ciudadanía y derechos humanos sociales.boaventura de sousa santos, et al

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Ciudadanía yDerechos Humanos Sociales

Editores: Manuel Alberto Alonso yJorge Giraldo Ramírez

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Primera edición: Febrero del 2001© Escuela Nacional Sindical, 2001

Apartado Aéreo 12175 Medellín

Editores: Manuel Alberto Alonso yJorge Giraldo Ramírez

ISBN: 958964662-X

Prohibida la reproducción total o parcialpor cualquier medio sin permiso de los editores

Diseño e impresión: Pregón Ltda.

Este libro se publica con el apoyodel Instituto Sindical de Cooperación

al Desarrollo—ISCOD yla Junta de Andalucía,

de España.

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Contenido

Presentación 5

Consideraciones sobre las fundamentacionesde los derechos humanos socialesStefan Gosepath 15

El proyecto político democrático y la cuestiónde los derechos humanos socialesFrancisco Cortés Rodas 59

Derechos económicos y sociales, derechosdiferenciados y ciudadaníaLiliana María López Lopera 101

Protección nacional e internacional de losderechos humanos socialesRodolfo Arango 135

Los derechos humanos en la posmodernidadBoaventura De Sousa Santos 167

Mirando al sudoeste. La ciudadanía y losderechos sociales respecto al hecho de la guerraJorge Giraldo Ramírez 185

Más allá de la solidaridad. Los fundamentos éticosdel estado de bienestar y de su superaciónPhillippe Van Parijs 221

Bibliografía 251

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PRESENTACIÓN

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El modelo de desarrollo que el capitalismo avanza-do implementó desde la segunda postguerra, en el cualel Estado intervenía en las esferas de la producción, lacirculación y la distribución de bienes, asegurando laestabilidad económica, el empleo y la seguridad socialde la población, presenta una crisis definitiva en la dé-cada del setenta. Esta crisis reestructura el escenariointernacional a partir de la interdependencia que se daentre seis procesos claves: la globalización económica,social y cultural, la expansión de la democracia liberal,el dominio de las fuerzas del mercado en el sistemamundial, las transformaciones de los sistemas de pro-ducción del trabajo y de los mercados de trabajo, elcambio tecnológico acelerado y la revolución en losmedios de comunicación de masas1.

1. Sobre estos seis procesos véase: P. Stalker. (Ed.) Estados de desórdenes.Los efectos sociales de la globalización. Londres, UNRISD, 1995. pp. 5-10.

8 BIBLIOGRAFÍA

Para Norbert Lechner, uno de los aspectos funda-mentales en la reorganización de la actividad econó-mica, social y científica a escala planetaria fue la nece-sidad de reformar al Estado para definirle un papel enlas nuevas condiciones mundiales. Específicamente, setrataba de enfrentar los dilemas originados por la rela-ción contradictoria que existía entre un conjunto deprocesos sociales que, al aumentar la complejidad dela sociedad, ponían en entredicho al Estado en tantoinstancia central y estructurante del orden colectivo y,unas exigencias de competitividad sistémica y de inte-gración social que apuntan hacia un Estado con capa-cidad de reorganizar la estructura social2.

Los resultados visibles de los procesos de reestruc-turación del escenario mundial fueron la modificaciónde las estructuras básicas del Estado de Bienestar y,como consecuencia de esto, la implementación de po-líticas monetarias restrictivas y de austeridad fiscalorientadas a modificar la política social del Estado. Enparticular, los Estados de la mayoría de los países in-dustrializados asumieron tareas en torno a la moder-nización administrativa y a la creación de infraestructu-ras productivas y de servicios competitivas, en un con-texto marcado por el auge de la sociedad de mercado,por la limitación creciente de la intervención del Esta-do en lo social y por la pérdida de centralidad de lapolítica.

Estos procesos de reestructuración amplían las des-igualdades tradicionales, generan formas inéditas de

2. Al respecto véase: N. Lechner. La reforma del Estado y el problema de laconducción política. México, mimeo, julio de 1995. p. 149.

9BIBLIOGRAFÍA

desigualdad, convierten la política social en una polí-tica ambigua (marcada por la evocación de los buenossentimientos, por el voluntarismo del espectáculo y porel uso maniqueista de la exclusión) y, fundamentalmen-te, dan forma a una sensación de malestar individual ycolectivo que se manifiesta en el aumento de la violen-cia, en las permanentes manifestaciones contra la re-forma de la Seguridad Social, en las huelgas de los ser-vidores públicos, en el descontento de los estudiantes,en el desgaste acelerado de los gobiernos y en la cre-ciente apatía hacia la política.

La sensación de malestar devela, además, el agota-miento y la disolución de las instituciones que hacíanfuncionar el vínculo social y la solidaridad (la crisisdel Estado de Bienestar), las profundas transformacio-nes que se dan en las formas tradicionales sobre lasque se estructuraba la relación entre la economía y lasociedad (la crisis de la sociedad del trabajo) y, la pér-dida de legibilidad de los procesos sobre los cuales seconstituían las identidades individuales y colectivas (lacrisis del sujeto)3.

La articulación que se da entre las transformacio-nes de la economía, la crisis del Estado de Bienestar, lacrisis de la sociedad del trabajo y la crisis del sujeto,produce una progresiva pérdida de legibilidad de lasociedad, es decir, la paulatina desaparición de los re-ferentes identitarios que servían a los individuos paradesarrollar sus biografías personales. Con el aumentode las desigualdades tradicionales y con el surgimien-

3. Véase: J. P. Fitoussi y P. Rosanvallón. La nueva era de las desigualda-des. Buenos Aires, Manantial, 1997, parte I.

10 PRESENTACIÓN

to de nuevas desigualdades, la sociedad se ha vueltomenos legible —se vuelve opaca—, pues el aumentode las diferencias en el entorno próximo oscurece lasreferencias, fracciona los grupos sociales, crea nuevasdiferenciaciones entre quienes eran semejantes y pro-duce desarraigo social, es decir, crea una crisis de locolectivo que está marcada por fuertes procesos de in-dividualización4, por el surgimiento de incertidumbrescrecientes hacia el futuro y por la disolución del prin-cipio de igualdad que daba forma al orden colectivo.

En el contexto de esta sociedad opaca, sustentadaen mecanismos económicos y sociales de regulaciónque no funcionan más y estructurada sobre una ma-quinaria económica que parece escapar al control delos individuos por estar gobernada por las fuerzasimpersonales de los mercados, adquiere vigencia lareflexión filosófica sobre los derechos humanos socia-les y la reflexión teórica sobre el papel de estos dere-chos en la reconstrucción de los vínculos sociales, en lareorganización del papel del Estado y en la reformu-lación de los principios y contenidos que deben darforma a las nuevas estructuras de la vida democrática.

Contra los argumentos que abogan por la construc-ción de un orden autorregulado por las lógicas delmercado, o aquellos que ven impedimentos políticos,jurídicos y morales para hacer real la defensa de los

4. En términos de Fitoussi y Rosanvallón, la individualización nom-bra “el proceso de desconexión” —de desafilición—, que experimentanlos individuos cuando el efecto emancipatorio del individualismomoderno —que se sustentaba en la autonomía y en la creación desujetos portadores de derechos— se traduce en una percepción per-manente de inseguridad, que obliga a cada uno a pulir su propiabiografía personal sin orientarse por nada exterior a sí mismo.

11PRESENTACIÓN

derechos económicos y sociales, en este libro apare-cen una serie de artículos cuyo objetivo central es jus-tificar la necesidad de entender estos derechos comoderechos humanos fundamentales y demostrar quesólo de esta forma se puede hablar de una sociedaddemocrática apoyada en el principio del Estado So-cial de Derecho.

A pesar de que la consideración normativa de losderechos sociales puede ser controvertible filosófica ypolíticamente, Stefan Gosepath demuestra, en el pri-mer artículo, que filosóficamente es posible justificar,las reivindicaciones a prestaciones sociales en térmi-nos de derechos humanos. Esta pretensión de Gosepathse fundamenta, en términos explicativos, en la descrip-ción de la concepción general que está en la base de losderechos humanos, en la delimitación conceptual dela relación que existe entre una moral igualitaria delrespeto igual, los derechos humanos y el derecho posi-tivo y, principalmente, en la defensa de una fundamen-tación de los derechos sociales que se apoya en unaidea de justicia social basada en una teoría distributivauniversal de bienes y cargas (responsabilidades).

Inscrito en los debates orientados a plantear nue-vamente la cuestión social, Francisco Cortés Rodasmuestra, en su texto, que es necesario asegurar los de-rechos sociales como derechos humanos fundamenta-les, y que esto solo puede lograrse a través de la crea-ción de modelos de organización política y económicaque den cuenta de los imperativos de libertad, de losimperativos de igualdad y de los imperativos de fun-cionamiento del sistema económico. El objetivo cen-tral de Cortés es demostrar que la idea de los derechos

12 PRESENTACIÓN

humanos sociales se fundamenta y constituye, de for-ma más plausible, a través de una concepción de justi-cia social distributiva. A su vez, esta concepción de lajusticia social se convierte en una idea central para pos-tular una justificación moral del Estado pues, desde laperspectiva de este autor, un Estado es moralmente jus-to si asegura los derechos humanos en un sentido am-plio, es decir, si garantiza no sólo los derechos individua-les negativos y los derechos políticos de participación,sino también, los derechos sociales de sus ciudadanos.

En el tercer artículo, Liliana María López muestraque las limitaciones que tienen las democracias occi-dentales para promover y defender los derechos dife-renciados, y los derechos sociales y económicos, sólose pueden superar replanteando el debate sobre la ciu-dadanía social y, fundamentalmente, postulando unaconcepción de los derechos sustentada en la defensadel carácter fundamental e inalienable de los derechosindividuales, sociales y políticos (su integralidad), yen la reivindicación de derechos generales y abstrac-tos que garanticen el respeto a la dignidad e integri-dad de todos y cada uno de los seres humanos (su uni-versalidad), independientemente de su pertenenciacultural y nacional. Desde la perspectiva ética y filosó-fica, la autora demuestra que los derechos económi-cos, sociales y culturales son fundamentales para el ejer-cicio de la libertad individual y la autonomía política,y complementariamente, presenta algunas tesis orien-tadas a defender el carácter universal de los derechoshumanos. Esta defensa la realiza a partir de la exposi-ción del principio de la igual dignidad de todos losseres humanos.

13PRESENTACIÓN

Contra las tesis que afirma —apoyándose en los ar-gumentos de la imposibilidad, de la no universalidady de la indeterminación—, que los derechos humanossociales no son verdaderos derechos humanos, RodolfoArango defiende, en su texto, la tesis según la cual losderechos humanos sociales —al igual que los civiles ylos políticos— están incluidos en un concepto evolu-cionado de derechos subjetivos, y demuestra que la pro-tección óptima de los derechos humanos sociales exigesu transformación en derechos sociales fundamentales.

Rompiendo con la estructura argumentativa de loscuatro primeros artículos, Jorge Giraldo Ramírez pre-senta algunas implicaciones de la guerra, específica-mente de la guerra civil, en la discusión contemporá-nea sobre la ciudadanía y los derechos sociales. Su ob-jetivo es demostrar que con el reactivo de la guerra sepone de presente la vida como fundamento ontológicode los derechos y su preeminencia absoluta en cual-quier pensamiento que quiera preciarse de humanistay/o pacifista. Igualmente, demuestra que en el desarro-llo de la guerra y en su resolución, los derechos civiles ypolíticos tienen que tener prioridad temporal y proce-dimental respecto a los derechos humanos sociales.

Por su parte, Boaventura de Sousa Santos afirma,en su artículo, que en los países centrales existe un con-senso, tanto práctico como ideológico, que convirtiólos debates fundadores sobre los derechos humanosen estériles o académicos, y permitió concluir que, so-bre tal materia, si no todo está hecho, en cualquier caso,todo estaría dicho. El objetivo central de este autor esreflexionar sobre los contenidos de este consenso apartir del desarrollo de tres preguntas fundamentales:

14 PRESENTACIÓN

¿en qué medida este consenso está relacionado con laambigüedad conceptual que existe en torno al tema delos derechos humanos?, ¿el consenso sólo se refiere alos derechos humanos de primera generación o abarcaa los derechos de segunda y tercera generación?, ¿enqué medida la función legitimadora del poder políticoque subyace a este consenso puede ser ejercida inde-pendientemente de un juicio social sobre su efectivaaplicación?

Las respuestas que da a cada una de estas pregun-tas le permiten al autor demostrar que sobre los dere-chos humanos no todo está realmente dicho, que lo quefalta decir apunta hacia una mayor precisión concep-tual y que es necesario abordar los derechos humanosemergentes y las luchas sociales por la traducción so-cial de sus promesas.

En el último artículo, Phillippe Van Parijs evalúalos fundamentos éticos que subyacen a los tres tiposideales o modelos del Estado de Bienestar –elbismarckiano, el beveridgeano y el paineano- y, a par-tir de allí, construye y presenta una concepción éticadel Estado basada en una asignación o prestación uni-versal que, al superar los registros del seguro y de lasolidaridad, aparece como justa, equitativa y éticamen-te aceptable. Van Parijs demuestra que la introducciónde una prestación universal, lejos de ser inmoral o in-justa, está directamente relacionada, en circunstanciashistóricas bien determinadas, con un imperativo deequidad que es distinto a la justificación del seguro ydel llamado a la solidaridad.

15PRESENTACIÓN

CONSIDERACIONESSOBRE LAS FUNDAMENTACIONES

DE LOS DERECHOSHUMANOS SOCIALES

STEFAN GOSEPATH

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Stefan Gosepath. «Zu Begründungen sozialer Menschenrechte». En:Stefan Gosepath y G. Lohmann (Eds.) Philosophie der Menschenrechte.Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1999.

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Los «derechos sociales» (derechos fundamentaleso derechos humanos) se entienden como los derechosa la previsión, el trabajo, la vivienda y la educación, esdecir, los derechos a prestaciones en sentido estricto.Estos, que son derechos del individuo frente a la co-munidad, se refieren a beneficios o bienes sociales, eco-nómicos y culturales, y representan la reivindicación auna distribución adecuada de los bienes necesarios parala vida. Los derechos sociales a prestaciones, tambiéndenominados derechos a la participación social, perte-necen junto con los derechos subjetivos de libertad ylos derechos políticos de participación, al tipo de dere-chos que tienen que estar presentes en una democra-cia liberal moderna1.

1. George Jellineks establece la diferencia fundamental entre liberta-des negativas (status negativus), derechos positivos de participación

18 CONSIDERACIONES S OBRE LAS FUNDAMENTACIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS SOCIALES

La Declaración Universal de los Derechos Humanos, elAcuerdo Internacional sobre Derechos Económicos, Socia-les y Culturales, así como la Carta Social Europea, postu-lan derechos sociales que son una parte esencial de losderechos humanos. Sin embargo, los derechos socialesno son incluidos de forma inmediata como derechosfundamentales positivos en casi ninguna de las consti-tuciones de los Estados de Occidente pues, normativa-mente considerados, estos derechos son controvertiblesfilosófica y políticamente.

En el marco de esta problemática general, suponien-do que en principio se acepte que debe haber algo asícomo derechos sociales, me concentraré aquí en la cues-tión filosófica sobre cómo pueden justificarse las rei-vindicaciones a prestaciones sociales en términos dederechos humanos. En el primer punto, como funda-mentación de la explicación, plantearé la concepcióngeneral que está en la base de los derechos humanos.Aquí tiene importancia determinar, conceptualmente,la relación entre una moral igualitaria del respeto igual,los derechos humanos y el derecho positivo. En el mar-co de una tal concepción del derecho y la moral se pue-de encontrar, en un segundo punto, por lo menos tresfundamentaciones para los derechos humanos socia-les: la que se basa en el principio de la mayor libertadpara todos; la que se apoya en el principio de la satis-facción de las necesidades básicas fundamentales; y laque se asienta en el principio de la distribución igualita-ria de los recursos. Esta última debe entenderse en el

(status activus) y derechos sociales de participación (status positivus).Una sucesión histórica de esas tres clases de derechos se encuentraen: T. H. Marshall. Class, Citizenship and Social Development. NuevaYork, Anchor, 1965.

19STEFAN GOSEPATH

sentido de una pretensión prima facie a una distribu-ción igualitaria de todos los bienes que estén a dispo-sición, en la medida en que no pueda justificarse—con razones— una excepción.

1. Una concepción moral de los derechos humanos

1.1 Sobre el concepto de los derechos humanosLos derechos son pretensiones justificadas o justifi-

cables de una(s) persona(s) X —los portadores de losderechos—, hechas a una(s) persona(s) Y —los desti-natarios del derecho—, sobre la base de fundamentosjurídicos. Los fundamentos jurídicos proporcionan lajustificación para la pretensión de un derecho y estajustificación puede estar referida a un deber previa-mente contraído (por ejemplo: un contrato), a una ca-racterística (por ejemplo: ser un ser autónomo), a lapertenencia a una comunidad (por ejemplo, tener elestatus de ciudadano/a) o a un principio moral (porejemplo: el respeto igual). Los derechos morales sonpretensiones fundamentadas moralmente, es decir,derechos en los cuales el fundamento jurídico es ex-clusivamente moral. A diferencia de éstos, los derechoslegales son las pretensiones concedidas y reclamablesjudicialmente al interior de un Estado y cuya violaciónes sancionada con los medios de coacción estatal. Losderechos legales o positivos exigen el seguimiento porparte de todos los sujetos de derecho como miembrosde una determinada comunidad, mientras que los de-rechos morales intentan tener una validez universal,es decir, son obligatorios para todos los hombres.

Los derechos morales no son el elemento pasivo delos deberes jurídicos y no pueden ser reducidos a estos


últimos, incluso cuando al derecho del titular X le co-rresponda necesariamente un deber relacional de Y.Puesto que «tener un derecho» está estrechamente vin-culado con el autorrespeto, toda persona portadora deun derecho tiene una base para reivindicar el respetode su propia voluntad. Los derechos son pretensioneslegítimas de personas frente a otras personas que norespetan sus intereses, es decir, son un instrumento quela persona puede utilizar para imponer sus pretensio-nes fundadas legítimamente; son un triunfo (Trumpfkarte)del individuo contra consideraciones colectivistas.

Los derechos humanos son un subconjunto de losderechos morales y comprenden a los denominados de-rechos universales que poseen los hombres en tanto se-res humanos, es decir, los derechos que se tienen sin estarnecesariamente en una determinada relación con otroshombres pues, el estatus de los derechos humanos nodepende de acciones previamente establecidas (por ejem-plo: promesas), o acuerdos (contratos) u otras relacionessociales (la pertenencia a una comunidad particular cual-quiera). Ellos valen en virtud de la pertenencia a la co-munidad de los hombres y esto supone que a ningúnhombre se le pueden negar con buenas razones.

En este sentido, un primer principio universal o unfundamento universal para la deducción y fundamen-tación de derechos humanos específicos es el derechoa ser respetado como hombre de la misma forma quecualquier otro hombre, en otras palabras, a ser unmiembro autónomo de una sociedad con los mismosderechos de la comunidad universal de los hombres2.

2. Para Hannah Arendt vale, por el contrario, solamente otro derechohumano, a saber, el derecho a tener derechos que deben ser garan-

21STEFAN GOSEPATH

Un segundo principio fundamental, relacionado conel anterior, es el derecho a la justificación, es decir, elderecho moral de cualquier persona a formular recla-mos contra determinadas normas, acciones o situacio-nes que determinen responsabilidad, cuando estas nopuedan dar las razones adecuadas para su justificación.Los derechos humanos son derechos otorgados, asícomo los demás derechos, y no dados por la naturale-za, Dios o la moral. El hombre es la instancia que losotorga en la medida en que se coloca bajo la moral delrespeto universal e igual. La «coacción» moral para lafundamentación que nos aprehende conforma, enton-ces, la base para la deducción de los derechos huma-nos específicos.

1.2 Los derechos humanos y la moral universalLos derechos humanos se basan en la moral univer-

sal e igualitaria del respeto igual. Esto supone que cadapersona debe ser reconocida como igual y autónomadesde un punto de vista imparcial. Los hombres tienenel derecho moral a ser tratados con una estimación yrespeto iguales y el objeto de un respeto igual y recípro-co es la autonomía de cada una de las personas3.

tizados políticamente. La exigencia de Arendt tiene un cierto pare-cido con la que aquí he presentado, en la medida en que aquellareclama la pertenencia en una comunidad jurídica, la cual entiendocomo universal. En efecto, su pretensión legítima a una protecciónestatal de los derechos no es correspondiente con la fundamentaciónuniversalista que defiendo.

3. Bajo autonomía no comprendo un concepto estrecho (moral), comotodavía es usado siguiendo a Kant (por ejemplo, Habermas), sinoun concepto amplio de autonomía personal en el sentido de unaautodeterminación personal universal sobre cómo quiere uno vivirsu propia vida.


Esta concepción fundamental del respeto igual a laspersonas o de la igual dignidad de todos los hombreses aceptada como un estándar mínimo por todas lascorrientes de la cultura política y moral de las socieda-des modernas y occidentales. Cualquier teoría políticaque tenga una pretensión de plausibilidad tiene quecomenzar con esta concepción de igualdad y no puedecolocarse detrás de ella. En la época posmetafísica,después que las concepciones metafísicas, religiosas ytradicionales perdieron su aceptabilidad general, pa-rece imposible alcanzar, en forma pacífica, un acuerdocomún sobre objetivos políticos comunes sin recono-cer la exigencia de las personas para ser tratadas comoiguales.

El principio fundamental de igualdad contiene laidea de la imparcialidad, la cual dice que cada personao sus intereses esenciales, debe tener el mismo peso yla misma consideración. De aquí se desprende el argu-mento kantiano de la justificación recíproca: puesto quees inmoral obligar a alguien a algo de lo cual no estáconvencido, solamente el derecho moral concede ra-zones que él puede aceptar para tratarlo en concordan-cia con ellas. Por ello la justificación imparcial de nor-mas requiere la reciprocidad y la universalidad de lasrazones, pues las normas y derechos universales, re-forzados con sanciones internas o externas, sólo sonjustificables moralmente cuando, de un lado, puedenserlo en forma recíproca, es decir, cuando una personano le exige a la otra más que aquello que ella mismaestá dispuesta a conceder (reciprocidad), y de otro lado,cuando son justificadas con referencia a los interesesde todos los afectados, es decir, cuando todos con bue-

23STEFAN GOSEPATH

nas razones pueden aceptarlas o ningún afectado pue-de rechazarlas con buenas razones (universalidad). Fi-nalmente, sólo los mismos afectados pueden formulary representar sus intereses (verdaderos).

El respeto igual que nos debemos recíprocamenteexige, por tanto, respeto a cada una de las decisionesautónomas del individuo como un singular no repre-sentable. Este planteamiento procedimental de la legi-timidad moral ve en la autonomía de los individuos lainstancia ante la cual las reglas, normas y derechosuniversales puede se justificados. Sólo pueden valercomo legítimas aquellas reglamentaciones que cuen-ten con el libre asentimiento de todos los que puedanverse afectados por ellas, por medio de razones uni-versales, desempeñables discursivamente y comparti-das en común. Así, a las personas y a sus intereses lescorresponde una consideración igualitaria.

¿Quiénes son los destinatarios de los derechos hu-manos y qué deberes corresponden a los derechos hu-manos? A los derechos humanos les corresponden tresniveles de deberes:

(a) En primer lugar, los derechos humanos valencomo derechos morales con independencia de su segui-miento y reconocimiento. Se trata de derechos que losindividuos se conceden en forma recíproca, es decir,derechos que los individuos están obligados moralmentea otorgar, y que al ser reconocidos como obligacionesmorales tienen validez incluso antes de obtenerla encualquier legislación positiva. Los destinatarios de losderechos humanos son todos los individuos como miem-bros de la comunidad universal de todos los hombres.

(b) En segundo lugar, a los derechos humanos seles ha incorporado, como componente, la exigencia


dirigida a los sujetos morales de institucionalizar elderecho moral como derecho positivo o legal, de talmanera que sus violaciones sean sancionadas con losmedios de coacción estatal. En este sentido, los dere-chos humanos sólo pueden ser realizados y protegi-dos en órdenes políticos constituidos jurídicamente.

Los dos niveles de los deberes enunciados hasta aquíintroducen tres anotaciones. La primera señala que adiferencia de la moral, los derechos humanos no tie-nen que ver exclusivamente con la valoración moralde las acciones y la participación individual volunta-ria en acciones frente a las cuales cada uno tiene quedecidir y responder por separado. Por el contrario. losderechos humanos pertenecen al contexto de una doc-trina específicamente política de la justicia, quetematiza el orden básico de las sociedades, es decir, susinstituciones esenciales —su Constitución y las más im-portantes relaciones económicas y sociales—. En rela-ción con este orden básico, a cada individuo le quedasólo una pequeña escala para sus posibilidades de di-rección personal y, en correspondencia, es muy baja laresponsabilidad moral personal. No obstante, los hom-bres tienen en conjunto una responsabilidad moral co-lectiva y para poder actuar en concordancia con esaresponsabilidad se requiere establecer un orden bási-co político estatal que sea justo. Este es un argumentoteórico moral esencial para el establecimiento de lasinstituciones estatales, o bien para la conformación delas estructuras fundamentales de las comunidades po-líticas.

La segunda afirma que en los Estados modernoslas instituciones (constituidas en forma justa) deben

25STEFAN GOSEPATH

estar controladas políticamente por medio del derechopositivo. Mediante la transformación de los derechosmorales en derechos legales estatales, se concluye,conceptualmente, que tener un derecho legal significasiempre tener el derecho a imponer efectivamente laprotección de ese derecho. Sólo en este nivel los dere-chos humanos pueden ser reclamados judicialmenteal Estado, se convierten en derechos fundamentales yson garantizados4. Esto significa que la transgresión deestos derechos tiene como contrapartida la existenciade mecanismos de acción, dispuestos en forma racio-nal y efectiva, para que las personas defiendan susderechos. Las comunidades políticas constituidas comoEstados de derecho5 son las destinatarias políticas delos derechos humanos, y estos derechos no se dirigena los Estados de derecho sólo por razones históricascontingentes, sino porque a las personas morales se lesordena crear, conservar, garantizar y transformar losderechos humanos en pretensiones de derecho garan-tizadas.

La tercera señala que el derecho positivo debe sermoralmente legítimo, es decir, las justas pretensionesde las personas a un respeto igual no deben ser vulne-radas. Por esto, la coacción jurídica debe ser recíproca,

4. Solamente cuando los derechos humanos son incorporados en lasconstituciones o en el derecho de los pueblos, puede hablar uno de“derechos fundamentales”. Los “derechos civiles” son derechos fun-damentales, a los cuales solamente pueden apelar los miembros deun Estado.

5. En relación con el tamaño, el tipo de composición interna y la situa-ción histórica, étnica, religiosa y comunitaria de las comunidadespolíticas constituidas como Estados de derecho, permanece neutraleste argumento. Esto queda como un caso límite de un único Esta-do mundial.


justificable en forma universal y verificable a partir dela comprensión. Una comunidad estatalmente organi-zada posee, pues, un orden básico justo cuando en ellase trata, esencialmente, del establecimiento de relacio-nes justas. En esta medida, debe ser un «fin esencialdel Estado» el establecimiento de los derechos huma-nos como núcleo moral de los derechos jurídicos.

No obstante, esto no significa que toda la validezdel derecho se convierta en una validez jurídica pura-mente moral, pues los argumentos morales se requie-ren solamente para justificar los derechos humanosbásicos, es decir, para justificar el núcleo moral abs-tracto que debe ser institucionalizado. Estos derechoshumanos básicos son incorporados en las constitucio-nes modernas como derechos fundamentales y consti-tuyen el marco que delimita el espacio de acción paralas posibilidades de decisión legítimamente democrá-ticas. Al interior de ese marco normativo, al procesodemocrático puede corresponderle, de un lado, la ne-cesaria interpretación jurídica y la concreción de losderechos humanos y, de otro, la institucionalización yla reglamentación de un orden político conforme conlas razones pragmáticas, éticas y morales. Los derechosmorales son «insaturados» (ungesättigt) en tanto nohayan sido codificados e interpretados y es un propó-sito de los derechos humanos crear un espacio signifi-cativo para la elección de la Constitución o de las re-glamentaciones económicas y sociales6. Las leyes y losprogramas son justos, en el sentido de los derechos

6. Los dos niveles de la justificación moral y política se entrecruzan,pero sólo parcialmente.

27STEFAN GOSEPATH

humanos, cuando caen bajo los marcos permitidos yson puestos en vigor por el poder legislativo según unaConstitución justa. De esta forma el dominio políticoes limitado normativamente a través de los derechosfundamentales incorporados en la Constitución y es-tos, a la vez, son circunscritos por medio de los dere-chos humanos morales.

(c) En tercer lugar, a los derechos humanos subyaceel deber de dar ayuda a todos aquellos que por causade una violación de sus derechos, hayan caído en elinfortunio. Este deber de ayudar a otros en la necesi-dad se dirige a todos como miembros de la comuni-dad moral de los hombres y les exige, en su papel de«ciudadanos del mundo» , crear instituciones que con-trarresten en forma efectiva ese tipo de violaciones delderecho. Esas instituciones pueden tomar formas dife-rentes, y esto significa que para que las institucionesinternas del Estado existentes sean o se hagan justas,deben ser cambiadas de tal forma que no violen losderechos humanos de las víctimas por más tiempo. Lacomunidad internacional de naciones, las organizacio-nes internacionales como Naciones Unidas, los tribu-nales internacionales y la sociedad civil global, son losprimeros destinatarios del compromiso de restablecerlas estructuras justas al interior del Estado, para el ase-guramiento político y jurídico de los derechos huma-nos. Si no se puede recobrar en forma rápida la situa-ción justa al interior del Estado, en relación con las víc-timas de la violación de los derechos humanos, enton-ces, otros Estados deben garantizarle a ellas ayuda yprotección (por ejemplo: el asilo). La ayuda debe serprestada también, cuando los derechos humanos de los


miembros de un Estado son amenazados o violadospor otro Estado. Aquí se trata de asegurar la paz entrelos Estados, pues solamente en paz, un Estado puedegarantizar los derechos humanos al interior del ámbi-to de su dominio político. Si el Estado no puede garan-tizarlos, otros Estados y organizaciones internaciona-les están obligados a colaborar.

2. Tres estrategias de fundamentación alternativapara los derechos humanos sociales

¿Cómo pueden fundamentarse los derechos huma-nos en general y, en particular, los derechos humanossociales sobre la base de la moral del respeto igual?Dependiendo de la forma como se entienda el princi-pio del respeto igual, se pueden distinguir tres tiposideales de estrategias de fundamentación alternativa7.Una primera estrategia, que denomino concepción libe-ral, respeta el derecho igual de cada uno a la libertad ypostula que aquello que debe ser respetado en las per-sonas es su autonomía. En este sentido, los derechossociales son necesarios para posibilitar la autonomíapersonal, la autonomía política y una igual oportuni-dad de utilización de los derechos a la libertad. Unasegunda estrategia, que denomino concepción de las ne-cesidades, ve el derecho a la satisfacción de las necesi-dades básicas como objeto del respeto igual. Para latercera estrategia, que llamaré concepción de la distri-bución igualitaria, el principio del respeto igual debe

7. Aquí no se tiene ninguna pretensión de totalidad. Naturalmente, sepueden pensar en otras estrategias de fundamentación de los dere-chos sociales, por ejemplo, la de un bienestar general.

29STEFAN GOSEPATH

concebirse como una exigencia de la justicia política,a partir de la consideración del derecho igual de cadauno a una participación justa en la distribución detodos los bienes.

Estas tres concepciones resultan de las respectivasinterpretaciones que se hacen del principio moral fun-damental del respeto igual. Las tres aceptan como co-mún denominador, la concepción de moral y derechoanteriormente bosquejada. Complementariamente, lastres son concepciones diferentes de la justicia política8

ya que, a partir de la comprensión que cada una deellas tiene de lo que significa respetar a las personascomo iguales, se obtienen diferentes fundamentos ju-rídicos para la deducción o justificación de distintosderechos sociales. Las diferentes concepciones de lamoral política del respeto igual implican distintos prin-cipios de generación de los derechos sociales. Estas tresconcepciones son distintas, en la medida en que: (a)interpretan en forma diferente a la moral política; (b)fundamentan de forma distinta a los derechos socia-les; y, por esto, (c) exigen contenidos y alcances distin-tos para los derechos sociales.

En lo que sigue voy a explicitar y discutir crítica-mente cada una de las concepciones mencionadas, conel fin de mostrar que la concepción de la distribuciónigualitaria es la que posee mejores argumentos.

2.1 LibertadLa concepción liberal moderna de la libertad asig-

na una prioridad a los derechos humanos entendidos

8. Sin considerar quedan todas las teorías que introducen los derechosa partir de reflexiones diferentes a las de las teorías de la justicia.


como un esquema de libertades subjetivas que es com-patible con un esquema semejante de iguales liberta-des para todos9. En las concepciones modernas del li-beralismo social se exige, para la realización de los de-rechos a la libertad, una distribución igual de los bie-nes primarios con el fin de otorgar a todos los ciuda-danos y ciudadanas de una comunidad política lasmismas libertades políticas. Presentaré algunas répli-cas contra la concepción liberal sin referirme a los dis-tintos representantes y versiones en particular.

Puesto que los derechos a la libertad justificados através de la metafísica o el derecho natural puedenrechazarse por carecer de fundamentos, debe mostrar-se que la prioridad de los derechos a la libertad, pre-tendida por la concepción liberal, depende del interésimparcial de cada uno. Me parece que la argumenta-ción teórica de la justicia con mayor plausibilidad parauna prioridad de los derechos a la libertad es la que sedesarrolla a partir del concepto de autonomía.

En la libertad es valorado el poseer, en la medidade lo posible, un control sobre la propia vida, es decir,vivir cada uno su vida, por decirlo así, desde dentro,según sus propias opiniones, deseos y fines. El estarcada uno en la situación de probar y, en caso dado, re-

9. La libertad (la independencia con respecto al arbitrio constrictivo deotro) en la medida en que puede coexistir con la libertad de cualquierotro según una ley universal, es el derecho único, originario, quecorresponde a todo hombre en virtud de su humanidad. Se observaque el texto citado de Kant evita aquella expresión maximalista. Noes exigido “el más extensivo sistema total de libertades básicas”, comoes corriente encontrarlo. Esto conduce al problema de cómo puedeser determinado y realizado absolutamente por individuos “el másextensivo sistema total de libertades básicas”.

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visar sus opiniones, deseos y fines. Y el poder seguir,cada uno, un gran número de caminos alternativos,opciones, posibilidades de elección genuinas o sustan-ciales, de tal modo que no sea coaccionado a vivir unavida determinada.

Según esto, la libertad es la garantía básica para lascondiciones de la autonomía10. Estas comprenden, porlo menos, la ausencia de coacción y manipulación, ladisponibilidad de información adecuada, la existenciade concepciones del bien alternativas y la ausencia delimitaciones para un margen significativo y amplio deacciones posibles. Esta caracterización debe mostrarpor qué la libertad y la autonomía están entre nuestrosintereses más centrales. Por tanto, en el interés de cadapersona, imparcialmente valorado y justificado moral-mente, está conseguir seguridad para el más amplioespacio de acción posible en el ejercicio de las liberta-des. A partir de la moral del respeto igual se obtiene laigual consideración y la igual protección de las condi-ciones de la autonomía individual.

Así como es importante y correcto acentuar la au-tonomía, lo es también cuestionar la idea que afirmaque de este principio debe seguirse el asignar un ca-rácter prioritario a los derechos políticos a la libertad.El bosquejo de una fundamentación de los derechos ala libertad para la protección de la autonomía mues-tra, claramente, algunos puntos críticos de esta argu-mentación.

10. Más adelante afirmaré la tesis de que para asegurar la autonomíapersonal no es obligatorio, en primera línea, que deban ser garanti-zados los derechos políticos a la libertad.


El primero señala, como Dworkin lo ha mostrado11,que no puede haber ningún derecho universal a la li-bertad. Cuando se entiende el derecho a la libertad, noen el sentido débil de que las personas tienen este de-recho porque desean toda la libertad, sino más bien,en el sentido fuerte, según el cual tener un derecho sig-nifica que el gobierno no puede limitar ese derecho,aunque esto pueda ser de interés público; entonces, nopuede existir ningún derecho universal a la libertad,pues tal derecho significaría que cada reglamentaciónpública constituiría una violación a ese derecho. Losderechos a la libertad, iguales para todos, se refierenpolíticamente sólo a las denominadas libertades bási-cas, o derechos básicos. Por razones pragmáticas, paraasegurar las libertades básicas, los ciudadanos y ciu-dadanas deben limitar sus demás libertades. Además,hay limitaciones legítimas de las libertades en aras deotros valores como el bienestar de todos, siempre bajoel aseguramiento de los derechos fundamentales a lalibertad.

El segundo punto apunta a señalar que se quieretener seguridad sobre determinadas libertades porquelas actividades y fines de los hombres que son garanti-zadas por medio de ellas tienen un significado esen-cial, mientras que otras son menos importantes. Nor-malmente, se quieren determinadas libertades porquese desea aquello que se pretende realizar con ellas.Además, los espacios de acción de las libertades tie-nen, en general, un valor propio aunque nunca se haga

11. Véase: R. Dworkin. Los derechos en serio. Barcelona, Ariel, 1984,p. 433 ss.

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uso de él. Las personas que quieren conducir el conte-nido de sus vidas por su propia determinación son lasque están interesadas en las libertades. Según esto, laautonomía es el interés más importante que pueda jus-tificarse moralmente, porque es la base de nuestra au-todeterminación. El debido respeto moral recíprocodebe valer para la autonomía de los particulares pues,si no tiene lugar ese respeto, se lesiona algo así como elsentimiento de autovaloración de los afectados (laautoestima o el respeto por sí mismos)12. Por esto, laautonomía debe servir como hilo conductor para ladeterminación de los contenidos de los derechos fun-damentales.

Es falso ver la libertad como esa idea directriz. Másbien, habría que anotar que el derecho a iguales liber-tades subjetivas de acción se deduce a partir del pre-tendido aseguramiento de una igual autonomía indi-vidual, como núcleo del debido respeto a los otros. Porello, la autonomía no debe (ni necesita) ser fundamen-tada en una necesidad esencial, porque ella es el últi-mo valor moral a ser reconocido. De la moral de laimparcialidad resulta el principio de justificación y coneste el reconocimiento de decisiones autónomas. Peropara asegurar la autonomía entendida de esta forma,se requiere sólo de ciertas libertades políticas muy de-terminadas (como la libertad de opinión, de prensa yla autodeterminación informacional), y determinadas

12. Si no son reconocidas por otros las condiciones para nuestra auto-nomía es herido nuestro sentimiento de autovaloración, pues la li-bertad y la autonomía son las bases (causales) de nuestro sentimientode valoración. La defensa de la prioridad de la libertad básica conrelación al respeto de uno mismo puede verse en: J. Rawls. “Fairnessto Godness”. Philosophical Review No. 84. 1975, pp. 536-554.


libertades económicas. En este sentido, la pretensióndel «marco más amplio posible» de espacios de acciónde las libertades no se obtiene de la libertad, por lomenos en forma directa.

El tercer punto crítico afirma que en las concepcio-nes liberales el más alto valor no es la libertad, sino laconexión de ésta con la justicia. Con el punto de vistade la justicia en la exigencia de iguales derechos a igua-les libertades aparece en competencia un valor supe-rior. La libertad es limitada en nombre de la igualdado bien de la justicia, y ciudadanos o ciudadanas políti-camente ilustrados pueden aceptar voluntariamentetales limitaciones y legitimar tales reglamentacionescuando quieran institucionalizar la justicia o la igual-dad (en determinadas medidas), como valores políti-cos más altos que la libertad13. Esto muestra, además,que la igualdad distributiva es desde su comienzo laidea central que conduce a la distribución igualitariade derechos, pues un derecho al espacio de acción másamplio posible para las libertades subjetivas, no pue-de introducirse sin igualdad distributiva, porque la li-bertad o los derechos a la libertad son un caso de apli-cación de igualdad distributiva. La adjudicación deespacios de acción para las libertades es uno de losposibles casos de aplicación de la distribución iguali-taria.

El peso en la concepción de la libertad de la idea dela justicia distributiva o de la distribución igualitaria,se evidencia en la fundamentación de los derechos so-ciales. Si las libertades deben ser distribuidas igualmen-

13. Es decir, desde la perspectiva del individuo.

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te (como los teóricos de la libertad pretenden), porquelas personas deben ser consideradas como iguales, y sitodos tienen un interés esencial justificado en la liber-tad para asegurar las condiciones de la autonomía,entonces, se deben garantizar —así es el argumento—las mismas libertades para todos por igual y se debeasegurar, también, el valor igual de la libertad. Concep-tualmente la libertad es la libertad de un titular de lalibertad (por ejemplo, un actor), de algo (el obstáculo ala libertad), y para algo (el objeto de la libertad). Paratener realmente las mismas libertades no es suficienteque sea garantizada la protección igual de obstáculosa la libertad, sino que deben ofrecerse, también, lasmismas posibilidades para alcanzar el objeto de la li-bertad. Cuando algunos tienen una igual libertad for-mal, pero por ignorancia, pobreza o falta de mediosmateriales, están impedidos para ejercer sus derechosy obtener utilidades de ellos, entonces, la libertad notiene el mismo valor que se le ha atribuido o que tienepara los otros hombres.

En lugar de esto, el valor de la libertad debe ser,por razones de justicia, más o menos igual para todoslos ciudadanos y ciudadanas con independencia de laposición económica y social, de tal modo que cada unotenga las mismas oportunidades para la realización desus intereses esenciales y moralmente justificados. Lalibertad jurídica, es decir, la autorización jurídica parahacer algo o dejar de hacerlo, carecería completamen-te de valor sin la libertad real, esto es, sin la posibili-dad real para elegir entre lo permitido. Esa libertad realpuede ser asegurada solamente por medio de substra-tos materiales que no están disponibles en la misma


medida para todos los ciudadanos y, por tanto, debenser puestos a disposición a través de la actividad esta-tal. La concepción de la libertad puede fundamentarcon esto, en forma derivada, derechos sociales comomedios para el aseguramiento de un valor equitativode la libertad14.

El cuarto punto señala que la aparente prioridadde los derechos a la libertad es característica de esafundamentación derivativa. En general, los liberalesafirman que la realización de los derechos a la libertades más importante que la realización de los derechosde bienestar social. La razón parece estar en la afirma-ción de que para la autodeterminación autónoma esde mayor importancia la salvaguardia de los derechosa la libertad que la protección de los derechos sociales.Los derechos de bienestar social son entendidos sólocomo medios para la realización de los derechos a lalibertad. Sin embargo, esta afirmación de la centralidadde la libertad es dudosa y no puede ser sostenida porlos mismos teóricos de la libertad. Su argumentaciónpara el valor igual de la libertad acentúa, precisamen-te, que la autonomía individual es amenazada no sólopor medio de obstáculos a la libertad, es decir, por coac-ción exterior, sino también, por la carencia de las con-diciones favorables para ejercerla15.

14. Para completar el argumento debe mostrarse por qué la libertadfáctica o bien su sustrato material debe ser asegurado como dere-cho humano, y no debe ser dejada al proceso de decisión políticodemocrático.

15. Para decirlo en forma sencilla: la autonomía de un individuo enprisión, es decir, a través de la privación de la libertad, está limita-da mucho menos que por medio de una grave enfermedad o dehambre extrema.

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Para el aseguramiento de la autonomía privada serequiere, en primer lugar, la protección del cuerpo yde la vida, de lo cual rara vez hablan explícitamentealgunos teóricos de la libertad, pues para alguien quese encuentre en una situación de escasez, los derechosa la libertad sin duda apenas tienen valor, porque paraesa persona será más importante la superación de laescasez que las libertades jurídicas, con las cuales nopuede hacer nada en virtud de su misma situación.Incluso, cuando se argumenta formalmente acerca delas condiciones para el ejercicio de la libertad jurídica,queda claro que los mismos teóricos de la libertad de-ben suponer que hay algo distinto a la libertad que debeser protegido como valor fundamental, a saber, la pro-tección del cuerpo y de la vida. Para el aseguramientode la igual autonomía no deben ser garantizados pri-mariamente los derechos liberales negativos pues, losderechos a la seguridad y a la subsistencia no se dedu-cen simplemente de la libertad. Es decir, estos dere-chos son más básicos que cualquier derecho a la liber-tad puesto que su satisfacción es la condición necesa-ria para la utilización de los derechos a la libertad engeneral. Nadie podrá controvertir que los hombres tie-nen derecho a no ser víctimas de asesinato, tortura,violación y otras agresiones corporales; ese derecho ala integridad corporal es un derecho básico porque surealización (amplia) es necesaria para poder percibircualquier otro derecho en general. De la misma formase comporta el derecho a la subsistencia, es decir, elderecho de una persona a ser atendida por otras conlos medios necesarios de vida, por lo menos cuandoella no está en la situación de procurarse lo necesario


para vivir. La falta de medios de vida para la subsis-tencia puede ser tan mortal, dolorosa o mutiladoracomo los ataques a la integridad personal. Así, por lasmismas razones y al igual que el derecho a la integri-dad personal, el derecho a la subsistencia es un dere-cho básico («basic right») en el sentido en que ningúnotro derecho puede ser realizado cuando no se cum-plen esos derechos fundamentales.

Los derechos fundamentales clásicos más importan-tes no pueden ser, entonces, interpretados como dere-chos a la libertad. La orientación unilateral a la liber-tad es falsa para la tradición liberal, puesto que el másimportante derecho, esto es, el derecho a la vida y a laintegridad corporal, no es realmente un derecho a lalibertad. Por otra parte, la expresión «libertad» se uti-liza en un sentido demasiado amplio. Se puede con-cluir afirmando, de un lado, que aún al interior de unaadecuada reconstrucción de la concepción de la liber-tad, ésta no es el más alto valor, sino más bien, la justi-cia distributiva y la autonomía —como bases del sen-timiento de autovaloración—; y de otro lado, que al-gunos derechos humanos liberales clásicos no puedenser descritos en forma plausible como el aseguramien-to de la autonomía y la libertad. Si estas dos réplicasson plausibles, entonces, la concepción de la libertadcomo única base para la fundamentación de los dere-chos humanos no puede sostenerse, por lo menos deesa forma.

2.2 Necesidades básicasLos derechos sociales se comprenden corrientemen-

te de forma tal que se basan en el significado particu-

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lar de determinados bienes. La concepción de las necesi-dades hace suya esta idea. Según ella, la prevención delsufrimiento moral relevante vale como base moral delas pretensiones de derechos sociales; los derechos hu-manos sociales se pueden reconstruir como la protec-ción ante violaciones cuyo significado es determinadopor características distintivas (kriteriell), a través denecesidades básicas o intereses esenciales; los derechossociales son pretensiones de algo que todos los hom-bres necesitan para la vida humana; y el hombre comoser vulnerable hace las veces de fundamento universaly antropológico de los derechos humanos en general.Las siguientes críticas muestran que la concepción de lasnecesidades no es suficiente por sí sola para determinarel campo de los derechos humanos sociales.

En el planteamiento antropológico se encuentra unadebilidad16 pues, bajo las condiciones del pensamientoposmetafísico, los planteamientos antropológicos es-tán prisioneros en un dilema cuando se pregunta cuá-les son los intereses justificados moralmente de másalto valor y, por tanto, cuáles son los intereses que sedeben proteger en primer lugar. Las determinacionesde una naturaleza necesitada de los hombres, concebi-da antropológicamente de forma esencialista, soncontrovertibles o ocultamente triviales.

Son controvertibles, porque el planteamiento de lasnecesidades tiene que hacer afirmaciones sustancialessobre la universal naturaleza humana necesitada de los

16. Naturalmente que para esta concepción todo depende de qué seentiende por intereses “fundamentales” o “esenciales”. Aquí hayun amplio campo de interpretaciones posibles que son representa-das en la filosofía política.


hombres, para poder dar un catálogo de necesidadescualitativas y cuantitativas que sean protegidas pormedio de los derechos humanos sociales. Esa determi-nación cualitativa de aquello que hace que las necesi-dades básicas sean dignas de protección, no puede te-ner éxito y no es convincente hoy como obligación ge-neral. Las premisas sustanciales quedan aferradas, ne-cesariamente, al contexto de determinadas interpreta-ciones de la naturaleza humana (históricas, culturales,ideológicas, religiosas, etc.) y el factum del universalrelativismo y pluralismo de la imagen del hombre, noes considerado satisfactoriamente cuando se intentahacer determinaciones sustanciales. Además, en esteplanteamiento se hace abstracción de los desarrolloshistóricos y sociales y de los cambios que ellos intro-ducen en las representaciones de sus miembros sobrelas necesidades básicas humanas. Cuando las necesi-dades básicas son satisfechas dejan de ser absolutamen-te apremiantes, y esta importante comprobación per-mite aclarar por qué determinadas «necesidades bási-cas», según la situación social, no pueden experimen-tarse eventualmente. Los presupuestos de los cualesdepende la plena realización de una forma de vida tí-pica, siempre cambian con los estándares culturales.La presunción de que todas las comprensiones racio-nales e ilustradas racionalmente de la existencia hu-mana puedan converger de tal manera que surja unconsenso lo suficientemente grande y sustancial, pare-ce por ahora infundada.

Son ocultamente triviales porque para afrontar lasospecha de la relatividad les queda, como alternati-va, una teoría «débil» de las necesidades básicas hu-

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manas, en lo posible formal, que pueda ser comproba-da empíricamente y que no pueda ser negada racio-nalmente por nadie. Sin embargo, en la medida en queel planteamiento de las necesidades se basa solamenteen una determinación suficientemente formal de lacondition humaine, la lista de las necesidades básicas—como, por ejemplo, la comida, la bebida, el sueño, lasalud—, se convierte en algo trivial. Con la formaliza-ción y trivialización se pierde, también, la posibilidadde la concreción de las necesidades, y este es un requi-sito para poder fijar jurídicamente su protección. Lasnecesidades básicas ejemplarmente enumeradas pue-den ser incontrovertibles, pero su interpretación no loes de ninguna forma. En el caso de la concreción jurí-dica y de contenidos, el planteamiento amenaza concaer de nuevo en el problema de la relatividad.

Complementariamente, el planteamiento de lasnecesidades supone que la satisfacción de las necesi-dades básicas esenciales debe asegurarse incondicio-nalmente como derecho humano y este planteamientoolvida que en las declaraciones de los Derechos Hu-manos conocidas no se establece que cada necesidadbásica sea digna de ser protegida jurídicamente17. Aque-llos derechos que se originaron en la experiencia histó-rica de su amenaza y carencia han encontrado su ad-misión en las Convenciones de los Derechos Huma-nos18, pero la satisfacción de otras necesidades básicas,por ejemplo la sexualidad, no puede asegurarse por

17. Como, por ejemplo, el derecho a satisfacer necesidades corporaleshigiénicas o a dormir

18. Considerado así, el catálogo de los derechos humanos es un pro-yecto histórico abierto.


medio del derecho, sino que debe protegerse la liber-tad o el mismo valor de la libertad para la satisfacciónsexual.

Además, si se asumen las necesidades empíricascomo punto de partida, se obtiene mucho menos, o algocompletamente distinto, a lo que se considera el nú-cleo central de los derechos humanos; por ejemplo, nose obtiene ningún derecho a la libertad. El planteamien-to puro de las necesidades descuida el aspecto de laautodeterminación de la libertad o no puede hacer jus-ticia a la intuición liberal, compartida en general, cuan-do postula que la autonomía y la libertad son valorescentrales que deben ser protegidos. Así, por ejemplo,empíricamente la libertad no se estima a menudo comoun alto valor, pues los hombres estarían dispuestos avender sus derechos a la libertad frente a ofertas mate-riales atractivas. Según la concepción universal de losderechos humanos liberales esto es imposible porquelos derechos humanos son inajenables y los derechos ala libertad no se pueden negociar; los convenios que sehicieran en este sentido son moralmente inadmisibles.En este sentido, es muy difícil fundamentar el signifi-cado de los derechos a la libertad por medio de las ne-cesidades básicas.

Incluso, aunque se pueda elaborar una lista acepta-ble de necesidades básicas que puedan ser satisfechaspor medio de derechos a prestaciones, al planteamien-to de las necesidades aún le queda otro problema dedefinición: ¿cómo deben ser distribuidas las escasasreservas, para conseguir la satisfacción de distintaspersonas y diferentes necesidades? Una respuesta evi-dente y posible sería asumir la distribución según la

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intensidad de las necesidades. Pero, ¿cómo debe me-dirse la mayor importancia o la urgencia de las necesi-dades? Empíricamente, varían las indicaciones depen-diendo de qué es aquello que le falta al afectado. Entorno a este argumento domina, de nuevo, la relativi-dad cultural e ideológica que subyace a la transmisiónempírica de las descripciones sobre la intensidad delas necesidades. Complementariamente, surge el pro-blema de hasta qué punto se puede ser responsablepara cultivar supuestas necesidades naturales. Que lasnecesidades «costosas» en general deben ser satisfe-chas y aún más las que sean consideradas de mayorimportancia, parece intuitivamente injusto.

Además, el contenido de los derechos sociales quese introduce a partir de las necesidades básicas, debepermanecer indeterminado porque la proporción deaquello que el Estado puede colmar de las pretensio-nes garantizadas depende de la capacidad de presta-ciones de la correspondiente economía de un pueblo y,por eso, no puede ser establecido concretamente. Esevidente que la medida de la justa satisfacción de ne-cesidades depende no sólo de cómo es de importante,urgente o fundamental la necesidad de la persona afec-tada, sino también, de qué cantidad de recursos estándisponibles, y que otro número de personas puedenhacer válidas pretensiones justas para obtener tambiénesas reservas.

Así, el planteamiento de las necesidades puede serentendido como una específica pero incompleta inter-pretación de la justicia distributiva pues, el principiode la satisfacción de las necesidades básicas no es sufi-ciente como criterio de una distribución justa de los


bienes, porque con él no se determina qué necesidadesy en qué medida deben ser satisfechas. Por eso es ne-cesario —es mi tesis— recurrir a un principio de justi-cia distributiva.

Finalmente, es importante señalar que los interesesesenciales de más alto valor, a partir de los cuales sededuce la pretensión a derechos iguales para la pro-tección de esos intereses esenciales, deben ser intere-ses justificados moralmente. Con pleno sentido, nopuede tratarse de la protección jurídica de cualquiertipo de interés percibido como importante, sino quetienen que ser intereses morales, legitimados desde unpunto de vista imparcial. Esto significa que el plantea-miento de las necesidades no sólo debe fundamentar-se en la moral del respeto igual, sino también, en elprincipio de justificación. Con esto se plantea la pre-gunta: ¿Por qué nos debemos recíprocamente sólo lasatisfacción de las necesidades básicas? ¿Por qué no-sotros sólo tenemos derecho a la satisfacción de los in-tereses y necesidades fundamentales? Si se aceptan lamoral del respeto igual, el principio de justificación yla justicia distributiva, entonces, debe mostrarse conrazones que puedan ser aceptadas por todos, qué dis-tribuciones más amplias de los bienes están en contrade los intereses de todos.

2.3 Distribución igualitariaLa concepción de justicia distributiva que quiero

presentar propone deducir todos los derechos huma-nos de un principio básico de justicia; más precisamen-te, de un principio de distribución igualitaria. Esta con-cepción, que es más amplia que la de los otros dos plan-

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teamientos, no se refiere a un determinado criteriocomo el de autonomía o el de las necesidades, sino di-rectamente a un principio moral. En primer lugar acla-raré cómo se construye un principio de distribuciónigualitaria como principio de justicia de la moral delrespeto igual y, posteriormente, me ocuparé de la rela-ción de la justicia distributiva con los derechos huma-nos sociales.

2.3.1 LA DISTRIBUCIÓN IGUALITARIA COMO PRINCIPIO DE JUSTICIA

Puesto que reconocemos una moral del respetoigual estamos moralmente obligados a tratar a todoslos hombres como personas autónomas e iguales, esdecir, de la misma forma y con el mismo respeto y con-sideración (equal concern and respect). De ese respetoigual y del principio de la justificación universal y re-cíproca, se puede deducir un tipo determinado de tra-to igual sustentado en la idea según la cual, todos losafectados deben ser tratados de forma igual, no obs-tante sus diferencias, a no ser que en algún aspecto fue-sen relevantes determinados tipos de diferencias y sejustificara, a través de razones universales y razona-bles, un tratamiento desigual o una distribución des-igual. A partir de esto se fundamenta, en relación conel ámbito de la justicia política, un principio prima faciede distribución igualitaria para todos los bienes de losque se puede disponer. No se exige un principio dedistribución igualitaria estricta, pero si la necesidadmoral de tener que justificar de forma imparcial lasdistribuciones desiguales. El onus probandi, la carga delfundamento de justificación, radica en el lado del dis-tribuidor no igualitario y esa presunción para la igual-


dad es un principio que produce resultados concretosy sustanciales. Esta concepción moral es igualitariapues contiene la pretensión de una igual consideraciónde cada uno para cada justificación y distribución. Se-gún esto, cada tipo de distribución pública tiene quefundamentarse frente a todos los afectados, de tal ma-nera que ellos puedan en principio aprobarla. Cuandotodos tienen un interés en los bienes a distribuir, la sa-tisfacción de las preferencias de todos (en ausencia defundamentos de justificación particulares) cuenta, pri-ma facie, en la misma proporción, pues todas las perso-nas cuentan de forma igual. El que quiere más debe alos demás una justificación adecuada, universal y recí-proca. Cuando ésta no puede darse, es decir, cuandono hay ninguna razón para esa distribución desigual,entonces, la distribución igualitaria es la única distri-bución legítima.

Cada distribución desigual significa que uno reci-be menos y otro más. El que recibe menos puede exigircon derecho una razón por su mala situación. Exhypothesi, no hay ninguna. Por tanto, es ilegítima esadistribución desigual. Cuando no pueda ser presenta-da ninguna razón convincente para una distribucióndesigual, sólo queda como alternativa la distribuciónigualitaria, como posición de partida ineludible Estapresunción de igualdad es la pieza central en la cons-trucción de una teoría de la justicia distributiva.Complementariamente, la construcción de este princi-pio de justicia de contenido pleno, está relacionada conlas respuestas que se de a las siguientes preguntas: ¿Québienes y cargas (responsabilidades) están o deben es-tar dispuestas para la distribución? ¿Cuáles son los bie-

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nes sociales que se proveen como objeto de una justadistribución igualitaria? ¿Quiénes son los sujetos deesta distribución? ¿Quién tiene derecho a una parteequitativa? ¿Cuáles son aquellas excepciones a una dis-tribución igualitaria que resultan injustificables? ¿Cuá-les son las desigualdades justificables? ¿Cuál plantea-miento, concepción o teoría de la justicia distributivaes la mejor? A continuación voy a presentar algunascortas indicaciones sobre los puntos de vista que sonrelevantes para responder estas preguntas.

¿Qué bienes y cargas (responsabilidades) están odeben estar dispuestas para la distribución? Con fre-cuencia los bienes a distribuir son determinados a tra-vés de un tipo de contractualismo que apela a la reci-procidad y utilidad mutua. Desde esta perspectiva, lajusticia distributiva se refiere a aquellos bienes que sonproducidos de forma común, es decir, a través de unacooperación social y económica justa. Los frutos co-munes de la cooperación, a los que cada uno tiene pri-ma facie un igual derecho, deben ser distribuidos por-que todos participan en el proceso de producción deestos bienes. Nada se dice sobre otros bienes, como porejemplo, las reservas naturales que no son resultadode una cooperación común. Por eso, parece más plau-sible considerar como bienes a distribuir todos aque-llos bienes deseados, las cargas indeseables y todas lasventajas y desventajas de la vida en común sobre losque tenemos control común y podemos distribuir. Sideben excluirse determinados bienes, esto tiene queser fundamentado universalmente por aquellos que asílo solicitan. Se trata, en esencia, de una distribuciónoriginal (justa) de cualquier tipo de bien colectivo que


aún no ha sido distribuido, es decir, que no pertenecea nadie y por eso todos tienen, por principio, un dere-cho igual a él (en forma correspondiente esto vale paralas cargas)19.

¿Puede ser limitado el grupo de quienes tienen de-rechos antes de la revisión de las pretensiones concre-tas? Muchas teorías llevan implícito este supuesto cuan-do vinculan la justicia distributiva o los bienes a distri-buir, con la cooperación social o la producción. Desdeesta perspectiva, aquellas personas que en nada hancontribuido a la cooperación, como los minusválidos,los niños o las generaciones futuras, no tienen ningúnderecho a una distribución justa. El círculo de perso-nas que participan en la distribución es, de este modo,limitado de antemano. Otras teorías son menos restric-tivas y no enlazan la distribución a la coproducciónreal, sino que la circunscriben al estatus del ciudada-no. Para estas teorías, la justicia distributiva debe limi-tarse a las personas pertenecientes a una sociedad (laspersonas que no pertenecen a esa sociedad no tienenningún derecho). La distribución desigual entre losEstados y la situación social de las personas fuera de lasociedad en cuestión no sería, según esto, un proble-ma de la distribución social justa.

Sin embargo, la moral universal del respeto igual yel principio de la distribución igualitaria exige que cadapersona sea considerada prima facie con el mismo de-recho a los bienes, a no ser que puedan aducirse razo-nes para una distribución desigual. En el proceso de

19. De este modo son dejados de lado los derechos de propiedad pre-viamente adquiridos y las cuestiones del intercambio y el comerciojustos.

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justificación pueden darse razones para que personasque de una forma particular participaron en la produc-ción de un bien, sean preferidas en la distribución. Pero,no hay ninguna razón prima facie para excluir desdeun principio de los procesos de distribución o defundamentación a los individuos de otros países. Estopuede considerarse intuitivamente de forma más cla-ra en el caso de las reservas naturales, como las rique-zas del subsuelo, que uno puede encontrar casualmentebajo su propiedad. ¿Por qué deben pertenecer a aquelque los encontró o al propietario de los territorios don-de estos se hallan?

En el proceso de distribución justa se deben ubicarlos bienes bajo distintas categorías. Esta categorización,es esencial porque las razones que puedan valer en unámbito determinado para un tratamiento desigual, nopueden ser el fundamento de ningún tratamiento des-igual en otra esfera. En la reconstrucción de las actua-les democracias del Estado de bienestar liberal apare-cen cuatro categorías esenciales de bienes: 1) las liber-tades civiles, 2) las posibilidades políticas de partici-pación, 3) las posiciones sociales y las oportunidades,4) el perfil económico (wirtschaftlicher Profit). Para es-tas cuatro categorías, la justicia distributiva es el pun-to de vista orientador.

Después de establecer estas categorías se puedepreguntar, entonces, por las razones que pueden justi-ficar un tratamiento desigual o una distribución des-igual en cada una de ellas. El punto de partida de lareflexión filosófica es la pregunta por una distribuciónoriginal, contrafáctica, de bienes comunes que aún nohan sido distribuidos, es decir, que no pertenecen a


nadie, de tal manera que todos tienen por principio underecho igual a ellos (en forma correspondiente estovale para las cargas). A partir de aquí se deben tomaren serio las siguientes razones para un tratamientodesigual justificado: (a) los diferentes perjuicios natu-rales (por ejemplo, en el caso de los inválidos), (b) losderechos o beneficios existentes (por ejemplo, la pro-piedad privada), (c) las distintas ganancias, en sentidoestrecho, por capacidades especiales (por ejemplo, elesfuerzo o sacrificio por la comunidad), (d) los incenti-vos por la contribución (por ejemplo, en el principiode la diferencia de Rawls) y, (e) las compensacionespor una discriminación indirecta o estructural (porejemplo, las cuotas).

Aquí no se pueden interpretar completamente esasteorías de la justicia distributiva sobre la base del prin-cipio del tratamiento igual, probando por separado lajustificación de esos tipos de pretensiones. Para los fi-nes de la argumentación es suficiente bosquejar los ras-gos básicos de este planteamiento, así como se ha he-cho con los otros. El pensamiento nuclear de un argu-mento para la justicia social, que será mencionado bre-vemente por ahora, afirma que porciones desigualesde bienes son equitativas (fair) cuando han sido conse-guidas trabajando y han sido merecidamente ganadas,es decir, cuando resultan de las decisiones y accionesintencionales de los afectados. La preferencia o el per-juicio relacionado con diferencias arbitrarias o no me-recidas, es inequitativa (unfair) en las circunstanciassociales y en los talentos naturales. La intuición másimportante de Rawls se basa en la diferencia entre de-cisión (choise) y circunstancias de la vida (circumstances).

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Dworkin formula ese criterio de distribución así: unadistribución justa no debe ser sensitiva a la dotación ya la vez sensitiva para la intención. La dotación natu-ral y social no debe contar, pero si las intenciones per-sonales y las decisiones voluntarias de los hombres.Los individuos deben, por esto, responsabilizarse porlos costos de sus decisiones. Esta concepción debe con-siderar que no sólo puede distribuirse, sino que,complementariamente, la producción de los bienesdebe ser fomentada y justamente reglamentada. No setrata sólo del derecho a la porción igual de bienes, sinotambién, del derecho, y, en el caso dado, del deber dehacer disponibles los bienes estimados como elemen-tales.

2.3.2 PRINCIPIOS DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

La problemática de los derechos humanos socialesse puede abordar, brevemente, preguntándonos si losprincipios de justicia social deben concebirse comoderechos humanos y, de ser así, cómo. La argumenta-ción se desarrolla en cuatro pasos: (a) de las pretensio-nes de justicia distributiva se siguen derechos mora-les; (b) esas pretensiones morales y derechos valenuniversalmente; (c) por esto, la pretensión moral uni-versal a una porción justa debe dar forma al principiopara la generación de los derechos humanos y; (d) losderechos sociales en pie de igualdad pertenecen a losderechos humanos generados así.

(a) ¿Qué derechos políticos y morales tenemos? Estose debe descubrir por medio del principio de justifica-ción y del principio prima facie de distribución igualita-ria. El punto de partida para la determinación del con-


tenido de la moral política es la idea de la justicia(distributiva) en su total amplitud. De las exigenciasde la justicia resultan las pretensiones a los derechosmorales que los hombres se deben entre sí para crearrelaciones justas y distribuir justamente los bienes ylas cargas. He mostrado que las estrategias alternati-vas, como aquellas en las que sólo podrían ser protegi-dos como derechos humanos (menschen- rechtlich) la li-bertad o la satisfacción de las necesidades básicas, siem-pre deben hacer uso de la idea de la justicia distributivay no pueden fundamentar bien la limitación del ámbi-to de la justicia que debe ser protegido jurídicamente.

(b) El campo de aplicación de la justicia distributivaestá definido por el conjunto de relaciones sociales enlas cuales varias personas —por las razones que sean—poseen una pretensión común a algunos bienes o de-ben responder en común por ciertas cargas. Como setrata de las relaciones sociales de todos los hombres entanto que «miembros integrantes» de la comunidad hu-mana, esos bienes y cargas deben ser distribuidos uni-versalmente conforme a la justicia. Según esto, se tratade pretensiones de justicia que conciernen a todos loshombres en tanto hombres. En este sentido, los dere-chos y deberes morales que resultan de la justiciadistributiva valen prima facie universalmente. Según elprincipio de justificación, todas las regulaciones, ac-ciones, relaciones y situaciones que demanden respon-sabilidad, deben justificarse frente a todos los afecta-dos. La idea de la justicia distributiva no está atada almarco institucional de una cooperación mutuamenteprovechosa. Por eso no supone la exigencia de un Es-tado mundial; más bien, las exigencias de justicia y los

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derechos morales pueden realizarse en diferentes Es-tados. Los derechos y las pretensiones morales no sedetienen en las fronteras, valen universalmente paratodos los hombres.

(c) Esa pretensión moral universal a la parte justade bienes y cargas —así quiero afirmarlo aquí— debeformar el principio para la generación de los derechoshumanos subjetivos reconocidos moralmente. El prin-cipio de la prima facie distribución igual es, en tantoregla para la distribución justa de todos los bienes ycargas, un principio generador de derechos (Rechtegenerierendes Prinzip), y representa la idea directriz sus-tancial y la justificación central para los derechos hu-manos político morales en general. Los derechos hu-manos son las pretensiones morales, o las exigenciasde la justicia, a algo de lo que no se debe privar a nadieen tanto hombre. A partir de ese principio generadorde todos los derechos deben deducirse, en distintospasos, derechos específicos y precisos según las cate-gorías de bienes. Las pretensiones de derechos mora-les contienen, además, la exigencia moral de institucio-nalizar y proteger esas pretensiones. Los derechos hu-manos generados por el principio de justicia deben serpositivizados como derechos fundamentales en unpaso posterior.

(d) La conclusión que de aquí se deriva es: los dere-chos humanos sociales, como un principio de los dere-chos humanos, se deducen del principio de la primafacie distribución igual de todos los bienes, de la mis-ma forma que todos los demás derechos y, por tanto,están en el mismo nivel de igualdad con los demásderechos clásicos. Los derechos humanos sociales esti-


pulan la particular pretensión a una distribución justade determinados bienes primarios sociales, que de nin-guna manera deben ser sacrificados para el asegura-miento de otros derechos e intereses de inferior valor.El estatus de los derechos humanos sociales, obtenidoa partir del principio de la distribución igual —aun-que haya excepciones a la distribución igual por in-centivos, etc.—, está situado seguramente en un nivelmucho más alto del que hasta ahora se le ha asegura-do. Según esta concepción, el resultado final debe seruna universal distribución igual al más alto nivel legí-timo, es decir, bajo la consideración de las desigualda-des legítimas.

Es importante señalar aquí que esta concepción escriticada porque no puede responder por nuestras in-tuiciones o comprensiones de los derechos humanos,es decir, porque se aleja de aquella concepción que asu-me que los derechos humanos son sólo aquellos dere-chos fundamentales e importantes, y no la totalidadde la justicia. ¿Cuáles son las razones presentadas poruna concepción restrictiva, representada por muchos,según la cual los derechos humanos contienen a losumo un concepto mínimo de justicia?

Esta concepción restrictiva de los derechos huma-nos fundamenta su crítica en una razón pragmático po-lítica pues, desde su perspectiva, toda ampliación delos derechos humanos mantiene una relación inversa-mente proporcional con la oportunidad que aún que-da de poderlos realizar. Entre más se incluya en losderechos humanos, menor será el número de ellos quese pueda alcanzar. Posiblemente, es correcto afirmar,siguiendo el argumento pragmático, que no se debe

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exigir todo de una sola vez, sino que se debe ir porpasos. Sin embargo, para esto se necesita la orienta-ción hacia un ideal, y ella está determinada por el prin-cipio de la justicia distributiva.

Complementariamente, la concepción restrictivaseñala que las exigencias de derechos humanos respon-den a experiencias históricas de prácticas ejemplaresde injusticias, y esas experiencias le muestran al indi-viduo el significado particular de ellos. Contra estaconcepción histórico política, se debe afirmar que losderechos humanos no son relativos a comunidadespolíticas ni a situaciones históricas, aunque hayan sur-gido de conflictos y luchas sociales y protejan lo queestaba o está amenazado en ciertas situaciones parti-culares. La formación histórica de determinados dere-chos humanos parte, con seguridad, de pretensionesque han hecho individuos y grupos en conflictos so-ciales concretos y que han sido aceptadas en el cursode protestas y luchas. No obstante, los participantesde esos conflictos describen, retrospectivamente, susdemandas y luchas como una experiencia moral colec-tiva y un proceso de aprendizaje. En los conflictos so-bre derechos humanos específicos, que siempre estánsituados cultural e históricamente, se efectúa una com-prensión de la validez moral de esos derechos, inde-pendiente del tiempo y del lugar.

Finalmente, se argumenta que los derechos socia-les a prestaciones tienen un estatuto jurídico diferenteal de los derechos negativos pues, los primeros no pue-den ser garantizados fácilmente. La exigencia implíci-ta de que cada derecho humano debe ser realizado enla práctica se supera si asumimos que ningún derecho


humano vale incondicionalmente y sin excepciones.Además, muchos derechos humanos, incluso los dere-chos a la libertad, requieren de recursos que en deter-minadas situaciones pueden faltar o que deben serdedicados a cubrir asuntos más importantes (por ejem-plo, proteger otro derecho a la libertad).

Estas objeciones y otras similares no pueden minar,a mi modo de ver, la concepción de los derechos mora-les como derechos ligados a la idea de la justicia social.Sin embargo, por razones pragmáticas y de la teoríademocrática tiene sentido establecer, en la Constitución,como fundamentales sólo a determinados derechoshumanos. De un lado, aquellos derechos sin cuyo ase-guramiento queda excluido el disfrute de otros dere-chos. De otro lado, aquellos derechos centrales paraasegurar el núcleo esencial de la moral del respetoigual, es decir, que son fundamentales para el estatusde la persona con los mismos derechos. No sobra ano-tar que del principio de la moral del respeto igual, comopretensión de derecho a una determinada distribuciónde ciertos bienes, pueden deducirse los derechos a lalibertades negativas, los derechos políticos de partici-pación y los derechos sociales (soziale Leistungsrechte).Incluso se puede demostrar que esos bienes son cen-trales para la utilización de otros derechos.

Sin embargo, los derechos humanos deducidos delprincipio universal del derecho son abstractos segúnsu esencia. La necesaria positivización y suficiente con-creción como derechos fundamentales, en las Consti-tuciones estatales, debe permanecer reservada a losprocedimientos democráticos aseguradores de los de-rechos humanos en situaciones históricas y sociales

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específicas. Los derechos humanos, considerados comoderechos fundamentales en las Constituciones, creanintencionalmente un espacio significativo y ampliopara la determinación de derechos específicos. Los afec-tados pueden determinar, como individuos moralesautónomos, cómo pueden entenderse las pretensionesa derechos morales en las situaciones concretas. Se tra-ta de enfatizar, desde la perspectiva moral universalista,que el derecho a un respeto igual tiene que ser protegi-do en proporción justa en todas las dimensiones rele-vantes. Entre ellas, la dimensión de la justicia social.

Mi intención era mostrar que la concepción liberalacentúa el valor de la libertad, pero exagera la impor-tancia del significado de la libertad y de los derechos ala libertad; la concepción de las necesidades resalta la ne-cesaria satisfacción de otras necesidades básicas dis-tintas a la necesidad de libertad, pero no puede deter-minar con exactitud las necesidades cualitativas ni re-construir completamente el sistema de los derechoshumanos. Finalmente, no queda claro por qué estas dosconcepciones se limitan al aseguramiento de las liber-tades y a la satisfacción de las necesidades básicas, yno toman por base una teoría distributiva universal debienes y cargas (responsabilidades). La idea de la justi-cia social —según la tesis aquí presentada—, fundamen-ta y constituye la idea de los derechos sociales, perorebasa lo exigido en la tradición respecto a ellos.

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EL PROYECTO POLÍTICODEMOCRÁTICO Y LA CUESTIÓN

DE LOS DERECHOSHUMANOS SOCIALES

FRANCISCO CORTÉS RODAS

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Una versión previa del presente trabajo ha sido presentada en la CátedraInternacional Estado, ciudadanía y representación política, organizadapor el Convenio Andrés Bello y el Instituto de Estudios Políticos de laUniversidad de Antioquia. Igualmente, esta versión mejora algunas ideasdesarrolladas en mi libro De la política de la libertad a la política de la igualdad.Un ensayo sobre los límites del liberalismo. Santafé de Bogotá, Siglo delHombre, Universidad de Antioquia, 1999.

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Todos los países de América del Sur están sumidosen conflictos sociales, económicos y políticos que man-tienen al grueso de su población en un grave estado depobreza y tensión política. El objetivo de este texto noes analizar las causas que determinan la crisis econó-mica y el conflicto social de estos países, que son dife-rentes en cada uno y producen consecuencias distin-tas, sino enjuiciar y criticar el modelo de sociedad yEstado que se ha buscado imponer a partir de las re-formas neoliberales, por las nefastas consecuencias queproducen desde un punto de vista social y político.

A grandes rasgos la orientación neoliberal de caraa la cuestión social puede resumirse así: dadas las con-diciones de competencia internacional, determinadaspor la globalización económica, las economías nacio-nales de los países atrasados, como es el caso de los

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países de Sudamérica, no pueden mantener las formastradicionales de organización de la economía y del Es-tado, comprendidas en el modelo de sustitución deimportaciones, ni resistir la puesta en práctica de polí-ticas redistributivas de la riqueza social que menosca-ben los márgenes de ganancia del capital nacional einternacional. Según la visión neoliberal, en la actualcoyuntura económica de nuestros países es imposiblesostener políticas de impuestos con fines redistributi-vos, mantener las instituciones propias de un Estadosocial de bienestar en las áreas de la salud, la educa-ción, la protección de los niños, los ancianos y losdesempleados; promover regiones deprimidas y apo-yar a las minorías culturales.

Sin discutir las dudosas bondades del modelo neoli-beral en sus aspectos económicos y macroeconómicos,relacionadas con la modernización y adaptación de la in-fraestructura industrial y empresarial a las nuevas reali-dades impuestas por el mercado en la época de la globa-lización, se puede afirmar que este modelo ha fracasadodesde un punto de vista social y político, y este fracasoconstituye una amenaza para los desarrollos democráti-cos y los avances en los procesos de institucionalizaciónde los derechos y las libertades civiles y políticas, conse-guidos en los países de la región tras las décadas de lasdictaduras y de los estatutos de seguridad Nacional.

La necesidad de plantear nuevamente la cuestiónsocial, que en sentido estricto significa asegurar losderechos sociales como derechos humanos fundamen-tales, implica pensar de forma diferente el modelo desociedad y de Estado que se requiere para dar solu-ción a la pobreza, el hambre, el desempleo, la violen-

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cia y la debilidad política de las frágiles democraciaslatinoamericanas.

Las reflexiones que aquí se presentan tienen comofin mostrar que la posibilidad de superar los gravesproblemas de estas sociedades depende de la creaciónde modelos alternativos de organización política y eco-nómica que den cuenta: (1) de los imperativos de li-bertad, que demandan el aseguramiento de condicio-nes para que todos los individuos puedan disfrutar desus derechos individuales fundamentales; (2) de losimperativos de igualdad, que exigen crear condicio-nes para asegurar un nivel de vida mínimo adecuadoa cada individuo; y (3) de los imperativos de funciona-miento del sistema económico, condicionados por laeficiencia, la competitividad y la necesidad de generarrecursos que aseguren los derechos y unas condicio-nes mínimas para una vida humana digna.

En este artículo sostengo la siguiente tesis: la ideade los derechos humanos sociales se fundamenta yconstituye de forma más plausible a través de una con-cepción de justicia social distributiva. En este sentido,la idea de la justicia social se convierte en una idea cen-tral para postular una justificación moral del Estado,pues, un Estado es moralmente justo si asegura losderechos humanos en un sentido amplio, es decir, sigarantiza no sólo los derechos individuales negativosy los derechos políticos de participación, sino también,los derechos sociales de sus ciudadanos. En esta medi-da, un fin esencial del Estado debe ser establecer losderechos humanos como núcleo moral de todos losderechos que mediante la positivización, tienen que serasegurados igualmente a todos los individuos.


Con el fin de desarrollar el marco teórico que sirvepara justificar esta idea, reconstruiré los planteamien-tos teóricos del liberalismo y del igualitarismo, y encada uno de ellos diferenciaré dos modelos de justiciadistributiva. En el liberalismo, al primero lo denomi-no modelo libertariano, y comprende autores como J.Locke, R. Nozick, F. Hayek y M. Friedman. Al segun-do lo denomino modelo social de la libertad, y a él pue-den adscribirse autores como E. Kant, J. Rawls, J.Buchanan y R. Dworkin. En el igualitarismo, el prime-ro ha sido llamado modelo de las necesidades, y es repre-sentado por A. Sen y M. Nussbaum. El segundo es elmodelo de la política de la igualdad, y a él pertenecen au-tores como E. Tugendhat, A. Honneth, R. Forst, y S.Gosepath.

Para el modelo libertariano se trata, en primer lugar,del respeto al derecho igual de cada uno a la libertad y,particularmente, a la propiedad privada. Para el libe-ralismo social, los derechos sociales son necesarios paraque todos los miembros de la sociedad puedan ejercersus derechos y libertades civiles y políticas. La concep-ción de las necesidades ve como objeto del respeto igual,el derecho igual que puede tener cada uno, como sernecesitado, para ver realizadas sus necesidades bási-cas. Según la concepción igualitaria, el principio delrespeto igual debe concebirse como una exigencia dela justicia política. Esto supone que el respeto sólo pue-de formarse y desarrollarse si el Estado garantiza a to-dos los miembros de una sociedad las condiciones ele-mentales para una vida humana digna.

El concepto y el contenido de los derechos socialescambia, dependiendo de las razones y las formas como


estas concepciones justifican los derechos humanos.Así, para el aseguramiento de las libertades individua-les definidas por el libertarianismo y de las libertadesciviles y políticas establecidas por el liberalismo social,son necesarios unos bienes distintos a los requeridospara el aseguramiento de las necesidades básicas y paraestablecer las condiciones para una vida humana dig-na en términos del respeto igual. Frente al planteamien-to del liberalismo (libertarianismo y liberalismo social), eligualitarismo amplía considerablemente la extensiónde los derechos sociales.

La exposición que propongo de estas teorías de losderechos sociales, debe mostrar que no es plausiblereducir la protección de los derechos humanos sola-mente a aquellos que se obtienen del concepto de pro-piedad privada, del ideal de la libertad o del ideal dela autonomía. Siguiendo una importante idea compar-tida por Tugendhat, Honneth y Gosepath, es posibleafirmar que la justicia social distributiva tiene que con-cebirse como un principio universal del derecho parala fundamentación de una teoría universal de los dere-chos humanos y, particularmente, para la fundamenta-ción de los derechos humanos sociales.

En lo que sigue me interesa aclarar cuál debe ser elprincipio fundamental para la introducción de los de-rechos humanos sociales: propiedad, libertad, autono-mía o necesidades básicas y respeto igual. Para estovoy a esbozar cada una de las mencionadas concep-ciones, con el fin de mostrar que la concepción igualita-ria posee mayor plausibilidad.


1. El planteamiento liberal

1.1 El modelo libertarianoLa argumentación del modelo de Estado libertaria-

no o neoliberal parte de un individuo orientado racio-nalmente hacia la consecución de sus intereses bási-cos, definidos en la forma de derechos naturales a lavida, la libertad y la propiedad. A través de la ficcióndel Estado de naturaleza original, dominado por unenfrentamiento radical entre sus miembros, el viejo li-beralismo muestra que el individuo acepta limitar sulibertad natural y someterse a la voluntad de un poderunificado en el Estado, solamente para poder disfrutarde su libertad civil como miembro del cuerpo político.El acatamiento y respeto a la voluntad del poder esta-tal resulta, en esta construcción, del cálculo de un indi-viduo que, como actor racional, acepta las reglas dejuego obtenidas con la instauración de un poder abso-luto en cabeza del soberano, pues esto es más prove-choso y útil para la realización de sus planes particula-res de vida. Con el fin de asegurar un espacio de ac-ción que le permita disfrutar de sus derechos a la liber-tad y a la propiedad, es decir, que le permita protegersu autonomía privada, el calculador racional aceptaprivarse de la posibilidad de hacer uso de sus capaci-dades y facultades para intervenir en la construcciónde las instituciones políticas, es decir, se priva de laposibilidad de ejercer su autonomía pública. En estesentido, la construcción de la esfera política queda enmanos del soberano en el Estado, que tiene como fun-ción garantizar, a través de la promulgación de leyesciviles, las condiciones para que los asociados puedan


ejercer los derechos y libertades, comprendidos en elconcepto de autonomía privada.

La escisión entre la autonomía privada y la autono-mía pública, y la división de las tareas y ámbitos deacción del individuo, es definitiva en la construcciónde este modelo. Así, la tarea del Estado consiste, bási-camente, en crear las condiciones para que los indivi-duos puedan ejercer su libertad, es decir, su autono-mía privada. El ámbito de la libertad individual com-prende aquel espacio de juego que se extiende hastalos límites del espacio de acción necesario para el ejer-cicio de la libertad del otro, y la tarea del Estado liberales trazar claramente esas fronteras y hacerlas valer con-tra las interferencias provenientes de las mismas auto-ridades del Estado o de cualquiera de los individuos.La autonomía pública, entendida como la capacidadde intervención del individuo en los procesos de for-mación de las normas y leyes que sirven para regularla vida política y social de un colectivo, se reduce, eneste modelo, a la aceptación de las condiciones esta-blecidas en el contrato por medio del cual se instaurael Estado absoluto.

El libertarianismo concibe el Estado separado de lasociedad. El primero conforma el ámbito de lo políticoy la segunda está constituida básicamente por la esfe-ra del mercado. Al presuponer un sujeto orientado enfunción del cálculo racional de sus intereses particula-res y un Estado que se limita a asegurar el espacio deacción para que los individuos puedan ejercer sus de-rechos y libertades individuales, el libertarianismodefine el estatus del derecho, la política y el sentido dela participación ciudadana. El derecho sirve para es-


pecificar las condiciones en que pueden regularse lasinteracciones individuales de determinados actores. Enla medida en que éstos son las personas de derechoprivado y que su libertad la realizan en el ámbito delmercado, el derecho adquiere su forma por medio dela institucionalización de los mecanismos que sirvenpara garantizar, principalmente, los derechos de pro-piedad privada y la libertad contractual.

Complementariamente, la política se define en fun-ción de los intereses de la persona de derecho privado.La estructura y el funcionamiento de las institucionesdemocráticas está delimitada por el espacio en el queson coordinados y negociados los intereses de indivi-duos y grupos que, organizados como partidos políti-cos, gremios, sindicatos y grupos de presión, realizansu mandato siguiendo los procedimientos formalesconstituidos para el ejercicio de la actividad políticaen las democracias modernas. Finalmente, la partici-pación ciudadana se entiende como la intervenciónocasional, a través del voto, en los procesos de repre-sentación política, y se define en función de la búsque-da de condiciones favorables para la consecución delos intereses individuales. Al ciudadano, como porta-dor de los derechos subjetivos de acción, le interesaque el Estado garantice el ejercicio de las libertadesindividuales1.

En relación con la justicia social, la tesis central dellibertarianismo sostiene que una sociedad justa se cons-

1. Este es el sentido de la crítica comunitarista al liberalismo. Véase:M. Sandel. Liberalism and the Limits of Justice. Cambridge UniversityPress, 1982; A. MacIntyre. Tras la virtud. Barcelona, Crítica, 1988;Ch. Taylor. «Atomism». Philosophical Papers I, II, Cambridge,Cambridge University Press, 1985.


tituye solamente mediante el aseguramiento de las con-diciones que permiten proteger los derechos y liberta-des civiles y, en particular, el derecho a la propiedadprivada. Los filósofos clásicos del liberalismo suponenque cada persona tiene un derecho natural que puedehacer respetar; un derecho innato a su propio trabajo ya la adquisición de ciertos derechos sin los cuales no sepuede ejercer la propia libertad, entre ellos el derechoindividual a la propiedad. En la medida en que la li-bertad es definida mediante el sistema de los derechosde propiedad, la función del Estado consiste solamen-te en proteger los derechos de propiedad del indivi-duo, pues la protección de estos derechos garantiza lalibertad. Para los libertarianos cualquier tipo de intro-misión del Estado en el ámbito individual, justificadapor motivos de eficiencia, de equidad o de justicia so-cial, es inaceptable.

Al planteamiento del libertarianismo, que se fun-damenta en la prioridad de la libertad, se le puedenhacer varias objeciones. La primera puede enunciarseasí. Al atribuirle al sujeto prioridad frente a la socie-dad y darle a aquel un carácter constitutivo, se esta-blece una relación entre el hombre y las esferas de lasociedad en la que éstas no son más que el resultadode la configuración creativa2 del sujeto. Los interesesindividuales preceden, en este sentido, a la creaciónde cualquier tipo de relación social o política y, conesta idea, los intereses individuales se traducen en el

2. El concepto liberal del «yo» es uno de los elementos centrales deldebate entre liberales y comunitaristas. Véase: M. Sandel. Op. Cit.;Ch. Taylor. Op. Cit.; M. Walzer. «The Communitarian Critique ofLiberalism». Political Theory No. 18, 1990.


aseguramiento del derecho individual a la propiedadprivada.

Distintos críticos del liberalismo han mostrado lafalacia que se oculta tras la idea de la prioridad delsujeto frente a la sociedad3. Para ellos, la ficción del«estado de naturaleza», supuesto en las argumentacio-nes de los libertarianos, ha servido para justificar y le-gitimar un determinado orden institucional y estatal4.A través del establecimiento de la propiedad privaday de los derechos civiles como derechos inalienables:(a) se legitima un determinado orden social, político yeconómico, (b) se muestran los pasos y procedimien-tos para superar racionalmente el estado de naturale-za primitivo (la guerra de todos contra todos), y (c) serepresenta la posible situación a la que puede llegaruna sociedad que no está regida según los términos deese orden institucional y estatal. En este tipo de argu-mento se olvida que los supuestos participantes en laconformación del contrato social original, concebidoscomo seres desvinculados de todo tipo de relación so-cial e histórica, eran y son individuos concretos que, através de la ficción del Estado de naturaleza, han legi-timado la exclusión de una gran parte de la poblacióndel disfrute de la riqueza social y de la participaciónen la toma de decisiones políticas. En suma, el liberta-rianismo supone que en el estado natural ya existían

3. Por razones que se expondrán posteriormente, aquí se utiliza laconcepción comunitarista sobre el «yo» liberal para criticar el mo-delo libertariano y no los modelos kantianos. Véase: A. MacIntyre.Op. Cit.; Ch. Taylor. Op. Cit.

4. Véase: J. Locke. Dos Ensayos sobre el Gobierno Civil. Madrid, EspasaCalpe, 1991, p. 205; R. Nozick. Anarquía, Estado y Utopía. México,Fondo de Cultura Económica, 1988.


amplios derechos de propiedad y que la tarea del Esta-do consiste en proteger esos derechos. Este supuesto,históricamente dudoso, impone como tarea del Esta-do conservar y reforzar las desigualdades heredadas.

La segunda crítica concierne a la legitimación polí-tica del Estado. Para un libertariano, la función estatalde protección del ámbito íntimo de cada individuo vaacompañada del principio de igualdad de oportuni-dades: en la medida en que el Estado solamente ga-rantice la no-interferencia, la no-coacción de una vo-luntad sobre otra, no favorecerá ningún plan de vida.Al estar protegidas las libertades individuales, los su-jetos particulares pueden desarrollar las concepcionesde vida buena que quieran, siempre y cuando no in-terfieran en el ámbito privado de los otros individuos.

Si se ha partido del hecho de que algunos indivi-duos, por su mayor habilidad racional, han adquiridomás derechos sobre las pertenencias que otros, enton-ces, ¿se puede hablar de igualdad de oportunidadespara los individuos? y ¿se puede presuponer que losindividuos están dotados de iguales facultades y ca-pacidades para desarrollar sus planes de vida?

Si se presupone una situación prepolítica en la quetodos los sujetos como seres racionales tienen igualescapacidades y facultades, entonces la posición econó-mica, social y los beneficios conseguidos, son el resul-tado de la utilización inteligente y racional de las fa-cultades y capacidades iniciales. Pero esta idea es unmito, pues el «estado de naturaleza» no es más que unconstructo teórico que no dice nada sobre el hecho realde que la conformación de los derechos sobre las per-tenencias resulta de la combinación del trabajo creativo


individual, con las guerras, las apropiaciones indebi-das, las invasiones y los procesos de explotación yesclavización de unos pueblos sobre otros o de unosindividuos sobre otros. Por tanto, al conformar hipo-téticamente mediante el pacto original al «estado ci-vil», y establecer la inviolabilidad sobre los derechosadquiridos por unos individuos, se extiende un mantode olvido sobre el pasado y se legitima un orden polí-tico donde el ámbito de derechos de algunos es mayoren relación con el de otros. Si esto es así, y si además lafunción del Estado se limita a garantizar la no-interfe-rencia, se niega, por consiguiente, el principio de igual-dad de oportunidades. Los individuos cuyos derechossobre las pertenencias son mayores por su experienciaacumulada, por sus mejores condiciones de vida, edu-cación y salud, estarán en mejor situación para reali-zar sus respectivos planes de vida. Por el contrario,aquellos que por determinadas contingencias poseenapenas su fuerza de trabajo, tendrán que enfrentarse adificultades casi insalvables para la realización de susproyectos y fines. De ser esto así, un Estado semejanteperderá, desde el punto de vista de la justicia social, sulegitimidad a los ojos de los no-propietarios, es decir,de aquellos que sólo poseen su fuerza de trabajo.

La incoherencia de esta concepción se muestra in-dicando que algunos de los participantes del ficticio«contrato original» tenían ventajas de acción sobre otrosy, por tanto, la adquisición y transferencia de propie-dades y bienes se produjo y reprodujo en condicionesdesiguales. La ideología del libertarianismo presupo-ne que todos comienzan en condiciones iguales y esresponsabilidad de cada uno el tener menos o más. Sin


embargo, la realidad del capitalismo muestra que «losmedios de producción se encuentran desde el princi-pio en manos de algunos, y las posibilidades de desa-rrollo de cada hombre depende de la familia en que hanacido»5.

1.2 El modelo social de la libertadEl liberalismo social considera imprescindible in-

troducir derechos sociales básicos para alcanzar el idealnormativo de la igualdad de derechos6. Al justificar lainclusión de políticas redistributivas de los bienes so-ciales, este modelo introduce un cambio central en ladefinición del Estado liberal. Desde un punto de vistanormativo, los derechos sociales deben asegurar for-mas de compensación que permitan una distribuciónequitativa de la riqueza social y, en este contexto, elEstado liberal no puede limitarse a proteger las liber-tades negativas, pues el mecanismo del mercado ge-nera por su propia dinámica mayores asimetrías y unacreciente desigualdad en las posiciones de poder eco-nómico y social.

Los teóricos del modelo social de la libertad tienenfrente a sus ojos la economía capitalista y saben que siel Estado no interviene en la orientación de la esferadel mercado, ésta termina por destruir los presupues-tos fácticos que hacen posible utilizar, en igualdad decondiciones, los derechos y libertades que pertenecen

5. Véase: E. Tugendhat. Vorlesungen über Etnik. Frankfurt, Suhramp,1993, p. 389.

6. Véase: U. Preuss. «Verfassungstheorethische Überlegungen zurnormative Begründung des Wohlfahrtstaates». En: Ch. Sachsse (Hg.)Sicherheit und Freiheit. Frankfurt\M., 1990, p. 125 ss.; R. Alexy. Theorieder Grundrechte. Frankfurt, Suhrkamp, 1986.


a todos como personas. La inclusión de los derechossociales propuesta en este modelo debe servir, enton-ces, para crear las condiciones materiales e institucio-nales que hacen posible que todos tengan una percep-ción objetiva de sus derechos civiles y políticos. El sen-tido del aseguramiento de este mínimo social y econó-mico, es pues, que todos los miembros activos y coope-rantes de la sociedad puedan ejercer sus derechos ylibertades civiles y políticas.

La tesis central de este modelo afirma que una socie-dad justa se fundamenta en la posibilidad de asegurarlas condiciones elementales para que todos sus miem-bros puedan considerarse y reconocerse entre sí comopersonas iguales, libres y autónomas. Para exponer loselementos de este modelo me apoyo en los argumentosde John Rawls que, al intentar superar las limitacionesdel utilitarismo y del viejo liberalismo, desarrolla unmodelo amplio de justicia distributiva. Como veremosmás adelante, las limitaciones de la propuesta de Rawlsestán determinadas por su negativa a incluir los dere-chos sociales como derechos fundamentales.

Si consideramos lo enunciado en los dos principiosde la Teoría de la Justicia tendremos una idea de lo quesignifica una sociedad justa en términos rawlsianos.En el primer principio están incluidas las libertadespropias de la tradición liberal, desde la libertad de con-ciencia y expresión, hasta la propiedad privada, asícomo los derechos ligados con la libertad de asocia-ción y con el ejercicio de la democracia. En el segundoprincipio se define el procedimiento para minimizarlas desigualdades, y el instrumento para compensar oreducir al mínimo las desigualdades en cuanto a talen-


tos, riqueza y poder. Desde la perspectiva del segundoprincipio de justicia, la estructura de las desigualda-des sociales debe organizarse de tal manera que resul-ten más ventajosas para los menos favorecidos y brin-den iguales oportunidades a todos los participantes enel contrato social, para que puedan desarrollar sus ta-lentos y sus proyectos particulares de vida. Con estesegundo principio se busca, pues, corregir desigual-dades excesivas, mediante políticas sociales de controly de distribución de la riqueza que ofrezcan una pro-tección especial a los menos favorecidos.

El principio rector de la concepción de justicia deRawls implica, entonces, una distribución justa de losbienes, y ésta solo puede darse en función delfavorecimiento de los peor situados en la escala social.Esto supone que el Estado debe intervenir para trasla-dar los bienes o las ganancias de unos individuos ogrupos a aquellos que, como consecuencia de la natu-ral escasez de medios y recursos o del predominio deciertas concepciones del bien, han resultado desfavore-cidos respecto al uso de los mismos.

Para el viejo liberalismo y el neoliberalismo, la fun-ción del Estado se reduce a la protección del ámbitomínimo de libertad individual y, por tanto, de la pro-piedad privada. Por el contrario, el liberalismo en laversión rawlsiana afirma que el Estado, además deproteger los derechos individuales de la libertad, debeasegurar a sus asociados un mínimo económico y so-cial, pues los principios de equidad en la distribucióny de igualdad de oportunidades presuponen que to-dos los miembros de un orden social tengan acceso aluso y disfrute de los bienes sociales básicos.


La definición del mínimo económico y social, esta-blecido por Rawls con la introducción de la teoría delos bienes primarios, ha motivado grandes controver-sias. Los marxistas, por ejemplo, afirman que con elestablecimiento de la prioridad de la libertad, Rawlslimita su teoría a la determinación de las libertadesnegativas. Definidas de esta manera, las libertades delprimer principio son, desde la perspectiva de los mar-xistas, puramente formales, porque los individuos,aunque puedan llegar a reconocerse mutuamente comopersonas iguales, no pueden en realidad ser iguales siexisten desigualdades sociales y económicas extremas.

En su respuesta al marxismo7, Rawls introduce ladiferencia entre las libertades básicas y su valor paracada persona. Con esta diferenciación señala el malen-tendido que surge, cuando se cuestiona su teoría poridealista y formal, en torno a los significados de la prio-ridad de las libertades básicas y del principio de la di-ferencia. El primer principio tiene prioridad respectoal segundo, sin embargo, existe una conexión norma-tiva interna entre ambos, pues el segundo principio, elde igualdad de oportunidades y de justicia social, esnecesario para la realización de los derechos liberalesindividuales del primer principio8. En este sentido, al

7. Véase: J. Rawls. Sobre las libertades. Barcelona, Paidós, 1992.8. En su reciente crítica a Rawls, Habermas interpreta esta conexión

sistemática entre los dos principios de justicia como«instrumentalización» de los principios de igualdad de oportuni-dades y de justicia social para asegurar los derechos y libertadesbásicas. La crítica de Habermas desconoce el sentido decomplementación entre los dos principios. En este sentido, hablarde «instrumentalización» es muy excesivo. Véase: J. Habermas.«Reconciliation through the Public Use of Reason: Remarks on JohnRawls’s Political Liberalism». The Journal of Philosophy, Vol. XCII,No. 3, March 1995, pp. 132-180.


articular el primer principio (libertad formal) y el se-gundo principio (condiciones reales para realizar la li-bertad formal) se puede obtener una concepción delEstado que defiende la prioridad de la libertad, peroque desarrolla un concepto redistributivo de justiciacon el fin de concretar la idea de que sin condicionesreales —materiales— de vida es imposible la realiza-ción de la libertad.

Esta respuesta de Rawls es coherente con las premi-sas de la concepción general de justicia9 y con la tesisdonde se afirma que la estructura de las desigualda-des económicas y sociales existentes son aceptablessiempre y cuando beneficien a los menos favorecidos.Es coherente, también, con el principio de la diferen-cia, que intenta corregir las desigualdades excesivasmediante políticas sociales de control y distribuciónde la riqueza. Sin embargo, podría suceder, de acuer-do con la concepción general de justicia, que para me-jorar la posición de los peor situados fuera necesariorestringir algunas de las libertades del primer princi-pio10, y esto es inaceptable para Rawls.

9. La concepción general de justicia dice: «Todos los valores sociales—libertad y oportunidad, ingresos y riqueza, así como las basessociales y el respeto a sí mismo— habrán de ser distribuidos igualita-riamente a menos que una distribución desigual de alguno o detodos estos valores redunde en una ventaja para todos». J. Rawls.Op. Cit., p. 84.

10. Amartya Sen ha mostrado, que en casos especificados, por ejem-plo, para evitar una hambruna y mortandad crecientes, sería nece-sario la violación de los derechos de propiedad de algunas perso-nas. Este autor afirma que «no está del todo claro por qué violar losderechos de propiedad ha de ser rechazable en los casos especifica-dos». Véase: A. Sen. Bienestar, justicia y mercado. Barcelona, Paidós,1997, p. 103.


Para evitar esta situación límite, Rawls introduce laidea de las «condiciones razonablemente favorables»11,en las cuales debe primar la libertad. En este sentido sepuede afirmar, primero, que Rawls considera sólo elestadio del desarrollo de las sociedades democráticasen el cual existen unas «condiciones razonablementefavorables» para que los asociados puedan dirimir susconflictos a través de la libre y pacífica discusión; ysegundo, que no considera suficientemente sociedadescon fenómenos de escasez radical o de desigualdadextrema.

Los miembros de la sociedad constitucional-demo-crática, que sirve como modelo para la formulación dela teoría de Rawls, cuentan con las condiciones socia-les, políticas y culturales «razonablemente favorables»para el establecimiento del principio de la prioridadde las libertades básicas, y allí sería inaceptable la li-mitación de la libertad en aras del bien público o porsupuestas ventajas económicas. Incluso, Rawls acep-taría que en sociedades no democrático constituciona-les, pero cercanas a la tradición liberal ilustrada, se li-miten las libertades básicas con el fin de conseguir unmejoramiento de las condiciones económicas y socia-les, siempre y cuando esto permita avanzar hacia unestadio político, económico y cultural en el cual el va-lor de la libertad adquiera un mayor estatus frente aotros valores. Desafortunadamente, Rawls no se ocu-pa de sociedades no-bien ordenadas.

Martha Nussbaum ha indicado que el problema dela concepción de Rawls consiste en que presupone al

11. J. Rawls. Op. Cit., p. 70.


Estado nacional como unidad básica y plantea las pre-guntas sobre la distribución justa sólo al interior de cadaunidad nacional. En este sentido, cuando Rawls afir-ma que su teoría no es adecuada para resolver proble-mas de justicia distributiva a nivel internacional o pararesolver problemas de justicia en sociedades que noprovienen de la tradición liberal ilustrada, está expre-sando un pesimismo que, según Nussbaum, no tienefundamento y es peligroso12, pues muchos de los másagudos problemas de distribución y justicia, como porejemplo la escasez de recursos, el hambre, el sosteni-miento equilibrado del planeta, son problemas inter-nacionales que requieren para su solución una comu-nicación transnacional y el esfuerzo y cooperación uni-versal. En este sentido, Nussbaum afirma que una con-cepción de justicia que limite el problema de la distribu-ción al ámbito de la pertenencia definida por fronterasnacionales y que no intente desarrollar propuestas glo-bales, es una concepción incompleta y anacrónica.

Amartya Sen, en su crítica a Rawls, afirma que unateoría de la justicia orientada por el ideal de una socie-dad bien ordenada no debe identificar la igualdad conuna distribución igualitaria de los bienes, sino que debepreguntarse por el para qué capacitan esos bienes a loshombres y, además, debe indagar por las desigualda-des que se manifiestan, en ese espacio de capacidades,entre los individuos que moralmente no son tolerables.Rawls desarrolla una amplia lista de bienes y los con-sidera como cosas buenas que debería tener cada per-

12. M. Nussbaum. «Aristotelian Social Democracy». En: R. B. Douglas,G. Mara und H. Richardson (Eds.) Liberalism and the good. New York,Routledge, 1990, p. 210.


sona para poder desarrollar sus dos potencialidadesmorales, pero no se plantea la pregunta por lo qué losbienes «hacen a los seres humanos», ni se plantea elproblema de las distintas cantidades de bienes prima-rios que pueden requerir dos personas equipadas deforma diferente y situadas en lugares distintos parasatisfacer las mismas necesidades. Sen afirma que «Eljuzgar los niveles de ventaja en función de los bienesprimarios nos condena a una moralidad parcialmenteciega»13.

A partir de estas argumentaciones se pueden con-siderar, desde el punto de vista de la justicia social, laslimitaciones de este modelo con respecto al asunto dela legitimidad política del Estado. La concepción dejusticia de Rawls presenta una nueva versión de unavieja incoherencia de la tradición liberal: todos los in-dividuos son libres e iguales, pero no todos son igua-les en cuanto al acceso al raciocinio político y al dere-cho a disfrutar de las condiciones básicas de bienestary de acceso a los recursos y oportunidades. Rawls harespondido a esta crítica diciendo que su concepciónde justicia se limita a definir las condiciones de lo quedebe ser una concepción política de la justicia para elEstado nacional como unidad básica. Para este caso, esnecesario ocuparse solamente de los ciudadanos con-cebidos como miembros normales, activos y coope-rantes. Definido este caso, se debe dar cuenta de losotros, es decir, de los miembros no-normales, de la jus-ticia ante las futuras generaciones y de la justicia inter-nacional. Esta respuesta es insatisfactoria, puesto que,

13. A. Sen. «¿Igualdad de qué?». En: S. M. McMurrin (Editor). Libertad,igualdad derecho. Barcelona, Ariel, 1988, p. 180.


por ejemplo, un discapacitado funcional puede verseperjudicado como un sujeto de derechos en tanto susnecesidades se miden sólo en términos de unos ciertosbienes sociales. Es insatisfactoria, también, porque sino se satisfacen ciertas condiciones mínimas de bien-estar y no se aseguran recursos y oportunidades, no sepuede decir que los individuos son realmente libres.Los pobres, los que carecen de trabajo, atención médi-ca, alimentación, vivienda, educación, no son libres,así la Constitución diga que lo son porque les atribuyeunos ciertos derechos. Un Estado perdería, entonces,su legitimidad ante aquellos individuos a los que seniegan iguales oportunidades (los discapacitados, losniños abandonados por sus padres, los ancianos po-bres), como consecuencia de su incapacidad para ase-gurar en forma suficiente las condiciones necesariaspara el desarrollo de una existencia humanamente to-lerable para todos. La legitimidad del Estado desde laperspectiva de la justicia social requiere, entonces, elreconocimiento de un conjunto de derechos sociales,que aseguren las condiciones necesarias para la reali-zación de una vida humana digna.

1.3 Conclusión en torno al planteamiento liberalAl analizar los modelos libertariano y liberal social

dimos cuenta de algunas de sus debilidades respectoal asunto de la legitimidad del Estado. En la versiónlibertariana éste aparece como ilegítimo frente a unaparte de sus asociados —los no propietarios— porque,al establecer la prioridad de las libertades civiles y, enparticular, del derecho de propiedad, privilegia lasperspectivas de los propietarios. La legitimidad delEstado liberal social puede ser cuestionada por una parte


de sus posibles asociados porque, al establecer la prio-ridad de las libertades básicas, privilegia las perspecti-vas de los miembros adultos, activos y cooperantes. Elproblema que se plantea es: ¿puede el liberalismo salirde esta encrucijada introduciendo los derechos socia-les como derechos humanos fundamentales?, o ¿estainclusión supone abandonar los postulados liberales?

Para el libertarianismo, admitir los derechos socia-les en la lista de derechos fundamentales, destruye lasbases sobre las que se asienta el orden político liberal,porque una imposición redistributiva de los bienes es-taría violando el derecho a la propiedad y limitando laautonomía individual. En el caso de Rawls el asunto esdramático. Este autor acepta una redistribución de losbienes con el fin de mejorar la situación de los peor si-tuados, pero no acepta una concepción de Estado en laque las exigencias de una distribución justa de los re-cursos pueda llevar a una restricción de las libertadescontempladas en el primer principio de justicia. Rawlsha tomado una distancia radical frente a aquellas argu-mentaciones que señalan14 que el Estado liberal debeasegurar los derechos básicos y conseguir, también, unaconexión adecuada con los derechos sociales15.

14. Por ejemplo, las concepciones de justicia de Tugendhat, Walzer,Kymlicka y Wellmer.

15. En el artículo «La idea de una razón pública» el principio de ladiferencia no es objeto de la razón pública porque no pertenece alas esencias constitucionales. Véase: J. Rawls. «La idea de una ra-zón pública». Isegoría No. 9, Madrid, Consejo Superior de Investiga-ciones Científicas, abril de 1994, pp. 5-40. En «The Law of Peoples»afirma que el principio de la diferencia no puede ser usado paracompensar las desigualdades económicas entre los Estados. Man-tiene allí la muy problemática tesis liberal según la cual una con-cepción política de justicia es un asunto doméstico. Wellmer y


La negativa de los neoliberales y de los liberales—como Rawls— a admitir los derechos sociales comoderechos fundamentales está relacionada con el pesoque tiene la concepción negativa de la libertad en susrespectivos programas de legitimación del Estado. Se-gún esta concepción, el Estado debe proteger y asegu-rar la esfera privada del individuo definida por mediode los derechos individuales de la libertad. En oposi-ción a ésta, la concepción positiva de la libertad afirmaque el Estado debe crear las condiciones materiales,culturales e institucionales que hagan posible a susasociados valorar la libertad. Las diferencias entre es-tas dos concepciones no pueden ser tratadas aquí16, peroel punto crucial que interesa destacar es, como muybien lo dice Albrecht Wellmer, que sin la garantía deun mínimo socioeconómico adecuado y suficiente paraposibilitar a todos un cierto grado de autonomía y res-peto de sí mismo, los derechos básicos liberales pier-den su valor a los ojos de los miembros de una socie-dad17. La forma como este mínimo, expresado en tér-

Tugendhat muestran, por el contrario, que una concepción de justi-cia se debe desarrollar en la perspectiva de una sociedad mundialde ciudadanos (Welt-Bürger-Gesellschaft). Véase: J. Rawls. «The Lawof Peoples». En: St. Shute/S. Hurley. (Ed.) On Human Rights. NewYork, 1993, p.p. 41-82.

16. R. Forst presenta un interesante desarrollo de esta discusión almostrar, mediante la relación entre los conceptos de autonomía yreconocimiento, cómo complementar estas dos concepciones. Véa-se: R. Forst. Kontexte der Gerechtigkeit. Politische Philosophie jenseitsvom Liberalismus und Kommunitarismus. Frankfurt/M, Suhrkamp,1994, p. 347.

17. Véase: A. Wellmer. «Bedingungen einer demokratischen Kultur. ZurDebatte zwischen Liberalen und Kommunitaristen». En: M. Brumlikund H. Brunkhorst (Hg.) Gemeinschaft und Gerechtigkeit. Frankfurtam Main, Fischer, 1993, pp. 173-196. También: A. Wellmer.


minos de derechos sociales, pueda articularse con losderechos civiles, es el mayor desafío para el liberalis-mo en la actualidad.

2. Los planteamientos del igualitarismo

2.1 El modelo de las necesidades básicasEl planteamiento de las necesidades básicas, desa-

rrollado entre otros por Martha Nussbaum y AmartyaSen, ha jugado un papel central en la discusión políti-ca sobre la fundamentación de una concepción de jus-ticia distributiva que incluya los derechos sociales comoparte de los derechos humanos fundamentales. El pro-blema de este planteamiento es que, al establecer elcatálogo de necesidades cualitativas y cuantitativas quedeben ser protegidas por medio de los derechos hu-manos sociales, hace afirmaciones sustanciales sobrela naturaleza humana. Sin embargo, el planteamientode las necesidades básicas da soluciones frente a pro-blemas como la pobreza, el hambre y el desempleo.

A diferencia del utilitarismo, que considera la justi-cia social en términos de la mayor satisfacción de losdeseos de los individuos; y de la concepción de Rawls,que entiende la justicia social en términos del asegura-miento de los bienes primarios, el enfoque de Sen afir-ma que la distribución justa se debe conseguir tenien-do en cuenta las capacidades, es decir, se debe hacerque las personas sean iguales en sus capacidades o, porlo menos, en sus capacidades básicas18. Sen argumenta

«Freiheitsmodelle in der modernen Welt». En: Endspiele: Dieunversöhnliche Moderne. Frankfurt/M., Suhrkamp, 1993, pp. 15-53.

18. A. Sen. Bienestar, justicia y mercado. Op. Cit., p. 77.


que la distribución que parte de las capacidades per-mite entender la libertad positiva o libertad real pues,al crear las condiciones para que las personas sean ca-paces de realizar sus metas y alcanzar su propio bien-estar, se maximiza la libertad positiva del que menosla tiene y, de este modo, se eliminan todas las desigual-dades de libertad positiva. Desde el punto de vista deSen, la calidad de vida de una persona debe valorarseen términos de sus capacidades y no en términos de suutilidad ni de los bienes primarios.

Para Sen, la característica primaria del bienestar deuna persona no se obtiene de la mayor satisfacción delos deseos, ni de la felicidad, sino que debe ser conce-bida en términos de lo que una persona «puede reali-zar». De este modo, la característica primaria del bien-estar de una persona es el conjunto de realizacionesque consigue, es decir, el conjunto de capacidades quetiene para llevar a cabo libremente el tipo de vida quevalora y esto depende del conjunto de capacidades quepuede desarrollar.

El problema del planteamiento de Sen es que no dauna definición adecuada de las capacidades y olvidaque la justicia no puede conseguirse solamente con laampliación del espacio de las libertades positivas. Sense equivoca al entender los derechos sociales, en sutotalidad, como derechos de libertad ampliados y pasapor alto que «para la conservación de la vida no debendarse únicamente condiciones externas (recursos), sinotambién capacidades internas. Quien es demasiado jo-ven o demasiado viejo, o está enfermo o discapacitado,no puede ayudarse a sí mismo, auncuando tenga losrecursos. Por esta razón no parece posible asegurar una


existencia humanamente digna de todas las personasen relación con los derechos humanos únicamentemediante la ampliación del concepto de libertad»19.

Según Nussbaum, es necesario unir el planteamien-to de las capacidades con una determinada teoría delbien. Siguiendo a Aristóteles, la autora norteamerica-na afirma que la tarea del Estado no se entiende ni serealiza de forma correcta, si no se basa en una teoríadel bien humano y de la forma de vida humana prefe-rible. En este sentido, la propuesta de Nussbaum seocupa, en primer lugar, de la necesaria formulación deuna teoría sustancial del bien a partir de la concepciónaristotélica y, en segundo lugar, de la definición, a par-tir de ésta, del mejor orden estatal. De cara a las teoríasliberales, centradas más en el problema de la distribu-ción de los bienes —mediante el criterio de la igual-dad de recursos de Dworkin o la teoría de los bienesprimarios de Rawls—, el planteamiento de las necesi-dades dice que el bienestar, los recursos y la posesiónde bienes no es en sí un bien, pues los bienes tienen unvalor cuando son puestos al servicio de la vida y de laacción de los hombres. Así, la pregunta por la distribu-ción justa sólo puede responderse cuando identifica-mos las actividades y capacidades que pueden ayudara promover esos bienes en la vida de los hombres y losefectos que producen los distintos conceptos de distri-bución sobre aquellas.

Mediante la concepción del bien se delinea la tota-lidad de los fines humanos en todos los ámbitos de lavida y por medio de la lista de condiciones constituti-

19. E. Tugendhat. Op. Cit., p. 360.


vas del hombre se establecen las capacidades de fun-cionamiento básicas para la vida humana. Entre estascapacidades cuentan: poder desarrollar la vida hastasu fin de forma plena, gozar de buena salud, alimen-tarse adecuadamente, tener una habitación adecuada,evitar el dolor no necesario y tener vivencias placente-ras, poder representarse cosas, pensar y juzgar, sentiramor, tristeza, nostalgia y agradecimiento; represen-tarse una visión del bien y reflexionar críticamente so-bre la propia vida, poder desarrollar distintas formasde relaciones familiares y sociales, poder vivir en unióncon la naturaleza y tratarla con cierto cuidado y podersentir alegría con actividades placenteras.

Con esta lista de capacidades se establece una teo-ría mínima del bien como presupuesto para determi-nar las tareas del Estado. En este sentido, la tarea de lapolítica debe responder a la pregunta ¿cómo es posi-ble promover una adecuada realización de esas activi-dades y capacidades de los ciudadanos? La función delEstado consiste, por tanto, en asegurar que ningún ciu-dadano padezca por carencia de medios de vida. Enotras palabras, los ciudadanos, en relación con cadauna de sus capacidades y en concordancia con su ra-zón práctica, deben recibir el apoyo institucional, pe-dagógico y material necesario para poder actuar encada uno de esos ámbitos.

La idea central del planteamiento de las necesida-des es que si no se satisfacen las necesidades básicas ysi no se proporcionan los recursos y las posibilidades,no se puede pretender que el Estado y la sociedad con-serven y protejan los derechos e intereses de todos. Laspersonas no son realmente libres ni autónomas, si no


satisfacen las necesidades básicas y no poseen las ha-bilidades y recursos para elegir la forma de vida quequieran vivir. Como la relación entre los bienes prima-rios y las capacidades pueden variar mucho entre in-dividuos, incluso en una misma sociedad, el enfoquede las necesidades identifica niveles mínimos acepta-bles de ciertas capacidades básicas por debajo de loscuales se considera que las personas padecen de pri-vaciones escandalosas y moralmente intolerables20.Estos niveles mínimos corresponden a los derechossociales, que son, en esta concepción, las pretensionesa un estándar mínimo de satisfacción de necesidadesbásicas.

Stefan Gosepath afirma, en su crítica al planteamien-to de las necesidades, que éste no es suficiente para ladeterminación del campo de los derechos humanossociales21 pues, para poder dar un catálogo de necesi-dades cualitativas y cuantitativas que sean protegidaspor medio de los derechos humanos sociales, el plan-teamiento de las necesidades tiene que hacer afirma-ciones sustanciales sobre la universal naturaleza hu-mana. Según Gosepath, esa determinación cualitativade aquello que hace dignas de protección las necesida-des básicas no puede tener éxito y no es convincentehoy como obligación general, pues las premisas sus-

20. El enfoque de las necesidades básicas da distintos tipos de respues-ta a problemas reales como la pobreza, la hambruna, la mortalidadinfantil, el desempleo. De igual modo, la preocupación por las ne-cesidades básicas puede tratarse, a la luz de este enfoque, de mane-ra diferente dependiendo de cada sociedad y grupo social. Así seevita, en términos de Sen, el «fetichismo de los bienes primarios» oel criterio de una renta mínima garantizada universalmente.

21. S. Gosepath. Op. Cit., p. 167 y ss.


tanciales quedan aferradas necesariamente al contex-to de determinadas interpretaciones históricas, cultu-rales, ideológicas y religiosas de la naturaleza huma-na. La presunción de que puedan converger todas lascomprensiones22 de la existencia humana, a pesar delas diferencias históricas, culturales, ideológicas y reli-giosas, de tal manera que surja un consenso lo sufi-cientemente grande y sustancial es, desde la perspec-tiva de Gosepath, infundada23.

2.2 El modelo de la política de la igualdadA partir de la moral del respeto igualitario, el mo-

delo de la política de la igualdad desarrolla un conceptomás amplio de justicia distributiva. Según este mode-lo24, la justicia social distributiva tiene que concebirseen función de la fundamentación de una teoría univer-sal de los derechos humanos que comprenda en sunúcleo a los derechos humanos sociales. Para realizareste propósito, la política de la igualdad diferencia cua-tro contextos normativos en los cuales los sujetos pue-den obtener su autonomía y alcanzar su reconocimientoe incorpora, además, la tesis del planteamiento de lasnecesidades en la cual se afirma que el Estado no ase-

22. Racionales e ilustradas racionalmente.23. El problema de la crítica de Gosepath es que sobrevalora el sentido

de las afirmaciones sustanciales sobre el hombre. Aunque el bienhumano definido a través de las capacidades básicas corresponde,en el caso de Nussbaum a un ideal del bien final tomado deAristóteles, y en el caso de Sen a un ideal del bien final tomado deMarx, estas correspondencias no desempeñan ningún papel parajustificar la distribución de las capacidades como un objetivo políti-co.

24. Para presentar este modelo se retoman las propuestas teóricas deErnst Tugendhat y Axel Honneth.


gura y protege los derechos e intereses de todos si no sesatisfacen las necesidades básicas y se proporcionan losrecursos y posibilidades para que cada uno pueda de-sarrollar la forma de vida que desea. Se trata, en últi-mas, de construir un concepto amplio de moralidad quesirva para proteger la integridad de los sujetos ante lasdistintas formas de negación de su reconocimiento25.

El reconocimiento de la persona ética supone queella recibe en sus relaciones familiares y amistades ín-timas, un trato afectivo, cuidadoso y amoroso; y en elámbito de sus relaciones solidarias y comunitarias, unavaloración de sus capacidades y particularidades deacuerdo con los valores dominantes en su respectivaforma de vida. El reconocimiento de la persona jurídi-ca supone que obtiene de todos los demás, el respeto alos derechos y pretensiones universales que le corres-ponden como miembro de una comunidad de dere-cho. El reconocimiento político es el resultado de laaceptación del estatus que pueda conseguir cada per-sona como ciudadano, en los procesos de conforma-ción de la voluntad colectiva de una comunidad polí-tica. Y el reconocimiento moral es el resultado del res-peto a su condición de miembro de la comunidad mo-ral, es decir, del respeto por la libertad de la voluntadde cada persona entendida como un fin en sí misma.

La negación del reconocimiento en cada uno de es-tos niveles afecta de forma diferente la conformación

25. Aquí sigo a: A. Honneth. Kampf um Anerkennung. Zur moralischenGrammatik sozialer Konflikte, Frankfurt/M., Suhrkamp, 1992; A.Honneth. «Reconocimiento y obligaciones Morales». Revista Inter-nacional de Filosofía Política No. 8, Madrid, 1996; R. Forst. Op. Cit.; R.Forst. «Politische Freiheit». Deutsche Zeitsschrift für Philosophie No.44, 1996, pp. 211-227.


de la personalidad y, por tanto, la constitución de laautonomía y la identidad personal. En el nivel éticofamiliar, la negación del trato amoroso, cuidadoso yafectivo, imposibilita la conformación de esta relaciónpráctica mediada por la confianza y seguridad de símismo. Paralelamente, la negación del reconocimien-to de las particularidades y capacidades de una perso-na, impide el desarrollo del tipo de valoración socialque a cada uno le permiten experimentar su valor parala sociedad o para una comunidad determinada. En elnivel del derecho, la negación del reconocimiento delos derechos individuales constituye un menospreciode la integridad de la persona jurídica e impide la con-formación de la dignidad propia. En el nivel político,la negación del reconocimiento de los plenos derechospolíticos que le pertenecen a cada miembro de la co-munidad como ciudadano, produce formas de exclu-sión y segregación, y, por tanto, de diferenciación en-tre ciudadanos de primera y segunda clase. En el nivelmoral, la negación del reconocimiento de los derechoshumanos fundamentales va acompañada del despre-cio absoluto de la integridad del ser humano.

Con la diferenciación de estos cuatro contextos nor-mativos se definen las condiciones en que un sujetopuede asegurar su autonomía como persona y confor-mar su identidad. El modelo de la política de la igualdadafirma, por esto, que la autonomía no puede reducirsea la autodeterminación conseguida mediante el asegu-ramiento de los derechos y libertades individuales,pues si no se garantizan las condiciones para que losindividuos puedan realizar sus planes particulares devida buena y alcanzar las pretensiones de reconoci-


miento de las identidades colectivas, éstos no conse-guirán su autonomía como personas éticas. Si no seaseguran las condiciones que hacen posible la inter-acción social con base en el respeto a los intereses, ne-cesidades y pretensiones del hombre considerado comopersona con iguales derechos y libertades, el sujeto noobtiene su autonomía como persona moral. Si no seofrece una garantía para que sea viable la cooperaciónsocial en términos del respeto mutuo entre personaslibres e iguales, el individuo no obtiene su autonomíacomo persona jurídica. Si no se garantizan las condi-ciones para que los individuos participen en formalibre e igual en los procesos legislativos mediantelos cuales una comunidad se da a sí misma sus le-yes, el individuo no obtiene su autonomía como per-sona política. Y, finalmente, los individuos no alcan-zarán su autonomía como personas si no hay unareal garantía de que todos los miembros de la socie-dad obtendrán las mínimas condiciones sociales yeconómicas para que puedan realizar la forma devida que deseen, lo cual significa, que puedan des-arrollar plenamente sus habilidades y capacidadescomo seres humanos.

Si se entiende la moral como un dispositivo paraproteger la integridad del ser humano, y ésta dependede que las personas obtengan en cada uno de estos con-textos formas diferentes de reconocimiento, entonces,puede establecerse un conjunto de condiciones paraformular una concepción amplia y diferenciada de lamoral, que supere las limitaciones de un liberalismocentrado en la mera protección de las libertades bási-cas individuales.


La moral del respeto igualitario afirma que el hom-bre tiene, en tanto hombre, el derecho a ser respetadode la misma forma que cualquier otro hombre, es de-cir, tiene derecho a ser un miembro autónomo de lacomunidad universal de los hombres. La comunidaduniversal de los hombres es la idea moral de una co-munidad de ciudadanos que reconocen recíprocamentesu posición como personas y que establece, como prin-cipio, que cada uno trata al otro bajo la perspectiva dela dignidad y el respeto. El reconocimiento recíprocode esa dignidad hace posible el autorreconocimientode nuestra propia humanidad. A la vez, el reconoci-miento de nuestra propia dignidad y de la humanidadque habita en nosotros, permite alcanzar la concienciade nuestra libertad y rechazar toda forma de relaciónen la que el hombre sea utilizado como medio.

Respeto significa, pues, reconocimiento como suje-tos con una dignidad, es decir, reconocimiento comosujetos de derecho. Aquello a lo que nosotros tenemosderecho como hombres, como sujetos de derecho (per-sonas), no puede ser utilizado por otros como medio,no puede ser instrumentalizado. Las acciones que vio-lan el deber de respetar a los demás hombres dañan alhombre en su legítima pretensión. En este sentido, lamoral universalista y el derecho que de ella deriva, tie-nen como función impedir que se dé tal transgresión.

La prioridad de la moral se debe a la naturaleza desu objeto, el cual consiste en la protección y asegura-miento de las condiciones básicas de la racionalidadhumana establecidas en la forma de los derechos hu-manos fundamentales o derechos morales. El recono-cimiento de estos derechos representa la garantía de


una noción mínima de justicia, sin la cual es imposiblela construcción de un orden social justo. De este modo,un Estado moralmente bueno, desde la perspectiva dela justicia social, sería aquel en el cual el individuo lo-gra la autorrealización en el marco de sus relacioneséticas constitutivas y valores éticos fundamentales; laautodeterminación en el nivel jurídico al obtener delos otros, en su comunidad de pertenencia, respeto asus derechos y libertades individuales; el reconocimien-to como ciudadano con plenos derechos y libertadespolíticas; y el respeto a su dignidad como miembro dela comunidad moral, al ser reconocido como personacon iguales derechos y libertades fundamentales. Elmodelo de la política de la igualdad supone, además, queun orden social no es justo mientras no estén garanti-zadas las condiciones sociales y económicas que hacenviable la realización de una vida humana digna.

Mientras que el modelo de una sociedad justa, se-gún la comprensión liberal de la política (libertariana yliberal social), se construye en función del aseguramien-to de las libertades individuales negativas; el modelode una sociedad justa, según la comprensión igualitariade la política, se diseña en función de garantizar laautonomía privada y pública de las personas y el con-junto de condiciones materiales e institucionales quehacen posible para todos los hombres vivir dignamen-te su vida.

Para la comprensión igualitaria de la política, el Esta-do es legítimo desde el punto de vista de la justiciasocial, si de él forman parte ciudadanos que tienen unrespeto mutuo por la autonomía de sus semejantes;respeto que sólo puede formarse y desarrollarse si el


Estado les garantiza a todos los miembros de una so-ciedad las condiciones elementales para una vida hu-mana digna. Estas condiciones, definidas a través delas ya mencionadas formas del reconocimiento, y ex-presadas en forma de derechos, comprenden los dere-chos civiles y políticos y los ya enumerados derechossociales, es decir, el derecho a la educación, al trabajo,a un adecuado nivel de vida, el derecho a la salud y elderecho a la seguridad en caso de desempleo, enfer-medad, incapacidad o vejez26. A través de esta concep-ción de justicia social distributiva es posible fundamen-tar, con cierta plausibilidad, la idea de los derechossociales como derechos humanos fundamentales.

Contra la concepción que introduce los derechossociales como parte constitutiva de los derechos hu-manos hay fuertes réplicas. Por ejemplo, la concepciónsistemática del moderno Estado de Derecho liberal se-ñala que los derechos fundamentales, en sentido pro-pio, son tan sólo los derechos individuales de la perso-na humana individual. Derechos fundamentales son,como escribe Carl Schmitt, «sólo aquellos que puedenvaler como anteriores y superiores al Estado, aquellosque el Estado, no es que otorgue con arreglo a sus le-yes, sino que reconoce y protege como dados antes queél, y en los que sólo cabe penetrar en una cuantía men-surable en principio, y sólo dentro de un procedimien-to regulado»27. Los derechos fundamentales son esfe-ras de la libertad, de las que resultan derechos de de-fensa. Los derechos fundamentales son, en este senti-

26. Véase: E. Tugendhat. Op. Cit., p. 361.27. C. Schmitt. Teoría de la constitución. Madrid, Alianza, 1982, p. 169.


do, sólo los derechos de libertad individual, pero nolos derechos políticos, ni las exigencias sociales.

Robert Alexy agrupa las objeciones contra los dere-chos sociales en dos argumentos complejos, uno for-mal y otro material. El primero dice que los derechossociales fundamentales no son justiciables28. Esta tesisse apoya en el hecho de que el objeto de la mayoría delos derechos sociales es impreciso. Para poder serjusticiables, los derechos sociales deben ser unívocosy, en el caso del derecho fundamental más simple, elderecho a un mínimo vital, la determinación de su con-tenido exacto plantea algunas dificultades. Sin embar-go, este argumento no es concluyente porque, en reali-dad, «las dificultades en la determinación del conteni-do exacto de derechos [...], no es algo insólito en la ju-risprudencia y en la ciencia del derecho»29. Se puedeafirmar que todos los derechos fundamentales, y nosolo los derechos sociales, requieren de estipulacionesarbitrarias.

Complementariamente, se señala que si los dere-chos fundamentales sociales son vinculantes, entoncesse produce un desplazamiento de la política social des-de la competencia del parlamento a la del TribunalConstitucional. «A causa de los considerables costosfinancieros vinculados con el cumplimiento de los de-rechos fundamentales sociales, la existencia de dere-chos fundamentales sociales amplios judicialmenteimponibles conduciría a que la política presupuestariaestaría determinada, en partes esenciales por el dere-

28. R. Alexy. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid, Centro de Es-tudios Constitucionales, 1997, p. 482 ss.

29. Ibíd., p. 490.


cho constitucional»30. Para evitar este resultado consti-tucional insostenible, dice Alexy, queda como salidaconcebir las normas que confieren derechos fundamen-tales sociales, como normas no vinculantes, es decir,como normas no sometidas al control del TribunalConstitucional.

Este argumento tiene dos puntos débiles. Primero,olvida que no sólo los derechos sociales sino también,los derechos a la libertad, requieren de recursos que endeterminadas situaciones pueden faltar. Segundo, tie-ne limitaciones para aceptar que quien reconoce losderechos sociales debe aceptar, por razones pragmáti-cas y de teoría democrática, que los derechos socialesdeben ser fijados en la Constitución como derechoshumanos fundamentales. «Esto significa que a cada unole corresponden las posiciones de prestaciones jurídi-cas como derechos fundamentales sociales que, desdeel punto de vista del derecho constitucional, son tanimportantes que su otorgamiento o no otorgamientono puede quedar librado a la simple mayoría parla-mentaria»31. Los derechos fundamentales son aquellosderechos que no pueden ser entregados sin más a ladecisión democrática y de cada Estado.

Por último, Alexy presenta el argumento materialen contra de los derechos fundamentales sociales. Esteargumento aduce que estos derechos son inconciliablescon normas constitucionales materiales que confierenderechos de libertad. «El argumento material es unargumento de libertad en contra de los derechos fun-damentales sociales que se apoyan en un argumento

30. Ibíd., p. 491.31. Ibíd., p. 495.


de libertad»32 . Así, si la aplicación de los derechos hu-manos sociales tiene como consecuencia la limitaciónde los derechos de libertad, estamos ante un verdade-ro conflicto. Para los defensores del planteamientolibertariano, la exigencia de limitar los derechos de pro-piedad por razones de justicia social significa una in-tervención en los derechos fundamentales de quienesdisponen de la propiedad de los medios de produc-ción. Para los defensores del planteamiento igualitario,—cuando el derecho de propiedad conduce a una li-mitación de la libertad real de otros—, la necesidad delimitar los derechos de la libertad se justifica para ha-cer viable que el individuo pueda desarrollarse libre ydignamente en la comunidad social. El modelo de lapolítica de la igualdad sostiene que los derechos socialespertenecen, junto con los derechos individuales de li-bertad y los derechos políticos de participación y co-municación, a los tipos de derechos que tienen que es-tar presentes en una democracia liberal moderna.

Sustentar claramente que la injusticia no sólo esconsecuencia de la privación del reconocimiento de laautonomía (privada y pública) de las personas, comolo afirma la política de la libertad en sus varianteslibertariana y social, sino que tiene que ver con las con-secuencias que se siguen de las distintas formas denegación del reconocimiento anteriormente esbozadas,permite establecer los criterios normativos para rede-finir las funciones y tareas del Estado. Con la introduc-ción de estos criterios normativos buscamos ir más alláde la comprensión liberal de la política para defender un

32. Ibíd., p. 492.


modelo de sociedad y de Estado que sirva como alter-nativa real a los conflictos que nos afectan hoy, y quehaga que nos tomemos más en serio la posibilidad derealización de los ideales de justicia, libertad y respetoigualitario.

101

DERECHOS ECONÓMICOS YSOCIALES, DERECHOS

DIFERENCIADOS Y CIUDADANÍA

LILIANA MARÍA LÓPEZ LOPERA

103

En el texto El problema de la guerra y las vías de la paz1,Norberto Bobbio afirma que la reflexión sobre los de-rechos humanos no remite exclusivamente a la búsque-da de los fundamentos absolutos y de carácter univer-sal de estos derechos, sino también, al análisis de losmecanismos de protección que a ellos subyacen. Sepuede o no estar de acuerdo con la apreciación deBobbio, sin embargo, es importante anotar que la cons-trucción de espacios de interrelación entre estas dosdimensiones del problema sólo puede lograrse si seasume que el punto central de discusión no es la bús-queda de fundamentos absolutos sino la indagaciónpor los fundamentos posibles, y esto sólo puede ha-

1. N. Bobbio. El problema de la guerra y las vías de la paz. Barcelona,Gedisa, 1992.

104 LA INTEGRALIDAD Y LA UNIVERSALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS

cerse a partir del estudio de las condiciones, los me-dios y las situaciones que hacen que la defensa de losderechos humanos no sea una empresa desesperada einútil. En este contexto, la discusión sobre la fundamen-tación filosófica de los derechos humanos, que puedeparecer meramente especulativa, se convierte en unareflexión teórica y política que debe incidir, de algunamanera, en la práctica y la garantía real de los dere-chos humanos.

Se puede afirmar que existe cierto conocimiento yreconocimiento de los contenidos que subyacen a laidea de los derechos humanos. Existe, igualmente, unanotable ampliación en la concepción de ellos y un avan-ce fundamental en la legislación nacional e internacio-nal para su protección. Sin embargo, también existe unnotable déficit en la «protección efectiva» de los dere-chos económicos y sociales, de los derechos diferen-ciados y del derecho a la vida. En términos generales,se puede señalar que la mayoría de los países del mun-do occidental han avanzado en la construcción de losinstrumentos jurídicos, políticos y de medición para laprotección de los derechos individuales pero, muchosde ellos, tienen limitaciones a la hora de promover ydefender los derechos sociales y económicos, y los de-rechos diferenciados.

Cuando pensamos en estas limitaciones, y en lanecesidad de superarlas, nos vemos abocados ha in-troducir en el debate la reflexión sobre la ciudadaníasocial y, fundamentalmente, la discusión sobre el ca-rácter fundamental e inalienable de los derechos indi-viduales, sociales y políticos (integralidad) y, la discu-sión sobre la necesaria existencia de derechos genera-

105LILIANA MARÍA LÓPEZ LOPERA

les y abstractos que garanticen el respeto a la dignidade integridad de todos y cada uno de los seres humanos(universalidad), independientemente de su pertenen-cia cultural y nacional.

Desde la perspectiva ética y filosófica, estas discu-siones giran en torno a la búsqueda de los principiosque integran a los derechos civiles y políticos con losderechos económicos, sociales y culturales, bajo un re-ferente de universalidad que se sustenta en la defensade la dignidad humana. Desde la perspectiva jurídicay política, estas discusiones giran en torno a la bús-queda de los instrumentos y mecanismos que se de-ben establecer para que el Estado pueda garantizar losderechos humanos en su integralidad y universalidad.

En la primera parte de este artículo, se presentanalgunas ideas sobre el carácter integral de los derechoshumanos. El objetivo es mostrar que los derechos eco-nómicos, sociales y culturales son fundamentales parael ejercicio de la libertad individual y la autonomíapolítica. En la segunda parte, se presentan las tesis deWill Kymlicka sobre la ciudadanía multicultural y losderechos diferenciados para sociedades multiculturalesy multinacionales. Finalmente, en un tercer apartado,se presentan algunas tesis orientadas a defender el ca-rácter universal de los derechos humanos. Esta defen-sa se realiza a partir del principio de la igual dignidadde todos los seres humanos.

1. Sobre la integralidad de los derechos humanosLa gran particularidad de los derechos sociales y

económicos —como la salud, la educación, la seguri-dad social y el derecho al trabajo—, es que desafían los


marcos estrictamente constitucionales —aún los másprogresistas—, pues su garantía y protección es unasunto más político que jurídico, en la medida en queexige que el Estado asuma obligaciones y deberes dehacer (acciones positivas), es decir, acciones políticasque tienen como trasfondo reformular el papel quedebe cumplir el Estado para garantizar la existenciade la sociedad2.

Cuando se dice que la garantía de los derechos eco-nómicos y sociales exige replantear la acción clásicaatribuida al Estado se hace referencia a la visión delliberalismo individualista y del liberalismo clásico, quepostula la idea del Estado mínimo o el Estado encarga-do, únicamente, de garantizar los derechos básicos dela libertad individual y la propiedad. Para los autoresque defienden y fundamentan el liberalismo individua-lista y el liberalismo clásico, las necesidades económi-cas y sociales de los ciudadanos no deben ser formula-das en términos de derechos, pues esto produce un cre-cimiento peligroso del poder del Estado y, comocorrelato, amenaza el espacio de las libertades indivi-duales. Desde la perspectiva liberal clásica, la funcióndel Estado se reduce, entonces, a la protección del ám-bito privado y esto supone su no intervención en lalógica del mercado.

Si entendemos que los derechos económicos y so-ciales son aquella parte de los derechos humanos quenombra las condiciones mínimas que todo ser huma-

2. Sobre la importancia de los derechos sociales y su relación con losderechos políticos véase: E. Tugenhat. »Liberalismo, libertad y lacuestión de los derechos humanos». En: L. C. Leiva (Comp) El libe-ralismo como problema. Caracas, Monte Avila, 1992, p. 333.


no necesita para desarrollarse como un sujeto libre ypara ejercer sus derechos políticos, entonces tendría-mos que reconocer, contrariando al liberalismo clási-co, que el ejercicio de los derechos políticos e indivi-duales sólo es posible si se garantizan condiciones fa-vorables para ello, es decir, si se postula un Estado conun margen importante de intervención, regulación yconducción política sobre la sociedad y el mercado.

Una visión integral de los derechos humanos sefundamenta, desde esta perspectiva, en la búsquedade mecanismos de protección del ámbito privado —lalibertad individual—, y en el reconocimiento de las li-mitaciones que existen para alcanzar esta protecciónen condiciones sociales marcadas por la pobreza y ladesigualdad extrema. En este sentido, el discurso y lapráctica de los derechos humanos debe estar orienta-do a garantizar la protección de las libertades indivi-duales y de los derechos que permiten la realizaciónde éstas, esto es, los derechos sociales y económicos.De allí que la real vigencia de los derechos humanos,como derechos individuales, económicos, sociales yculturales, sólo puede pensarse en un Estado demo-crático en el que confluyan dos ideales: a) el respeto alas libertades civiles y políticas de los individuos y, b)la defensa de una idea de ciudadanía sustentada en lapretensión de disminuir y atenuar las desigualdadeseconómicas y sociales.

Estos dos ideales, que se apoyan en la diferenciaexistente entre los derechos civiles y políticos y losderechos económicos y sociales, permiten pensar lasrelaciones entre derecho y poder en una doble direc-ción: en primer lugar, se debe señalar que los derechos


civiles e individuales colocan límites al poder sobera-no, es decir, este tipo de derechos se estructuran bajola forma de expectativas negativas e imponen al poderpolítico deberes de no hacer, prohibiciones3. En segun-do lugar, se debe tener presente que los derechos so-ciales y económicos convierten al Estado en una ins-tancia positiva encargada de satisfacer las demandasde bienestar y dignidad humana, es decir, este tipo dederechos se estructuran bajo la forma de expectativaspositivas e imponen deberes de hacer4, obligaciones,al poder político.

El reconocimiento a esta doble función del Estadoreplantea la discusión acerca de los actuales espaciosde intervención de éste y permite afirmar, como con-clusión, que el Estado democrático sólo puede consti-tuirse a través de la garantía plena de los derechos ci-viles y políticos, y de su intervención regulativa en laesfera económica para proveer condiciones de vidadigna que hagan posible y creíble el pleno ejercicio dela ciudadanía, es decir, condiciones de vida que denforma a una idea de ciudadanía en la cual se presente,como señala Ralf Darhendorf, una real relación de

3. La libertad negativa se identifica con la defensa de las libertades ylos derechos individuales y con la lucha contra toda forma de intro-misión del Estado y de los demás en el ámbito privado. La libertadnegativa se entiende como la autonomía en la esfera individual —exclusiva jurisdicción del individuo—, en la cual no puede existirninguna interferencia externa. Este es el carácter que adquieren losderechos humanos bajo la tradición liberal. Véase: I. Berlin. Cuatroensayos sobre la libertad. Madrid, Alianza, 1988, p. 191.

4. Sobre el tema de los derechos sociales como derechos fundamenta-les véase: C. Yturbe «Sobre los derechos fundamentales«. En: N.Rabotnikof et al. La tenacidad de la política. México, Universidad Au-tónoma de México, 1995, pp. 151-171.


complementariedad entre las provisiones y las titula-ridades5.

Dahrendorf, en su reflexión sobre la ciudadaníaen sociedades marcadas por un fuerte estado de in-certidumbre, muestra que en el contexto del conflictosocial moderno, que se estructura en la relación ri-queza-derechos o pobreza-derechos, la idea de la ciu-dadanía debe ser pensada mucho más allá de la sim-ple garantía de derechos civiles, políticos y sociales.Este autor, en un permanente diálogo con las tesis deT.H. Marshall6, afirma que este autor tiene razón cuan-do afirma que uno de los acontecimientos más im-portantes de la modernidad fue la creación del Esta-do nación como vehículo central para que el contratosocial moderno ocupara el lugar de los vínculos feu-dales. Para Dahrendorf, la alianza del nacionalismo yel liberalismo fue, efectivamente, una gran fuerza

5. La finalidad de las titularidades es abrir puertas a productos queno siempre son de tipo económico, por ejemplo el derecho al voto.Las provisiones, como complemento de las titularidades, son op-ciones en el sentido del objeto a elegir, por ejemplo la existencia deuna sola lista y un sólo partido. Sobre este tema véase: R. Dahrendof.El conflicto social moderno. Ensayo sobre la política de la libertad. Ma-drid, Mondadori, 1990, p. 12.

6. El eje central del argumento de T. H. Marshall gira en torno a laconstrucción de una concepción de la ciudadanía como posesiónde derechos, es decir, de una ciudadanía que debe ser entendidacomo ese mecanismo que, al otorgar a los individuos un número dederechos, asegura que éstos sean tratados como miembros plenosde una sociedad de iguales. En este sentido, la idea de la ciudada-nía como estatus —cuya sustancia está dada por la existencia de unformidable cuerpo de derechos— constituye, según T. H. Marshall,esa forma de pertenencia a una comunidad orientada hacia el logrode un principio de igualdad humana básica. Véase: T. H. Marshall.«Ciudadanía y clase social». En: T. H. Marshall y T. Bottomore.Ciudadanía y clase social. Madrid, Alianza, 1998, pp. 20-21.


emancipadora al generalizar la idea de los derechosde ciudadanía.

Igualmente, Dahrendorf afirma, siguiendo aMarshall, que la ciudadanía describe los derechos ci-viles, políticos y sociales que le garantizan al indivi-duo ser miembro de una unidad social (el Estado na-ción). Está de acuerdo con Marshall cuando afirma queel núcleo básico de la ciudadanía es que los individuosestén sometidos al derecho y sean iguales ante la ley.Finalmente, acepta la tesis de Marshall sobre la impor-tancia que tuvo el proceso de extensión de los dere-chos de ciudadanía, en el contexto del Estado de Bien-estar, para superar las desigualdades cualitativas.

Sin embargo, y contra la tesis de Marshall que su-ponía que a través de la extensión de los derechos deciudadanía los individuos podrían avanzar hacia ma-yores cotas de justicia social y de inclusión, Dahrendorfseñala que el mundo de hoy está marcado por un con-flicto en el cual el crecimiento económico y social co-existe con la pobreza7, las necesidades del mercadocompiten con las demandas de justicia social y la con-solidación de los derechos de ciudadanía va acompa-ñada de una sensación de declive en las condicionesde vida de muchos hombres, y de un creciente temorde los individuos a quedar excluidos y marginados deldesarrollo.

7. De los 5000 millones de seres humanos que pueblan el globo a fina-les de la década de 1980, cerca de mil millones forman parte delmundo que goza de derechos plenos de ciudadanía. Pero al otroextremo de la escala, otros 800 millones se encuentran marginados.La mayor parte de estos últimos pueden abrigar la esperanza, comomucho, de sobrevivir dentro de su ciclo tradicional de pobreza.Véase: R. Dahrendorf. Op. cit., p. 12.


En su intento por describir el conflicto social mo-derno y repensar desde allí el problema de la ciudada-nía y los derechos, Dahrendorf presenta lo que él de-nomina la «paradoja de Martínez»8 que plantea, fun-damentalmente, el problema del crecimiento sinredistribución o la distribución sin crecimiento. A tra-vés de esta paradoja, Dahrendorf muestra que la ciu-dadanía propuesta por Marshall tiene que serreevaluada en términos de un conflicto social que giraen torno a la distinción entre el acceso de la gente a lascosas y las cosas que están realmente allí para que laspuedan desear.

Plantear el conflicto social moderno en términos dela «paradoja de Martínez» obliga, entonces, a pensarla ciudadanía en términos de los conceptos de titulari-dad y provisión. Siguiendo la pista de Amartya Sen,Dahrendorf señala que el concepto de titularidad ex-presa «una relación entre las personas y los productosde consumo mediante la cual se «legitimiza» el accesoa y el control de ellos»9. Las titularidades conceden alas personas una pretensión legítima hacia las cosas,es decir, el derecho «para disponer de cosas a través delos medios legales». Son medios de acceso definidos

8. Esta paradoja narra la respuesta que dio el Ministro de ComercioExterior de Nicaragua a Dahrendorf, en 1986, cuando este últimollamó su atención sobre las pocas existencias que había en las es-tanterías de los supermercados. El ministro Martínez señaló: «pa-rece usted muy crítico ante el hecho de que no haya mucho quecomprar en las estanterías de nuestras tiendas. Puede que sea cier-to, pero permítame decirle algo. Antes de la revolución nuestrossupermercados estaban llenos. [...] Pero la mayoría no podía per-mitirse comprar nada de ello». Véase: R. Dahrendorf. Op. Cit., 28.

9. Ibíd., p. 30.


socialmente que incluyen «los derechos básicos», ga-rantizados constitucionalmente y «asociados al hechode ser miembro de una sociedad»10. Desde la perspec-tiva de Dahrendorf, los tres tipos de derechos de ciu-dadanía enunciados por Marshall son titularidades.

La finalidad de las titularidades es abrir puertas aproductos que no siempre son de tipo económico. Es-tas puertas siempre nos deben colocar ante una opciónde elección que describe tanto la acción de elegir comoel objeto a elegir. Las provisiones, como complementode las titularidades, son opciones en el sentido del ob-jeto a elegir. En términos de Dahrendorf, son esas «co-sas» que encontramos cuantitativamente como opción,para hacer uso de las titularidades11.

Cuando Marshall describe la historia de los derechosciviles, políticos y sociales está describiendo la historiade las titularidades y, fundamentalmente, está constru-yendo la idea de la ciudadanía como titularidad (idea queDahrendorf comparte plenamente). Sin embargo, en latesis de Marshall sobre la incidencia de la ciudadanía enla desigualdad social (en términos del avance de la socie-dad hacia una mayor ecuanimidad y justicia), se aprecia,según Dahrendorf, un desconocimiento total a las fronte-ras que trazan las provisiones sobre las titularidades, esdecir, un desconocimiento total de la doble cara del con-flicto social moderno, el de las provisiones sintitularidades y el de las titularidades sin provisiones.

10. Ibíd., p. 32.11. Para aclarar los conceptos de titularidades y provisiones es impor-

tante citar un ejemplo: Desde el enfoque de Dahrendorf el derechoa votar es una titularidad; la existencia de un solo partido y unasola lista es una provisión. Ibíd., p. 33.


Lo que intenta destacar Dahrendorf es que la tesissobre el papel de los derechos de ciudadanía en la des-aparición de las desigualdades cualitativas y en la re-ducción de las desigualdades cuantitativas, resulta muypoco clara a la luz de las transformaciones de las pau-tas de desigualdad y de los conflictos resultantes deellas. Las transformaciones del mundo moderno hanhecho que algunas de las desigualdades cualitativas,de las que hablaba Marshall, se conviertan en diferen-cias cuantitativas y que algunas de las diferencias cuan-titativas se conviertan en diferencias cualitativas. Estoabre otro campo de demandas por nuevas titularidadesy vuelve más agudo el problema de la relación entrederechos y provisiones.

Intentando responder a la «paradoja de Martínez»,Dahrendorf afirma que la única posibilidad de enfren-tar el conflicto social moderno, en términos del ejerci-cio pleno de la libertad y la ciudadanía, es encontrarun punto en el cual la abundancia de bienes y la capa-cidad de acceso a ellos esté garantizada para todos losindividuos. Caminar hacia el bienestar humano sólose puede hacer creando una sociedad en la que se ga-rantice un equilibrio entre las titularidades y las provi-siones. Se trata fundamentalmente, de crear un mun-do global de oportunidades vitales en el cual la gentetenga acceso a los mercados, a la política y a la culturaen un universo de amplias provisiones y oportunida-des variadas. La sociedad que ofrezca ambas cosas re-construirá plenamente la idea del bienestar y la ciuda-danía.

Según Dahrendorf, estas nuevas oportunidades vi-tales, que son producto no sólo de las titularidades sino


también de las provisiones, introducen dos elementosnuevos al debate sobre la ciudadanía; las opciones ylas ligaduras. Las opciones nombran «las posibilida-des de elección que las personas se han abierto a símismas; las ligaduras son las coordenadas que dan sig-nificado a estas posibilidades de elección u opciones»12.

Desde esta perspectiva, la cuestión general acercadel conflicto social y la ciudadanía hoy, es que las opor-tunidades vitales puedan incrementarse, y esto sólo sepuede lograr con la construcción de una sociedad civilmundial que, a partir de la defensa de la idea de laintegralidad de los derechos humanos, funcione comopalanca para impulsar el desarrollo equilibrado de lastitularidades y las provisiones. En este sentido, las de-mandas de unión de justicia y libertad —o de provi-siones y titularidades— sólo se pueden lograr a travésde la construcción de una comunidad de ciudadanosque: a) haga que los derechos se compadezcan con lasdiferencias de raza, religión y cultura, b) fomente elcivismo, la actividad y la competencia de manera uni-versal; y c) convierta los derechos de ciudadanía enprincipios integrales y categóricos de la agenda mun-dial. En palabras de Dahrendorf, «la búsqueda de unasociedad civil, y, en último término, de una sociedadcivil mundial, es la búsqueda de derechos universalese iguales en un marco constitucional que domestiqueel poder, de manera que todos puedan disfrutar de la

12. Las opciones son las posibilidades de elección, en términos detitularidades y provisiones, existentes en las estructuras sociales.Las ligaduras se refieren a la integración de las personas en gruposde pertenencia; también podría denominárseles vinculaciones. Ibíd.,p. 38.


ciudadanía como fundamento de sus oportunidadesvitales»13.

2. Los derechos multiculturales y la ciudadaníadiferenciada

El segundo aspecto que se debe destacar en la re-flexión actual sobre los derechos humanos es la ten-sión existente entre aquellos enfoques que defiendenuna concepción universal de los derechos y aquellosque postulan la tesis de lo multicultural. Esta tensiónpuede ser abordada, teóricamente, analizando la for-ma diferencial como se concibe al sujeto de derechos yel papel del Estado en el debate entre liberales ycomunitaristas. Y políticamente se puede abordar apartir de la descripción y el análisis de las luchas porel reconocimiento que realizan diferentes grupos mi-noritarios en sociedades multiculturales y pluriétnicas.La fundamentación teórica y política de los derechoshumanos está inmersa, de una u otra manera, en estadiscusión pues, las reivindicaciones por derechosmulticulturales14, realizadas por la tradición teóricacomunitarista y los grupos minoritarios, están plan-teando la necesidad de repensar el carácter universalatribuido a los derechos humanos15.

13. Ibíd., p. 59.14. Boaventura de Sousa Santos es un defensor de la necesidad de

reconceptualizar los derechos humanos en términos multiculturales.Véase: B. de Sousa Santos. «Hacia una concepción multicultural delos derechos humanos». Análisis Político No. 26, Santafé de Bogotá,Instituto de Estudios Políticos y Relaciones Internacionales, Uni-versidad Nacional, septiembre-diciembre de 1995, pp. 3-16.

15. Como bien se sabe la Declaración Universal de Derechos Humanosconsagra unos parámetros de alcance universal que, por lo menos


Las sociedades actuales, plurales y multiculturales,se alejan cada vez más del ideal modélico de un ordenculturalmente homogéneo. Ellas presentan, como unode sus rasgos fundamentales, la existencia de mino-rías étnicas, raciales y sexuales que demandan a la cul-tura mayoritaria políticas de reconocimiento orienta-das a la protección de sus derechos diferenciados.

El auge de estas formas de vida diferenciadas cues-tiona la primacía que otorga la política liberal a losderechos y libertades negativas y, al mismo tiempo,pone en entredicho la neutralidad que el Estado libe-ral reclama respecto a los grupos y minoríasetnoculturales. Este doble cuestionamiento al núcleocentral de las democracias liberales afecta la idea deciudadanía entendida universalmente como la garan-tía de igualdad de todos los individuos ante la ley.

Will Kymlicka con su tesis sobre la ciudadaníamulticultural muestra, sin embargo, que el reclamo porlos derechos diferenciados de las minorías nacionalesy las minorías culturales puede ser compatible con losprincipios liberales de la ciudadanía pues, para esteautor, una teoría democrática liberal de la ciudadaníano sólo se refiere a la relación de los individuos con elEstado sino, también, al necesario reconocimiento delestatuto legal y político de los grupos etnoculturales16.

Una de las razones que lleva a los liberales a opo-nerse a los derechos de grupo, entendidos equivoca-damente como derechos colectivos, se encuentra en los

tendencialmente, deberían ser válidos para todos los Estados delmundo y tener como beneficiarios a todos los seres humanos.

16. Véase: W. Kymlicka. Ciudadanía multicultural. Una teoría liberal de losderechos de las minorías. Barcelona, Paidós, 1996.


riesgos que para la garantía de los derechos individua-les tienen el uso y el abuso de los derechos de las mi-norías (caso de los fundamentalismos, la segregaciónracial y el apartheid). Con su argumento Kymlicka in-tenta demostrar que es posible desarrollar una teoríaliberal de los derechos de las minorías en la cual losderechos de los grupos étnicos y nacionales coexistancon los derechos humanos y, complementariamente,se vean limitados por los principios de la autonomíaindividual, de la democracia y de la justicia social.

2.1 La idea del multiculturalismoKymlicka considera que la variabilidad de contex-

tos y significados con los que se ha nombrado elmulticulturalismo ha hecho que este fenómeno pierdasu capacidad para designar un cuerpo analítico e ideo-lógico concreto. Por ello, en el mundo actual es necesa-rio establecer distinciones entre las diferencias étnicasy el pluralismo cultural.

Las sociedades, según su tesis, pueden ser multicul-turales, multinacionales o las dos cosas al mismo tiem-po. En el primer caso, la diversidad cultural surge dela inmigración voluntaria e involuntaria de gruposétnicos, culturales y raciales que desean integrarse yser ciudadanos de la sociedad a la que llegan. El recla-mo de estos grupos a la sociedad y al Estado es por elrespeto a sus particularidades culturales.

En el caso de los Estados multinacionales la diver-sidad surge de la presencia dentro del Estado nacionalde culturas minoritarias que disfrutaban de formas deautogobierno y que, por lo general, se encontrabanterritorialmente concentradas. Su reclamo se orienta,entonces, hacia el reconocimiento como sociedades


distintas a través del establecimiento de mecanismosque posibiliten la autonomía y el autogobierno en te-rritorios geográfica y culturalmente demarcados.

Los reclamos y exigencias de las minoríasmulticulturales y multinacionales están orientados apostular tres formas de derechos diferenciados: losderechos de autogobierno, los derechos poliétnicos ylos derechos especiales de representación. Estos trestipos de derechos, que definen a su vez tres tipos deciudadanía diferenciada, intentan articular las diferen-cias nacionales y étnicas, en una sociedad estable ymoralmente defendible, con los principios de organi-zación política que dan forma a la ciudadanía liberal.

Los derechos de autogobierno, que constituyen elprimer tipo de derechos diferenciados, intentan respon-der a las demandas que hacen culturas minoritarias,presentes en los Estados multinacionales, por algúntipo de autonomía jurídica y política, por el respetoterritorial y, en unos casos extremos, por alguna formade autogobierno ligado al separatismo y la secesión17.El mecanismo por excelencia para reconocer las reivin-dicaciones de autogobierno, dentro del estado liberal,es el federalismo, pues, «allá donde las minorías na-cionales están concentradas territorialmente, se pue-den trazar los límites de las subunidades federales demanera que la minoría nacional forme una mayoría encada una de estas subunidades. Bajo estas circunstan-cias el federalismo puede ofrecer un amplio autogo-

17. Estos casos extremos se presentan cuando estos grupos consideranque su autodeterminación es imposible dentro del Estado en el cualse encuentran territorialmente inscritos.


bierno a una minoría nacional garantizando su capaci-dad de tomar decisiones en determinadas esferas sinsufrir el rechazo de la sociedad global»18.

El federalismo sólo puede servir de mecanismo deautogobierno si la minoría nacional constituye unamayoría al interior de cada subunidad federal19. De estaforma, los derechos de autogobierno replantean la fun-ción integradora de la ciudadanía, pues las minoríasque se convierten en mayorías nacionales no procuranuna integración a la comunidad política principal sinoque, por el contrario, cuestionan la autoridad y per-manencia de ella. En este sentido, los derechos deautogobierno dan forma al caso más claro de ciudada-nía diferenciada al producir un conflicto entre la ciu-dadanía como pertenencia a la comunidad política glo-bal y la ciudadanía como pertenencia a unasubcomunidad federal20.

Más allá del reclamo por separación y autonomíapropio de las minorías nacionales encontramos, en se-gundo lugar, los reclamos de los grupos étnicos y cul-turales en sociedades multiculturales como Canadá,Estados Unidos y Suecia. Desde la perspectiva delmulticulturalismo estos grupos reclaman a la sociedad

18. W. Kymlicka. Op. Cit., p. 48.19. Este es el caso de Quebec en Canadá.20. Pensar que en aras de la ciudadanía común se pueden rechazar

reivindicaciones de autogobierno implica, según Kymlicka, aumen-tar el deseo de secesión y separatismo de las minorías nacionales.Al parecer, los Estados democráticos multinacionales que no reco-nocen a sus minorías nacionales derechos de autogobierno son ines-tables y carecen de una noción de ciudadanía común porque la co-munidad política principal se encuentra cuestionada y condiciona-da por las minorías nacionales.


mayoritaria, de la cual pretenden diferenciarse y nosepararse, derechos de inclusión que deben ser enten-didos como derechos poliétnicos y derechos especia-les de representación.

Los derechos poliétnicos, que constituyen el segun-do tipo de derechos diferenciados, intentan garantizarla convivencia de la particularidad y la diferencia, ensociedades multiculturales, sin que ello atente contrala estabilidad de la sociedad política mayoritaria. Losgrupos étnicos, fundamentalmente inmigrantes, noconstituyen, como en el caso de las minorías naciona-les, una amenaza a la unidad y estabilidad del Estadopues, a través de los derechos poliétnicos, estos gru-pos manifiestan un deseo de inclusión y compromisocon las instituciones que fomentan la unidad social.

Complementariamente, los derechos especiales derepresentación, que constituyen el tercer tipo de dere-chos diferenciados, expresan el reclamo de grupos mi-noritarios por el reconocimiento de la igualdad en ladiferencia. Por medio de estos derechos, las minoríasetnoculturales exigen a la cultura mayoritaria la ga-rantía para ser ciudadanos de ella. Según Kymlicka,estos derechos son una práctica arraigada y amplia-mente aceptada por las democracias liberales pues, enellas «hay una creciente preocupación porque el pro-ceso político no es representativo, en el sentido de queno consigue reflejar la diversidad de la población. Enla mayoría de estos países, los legislativos están domi-nados por hombres blancos, de clase media y que noposeen ninguna discapacidad. Se considera que unproceso más representativo debería incluir a los miem-bros de minorías étnicas y raciales, mujeres, pobres,


discapacitados, etcétera, a través del reconocimientode derechos especiales de representación»21.

Estas tres clases de derechos —de autogobierno,poliétnicos y de representación— dan cuerpo, enton-ces, a la idea de ciudadanía diferenciada de Kymlicka.

2.2. La ciudadanía diferenciada y los derechos colectivosEl objetivo básico de las democracias liberales es

garantizar la libertad e igualdad de los ciudadanos,independientemente de su pertenencia a un grupo.Kymlicka se pregunta cómo pueden garantizarse de-rechos diferenciados para las minorías étnicas y nacio-nales sin que con ello se piense en una visión del mun-do opuesta al liberalismo. En su respuesta a esta pre-gunta establece, como premisa, que es un error pensarque los derechos diferenciados impliquen una visióncolectivista o comunitarista de la ciudadanía y consi-dera, igualmente, que es un error afirmar que los dere-chos liberales reflejen una visión atomista e instrumen-tal del derecho y la ciudadanía.22

Kymlicka reconoce el temor que tienen los libera-les a que los derechos colectivos, reivindicados porminorías étnicas y nacionales, supriman la autonomíaindividual y las libertades negativas de los sujetos. Tam-bién entiende la crítica de los comunitaristas a los libe-

21. W. Kymlicka. Op. Cit., p. 53.22. Una lectura de este tipo aparece, por ejemplo, en la obra de Char-

les Taylor. Este autor afirma que la idea del sujeto moral del libe-ralismo y su forma reducida de racionalidad (racionalidad instru-mental) destruye los marcos sustantivos de valor sobre los cualesse construye y articula la identidad del sujeto moderno. En estesentido, la racionalidad instrumental, como razón desvinculada,afecta sustancialmente la construcción de la identidad individualy colectiva.


rales y el miedo de los primeros a que la igualdad libe-ral de los sujetos anule su particularidad y sus diferen-cias. Sin embargo, es enfático al señalar que el plantea-miento de la ciudadanía diferenciada debe ir más alládel debate liberalismo-comunitarismo e individualis-mo-holismo, es decir, debe ir más allá del debate queenfrenta a los derechos colectivos con los derechos in-dividuales.

La tesis central del trabajo de Kymlicka está orien-tada a demostrar que la ciudadanía diferenciada abar-ca dos tipos de reivindicaciones de las minorías nacio-nales y étnicas, y estas reivindicaciones no atentan con-tra las libertades postuladas por el liberalismo. La pri-mera es la reivindicación del grupo frente a la socie-dad mayoritaria —la reivindicación por proteccionesexternas— y, la segunda, es la reivindicación del gru-po frente a sus miembros —la reivindicación por res-tricciones internas—.

Las restricciones internas tienen por objetivo la pro-tección del grupo contra el efecto desestabilizador quepuede producir el disenso interno y, en este sentido,implican relaciones intragrupales pues, «el grupo étni-co nacional puede pretender usar el poder del Estadopara restringir la libertad de sus propios miembros ennombre de la solidaridad de grupo»23. Por su parte, lasprotecciones externas, que obedecen a un esfuerzo porparte de los grupos étnicos y nacionales para protegersu existencia e identidad frente a la sociedad global, su-

23. Desde la perspectiva liberal este es, precisamente, el peligro que losderechos colectivos tiene para los derechos individuales y la auto-nomía de los sujetos. Para esta tradición, cualquier reclamo que im-plique restricciones a la autonomía de los sujetos es ilegítimo.


ponen relaciones intergrupales. Kymlicka, en su defen-sa de las protecciones externas señala que estas no im-plican un modo de opresión del individuo dentro delgrupo sino una forma de justicia entre los grupos24.

Los críticos de la ciudadanía diferenciada descono-cen, según Kymlicka, la diferencia existente entre estosdos tipos de reivindicaciones y esto los lleva a negar losderechos diferenciados por considerar que ellos colo-can al grupo por encima del individuo. Contra este su-puesto, Kymlicka afirma que es necesario distinguir lademanda por una ciudadanía diferenciada de la deman-da por derechos colectivos, ya que estos últimos pue-den entrar en conflicto con los derechos individuales.

Muchas democracias liberales reconocen, de algu-na forma, derechos poliétnicos, de representación y deautogobierno, aunque no compartan ni se comprome-tan explícitam ente con una idea de ciudadanía dife-renciada. Esto demuestra que es posible hablar de ciu-dadanía liberal en el contexto de una sociedad en lacual se distribuyen derechos en función de la perte-nencia de los individuos a grupos étnicos o culturales,precisamente, porque la ciudadanía implica tratar a losindividuos como iguales ante la ley.

En su defensa de la ciudadanía diferenciada, aKymlicka le asalta una preocupación similar a la deJohn Rawls cuando se pregunta por el cómo es posibleque coexistan la unidad social y el pluralismo cultural

24. Para la tradición liberal las protecciones externas pueden implicarque en aras de la protección de un grupo otros grupos sean margi-nados o segregados. El liberalismo señala que es factible promover,a través de protecciones externas, la justicia de los grupos étnicos ynacionales. Sin embargo, cualquiera que sea el caso, las restriccio-nes internas son rechazadas por el liberalismo.


en las sociedades complejas. Rawls afirma que estacoexistencia se puede dar en el marco de un consensotraslapado que permita que los individuos que poseendiversas doctrinas comprensivas del mundo (étnicas,raciales, religiosas y morales) se comprometan con losmismos principios de justicia.

Kymlicka afirma que la idea rawlsiana del consen-so traslapado y del acuerdo sobre unos principios bá-sicos de justicia no resuelve el problema de la coexis-tencia de la unidad social y el pluralismo, pues en losEstados multinacionales los grupos pueden compartircuestiones de justicia política o valores, y esto no im-plica, necesariamente, que dejen de reivindicar dere-chos diferenciados.

La solución a este problema, que supone afirmarlas diferencias, sólo es posible a partir de la reafirmaciónde una identidad compartida pues, desde la perspecti-va de la ciudadanía diferenciada, es claro que «las per-sonas deciden con quién quieren compartir un paíspreguntándose con quiénes se identifican y hacia quié-nes profesan un sentimiento de solidaridad. Lo quemantiene la unidad de los estadounidenses, pese a laausencia de valores comunes, es que comparten unaidentidad como estadounidenses. Por el contrario, loque mantiene la separación entre suecos y noruegos,pese a la presencia de valores compartidos, es la faltade una identidad compartida»25. En este sentido, el sen-timiento de lealtad de los individuos y los grupossubnacionales hacia el Estado multinacional está dadopor la capacidad que tiene éste para proteger y fomen-

25. W. Kymlicka. Op. Cit., p. 257.


tar la identidad. Según Kymlicka, la unidad social enel marco de sociedades cada vez más plurales y diver-sas, sólo es posible si se apoya la idea de Taylor de la«diversidad profunda». De acuerdo con esta noción espreciso reconocer que en las sociedades multinaciona-les y pluriétnicas existe una gran diversidad de gru-pos culturales y, al mismo tiempo, formas diversas dever y entender al Estado y la sociedad. Lo que se inten-ta destacar es que «la gente no sólo pertenece a comu-nidades políticas separadas, sino que pertenece a ellasde diferentes maneras. Esto significa que los miembrosde un Estado poliétnico y multinacional no sólo debenrespetar la diversidad, sino que también deben respe-tar diversos enfoques sobre la diversidad26».

Podemos recapitular lo planteado por Kymlicka,acerca los derechos diferenciados, a partir de las si-guientes ideas:

· Este autor aclara el concepto de multiculturalismodiferenciando dos tipos de diversidad cultural. Aque-lla que hace referencia a las minorías nacionales quereclaman autonomía respecto al Estado multinacionaldel cual pretenden diferenciarse —el multinacionalis-mo— y, aquella que hace referencia a grupos que noson naciones, que no ocupan territorios propios y quele reclaman al Estado derechos de inclusión —elmulticulturalismo—.

· Complementariamente, este autor muestra queestos grupos reclaman derechos diferenciados deautogobierno, de representación y poliétnicos. En to-dos los casos el reclamo de estos derechos supone un

26. Ibíd., p. 260.


reclamo por protecciones externas y, en algunos casos,un reclamo por restricciones internas.

3. Sobre la universalidad de los derechosComo ya se señaló, el ejercicio pleno de los dere-

chos humanos exige, en primer lugar, el reconocimientode la igual dignidad de todos los seres humanos (estole da su carácter universal) y, en segundo lugar, condi-ciones favorables para el ejercicio de los derechos indi-viduales y de los derechos políticos. El reconocimien-to de este doble carácter de los derechos implica inda-gar, igualmente, por viabilidad moral y política de losderechos diferenciados en el contexto de sociedadescada vez más plurales. Sociedades en las cuales indivi-duos y grupos demandan un trato diferencial apelan-do a los postulados de la universalidad y la igualdad.

Para los defensores de la visión multicultural de losderechos humanos, el universalismo que postula la te-sis de la igual dignidad de todos los seres, es ciego alas diferencias culturales, étnicas y raciales. María Lui-sa Bartolomei27, entre otros, considera que es necesariodar un nuevo contenido a la universalidad de los dere-chos y esto supone, contra las declaraciones abstrac-tas, construir una universalidad que reconozca y res-pete la diversidad cultural, étnica y sexual.

Si se revisan algunas de las declaraciones liberalesde derechos humanos, se aprecia que ellas tienen comopunto de partida el concepto de igual dignidad y au-tonomía de la persona. Dignidad y autonomía inviola-

27. M. L. Bartolomei. «Universalismo y diversidad cultural en AméricaLatina». El otro derecho No. 20. Bogotá, 1995, pp. 33-71.


bles que se convierten en el fundamento de los dere-chos subsiguientes. En este sentido, la idea de personaque subyace al discurso universalista de los derechoshumanos hace referencia a la humanidad y no a la per-sona contextualizada, pues reconocer la igual digni-dad de todos los seres humanos implica no tener encuenta las diferencias cualitativas (raza, sexo y étnicas) en la distribución de derechos y titularidades. En esen-cia, el postulado en favor de la igual dignidad de to-dos los seres humanos reconoce el valor del individuopor encima de sus particularidades y rasgos caracte-rísticos28.

En esta sentido, replantear la visión abstracta y uni-versal de los derechos humanos para integrarlos a unethos concreto y a un contexto social y jurídico especí-fico, significa olvidar que los derechos diferenciados(derechos colectivos o de grupo) sólo pueden garanti-zarse si existen principios de carácter universal, comola dignidad y la autonomía individual, que le permi-

28. Para los autores comunitaristas, entre ellos Charles Taylor, el prin-cipio de la igual dignidad propio del liberalismo, al presentar unmolde homogéneo de los individuos y de las culturas, desconoce laexistencia de mundos particulares. A partir de una crítica a la polí-tica de la dignidad igualitaria, este autor propone rescatar una po-lítica de la diferencia que, con una base universalista, reconceptualiceel moderno concepto de identidad sobre el principio de la defensa alas demandas de reconocimiento de las particularidades culturalesy las diversas concepciones de vida buena. Véase: Ch. Taylor. Elmulticulturalismo y la política del reconocimiento. México, Fondo deCultura Económica, 1993, p. 67. Una crítica similar a la planteadapor Taylor es la formulada por Boaventura de Sousa Santos cuandoseñala que todas las culturas tienen concepciones distintas de lasdignidad humana. Véase: B. de Sousa Santos. De la mano de alicia.Los social y lo político en la postmodernidad. Santafé de Bogotá, Siglodel Hombre, Universidad de los Andes, 1998, capítulo 10.


tan a los miembros de estos grupos minoritarios pro-tegerse frente a su comunidad.

Las reflexiones sobre la universalidad de los dere-chos o su multiculturalidad, tienen como trasfondo lanecesidad de hacer compatibles, en el Estado Demo-crático de Derecho, las luchas por los derechos indivi-duales y las demandas por la integridad y autonomíade las diferentes formas de vida culturales, étnicas, ra-ciales y sexuales. Sin embargo, el reconocimiento deesta diversidad cultural no puede sustentarse en la ideade un Estado orientado a representar las metas y losfines de comunidades específicas, pues el Estado nopuede favorecer a una comunidad asumiendo el ries-go de atentar contra los derechos individuales de laspersonas que no pertenecen a ella.

Angelo Papacchini, quien considera que es nece-sario replantear el universalismo de los derechos hu-manos a partir del reconocimiento de los derechosmulticulturales y diferenciados, afirma que es pre-ciso reconocer, siempre, unos presupuestos de carác-ter universal pues, «presentar los derechos huma-nos como una conquista de la experiencia, y de lahistoria, e insistir en sus nexos inescindibles con con-cepciones compartidas del mundo, valores, formasde vida y condiciones materiales de existencia, noexcluye la posibilidad de reconocerlos como exigen-cias de valor universal y como reivindicacionesinalienables»29.

29. A. Papacchini. «Comunitarismo, liberalismo y derechos humanos».En: F. Cortés Rodas y A. Monsalve Solórzano (Ed). Liberalismo yComunitarismo. Derechos humanos y democracia. Valencia, EdicionesAlfons El Magnánim, 1996, pp. 260-262.


Desde esta perspectiva, la solución al carácter abs-tracto y universalista de los derechos humanos se en-cuentra en la combinación de una política de la dife-rencia y del reconocimiento30 que garantice los dere-chos de las minorías culturales, con una política de ladignidad igualitaria que garantice el respeto de losderechos individuales al interior de estos grupos. Estoquiere decir que existiría un reconocimiento del igualvalor y un tratamiento diferencial a los grupos mino-ritarios, pero este tratamiento diferencial no podría iracompañado de una violación de la dignidad y la au-tonomía individual de los individuos que hacen par-te de estos grupos. No es posible proponer una no-ción de derechos multiculturales y diferenciados sus-tentada en la posibilidad de limitar los derechos indi-viduales.

La teoría de los derechos humanos en sentido uni-versal no es ciega a las diferencias culturales, étnicas,sexuales o raciales. Es claro que debe existir una arti-culación entre los derechos individuales subyacentesal principio universal de la igual dignidad de todoslos seres humanos, y los derechos orientados a garan-tizar un tratamiento igual de los diversos grupos y co-lectividades que existen en toda sociedad multiculturaly pluriétnica. Sin embargo, esta articulación tiene queestar fundamentada en el carácter universal, integral einalienable de los derechos humanos y requiere la neu-tralidad ética de la política y el derecho.

La articulación de los derechos civiles y políticoscon las políticas de reconocimiento, define el carácter

30. Sobre la política del reconocimiento contrastada y articulada con lapolítica de la dignidad igualitaria. Véase: Ch. Taylor. Op. cit.


inalienable de los derechos individuales, sin atentarcontra la autonomía ética y cultural de los grupos mi-noritarios. Una teoría de los derechos individuales ypolíticos debe garantizar que cosas iguales sean trata-das igualmente y cosas diferentes sean tratadasdiferencialmente.

Si una teoría de los derechos individuales puedeasegurar la integridad de los sujetos de derecho, ga-rantizando a la vez un trato igual de los contextos devida que forman la identidad de éstos, entonces, no esnecesario introducir un modelo normativo que postu-le derechos colectivos. Al respecto Jürgen Habermasseñala que «no se requiere que la coexistencia en igual-dad de derechos de distintos grupos étnicos y de susformas de vida culturales sea asegurada por medio dederechos colectivos, los cuales sobrecargarían una teo-ría de los derechos hecha a la medida de personas le-gales individuales. Incluso cuando estos derechos co-lectivos pudieran ser admitidos en un Estado demo-crático de derecho, serían estos no sólo innecesarios,sino también cuestionables desde un punto de vistanormativo»31.

Sin embargo, la neutralidad del derecho y del Esta-do democrático planteada por Habermas, no implicaque las cuestiones de tipo ético deban ser excluidas dela agenda de discusión política, pues estas cuestionesrepresentan razones públicas32 y son una parte esen-

31. J. Habermas. «La lucha por el reconocimiento en el Estado demo-crático de derecho». Daimón. Revista de Filosofía No.15. Murcia, Uni-versidad de Murcia, pp. 25-51. Traducción de Francisco CortésRodas.

32. Sobre las razones no públicas véase: J. Rawls. Liberalismo Político.México, Fondo de Cultura Económica, 1995, pp. 204-234.


cial de la política33. En un Estado democrático, una teo-ría de los derechos no puede prohibir a los ciudadanoshacer valer su respectiva concepción de vida buena.Sin embargo, el ethos jurídico del Estado no puede en-trar en contraposición con los derechos fundamenta-les individuales pues, el proceso de realización de es-tos derechos debe empotrarse en los contextos deautocomprensión ética y política en que se expresa laidentidad colectiva de los ciudadanos.

El orden del derecho no es sólo el reflejo de un con-tenido universal de los derechos humanos, sino tam-bién, la expresión de formas particulares de vida. Sinembargo, es claro que los fines colectivos o las formasparticulares de vida buena no pueden destruir la for-ma del derecho como tal.

El Estado de derecho debe reconocer y permitir eldesarrollo de aquellas formas de vida permisibles, estoes, aquellas que no atenten contra la igualdad de dere-chos y el respeto recíproco de otras formas de vida quecoexisten en una sociedad multicultural. En este senti-do, la neutralidad del derecho, planteada por Haber-mas y por algunos autores liberales, hace referencia ala existencia en las sociedades complejas de vínculoscreados a través de consensos comunicativos sobre losprocesos legítimos y legislativos del uso del poder, yno a un consenso sobre valores sustanciales y concep-ciones de vida buena.

En sus tesis, Habermas diferencia entre la integra-ción política y la integración ética. La primera se refie-

33. El Estado está inevitablemente impregnado de cuestiones éticas por-que los ciudadanos están adscritos a una red de culturas, tradicio-nes y contextos intersubjetivamente construidos.


re a la consideración de todos los ciudadanos simétrica-mente concebidos y, fundamentalmente, a la formaciónracional de la opinión pública y de la autonomía polí-tica. La segunda, afirma que la identidad colectiva degrupos y subculturas debe separarse de la igualaciónabstracta de la integración política. La articulación deestas dos formas de integración se presenta cuando eluniversalismo que caracteriza a los derechos funda-mentales refleja un consenso procedimental que estáinmerso en el contexto de vida de una cultura política.

En síntesis, se puede decir que no es necesario yux-taponer una teoría normativa de los derechos para ga-rantizar el reconocimiento de las diferentes culturas,como lo hacen los autores comunitaristas, pues esteproblema se soluciona postulando un liberalismo quearticule los derechos individuales con los derechos co-lectivos y las demandas por el reconocimiento de losgrupos étnicos y culturales.

4. A manera de conclusiónEn la primera parte de este artículo, se mostró la

relación indisoluble y necesaria que debe existir entrelas libertades políticas y las exigencias de igualdad eco-nómica y social. En la defensa de la integralidad de losderechos humanos se reafirmó el carácter irrenuncia-ble que tienen los derechos sociales, económicos y cul-turales y se señaló que la garantía efectiva de estosderechos supone replantear la acción del Estado y pos-tular que, además de su acción negativa (no interven-ción en el ámbito de las libertades individuales), éstetiene que regular los efectos del desarrollo posibilitan-do condiciones mínimas de vida para los ciudadanos.


En el segundo apartado, con las tesis de Kymlicka,se mostró que el reconocimiento de la diversidad cul-tural y de los derechos diferenciados para individuosy grupos diversos implica una noción de ciudadaníadiferenciada, es decir, una forma de ciudadanía quereconoce que los individuos tienen derecho a ser dife-rentes en el contexto de las democracias liberales y quereplantea el carácter abstracto de los derechos huma-nos. La ciudadanía multicultural o diferenciada sólopuede lograrse, sin embargo, a través de la consolida-ción de las protecciones externas y de las restriccionesinternas34.

En la tercera parte, se mostró que la argumentaciónen favor de una concepción universal de los derechoshumanos no significa desconocer la existencia de for-mas de vida culturales, étnicas y sexualmente diferen-ciadas. La tesis central en torno al universalismo delos derechos humanos apunta a señalar que el reclamode derechos diferenciados para grupos minoritarios nopuede sustentarse y edificarse si se desconocen princi-pios universales como la dignidad y la autonomía in-dividual de los ciudadanos que pertenecen y no perte-necen a estos grupos. Y es precisamente este doble ca-rácter de universalidad e integralidad lo que deberescatarse como característica fundamental de los de-rechos humanos.

34. Como ya se señaló, Kymlicka reconoce que las restricciones in-ternas no son aceptadas por la teoría liberal de la ciudadanía.Sin embargo, las defiende, a pesar de sus peligros, porque ellasson un instrumento central para la permanencia de los gruposminoritarios.

135

PROTECCIÓN NACIONALE INTERNACIONALDE LOS DERECHOS

HUMANOS SOCIALES

RODOLFO ARANGO

136

Una versión anterior de esta conferencia, con el título «Regionaler undinternationaler Schutz sozialer Menschenrechte —Von der Philosophiezur Kodifizierung» (Mecanismos regionales e internacionales para laprotección de los derechos humanos sociales. De la filosofía a sucodificación), fue presentada en las Amnesty International Human RightsLectures 1999, Humboldt Universität, Berlin, noviembre de 1999.

137

Contra los derechos humanos sociales1 se aduce queéstos no son verdaderos derechos humanos. Esta obje-ción no es nueva. Los derechos humanos sociales hansido subestimados tanto por intelectuales de izquier-da2 como de derecha3. El escepticismo frente a ellos se

1. Nos referimos aquí a los derechos humanos sociales, para diferen-ciarlos de los derechos humanos económicos y culturales. Creemosque las diferencias de estructura, función y relaciones entre unos yotros derechos deben ser tenidas en cuenta en su desarrollo doctri-nario, para evitar falsos problemas surgidos exclusivamente del usoindebido del lenguaje. Los derechos humanos sociales abarcan elderecho a la comida, al techo, a la asistencia médica básica, al traba-jo, a la educación y a la seguridad social.

2. August Bebel, por ejemplo, sostenía que el derecho al trabajo era un«sin sentido». K. Kautsky señalaba que era «una utopía conservado-ra que le roba el carácter revolucionario al movimiento proletario».

3. Para Carl Schmitt, los derechos sociales fundamentales son entendi-bles sólo como derechos socialistas, propios de un Estado autorita-

138 PROTECCIÓN NACIONAL E INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS SOCIALES

extiende hasta hoy. Maurice Cranston, por ejemplo,sostiene que es lógicamente imposible considerar a losderechos económicos y sociales como derechos huma-nos. A su juicio, «es absurdo exigir algo como derecho,siendo que en la práctica lo exigido no se deja reali-zar»4; a este argumento lo podemos denominar el ar-gumento de la imposibilidad. Pero Cranston va más allá.Afirma que los derechos económicos y sociales care-cen de validez moral. Este es el argumento de la no uni-versalidad, del que me he ocupado in extenso en otraoportunidad5. A estos dos argumentos podemos sumarun tercero. Se trata del argumento de la indeterminación:dado que ni los obligados ni el objeto de los derechoshumanos sociales están determinados, no es posibleafirmar su carácter de derechos subjetivos. En esta di-rección, algunos autores sostienen que los derechos hu-manos positivos —a diferencia de los negativos— di-fícilmente se prestan para ser exigibles por vía judi-cial. Para ellos, los derechos humanos positivos requie-ren la fijación de prioridades en la repartición de los

rio y de una economía centralizada; la antítesis del Estado liberalburgués. Véase: C. Schmitt. Teoría de la constitución. Madrid, Alian-za, 1982, p. 170. Otros conservadores rechazan igualmente la ideadel derecho fundamental al trabajo, su garantía para cualquiera,por ejemplo mediante el aseguramiento de un puesto de trabajo, esimpensable, sin eliminar la libertad protegida en la Constitución.Véase: H. Huber. “Soziale verfassungsrechte?”. En: E. Forsthoff (Edi-tor). Rechtsstaatlichkeit und Sozialstaatlichkeit. Darmstadt, 1968, pp.8-10; S. Miller. “Soziale Grundrechte in der Tradition der deutschenSozialdemokratie”. En: E.-W. Böckenförde/J. Jewitz/Th. Ramm(Editores). Soziale Grundrechte. Heidelberg/Karlsruhe, 1981.

4. M. Cranston. “Human Rights, Real and Supposed”. En: D.D.Raphael (Editor). Political Philosophy and the Rights of Man. London,1967, p. 43.

5. R. Arango. Der begriff des sozialen Grundrechte. Baden-Baden, Nomos.(tesis de grado, en imprenta).

139RODOLFO ARANGO

recaudos tributarios, tarea esta que corresponde al par-lamento. Este último aspecto se engloba en los argu-mentos democráticos y de separación de poderes. Por ello,los derechos humanos sociales sólo pueden entender-se como pautas o directivas dirigidas al legislador.

Los anteriores argumentos constituyen serias obje-ciones en contra de los derechos humanos sociales yde la posibilidad de su protección nacional e interna-cional. A continuación intentaré refutar parcialmente6

algunos de los mencionados argumentos. Defenderéla tesis según la cual los derechos humanos sociales—al igual que los civiles y los políticos— están inclui-dos en un concepto evolucionado de derechos subjeti-vos (parte 1). Más adelante sostendré la tesis de que laprotección óptima de los derechos humanos socialesexige su transformación en derechos sociales funda-mentales (parte 2). El reconocimiento de estos últimos,en el contexto del Estado constitucional y democráticode derecho, tiene lugar principalmente mediante la in-terpretación coherente del texto constitucional. Final-mente, describiré a grandes rasgos los sistemas nacio-nal e internacional de protección de los derechos hu-manos sociales y evaluaré su eficacia en sociedades bienordenadas y no bien ordenadas (parte 3). A partir deeste análisis, se hará evidente que el sistema de protec-ción constitucional de los derechos sociales fundamen-tales es crucial para la realización de los derechos hu-

6. Se habla aquí de una refutación parcial, porque en otros escritos heintentado responder a parte de las reservas en contra de los dere-chos sociales fundamentales. Véase: R. Arango. “Los derechos so-ciales fundamentales como derechos subjetivos”. Pensamiento Jurí-dico Nº 8. Bogotá, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Univer-sidad Nacional, 1997, pp. 63-72.


manos sociales, tal y como puede apreciarse en la ex-periencia colombiana a partir de 1991.

1. Derechos humanos sociales como derechossubjetivos (Refutación del argumento de laindeterminación)

El mayor enemigo de los derechos es la falta de cla-ridad conceptual. Esto se aplica en especial a los dere-chos humanos económicos, sociales y culturales. Sucarácter de derechos subjetivos les es negado frecuen-temente. Esto hace necesario clarificar qué se entiendecuando se habla de derechos humanos sociales comoderechos subjetivos. Para ello debemos partir de ladefinición de ambas categorías de derechos.

1.1 Clarificación conceptual

1.1.1 DERECHOS HUMANOS

Robert Alexy anota con acierto, que los derechoshumanos son derechos subjetivos que se diferenciande otras categorías de derechos por cinco característi-cas: universalidad, validez moral, fundamentalidad,prioridad y abstracción7. En esta ocasión sólo cabemencionar brevemente dichas características. Los de-rechos humanos son, según su estructura, derechosuniversales, esto es, de todos contra todos. Son dere-chos cuya titularidad radica en todo ser humano y cu-yos obligados son todas las personas y organizacio-nes. En cuanto a su validez moral, los derechos huma-nos son derechos morales. Un derecho humano es uni-

7. R. Alexy. La institucionalización de los derechos humanos en el Estadoconstitucional democrático. Kiel, (manuscrito), 1998, p. 4.

141RODOLFO ARANGO

versalmente válido, cuando la norma moral, por élimplicada, vale moralmente. Una norma tiene validezmoral, «cuando ella puede ser justificada ante cualquierpersona que esté dispuesta a tomar parte en el discur-so de fundamentación racional»8. El carácter fundamen-tal de los derechos humanos tiene que ver con la satis-facción de intereses y necesidades básicas, así como consu debida protección9. La prioridad se relaciona con laobservancia de los derechos humanos como condiciónnecesaria de la legitimidad del derecho positivo (prio-ridad en sentido débil), o como condición necesaria dela validez jurídica del derecho (prioridad en sentidofuerte)10. Por último, la abstracción de los derechoshumanos se refiere a la indeterminación de su estruc-tura, esto es, de sus titulares, su objeto y sus límites.Las declaraciones o pactos de derechos humanos in-tentan reducir dicha indeterminación, sin que con ellosea posible eliminar la interpretación de los respecti-vos textos de derechos humanos.

Miremos con más detenimiento el argumento de laindeterminación. Se cuestiona por algunos11 que los

8. Ibíd., p. 6.9. Ibíd., p. 8.10. Ibíd., p. 9.11. Véase: R. Nozick. Anarquía, Estado y Utopía. Fondo de Cultura Eco-

nómica, México, 1990, prefacio. «The new [social and economical,R.A.] rights could not be enforced by law without at the same timedestroying that liberal order at which the old civil rights aim» (F. A.Hayek. Law, Legislation and Liberty (Vol. 2) —The Mirage of SocialJustice—. London/Henley, 1976, p. 103). A favor de los derechossociales se pronuncian autores como: R. Alexy. Op, cit., p. 482; C. S.Nino. “On Social Rights”. En: A. Aarnio/ S. L. Paulson/ O.Weinberger/ G. H. V. Wright/ D. Wyduckel (Editores). Rechtsnormand Rechtswirklichkeit. Festschrift für Werner Krawietz. Berlin, 1993,pp. 295-299; E. Garzón Valdés. “Allgemeine positive Pflichten und


derechos humanos sociales sean moralmente acepta-bles, dada la indeterminación de su objeto y del círcu-lo de los obligados: ¿Hasta dónde y por quiénes debe-ría cumplirse la realización de los derechos a la salud,a la educación? Mi tesis es que la indeterminación delos derechos humanos sociales puede resolverse me-diante un concepto evolucionado de derecho subjeti-vo12. Aquí sólo es posible mencionarlo en forma breve.

1.1.2 DERECHOS SUBJETIVOS

El debate en torno al concepto de derecho subjetivoes largo y complejo. En otro lugar he tomado posiciónal respecto y defendido lo que llamo un «concepto evo-lucionado de derechos subjetivos»13. La literatura so-bre derechos subjetivos es extensa14. En el siglo XIX seenfrentaban, a este respecto, las teorías de la voluntady del interés. Es característico de estas teorías no analí-ticas, la no diferenciación entre enunciados sobre de-rechos, enunciados sobre razones para un derecho y

ihre Begründung”. En: E. Bulygin/ E. Garzón Valdés (Editores).Argentinische Rechtstheorie und Rechtsphilosophie heute. Berlin, 1987,p. 168; H. Shue. “Mediating Duties”. Ethics No. 98, 1988, pp. 688-689; y M. Borowski. Grundrechte als Prinzipien. Die Unterscheidungvon prima facie-Position und definitiver Position als fundamentalerKonstruktionsgrundsatz des Grundrechte. Baden-Baden, 1998, p. 289.

12. Bajo un concepto evolucionado de derecho subjetivo entiendo aquelque abarca completamente el lenguaje de los derechos y que explicitalos criterios para determinar su violación.

13. R. Arango. “Los derechos sociales fundamentales como derechossubjetivos”. Op. Cit.

14. H.L.A. Hart. “Bentham on Legal Rights”. En: A.W.B. Simpson (Edi-tor). Oxford Essays in Jurisprudence. Oxford, 1973, p. 172; S. I. Benn.“Rights”. En: P. Edwards (Editor). The Encyclopedia of Philosophy. NewYork/London, 1967, p. 195; H. Kelsen. Problemas capitales de la Teoríajurídica del Estado (Desarrollados con base en la doctrina de la proposiciónnormativa). México, Porrúa, 1987, p. 493 ss.

143RODOLFO ARANGO

enunciados sobre la protección de un derecho15. La fal-ta de diferenciación de estos tres niveles es, en buenaparte, la responsable de la oscuridad en el discurso delos derechos. En él se confunde, comúnmente, el dere-cho subjetivo con sus fundamentos16 o su con su pro-tección17.

Basta por ahora observar que un concepto evolu-cionado de derechos subjetivos se basa en la referidatriple distinción del concepto analítico, pero va másallá, ya que también incluye los criterios que permitenestablecer su posible violación. El concepto de dere-cho subjetivo dice: Un derecho subjetivo es la posiciónnormativa de un sujeto,18 para la que es posible dar razonesválidas y suficientes, y cuyo no reconocimiento injustifica-do le ocasiona un daño inminente a dicho sujeto.

En este concepto es posible distinguir claramentecinco elementos de los derechos subjetivos: la posiciónnormativa, las razones válidas, las razones suficientes,el no reconocimiento injustificado de la posición nor-mativa, la inminencia del daño individual. Para ajus-tarnos al propósito de este escrito, deberemos limitar-nos a mostrar cómo los dos últimos elementos sirven ala resolución del problema de la indeterminación de

18. R. Alexy. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid, Centro de Es-tudios Constitucionales, 1997, p. 178.

19. «[E]l concepto de derecho subjetivo desempeña (...) un papel cen-tral. Se corresponde con el concepto de libertad subjetiva de acción”.J. Habermas. Facticidad y validez. Madrid, Trotta, 1998, p. 147.

20. Kelsen considera que la característica de la exigibilidad hace parteconstitutiva del concepto de derecho subjetivo. H. Kelsen. Teoría puradel derecho. México, Porrúa, 1993, p. 138 ss.

21. El puesto del sujeto puede ser ocupado por un sujeto individual ocolectivo.


los derechos positivos19 —entre los que se cuentan losderechos humanos sociales—.

1.1.2.1 LA INMINENCIA DEL DAÑO INDIVIDUAL

El criterio de la inminencia del daño individual escentral para resolver el problema de la indeterminacióndel objeto del derecho. Cuando un niño amenaza aho-garse, es claro qué es lo que se espera de las personas alborde de la piscina. A aquello necesario para la satisfac-ción del derecho positivo, corresponde lo que deberíaser hecho para evitar la violación del derecho. En unasituación de urgencia es claro lo que tiene y debe hacer-se. Sólo en casos trágicos, cuando la actuación necesariapara conjurar el daño individual implica un riesgo noexigible al obligado (deberes supererogatorios) puedeafirmarse que la omisión de actuar no es una condiciónnormativa suficiente de la consecuencia dañina.

Un concepto evolucionado de los derechos subjeti-vos está en conexión necesaria con las teorías del ries-

19. Los derechos positivos tienen obligaciones positivas, obligacionesde hacer. Esta característica plantea un problema de conocimiento.Este consiste en determinar cómo (y hasta dónde) debe ser satisfe-cha la obligación positiva y quién (o quiénes) están obligados a ello.La indeterminación de los obligados y del objeto de la obligacióndificulta el establecimiento de la violación del derecho positivo.Frente a estas dificultades, algunos autores llegan a la conclusiónque los derechos positivos –incluidos los humanos sociales y lossociales fundamentales– no son verdaderos derechos antes de sudeterminación por el legislador. Véase: J. Feinberg. Rights, Justice,and the Bounds of Liberty. N.J., Princeton, 1980, p. 140; O. O´Neill.Towards Justice and Virtue. Cambridge, 1996, p. 131. De hecho, laviolación de un deber de abstención —como sucede tratándose dederechos negativos— es más fácilmente detectable que la violaciónde un deber de hacer, más aún cuando su alcance y sus titularespueden ser múltiples. Además, la no satisfacción del deber de ha-cer puede tener diversas causas.

145RODOLFO ARANGO

go y de la responsabilidad20. Esas teorías muestran queno sólo actos, sino también omisiones, pueden ser con-diciones normativas suficientes de un daño21. Cuandola madre no atiende al niño hambriento, o los parien-tes no socorren a sus familiares en estado de necesi-dad, el niño, o el desvalido, puede morir. La satisfac-ción de las necesidades básicas depende de muchosfactores, por ejemplo de la propia previsión y respon-sabilidad, la disponibilidad oportuna de medios finan-cieros o las preferencias personales. La dificultad so-bre las posibilidades de satisfacción de necesidadesbásicas no es, sin embargo, insuperable, ni toda res-puesta a ella arbitraria. La urgencia de la situación esla clave para la resolución del problema de indetermi-nación22. Para conocer, cuando una omisión es una con-dición suficiente de un daño individual inminente, esnecesario imaginarse qué podría pasar en la situaciónconcreta,23 de no satisfacerse la necesidad básica del

20. Véase: W. Lübbe. Verantwortung in komplexen kulturellen Prozessen.Freiburg/München, 1998.

21. Véase: H.L.A. Hart/T. Honoré. Causation in The Law. 2. Oxford, Aufl,1985, p. 33; C. S. Nino. The Ethics of Human Rights. Oxford, 1991,p. 206.

22. «The relation [of urgency, R.A.] allows us to compare the importancefor a person in a certain circunstances of not undergoing a certainsacrifice with the importance of some competing benefit for a personunder different circumstances”. T. M. Scanlon. “Preference andUrgency”. The Journal of Philosophy No. 19, 1975, p. 660.

23. Thomas M. Scanlon realza el rol que juegan los argumentos empíri-cos y contra-fácticos en el establecimiento de un derecho moral. Elsugiere un modelo consecuencialista de los derechos morales, queencierra argumentos contra-fácticos: «[T]he view that there is a moralright of a certain sort is generally backed by something like thefollowing: (i) An empirical claim about how individuals wouldbehave or how institutions would work in the absence of this parti-


sujeto determinado. El criterio de la urgencia resuelveel problema de la indeterminación del objeto del dere-cho. Pero, ¿puede resolver también el problema de laindeterminación de los titulares de la obligación?

1.1.2.2 No reconocimiento injustificado de una posi-ción normativa

Henry Shue ha demostrado, en forma convincente,que a un derecho, sea positivo o negativo, correspon-den varias obligaciones correlativas, de acción u omi-sión, en cabeza de una o varias personas. Esto implicaque diversas personas, en diferente forma, deben res-ponder por la realización de cualquier derecho24. La in-determinación de los obligados a satisfacer un dere-cho positivo25, dificulta, pero no impide, el estableci-miento de su violación por omisión.

El no reconocimiento de una posición jurídica, parala cual hay razones válidas y suficientes, puede o no serinjustificado. Ello puede suceder, por ejemplo, cuandono es el Estado, sino determinado particular, quien estáobligado a satisfacer un derecho mediante la actuaciónpositiva. El no reconocimiento es, por su parte, injustifi-

cular assignment of rights (claim-rights, liberties, etc). (ii) A claimthat the result would be unacceptable. This claim will be basedon valuation of consequences [...], taking into account alsoconsiderations of fairness and equality. (iii) A further empiricalclaim about how the envisaged assignment of rights will produ-ce a different outcome». T. M. Scanlon. “Rights, Goals, andFairness”. En: J. Waldron (Editor). Theories of Rights. 6. Oxford,Aufl, 1995, p. 146.

24. Véase: H. Shue. Basic Rights. N.J., Princeton, 1980, p. 60 y; “TheInterdependence of Duties”. En: P. Alston/K. Tomaševski (Edito-res). The Right to Food. Nijhoff, 1984, p. 83.

25. Por ejemplo, la indeterminación de quién debe saltar primero alagua cuando el niño se ahoga.

147RODOLFO ARANGO

cado, si el obligado principal no cumple con su obliga-ción –impidiéndose así la realización del derecho– y elsubsidiariamente obligado se niega a cumplir con laobligación, pese a poder hacerlo, generando una ame-naza de daño inminente al titular del derecho.

La urgencia activa el principio de subsidiariedad.Cuando un obligado principal no se encuentra en con-diciones materiales o se niega a satisfacer sus obliga-ciones positivas, el reconocimiento de una posiciónnormativa individual no puede ser simplemente de-negado, sin atender a los riesgos generados por laomisión. Es así como la comunidad internacional noestá obligada a intervenir para proteger a una perso-na, cuando el Estado al que ella pertenece puede pro-tegerlo. Por su parte, el Estado puede negarse a actuaren el caso del niño en peligro, cuando no él sino lospadres del niño son los legalmente obligados a procu-rar protección al menor. Sin embargo, cuando el obli-gado principal incumple con su obligación de actuar,la omisión del subsidiariamente obligado puede lle-var a la violación de un derecho positivo. Esto sucedecuando la inminencia del daño individual no es des-viada, pese a poder hacerlo fáctica y jurídicamente.

La conjunción de las condiciones descritas resuelveel problema de la indeterminación de los derechoshumanos sociales. Cabe afirmar que éstos pueden serconcebidos como verdaderos derechos subjetivos.

1.2 Derechos humanos socialesen su calidad de derechos subjetivos

En cuanto los derechos positivos caen bajo la órbitade un concepto evolucionado de derechos subjetivos,se derrumban las objeciones principales en contra del


entendimiento de los derechos humanos sociales comoderechos subjetivos. Las características de la universa-lidad y validez moral, así como las de la fundamenta-lidad, prioridad y abstracción son predicables igual-mente en los derechos humanos sociales. Algunos ejem-plos de derechos humanos sociales son:

1.2.1 EL MÍNIMO VITAL O EXISTENCIAL

Se trata aquí de un derecho humano básico, condi-ción de posibilidad para el ejercicio de los demás dere-chos, ya que de su realización depende la satisfacciónde las necesidades elementales de todo ser humano,26

por ejemplo la comida, el vestido o el techo. El derecho almínimo existencial ha sido reconocido jurisprudencial27

y doctrinariamente28 en varios países occidentales. Su

26. «It is usual, it is certainly correct, to insist from the distinctness ofevery human being that each person is different; that needs differ,that talents differ, that aspirations differ, and that each person’sconception of her own good differs from those of others [...]. Butwhen we inquire into well-being and destitution, it seems to meilluminating to notice the commonality of the human experience:that for example we all have similar needs – for food and care andshelter [...] and for freedom to develop our talents and to pursueour ends». P. Dasgrupta. An Inquiry into Well-Being and Destitution.Oxford, 1993, p. 8.

27. En Alemania: por el Tribunal Supremo Administrativo en sentenciadel año 1953: BVerwG 1, 159 s.; por el Tribunal Constitucional en lassentencias BVerfGE 40, 121 (133, 134), BVerfGE 82, 60 I (85). En Sui-za: por el Tribunal Suizo con cede en Lausanne, Sección II, en sen-tencia del 29 de septiembre de 1995. En Colombia: por la Corte Cons-titucional, inicialmente en sentencia ST- 531 de 1992.

28. Véase: L. M. Diez-Picazo/M.-C. Ponthoreau (Editores). TheConstitutional Protection of Social Rights: Some Comparative Remarks.Florence, European University Institute, 1991; H. L. A. Hart. Op.Cit., pp. 194-195; F. I. Michelman. Welfare Rights in a ConstitutionalDemocracy. Washington, University Law Quarterly 3, 1979, p. 680;R. Alexy. Teoría de los derechos fundamentales. Op. Cit., p. 482.

149RODOLFO ARANGO

incorporación como legislación social ha sido poste-rior a dicho reconocimiento, como lo muestra el casode Alemania29. El no reconocimiento del derecho almínimo existencial amenaza seriamente la vida y lasalud de las personas, así como la vigencia de los de-más derechos fundamentales. Reconocidos economis-tas30 y filósofos políticos31 coinciden en que el asegura-miento de la existencia material individual es condi-ción de posibilidad del ejercicio pleno de la ciudada-nía, así como condición de la estabilidad del Estadoconstitucional y democrático de derecho32. En Colom-bia, país con elevados índices de miseria, el derecho almínimo existencial ha tenido un incipiente desarrolloen la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

1.2.2 LA SALUD

El derecho humano a asistencia médica en caso deurgencia es igualmente un derecho subjetivo. La defi-nición de enfermedad es discutible, así como lo es laamenaza a la salud. El concepto de salud es, en ciertogrado, un concepto cultural. Sin embargo, existe sufi-ciente evidencia empírica para fundamentar científi-camente una afectación de la salud. Este es el caso delderecho a la salud en situación de emergencia o de gra-ve dolor humano. La negación de estándares mínimos

29. Legislación social del Bund, del 30.06.1961.30. P. Dasgrupta. Op. Cit., p. 22; A. Sen. “Welfare Economics and Two

Approaches to Rights”. En: J. Casas/F. Schneider (Editores). CurrentIssues in Public Choice. Cheltenham/Brookfield, 1996, p. 50.

31. H. Shue. Basic Rights. Op. Cit., p. 18; J. Habermas. Op. Cit., pp. 484-485; E. Tugendhat. Lecciones sobre ética. Barcelona, Gedisa, 1997, p.338.

32. J. Rawls. Liberalismo Político. Barcelona, Crítica, 1996, p. 265.


de tratamiento y de suministro de medicamentos ame-naza la vida digna de la persona33. La exclusión de lapersona que requiere de ayuda médica frente al sufri-miento físico o psíquico tiene consecuencias incompa-tibles con un orden jurídico basado en la dignidad hu-mana, la solidaridad y el respeto de los derechos fun-damentales, en particular, los derechos fundamentalesa la vida y a la integridad personal.

1.2.3 LA EDUCACIÓN

El caso del derecho a la educación es más complejoque el referido a los derechos al mínimo existencial y ala salud. El alcance de las pretensiones que caen bajosu ámbito de protección es amplio. Puede tratarse delderecho a un puesto preescolar, a un cupo en la educa-ción primaria o secundaria, el acceso a la educaciónsuperior, así como el derecho a una educación conti-nuada o a una capacitación profesional para desem-pleados. Adicionalmente, la educación no sólo tiene elcarácter de derecho subjetivo, sino que, en ciertos or-denes jurídicos, se la concibe como un deber ciudada-no. Ella puede verse como un medio para la consecucióny el aseguramiento de metas sociales específicas, comoadecuada socialización, solidaridad social, competitivi-

33. «The claims of needs suggest a sense of urgency. [...] We can postponelistening to a piece of music or going to a party, but we can´t postponethe consumption of water when thirsty, or food when hungry, ormedical attention when ill. Such needs have lexicographic priorityover other needs in our own evaluation of goods and services». P.Dasgrupta. Op. Cit., pp. 39-40. «[A] person who is chronicallymalnourished, and thereby prone to morbidity [...] may lack themotivation and physical capacity necessary to be employable in afreely functioning labour market». Ibíd., p. 41.

151RODOLFO ARANGO

dad y productividad económicas. Pese a todo lo anterior,lo cierto es que el no reconocimiento pleno de un dere-cho humano a la educación puede, según sean las cir-cunstancias del sujeto, afectar gravemente el derecho allibre desarrollo de la personalidad y violar el principiode igualdad. Este último exige, incluso, que las personasen condiciones de marginalidad social y exclusión eco-nómica reciban una partida mensual —cualquiera sea sumodalidad, gratuita o de préstamo—, que asegure susostenimiento digno, con miras a garantizar la realiza-ción efectiva del derecho a la educación.

1.2.4 OTROS DERECHOS HUMANOS SOCIALES

Los derechos humanos a una vivienda digna, al tra-bajo en condiciones dignas y justas y a la seguridadsocial también constituyen posiciones normativas cuyarealización mínima puede ser, en casos de urgencia,exigible política y jurídicamente. El derecho humanosocial a la vivienda, en cuanto se trata de una viviendadigna, no puede ser denegado por razones de conve-niencia. Sin un techo, sea propio o arrendado, sin uncobijo para el cuerpo, los derechos humanos a la viday a la integridad física son efímeros. Lo mismo valepara el derecho humano a la seguridad social en casosde incapacidad o vejez. Por último, es claro que el de-recho humano al trabajo, concebido como derecho sub-jetivo, no puede ser interpretado como un derecho adeterminado trabajo, lo que resulta incompatible conun régimen democrático de derecho, sino como underecho a tener oportunidades de empleo. El Estadosólo puede disponer de un puesto de trabajo para cadapersona en un sistema económico totalitario y de di-


rección centralizada. Otra cosa es el derecho a tenerchances de empleo. A quien ni siquiera se le dan opor-tunidades de trabajo, pese a su voluntad y capacidadde trabajo, se le afecta injustificadamente el derecho allibre desarrollo de la personalidad. Más aún, una vio-lación del derecho humano al trabajo puede conllevara la violación de otros derechoS humanos como la vidao la integridad personal, cuando la ausencia de ingre-sos amenaza el mínimo existencial del sujeto. Por estose justifica que del derecho humano al trabajo se deri-ve un derecho humano al subsidio de desempleo encaso de imposibilidad de encontrar un sitio de trabajopara proveerse la propia subsistencia.

2. Protección óptima de los derechos humanossociales. (Refutación del argumento de laimposibilidad)

Pasemos a analizar la objeción contra los derechoshumanos sociales, entendidos como derechos subjeti-vos, en el sentido de que ellos no serían realizables enla práctica. De hecho es cierto que sería imposible cum-plir con la pretensión positiva de una persona, cuandoaquella se dirige a la humanidad en general. Contra elargumento de la imposibilidad puede aducirse que elproblema de la exigibilidad de los derechos humanossociales es organizativo y no de imposibilidad lógica.Miremos con detalle esta afirmación.

2.1 La necesidad de transformación de los derechoshumanos sociales en derechos sociales fundamentales

La protección y la realización de los derechos hu-manos sociales a nivel global plantea inmensos pro-

153RODOLFO ARANGO

blemas organizacionales. No es claro quiénes, en quéorden de precedencia, hasta dónde y en qué circuns-tancias deberían concurrir a la realización de las obli-gaciones positivas correlativas de los derechos huma-nos sociales. Su óptima protección exige, por consi-guiente, su transformación en derechos sociales fun-damentales, mediante su consagración constitucionalo su reconocimiento jurisprudencial. Ello, sin desme-dro de otros derechos humanos colectivos, como porejemplo el derecho al desarrollo en cabeza de paísespobres frente a los países industrializados34.

La transformación de los derechos humanos socia-les en derechos sociales fundamentales es una necesi-dad práctica frente a los enormes problemas de orga-nización que supondría un sistema de protección mun-dial. Si existieran, a nivel internacional, las institucio-nes para asegurar la vigencia de los derechos huma-nos, dejarían de ser necesarios los Estados nacionales.Se podría prescindir también de la transformación delos derechos humanos en derechos fundamentales. Porahora, los Estados nacionales constituyen un mecanis-mo indispensable para la realización de los derechoshumanos sociales. Cabe preguntarse, entonces, cómoes posible el reconocimiento de los derechos socialesfundamentales por vía interpretativa de una Constitu-ción democrática moderna.

34. Véase: J. Drèze/A. Sen. Hunger and Public Action. Oxford, ClarendonPress, 1989; O. O´Neill. “Transnational Justice”. En: D. Held (Edi-tor). Political Theory Today. Oxford, Blackwell, 1991; T. W. Pogge. “AnEgalitarian Law of the Peoples”. Philosophy & Public Affairs No. 23,Somme, 1994.


2.2 Derechos sociales fundamentales y Constitucióndemocrática moderna

Una Constitución democrática moderna presupo-ne la libertad y la igualdad. Cuando esa Constituciónadopta, además, como forma de Estado la de un Esta-do social de derecho, entonces reconoce factores obje-tivos que pueden amenazar los presupuestos de la li-bertad y la igualdad. Una función esencial del actualEstado social y democrático de derecho es la protec-ción de las personas frente a los riesgos naturales ysociales35. Si bien, en principio, el individuo soporta élmismo las exigencias y los retos de la vida – lo cual esexpresión clara del respeto a su autonomía –, el Estadodebe intervenir para neutralizar los factores negativosque afectan drásticamente la libertad real de las perso-nas. Aquí sale a relucir el principio de subsidiariedad36,así como los presupuestos materiales para el reconoci-miento de derechos sociales fundamentales. Según elprincipio de subsidiariedad, el Estado está obligado auna actuación positiva, cuando las condiciones forma-les y materiales para el reconocimiento de los derechos

35. Véase: E. Tugendhat. Op. Cit., p. 340; R. Alexy. Teoría de los derechosfundamentales. Op. Cit., p. 495.

36. «What other values are protected by subsidiarity? First of all theprimacy of the human being over social structure, the primacy ofcivil society over the state. So the state has to act only when acommunity’s ability to act turns out to be inadequate [...] The statehas two roles: protective prohibition, it should not hinder the selforganizations of the society in their activity, and positive incentive,that the government and its organs must help these groups inrealizing their objectives». T. Czéh. “The Principle of Subsidiarityand the Transition of the Welfare States in Central and EasternEurope”. En: P. Kolowski/ A. Follesdal (Editores). Restructuringthe Welfare State. Berlin/Heidelberg, 1997, p. 68.

155RODOLFO ARANGO

sociales fundamentales se encuentran dadas. Las des-igualdades fácticas, como las incapacidades físicas ymentales, la pobreza o las deficiencias del mercado parala satisfacción de necesidades básicas, son condicionesmateriales relevantes, más no suficientes, para el reco-nocimiento de derechos sociales fundamentales. Larazón de ello es que de una desigualdad fáctica (ser)no se puede deducir un deber de igualdad material(deber ser). Se requiere, además, de argumentos nor-mativos adicionales que posibiliten la individualiza-ción de una posición normativa y exijan su reconoci-miento so pena de vulnerar el ordenamiento jurídico.

Una concepción consecuencialista de los derechos37

suministra los elementos metodológicos para construirel supuesto de hecho de los derechos sociales funda-mentales. La idea rectora de esta concepción consiste,en que sólo la urgencia de la situación concreta sumi-nistra los criterios para determinar cuándo una obli-gación positiva es exigible constitucionalmente al Es-tado. A contrario sensu, la omisión estatal en circuns-tancias de urgencia amenaza a otros derechos funda-mentales conexos, en particular la vida, la integridadpersonal o el libre desarrollo de la personalidad y, conello, a los derechos sociales fundamentales mismos.

La anterior conceptualización pretende resolver elproblema de la imposibilidad lógica de reconocer de-rechos humanos sociales en abstracto. Esto se logra alclarificar: primero, que la imposibilidad de garantizarlos derechos humanos sociales no es lógica, sino prác-

37. Véase: H.L.A. Hart. “Between Utility and Rights”. En: A.W.B.Simpson (Editor). Essays in Jurisprudence and Philosophy. Oxford, 1983,p. 222; T. M. Scanlon. Rights, Goals, and Fairness. Op. Cit., pp. 137 ss;A. Sen. Op. Cit., p. 23.


tica; segundo, que el reconocimiento efectivo de dere-chos sociales fundamentales depende de circunstan-cias individuales de urgencia, cuya comprobación de-pende de una debida y persuasiva argumentación; ter-cero, que un Estado constitucional, social y democráti-co de derecho responde subsidiariamente por la ga-rantía de los derechos humanos sociales, en su moda-lidad de derechos sociales fundamentales ganadosinterpretativamente del texto constitucional; cuarto,que una concepción consecuencialista de derechos sub-jetivos juega una papel crucial en la determinación delas violaciones a derechos humanos sociales, aspectoque no logran captar teorías no consecuencialistas dederechos.

3. Protección nacional, regional e internacional de losderechos humanos sociales. (Refutación de los argu-mentos democrático y de separación de poderes)

Falta finalmente refutar los argumentos democrá-tico y de separación de poderes. En este punto es im-portante mencionar, así sea en forma escueta, los siste-mas de protección de los derechos humanos sociales.Los sistemas internacionales (a nivel regional o global)dejan, en principio, indemnes los principios democrá-tico y del Estado de derecho. No sucede lo mismo conel sistema de protección nacional –la justicia constitu-cional–, que restringe dichos principios. Mi tesis al res-pecto es que entre mejor ordenada sea una sociedad,menor es la restricción de los principios democrático yde separación de poderes. Esto se desprende del prin-cipio de inmunidad de los derechos humanos, los cua-les no son susceptibles de transacción, y cuya realiza-

157RODOLFO ARANGO

ción mínima no es disponible sin sacrificar la idea mis-ma de la dignidad humana.

3.1 Sistemas de protección de derechos humanos socialesSe plantea la pregunta sobre las instituciones polí-

ticas y jurídicas que ofrecerían condiciones óptimaspara la realización de los derechos humanos sociales.Una primera posibilidad radica en su consagración enpactos regionales e internacionales, la que, a su vez,requiere de los Estados parte, la consagración y el ase-guramiento en la forma de derechos sociales funda-mentales.

La Declaración Universal de Derechos Humanos –adop-tada por la Asamblea General de las Naciones Unidasen 1948– tiene solamente carácter de recomendaciónmoral. Sistemas de protección universal –como el Pac-to de Derechos Económicos, Sociales y Culturales delas Naciones Unidas (1966)– o sistemas de protecciónregional –como la Convención Interamericana de De-rechos Humanos (1969), la Carta Social Europea (1961)o la Convención Africana de Derechos Humanos(1981)– son importantes instrumentos políticos para lapromoción de los derechos humanos sociales. Estosinstrumentos, sin embargo, no ofrecen al individuo oa los grupos de individuos mecanismos directos parahacer exigibles los derechos humanos sociales. Dichosinstrumentos son indispensables como mecanismos depresión política y moral, pero no han podido, hastaahora, sustituir a los mecanismos constitucionales. Pesea que la Comisión de Derechos Económicos, Sociales yCulturales de las Naciones Unidas constituye una ins-tancia internacional importante para la observancia de


los pactos internacionales sobre la materia38, ella norepresenta una gran ayuda para individuos o grupossociales que viven en condiciones de marginamiento oexclusión social. Un primer antecedente importantepara el fortalecimiento de los mecanismos de protec-ción de los derechos humanos sociales lo constituye lareforma a la Carta Social Europea en el sentido de con-sagrar acciones individuales oponibles por parte desindicatos, asociaciones de trabajadores y organizacio-nes no gubernamentales. Además, la mencionada re-forma incorpora nuevos derechos sociales a la CartaSocial Europea, como por ejemplo el derecho a la se-guridad social para personas de la tercera edad, el de-recho a la igualdad de oportunidades para trabajado-res casados, el derecho de protección contra la pobre-za y la exclusión social o el derecho a la vivienda39. Noobstante estos avances, puede decirse, junto conNorberto Bobbio, que al actual sistema internacionalde protección de derechos humanos le faltan algunasde las condiciones necesarias para garantizar el pasode los derechos en sentido débil a los derechos en sen-tido fuerte40. Por lo pronto, la garantía constitucionalde derechos sociales fundamentales, a nivel nacional,aparece como el sistema más óptimo para la protec-ción de los derechos humanos sociales.

38. S. Leckie. “Another Step Towards Indivisibility, Identifying the KeyFeatures of Violations of Economic, Social and Cultural Rights”.Human Rights Quarterly No. 20, 1998, p. 84.

39. Ibíd., pp. 84-85.40. N. Bobbio. “Menschenrechte und Gesellschaft (1988/89)”. En: N.

Bobbio. Das Zeitalter der Menschenrechte. Ist Toleranz durchsetzbar?Berlin, s.f., p. 83.

159RODOLFO ARANGO

3.2 Sociedades bien ordenadas y sociedades no bienordenadas

Para el logro de una protección adecuada de losderechos sociales, humanos o fundamentales, es im-portante la distinción entre sociedades bien ordenadasy sociedades no bien ordenadas. En sociedades bienordenadas41, la satisfacción de las necesidades básicasde la población está legalmente asegurada. En estascircunstancias, puede nacer un sentimiento de justiciaen cada persona42. En este tipo de sociedades, la con-ciencia de la importancia de los derechos humanossociales es reducida, en gran parte porque se tienencomo algo sobreentendido43. Sólo ahora, con los peli-gros del desmonte del Estado de bienestar, cobran sig-nificado los derechos sociales fundamentales por vía

41. J. Rawls. Op. Cit., pp. 94-95; J. Rawls. Teoría de la justicia. México,Fondo de Cultura Económica, 1995, pp. 410 ss.

42. «The special conception [of justice, R.A.] is to govern societies whichhave developed to the point when, as Rawls says, ‘the basic wantsof individuals can be fulfilled’ and social conditions allow ‘theeffective establishment of fundamental rights’. If these favorableconditions do not obtain, equal liberty may be denied, if this isrequired to ‘raise the level of civilization so that in due course thesefreedoms can be enjoyed’». H.L.A. Hart. Between Utility and Rights.Op. cit., p. 226.

43. Al respecto anota Frank I. Michelman: «[T]he better-ordered thesociety is supposed to be, the less interested we become in thequestion of judicially enforceable constitutional rights, especiallywelfare rights. And so, insofar as the theory of justice as fairness issimply an expression of Rawls’ understanding of what a well-ordered society would be like, we should not expect him to be greatlytroubled by the theory’s questionable ability to generate justitiablewelfare rights. «Judicial protected substantive constitutional rightsseem intuitively as plausible in nonideal theory as they are dubiousin ideal theory [...]». F. I. Michelman. “In Pursuit of ConstitutionalWelfare Rights: One View of Rawls’s Theory of Justice”. Universityof Pennsylvania Law Review No. 121, 1973, pp. 996-997.


de la aplicación del principio de igualdad de trato y deoportunidades. De cualquier forma, un derecho al mí-nimo existencial, el cual incluye los derechos socialesfundamentales mínimos, parece un límite constitucio-nal infranqueable en el desmonte de los servicios pú-blicos estatales44.

Tratándose de sociedades no bien ordenadas,45 lascosas son a otro precio. Porque las instituciones ade-cuadas para el aseguramiento de las necesidades bási-cas de los miembros de la comunidad no están conso-lidadas, los derechos humanos sociales adquieren ele-vada importancia, tanta o más que la atribuida a losderechos de libertad clásica46.

44. Véase: D. Murswiek. “Grundrechte als Teilhaberechte, sozialeGrundrechte”. En: J. Isensee/P. Kirchhof. Handbuch des Staatsrechtsder Bundesrepublik Deutschland. Heidelberg, 1992, p. 284.

45. «A society which cannot produce enough to satisfy everyone’s basicwants is, by definition, not a society in which ‘equal liberties can befully enjoyed’». F. I. Michelman. “In Pursuit of Constitutional WelfareRights: One View of Rawls’s Theory of Justice”. Op. cit., p. 1000. Eneste orden de ideas, una sociedad no bien ordenada podría caracte-rizarse, grosso modo, por lo siguiente: disfuncionalidad extendidade los órganos del Estado (corrupción, ineficiencia, conflictosinterinstitucionales, etc.) en el desempeño de sus funciones; bajaparticipación política; pobreza extrema de amplios sectores de lapoblación y alta concentración de la riqueza en pocas familias ogrupos sociales; elevado desempleo y ausencia de apoyos estatalesa los excluidos del aparato productivo; dependencia económica, estoes, tecnológica, financiera, científica e investigativa, de los paísesindustrializados.

46. «The priority rule over political and civil liberties in A Theory ofJustice is conditional on society enjoying rich resource and capitalbase. The social contract may well look different if matters wereotherwise. We may view the state of economic development as aparameter of the social contract. It is possible that political and civilrights would not be awarded priority over socioeconomic rights ina hypothetical social contract written of a poor society». P.Dasgrupta. Op. cit., p. 47.

161RODOLFO ARANGO

En algunas sociedades no bien ordenadas, la justi-cia constitucional maniobra en contra de las omisionesestatales en el cumplimiento de sus fines, de forma queel déficit de participación democrática es compensadocon la constitucionalización de amplios ámbitos delderecho y de la vida social en general. En esto se mues-tra que los temores de una transición hacia un Estadojudicial47 no son sólo teóricos, sino reales. Estas son,sin embargo, las consecuencias indeseables de ladisfuncionalidad estatal, más no del principio de in-munidad de los derechos fundamentales. Una CorteConstitucional no puede ser, en un Estado Social deDerecho una convidada de piedra frente a la inacciónlegislativa.

Cuándo una omisión absoluta del Estado conllevaa la violación de un derecho social fundamental, es algomás fácilmente determinable en una sociedad no bienordenada. Se trata, por lo general, de una inactividadprotuberante del Estado en terrenos cuya acción esobjetivamente necesaria para la realización de un de-recho fundamental. Piénsese en los servicios básicosde salud y de educación: su deficiente prestación con-duce a la violación de los derechos fundamentales deamplios sectores pobres que por su cuenta no puedencontratar privadamente estos servicios.

3.3 Jurisdicción constitucional para la protección dederechos sociales humanos y fundamentales

El ejemplo del derecho social fundamental a la edu-cación ilumina lo que son las condiciones reales de su

47. E-W. Böckenförde. Staat, Verfassung, Demokratie. Studien zurVerfassungstheorie und zum Verfassungsrecht. Frankfurt A/M, 1992,p. 150.


eficacia en países subdesarrollados. Pese a que ese de-recho es garantizado a nivel constitucional como underecho individual a recibir educación gratuita en lasinstituciones del Estado hasta determinado grado, enla práctica dicho derecho se queda escrito. Cabe pre-guntarse si ante condiciones extremas de pobreza sepresenta una violación del derecho a la educación quepueda ser objetivamente establecida.

La exigencia de una mesada dineraria de sosteni-miento a la niñez amenazada por la pobreza en su dis-frute del derecho fundamental a la educación, podríaverse como una vulneración del principio democráti-co y de separación de poderes: sólo el legislador po-dría reconocer un tal derecho legal, mediante la desti-nación presupuestal correspondiente. La omisión detrato favorable al grupo infantil en situación de nece-sidad económica que le impide el acceso efectivo a laeducación, no parece ser una razón suficiente para fun-damentar la violación del derecho fundamental indi-vidual, porque aquí la omisión estatal es absoluta yafecta genéricamente a amplios sectores de la pobla-ción. Por este motivo, se requiere de un criterio adicio-nal que permita establecer la posible violación de underecho social fundamental por omisión, sin pasar poralto los principios democrático y de separación de po-deres.

La llave de la solución es nuevamente la tesis de laurgencia. La urgencia de la situación concreta para elindividuo, esto es, la alta probabilidad de la afectaciónindirecta de otros derechos fundamentales (teoría dela conexidad) justifica la aplicación de un control deresultado aplicable a la actuación omisiva del Estado

163RODOLFO ARANGO

por vía de una demanda de protección de los derechosfundamentales.

En contra del reconocimiento de un derecho al apo-yo dinerario para la realización efectiva del derechofundamental a la educación podría decirse, además delo anterior, que tal medida no es financiable. En contrade esta argumentación cabe sostener lo siguiente. Pri-mero, que aquí no está en juego el reconocimiento ergaomnes de un tal derecho por parte del juez constitucio-nal, lo que constituiría una usurpación indebida decompetencias legislativas. Segundo, no todos los me-nores requieren ayuda financiera para acceder a la edu-cación pública y no todos estarían dispuestos a acep-tar una ayuda social. Tercero, los argumentos de la nofinanciabilidad y de la separación de poderes han sidoválidamente refutados por Henry Shue48 al demostrarque la protección de todo derecho – incluso los dere-chos de libertad– cuesta dinero, lo que conlleva de factouna restricción de las competencias legislativas. Enton-ces el problema se desplaza a un problema de equidaden el reparto de bienes y servicios, de derechos y debe-res, de ventajas y cargas, lo que nos remite nuevamen-te al modelo de Estado acogido constitucionalmente.

Debido a que las circunstancias concretas del suje-to son jurídicamente relevantes para determinar laposible violación de sus derechos fundamentales, es laacción judicial para protección de derechos fundamen-tales –en Colombia la acción de tutela–, un mecanismoidóneo para tramitar estos asuntos. Quien pretendaaducir la violación de un derecho social fundamental

48. Véase: H. Shue. Basic Rights. Op. cit., pp. 35 ss.


como consecuencia de una omisión estatal absoluta,debe demostrar, empíricamente, las consecuencias in-constitucionales de dicha omisión que justifican su so-licitud de protección.

La utilización de argumentos consecuencialistas enla determinación de posiciones jurídicas individuales–con la consiguiente restricción de las competencias deotros órganos estatales– exige un concepto de derechossubjetivos crecientemente sensible frente al desconoci-miento de los derechos humanos y los derechos fun-damentales49. Por tal motivo, la protección óptima delos derechos humanos sociales –mientras subsista tangrave disfuncionalidad de la representación política–,consiste en erigir una jurisdicción constitucional, a ni-vel nacional o regional, que evite la violación de losmismos y contribuya a su realización con el refuerzode sistemas morales y políticos de protección.

Con esto se consideran refutados las objeciones encontra de los derechos humanos sociales, que los con-sideran antidemocráticos y enemigos del Estado dederecho. Todo derecho humano es en algún sentidoantidemocrático, ya que defiende al sujeto en su digni-dad y frente a las mayorías. Además, el Estado demo-crático moderno no es un Estado democrático de dere-cho, sino un Estado constitucional y democrático dederecho50, que asume una función de control constitu-cional para la protección de todos los derechos funda-

49. R. Rorty. “Derechos humanos, racionalidad y sentimentalidad”. En:S. Shute/S. Hurley (Editores). De los derechos humanos. Madrid, Trotta,1998, pp. 134-135.

50. Véase: R. Alexy. La Institucionalización de los derechos humanos en elEstado constitucional democrático. Op. cit., pp. 17 ss.

165RODOLFO ARANGO

mentales. Por ello, el control de cumplimiento de unmínimo de justicia material, mediante la realización delos derechos humanos sociales, no es, en principio ypor ahora, asunto de un sistema de protección regio-nal o internacional, sino la tarea del juez constitucio-nal como ejecutor del Estado constitucional y demo-crático de derecho.

167

LOS DERECHOS HUMANOSEN LA POSMODERNIDAD

BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS

168

Originalmente este artículo fue publicado por la Oficina do Centro deEstudos Sociais de Coimbra en junio de 1989. La traducción del portuguésfue realizada por el profesor Ramiro Ceballos de la Universidad dePamplona. La traducción y publicación han sido autorizadas por el autor.

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Los derechos humanos son una de las promesasprincipales del proyecto de la modernidad y, en apa-riencia, una de las promesas que obtuvo un mayor gra-do de realización. Prueba de ello es el consenso, tantopráctico como ideológico, que existe en los países cen-trales en torno a los derechos humanos. Como diceManuel Atienza1, la ideología de los derechos huma-nos «marca los límites dentro de los cuales puede mo-verse la reflexión Ética y Política» y desempeñan unpapel semejante al del cristianismo en la Europa me-dieval. Ya antes, Elías Díaz anotaba que «a pesar de lafundamental diversidad entre las diferentes ideologíasy concepciones del mundo, hoy es extraordinariamen-

1. M. Atienza. Introducción al derecho. Barcelona, Barcanova, 1985, p.165.

170 LOS DERECHOS HUMANOS EN LA POSMODERNIDAD

te difícil encontrar a alguien (individuo o Estado) quese reconozca, abierta o explícitamente, contrario a losderechos humanos, así genéricamente considerados»2.

Esta convergencia y unanimidad convirtió los de-bates fundadores sobre los derechos humanos en esté-riles o académicos, (como por ejemplo, el debate sobresu fundamento histórico o absoluto, político o ético) ypermitió concluir que, sobre tal materia, si no todo estáhecho, en cualquier caso, todo estaría dicho.

Este consenso es un fenómeno sociológico impor-tante en sí mismo y merece por eso alguna reflexión.En primer lugar, cabe indagar en qué medida el con-senso está relacionado con la ambigüedad conceptualde los derechos humanos. Esto supondría que una ma-yor precisión en el concepto hará surgir, en lugar delconsenso, el disenso y la divergencia. El consenso noes una conquista ideológica incondicional y ello tieneun costo, que algunos considerarán elevado, y es pre-cisamente el de la ambigüedad conceptual. En segun-do lugar, puede preguntarse si el consenso sólo se re-fiere a los derechos humanos de primera generación osi, por el contrario, abarca también a los derechos desegunda y tercera generación. De la respuesta a estapregunta depende el saber si el consenso es el resulta-do de una práctica de inclusión o de exclusión de losderechos humanos. En tercer lugar, siendo verdad queel consenso sobre los derechos humanos ejerce una fun-ción legitimadora del poder político y que los mismosson consignados en conceptos y normas abstractas, se

2. E. Diaz. Legalidad-legitimidad en el socialismo democrático. Madrid,Civitas, 1977, p. 126.

171BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS

debe investigar en qué medida esta función puede serejercida independientemente de un juicio social sobresu efectiva aplicación, sobre todo en aquellos paísescuya cultura jurídica y política dominante favorece lasproclamaciones legales en detrimento de la evaluaciónde las prácticas sociales.

Estas propuestas de reflexión muestran que sobrelos derechos humanos no todo está realmente dicho,que lo que falta decir apunta hacia una mayor preci-sión conceptual y que es necesario abordar los dere-chos humanos emergentes y las luchas sociales por latraducción social de sus promesas.

1. Los derechos y la modernidadLos derechos humanos son parte integral del pro-

yecto ambicioso y revolucionario de la modernidad.Dicho proyecto se sostiene sobre dos pilares: el pilarde la regulación social y el de la emancipación social,cada uno de los cuales está constituido por tres princi-pios o lógicas3. El pilar de la regulación está constitui-do por el principio del Estado, por el principio delmercado y por el principio de la comunidad. El pilarde la emancipación está constituido por tres lógicas otipos de racionalidad: la racionalidad estético-expresi-va del arte y de la literatura, la racionalidad práctico-moral de la ética y el derecho, y la racionalidadcognitivo-instrumental de la ciencia y de la técnica.

Se trata de un proyecto de gran complejidad, rico

3. Véase: B. de Sousa Santos. De la mano de Alicia. Lo social y lo políticoen la postmodernidad. Santafé de Bogotá, Siglo del Hombre, Univer-sidad de los Andes, 1998, capítulo 4.


en ideas e ilimitado en sus promesas, que tiene porobjetivo vincular el pilar de la regulación al pilar de laemancipación y articular estos dos pilares con laconcretización de los objetivos prácticos de raciona-lización global de la vida individual y colectiva. Estadoble vinculación tiende a asegurar el desenvolvimien-to armonioso de valores tendencialmente contradicto-rios como la justicia y la autonomía, la solidaridad y laidentidad, la emancipación y la subjetividad, la liber-tad y la igualdad. Esto es posible porque la constitu-ción abstracta de los valores no da primacía a ningunode ellos y porque sus tensiones mutuas serán regula-das por principios complementarios. En estas condi-ciones, todas las tensiones posibles son positivas y lasincompatibilidades provisionales entre los valores, setransforman en una competencia ad infinitum según lasreglas de un juego de suma positiva.

En estos términos, las posibilidades de realizacióndel proyecto de la modernidad son infinitas y, por esomismo, comportan tanto un exceso de las promesascomo un déficit de su cumplimiento. Los derechoshumanos son, tal vez, una de las promesas más am-pliamente cumplidas. Sin embargo, en este campo esfácil detectar los déficit de cumplimiento, que se hanagravado en los tiempos recientes como consecuenciade la crisis global del proyecto de la modernidad.

Desde mediados del siglo XVIII, la trayectoria de lamodernidad está vinculada al desarrollo del capitalis-mo en los países centrales y esto puede ilustrarse tam-bién en el campo de los derechos humanos. Este desa-rrollo puede dividirse en tres periodos: el periodo delcapitalismo liberal, que cubre todo el siglo XIX; el pe-


riodo del capitalismo organizado, que se inicia a fina-les del siglo XIX y se prolonga hasta el fin de la décadade los sesentas; y el periodo del capitalismo desorga-nizado que se inicia entonces y se prolonga hasta hoy.Esquemáticamente puede decirse que el primer perio-do es un periodo de expansión y consolidación de losderechos civiles y políticos, pues como se sabe, el com-ponente democrático del Estado liberal comenzó sien-do muy tenue y sólo se fue ampliando como productode las luchas sociales comandadas por los trabajado-res. El segundo periodo está dominado por la conquis-ta de los derechos sociales y económicos, la segundageneración de los derechos humanos, y por el desarro-llo de la forma política del Estado-providencia o Esta-do Social de Derecho. El tercer periodo es complejo.En él se ha puesto en cuestión a los derechos socialesy económicos pero, por otro lado, se viene luchandopor lo que podría considerarse la tercera generaciónde los derechos humanos, es decir, derechos cultura-les y postmaterialistas, que anuncian modos alterna-tivos de vida (ecológicos, pacifistas, antirracistas,antinucleares).

Si analizamos con más detalle el contenido de losderechos humanos en estos tres periodos verificamosque las conquistas efectivamente consolidadas, a pe-sar de su aspiración universalista, estuvieron subordi-nadas a las exigencias del desarrollo del capitalismoen los países centrales, pues tuvieron que confrontarsus consecuencias y no sus causas.

Las relaciones sociales capitalistas generan tres for-mas específicas de desigualdad: una desigualdad po-lítica que se traduce en el concepto de dominación; una


desigualdad socioeconómica que se traduce en el con-cepto de explotación; y una desigualdad simbólico-cultural que se traduce en el concepto de alienación.Las luchas por los derechos humanos en el periodo delcapitalismo liberal buscaban confrontar y democrati-zar, en la medida de lo posible, la forma política de lasrelaciones sociales capitalistas y esto hizo que su obje-to central fueran las luchas contra la dominación. Lasluchas del periodo del capitalismo organizado tuvie-ron como objetivo privilegiado la forma social y eco-nómica de estas relaciones y, por tanto, su objetivo secentro en la explotación. Por último, las luchas del pe-riodo del capitalismo desorganizado han venido a in-cidir, fundamentalmente, en la dimensión simbólico-cultural de las desigualdades, es decir, en el terreno dela alienación. El valor democrático dominante tras lasluchas sociales por los derechos humanos fue, en elprimer periodo, la libertad; en el segundo, la igualdad,y en el tercero la autonomía y la subjetividad.

En todos los periodos lo que se ha consolidado esla libertad posible, la igualdad posible y la autonomíay subjetividad posibles en el marco de las relacionessociales capitalistas. Se trata, con todo, de posibilida-des, activas y creadoras en la medida en que las luchassociales por los derechos transformarán significativa-mente las relaciones sociales capitalistas. Hasta dóndepueda llegar tal transformación es un asunto de deba-te. Las posiciones más optimistas vaticinan que esatransformación continuará, se ampliará y se profundi-zará hasta que ya no sea siquiera adecuado hablar derelaciones sociales capitalistas. Pero los signos más re-cientes no parecen apuntar en esa dirección y aconse-


jan moderar nuestro optimismo. En primer lugar, por-que el capitalismo no parece atravesar ninguna crisissignificativa y mucho menos una crisis de identidad.Por el contrario, son los derechos humanos los queparecen estar en crisis. La crisis del Estado-providen-cia y las filosofías políticas neocontractualistas, tan enboga últimamente, ponen en entredicho los derechoshumanos de segunda generación, que hace algunosaños parecían una conquista irreversible.

Si asumimos, según lo expresa Elías Díaz, que «losobstáculos a la igualdad son también obstáculos a lalibertad y viceversa»4, entonces, la crisis de los dere-chos humanos de segunda generación parece arrastrarconsigo la crisis de los derechos de primera genera-ción, y esto conduce hacia un creciente autoritarismoy una nueva reformalización de la democracia. Por otrolado, si los derechos humanos de tercera generación,(derechos culturales vinculados a la autonomía y sub-jetividad) no se sustentan en los derechos humanos delas primeras generaciones, se perfilaría una crisis decivilización más profunda que las crisis de un deter-minado modo de producción.

En este sentido, lo que está verdaderamente en jue-go es la crisis del proyecto de la modernidad como untodo. Una crisis que se revela, en los países capitalistascentrales, con la sensación de bloqueo global, brillan-temente analizada por Claus Offe5. En estas socieda-

4. E. Díaz. Op. Cit., p. 138.5. C. Offe. «The utopia of the zero-option. Modernity and Moder-

nization as Normative Political Criteria». Praxis Internacional. 1987,p. 1.


des la desregulación y la flexibilidad, observables envarios sectores de la vida colectiva, coexiste con unaespesa atmósfera de rigidez y de inmovilidad en el ni-vel global de la sociedad. El aumento de las alternati-vas de elección, propiciado por la sociedad de consu-mo, tiene como contrapartida una creciente disminu-ción de la capacidad de escoger. Por otro lado, en elfinal de los monopolios de la interpretación de lalebenswelt —la vida buena— (la familia, la iglesia, elpartido, el Estado) no aparece la autonomía de la in-terpretación y el florecimiento de comunidadesinterpretativas, sino más bien la renuncia a la interpre-tación.

En el dominio de la racionalidad práctico-moral,más directamente relacionado con los derechos huma-nos, los dilemas son fundamentalmente cuatro: en pri-mer lugar, los valores de la modernidad, tales como laautonomía y la subjetividad, aparecen cada vez másdivorciados de las prácticas políticas y del ámbito co-tidiano, a pesar de las infinitas alternativas que pue-den estar a nuestro alcance. En segundo lugar, la regu-lación jurídica de la vida social se alimenta de sí mis-ma (una regulación que origina siempre otra), al mis-mo tiempo que el ciudadano, abrumado por un cono-cimiento jurídico especializado y por la sobrejuridi-zación de su vida, aparece despojado de su buen senti-do o sentido común, la forma de conocimiento de lacual se valió la burguesía en el siglo XVIII para demos-trarle a la aristocracia que también sabía pensar. Entercer lugar, y como bien lo señala Karl-Otto Apel, lamodernidad nos confinó en una ética individualista,una microética que nos impide reclamar, y hasta inclu-


so pensar, responsabilidades frente a acontecimientosglobales como la catástrofe nuclear o ecológica, de lacual todos pueden ser responsabilizados, aunque nin-guno de forma individual6. Finalmente, la lógica con-tradictoria y exclusivista de la modernización haceposible la negación de los valores fundamentales de lamodernidad, a través de procesos de racionalizaciónlegitimados en función de la afirmación e instrumenta-lización de esos mismos valores.

La lucha por los derechos humanos, tan complejacomo ha devenido, participa de todos estos dilemas.Complementariamente, al estar anclados en el ordenjurídico estatal, los derechos humanos, generales y abs-tractos, participan de la crisis del derecho y de la crisisdel Estado. Frente a todo esto es preciso intentar pen-sar de nuevo la cuestión de los derechos y, como estareflexión ha de ser construida sobre la base de la crisisfinal de la modernidad, tiene sentido entonces hablarde una concepción posmoderna de los derechos hu-manos.

2. Los derechos humanos y la posmodernidadUna concepción como esta se debe fundar en dos

cuestiones: la primera, tiene que ver con la naturalezay el ámbito de los derechos humanos por los que sedebe luchar. La segunda, se refiere a los tipos y a losobjetivos de las luchas a emprender.

En lo referido a la naturaleza de los derechos, seobserva que el paradigma de la modernidad concibiólos derechos humanos como emanación del derecho y

6. K. O. Apel. « The situation of humanity as an Ethical Problem».Praxis International. 1984, p. 4250.


a éste como emanación del Estado. En consecuencia, apartir del ideario de los derechos sólo se confrontó elpoder del Estado y sólo el derecho del Estado sufrió elimpacto democratizador promovido desde los dere-chos humanos. Se olvidó que en la sociedad hay va-rios modos de producción del poder y del derecho, yque el Estado es apenas uno de ellos, aunque sea elmás importante. Se omitió, por tanto, la cuestión delpluralismo jurídico, sobre todo, en el sentido que ledieron la sociología y la antropología. Por ejemplo, seolvidó que el espacio de la producción es un campojurídico donde el derecho estatal (el derecho laboral,civil o económico) se articula con el derecho no estatal,originario de las relaciones sociales en el interior de lafábrica. Lo mismo se puede decir del espacio de la fa-milia, donde el derecho estatal (derecho de familia yde menores) se combina y se confronta con un ordenjurídico doméstico, originario de las relaciones socia-les patriarcales dominantes en el seno de la familia.

El hecho de que los derechos humanos se confina-ran al derecho estatal limitó su impacto democratiza-dor, pues los dejó convivir con otros derechos no esta-tales, como el derecho de la producción en la fábrica oel derecho patriarcal en la familia, sin afectar sus natu-ralezas despóticas y antidemocráticas. En otras pala-bras, el individuo titular de los derechos humanos fuesiempre el ciudadano en el espacio público, antes queen el espacio familiar o en el espacio de la producción,a pesar de que la mayor parte de su vida la pasará enestos últimos ámbitos. Sin embargo, hoy se torna claroque la expansión de la ciudadanía y la profundizaciónde la democracia tienen que involucrar esos espacios y


para ello es necesario concebirlos como espacios dife-rentes de interacción política.

Adicionalmente, la concepción del derecho que sus-tenta los derechos humanos es universal, general yabstracta, y al igual que la arquitectura modernista,niega el contexto en que se inserta. Esta negación setraduce en una atención casi exclusiva al cuadro de lapromulgación de los derechos y en la negación consi-guiente del cuadro de aplicación. La negación del con-texto, que fue transformada en conquista científica porla ciencia jurídica, posibilitó la creación de un conoci-miento técnico hiperespecializado sobre el derecho ydejó al ciudadano vulgar desarmado en su sentido co-mún jurídico. Este desarme, que posibilitó la fácil legi-timación del poder político, aumentó la distancia en-tre los ciudadanos y el derecho y, concomitantemente,entre representados y representantes.

En contraposición a este proceso, hoy comienza apredominar un pensamiento de emancipación concre-ta; un pensamiento contextual que no recusa el carác-ter utópico de los derechos humanos, pero exige quesu utopía, por más radical que sea, se traduzca en unacotidianidad diferente de un modo de más auténtico.Paralelamente, se vuelve cada vez más evidente que lalucha contra la dominación es una exploración sóloeficaz en cuanto lucha contra la alienación. Esta emer-gencia del contexto significa, ante todo, la revaloriza-ción de la sociología de los derechos humanos. No sedesconoce que las declaraciones de los derechos tie-nen eficacia simbólica en sí mismas, pero se exige quedicha eficacia no se obtenga de la discrepancia entretales declaraciones y la vida práctica de los ciudada-


nos. Se exige, en suma, que los derechos humanos seanaplicados efectivamente. El proyecto de la moderni-dad sacralizó el derecho y trivializó los derechos. Te-nemos ahora que hacer la tarea opuesta: trivializar elderecho y sacralizar los derechos.

3. Los nuevos movimientos socialesLa reivindicación de un pensamiento y de una prác-

tica contextual nos conduce a la pregunta por el ámbi-to y el tipo de luchas sociales por los derechos huma-nos que se deben emprender. Esta cuestión, como tam-bién la anterior, tiene especial interés en sociedades dedesarrollo intermedio, con una posición mundial in-termedia y de intermediación entre los países centra-les y los países periféricos7; sociedades que han pasa-do en este siglo por un largo periodo de gobierno au-toritario, seguido de transiciones democráticas más omenos convulsivas, que permitieron abrir la construc-ción de regímenes democráticos.

En estas sociedades la lucha por los derechos civi-les y políticos fue más tardía y accidentada que en lospaíses centrales, y podemos decir que sólo en los últi-mos quince años se ampliaron significativamente losderechos sociales y económicos. Esto significa que losderechos humanos de tercera generación son derechosemergentes Esta falta de sincronía en relación con lospaíses centrales suscita dos problemas: el primero esel de la discrepancia entre derechos promulgados yderechos efectivamente aplicados. Si este problema es,como ya dije, un problema general, para el caso de

7. Caso de España y Portugal.


nuestras sociedades se torna especialmente grave. Porrazones que no podría detallar aquí, la distancia entrecuadros legales y prácticas sociales tiende a ser en nues-tras sociedades mayor que en las sociedades centrales,lo que exige de nuestra parte una mayor vigilancia so-ciológica. El segundo problema es que en estos países,al contrario de lo que sucedió en los países centrales,no es posible pensar de modo secuencial la lucha porlos derechos humanos. De hecho, en nuestros paísesno tiene sentido hablar de varias generaciones de de-rechos humanos. Más que en cualquier otra sociedad,no podemos nosotros esperar la plena consolidaciónde los derechos civiles y políticos para después lucharpor los derechos sociales y económicos. En estas socie-dades estamos forzados a un cortocircuito histórico, auna lucha simultánea contra la dominación, la explo-tación y la alienación, lo cual confiere a la estrategia delos derechos humanos una especial complejidad.

El carácter intermedio de nuestras sociedades y lascomplejidades específicas que esto genera, nos colo-can en una posición privilegiada para intervenir en otroaspecto del nuevo cuestionamiento en torno al ámbitode las luchas por los derechos humanos. Estas han sidoluchas predominantemente nacionales orientadas aobtener del Estado nacional una protección, cada vezmás amplia, de dichos derechos. Pero, si el ámbito na-cional garantizó en el pasado la eficacia de la lucha poresos derechos, hoy corre el riesgo de convertirse en unobstáculo. La internacionalización creciente de la vidaeconómica y social, y la consecuente desterritoria-lización de las dimensiones políticas, éticas, sociales yculturales de la condición humana, nos muestra que la


consolidación de los derechos humanos en los paísescentrales será precaria si en los países periféricos laabrumadora mayoría de la población mundial conti-núa privada de muchos de esos derechos y, sobre todo,privada de las propias condiciones de sobrevivenciainmediata. Los avances recientes en el diálogo este-oeste no han sido secundados por avances paralelosen el diálogo norte-sur. Desde esta perspectiva, la lu-cha por los derechos humanos reclama, no el bellointernacionalismo de clases, sino un nuevo internacio-nalismo de ciudadanía, es decir, un ámbito de luchapor los derechos radicalmente ampliado que permitaenriquecer, al mismo tiempo, nuestra experiencia his-tórica sobre los tipos de luchas.

En los países centrales las luchas por los derechosde primera y segunda generación fueron agenciadaspor movimientos sociales que se cristalizaron en dosformas organizativas principales: el partido y el sindi-cato. Se trataba de organizaciones basadas en laprofesionalización de sus cuadros, en la centralizacióny en la jerarquización de poderes y funciones, es decir,organizaciones con una estructura organizativa que li-mitaba la participación y que reproducía, por momen-tos, los vicios de la burocracia y el poder estatal contralos cuales pretendía luchar.

La lucha por los derechos de tercera generación setraduce en lo que llamamos nuevos movimientos so-ciales (el movimiento urbano, el ecológico, el feminis-ta, el antinuclear, el pacifista, el antirracista y el movi-miento estudiantil). Estos movimientos tienen una for-ma organizativa basada en los principios de la demo-cracia de base, de autogestión, derecho a la diversidad


y a la individualidad, autonomía local y regional,desprofesionalización y descentralización.

La experiencia social de los nuevos movimientossociales de los países centrales se puede enriquecermucho con la experiencia de los movimientos popula-res de América Latina8 que han movilizado a muchosmiles de personas y han creado nuevas formas de lu-cha, más eficaces y participativas, en pro de los dere-chos. Es cierto que son muchas las diferencias entreestos movimientos y los nuevos movimientos socialesen los países centrales más desarrollados9, pero pode-mos señalar, que tanto en el centro como en la perife-ria, lo que está en juego es la creación de nuevos espa-cios políticos, la ampliación del espacio público, la crea-ción de nuevas identidades y de sujetos colectivos concapacidad de profundizar la democracia en el propioproceso de lucha por su consolidación.

En su heterogeneidad estos movimientos socialestestimonian la vitalidad de una concepción emergente

8. Por ejemplo: los movimientos por los derechos humanos, las Ma-dres de la Plaza de Mayo, las Comunidades Eclesiales de Base, losmovimientos en los barrios marginales. Véase: E. Viola y M. Scott.«Novos Movimentos Sociais: cultura politica e democracia: Brasil eArgentina». En: I. Scherer-Warren e P. Krischke (Orgs.) Uma Revoluçaono Quotidiano? Os Novos Movimentos Sociais na América do Sul. SaoPaulo, Brasiliense, 1987, p. 102.

9. Mientras los movimientos en los países desarrollados luchan con-tra la democracia representativa liberal, los movimientos de Amé-rica Latina procuran implantarla en contra de los regímenes autori-tarios, combinándola con la democracia de base; mientras los pri-meros luchan contra el consumismo y por la sobrevivencia univer-sal, los segundos luchan por el consumo mínimo y la sobrevivenciainmediata; mientras los primeros son movimientos de las clasesmedias, los segundos son predominantemente movimientos popu-lares.

184

de los derechos humanos a nivel mundial, una con-cepción menos resignada con la mera promulgaciónde los derechos y más atenta a las prácticas cotidianasen que se satisfacen efectivamente las necesidadesmateriales, afectivas y expresivas que nos confieren unsentido y un lugar en el mundo, en el mundo de losciudadanos.

184 los derechos humanos en la posmodernidad

185

MIRANDO AL SUDOESTE.LA CIUDADANÍA Y LOS DERECHOS

SOCIALES RESPECTOAL HECHO DE LA GUERRA

JORGE GIRALDO RAMÍREZ

186

El presente artículo se nutre básicamente del estudio «El rastro de Caín.Una aproximación filosófica a los conceptos de guerra, paz y guerra ci-vil», reorganizando las ideas sobre los derechos humanos e introducien-do algunos nuevos elementos.

187

La discusión contemporánea sobre ciudadanía y de-rechos sociales, y por extensión prácticamente toda ladiscusión en teoría y filosofía política, tiene como refe-rentes conceptuales al Estado y a la sociedad civil. Másprecisamente, rompiendo el modelo hegeliano-marxis-ta que construyó dicha antinomia, se ha introducidouna distinción triádica que presenta diversos subsiste-mas sociales como la economía, la administración pú-blica y la sociedad civil1 o mercado, Estado y sociedad,en otras versiones. Las formas de regulación social tra-dicionales del poder administrativo (gobierno y dere-cho) y la solidaridad (sociedad civil), se ven acompa-ñadas, de hecho invadidas, por el dinero como meca-nismo parcialmente articulador de las relaciones so-

1. J. Habermas. Facticidad y validez. Madrid, Trotta, 1998.

188 LA CIUDADANÍA Y LOS DERECHOS SOCIALES RESPECTO AL HECHO DE LA GUERRA

ciales, gracias a las nuevas formas del capitalismo y ala autonomía creciente del mercado.

Esta producción teórica, a la que con frecuencia atri-buimos alcances universales —al menos en el dominiode la cultura y las sociedades occidentales—, ha sidoexplícitamente formulada, en los casos más represen-tativos, como una reflexión situada en las condicionesde los países industrializados de Europa Occidental yNorteamérica. En este sentido es que John Rawls acu-ñó su fórmula de «sociedad bien ordenada»2, RichardRorty habla de un «nosotros liberal»3 o Jürgen Haber-mas de países con una «socialización política de tipoilustrado»4. Estos presupuestos empíricos no se cum-plen cabalmente en Latinoamérica. Ya es corriente ha-blar de la precariedad de los mercados, las limitacio-nes de los Estados y la debilidad de las sociedades ci-viles en la región, cuando no —y en interpretacionesradicales— de la inexistencia de ellos. Debido a estocualquier discusión sobre el tema entre nosotros debeatender las trayectorias peculiares que estos tres siste-mas han seguido en nuestro continente.

Mi preocupación, sin embargo, en este artículo vadirigida a discutir algunas implicaciones de la apari-ción de un cuarto sistema de regulación social: la gue-rra, y específicamente la guerra civil. ¿Por qué es rele-vante la guerra en relación con la ciudadanía y los de-rechos humanos sociales? Básicamente por su exten-sión y permanencia. La segunda mitad del siglo XX

2. J. Rawls. Liberalismo político. Barcelona, Crítica, 1996, §6.3. R. Rorty. Objetividad, relativismo y verdad. Barcelona, Paidós, 1996, p.

239.4. J. Habermas. Op. Cit., p. 379.

189JORGE GIRALDO RAMÍREZ

fue un período prolífico en guerras civiles5, la inmensamayoría de las cuales se presentaron en ese Sur econó-mico y cultural que se extiende —aproximadamente—desde los 35 grados de latitud norte hacia el Polo Sur.Latinoamérica conoció en este período guerras civilesen nueve países y conatos de ellas en otros seis6. Algu-nas de esas guerras se desarrollaron intensamente enlapsos de tiempo apenas superiores a una década (Perúy El Salvador), mientras otras se han prolongado pormás de 30 años (Guatemala y Colombia).

Colombia sobresale «en primer lugar, porque ponede manifiesto una continuidad histórica sin parangónen otros países de la región; segundo, porque el núme-ro de víctimas causadas por actos violentos excedemarcadamente las cifras de otras naciones; tercero,porque también el círculo de actores colectivos violen-tos es más amplio que en otros casos próximos»7.

El hecho de la guerra y su permanencia hacen quelos sistemas de la economía, la administración públicay la sociedad civil se adapten (perviertan) de acuerdo

5. Según Klaus-Jürgen Gantzel, el 75% de las guerras que hubo en elmundo en los 45 años de la segunda posguerra mundial fueronciviles. Véase: P. Waldmann/F. Reinares. Sociedades en guerra civil.Conflictos violentos de Europa y América Latina. Barcelona, Paidós, 1999,p. 12.

6. El concepto de guerra civil es de difícil formulación. Una definicióninicial, e imprecisa, aludiría a aquel conflicto armado prolongadoentre dos o más bandos organizados al interior de una unidad polí-tica. En lo que atañe al objetivo de este artículo no puedo ampliaresta discusión que desarrollo en otro lugar. También debo eludir ladiscusión, absurda pero aún vigente en el país, sobre si el conflictocolombiano es o no una guerra. Véase: J. Giraldo Ramírez. El rastrode Caín. Guerra, paz y guerra civil. Bogotá, Foro-Escuela NacionalSindical, 2001.

7. Véase: P. Waldmann/F. Reinares. Op. Cit., p. 21.


a la ubicación de los teatros de contienda y a las estra-tegias, intereses y acciones de los diferentes actores.La soberanía del Estado queda en disputa y con ella lavalidez y la eficacia del orden jurídico, incluyendo laprotección de los derechos humanos fundamentales.La sociedad civil se fractura, se debilitan las asociacio-nes de intereses colectivos, se opaca la autonomía delos liderazgos cívicos y se socavan las bases del ejerci-cio de la ciudadanía. La economía se deforma con elaumento desmesurado de los costos de transacción, elcircuito del mercado se fracciona de acuerdo a lasterritorialidades bélicas y puede emerger una podero-sa economía subterránea que alimenta y se sirve de laguerra. Los ejércitos privados pueden «constituirse enprincipio de orden, dirigir la vida en común, dirimirlas disputas entre vecinos, sancionar las conductas con-sideradas por ellos como delictivas y ofrecer dominioy protección»8. El ejército oficial actúa, las más de lasveces, como poder autónomo respecto al poder civilen la administración y como un «ejército de ocupación»respecto a la población.

En estas condiciones, las instituciones y relacionesque constituyen la sociedad política adquieren una fi-sonomía excepcional y el debate sobre la ciudadanía ylos derechos —que es el que interesa aquí— cobra otrasdimensiones bien distintas a las de los referentesmodélicos del Norte Occidental. Por esta razón, laspreguntas que han dado lugar a este artículo son pre-

8. M. T. Uribe de Hincapié. «Las soberanías en vilo en un contexto deguerra y paz». Estudios políticos No. 13, Medellín, Instituto de Estu-dios Políticos, Universidad de Antioquia, julio-diciembre de 1998,p. 21.


guntas situadas en este sudoeste del mundo y, particu-larmente, en Colombia, país donde las guerras civileshan tenido una «inusitada continuidad»9. Dado el es-tado de la discusión respecto al caso colombiano, eneste artículo me detendré especialmente en el desarro-llo de cuatro aspectos que atañen a la relación de laciudadanía y los derechos humanos sociales con el he-cho de la guerra. Ellos se agrupan en dos apartados. Elprimero argumentará acerca de la prioridad de la vidacomo valor y como derecho y, en atención a las másfrecuentes justificaciones de la guerra, presentará ladefensa de la vida como único caso admisible de gue-rra justa. Se trata de relativizar el discurso de los dere-chos poniendo de presente la vida como fundamentoexistencial o material, si se quiere, de los derechos hu-manos. El segundo, revisará la evolución de los dere-chos en la teoría de la guerra civil y más precisamenteen los tres paradigmas más importantes del derechointernacional público (iusnaturalismo, derecho euro-peo y nuevo derecho), y analizará la compleja situa-ción de las libertades políticas y los derechos humanossociales, especialmente, en los tres grandes momentosde la guerra (desencadenamiento, desarrollo, finaliza-ción). En esta parte se busca señalar que en el marco dela prioridad de la vida, y en relación con el hecho de laguerra, los derechos políticos tienen jerarquía sobre losderechos humanos sociales. Las conclusiones del artí-culo representan mi lectura de las ideas centrales y delas fuentes del nuevo derecho internacional.

9. P. Waldmann/ F. Reinares. Op. Cit., p. 314.


1. La vida como valor supremo

1.1 La prioridad de la vida como fundamento de los derechosLa vida de los seres humanos es el único fundamen-

to material y espiritual de los valores y de los derechos.La vida de los seres humanos es cooriginaria con la cali-dad de persona y con la dignidad que le corresponde, yes anterior a cualquier concepción de justicia y cuerpojurídico de leyes. Este fundamento existencial uontológico de los derechos es uno de los comunes deno-minadores implícitos en todas las declaraciones de de-rechos. Ninguna de ellas, hasta 1948, incluía la vida comoun derecho, pues se partía del axioma de que la vidahumana es el sustrato elemental de los derechos. LaDeclaración Universal de 1948 recoge, en el artículo 3, elderecho a la vida junto a la libertad y la seguridad. Deesta manera la vida adquirió el carácter de derecho y,por tanto, de bien jurídico. Sin embargo, el propio dere-cho a la vida como tal, sigue siendo subsidiario respec-to a la vida como fundamento existencial de todo dere-cho, de todo valor y de todo sentido. Las discusionesque implican la integralidad de los derechos humanos(el debate sobre la posible separación de los derechosciviles y políticos de los económicos y sociales o acercade la prioridad de la libertad o la igualdad, en términosmás generales) presumen siempre el hecho de la vidade los seres que son titulares de esos derechos.

Estamos hablando de la vida de cada ser humano,de cada persona individual. Las mistificaciones del tipoque sostienen que «el individuo es mortal pero el hom-bre permanece»10, son inadmisibles en tanto el hombre

10. D. Botero Uribe. Vida, ética y democracia. Santafé de Bogotá, ILCG,1995, p. 19.


en general, abstracto, no tiene existencia material, noes un ente real. Aquí cabe, como argumento filosófico,la advertencia de Marx: «Hay que evitar ante todo elhacer de nuevo de la ‘sociedad’, una abstracción frenteal individuo»11. Ni la sociedad, ni la humanidad exis-ten fuera de las personas. La especie no tiene algo asícomo la vida, más allá de la vida de los individuos quela componen. La vida es un atributo esencial del indi-viduo; tienen vida los seres humanos: aquella mujer,este niño, aquel anciano, este trabajador. Esta es la ra-zón por la cual resulta absurdo cualquier sacrificio delos seres humanos concretos en aras del hombre abs-tracto y genérico.

Esto no quiere decir que, en palabras de WalterBenjamin, lo humano sea «idéntico a la mera vida delhombre»12. Significa simplemente, que tenemos queconsiderar la muerte como la clausura de todas lasposibilidades del ser humano y, por esta misma razón,admitir que «el no-ser del hombre es más terrible queel necesariamente prosaico no-ser-aún del hombre jus-to»13. Esta es una verdad de a puño, básica e incondi-cional. El tema remite al concepto planteado en el he-lenismo de vita vitalis14, esto es, la vida digna de servivida, que es un concepto puramente normativo, que

11. K. Marx. Manuscritos: Economía y filosofía. Madrid, Alianza, 1974, p.146.

12. W. Benjamin. «Para una crítica de la violencia». En: W. Benjamin.Para una crítica de la violencia y otros ensayos. Iluminaciones IV. Ma-drid, Taurus, 1991, p. 43.

13. Ibíd., p. 43.14. Al respecto Gorgias introduce la discusión en «La defensa de

Palamedes». Véase: Protágoras y Gorgias. Fragmentos y testimonios.Buenos Aires, Orbis, 1984, pp. 167-177.


alude a lo que debiera ser la vida de cada ser humanode tal modo que correspondiera a la dignidad que lahumanidad comporta o, de una manera exigente, apeculiares aspiraciones de felicidad. Pero no puedeoponerse al hecho existencial de vivir como única einsustituible realidad sobre la cual puede pensarse cual-quier idea de la vida buena. Como lo recuerda WilliamMunny, el personaje de Clint Eastwood en la películaLos imperdonables, lo aterrador de matar a un hombrees que «se le priva de lo que tiene y de lo que puedetener».

Esta palmaria verdad se esfuma en tiempos de paz,como la importancia de los bienes esenciales —agua,aire, sosiego, libertad— cuando hay abundancia de ellos.La guerra debe desvelar la vigencia de este fundamen-to oculta por una cotidianidad que parece ser natural.La guerra es por definición una de las maneras de ne-gar la vida y, si nos atenemos a los hechos, la maneramás espectacular y multitudinaria de matar. Las con-cepciones del bien que subestiman el carácter dañinode la guerra, lo hacen relativizando el valor de la vida,supeditándolo a otros bienes supuestamente más al-tos y nobles como la justicia, la libertad, la verdad, elDios único y verdadero, la única ideología correcta oel poder político de una clase social presuntamente ma-yoritaria. En ellas, la vida no tiene sentido sin la vigen-cia del particular bien prioritario que se enarbola. To-das estas concepciones corresponden lógicamente a unafase anterior al tiempo de los derechos, que es un tiem-po reciente considerando que la Declaración Universal(1948) sólo tiene medio siglo —y aún es cuestionada poruna porción significativa de los países del mundo—, o


que en Colombia, por ejemplo, sólo tienen fuerza jurí-dica y legitimidad desde 1991. No es casual que el tiem-po de los derechos sea a la vez el tiempo de la paz, loque se expresa en la condena de la guerra y la penali-zación de los crímenes contra la paz desde que finali-zó la Segunda Guerra Mundial. La coincidencia deambos tiempos pone de presente la conexión concep-tual entre el axioma fundamental de la vida y el ejerci-cio de los derechos. El hecho de la guerra, asumidocomo medio normal y legítimo de resolución de con-flictos, pertenece a la fase en que no existe una con-ciencia de los derechos humanos. Ciertamente la hu-manidad ha asumido, en la segunda mitad del sigloXX, una nueva jurisprudencia15 mundial que incorpo-ra la idea de los derechos humanos y condena la gue-rra. Este giro iusfilosófico representa la más decantadaherencia de la Ilustración y concuerda con los mejoresideales emancipatorios y humanistas. Las conclusio-nes más radicales de este cambio son: (1) que el discur-so de los derechos presupone conceptualmente un dis-curso de paz, y (2) que el discurso de la guerra por losderechos es un discurso teóricamente contradictorio yprácticamente violatorio de ellos.

Específicamente en Latinoamérica, las guerras ci-viles de las últimas cinco décadas han sido presenta-das por los bandos insubordinados, que en términosde Clausewitz, plantean el «objetivo positivo», comoguerras por la justicia o, lo que es lo mismo, como gue-rras por los derechos, básicamente económicos y so-

15. Utilizo el término jurisprudencia en el sentido de validezhegemónica en el campo filosófico, con sus respectivas manifesta-ciones en el derecho.


ciales. Esta situación constituye una paradoja puestoque se hace la guerra para exigir el cumplimiento delos derechos, se asesina en nombre de derechos huma-nos cuyo cumplimiento presupone la vida. En otraspalabras, se destruyen vidas humanas para reclamarderechos que tendrán un incierto, anónimo, y cada vezmás improbable número de titulares. El caso colom-biano ilustra dramáticamente el contrasentido fácticoque se deriva de aquí, pues se trata de una guerra civila la que se atribuye un origen en el problema campesi-no (que en nuestra región sigue siendo de manera im-portante el problema de la tierra), pero cuyas princi-pales —y durante largo tiempo exclusivas— víctimasson los habitantes del campo, en especial de las regio-nes más atrasadas y pobres. No se trata sólo de los 30mil campesinos muertos entre 1990 y 1999, o del mi-llón y medio de desplazados forzados entre 1995 y 1999,sino también de que durante la guerra la estructura dela tenencia de la tierra ha cambiado vertiginosamenteen contra de los intereses del campesinado pobre y me-dio, y la pálida democracia representativa en los pe-queños municipios del país se ha tornado en la dicta-dura de los diferentes señores de la guerra.

1.2 La defensa de la vida como única causa legítima deguerra justa

Llegar a un tiempo de paz, en el plano normativo,ha implicado un camino largo y tortuoso para la hu-manidad. La simple idea de que la apelación a las ar-mas requería una justificación le tomó a la humanidadvarios milenios y sólo fue hasta el siglo I A.C., conCicerón, que empezó a generalizarse la convicción de


que «toda guerra llevada a cabo sin justificación es in-justa»16. Entre los siglos XIII y XVII, se construyeronvarios criterios sistemáticos de justificación de la gue-rra, especialmente por parte de tomistas españoles,que al plantear el problema de las causas de la guerraafirmaban que la única justificación posible del he-cho bélico «es la injuria recibida»17, entendida estacomo la violación del derecho; y, en este caso, los de-rechos básicos son la defensa de la vida y de la inte-gridad, y la protección de los bienes, la paz y la segu-ridad, derechos todos ellos atribuidos a la República.Los siglos XVII y XVIII fueron testigos de la elabora-ción del Ius Publicum Europaeum como cuerpoiusfilosófico que colocó toda la legitimidad de la gue-rra en el Estado y con ello evadió la discusión sobrelas causas justas o, lo que es lo mismo, estableció quetoda causa era justa siempre que su portador fuerauna entidad estatal.

Hasta el siglo XIX, la idea dominante en Occidentesobre la guerra era que constituía un fenómeno nor-mal, expresivo de algunas de las mayores virtudes delos seres humanos. Normativamente se admitía comocaracterística de la vida en la sociedad interestatal ycomo excepción o fenómeno inadmisible al interior decada sociedad política. Esta especie de jurisprudenciafavorable a la guerra, aunada a la industrialización, laincorporación de las masas a los ejércitos y el surgi-miento de la ideología nacionalista, explican la apari-ción del fenómeno de la guerra total y con ella de los

16. Cicerón. De la república. 3.35. Citado en: P. Varvaroussis. La idea de lapaz. Santafé de Bogotá, Temis, 1996, p. 47.

17. F. de Vitoria. Sobre el derecho de guerra. Madrid, Tecnos, 1998, p. 175.


desastres humanitarios de las guerras napoleónicas yde las hecatombes mundiales del siglo XX.

Sin duda, estas dramáticas experiencias catalizaronla formación del actual derecho de guerra (1868, 1899,1907, 1949) y, especialmente, la Primera Guerra Mun-dial, motivó a los Estados a forjar una nueva doctrinaque propugna por la eliminación de la guerra. La pri-mera tarea es reducir la admisibilidad de la guerra a lalegítima defensa. En 1919, uno de los borradores delTratado de Versalles afirmaba que «la guerra inspira-da en todo otro motivo es arbitraria, inútil y se consu-ma en violación de la moral y de la justicia internacio-nal»18. El artículo 227 del Tratado considera toda gue-rra motivada distintamente como un crimen. Sin em-bargo, fue con el Tratado para la Renuncia a la Guerra,más conocido como Pacto Briand-Kellogg (París, 27 deagosto de 1928), que la jurisprudencia de la humani-dad cambió radicalmente al condenarse, en un instru-mento jurídico interestatal, el recurso a la guerra porparte de los Estados.

Terminada la Segunda Guerra Mundial, la Carta delas Naciones Unidas (San Francisco, 26 de junio de 1945)establece en el artículo 1º como propósito de la nuevaorganización mundial, «mantener la paz y la seguri-dad internacionales, y con tal fin: tomar medidas co-lectivas eficaces para prevenir y eliminar amenazas ala paz, y para suprimir actos de agresión u otros que-brantamientos de la paz; y lograr por medios pacífi-cos, y de conformidad con los principios de la justicia

18. C. Schmitt. El nomos de la tierra en el Derecho de Gentes del «Jus publicumeuropaeum». Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1979, p.340, Nota 135.


y del derecho internacional, el ajuste o arreglo de con-troversias o situaciones internacionales susceptibles deconducir a quebrantamientos de la paz». Además, re-afirma la legitimidad de la guerra defensiva (art. 51)y relaciona la intervención indebida en los Estadoscon la integridad territorial y la independencia polí-tica (art. 2.4).

El giro de una jurisprudencia de guerra a una depaz se hizo salvando la tentación del pacifismo abso-luto. El Ius Publicum Europaeum sólo proscribió las gue-rras civiles; las guerras interestatales europeas se legi-timaban independientemente de las causas alegadaspara llevarlas a cabo siempre que respetaran las nor-mas sobre la conducción de las hostilidades, mientraslas guerras extraeuropeas eran siempre legítimas deacuerdo a causas y medios, con tal que correspondie-ran a los intereses de las potencias del Viejo Continen-te. Con este precedente, y la exacerbación de la cruel-dad en las guerras del siglo XIX, el pacifismo absolutotenía un terreno abonado como lo mostraron Tolstoi ysus discípulos. Sin embargo, el nuevo derecho interna-cional público optó por un pacifismo limitado y tuvoque apelar implícitamente a la teoría clásica de la gue-rra justa para salvaguardar el derecho a la defensa encasos de agresión y para legitimar la apelación a lasarmas en la lucha de las naciones por su autodetermi-nación.

Para los casos de guerra civil, empero, el nuevoderecho mantuvo la proscripción de la guerra allendela aplicación del principio de autodeterminación. Estadiscriminación del nuevo derecho incorporaba unaespecial sensibilidad ante el fenómeno del genocidio.


Ya en 1920 el genocidio se tipificó como crimen contrala humanidad (Tratado de Sèvres), norma ratificada en1948 (Convención internacional para la Prevención yRepresión del Crimen de Genocidio). Esto ha dado piea otra fuente de justificación de la guerra civil como lodemostró el apoyo de la comunidad internacional a lalucha palestina y a la albanesa en Kosovo durante losúltimos años del siglo XX.

A la distancia de casi cien años los fundamentos fi-losóficos de la autodeterminación se debilitan a medi-da que se fortalecen los que hacen del genocidio unasituación límite que justifica una respuesta violenta, dela misma manera en que los derechos de la personaadquieren prioridad sobre los derechos de los Estadosu otras personas colectivas. Esta tendencia se acentúacon el opacamiento del concepto de soberanía estatal,heredado del nacionalismo decimonónico, en favor deotras formas de estructuración de los Estados y de ex-presión política de las naciones.

Aquí es donde, lo que he llamado, la prioridad dela vida como fundamento de los derechos adquiere laforma de única justificación de la guerra en los even-tuales casos de guerra civil. Es la misma conclusión deÁgnes Heller cuando afirma que «el carácter tiránico,despótico o dictatorial de un régimen no basta parajustificar cualquier acción armada emprendida contraél. Sólo la salvación de toda una masa de personasamenazadas de genocidio puede ser aceptada comouna justa causa de guerra»19. Para Heller, la libertad yla justicia son los bienes máximos de la sociedad hu-

19. A. Heller. Más allá de la justicia. Barcelona, Crítica, 1990, pp. 273-274.


mana, pero ellos sólo son factibles manteniendo la vidacomo un valor universal. Por esta vía, la filósofa hún-gara concluye que la paz «es el supremo bien políticoinferido»20 .

De esta manera, la legítima defensa, la lucha por laautodeterminación y el repudio del genocidio se re-suelven en el único fundamento moral del derecho ala vida y se desecha cualquier tipo de malabarismoideológico o político que pretenda sacrificar la existen-cia concreta de los seres humanos en aras de unos pre-tendidos valores superiores. Esta es también la conclu-sión más coherente con el espíritu de una época signadapor los derechos humanos y por un giro copernicanoen la cultura a favor de la paz.

2. Los derechos humanos respecto al hecho de laguerra civil

2.1 La evolución de los derechos en la teoría sobre laguerra civil

Aunque existe un prurito teórico que no permitehablar de derechos humanos por fuera de la concep-ción moderna de los mismos, ni antes de la época delas luces, es innegable que los derechos humanos tie-nen solución de continuidad con lo que desde la EdadMedia se denominan «derechos naturales». Esta rela-ción está expresamente consignada en artículo 1 de laDeclaración de Derechos del buen Pueblo de Virginia (1776)que afirma «que todos los hombres son por naturalezaigualmente libres y tienen ciertos derechos innatos» y,

20. Ibíd., p. 270.


luego, en el Preámbulo de la Declaración de los Derechosdel Hombre y el Ciudadano de la Revolución Francesa de1789 cuando se plantea que el hombre posee unos de-rechos «naturales, inalienables y sagrados».

Estos derechos naturales están relacionados con loque en la antigüedad clásica se llama el derecho na-tural, pero hay que aclarar la diferencia existente en-tre ambos para entender que el reconocimiento de losderechos humanos es más reciente. El derecho natu-ral es un derecho primero en la medida en que su ori-gen está en el orden perfecto de la naturaleza y underecho cierto que es identificable a través del uso dela razón; por tanto, la vigencia del derecho natural«no depende de nuestra aprobación o desaproba-ción»21. Va a ser con los estoicos y los primeros pensa-dores cristianos que se da relevancia al concepto depersona y, a continuación, se desarrolla el derechonatural hasta hacerlo un derecho subjetivo en el sen-tido de que la persona posee como atributo unos de-rechos naturales. Este iusnaturalismo pertenece a lafamilia filosófica de la escolástica cristiana pero, a suvez, es el precedente más elaborado del pensamientomoderno. El pensador clave en esta transición es el do-minico español Francisco de Vitoria y el leitmotiv queimpulsa la reflexión es la guerra.

Es a la luz del examen del problema de la guerraque Vitoria pasa de la doctrina clásica del derecho na-tural a la atribución de derechos naturales a las perso-nas iniciando la moderna tradición de que tales dere-chos son universales, es decir, que no pueden detener-

21. Aristóteles. Ética a Nicómaco. México, Porrúa, 1996, p. 66.


se ante las diferencias de religión o etnia. De esta ma-nera, el análisis histórico reafirma la tesis de que elderecho humanitario y los derechos humanos tienenel mismo sentido de proteger a la persona y preservarlos derechos de los que ella es titular, pero igualmentecoloca la guerra como el momento crucial en el queesos derechos se hacen evidentes y urgen ser respeta-dos de parte de los poderes establecidos. Esta deman-da al poder se hace sobre el supuesto de que el ejerci-cio de la soberanía está también naturalmente orienta-do hacia el bien, y hacia el bien común como enfatizala tradición aristotélicotomista.

En el estudio de la guerra Vitoria va a ser el defen-sor solitario de la idea de que es posible una guerracivil justa, aunque se trate normativamente de una re-mota posibilidad. En esa discusión hace explícita unajerarquía de derechos que no deben ser violados por elEstado so pena de sufrir una justa disensión armada,jerarquía que se corona con la defensa de la integridadpersonal pero que involucra también la salvaguardade los bienes materiales propios22. De la misma mane-ra, el fraile de Burgos elabora un derecho de gentesque parte de la idea de que durante el desarrollo deuna guerra, por más justa que sean sus motivaciones ylegítima que sea su autoría, deben preservarse los de-rechos de la población, y en primer lugar de los ino-centes. Que el Estado pueda acudir justamente a laguerra significa que también es titular de derechoscomo la paz, la seguridad, la integridad territorial, peroesos derechos no son superiores a los de las personas,

22. F. de Vitoria. Op. Cit., p. 168.


y los dos primeros, además, sólo son comprensiblescomo bienes humanos.

Esta idea va a ser controvertida, desde los funda-mentos hasta las consecuencias, por los teóricos delDerecho Público Europeo, fuente principal del dere-cho moderno. En los fundamentos, porque el DerechoEuropeo va a depositar en el Estado el ejercicio abso-luto de la soberanía y en consecuencia va a proscribirla guerra civil. En las consecuencias, porque va a des-conocer cualquier tipo de derechos que opaquen laomnipotencia estatal, sean ellos personales o colecti-vos, y va a tratar implacablemente cualquier posibleinsubordinación. De esta manera, los casos de guerracivil se excluyeron del ámbito de aplicación del Dere-cho de Gentes otorgando al Estado un derecho de cas-tigar que «puede usarse hasta el abuso»23 es decir, ili-mitado.

Cuando el Derecho Público Europeo, y la filosofíapolítica del absolutismo que lo acompaña, define alEstado como titular único y omnipotente de la sobera-nía produce una separación, antes nunca vista en elestudio del problema de la guerra, entre las guerrasentre Estados y las guerras civiles. Según esta divisiónsólo las guerras entre Estados son legítimas, cualquie-ra sea la causa que las origine, y sólo ellas son ámbitode aplicación del Derecho de Gentes. Los derechos delos seres humanos durante las confrontaciones milita-res se hacen visibles sólo bajo el criterio de que se tratade ciudadanos que son miembros de otro Estado. Quie-

23. Antoine Rougier en Les guerres civiles et le Droit de Gens (1902). Cita-do en: P. Cortina Mauri. La guerra civil sin reconocimiento de beligeran-cia. Madrid, CSIC-Instituto Francisco de Vitoria, 1940, p. 8.


nes no son ciudadanos de otro Estado quedan someti-dos al arbitrio sin límites del poder; ellos son, los miem-bros de la sociedad política y los que no pertenecen aninguna. Visto ya no en una perspectiva relativa sinogeneral, el hecho es que ningún ser humano posee de-rechos indiscutibles.

Bajo esta concepción se entiende la declaración dela ley marcial, puesto que se considera que «dentro deeste ámbito local y temporal puede suceder todo aque-llo que, según la situación, parezca efectivamente ne-cesario»24. Y esta ley marcial, entendida como declara-ción del estado de guerra en un territorio hasta que seproduzca el retorno a la tranquilidad, entraña la sus-pensión de todos los derechos y garantías de las per-sonas y de todas las limitaciones habituales del poderestatal.

El nuevo derecho internacional público, que se for-ja bajo la sombra de las dos guerras mundiales del si-glo XX, implica una ruptura profunda con el DerechoEuropeo y con la doctrina burguesa moderna sobre laguerra, y establece unos principios que conservan unamayor similitud con el iusnaturalismo vitoriano. Esosprincipios retornan al reconocimiento de la guerra ci-vil como auténtica guerra, con las limitaciones severasque existen desde el siglo XVII; dan mayor fuerza a losderechos de los individuos respecto al Estado, reafir-mando el carácter cosmopolita del derecho de los de-rechos humanos y continuando la tradición iniciadaen 1776; reconocen una personalidad responsable atodos los grupos armados que se configuren como es-

24. C. Schmitt. Op. Cit., p. 93.


tables y jerarquizados en la ejecución de acciones ar-madas contra o distintamente al Estado; y vinculan elderecho de guerra a la ya mencionada nueva jurispru-dencia mundial que busca abolir la guerra o al menosreducirla al mínimo en cuanto a las razones legítimaspara recurrir a ella.

La idea de que la oposición, incluso violenta y ar-mada, a un régimen despótico debía considerarse legí-tima fue aceptada de nuevo a fines del siglo XVIII. LaDeclaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de1793 argumenta que de la inalienabilidad de los dere-chos naturales de la persona debe colegirse la apela-ción a la resistencia contra el Estado cuando ellos seanvulnerados (art. 33). A la luz de las aspiraciones paci-fistas de la comunidad internacional en el siglo XX elderecho a resistir no puede ser interpretadobélicamente, pero los fenómenos expuestos a la con-ciencia mundial por el racismo, el colonialismo y elmilitarismo, obligaron a crear unas excepciones a lanorma que persigue la proscripción de la guerra: Fren-te al genocidio y el racismo se plantea la guerra de le-gítima defensa, frente al colonialismo la consagracióndel principio de autodeterminación y la guerra de li-beración nacional25 , frente al belicismo sistemático laguerra por la aplicación del derecho. Las dos primeraspueden tratarse eventualmente de guerras civiles. Unalectura de la legitimación de las guerras desde el pun-to de vista de los derechos indicará la prioridad que se

25. Los Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra se aplican a «losconflictos armados en que los pueblos luchan contra la dominacióncolonial y la ocupación extranjera y contra los regímenes racistas»(Protocolo I, Art. 1.4).


otorga al derecho a la vida de las personas y al derechode las naciones a su existencia y soberanía. En conse-cuencia, las guerras civiles, llamadas ahora en los ins-trumentos jurídicos internacionales «conflictos arma-dos internos», vuelven a ser objeto legislativo al con-sagrarse la aplicación de las normas positivas del De-recho Humanitario o Derecho de Gentes contemporá-neo a través del Protocolo (II) Adicional a los Conveniosde Ginebra de 1949 (1977).

Este derecho busca la protección de las personas queno participan directamente en las hostilidades (los ino-centes del siglo XVII pasan a ser la población civil delXX) y de los bienes que no tienen destinación militar,acotando las acciones de los bandos armados, sean ellosestatales o no. Coherentemente, en la nueva época seuniversaliza el concepto de derechos humanos y se ledota de contenido a partir del acuerdo de la comuni-dad mundial de Estados (1948). La base común deambos derechos es la protección de la persona huma-na y de su dignidad y la indiscutible superioridadmoral que tiene frente a los Estados y a otros actorescolectivos con pretensiones de soberanía. Así se abrepaso a un derecho cosmopolita que desborda los lími-tes del derecho internacional moderno creado por losEstados y que hacía de ellos sujetos exclusivos de de-recho.

Cuando el Estado deja de ser el único sujeto delderecho, cuando su soberanía se restringe por la apari-ción de distintos marcos jurídicos mundiales y cuandoel objetivo fundamental del derecho internacional pasaa ser la protección de la persona humana, la discusiónsobre la responsabilidad por las violaciones de las nor-


mas de la guerra y de los derechos humanos se modi-fica dramáticamente. En la doctrina moderna del IusPublicum Europaeum, la responsabilidad por la eficaciade los derechos radica exclusivamente en el Estado,creando la paradoja por la cual termina siendo una res-ponsabilidad eunuca en tanto ni las personas ni orga-nismos interestatales tendrían personería para compe-ler al Estado a responder por sus violaciones. Por tan-to, se hace apenas lógico que el nuevo derecho inter-nacional tienda a atribuir responsabilidad a los agen-tes particulares en el cumplimiento de las normas dela guerra y en la promoción y la protección de los de-rechos humanos, de la misma manera que crea meca-nismos y da atribuciones a órganos internacionales paravigilar su observancia.

Así, se configura la tesis de la complementariedadentre los derechos humanos y el derecho humanitario.Como señala la Corte Constitucional colombiana, «sonpues normatividades complementarias que bajo la ideacomún de la protección de principios de humanidad,hacen parte de un mismo género: el régimen interna-cional de protección de los derechos de la persona hu-mana»26.

Esta responsabilidad de los grupos privados (arma-dos) frente a las violaciones del derecho humanitarioson explícitas, precisamente porque son el centro delobjeto del derecho de la guerra actual. No ha existidoigual claridad respecto a las responsabilidades frenteal derecho de los derechos humanos, aunque la inter-pretación dominante del mismo va en dirección seme-

26. Corte Constitucional. Sentencia C-225 de 1995.


jante. Como observa perspicazmente una estudiosa,cuando analiza el tema de las «salvaguardias para ga-rantizar el ejercicio pleno de los derechos humanos»en la Declaración Universal de 1948: «Estas salvaguar-dias se refieren, en primer lugar, a la noción del deber:toda persona tiene derechos pero también deberes conla comunidad; el primer deber es el respeto a la digni-dad y al ejercicio de los derechos de los demás [...] Otrasalvaguardia aparece en el artículo 30, que afirma quelos derechos contemplados en la Declaración no con-fieren facultad alguna a los Estados, ni a las personas ogrupos, para desarrollar actividades que lesionen osupriman los derechos y libertades proclamados en laDeclaración. Este mecanismo de salvaguardia es unagarantía fundamental para el ejercicio democrático delos derechos humanos. De ninguna manera es acepta-ble que se nieguen los derechos de los demás para afir-mar los propios. Los Estados, en ejercicio de la protec-ción de sus intereses, no pueden lesionar o desconocerlos derechos de los individuos de otros Estados, o delos pueblos, especialmente el derecho a la soberanía ya la libre determinación. Tampoco los individuos o losgrupos, en ejercicio de sus derechos y libertades, pue-den violar los derechos humanos y las libertades fun-damentales de sus semejantes27 .

2.2. La ciudadanía y los derechos sociales respecto al hechode la guerra

Teniendo presente tanto la prioridad de la vidacomo fundamento de los derechos y su defensa como

27. L. Galvis Ortiz. Comprensión de los derechos humanos. Santafé de Bo-gotá, Aurora, 1996, p. 51.


única causa legítima de guerra justa, como el marcoactual del derecho de los derechos humanos (el huma-nitario incluido), pasaré a examinar brevemente el asun-to de los derechos humanos sociales y de los derechospolíticos respecto a los tres grandes momentos de laguerra según el análisis tradicional del Derecho de Gen-tes: las causas o antecedentes, el desarrollo de las hosti-lidades y la paz o finalización del conflicto bélico.

Cuando se discute el tema de las causas de la guerraes indispensable distinguir teóricamente entre las cau-sas y las razones. Se entiende por causas el por qué (lacausa eficiente aristotélica), las circunstancias que con-ducen a dos o más grupos humanos a enfrentarse amuerte. Por razones se comprenderá el para qué (la causafinal del Estagirita28) o sea el objetivo de la guerra.

El análisis de las causas puede ser explicativo ydescriptivo o justificativo y normativo. El primer asun-to atañe a las así llamadas ciencias sociales y, al pare-cer, según concluyen los estudiosos, carece de cualquierposibilidad de generalización útil por cuanto todas lasconclusiones tienden a desechar las teorías monocau-sales típicas de algunos pensadores liberales y marxis-tas (coincidentes en el economismo de las ideologíasmodernas) y a postular una multicausalidad, a todasluces menos reprochable pero que remite el problemaal análisis de cada guerra histórica29. Clausewitz yasabía de las dificultades que entraña esta pregunta

28. Aristóteles. Metafísica. México, Porrúa, 1986, I.3 y V.2, respectiva-mente.

29. Aron, Bouthol, Brodie, en la teoría general de la guerra coincidenen señalar el multicausalismo. Aún quienes tratan de construir unmarco de referencia para estudios comparativos históricos asegu-ran que «sería falso postular una teoría universal que explique to-


cuando afirma que en la guerra «los acontecimientosrara vez son totalmente conocidos y aún menos lo sonlos motivos»30. Pero nadie como los grandes escritoresha retratado esta inasibilidad causal de la guerra: Tolstoien aquel pasaje del tercer libro de La guerra y la paz queenumera las diversidad de motivos que conducen alos hombres a combatir entre ellos, afirma queNapoleón «había dado comienzo a la guerra contraRusia porque no podía dejar de ir a Dresde, aturdirseentre tantos hombres, vestir el uniforme polaco, cedera la impresión de aquella mañana de junio»31. Shakes-peare que se asombra ante aquellos que se exponen «atodo lo que significa la fortuna, la muerte y el peligro,aun por una cáscara de huevo»32.

Cuando el asunto de las causas de la guerra se dis-cute en el plano normativo hablamos de la justifica-ción o lo que en la teoría clásica se llaman las causasjustas. Antes presenté los argumentos que conducen aconcluir que sólo existe una causa justa de guerra yella es la defensa de la vida. Esto excluye que los ale-gatos por los derechos políticos o por los derechos so-ciales sean justos, por las razones que se expusieron en

das las guerras que han ocurrido». K. J. Gantzel y J. Siegelberg.«War and Development. Theorizing about the Causes of War, withParticular Reference to the Post-1945 Period». Law and State Vol. 44,Tübingen, 1991, p. 8. «Cualquier teoría de las causas de la guerraen general, o de cualquier guerra en particular, que no seainherentemente ecléctica y comprehensiva, es decir, que no tome encuenta desde el principio la importancia de toda clase de factoresdiversos, será inevitablemente equivocada por esa razón». B. Brodie.Guerra y política. México, Fondo de Cultura Económica, 1978, p. 328.

30. C. von Clausewitz. De la guerra. Barcelona, Idea Books, 1999, p. 144.31. L. Tolstoi. La guerra y la paz. Bogotá, Oveja Negra, 1985, T. II, p. 80.32. W. Shakespeare. Hamlet. Acto IV, Escena IV.


el lugar aludido. Al respecto, existe una confusión ge-neralizada cuando se analiza el problema específico delas guerras civiles en Latinoamérica y se pretendecatalogarlas como socioeconómicas por la confluenciade ciertos objetivos manifiestos en ellas con una ideo-logía filomarxista: lo concreto es que ni el marxismopostula las banderas económicas como las razones dela revolución -al menos Marx no lo hizo-, ni las gue-rras que terminaron por acuerdo en los años noventa(Nicaragua, El Salvador; Guatemala) se finiquitaronpor satisfacción de derechos sociales, más bien lo fue-ron por contenidos de orden político, al igual que losacuerdos parciales de paz en Colombia en 1989, 1990,1991 y 1994.

La confusión entre el plano explicativo y el justifi-cativo conduce, y en Colombia concretamente ha con-ducido, a terribles equívocos de los diferentes sectoresde la sociedad cuando toman posición frente a la gue-rra civil que vive el país. Como señala Ruiz Miguel,«las guerras en general y, con mayor razón, cualquierguerra en particular no pueden considerarse necesa-rias en el sentido descriptivo de inevitables por loshombres […] Que las guerras se hayan consideradonecesarias en un sentido normativo por completo di-ferente del anterior [...] anima justamente a entrar enla discusión moral que exige prescindir de la conjeturafatalista»33 .

La profundización de los estudios en el terreno ex-plicativo será muy útil en cada caso concreto más paraidentificar las razones o los objetivos (el para qué) que

33. A. Ruiz Miguel. La justicia de la guerra y de la paz. Madrid, Centro deEstudios Constitucionales, 1988, pp. 77-78.


para tratar de aprehender las causas (el por qué). Ade-más, mientras la discusión sobre los objetivos aparececomo constructiva en la búsqueda de propuestas queposibiliten una paz concertada, los debates -caracte-rísticos de la mentalidad latinoamericana- sobre lascausas debilitan las convicciones pacifistas, confundena la sociedad y alientan a los guerreros. Esto sinadentrarnos en la complejidad epistemológica que en-traña hablar de causas y que ha llevado a esfuerzosconceptuales más sutiles como el de «contexto expli-cativo»34.

La situación de los derechos humanos durante eldesarrollo de las hostilidades es el objeto del llamadoius in bello, derecho en la guerra, prácticamentepositivizado en lo que se conoce como «Derecho deGinebra». La tradición del Derecho de Gentes parte deadmitir que la guerra impone unas restricciones seve-ras en la observación de los derechos. Su principal ob-jetivo es reducir esas restricciones en lo que atañe a lavigencia del derecho a la vida y, a la vez, es su tareamás difícil en tanto que el Derecho de Gentes encuen-tra su lugar en la guerra, una de cuyas característicasprincipales es precisamente producir muertos. Esa tra-

34. El concepto ha sido usado con mucho tino por Saúl Franco: «En-tiendo por contexto explicativo a un conjunto específico de condi-ciones y situaciones culturales, económicas y político-sociales enlas cuales se hace racionalmente posible entender la presentación yel desarrollo de un fenómeno. No es sólo el entramado relacionalque lo hace posible y entendible. Se trata, en términos lógicos, deuna especie de punto intermedio entre la descripción y lacausalidad». S. Franco. El quinto no matar. Contextos explicativos de laviolencia en Colombia. Santafé de Bogotá, Tercer Mundo-Instituto deEstudios Políticos y Relaciones Internacionales, Universidad Na-cional, 1999, p. 16.


dición, como vimos, incluye en segundo lugar la pro-tección de los bienes de los inocentes (población civil)en el entendido de que dichos bienes son los medios ala mano de la persona para procurarse la satisfacciónde unas necesidades mínimas para la supervivencia,pero ante todo porque no pueden ser afectados en vir-tud de que no deben sufrir castigo por estar exentos deculpabilidad en la supuesta vulneración de los dere-chos de los eventuales contendientes. La tradición bus-ca preservar al máximo, de acuerdo a las contingen-cias de la guerra, los derechos de las personas que noestán comprometidas con los bandos armados y consi-dera legítima la pérdida de los mismos para aquellosque sean sujetos de castigo por su calidad de comba-tientes.

Aún bajo estas condiciones, paulatinamente se haido construyendo un núcleo irreductible de derechosde la persona durante las situaciones de guerra quetiende a ser paulatinamente creciente. Este núcleo cre-ce a medida que se afirman los derechos inalienablesde los seres humanos, en concordancia con la trayecto-ria histórica de esos derechos y, especialmente, cuan-do se reduce al mínimo la legitimidad de la apelacióna la guerra. Como contrapunto, la formación de estenúcleo se da en medio de una excepcionalidad políticay legal que va en contravía de las libertades civiles ypolíticas, y del deterioro de la infraestructura produc-tiva y económica de los territorios que son teatro deoperaciones que menoscaba los recursos que hacenposible garantizar los derechos humanos sociales.

Las normas del derecho de los derechos humanosque conservan vigencia en tiempos de guerra son lla-


madas «núcleo inderogable» y contemplan en princi-pio: el derecho a la vida y la prohibición de la tortura;la proscripción de la esclavitud y de la vulneración deldebido proceso, en especial la retroactividad de medi-das penales; el derecho a la personalidad jurídica y lalibertad de conciencia; los derechos de la familia y delos menores de edad; y los derechos a la nacionalidady a la participación en la vida pública. Estos derechosse afirman expresamente en los pactos de DerechosEconómicos, Sociales y Culturales de 1966, sobre De-rechos Civiles y Políticos de 1967 y el Pacto de San José(interamericano) de 196935. De acuerdo con los argu-mentos expuestos antes, todos los grupos armados queocupen territorio y ejerzan en él algún tipo parcial otemporal de dominio estarían obligados al respeto delos derechos fundamentales que forman dicho núcleo36.

Respecto a la situación de los derechos en el mo-mento de la finalización de la guerra, es decir de lapaz, tanto la teoría como la sistematización de las ex-periencias de solución de las guerras civiles contem-poráneas apuntan en la misma dirección: separarprocedimental y temporalmente la materialización delos derechos políticos y la de los derechos humanossociales.

La distinción clave para comprender el asunto fuepresentada por Mao Zedong en 1937 cuando afirma

35. Ch. Swinarski. Principales nociones e institutos del derecho internacio-nal humanitario como sistema de protección de la persona humana. SanJosé, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos,1991, pp. 85 ss.

36. Ch. Greenwood. «Opinión consultiva sobre las armas nucleares yla contribución de la Corte Internacional de Justicia al derecho in-ternacional humanitario». Revista Internacional de la Cruz Roja No.139, 1997, p. 73.


que «establecer la paz es una cosa y consolidarla esotra»37, sistematizada posteriormente (1970) porDankward A. Rustow en el artículo «Transitions toDemocracy. Toward a Dynamic Model» y, más reciente-mente (1989), por Heinrich Krumwiede38. Esta distin-ción mantiene el firme concepto de la tradición teóricade la filosofía política que define la paz como el fin(cese) de la guerra e incorpora la necesidad, apremian-te en los casos de guerra civil, de construir unas condi-ciones socioeconómicas y culturales que permitan afir-mar la convivencia entre los ciudadanos de una socie-dad que estaba escindida.

La paz, entendida negativamente, es decir comoausencia de guerra, puede darse desnudamente en losconflictos entre Estados, más no en las guerras civilescuya resolución coloca las condiciones de la conviven-cia como primera urgencia. Por tanto, el establecimien-to de la paz exigiría inmediatamente la resolución detres problemas: (a) el monopolio estatal del poder (com-prendido en primer lugar el monopolio de la violenciafísica); (b) la configuración de los contenidos corres-pondientes a un Estado de Derecho (en los términosmás formales posibles); y (c) la garantía de la partici-pación democrática de todos los ciudadanos del Esta-do en cuestión. Como puede verse, el establecimientode la paz encara prima facie el asunto de los derechosde ciudadanía en tanto son consustanciales al diseño

37. Mao Tsetung. «Luchemos por incorporar a millones de integrantesde las masas al Frente Único Nacional Antijaponés». En: Obras esco-gidas. Pekín, Ediciones en Lenguas Extranjeras, 1977, T. 1, p. 306.

38. H-W. Krumwiede. «Posibilidades de pacificación de las guerras ci-viles: preguntas e hipótesis». En: P. Waldmann/f. Reinares. Op. cit.,pp. 109-129.


de las reglas del juego de una sociedad que busca re-conciliarse, posibilita la expresión de los intereses di-versos de sus miembros y son factibles de materializarprácticamente de inmediato. Los elementos que hacenparte de la consolidación de la paz, y que por tanto nodeben condicionar el cese de hostilidades son: (a) lajusticia social, (b) una cultura del conflicto constructi-va y (c) «un control de las pasiones logrado medianteinterdependencias»39. Esta segunda terna de elemen-tos alude a las condiciones sociales y culturales quepueden afirmar la convivencia ciudadana en el mismoEstado, pero que requieren una preparación y una es-tabilización que exigen una mayor proyección tempo-ral y un número más alto de condiciones para su con-secución.

En un enfoque normativo, por tanto, la cuestióndemocrática es fundamental para establecer la paz yparte sustancial de ella es la instauración de leyes váli-das para toda la sociedad y la participación de la ciu-dadanía en su formación, muy especialmente de losbandos beligerantes y de la sociedad civil en la elabo-ración de la nueva constitución de la unidad política.Pero con la advertencia de que el monopolio de la vio-lencia en manos del Estado «es la condición de posibi-lidad de la vida democrática»40.

En esta concepción la cuestión social, y por ende lamaterialización de los derechos humanos sociales, noes prioritaria para el establecimiento de la paz, pero sípara su consolidación. Por tanto, es inaceptable la no-

39. Ibíd.40. I. Orozco Abad. Combatientes, rebeldes y terroristas. Guerra y derecho

en Colombia. Santafé de Bogotá, Temis, 1992, p. 5.


ción de que la paz y la cuestión social son un binomio-en principio- indisoluble. La justicia social entendidacomo resolución de los problemas estructurales deinequidad, pobreza, necesidades básicas insatisfechas,nunca es resultado inmediato de una guerra. La gue-rra siempre dejará más miseria y ruina a la mayoría dela población y a la propiedad pública. La guerra es, dehecho, el festín de los recursos de un país, aunque pue-da representar el enriquecimiento de unos pocos. Unbuen acuerdo de paz lo mejor que puede lograr es au-nar propósitos para la resolución a largo plazo de es-tos problemas. El acuerdo de paz no es nunca, y nopuede crearse la más mínima expectativa al respecto,la llegada de una realidad inédita y feliz, es, más bien,el comienzo de una nueva relación social entre los ciu-dadanos.

3. ConclusiónLa guerra constituye una de las experiencias hu-

manas más intensas y excepcionales, a pesar de lasapariencias. La intensidad del hecho bélico permitediseccionar el sistema de protección de los derechosde la persona reconocido universalmente y estableceruna jerarquía de los derechos según la tradición domi-nante en la filosofía política, la estructura del derechointernacional público y la evolución de los contenidosde los derechos humanos. Con el reactivo de la guerrase pone de presente la vida como fundamentoontológico de los derechos y su preeminencia absolutaen cualquier pensamiento que quiera preciarse de hu-manista y/o pacifista. Igualmente, en el desarrollo dela guerra y en su resolución, los derechos civiles y po-


líticos tiene prioridad temporal y procedimental res-pecto a los derechos humanos sociales. De ningunamanera quiero extrapolar estas conclusiones a los tiem-pos de paz; está claro que las condiciones de la guerratransforman el sistema de los derechos humanos enuno ocupado, fundamentalmente, del «derecho a lasupervivencia»41 y que en condiciones normales lasconexiones entre la ciudadanía y los derechos huma-nos sociales se refuerzan y estos últimos deben hacer-se más exigentes.

41. Ch. Swinarski. Op. cit., p. 84.

221

MÁS ALLÁ DE LA SOLIDARIDAD.LOS FUNDAMENTOS ÉTICOS

DEL ESTADO DE BIENESTARY DE SU SUPERACIÓN

PHILLIPPE VAN PARIJS

222

Este artículo fue publicado originalmente en francés como «Au de làsolidarité. Les fondements èthiques de l‘Etat-provedence et de sondépassement». Futuribles No. 184, febrero de 1994. La traducción fuerealizada por Mario Paganini. A sugerencia del autor, se utiliza el términoEstado de Bienestar como traducción de Etat-providence, admitiendo queen nuestra región se utiliza más frecuentemente esta denominación. Seentiende que el autor comprende bajo la denominación de Etat-providence,diversos regímenes de transferencias sociales o transferencias fiscalescon fines considerados propios de una política social. En el texto, el autorasimila la idea de Etat-providence con los conceptos de Sozialstaat (EstadoSocial Alemán) y de Welfare State (Estado de Bienestar Anglosajón) (Notadel traductor). Las notas aclaratorias son de Rubén Lo Vuolo. Se publicacon autorización expresa del autor.

223

Una asignación o prestación universal (ingreso in-condicional pagado a cada ciudadano) no podrá insti-tuirse si no se percibe ampliamente como justa, equi-tativa y éticamente aceptable. Ahora bien, son pocaslas posibilidades de que sea percibida de ese modo, silas consideraciones éticas sobre las cuales se evalúa estapropuesta son las que se encuentran implícitas en lajustificación de las formas presentes del Estado de Bien-estar. Una prestación de este tipo no tiene posibilida-des serias de aparecer como legítima si no existe unaconcepción ética que supere, completamente, los regis-tros del seguro y de la solidaridad. ¿En qué consisteesta concepción? ¿En qué se diferencia de las concep-ciones éticas qué confieren legitimidad a las formasexistentes del Estado de Bienestar? ¿Qué configuración

224 MÁS ALLÁ DE LA SOLIDARIDAD.LOS FUNDAMENTOS ÉTICOS DEL ESTADO DE BIENESTAR...

o diseño del sistema de transferencias sociales se justi-fican a partir de ella?

1. Los tres modelos del Estado de BienestarPara exponer adecuadamente la cuestión de los fun-

damentos éticos del Estado de Bienestar es crucial in-troducir, desde el comienzo, una distinción entre trestipos ideales, tres modelos del Estado de Bienestar. Enel modelo que llamo «bismarckiano», los trabajadoresrenuncian obligatoriamente, a una parte de sus remu-neraciones presentes, para constituir un fondo que seutilizará para cubrir —cuando tengan necesidad— losgastos de la atención de su salud y para suministrarlesun ingreso cuando no puedan trabajar1. Por su parte,en el modelo que llamo «beveridgeano», todos los ti-tulares de ingresos primarios (del trabajo o del capital)renuncian, obligatoriamente, a una parte de sus ingre-sos para constituir un fondo que suministrará a todoslos miembros de la sociedad un nivel mínimo de re-cursos, incluida la prima de un seguro de salud, ya seaporque no son capaces de atender ese mínimo por suspropios medios (en razón, por ejemplo, de su edad,incapacidad, accidente, enfermedad) o por la imposi-bilidad de encontrar un empleo cuya remuneración leresulte suficiente. Finalmente, en el modelo que llamo«paineano», todos los titulares de ingresos renuncianobligatoriamente, a una parte de ellos, para constituirun fondo que sirva para pagar incondicionalmente uningreso uniforme a todos los miembros de la sociedad.

1. Ya sea porque pasan de cierta edad, tuvieron un accidente, enfer-medad o se vieron afectados por desempleo involuntario.

225PHILLIPPE VAN PARIJS

Ninguno de los Estados de Bienestar o sistemas detransferencias sociales que actualmente existen, respon-de en forma pura a alguno de estos modelos. No obs-tante, los he denominado, en primer lugar, por los es-trechos vínculos que existen entre el primer modelo yla orientación central del sistema de seguros socialesque comenzó a regir en la Prusia de Bismarck2; en se-gundo lugar, por los vínculos que existen entre el se-gundo modelo y la red de seguridad garantizada a todociudadano mediante el sistema de seguridad socialpuesto en vigencia en Gran Bretaña después de la Se-gunda Guerra Mundial (como consecuencia del céle-bre estudio de la comisión presidida por WilliamBeverigde3); y en tercer lugar, por la relación que exis-

2. En 1862, después de la guerra francoprusiana que logró unir a to-dos los estados alemanes bajo la dirección de Prusia, Otto VonBismark (1815-1898) fue nombrado, por el rey de Prusia, presidentedel Consejo de Ministros. A Bismark se le atribuye lainstitucionalización de los primeros esquemas de «seguros socia-les». Estos esquemas tienden a limitar la cobertura a la poblaciónasalariada y a algunos de sus dependientes, se financian principal-mente por impuestos sobre el salario (aportes y contribuciones) quepagan empleados y empleadores, otorgan beneficios que —al me-nos parcialmente— están vinculados con el nivel de impuestos pa-gados. Estos esquemas suelen organizarse en diferentes programaspara cada uno de los riesgos que son posibles de «asegurarse».

3. En 1905, William Henry Beveridge (1879-1963) participó como in-vestigador auxiliar en la Royal Comission on the Poor Laws, desdedonde surge el Minority Report (base del esquema conocido comola «seguridad social»). En 1941 fue nombrado presidente del Comi-té Interministerial de Seguridad Social y Servicios Aliados, cuyasconclusiones constituyen un documento ampliamente difundidocomo Beveridge Report. La expresión «seguridad social» fue difun-dida oficialmente a partir de la Social Security Act sancionada en1935 durante la presidencia de Roosevelt en EEUU. El objetivo últi-mo del esquema de la seguridad social es cubrir a toda la poblacióncontra las contingencias sociales, independientemente de su


te entre el tercer modelo y la propuesta de asignaciónincondicional a cada ciudadano presentado en 1796 alDirectorio por Thomas Paine en una memoria tituladaLa justicia agraria4. Que esos modelos estén asociadosal canciller alemán, al político liberal británico y al ideó-logo radical de las revoluciones americana y francesa,no implica que dichos personajes puedan reivindicarsu paternidad exclusiva, ni tampoco que hayan sidolos únicos partidarios de su implantación (las proposi-ciones de la comisión Beveridge, por ejemplo, contie-nen componentes relevantes de los modelos bismar-ckiano y paineano). No obstante, la conexión históricaes lo suficientemente estrecha como para justificar laelección de las denominaciones adoptadas.

Sin embargo, lo que interesa aquí no es la historiade estos modelos, sino su justificación, es decir, la pre-sentación de sus fundamentos éticos5. Para este propó-sito, discutiré estos fundamentos ligando dos temas:el seguro y la equidad, por intermedio de un tercero,la solidaridad6. Mi tesis se resume en la corresponden-

capacidad de pago. Las prestaciones se financian con diversos re-cursos, los beneficios son más homogéneos, y la administración delsistema es más centralizada que en el caso del seguro social.

4. Thomas Paine (1737-1809), de origen inglés, es conocido por su tra-bajo El sentido común (1776), realizado durante su residencia enAmérica del Norte, en el cual glosaba la causa de la independenciade la colonias. De regreso en Inglaterra, publicó Los Derechos delHombre (1791-92), por el cual tuvo que exiliarse en Francia dondefue miembro de la Convención Nacional.

5. La importancia de esta historia puede ser explorada en: F. Ewald.L’Etat providence. Paris, Grasset, 1986.

6. Poco familiar en la lengua anglosajona, el término «solidaridad» haconocido una larga secuencia de ambigüedades populares en eldominio francoparlante. Al fin del siglo pasado, por ejemplo, el fun-dador de la doctrina que se denomina, precisamente, «solidarismo»


cia que deseo establecer entre estos temas y los tresmodelos del Estado de Bienestar que acabo de presen-tar. Intento mostrar que los temas del seguro, la soli-daridad y la equidad designan, respectivamente, losfundamentos éticos de los modelos bismarckiano,beveridgeano y paineano.

Debe estar claro, desde el principio, que la señala-da correspondencia no tiene ningún interés —ni vali-dez— si los conceptos de seguro, solidaridad y equi-dad no están debidamente especificados. Para que mitesis se sostenga, o al menos sea inteligible, es crucialasignar al seguro, a la solidaridad y a la equidad con-tornos bien precisos, y a partir de allí, dar a las transfe-rencias sociales fundamentos y, en consecuencia, con-figuraciones radicalmente diferentes.

2. Bismarck o el seguroPartamos de la noción de seguro. Quien dice segu-

ro dice asegurado, asegurador y riesgo. El riesgo de-signa un evento (por ejemplo un robo, una enferme-dad, la pérdida de un empleo) cuya ocurrencia no esdeseada a los ojos del interesado y, a la vez, es incierta,en la medida en que la probabilidad subjetiva de ocu-rrencia está estrictamente comprendida entre 0 y 1. Elcontrato de seguro relaciona a un asegurado —quepaga regularmente una prima al asegurador— con unasegurador que, en caso de siniestro o de hacerse efec-tivo un riesgo, paga una indemnización al asegurado.

hacía notar que «hoy en día la palabra solidaridad aparece a cadainstante en los escritos y discursos políticos». Véase: F. Ewald. Op.Cit.; L. Bourgeois. Solidarité. París, Armand Colin, 1896; A. Laurent.Solidaire, si je le veux. Paris, Les Belles Lettres, 1991.


El riesgo puede concernir a sucesos muy diferentes,que pueden o no ser reparados mediante la indemni-zación, que pueden o no conducir a una pérdida delingreso, y que pueden o no, en el caso de que afectenal ingreso, ser indeseables en razón de la sola pérdidadel mismo. Una enfermedad grave, por ejemplo, no essolamente indeseable a causa de la pérdida del ingre-so que ocasiona, sino también por la necesidad de tra-tamientos costosos que acarrea y por los disgustos nopecuniarios que están asociados a ella. Me concentraréen el riesgo en particular de la pérdida o disminuciónde los ingresos; riesgo que, sin ser exclusivo, es centralen el Estado de Bienestar7.

¿Por qué deseamos asegurarnos contra la pérdidade ingresos? Fundamentalmente por la aversión al ries-go por parte del asegurado, la cual le hace preferir unaopción que implique una menor esperanza matemáti-ca de ingresos (es decir, un promedio menor de ingre-sos obtenido en los diversos estados posibles, ponde-rados por su probabilidad de obtención), pero que a lavez implique un ingreso más elevado si se vuelve efec-tiva la peor hipótesis8. Por tanto, el asegurado está dis-puesto a pagar para garantizarse unos ingresos más

7. Este cubre también otros riesgos, como es el caso de las necesidadesengendradas por la invalidez, la enfermedad, el embarazo, el he-cho de tener cargas de familia. Pero no es necesario hacerlos inter-venir en el análisis para mostrar la esencia y la justificación del pri-mer modelo.

8. En teoría de la probabilidad, se llama «esperanza matemática» auna de las características de las distribuciones de probabilidad yse define como el promedio ponderado de los diferentes valoresque puede asumir una variable (en este caso los ingresos). Lasponderaciones vienen dadas por sus respectivas probabilidadesde ocurrencia.


seguros, y es muy probable que encuentre un asegura-dor que acepte asegurarlo a cambio del pago de unaprima, porque este último —se trate de una personaprivada, sociedad comercial, mutual o de una institu-ción de derecho público— es capaz de protegerse delos golpes del azar, distribuyendo los riesgos comunesen un población más o menos numerosa.

Este simple mecanismo del seguro nos permite com-prender por qué, en cada período considerado, puedehaber transferencias considerables desde ciertas per-sonas con ingresos más elevados hacia otras con me-nores ingresos, sin ningún llamado a la solidaridad o ala equidad. Estas transferencias son lo que los econo-mistas llaman mejoras paretianas, es decir, operacio-nes que mejoran la suerte de todos o, al menos, la suer-te de algunos, sin deteriorar la de cualquier otro. Y, sinembargo, son transferencias netas que reducen los in-gresos de algunos para aumentar los ingresos de otros.Aquí existe una paradoja, que es factible de aclarar rá-pidamente, si percibimos que esas transferencias noconstituyen sino la implicancia ex post, por un períododeterminado, de la elección adoptada ex ante por partede los asegurados, quienes, persiguiendo su interéspersonal, se unieron por un contrato de seguro9.

Pero eso todavía no es una justificación, ni siquierauna explicación del Estado de Bienestar o de la seguri-

9. Los conceptos ex ante y ex post son muy difundidos en el lenguajeeconómico. El primero designa el nivel planeado, deseado o busca-do de alguna actividad, mientras que el segundo nombra el nivelefectivamente verificado luego de que dicha actividad se completó.Por extensión, también se utilizan esos conceptos para designarcomportamientos.


dad social, entendidos como sistemas de seguros obli-gatorios para todos, o al menos para los trabajadoresasalariados. ¿Por qué hacer obligatorio lo que de todasmaneras está en el interés personal de cada uno? ¿Porqué hay necesidad de obligar si, en el modelo puro, noestá en juego ninguna inquietud de solidaridad o deequidad redistributiva? En esto hay diversas razones,cuyo efecto acumulado es decisivo. En primer lugar,existen costos de transacción y es administrativamentemenos costoso tener un sistema estandarizado, auto-mático, que una libre elección entre una multiplicidadde regímenes. En consecuencia, en condiciones en quelos montos de las primas y de las indemnizaciones co-rrespondientes no sean muy elevadas, cada uno de losasegurados obligatoriamente, sin molestias y a un mí-nimo costo administrativo, tiene disponible un contratode seguro más ventajoso que el que hubiera podidoelegir libremente.

Un segundo conjunto de razones se relaciona conlas externalidades positivas que son atribuidas a la pro-tección contra el desempleo. Por ejemplo, en ciertascondiciones, el seguro obligatorio tiene la ventaja deamortiguar los ciclos de recesión, sosteniendo la de-manda de preservar la integridad física y síquica delos trabajadores y de su familia durante los períodosde desocupación, de disminuir la resistencia de los tra-bajadores a las racionalizaciones, y de facilitar el ajus-te de la economía a los cambios que afectan la deman-da, los recursos o la tecnología.

Cuando consideraciones de este tipo se agregan ala motivación general del seguro, vemos bosquejarseuna primera justificación del Estado de Bienestar. Este


aparece como un sistema de seguros sociales de carác-ter obligatorio que efectúa descuentos y transferencias,y no necesita más justificación que el interés personalde los cotizantes. Se trata de cotizaciones obligatorias,pero la obligación es un artificio, un instrumento paraalcanzar más eficazmente, por las razones previamen-te mencionadas, los objetivos de cada uno10. No es nece-sario invocar la solidaridad, pues ella emerge comoconsecuencia de un contrato que no tiene otra motiva-ción diferente a aquella que consiste en aplicar impar-cialmente los términos de un contrato que mejora exante, la situación del asegurado.

Notemos inmediatamente dos trazos cruciales delmodelo así justificado. En primer lugar, no hay com-pensación posible para una desventaja derivada de unequipamiento genético o de un origen social menosfavorable que implique primas, y en consecuencia,indemnizaciones menores. En otros términos, en estemodelo hay lugar para transferencias ex post, pero nopara transferencias ex ante. En segundo lugar, las per-sonas que perciban una indemnización deben poderprobar, que a pesar de su esfuerzo sincero por conser-var o buscar empleo, no tienen ingresos por el trabajo,es decir, su condición de desempleo no se da por elec-ción sino en razón, por ejemplo, de su edad, de un ac-cidente, de una enfermedad o del infortunio. En efec-to, una condición de este tipo es necesaria para prote-ger el sistema contra una causalidad moral excesiva, es

10. El Estado de Bienestar así concebido (y contenido) constituye unaspecto no problemático del «contrato social liberal», plenamenterespetuoso de la libertad individual en el sentido de Kolm. Véase:S. Kolm. Le contrat social libéral. París, PUF, 1985.


decir, contra un aumento insostenible de la frecuenciadel «siniestro» (de la circunstancia que da lugar a laindemnización), en razón del impacto que tiene el an-ticipo de la reparación sobre el propio comportamien-to del sujeto11.

3. Beveridge o la solidaridadEn el primer modelo de Estado de Bienestar, cuya

justificación se satisface con la noción de seguro, noexiste transferencia ex ante, ni tampoco transferenciasin voluntad de trabajar. El segundo modelo, elbeveridgeano, conserva el segundo rasgo, pero sobre-pasa el primero, y da lugar a transferencias ex ante. Porlo tanto, la justificación no puede ser puramente ase-guradora y se vuelve esencial recurrir a una noción desolidaridad más fuerte que aquella que consiste enpagar, simplemente, las primas durante los períodosen que no se retira ningún beneficio durante los (even-tuales) períodos en que el riesgo no se hace efectivo.

11. El «hasard» es lo fortuito, lo azaroso, lo impredecible, lo inexplica-ble, lo accidental. Podríamos resumirlo en el siniestro, que suponela falta de voluntad o intención del afectado. Para los habituados allenguaje de la seguridad social, el concepto resulta asimilable al de«contingencia social». Ahora bien, ¿es posible comprender una con-tingencia moral? Si moral quiere decir «espíritu», «mentalidad»,«ánimo», es decir, lo distinto al cuerpo, lo que está sujeto a la deci-sión y voluntad, el significado está fuera de las leyes físicas o lasleyes de la naturaleza, pero está sujeto a la decisión y voluntad.Aunque esta voluntariedad sería contradictoria con la noción de«contingente», la intención del autor sería la de destacar que el he-cho de estar asegurado predispone para provocar voluntariamentesiniestros que den lugar a indemnizaciones. Como todos aportan aun fondo común de seguro, quienes aumentan intencionalmentesu frecuencia de siniestros perjudican «moralmente» a quienes nodesarrollan esa conducta.


Esta noción fuerte de solidaridad también puedepresentarse, cómodamente, a partir de la noción de«seguro», pero en este caso como un seguro del tipopropuesto por Ronald Dworkin. El problema que estedispositivo trata de resolver es el de la desigualdad delos derechos internos, es decir, la injusticia contenidaen el hecho de que algunos tienen la suerte de sertalentosos y otros la mala suerte de ser discapacitados.Como los recursos internos (generalmente) no sontransferibles de una persona a otra, no se puede, es-trictamente hablando, igualarlos. Esto supone que sóloes posible asegurar compensaciones mediante recur-sos externos.

¿Cómo determinar el nivel justo de esas compensa-ciones? Dworkin afirma, que esto se debe determinarrecurriendo a un hipotético procedimiento de «segurobajo velo de ignorancia».

Para presentar el argumento de Dworkin, tomemosel caso de «discapacitados comunes» (ceguera, sorde-ra, etc.). Supongamos una situación en la que sabemoslos proyectos que tenemos para nuestra existencia, enla que conocemos, también, la distribución estadísticade la incapacidad en la población, pero ignoramos sinosotros mismos sufriremos o no de esa discapacidad.Dada esa situación, preguntémonos ahora por cuántodesearíamos asegurarnos contra la presencia de esadiscapacidad, entendiendo que nuestro deseo de obte-ner una compensación elevada, en caso de realizacióndel riesgo, será atemperado por el deseo de no pagaruna prima demasiado elevada. Según Dworkin, el gra-do de precisión, coherencia, y convergencia de esashipotéticas alternativas es suficiente para determinar,


a través del procedimiento de seguro bajo velo de ig-norancia, el nivel aproximado de las compensacionesque son debidas a diversas categorías de personasdiscapacitadas.

Por supuesto, aún en los casos en que tales com-pensaciones hayan sido dadas, los recursos internosno estarán totalmente igualados, ya que nada podríahacerse para compensar la ausencia de talentos espe-cíficos, como el hecho de estar dotado para el fútbol ola contabilidad. Dworkin estima que el seguro bajo velode ignorancia, es inadecuado para corregir las desigual-dades ligadas a tales diferencias. Esto es así porquenuestras ambiciones y proyectos, están elaborados pornuestros talentos, y no tendría sentido que considere-mos nuestros proyectos haciendo abstracción de ellos.En este caso, este autor sugiere introducir un disposi-tivo de seguro, bajo un velo más tenue, que nos autori-ce a tomar en cuenta nuestros proyectos y talentos, peroque a la vez nos exija que ignoremos los ingresos queel mercado asigna a dichos talentos.

La solución que Dworkin propone al problema delas desigualdades de talentos resulta poco satisfacto-ria. En particular, no responde a su propia intenciónde no remunerar los «gustos dispendiosos», Por eso,inspirado en una sugerencia de Bruce Ackerman12, pre-fiero un criterio de «diversidad no dominada» o de «noenvidia potencial». Pero poco importa aquí esta prefe-rencia, puesto que este último criterio converge con el

12. Véase: B. Ackerman. Social justice in the liberal State. New Haven &London, Yale University Press, 1980; P. Van Parijs. Real Freedom forall. What (if Anything) can justify Capitalism? Oxford, OxfordUniversity Press, 1995, capítulo 3.


doble criterio de Dworkin para justificar, por una par-te, una indemnización específica para lo que habitual-mente se califica como discapacidad y, por otra parte,un ingreso mínimo garantizado bajo la forma de unatransferencia entregada a todos los que, a pesar de susesfuerzos, no pueden alcanzar un nivel de recursosreconocido por todos como requisito para vivir decen-temente.

Ambas variantes fundan, entonces, un derecho a uningreso mínimo que no requiere haber cotizado en elpasado13. Pero, además, ambas variantes se prestan, singran dificultad, para la justificación del modelobeveridgeano, que comprende los subsidios paradiscapacitados, la incorporación, en los sistemas depensiones, de los umbrales inferiores (en lo referente aindemnizaciones) y los techos superiores (en los refe-rente a cotizaciones), los subsidios por desocupacióny, sobre todo, la cobertura uniforme de todos los ase-gurados otorgada por los sistemas de seguro contraenfermedad e invalidez. En todos estos casos se da ca-bida a transferencias ex ante y no sólo ex post.

La justificación de tales transferencias remite a unanoción de solidaridad que explícita, elegantemente, eldispositivo del seguro bajo velo de ignorancia. En efec-to, esta alternativa es una manera de imponer mental-mente la imparcialidad a individuos que se supone queno persiguen, exclusivamente, su interés personal. Tam-bién es una manera de garantizar que los individuosse preocupen por la suerte de los demás como por la

13. Del tipo que instituye el «nacional assistance» británico (1948), el«bijstand» holandés (1965), el «minimex» belga (1975), el «revenuminimun d´insertion» francés (1988).


suya propia. Las instituciones que emergen del dispo-sitivo de seguro bajo velo de ignorancia, como es elcaso del ingreso mínimo garantizado, reposan sobreuna base ética mucho más exigente que el simple se-guro. Esto es así porque toman en cuenta los interesesde todos, y porque recurren a la solidaridad en un sen-tido fuerte, es decir, la solidaridad con aquellos a losque la suerte natural o social ha ubicado, desde el prin-cipio, en situaciones menos favorables.

Toda la historia del Estado de Bienestar (o casi toda),puede ser leída como la historia de la lucha entre dosprincipios, un principio del seguro simple, que es unasolidaridad débil (reducible al interés personal) y ex post,entre afortunados y desafortunados y; un principio desolidaridad fuerte (que va necesariamente más allá delinterés personal) y ex ante, entre afortunados y desafor-tunados14. Esta lucha ha sido compleja y confusa, por-que no proviene de una división clara y neta entre losque, por una parte, ganan con la solidaridad, y los que,por otra parte, pierden con ella15. La historia del Esta-do de Bienestar puede ser interpretada en su conjuntocomo una progresión secular hacia más solidaridad,pero esta progresión no puede ser comprendida, sim-plemente, como una influencia cada vez más grandede las exigencias éticas de solidaridad y un detrimen-

14. Estos dos principios corresponden, respectivamente, a lo que Martinllama riesgo asegurable y riesgo social. Véase: G. Martin,«L´èvolution du concepts de risque en droit au cours du Xxe sièele».Cahiers de l´Ecole des Sciences philosophiques et religieuses No. 11, Bru-selas, 1992, pp. 28-29.

15. Por ejemplo, una categoría social cuyas probabilidades de vida sonmayores, está más interesada en la solidaridad del seguro de vejez,pero, si tiene actividades laborales menos peligrosas soporta me-nos la solidaridad de los seguros de trabajo.


to de la lógica egoísta del simple seguro. Esta progre-sión secular es el resultado de la interacción complejaentre la fuerza retórica del ideal de solidaridad, tantomás grande por ejemplo cuanto más categorías diver-sas de trabajadores se encuentren en una misma orga-nización, y la coalición de intereses de categorías con-frontadas en un conjunto complejo e interdependientede prestaciones sociales16.

Resumamos. En el Estado de Bienestar, tal como loconocemos, hay un componente bismarckiano, pura-mente de seguro, que puede asegurarse sobre bases éti-cas poco exigentes. Considerado su aspecto obligato-rio, el sistema de seguros sociales que contiene este com-ponente constituye una mejora «paretiana», posee unainstitución de la cual cada uno se aprovecha ex ante, yno necesita otra base ética que aquella con la que habíadecidido contentarse el New Welfare Economics, es decir,la vulgar normativa de los economistas condensada enla fórmula «una medida es buena desde el momento enque algunos se benefician sin que nadie padezca»17.

Por otra parte, en el Estado de Bienestar hay, tam-bién, un componente «beveridgeano», que no es pu-

16. Para un detallado análisis histórico de la evolución de los Estados-providencia europeos desde esta perspectiva véase: P. Baldwin. ThePolitics of Social Solidarity. Class Bases of the European Welfare State.New York, Cambridge University Press, 1990.

17. El término Welfare Economics (Economía del Bienestar) se utilizagenéricamente para denominar ciertos aspectos normativos de lateoría económica. Sobre la base de ciertos juicios de valor, pretendedemostrar que un sistema de arreglos institucionales A es preferi-ble a otro B. La escuela dominante es la inspirada en los trabajos deWilfredo Pareto (1848-1923), denominada New Welfare Economics(Nueva Economía del Bienestar). Esta escuela refuta los trabajos deArthur Pigou (1877-1959) inspirados en la idea de que la utilidad


ramente de «aseguramiento», y que exige una base éti-ca más ambiciosa. Esta base ética afirma que es buenatoda medida que nos acerque a una póliza de seguro ala cual adheriríamos detrás de un velo de ignoranciaque nos esconde nuestras ventajas y desventajas ex ante.Esto es lo que he llamado solidaridad en el sentido fuerte,es decir, lo que nos conduce a ayudar a otros cuando nopueden desenvolverse solos, a pesar de sus esfuerzos.

La apuesta de los años por venir parece consistir,para los que adhieren a esta base ética más exigente,en impulsar al Estado de Bienestar por el camino deuna solidaridad más grande —sin ignorar que la fun-ción de seguro puro representa un beneficio para cadaconstituyente—, y esto debe hacerse en dos dimensio-nes: por un lado, esforzándose por incluir más y me-jor, a las personas poco o nada protegidas dentro delterritorio nacional y, por otro lado, empeñándose porconstruir un sistema de solidaridad que vaya más alláde las fronteras nacionales por ejemplo, en la vía quese bosqueja en la Carta Social Europea18.

puede ser medida en forma cardinal e interpersonal. En sus traba-jos, Pigou justifica una transferencia de ingresos de ricos a pobresargumentando que, dado que el ingreso total no caería y que lautilidad marginal es una función decreciente del ingreso, esta trans-ferencia aumentaría el ingreso total. Por el contrario, el New WelfareEconomics propone el criterio conocido como el «óptimo de Pareto»,que define una situación donde los recursos y el producto final desu uso están asignados de tal forma que nadie puede mejorar susituación sin empeorar la de otro. Una «mejora paretiana» es, en-tonces, un reasignación de recursos que mejora la situación de al-guno sin empeorar la del otro y, por tanto, sólo en este hipotéticocaso se justificarían las transferencias.

18. Eso implica, con mayor razón, que se luche contra el desmantela-miento de solidaridades nacionales en solidaridades subnacionales.Véase: P. Van Parijs. Sauver la solidarité. París, Le Cerf, 1995.


4. Paine o la equidadEn el transcurso del último decenio hizo irrupción

una idea cuya sencillez desarma, seduce y amenaza.La idea de dar a cada miembro de la sociedad un in-greso completamente incondicional. Es lo que en ho-landés, alemán e inglés habitualmente se denominacomo ingreso básico; lo que en italiano o en las len-guas escandinavas se llama generalmente renta o sala-rio de ciudadanía, y lo que en francés he propuestodesignar como prestación universal19.

El modelo de la prestación universal tiene en co-mún con el segundo modelo (beveridgeano) el no exi-gir del beneficiario transferencias que haya (suficien-temente) cotizado, y difiere radicalmente del primero(bismarkiano) y de segundo modelo al no restringirlas transferencias a los que estén necesitados. En estesentido, no hay dudas de que se trata de un modelodistinto del Estado Bienestar.

Me propongo mostrar, aunque sea en forma elíptica,que la idea de una prestación universal no es —éti-camente hablando— tan absurda como parece. No obs-tante, requiere una justificación ética radicalmente di-

19. Una introducción muy accesible a la problemática y al debate inter-nacional puede verse en: G. Lindstedt et. al. «Un salario social mí-nimo (garantizado) para todos». Zona Abierta 46/47, Madrid, Fun-dación Pablo Iglesias, 1988; F. Martínez. Una vía capitalista al comu-nismo: el salario social garantizado. Madrid, Fundación de Investiga-ciones Marxistas, 1991; T. Walter. Basic Income. Freedom from poverty,freedom to work. Londres, Marion Boyars, 1989. Sobre los principiospromovidos por la propuesta véase: P. Van Parijs (Comp.). Arguingfor Basic Income. Ethical Foundations for a Radical Reform. Londres,Verso, 1992; P. Van Parijs. Real Freedom for All. Op. Cit. Una reseñasobre las publicaciones y eventos en la materia se encuentra en elboletín de información deBasic Income European Network (B.I.E.N).


ferente de la que presenté bajo el nombre de solidari-dad. No podré más que bosquejar el argumento, por-que es complejo o en todo caso, más de lo imaginaba alcomenzar la reflexión hace algunos años sobre esta ideaaparentemente simple. Presentaré, entonces, la intui-ción que sustenta el argumento, sin ofrecer un ciertonúmero de matices y reservas contra las objeciones, alas cuales me refiero en otros trabajos20.

Imaginen una situación muy sencilla en la que unosnáufragos llegan a una isla deshabitada que oculta re-cursos naturales y productos dejados por una pobla-ción hoy desaparecida. ¿Cómo los distribuyen de unamanera equitativa, si hacen abstracción —para mayorsimplicidad— de las diferencias entre los talentos per-sonales de los náufragos? Uno podría imaginar, pri-mero, dar a cada náufrago una parte idéntica de losrecursos de la isla. En general, esto es físicamente im-posible y, de todas maneras, no sería muy inteligente.Si algunos prefieren las bananas y otros las frambue-sas, ¿por qué dar a todos la misma cantidad de plantasde frambuesas y plantas de bananas? Es más razona-ble, y no menos conforme con lo que la equidad exige,decir a cada uno: «he aquí cierto número (igual paratodos) de vales, que pueden usar para adquirir la pro-piedad de un parte de los recursos de la isla en el trans-curso de una subasta pública, que no será clausuradahasta que todas los recursos hayan sido concedidos (o

20. Véase: P. Van Parijs. Real Freedom for all. Op. Cit.; P. Van Parijs. ¿Quées una sociedad justa? Barcelona, Ariel, 1993, capítulos 8-9; P. VanParijs. Marxism recycled. Cambridge, Cambridge University Press,1993, capítulos 8-10.


al menos todos aquellos que es oportuno que los sean)y todos los vales hayan sido utilizados».

Una distribución equitativa, en la situación ficticiadescrita por esta parábola, consistiría entonces en dara cada uno un poder de compra igual para que sea uti-lizado en un mercado competitivo. Esto es lo que pro-pone, por ejemplo, Ronald Dworkin en su artículo de1981, antes de introducir, para tratar el caso de los ta-lentos desiguales, la idea de seguro bajo velo de igno-rancia, es también lo que sugirió, mucho antes que él,Francois Huet (1853), pensador político francés del si-glo pasado, quien se había asignado como tarea recon-ciliar el cristianismo y el socialismo. Y es también laconcepción de justicia que sustenta la primera propues-ta de una forma de prestación universal, esto es, la pro-puesta hecha por Thomas Paine (1796) de gravar la ren-ta de tierras o haciendas, y distribuir el total, incondi-cionalmente, bajo la forma de una asignación a destajoatribuida a cada adulto, y una pensión anual uniformea toda persona que hubiera alcanzado los cincuentaaños.

Si matizamos nuestra parábola ficticia concedien-do que puede ser del interés de todos el sustraer cier-tos recursos a la apropiación privada (por ejemplo,considerar bienes de uso colectivo al aire puro, los ríos,el mar, las playas y los caminos), no veo qué objeciónseria podría hacerse al criterio de equidad propuesto.De cierta forma, se trata de una prestación universalen naturaleza, que se adiciona a la prestación univer-sal en especie que da acceso a los bienes susceptiblesde apropiación privada. He aquí una concepción deequidad que es altamente plausible en la situación de


nuestra parábola. Pero no es una concepción trivialpues tiene como consecuencia, por ejemplo, que losnáufragos con su prestación universal igual, alcan-cen niveles de bienestar muy desiguales. Por ejem-plo, si hay en la isla muchas plantas de bananas ypocas de frambuesas y si, además, hay mucha genteque gusta de las frambuesas en vez de las bananas,los aficionados a las bananas podrán alcanzar unnivel de bienestar netamente superior al que pue-dan alcanzar los aficionados a las frambuesas. Estoes así porque los que prefieren bananas tienen laoportunidad de alcanzar recursos naturales pocoenvidiables y, por tanto, adquirir lo que les gusta conel mismo poder de compra que los otros. Sin embar-go, esta situación es equitativa en la medida en quesería injusto castigar al que tiene gustos que son fá-ciles de satisfacer porque se refieren a bienes que losdemás no quieren.

Si nos sostenemos en este ejemplo exótico, pareceque estamos a mil leguas de las duras realidades quecaracterizan al Estado de Bienestar. Además, si unaprestación universal (o una dotación uniforme) puedeconstituir una modalidad adecuada de distribución enesta situación tan simple, esto no significa que por ana-logía se derive el modelo de Estado de Bienestar quela equidad recomienda para nuestra sociedad real. Enlo que sigue, voy a esforzarme en mostrar que, si ad-mitimos la interpretación de la equidad de la parábolade los náufragos, una prestación universal sustanciales igualmente equitativa en el contexto de nuestrassociedades reales. De una situación a la otra hay cua-tro pasos, que ahora presentaré.


5. De la parábola a la realidad: producción,herencia, polución y desocupación

El primer paso es el más sencillo. Consiste simple-mente en eliminar la hipótesis implícita en la parábolade que los recursos hacen referencia sólo a bienes deconsumo y que la economía considerada es una eco-nomía de intercambio puro, es decir, sin producción.Si nuestra pequeña economía es una economía de pro-ducción, no sólo de intercambio y consumo, la equi-dad parecería consistir en dar a cada uno una parteigual del valor de los recursos iniciales (no del valorde los recursos finales); pero este valor estará ahoraafectado por los usos productivos que cada uno hagade los diferentes recursos. En este nuevo contexto, laparte igual del valor de los recursos iniciales puedeser gastadas en la compra de bienes producidos por laaplicación del trabajo, de otros náufragos, a los recur-sos hallados inicialmente. A partir de ese momento, esmás conveniente presentar la prestación universalcomo un ingreso uniforme, pagado a cada uno en undeterminado período y que se corresponde con la ren-ta (ingreso) competitiva que generan los recursos ini-ciales durante este período.

El segundo paso consiste en introducir el tiempo yeliminar la hipótesis original que supone que hay unasola generación, o que las generaciones no se reprodu-cen. Hasta aquí se trataba de lo que encontrábamos enla isla. Pero, si hay una sucesión de generaciones quecohabitan, mucho de lo que recibimos es dado pormiembros de las generaciones precedentes o de la nues-tra (incluso de la que nos sigue). A partir de ese mo-mento, la forma que debe tomar el financiamiento equi-


tativo de la prestación universal, es un impuesto del100% a la herencia y a las donaciones, y una redistribu-ción igualitaria entre todos del producto de esas imposi-ciones. Pero esta alternativa levanta muchas objeciones.

En primer lugar, un impuesto del 100% corre el ries-go de desalentar sensiblemente el ahorro y la preser-vación del patrimonio. Es probable que con un impues-to inferior —bastante inferior al 100%— puedan dar-se, incluso, más recursos al que tiene menos; es decir,al que no tiene otra cosa que no sea la prestación uni-versal. La respuesta a esta objeción es muy simple.Considerando el impacto sobre los comportamientosde la anticipación plena de la tributación, en vez deelegir el impuesto que iguala los recursos, elijamos elque maximice el rendimiento del impuesto y, por tan-to, el nivel de la prestación universal. La equidad, nodebe entenderse a la manera de un igualitarismo sim-plista. Y esto supone que ella puede ocuparse del efec-to (debidamente anticipado) del modo de distribucióndel monto a distribuir. Esto es lo que permite la adop-ción de un criterio de maximización de la dotaciónmínima de recursos externos21. En Segundo lugar, elnivel de la prestación universal que puede alcanzarsecon la introducción de un impuesto del 100% es extre-madamente débil. En Francia, la riqueza total que setransfiere por herencias y donaciones es, según datosoficiales, inferior al 3% del PNB. Aún en el caso de queaplicáramos una tributación del 100% (y sin evasión),

21. Un resumen esquemático de los criterios de equidad propuestospor economistas, sociólogos y filósofos puede verse en: P. Van Parijs.¿Qué es una sociedad justa? Op. Cit., capítulo 7.


el nivel de prestación universal sería sólo un pequeñoporcentaje de la renta media.

El tercer paso consiste en percibir que en nuestrassociedades existe una analogía más directa con la pa-rábola de la isla. El recalentamiento de la atmósfera yla reducción de la capa de ozono, ponen en evidenciala rareza de un tipo de recurso externo cuya distribu-ción equitativa no está asegurada por una distribuciónperfectamente igual de todas las donaciones y las he-rencias. El hecho de contaminar más que otro, ya seadirectamente por el consumo o indirectamente a tra-vés de la producción de objetos que se consumen, sig-nifica apoderarse de una parte superior de recursos.Para seguir más de cerca la analogía con la isla, po-dríamos imaginar que podemos determinar la canti-dad total de los diferentes tipos de polución que noimplican un deterioro de la suerte de las generacionesfuturas y en vez de permitir, como sucede actualmen-te, a los más voraces perpetrar gratuitamente la mayorparte de la polución, atribuimos a todos un derechonegociable a una parte igual de esta polución.

Desde el momento en que se fija un techo, el recur-so (ambiental) en cuestión deja de estar disponible enabundancia, y el valor de ese derecho negociable sevuelve estrictamente positivo, y más elevado si es ma-yor la «demanda de polución» que se deriva del esta-do de los gustos y las tecnologías. Si la traduccióninstitucional del derecho negociable a una parte igualde los bienes materiales encontrados en la isla, —comoera nuestro segundo paso—, justifica el financiamientode una prestación universal por la tasación óptima delas donaciones y herencias, podemos igualmente afir-


mar, que la traducción institucional del derecho nego-ciable a una parte igual de la polución —es el tercerpaso— legitima el financiamiento de una prestaciónuniversal por «impuestos ecológicos», al nivel reque-rido para reducir la polución a un nivel sostenible.

No es este el lugar para especular sobre el montoexacto del valor de una prestación que podría estarjustificada de este modo, ni tampoco es el lugar paradiscutir la cuestión de si es posible y legítimo sacar lasconclusiones de este razonamiento en una escala másrestringida. Pero la fuerza ética que este tercer pasootorga al argumento, me parece apremiante, en unmomento en el cual la agudeza creciente de los proble-mas ecológicos vuelve inadmisible que ciertas capasde la población —y ciertas regiones del planeta— seapropien gratuitamente de una fracción desproporcio-nada de aquello sobre lo que todos tienen el mismoderecho sin pagar un justo precio para constituir unfondo a repartir entre todos por igual. Hay buenas ra-zones para creer que el monto de la prestación univer-sal, así justificado, sería netamente más elevado que elnivel máximo que es factible financiar en forma dura-dera por el impuesto sobre las donaciones y herencias22.

El cuarto paso consiste en ensanchar aún más —yen forma masiva— los recursos externos que estándesigualmente repartidos y cuya equidad exige que elvalor esté distribuido de modo igualitario entre todos.

22. Genet y Van Parijs exploran las consecuencias de una propuesta deprestaciones europeas financiadas con un impuesto uniforme a laenergía, a un nivel que se corresponde, aproximadamente, con la es-timación del costo ambiental de su utilización. Véase: M. Genet y P.Van Parijs. »Eurogrant». Birg Bulletin No. 15. Londres, 1992, pp. 4-7.


En nuestras sociedades, fuertemente organizadas ytecnificadas, una buena parte de lo que nos es dado loes bajo la forma de empleos (puestos de trabajo). Estosconstituyen recursos raros (escasos), en un sentido aná-logo a los recursos disponibles en la isla de la parábo-la, y esta rareza se manifiesta en la existencia, por ra-zones complejas y fundamentales, de una importantedesocupación involuntaria23. Esta escasez de empleos—al nivel agregado o para las categorías de empleosque son más atractivos— puede expresarse, también,a través de la existencia de rentas de empleo que sonapropiadas, de manera muy desigual, por aquellos quetienen un empleo.

El cambio de percepción —el Gestalt swich— querequiere este cuarto paso, nos hace pasar de una ima-gen del empleo típico a otra. El empleo típico no esmás un trabajo que tiene como contrapartida un sala-rio que permite al trabajador permanecer en estado defuncionamiento. En consecuencia, ya es poco suscepti-ble de suscitar la envidia de aquellos a quienes se lesaseguran los medios para subsistir sin empleo. Por elcontrario, en la otra imagen, el empleo llega a ser unprivilegio que otorga, como contrapartida, numerosasventajas directas e indirectas, en medio de gente quesubsiste sin empleo y que apetece los puestos de tra-bajo de los ocupados. Más allá de una labor, cada em-pleo es una especie de canilla con un caudal más omenos fuerte, que depende de la riqueza que engen-dra nuestro patrimonio material, tecnológico y organi-zativo. La distribución que de ello resulta no es más

23. Esta escasez también se manifiesta en el hecho de no poseer talen-tos ad hoc, o por cualquier otra razón.


justa de lo que sería una distribución espontánea delos recursos de la isla. También aquí, el valor de losprivilegios debe ser estimado y distribuido en formaigualitaria, o de acuerdo a un criterio de maximin.Desde esta óptica, una prestación universal financiadaal nivel máximo sostenible, no solamente de las dona-ciones y herencias, sino también por un impuesto so-bre los empleos (y, más ampliamente, de todos los in-gresos comunes) es legítima en virtud de una simpleextensión del criterio de equidad, que en la parábolade los náufragos parece extremadamente plausible.

6. Qué Estado de Bienestar para el tercer milenioEl argumento que acabo de bosquejar ofrece el ar-

mazón de la única justificación ética coherente para eltercer modelo de «Estado de Bienestar», es decir, aquelasociado a la figura de Thomas Paine y a la instaura-ción de una prestación universal sustancial24.

En este tercer modelo ya no se trata de transferirdesde los más afortunados a los más desafortunadosusando como justificación que aquellos podrían un díaencontrarse en la misma situación de estos últimos (jus-tificación aseguradora), ni tampoco aquella justifica-ción que señala que los afortunados hubieran podido

24. Junto a esta justificación ética hay otras, más pragmáticas, que nocarecen de fuerza y pertinencia. Algunos, por ejemplo, ponen elacento sobre la contribución potencial de un ingreso incondicio-nal para un funcionamiento flexible del mercado laboral, mien-tras que otros ven en él la manera menos mala, en condiciones deinformación imperfecta, de perseguir el ideal de solidaridad en elsentido indicado más arriba. Véase G. Standing. «The need for anew social consensus». En: P. Van Parijs (Comp.), Arguing for BasicIncome. Ethical foundations for a radical reform. Londres, Verso, 1992.


encontrarse en la misma situación (justificación en tér-minos de solidaridad o de seguro bajo velo de igno-rancia). Por el contrario, se trata de «transferencias»que son requeridas por el simple hecho de dar a cadauno una parte igual de nuestro patrimonio común, enel más amplio sentido del término (justificación en tér-minos de equidad). La prestación universal máximasostenible no hace sino distribuir, entre todos, un pa-trimonio que tiende espontáneamente a ser monopoli-zado —muy desigualmente— por los que están mejoro son más ávidos de aprovecharlo.

La distinción entre los tres modelos institucionalesdel Estado de Bienestar es esencial para comprender elnudo ético de los debates sobre el Estado de Bienestary su futuro. Pero nada se opone a que combinemosestos tres modelos en las instituciones del Estado deBienestar. Así, la adhesión al ideal de la solidaridadjamás impidió incorporar al Estado de Bienestar insti-tuciones puramente aseguradoras que no tienen otramotivación que el interés personal de los que allí par-ticipan. De la misma manera, la inquietud de asegurara todos una participación equitativa en el patrimoniocomún no impide dar parte a la motivación asegura-dora y a la solidaridad. La equidad, y una concepcióncoherente e integrada de la justicia, requiere que seaadecuadamente tenido en cuenta el cuidado de la equi-paración de los recursos internos.

¿Cómo articular esas dos dimensiones? La formamás adecuada de combinar los imperativos de igualrespeto de las diversas concepciones de la buena viday de igual cuidado con respecto a los intereses de to-dos, consiste en adoptar una interpretación relativa-


mente débil de la equiparación de los recursos inter-nos —que es la diversidad no dominada—, y atribuira esta una prioridad —asentada «débilmente»— sobrela igualación de los recursos externos25. En otros térmi-nos, se trata de maximizar (de manera sostenible) elnivel de la prestación universal, pero sujetándola a larestricción de una exigencia de solidaridad (entendidacomo diversidad no dominada). Esta restricción desolidaridad impone que todos puedan subsistir (gra-cias a la existencia de transferencias condicionadas enforma múltiple) y que, al mismo tiempo, las personasdiscapacitadas se beneficien con transferencias especí-ficas (más allá de su prestación universal). Tal formu-lación tiene como consecuencia, entre otras, que el ni-vel legítimo de la prestación universal sea nulo en unasociedad que no asegura la subsistencia de todos susmiembros. Quisiera terminar volviendo brevementesobre la pertinencia de consideraciones éticas, a vecesmuy abstractas, como las que presenté en el debatepolítico sobre el futuro del Estado de Bienestar. Tratéde demostrar, a lo largo de este artículo, que la intro-ducción a una prestación universal, lejos de ser inmo-ral o injusta, está directamente relacionada, en circuns-tancias históricas bien determinadas, con un imperati-vo de equidad que es distinto a la justificación del se-guro y del llamado a la solidaridad.

25. Véase: P. Van Parijs. Real freedom for all. Op cit., capítulo 3.


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