cillero et al informe udp proyecto ley proteccion derechos 2007

8/8/2019 CILLERO Et Al Informe UDP Proyecto Ley Proteccion Derechos 2007

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UNIVERSIDAD DIEGO PORTALES

FACULTAD DE DERECHO

PROGRAMA DE DERECHOS DEL NIO

CENTRO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

INFORME

ANLISIS DEL PROYECTO DE LEY

DE PROTECCIN DE DERECHOS DEL

NIO

Abril 2007

INVESTIGADORES: MIGUEL CILLERO

FELIPE VIVEROS

MARTN BERNALESNICOLS ESPEJO

CARLOS PIZARRO


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CONTENIDOS

I. EVALUACIN GENERAL DEL PROYECTO DE LEYDE PROTECCIN DE DERECHOS DE LA INFANCIA

Y ADOLESCENCIA

II. ANEXO N 1: INFORME SOBRE PROTECCIN DELOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y

CULTURALES (DESC), EN LA LEY DE PROTECCIN

DE DERECHOS DE LA INFANCIA Y ADOLESCENCIA

III. ANEXO N 2 INCIDENCIA DEL PROYECTO ENMATERIAS SUSTANTIVAS DE DERECHO COMN Y

LEGISLACIN ESPECIAL

IV. ANEXO N 3 INFORME PRELIMINAR SOBREATRIBUCIN DE CONSECUENCIAS A NIOS

MENORES DE 14 AOS A LOS QUE SE LES

ATRIBUYE DELITOS

V. ANEXO N 4 PROPUESTA DE MODIFICACIONES ALAS NORMAS RELATIVAS A LA IMPOSICIN DEMEDIDAS RESIDENCIALES


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INFORME

EVALUACIN GENERAL DEL PROYECTO DE LEY DE

PROTECCIN DE DERECHOS DE LA INFANCIA Y

ADOLESCENCIA

I. EL PROYECTO DE LEY SOBRE PROTECCIN DE DERECHOSDE INFANCIA Y ADOLESCENCIA

1.Aspectos generales

El derecho relativo a la infancia ha experimentado en Chile importantes

transformaciones en la ltima dcada. Si bien la mayora de las

transformaciones legales han incidido en el rea de la familia, que es un

campo analticamente diferente a la infancia desde el punto de vista

regulatorio, es innegable que hay amplios y significativos puntos deconexin y coincidencia entre el Derecho de Infancia y el Derecho de

Familia. Por de pronto, no se concibe la plena vigencia de la Convencin

de los Derechos del Nio sin uno de sus principios rectores, cual es el

derecho de los nios, nias y adolescentes a la convivencia en el seno

familiar y a la no separacin respecto de sus padres. Por regla general,

no puede entenderse los derechos de los nios en contra de sus

padres o de las familias y comunidades de vida ms prximas. Elloaparece de manifiesto sobre todo a partir de la ley de filiacin de 1998,

que introdujo por primera vez en Chile un paradigma de efectiva

igualdad de los hijos con prescindencia de la situacin de sus padres al

momento del nacimiento. Pero tambin las reformas habidas en materia

de alimentos (Ley 19.741 de 2001 y Ley 20.152 de 2006), de relacin

directa y regular con sus padres (Ley 19.711 de 2001), de proteccin de


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los hijos en el caso de ruptura conyugal (Ley 19.947 de Matrimonio Civil

de 2004) y la introduccin de los nuevos Juzgados de Familia (Ley

19.968 de 2005), han generado un panorama muy distinto al que existi

durante todo el siglo XX.

La legislacin recin referida en buena medida hace acopio y recepcin

de la Convencin de los Derechos del Nio, ratificada por el Estado de

Chile en 1990, y que debe entenderse como parte del ordenamiento

jurdico nacional en conformidad al inciso segundo del artculo 5 de la

Constitucin Poltica de la Repblica. Con todo, puede afirmarse que la

Convencin1 ha ejercido una significativa influencia quizs ms

discursiva que operante en la prctica efectiva y, en todo caso, con

mayor fuerza desde la cultura acadmica y desde la prctica de varias

profesiones que abordan servicios sociales y concernidas en el campo de

la atencin de la niez y adolescencia, que desde la aplicacin legal y

jurisprudencial estrictamente.

Es relevante reiterar que, desde el punto de vista de las fuentes del

derecho, el citado inciso segundo del artculo 5 de la Constitucin

Poltica contiene un mandato de la mayor jerarqua jurdica al disponer

que "el ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a

los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana y que es

deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos,

garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados

internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes".

Sobre esta base y sin perjuicio de las relativamente diversas

interpretaciones que la jurisprudencia y la doctrina ofrecen para la

1 Cada vez que en este Informe se aluda a la Convencin sin mayoresespecificaciones, nos estamos refiriendo a la Convencin [Internacional] de losDerechos del Nio. Alternativamente, se utiliza en el texto la sigla CDN.


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integracin de los tratados de derechos humanos en el ordenamiento

jurdico interno, no parece caber duda que los derechos fundamentales

de los nios, nias y adolescentes reconocidos en la Convencin sobre

los Derechos del Nio son de aquellos que limitan la soberana estatal y

que los rganos del Estado tienen el deber de respetar y promover.

Ahora bien, aquellas reas de atencin de nios y adolescentes que

escapan o son fronterizas y distintas a los cuidados parentales y

familiares no han logrado poner a la par sus reformas, sentidas y

proyectadas tambin desde hace varios aos, con las exigencias de la

Convencin. Si bien se han dictado algunas normas tendientes a

resguardar algunos derechos de la infancia y la adolescencia, la

situacin general de la legislacin en la materia contina acusando

dispersin, deficiencias, vacos y contradicciones en cuanto a modelos

doctrinarios y criterios de aplicacin. En efecto, aun es posible constatar

la coexistencia, a menudo en conflicto, de normas jurdicas de distinta

jerarqua e inspiracin doctrinaria: por una parte, la doctrina del "menor

objeto de proteccin" o en situacin irregular, por otra, la del "nio

sujeto de derechos" proclamada por la Convencin y recogida, como ya

se seal, al menos en parte, en la legislacin ms reciente.

Por otra parte, el ao 2005 fue promulgada la Ley 20.084 sobre

Responsabilidad Penal de Adolescentes. El legislador ha pretendido al

dictar este cuerpo normativo ajustarse a los principios bsicos de la

Convencin y de la doctrina internacional sobre jvenes infractores de la

ley penal. No se puede dejar de sealar que para dar su fisonoma

propia a esa misma ley han concurrido tambin otras vertientes de

preocupacin, distintas al inters superior del nio, y que las soluciones

normativas no siempre parecen compatibles con este principio.


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Con todo, probablemente, una de las mayores contradicciones de la

legislacin nacional en estas materias tenga que ver con la vigencia

actual de la Ley de Menores N 16.618, de 1967, inspirada en la

mencionada doctrina del menor en situacin irregular y cuyos

antecedentes normativos pueden rastrearse hacia atrs en el tiempo,

sin modificaciones sustantivas, hasta el ao 1928, cuando se promulg

la Ley 4.448 que es el cuerpo legal que da origen en Chile a un sistema

judicial especializado de proteccin de nios, nias y adolescentes. Las

discordancias contenidas en este cuerpo legal con los principios sobre

derechos del nio universalmente aceptados subsisten en la actualidad

no obstante algunas modificaciones recientes (vase, por ejemplo, lo

prescrito en la llamada ley adecuatoria N 19.806 de 2002) que han

pretendido unificar los criterios normativos sobre la base del paradigma

de la Convencin y las doctrinas ms modernas.

Consecuentemente, todo el sistema legal e institucional referente al

cuidado de la infancia y adolescencia contina estructurado sobre bases

tutelares tradicionales. El componente benfico y asistencial y, sobre

todo, el trato del nio como objeto de atenciones especiales, ms all de

algunos evidentes aggiornamentos, sigue siendo no solo una motivacin

plausible de toda la organizacin pblico privada dispuesta en torno a la

proteccin del desarrollo infanto-juvenil, sino que es su doctrina de

base, muchas veces ms implcita que explcita, con toda su

discrecionalidad y sesgo paternalista.

Delineando en pocas palabras las diferencias centrales entre el sistema

tutelar vigente en Chile, encarnado por la referida Ley de Menores y los

Juzgados de Menores (en trance de supresin desde la vigencia de la

Ley sobre Tribunales de Familia), con el modelo de proteccin de

derechos asumido por la Convencin, es posible sealar que el primero


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entiende a falta del reconocimiento explcito de derechos

fundamentales de los nios, nias y adolescentes que la proteccin

debe disearse como un acto de autoridad legalmente respaldado, en

principio ejercido por los padres o, en su defecto, por el Juez. En

cambio, el paradigma de los derechos fundamentales de los nios

considera que las obligaciones de proteccin de los padres y de la

Administracin del Estado surgen directamente de los derechos de los

nios, nias y adolescentes, sin mediar ninguna participacin judicial. El

enfoque de proteccin de derechos reconocidos como derechos de

carcter fundamental que limitan la soberana del Estado y obligan a sus

rganos a protegerlos debe modificar el diseo legal propio del sistema

tutelar basado en la medida judicial que autoriza/ordena la proteccin

administrativa a travs de un servicio pblico cuya finalidad principal es

dar cumplimiento a estas resoluciones judiciales (originalmente la

Direccin de Proteccin a la Infancia, luego PROTINFA, CONAME y

finalmente SENAME, especialmente al momento de su creacin).

En el mbito de las relaciones de familia, el enfoque de los derechos, al

reconocer una autonoma progresiva de los nios, nias y adolescentes

en el ejercicio de sus derechos (artculo 5 CDN), redefine las relaciones

de ellos con sus padres o guardadores. Ahora ellas deben darse en

trminos de orientacin y direccin en lugar de sometimiento y

obediencia. Este nuevo enfoque ha de incorporarse completamente,

como se propone en este informe, en la legislacin comn de familia,

esto es, en la legislacin general civil y no estar confundido en una ley

especial de proteccin a la infancia.

En consecuencia, una Ley de Proteccin de Derechos, que pretenda

derogar la Ley de Menores e instituir un nuevo sistema de proteccin

basado en los derechos fundamentales de los nios, nias y


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adolescentes, debe organizase segn criterios totalmente nuevos que

tengan como punto de partida el reconocimiento del nio como sujeto

de derecho, su capacidad progresiva para ejercerlos y una redefinicin

de los mecanismos de proteccin administrativos y jurisdiccionales y las

relaciones entre estos sistemas.

Se debe pasar de un modelo altamente judicializado a un sistema de

proteccin administrativa diversificado y descentralizado que integre

polticas universales y polticas de proteccin ms especficas. En ese

marco, el sistema de justicia principalmente los Tribunales de Familia

deben tener una funcin de garanta y de resolucin de conflictos en los

casos en que se vean amenazados o vulnerados los derechos de nios,

nias y adolescentes, en los cuales, a menudo, los padres o diferentes

rganos de la administracin del Estado sern parte interesada. Como

ejemplo, se pueden sealar situaciones de maltrato intrafamiliar en que

las medidas de proteccin, por afectar derechos, deben ser tomadas con

las garantas de un debido proceso, o bien situaciones en que la

vulneracin de derechos tiene su origen en la accin u omisin de algn

rgano de la administracin (denegacin de atencin de salud, expulsin

escolar, etc).

Es claro, entonces, que el desafo a enfrentar no es solo el de una

reforma legal profunda y coherente, sino tambin el del

acondicionamiento institucional y administrativo que le sirve de

instrumento y de bajada a la praxis concreta de esa dualidad compleja

que entrelaza el ejercicio de derechos y la prestacin de determinados

servicios bsicos. Ambas reformas deberan marchar a la par y servir de

soporte institucional a una nueva cultura encarnada por todas las

autoridades que intervienen en los procesos de proteccin, por los

operadores tcnico profesionales y por la ciudadana en general.


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En enero de 2005, el Ejecutivo ingres a tramitacin legislativa un

Mensaje (N 309-352) con el que inici un Proyecto de ley de Proteccin

de Derechos de la Infancia y Adolescencia. Su propsito era configurar

una reforma global a la justicia sobre infancia y adolescencia, para lo

cual reuni en el marco de una misma estrategia legislativa, otro

proyecto de ley, referido al sistema de atencin a la niez y

adolescencia a travs de la red de colaboradores del Servicio Nacional

de Menores (SENAME), incluyendo su rgimen de subvenciones, y un

tercer proyecto de ley, el ya referido que establece un sistema de

responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal y que

actualmente ya es ley vigente desde junio de 2007.

Luego de un ao de tramitacin, en marzo de 2006 el proyecto de ley

sobre proteccin de derechos de la infancia y adolescencia concluy su

primer trmite constitucional con su aprobacin en el Senado (Boletn

N 3792-07). Sin embargo, en el contexto ms prximo a esta futura

reforma, se aprecian aspectos pendientes o dudosos en lo relativo a

cuestiones sustantivas y procedimentales, que en estas materias

marchan inextricablemente unidas, poniendo en duda la adecuada

implementacin que debera tener el nuevo sistema diseado para la

proteccin de los derechos de la infancia y adolescencia. Cul debera

ser la forma en que se materialice la proteccin de los derechos?, qu

criterios y principios deben estar a la base de un sistema administrativo

y jurisdiccional?, se debe optar por una legislacin que encare solo la

llamada proteccin especial o debe considerar la proteccin del conjunto

de derechos fundamentales de los nios, nias y adolescentes?, en

concreto, cules han de ser los rasgos fundamentales de los

procedimientos y quines los agentes involucrados? En estas materias el

Estado chileno enfrenta un desafo enorme y las tareas son urgentes, lo


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cual amerita una revisin cuidadosa del proyecto de ley, identificando

sus fortalezas y debilidades.

2.Estructura del proyecto de ley en trmite

El proyecto de ley presentado originalmente por el Ejecutivo se estructur,

de acuerdo con el Mensaje respectivo (N 309-352) en 55 artculos

divididos en siete ttulos.

Disposiciones preliminares

El proyecto se propone determinar la responsabilidad de la familia, la

comunidad y el Estado en la proteccin de los derechos de los nios,

nias y adolescentes, y regular los mecanismos especiales que debern

desarrollar los rganos de la Administracin del Estado, los tribunales de

justicia y, en general, las entidades pblicas y privadas, con el fin de

prevenir las situaciones de vulneracin de derechos de los nios, nias y

adolescentes, proteger y promover el ejercicio de los mismos.

Los dems disposiciones preliminares, contienen los principios rectores e

interpretativos de la ley, tales como: que los nios son sujetos titulares

de derechos; que el inters superior del nio debe ser considerado en

todas las decisiones que les afecten; y que la consideracin de susderechos es y debe ser prioritaria en el diseo, formulacin y ejecucin

de las polticas pblicas. En ese mismo orden de cosas, se recogen

garantas esenciales de un estado de derecho, tales como el principio de

igualdad y el de no discriminacin en el ejercicio de los derechos.

Finalmente, se reafirma que la proteccin de la infancia y la

adolescencia, es una responsabilidad compartida por la familia, la


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comunidad y el Estado, todos los cuales deben crear las condiciones

para que los nios, nias y adolescentes puedan desarrollarse en

plenitud.

Actuaciones de los rganos de la

Administracin del Estado y

Municipalidades en el mbito de la

proteccin de derechos de la infancia y

adolescencia

En este captulo se regula un mecanismo general de proteccin dederechos que consiste en concretar, para los nios, el derecho de

peticin frente a la Administracin del Estado y las Municipalidades,

estableciendo la obligacin de recibir y responder, dentro de un plazo

perentorio, las solicitudes y reclamaciones realizadas por y en

representacin de un nio, nia o adolescente, frente a situaciones de

vulneracin de derechos, por parte de la misma autoridad, o bien de

entidades privadas que se encuentren bajo su dependencia osupervisin.

De esta forma se pretende superar el sistema instaurado por la Ley de

Menores, en que la nica respuesta a las situaciones de vulneracin de

derechos era dada por el Juez de Menores, quien ejerca en plenitud la

potestad estatal en el mbito de la proteccin.

Actuacin del Servicio Nacional de laInfancia y Adolescencia

El proyecto regula la actuacin del Servicio Nacional de Menores, el que

se propone sea denominado en adelante Servicio Nacional de la

Infancia y Adolescencia, frente a los casos concretos de vulneracin de

derechos. Esta actuacin supone la intervencin del Servicio mediante la

oferta de programas y proyectos ejecutados directamente o a travs de


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los organismos que integran su red, en los mbitos de la prevencin,

promocin y proteccin de derechos, evitando judicializar aquellas

situaciones que pueden ser resueltas preferentemente en el mbito local

y por vas consensuales, siempre que no sea necesario recurrir a los

tribunales de justicia.

De acuerdo con el Mensaje, el cambio de nombre del Servicio guarda

relacin con la necesidad de adecuar su denominacin a los cambios que

se ha ido introduciendo en el mbito de la infancia y la adolescencia,

contribuyendo con ello a instaurar la nueva cultura de tutela de

derechos, en consonancia con la Convencin de los Derechos del Nio.

Acciones de proteccin especial ante

los tribunales de justicia

En el mbito jurisdiccional, se establecen dos mecanismos de

proteccin. El primero de ellos consiste en una accin denominada

accin especial de proteccin de derechos, definida como una nueva

accin cautelar, tendiente a restablecer el imperio del derecho, frente a

los casos de amenaza, perturbacin o privacin de los derechos de los

nios, nias y adolescentes.

El aspecto ms importante de este nuevo recurso era, en su concepcin

original, buscar que los juzgados de familia pudieran conocer, en un

procedimiento expedito, no slo las violaciones a los derechos

individuales civiles y polticos, sino tambin aquellos de carctereconmico, social y cultural de la infancia que en la actualidad no

pueden ser invocados utilizando el recurso de proteccin ordinario,

situacin, como se ver, que ha sido modificada en el trmite

parlamentario.

En el segundo caso, se complementa, en materias sustantivas, la

regulacin de procedimiento contenida en la actual Ley sobre Juzgados


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En todos aquellos casos en que el nio, nia o adolescente sea privado

de su familia de origen, el proyecto se orienta a buscar una respuesta

definitiva a su situacin de vida, recurrindose para ello a la reinsercin

familiar, cuando se hayan superado las situaciones que dieron origen a

la medida; a la entrega de la tuicin a otro miembro de su familia u

adulto idneo; o a la adopcin, de conformidad con las reglas que rigen

esta institucin (ver Ley 19.620 de 1999). Cuando ello no sea posible,

ser tarea de los profesionales y personas que ejecutan los proyectos

destinados a su atencin crear las condiciones de preparacin para la

vida independiente y la orientacin para la bsqueda de un proyecto de

vida propio de cada nio, nia y adolescente.

El proyecto, por ltimo, reconoce la existencia de situaciones graves que

afectan a los nios, nias y adolescentes, que exigen adoptar medidas

tendientes a cautelar su vida e integridad fsica como es el

internamiento obligatorio en un establecimiento hospitalario, psiquitrico

o de tratamiento especializado. En este caso, se cautela que esta

medida slo se adopte en casos calificados y en la medida que sea

indispensable una prestacin concreta en este tipo de recintos, de

manera de evitar encubrir situaciones de internacin privativas de

libertad por razones de control social.

Actuacin de la Polica en el mbito de

la proteccin de derechos

En el ttulo correspondiente, se regula la actuacin de Carabineros y la

Polica de Investigaciones, frente a las situaciones de vulneracin de

derechos, reconociendo el rol que pueden cumplir en la proteccin de los

derechos de la infancia y adolescencia, pero bajo criterios ms claros y

congruentes que orienten su actuacin.


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En este sentido, se pone de relieve, adems de la obligacin de

asistencia inmediata que la Polica debe prestar a un nio vulnerado en

sus derechos, la obligacin de conducirlo inmediatamente a sus padres o

personas responsables de su cuidado, con las particularidades propias

de cada caso, por lo que se distingue la situacin de los nios respecto

de la de los adolescentes.

Slo excepcionalmente, los nios sern puestos a disposicin del

tribunal competente, pudiendo pasar de manera ms eventual por

algn establecimiento especialmente habilitado que, para estos efectos,

determine el Servicio Nacional de la Infancia y Adolescencia. Todo lo

anterior, sin perjuicio de la obligacin de informar al tribunal

competente y al Ministerio Pblico, si procediere.

Maltrato de nios, nias o

adolescentes, fuera del mbito familiar

En lo pertinente, el proyecto traslada con algunas modificaciones la

regulacin que hoy se establece en la Ley de Menores, respecto de

situaciones de maltrato de nios, fuera del mbito familiar.

Disposiciones varias

Por ltimo, se propone una serie de modificaciones a otros cuerpos

legales, tendientes a armonizarlos con este proyecto de ley y, en

especial, con la derogacin definitiva y completa de la Ley de Menores,

rescatando parte de su contenido para incluirlo principalmente en el

Cdigo Civil, en la Ley N 14.908 sobre Pago de Pensiones Alimenticias

y en la Ley Orgnica del actual Servicio Nacional de Menores.


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3.Proyecto aprobado por el Senado en primer trmiteconstitucional

El Proyecto presentado por el Ejecutivo experiment algunas

modificaciones importantes en su primer trmite legislativo. La Comisin

de Constitucin, Legislacin y Justicia, a travs de su segundo informe,

cuestion algunos aspectos constitucionales vinculados a la accin

especial de proteccin de los derechos de los nios y adolescentes,

contemplada en los artculos 17 y siguientes de la iniciativa.

En efecto, el Prrafo I del Ttulo IV del proyecto establece una accin de

proteccin especial ante los tribunales de justicia, destinada a amparar

los derechos fundamentales de la infancia y la adolescencia. En la

discusin particular del proyecto se estim pertinente reconsiderar estas

disposiciones, con el objetivo de ponderar si la accin que ella establece

no entrara de algn modo en pugna con el recurso de proteccin de

garantas constitucionales contemplado por el artculo 20 de la Carta

Fundamental y evaluar las posibles dificultades que esta duplicidad de

acciones podra implicar.

El Senado revis los objetivos perseguidos por el mencionado recurso o

accin, el tribunal competente para conocerlo y la sustanciacin del

mismo, reparando tambin en la amplitud de derechos que la nueva

accin de proteccin estara destinada a cautelar. De este modo,

ponder la conveniencia de este mecanismo y las dificultades que podra

representar en la prctica. Incluso, consider la posibilidad de no

innovar en esta materia, manteniendo nicamente el recurso de

proteccin consagrado por la Constitucin Poltica. El debate vincul la


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creacin de esta nueva accin a la preocupacin por el aumento del

volumen de causas que este recurso podra significar para los juzgados

de familia, los cuales, se advirti, ya acusan una sobrecarga grave en su

trabajo.

Alcanzado el consenso sobre estos aspectos, el Ejecutivo present una

nueva indicacin, signada con el nmero 2, contenida en el oficio N

480-353, de 21 de diciembre de 2005, del Presidente de la Repblica,

que sustituy el Prrafo I del proyecto en su integridad.

En definitiva, el Senado concluy que la accin analizada viene a cumplir

una finalidad importante en el mbito de la proteccin de derechos de la

infancia y adolescencia, razn por la cual acord acogerla, concibindola

como una va nueva y especial, que coexistir con el recurso de

proteccin ya consagrado por la Carta Fundamental, ya que se estim

no excluye ni perturba la competencia que a este respecto tienen las

Cortes de Apelaciones.

Ahora bien, en cuanto a los derechos que tal recurso estar destinado a

cautelar, el Senado resolvi que este amparar las mismas garantas

mencionadas por el artculo 20 de la Constitucin Poltica. Finalmente,

se precis que la accin especial contemplada en el proyecto no

proceder en aquellos casos concernientes a las materias a que se

refiere el artculo 8 de la ley N 19.968, sobre Tribunales de Familia.

Dicho artculo enumera las materias de competencia sustantiva de

dichos tribunales.

En sntesis, el proyecto aprobado por el Senado, de acuerdo con el

informe de la referida Comisin, y en sintona con la propuesta del

Ejecutivo, seala que se establece un sistema de proteccin especial que


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fomenta el que nios, nias y adolescentes sean tratados como sujetos

de derechos y no como depositarios de prcticas asistenciales, y dispone

que la proteccin de la infancia y la adolescencia sea una

responsabilidad compartida por la familia, la comunidad y el Estado.

Agrega que las funciones de cada uno de estos actores son

diferenciadas, y que la del Estado es, en todo caso, subsidiaria de las

anteriores.

Se reconoce que nios, nias y adolescentes son sujetos de derechos,

que gozan de autonoma progresiva, que es deber primordial del Estado

considerar el inters superior del nio. Se reconocen, asimismo, los

principios de igualdad y no discriminacin.

Se consagran mecanismos administrativos y jurisdiccionales para

garantizar la proteccin de los derechos de los nios, nias y

adolescentes y evitar su vulneracin.

Se establece plazos perentorios de respuesta, tanto de los rganos de la

administracin del Estado como de los municipios en casos de riesgo y

vulneracin de derechos de nios, nias y adolescentes.

Se regula, en trminos generales, la actuacin del Servicio Nacional de

la Infancia y Adolescencia (nuevo nombre que el proyecto da al

SENAME) para que intervenga, directamente o a travs de organismos

colaboradores debidamente acreditados, en situaciones de riesgo o

vulneracin. El proyecto establece un conjunto de medidas de

proteccin, distinguiendo entre aquellas que no implican separar al nio,

nia o adolescente de su medio familiar de aqullas que s implican

dicha separacin. Se privilegia el primer tipo de medidas, siendo las

segundas de aplicacin restrictiva para los casos de ser ella la nica o la


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ms adecuada forma de intervencin para superar la situacin de

vulneracin especfica o individualizada al caso.

Se privilegia la intervencin en el mbito local a travs de las oficinas

de proteccin de derechos (OPD) que funcionarn (de hecho ya estn

en funcionamiento en varias comunas) a nivel comunal y se evita la

extrema judicializacin del sistema de proteccin.

Se consagra una accin especial de proteccin de derechos que podr

ser ejercida ante los juzgados de familia para asegurar la proteccin de

derechos fundamentales de los nios, nias y adolescentes, ante

cualquier privacin, perturbacin o amenaza de los mismos, y asegurar

la debida proteccin del afectado. Con todo, como se mencion ms

arriba, es importante advertir que la propuesta original del Ejecutivo de

extender esta accin especial de proteccin a derechos de carcter

econmico, social y cultural no prosper en el Senado, establecindose

en esa instancia legislativa una cobertura material de derechos

protegidos que replica el mbito material de aplicacin del recurso de

proteccin ordinario establecido en el artculo 20 de la Carta

Fundamental.2

Por otra parte, se podrn adoptar medidas de proteccin mediante

resolucin judicial fundada y, previo un procedimiento reglado que

establece como requisito esencial or al nio, nia o adolescente, en

casos como abandono, negligencia en el cuidado personal, maltrato,

abusos o explotacin sexual, necesidad urgente de atencin en salud,

entre otros casos.

2 Este aspecto es abordado en extenso en Informe especfico sobre el tema, que seadjunta.


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Entre las medidas de proteccin se establecen categoras que implican

separacin del medio y de la tuicin parental y familiar y otras que no;

medidas a aplicar en relacin con los propios nios, nias y adolescentes

y medidas a aplicar respecto de sus padres, guardadores o personas que

los tienen a su cargo. Se individualiza medidas tales como la asistencia

a programas o servicios de apoyo, orientacin, intervencin o reparacin

ofrecidos por entidades pblicas o privadas, tratamiento mdico,

psiquitrico o psicolgico, entrega al cuidado de un familiar o de un

tercero, ingreso a programas de familias de acogida e ingreso a un

centro residencial.

II. FORTALEZAS Y DEBILIDADES DEL ACTUAL PROYECTO DELEY

Fortalezas identificables en el proyecto

Entre las fortalezas principales que es posible reconocer en el proyecto

de ley se destacan las siguientes:

1) El proyecto de ley asume una perspectiva de derechos, acorde con

los principios de la Convencin de los Derechos del Nio y evidenciando

claramente su distancia y sus diferencias con el modelo recogido en la

Ley de Menores N 16.618 de 1967, actualmente en vigencia. Ello

implica que el enfoque normativo en su conjunto asume la consideracin

del nio, nia y adolescente como un sujeto titular de derechos ms que

como un objeto de tutela paternalista.

2) En segundo lugar, subyace al proyecto una visin integral del

desarrollo de los nios, nias y adolescentes, estableciendo algunos


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mecanismos de coordinacin y control en los diversos niveles o mbitos

de la intervencin estatal. Con todo, esta visin no queda explicitada

cabalmente en la normativa al no establecer el proyecto un catlogo de

derechos de los nios, nias y adolescentes ni hacer remisiones a las

formas de proteccin general propias de los servicios generales de

asistencia y bienestar, que son su necesario correlato.

3) Por otra parte, atendiendo a la Constitucin y al derecho a la

convivencia familiar reconocido en la Convencin, el proyecto tambin

acoge la idea matriz de que la familia es el principal agente del

desarrollo de la infancia y la adolescencia, procurando que la autonoma

personal y familiar del nio sea preservada al mximo antes de decidir

formas de intervencin del Estado ms intrusivas en dichos mbitos y, a

la vez, observando la posibilidad de restitucin plena de las

competencias familiares luego de efectuada la proteccin, la cual se

pretende sea temporal por naturaleza, cuidando de este modo el valor

peculiar del tiempo de la infancia y adolescencia.

El conjunto de criterios normativos anteriormente enunciados es

congruente con las conclusiones contenidas en el Informe final del

Consejo Asesor de la Infancia, convocado por la Presidenta de la

Repblica, entregado en junio de 2006, que en el captulo de sus

propuestas referentes a las garantas para los nios y nias del sistema

de proteccin integral a la infancia, destaca como principios rectores del

sistema la perspectiva de derechos que este debe asumir, una visin

integral del desarrollo de los nios y nias, la familia como principal

agente de su desarrollo, la importancia del entorno social y comunitario,

la proteccin y apoyo al desarrollo personalizado a travs del ciclo de


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vida y la calidad de las prestaciones como componentes fundamental de

las garantas.3

A su turno, el proyecto de ley seala que su objetivo es garantizar la

proteccin de los derechos de los nios, nias y adolescentes,

incluyendo como una materia especial la necesidad de normar la

situacin de los menores de catorce aos infractores de la ley penal.

Para ello, la ley regular los mecanismos especiales que debern

desarrollar los rganos de la Administracin del Estado, los tribunales de

justicia y, en general, todos los actores o entidades intervinientes,

pblicos y privados, con el fin de prevenir las situaciones de vulneracin

de derechos de los nios, nias y adolescentes y proteger y promover el

ejercicio de los mismos.

4) Es importante la explcita referencia y filiacin que el proyecto hace

respecto de la Convencin sobre los Derechos del Nio, asumiendo sus

conceptos matrices y la afirmacin del principio del inters superior del

nio (artculo 1 inciso final), con las consecuencias que ello implica, en

trminos de deberes especiales para los distintos agentes intervinientes:

el Estado administrador, el Estado juez, el Estado polica, los agentes

privados, la comunidad y las propias familias.

5) La condicin de sujeto se concreta particularmente en el

reconocimiento expreso de la idea de autonoma progresiva para ejercer

sus derechos y asumir sus responsabilidades (artculo 3 del proyecto) y

en el establecimiento del derecho del nio, nia o adolescente que sufra

3 Vase Informe final del Consejo Asesor Presidencial para la Reforma de las Polticasde Infancia, pp. 71-74, junio 2006, en www.gobiernodechile.cl/comisiones/consejo_infancia.asp.


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cualquier vulneracin en el ejercicio de sus derechos con ocasin de

actuaciones de rganos o funcionarios de la administracin del Estado, a

presentar personalmente o a travs de su representante legal o de

cualquier persona a su nombre, solicitudes o reclamos, y el deber de la

autoridad requerida de adoptar de inmediato todas las medidas

necesarias para superar la vulneracin de los derechos, dando respuesta

por escrito en un plazo breve y perentorio (artculo 11 del proyecto).

6) La condicin de sujeto es reconocida tambin toda vez que el tribunal

que conozca sobre la aplicacin de medidas de proteccin deber or, en

cualquier tiempo, al nio, nia o adolescente, a sus padres y a quienes

sean responsables de su ejecucin, de manera de suspenderla,

modificarla o dejarla sin efecto si fuere procedente (artculo 34 del

proyecto).

7) Dentro del esquema de derechos y garantas reconocidas a nios,

nias y adolescentes, el proyecto se preocupa de considerar las

caractersticas y potencialidades del entorno ms inmediato de nios,

nias y sus familias, aprovechando los recursos que las comunidades y

redes familiares y asistenciales en que estos estn insertos les ofrecen.

El Servicio Nacional de la Infancia y Adolescencia tendr la tarea tcnica

y administrativa, por s mismo y como coadyuvante de los tribunales de

familia, en su caso, para evaluar la aplicacin de las medidas de

proteccin ms adecuadas (artculos 15 y 40 del proyecto).

8) El proyecto destaca el vnculo primario y esencial entre proteccin y

deberes parentales, al sealar que los padres son responsables de la

crianza y cuidado de sus hijos e hijas, as como de orientarlos en el

ejercicio progresivo de sus derechos y responsabilidades, de manera

que toda actuacin de terceros agentes, sea la comunidad o el Estado,


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es supletoria del rol de los padres y guardadores y procede cuando estos

no existen, faltan gravemente a sus deberes o estn inhabilitados por

alguna causa legal (artculos 4 y 5 del proyecto).

Sobre esta base, la familia, en primer lugar, y luego la comunidad,

tienen el deber de promover y velar por el respeto de los derechos de

los nios, nias y adolescentes. En todo caso, se advierte que la

comunidad no est autorizada a intervenir en las decisiones de los

padres y de los representantes legales, relativas a la crianza de los

nios (artculo 7 del proyecto). Con todo, en este punto es criticable

que no quede claro el significado que el legislador asigna al trmino

comunidad, recogido de las normas de la Convencin.

9) Tambin el proyecto hace suyo explcitamente otros principios

contenidos en la Convencin como el de igualdad y no discriminacin

arbitraria, de acuerdo a la Constitucin y a la ley (artculo 6 del

proyecto).

10) Especial atencin merece la inclusin del derecho del nio, nia y

adolescente a expresar su opinin libremente en todos los asuntos que

les afecten, la que deber tenerse en cuenta en funcin de su edad y

madurez y a ser odo en todo procedimiento judicial o administrativo

que los afecte, reproduciendo de esta manera en trminos

prcticamente literales la respectiva norma del artculo 12 de la

Convencin.

11) El proyecto de ley enuncia una oferta diversificada de proyectos de

los que deber disponer el Servicio Nacional de la Infancia y

Adolescencia, ejecutados directamente o a travs de organismos

colaboradores acreditados. Los programas mencionados son: las oficinas


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de proteccin de los derechos de nios, nias y adolescentes (OPD), a

desarrollarse en el mbito local; programas de atencin ambulatoria o

residencial especializados para la proteccin, reparacin o restitucin de

los derechos vulnerados; programas de carcter preventivo y de

promocin que faciliten la integracin familiar, escolar o comunitaria del

nio; programas de acogimiento familiar; programas de adopcin de

nios, nias y adolescentes, conforme a la ley respectiva; elaboracin

de diagnsticos solicitados por los tribunales o por otras instancias

pblicas o privadas; y centros residenciales para la atencin de los

nios, nias y adolescentes privados de su medio familiar.

Evidentemente, la seriedad de esta oferta no depende exclusiva ni

principalmente de este proyecto de ley sino de la efectividad de las

polticas pblicas encargadas de su concreta implementacin tcnica,

administrativa y presupuestaria, aspectos que se convierten en las

claves que permitirn hacer efectiva la proteccin de derechos

proclamada y prometida en la ley.

12) Siguiendo en parte modelos existentes en la legislacin comparada,

el proyecto establece unprocedimiento reglado para la actuacin de los

rganos administrativos (artculos 12 a 16 del proyecto) que deben

proceder a la calificacin de las situaciones de vulneracin de derechos,

con el objeto de orientar la actuacin que deben seguir los rganos

intervinientes en cada caso. Si para realizar esta calificacin resulta

indispensable separar al nio de su medio familiar, deber solicitarse

una medida cautelar a su favor ante el juzgado de familia competente.

13) En general, para el ingreso de un nio, nia o adolescente a la

oferta programtica no residencial se requerir de la voluntad de los

padres o personas que tienen legalmente su cuidado, y deber


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requerirse la opinin de aqullos. Esto es expresin de la tutela parental

preferente a la intervencin social, y tambin de la calidad de sujeto que

el proyecto asigna a los nios, nias y adolescentes y del enfoque no

coercitivo que, en trminos generales, asume en el texto legal la nocin

de proteccin.

14) Una de las iniciativas ms novedosas de este proyecto es establecer

una accin especial de proteccin de derechos (artculos 17 a 31). En

lneas generales, en su versin despachada por el Senado, esta accin

es una rplica y adaptacin del recurso o accin constitucional de

proteccin establecido en favor de todas las personas que sufran

privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de sus

derechos, en los trminos del artculo 20 de la Constitucin Poltica. Es

positivo que el proyecto conciba un procedimiento desformalizado y

expedito que permita al juez, en este caso el juez de familia, adoptar

cualquier medida para asegurar la debida proteccin del nio, nia o

adolescente afectado por alguna privacin, perturbacin o amenaza en

el ejercicio de sus derechos fundamentales.

Como queda dicho, lamentablemente, esta accin ha sido restringida

severamente en la tramitacin del proyecto en el Senado, que la priva

de parte importante del significado y eficacia que tena en su versin

original propiciada por el Ejecutivo en su Mensaje. De todos modos, es

evidente que dicha eficacia presenta importantes dificultades tcnicas y

de opciones jurdicas de fondo, sobre todo en lo relativo al amparo de

los derechos econmicos, sociales y culturales, cuya resolucin

satisfactoria resulta un desafo legislativo de gran envergadura.

16) Las medidas de proteccin judicialmente adoptadas pueden dirigirse

al nio, nia o adolescente y tambin a los padres o personas que estn


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a cargo de su cuidado personal (artculos 34 y 35 del proyecto); estos

conservan sus deberes civiles durante la vigencia de las medidas

(artculo 39), de manera que los entes de decisin cuentan con una

gama de herramientas que les permite enriquecer, diversificar y

optimizar distintas modalidades de intervencin tendientes a superar las

situaciones de vulneracin de los derechos.

Por otra parte, las medidas de proteccin decretadas judicialmente

tendrnplazos acotados que no podrn ser superiores a un ao, en su

duracin o vigencia. Estas podrn renovarse por perodos iguales,

mediante resolucin fundada (artculos 34 y 35).

Algunas debilidades del proyecto

1. Se debe tener presente que la Convencin de los Derechos delNio ampla y desarrolla considerablemente la gama de derechos y

libertades de que los nios, nias y adolescentes son titulares,

dotando a estos derechos y libertades de contenidos especficos

apropiados a la condicin de la infancia. Solo a ttulo de ejemplos,

es importante considerar que el derecho a la honra, a la vida

privada, a la intimidad y a la propia imagen; el derecho a la

informacin, el derecho a la libertad de conciencia y religin, los

derechos de participacin, asociacin y reunin, la libertad de

expresin y el derecho a ser odo en cualquier instancia judicial o

administrativa tienen connotaciones y alcances normativos

determinados por la doctrina internacional, en tanto derechos de

los nios, nias y adolescentes.


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El proyecto de ley omite referirse a estos derechos, perdiendo una

valiosa oportunidad de profundizar en una dogmtica coherente

con la proteccin integral que busca. El establecimiento de un

catlogo mnimo especial de derechos de la infancia y adolescencia

es una tarea que puede retomarse en el nuevo estudio que se

haga de esta iniciativa legislativa, tal como se ha probado en la

experiencia comparada.

2. El proyecto es incongruente al dotar a la accin especial deproteccin de derechos de una legitimacin activa restringida que

se remite a las normas sobre capacidad procesal establecidas en

la Ley de Juzgados de Familia. Esta ley confunde la necesidad de

representacin de los nios, nias y adolescentes jurdicamente

acordada a padres y guardadores y, en casos especiales a un

curador ad litem, designado de conformidad a la ley con la

defensa tcnica expresada en la necesidad de conferir patrocinio y

poder en los procesos judiciales. A nuestro juicio, las citadas

normas de la Ley de Juzgados de Familia (artculos 18 y 19) no

reconocen adecuadamente el principio de la autonoma progresiva

de los nios, cindose a un concepto tradicional de incapacidad

civil que no facilita el ejercicio de la accin por s mismos.4

3. El proyecto regula en un Ttulo especial un procedimiento para laaplicacin judicial de medidas de proteccin de los derechos de los

nios, nias y adolescentes. No parece apropiado que estas

materias se encuentren normada en dos cuerpos legislativos,

4 Vase el anlisis doctrinario y de legislacin comparada y las frmulas sugeridas paraabordar este tema en Milln, Patricio y Villavicencio, Luis, La representacin de nios,nias y adolescentes en los procedimientos para la adopcin de medidas de proteccin,en Revista de Derechos del Nio N 1, Centro de Investigaciones Jurdicas, UniversidadDiego Portales, 2002.


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generando en parte cierta redundancia o duplicidad, dada la

regulacin ya existente en los artculos 68 a 80 de la Ley sobre

Juzgados de Familia, a la que el mismo proyecto refiere.

4. Con el objeto de evitar la dispersin normativa, se hace necesarioreunir y concordar con mayor fuerza las disposiciones especiales

del proyecto con la legislacin civil. Por ejemplo, las causales para

la aplicacin de las medidas de proteccin, esto es, ausencia,

incapacidad, imposibilidad o inhabilidad, transitoria o permanente,

de los padres o las personas responsables de su cuidado personal;

incumplimiento voluntario o negligente de las obligaciones de

proteccin, ser vctima de maltrato, abuso o explotacin sexual; y la

necesidad urgente de proporcionar atencin de salud para

proteger su vida e integridad fsica, en caso de adicciones

extremas, podran ser contenidas, con utilidad, dentro de la

legislacin civil sustantiva.

5. Asimismo, las medidas de proteccin aplicables deberan estarcontenidas en un solo cuerpo normativo. Se da el caso de que

varias de estas medidas estn enunciadas en la Ley sobre

Juzgados de Familia (artculos 71 y 74), concebidas como medidas

cautelares especiales, en tanto el proyecto en estudio sobre

proteccin de derechos las regula y desarrolla ms

sistemticamente.

6. Es necesario que el proyecto acote explcitamente las atribucionesde los jueces en la aplicacin de las medidas de proteccin,

especialmente las que conllevan acogimiento residencial o

internacin no voluntaria. Uno de los puntos sensibles que acusa

la experiencia en esta materia es la confusin y flexibilidad en la


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aplicacin de las normas sobre procedimientos, las que en s

mismas deberan implicar derechos y garantas para los nios,

nias y adolescentes. La prctica actual revela una excesiva

discrecionalidad y arbitrio judicial y un desdibujamiento del debido

proceso al tiempo de decidirlas.

7. El proyecto seala que para resolver, los jueces debern tomar encuenta la gravedad de los hechos que ameriten su aplicacin, el

grado de autonoma y capacidad del nio, nia o adolescente, la

presencia de redes de apoyo y la posibilidad del adecuado ejercicio

de los roles protectores por parte de los adultos responsables de

su cuidado.

La concurrencia y acreditacin de estas condiciones en la mayora

de los casos requiere conocimientos tcnico-profesionales de

carcter psicosocial y/o psicopedaggico que no se pueden

improvisar ni omitir. Sin embargo, en muchos casos las

actuaciones judiciales se ven afectadas por una falta de

especializacin de la judicatura en materia de proteccin, el bajo

perfil y la generalizada carencia de abogados defensores de los

nios, el desconocimiento, aun por parte de los miembros de los

consejos tcnicos de los tribunales, de los tipos de intervencin

disponibles y de las redes asistenciales pertinentes, la precariedad

organizativa y financiera en que se desenvuelve la justicia de

familia, todava en rodaje y bajo crisis inaugural, que ha

derivado en un virtual colapso en la carga de trabajo judicial.

A nuestro juicio, es esencial que se cumpla el deber legal en el

sentido que los antecedentes o fundamentos para resolver cada

caso sean expuestos por el tribunal en la parte considerativa de


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sus respectivas resoluciones, de manera de asegurar la calidad de

la actividad jurisdiccional, la posibilidad de impugnacin en

segunda instancia y el derecho a la defensa y dems derechos de

los nios, nias y adolescentes afectados por esas resoluciones.

8. El Proyecto intenta trazar una divisin entre la suspensin delcuidado personal ubicada en el mbito proteccional y la prdida

del cuidado personal sometida a las normas del Cdigo Civil (art.

36, inciso 5). Sin embargo, esta frmula no es acertada. Tanto la

suspensin, como la prdida del cuidado personal deben quedar

reguladas por el Cdigo Civil. De no ser as, ocurrir que cuando

se aplique una medida que suspenda el cuidado personal, para el

Cdigo Civil el titular del cuidado personal seran los padres o uno

de ellos, segn sea el caso; en circunstancias que para la ley de

proteccin sera un tercero. Desde luego, ello es inaceptable no

slo por la propia descoordinacin entre las regulaciones, sino

tambin por los problemas de certeza para los terceros5 y el

eventual perjuicio para el nio o nia o adolescente.

5 Ello principalmente para los casos de convencin previa entre los padres segn elartculo 225 CC o sentencia judicial que entregue por causa calificada el cuidadopersonal a uno de los padres (artculo 226 CC), porque en ambos casos ser necesariala subinscripcin del correspondiente instrumento al margen de la inscripcin denacimiento.


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III. CRITERIOS DE BASE PARA UN SISTEMA INTEGRAL DEPROTECCIN DE DERECHOS DE INFANCIA Y

ADOLESCENCIA

En un estado de derecho pleno, tal como entendemos que sea el

estndar al que aspira el Estado de Chile y con el cual deba ser medido,

es de esperar que la accin pblica est totalmente sometida a la ley y

al ordenamiento jurdico; tambin es de esperar que la intervencin

administrativa y jurisdiccional del Estado destinada a brindar asistencia,

bienestar y proteccin a las personas se produzca siempre y en todos

los casos en que sea necesaria y se lleve a cabo respetando los

derechos de las personas.

Aunque lo anterior sea algo sumamente evidente, cuando nos

aproximamos al tema de la funcin pblica de proteccin de la infancia y

adolescencia gravemente vulnerada en sus derechos nos encontramos

con dos tipos de dificultades:

a) Una legislacin vigente no solo dispersa, que hace difcil suconocimiento exacto y debida aplicacin, sino que ha sido

construida bsicamente sobre la base del modelo de la situacin

irregular, al cual se le ha incrustado en los ltimos aos algunos

trazos normativos e institucionales que obedecen al modelo de la

Convencin de los Derechos del Nio.

b)Derivado de lo anterior, y tambin de la fuerza que la inerciacultural que el modelo tradicional ejerce sobre los operadores, se

constata importantes dificultades en las prcticas administrativas

y judiciales para la aplicacin de los principios y normas legales

congruentes con la Convencin de los Derechos del Nio. Tanto o


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ms grave, en ciertos casos, aun con prescindencia de los

imperativos de la Convencin, se constata en la legislacin sobre

infancia y adolescencia y en la prctica jurdica y judicial que de

ella deriva, la ausencia de vigencia de los mandatos que la propia

Constitucin Poltica establece en materia de derechos

fundamentales.

En otras palabras, la impresin general que predomina, comprobada

mediante algunos estudios empricos, es el excesivo margen de

discrecionalidad que se aprecia en la actuacin de los agentes pblicos y

privados que asumen la funcin de tomar decisiones respecto de nios,

nias y adolescentes vulnerados en sus derechos.6 Junto con ello se

aprecia un conjunto de inconsistencias y una discontinuidad entre la

normativa constitucional incluyendo las obligaciones internacionales del

Estado de Chile, por remisin del artculo 5 inciso 2 de la Constitucin

Poltica, la legislacin civil y la legislacin especial que aborda la

proteccin de la infancia y adolescencia (en particular, la Ley de

Menores). Todo lo anterior refuerza la vulnerabilidad de los sujetos que

se busca atender y pone en cuestin la legalidad y legitimidad de la

respuesta pblica que acta sin ceirse a los parmetros internacionales

y constitucionales.

Por lo anterior, nos parece que la pronta aprobacin de un proyecto de

ley fundado en la proteccin integral de la infancia y adolescencia es una

oportunidad inmejorable para hacer una contramarcha legislativa que

sirva de impulso para colocar a Chile en el escenario de las sociedades

6 Vase, por ejemplo, UNICEF, Estudio de expedientes de proteccin simple en algunosjuzgados de la Regin Metropolitana, Santiago, 2001; y Vargas, Macarena, Diagnsticode los mecanismos de proteccin de los derechos a la educacin y salud de nios,nias y adolescentes, en Revista de Derechos del Nio, N 3-4, Facultad de DerechoUniversidad Diego Portales, Santiago, 2006, pp. 11-81.


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que efectivamente respetan, garantizan y protegen los derechos de

nios, nias y adolescentes.

Por ello, como punto de partida nos parece necesario dejar sentado que

cualquier sombra de duda sobre las garantas constitucionales de las

personas en este caso, los nios, nias y adolescentes afectadas por

las trascendentales decisiones que adoptan los tribunales y los rganos

de la administracin pblica menoscaban la legitimidad de cualquier

intervencin pblica, afligen a los ciudadanos afectados, cuestiona la

praxis de los profesionales intervinientes y hace dudar de la correccin

de las decisiones que se toman en cada caso. Consecuentemente, a

continuacin se esbozan algunos principios constitucionales que el

proyecto de ley debera hacer operativos.

3.1. Principios constitucionales necesarios de operacionalizar

Una primera contribucin al perfeccionamiento de la legislacin que

actualmente se discute en el parlamento puede encaminarse a asumir

en el proyecto actualmente en trmite determinados principios

constitucionales e internacionales de mxima jerarqua.

Sin que sea necesario detenerse en detalle en los presupuestos

constitucionales que deben inspiran la accin del Estado, es posible

enunciar un conjunto de principios de ese nivel que deben ser

concretados en el campo de la proteccin de nios, nias y adolescentes

y que, de cara a la definicin de una legislacin de proteccin, es

importante tener en cuenta:

1. El Estado est al servicio de la persona humana y tiene porfinalidad el bien comn y, en este sentido, est comprometido en


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crear las condiciones sociales para el logro para todos los

integrantes de la comunidad nacional, y tambin, de forma

especial, para los nios, nias y adolescentes, su mayor

realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los

derechos y garantas que la misma Constitucin establece (artculo

1 CPE).

2. La intervencin pblica ha de estar sometida a la ley y al derecho(artculos 6 y 7 CPE) y, en ese marco, ser tcnicamente

solvente. El desconocimiento tcnico profesional y la escasez o

ineficiencia en el uso de los recursos no son excusas para el no

cumplimiento o el cumplimiento imperfecto por parte del Estado

de sus deberes de proteccin a la infancia y adolescencia.

3. Se debe reconocer sin restricciones el derecho del nio, nia yadolescente a gozar de los derechos y garantas reconocidos en la

Constitucin a todas las personas, incluyendo aquellos contenidos

en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se

encuentran vigentes (artculo 5 inciso 2 CPE y enunciado

general del artculo 19 CPE).

Sin nimo reiterativo, interesa aqu reforzar como presupuesto

bsico que el corpus doctrinario envuelto en la Convencin de los

Derechos del Nio, tal como lo expresa el Mensaje del Ejecutivo y

el artculo 1 del proyecto, es la referencia bsica que debe

inspirar una nueva legislacin sobre proteccin de la infancia y

adolescencia en Chile. De acuerdo con el proyecto, la Convencin

acta como herramienta de interpretacin de las disposiciones de

la ley; sin embargo, nos parece que su fuerza vinculante es

todava mayor, pues en tanto tratado sobre derechos humanos,


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posee inmediatas implicancias jurdicas para el Estado en orden a

sus obligaciones internacionales y, por otra parte, sobre la base

del principio de auto ejecutividad de los tratados, surgen

internamente tambin obligaciones para toda autoridad,

institucin o persona dentro del Estado puestos en situacin de

respetar o hacer cumplir la normativa internacional de proteccin

de los derechos de la infancia y adolescencia.

4. Consecuente con lo anterior, la legislacin sobre proteccin deinfancia y adolescencia debe ser armonizada e interpretada de

acuerdo con la Convencin de los Derechos del Nio y dems

tratados internacionales, de manera que la proteccin de la

infancia y adolescencia prevista en dichos tratados y acuerdos

internacionales que velan por los derechos de la infancia est

garantizada en bloque a los nios y adolescentes en Chile. Sobre

el supuesto de la plena integracin de la Convencin al

ordenamiento jurdico nacional, creemos que adquieren pleno

estatus normativo conceptos fundamentales como el inters

superior del nio, su reconocimiento como sujeto de derechos, su

autonoma progresiva o en desarrollo, su derecho a expresarse

libremente y a expresar su opinin en todos los asuntos y

procedimientos judiciales y administrativos que los afecte, su

derecho a la igualdad y a la no discriminacin, su derecho a una

calidad de vida y a una proteccin en trminos de los servicios y

prestaciones generales que el Estado debe a las personas, y

tambin proteccin especial en las situaciones de vulnerabilidad,

entre otros aspectos a que el proyecto se refiere expresamente.7

7 Ver Cillero Bruol, Miguel, El inters superior del nio en el marco de la ConvencinInternacional sobre los Derechos del Nio, en Garca Mndez, Emilio y Beloff, Mary(comps.), Infancia, ley y democracia en Amrica Latina. Anlisis crtico del panorama


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5. La Constitucin garantiza la seguridad de que los preceptoslegales que por mandato de la Constitucin regulen o

complementen las garantas que aquella establece o que las

limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los

derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o

requisitos que impidan su libre ejercicio (artculo 19 nmero 26

CP). Este mandato constitucional cobra particular relieve en

materia de infancia, toda vez que la experiencia histrica muestra

los graves riesgos de vulneracin habidos con ocasin de la

aplicacin misma de regulaciones tutelares o protectoras.

6. El derecho del nio, nia y adolescente a crecer en el seno de unafamilia que cubra sus necesidades materiales, les proteja y se

responsabilice de ellos y el derecho a crecer en un ambiente

afectivo que le permita y potencie el desarrollo ntegro de su

personalidad. La proteccin de la familia, en sus diversos aspectos

social, econmico, jurdico, etc., tiene sustento constitucional y

debe ser desarrollada por la legislacin, la actividad administrativa

y las polticas pblicas del Estado. Ello implica que tambin lo

nios, nias y adolescentes han de tener acceso a asistencia y

prestaciones suficientes, no necesariamente contributivas, de

salud, seguridad social, defensa y asesoramiento jurdico, entre

otras.

7. Nios, nias y adolescentes tienen derecho a la libertad personal ya la seguridad individual, en los trminos del artculo 19 nmero 7

legislativo en el marco de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio(1990-1998), Temis/Depalma, Bogot/Buenos Aires, 1998; Cillero Bruol, Miguel,Infancia, autonoma y derechos: una cuestin de principios, en UNICEF-InstitutoInteramericano del Nio, Derecho a tener derechos, tomo IV, Montevideo, 1999.


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de la Constitucin Poltica, reforzado por las cautelas especiales

establecidas en los artculos 37 letra b) y 40 N 4 de la

Convencin de los Derechos del Nio.

8. Nios, nias y adolescentes que requieren proteccin especial delEstado, y sus familias, ya sea las naturales o las de acogida, en su

caso, tienen garantizado el respeto al derecho a la vida privada, a

la intimidad y a la honra (artculo 19 nmero 4 CPE, artculo 16 de

la CDN y artculo 11 de la Convencin Americana de Derechos

Humanos).

9. La administracin pblica, en su intervencin protectora de lainfancia, ha de servir con objetividad los intereses generales y

actuar de acuerdo con principios de responsabilidad, eficiencia,

eficacia, coordinacin, impulsin de oficio, impugnabilidad de los

actos administrativos, control, probidad, transparencia y

publicidad administrativas (artculos 8, 24 y 32 N 6 CPE y

artculo 3 Ley de Bases Generales de la Administracin del

Estado).

Consecuente con lo anterior, cualquier persona, en este caso,

nio, nia o adolescente o sus representantes legales, que sea

lesionada en sus derechos por la Administracin del Estado, de sus

organismos o de las Municipalidades, puede reclamar ante los

tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad

que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el dao

(artculo 38 inciso 2 CPE).

10. A lo anterior debemos agregar como fuente fundamental queorienta normativamente la actuacin del Estado en el mbito de la


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proteccin especial a la infancia y adolescencia, el mandato de

proteccin contenido en la Convencin de los Derechos del Nio

contenido en sus artculos 3.2 19 y 20. Estas disposiciones

prescriben que los Estados Partes adoptarn todas las medidas

legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para

proteger al nio y, en particular contra toda forma de violencia,

perjuicio o abuso fsico o mental, descuido o trato negligente,

malos tratos o explotacin, incluido el abuso sexual, mientras el

nio se encuentra bajo el cuidado de los padres, de un tutor o de

cualquier otra persona que lo tenga a su cargo. Asimismo, en el

caso de los nios temporal o permanentemente privados de su

medio familiar, o cuyo inters superior exija que no permanezcan

en ese medio, tendrn derecho a la proteccin y asistencia

especiales del Estado.

Las medidas a que alude el texto de la Convencin comprenden el

establecimiento de programas sociales que brinden la asistencia

necesaria al nio y a quienes cuidan de l, otras modalidades de

prevencin, y asistencia para la investigacin, tratamiento y

observacin ulterior en los casos de maltrato, sin perjuicio de la

intervencin judicial cuando corresponda.

La Convencin menciona como formas de cuidado, entre otros, la

colocacin en hogares de guarda o acogida, la adopcin o, de ser

necesario, la colocacin en instituciones adecuadas de proteccin

de menores, opciones que el proyecto regula o a las que se refiere

en concordancia con la legislacin comn.


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3.2. Criterios informadores de un sistema de proteccin de la

infancia y adolescencia

Determinadas en el apartado anterior las bases jurdico-constitucionales

de una legislacin de proteccin integral de la infancia y adolescencia,

corresponde, en segundo lugar, identificar un conjunto de aspectos

especficos, formales y de fondo, estratgicos y operativos, necesarios

de tomar en cuenta como criterios informadores para la creacin de un

sistema de proteccin integral de la infancia y adolescencia.

1.Construccin del sistema. Necesidad de continuidad,coherencia y armona entre la legislacin comn y la

legislacin especial de proteccin

El sistema de proteccin de la infancia y adolescencia debe ser

coherente y armnico entre sus partes. La proteccin integral

implica un trato igualitario de todos los nios, nias y

adolescentes, cuestin especialmente sensible tratndose de la

regulacin de la llamada proteccin especial. Esta ltima se

refiere a un subsistema jurdico orientado a nios, nias y

adolescentes que por determinadas circunstancias personales o

familiares no pueden dar efectividad a alguno de sus derechos en

el seno de su familia, requiriendo el apoyo y asistencia del Estado.

Bajo el concepto de proteccin integral, no basta tener una

regulacin de los efectos jurdicos del sistema de proteccin

especial de nios, nias y adolescentes y de la situacin de los

adolescentes infractores de ley. Es preciso que todo ello se

enmarque dentro de una legislacin ms comprensiva que

reconozca explcitamente, desarrolle y d efectividad a todos los


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derechos reconocidos en la Convencin, establezca procedimientos

para la promocin general de estos derechos, establezca sanciones

para las infracciones administrativas y consagre acciones para

exigir al Estado el cumplimiento de sus obligaciones de

proteccin.8

En este sentido, la concordancia y armona de la legislacin de

proteccin especial con las reglas generales de la legislacin civil

constituyen una exigencia ineludible. Puede afirmarse que el

legislador parte de la base que la situacin normal de los nios,

nias y adolescentes es que estn protegidos por sus familias.

Dentro de la familia, los padres o guardadores son los

responsables de su crianza y educacin. Dicha responsabilidad

corresponde en el mismo grado al padre y a la madre.

Ahora bien, el nio es sujeto de derechos y, como tal, cabe

reconocerle la plena titularidad de sus derechos y una capacidad

progresiva para ejercerlos por s mismos. Esto no se contrapone

con la funcin de crianza y educacin de los padres, sino que la

misma se traduce en la funcin de los padres de proporcionar al

nio la direccin y orientacin necesarias para su ejercicio en

consonancia con la evolucin de sus facultades.

Desde un punto de vista jurdico, la proteccin es realizada o

cumplida civilmente, en primer lugar, por las funciones parentales,

en particular a travs de la orientacin y direccin en el ejercicio

de sus derechos (art. 5 CDN) y de la proteccin familiar (arts. 18,

27.2 CDN), civilmente concebido bajo la forma de un derecho-

8 Ver Juste Picn, Marin, Bases para una nueva legislacin en materia de proteccinespecial a la infancia y adolescencia, UNICEF mimeo, abril 1996, p. 6.


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deber de guarda o cuidado personal. En la legislacin comparada,

los derechos-deberes de los padres se enmarcan en la institucin

de la patria potestad. Sabemos que la chilena es una de las pocas

legislaciones que en este punto separan los contenidos personales

de los patrimoniales, reservando los primeros asuntos a la llamada

autoridad paterna y los segundos a la patria potestad propiamente

tal y, a falta de ella, a las tutelas y curaduras.

Por lo tanto, la carencia de la debida proteccin, normalmente

prevista por la legislacin civil bajo las reglas del cuidado personal,

da origen a la creacin de una legislacin especial y diferenciada

de proteccin, que debera seguir un continuum de cuidado y

proteccin, desde la perspectiva de los derechos amenazados o

vulnerados de los nios, nias y adolescentes. En tal sentido, el

proyecto de ley debiera tender a civilizar su normativa,

entendiendo esta idea como el imperativo de concebir la

proteccin como complementaria o promotora del cuidado parental

o familiar y, slo en casos excepcionales, proceder a su

reemplazo, provisional o permanente, en este ltimo caso si la

proteccin de los padres fuere insubsanablemente faltante o

deficitaria y redundara en riesgos graves y concretos para los

derechos del nio, nia o adolescente.

La Convencin de los Derechos del Nio, a partir de la

consideracin del nio como sujeto de derechos, regula la relacin

jurdica del nio con su familia y con el Estado. La estructura

propuesta por la Convencin tiene como piedra angular el derecho

del nio a su familia, en tanto es el medio ms apropiado para su

desarrollo integral. La familia asume, en consecuencia, una serie

de responsabilidades y deberes que son la contrapartida de este


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derecho del nio. El Estado, a su vez se convierte en co-

responsable de la realizacin de algunos de los derechos del nio.

La familia es la primera y principal responsable de la crianza y

educacin de los hijos, debiendo asegurarles un desarrollo fsico,

mental, moral, espiritual y social en un ambiente de libertad y

dignidad. El Estado deber prestar asistencia a los padres para

que ellos desarrollen sus funciones (arts. 19.2 y 27.3 CDN), lo que

actualmente en Chile se concreta en el plano programtico en la

Poltica Nacional de Infancia 2001-2010, conducido y ejecutado

sectorial e intersectorialmente por la administracin central del

Estado y por las municipalidades, en su caso, en el mbito de

programas especficos en las polticas de salud, educacin,

vivienda y proteccin social, entre otros y, recientemente, en el

programa Chile Crece Contigo.

En relacin al Estado, la Convencin parte de la obligacin general

del Estado de asegurar al nio la proteccin y el cuidado que sean

necesarios para su bienestar y desarrollo integral, teniendo en

cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras

personas responsables de l ante la ley. Esta obligacin se

traduce, a su vez, en tres obligaciones fundamentales:

1)La obligacin del Estado de respetar el derecho del nio y de sufamilia a la intimidad, la libertad y la autonoma de sus relaciones,

de forma que estn protegidos contra toda ingerencia estatal

ilegal o arbitraria (arts. 16 y 5 de la CDN).

2)Complementario con lo anterior, est la obligacin del Estado deprestar la asistencia y apoyo necesario a los padres o personas

responsables del nio para el desempeo de sus funciones,


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adoptando las medidas necesarias para ayudar a los padres en el

cumplimiento de sus responsabilidades. En este sentido, la accin

del Estado debe dirigirse al fortalecimiento de la familia para que

sea en su seno donde el nio encuentre la satisfaccin de sus

derechos (arts. 3.2, 5, 18 y 27, entre otros, de la CDN).

Pero dicha responsabilidad est en funcin del logro del libre

desarrollo de la personalidad del nio o adolescente, de forma que

cuando este se ve amenazado, se justifica la intervencin de los

poderes pblicos. Por lo tanto, la intervencin de los poderes

pblicos es concebida como supletoria: una intervencin

justificada y exigible cuando no sea posible garantizar la

proteccin del nio o adolescente desde su familia de origen o

familia cuidadora.

3)En consecuencia, se reconoce como de inters pblico el buenejercicio de las funciones de cuidado y proteccin de los padres

hacia sus hijos, por lo que, en caso de deficiencias o

irregularidades que puedan provocar riesgos de vulneracin o

efectiva vulneracin de los derechos de un nio, nia o

adolescente, los poderes pblicos debern ofertar servicios

especiales de apoyo, atencin y proteccin a la infancia y la

familia.

No obstante, estos servicios de proteccin especial solo podrn

articularse si el Estado tiene una adecuada cobertura de los

servicios sociales generales. Se da la situacin de que, cuando el

acceso a los programas y servicios generales del Estado tales

como salud, educacin, vivienda, trabajo y previsin social no

abarca a toda la poblacin infantil, el sistema se quiebra,


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generando un vaco, de manera que los servicios de proteccin

especial terminan reemplazando en sus funciones a otros sectores

del Estado, desvirtuando as su autntica funcin. Por ello, los

servicios de proteccin especial deben tener funciones claramente

definidas, diferenciadas y generalmente subsidiarias frente a los

servicios sociales generales, de manera de impedir que los

primeros se vean en la necesidad de asumir las competencias de

estos ltimos.

Lo anterior, sin perjuicio de que el sistema de proteccin especial

a la infancia y adolescencia deba enmarcarse dentro del sistema

general de bienestar infantil y del aun ms amplio sistema de

bienestar general, encargado de planificar e implementar las

diversas acciones tendientes a crear las condiciones sociales y

estructurales adecuadas para garantizar el acceso a los bienes y

servicios a la totalidad de la poblacin y, en particular, a los nios,

nias y adolescentes.9

2.Racionalizacin de la legislacin

Vinculado con lo anterior, se aprecia en el ordenamiento jurdico

nacional una cierta tensin entre la regulacin del Cdigo Civil y

las leyes especiales sobre familia e infancia, de la que no est

exenta la normativa del nuevo proyecto de ley. En este punto lo

importante es evitar la dispersin normativa para facilitar el

conocimiento, interpretacin y aplicacin de las reglas.

9 Juste, art. cit., p. 6.


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Tal como lo expresa el artculo 1 del proyecto, el objetivo

propuesto es garantizar la proteccin de los derechos de los

nios, nias y adolescentes y normar la situacin de los menores

de catorce aos infractores de la ley penal. Se trata, entonces, de

un objetivo referido a la proteccin de nios, nias y adolescentes.

No debe perderse de vista este objetivo primordial. Por lo mismo,

en principio, no debiera este proyecto modificar las reglas sobre el

derecho de familia, ya sea en aspectos personales o patrimoniales,

salvo en materias puntuales e imprescindibles que no son objeto

de la legislacin comn o en que la proteccin especial requiere

alterarlas.

Una tcnica legislativa adecuada debe propender a un sistema

legal armonioso. Por ende, deberan identificarse en el proyecto

las normas relativas al derecho de familia y las que puedan tener

implicancias en la esfera de las relaciones familiares, para llevarlas

a otros cuerpos legales generales. Un ejemplo de las

yuxtaposiciones a que pudiera dar lugar el proyecto y la normativa

del Cdigo Civil se refiere a la titularidad del cuidado personal. Hay

importantes consecuencias que se siguen de la suspensin del

cuidado para uno de los padres, pero eso no significa que sea el

proyecto el que deba referirse a dichos efectos, sino que debe

quedar entregado al derecho comn del Cdigo Civil y, si fuere

estrictamente necesario, establecer reglas de excepcin en la

legislacin especial.

Consecuentemente, en este punto clave se debe evitar la

proliferacin de reglas que produce el efecto no deseado de que

unas mismas instituciones jurdicas se regulen de manera distinta

en textos legales distintos, o bien se repita el precepto, creando


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confusin y apartando a la legislacin de la idea de sistema.

Adems esto permite asegurar un principio de igualdad en las

relaciones de familia para todos los nios, nias y adolescentes,

criterio totalmente ajeno a la estructura de las relaciones

familiares que sirvieron de base y sustento a la legislacin de

menores que se encontraba estructurada sobre la distincin en la

ley aunque no por ello dejara de ser arbitraria de diferentes

categoras de nios (legtimos / ilegtimos y equivalente ampliado

en la ley de menores: normales / en situacin irregular o peligro

material o moral).

Por otra parte, un proyecto sobre proteccin de derechos debe

reconocer y regular suficientemente el ejercicio de los mismos. Si

por el lado del derecho de familia, debe haber una cierta

racionalizacin, no se debe olvidar que el proyecto incide tambin

en cuestiones de derecho pblico al referirse a ciertos derechos

fundamentales de los nios, nias y adolescentes. Esto es lo que

otorga al sistema el carcter de proteccin integral.

En tal sentido, para armonizar estos aspectos, se propone un

mtodo de fijacin del derecho consistente en una codificacin a

derecho constante o compilacin administrativa de las leyes

relativas al derecho de familia e infancia, cuyo efecto ms

importante consiste en lograr una armona, concordancia y mayor

acceso a la normativa especial. Esta tcnica garantiza rigurosidad,

por cuanto se trata de una codificacin administrativa, que

rastrea, ordena, descubre inexactitudes, incoherencias y defectos

y propone un texto que no innova normativamente, pero elimina


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lo intil, superfluo, contradictorio o redundante y pretende hacer

claridad en el derecho vigente.10

3.Cambio de modelo y de la estrategia normativa.Creemos importante que este proyecto de ley abandone

definitivamente, en trminos conceptuales y prcticos, el modelo

normativo que le precede, de la situacin irregular, fundado

bsicamente en la idea de desviacin social y que busca el

tratamiento de los nios, nias y adolescentes que escapan de lanorma social: los que mendigan, los que ejercen el comercio

sexual, los que son abandonados, los que desertan de la escuela,

los que viven en familias con problemas sociales, los que

desobedecen a sus padres, los que se drogan, los que sufren

discapacidades squicas, etc. Y que, por tales circunstancias, se los

califica como en situacin de peligro material o moral o en

situacin irregular.La forma de transformar el modelo requiere profundizar el enfoque

de la titularidad de los derechos haciendo explcitos en el texto

legal los derechos del nio, nia y adolescente y los mecanismos

administrativos y jurisdiccionales que los garantizan y propenden a

su efectiva proteccin.

Se debe superar la estrategia legislativa de control, prevencin y

tratamiento de la desviacin social basada en una autoridad

poderosa, con amplias facultades y evitar que por la va e

invocacin de la proteccin se apliquen medidas que sean tanto

o ms coactivas que las medidas penales o que duren ms tiempo

10 Vase infra, en Anexo N 2, el documento Incidencia del proyecto en materiassustantivas de derecho comn y legislacin especial, preparado especialmente paraeste Informe.


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que estas. Esta observacin es particularmente relevante, aunque

no exclusiva, para el caso de nios y nias menores de catorce

aos implicados en infracciones a la ley penal.

Superar, asimismo, el sistema previo instaurado por la Ley de

Menores, en que la nica respuesta a las situaciones de

vulneracin de derechos era dada por el juez, quien ejerca la

potestad estatal en el mbito de la proteccin, confundindose la

responsabilidad compartida entre familias, comunidad y Estado

con una responsabilidad estatal esencialmente jurisdiccional.

Es necesario que la normativa especfica de este proyecto sea

plenamente congruente con el mandato de la Convencin, es

decir, que la propuesta jurdica efectivamente considere al nio,

nia y adolescente como persona con autonoma y capacidad

progresivas, con protagonismo, creatividad, intereses y

preferencias propios y con responsabilidad y capacidad para tener

en cuenta y respetar los derechos de los dems.Creemos que pese a los avances del proyecto contenido en el

Mensaje del Ejecutivo y en el texto aprobado por el Senado, el

proyecto propuesto aun tiene un camino importante que recorrer

para reconocer, sobre la base no solo del reconocimiento textual

de los derechos, sino a travs de su garanta y proteccin

efectivas, la particularidad de la infancia y adolescencia dentro del

universo de las personas y como fase vital del desarrollo humano,

desarrollo de sujetos y no de cosas, con sus especiales

necesidades y fuente de especiales derechos.

El proyecto reconoce, valora y fomenta el derecho del nio a ser

tratado como sujeto de derechos y no como depositario de

prcticas asistenciales. Con todo, se hace necesario reconocer


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todas las consecuencias y aplicaciones prcticas que significa optar

por un enfoque de derechos en que el sujeto es reconocido como

titular de los mismos y, por lo mismo, por regla general, es capaz

de ejercerlos personalmente. Tal enfoque de los derechos aplicado

a la infancia implica asumir una nueva concepcin del nio, de sus

relaciones con la familia, la sociedad y el Estado, dejando atrs la

idea predominante del nio definido a partir de sus necesidades o

carencias, es decir, por lo que les falta para ser adultos o lo que

impide su desarrollo.

Lo anterior se concreta y resulta particularmente relevante en lo

tocante a las reglas de comparecencia y actuacin judicial de

nios, nias y adolescentes en los procedimientos judiciales

contenciosos en que deban intervenir, entre ellos la accin

especial contemplada en el proyecto y el procedimiento para la

aplicacin de medidas de proteccin. Esta situacin ya es crtica en

la forma como la concibe la Ley sobre Juzgados de Familia.

4.Aplicacin del principio de subsidiariedad de la actuacinde los poderes pblicos.

Se parte de la premisa de que la familia es el ncleo social bsico

y el lugar preferente donde el nio ha de desarrollarse de forma

integral. Solo cuando la familia se torna incapaz de proteger alnio o adolescente en el ejercicio de sus derechos de manera que

no puede garantizar su desarrollo integral, deben intervenir los

poderes pblicos.


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5.Desjudicializacin

El proyecto debe desarrollar un sistema de proteccin especial a

nivel administrativo que resuelva muchos de los problemas que

hasta h

cillero et al informe udp proyecto ley proteccion derechos 2007

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