cedemer recopilación blog de discusión iv

PRESENTACIÓN

En enero del año 2017, en el monte de Davos –Suiza-, se adelantó el

tradicional Foro Económico Mundial, también llamado Foro de

Davos. Este foro es una organización sin fines de lucro, con sede en

Ginebra, el cual se reúne anualmente. Allí concurren los principales

líderes empresariales, líderes políticos internacionales, periodistas e

intelectuales selectos, para analizar los problemas más apremiantes

que afronta el mundo desde 1991. Además de asambleas, el Foro genera

unos informes de investigación, e involucra a sus miembros en

iniciativas específicas de cada sector.

En el Foro de Davos, la confederación Oxfam, con sede en Inglaterra,

presenta un estudio de la repartición de la riqueza en el planeta. Para el

año 2014, el estudio presentado por Oxfam arrojó que 85 personas eran

dueñas del 50 % de la riqueza del planeta. Para el año 2016, indicó que

eran 65 personas las dueñas de ese 50 % de dicha riqueza. Finalmente,

para el año 2017, el estudio concluyó que eran ocho personas las dueñas

del 50% de tal riqueza.

Para hacer sus estimaciones, Oxfam se basa en datos de Forbes y en

el reporte anual Credit Suisse Global Wealth, que muestra la

distribución de la riqueza global desde el 2000. La encuesta utiliza el

valor de los activos de un individuo, principalmente propiedades,

y le resta deudas, para determinar lo que la persona "tiene".

Los datos excluyen los salarios o ingresos.

La noticia me impactó, pues lo que traduce es que ocho personas son

dueñas del 50 % de la riqueza del mundo. Digerir dicho resultado

es difícil.

Lo anterior me direccionó a preguntarme si el Derecho de la

Competencia, cuyo objetivo es la asignación eficiente de recursos en

una economía, está siendo suficiente para atajar la tendencia

ascendente de concentración de dinero en el mundo y de forma

escalonada en cada país. Esto, pues la verdad objetiva es la que nos

entrega Oxfam, y esa concentración no me parece eficiente.

Así, decidí emprender un análisis propio para encontrar, bajo mi

criterio, si la normatividad de competencia (antitrust) resulta ser

válida y si, no obstante los premios nobel alcanzados, los economistas

del siglo XX se equivocaron en la recomendación de sus políticas

(Keynes - Hayek). La verdad objetiva lo que demuestra es que existen

razones para quitarles esos premios.

Bajo tal cuestionamiento, inicié un proyecto audiovisual (documental)

que he denominado “El ocaso del Monopolio”. En 18 capítulos de 20

minutos, se explica el Derecho de la Competencia en el formato de

cátedra y entrevistas, y se desarrollan sus fundamentos. Asimismo, se

trata de definir si la legislación está siendo suficiente, o si existe una

falla que no está legislada, y de la cual se aprovechan algunos para

concentrar riqueza.

No se ha cuestionado si existe una post-verdad en el derecho de la

competencia, teniendo como base las tesis de Foucault, así como las

vigentes filosofías de oriente. Una post-verdad (mentira) que ya está

siendo evidente en materia de Derecho de la Competencia, es que no se

puede seguir permitiendo que las empresas que compran por volumen

obtengan un descuento que no se le otorga al pequeño empresario que

está entrando. ¿Para qué el Derecho de la Competencia si desde el

principio el grande con su post-verdad gana?

En esta ocasión, el Cedemerc (Centro de Estudios de Derecho de la

Competencia) presenta su cuarto manual casuístico, entregado de

forma gratuita. En este Manual, encontramos seis casos donde los

estudiantes universitarios contestan lo que consideran pertinente. Al

final, existe una respuesta del suscrito al caso. Seguro estas respuestas

ayudarán a entender la economía asociada al derecho.

Aprovechando la entrega de este Manual, tengo el gusto de presentar

el documental “El ocaso del Monopolio”, que será culminado para el

año 2018. Por ahora, como adelanto, adjunto un CD que contiene el

“detrás de cámaras” del rodaje, el cual se encuentra en la contraportada

d e e s t e M a n u a l . Y t a m b i é n p o d r á s e r c o n s u l t a d o e n

www.mauriciovelandia.com

El “Ocaso del Monopolio” se ha adelantado bajo la dirección de

Santiago Moure, crítico social. Con la colaboración de la fotógrafa Lisa

Palomino, en las fotos de portada de cada capítulo y del “detrás de

cámara”; con la participación en entrevistas y conversatorios de

Francisco Pinzón (chef, crítico culinario y de plazas de mercado); con el

aporte humano y profundo de María José Arjona (performance); con la

edición de Jheyson Fresneda y; con la música de Alejandro Martínez.

Como siempre, espero que disfruten estos casos del Manual. También,

espero compartir con ustedes en el año 2018 el “Ocaso del Monopolio”,

que será de acceso gratuito y cuyo fin solo es abrir la discusión,

esperando que la misma crezca.

Abrazo,

Mauricio Velandia

Medellín – Nov de 2017

ÍNDICE

CAPÍTULO

PRÁCTICAS COMERCIALES RESTRICTIVAS

1.1 Causales de objeción de integraciones económicas.· Mercado relevante vertical en telecomunicaciones.· Mercado relevante horizontal en telecomunicaciones.· Sustitutos.· Condicionamientos. · Duración y temporalidad.

1.2 Abuso de posición dominante por precios diferenciales.

· Diferencia entre un precio diferencial y un precio predatorio.· Competencia desleal por precio diferencial.· Efecto económico de un precio diferencial.· Afectación a los consumidores.· Afectación a los competidores.

CAPÍTULO II

COMPETENCIA DESLEAL

2.1 Relación de competencia entre sujeto activo y sujeto pasivo en el supuesto de competencia desleal por violación de la ley.

· Ámbito subjetivo de aplicación.· Ámbito objetivo de aplicación. · Tipo especial.· Prohibición general (tipo general).

2.2 Deslealtad por acceso y uso de información reservada.

· Información reservada.· Acceso ilegítimo.

1

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54

69

Pag.

· Uso ilegítimo. · Cumplimiento del ámbito objetivo.· Acción de amenaza.· Riesgo considerado como daño en las acciones de competencia desleal.

2.3 Deslealtad y deberes del administrador (Ley 222 artículo 23 numeral 7).

· Conflicto de interés.· Diferencia entre los deberes del administrador y los deberes del accionista.· Pretensiones consecuenciales en competencia desleal.· Tipos consecuenciales en competencia desleal.

CAPÍTULO III

PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR

3.1 Responsabilidad por producto defectuoso y/o garantía.

· Producto defectuoso y el artículo 1602 del Código Civil.· Diligencia del consumidor de acuerdo con su condición subjetiva. · Responsabilidad del vendedor en materia de producto defectuoso. · Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio en producto defectuoso.

83

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Pag.

Prácticas comerciales restrictivas

1

CAPÍTULO I

PRÁCTICAS COMERCIALES RESTRICTIVAS

1.1 CAUSALES DE OBJECIÓN DE INTEGRACIONES ECONÓMICASSi la ETB fuera adquirida por Claro o por Movistar, ¿ello sería una integración objetable por la SIC? ¿Usted qué opina, de acuerdo con el bien jurídico tutelado en materia de competencia y el mercado relevante de cada uno de los operadores indicados?Mauricio Velandia Abogados

1) Comentario por: Dora Vega Saavedra

Considero que una integración entre Claro y la ETB sí podría ser objetada por la SIC, dado que la operación tendría efectos sobre el mercado desde el punto de vista de la competencia, por la alta participación que tiene Claro en el mercado. Respecto de las dos opciones de integración Claro-ETB o Movistar-ETB, debe realizarse un estudio compuesto por los siguientes aspectos:

a. Mercado relevante: análisis respecto del mercado producto, que en este caso consistiría en servicios móviles, datos e internet (para Claro, Movistar y ETB que empezó en octubre de 2014 con servicios móviles de 4G) y el servicio de televisión (para Claro y ETB). En este sentido, para analizar la integración se debe partir del concepto de sustituibilidad en cuanto a características, usos y precios.

Adicional a lo anterior, para determinar el mercado relevante también debe analizarse el mercado geográfico, para ver en qué zonas y respecto de qué servicios los operadores al integrarse alcanzarían cuotas de mercado tan altas que pudieran obstruir la competencia.

b. Cuotas de participación en el mercado: una vez determinado el mercado relevante de los tres operadores, se debe entrar a analizar las cuotas de participación como indicadores de poder de cada uno de ellos. En este análisis se encuentra que los operadores tienen segmentos coincidentes en

2el mercado, tales como telefonía móvil celular, datos, internet, acceso a internet móvil. Dichas coincidencias de segmentos representan un gran indicio de afectación de la competencia por el poder en el mercado que se generaría, especialmente en relación con una operación de integración entre Claro y ETB.

c. Barreras de entrada: una vez analizadas las cuotas de participación, se debe determinar si la operación de integración generaría barreras de entrada para nuevos competidores en términos de probabilidad y oportunidad, teniendo en cuenta que la integración sería de tipo horizontal (entre empresas que participan en un mismo eslabón de la cadena de valor).

Con base en lo expuesto, es posible concluir que, tanto por cuotas de participación como por barreras de entrada, la operación de integración de Claro-ETB tendría una alta probabilidad de objeción por parte de la SIC, teniendo en cuenta la posición dominante de Claro en el segmento de voz saliente móvil. Respecto del servicio de internet, la CRC tendría que analizar la dominancia de Claro, ya que si antes de una integración dicha declaratoria está siendo solicitada por parte de otros operadores al ente regulador, después de la fusión las consecuencias en el grado de concentración del mercado podrían ser evidentes.

Si el estudio de los anteriores elementos evidencia que se impactaría la competencia con la operación de integración, se afectaría el bien jurídico de la economía y de los mercados. Respecto de la economía, para los consumidores la integración implicaría que se absorbe una empresa que antes estaba dentro de sus posibilidades de elección. En relación con la oferta, la operación de integración, especialmente la referida a Claro-ETB (porque la de Movistar-ETB podría arrojar resultados que no evidencien una afectación de la competencia) sí tendría repercusiones, puesto que se ampliarían las posibilidades de inversión, producción y distribución de los servicios prestados por Claro, y probablemente se afectaría la libertad de ingreso y permanencia de otros operadores.

Bajo la óptica del mercado, se podrían ver afectadas varias etapas de la cadena de valor. En primer lugar, la etapa de ingreso, toda vez que difícilmente otras empresas puedan entrar a competir en esos mismos segmentos del mercado. En segundo lugar, si determinada empresa


3logra entrar al mercado, la etapa de penetración generaría mayores cargas para los nuevos competidores, porque le implicaría contar con canales de distribución suficientes para alcanzar niveles que les permitan permanecer en el mercado.

2) Comentario por: Lina María Mejía

Una integración entre Claro y ETB podría ser objetable desde el punto de vista del acceso a internet, toda vez que la ETB hizo una gran inversión en fibra óptica y actualmente cubre aproximadamente el 60 % de Bogotá. En esta medida, como ETB tiene un poder de dominio en acceso a internet, la integración conduciría a que se queden con la mayoría de los accesos fijos que tiene ETB en Bogotá, su gran activo.

Por otro lado, debemos tener en cuenta que ETB tiene como mercado principal la telefonía básica local, y tiene como secundario la telefonía móvil, contrario a lo sucedido con Claro que tiene como primer mercado el móvil y secundario el local. Así las cosas, desde mi punto de vista se deben precisar dos negocios, el de telefonía local, que es vigilado por la Superintendencia de Servicios al ser considerado un servicio público domiciliario, y el de telefonía móvil, que está bajo vigilancia de la SIC. En todo caso, es muy probable que esta última admita la integración de manera condicionada, toda vez que se podrían presentar dos consecuencias, la disminución de número de oferentes y un aumento de participación en el mercado, situación que al tener en cuenta la suma de los dos mercados antes descritos podría interpretarse por muchos como un monopolio.

Un escenario totalmente diferente se daría con Movistar, pues aún no es tan fuerte como Claro. Incluso, creo que esa integración sería configurar competencia con Claro, lo cual es más sano pues no pone riesgo el bien jurídico tutelado.

3) Comentario por: Amanda Jaimes Mendoza

Colombia tiene un régimen de integraciones empresariales regulado por la Ley 1340 de 2009. Con dicha ley, se actualizó el régimen de protección de la competencia (conformado por la Ley 155 de 1959, el Decreto 1302 de 1964 y el Decreto 2153 de 1992).

La SIC, en su calidad de ente protector de la competencia, es la


4encargada de examinar la procedencia de las operaciones de integración empresarial. El régimen de control de la SIC atiende a un mandato constitucional, pues el artículo 333 prevé la protección a la libre y efectiva competencia económica, evitando o controlando actuaciones que la puedan impedir, restringir u obstaculizar.

Si la ETB fuera adquirida por cualquiera de los operadores (Claro o Movistar), la SIC debe entrar a analizar minuciosamente esta situación. Dicha integración, con cualquiera de los dos, sería horizontal, por tanto , ser ía ob je tada o como mínimo ser ía autor izada condicionalmente.

En lo referente al operador Claro, se evidencia claramente la creación de barreras de acceso al mercado, impidiendo la eficiencia en las operaciones comerciales y afectando el bienestar del consumidor. En lo corrido de sus operaciones, Claro siempre ha tratado por todos los medios de evitar la aplicación de medidas particulares efectivas, haciendo uso de herramientas como la recusación.Observemos algunos argumentos que se han venido presentando durante la evolución en el mercado del operador móvil Comcel, ahora con la denominación Claro:

· Mercado altamente concentrado.· Persistencia de barreras de entrada: espectro y costos de

despliegue de red.· Alto consumo de tráfico al interior de cada red.· Incapacidad de operadores para generar respuesta eficaz frente

a ofertas comerciales de operadores.

Cabe resaltar que la CRC ha estado atenta al respecto. De hecho, ha impuesto medidas como la regulación de tarifas minoritarias, la cual no incluyó promociones y, por ende, le quitó toda eficacia. La reventa mayorista consistía en que “Comcel debía poner a disposición de los proveedores de contenidos y aplicaciones la oferta mayorista a la que se refiere el Decreto 2870, en condiciones comerciales, económicas y técnicas razonables transparentes y no discriminatorias”. Dicha medida nunca se puso en práctica y el ente regulador tampoco lo exigió.

Si el mercado de voz saliente móvil no tuviera un operador dominante, los costos del minuto de llamada off net serían mejores. Es así como se

Practicas comerciales restrictivas

5demuestra que si un operador dominante, el mercado tendría cuotas más balanceadas (es decir cada operador con el 33% del mercado).Este balance en abonados haría que el tráfico on-net y off-net estuviera menos concentrado (al efecto práctico la probabilidad de que un usuario hiciera una llamada off-net sería del 66%, 33% a cada operador). Ya como resultado, valor por minuto tanto en on-net como off-net se aproximaría al cargo de acceso regulado.

La regulación hace que las reducciones de los cargos de acceso se trasladen a los usuarios y son estos los que a la larga interesan al mercado, sin usuarios no hay razón de un mercado.

4) Comentario por: Juan Martín Bermúdez Marín

Teniendo en cuenta las acertadas consideraciones hechas dentro de este foro, en cuanto a los criterios de análisis para que ambas integraciones sean objeto de estudio por parte de la SIC, resulta oportuno plantear las posibles consecuencias económicas dentro de aquellos mercados relevantes donde las dos integraciones puedan impactar de manera sustancial la elasticidad de la demanda y la libre competencia. El análisis debe hacerse de forma separada, esto es, por un lado, la integración con Claro y, por el otro, la posible adquisición de ETB por parte de Telefónica.

Para ello, propongo que usemos las cifras indicadas en el documento “Análisis del futuro estratégico de ETB” publicado en mayo de este año, y que se encuentra disponible en la página web de la ETB, en el link: h t t p : / / w w w . e t b . c o m . c o / i n v e r s i o n i s t a s / d o c s / 2 0 1 6 - 0 5

24_Analisis_futuro_estrategico_ETB.pdf.

De esta manera, debemos enfocarnos en los siguientes mercados: Internet fijo en Colombia (mercado producto), Internet fijo en Bogotá (mercado geográfico) y la telefonía fija en Bogotá (mercado geográfico), con el fin de determinar si existen futuras barreras de entrada al momento de efectuarse dichas integraciones o si, por el contrario, de algún modo pudiéramos evidenciar beneficios al consumidor dentro de estos tres mercados.

Estas son las cifras:a. Participación e Internet fijo en Colombia:


http://www.etb.com.co/inversionistas/docs/2016-05%2024_Analisis_futuro_estrategico_ETB.pdf

http://www.etb.com.co/inversionistas/docs/2016-05%2024_Analisis_futuro_estrategico_ETB.pdf

6· Claro 35 %. · Movistar 22 %.· ETB 11 %.

b. Participación e Internet fijo en Bogotá (datos residencial):· Claro 47 %.· ETB 34 %.· Movistar 8 %.

c. Telefonía fija en Bogotá· ETB 54 %.· Claro 31 %.· Movistar 8 %.

Bajo el criterio de control, ¿qué mercados relevantes se verían impactados, de efectuarse dichas integraciones?

A simple vista, la integración Claro – ETB resulta perjudicial a la competencia en los tres mercados planteados, pues se vería afectada la libre entrada al mercado y la libertad de escogencia de los consumidores. Especialmente en el mercado geográfico de datos residencial Bogotá, en menoscabo de la calidad y de la percepción de los consumidores estén escogiendo el mejor producto.

Continuando con el mercado de Internet fijo en la ciudad de Bogotá, la integración Movistar – ETB podría resultar eficiente en términos de precio y libertad de escogencia. Ello, por cuanto el nuevo Movistar haría contrapeso a Claro en proporciones de concentración del mercado.

5) Comentario por: Fabián Humberto Herrera Santana

SOBRE LA OBLIGACION DE PRE-EVALUACION POR PARTE DE LA SIC

En primera instancia se establecerá la necesidad de solicitar pre-evaluación a la SIC, en lugar de una simple notificación: La adquisición de la ETB por parte de alguna otra compañía, en particular Claro o Movistar, sería un evento con una consecuencia económica de los dos tipos posibles:

1. Disminución económica de competidores en algunos mercados


7regionales.

2. Aumento de participación de mercado resultante del negocio en algunos mercados relevantes.

Por lo anterior, y conforme a la forma en que la SIC entiende la integración económica, sin duda la adquisición planteada en el ejercicio configura una integración económica.

Para establecer si el mecanismo aplicable en este caso es la notificación o la necesidad de pre-evaluación por parte de la SIC se deben revisar los supuestos incluidos en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.

Supuesto subjetivo:

En el artículo 1 de la Resolución 10930 de 2015, “Por la cual se modifica el Capítulo Segundo del Título VII de la circular Única de la SIC”, se establece que “[e]l supuesto objetivo se configura cuando ocurre al menos una de las siguientes situaciones:

a. Las empresas intervinientes en la operación realizan la misma actividad económica:

b. Las empresas intervinientes en la operación se encuentran en la misma cadena de valor.”

Las tres empresas en cuestión (Claro, Movistar y ETB) participan de la misma cadena de valor del sector de las telecomunicaciones, por lo cual la integración económica implica relaciones horizontales o verticales para uno o varios de los mercados relevantes revisados más adelante.

Supuesto objetivo:

El mismo artículo 1 de la Resolución 10930 de 2015, establece los supuestos objetivos:

a. Que en conjunto o individualmente consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada ingresos operacionales superiores a 100.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

b. Que al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente consideradas, activos totales superiores a los 100.000 salarios mínimos legales


8mensuales vigentes.

Dado que para este análisis no contamos con la información actualizada de los estados financieros de cada una de las empresas intervinientes, para efectos académicos del presente ejercicio tomaremos la información pública más recienteque corresponde a la informada por la CRC en los debates realizados en el Congreso de la República con motivo del proceso de discusión para la subasta 4G de 2013, en la cual se reportaban los siguientes ingresos para cada una de las tres compañías en cuestión:

· Claro: $8.424.080 millones de pesos.· Movistar: $4.029.443 millones de pesos.· ETB: $1.436.663 millones de pesos.

Claramente estos valores están muy por encima de los 100.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes como frontera entre notificación y pre-evaluación, por lo cual el procedimiento aplicable para este caso debe ser la pre-evaluación.

DESCRIPCIÓN DEL BIEN JURIDICO TUTELADO

A continuación, se establece el bien jurídico tutelado en el presente ejercicio académico:

En la categoría mercado, se protege: etapa de ingreso, etapa de distinción, etapa de conocimiento, etapa de penetración, etapa de compraventa y régimen post venta. Para el caso que nos ocupa, ninguno de estos elementos se encuentra en presunta probabilidad de afectación, por lo cual no podemos concluir que el mercado sea el bien jurídico tutelado en este caso. Por otra parte, en cuanto al bien jurídico en la categoría economía, se protege la libertad de escogencia del consumidor (demanda) y el derecho de los proveedores a decidir con relación a su venta (oferta). Para este ejercicio práctico, este es el bien jurídico tutelado, por cuanto la integración empresarial podría afectar justamente estos elementos de oferta y demanda, mediante la reducción del número de actores en el mercado o el aumento de poder de negociación frente a proveedores.

Para poder entrar a determinar en qué casos puntuales se afecta la


9libertad de escogencia y en cuáles se afecta el derecho de los proveedores, se debe establecer con claridad los mercados relevantes, como se hace a continuación:

MERCADOS RELEVANTES

El establecimiento de mercados relevantes debe ser producto de un análisis detallado, para el cual se requiere gran cantidad de información con la cual no se cuenta en el presente estudio. Adicionalmente, es importante tener en cuenta que la definición de mercados relevantes debe realizarse desde dos enfoques: el de producto y el geográfico. A pesar de las limitaciones, a continuación se encuentra una breve descripción de lo que podría ser el análisis de mercados relevantes con la información pública disponible actualmente:

Mercado del producto:

En el mercado de servicios de telecomunicaciones, las empresas tienen un comportamiento bastante similar en cuanto a los mercados relevantes en los que participan, pues las líneas de negocio son comunes a la gran mayoría de actores. Por tal razón, es previsible que la definición de mercados relevantes para el caso de las empresas Claro, Movistar y ETB, sea muy similar a la realizada para las empresas UNE y Tigo cuando se revisó su respectiva integración empresarial en el año 2013. De esta forma, las definiciones de mercado relevante por producto pueden ser consultadas en detalle en el numeral 17.4 de la Resolución 24527 de 2014. En resumen, los mercados relevantes aplicables para el sector en que concurren estas empresas son:

a. Acceso a infraestructura (co-ubicación y espacio en postes y torres).

b. Servicios de acceso a redes: servicios portador.c. Interconexión directa.d. Mercado mayorista de Larga Distancia Internacional Entrante

– LDIE.e. Servicios minoristas – Larga Distancia Internacional Saliente –

LDIS.f. Servicios minoristas – Telefonía móvil.g. Servicios minoristas – Acceso a internet móvil por suscripción


10(IMS).

h. Servicios minoristas – Acceso a internet móvil por demanda (IMD).

i. Servicios de apoyo a empresas – Frortt Office Contact Center.j. Servicios mayoristas – Operador Móvil Virtual – OMV

Finalmente, es importante mencionar que en el mercado relevante de telefonía móvil con cobertura nacional, el operador Claro fue declarado dominante por la CRC en la Resolución No. 2058 de 2009.

Mercado geográfico:

Para cada uno de los mercados relevantes anteriormente descritos, hay que analizar la cobertura geográfica de cada uno de los operadores (Claro, Movistar y Tigo), para lo cual tampoco se cuenta actualmente con suficiente información pública, por lo cual la SIC deberá requerir a los operadores dicha información. Esta definición no puede ser extrapolada de la Resolución No. 2058 de 2009 como en el caso de mercado por producto, puesto que depende directamente de los intervinientes en la integración empresarial, que para el caso del ejercicio son diferentes a los estudiados por la SIC en esa oportunidad (UNE y Tigo).

Aun sin datos precisos sobre la operación de cada compañía en estos mercados relevantes, podrían realizarse algunas suposiciones con el objetivo de poder concluir sobre el ejercicio académico propuesto:

Es posible suponer que luego del estudio detallado de la operación de cada compañía se encontrara que en el mercado geográfico de Bogotá la empresa ETB posee una participación significativa en los mercados de provisión de redes para prestación de servicios fijos de voz e internet fijo, por contar con una enorme red desplegada por toda la ciudad y su reciente actualización a fibra óptica.

Asimismo, del análisis del último informe sectorial trimestral del Ministerio de TIC, es posible concluir que actualmente Claro posee una participación relevante en el mercado de internet, tanto por demanda como por suscripción de cobertura nacional. Si bien este mercado continúa estando poco penetrado, los índices de crecimiento son bastante altos y la actual participación relevante en este mercado por


11parte del operador Claro, parece ser producto de un contagio de la dominancia en el mercado de telefonía móvil, por lo cual es lógico pensar que esta situación se mantendrá o incluso la participación de Claro será cada vez mayor.

BARRERAS DE ENTRADA

Un elemento de importante análisis para decidir sobre una integración empresarial son las barreras de entrada a los mercados relevantes. En este caso, nuevamente las barreras de entrada son precisamente las descritas y analizadas para el caso UNE-Tigo, por tratarse del mismo sector y los mismos mercados relevantes, al menos similares en cuanto a mercados por producto. Estas barreras de entrada son:

a. Acceso a la infraestructura.b. Plan de Ordenamiento Territorial – POT.c. Espectro radioeléctrico como recurso escaso.

La explicación detallada de cada barrera de entrada no es transcrita en este post, pero pueden ser consultados en el numeral 17.10 de la Resolución No. 2058 de 2009. Lo importante para este caso es resaltar que se presentan grandes barreras de entrada en este sector, algunas económicas como la gran inversión que se requiere, y otras regulatorias como la limitación que implica que la asignación del espectro dependa exclusivamente del Ministerio de TIC y otros factores externos que se escapan a la voluntad de posibles inversionistas y que, por lo tanto, afectan la libertad de concurrencia al mercado como un bien jurídico tutelado. Así entonces, estas barreras se constituyen en un elemento determinante para que la integración requiera de la pre-evaluación por parte de la SIC.

CONCLUSIONES

Con base en lo expuesto, se puede concluir lo siguiente en cada uno de los casos propuestos:

Integración empresarial Claro-ETB:

Por los elementos presentados que incluyen algunos aspectos mencionados explícitamente (por ejemplo, tamaños de los operadores


12involucrados y barreras de entrada), que afectan los bienes jurídicos tutelados en materia de mercados (como se mencionó explícitamente durante la exposición realizada), es necesario un concepto de pre-evaluación por parte de la SIC.

Para este caso en particular y como ya se expuso (con la salvedad en cuanto a disponibilidad de la información), el operador Claro ostenta posición de dominio declarada por la CRC para el mercado relevante voz saliente móvil, lo cual lo pone en una situación diferente a la de los demás operadores presentes en el mercado.

Si bien una posición de dominio no es una condición condenada por la SIC, como si lo es el abuso de dicha posición, una integración con otro competidor de un operador en esta condición generaría un crecimiento artificial en su participación de mercado que de por sí ya se supone demasiado alta. Un crecimiento natural atiende a una buena estrategia de mercado de un operador; un crecimiento artificial resulta en un aumento de la cuota de mercado fortaleciendo una posición de dominio que no puede de ninguna forma ser aceptada y avalada por la SIC.

Por otra parte, ETB cuenta con una participación mayoritaria en los mercados relevantes de voz e internet fijo en el área geográfica de Bogotá, siendo su principal competidor Telmex, empresa subsidiaria de Claro. Al realizarse una integración empresarial, se reduciría significativamente el número de opciones de elección para los usuarios de estos servicios, afectándose este bien tutelado.

Dado que los servicios descritos anteriormente son las actividades comerciales principales de las dos empresas, no tendría sentido autorizar una integración con un condicionamiento estructural como escindir estos servicios en una compañía diferente que sea adquirida por otra empresa.

Por lo anterior, la decisión adecuada de la SIC en este caso debe ser la objetar esta integración económica.

Integración empresarial Movistar-ETB:

En este caso, ninguno de los dos operadores cuenta con declaración de dominio. Es posible que ostenten una participación relevante en


13alguno de los mercados en que tienen presencia y solamente de alcance geográfico limitado (no nacional). Sin embargo, su crecimiento ha sido natural y dicha participación relevante es un hecho anterior al estudio que debe ser realizado por la SIC con relación a la integración propuesta, situación que no cambiaría con la integración empresarial entre estas dos empresas.

Un antecedente importante de aplicación del principio anterior es justamente el estudio realizado por la SIC en el caso de integración empresarial entre las compañías UNE-Tigo (Resolución 24527 de 2014), en las cuales a pesar de que UNE presentaba participación relevante en algunos mercados nacionales, la SIC autorizó la integración empresarial sin ningún condicionamiento, usando como soporte de la decisión el argumento expuesto en el párrafo anterior. Aun así, es claro que esta conclusión supone que en ese mercado en que hay una participación relevante de una de las compañías, su competidor principal no es la otra compañía, lo cual afectaría el bien tutelado “libertad de elección de los usuarios (demanda)”.

Como en el caso de UNE-Tigo, en esta oportunidad también habría que tener en cuenta los topes de espectro establecidos mediante el Decreto 2980 de 2011, ya que la empresa fusionada superaría los topes vigentes:

· Tope de bandas altas: 85MHz.· Espectro Movistar en bandas altas: 30MHz (banda AWS) +

30MHz (banda 1900MHz).· Espectro ETB en bandas altas: 30MHz (Banda AWS).

Por lo anterior, debería establecerse el mismo condicionamiento estructural que para el caso UNE-Tigo, obligando a una desinversión de espectro, de tal forma que la empresa resultante se ajuste a lo establecido en la normatividad.

6) Comentario por: Carlos Fabián Garay Cruz

Uno de los primeros pasos que debe adelantar Movistar o Claro (la empresa ganadora) es atender lo dispuesto en los artículos 9, 10 y 11 de la Ley 1340 frente a los requisitos y procedimientos previos establecidos por el Estado para integrar y absorber a la ETB en su modelo de negocio. Para este caso, la SIC debe realizar un análisis de


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tipicidad de los mercados relevantes que surjan entre la ETB y la empresa que absorba sus operaciones (Claro o Movistar), en el cual se estudien las prohibiciones de abuso, cartel o dominio contempladas en los artículos 47, 48, 49 y 50 del Decreto 2153 de 1992 y en la prohibición general del artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

De la misma manera, se debe realizar los juicios anti-jurídicos del caso (Art. 2 Decreto 2153 de 1992 y Art. 3 Ley 1340 de 2009) que puedan evidenciar la generación de concentraciones de mercado que puedan afectar la libertad de escogencia, la libertad de entrada, o una afectación significativa al interés general.

Así las cosas, como primera medida es necesario abordar los siguientes pasos establecidos en la ley 1340 de 2009:

1. PARÁMETRO SUBJETIVO: Análisis de las actividades económicas horizontales y verticales que la ETB y su comprador (Claro o Movistar), tengan en común o estén dentro de la misma cadena de valor. Lo anterior es necesario, debido a que los aumentos de participación en el mercado (horizontal) o la variación en las relaciones entre empresas (mercado vertical) pueden afectar la oferta, la demanda, el producto y el precio.

Con relación a los mercados relevantes en donde podría existir una falla o restricción en el mercado para Claro o Movistar con la ETB respecto de servicios, cadena de valor y segmentos del mercado, tomo como referencia el análisis efectuado por la SIC en la Resolución 24527 de 2014 (fusión por absorción UNE-Tigo), la cual considero que, por ser un estudio reciente, contiene los sectores más relevantes que pueden ser sujeto de análisis.

a. Mercado mayorista: · Acceso a infraestructura (co-ubicación).· Arrendamiento de torres, postes y ductos de

comunicación. · Acceso a redes (servicio portador). · Larga Distancia Internacional Saliente. · Larga Distancia Internacional Entrante.

b. Mercado minorista:

15· Telefonía móvil. · Telefonía móvil virtual.· Internet móvil por suscripción. · Internet móvil por demanda.· Internet fijo banda ancha. · Televisión por suscripción. · Front Office (Contact Center).· Servicios OTT.

Frente a los mercados relevantes propuestos, es muy probable que los análisis más importantes estén concentrados en regiones específicas del país, teniendo en cuenta que la ETB no presta la totalidad de sus servicios en todo el territorio nacional.

2. PARÁMETRO OBJETIVO: La condición contable establecida por la SIC para el análisis de integraciones, indica que cuando de manera individual o en conjunto las empresas involucradas superen los 100.000 SMLMV en sus activos o en sus ingresos operacionales del año anterior, serán objeto de verificación de la SIC. Analizando la i n f o r m a c i ó n d i s p o n i b l e e n e l a p l i c a t i v o S I R E M ( ) de la Superintendencia http://sirem.supersociedades.gov.co:9080/Sirem2/

de Sociedades, ETB con su potencial comprador (Claro o Movistar) cumplen este requisito.

Dentro del análisis económico que debe efectuar la entidad de control frente a la venta de la ETB, se debe considerar para cada uno de los mercados relevantes ya mencionados el cálculo del índice HHI, con el fin de determinar el grado de concentración antes y después del proceso.

Adicional a lo anterior, atendiendo el Decreto 4886 de 2011, la SIC debe requerir a las entidades especializadas del sector TIC, a fin de que ellas indiquen si existen objeciones al proceso de integración, dentro de las cuales se encuentran el Ministerio de TIC, la CRC, la Agencia Nacional de Espectro y la Autoridad Nacional de Televisión.

Por otro lado, no se debe dejar de lado para el análisis de la venta de la ETB los estudios de otras entidades del sector, como los efectuados por la CRC frente a la posición de dominio de Comcel (Claro) en el mercado de voz saliente móvil, en el entiendo en que genera información


http://sirem.supersociedades.gov.co:9080/Sirem2/

16adicional que puede mejorar la calidad de la información en el análisis de la integración.Teniendo en cuenta los insumos que han resultado del proceso de análisis de integración, la administración podrá obtener las herramientas necesarias para evitar que en el mercado mayorista y minorista se afecte la capacidad adquisitiva del consumidor y la distribución equitativa del dinero, es decir, se evita que pueda llegar a existir una falla en el mercado o que exista falta de competencia.Asimismo, estos insumos podrán generar las condiciones para mantener las características de entrada de nuevos competidores al mercado, la escogencia de los consumidores, la eficiencia del aparato productivo, el acceso a los mercados verticales, el acceso a los insumos, entre otros.

Luego del análisis de los posibles mercados que la SIC puede tener en cuenta, puedo observar que la integración de la ETB con Claro o Movistar estará sujeta a condicionamientos y excepciones que a continuación se indican:

a. Condicionamientos (protección al bien jurídico tutelado geográfico y producto):

· Posible devolución de espectro radioeléctrico de la ETB (30 MHz) al Estado, por superar los topes de espectro al ser absorbida por Claro o Movistar. Los topes de espectro se encuentran establecidos en el Decreto 2980 de 2011.

· En caso de que ETB fuera absorbida por Claro, se observaría una alta concentración del servicio de internet fijo banda ancha (Fuente: Informe trimestral MINTIC 2016), razón por la cual la SIC debería condicionar dicha fusión, tomando como medida la desagregación del bucle de abonado. En caso de que fuera absorbida por Movistar, la concentración tendería a s e r m o d e r a d a , y n o s e r í a n e c e s a r i o u n condicionamiento.

· Se debe condicionar, ya sea con Movistar o Claro, la c o m p a r t i c i ó n d e i n s t a l a c i o n e s e s e n c i a l e s e infraestructura a través de un monitoreo continuo de los precios, condiciones de acceso o rechazo a la infraestructura esencial, la cual deberá ser reportada a


17las entidades de control, a fin de evitar un abuso de la posición de dominio.

· Teniendo en cuenta que en algunas regiones del país y especialmente en Bogotá, la ETB tiene la mayor cobertura de red, es posible que al ser absorbida por Claro o Movistar, se genere un monopolio en el servicio portador que pueda l imitar el acceso de sus competidores al mercado. Una de los posibles condicionamientos puede ser informes de conectividad que demuestren ante las entidades de control que existe un acceso equitativo a sus redes, o se podría considerar una decisión más radical, la cual sería la escisión de la red de transporte de la ETB para crear una empresa que se dedique a prestar servicios de Core de la red en el mercado mayorista y en el mercado minorista prestar el servicio de arrendamiento del bucle de abonado, para que otras empresas presten servicios al usuario final por la red de la ETB.

b. Excepciones:· Teniendo en cuenta que los mercados de internet móvil

(suscripción y demanda) y telefonía móvil de la ETB son relativamente nuevos y su base de usuarios es reducida al integrarse con Movistar o Claro, las condiciones del mercado no se verían afectadas, tal como lo mostraría el índice HHI (pre y post) (Fuente: Informe trimestral MINTIC 2016 y

http://www.etb.com.co/ invers ionistas/docs/2016-05-

24_Analisis_futuro_estrategico_ETB.pdf).· Frente a los servicios de larga distancia internacional

entrante y saliente, no existiría mayor riesgo, teniendo en cuenta que en dicho mercado existe una gran baraja de competidores.

Finalmente, vale la pena precisar que el mercado de las telecomunicaciones tiene una gran barrera de acceso y regulatoria natural debido a los altos costos de las licencias y el despliegue de infraestructura, un bien jurídico tutelado que es independiente del proceso de venta de la ETB.

´Prácticas comerciales restrictivas

http://www.etb.com.co/inversionistas/docs/2016-05-24_Analisis_futuro_estrategico_ETB.pdf



18

7) Comentario por: José Heriberto Martínez Morales

Con el fin de realizar una evaluación sobre la viabilidad de una integración económica producto de la compra de la ETB por las empresas Claro o Telefónica (Movistar), es necesario verificar la participación de cada una de las empresas en los mercados relevantes definidos en la Resolución 3510 de 2011 de la CRC. Luego de realizar el análisis de la participación en los mercados relevantes, se debe hacer el estudio de la integración económica y sus efectos, conforme a lo establecido por la SIC en sus actos administrativos y la Ley 1340 de 2009.

Mercados relevantes y participación de la ETB:

· Voz saliente móvil nacional: 0,7 % del mercado de la telefonía móvil (al 31 de diciembre de 2015).

· Voz fija y móvil saliente local Nacional: 19 % (Bogotá, Villavicencio y otros).

· Datos residencial nacional (acceso banda ancha): 11 % (Bogotá, Villavicencio y otros).

· Voz fija y móvil saliente local: 54 % (Bogotá).· Datos residencial local (acceso banda ancha): 34 % (Bogotá).

Además, se debe tener en cuenta otros valores agregados de la ETB, (algunas instalaciones esenciales) como:

· Redes de Fibra óptica (Bogotá y Villavicencio). · Redes de transmisión Troncalizada Microondas (a nivel

nacional).· Torres de telecomunicaciones.· Redes de cobre.

Mercados relevantes de Claro:

· Mercado relevante: 50,5 % del mercado de la telefonía móvil (al 31 de diciembre de 2015).

· Voz saliente móvil: 22,5 % del mercado de la telefonía móvil (al


1931 de diciembre de 2015).

· Voz fija y móvil saliente nacional: 24 %.· Voz fija y móvil saliente local: 31 % (Bogotá).· Datos residencial local (acceso banda ancha): 47 % (Bogotá).· Mercados relevantes Movistar (Telefónica).· Voz saliente móvil: 22,5 % del mercado de la telefonía móvil (al

31 de diciembre de 2015).· Voz fija y móvil saliente nacional: 25 %. · Voz fija y móvil saliente local: 8 % (Bogotá).· Datos residencial local (acceso banda ancha): 8 % (Bogotá).

Como se observa, la diferencia de participación en los mercados relevantes entre Claro y Movistar es de cifras bastante altas. Con estas cifras se puede realizar un análisis de definición de mercados relevantes, desde el ámbito del producto y geográfico.

Así las cosas, podemos inferir que en el caso de una compra de ETB por las empresas Claro o Movistar, sería una integración vertical.

Sobre el análisis de la estructura de los mercados relevantes definidos, concentración, dominancia, competencia y barreras de entrada, es evidente que Claro tiene una tendencia a aumentar su participación en los diferentes mercadosrelevantes anteriormente cifrados. De esta manera, uno de los efectos de la compra de ETB por Claro, quien tiene alta participación en varios mercados relevantes, sería la afectación en varios eslabones de la cadena de mercado de los servicios de telecomunicaciones, teniendo en cuenta la economía de escala de la empresa Claro en todos sus servicios. Además, en Bogotá y Villavicencio, el derecho a la libre elección del consumidor y la entrada al mercado de otros competidores se verían afectados notablemente. Por esto, la integración entre Claro y ETB debería ser objetada por la SIC.

Respecto de una integración entre Movistar y la ETB, se puede evidenciar que la participación de Movistar en los mercados relevantes es baja en relación con Claro, y se ha mantenido constante o con tendencia a la baja. En este caso, el efecto de la integración sería el fortalecimiento en el mercado de los servicios de telecomunicaciones de Movistar (Telefonica).. No necesariamente llevar el mercado a un estado de libre competencia es llenarlo de competidores, el


20fortalecimiento de los actuales competidores puede llevar a preservar los bienes jurídicos tutelados como el de la libre elección del consumidor. Así las cosas, esta integración debería contar con el visto bueno de la SIC.

8) Comentario por: Daniel Felipe Escrigas Sierra �

Es importante aclarar las posiciones de los operadores que son objeto de discusión del presente caso, dentro del contexto de las telecomunicaciones:

a. Claro: cuenta con la mayor participación de los mercados relevantes existentes, tanto así que ostenta la posición de dominio en Colombia (Resoluciones de la CRC 2058/2009, 2062/2009 y 2152/2009) en el mercado relevante denominado “voz saliente móvil” en todo el territorio nacional.

b. Movistar: esta empresa cuenta con una participación importante dentro de los mercados re levantes de telecomunicaciones, pero no representa ningún riesgo para los mismos.

c. ETB: los servicios principales que ofrece pertenecen por su posición geográfica a Bogotá. Si bien es cierto que frente al servicio de voz saliente móvil es a nivel nacional, los demás servicios fuertes de esta empresa son prestados a nivel distrital, como lo son el de telefonía fija y televisión. Por tales motivos, su participación en el mercado es baja respecto de los demás operadores, sobre todo en estos mercados relevantes.

Teniendo en cuenta lo anterior, si ETB fuera adquirida por Claro, esta última quedaría en una posición de mayor poder en el mercado relevante voz saliente móvil, y podría afectar el bien jurídico tutelado, que es la libertad de escogencia del consumidor y la permanencia de las empresas en el mercado. En este orden, la integración Claro – ETB sería objetable.

Por otro lado, si la ETB fuera adquirida por Movistar, esta integración sería permitida por la SIC, dado que los servicios prestados por estas dos empresas se encuentran dentro de la misma cadena de valor en el mercado de las telecomunicaciones. Sin embargo, esta integración empresarial estaría condicionada, debido a que lo más seguro es que al


21realizar la integración, las intervinientes superarían el tope de espectro máximo de 85 MHZ, definido en el Decreto 2980 de 2011.La integración Movistar – ETB no pone en riesgo ningún bien jurídico tutelado, frente a los mercados relevantes definidos por la CRC y acogidos por la SIC. Por el contrato, incentiva el desarrollo tecnológico y la libre competencia económica. Esta competencia sería interesante, pues los demás operadores para ser competitivos bajarían sus precios y se verían beneficiados los usuarios finales.

9) Comentario por: Carolina Andrea Peña Melo

INTEGRACIÓN ECONÓMICA CLARO – ETB

Considero que si ETB fuera adquirida por Claro, la SIC debería proceder a objetar dicha operación porque (i) restringe indebidamente la competencia y, (ii) para el caso concreto si estuviéramos en el papel de la SIC, no se cuenta con los suficientes informes para el estudio respectivo.

Frente a la primera causal de objeción, “La concentración restringe indebidamente la competencia”, se presume que Claro tiene la capacidad de fijar precios en el mercado “voz saliente móvil”, tanto es así, que la propia CRC constató la existencia de la posición dominante de COMCEL mediante las resoluciones 2062 y 2152 del 2009. Como consecuencia de esa constatación, la CRC estableció un régimen regulatorio para COMCEL en el que la tarifa off-net no podía ser superior a la tarifa on-net más el cargo de acceso regulado, en razón a la existencia de una falla de mercado que se presenta en dicha diferenciación, lo cual es significativo en la decisión de consumo del usuario, generando así condiciones competitivas asimétricas. Con base en ello, la CRC mediante las resoluciones mencionadas, estableció medidas regulatorias aplicables a Claro, relativas a la oferta mayorista que debe ofrecer a los PCA.

En el año 2011, la CRC mediante la Resolución CRC 3139 estableció medidas regulatorias particulares a Claro, considerando su posición dominante en el mercado “Voz saliente Móvil”, específicamente en relación con: (i) aplicar de manera anticipada la reducción de los cargos de acceso a los que hace referencia la Resolución CRC 3136 de 2011, con el objeto de que las ofertas de Claro fueran contestables por parte de sus competidores, (ii) revisar la restricción del diferencial tarifario on-


22net/off-net con el fin de determinar si se mantenía, se modificaba o se levantaba, y (iii) implementar medidas regulatorias adicionales para prevenir que su posición dominante en el mercado “voz saliente móvil” tuviese efectos sobre la prestación de otros servicios en este u otros mercados relacionados.

Igualmente, la CRC mediante las Resoluciones 4002 y 4050 de 2012, impuso dos obligaciones específicas al proveedor dominante: (i) ofrecer a los demás operadores el último valor de la tabla 3 del artículo 8° de la Resolución 1763 de 2007, y (ii) modificar la regla tarifaria en el sentido de requerir que la tarifa off net fuera menor o igual a la tarifa on-net, lo cual tiene aplicación tanto para las condiciones de planes sin promociones, como para aquellos a los que les aplicaran promociones y ofertas.

En este orden de ideas, teniendo en cuenta los estudios realizados por la CRC en los que ya se ha confirmado la posición de dominio que ostenta Claro, si se adelantara la operación pretendida, Claro aumentaría su participación ya significativa en el mercado, lo cual a todas luces iría en perjuicio de los consumidores y competidores, es decir que ello podría afectar la libertad de escogencia, la libertad de entrada o la variedad de precios (bienes jurídicos tutelados). En consecuencia, la SIC deberá proceder a objetar dicha integración.

Frente a la segunda causal de objeción: “no se cuenta con los suficientes informes para el estudio respectivo”, se resume en que no se cuenta con la información necesaria que deben suministrar los interesados sobre los antecedentes, modalidades o finalidades de la operación.

INTEGRACIÓN ECONÓMICA MOVISTAR – ETB

Frente a la posible integración económica entre Movistar y ETB, considero que la SIC debe objetarla por las mismas causales que debe objetar la integración entre Claro y ETB.

Frente a la primera causal de objeción “La concentración restringe indebidamente la competencia”, se presume que Movistar ostenta posición de dominio en infraestructura, pues para nadie es un secreto que Movistar (antes TELECOM) es el propietario de la mayor parte de infraestructura a nivel nacional, y que ETB tiene la mayor parte de infraestructura en la ciudad de Bogotá, cuya concentración podría


23afectar los mercados mayoristas que ante el poder de contracción de este mercado tendrían la posibilidad de fijar precios inequitativos de un mercado con pocos participantes, independientemente de los competidores y consumidores.

En tal sentido, seguramente Movistar y ETB alegarán la excepción de eficiencia, para lo cual deberán probar que la operación pretendida es eficiente para el mercado (ofrece beneficios a los consumidores, elimina barreras de entrada y garantiza la permanencia de los posibles competidores), y la SIC deberá revisar si la integración amerita condicionamientos.

Frente a la segunda causal de objeción: “no se cuenta con los suficientes informes para el estudio respectivo”, no se cuenta con la información necesaria que deben suministrar los interesados sobre los antecedentes, modalidades o finalidades de la operación.

10) Comentario por: Ricardo Alfonso Ochoa Gamboa

Para efectos del análisis solicitado, he divido mi concepto en los siguientes cuatro ítems:

i. Bien jurídico tutelado en materia de competencia.ii. Mercado por producto.iii. Mercado geográfico.iv. Integración objetable.

i. Bien jurídico tutelado.

Se parte del supuesto de una integración horizontal, por ser una operación entre compañías que están en el mismo eslabón comercial, conducente a la desaparición de un competidor. Las empresas intervinientes están dedicadas a la prestación de servicios de telecomunicaciones. En estas condiciones, el bien jurídico afectado es la libertad de escogencia.

De la misma manera, mi análisis partirá del supuesto de integración por absorción, de modo similar a la integración Une-Millicom. ETB es un competidor que tiene, además de sus propias operaciones, acciones en otras empresas que compiten en otros segmentos distintos, como lo


24es el 75% de Skynet – Prestador de servicios del operador satelital O3B Networks-, 39,99% del contact center Americas Business Process Services y el 88,16% del prestador de servicios de instalación, soporte y mantenimiento Colvatel. Fuente: ttp://etb.com.co/inversionistas/docs/2015-

03-26_Consolidados.pdf.

Estas acciones y su análisis no serán tenidas en cuenta, en la medida que no conocemos aún quién tendrá la participación mayoritaria de las acciones posteriores a la venta, ya que el artículo en el Plan de Desarrollo “Bogotá para Todos” contempla la autorización al alcalde para vender hasta el 100% de participación del distrito en ETB. – Artículos 140 al 146, Plan de Desarrollo Bogotá para Todos 2016 – 2020.

ii. Mercado por producto.

Continuando con el análisis, se partirá del hecho de integración económica de tipo fusión por absorción. Con respecto a las empresas intervinientes, están dedicadas a la prestación de servicios de telecomunicaciones.

En este caso, se requerirá solicitar a las empresas intervinientes información de los servicios ofrecidos por cada una de ellas, tomando como punto de partida los servicios mencionados en la Resolución 24527, numeral 17.4.1, y los mercados relevantes definidos en la Resolución 2058 de la CRC actualizada, que son:

1. Mercados minoristas definidos con alcance municipal.1.1. Voz (fija y móvil) saliente local.1.2. Datos (acceso a Internet de banda ancha) residencial.1.3. Datos (acceso a Internet de banda ancha) corporativo.1.4. Paquete de servicios dúo play 1 (telefonía fija más

Internet de banda ancha) para el sector residencial.1.5. Paquete de servicios dúo play 2 (televisión por

suscripción más Internet de banda de ancha) para el sector residencial.

1.6. Paquete de servicios dúo play 3 (televisión por suscripción más telefonía fija) para el sector residencial. – Este mercado corresponde más a servicios de Claro, donde el producto vinculante al servicio es la televisión, en ese sentido


http://etb.com.co/inversionistas/docs/2015-03-26_Consolidados.pdf



25ETB posee únicamente este servicio a través de su cablera en Cúcuta.

1.7. Paquete de servicios triple play (televisión por suscripción + Internet de banda ancha + telefonía fija) para el sector residencial.

2. Mercados minoristas definidos con alcance nacional1.1 Voz saliente móvil.1.2 Voz saliente (fija y móvil) de larga distancia nacional.1.3 Voz saliente de larga distancia internacional.1.4 Datos (acceso a Internet) móvil por suscripción1.5 Datos (acceso a Internet) móvil por demanda.2. Mercados minoristas definidos con alcance departamental.2.1 Voz saliente (fija y móvil) de local extendida.3. Mercados minoristas de terminación.3.1 Terminación de llamadas fijo – móvil en todo el territorio

nacional.4. Mercados mayoristas.4.1 Mercados mayoristas de terminación.

· Mercado mayorista de terminación de llamadas fijo – fijo en cada municipio del país.

· Mercado mayorista de terminación de llamadas móvil – fijo en cada municipio del país.

· Mercado mayorista de terminación de llamadas móvil – móvil en todo el territorio nacional.

· Mercado mayorista de terminación de llamadas de larga distancia internacional en todo el territorio nacional.

Mercado mayorista portador: Los mercados no contemplados en la definición de la CRC en su Resolución 2058 de 2009 en versión actualizada y que sí están incluidos en la Resolución 24527 incluidos para el análisis de la integración son:

1. Acceso a Infraestructura – Coubicación:1.1 Arrendamiento de espacio físico para instalación de

infraestructura de telecomunicaciones.1.2 Arrendamiento de torres de comunicaciones en las cuales

rentan espacios para instalar antenas y equipos de comunicación.

1.3 Arrendamiento de postes.1.4 Arrendamiento de ductos.


262. Acceso a redes.

2.1 Servicio portador.2.2 Interconexión directa.2.3 Servicios de apoyo a empresas:

(Se debe evaluar el 39,99% accionario de ETB en Americas B u s i n e s s P r o c e s s S e r v i c e s )(Se debe evaluar el 88,16% accionario de ETB en Colvatel).

iii. Mercado geográfico.

En su mayor parte, ETB opera en Bogotá, pero también de acuerdo con el informe del primer trimestre del MINTIC en relación con los suscriptores con acceso dedicado a Internet por proveedor, departamento, municipio, tecnología, segmento y ancho de banda, ETB hace presencia en 137 municipios, mientras que Claro tiene presencia en 109 municipios. En 64 municipios se tiene competencia de ETB con Telmex (Claro). En el caso de Movistar, esta compañía tiene presencia en 435 municipios de los cuales tiene competencia en 100 con ETB.

Es de prever que, de acuerdo con las cifras del informe del primer trimestre de MINTIC, una fusión ETB – Claro, reforzaría la posición de dominio de Claro en Bogotá, mientras que una fusión ETB- Telefónica generaría una posición de dominio en el mercado de voz fija nacional, y en el mercado de Coubicación e instalaciones esenciales.

iiii. Integración objetable

Integración ETB-Claro: bajo mi consideración, la integración ETB-Claro es objetable, dada la posición dominante establecida en las Resoluciones 2062, 2066 y 2152 de 2009 y con obligaciones impuestas por tal posición en la resolución 4002 de la CRC y confirmadas por la resolución 2171 de 2009 de la CRC, respecto al mercado voz saliente móvil, con medidas regulatorias específicas en la resolución 2172 de 2009. En ese sentido, la SIC deberá objetar dicha integración, por limitar el bien jurídico tutelado a la libertad de escogencia y la redistribución equitativa del dinero, al reducir la cantidad de competidores, como también la posible afectación a la capacidad adquisitiva de bienes del consumidor.Integración ETB-Movistar: la SIC debería objetar esta integración,


27pues con ella se generaría un operador con posición dominante a nivel nacional para el mercado relevante de telefonía pública básica conmutada, afectando los mercados de llamadas salientes de fijo a móvil, fijo local y llamadas salientes de fijo a larga distancia internacional y llamadas terminantes a fijo, lo cual afectaría la libertad de escogencia, la redistribución equitativa del dinero, la capacidad adquisitiva del consumidor o excedente del consumidor y generaría una barrera de entrada a nuevos operadores. Esto se sustenta en la suma de los clientes residenciales de ETB reportados al MINTIC: 1'387.638 a los 1'339.178 de Movistar(Telefónica), lo cual sumaría a nivel nacional un total de 2'726.816 usuarios TPBC, respecto a su competidor más cercano, Claro, con 1´757.385 usuarios.

11) Comentario por: Laura Anaya Quintero

Al objetar una integración empresarial, la SIC propende por impedir que se produzca una indebida restricción de la libre competencia, evitando concentraciones de poder económico en el mercado que conlleven comportamientos coordinados o fortalezcan una posición de dominio de la que se pueda abusar.En el caso planteado, estamos ante una integración horizontal, lo que quiere decir que ante una integración, bien sea Movistar-ETB o Claro-ETB, es claro que un competidor desaparecerá del mercado y se reducirá la competencia.

Para analizar si se objeta o no una integración económica, la SIC estudia lo siguiente: i). Definición del mercado relevante producto y geográfico; ii). Estudio de la estructura del mercado relevante definido: dominancia, concentración, competencia potencial y barreras a la entrada; iii). Estudio de los efectos de la operación y iv. Análisis de las eficiencias que contrapesen dichos riesgos.

Sin el ánimo de hacer un análisis exhaustivo de cada una de estas circunstancias, es claro que en el mercado relevante en concreto existen todas las barreras de acceso. En efecto, quien quiere llegar a prestar el servicio no lo puede hacer libremente, porque tiene que haber concesión del espacio electromagnético y, además, requiere una gran inversión. Por otro lado, si bien podría haber competidores potenciales, las cuotas de mercado en realidad serían ínfimas, en comparación con las que tiene por ejemplo Claro en el mercado de voz


28móvil saliente.

Por lo anterior, prima facie podría concluirse que las integraciones en comento podrían llevar a que las empresas adquieran la capacidad de determinar unilateralmente, o con sus inmediatos competidores, las condiciones de comercialización, oferta, precios y demás, por lo que en principio la SIC debería objetar.

12) Comentario por: Mauricio Velandia

En mi criterio es una operación objetable. Una integración económica se objeta cuando el mercado deja de ser elástico, desde el punto de vista de la oferta y de la demanda. Es importante definir si eventualmente podría condicionarse.

La ETB tiene posición de dominio en la red de Bogotá, insumo que es requerido por los dos operadores de telefonía móvil. Bajo tal óptica, se trata de un agente con posición de dominio en la red que será controlado o absorbido por un operador móvil.

Ahora bien, los operadores móviles compiten directamente con los operadores fijos, es una realidad que la regulación no puede evitar.

Por otro lado, los operadores móviles ahora participan en otros mercados, como televisión e internet. En ese sentido, el poder de la concentración de mercado en pocos aumentará completamente.

El futuro son las telecomunicaciones. Es por ello que se debe cuidar la competencia más que otros derechos, pues de las telecomunicaciones dependerá todo el desarrollo laboral y educativo.Esta es otra realidad.


291.2 ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE POR PRECIOS DIFERENCIALES

Desde Nueva York Karin planeó todo. Ella como empresaria tenía presencia en toda la zona andina. En Colombia competía con dos empresas más. Karin, con más del 60 % de participación en Colombia, decidió vender a precios diferentes en el país, diferencia que no obedecía a su estructura de costos.Karin cree que ello no es anti competitivo ni desleal, ¿usted qué opina?

Mauricio Velandia Abogados

1) Comentario por: María Camila Jiménez Zapata

Teniendo en cuenta que la participación del mercado de la empresa de Karin es significativa, me pronunciaré principalmente desde la figura del abuso de la posición dominante, motivo por el cual se aclara que para exista esa figura, se requiere necesariamente tener una posición dominante. Es decir que si se quiere alegar el abuso de la posición dominante, se deberá probar tanto la posición dominante como el abuso.

Con la finalidad de evidenciar el primer componente, deberá estudiarse si en el caso que nos ocupa (i) el mercado depende de un agente económico, (ii) existe elasticidad, (iii) existen sustitutos y (iv) se da una competencia efectiva. En relación con el abuso, tendríamos que remitirnos a la tipificación del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992.

En desarrollo de lo anterior, y aunque los datos consignados en el ejercicio son limitados (por ejemplo, no se incluye Información de capacidad ociosa de los competidores) podría decirse entonces que el porcentaje dado y segmentado a un territorio especifico, es decir, el 60% de participación en Colombia, constituye una posición dominante de la empresa de Karin (asumiendo que en esa participación se encuentre acompañada de los ítems relacionados en el párrafo anterior). Por otro lado, estudiando la tipicidad del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, el caso de estudio podría enmarcarse el supuesto en los numerales 1 y 5 de dicha norma.

En cuanto al numeral 1, la norma exige que el objeto de la disminución


30de precios por debajo de los costos sea eliminar uno o varios competidores, o prevenir la entrada o expansión de estos, supuesto que si bien no es dado expresamente en el ejemplo, se podría asumir que es efectivamente la finalidad de la conducta (pues la naturaleza de la relación comercial es generar ganancias para el productor o proveedor). En lo que corresponde al numeral 5, si bien ese precepto de la norma tiene más elementos afines con el caso de estudio, también se deberá demostrar que la intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia de su mercado en el país.Entonces, resulta evidente que en el caso concreto se afectaría la capacidad adquisitiva de bienes del consumidor y la redistribución equitativa de dinero. Valga aclarar que la afectación de la capacidad adquisitiva del consumidor se daría a mediano plazo, pues en un primer momento dicho consumidor se vería beneficiado por la conducta.

Igualmente, cabe señalar que si bien existen argumentos que pueden evidenciar un presunto abuso de la posición dominante de la empresa de Karin, lo acá expuesto no cierra totalmente la posibilidad de que esta pueda demostrar que su comportamiento se encuentra dentro de un marco aceptable de lo competitivo y razonable. De esta manera, los competidores de Karin pueden adelantar una acción de responsabilidad civil extracontractual por los daños que llegaran a causarles el hecho generador. Adicionalmente, podrían poner en conocimiento de la SIC los hechos, con la finalidad de que esa entidad inicie una investigación administrativa, de acuerdo con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992.

Ahora bien, teniendo en cuenta que Karin considera que con su decisión no es anti competitiva ni desleal, considero que dicho argumento puede ser controvertido fácilmente (sin perjuicio, como ya se dijo, de los argumentos de defensa que pueda presentar la empresa de Karin), toda vez que desde otro punto de vista del derecho a la competencia, existiría un daño a la competitividad o su aprovechamiento indebido, pues se puede existe una afectación a la concurrencia al mercado de los competidores de Karin. Así las cosas, resalto que para probar que los actos descritos en el ejemplo son desleales, se deberá evidenciar que fue realizado en el mercado y con fines concurrenciales, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 7 y 18 de la Ley 256 de 1996.


312) Comentario por: Mónica Marcela Ciro Marín

Teniendo en cuenta que Karin tiene una participación en el mercado del 60%, mientras que el 40% restante está dividido entre otros dos competidores, es posible afirmar que Karin tiene posición dominante en el territorio colombiano, por lo que no existe elasticidad en el mercado.

Cuando se tiene posición dominante, conforme a lo consagrado en el Decreto 2153 de 1992 en su artículo 50, está expresamente prohibida la diferenciación en los precios; no obstante, esta diferenciación podría justificarse por razones de eficiencia. Para el caso concreto, el precio diferenciado no se ajusta a la estructura de costos de Karin, por lo tanto esta no podría argumentar que su comportamiento tiene por finalidad lograr mayor eficiencia para su empresa y para la economía; por el contrario, esta práctica constituye abuso de su posición dominante, como se explicará a continuación.

Si la diferenciación en los precios por parte de Karin consistiera en disminuirlos por debajo de costo, sus competidores podrán igualarlos o no, pero dada su participación minoritaria en el mercado no serán competitivos, de manera que el efecto será su exclusión del mercado (afectando su libertad de entrada y permanencia), con lo cual Karin obtendrá una mayor participación en el mismo (afectando la libertad de escogencia y el excedente del consumidor). Si la diferenciación consistiera en incrementar los precios, dado que no existe elasticidad en el mercado, el consumidor se verá obligado a satisfacer allí su demanda. Bajo este supuesto, se afectará su libertad de escogencia y su excedente.

Por lo anteriormente expuesto, la diferenciación de precios de Karin constituye una práctica restrictiva de la competencia por abuso de la posición dominante, que afecta la libertad de entrada y permanencia de sus competidores y, en consecuencia, la libertad de escogencia y el excedente del consumidor, tipificada en el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992.

Finalmente, Karin no solo incurre en un acto restrictivo de la competencia, sino también en un acto de competencia desleal. En efecto, su conducta afecta la libre elección del comprador y la concurrencia de sus competidores en el mercado, lo cual se encuentra tipificado en el artículo 7 de la Ley 256 de 1996.


323) Comentario por: Leidy Viviana Madrigal Serna

Para dar solución al caso planteado, considero que hay que empezar por decir que, en principio, todo depende. La condición o la naturaleza de la empresa de Karin, es el punto de partida para determinar si estamos frente a una situación anticompetitiva y desleal o no. En este sentido, sentaré mi planteamiento a partir de dos supuestos:

Supuesto 1 -- Empresa de Karin con posición dominante: supóngase que el mercado en el que incursiona la empresa de Karin, del que solo se dice que es en Colombia, carece de competencia efectiva, tiene dependencia hacia un solo agente económico, no es elástico y no cuenta con sustitutos. Este es el escenario perfecto para que la empresa de Karin, con más del 60% de participación en ese mercado, tenga posición dominante, condición que no es viciosa en sí misma, sino que, por el contrario, es un privilegio que ostenta una empresa por lo que representa dentro del mercado.

En este orden de ideas, al Karin decidir vender a precios diferentes en el país, sin que esa diferencia obedezca a su estructura de costos, está incurriendo en una práctica comercial restrictiva tipificada en el numeral 5 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 como un supuesto de abuso de la posición dominante por establecimiento de precios diferenciales.

Suplida la tipicidad, se tiene que con esa conducta Karin está afectando la libertad de entrada y permanencia de las dos empresas con quienes compite, y la libertad de escogencia y el excedente del consumidor. Esto, toda vez que, si se trata de precios más bajos, el consumidor preferirá a la empresa de Karin que a las otras dos lo que finalmente se traducirá en su retiro del mercado. Si el caso es de alza de precios, la falta de elasticidad de la demanda indica que la capacidad ociosa de las otras dos empresas no es suficiente para abastecer las necesidades de los consumidores, por lo que también tendrán que retirarse finalmente del mercado y el consumidor tendrá que comprar a precio más caro sin poder escoger otra oferta.

En consecuencia, se configura un comportamiento antijurídico, lo que da pie para entrar a hacer un juicio de responsabilidad sancionatoria administrativa en el que además, la culpabilidad estaría dada por la intención de Karin de disminuir la participación de los demás


33competidores en el mercado, afectando de esta manera la libre competencia.

Supuesto 2 -- Empresa de Karin sin posición dominante: en el entendido en que las empresas que compiten con la empresa de Karin en el mercado específico en Colombia, tengan la capacidad de satisfacer las necesidades de los consumidores y hacerle frente a los efectos que genere el establecimiento de precios diferenciales en el mercado por parte de Karin, esta última no sería dominante en el mercado. Por lo tanto, su conducta no podría ser considerada antijurídica, primero porque no tiene las características del sujeto calificado que prescribe la norma para dicha conducta y, segundo, porque no estaría afectando el bien jurídicamente tutelado.

Por otro lado, es preciso mencionar que si bien el legislador en la Ley 256 de 1996 estableció entre los artículos 8 y 17 las conductas que configuran la competencia desleal, dejó espacio en el artículo 7 para enmarcar las demás conductas que no cumplan las características de los demás artículos, pero que de todas maneras “resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado”.

En efecto, para que la conducta desplegada por Karin sea considerada un acto de competencia desleal, tendría que adecuarse dentro del artículo 7 mencionado. Sin embargo, hay que tener en cuenta que, como lo indica el profesor Mauricio Velandia en su libro Derecho de la Competencia y del Consumo:

“Si ya existe un castigo de deslealtad como consecuencia de comportamientos prohibidos en otros textos diferentes a la Ley 256 de 1996, por sustracción de materia se tiene que la prohibición general de competencia no agrupa dichos comportamientos que están prohibidos en la ley, pues estos ya tienen desarrollo en los supuestos enunciativos o en prohibiciones de otras normas que de rebote dañan la competencia, y por tal razón, bajo un método deductivo, lo que encierra la prohibición general es la deslealtad por abuso del derecho”.

En virtud de lo anterior, la conducta de Karin, bajo el supuesto de que su empresa ostenta posición dominante de mercado, no podría


34calificarse como un acto de competencia desleal, porque la situación no cabría en ningún supuesto fáctico y tampoco en la prohibición general, toda vez que ya está prohibido desde el régimen de prácticas comerciales restrictivas.

Visto de otro modo, atendiendo al supuesto 2 en el que la empresa de Karin no tiene posición dominante en el mercado, y considerando que la libertad y autonomía que otorga el artículo 333 a la empresa le da derecho de establecer los precios de sus productos, la conducta de Karin podría encuadrar dentro del artículo 7 que prevé la prohibición general de los actos desleales, pues actuando dentro de una permisión legal efectuó una acción que por lo menos puso en riesgo la competitividad y el funcionamiento concurrencial del mercado.

Teniendo el supuesto fáctico (la tipificación de la conducta dentro del artículo 7 de la Ley 256 de 1996), debe añadirse que en el caso concreto se encuentran dados los ámbitos de aplicación de la Ley 256, como se verá a continuación:

· Ámbito de aplicación objetivo: la conducta fue desplegada en el mercado y con fines concurrenciales, que pueden presumirse conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 256 de 1996, como quiera que la conducta de Karin estaba encaminada a incrementar su participación en el mercado mediante la afectación de la participación de las otras dos empresas competidoras.

· Ámbito de aplicación subjetivo: la conducta proviene de un participante del mercado.

· Ámbito de aplicación territorial: el comportamiento ocurrió dentro del territorio colombiano.

Adicionalmente, también está dado el presupuesto del daño, puesto que para su configuración no se requiere que efectivamente haya habido un resultado que provoque una afectación a la concurrencia en el mercado, sino que el daño puede considerarse por la sola generación de riesgo a esa afectación, siendo el comportamiento idóneo para producirla.

Por consiguiente, queda por probar el nexo de causalidad y la idoneidad de la conducta de Karin (siempre que no sea pertinente presumirla), para completar los presupuestos del juicio de responsabilidad y que


35pueda calificarse como un acto de competencia desleal.

4) Comentario por: María Alejandra Cartagena Ospina

Ante la pregunta sobre la anticompetitividad y/o deslealtad de la conducta realizada por Karin, conforme los supuestos de hecho descritos en el caso, considero que la respuesta depende de otros factores, los cuales procedo a plantear:

En primer lugar, es necesario indicar que la conducta de Karin al vender a precios diferentes en Colombia, sin que ello obedezca a la estructura de costos, se encuentra tipificada como uno de los supuestos prohibitivos del abuso de la posición dominante descrito en el numeral 5 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992. Este artículo se encuentra dentro del marco de las prácticas comerciales restrictivas, cuyo fin es salvaguardar la capacidad adquisitiva del consumidor y su libertad de elección, así como la redistribución equitativa del dinero dentro de los sectores de la economía.

De este modo, tal como lo consagra la norma, dicha conducta será abusiva en la medida que se tenga posición dominante, dado que lo que se pretende es evitar que quienes tengan una posición dominante, puedan desplegar conductas dentro del mercado que alteren la dinámica del mismo, afectando el bien jurídicamente tutelado.

En consecuencia, si bien Karin ha decidido vender a precios diferentes, no obedeciendo ello a su estructura de costos, es necesario verificar si en efecto ella goza de una posición dominante en el mercado y la afectación de su comportamiento al bien jurídicamente tutelado. El caso plantea que Karin cuenta con más del 60% de participación en Colombia, compitiendo con dos empresas más. Así pues, podría decirse que Karin tiene una gran participación dentro del mercado; sin embargo, para determinar la antijuridicidad de su conducta y si ostenta una posición dominante, es necesario analizar la elasticidad de la demanda.

De esta forma, podría suceder que existieran bienes sustitutos o que las otras dos empresas con las que compite Karin tengan la capacidad ociosa suficiente para abastecer la demanda de los consumidores que ante el precio fijado por Karin deciden trasladarse hacia estas dos. En estos eventos, no podría hablarse de dependencia del mercado a un


36agente económico, en la medida en que el consumidor podrá optar por comprar bienes sustitutos o elegir a otra empresa, la cual se encuentra en capacidad de abastecer dicha demanda, no existiendo así una verdadera afectación al bien jurídicamente tutelado.

Ahora bien, podría suceder que, ante la inexistencia de bienes sustitutos y la poca o nula capacidad ociosa de las dos empresas con que compite Karin, la libertad de elección del consumidor se viera limitada o nula, y/o que las dos empresas en mención salgan del mercado, afectando la libertad de permanencia en el mercado de dichas empresas. Esto permitiría, a su vez, que posteriormente Karin pueda incrementar los precios, reduciendo así la capacidad adquisitiva del consumidor y la distribución equitativa del dinero dentro de los sectores económicos. En este orden de ideas, no existiendo elasticidad de la demanda, Karin tendría una posición dominante en el mercado y, en consecuencia, habría incurrido en una práctica comercial restrictiva.

Por otro lado, haciendo el análisis desde los actos de competencia desleal, si bien en la Ley 256 de 1996 el legislador no estableció dentro de los supuestos fácticos la fijación de precios diferenciados cuando esta no obedezca a la estructura de costos, el artículo 7 establece la prohibición general de realizar actos de competencia desleal, entendidos como:

“(…) todo acto o hecho que se realice en el mercado confines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o a f e c t e l a l i b e r t a d d e d e c i s i ó n d e l c o m p r a d o r o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado.”

En esta medida, teniendo en cuenta la alta participación de Karin en el mercado y su conducta de fijar precios diferenciados en Colombia, conforme al artículo 2 de dicha ley se presume que la finalidad de su comportamiento es incrementar su participación en el mercado. ello, dado que una disminución exagerada del precio podría ocasionar que las empresas con que compite salgan del mercado al no poder competir con el precio fijado, afectando así la concurrencia y competitividad de estas empresas en el mercado.


37Finalmente, es importante tener en cuenta que aunque “Desde Nueva York Karin planeó todo” como el efecto se produciría en Colombia -donde compite con las otras dos empresas-, dicha normativa es aplicable conforme al artículo 4 de la Ley 256 de 1996.

5) Comentario por: Sebastián Cuartas Marín

Antes de encuadrar la conducta de Karin en el ordenamiento jurídico colombiano e identificar el bien jurídico tutelado vulnerado con dicha conducta, es necesario analizar la estructura del caso bajo estudio, en el sentido de resaltar algunos puntos que definen el curso del concepto:

· La acción fue premeditada, en tanto que Karin lo planeó todo.· Karin competía con dos empresas más en Colombia.· Karin cuenta con más del 60 % de participación en el mercado,

lo que quiere decir que tal participación se mueve entre el 61 % y el 99 %. No se habla de la participación en el mercado de los demás competidores, por lo cual tendríamos que analizar varios supuestos.

· Karin tomó la decisión de vender a precios por debajo de la estructura de costos. En este aspecto, podríamos afirmar que Karin estaría dejando a los demás competidores en una línea de no preferencia a la luz de los consumidores, ya que ella tendría los precios más bajos en el mercado.

· No se relacionan los datos de capacidad ociosa para cada participante, por lo que para el presente estudio no se tendrá en cuenta dicho ítem.

· Los costos de producción no se ven relajados en el caso, por lo que se entenderá que serán iguales para Karin, B y C.

Visto lo anterior, debemos analizar por lo menos dos escenarios, uno en el que Karin tenga el 61 % de participación y el segundo en el que tenga el 99 %, de los que se podrá observar qué tipos de conductas encuadran en el ordenamiento jurídico y cuál sería el bien jurídico tutelado en peligro.

En la primera situación, Karin tiene el 61% de participación en el mercado y los dos competidores B y C comparten el 39% del mercado, lo que nos lleva a pensar que, pese a que Karin tiene un porcentaje mayor de participación, inicialmente no es suficiente para hablar de una posición dominante, ya que hay elasticidad de la demanda en la


38medida en que el mercado no depende de un agente económico.

No obstante, en virtud de la estrategia de dumping adelantada por Karin, los competidores B y C perderán capacidad de inyectar el mercado con sus productos ya que el precio ofrecido por A va a ser mucho menor que el ofertado por ellos, y en consecuencia los clientes van a preferir consumir productos de un costo menor. Lo anterior, lleva a que a corto plazo B y C se deban retirar del mercado.

En el segundo supuesto, Karin tiene el 99% de participación y B y C tienen el 1% restante. En este punto, Karin tiene una posición dominante en el mercado, ya que no hay una elasticidad de la oferta, ni participa en el mercado con una competencia efectiva. Así entonces, una vez Karin reduzca los precios por debajo del costo, indiscutiblemente los competidores B y C saldrán del mercado y Karin quedará con el “océano azul” en el sector, impidiendo de esta forma que concurran más empresas en la dinámica de la economía.

Desarrollados los supuestos, vemos que finalmente Karin adquiere la posición dominante en el mercado, ya que sus competidores no tienen la capacidad para soportar el dumping.Analizado esto, se procederá a estudiar cómo la conducta de Karin se encuadra en el ordenamiento jurídico colombiano, en el ámbito de las prácticas comerciales restrictivas y competencia desleal.


Las prácticas comerciales restrictivas se dividen en tres tipos de comportamientos, entre los cuales se encuentra el abuso de la posición dominante, en el que el dominio del mercado está en cabeza de un agente económico. Es importante resaltar que no necesariamente el hecho de que haya un agente direccionando el mercado con posición dominante, significa que haya un abuso del poder, ya que se puede alcanzar dicha posición utilizando estrategias conformes a derecho, por ejemplo siendo eficiente en el mercado. Esto, como se indicó, no es el caso de Karin, pues dada su participación en el mercado decidió vender a precios diferentes, no obedeciendo a su estructura de costos, generando con ello que los competidores B y C se retiraran del mercado.

Además de ser ilegal, Karin, en los dos casos planteados, termina con la


39posición del mercado, en la medida que (i) el sector depende de una agente económico, que para el caso es Karin; (ii) no hay elasticidad de la demanda; (iii) no hay sustitutos (se toma de esta forma, toda vez que en el caso no se habla de un producto un específico y no se puede definir si hay o no sustitutos); y (iv) no hay competencia efectiva, en el sentido en que ninguno de los competidores tiene la capacidad para continuar en la dinámica comercial.

El artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 en sus numerales 1 y 6, tipifica el comportamiento de Karin, en tanto esta disminuye los precios, eliminando a los competidores e impidiendo el acceso a la dinámica del mercado de otros competidores.

Bienes jurídicos afectados:

· Libertad de entrada de las empresas en el mercado.· Redistribución equitativa del dinero dentro de una economía.· Libertad de escogencia del consumidor – excedente del

consumidor.

La práctica comercial restrictiva, da lugar a una acción administrativa que puede llevar a una sanción. También puede darse un proceso de carácter civil en el evento que los competidores B y C logren demostrar que se afectaron con esa conducta.

Competencia desleal

Karin planeó vender a precios diferentes, sin que esa diferencia correspondiera a su estructura de costos, con el fin de adquirir participación en el mercado, pensando que su estrategia no era desleal ni anticompetitiva. No obstante, contrario a lo que pensaba, su comportamiento según lo estipulado el artículo 7 de la Ley 256 de 1996, encuadra en una prohibición general de actos de competencia desleal, en el sentido en que su conducta tenía fines concurrenciales, afectando de esta forma las sanas costumbres mercantiles.

Por otro lado, a pesar de que Karin se encuentra en Nueva York, su conducta tuvo efectos en el territorio colombiano y es por esto que, según la Ley 256 de 1996, está llamada a responder por actos de competencia desleal.


40Bienes jurídicos afectados:

· Libertad de entrada de las empresas en el mercado / concurrencia en el mercado.

· Competitividad de la empresa.

Conclusión

Es claro que la estrategia fue premeditada, ya que un comerciante baja los precios por debajo de su costo buscando ganar participación en el mercado y en tal virtud eliminar competidores de la dinámica sectorial. En este sentido, la finalidad de la empresa o del comerciante es generar rendimiento y no pérdidas, como sucedería al momento de bajar el precio de venta por debajo del costo. Dicha estrategia solo tendría sentido si lo que se busca es concurrir en el mercado e impactarlo, eliminando a sus antiguos competidores y previniendo la entrada de nuevos.

En cuanto a la tipificación de las conductas en el ordenamiento jurídico colombiano, como se indicó, encuadra en una práctica restrictiva encaminada al abuso de posición dominante y en la esfera de la competencia desleal.

6) Comentario por: María Camila López Gómez

En primer lugar, es importante analizar el caso de Karin observando en qué consiste y bajo qué supuesto encajaría su conducta. Aunque Karin se encuentre en Nueva York, su actividad comercial es desarrolla en el territorio colombiano, siéndole aplicable la reglamentación dada al respecto en la Ley 256 de 1996 y el Decreto 2153 de 1992.

Cabe resaltar que Karin tiene presencia en toda la zona andina y cuenta con el 60% de la participación en Colombia, lo que nos lleva a concluir que la empresaria cuenta con una posición dominante del mercado, pues se estaría en presencia de una falta de elasticidad del mercado que pondría en riesgo el bien jurídico tutelado.

Ejercer dicha posición no es una conducta que se encuentre prohibida en el ámbito legal colombiano; lo que sí es prohibido es abusar de la misma, lo cual es descrito por el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 1 del Decreto 3307 de 1963, que establece que


41está prohibido “toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia”.

Para estudiar si Karin incurrió en las conductas de competencia desleal y abuso de posición dominante, tendremos que remitirnos a identificar si el supuesto propuesto encaja dentro del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, el cual establece en el numeral 5 como uno de los supuestos en los cuales se estará en abuso de posición de dominio cuando la conducta consista en:

“Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio diferente de aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción.”

No obstante lo anterior, en el caso planteado no se da mayor información sobre cuál es efectivamente la intención que tiene Karin al fijar sus precios por debajo del rango general de los otros empresarios que ofrecen el mismo producto, siendo uno de los presupuestos necesarios que trae el artículo para poder determinarlo como un acto de abuso de la posición dominante. Es decir, es necesario que haya una intención de disminuir o eliminar la competencia en aquella parte del país y no tenemos claridad de si eso es efectivamente lo que Karin pretende.

En conclusión, considero que para tipificar la conducta como un abuso de la posición dominante es necesario indagar más a fondo sobre cuál es la situación o los puntos determinantes que llevaron a Karin a tomar la decisión de bajar los precios de sus productos, pues evidentemente ella considera que no es un acto anticompetitivo ni desleal.

7) Comentario por: Mónica María Monsalve Ortiz

En el caso planteado, la anticompentencia o deslealtad dependen. Debe recordarse que se trata de asuntos con una presunción legal, en tal medida, admiten prueba en contrario. No conocemos temas relevantes como:

· La capacidad ociosa, tanto de K como de sus competidores.


42· Si hubo lesión al bien jurídico tutelado.· Si el bien es elástico. Si lo es, en principio, no hay problema de

antijuridicidad.· Si el mercado colombiano depende 100 % de Karin.· Si ya se ha surtido algún juicio de responsabilidad: civil,

administrativo y/o penal.

Lo que sí podemos determinar es que el precio de Karin no se identifica con su estructura de costos. Sin embargo, para que este ejercicio académico tenga sentido, supongamos que no hay causal de exclusión de responsabilidad, es decir, no hay eficiencia ni elasticidad. En tal escenario, entonces, tenemos lo siguiente:

ü Karin se encuentra en Nueva York. Ahora bien, esto no es impedimento para que le sea aplicable la normativa del Derecho de la Competencia, por cuanto el ámbito de aplicación territorial, artículo 4° de la Ley 256 de 1996, no mira el lugar donde se toma la decisión, sino donde surte o habrá de surtir efecto, esto es, Colombia.

ü Karin tiene presencia en el mercado regional y, particularmente, en el local o nacional, es decir, el colombiano. En este último, su participación excede el 60% y solo compite con dos empresas más, en adelante “A” y “B”. En este territorio, implementa precios diferentes que no se corresponden con su estructura de costos.

En Derecho de la Competencia se habla, por un lado, de prácticas restrictivas de la competencia (cuyo objeto de protección es el mercado o la economía) y, de otro, de competencia desleal (cuyo objeto de protección es la empresa). Así, dependiendo de cuál se mire, se tendrá por bien Jurídico tutelado:

· El excedente del consumidor, su capacidad adquisitiva o libertad de escogencia --- La demanda.

· La entrada o permanencia de competidores en el mercado o libertad de empresa --- La oferta.

También es importante reconocer la importancia que tiene para los mercados la distribución equitativa de la riqueza, pues es la que permite el libre juego de las fuerzas de mercado y su dinamismo.


43¿Hay una práctica restrictiva de la competencia en el caso de Karin?

Solo bajo el supuesto de que Karin cumpla dos requisitos. En primer lugar, que tenga posición dominante en el mercado, lo que quiere decir que puede fijar las condiciones del mercado, independientemente de sus competidores A y B, pues no habría competencia efectiva. En segundo lugar, que abuse de dicha posición. No se desprende del ejercicio saber si aumenta o reduce el monto de los precios, lo que sabemos es que no obedece a su estructura de costos.

Imaginemos los escenarios. En el caso de subir el precio muy por encima del precio de mercado, aquí se lesiona la capacidad adquisitiva del consumidor -el excedente del consumidor-, pues por lo menos el 60% de los consumidores van a destinar una proporción mayor de sus ingresos para adquirir el bien en cuestión, dejando así de consumir otros bienes o de ahorrar. Si, por el contrario, el precio fuere inferior al de mercado, se ve lesionado el ingreso o permanencia de los demás oferentes en el mercado. En este sentido, Karin quebraría a A y a B y desestimularía a los demás competidores a ingresar, pues este precio, que además es por debajo de la estructura de costos, sería insostenible para sus competidores, consistiría en vender a pérdida, y un sector económico no soportaría esto por mucho tiempo.

Ahora bien, fiel al deber de presentar dos teorías o supuestos de hecho, el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, referente al abuso de la posición de dominio, nos permitiría escoger, en cuanto a prácticas restrictivas, las siguientes: en principio, el numeral 5°, pero quizá puedan ser aplicables, dependiendo de más información, los numerales 1, 4 y 6. De configurarse el ilícito, en todo caso, habría sanción administrativa.

Si se profundiza en la competencia desleal, nos deberíamos remitir al artículo 7° de la Ley 256 de 1996. En este aspecto, nos referimos más a una responsabilidad civil. Aquí el bien jurídico tutelado es la empresa en su libertad de concurrencia al mercado. Si suponemos que esos precios diferenciales, que no se corresponden con la estructura de costos, tienen entidad suficiente como para que se tornen insostenibles, como se dijo anteriormente, Karin llevaría a la quiebra a A y a B, sacándolos del mercado (permanencia) y haciendo nulas las


44posibilidades de que terceros se vean estimulados a competirle (ingreso). En efecto, habría una práctica desleal, donde puede darse un daño, por ejemplo, el lucro cesante.

Lo dicho, sin perjuicio de revisar la vía de responsabilidad penal para el caso en concreto.

Si yo tuviera que defender a Karin, intentaría probar que hay muchos sustitos para el bien, que no posee capacidad ociosa o que es mínima, pero que sus competidores sí poseen esta capacidad.

8) Comentario por: Lisa María Rivera López

En primer lugar, nos encontramos en la tarea de determinar si el comportamiento de Karin se encuentra inmerso en uno de los supuestos fácticos que configura una práctica comercial restrictiva, los cuales son: (i) acuerdos restrictivos de la competencia, (ii) actos restrictivos de la competencia, y (iii) abuso de la posición dominante.

En cuanto a los acuerdos restrictivos de la competencia, la conducta de Karin no encuadra, en la medida que no se verifica la existencia de un acuerdo entre dos o más agentes del mercado con miras a eliminar la competencia. En lo relacionado con los actos restrictivos de la competencia, tampoco encuadra su conducta, toda vez que no se observa que incurriera en alguno de los actos señalados en el artículo 48 del Decreto 2153 de 1992.

Por lo anterior, solo queda analizar si Karin cuenta con una posición dominante dentro del mercado. Dicha posición se presenta cuando, dentro de un mercado no elástico, un participante del mismo, no cuenta con competencia significativa por parte de otros participantes.

Para el caso que nos ocupa, partiendo del supuesto que en el mercado donde Karin se encuentra no hay elasticidad, puede concluirse que Karin tiene posición dominante dentro de ese mercado. A esta conclusión se llega partiendo de la base de que Karin cuenta con una participación en el mercado superior al 60 % y tiene únicamente dos competidores de los cuales desconocemos su capacidad ociosa. Ello no implica necesariamente que Karin haya incurrido en una conducta ilegal, puesto que tener posición dominante dentro de un mercado no es una situación prohibida, y únicamente habrá lugar a sanciones cuando se presente abuso de la misma.


45Las conductas constitutivas de abuso de la posición dominante se encuentran consagradas en el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992. La decisión de Karin de vender a diferentes precios dentro de un mismo mercado sin atender a razones de costos, podría encuadrar dentro del supuesto de hecho enunciado en el numeral 5° del artículo 50 del referido decreto, el cual señala que se configura el abuso de la posición dominante al “Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio diferente de aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción.”

Como la decisión de Karin no atendió a una razón de costos de la operación, incurrió en el supuesto previamente señalado, lo que claramente vulnera la libertad de entrada y de permanencia en el mercado de sus competidores, e igualmente la capacidad adquisitiva de aquellos consumidores que debieron pagar un mayor precio por un bien o servicio, con relación a otros consumidores que se encuentran en igualdad de condiciones con relación a ellos. Esto lo que conlleva es un claro abuso del derecho que lesiona el orden económico, lo que convierte el actuar de Karin en anticompetitivo, sin poder excusarse en que su conducta no fue dolosa.

Por otro lado, frente a si los actos de Karin son constitutivos de competencia desleal, la Ley 256 de 1996 enuncia algunos actos que se entienden como de competencia desleal, dentro de los cuales no aparece tipificada la conducta de Karin. Si bien existe una prohibición general, consagrada en el artículo 7 de la ley previamente señalada, no existe información que permita concluir que la conducta de Karin haya obedecido a fines concurrenciales, por lo que si bien su comportamiento es anticompetitivo, no es desleal.

9) Comentario por: David Álvarez Guerra

Lo primero a establecer es que el supuesto fáctico planteado no presenta características de un acto de competencia desleal, pues estos actos están definidos en la Ley 256 de 1996 y la conducta de Karin no se tipifica en ninguno de ellos.

Ahora bien, la conducta de Karim parece tener elementos


46característicos de una práctica restrictiva de la competencia. Para continuar con el análisis, habría que identificar si Karin tiene o no una posición dominante en el mercado colombiano. Los datos del caso en concreto dejan en el limbo tal análisis, pues la determinación de la existencia de posición dominante no puede ser a la ligera y tomando como único dato el porcentaje del que participa del mercado, ya que calificar a un sujeto como dominante en un mercado implica restringir su libertad de concurrencia en un mercado para evitar prácticas abusivas de la posición dominante.

En este sentido, para hacer un análisis serio se requiere conocer precios, mercado en el cual participa, existencia de bienes sustitutivos, calidad de los productos y participación en el mercado. Sin embargo, para continuar en la línea del caso propuesto, se presume la existencia de una posición dominante basada en que Karin ostenta el 60% del mercado y tan solo tiene dos competidores para cubrir el 40% restante.

Desconociendo la capacidad ociosa de cada uno de estos agentes concurrentes en el mercado, se podría afirmar que con la salida de Karin del mercado, las otras dos empresas no tendrían la capacidad para cubrir la demanda, por lo que sería viable hablar de una dependencia del mercado frente al dominante y de una demanda no elástica.

Tipicidad

Concluida la existencia de una posición dominante por parte de Karin, hay que determinar si el actuar de esta comporta un abuso de su posición, de acuerdo con la tipicidad establecida en el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992. Para dar respuesta a este interrogante, a continuación analizaré cada uno de los comportamientos previstos en dicho artículo.

Artículo 50. Abuso de posición dominante. Para el cumplimiento de las funciones a que refiere el artículo 44 del presente Decreto, se tendrá en cuenta que, cuando exista posición dominante, constituyen abuso de la misma las siguientes conductas:

1. La disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto eliminar uno varios competidores o prevenir la entrada o expansión de estos.


47Si bien el caso concreto habla de precios diferentes a la estructura de costos, no se puede afirmar a la ligera que los precios están por debajo de los costos. Por tanto, la conducta de Karin no sería típica conforme a este numeral por no tratarse de una disminución de precios, sino de precios diferentes a la estructura de costos, los cuales pueden ser mayores o inferiores.

2. La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas.

Los precios van a ser aumentados por igual para todos los consumidores o proveedores de Karin, no hay aplicación de condiciones discriminatorias.

Se podría pensar que hay discriminación por incrementar los precios solo en Colombia, pero este es en el país que tiene posición dominante y por tanto en el que aplicaría esta norma. No hay conducta típica en este numeral.

3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones.

Karin solo habla de modificar los precios. No hay conducta típica

4. La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el mercado.

Aplica lo mismo que para el numeral 2.

5. Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio diferente de aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción.


48Si bien acá se habla de precios que no correspondan a la estructura de costos, se habla de precios diferenciados para el territorio colombiano y Karin pretende incrementar los precios en Colombia, no en algunas partes del territorio colombiano. No hay conducta típica.

Agotado el anterior análisis, la conclusión a esbozar sería la de la inexistencia de conducta típica de Karin, pero siendo Colombia un estado constitucional, habría que remitirse a la carta constitucional para determinar si existen o no otros actos constitutivos de competencia desleal.

En esta búsqueda se encuentra el artículo 333 de la Constitución Política, el cual en su inciso 4 establece que “El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional”.

Esta prohibición general parece indicar que la conducta de Karin es constitutiva de competencia desleal, pues en líneas anteriores quedó claro que había una posición dominante en el mercado y fijar precios a su antojo puede incidir de manera directa o indirecta en el mercado, afectando la libre concurrencia y la libertad de escogencia.

Para hablar de una conducta típica por parte de Karin, basada en una prohibición general de carácter constitucional, se parte del supuesto de que los precios no coinciden con la estructura de costos dada la posición dominante de Karin en el mercado colombiano.Existiendo conducta típica, se procede a verificar la existencia de antijuricidad y culpabilidad.

Antijuricidad

Si el caso es de disminución de precios, Karin puede eliminar competidores o evitar la expansión o ingreso de los mismos. Si se trata de aumento de precios, Karin puede obtener ganancia injusta respecto de sus otros competidores que no tienen capacidad productiva para cubrir toda la demanda, por lo tanto obligatoriamente un porcentaje considerable de los consumidores tendrán que dirigirse a Karin para la adquisición de sus productos.

Así entonces, hay una afectación a los siguientes bienes jurídicos tutelados: libertad empresarial, libre concurrencia en el mercado y


49libertad de escogencia.

Culpabilidad

Si bien Karin actúa creyendo que su conducta no es contraria a la ley ni dañino de los bienes jurídicos tutelados, al tratarse de un comportamiento dentro del contexto mercantil, se exige un grado de diligencia mayor, con tal de evitar consecuencias negativas de la acción. Entonces, al actuar de manera negligente, la conducta de Karin se enmarca dentro de la culpa grave que se puede asemejar al dolo. En conclusión, la conducta de Karin es típica, antijurídica y culpable, por lo que su actuar, a diferencia de lo que ella pensó, terminó siendo una práctica restrictiva de la competencia.

10) Comentario por: Luis Felipe Hernández Cardona

COMPETENCIA DESLEAL

En Colombia no existe una definición única, precisa o ampliamente aceptada sobre el concepto de la competencia desleal. Debido a lo anterior, para poder definir comportamientos y acciones de índole empresarial circunscritas en la esfera de la competencia desleal, se deberá acudir a los sustentos de índole fáctico, los cuales enmarcan las características propias de la conducta desplegada por la empresa, en concordancia con las exigencias de la Ley 256 de 1996 en sus artículos 2, 3 y 4.

Así pues, la presente intervención pretende exponer a grandes rasgos cuáles serían esos supuestos facticos, por medio de los cuales determinar si existe o no una adecuación normativa. Ello, con la finalidad de determinar, la existencia de acciones catalogadas como competencia desleal.

a. Presupuesto de aplicación

§ Ámbito subjetivo: Karin tiene una empresa con presencia en la zona andina, lo cual acredita su calidad de comerciante, dado que ejerce una actividad de índole mercantil, la cual a la luz de la normatividad del artículo 10 del Código de Comercio, la identifica como comerciante.


50§ Ámbito objetivo: Karin desplegó su conducta en el mercado

colombiano. Además, su conducta fue concurrencial, dado que se realizó en procura de incrementar su participación en el mercado del cual es partícipe.

§ Ámbito territorial: su conducta generó efectos dentro del territorio colombiano, el cual, para el caso concreto, es el factor determinante. Aun así, con el conocimiento de los hechos actuales, no podemos determinar la incidencia de su conducta dentro del territorio nacional.

Análisis adicionales:

§ Situación geográfica del mercado: en el mercado existen tres empresas, de las cuales Karin representa más del 60% del mercado y las otras dos empresas, de manera incierta en rango de porcentajes, ostentan el mercado restante.

§ Idoneidad del acto desleal: el acto no es idóneo para ser considerado como acto de competencia desleal, pues desconocemos elementos importantes de juicio como: capacidad ociosa de las empresas competidoras y de Karin, calidad del producto, estrategias de mercado, planificación de mercados, coste de materia primas, elasticidad de la demanda y bienes sustitutos.

§ Calidad del presunto infractor: el sujeto con la presunción en su contra ostenta las calidades típicas exigidas por el ordenamiento jurídico.

b. Supuesto fáctico

§ Reproche a la conducta: la conducta realizada por Karin, de proceder con una venta de productos a precios diferenciados, en primera medida podría ser vista como dolosa y de mala fe. Sin embargo, incluso así, solo sería una conducta que, examinada en torno a un contexto, puede tener multiplicidad de justificaciones, las cuales, pueden ser legítimas. Nuevamente, la falta de elementos fácticos y consecuencias jurídicas, dejan cabida a una enorme


51interpretación e incertidumbre.

§ Legitimación: las otras dos empresas participantes en este mercado, acreditan en forma debida su calidad de partícipes, dada la ocurrencia paulatina y aparentemente continua, de un detrimento económico que amenaza sus intereses como agentes racionales del mercado.

a. Bienes jurídicos tutelados:

§ Libertad de entrada: ¿la conducta de Karin ocasiona que algunas empresas vean restringida su entrada al mercado?

§ Libertad de escogencia: ¿la conducta de Karin elimina o tiende a disminuir a los otros competidores existentes en este mercado?

Conclusiones:

1. Existen elementos para acreditar la existencia de una presunción de hecho, la cual admite prueba en contrario. En el caso concreto, no se puede tomar partida de manera clara sobre alguna postura, dada la carencia de información pertinente para hacerlo.

2. Sería racional afirmar la existencia de una conducta típica en materia de competencia desleal, pero al entrar a realizar un juicio de responsabilidad, se requerirá de mayor conocimiento sobre las consecuencias desencadenadas por dicha conducta.


Como ya ha quedado claro, el artículo 333 de la Constitución Política no prohíbe ostentar una posición dominante, sino abusar de ella. Sin embargo, para que un agente abuse de su posición de dominio, es evidente que debe tener dicha posición, de manera que el primer paso en el análisis de la conducta de Karin es determinar si su empresa tiene posición dominante en Colombia.

Así las cosas, el análisis del caso consta de tres pasos. En primer lugar, debe definirse un mercado relevante, el cual se delimita por tres


52aspectos:

§ Geográfico. § Temporal.§ Desde la perspectiva del producto o servicio de que se trate.

Ahora bien, en el caso planteado únicamente se establece que la conducta se realizó en Colombia, no se menciona en qué lapso ni sobre qué bien o servicio recayó. Esta información es importante porque teniendo claro el bien o servicio de que se trate, se analiza si existen o no sustitutos próximos. En caso de no existir, el producto en sí mismo constituiría el mercado relevante y, en ese sentido, la probabilidad de que exista posición de dominio será mayor.

En segunda instancia, debe analizarse si la empresa tiene dominancia. Las cuotas del mercado dan un indicio de qué tan poderosa es la empresa. Sin embargo, no basta con determinar que existe una cuota de mercado alta, sino que debe tenerse en cuenta otros factores, como por ejemplo, las barreras de acceso al mercado, los competidores potenciales, la teoría del contratante obligatorio, entre otros. En otras palabras, una cuota alta de mercado no necesariamente implica dominancia.

En el caso planteado, la única información que se tiene al respecto es que Karin cuenta con más del 60% de participación en Colombia y, como ya se explicó, ese dato no es suficiente para concluir que Karin tiene posición dominante. No obstante, para efectos del ejercicio académico, asumiremos que la alta participación en el mercado es sinónimo de dominancia.

Finalmente, el tercer paso consiste en determinar si existió un abuso de la posición dominante. Para ello, debemos remitirnos al Decreto 2153 de 1992, el cual en su artículo 50 plantea las conductas que constituyen ese abuso. Debe aclararse que, según los hechos expuestos, no estamos ante un caso de precios predatorios o por debajo de costos, sino de “precios diferenciales”, toda vez que la conducta de Karin fue establecer precios diferentes en el territorio colombiano, sin que esa diferencia obedezca a su estructura de costos.

En este sentido, la conducta de Karin es típica, está establecida en el artículo 5 del decreto mencionado. Además, es antijurídica, puesto que,


53pese a que aún no hay prueba de que haya causado un daño al bien jurídico tutelado, lo cierto es que la conducta sí pone en riesgo dicho bien, y basta ese riesgo para que la conducta se entienda antijurídica. Por último, el actuar de Karin es doloso, ya que en el enunciado se establece que lo planeó todo.

En conclusión, el comportamiento de Karin es sancionado por el régimen de prácticas comerciales restrictivas. Ahora bien, también podría constituir un acto de competencia desleal de tipo general (artículo 7 de la Ley 256 de 1996), en caso de que los competidores en efecto tuvieran un daño fruto de esa conducta.


Los precios por debajo de costos con posición de dominio están prohibidos, así como también lo están los precios diferenciales cobrados por quien ostenta posición de dominio.

Los "precios diferenciales" constituyen una estrategia perversa del dominante, mediante la cual, en los mercados donde tiene competencia baja sus precios, de tal manera que erosiona a sus competidores de ese territorio (daño al excedente del productor). En cambio, donde no tiene competencia, el dominante cobra precios altos (daño al excedente del consumidor). Así, subsidia un mercado con otro, ganando siempre él.

Desafortunadas enseñanzas de los vicepresidentes de mercadeo o ventas de algunas compañías o de profesores universitarios de esas carreras.


CAPÍTULO II

COMPETENCIA DESLEAL

1.1 RELACIÓN DE COMPETENCIA ENTRE SUJETO

ACTIVO Y SUJETO PASIVO EN EL SUPUESTO DE COMPETENCIA DESLEAL POR VIOLACIÓN DE LA LEY.

A es un operador de telefonía fija y B es un operador de telefonía móvil. A demanda a B ya que considera que por un hecho que este último adelantó en el mercado, se configuró el tipo de deslealtad por violación de la ley que aparece contenido en el artículo 18 de la Ley 256 de 1996. B, por su parte, se defiende indicando que A no es su competidor y que por ello no aplica el artículo indicado.

Preguntas:

· ¿B tiene razón? · Siguiendo las características para que alguien sea “competidor”,

desde la óptica jurídica, económica y técnica, ¿creen ustedes que A y B son competidores entre sí?


1) Comentario por: Héctor Enrique Pena Salgado

Sí es jurídicamente posible la demanda de A contra B, teniendo en cuenta que el supuesto que se requiere es que exista un comportamiento significativo de la parte demandada que comprometa la libertad de escogencia del consumidor, la libertad de entrada de un empresario o la eficiencia del mercado.

Cualquier persona que con ocasión de la conducta perpetrada por B haya sufrido un daño, o potencialmente vaya a sufrirlo, está legitimada para demandar. En este sentido, el demandante no tiene que ser participante directo del mercado de las comunicaciones fijas, es decir que en el caso planteado A no está obligado a participar del mismo mercado móvil de B.

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En otras palabras, basta la violación de una norma por parte de B, para que cualquier persona que sufra una afectación actual o futura, pueda demandar.

2) Comentario por: Laura Botero Urrea

El artículo 18 de la Ley 256 de 1996 contempla la existencia de una conducta de competencia desleal como resultado de la violación de una norma jurídica que le implique una ventaja competitiva a quien la realiza.

Para determinar si B tiene razón, es necesario revisar ciertos supuestos:

a. Primero, se requiere verificar cuál es el mercado relevante afectado por la presunta conducta de B, para definir si efectivamente hubo una conducta desleal. Se debe revisar entonces el servicio que ofrecen ambas empresas y el lugar donde lo ofrecen. En este caso, el mercado relevante sería el mercado de telefonía fija y móvil. Si bien estos dos servicios no son sustitutos, pues no se utiliza siempre uno en lugar del otro, sí pueden ser complementarios, ya que se pueden utilizar uno junto con el otro. En esta medida y si se parte de la base de que la telefonía fija y móvil la prestan ambos a nivel nacional, sí se puede afirmar que la conducta de B afecta el mercado en el que compite A.

b. Otro aspecto a revisar es si la conducta afecta la libertad de escogencia del consumidor frente a uno u otro servicio.

c. Adicionalmente, se debe analizar si la libertad de entrada de una empresa al mercado se ve afectada por la conducta de A.

d. Por último, y desde el punto de vista subjetivo, vale la pena señalar que no se requiere que A y B sean competidores directos. No obstante, desde el punto objetivo sí es importante que haya concurrencia, para lo cual se requiere el análisis de mercado relevante que ya se señaló arriba.

Una vez se revisan estos puntos, se puede concluir que A sí estaría legitimado en la causa para demandar a B.

Finalmente, se puede afirmar que A y B son competidores, toda vez que si bien no son competidores directos -es decir, con el mismo servicio en

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e l mercado- , sus serv ic ios se pueden cons iderar como complementarios y, en esa medida, también compiten.

3) Comentario por: Édgar Augusto Fuertes Puerto

Con fundamento en lo establecido en el artículo 3 de la Ley 256 de 1996 -ámbito subjetivo de aplicación-, y las definiciones dadas por el ente regulador, es decir, la CRC, la aplicación de dicha ley no puede supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto de competencia desleal. En esta medida, B no tiene razón al afirmar que no le aplica el cumplimiento del artículo 18 de la Ley 256 de 1996.

Frente al segundo interrogante, con el fin de determinar si A y B son competidores entre sí, se deben establecer dos supuestos:

a. El mercado relevante al que pertenece cada uno, para así determinar si hacen parte del mismo mercado o, por el contrario, están ubicados en mercados relevantes distintos.

b. Si el producto de A es sustituto del producto de B, y viceversa.

La resolución CRT 2058 de 2009, en su artículo 4, señala, entre otras, las siguientes definiciones:

“Mercado Relevante: Es un mercado compuesto por un servicio o un grupo de servicios, en un área geográfica específica, que pueden percibirse como sustituibles entre sí, y que de existir un monopolista hipotético, este podría incrementar los precios en una cantidad pequeña pero significativa de manera permanente y de forma rentable. Esta definición incluye los mercados compuestos por elementos o funciones de los servicios que se consideran sustituibles entre sí.”

“Ámbito de producto (Mercado de Producto): Comprende todos los productos o servicios que puedan ser considerados por los usuarios como sustitutos, dadas sus características, precios y usos.”

Igualmente, en el anexo 01 de la citada resolución, la CRT definió la

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lista de mercados relevantes. Esta lista fue fue modificada mediante la resolución CRC 3510 de 2011, cuyo artículo 1 modificó los numerales 1 y 2 del anexo 01 de la resolución CRT 2058 de 2009, los cuales quedaron así:

“ANEXO 1

LISTA DE MERCADOS RELEVANTES

1. Mercados minoristas definidos con alcance municipal1.1. Voz (fija y móvil) saliente local1.2. Datos (acceso a Internet de Banda ancha) residencial1.3. Datos (acceso a Internet de Banda ancha) corporativo

2. Mercados minoristas definidos con alcance nacional2.1. Voz saliente móvil2.2 Voz saliente (fija y móvil) de larga distancia nacional2.3 Voz saliente de larga distancia internacional2.4 Datos (acceso a Internet) Móvil por suscripción2.5 Datos (acceso a Internet) Móvil por demanda (…)”

Partiendo de los mercados relevantes inicialmente establecidos por la CRT y posteriormente modificados por la CRC, se puede establecer que A (operador de telefonía fija) y B (operador de telefonía móvil), hacen parte del mismo mercado relevante, y los productos de cada uno son sustitutos del otro, ergo, no cabe la menor duda de que efectivamente son competidores.

4) Comentario por: Jorge Iván Martínez Jaramillo

En primera instancia, B no tiene razón al afirmar que A no es competidor, y que por ello no les aplica el artículo 18 de la Ley 256 de 1996. Esto se puede evidenciar al identificar que tanto la telefonía fija como la móvil pertenecen al mismo mercado relevante.

Siguiendo las características para que alguien sea “competidor”, podemos encontrar:

· Desde la óptica jurídica: la Resolución CRT 2058 de 2009, en su artículo 4, establece como definición de mercado relevante lo siguiente:

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“Es un mercado compuesto por un servicio o un grupo de servicios, en un área geográfica específica, que pueden percibirse como sustituibles entre sí, y que, de existir un monopolista hipotético, este podría incrementar los precios en una cantidad pequeña pero significativa de manera permanente y de forma rentable. Esta definición incluye los mercados compuestos por elementos o funciones de los servicios que se consideran sustituibles entre sí.”

Lo cual pone en el mismo mercado a la telefonía fija y a la móvil.

· Desde la óptica económica y técnica: la misma resolución CRT 2058 de 2009, en su artículo 4, establece como definición de ámbito de producto (mercado de producto): “Comprende todos los productos o servicios que puedan ser considerados por los usuarios como sustitutos, dadas sus características, precios y usos.”

Lo anterior permite identificar que esta característica le es aplicable tanto a la telefonía fija, como a la móvil, al ser productos sustitutos.

Basado en el anterior análisis, donde identificamos que la telefonía fija y la telefonía móvil pertenecen al mismo mercado relevante y son productos sustitutos, podemos responder categóricamente que A y B son competidores entre sí.

5) Comentario por: Daniel Beltrán Sánchez

i. B se defiende indicando que A no es competidor y que por esto no aplica entre ellos el artículo 18 de la ley indicada. ¿Tiene razón B?

Para dar respuesta a este interrogante, debe verificarse el cumplimiento de los requisitos para que exista una violación al régimen de competencia desleal.

a. Analizaré los ámbitos de aplicación de la Ley 256 de 1996 (artículos 2-4).

Con respecto al ámbito de aplicación territorial, por insuficiencia de

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información asumiré que tanto A como B son empresas colombianas, y los efectos producidos por la conducta de competencia desleal desplegada por B, encuadrada en el artículo 18 de la ley citada, se producen en el mercado colombiano.

Bajo la óptica del ámbito de aplicación objetivo, asumiré que el acto de competencia desleal de B fue realizado dentro del mercado colombiano y con fines concurrenciales. Es decir, que dicho acto fue objetivamente idóneo e incrementó o mantuvo la participación de B en el mercado. Así, se genera una vulneración a la concurrencia de la empresa A en el mercado, pues B se beneficia al generar para sí una ventaja competitiva en el mercado nacional.

Finalmente, el ámbito de aplicación subjetivo, nos indica quiénes pueden ser sujetos activos de conductas desleales. Considero que B no tiene razón, puesto que el ámbito de aplicación subjetiva no exige que exista una relación de competencia con A, por lo tanto, es irrelevante el hecho de ser o no competidores entre sí. En otras palabras, la aplicación de la ley mencionada no puede supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo (infractor) y el sujeto pasivo en el acto de competencia desleal.Entonces, para estar legitimado para demandar en el régimen de competencia desleal, no es necesario que el sujeto activo de la conducta actúe en el mismo mercado relevante que aquel que sufre el daño.

b. Para que exista una violación al régimen de competencia desleal, la conducta debe encuadrarse en algún supuesto fáctico de deslealtad y dañar el bien jurídico tutelado, que en el derecho de la competencia es la concurrencia de la empresa en el mercado.

En el caso concreto, la conducta de B se encuadra en la modalidad de actos de deslealtad por violación de normas. En esta modalidad, es necesario que como consecuencia de la violación de la norma, se genere una ventaja competitiva significativa en el mercado a favor de B (infractor). Dicha ventaja es un daño indirecto, adicional al daño directo que se genera al bien jurídico tutelado por el ordenamiento jurídico cuya norma es infringida.

Entonces, si asumimos que A cumple las normas del ordenamiento jurídico, tal cumplimiento se refleja en el precio fijado al servicio

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ofrecido de telefonía fija, pues aumentan sus costos o disminuyen sus utilidades, ya que cumplir con la ley es económicamente tasable. En este sentido, B, al violar la normativa se ahorra dicho gasto y, por lo tanto, el precio fijado para el servicio de telefonía móvil no estará afectado por la disminución de utilidades o por el aumento de sus costos, obteniendo una ventaja competitiva en el mercado.

En consecuencia, la concurrencia de A se ve afectada, pues la participación de B en el mercado se ve favorecida con ocasión de la violación de normas.

c. Para estar legitimado en la causa por activa, el artículo 21 de Ley 256 de 1996 dispone que podrán ejercer las acciones del artículo 20 de la ley mencionada, cualquier persona que participe o demuestre su intención para participar en el mercado, cuyos intereses económicos resulten perjudicados o amenazados por los actos de competencia desleal.

Considero que A sí está legitimado para demandar a B, toda vez que el ámbito de aplicación subjetivo de la ley no exige una relación de competitividad entre el infractor y el que sufre el daño. Adicionalmente, A es un partícipe del mercado y sus intereses económicos se ven afectados o amenazados por el actuar de B.

La legitimación en la causa por pasiva, según el artículo 22 de la Ley 256 de 1996, se predica de aquel cuya conducta haya contribuido a la realización de un acto de competencia desleal. Entonces, B es considerado como el autor del comportamiento desleal, por lo tanto, es sujeto pasivo de la demanda por violación al régimen de competencia desleal.

ii. ¿A y B son competidores entre sí?

Es preciso definir el mercado relevante para cada una de las empresas, para así determinar si A y B son competidores entre sí, y si los servicios que ofrecen son o no sustitutos, lo cual se verá reflejado sustancialmente en el grado de elasticidad de la demanda.

Para definir el mercado relevante, es necesario saber si los servicios ofrecidos -telefonía móvil y telefonía local- son sustitutos. Más allá de la denominación genérica que se le da a A como operador de telefonía

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móvil y a B como operador de telefonía fija, hay que analizar qué clase de servicio se presta y con qué cobertura. Algunos supuestos podrían ser:

Si suponemos que tanto A como B ofrecen sus servicios como voz saliente local o como voz saliente de larga distancia nacional, sí serían sustitutos, puesto que están atacando el mismo segmento de mercado, y la necesidad de comunicarse local o de larga distancia nacional se cumpliría, independientemente del servicio que se use, ya sea telefonía móvil o fija.

6) Comentario por: Carolina Figueredo Carrillo

Para responder la pregunta es importante hacer varias precisiones, teniendo en cuenta que la conclusión debe ser producto de un análisis desde la óptica jurídica, económica y técnica.

Lo primero que hay que establecer es si efectivamente hay un acto de competencia desleal por parte de B. Es decir, para que proceda la demanda de A contra B es necesario que la conducta de B efectivamente afecte la libre decisión de los consumidores, o el funcionamiento concurrencial del mercado, ya que se trata de una conducta antijurídica que estaría perjudicando a un operador.

De lo anterior se desprende la necesidad de determinar si efectivamente A y B son competidores. Para ello, hay que hacer un análisis del mercado relevante y la finalidad concurrencial del acto de competencia desleal, esto es, si el acto es objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero (artículo 4 de la Ley 256 de 1996).

El artículo 4 de la Resolución No. 2058 de 2009, expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones CRT, “Por la cual se establecen los criterios y las condiciones para determinar mercados relevantes y para la existencia de posición dominante de dichos mercados”, definió el mercado relevante como “un mercado compuesto por un servicio o un grupo de servicios , en un área geográfica específica, que pueden percibirse como sustituibles entre sí, y que de existir un monopolista hipotético, este podría incrementar los precios en una cantidad pequeña pero significativa de manera permanente y de forma rentable. Esta definición incluye los mercados

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compuestos por elementos o funciones de los servicios que se consideran sustituibles entre sí”. Adicionalmente, la Resolución en su anexo No. 01 estableció un listado de mercados en los que se encuentra el mercado de voz fija y móvil.

Ahora bien, aunque a través de los años las circunstancias técnicas y económicas han cambiado, por lo cual quizás la respuesta 10 años atrás sería distinta, considero que hoy en día la telefonía fija y la telefonía móvil sí estarían en el mismo mercado relevante, y que potencialmente ambos servicios pueden competir. Entonces, la respuesta es que sí serían competidores, por lo que el argumento de B quedaría desvirtuado, y si hipotéticamente B incurrió en la conducta descrita en el numeral 18 de la Ley 256 de 2006 estaría afectando a A.

No obstante lo anterior, hay que analizar la sustituibilidad de un servicio por otro. Hace 10 años la telefonía móvil no era un sustituto de la telefonía fija; hoy en día, partiendo de las características, el uso y el precio, considero que la telefonía móvil puede ser un potencial sustituto de la telefonía fija, por sus características técnicas al poder acompañar al consumidor, los servicios adicionales que ofrece como datos, mensajería, etc., y el costo hacen que devele muchas ventajas frente al otro servicio. Sin excluir las bondades de la telefonía fija, que resulta ser un sustituto de la telefonía móvil en circunstancias especiales y en aquellas zonas donde no hay acceso a la telefonía móvil, por ejemplo. Es así como un usuario consumidor puede optar por un servicio o por otro, dependiendo de sus necesidades y de su poder adquisitivo, atendiendo a la definición del artículo 4 de la Resolución No. 2058 de 2009, “Ámbito de producto (Mercado de Producto): Comprende todos los productos o servicios que puedan ser considerados por los usuarios como sustitutos, dadas sus características, precios y usos.”

Sin embargo, el tema no es pacífico y aún se siguen haciendo análisis al respecto por parte de la Comisión de Regulación de Comunicaciones CRC.

7) Comentario por: Jaime Andrés Cabarcas Suárez

– B no tiene razón porque según lo establecido por el artículo 3 de la Ley 256 de 1996 ”Esta Ley se le aplicará tanto a los comerciantes como a cualesquiera otros participantes en el mercado. La aplicación de la

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Ley no podrá supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo en el acto de competencia desleal.” Lo anterior quiere decir que contrario a lo que indica B, el hecho de que A no sea su competidor no excluye la aplicación del artículo 18 de la mencionada Ley.

– Sí son competidores entre sí. En primer lugar, abordando el tema desde la óptica económica, serían competidores porque claramente nos encontramos frente a dos servicios sustitutos, esto quiere decir que ante un aumento de precio o escasez de la telefonía fija, la demanda de esta se trasladará a la telefonía móvil.Dentro de una óptica técnica, también podrían ser competidores entre sí, por cuanto ambas prestan el servicio de comunicación de voz entre usuarios, ambas utilizan una numeración pública que permite la accesibilidad local nacional e internacional y, por último, porque ambas requieren un contrato de interconexión mutuo que permita accesibilidad total entre redes fijas y móviles. De hecho, si B violo una norma jurídica que por ejemplo limitaba el valor del cargo de acceso de una llamada fijo – móvil para cobrar un valor más alto, podría incurrir en el acto de competencia desleal establecido en el artículo 18 de la Ley 256 de 1996.

Por último, partiendo desde la óptica jurídica también pueden ser competidores, toda vez que ambos servicios se encuentran en un mismo mercado-producto, porque satisfacen la misma necesidad del consumidor (la comunicación mediante la voz). Aunado a ello, es claro que tanto el operador móvil, como el fijo, persiguen un fin concurrencial respecto de esa necesidad del usuario, aumentando así su participación. Lo anterior cumple con ámbito objetivo de aplicación establecido en la Ley 256 de 1996.

8) Comentario por: Ana Gabriela Rosero Rojas

En el caso bajo estudio, el operador de telefonía móvil argumenta que el operador de telefonía fija no podría demandarlo, bajo el entendido de que no son competidores en el mercado, pues prestan servicios diferentes.

No obstante, debemos resaltar que este alegato puede ser desestimado con la observancia del artículo 3 de la Ley 256 de 1996, que señala que “la aplicación de la ley no podrá supeditarse a la existencia de una

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relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo en el acto de competencia desleal”. En este sentido, así aparentemente la voz fija y la voz móvil sean servicios diferentes y no sean competidores en el mismo mercado, esto no exonera de responsabilidad, ya que la ley permite a cualquier sujeto, sin importar su calidad, alegar dichas violaciones.

Con respecto a la segunda pregunta, acerca de si los operadores A y B son competidores entre sí, es relevante atender a la definición de mercado relevante que establece la Comisión de Regulación de Comunicaciones en la Resolución 2058 de 2009, la cual señala en el mismo mercado minorista con alcance municipal, departamental y nacional, la voz móvil y fija. Esto se debe a que la sustituibilidad de los servicios cada día se hace más notoria por el avance tecnológico y el acceso a voz móvil en la gran parte de la población.

El análisis de sustitutos de los servicios debe hacerse también desde dos aristas, a saber: la sustituibilidad por el lado de la oferta y la sustituibilidad por el lado de la demanda. En la primera se examina, (i) posibilidades técnicas de los proveedores y capacidad de sus redes, (ii) costos de cambio, (iii) tiempo necesario para el cambio, (iv) obstáculos a la inversión en el mercado y (v) identificación de proveedores sustitutos. En la segunda, el examen es de funcionalidad del servicio, los sustitutos por el lado de la demanda y elasticidad.

Podemos concluir que los servicios de voz fija y móvil hacen parte del mismo mercado relevante y si hipotéticamente no fueran competidores entre sí, igualmente el agente A estaría legitimado para iniciar una acción legal en contra del agente B por violación al régimen de competencia desleal.

9) Comentario por: Yesid David Páez Porras

Para responder a la pregunta de si A y B son competidores, es necesario analizar si los servicios ofertados por A y B se ubican dentro del mismo mercado relevante. Para ello, se tomarán en cuenta los siguientes aspectos:

a. Análisis geográfico: en este punto, se debe analizar si A y B prestan su servicio en un territorio determinado. A juzgar por la información que se nos ha compartido, podemos inferir que A y

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B concurren al mismo territorio para prestar sus servicios. Ello, por cuanto en el caso analizado, no se informa sobre la cobertura de B (al ser operador móvil, se presume que su cobertura sería e nacional) ni de A (podría ser un operador de telefonía fija local, un operador de larga distancia nacional o ser operador de los dos servicios).

b. Análisis del producto o servicio: aquí se deben analizar tanto el servicio prestado por A (telefonía fija) como el de B (telefonía móvil), para entender si el servicio de A es sustituto de B y viceversa, o si se tratan de bienes complementarios:

i. Telefonía fija (A) como sustituto perfecto de telefonía Móvil (B): al comparar estos dos servicios, es posible llegar a la conclusión de que la telefonía fija NO es sustituta de la telefonía móvil, ya que esta última ofrece al usuario movilidad, característica de la cual carece la telefonía fija.

ii. Telefonía móvil (B) como sustituto perfecto de telefonía fija (A): Al comparar los servicios, es posible concluir que la telefonía móvil no solo presta los mismos servicios de la telefonía fija, sino que ofrece un agregado: movilidad, lo que convierte a la telefonía móvil en sustituto de la telefonía fija.

iii. Servicios complementarios: la telefonía fija y móvil son servicios, desde la perspectiva técnica (transmisión de voz) y económica (dada la reducción en los costos, tanto de la telefonía fija, como de la móvil). La interconexión y la regulación de los cargos de acceso han p e r m i t i d o q u e e s t o s d o s s e r v i c i o s s e a n complementarios.

Desde la óptica económica y técnica, es posible observar como las actuaciones de B podrían ser idóneas para causar un daño al bien jurídico tutelado de A, que en este caso, sería un daño de naturaleza económica, bajo la óptica del derecho de la competencia. sto, por cuanto el avance tecnológico, el ingreso de más competidores al mercado y el despliegue de infraestructura en una industria de economía de escala como la de las telecomunicaciones, han permitido que los precios bajo los cuales se ofertan los servicios de telefonía móvil se hayan reducido considerablemente, permitiendo así que exista

Competencia desleal

65

66elasticidad en el mercado, esto es, que el usuario pueda reemplazar la telefonía fija por la telefonía móvil y disfrutar del mismo servicio (el mismo servicio de transmisión de voz desde el punto de vista técnico), situación que no sería común hace algunos años, debido a las condiciones del mercado de aquel entonces.

A partir de lo anterior, podríamos observar cómo la telefonía móvil (B) se configura en sustituto de la telefonía fija (A) y, por tanto, las dos empresas se encuentran en el mismo mercado relevante, de allí que sean competidoras. A la pregunta de si B tiene razón, la respuesta es no, toda vez que, independientemente de que sean competidores o no (a pesar de que el análisis demuestra que sí lo son), la Ley 256 de 1996 no restringe su ámbito de aplicación al evento en que entre los involucrados sean competidores, sino que “La aplicación de la Ley no podrá supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo en el acto de competencia desleal”.

Para saber si debe prosperar la demanda de A contra B, será necesario analizar a profundidad la conducta realizada por este último, para así determinar:

· Si fue idónea para causar un daño al bien jurídico de A (patrimonio de la empresa).

· Si se efectuó con culpa o con dolo.· Si puede llegar a afectar la concurrencia de su competidor al

mercado. · Si con dicha conducta B logró una ventaja significativa en el

mercado.

Para terminar, vale la pena aclarar que, pese a que no se haya causado daño, en materia de derecho de la competencia puede existir responsabilidad sin daño, en caso de que exista amenaza a un bien jurídico tutelado.

10) Comentario por: Diego Emersson Cardona Pineda

Para determinar si B tiene la razón o no, es necesario demarcar el mercado relevante para el operador fijo. En este punto, teniendo en cuenta que el móvil sí es sustituto del fijo, procedería la demanda. En

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67ese orden de ideas, debemos:

a. Demostrar la infracción de la norma jurídica.b. Demostrar la ventaja competitiva adquirida, fruto de la

infracción de la norma jurídica.c. Verificar que esta ventaja es significativa.

No obstante, se hace necesario aclarar que B tiene razones para inferir, desde su visión de mercado, que A no es su competencia. Esto, ya que al practicar el test del monopolista hipotético, podemos deducir que cuando el operador móvil eleva sus tarifas, el usuario móvil no migraría al servicio fijo, porque este no es un buen sustituto, sino que tomaría alternativas que le brinden movilidad, como las llamadas por skype, WhatsApp, entre otros.

En cambio, al demarcar el mercado relevante para A usando el test del monopolista hipotético, se concluye que cuando el operador fijo eleve sus tarifas de manera significativa, los usuarios tomarán como primera alternativa las tiendas de llamadas por minuto, o la comunicación móvil. Su segunda alternativa serían las aplicaciones que brindan la posibilidad de comunicarse por llamadas, y/o vídeo llamadas. Esto muestra al operador móvil como competidor del fijo.

Adicionalmente, si tenemos en cuenta la publicación de la CRC de octubre de 2008 “Resultados del análisis cuantitativo para la definición de los de Mercados Relevantes de Telecomunicaciones”, con un análisis cuantitativo del coeficiente de elasticidad de la demanda se concluye que “(…) la demanda por voz fija es de elasticidad aproximadamente unitaria a lo largo de todo el país y que la telefonía móvil ejerce una presión competitiva sustancial sobre este servicio que modera la capacidad de los operadores de voz fija de ejercer poder de mercado.”

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, podemos decir que B no tiene razón al argumentar en su defensa que A no es su competidor.

En mi opinión, el operador móvil sí es competencia del fijo, ya que sustituye completamente los servicios prestados por la telefonía fija, adicionando la movilidad. Sin embargo, la telefonía fija no es sustituto ideal del móvil, es decir que no es competencia, ya que la voz móvil es por sí misma un mercado. Todo esto, obviando el componente

competencia desleal

geográfico, que para este análisis se supone que el operador móvil tiene influencia en la misma área geográfica del fijo, ya que si no fuera así el caso perdería su sustento.


En este caso, encontramos una antinomia entre el artículo 3 y el 18 de la Ley 256 de 1996. Por un lado, el ámbito subjetivo de aplicación establece que la aplicación de la ley de competencia desleal no puede supeditarse a que exista una relación de competencia entre los sujetos implicados; por el otro, el tipo “violación de normas” preceptúa que se considera desleal la obtención de una ventaja competitiva frente a los competidores, cuando esta sea fruto de la violación de una norma.

Debe utilizarse el criterio de especialidad para resolver dicha contradicción. Es claro que el artículo 18 es específico para el tipo “violación de normas”, de manera que debe entenderse que, si bien por regla general la aplicación de la Ley 256 no debe supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre los involucrados, para el caso específico del artículo 18 sí se requiere tal cualificación. En este sentido, en el caso planteado B tiene razón al decir que se requiere una relación de competencia para la aplicación del artículo mencionado.

Sin embargo, en lo que no tiene razón B es al decir que A no es su competidor. En efecto, si bien A y B no son competidores directos, entre los dos sí existe una relación de competencia indirecta.


La tipificación de un supuesto fáctico dentro del derecho continental es rígida. En este sentido, para que la deslealtad por violación de la ley sea típica, se requiere que provenga de parte de un competidor. Es decir, es un supuesto fáctico con sujeto activo y pasivo calificado.

Sin embargo, no es que las violaciones de la ley que dañen a una empresa que no sea su competidora sean legales. Por el contrario, para ello se encuentra la prohibición general de competencia, un tipo que protege el bien jurídico tutelado cuando no existe disposición jurídica especial.

En materia de telefonía, es una realidad que la móvil compite con la fija.

Competencia desleal

68

2.2 DESLEALTAD POR ACCESO Y USO DE INFORMACIÓN RESERVADA.

Alexandra es una persona emprendedora. Se desempeñó como jefe de planeación en una compañía que se dedicaba a la venta de inmuebles. En ese sentido, conoció toda la información de la empresa.

Algún día, aburrida de la monotonía, buscó iniciar su propia empresa dentro del mercado de la construcción. Dicha empresa no compite con el mercado de la empresa donde trabajaba antes. Alexandra es dueña del 45 % de la nueva sociedad. En esa nueva empresa, ella usó la información reservada de su anterior compañía.

· ¿Resulta ser esto un acto de competencia desleal? ¿Bajo qué supuestos? ¿Habría inexistencia de daño, falta de legitimación por activa o por pasiva?

· ¿Quiénes serían los demandados? ¿Existe solidaridad o es una obligación divisible? ¿Hay concurrencia de culpas?

· ¿Se trata de una acción de daño o de amenaza?


1) Comentario por: Álvaro Andrés Jiménez Caicedo

El comportamiento de Alexandra la hace incurrir en un acto de competencia desleal, pues según lo que establece la Ley 256 de 1996, para que se presente un acto de esta naturaleza los sujetos intervinientes no deben encontrarse en idéntica posición en el comercio -es decir, no tienen que desarrollar la misma actividad o estar en el mismo sector-, sino que basta con que el proceder del presunto actor desleal cause perjuicio al otro sujeto, o que al menos le represente una amenaza a su desempeño en el comercio.

En esta medida, en el caso planteado existe un acto de competencia desleal, a la luz del supuesto normativo que aborda el artículo 16 de la ley referida, donde se establece que “Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquiera otra clase de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente pero con deber de reserva”. Esta disposición resulta transgredida por Alexandra, quien hizo uso de la información sin que mediara autorización de la antigua empresa empleadora.

Competencia desleal

69

70Por otro lado, cabe señalar que frente al acto de competencia desleal identificado, debe adelantarse una acción por amenaza, ya que la actuación desplegada por Alexandra no ha materializado un perjuicio comprobable que dé paso a una acción por daño. Esto no quiere decir que haya inexistencia del daño, pues puede que el uso de la información obtenida por la nueva empresa de una forma u otra resulte, por ejemplo, en la pérdida de clientes por parte de la empresa de la cual se obtuvo la información.

Desde mi punto de vista y en caso que debiera actuar como asesor de la empresa afectada, antes de entrar a determinar a quién demandaría, haría un análisis de las probabilidades de participación de personas naturales o jurídicas que pudieran verse implicadas en el acto de competencia desleal. Entonces, de encontrar que los socios de la persona jurídica en la cual Alexandra tiene participación del 45%, tenían conocimiento del carácter reservado de la información y aun así decidieron usarla para beneficio de su actividad, sería adecuado demandar tanto a la empresa como a los socios de la misma. Ello, pues quedaría demostrado que todos tuvieron participación en su actuar desleal, y en esta hipótesis la responsabilidad sería solidaria.

Por el contrario, si se concluye que solo Alexandra tenía conocimiento del carácter reservado de la información e indujo a sus socios a usarla para beneficio de la empresa, haciéndoles pensar que esa información era de público conocimiento o no gozaba de reserva, habría de iniciarse la acción solo en contra de Alexandra.

La legitimación por activa la tiene la empresa a la cual le fue sustraída la información, toda vez que es quien en principio encuentra su actividad comercial amenazada por el accionar de la empresa de la cual forma parte Alexandra. En cuanto a la legitimación por pasiva, dependerá del supuesto planteado anteriormente. Si solo Alexandra sabía del carácter reservado de la información, será ella la demandada; si los demás socios también sabían, se demandará también a la empresa como persona jurídica.

Finalmente, mal se haría si se admitiera una concurrencia de culpas entre la empresa afectada y la empresa de Alexandra, toda vez que la empresa dueña de la información puso en conocimiento de la empleada el carácter de reservado de la información, razón por la cual para que Alexandra pudiera hacer uso o explotación de dicha información en beneficio suyo o de un tercero, debió contar antes con la autorización de sus ex-empleadores.

Competencia desleal

712) Comentario por: Andrea Juliana Arguello Mancilla

El acto desplegado por Alexandra, esto es, usar información reservada de la compañía donde se desempeñó como jefe de planeación, se concreta en un acto de competencia desleal, toda vez que limita la libre y leal competencia económica dentro del mercado colombiano.

Comparto la opinión de mis compañeros, en el sentido en que la inmobiliaria está legitimada por activa para iniciar una acción preventiva o de prohibición contra Alexandra, toda vez que al encontrarnos en la presencia de un daño contingente, es decir, una amenaza, la Ley 256 de 1996 ampara la protección de los activos de la empresa, como lo son los secretos industriales o cualquier secreto empresarial, al tratarse de bienes mercantiles esenciales en toda empresa, y que la parte pasiva conocía por haberse tratado de un empleado de alto rango.

Preciso que no existe solidaridad, obligación divisible, ni concurrencia de culpas, toda vez que es necesario que la empresa proporcione a sus empleados información de carácter reservado, para lograr el desarrollo de su objeto social, sin que ello los faculte para usar y obtener un provecho propio.

Finalmente, con relación al ámbito objetivo de que trata el artículo 2 de la Ley 256 de 1996, considero que sí tiene aplicación en el caso, bajo el entendido que el acto desleal se realizó en el mercado, esto es, un acto con efectos en el exterior y no meras ideas del sujeto pasivo, incluyendo los actos preparativos, de acuerdo con la función preventiva de la ley. Además, con fines concurrenciales, es decir que la conducta es idónea para mantener o incrementar la participación dentro de un mercado. Bajo esta premisa, se debe tener en cuenta que pese a tratarse de actividades comerciales diferentes, es evidente que Alexandra ejecutó su idea al emplear información reservada en provecho de su empresa, con el único fin de entrar y permanecer en el mercado, por tratarse de información útil para tales fines.

(Cfr. VELANDIA CASTRO, Mauricio. Competencia desleal por uso de signos distintivos. Artículo publicado en la revista “La Propiedad Inmaterial”. Universidad Externado de Colombia, número 2, primer semestre de 2001.)

Competencia desleal

72 3) Comentario por: Laura Carolina Galeano Ariza

Se deben hacer las siguientes consideraciones sobre el caso planteado:

1. Aplicación de la Ley 256 de 1996.

En primer lugar, ambas empresas participan en el mercado y para efectos de aplicar la Ley 256 no se exige que entre ellas exista una relación de competencia. En segunda instancia, el uso de la información indica que la conducta trascendió al mundo exterior, por lo que se puede afirmar que esta se realizó en el mercado y, además, con fines concurrenciales, ya que se trata de un comportamiento idóneo para mejorar la participación de la empresa de Alexandra en el mercado, en el entendido que obtiene una ventaja derivada del uso de la información reservada de otra empresa. En tercer lugar, de la descripción fáctica del caso se puede inferir que la conducta desplegada está llamada a tener efectos en el mercado colombiano. Por los anteriores motivos, La ley 256 es aplicable al caso concreto.

2. Subsunción.

Dado que Alexandra utilizó en su empresa información reservada de su antiguo empleador, considero que esta conducta se subsume en el supuesto descrito por el artículo 16 de la Ley 256 como violación de secretos.

El supuesto de hecho del artículo 16 reprocha la divulgación o explotación de secretos empresariales sin autorización de su titular, a los que se haya tenido acceso legítimamente pero con deber de reserva. Según la Real Academia Española, divulgar es poner al alcance del público y explotar es sacar utilidad de un negocio o industria en provecho propio o utilizar abusivamente en provecho propio el trabajo o las cualidades de otra persona. En este sentido, Alexandra estaría explotando la información reservada de su antiguo empleador, pues esta representa un activo para el empresario. Así entonces, la explotación consiste en el uso que Alexandra hace de la información extraída.

Dado que el carácter reservado de la información impone a la empresa la obligación de tomar medidas para que dicha información permanezca en reserva, es dable pensar que Alexandra accedió legítimamente a la información, pero que el empleador le habría solicitado mantener la reserva de la misma. En conclusión, la conducta de Alexandra se subsume en una de las hipótesis fácticas de competencia desleal.

Competencia desleal

731. Legitimación.

· Por activa: a la luz del artículo 21 de la Ley 256, el antiguo empleador de Alexandra está legitimado para iniciar una acción, debido a que participa en el mercado y sus intereses económicos se ven perjudicados.

· Por pasiva: según el artículo 22 de la Ley 256, la demanda se formula contra el autor de la conducta y contra quienes hayan contribuido a su realización. Para el caso bajo estudio, se debe formular contra Alexandra, ya que la descripción fáctica brindada no dice que haya recibido ayuda o que alguien haya colaborado con ella.

2. Acción procedente.

En el caso bajo análisis, la acción procedente es la acción declarativa y de condena. Considero que el daño se ha consolidado, debido a que la información reservada es un activo del empresario, en el entendido en que le brinda una ventaja o una diferencia frente a sus competidores. En este sentido, la pérdida del carácter reservado de la información es una aminoración patrimonial para el antiguo empleador de Alexandra. En mi opinión, la información dejó de ser reservada porque ya no es conocida exclusivamente por su legítimo titular, por lo que es claro entonces que el antiguo empleador de Alexandra sufrió un desmedro patrimonial.

El elemento de culpa no tiene relevancia jurídica para establecer la responsabilidad de Alexandra, puesto que el artículo 16 de la Ley 256 permite la procedencia de la acción sin necesidad de acreditar los requisitos del artículo 2 de la misma ley, porque en últimas lo que se sanciona es la divulgación o explotación del secreto, sin hacer consideraciones en torno a elementos subjetivos de la conducta.

El tercer elemento, el nexo causal, está establecido, comoquiera que la disminución patrimonial del antiguo empleador de Alexandra se debió únicamente al hecho de que Alexandra sustrajera y usara la información reservada de Este.

Por último, no hay nada en el recuento fáctico que permita concluir que en el caso concreto se presentó alguna causal exonerativa de responsabilidad, por lo que es procedente declarar la responsabilidad de Alexandra y, en consecuencia, ordenarle indemnizar los perjuicios que haya ocasionado a su antiguo empleador.

Competencia desleal

74 4) Comentario por: Álvaro Andrés Jiménez Caicedo

Frente al cuestionamiento de qué es divulgación, el diccionario de la Real Academia Española, define ese término como “Publicar, extender, poner al alcance del público algo”. En esta medidam puede afirmarse que Alexandra no divulgó la información. Sin embargo, en el artículo 16 de la Ley 256 de 1996 no solo se considera como acto desleal la “divulgación”, sino también la explotación, que acudiendo al significado dado por el legislador hace alusión a sacar provecho o beneficio de algo, acción que sí fue realizada por Alexandra, de allí que pueda afirmarse que ella incurrió en un acto de competencia desleal.

Con relación al ámbito objetivo de aplicación de la Ley 256, el artículo 2 dispone que “Los comportamientos previstos en esta ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que realicen en el mercado y con fines concurrenciales. La finalidad concurrencial del acto se presume cuando este, por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero.”

Considero que el ámbito objetivo de aplicación se da en el caso objeto de análisis, y aun cuando el inciso 3 del artículo 16 de la misma ley establece que “Las acciones referentes a la violación de secretos procederán sin que para ello sea preciso que concurran los requisitos a que hace referencia el artículo 2o. de este Ley.”, en la situación propuesta sí se cumplen dichos requisitos, pues el acto ejecutado por Alexandra y la nueva empresa se realizan en el mercado y con fines concurrenciales. Ello, toda vez que la información se usó con el ánimo de ampliar o expandir el mercado de la nueva empresa, situaciones que cumple lo dispuesto en el artículo 2° ya citado.

Lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 16 resulta una prevención hecha por el legislador, en el entendido en que podrían presentarse actos desleales por violación de secretos que no cumplan los requisitos de que trata el artículo 2 y, en ese sentido, se realizó la excepción usando la expresión “sin que para ello sea preciso”.

5) Comentario por: Juan Carlos Cristancho García

Ante la generalidad del caso planteado, considero adecuado opinar teniendo en cuenta varios escenarios, así:

Competencia desleal

75ü Si el uso de la información fue autorizado, se estima que no

estaríamos frente a un acto competencia desleal.

ü Si Alexandra actuó sin autorización, pero ella no tenía el deber de reserva para con la información que utilizó, tampoco se estaría frente a un acto competencia desleal.

ü Si Alexandra actuó sin autorización y sobre ella recaía el deber de reserva con la información que utilizó, potencialmente se estaría frente a un acto competencia desleal. Esto, porque habría explotado o divulgado (lo planteado no precisa en que forma utilizó la información), sin autorización de su titular, secretos empresariales a los que tuvo acceso legítimamente pero con deber de reserva (Artículo 16 de la Ley 256 de 1996).

ü Si el titular de la información o los competidores de la nueva empresa consideran que se les causó un daño, podrían interponer una acción para que se declare y condene por la ocurrencia de tal daño; si lo que existe es una amenaza, podrían instaurar acciones para buscar que se prevenga o prohíba el uso de tal información. Sin que para accionar sea preciso que lo actuado se realizara en el mercado y con fines concurrenciales (inciso final del artículo 16 de la Ley 256).

ü Para opinar con mayor solvencia sobre la existencia o no de daños o amenazas, se hace necesario tener mayor información. Aun así, en principio considero que lo que existe es una amenaza, pues del caso nada indica que se hubieran materializado daños.

ü Los legitimados por activa son el titular de la información y los terceros que consideren que con el uso de tal información se compite deslealmente con ellos (ya sea porque participan en el mercado o demuestren su intención de participar en él).

ü En principio, la legitimada por pasiva es Alexandra.

En caso de que su actuación se haya dado en el ejercicio de sus funciones y deberes contractuales, también contra al patrono. Si existieron personas que hayan contribuido a la realización del acto de competencia desleal, también contra ellos, en este caso y por la participación de Alexandra en la empresa, podría ser la junta directiva de la nueva empresa. Si las hipótesis de que Alexandra actuó en ejercicio de sus funciones y deberes contractuales y/o apoyada por otros, se logran probar, se predicaría solidaridad.

Competencia desleal

766) Comentario por: Eliana Patricia Rojas M.

Una vez analizados los aspectos fácticos del caso que nos ocupa, se puede concluir que efectivamente se configura un acto de competencia desleal. Esta afirmación la sustento teniendo en cuenta lo siguiente:

1. En consonancia con lo establecido en los artículos 2 al 4 de la Ley 256 de 1996, en el presente caso se configura el ámbito objetivo, subjetivo y territorial. Cabe advertir que la presencia de estos aspectos es indispensable para la adecuación normativa. En el caso objeto de análisis, los tres ámbitos se ven reflejados de la siguiente manera:

a. Ámbito objetivo: la conducta desplegada por Alexandra tiene trascendencia en la esfera exterior, dado que ella usó la información reservada de su anterior compañía en la nueva empresa que decidió iniciar. Además, dicha conducta tiene como finalidad que la nueva empresa concurra en el mercado.

a. Ámbito subjetivo: el comportamiento de Alexandra constituye la realización del acto de competencia desleal. En consecuencia, ella es sujeto de aplicación de ley de competencia desleal.

b. Ámbito territorial: las consecuencias de la conducta de Alexandra se efectuaron dentro del mercado colombiano.

2. Teniendo en cuenta lo indicado en el punto anterior, los legitimados serían los siguientes:

a. Legitimado por activa (artículo 21 de la Ley 256 de 1996): la empresa para la que se desempeñaba Alexandra estaría plenamente legitimada, demostrando que sus intereses se ven amenazados o lesionados como consecuencia de los actos desleales desplegados por Alexandra.

b. Legitimado por pasiva (artículo 22 de la Ley 256 de 1996): la sociedad que constituyó Alexandra. Existe solidaridad, teniendo en cuenta que fue en el desarrollo de esa nueva sociedad cuando ella ejecutó la actuación

Competencia desleal

77desleal mediante el uso de la información reservada de la anterior compañía.

3. Teniendo como fundamento el artículo 16 de la Ley 256 de 1996, se puede determinar que la violación de secretos se constituye como un acto desleal. En consecuencia, se podría entablar una acción preventiva, toda vez que la información de la anterior empresa tenía el carácter de reserva, hecho que permite concluir que al utilizarse por la nueva sociedad constituida por Alexandra, claramente configura un riesgo y se puede estructurar como un acto desleal. Con esta acción se busca la suspensión de los actos desleales y por ende sus efectos nocivos y propagación.

7) Comentario por: Nelson Zair Durán Mendoza

Alexandra está incurriendo en una conducta de competencia desleal, pues si bien su nueva empresa no compite en el mercado de la empresa donde e l la laboraba anteriormente, s í podría haber un aprovechamiento indebido de la información reservada de su anterior compañía, pues el artículo 16 de la Ley 256 de 1996 tipifica el uso de dicha información como un acto de competencia desleal.

Considero que con la sola explotación de la información reservada sin el consentimiento de la anterior empresa, ya se genera un daño, toda vez que hay un aprovechamiento indebido, tanto así que Alexandra usó la información en una nueva empresa. Por otro lado, la anterior empresa también está expuesta ante la amenaza de la concreción de nuevos daños, resultado del actuar desleal de Alexandra.

En cuanto a si hay falta de legitimación, cabe resaltar que la relación de competencia no es requisito para el ámbito de aplicación de la norma. Hay que tener en cuenta que es una obligación de los comerciantes no incurrir en competencia desleal, ya que en materia comercial el principio de buena fe juega un papel fundamental.

uando se incurre en cualquier acto de competencia desleal se está violando este principio que debe ser el soporte de las relaciones comerciales, por lo tanto sí hay legitimación por activa. Con respecto a los demandados, Alexandra encabeza la lista, seguida de la nueva sociedad, pues es esta quien en últimas percibe el aprovechamiento de

Competencia desleal

78dicha información.

En lo que compete a la acción, a mi juicio sería una acción conjunta de daño y amenaza, pues como expuse anteriormente ya hay un daño causado, lo cual no deja de lado la necesidad de prevenir comportamientos futuros encaminados a crear nuevos daños, incluso en el mismo mercado de la empresa demandante.

8) Comentario por: Ana María Pacheco Méndez

La actuación de Alexandra es un acto de competencia desleal a la luz del artículo 16 de la Ley 256 de 1996. En efecto, aprovecharse de su cargo directivo para extraer información reservada de una empresa y posteriormente usarla en otra empresa es reprochable por el Derecho de la Competencia. Si bien es cierto que las empresas en cuestión no compiten entre sí en el mercado, la Ley 256 no exige que entre ellas exista una relación de competencia.

El hecho de que Alexandra haya usado la información permite afirmar que ya hay un daño consumado, pues “usar” significa emplear o hacer funcionar una cosa para un fin determinado, luego es evidente que Alexandra ya explotó dicha información para su beneficio propio. Lo que no se puede determinar con la información suministrada es de qué manera se concretó ese daño, pero el solo hecho de que ella haya tomado l información y haya ejecutado alguna acción basada en la misma, evidentemente configura un daño a la empresa de inmuebles donde Alexandra laboraba anteriormente.

En este orden de ideas, la acción que la empresa afectada debería interponer es la declarativa y de condena. Ello, pues aunque no sabemos qué daño se ocasionó a la empresa de inmuebles, lo que sí sabemos es que Alexandra usó la información reservada para su beneficio, luego no podríamos decir que esta actuación es solo una amenaza.

Teniendo claro cuál sería la acción pertinente, efectivamente la empresa de inmuebles donde trabajaba Alexandra está legitimada por activa para interponer la acción declarativa y de condena, conforme al artículo 21 de la Ley 256 de 1996. En cuanto a la legitimación por pasiva, las demandadas serían Alexandra y la nueva empresa de construcción, de acuerdo con el artículo 22 de la misma ley. En efecto, Alexandra estaría legitimada por pasiva porque fue quien se llevó la información reservada sin la autorización de sus jefes, así como la nueva sociedad,

Competencia desleal

79pues esta de una u otra manera participa de la conducta desleal. En este sentido, se generaría una solidaridad entre Alexandra y los socios de su nueva empresa.

9) Comentario por: Greys Rocío Hernández Ariza

La conducta desplegada por Alexandra constituye un acto de competencia desleal, ya que cumple con el ámbito de aplicación objetivo y subjetivo exigido por la Ley 256 de 1996.

Efectivamente, el comportamiento sujeto a análisis cumple con el ámbito de aplicación objetivo, toda vez que es un acto idóneo y concurrencial, pues el hecho de utilizar información confidencial de la empresa en la cual laboraba genera una amenaza para dicha empresa, pues estos datos están siendo utilizados para ejecutar actos comerciales en el mercado de la construcción. Debe entenderse que esta conducta es particularmente gravosa, ya que constituye una violación al derecho a la intimidad de la empresa, y al ser empleada esa información confidencial en actos comerciales pone en una situación de vulnerabilidad los intereses comerciales legítimos del empresario. Así lo reconoció el legislador al contemplar esta conducta como una forma particular de ejercer un acto de competencia desleal denominado “violación de secretos” (artículo 16 de la Ley 256 de 1996).

Esta situación constituye en sí misma un daño, en la medida en que para su configuración no es necesario acreditar la existencia de un resultado lesivo. Dicho de otra manera, la amenaza al goce de un bien jurídicamente tutelado también constituye un daño. En ese orden de ideas, de las acciones expuestas en el artículo 20 de la Ley 256, en este caso la pertinente sería la acción de prevención o de prohibición, ya que su objetivo es impedir que se ejecuten actos comerciales que puedan afectar de manera negativa los intereses de la empresa.

Por otro lado, el hecho de que Alexandra no sea competidora de su anterior empleador no quiere decir que no se cumpla el factor subjetivo que exige la norma, pues basta con que la conducta ejercida genere un daño o amenaza al empresario. En ningún momento el artículo 3 de la Ley mencionada exige que el autor de la conducta y el afectado sean competidores, es más, ni siquiera exige que el primero se beneficie económicamente de su accionar. Por lo anterior, resulta evidente que en este caso también se configura el ámbito de aplicación subjetivo.

En este punto, es necesario detenernos para analizar la legitimación

Competencia desleal

80por activa y por pasiva. En cuanto a la primera, es bastante evidente, ya que el antiguo empleador de Alexandra es quien está sufriendo el daño ocasionado por la conducta de su antigua trabajadora, daño que se traduce en la amenaza de ver afectados sus intereses económicos y comerciales. Ahora bien, es importante tener en cuenta que para que las pretensiones prosperen, es necesario que el antiguo empleador de Alexandra le hubiera advertido a esta que la información a la cual tenía acceso era confidencial y la hubiera protegido en debida forma.

Frente a la segunda, es decir, la legitimación por pasiva, el artículo 22 de la Ley 256 advierte que las acciones, sean declarativa y de condena o preventiva y de prohibición, se pueden ejercer contra cualquier persona que haya realizado cualquier acto de competencia desleal, sea o no competidor del empresario afectado. Así entonces, en principio la demandada debería ser Alexandra, ya que fue quien ejecutó la conducta. Sin embargo, en caso de que los socios de la nueva empresa hubieran conocido que la información que estaba suministrando Alexandra era reservada de la anterior empresa donde esta trabajaba, también debería demandarse a la empresa como persona jurídica, configurándose así una responsabilidad solidaria.

10) Comentario por: Leidy Katherine Mojica González

A pesar de que la que la sociedad donde Alexandra es dueña de un 45% no compite con el mercado de la empresa donde la misma anteriormente se desempeñaba como jefe de planeación, este hecho no es óbice para que se configure un acto de competencia desleal, puesto que la Ley 256 de 1996 consagra en su artículo 3° que “(…) La aplicación de la Ley no podrá supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo en el acto de competencia desleal”.

De la lectura del caso se puede deducir que Alexandra usó la información reservada de su anterior compañía en su nueva empresa. Esto se enmarca en lo previsto en el artículo 16 de la ley referida, que desarrolla el acto desleal catalogado como “violación de secretos”. Ello, puesto que Alexandra, mientras fungió como jefe de planeación de la empresa de ventas de inmuebles, tuvo acceso legítimamente pero con deber de reserva a información perteneciente a esa empresa. Sin embargo, Alexandra usó esa información para beneficio de su nueva sociedad, sin autorización de su antiguo empleador.

Competencia desleal

81El artículo en mención consagra dos verbos rectores en la conducta de competencia desleal: divulgar y explotar. En este caso, Alexandra cometió un acto de competencia desleal al explotar la información considerada como reservada, toda vez que la usó en su nueva empresa.

En lo referente a la existencia de un daño, considero que se trata de un daño consolidado, ya que esa información reservada pertenece al activo de la empresa para la cual trabajaba Alexandra, así que al perder el carácter de reserva hay un menoscabo patrimonial para la empresa a la que le pertenecía la información y, por tanto, esta última buscará a través de una acción declarativa y de condena que: “(…) se declare judicialmente la ilegalidad de los actos realizados y en consecuencia se le ordene al infractor remover los efectos producidos por dichos actos e indemnizar los perjuicios causados al demandante. (…)”. (artículo 21 de la Ley 256 de 1996).

Es de resaltar la importancia de que la empresa que se vio afectada con el acto de competencia desleal logre probar el daño sufrido con ocasión de la explotación de su información reservada, y el nexo causal entre el daño y la conducta atribuible a Alexandra. El elemento culpa, no es relevante para el caso, ya que nos encontramos en el escenario de la responsabilidad objetiva, y solo sería procedente la causa extraña para eximir de responsabilidad a Alexandra.

En cuanto a la legitimación, será por activa para el antiguo empleador de Alexandra, debido a que es partícipe del mercado y sus intereses económicos se ven afectados al explotarse sin su autorización la información con carácter de reserva perteneciente a su compañía. Por otro lado, la legitimación por pasiva será solo de Alexandra, pues se desconoce si otros miembros de la nueva sociedad participaron en la explotación y uso de la información reservada de la anterior compañía para la cual Alexandra trabajaba.


La conducta desplegada por Alexandra es considerada desleal, de acuerdo con el artículo 16 de la Ley 256 de 1996. En tal disposición normativa, se contempla que es desleal la divulgación o explotación a favor propio o de tercero, de una información que constituya secreto empresarial. En nuestro caso, precisamente lo que hizo Alexandra fue explotar a favor suyo y de un tercero (la sociedad) información reservada de la antigua compañía donde antes trabajaba.

Competencia desleal

82Existe legitimación en la causa, tanto por activa, como por pasiva. El hecho de que la empresa afectada y la sociedad de Alexandra no compitan en el mismo mercado no impide que se aplique la ley de competencia desleal, tal como lo contempla el artículo 3 de dicha ley. En este sentido, la legitimación por activa la tendría la sociedad cuya información reservada fue explotada, y la legitimación por pasiva la tendría Alexandra y cualquier otro que hubiera colaborado con su conducta. Es decir, si Alexandra contó con la anuencia de los demás socios de su nueva sociedad, podrá demandarse tanto a ella, como a los socios y a la sociedad, quienes deberán responder de manera solidaria.

Por otro lado, el cuestionamiento acerca de si existe o no un daño, solo es importante para determinar qué tipo de acción se va a impetrar, pues en materia de competencia desleal, el solo hecho de poner en peligro el bien jurídico tutelado basta para que se activen los mecanismos pertinentes.

En este caso, considero que debe adelantarse tanto una acción de daño, como una acción de amenaza. Lo anterior, en la medida en que un secreto empresarial es un activo de cualquier empresa, así que perder ese carácter de reserva por cuenta de un tercero podría constituir una afectación patrimonial. Sin embargo, esa actuación desleal podría generar otros daños a futuro, de manera que también cabría la acción de amenaza, para impedir que tal riesgo se concrete.


La conducta es desleal. Para el tipo de “violación de secretos” no se requiere el cumplimiento del ámbito objetivo de aplicación de la ley, ni relación de competencia entre el sujeto activo y el pasivo. De la misma manera, cualquier colaborador es solidariamente responsable.

Cabe la acción de amenaza o daño, lo cual dependerá de si ya existió desmedro o no. Es importante preguntarnos si existe enriquecimiento sin justa causa, y si ello tiene acción de deslealtad.

Competencia desleal

832.3 DESLEALTAD Y DEBERES DEL ADMINISTRADOR (LEY

222 ARTÍCULO 23 NUMERAL 7)

María Gabriela es una empresaria dentro del mundo de los productos lácteos desde hace más de 20 años. Ella ha venido trabajando en una marca reconocida que le pertenece a la fábrica “La Vaca”, bajo un contrato de distribución sin cláusula de exclusividad, ni en producto ni en territorio.

Andrés, hijo de María Gabriela, le propuso a esta hace un año que iniciaran una fábrica de lácteos, y ella aceptó. Ya llevan en el mercado un camino recorrido y han crecido a una velocidad sorprendente.

La fábrica La Vaca los contrata como abogados para que le digan bajo un juicio de responsabilidad (daño, culpa y nexo causal), si María Gabriela actuó de manera desleal al iniciar un negocio que compite con el de ellos. Indicar dentro de la variable culpa, qué supuestos de la Ley 256 de 1996 (artículos 7 al 19) están siendo vulnerados.


1) Comentario por: Catalina Delgado Londoño

Como punto de partida, es necesario distinguir dos situaciones:

1. La situación contractual que vincula a la fábrica La Vaca con la señora María Gabriela, en virtud de la cual esta última realiza la distribución de productos de tal empresa.

2. La situación de mercado y competencia, y la protección de los derechos a la competitividad y concurrencia que tienen las empresas.

Desde la primera de las situaciones, podría discutirse si existe un incumplimiento contractual por parte de la señora María Gabriela al competir directamente con la fábrica La Vaca (sea por la existencia de una cláusula expresa que se lo prohíba, o por el principio de la buena fe contractual como creadora de obligaciones), que pudiera dar lugar a la responsabilidad civil contractual de esta. En este caso, el perjuicio que

Competencia desleal

84podría reclamarse sería el derivado del incumplimiento del contrato, mas no el que se deriva de los menores ingresos por haber entrado un nuevo competidor al mercado.

En segundo lugar, y en este punto voy a enfocar mi respuesta a la fábrica La Vaca, debe mirarse la posible existencia de una situación de competencia desleal. Para ello, es necesario establecer que lo que se protege en este caso no es el mercado -como sucede con los actos restrictivos-, sino la empresa como tal.

En este sentido, debe examinarse si existe la vulneración a un bien jurídico tutelado de la fábrica La Vaca, pues de lo contrario no es posible imputar responsabilidad civil por competencia desleal a la señora María Gabriela. En los casos de competencia desleal, el bien jurídico tutelado es la concurrencia y competitividad de la empresa en el mercado. Con esto en mente, es necesario indagar si la conducta de María Gabriela, consistente en entrar al mercado mediante la venta de productos lácteos, a pesar de tener un contrato de comercialización (no exclusiva) con la fábrica La Vaca, le impide a la fábrica concurrir y competir en el mercado.

Considero que la simple existencia de un competidor no puede ser vista como una actuación constitutiva de competencia desleal, puesto que, existe otro bien jurídico que se tutela dentro del derecho de mercado, que es la libertad de entrada y permanencia en el mismo.

Así pues, será necesario revisar si las conductas desplegadas por María Gabriela impiden la concurrencia y posibilidad de competir de la fábrica La Vaca. Ello, por medio de dos vías: (i) la existencia de una prohibición expresa consagrada en una norma jurídica (en este caso, artículos 7 al 19 de la Ley 256 de 1996), o (ii) el régimen especial del abuso del derecho.

De los hechos narrados, no pareciera existir ninguna conducta de las tipificadas en los artículos citados de la Ley 256 de 1996, que materialice una vulneración al bien jurídico tutelado, así como tampoco un abuso del derecho a entrar al mercado y permanecer en él.

Es importante poner de presente que, al no haber cláusula de

Competencia desleal

85exclusividad, María Gabriela es libre de comercializar sus productos lácteos junto con los de la Fábrica La Vaca, sin que esto implique mala fe o pueda ver consumada una desviación de la clientela.

No existiendo daño, al no haber una vulneración a un bien jurídico tutelado de la fábrica La Vaca, no hay lugar imputar responsabilidad civil a la señora María Gabriela, sin que sea necesario pasar a estudiar si existió culpa o dolo en el actuar de la señora, o si puede hacérsele una imputación de tipo objetivo, ni determinar si existe un nexo de causalidad entre tal conducta y el daño (pues éste último es inexistente).

Si la fábrica insistiera en adelantar una acción por competencia desleal, considero que habría que argumentar que la conducta de María Gabriela es contraria a las sanas costumbres mercantiles o al principio de la buena fe comercial (artículo 7 Ley 256 de 1996), dejándole claro al cliente que es probable que la decisión que se tome en el marco de un proceso sea contraria a sus intereses. Por otro lado, revisaría la posibilidad de iniciar una acción de responsabilidad civil contractual.

2) Comentario por: Susana Londoño Toro

Para resolver este caso, se debe analizar cuál podría ser el bien jurídico tutelado para cada una de las partes. Para María Gabriela, es claro que el bien jurídico tutelado sería la libertad de mercado, que supone la imposibilidad de que otro competidor restringa el acceso al mercado de alguien. Esta libertad ha sido catalogada como la libertad de entrada y permanencia en un mercado. Adicionalmente, con la entrada de nuevos competidores a un segmento específico del mercado, desde el punto de vista de los consumidores se está protegiendo la libertad de escogencia.Desde el punto de vista de La Vaca, en principio se podría alegar que existió un acto constitutivo de competencia desleal por parte de María Gabriela. Como mi cliente, le explicaría a La Vaca que, en vista de que en el contrato no se estableció exclusividad, ni cláusulas de no competencia, solo queda acudir al régimen de la competencia desleal para lograr imputarle a María Gabriela una responsabilidad civil extracontractual.

Teniendo en cuenta el objetivo de nuestro cliente, hacer responder a María Gabriela, le explicaría que para poder configurar un supuesto de

Competencia desleal

86competencia desleal que dé paso a una indemnización de perjuicios, se debe analizar si en este caso específico existieron los tres elementos de la responsabilidad.

Daño: según el artículo 2 de la Ley 256 de 1996, el daño debe ser concurrencial, es decir, debe haberse afectado la concurrencia al mercado de La Vaca, generada por la actuación de María Gabriela. En este caso, a menos de que ella sea la única con las aptitudes necesarias para distribuir los productos de La Vaca, es difícil establecer un daño.Igualmente, una vez se pasan a analizar los supuestos establecidos en los artículos 7 al 19, se observa los hechos de este caso no se subsumen en tales supuestos.

Culpa o dolo: teniendo en cuenta lo anterior, se debe analizar si la conducta de la señora María Gabriela es culposa o dolosa, al ser la misma contraria a los principios de la buena fe mercantil o estar dentro de las obligaciones de los agentes de mercado de acuerdo con las leyes aplicables. Como vimos al principio, los bienes jurídicos tutelados que amparan la conducta de María Gabriela serían la entrada al mercado y la libertad de mercado. En este sentido, no puede considerarse como una conducta culposa, ni en el ámbito contractual, por no estar sujeta a ningún tipo de cláusula de exclusividad y/o competencia; ni extracontractual, basado en supuestos de competencia desleal, teniendo en cuenta que el bien jurídico tutelado por las leyes de competencia desleal es la concurrencia al mercado, el cual no está siendo afectado.

Teniendo en cuenta que no se pudo establecer un daño, ni la culpa de María Gabriela, es irrelevante pasar a analizar el nexo causal. Entonces, se concluye que si bien pudo haber una afectación a La Vaca, la misma no constituye un supuesto de responsabilidad civil y tampoco una práctica restrictiva del mercado.

3) Comentario por: Paulina Solórzano Jiménez

Como asesora jurídica de “La Vaca”, inicialmente les manifestaría que bajo esta situación concreta no hay responsabilidad por parte de María Gabriela. Para el adecuado funcionamiento del mercado se requiere de la sana, leal y libre competencia económica. En este orden de ideas, el Estado colombiano para dar una efectiva protección a estos principios

Competencia desleal

87esenciales del mercado, promulgó la Ley 256 de 1996, donde se prohíben actuaciones desleales.

En este caso, la señora María Gabriela tiene un contrato de distribución en el que no se hizo ningún pacto de exclusividad, lo que le permite hacer uso de la libertad de entrada al mercado estableciendo un negocio que compita razonablemente con otros del mundo de productos lácteos, como lo es su anterior empleador “La Vaca”.

Ni siquiera en estos términos es evidente un daño, es decir, una afectación al bien jurídico tutelado. Esto, porque el comportamiento de María Gabriela no está destinado a violar la competitividad o concurrencia de la empresa “La Vaca” y, bajo este entendido, mientras que María Gabriela no afecte la libertad de escogencia de los consumidores (elasticidad de la demanda), ni incurra en alguno de los actos de competencia desleal previstos en la Ley 256, no está cometiendo algún acto que tenga mérito de reprocharse. Por esta misma razón no se comienza un estudio de su conducta para acoplarla a la modalidad de dolo o culpa, ni un nexo causal, ya que con la sola permanencia de un nuevo negocio competidor en el mercado no hay un daño concurrencial que pueda ser atribuible a María Gabriela y, por ende, no sería posible hacerla responsable jurídicamente de un detrimento en la posición comercial de “La Vaca”.

No obstante, es necesario estar atentos y vigilar las actuaciones de esta nueva empresa, ya que si se evidencia que alguna de ellas se enmarca en los supuestos que configuran una conducta de competencia desleal, sí se generaría responsabilidad civil.

4) Comentario por: Laura Ceballos Klinkert

Como abogada de la fábrica La Vaca, les diría que, partiendo de los hechos narrados, el juicio de responsabilidad por competencia desleal que desean realizar sobre la conducta desplegada por la señora María Gabriela, implica identificar el daño a ellos causado, la culpa o dolo y el nexo causal entre ambos. Y que, ante la ausencia de alguno de estos supuestos, no prosperaría una eventual pretensión declarativa de condena.

Al analizar el daño, necesariamente habría que iniciar por identificar el

Competencia desleal

88bien jurídico tutelado por el ordenamiento jurídico, que en el caso de la competencia desleal es la empresa y la competitividad de la misma. Considero que eventualmente, la competencia directa de otra empresa de lácteos podría perjudicar la competitividad de la fábrica La Vaca y su concurrencia al mercado, por ejemplo, por la desviación (aunque sea lícita) de clientela, causándole así un daño. Sin embargo, esto no convierte la conducta inmediatamente en reprochable, pues el ordenamiento jurídico también garantiza la libertad de entrada y permanencia de las empresas en el mercado y la libertad de escogencia de los consumidores, la cual se aumenta con María Gabriela y su hijo como nuevos oferentes en el mercado.

Así, de los hechos narrados no es posible deducir que existe un daño jurídicamente desaprobado, pues no es claro que efectivamente se haya afectado a la empresa La Vaca o su competitividad, ni su concurrencia al mercado, y la simple competencia es lícita, de hecho deseable, siempre y cuando esta se ajuste al marco jurídico preestablecido, como parece ocurrir en este caso. No obstante, por lo expuesto, no se descarta la posibilidad de una eventual configuración de un daño importante en la competitividad de La Vaca en el mercado de lácteos.

Al analizar la culpa o dolo, es necesario concluir que del supuesto dado no se deriva necesariamente una actuación que configure un título de imputación subjetivo. Lo anterior, pues con María Gabriela se tiene un contrato de distribución sin cláusula de exclusividad, ni en producto ni en territorio, y con la competencia no se evidencia una afectación a la buena fe comercial, ni una desviación indebida de la clientela, ni un aprovechamiento de la reputación de La Vaca, ni ninguno de los supuestos de los artículos 7 a 19 de la Ley 256 de 1996. Por tanto, aunque existiera un daño, este no le sería imputable a la señora María Gabriela. No obstante, estoy de acuerdo con que se le debe recomendar al cliente que esté atento a las conductas de María Gabriela, pues estas eventualmente podrían configurar alguno de los supuestos de los artículos señalados.

Debido a la ausencia de culpa o dolo y aparentemente de daño, se hace innecesario analizar el nexo causal y se concluye que, al menos hasta ahora, María Gabriela no ha actuado de manera desleal.Ante tal conclusión, le explicaría al cliente la existencia de la acción preventiva consagrada en el artículo 20, numeral segundo, de la Ley

Competencia desleal

89256 de 1996, que tal vez sería de su interés.

5) Comentario por: Natalia Gómez Orrego

Lo que busca mi cliente (La Vaca) en este caso específico es conocer si a la señora María Gabriela se le puede hacer un juicio de responsabilidad basado en un cargo de competencia desleal. Como se desarrollarán, en este caso concreto no hay responsabilidad por parte de la señora María Gabriela.

En el Derecho de Mercado, al igual que en todas las áreas cobijadas por la responsabilidad civil, deben existir tres elementos para que el agente este obligado a responder. Como una obviedad, el primer elemento debe ser el daño. El otro elemento es el dolo o falta de cuidado del agente que causó el daño. Por ultimo, debe existir un nexo causal, esto es, la relación directa que hay entre el hecho generador y el daño.

El nuestros códigos, más que contemplar los bienes tutelados, determinan las conductas prohibidas, pero la ocurrencia de estas no es criterio suficiente para que haya responsabilidad. Para que exista responsabilidad por competencia desleal, debe existir afectación al bien jurídico tutelado, que es la libertad de entrada al mercado. Se estaría violentando este bien jurídico si la señora María Gabriela al iniciar su propia empresa estuviera entrando de manera inapropiada al mercado o estuviera aprovechándose del nombre “La Vaca” para distribuir sus propios productos y enriquecerse de esta forma injustificadamente. En el supuesto de que la marca con la que la señora y su hijo iniciaron la distribución de sus propios productos fuera una distinta al nombre “La Vaca”, al no existir cláusula de exclusividad en el contrato entre la señora y mi cliente, no existe nexo causal entre el acto de hacer su propia empresa o distribuir sus propios productos, y el daño que esté sufriendo La Vaca por la distribución de los mismos.

En conclusión, puede que La Vaca esté sufriendo un daño, y que este efectivamente se esté dando por el hecho de que la señora María Gabriela inició su propia empresa de productos lácteos. Sin embargo, no hay un hecho imputable o con culpa por parte de la misma, ya que al no usar el nombre de “La Vaca” ni realizar comportamientos indebidos que debiliten a mi cliente y fortalezcan su propia empresa, no se presentan los tres elementos necesarios para que efectivamente María Gabriela tenga que responder por el daño causado a La Vaca. Esto, por

Competencia desleal

90la libertad de empresa y competencia existente en la legislación colombiana.

6) Comentario por: Sara Ruiz Mejía

Como abogada de la fabrica La Vaca, en primer lugar les advertiría, como ya lo han mencionado otros compañeros, que en Colombia se consagra el derecho a la libertad de empresa, libre competencia y la libertad económica, teniendo en cuenta que estos no son derechos absolutos y que encuentran limites en la Ley.

María Gabriela es empresaria en el mundo de los productos lácteos hace más de 20 años, y su contrato con La Vaca no tiene cláusula de exclusividad, ni en producto ni en territorio. Por lo anterior, María Gabriela puede iniciar su fabrica de lácteos con su hijo, y por ese solo hecho no estaría incurriendo en una conducta que sea reprochable.

Sin embargo, para determinar si es posible hablar de que María Gabriela incurrió en responsabilidad por competencia desleal, se debe hacer un análisis que, partiendo de la información descrita en los hechos, sería el siguiente:

En primer lugar, realizando un análisis subjetivo, es necesario identificar el daño causado por la señora María Gabriela, la culpa o dolo y el nexo causal. De acuerdo con los hechos narrados, no es posible determinar la existencia de un daño, ni tampoco culpa o dolo por parte de María Gabriela. En este sentido, no es posible pasar a realizar un análisis frente al nexo causal.

Frente a un análisis objetivo de responsabilidad, debemos analizar la existencia de un hecho generador, un daño y el nexo causal. Igualmente, se concluye que con la información obtenida de la narración del caso no es posible identificar un daño, un hecho generador y, por consiguiente, no es posible realizar el análisis frente al nexo causal tampoco.

Por lo anterior, se entiende entonces que la fábrica La Vaca no debería incoar una acción declarativa y de condena pues no hay un daño. Tampoco se evidencia que sea posible consumar un daño que amerite impetrar una acción preventiva o de prohibición.

Competencia desleal

917) Comentario por: Nicolás Arias Gutiérrez

Antes de emitir mi opinión sobre el caso, quisiera anotar que resulta muy difícil establecer un posible juicio de responsabilidad civil por competencia desleal sin contar con datos adicionales.

Dicho lo anterior, coincido con lo que ha dicho Catalina, en el sentido de que en primer lugar debe analizarse la posible existencia de un vínculo contractual entre María Gabriela y la fábrica La Vaca. De existir un contrato de por medio, resultaría mucho más fácil atribuir responsabilidad civil con base en un posible incumplimiento de obligaciones contractuales.

Ahora bien, para no adelantarnos en el análisis, debemos estudiar primero si existe una posible lesión al bien jurídico tutelado. Encontramos en este caso dos bienes jurídicos en conflicto: la libre competencia económica y la libertad de empresa. En el supuesto planteado, considero que no basta el hecho de que exista un nuevo competidor en el mercado para configurar una lesión al bien jurídico tutelado de la Fábrica La Vaca. En efecto, María Gabriela también tiene un derecho constitucional, el de entrada al mercado y permanencia en él (con claros fines concurrenciales) que en este caso no se ve restringido en absoluto, dada la falta de acuerdo de exclusividad.

Además, no tenemos información en el sentido de que se haya causado un detrimento efectivo a la fábrica La Vaca, ya sea en sus ventas, daño a su imagen comercial, etc. Lo anterior puede constatarse claramente, teniendo en cuenta la información suministrada en el caso y sin hacer especulaciones sobre otras posibles circunstancias.

Aun admitiendo que se haya causado un daño debe hacerse una anotación sobre la variable culpa: si tratamos de establecer la tipicidad del comportamiento, encontramos que la conducta no se adecúa a ninguno de los supuestos de los artículos 7 a 19 de la Ley 256 de 1996.Como ya se dijo, se deja a un lado la posible hipótesis de incumplimiento de una obligación contractual, como lo puede ser un pacto de confidencialidad que prohíba explotar secretos empresariales a los cuales se haya tenido acceso (piénsese en información acerca de la demanda, precios, etc.).

Competencia desleal

92En ausencia de datos adicionales que permitan acreditar la presencia de actos de engaño, desorganización, confusión, etc., considero que debemos concentrarnos en establecer si hubo un posible acto contrario a las sanas costumbres mercantiles.

Al respecto, creo que si María Gabriela ya no se encuentra distribuyendo los productos de La Vaca y se dedicó a su propia empresa distribuyendo sus propios productos por medio de esta y sin explotar la reputación de la fábrica La Vaca, no se le puede atribuir responsabilidad civil alguna por los posibles daños que pueda sufrir ésta última. Es perfectamente legítimo que María Gabriela, luego de adquirir experiencia en el mercado, decida hacer uso de su derecho de crear empresa e independizarse.

En vista de que no existe una afectación al bien jurídico tutelado de la fábrica La Vaca (al menos a partir de los datos suministrados), y dado que el supuesto no se adecúa a ninguna de las hipótesis contenidas en la Ley 256 de 1996, debemos concluir que no es posible atribuir responsabilidad civil a María Gabriela. En este orden de ideas, no es necesario continuar con el análisis del nexo causal.

Desafortunadamente me vería obligado a explicarles a mis clientes que no es posible entablar ninguna acción con base en la Ley 256 de 1996 (ni con base en el régimen del abuso del derecho como se sugirió en el foro, dado que esta acción ni de lejos se acerca a este supuesto).

Ahora bien, si se llega a tener conocimiento de hechos adicionales, podría evaluarse nuevamente el caso. Tales hechos podrían ser los siguientes: (i) la existencia de un pacto de confidencialidad (surgido del contrato o de la buena fe contractual, que no considero que concurra en este caso); (ii) que María Gabriela continúe distribuyendo los productos de La Vaca al tiempo que explota su reputación mediante actos de imitación, confusión o engaño; (iii) que incurra en otros actos de desorganización de la empresa La Vaca o induzca a sus trabajadores, proveedores o clientes a incumplir sus contratos con aquella.

8) Comentario por: María Camila Maya Gil

Como abogada de la empresa La Vaca y con el propósito de determinar si su distribuidora, María Gabriela, actuó de manera desleal al iniciar un negocio que compite con ellos, es necesario realizar un análisis de

Competencia desleal

93responsabilidad de cara a los elementos de daño, culpa y nexo causal, de tal forma que al verificar la concurrencia o no de tales elementos consagrados en la Ley 256 de 1996, se pueda concluir si efectivamente se materializa un acto de competencia desleal.

Lo primero es señalar que el bien jurídico protegido en materia de competencia desleal es la competitividad, por tanto la afectación se materializa con un daño a la competitividad o con un aprovechamiento indebido de la misma, producto de un comportamiento desleal. Es decir, un comportamiento que no observe el principio de buena fe comercial generando el debilitamiento de la empresa La Vaca, como partícipe dentro del mercado, y el correlativo posicionamiento o fortalecimiento de la empresa de María Gabriela y su hijo Andrés.

De conformidad con la Ley 256 de 1996, la conducta se reputa desleal siempre que La Vaca resulte amenazada o perjudicada en sus intereses económicos por el comportamiento desplegado por María Gabriela, que se presenten los requisitos mínimos de los ámbitos subjetivo, objetivo y territorial de aplicación, y que se materialice una conducta que se adecúe a los supuestos normativos de la Ley.

En primera medida se analiza el ámbito subjetivo, determinado por las características que debe encarnar el sujeto que despliegue el acto desleal. En este sentido, María Gabriela satisface las exigencias del ámbito subjetivo, pues puede ser considerada como participante dentro del mercado, ya que interviene en él bajo la forma de oferente.

En segundo lugar, es preciso analizar lo relativo al ámbito objetivo, que se verifica cuando el comportamiento se despliega en el mercado y con fines concurrenciales, es decir, que la deslealtad se exteriorice en alguna etapa de la cadena de mercado, como en el caso puntual, en la entrada a la actividad económica. Además, que la conducta sea idónea para la difusión en el mercado de los productos, tal como efectivamente sucede en el caso que nos ocupa, pues María Gabriela y Andrés montan una empresa de lácteos que tiene gran acogida, logrando así la difusión de su producto, y el posicionamiento de la nueva empresa dentro del mercado, gracias a la experiencia y conocimiento del sector lácteo que María Gabriela logró en virtud de su relación con la empresa La Vaca.

En tercer lugar, el ámbito territorial de aplicación se encuentra definido por el espacio en el cual hayan sido desarrollados los

Competencia desleal

94comportamientos. Así las cosas, se entiende satisfecho el elemento territorial, pues el comportamiento de María Gabriela y Andrés fue gestado, desplegado y tuvo efectos dentro del territorio colombiano.

En cuanto a la legitimación, es posible afirmar que la empresa La Vaca se encuentra legitimada por activa, pues es un partícipe del mercado que ve sus intereses afectados por los comportamientos desplegados por María Gabriela. Por su parte, la legitimación por pasiva recaería sobre María Gabriela como ejecutora del acto que se considera desleal y sobre Andrés como tercero contribuyente a dicho comportamiento.

El último elemento viene dado por los supuestos de hecho consagrados dentro de los artículos 7 a 19 de la Ley 256 de 1996, los cuales positivizan ciertos comportamientos que el legislador considera desleales. Así, si se evidencia que el comportamiento de María Gabriela se encuadra en los eventos descritos por esta norma, y teniendo en cuenta que se estructuran los elementos del juicio de responsabilidad anteriormente señalados, podría concluirse que ella incurre en un comportamiento desleal.

Tras un análisis de los supuestos de hecho de la Ley, se concluye que al caso de María Gabriela debe aplicarse el artículo 7 de la Ley 256 de 1996, que dispone la prohibición general enmarcada dentro del abuso del derecho. En este orden de ideas, existe un aprovechamiento indebido de la competencia por parte de María Gabriela, quien obró dentro de la permisión pero vulnerando derechos propios de La Vaca, por lo que genera un evento de abuso del derecho. Ello, teniendo en cuenta que conocía elementos centrales del modelo de negocio de la empresa La Vaca, tales como sus canales de distribución, las exigencias del mercado, los productos demandados, la naturaleza de los clientes, entre otros, los cuales empleó para la estructuración e ingreso de su propia empresa al mercado de productos lácteos, como competidora directa de La Vaca.

Habiendo corroborado el carácter de desleal que reviste el comportamiento de María Gabriela mediante la constatación de los requisitos de adecuación normativa, es necesario precisar el juicio de responsabilidad, así:

– Se constata el elemento de culpa mediante la adecuación de la conducta al supuesto fáctico del artículo 7 de la Ley 256 de 1996, es

Competencia desleal

95decir, la culpa consiste en el abuso del derecho.– El daño como elemento fundante de todo juicio de responsabilidad se configura a partir de la verificación del comportamiento concurrencial que lesiona los intereses de la empresa La Vaca..– El nexo causal que se traza entre la culpa y el daño se consolida al determinar que, al María Gabriela abusar del derecho, genera una afección en los intereses patrimoniales de la empresa La Vaca y una disminución de su participación dentro del mercado.

Lo anterior nos permite concluir que María Gabriela, a raíz de las acciones desplegadas, incurrió en una violación del régimen anticoncurrencial colombiano, y puede ser eventualmente declarada responsable frente a la empresa La Vaca.

9) Comentario por: Natalia Valencia

En principio, se pone de presente que la información suministrada por el cliente tiene un carácter abstracto y amplio, que a primera vista llevaría a concluir que en el supuesto no se configura un caso de competencia desleal, pues no se evidencia ninguna práctica especifica enunciada en la Ley 256 de 1996. Sin embargo, se procederá a realizar un análisis de responsabilidad respecto a la práctica llevada a cabo por María Gabriel y su hijo, bajo el ámbito de protección de competencia desleal.

La regulación contra la competencia desleal tiene por objeto la protección de unos intereses: la concurrencia al mercado y, específicamente, la protección del funcionamiento correcto del sistema competitivo, es decir, la competitividad. Estos son los bienes jurídicos tutelados con la Ley 256 de 1996 y pueden verse afectados cuando se reproducen comportamientos que dañan la competitividad o generan un aprovechamiento indebido de esta. Se pretende un orden en el mercado, donde exista un ambiente de transparencia.

Dicha ley, presenta ciertos requisitos que se deben cumplir para que una práctica pueda ser catalogada como desleal. La concurrencia de estos factores arroja una adecuación normativa de la conducta. Ellos son: la legitimación, presupuestos de aplicación y los supuestos facticos.

Competencia desleal

96· Legitimación

El análisis de este elemento se llevará a cabo a partir de la presunción de que nos encontramos ante un caso de competencia desleal, sin que hasta el momento se haya concluido lo anterior.

Por activa: según el artículo 21 de la Ley 256 de 1996, está legitimada la persona que participe en el mercado y sus intereses económicos resulten perjudicados o amenazados por actos de competencia desleal. Si se llegara a catalogar el comportamiento de María Gabriel y su hijo como una conducta de competencia desleal, La Vaca estaría legitimada por activa al verse disminuida su participación en el mercado.

Por pasiva: en los términos del artículo 22 de la misma ley, se entiende legitimada cualquier persona cuya conducta haya contribuido a la realización del acto de competencia desleal.

Dado que la legitimación por pasiva no se limita únicamente al ejecutor o autor del comportamiento desleal, sino también al colaborador, terceros que hayan participado de manera activa o pasiva, se podría decir que la acción de responsabilidad puede ir dirigida contra María Gabriela como autora y Andrés como colaborador.

· Presupuestos de aplicación

Ámbito objetivo: se entenderán como actos de competencia desleal los que se realicen en el mercado con fines concurrenciales. En la ley se establece una presunción con respecto a la finalidad concurrencial: por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero.

En el entendido en que entre María Gabriela y La Vaca media un contrato de distribución y de que la actividad que ha desarrollado María Gabriela a lo largo de los años le ha permitido tener un conocimiento amplio del mercado de productos lácteos, el hecho de que ella inicie una empresa con ese objeto social, en esas condiciones, se puede considerar como una práctica idónea que le ayudará a incrementar su participación en el mercado.

Ámbito subjetivo: la aplicación de la ley no se limita únicamente a

Competencia desleal

97los comerciantes, sino a cualquier otro participante del mercado. En este caso, estaríamos concretamente ante comerciantes.

Ámbito territorial: la Ley 256 de 1996 se aplicará a los actos de competencia desleal que tengan sus principales efectos en el mercado colombiano. En el caso, es claro que los efectos se producirían en el territorio colombiano.

· Supuestos fácticos

Adelantando que frente al caso planteado no existe una posición “correcta”, considero pertinente analizar con mayor detenimiento el artículo 7 de la Ley 256 de 1996.

El artículo 7 consagra una prohibición general de actos desleales, donde se prohíben los actos de competencia desleal, los cuales se definen como “todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado.”

La finalidad de la cláusula es establecer un concepto jurídico indeterminado que abarque comportamientos que no fueron previstos por el legislador al momento de expedir la Ley. La SIC ha reconocido la cláusula general de prohibición como “una norma que reprime conductas desleales en sí misma, por ello no tiene una aplicación subsidiaria respecto de las conductas específicas, sino que es considerada una verdadera norma autónoma que sanciona aquellas conductas que atenten contra la buena fe en materia de competencia”.

La buena fe ha sido definida en varios pronunciamientos del Tribunal Superior de España (de donde emerge nuestra legislación) como la confianza que legítimamente tienen todos los que participan en el mercado en que todos los que actúan en él tendrán una conducta correcta, que exista una conducta regida por los principios de honradez y lealtad.

Se ha entendido que la cláusula general enmarca los casos donde en principio se entendería que hay una permisión legal, pero se abusa del

Competencia desleal

98derecho protegido y se causa una afectación a la competitividad (abuso del derecho).

Antes de empezar a analizar esta situación, es importante resaltar que encajar la práctica del caso concreto en esta disposición es un asunto de interpretación, que podría no tener éxito y que requiere el material probatorio necesario para acreditar lo señalado.

A primera vista la práctica llevada a cabo por María Gabriela y su hijo no encajan en ningún supuesto específico que trae la norma. Sin embargo, la información sobre la producción, el empaque, los canales de distribución, el flujo de clientes y, en general, las prácticas llevadas a cabo por La Vaca en desarrollo de la fabricación de sus productos, le dio una posición de ventaja a María Gabriela al ingresar al mercado y tener una gran acogida. En este sentido, María Gabriela se valió de la información provista por la Vaca en ejercicio del contrato de distribución y es gracias a ella que ha alcanzado el gran éxito obtenido, defraudando la confianza legítima que tenía La Vaca al revelarle la información y aprovecharse de ella. Es por ello que podría materializarse un acto de competencia desleal por abuso del derecho.

En todo caso, no se puede perder de vista que el análisis de responsabilidad versa sobre tres elementos: culpa o dolo, daño y nexo causal. Los elementos de adecuación normativa se encuentran en la estructura de responsabilidad.

Daño: corresponde con lo analizado en el ámbito objetivo, donde se establece un comportamiento concurrencial que afectar el interés patrimonial de La Vaca, disminuyendo su participación en el mercado y su competitividad.

Culpa o dolo: se materializaría el supuesto del artículo 7, al existir un abuso del derecho.

Nexo causal: la conducta desplegada por María Gabriela causó un daño a los intereses patrimoniales de La Vaca.

Se concluye entonces que podría haber lugar a iniciar una acción de responsabilidad, pero se le pone de presente al cliente que ello no implica su prosperidad. Es un caso complejo, que requiere un gran trabajo de interpretación y argumentación.

Competencia desleal

9910) Comentario por: Luisa María Hernández Ramírez

El comportamiento de María Gabriela no está afectando el bien tutelado que protege la responsabilidad por competencia desleal. Según los hechos narrados, la actividad de María Gabriela no encaja en ningún acto de competencia desleal. Por lo tanto, al no afectar el bien jurídico tutelado de la empresa “La Vaca”, no existe un daño, y no hay responsabilidad sin daño.

Por otro lado, María Gabriela tampoco incurre en el delito de competencia desleal, ya que ese tipo penal requiere un sujeto activo calificado, esto es, que quien comete la conducta sea el administrador, socio, directivo, empleado o asesor, de cualquier sociedad constituida o en formación. En este caso, María Gabriela es una distribuidora. Además, las conductas que constituyen el delito son: (i) disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad y (ii) contraer obligaciones a cargo de la sociedad, causando un perjuicio económicamente evaluable a sus socios. Es evidente que ninguno de estos supuestos ocurren en este caso.

11) Comentario por: Laura Anaya QuinteroComo ya se ha mencionado, el artículo 333 de la Constitución Política establece la libre iniciativa privada en materia económica. Bajo tal protección constitucional, todas las personas son libres de emprender su negocio, aun cuando este compita con una anterior empresa a la que hubieren pertenecido, siempre y cuando no cometa actos de competencia desleal. Ello, máxime si no existe un acuerdo de “no competencia”.

En el caso bajo estudio, no se observa que María Gabriela incurra en ningún acto de competencia desleal. En efecto, según la información suministrada, María Gabriela solo inició un negocio que compite con la compañía donde trabajaba anteriormente, pero no se establece que haya desviado clientela, violado secretos empresariales, actuado de mala fe, etc. En esta medida, su comportamiento es atípico, tanto de manera particular, como de manera general (artículo 7 de la Ley 256).

Por otro lado, es debido tener en cuenta que una de las características del daño es que sea antijurídico, es decir, contrario a Derecho. En este

Competencia desleal

100sentido, si bien en principio puede existir un daño hacia la anterior sociedad, pues ahora tiene un nuevo competidor, ese daño no es antijurídico, porque surge de la sana y libre competencia que debe caracterizar a todos los mercados. Como no existe un daño antijurídico, no es necesario examinar los demás supuestos de un juicio de responsabilidad.


Conforme al artículo 3 de la ley de deslealtad, la aplicación de la misma no puede supeditarse a una relación de competencia entre el sujeto activo o pasivo. En ese sentido, en mi criterio, un administrador puede ser desleal comercialmente con su empresa y ser sujeto de la ley de deslealtad.

Bajo dicho parámetro, hay que tener en cuenta el artículo 23 numeral 7 de la Ley 222 de 1995. Así entonces, los administradores pueden ser socios o accionistas de sociedades que compitan donde ellos trabajan, pero deben informar a la junta de socios o directiva, para que esta decida si existe conflicto de interés.

Respecto de la ley de deslealtad, si no informó, aplican los siguientes tipos: desviación de clientela, desorganización, violación de secretos y violación de ley.

Son solidarios los accionistas o trabajadores que hubieren conocido del acto, dentro de las dos sociedades.

Competencia desleal

101

CAPÍTULO III

PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR

3.1 RESPONSABILIDAD POR PRODUCTO DEFECTUOSO Y/O GARANTÍA

Juan se encontraba en una tienda comprando una libra de arroz. Estando dentro del lugar, Pedro abrió un producto embotellado en una botella de vidrio, el cual estalló y le causó lesiones graves a Juan en la cara.

Camila es una nueva abogada en una firma de abogados. Ella considera que la responsabilidad por producto defectuoso no involucra la responsabilidad extracontractual, sino solo la contractual. Es decir, la relación de Pedro con la tienda, siendo Juan una persona ajena a esa relación contractual. Entonces, Pedro debe adelantar la acción de daño, mas no la acción de producto defectuoso.

Pedro dice que él no sabía que no podía revolver el producto y jugar con él. Ello, por cuanto la etiqueta donde aparecía la contraindicación estaba en inglés y Pedro no sabía este idioma. Es de recordar que Pedro vivió en EE. UU. por cuatro años, estaba matriculado en una escuela de inglés, donde solamente fue tres veces y fue becado por la universidad para aprender una segunda lengua.

Por su parte, el señor de la tienda aduce que él personalmente no sabía nada, porque estaba vendiendo en ese momento una libra de sal a Sofía.

¿Qué piensa usted de los problemas jurídicos que se plantean? ¿Pedro tiene culpa de algo? ¿El tendero tiene culpa?


1) Comentario por: Salomón Mora Hurtado

Con respecto al caso planteado y frente a los distintos problemas jurídicos encontrados, es preciso hacer las siguientes consideraciones:

Protección al consumidor

1021. Considero que Pedro no podría ejercer una acción por producto

defectuoso porque la naturaleza de esta acción es buscar la reparación de los daños ocasionados en la salud y en los bienes de la persona afectada con el producto defectuoso. En el caso específico, Pedro no sufre ningún daño, por lo que no puede buscar reparación de algo inexistente.

2. Por su parte, la nueva abogada Camila está equivocada, porque Juan sí podría llevar a cabo una acción de responsabilidad por producto defectuoso, ya que fue él quien sufrió daños producto de la explosión de la botella de vidrio. La razón es que dicha acción supera las barreras de la distinción entre acción contractual y extracontractual, de allí que no solo el consumidor, sino también terceros que se vean afectados con los efectos nocivos derivados del defecto del producto podrán pedir su reparación por vía judicial.

3. Respecto de la responsabilidad del tendero, así este trate de demostrar que no tiene la culpa, este aspecto es irrelevante, debido a que estamos en presencia de un régimen de responsabilidad objetivo, donde solo es necesario probar el hecho generador, el daño y el nexo causal entre ambos. La Ley 1480 de 2011 en su artículo 20, establece que en este tipo de responsabilidad por producto defectuoso son responsables solidariamente tanto el fabricante del producto, como el expendedor, de allí que no sea posible buscar la exoneración del tendero, ya que es una imposición normativa.

4. Respecto de la actitud de Pedro al revolver el envase, cuando la etiqueta lo prohibía en idioma inglés, considero que no es una razón para exonerar de responsabilidad, puesto que hay normas de orden público, como el artículo 23 de la Ley 1480 de 2011, que establecen que la información mínima del producto, en todo caso, debe estar en castellano y que su omisión se traduce en responsabilidad por daño. Así entonces, no se puede alegar hecho de la víctima -que por cierto en este tipo de responsabilidad debe ser hecho exclusivo de la víctima- y por las razones expuestas ya no se configuraría esa causa extraña.

Como conclusión, Juan siendo la víctima del caso estaría legitimado en la causa para incoar una acción de responsabilidad por producto defectuoso, ya sea contra el fabricante del producto, contra el tendero o contra ambos, buscando la reparación de sus daños.


1032) Comentario por: Sugey Paola Vahos Cartagena

Conforme al supuesto de hecho planteado, en primer lugar se debe precisar cuál es el régimen de responsabilidad aplicable a los casos en los cuales una persona, encontrándose dentro de un establecimiento de comercio, es afectada en su integridad física, por cuenta de un producto presuntamente defectuoso manipulado por un tercero consumidor.

En aras de determinar el régimen legal aplicable, deberá establecerse previamente si se trataba de un producto defectuoso o no. Conforme a lo establecido por el artículo 5 numeral 17 de la Ley 1480 de 2011 el “producto defectuoso es aquel bien mueble o inmueble que en razón de un error de diseño, fabricación, construcción, embalaje o información, no ofrezca la razonable seguridad a la que toda persona tiene derecho”. Es entendible que un producto empacado en una botella de vidrio debe soportar un nivel de manipulación que no haga suponer a un consumidor promedio que dicho producto estallará al momento de ser abierto, es decir, existe confianza en que al abrir una botella esta no estalle. En consecuencia, se puede considerar que el producto era defectuoso, por lo que al ser manipulado produjo el daño o lesión a la integridad física. Es importante precisar que la víctima deberá acreditar la falla del producto y que, por cuenta de ese defecto en su calidad, contraindicaciones, información, etc., se le ocasionó el daño respecto del cual reclama su reparación.

Si el hecho generador del daño fue el producto defectuoso, se debe establecer cuál es el régimen de responsabilidad aplicable. Es así como, de manera específica y en aras de garantizar la salud, vida y seguridad de las personas, la Ley 1480 de 2011 nos trae un Título y un Capítulo Único (IV) que denomina “Responsabilidad por daños por producto defectuoso”. Allí no se exige que, para la aplicación de este régimen de responsabilidad objetivo, la víctima deba tener alguna cualificación especial, es decir, no se requiere que sea un “consumidor”, ni que haya celebrado un contrato, tan solo deberá acreditar haber padecido un daño por cuenta del producto defectuoso.

En este orden de ideas, es claro que se dan los supuestos establecidos en el artículo 21 de la ley en cita, que exige para la configuración de este especial régimen de responsabilidad “el defecto del bien, la existencia del daño y el nexo causal entre este y aquel” o, en otras palabras, hecho generador del daño, daño y nexo causal. Con lo cual, la víctima tendría


104garantizada la reparación de los daños ocasionados a su integridad física, puesto que claramente se encuentra legitimado por activa para incoar la acción civil en comento.

Por otra parte, conforme a lo establecido en el artículo 20 de la misma ley, estarán legitimados por pasiva el productor y el expendedor, quienes son solidariamente responsables de los daños ocasionados a la víctima. Las disculpas que plantea el vendedor de la tienda no tendrían asidero porque estamos ante un régimen de responsabilidad objetivo, las causales eximentes de responsabilidad son taxativas y se encuentran señaladas en el artículo 22 de la referida ley.

Teniendo en cuenta lo expuesto, queda desvirtuada la conclusión a la que llega la profesional del derecho, toda vez que la responsabilidad por producto defectuoso es de naturaleza especial e involucra tanto responsabilidad contractual como extracontractual, teniendo como característica relevante que convierte el régimen en objetivo.

Finalmente, es indiferente que la persona que manipuló el producto hable o no inglés, porque el productor ya incurrió en una falla al momento de contravenir lo señalado en el artículo 23 de la ley en comento, toda vez que la información mínima que ha suministrarse a los consumidores debe estar en castellano, y las causales de exoneración tal y como se mencionó son taxativas. Ello, sumado a que el Estatuto del Consumidor aplica tanto para productos nacionales como importados (artículo 2).

3) Comentario por: Miguel Alfonso Yáñez Quintero

En atención a los problemas jurídicos que surgen del caso planteado, me permito poner de presente mis consideraciones al respecto:

a. Primer problema jurídico: ¿cuál acción es procedente en el caso en que un producto defectuoso genere un daño a una persona que no es consumidora del mismo? ¿quién tiene la legitimidad por activa para incoar dicha acción y qué debe demostrar?

Con el fin de dar respuesta al presente problema jurídico, es necesario tener en cuenta el Estatuto del Consumidor, específicamente en su Título IV, que se refiere a la responsabilidad por daños por producto

protección al consumidor

105defectuoso. Teniendo en cuenta el artículo 20, es claro que la norma supone una acción de responsabilidad que se encuentra en cabeza del que resultare “perjudicado” por los daños causados por los defectos de los productos. De esta manera, se consagra un mecanismo con el que se puede reclamar la responsabilidad en cabeza del productor y del expendedor de un producto defectuoso, por parte de cualquier persona que resultare dañada como consecuencia del defecto de dicho producto.

Así entonces, resulta evidente para el caso concreto que la acción procedente es la de responsabilidad por daños por producto defectuoso, y quien está legitimado por activa para interponerla es Juan, pues fue el perjudicado. Tal y como lo propone la norma, no es necesario que Juan haga parte de la relación de consumo que eventualmente existiere entre el consumidor del producto defectuoso y el expendedor y productor del mismo, pues la disposición se refiere a la víctima del daño como el perjudicado, y no lo califica como consumidor.

Debe resaltarse que, según lo estipula el artículo 21 de la Ley 1480 de 2011, el afectado debe demostrar el defecto del bien, la existencia del daño y el nexo causal entre este y aquél.

b. Segundo problema jurídico: ¿existe responsabilidad del proveedor o expendedor de un producto, cuando por los defectos de este se cause un daño a un tercero?

El artículo 20 del Estatuto del Consumidor establece que son solidariamente responsables el productor y el expendedor de un producto que con sus defectos cause daños, sin darle una calificación especial al sujeto que llegare a resultar perjudicado.

De acuerdo con lo mencionado, para el presente caso es claro que si el producto embotellado que abrió Pedro, que por sus defectos causó las lesiones corporales a Juan, había sido comercializado por el tendero, este último tendría la responsabilidad del expendedor referida en el artículo 20 de la Ley 1480 de 2011.

c. Tercer problema jurídico: ¿el hecho de un tercero exonerar de responsabilidad al expendedor de un producto que por ser defectuoso causó un daño?


106El artículo 22 del Estatuto del Consumidor establece de manera taxativa las causales que exoneran de responsabilidad por daño por producto defectuoso. En ese listado, no se encuentra ninguna causal que permita que el tendero de nuestro caso se exonere de responsabilidad.

Si bien apresuradamente puede pensarse en el hecho de un tercero, en atención a que en la etiqueta del producto se establecía que no debía agitarse, debe tenerse presente que:

· La etiqueta estaba en inglés, es decir, no se cumplía con el deber de brindar la información mínima en idioma castellano, tal y como lo establece el artículo 23 de la Ley 1480 de 2011.

· El hecho de que Pedro haya agitado el producto embotellado no rompe el nexo causal, pues el defecto del producto en sí mismo es que explote.

1) Comentario por: Marby Alexandra Martínez M.

Con relación al caso que se expone, me permito plantear las siguientes consideraciones:

1. ¿Le corresponde a Pedro adelantar alguna acción con ocasión de la falla del producto?

No, en la medida que Pedro no tiene ningún reparo relacionado con la calidad o idoneidad del producto, o con el incumplimiento de garantía por falla del mismo.

2. ¿ T i e n e a l g u n a i m p l i c a c i ó n f r e n t e a u n a e v e n t u a l responsabilidad -de Pedro o del productor y/o el vendedor- el hecho de que Pedro estuviera jugando con el producto? ¿Pedro se puede exonerar Pedro de responsabilidad alegando su desconocimiento de la lengua inglesa, aun cuando las reglas de la experiencia indiquen que, por haber vivido en el extranjero debe saber algo?

De acuerdo con la Ley 1480 de 2011, el consumidor tiene derecho a que los productos no causen daño en condiciones normales de uso. Asimismo, tiene el deber de Informarse respecto de la calidad de los productos y leer las instrucciones que suministre el productor o

protección al consumidor

107proveedor en relación con su adecuado uso o consumo, conservación e instalación. En el caso que nos ocupa, se encuentra que hubo negligencia de parte de Pedro al darle una manipulación al producto que no era correspondiente con su uso normal. Si es que Pedro no entendía las instrucciones de la etiqueta, debió haberse abstenido de darle un uso inadecuado al producto.

No obstante lo anterior, la norma señala que la información del producto debe estar en castellano. Así entonces, las consideraciones subjetivas sobre los conocimientos concretos de una persona no pueden ser el eximente de responsabilidad del productor. Por el contrario, al comercializarse el producto en una ciudad de lengua española será necesario entender que cualquier persona en el mismo puesto de Pedro no habría entendido las indicaciones. El tema es poder comprobar cómo habría actuado cualquier otra persona en la misma posición de Pedro al ver la etiqueta en inglés.

3. ¿El hecho de que las contraindicaciones del producto estuvieran en inglés es la causa efectiva del daño causado a Juan?

El hecho de que las contraindicaciones del producto estuvieran en inglés hace que exista responsabilidad del productor. Entonces, habría una concurrencia de causas del daño a Juan y, por ende, una responsabilidad compartida. Por parte de Pedro, por su negligencia, y por parte del productor y/o vendedor, por poner en el mercado un producto que atentaba contra la seguridad de los consumidores o de terceros.

4.¿ Qué implicaciones jurídicas tiene para el tendero la explosión de la botella?

En primer lugar, al tendero le asistía el deber legal de informar a la autoridad competente sobre el defecto en el producto, por tener la etiqueta en inglés. En la medida en que lo haya conocido y aun así no haya retirado el producto de su tienda, se percibe negligencia de parte de este y tendría una culpa. No obstante, la norma señala que tratándose de defectos del producto, más cuando hablamos de alimentos, la responsabilidad es objetiva, por lo que no es necesaria valorar la culpa del tendero.


108Adicionalmente, de manera taxativa se señala que el tendero responderá solidariamente con el productor. Esto, según mi análisis, en la porción que les corresponda habiendo concurrencia de causas con el actuar de Pedro.

En conclusión, considero que la abogada debió señalar que, por el contrario, es Juan quien puede iniciar un proceso de responsabilidad civil de manera conjunta contra Pedro por su negligencia y contra el productor y vendedor por la falla en la etiqueta, pues ambos hechos son las causas efectivas de su lesión. Frente a Pedro tendrá que demostrar su culpa, mientras que frente al productor y tendero no.

5) Comentario por: Mauren Liliana Rangel Márquez

El primer aspecto a examinar en el caso propuesto es si se aplica o no el régimen de responsabilidad por producto defectuoso. Para ello, se debe analizar si la botella de vidrio que destapó Pedro en la tienda era o no un producto con tal característica. Conforme al Estatuto del Consumidor, producto defectuoso es aquel que en razón de un error de diseño, fabricación, construcción, embalaje o información, no ofrece la razonable seguridad a la que toda persona tiene derecho y, por ende, causa un daño en la salud o en el patrimonio de una persona (artículo 5°, numeral 17 y artículo 20 de la Ley 1480 de 2011). Como puede verse, una de las modalidades por las cuales un producto puede ser defectuoso, es cuando haya un defecto de información en el mismo, es decir, cuando no se haya instruido adecuadamente al consumidor de la forma de uso o mantenimiento del producto.

En el caso propuesto, se puede evidenciar que el producto adolecía de un defecto, toda vez que sus contraindicaciones de uso se encontraban en inglés, lo que pone al consumidor, que es un lego dentro de la dinámica del mercado, en una situación de inferioridad con respecto al empresario, que es un profesional. Ello, puesto que el primero deposita su confianza en el segundo, esto es, confía en que el producto puesto en circulación cumple con las condiciones mínimas para ser usado o desgastado satisfactoriamente y que, además, se suministra de manera idónea la información mínima que debe conocer un consumidor promedio dentro de un determinado mercado.

De esta manera, al presentarse dicha asimetría en la información, tanto el consumidor como terceros ajenos a la relación contractual se pueden


109ver expuestos a un riesgo de que se atente contra su seguridad e integridad personal por la puesta en circulación de un producto que no contiene las instrucciones para el correcto uso o consumo, conservación e instalación del producto o utilización del servicio.Con respecto a la afirmación de la abogada, considero que es equivocada, toda vez que la responsabilidad por producto defectuoso puede darse no solo en un ámbito contractual, sino también en uno extracontractual. Ello significa que están legitimados para incoar la acción de producto defectuoso tanto el consumidor, que haciendo uso y desgaste del producto padece el daño en su salud o patrimonio, como también los terceros que puedan verse afectados, de igual manera en su salud o patrimonio, por el defecto en el producto. Por ende, en el caso planteado, nos hallaríamos en un supuesto de responsabilidad extracontractual, en el que Juan estaría legitimado para instaurar la acción de producto defectuoso.

En cuento al régimen de responsabilidad aplicable en los eventos de productos defectuosos, el Estatuto del Consumidor en su artículo 21 ha establecido que el afectado deberá demostrar el defecto del bien, la existencia del daño y el nexo causal entre este y aquél. Así las cosas, es un régimen objetivo de responsabilidad, en el cual la diligencia es indiferente. Entonces, teniendo en cuenta que el artículo 20 de la precitada normatividad, establece que el productor y el expendedor serán solidariamente responsables de los daños causados por los defectos de sus productos, el tendero en el no puede exonerarse de responsabilidad aduciendo que estaba ocupado atendiendo a otra persona.

Por otro lado, considero que en el presente caso los demandados no podrían alegar como causal para exonerarse de responsabilidad la presencia del hecho de un tercero aduciendo que Pedro debía conocer el idioma inglés por haber estado matriculado en una escuela de inglés, y que por ende tenía la capacidad de leer las contraindicaciones. Ello, puesto que se reitera que los proveedores y productores deberán suministrar a los consumidores información clara, veraz, suficiente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea sobre los productos que ofrezcan. Además, la información mínima acerca de las instrucciones para el correcto uso o consumo, conservación e instalación del producto o utilización del servicio debe estar en castellano, so pena de que el defecto del producto recaiga en la falta de información mínima.


110

Por último, podría presentarse una concurrencia de causas en la producción del daño y por ende la responsabilidad del productor podrá disminuirse (parágrafo del artículo 22 de la Ley 1480 de 2011) en el supuesto en que se demuestre que el actuar de un tercero, Pedro, contribuyó a la concreción del daño sufrido por Juan.

6) Comentario por: María Raquel Molina Otero

En primer lugar, es necesario determinar qué tipo de responsabilidad se genera y cuál es la acción que se desprende. En mi criterio, el tipo de acción que se podría desprender y cuyo estudio resulta relevante es la de responsabilidad por producto defectuoso, entendiendo este último como “aquel bien mueble o inmueble que en razón de un error el diseño, fabricación, construcción, embalaje o información, no ofrezca la razonable seguridad a la que toda persona tiene derecho” (artículo 5 numeral 17 de la Ley 1480 de 2011).

En otras palabras, la acción por responsabilidad por producto defectuoso es la que tiene toda persona que haya sufrido un daño en su salud o en su patrimonio como consecuencia de un defecto que tenga un producto. Así pues, estará legitimado en la causa por activa cualquier persona que sufra el daño (como consecuencia del defecto del producto), para demandar ya sea al expendedor y/o al productor (pues son responsables solidariamente).

Ahora, para que sea declarada la responsabilidad del demando, el demandante deberá probar (i) el defecto del bien, (ii) la existencia del daño, y (iii) el nexo causal entre el defecto del bien y el daño (artículo 21 de la Ley 1480 de 2011). A su turno, al demandado le corresponderá demostrar causa extraña, para exonerarse de responsabilidad. Es por ello que este tipo de responsabilidad corresponde a un régimen objetivo.

Así pues, para que estemos en presencia de esta acción deberá existir un daño derivado de un defecto del producto. En el caso concreto, a mi juicio sí existe un defecto en el producto, pues atendiendo a la definición legal dada arriba, no es esperable que el producto embotellado en un envase de vidrio estalle, y no es razonable que un producto de estas características se comporte de esa manera.


111Precisado lo anterior, procederé a responder las preguntas planteadas. En primer lugar, Juan puede instaurar una acción por producto defectuoso, puesto que la misma no tiene un sujeto activo cualificado, es decir, no se exige que el demandante sea el consumidor, sino que, como se explicó anteriormente, podrá demandar cualquier persona que haya sufrido un daño como consecuencia del defecto del producto. En este caso, está demostrado que Juan sufrió un daño en su salud consistente en una lesión corporal, como consecuencia del defecto del producto.

Pedro, consumidor del producto, y quien se encuentra dentro de una relación contractual, en términos generales también puede incoar la acción bajo estudio, otra cosa es que en el caso concreto no se logre identificar un daño que el defecto del producto le haya causado. Es decir, si Pedro logra demostrar que también sufrió un daño, también se encontraría legitimado para reclamar su reparación.

De lo anterior, podemos afirmar que la acción por producto defectuoso tiene una naturaleza mixta, pues involucra relaciones tanto contractuales como extracontractuales. Por esta razón, considero que a Camila -la nueva abogada- no le asiste a razón en su afirmación.

En cuanto al interrogante referido a si Pedro actuó culposamente, es menester estudiar el tema del deber de información que tiene el demandado, quien en principio alega que sí lo cumplió, pues en el envase estaba la indicación. El Estatuto del Consumidor establece en su artículo 23 que los productores deberán suministrar información clara, veraz, suficiente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea, la cual en todo caso deberá estar en castellano. Se dispone también que, sin perjuicio de lo señalado para los productos defectuosos, la omisión de este deber hará responsable al productor de todo daño que sea consecuencia de la misma.

En este sentido, si bien el hecho de un tercero es una de las causales de exoneración del demandado, en este caso resulta irrelevante probar si Pedro sabía o no inglés, pues el productor no cumplió su deber de información al no estar en castellano.

Por último, en lo atinente a si el tendero actuó culposamente o no, también considero es irrelevante estudiar tal punto, este tipo de


112responsabilidad tiene un régimen objetivo, en el que es irrelevante el estudio del aspecto subjetivo del demandado, ya que el mismo no podrá librarse de responsabilidad con la prueba de diligencia o ausencia de culpa, sino solo con la prueba de la causa extraña.

En conclusión, Juan debe incoar una acción por producto defectuoso, demandando al tendero y al fabricante (pues son responsables solidariamente), pretendiendo la reparación de todos los perjuicios, tanto materiales como inmateriales, derivados del daño en su salud ocasionado por el defecto del producto.

7) Comentario por: Alexandra Rivera Cruz

Para estudiar el caso, considero importante acotar sobre los siguientes aspectos relevantes de la Ley 1480 de 2011 para el caso, para luego entrar a revisar los problemas jurídicos:

· Como principio general de La ley 1480 de 2011, está el de proteger, promover y garantizar la efectividad de los derechos de los consumidores, en especial lo que tiene que ver con la protección de estos frente a riesgos para su salud y seguridad y acceso a información adecuada (artículo 1).

· Definición de consumidor conforme al Estatuto: “Toda persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica. Se entenderá incluido en el concepto de consumidor el de usuario.” (artículo 5, numeral 3)

· Derecho a la indemnidad y a la seguridad, es decir que los “productos no causen daños en condiciones normales de uso y a la protección contra las consecuencias nocivas para la salud, la vida o la integridad de los consumidores.” (artículo 3 numeral 1.1)

· Derecho a la información: obtener información “oportuna, veraz, clara, transparente y verificable”, del producto, sus riesgos (artículo 3, numeral 1.3) en armonía con el artículo 16 numeral 4, este último en el sentido que dicha información debe constar en idioma castellano.

· Producto defectuoso: “es aquel bien mueble o inmueble que en


113razón de un error el diseño, fabricación, construcción, embalaje o información, no ofrezca la razonable seguridad a la que toda persona tiene derecho.”

· Proveedor o expendedor: “quien de manera habitual, directa o indirectamente ofrezca, suministre, distribuya o comercialice productos con o sin ánimo de lucro.”

Problemas jurídicos:

1. ¿Qué acción puede adelantar Juan?

Juan podrá iniciar una acción de responsabilidad civil de carácter extracontractual por producto defectuoso, como quiera que no es un consumidor frente a tal producto, sino un tercero ajeno al vínculo negocial, que resultó afectado con el mismo. En tal sentido, Juan tiene la legitimación por activa para actuar en procura del resarcimiento del daño causado por producto defectuoso en contra del proveedor o expendedor (que para el caso es el tendero). Bajo este entendido, el régimen objetivo de responsabilidad cobija tanto al que está dentro del contrato como el que está por fuera de él, para lo cual se deberá probar el defecto en el bien, la existencia del daño y el nexo causal entre los dos.

En efecto, en aplicación del Estatuto del Consumidor, se tiene que Juan fue lesionado con un producto que no cumplía las normas de información y seguridad en cuanto a su idoneidad, uso, manipulación y riesgos derivados del mismo. Esto, pues no se encontraba la información de manera detallada y en idioma castellano, como lo preceptúa el artículo 23 de la ley.

Juan podría interponer una acción de daño para el resarcimiento de sus perjuicios, demandado tanto a la cadena de intervinientes en el producto: fabricante-proveedor-expendedor, como a Pedro, si llegara a demostrar que su actuar fue negligente frente al uso del producto.

2. ¿Puede Pedro adelantar la acción de daño y no la de producto defectuoso?

Pedro no estaría legitimado para iniciar una acción de daño, como quiera que él no resultó afectado con el evento dañoso. En este punto, una de las características del daño es que sea personal, lo cual implica que en principio quien está legitimado de manera sustancial para pedir


114una indemnización, es quien padece el daño o lo ha sufrido personalmente.

No obstante lo anterior, considero que Pedro como consumidor puede iniciar la acción de producto defectuoso ante la SIC, en aplicación de los principios de protección al consumidor (artículo 1) por riesgos a la salud, acceso a una adecuada información (artículo 2); a los derechos de seguridad e indemnidad (artículo 1, numeral 1.2), al de recibir información (artículo 1, numeral 1.3.) veraz, transparente, oportuna, verificable, precisa e idónea respecto de los productos que se ofrezcan.De tal manera que el producto defectuoso que no ofrece la seguridad razonable, por error en el diseño, fabricación, construcción, embalaje e información, dará lugar a la acción por producto defectuoso, la cual podrá extenderse incluso hasta el fabricante.

3. ¿Puede el tendero exonerarse de responsabilidad?

El tendero tiene comprometida su responsabilidad y no podrá exonerarse de la misma, porque conforme al artículo 20 de la ley, el productor y expendedor serán responsablemente solidarios de los daños causados por los defectos del producto, cuando se presente muerte o lesiones corporales.

La exoneración de responsabilidad se dará cuando concurran las causales previstas en el artículo 22 de la Ley 1480 de 2011, pero el tendero no podrá alegar que Pedro estuvo un tiempo en EE. UU. estudiando inglés y que debía entonces conocer lo que decía la etiqueta (para tratar de configurar el hecho de un tercero), porque en todo caso le asistía el deber de haber informado a las autoridades sobre el desconocimiento de las características del producto por estar en otro idioma, haberlo retirado del mercado hasta que no se solucionara el problema o haber tomado la medida correctiva para que la información constara en idioma castellano.

4. ¿Pedro es responsable?

Como ya se indicó, al proveedor y/o expendedor les incumbe el deber de información acerca de las características del producto, su uso, sus efectos, su conservación, especificaciones del bien o servicio y los riesgos que conlleva el mismo, siempre y cuando la misma repose en


115castellano, por lo cual Pedro puede exonerarse de responsabilidad alegando el desconocimiento del idioma, a pesar de haber intentado estudiarlo sin éxito en el extranjero.

8) Comentario por: Teresa Sánchez González

Frente al interrogante acerca de si Pedro debe adelantar la acción de daño, se observa que la respuesta es negativa porque no se evidencia el carácter cierto y personal del daño, a diferencia de lo que sucede con Juan. Este último podría adelantar dicha acción contra Pedro y solidariamente contra el tendero y/o productores por las lesiones ocasionadas o, si decide demandar solo a Pedro, este podría llamar en garantía a estos últimos. Es importante resaltar que conforme al Estatuto del Consumidor (artículo 20, numeral 1), Juan también podría hacer uso de la acción por producto defectuoso contra el expendedor y el productor, ya que su lesión se originó como consecuencia del producto defectuoso.

De acuerdo con lo que expresa la ley, el daño puede ser causado al comprador o a un tercero ajeno al vínculo negocial, luego la consideración de la abogada es errónea, ya que Juan es un tercero ajeno al vínculo contractual entre Pedro y el tendero, que se vio afectado con lesiones por los defectos en la información allegada a Pedro.

La acción que puede ejercer Pedro es la acción por producto defectuoso contra el tendero por ofrecer productos en otra idioma distinto al castellano, contraviniendo el artículo 23 de la Ley 1480 de 2011. En este sentido, considero que Pedro no tiene ninguna culpa, ya que la información no se presentaba en castellano.

Frente a la culpabilidad del tendero (expendedor), no es de resorte para este caso determinar si actuó con culpa o no, ya que la acción por producto defectuoso se rige bajo los parámetros de responsabilidad objetiva, luego no es relevante el actuar subjetivo del tendero.

9) Comentario por: Jorge Mario Vargas Sánchez

Para analizar el caso planteado, es necesario individualizar las partes, a efectos de atribuirles las facultades, obligaciones y responsabilidades que les son propias frente a la legislación colombiana y que por


116producto defectuoso devienen.

Los fabricantes: los productores son responsables de la calidad, idoneidad y seguridad de los bienes y servicios que ponen en el mercado, teniendo en cuenta la información suministrada al consumidor, las condiciones ordinarias y habituales del mercado y los reglamentos técnicos -si existen para ese producto particular-.

Los distribuidores (en este caso la tienda): los proveedores o expendedores son igualmente responsables ante los consumidores por la calidad, idoneidad y seguridad de los bienes y servicios que ofrezcan al mercado.

Consumidor o usuario (en este caso Pedro): toda persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica. Se entenderá incluido en el concepto de consumidor el de usuario.

Frente a lo anterior, es claro que:

· Juan no es consumidor, motivo por el cual no es la acción de producto defectuoso la idónea para que le reparen el daño, por no estar legitimado en la causa por activa.

· La tienda es distribuidora, razón por la cual tendrá que responder de manera solidaria, a la luz del artículo 6 numeral 1 de la Ley 1480/2011.

· Pedro es el consumidor del producto con el cual se le causó el daño a Juan.

Frente a los problemas jurídicos:

1. La abogada tiene razón en cuanto a que Juan no hace parte del contrato y será la acción extra contractual la que se deba adelantar por Juan en contra de Pedro.

2. Pedro debe iniciar una acción por producto defectuoso pero en el supuesto de que Juan lo demande y sea condenado, o dentro del proceso denunciar en el pleito a la tienda y al fabricante.

3. El fabricante debía plasmar las condiciones de uso del producto


117en el idioma del país de distribución, conforme al artículo 3 numeral 1.3 de la Ley 1480. Sin embargo, si Pedro sabia inglés puede haber una cocurrencia de culpas.

4. El señor de la tienda será responsable solidariamente por detentar la calidad de distribuidor, en virtud del artículo 6 numeral 1 de la Ley 1480.

Posición personal y acciones que se deben adelantar:

a. La obligación que emana con ocasión del daño irrogado a Juan por Pedro al destapar la botella, será extracontractual, como quiera que Juan no hizo parte del contrato ni detenta la calidad de consumidor del producto con el cual le causaron el daño.

b. Juan accionará a Pedro con el fin de que le repare los daños causados y, a su vez, Pedro estará legitimado para incoar la acción de producto defectuoso contra la tienda y el fabricante para que reparen el daño causado a Juan. En otras palabras, Pedro podrá iniciar un proceso para que le sea devuelto el dinero en el supuesto de que sea condenado, o dentro del proceso podrá hacer uso de la denuncia en el pleito en contra de la tienda y el fabricante, para que allí mismo se desaten las relaciones jurídicas y las responsabilidades que le son propias a cada parte.

10) Comentario por: Jorge Andrés Parra Parra

Frente a la responsabilidad con Juan, concuerdo en opinar que la norma de protección al consumidor es clara al entender como consumidor el que adquiera, utilice o disfrute un determinado producto como destinatario final. Por ser una definición legal, el intérprete deberá sujetarse a la misma, de ahí que Juan no se entienda legitimado en la causa para solicitar su reparación, sino que deberá incoar una acción de responsabilidad civil bajo el régimen subjetivo, debiendo probar el daño, el nexo causal (o imputación) y la culpa o dolo (o fundamento).

Por su parte, Pedro puede incoar una acción de responsabilidad civil por los daños causados o podrá interponer la acción para iniciar un procedimiento sancionatorio ante la SIC, de encontrarse probada la falta en la información. Sin embargo, ya que Pedro no sufrió ningún daño, debería interponer solo la acción ante la SIC para pedir la protección general de los consumidores, poniendo en conocimiento de


118este ente la falta en la información. De esta manera, además de una sanción, se obtendría la el cumplimiento del deber de suministrar una información clara.

Con relación a lo mencionado por Pedro, , cabe resaltar que el conocimiento del idioma es trascendental si se lleva un proceso de reparación y no uno sancionatorio, puesto que en el sancionatorio se protege a todos los consumidores y al estar en Colombia, para cumplir con lo establecido en la norma, la información deberá poder entenderse por cualquier persona. En cambio, si se de un proceso de reparación, el conocimiento del idioma adquiere relevancia, puesto que de conocer ingles y aun así no seguir las indicaciones, deberá responder al tercero afectado, ya que la propia negligencia no puede ser alegada en su favor. En este caso, habría concurrencia de culpas entre Pedro y el productor y el expendedor.

Por último, respecto de la responsabilidad del tendero, si bien es cierto que responde solidariamente por los productos defectuosos y por la sanción que le pueda imponer la SIC por no mantener la información debida en los productos, para el caso de Juan, debido a que la acción que puede incoar es de responsabilidad civil con un régimen subjetivo, la alegación del tendero deberá ser tenida en cuenta y tomarse como hecho exclusivo de un tercero (Pedro), o por lo menos existir un tipo de concurrencia y no solidaridad. Aun así, es muy probable que el tendero responda, puesto que se ve una falta en el deber mínimo del tendero de percatarse de los productos que este adquiere para la venta.


La responsabilidad civil que surge de un producto defectuoso puede ser contractual o extracontractual. Es por ello que Juan está legitimado para incoar la acción de responsabilidad por producto defectuoso, debiendo acreditar:

· Daño: las lesiones personajes que se le produjeron.· Hecho generador del daño: la falla del producto embotellado en

una botella de vidrio.· Nexo causal: la falla del producto tuvo como consecuencia las

lesiones personales que se le causaron.

Por otro lado, la legislación establece que la información mínima de un producto debe estar en idioma castellano. Es decir, es una obligación de


119resultado que en este caso se incumplió. Ahora bien, si en el proceso se demuestra que efectivamente Pedro estaba en capacidad de entender lo que decía la etiqueta, al dominar el idioma inglés, lo que habría sería una concurrencia de culpas.

En cuanto al tendero, este es responsable solidariamente con el productor, y como esta acción es de responsabilidad objetiva, no puede exonerarse de ella probando su diligencia.

En conclusión, Juan está legitimado por activa para demandar tanto a Pedro, como al productor y al tendero, a través de la acción de producto defectuoso.


El tema de producto defectuoso se regula bajo un esquema de responsabilidad especial (constitucional). Es por ello que no puede enmarcarse dentro de un régimen de responsabilidad contractual o extracontractual, pues se presenta dentro de un contrato o por fuera de él.

Debe diferenciarse el régimen de "producto defectuoso" del régimen de "garantías". El primero, cuida que se pague el daño derivado de la falla o imperfecto de fabricación o prestación del servicio; el segundo, vela porque se satisfaga la compra del consumidor y su legítima expectativa sobre el bien adquirido o servicio prestado.

Es una responsabilidad del vendedor y del fabricante, con la posibilidad de repetición entre ellos.

La SIC no tiene competencia es materia de acciones de producto defectuoso, pero sí de la efectividad en la garantía.

Las etiquetas de todos los productos vendidos en el territorio nacional deben estar en idioma oficial. La pregunta sería para cuándo el Gobierno tiene pensado establecer el idioma inglés como obligatorio en todos los colegios, públicos y privados, y el estudio de la Constitución Política durante primaria, secundaria, universidad y postgrado, para que todo mundo sepa qué derecho tiene y qué tiene que respetar, en el idioma que sea.


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