PRESUNCIÓN DE RESPONSABILIDAD - Actividad o cosa peligrosa / PRESUNCIÓN DE RESPONSABILIDAD - Por uso de arma de fuego / ARMA DE FUEGO - Debe probarse que era de dotación oficial o estaba bajo la guarda de la entidad demandada / ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL - Prueba

La presunción de responsabilidad por actividad o cosa peligrosa se aplica siempre que el bien sea de dotación oficial o que esté destinado a la prestación del servicio público y en consecuencia, la entidad demandada tenga la guarda del mismo. Para que opere la presunción de responsabilidad referida es necesario que aparezca debidamente acreditado en el proceso, a través de cualquier medio probatorio: confesión, testimonios, documentos, una certificación de la entidad oficial no desvirtuada por la parte demandante, etc., incluida la prueba indiciaria, que el arma con la cual se produjo el hecho era de dotación oficial o estaba bajo la guarda de la entidad demandada, concepto en el que se comprenden también los eventos en que se autoriza al funcionario a portar el arma de dotación por fuera del servicio. Esto significa que no hay lugar a presumir que el arma con la que se produjo el hecho es de dotación oficial o estaba bajo la guarda de la entidad demandada. Este aspecto debe estar debidamente acreditado en el proceso. Para los efectos de la presunción en comento es necesario distinguir el porte de arma de fuego por un agente del Estado en horas del servicio y por fuera del mismo. En el primer supuesto se presume que el arma que porta el funcionario es de dotación oficial, pero en el segundo evento deberá acreditarse a través de cualquier medio probatorio, según se indicó antes, que la entidad administrativa es propietaria del arma o que sin serlo la tenía bajo su guarda. Se aclara además que no por el hecho de que el Estado, en tanto ostenta el monopolio de la fuerza, autorice el porte de armas de defensa personal, se hace guardián de tales objetos y por lo tanto, con la simple autorización no asume directamente los riesgos que se derivan del uso del arma, pues éstos corren a cargo de la persona autorizada. La responsabilidad de la entidad pública en este caso podría derivarse de la falla del servicio en que haya podido incurrir por la concesión de la licencia para la tenencia o porte de las mismas, a personas que no reúnen las condiciones de idoneidad que exige la ley (decreto 2535 de 1993).

NOTA DE RELATORÍA: Ver Sentencias del 24 de agosto de 1992, Expediente 6754 y del 19 de septiembre de 1996, Expediente 10327, Consejero Ponente Dr. CARLOS BETANCUR JARAMILLO ; Sentencia Del 30 de julio de 1998, expediente 10981, Consejero Ponente Dr. RICARDO HOYOS DUQUE

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - La falta personal del funcionario debe tener nexo con el servicio / RESPONSABILIDD DEL ESTADO - Imputación del daño / FALTA PERSONAL - Nexo con el servicio / NEXO CON EL SERVICIO - Inexistencia

La imputación es el elemento de la responsabilidad que permite atribuir jurídicamente un daño a un sujeto determinado. En la responsabilidad del Estado la imputación no se identifica con la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede darse también en razón de criterios normativos o jurídicos. Una vez se define que se está frente a una obligación que incumbe al Estado, se determina el título en razón del cual se atribuye el daño causado por el agente a la entidad a la cual pertenece, esto es, se define el factor de atribución (la falla del servicio, el riesgo creado, la igualdad de las personas frente a las cargas públicas). Atribuir el daño causado por un agente al servicio del Estado significa que éste se hace responsable de su reparación, pero esta atribución sólo es

posible cuando el daño ha tenido vínculo con el servicio. Es decir, que las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público. La simple calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho no vincula necesariamente al Estado, pues dicho funcionario puede actuar dentro su ámbito privado separado por completo de toda actividad pública. Para determinar cuándo el hecho tiene o no vínculo con el servicio se debe examinar la situación concreta para establecer si el funcionario actuó frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública, es decir, que lo que importa examinar no es la intencionalidad del sujeto, su motivación interna sino la exteriorización de su comportamiento. En otros términos lo que importa para atribuir al Estado, por ejemplo, el hecho del policía que agrede a una persona es establecer “si a los ojos de la víctima aquel comportamiento lesivo del policía nacional aparecía como derivado de un poder público, si quiera en la vertiente del funcionamiento anormal de un servicio público”. En tanto el agente se valga de su condición de autoridad pública y utilice los bienes de dotación oficial para cometer el hecho, su actuación tiene vínculo con el servicio y en esa medida le es imputable al Estado. Pero, se reitera, la responsabilidad de la administración no deviene del hecho de que el autor esté vinculado a una entidad pública. Si el funcionario incurre en una conducta delictiva ajena a la prestación del servicio, debe acreditarse que la entidad incurrió en una falla para imputarle el hecho, pues esta falla no se presume.

NOTA DE RELATORÍA. Ver sentencias del 3 de abril de 1997, expediente 12.303 y del 6 de noviembre de 1997, Expediente 11.091, Consejero Ponente Dr. JUAN DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ

CULPA PERSONAL DEL FUNCIONARIO - Existencia / NEXO CON EL SERVICIO - Determinación

Precisar cuándo un hecho tiene o no vínculo con el servicio es complejo en algunos eventos. Por esto la Sala en sentencia del 17 de julio de 1990 con apoyo en la doctrina extranjera, acogió una pautas orientadoras que son de gran utilidad para su definición que constituye un verdadero test de conexidad con el servicio: “La jurisprudencia y la doctrina han realizado ingentes esfuerzos para determinar en qué consiste el mencionado nexo con el servicio, que tiene la virtud de comprometer a la administración en la indemnización debida a la víctima. “En un ensayo sobre la materia, de que es autor el abogado auxiliar de esta Corporación, D. Juan Carlos Henao Pérez, intitulado “La falla personal del funcionario público en el derecho colombiano”, próximo a ser publicado, se hace una cita del doctrinante francés Dové Rasy (“Les frontiéres de la faute personnelle et de la faute del service en droit administratif francais”, L.G.D.J., París, 1962, pag. 82), quien sostiene: “Será falla del servicio la falla que presente un nexo con el servicio, o, lo que es lo mismo, una falla que no esté desprovista de todo nexo con el servicio” y enseguida, este autor se preocupa por concretar cómo se determina, en cada caso, la existencia del nexo y siguiendo al mismo tratadista elabora un esquema que sirve de guía para dicha determinación, así: NEXO CON EL SERVICIO: PERCEPTIBLE a. ¿Advino el perjuicio en horas del servicio? Sí - No b. ¿Advino el perjuicio en el lugar de servicio? Sí - No c. ¿Advino el perjuicio con instrumento del servicio? Sí - No INTELEGIBLE d. ¿El agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio? Sí-No e. ¿El agente actuó bajo la impulsión del servicio? Sí-No. “Y anota, luego: ‘Si de la confrontación que se haga del caso concreto con el esquema anterior se observa que todas las respuestas son negativas, nos encontraríamos indefectiblemente ante una falla

personal clásica, excluyente de aquélla del servicio, precisamente por lo que éste no puede ser vinculado de manera alguna con la producción del perjuicio. Por el contrario, si mínimo hay una respuesta afirmativa, el nexo con el servicio puede aparecer, debiéndose anotar que su aparición será más contundente en la medida en que el juez pueda responder afirmativamente a más preguntas’. “Del esquema surge que el nexo en cuanto perceptible o inteligible puede ser espacial o temporal o de ambas clases. Será de la primera especie cuando el hecho a través del cual se materializó el perjuicio advino o en lugar donde éste se presentó o debía presentarse o con un instrumento dado por la administración para la ejecución de la labor propia del servicio; será de la segunda especie, cuando adviene en horas del servicio.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Culpa personal del funcionario / CULPA PERSONAL DEL FUNCIONARIO - Responsabilidad / NEXO CON EL SERVICIO - Inexistencia /

Se concluye que el hecho no tuvo ningún vínculo con el servicio pues no advino en horas, ni en el lugar, ni con instrumentos del mismo, ni el agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio, ni bajo su impulsión, ni frente a la víctima de acuerdo con lo que aparece probado en el proceso el señor Jorge Alberto Cubillos actuó prevalido de su condición de agente. Se trata de una típica falta personal del funcionario que causó un daño en el ámbito de su vida privada. Por lo tanto, no obstante la existencia del daño, no es posible atribuir responsabilidad a la administración. A pesar de que el victimario tenía la calidad de agente de la Policía en el momento que cometió el homicidio, esta sola circunstancia no obliga a la entidad demandada a responder por los daños causados por éste pues como ya se señaló, su actuación no tuvo ningún vínculo con el servicio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Santafé de Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de mil novecientos noventa y nueve (1999).

Radicación número: 10922

Actor: MARIA CONSUELO ENCISO JURADOS Y OTROS

Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL.

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de

la parte demandante en contra de la sentencia de marzo 16 de 1995, proferida

por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las

pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Las pretensiones.

Por intermedio de apoderado judicial, la señora MARIA CONSUELO ENCISO

JURADO obrando en nombre propio y en representación de sus hijas NATALIA y

CAMILA ROJAS ENCISO, en ejercicio de la acción de reparación directa prevista

en el artículo 86 del C.C.A., formuló demanda ante el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca el día 6 de julio de 1992, en contra de la Nación -Ministerio de

Defensa- Policía Nacional, a efectos de que se hicieran las siguientes

declaraciones y condenas:

“A. PARTE DECLARATIVA.

“Que se declare responsable a la NACION -MINISTERIO DE DEFENSA- POLICIA NACIONAL por los perjuicios ocasionados a mi representada, por parte de miembros de la Policía Nacional, al probarse que estos dieron muerte violenta al señor PEDRO FERNANDO ROJAS DELGADO a las 0:30 horas del día 31 de marzo de 1991 en la transversal 48 No. 1B-81 de esta ciudad.

“Que se declare que mi representada sufrió perjuicios materiales en las modalidades de daño emergente y lucro cesante, toda vez que sus gastos y el de sus dos hijas menores dependían directamente del occiso. Así como los perjuicios de carácter moral causados por tal actuación que dejó sin padre a dos niñas de cuatro y dos años respectivamente, y por tal razón se solicita que la condena sea decretada en 1.000 gramos oro.

“B. PARTE CONDENATORIA.

“1. Que se condene a la NACION -MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL a pagar a mi mandante la suma de VEINTE MILLONES DE PESOS M/CTE. ($20.000.000.00) por perjuicios materiales discriminados así:

“a) LUCRO CESANTE estimado en la suma de DIEZ MILLONES DE PESOS M/CTE ($10.000.000.00) por concepto de las ganancias que el occiso dejó de obtener al fallecer, las cuales se derivan de la edad que era de 35 años y del estado de salud que era excelente. Las directas perjudicadas son su compañera permanente y sus dos menores hijas, toda vez que se verán privadas de un futuro con comodidades para todas.

“b) DAÑO EMERGENTE estimado en la suma de DIEZ MILLONES DE PESOS M/CTE ($10.000.000.00), por cuanto al morir el señor PEDRO FERNANDO ROJAS, la familia no poseía bienes de fortuna, situación que dejó desprovista a mi mandante de un techo y una manutención dignas.

“2. Que se condene a la NACION- MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL a pagar a mi poderdante la suma equivalente a 3.000 gramos oro por concepto de perjuicios morales, a raíz de la pérdida irreparable que para mi mandante causó la desaparición de su compañero y padre de sus dos hijas menores señor PEDRO FERNANDO ROJAS DELGADO; es decir, 1.000 gramos para la actora y los 2.000 gramos oro restantes para las dos menores hijas, 1.000 gramos para cada una.

“Que se condene a la NACION -MINISTERIO DE DEFENSA- POLICIA NACIONAL a pagar a mi mandante la suma resultante de la sentencia dentro del término previsto en el artículo 176 del C.C.A.”.

2. Fundamentos de hecho.

Se refiere en la demanda que el señor Pedro Fernando Rojas Delgado le prestó a

su primo hermano y agente de la Policía Nacional, señor Libardo Romero

Delgado la suma de $350.000,oo en diciembre de 1990. El 29 de marzo de 1991

éste llamó a su pariente para anunciarle que al día siguiente le enviaría el dinero

adeudado con dos agentes del F2.

Efectivamente, a las 2:00 p.m. del día 30 de marzo de 1991 se presentaron en la

casa del señor Rojas Delgado los agentes de la Policía Nacional José de los

Santos Vianchi y Jorge Alberto Cubillos, quienes permanecieron en la residencia

hasta las 3:30 de la tarde, hora en que los tres hombres salieron con rumbo

desconocido, para regresar a las 12:00 de la noche del mismo día. A las 3:00

horas de la mañana siguiente salieron de la residencia los agentes de la Policía,

abordaron un vehículo renault, de color amarillo, sin placas. El señor Pedro

Fernando Rojas se acercó al vehículo y discutió con los ocupantes del mismo. El

carro avanzó 20 metros y desde el mismo, el agente Jorge Alberto Cubillos, al

parecer obedeciendo la orden del señor Libardo Romero, le disparó al señor

Rojas Delgado, quien momentos después falleció.

3. La sentencia recurrida.

Luego de relacionar las pruebas que obran en el proceso, consideró el Tribunal

que “la actuación de los agentes infractores no deviene de hechos derivados del

servicio ni con ocasión de ellos. Para que se de la falla del servicio deberá

acreditarse que existe relación entre la falta y el servicio que presta el incumplido.

Esta relación aquí no se presenta, por el contrario, la prueba dice que el agente

Cubillos no ejecutaba ningún acto del servicio, su actuación se desarrolló por

cuenta y riesgo propio, sin que mediara en nada la actividad como miembro de la

entidad para la que trabajaba. Pero es que tampoco hay prueba de si el arma era

oficial o de si los agentes utilizaban uniformes de la institución, como para que se

hubiere dado una falla presunta”.

4. Razones de la apelación.

El apoderado de la parte demandante concreta su desacuerdo con la sentencia

en estos dos aspectos: a) “mal podría tenerse prueba del arma cuando en ese

instante no fue posible la detención; pero sí hay prueba de la condena que

impartió la autoridad penal respectiva”; b) “el argumento de que el agente de la

policía no se encontraba en servicio tampoco lo acepto en atención a que esta no

puede ser una ventana de salida para que hacia el futuro los agentes del Estado

cometan las fechorías que quieran sin que el Estado responda por ellas, ello

indica que si los agentes no están en servicio actúan como ruedas sueltas, no sin

antes advertir que los ciudadanos inermes son los únicos perjudicados con este

tipo de actuaciones”.

5. Actuación en segunda instancia.

Del término concedido en esta instancia para presentar alegaciones hicieron uso

el apoderado de la parte demandante y el Ministerio Público. El primero considera

que debe exonerarse a la entidad demandada porque “las circunstancias en que

ocurrieron los hechos demuestran que nunca existió el nexo de causalidad entre

la falla del servicio y el daño” y además que el Estado no puede ser condenado

en este proceso porque “a través de un proceso penal que presta mérito de cosa

juzgada y mediante la figura de la demanda de constitución de parte civil, (se)

indemnizó tanto moral como materialmente a los dolientes”.

De igual manera, el Ministerio Público considera que la sentencia debe ser

confirmada, pues en su criterio se trata de “un caso típico de culpa personal

completamente desvinculada del servicio que compromete, de modo exclusivo, la

responsabilidad del funcionario y que exonera al Estado; respecto de éste,

constituye hecho exclusivo de tercero con efectos exonerantes de

responsabilidad”.

Para llegar a esta conclusión, el Procurador Delegado parte de los siguientes

supuestos: a) el agente estaba en franquicia, lo cual significa que no hay nexo

temporal ni funcional con el servicio; b) el arma con que se cometió el ilícito era

de su propiedad, lo cual excluye el nexo instrumental; c) el agente vestía de civil

en el momento de cometer el hecho y el vehículo en el que se transportaba no

era oficial y d) el proceso por el delito de homicidio se adelantó ante la justicia

penal ordinaria y no ante la penal militar.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Sala confirmará el fallo del Tribunal por las razones que pasan a exponerse.

1. El régimen de responsabilidad bajo el cual se analizará el caso concreto.

Es jurisprudencia reiterada de la Sala que en relación con el uso de armas de

fuego el régimen aplicable es el de la presunción de responsabilidad dado que

“en los eventos de los daños producidos por las cosas o actividades peligrosas,

ya no juega la falla o la conducta irregular de la administración, sino sólo el daño

antijurídico (artículo 90 de la C.N.) produciéndose así más que una presunción de

falla, una de responsabilidad”. Por lo tanto, le “incumbe a la demandada

demostrar para exculparse, la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la víctima o el

hecho de tercero, también exclusivo y determinante. Y por eso mismo se entiende

que en estos casos no se pueda exonerar la administración demostrando

diligencia y cuidado”1.

1 C.P. Carlos Betancur Jaramillo, exp: 6754, actor: Henry Enrique Saltarín Monroy. En el mismo sentido: sentencias del 19 de septiembre de 1996, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, exp: 10.327, actor: Piedad Cecilia Agudelo y Otra; del 16 de junio de 1997, exp: 10.024, actor: Javier Elí Rios Castrillón y del 30 de junio de 1998, exp: 10.981, actor: María E. Montoya Alvarez y Otros, con ponencias de quien proyecta este fallo.

La presunción de responsabilidad por actividad o cosa peligrosa se aplica

siempre que el bien sea de dotación oficial o que esté destinado a la prestación

del servicio público y en consecuencia, la entidad demandada tenga la guarda del

mismo. En relación con este aspecto, ha dicho la Sala:

“Un aspecto fundamental que debe resolverse antes de entrar en el análisis del caso concreto es el referido a la responsabilidad del Estado cuando el bien con el que se ejerce la actividad peligrosa no es de su propiedad.

“En sentencia del 25 de mayo de 19902 consideró esta Sala que en los supuestos de daños producidos con armas o artefactos de dotación oficial se presume la falla del servicio, pero en los casos en que no se acredite esa titularidad del bien la falla deberá probarse.

“Esta posición jurisprudencial se rectifica ahora de una parte porque el régimen de responsabilidad aplicable frente a actividades peligrosas no es el de la presunción de falla sino el de la presunción de responsabilidad y de otra porque para definir la responsabilidad del Estado en relación con el uso de cosas riesgosas no importa tanto determinar la titularidad del bien sino identificar quién es el guardián del mismo en el momento en que se causó el daño. Cuando se acredita que el Estado es el propietario de la cosa se presume que tiene su guarda, pero esta presunción puede ser desvirtuada.

“En consecuencia, el Estado responde cuando utiliza cosas peligrosas para cumplir sus funciones frente a quien no ha asumido los riesgos de esa actividad y sufre un daño, dada su calidad de guardián de ellas y no por ser su propietario.

“Así, cuando un automóvil o un arma de propiedad particular se utilizan temporalmente para la prestación de un servicio público, el régimen aplicable para resolver las demandas que se presenten contra el Estado será el de presunción de responsabilidad, ya que el fundamento para darle ese tratamiento jurídico no deviene del carácter oficial del bien sino de su naturaleza que implica un riesgo considerable que las víctimas no han asumido”3.

Ahora bien, para que opere la presunción de responsabilidad referida es

necesario que aparezca debidamente acreditado en el proceso, a través de

2 C.P. Carlos Betancur Jaramillo, expediente: 5821, actor: Marco Antonio López y otros.3 Sentencia del 30 de julio de 1998, exp: 10.981, actor: María E. Montoya Alvarez y Otros.

cualquier medio probatorio: confesión, testimonios, documentos, una certificación

de la entidad oficial no desvirtuada por la parte demandante4, etc., incluida la

prueba indiciaria, que el arma con la cual se produjo el hecho era de dotación

oficial5 o estaba bajo la guarda de la entidad demandada, concepto en el que se

comprenden también los eventos en que se autoriza al funcionario a portar el

arma de dotación por fuera del servicio, como lo dijo la Sala:

“Cuando la institución acepta que sus servidores, por fuera de las horas de servicio, porten el arma de las que se les dota para su defensa, pero primordialmente para la de los ciudadanos, cuya vida, honra y bienes están encargados de proteger, asume los riesgos que pueden resultar de tal uso, de manera que si él no se hace para los fines mencionados y, por el contrario, se aparta de ellos y causa un perjuicio, la misma institución deberá responder por la actuación dañina de sus funcionarios, pues en tales casos será evidente que el servicio falla”6.

Esto significa que no hay lugar a presumir que el arma con la que se produjo el

hecho es de dotación oficial o estaba bajo la guarda de la entidad demandada.

Este aspecto debe estar debidamente acreditado en el proceso. Se precisa así la

posición jurisprudencial adoptada en sentencia del 17 de agosto de 1993, en la

cual se afirmó lo siguiente:

“…Se puede en esto sentar la siguiente presunción: Cuando un miembro de un organismo armado hiere o mata a alguien con un arma de fuego se presume que ésta es de dotación oficial. Por lo tanto, correrá a cargo de la entidad destruir la presunción, demostrando que el arma era particular y que estaba amparada o no con salvoconducto”7.

4 Ver por ejemplo sentencia del 2 de febrero de 1995, C.P. Daniel Suárez Hernández, exp: 9846, actor: Luis Felipe Baquero Cantor y otro.5 Al respecto ver sentencia del 12 de diciembre de 1996, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, exp: 11.221, actor: Ruperto González Bolaños.6 Sentencia del 6 de septiembre de 1990, C.P. Gustavo de Greiff Restrepo, exp: 5776, actor: Eustorgio Suárez González.7 C.P. Carlos Betancur Jaramillo, expediente: 7717, actor: María Hosana Cerinza de Molivia. En el mismo sentido sentencia del 21 de abril de 1994, M.P. Juan de Dios Montes Hernández, actor: María Gómez de Torrez.

Considera la Sala que para los efectos de la presunción en comento es necesario

distinguir el porte de arma de fuego por un agente del Estado en horas del

servicio y por fuera del mismo. En el primer supuesto se presume que el arma

que porta el funcionario es de dotación oficial, pero en el segundo evento deberá

acreditarse a través de cualquier medio probatorio, según se indicó antes, que la

entidad administrativa es propietaria del arma o que sin serlo la tenía bajo su

guarda.

Se aclara además que no por el hecho de que el Estado, en tanto ostenta el

monopolio de la fuerza, autorice el porte de armas de defensa personal, se hace

guardián de tales objetos y por lo tanto, con la simple autorización no asume

directamente los riesgos que se derivan del uso del arma, pues éstos corren a

cargo de la persona autorizada. La responsabilidad de la entidad pública en este

caso podría derivarse de la falla del servicio en que haya podido incurrir por la

concesión de la licencia para la tenencia o porte de las mismas, a personas que

no reúnen las condiciones de idoneidad que exige la ley (decreto 2535 de 1993).

En el caso concreto no está probado que el arma con la que se causó el daño era

de dotación oficial. Por el contrario, obran en el proceso pruebas que demuestran

que el homicidio del señor Pedro Fernando Rojas Delgado se causó con el arma

de defensa personal del agente Jorge Alberto Cubillos Palacios.

En efecto, está acreditado que el agente Jorge Alberto Cubillos Palacios tenía

salvoconducto para un arma calibre 7.65 mm. (fl. 165 C-2), la cual adquirió en

abril de 1989 (fl. 244 C-2) y en la diligencia de indagatoria que rindió ante el

Juzgado 28 de Instrucción Criminal de Bogotá confesó que el día de los hechos

“portaba una pistola 7.65” de su propiedad (fl. 156 C-2)

Aunque el arma de fuego con la cual se causó la muerte a Pedro Fernando Rojas

no se decomisó, puede concluirse que fue la de propiedad del agente, dado que

los proyectiles y las vainillas que se encontraron en el lugar del hecho (fl. 139 C-

2) y en el cuerpo de la víctima, según el estudio de balística realizado en el

Instituto de Medicina Legal, Regional Centro de Bogotá, fueron disparados con

una pistola calibre 7.65 mm. (fls. 22-23 C-3).

En este orden de ideas se concluye que el caso concreto deberá analizarse bajo

el régimen de falla probada del servicio, pues la presunción de responsabilidad

por la guarda de objetos peligrosos no puede aplicarse dado que no está probado

que el arma con la que se produjo el daño fuera de dotación oficial o estuviera

destinada al servicio público.

2. El nexo con el servicio de la falta personal del funcionario como criterio

de imputación del daño al Estado.

Afirma el apoderado de la parte demandante que el hecho de que el agente de la

Policía no haya estado en servicio cuando cometió el homicidio, no puede ser

razón para exonerar de responsabilidad al Estado pues esto implicaría que

actuaran como “rueda sueltas”, con perjuicio de los intereses de los ciudadanos.

De conformidad con el artículo 90 de la Constitución “El Estado responderá

patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados

por la acción o la omisión de las autoridades públicas” (subraya fuera del texto).

La imputación es el elemento de la responsabilidad que permite atribuir

jurídicamente un daño a un sujeto determinado. En la responsabilidad del Estado

la imputación no se identifica con la causalidad material, pues la atribución de la

responsabilidad puede darse también en razón de criterios normativos o jurídicos.

Una vez se define que se está frente a una obligación que incumbe al Estado, se

determina el título en razón del cual se atribuye el daño causado por el agente a

la entidad a la cual pertenece, esto es, se define el factor de atribución (la falla del

servicio, el riesgo creado, la igualdad de las personas frente a las cargas

públicas).

Atribuir el daño causado por un agente al servicio del Estado significa que éste se

hace responsable de su reparación, pero esta atribución sólo es posible cuando

el daño ha tenido vínculo con el servicio. Es decir, que las actuaciones de los

funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando

las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público8. La simple calidad

de funcionario público que ostente el autor del hecho no vincula necesariamente

al Estado, pues dicho funcionario puede actuar dentro su ámbito privado

separado por completo de toda actividad pública. Así lo ha destacado la doctrina

extranjera:

“…no cualquier actuación dañosa de los funcionarios o agentes administrativos conlleva imputación de responsabilidad a la Administración de quien dependen o en la que están encuadrados. Se requiere en todo caso para que opere el mecanismo de atribución a la Administración del deber de reparar un daño patrimonial, que la actuación lesiva de la persona autora

8 La jurisprudencia francesa desde el célebre fallo Lemmonier del 26 de julio de 1918, a partir de las conclusiones del comisario de gobierno LEON BLUM había señalado: “Si la falta personal -afirmó Blum- ha sido cometida en el servicio o con ocasión de él, si los medios y los instrumentos de la falta han sido puestos por el servicio a la disposición del culpable por efecto del juego del servicio, si en una palabra, el servicio ha acondicionado la ejecución de la falta o la producción de sus consecuencias dañinas respecto de un individuo determinado, el juez administrativo podrá y deberá decir: la falta se separa quizás del servicio -es a los tribunales judiciales [jueces ordinarios] a quienes les corresponde decidir sobre esto -pero el servicio no se separa de la falta”.

material de éste pueda calificarse como propia del ‘funcionamiento de los servicios públicos’. Es decir que la conducta del agente de la Administración productora del evento dañoso suponga una manifestación del desempeño o ejercicio del cargo público, presentándose externamente entonces el resultado lesivo como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público.

“Por tanto, la Administración no responde de los daños causados por la actividad estrictamente privada de sus funcionarios y agentes, es decir, la llevada a cabo absolutamente al margen de las funciones del cargo público; en una palabra, la realizada fuera del servicio público. En definitiva, el fenómeno jurídico de imputación de responsabilidad civil a la administración no se produce ‘en aquellos supuestos de daños resarcibles en los que el funcionario se presenta frente al sujeto dañado en su calidad de persona privada, desprovisto, por tanto, de toda cualificación jurídico-pública”9.

Para determinar cuándo el hecho tiene o no vínculo con el servicio se debe

examinar la situación concreta para establecer si el funcionario actuó frente a la

víctima prevalido de su condición de autoridad pública, es decir, que lo que

importa examinar no es la intencionalidad del sujeto, su motivación interna sino la

exteriorización de su comportamiento. En otros términos lo que importa para

atribuir al Estado, por ejemplo, el hecho del policía que agrede a una persona es

establecer “si a los ojos de la víctima aquel comportamiento lesivo del policía

nacional aparecía como derivado de un poder público, si quiera en la vertiente del

funcionamiento anormal de un servicio público”10.

A propósito del vínculo entre la conducta del agente quien actúa ante la víctima

prevalido de su condición de autoridad pública y su relación con el servicio

público, la Sala en sentencia del 3 de abril de 199711 condenó a la Nación por las

9 ANDRES E. NAVARRO MUNUERA. La ampliación de la responsabilidad patrimonial de la administración a los daños ocasionados por sus funcionarios o agentes actuando al margen del servicio público, en Revista Española de Derecho Administrativo, No. 60, octubre-diciembre de 1988. Se analiza en el artículo la sentencia del Tribunal Supremo de España del 27 de mayo de 1987, que concedió a los demandantes la indemnización por la muerte de su hijo ocasionada por un agente de la policía con arma de fuego reglamentaria, pero quien disfrutaba de sus vacaciones, en aplicación de la teoría del riesgo como título de imputación.10 ANDRES E. NAVARRO MUNUERA, ob. cit. 11 C.P. Juan de Dios Montes Hernández, exp: 12.303, actor: Williams Hurtado Castillo y Otros.

lesiones personales que dos agente de la Policía le causaron al actor luego de

hurtarle el vehículo. En esta oportunidad se consideró que la conducta

desplegada por uno de los agentes quien luego de tomar un taxi conducido por la

víctima llegó hasta la sede de la policía para cambiarse de ropa, creó confianza

en aquél y facilitó la ejecución del hecho púnible.

Igualmente, en sentencia del 6 de noviembre de 199712 se condenó a la Nación

por la muerte de una persona causada por un agente de la Policía quien se

encontraba de franquicia, vestido de civil y portaba un arma de defensa personal,

pero que al ser llamado por otro agente que se encontraba en un establecimiento

donde se celebraba una fiesta, para que contribuyera a solucionar el conflicto que

el portero de dicho establecimiento tenía con la víctima, prevalido de su

condición, el agente le disparó a ésta. Dijo la Sala:

“…el agente HERMES GARCIA HERNANDEZ actuó con el deseo de ejecutar un servicio, como ya se expuso, pues no cabe duda que su presencia en el momento del altercado entre la víctima y el portero se dio atendiendo el llamado de su compañero, el agente ‘Mañe’, todo lo cual hace presumir su intención de prestar un servicio, conclusión que no se desvirtúa por el hecho de que su actuación haya resultado desmesurada e injusta. Es decir, hubo una falta del funcionario conexa con el servicio”.

En oportunidades anteriores la Sala ha absuelto a la entidad demandada cuando

no está demostrado el vínculo referido. En el caso de un agente de la Policía

quien causó la muerte de una persona con arma de defensa personal, por

razones ajenas al servicio, la Sala consideró que no obstante vestir el uniforme

oficial, éste no actuó prevalido de su condición de autoridad pública. Dijo la Sala:

“Todo lo anterior muestra que la única circunstancia que permitiría establecer algún nexo entre el servicio y la culpa personal en que incurrió el policía agresor, sería el hecho de que vestía el uniforme oficial; en efecto la comisión de los hechos se produjo por fuera del servicio y al margen de su impulsión; el arma era la personal del

12 C.P. Juan de Dios Montes Hernández, exp: 11.091, actor: Osvaldo Sarmiento Otero.

agente y los hechos que desencadenaron la violenta reacción del agente son, además de desproporcionados, aislados completamente del servicio y del ejercicio de sus funciones. En otros términos, para el caso que el agente de policía vistiera su uniforme (resulta) irrelevante pues con uniforme o sin él, la reacción habría sido la misma y los efectos se habrían producido de manera igual; lo cual demuestra que el uniforme carece, en el sublite, de las características propias de un nexo instrumental que permita vincular la culpa del agente con la prestación del servicio.

“Se trata pues, de un típico caso de culpa personal completamente desligada del servicio, sin capacidad, por consiguiente, para comprometer la responsabilidad patrimonial de la demandada: la calidad de funcionario público que ostente el agente dañoso, por sí sola, es insuficiente como título de imputación del daño a las entidades estatales; es menester, además, que su conducta sea constitutiva de falla del servicio o que, constituyendo culpa personal, guarde nexos con el servicio que impliquen la responsabilidad inicial del patrimonio público. Esta tesis, desarrollada y sostenida durante mucho tiempo por la jurisprudencia del Consejo de Estado tiene hoy consagración en el artículo 90 de la Constitución Política”13.

Es cierto que en tanto el agente se valga de su condición de autoridad pública y

utilice los bienes de dotación oficial para cometer el hecho, su actuación tiene

vínculo con el servicio y en esa medida le es imputable al Estado. Pero, se

reitera, la responsabilidad de la administración no deviene del hecho de que el

autor esté vinculado a una entidad pública. Si el funcionario incurre en una

conducta delictiva ajena a la prestación del servicio, debe acreditarse que la

entidad incurrió en una falla para imputarle el hecho, pues esta falla no se

presume.

Precisar cuándo un hecho tiene o no vínculo con el servicio es complejo en

algunos eventos. Por esto la Sala en sentencia del 17 de julio de 1990 con apoyo

en la doctrina extranjera, acogió una pautas orientadoras que son de gran utilidad

para su definición que constituye un verdadero test de conexidad con el servicio:

13 Sentencia del 6 de octubre de 1994, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, exp: 8200, actor: Francisco Adán Casas y Otros. En el mismo sentido ver sentencia del 2 de febrero de 1995, C.P. Daniel Suárez Hernández, exp: 9846, actor: Luis Felipe Baquero Cantor y O.

“La jurisprudencia y la doctrina han realizado ingentes esfuerzos para determinar en qué consiste el mencionado nexo con el servicio, que tiene la virtud de comprometer a la administración en la indemnización debida a la víctima.

“En un ensayo sobre la materia, de que es autor el abogado auxiliar de esta Corporación, D. Juan Carlos Henao Pérez, intitulado “La falla personal del funcionario público en el derecho colombiano”, próximo a ser publicado, se hace una cita del doctrinante francés Dové Rasy (“Les frontiéres de la faute personnelle et de la faute del service en droit administratif francais”, L.G.D.J., París, 1962, pag. 82), quien sostiene: “Será falla del servicio la falla que presente un nexo con el servicio, o, lo que es lo mismo, una falla que no esté desprovista de todo nexo con el servicio” y enseguida, este autor se preocupa por concretar cómo se determina, en cada caso, la existencia del nexo y siguiendo al mismo tratadista elabora un esquema que sirve de guía para dicha determinación, así:

NEXO CON EL SERVICIO

a. ¿Advino el perjuicio en horas del servicio? Sí - No

PERCEPTIBLE b. ¿Advino el perjuicio en el lugar de servicio? Sí - No

c. ¿Advino el perjuicio con instrumento del servicio? Sí - No

INTELEGIBLE d. ¿El agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio? Sí-No

e. ¿El agente actuó bajo la impulsión del servicio? Sí-No

“Y anota, luego: ‘Si de la confrontación que se haga del caso concreto con el esquema anterior se observa que todas las respuestas son negativas, nos encontraríamos indefectiblemente ante una falla personal clásica, excluyente de aquélla del servicio, precisamente por lo que éste no puede ser vinculado de manera alguna con la producción del perjuicio. Por el contrario, si mínimo hay una respuesta afirmativa, el nexo con el servicio puede aparecer, debiéndose anotar que su aparición será más contundente en la medida en que el juez pueda responder afirmativamente a más preguntas’.

“Del esquema surge que el nexo en cuanto perceptible o inteligible puede ser espacial o temporal o de ambas clases. Será de la primera especie cuando el hecho a través del cual se materializó el perjuicio advino o en lugar donde éste se presentó o debía presentarse o con un instrumento dado por la administración para la ejecución de la labor

propia del servicio; será de la segunda especie, cuando adviene en horas del servicio.

“Pero ello no quiere decir que siempre que el hecho ocurra dentro de cualquiera de aquellas especies o de ambas, necesariamente se vea comprometida la responsabilidad de la administración pero si resultara que el Juez, en primer término, tendrá mejores elementos de juicio para inferir que existió una falla en el servicio. Lo contrario sucede cuando el evento dañoso del funcionario ha sido cometido fuera del ámbito espacial o temporal del servicio, cuando entonces la primera inferencia del juez será la de ausencia de nexo con el servicio inferencia, que naturalmente, puede ser contradicha por las pruebas que se alleguen y que lo lleven (al juez) a la convicción de la falla del servicio a pesar de que la presencia del nexo en los ámbitos espaciales y los temporales dentro de los cuales el hecho perjudicial aconteciera, no se encuentre”14.

3. El caso concreto.

Está probado que el día 31 de marzo de 1991 falleció el señor Pedro Fernando

Rojas Delgado “por anemia aguda secundaria a heridas viscerales producidas por

proyectil de arma de fuego”, según la conclusión de la necropsia médico legal

practicada por el patólogo forense del Instituto de Medicina Legal de Bogotá (fls.

18-21 C-3) y el registro civil de la defunción (fl. 24 C-1).

De acuerdo con la prueba que obra en el proceso penal que se adelantó por la

muerte del señor Pedro Fernando Rojas, el autor del homicidio fue el señor

Alberto Cubillos Palacios, quien se desempeñaba como agente de la Policía

Nacional, según el acta de posesión que obra en dicho proceso (fl. 494 C-2), pero

quien según el certificado expedido por el Jefe de la Sección de Personal

Antinarcóticos de la Policía, el día de los hechos “se encontraba disfrutando

franquicia” (fl. 13 C-2).

14 C.P. Gustavo de Greiff Restrepo, exp: 5998. En el mismo sentido entre otras, ver sentencias del 6 de agosto de 1997, exp: 9304 y del 12 de febrero de 1998, exp: 11763, con ponencia de quien redacta este fallo.

El mencionado agente en la diligencia de indagatoria afirmó que cometió el hecho

en legítima defensa pues fue agredido por la víctima (fls. 152-163 C-2). De igual

manera, el agente José de los Santos Viancha Fuentes quien acompañaba al

agente Alberto Cubillos Palacios refirió un altercado entre los dos hombres, en

razón del cual se produjo el homicidio (fls. 223-231 C-2)

Por su parte, la señora María Consuelo Enciso Jurado, compañera permanente

de la víctima, en el testimonio que rindió ante el Juzgado 67 de Instrucción

Criminal Permanente de Bogotá afirmó que el agente de la Policía le dio muerte a

su compañero por orden del señor Libardo Romero Delgado, pariente del mismo,

también agente de la Policía, por no pagarle una deuda que tenía con él (fls. 133-

136 C-2). Versión que también afirmaron los señoras Graciela Rojas Delgado (fls,

137-138 C-2), Graciela Delgado de Rojas (fls. 197-200 C-2), Pedro Pablo Novoa

Mora (fls. 325-326 C-2) y Luis Alberto Rojas González (fls. 470-471 C-2).

La señora Dora Nelly Salazar Camacho (fls. 357-361) refiere que Pedro Fernando

Rojas Delgado le dijo a su primo Libardo Romero Delgado que si no le devolvía la

plata que le debía “iba a decir todas las cosas que él sabía de la banda que ellos

tenían y que LIBARDO era el jefe de la banda”, razón por la cual aquél lo

amenazó “diciéndole que si él hablaba lo mandaba a matar”.

El Juez Noveno Superior de Bogotá en la sentencia condenatoria proferida en

contra de Alberto Cubillos Palacio (fls. 254-267 C-3), confirmada por el Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá mediante sentencia de julio 16

de 1992 (fls. 96-103 C-2) hizo el siguiente análisis en relación con los móviles del

delito:

“Es un hecho probado en forma exhaustiva dentro del expediente que la víctima temía por su vida, debido a diferencias que tuvo con su consanguíneo y adscrito a la Policía LIBARDO ROMERO DELGADO, informando de ello a sus familiares, en un natural deseo de que si la amenaza se cumplía, el homicidio no quedara en la impunidad; esto hizo que la investigación de la muerte, desde un primer momento, se dirigiera contra ROMERO DELGADO y los dos conocidos de éste, también uniformados JORGE DE LOS SANTOS VIANCHA FUENTES y el encausado.…

“No obstante lo anterior, la investigación no logró establecer en forma plena e indubitable la veracidad o falsedad de las graves acusaciones, según las cuales se sostuvo que la muerte se originó en diferencias que surgieron entre el fallecido ROJAS DELGADO y los uniformados en razón a negocios de dudosa licitud.

“Se concluye entonces que si bien no se determinaron las causas, pues poco probable se presenta, como lo sostiene el indagado, que se hubiera ocasionado un conflicto de tal gravedad entre contertulios que departen amigablemente, por unos insultos; sí existió una discusión entre el encausado y el obitado, como lo admite el primero, la que terminó en la muerte del último, apareciendo plenamente el dolo o intención de matar”.

El vehículo en el que se transportaban los agentes de la Policía implicados en el

hecho era de propiedad del señor Mauricio Ricardo Mesa López (fls. 389-390 C-

2), quien se lo vendió al señor Luis Eduardo Córdoba Acevedo en julio de 1989

(fl.411-412 C-2), según el testimonio de ambos contratantes, el formulario único

de trámite (fl.413 C-2) y el contrato de promesa de compraventa aportados al

proceso penal (fls. 415-416 C-2). Posteriormente el vehículo lo adquirió el señor

Pedro Fernando Roa Pérez, quien también lo enajenó (fls. 455-457 C-2).

En este orden de ideas se concluye que el hecho no tuvo ningún vínculo con el

servicio pues no advino en horas, ni en el lugar, ni con instrumentos del mismo,ni

el agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio,ni bajo su impulsión,ni frente

a la víctima de acuerdo con lo que aparece probado en el proceso el señor Jorge

Alberto Cubillos actuó prevalido de su condición de agente. Se trata de una típica

falta personal del funcionario que causó un daño en el ámbito de su vida privada.

Por lo tanto, no obstante la existencia del daño, no es posible atribuir

responsabilidad a la administración.

Se observa que el delito cometido por el exfuncionario del Estado fue investigado

por la justicia ordinaria, lo cual confirma su falta de vínculo con el servicio, pues

de conformidad con lo previsto en el artículo 221 de la Constitución Política, “de

los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y

en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales

militares…(subraya fuera del texto)”.

A pesar de que el victimario tenía la calidad de agente de la Policía en el

momento que cometió el homicidio, esta sola circunstancia no obliga a la entidad

demandada a responder por los daños causados por éste pues

como ya se señaló, su actuación no tuvo ningún vínculo con el servicio. Esta

decisión no constituye una forma de evadir la responsabilidad de la

administración por el hecho de sus agentes, sino la verificación de la inexistencia

de uno de los supuestos constitucionales -la imputabilidad- en la estructura de la

responsabilidad patrimonial del Estado. Lo determinante no es que el autor

material del hecho pertenezca a la entidad demandada sino que el daño se haya

producido en ejercicio o con ocasión de una función pública. En consecuencia, el

hecho le es imputable exclusivamente a él, sin que pueda atribuirse bajo ningún

título una falla a la administración, razón por la cual ésta no puede ser obligada a

la reparación.

Como las pretensiones no puede prosperar porque el hecho no es atribuible al

Estado, la Sala se abstendrá de analizar los demás aspectos de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca de marzo 10 de 1995.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE

GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR JESÚS MARÍA CARRILLO B. Presidente de Sala

ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ RICARDO HOYOS DUQUE

CARLOS ALBERTO CORRALES M. Secretario Sección