caso quintuplica movistar - instituciones del derecho upc 2012

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala de Defensa de la Competencia 1

RESOLUCIÓN 0371-2011/SC1-INDECOPI

EXPEDIENTE 118-2009/CCD

M-SC1-02/1A

VERSIÓN NO CONFIDENCIAL

PROCEDENCIA : COMISIÓN DE FISCALIZACIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL DENUNCIANTE : PROCEDIMIENTO INICIADO DE OFICIO DENUNCIADA : TELEFÓNICA MÓVILES S.A. MATERIA : COMPETENCIA DESLEAL

PUBLICIDAD COMERCIAL ACTOS DE ENGAÑO GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN MULTA ACTIVIDAD : SERVICIOS DE TELEFONÍA MÓVIL SUMILLA: se CONFIRMA la Resolución 172-2009/CCD-INDECOPI del 17 de septiembre de 2009, que halló responsable a Telefónica Móviles S.A. por incurrir en actos de competencia desleal en la modalidad de engaño, según lo previsto en el artículo 8 del Decreto Legislativo 1044; y, que la sancionó con una multa de setecientas (700) Unidades Impositivas Tributarias. La promoción “Quintuplica” informaba a los clientes prepago de Telefónica Móviles S.A. –incluyendo a los afiliados al plan “Tarifa Única”– que al realizar una recarga física o virtual tenían la posibilidad de incrementar en cinco (5) veces el importe de la recarga efectuada y, los minutos que disponían para comunicarse. Sin embargo, dicho ofrecimiento no se aplicó a los clientes afiliados al plan “Tarifa Única”, para quienes acceder a la promoción implicaba, como mínimo, un incremento del 300% de su tarifa regular, lo que determinó que no recibieran una efectiva “quintuplicación” del saldo recargado. Asimismo, la restricción informada en la página web de la denunciada referida a que la entrega del bono promocional se realizaría como máximo dentro de los dos días (2) siguientes de haber activado la promoción, desvirtuaba el mensaje principal de la campaña “Quintuplica” consistente en que la entrega del saldo “quintuplicado” se realizaría inmediatamente después de realizar una recarga y activar la promoción marcando el “*515” o enviando un mensaje de texto al “515”. Asimismo, considerando el cálculo de daño determinado por la Gerencia de Estudios Económicos del INDECOPI y la inexistencia de los factores de atenuación invocados por Telefónica Móviles S.A., corresponde confirmar la sanción impuesta por la Comisión a la denunciada.




2/36

SANCIÓN: SETECIENTAS (700) UIT Lima, 10 de febrero de 2011 I. ANTECEDENTES 1. El 26 de mayo de 2009, la Secretaría Técnica de la Comisión de

Fiscalización de la Competencia Desleal (en adelante, la Comisión) tomó conocimiento de la campaña publicitaria de la promoción “Quintuplica”, difundida por Telefónica Móviles S.A.1 (en adelante, Telefónica) a través de medios de comunicación televisivos, radiales, gráficos e interactivos. Dicha campaña se difundió inicialmente del 23 al 27 de mayo de 2009, ampliándose posteriormente hasta el 31 de mayo de 2009.

2. La promoción “Quintuplica” ofrecía a los clientes prepago de Movistar –

incluyendo a los usuarios del plan tarifario “Tarifa Única”2–, “quintuplicar” el valor de las recargas que activaran para llamar a todos los destinos fijos y celulares del país. Además, en la parte inferior de los anuncios gráficos y en el scroll de la publicidad televisiva difundida se indicaba que las tarifas aplicables a las llamadas realizadas con el saldo “quintuplicado” eran las correspondientes al plan tarifario “Todo el día 4”3, las cuales eran mayores a las establecidas para el plan “Tarifa Única”, conforme se advertía de la información consignada en la página web www.movistar.com.pe.

3. De otro lado, en los anuncios televisivos y de prensa escrita difundidos del 23

al 27 de mayo de 2009, no se consignó la siguiente restricción: “Bono será entregado dentro de los 2 días hábiles Sgtes. a la solicitud”, la cual únicamente se encontró a disposición de los consumidores en el portal electrónico de Telefónica.

4. Por Resolución del 4 de junio de 2009, la Secretaría Técnica de la Comisión

inició de oficio un procedimiento sancionador contra Telefónica por la presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de engaño, según lo previsto en el artículo 8 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, sobre la base de los siguientes fundamentos:

1 R.U.C.: 20100177774. 2 La tarifa aplicable para este plan era de S/. 0,50 el minuto para llamar a todos los destinos fijos y celulares del

país. 3 Dicho plan comprendía las siguientes tarifas: (i) De Movistar a Movistar: S/. 2,00 por minuto; (ii) De Movistar a

teléfonos fijos: S/. 2,40 por minuto; y, (iii) De Movistar a otros operadores: S/. 2,60 por minuto.




3/36

(i) Las tarifas aplicables a las llamadas realizadas con el saldo “quintuplicado” desnaturalizarían el mensaje principal de la campaña publicitaria controvertida, cual es, que un cliente tenga la oportunidad de comunicarse cuatro veces más de lo que hubiera podido hablar de no acceder a la promoción “Quintuplica”4; ello, toda vez que a los usuarios del plan “Tarifa Única” se les aplicaba una tarifa mayor a la que efectivamente les correspondía según su plan5, y,

(ii) la restricción referida a que el bono promocional sería entregado dentro

de los dos (2) días siguientes de presentada la solicitud –informada únicamente en la página web de la denunciada– resultaría contradictoria con el mensaje derivado de los anuncios difundidos del 23 al 27 de mayo de 2009, los cuales transmitían la idea que la “quintuplicación” del saldo se producía de manera inmediata, luego de marcar el “*515” o enviar un mensaje de texto al “515”.

5. El 22 de junio de 2009, Telefónica presentó sus descargos alegando lo

siguiente:

(i) La publicidad controvertida comunicaba a sus clientes sobre la posibilidad de “quintuplicar” el valor de sus recargas, mas no de hablar cuatro veces más, siendo que incluso informó expresamente que el saldo promocional “quintuplicado” iba a encontrarse sujeto al plan tarifario “Todo el Día 4”6; lo que evidenciaba que la interpretación realizada por la Comisión era forzada;

(ii) al activar la promoción anunciada, un consumidor razonable esperaría

obtener un beneficio adicional consistente en poder “hablar más”, ofrecimiento que en la práctica se cumplió, dado que sus clientes prepago obtuvieron minutos adicionales para hablar más de lo que hubieran podido hacerlo de no activar la promoción, dependiendo del plan tarifario al que se encontraban afiliados;

4 Así, por ejemplo, si un cliente realizaba una recarga de S/. 15,00, al acceder a la promoción “Quintuplica”

obtendría un saldo de S/. 75, 00. Esto era, a criterio de la Comisión, un saldo cuatro veces mayor (S/. 60,00) al saldo “recargado” (S/. 15,00).

5 Si un cliente sujeto al Plan “Tarifa única” realizaba una recarga de S/. 40,00, obtendría 80 minutos para

comunicarse con otro Movistar, considerando que su tarifa era de 0,50 por minuto; sin embargo, al acceder a la promoción “Quintuplica” obtendría un saldo “quintuplicado” de S/. 200,00 equivalente únicamente a 100 minutos para comunicarse con otro Movistar, pues la tarifa aplicable no sería de 0,50 sino de S/. 2,00 por minuto.

6 Dicho plan comprendía las siguientes tarifas: (i) De Movistar a Movistar: S/. 2,00 por minuto; (ii) De Movistar a

teléfonos fijos: S/. 2,40 por minuto; y, (iii) De Movistar a otros operadores: S/. 2,60 por minuto.




4/36

(iii) informó en su portal electrónico que la entrega del bono promocional se

haría efectiva dentro de un plazo máximo de dos (2) días hábiles; condición que no resultaba contradictoria sino complementaria con el mensaje principal derivado de los anuncios controvertidos, pues estos no indicaban que la recarga del saldo “quintuplicado” sería inmediata; y,

(iv) si bien estableció un rango máximo de dos (2) días para entregar el

bono promocional, con la finalidad de prever una eventual congestión en el sistema de activación, en ningún caso los consumidores tuvieron que esperar dicho plazo para recibir su saldo “quintuplicado”, pues la mayoría los clientes prepago lo recibió luego de algunos minutos de haber solicitado la activación.

6. El 26 de junio de 2009, Telefónica presentó un escrito adjuntando un cuadro

estadístico sobre el tiempo de demora en la entrega del bono promocional a sus usuarios, para acreditar que un alto porcentaje de sus clientes prepago recibió su saldo “quintuplicado” dentro de los quince (15) primeros minutos posteriores a su solicitud de activación7.

7. Mediante Resolución 172-2009/CCD-INDECOPI del 17 de septiembre de

2009, la Comisión declaró fundada la imputación de oficio contra Telefónica por la comisión de actos de engaño y la sancionó con una multa de setecientas (700) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), por considerar que:

(i) La publicidad difundida por Telefónica era de carácter objetivo e

informaba claramente a los consumidores que luego de activar la promoción anunciada, se “quintuplicaba” el valor del saldo recargado, asumiendo naturalmente que obtendrían un saldo adicional equivalente a cuatro veces el valor de su recarga;

(ii) si un cliente sujeto al plan “Todo el Día 4” –con una tarifa de S/. 2,00

para llamar a celulares Movistar–, realizaba una recarga de S/. 40,00 7 Dicha información fue declarada confidencial por la Comisión mediante Resolución 1 del 22 de julio de 2009:

RANGO DE MINUTOS

PORCENTAJE ACUMULADO DE CLIENTES QUE EFECTIVAMENTE “QUINTUPLICARON” DENTRO DEL RANGO

0-6 [CONFIDENCIAL] 6-9 [CONFIDENCIAL] 9-12 [CONFIDENCIAL] 12-15 [CONFIDENCIAL]




5/36

podía hablar 20 minutos; y, al acceder a la promoción “Quintuplica”, obtenía un saldo de S/. 200,00, es decir, cinco veces el saldo recargado, lo que le permitía comunicarse por 100 minutos. De ello se evidenciaba que los clientes sujetos a dicho régimen tarifario obtenían una efectiva “quintuplicación” de su saldo, en los términos anunciados8;

(iii) si un cliente afiliado al plan “Tarifa Única” realizaba una recarga de

S/. 40,00, podía llamar a celulares Movistar por 80 minutos, considerando que la tarifa por minuto era de S/. 0,50; mientras que, al acceder a la promoción “Quintuplica”, obtenía un saldo de S/. 200,00, el cual le permitía hablar solo por 100 minutos, esto es, únicamente 20 minutos más de lo que hubiera podido comunicarse sin “quintuplicar”, debido al incremento de la tarifa por minuto a S/. 2,00. Dicha circunstancia acreditaba que los usuarios del plan “Tarifa Única” no recibieron una efectiva “quintuplicación” de su saldo y, en consecuencia, pudieron ver frustradas sus expectativas9;

(iv) aun cuando Telefónica consignó como información complementaria en

sus anuncios, que el saldo promocional “quintuplicado” se encontraba sujeto al plan “Todo el Día 4”, esta indicación no fue fácilmente advertida por los consumidores al encontrarse en letras pequeñas. Sin perjuicio de ello, y atendiendo a que la publicidad anunciaba la posibilidad de “quintuplicar” el valor de las recargas para todos los usuarios prepago, la

8 Sobre este razonamiento, resulta ilustrativo, un cuadro elaborado por la denunciada, el mismo que obra en la

foja 37 del expediente y refleja, entre otra información, los minutos adicionales obtenidos por un cliente del plan “Todo el Día 4”, luego de acceder a la promoción “Quintuplica”:

Valor de recarga

(S/.)

Minutos para hablar

Valor de recarga quintuplicado

(S/.)

Tarifa aplicable de Movistar a Movistar (S/.) en “Plan Todo el Día 4”

Minutos para hablar

Minutos Bono

15,00 7.5 75,00 2,00 37.5 30 20,00 10 100,00 2,00 50 40 30,00 15 150,00 2,00 75 60 40,00 20 200,00 2,00 100 80

9 Sobre este extremo, resulta ilustrativo otro cuadro elaborado por la denunciada, el mismo que obra en la foja

36 del expediente y refleja, entre otra información, los minutos adicionales obtenidos por un cliente del plan “Tarifa Única”, luego de acceder a la promoción “Quintuplica”:

Valor

de recarga

(S/.)

Minutos para

hablar

Valor de recarga quintuplicado

(S/.)

Tarifa aplicable de Movistar a Movistar (S/.) en “Plan

Todo el Día 4”

Minutos para

hablar

Minutos Bono

15,00 30 75,00 2,00 37.5 7.5 20,00 40 100,00 2,00 50 10 30,00 60 150,00 2,00 75 15 40,00 80 200,00 2,00 100 20




6/36

restricción referida al incremento de las tarifas resultaba inconsistente con el mensaje publicitario principal;

(v) los anuncios televisivos y de prensa escrita que informaban que la

duración de la promoción era del 23 al 27 de mayo de 2009, transmitían el mensaje que la recarga del saldo “quintuplicado” se realizaría de manera inmediata, luego de marcar el “*515” o enviar un mensaje de texto al “515”; sin embargo, a través de la página web de la denunciada se informaba que, en realidad, el bono promocional se entregaría en un plazo máximo de dos (2) días. Ello demostraba que la informacion complementaria difundida por Telefónica era inconsistente con el mensaje publicitario principal; y,

(vi) si bien Telefónica manifestó que un alto porcentaje de sus clientes

prepago recibió el bono ofrecido dentro de los quince (15) primeros minutos posteriores a su solicitud de activación; ello no desvirtuaba la contradicción advertida en la publicidad en cuestión, la cual anunció que la entrega del saldo recargado se realizaría de manera inmediata; pese a que en realidad esta podía demorar hasta dos (2) días.

8. El 1 de diciembre de 2009, Telefónica apeló la Resolución 172-2009/CCD-INDECOPI reiterando los argumentos señalados en sus descargos. Asimismo, agregó lo siguiente:

(i) Un consumidor razonable entendía que la promoción “Quintuplica”

dirigida a todos sus clientes prepago –y no solamente a los usuarios sujetos al plan “Tarifa Única”– se encontraba sujeta a determinadas condiciones y restricciones, según se indicó expresamente en todas las piezas publicitarias difundidas, cumpliendo incluso con poner a su disposición un servicio de información gratuito como la página web www.movistar.com.pe, a efectos que puedan acceder fácilmente a dicha información;

(ii) la primera instancia partió de una interpretación parcializada al adoptar

como premisa que el destinatario de la publicidad era un consumidor negligente, quien no se detenía a leer las restricciones señaladas expresamente en sus anuncios, las cuales precisaban y definían su oferta, siendo que, de ninguna manera, desvirtuaban el mensaje publicitario principal;

(iii) la publicidad cuestionada hacía referencia únicamente a la posibilidad

de “quintuplicar” el valor de las recargas, esto es, obtener cierto




7/36

beneficio –lo que en la práctica se cumplió– , pero no de hablar cuatro veces más, como determinó erróneamente la Comisión. No existía indicación alguna en los anuncios que estableciera lo señalado por la Comisión, además un consumidor razonable interpretaba, luego de analizar integralmente toda la información difundida, que a los usuarios sujetos al plan “Tarifa Única” que optasen por acceder a la promoción “Quintuplica”, se les aplicaría una tarifa por minuto mayor a la establecida en su plan y, por tanto, no podrían hablar cuatro veces más;

(iv) la Comisión consideró equivocadamente que las restricciones de la

promoción “Quintuplica”, comunicadas en las piezas publicitarias, constituían información complementaria pese a que para calificarse como tal, esta no debía encontrarse consignada en los anuncios sino haber sido remitida a través de otros soportes publicitarios como, por ejemplo, la página web;

(v) toda vez que no existe norma legal en nuestro ordenamiento jurídico que

regule el tamaño que deben poseer las letras utilizadas en los anuncios para transmitir las condiciones de una oferta, la Comisión no se encontraba facultada a cuestionar la manera cómo Telefónica informaba sobre las restricciones de sus promociones a los consumidores;

(vi) en ninguna de las piezas publicitarias difundidas se anunció que la

entrega del saldo “quintuplicado” se realizaría de manera inmediata; precisándose en su portal electrónico, por el contrario, que aquella tomaba un plazo máximo de dos (2) días; información que resultaba complementaria mas no contradictoria con el mensaje publicitario principal, como determinó la Sala en un caso similar al presente10; y,

(vii) la sanción impuesta por la Comisión no se encontraba debidamente

motivada pues: a) consideró únicamente el número de clientes sujetos al plan “Tarifa Única” que activaron la promoción “Quintuplica”, sin tomar en cuenta el número total de usuarios prepago que se vieron beneficiados con dicha promoción; b) determinó que los usuarios del plan “Tarifa Única” adquirieron tarjetas prepago exclusivamente por la promoción denunciada, pese a que la conducta usual de los clientes prepago es realizar recargas virtuales o físicas; c) no resultaba proporcional a los anteriores pronunciamientos emitidos por la Comisión por la realización de actos de engaño. Por dichas consideraciones,

10 La denunciada hizo referencia a la Resolución 1325-2008/TDC-INDECOPI del 4 de julio de 2008 que resolvió

el procedimiento de oficio iniciado por la Comisión contra Telefónica Móviles S.A. por la difusión de la promoción “Triplica Movistar”.




8/36

solicitó que se declare la nulidad de la resolución recurrida en tal extremo.

9. Por Memorándum 1009-2010/SC1 del 27 de agosto de 2010, la Sala solicitó

a la Gerencia de Estudios Económicos del INDECOPI (en adelante, GEE) que determine el presunto beneficio ilícito obtenido por Telefónica derivado de la difusión de la promoción “Quintuplica” para aquellos usuarios sujetos al plan “Tarifa Única”.

10. El 26 de noviembre de 2011, la GEE remitió a esta Sala el Informe 127-

2010/GEE conteniendo los resultados del análisis realizado para determinar el beneficio ilícito obtenido por la denunciada, con ocasión de la difusión de la campaña infractora.

11. El 12 de enero de 2011, Telefónica presentó su observaciones al referido

informe, alegando lo siguiente:

(i) no resultaba razonable considerar que Telefónica haya obtenido un beneficio superior al importe realmente percibido como consecuencia de la promoción “Quintuplica” pues el beneficio ilícito debe ser calculado desde la perspectiva del anunciante y no del consumidor. En efecto, la Sala ha considerado en reiterados pronunciamientos que el beneficio ilícito puede ser definido como todos aquellos ingresos obtenidos por el agente infractor que no hubieran sido percibidos de no contravenir el ordenamiento;

(ii) tampoco cabía argumentar que el supuesto beneficio ilícito obtenido

consistiría en el ahorro de costos, toda vez que si no hubiera existido la promoción controvertida, sus clientes sujetos al plan “Tarifa Única” que realizaron una recarga de S/. 15,00 solamente hubieran tenido 30 minutos para hablar y no 37,5 minutos, lo que significó un aumento del 25%, sin hacer esfuerzo adicional alguno;

(iii) en caso se determine que el beneficio ilícito percibido responde a la

diferencia entre lo esperado por los clientes y lo realmente obtenido por estos, únicamente debía considerarse a los clientes del plan “Tarifa única” a quienes se les aplicó un cambio en sus tarifas durante la vigencia de la promoción controvertida. En este escenario, el beneficio ilícito obtenido únicamente ascendería a S/. [CONFIDENCIAL], suma equivalente al 76% del cálculo efectuado por la GEE S/. [CONFIDENCIAL] que sería la “tarifa incremental” del saldo “quintuplicado” que esperarían haber obtenido los clientes; ello, en




9/36

función al análisis realizado por Telefónica que obra en el Anexo 1 de su escrito del 12 de enero de 2011, respecto del cual solicitó que se declare su confidencialidad; y,

(iv) la GEE no consideró los gastos en los que tuvo que incurrir para

publicitar la promoción controvertida, tales como gastos por comisiones y los costos de la campaña publicitaria en sí misma, lo que determina una reducción del beneficio obtenido a S/. [CONFIDENCIAL], importe considerablemente menor al estimado por la GEE; conforme se aprecia del cálculo efectuado por Telefónica que obra en Anexo 2 de su escrito del 12 de enero de 2011, respecto del cual también solicitó que se declare su reserva por constituir secreto comercial.

12. En dicha oportunidad, Telefónica también presentó el Informe Pericial 001-

2011-LCHA-TMo del 10 de enero de 2011 –en calidad de Anexo 3 de su escrito del 12 de enero de 2011–, elaborado por el ingeniero administrativo Luis Ítalo Chilviches Ayala, perito designado por el Centro de Peritaje del Consejo Departamental de Lima del Colegio de Ingenieros del Perú, en relación al beneficio ilícito obtenido con ocasión de la difusión de la campaña “Quintuplica”, solicitando que se declare su confidencialidad por constituir secreto comercial.

II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN 13. Debe determinarse lo siguiente:

(i) Si corresponde declarar la confidencialidad de la información presentada

por Telefónica y del Informe 127-2010/GEE; (ii) si Telefónica incurrió en actos de competencia desleal en la modalidad

de engaño, según lo previsto en el artículo 8 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal; y,

(iii) de ser el caso, la sanción aplicable.

III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN III.1 De la confidencialidad de la información presentada por Telefónica y del

Informe 127-2010/GEE 14. El 12 de enero de 2011, Telefónica solicitó que se declare la confidencialidad

de los Anexos 1, 2 y 3 de su escrito presentado el 12 de enero de 2011, por




10/36

contener información relativa a los ingresos obtenidos por la venta de recargas físicas y virtuales, desde el mes de diciembre de 2009 al mes de mayo de 2010. A criterio de la denunciada, dicha información constituía secreto comercial.

15. De conformidad con lo establecido en el artículo 40.2 de la Ley de Represión

de la Competencia Desleal, la solicitud de declaración de reserva sobre un secreto comercial, industrial, tecnológico o en general, empresarial, será concedida, siempre que dicha información:

(i) se trate de un conocimiento que tenga carácter de reservado o privado y

verse sobre un objeto determinado; (ii) sea un conocimiento que se mantiene en condición de reservado por

decisión voluntaria e interés de los sujetos que tienen acceso a él, quienes han adoptado las medidas necesarias para mantener dicha información como tal; y,

(iii) tenga un valor comercial efectivo o potencial11. 16. Para que proceda la solicitud de declaración de reserva, el interesado

deberá: (i) precisar cuál es la información confidencial; (ii) justificar su solicitud; y, (iii) presentar un resumen no confidencial sobre dicha información, de acuerdo a lo establecido en el artículo 40.5 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal12. Para evaluar si la información tiene carácter confidencial, deberá considerarse la pertinencia de la información, su no divulgación previa y la eventual afectación que podría causar su divulgación.

17. El artículo 40.1 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal establece

que a solicitud de parte se declarará la reserva de cierta información prevista

11 DECRETO LEGISLATIVO 1044 - LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL. Artículo 40.

Información confidencial.- 40.2. De conformidad con la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, la solicitud de

declaración de reserva sobre un secreto comercial, industrial, tecnológico o en general, empresarial será concedida por el Tribunal, siempre que dicha información: (i) se trate de un conocimiento que tenga carácter de reservado o privado sobre un objeto determinado; (ii) que quienes tengan acceso a dicho conocimiento posean voluntad o interés consciente de mantenerlo

reservado, adoptando las medidas necesarias para mantener dicha información como tal; y, (iii) que la información tenga un valor comercial, efectivo o potencial.


Información confidencial.- 40.5. Para que proceda la solicitud de declaración de reserva, el interesado deberá precisar cuál es la

información confidencial, justificar su solicitud y presentar un resumen no confidencial sobre dicha información. Para evaluar si la información tiene carácter confidencial, la Comisión evaluará la pertinencia de la información, su no divulgación previa y la eventual afectación que podría causar su divulgación.




11/36

en la Ley de Acceso y Transparencia a la Información Pública13, cuyo artículo 17 establece como información reservada aquélla protegida por el secreto bancario, tributario, comercial, industrial, tecnológico y bursátil14.

18. Al respecto, el artículo 85 del Texto Único Ordenado del Código Tributario15

establece que la información sobre la cuantía, las fuentes de las rentas, los gastos, la base imponible o cualesquiera otros datos relativos a ellos, tiene carácter reservado16.

19. Ahora bien, la información referida a los ingresos brutos obtenidos por

Telefónica, con ocasión del desarrollo de sus actividades económicas revela la cuantía de sus rentas. Por lo tanto, y considerando que dicha información se encuentra protegida por el secreto tributario, conforme a lo establecido por el Texto Único Ordenado del Código Tributario, corresponde calificarla como confidencial.

20. En consecuencia, se debe declarar confidencial la información contenida en

los Anexos 1, 2 y 3 presentados por Telefónica en su escrito del 12 de enero de 2011, por encontrarse referida al importe de los ingresos brutos obtenidos por la venta de recargas físicas y virtuales desde el mes de diciembre de 2009 al mes de mayo de 2010.

21. En virtud a lo analizado, y considerando que el Informe 127-2010/GEE del 26

de noviembre de 2010 se encuentra basado en la información presentada por


Información confidencial.- 40.1. A solicitud de parte o tercero con interés legítimo, incluyendo a una entidad pública, la Comisión declarará la reserva de aquella información que tenga carácter confidencial, ya sea que se trate de un secreto empresarial, información que afecte la intimidad personal o familiar, aquella cuya divulgación podría perjudicar a su titular y, en general, la prevista como tal en la Ley de Acceso y Transparencia a la Información Pública. (...).

14 LEY DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA. Artículo 17.- Excepciones al ejercicio del derecho: Información confidencial.- El derecho de acceso a la información pública no podrá ser ejercido respecto de lo siguiente: (…) 2. La información protegida por el secreto bancario, tributario, comercial, industrial, tecnológico y bursátil que están regulados, unos por el inciso 5 del artículo 2 de la Constitución, y los demás por la legislación pertinente. (…). (subrayado añadido)

15 Aprobado por Decreto Supremo 135-1999-EF. 16 TEXTO ÚNICO ORDENADO DEL CÓDIGO TRIBUTARIO. Artículo 85.- Reserva Tributaria.- Tendrá

carácter de información reservada, y únicamente podrá ser utilizada por la Administración Tributaria, para sus fines propios, la cuantía y la fuente de las rentas, los gastos, la base imponible o, cualesquiera otros datos relativos a ellos, cuando estén contenidos en las declaraciones e informaciones que obtenga por cualquier medio de los contribuyentes, responsables o terceros, así como la tramitación de las denuncias a que se refiere el Artículo 192. (...).




12/36

la denunciada (sus ingresos) durante el trámite en primera instancia –cuya confidencialidad fue declarada por la Comisión mediante Resolución 1 del 22 de julio de 2009– y contiene las estimaciones realizadas por la GEE en función a dicha documentación, corresponde también mantenerla en reserva.

22. Por lo expuesto, corresponde declarar la confidencialidad del Informe 127-

2010/GEE. III.2 De los actos de engaño 23. El artículo 8.1 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal dispone

que los agentes no deben ejecutar conductas que tengan por efecto, real o potencial, inducir a error al consumidor respecto de las características o condiciones de los bienes o servicios que ofrecen en el mercado, o de los atributos que tiene su negocio17.

24. De acuerdo con ello, toda información objetiva y comprobable contenida en

una pieza publicitaria debe ajustarse a la realidad, evitando de este modo que se desvíen indebidamente las preferencias de los consumidores, en virtud de las falsas expectativas generadas sobre las condiciones del bien o servicio anunciado.

25. En el presente caso, son dos los extremos imputados por la Comisión a

Telefónica: (i) la interpretación de la “quintuplicación” del valor de las recargas; y, (ii) la oportunidad en la entrega del bono promocional. A continuación, corresponde analizar cada uno de estos extremos por separado.

III.2.1 De la “quintuplicación” del valor de las recargas 26. El locutor en off de la publicidad cuestionada –cuya descripción figura en el

Anexo 1 de la presente resolución– afirmaba lo siguiente:

“¿Por qué corren todos?, porque solo hasta el 31 de mayo llega todos Quintuplican Movistar, ahora tus recargas de S/. 15 o más Quintuplican su

17 DECRETO LEGISLATIVO 1044 - LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL. Artículo 8.-

Actos de engaño.- 8.1.- Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, inducir a error a otros agentes en el mercado sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud para el uso, calidad, cantidad, precio, condiciones de venta o adquisición y, en general, sobre los atributos, beneficios o condiciones que corresponden a los bienes, servicios, establecimientos o transacciones que el agente económico que desarrolla tales actos pone a disposición en el mercado; o, inducir a error sobre los atributos que posee dicho agente, incluido todo aquello que representa su actividad empresarial. (…).




13/36

valor para comunicarte con todos los teléfonos fijos y celulares del país, no importa el Prepago que tengas porque si estás en Tarifa Única también Quintuplicas, solo activa tu recarga y luego marca el *515 ¡Movistar! (…).” (Subrayado agregado).

27. La resolución recurrida consideró que la publicidad difundida por Telefónica

era de carácter objetivo e informaba claramente a los consumidores que luego de activar la promoción anunciada, se “quintuplicaba” el valor de la recarga efectuada, asumiendo naturalmente que obtendrían un saldo adicional equivalente a cuatro veces el importe recargado18. Sin embargo, ello no se cumplía para los clientes sujetos al plan “Tarifa Única”, para quienes acceder a la promoción implicaba un incremento de la tarifa establecida en su plan; y, por consiguiente, que no recibieran una efectiva “quintuplicación” de su saldo.

28. En su apelación, Telefónica alegó que la publicidad controvertida informaba a

sus clientes prepago sobre la posibilidad de “quintuplicar” el valor de sus recargas, esto es, de recibir cierto beneficio adicional y no de hablar cuatro veces más, en el caso de sus clientes sujetos al plan “Tarifa única”; ello, en el entendido que estos últimos eran plenamente conscientes que el saldo promocional “quintuplicado” se encontraba sujeto al plan “Todo el Día 4” 19, lo que implicaba un incremento de sus tarifas regulares.

29. Como se aprecia, la publicidad cuestionada ofrecía a todos los clientes

afiliados a la modalidad prepago de Telefónica, la posibilidad de “quintuplicar” el valor de las recargas –físicas o virtuales– que realizaran del 23 al 31 de mayo de 2009.

30. La interpretación del anuncio publicitario requiere efectuar un análisis integral

y superficial que parta únicamente de los elementos que son advertidos por el consumidor. Así, el mensaje publicitario que percibe un consumidor no se determina a partir de elementos informativos ajenos al anuncio mismo, sino a través de la revisión de la configuración interna de la pieza publicitaria, según lo establece el artículo 21 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal20.

18 Así, por ejemplo, si un cliente realizaba una recarga de S/. 15,00, al acceder a la promoción “Quintuplica”

obtendría un saldo de S/. 75, 00. Esto era, a criterio de la Comisión, un saldo de cuatro veces más (S/. 60,00) al saldo “recargado” (S/. 15,00).


teléfonos fijos: S/. 2,40 por minuto; y, (iii) De Movistar a otros operadores: S/. 2,60 por minuto. 20 DECRETO LEGISLATIVO 1044 - LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL. Artículo 21.-

Interpretación de la publicidad.- (…)




14/36

31. A efectos de determinar el mensaje publicitario derivado del término

“quintuplicar”, cabe traer a colación lo señalado por José María De La Cuesta Rute:

“(…) no puede enjuiciarse la publicidad tomando aisladamente cada uno de los elementos del mensaje, incluidas las formas de expresión propias de los diferentes lenguajes. El mensaje ha de deducirse del conjunto de todos los elementos y de todas sus diversas formas de expresión utilizadas”21.

32. De acuerdo a lo definido por la Real Academia Española de la Lengua en su

vigésimo segunda edición, disponible en la página web www.rae.es, la palabra “quintuplicar” es definida como: “(Del lat. quintuplicāre). 1. tr. Hacer cinco veces mayor una cantidad”. Es decir, implica “multiplicar por cinco una determinada cantidad”.

33. En este escenario, se aprecia que la indicación “quintuplicar” informaba que

al realizar una recarga se otorgaba al cliente la opción de obtener un saldo cinco (5) veces mayor al valor o importe de la recarga efectuada, y no simplemente un beneficio adicional, como propuso la denunciada; ello, precisamente porque como se ha señalado, la publicidad controvertida anunció la “quintuplicación”. Así, en el propio anuncio publicitado por televisión se aprecia a un cliente activando una recarga con una tarjeta de S/. 15,00, y que luego mostraba la pantalla de su teléfono celular en la que se leía “SALDO S/. 75”, es decir, su saldo se había “quintuplicado”.

34. Ahora bien, esta Sala aprecia que la interpretación natural que se desprende

de la publicidad en cuestión es que la “quintuplicación” del saldo recargado implicaba, a su vez, una “quintuplicación” de los minutos que disponían los clientes para hablar. En efecto, el saldo refleja la disponibilidad (en minutos) de un usuario de telefonía móvil para efectuar llamadas. Así, la “quintuplicación” del saldo significa que tendrá cinco (5) veces los minutos disponibles para efectuar llamadas.

35. En el ejemplo anterior, si con una recarga de S/. 15,00 el usuario obtenía 30

minutos para llamar a otros celulares Movistar, considerando que la tarifa por

21.2. Dicha evaluación se realiza sobre todo el contenido de un anuncio, incluyendo las palabras y los números, hablados y escritos, las presentaciones visuales, musicales y efectos sonoros, considerando que el destinatario de la publicidad realiza un análisis integral y superficial de cada anuncio publicitario que percibe. En el caso de campañas publicitarias, éstas son analizadas en su conjunto, considerando las particularidades de los anuncios que las conforman.

21 DE LA CUESTA RUTE, José María. Curso de Derecho de la Publicidad. Navarra: Eunsa. 2002, pág. 154.




15/36

minuto –en el plan “Tarifa Única– era de S/. 0,50, resultaba lógico presumir que luego de activar la promoción y, por tanto, “quintuplicar” el valor de su recarga, obtendría ahora 150 minutos. Lo expuesto se puede describir en el siguiente cuadro:

En condiciones

normales Luego de

multiplicar x5 Valor de la

recarga (S/.) 15,00 75,00

Minutos para hablar 30 150

36. Como se aprecia a partir del anuncio publicitario, para acceder a la

promoción “Quintuplica” y obtener los beneficios derivados de la misma, se requería lo siguiente: (i) formar parte del universo de clientes prepago de Movistar; (ii) realizar una recarga mínima de S/. 15,00; y, (iii) marcar el “*515” o enviar un mensaje de texto al “515”; resultando irrelevante, para tales efectos, el plan al que se encontraba sujeto el cliente.

37. En efecto, la frase “no importa el Prepago que tengas porque si estás en

Tarifa Única también Quintuplicas” transmitía el mensaje que no solo los clientes afiliados al plan “Todo el día 4”22 serían favorecidos con la promoción anunciada, sino también aquellos sujetos al plan “Tarifa Única”23.

38. Telefónica alegó en su apelación que la primera instancia partió de una

interpretación parcializada al adoptar como premisa que el destinatario de la publicidad era un consumidor negligente, quien no se detenía a leer las restricciones señaladas expresamente en sus anuncios, las cuales precisaban y definían su oferta. En tal sentido, la denunciada señaló que advirtió a sus clientes que la tarifa aplicable al saldo “quintuplicado” era la correspondiente al plan “Todo el día 4”.

39. De la revisión de la publicidad se verifica que Telefónica consignó en el scroll

de los anuncios televisivos y en la parte inferior de los anuncios gráficos la siguiente restricción:

“Aplica tarifa: ‘Plan todo el día 4’: Mov-Mov S/. 2.00 a nivel nacional/minuto: Mov-Fijo S/. 2.40 y Mov-Otros S/. 2.60 locales/minuto. Planes distintos a ‘Todo


teléfonos fijos: S/. 2,40 por minuto; y, (iii) De Movistar a otros operadores: S/. 2,60 por minuto. 23 La tarifa aplicable para este plan era de S/. 0,50 el minuto para llamar a todos los destinos fijos y celulares del

país.




16/36

el Día 4’ y ‘Tarifa Única’ luego de X5 pasan a ‘Plan todo el día 4’ permanentemente.”

40. Efectivamente, la denunciada incluyó en los anuncios cuestionados que la

activación de la promoción anunciada suponía, en el caso de los usuarios del plan “Tarifa Única”, un incremento de su tarifa por minuto, la cual se elevaba de S/. 0,50 a S/. 2,00, S/. 2,40 o S/. 2,60, según realizaran llamadas a otros celulares Movistar, teléfonos fijos o celulares de otras compañías, respectivamente.

41. Sobre el particular, la Comisión consideró que pese a que este cambio

tarifario estaba incluido en la información complementaria de los anuncios cuestionados, aún se producía la inducción a error a los consumidores, dado que el mensaje principal, contenido en la parte captatoria de los anuncios, informaba acerca de la “quintuplicación” del valor del saldo recargado, hecho que no se producía efectivamente en el caso de los usuarios sujetos al plan “Tarifa Única”.

42. En relación con ello, Telefónica manifestó en su apelación que, toda vez que

no existía norma legal alguna en nuestro ordenamiento que regule el tamaño que deben poseer las letras utilizadas en los anuncios para transmitir las condiciones de una oferta, la autoridad administrativa no se encontraba facultada a cuestionar la manera cómo un anunciante informaba sobre las restricciones de sus promociones a los consumidores.

43. Asimismo, la denunciada sostuvo que la Comisión consideró erróneamente

que las restricciones de la promoción “Quintuplica” comunicadas en las piezas publicitarias constituían ‘información complementaria’, puesto que para tener dicha calificación, la información no debía encontrarse consignada en los mismos anuncios, sino haber sido remitida a través de otros soportes publicitarios como, por ejemplo, su página web.

44. En lo que respecta al primer argumento de la recurrente, debe señalarse que

la Sala no pretende regular el tamaño que deben presentar las letras difundidas en los anuncios publicitarios pues, ciertamente, no existe norma legal en materia publicitaria que exija a los anunciantes comunicar las restricciones y condiciones de su oferta en un tamaño de letra determinado. No obstante, la Sala puede verificar si determinada información ha sido incluida en un anuncio publicitario de manera tal que pueda ser fácilmente percibida para los consumidores, en especial, cuando la omisión de dicha información (o su presentación de manera imperceptible) podría suponer un acto de engaño en perjuicio del consumidor.




17/36

45. Adicionalmente, y en lo que respecta al segundo argumento de Telefónica,

se debe tener en consideración que un anuncio publicitario puede incluir más de un solo mensaje. En tal sentido, una publicidad podría tener un mensaje principal y uno segundo que complemente ese mensaje; o incluso, este segundo mensaje podría ser contradictorio al mensaje principal y, por ende, ser susceptible de inducir a error a los consumidores sobre las condiciones de los productos o servicios publicitados.

46. En este contexto, y para efectos de delimitar cuál es el mensaje que

efectivamente reciben los consumidores, corresponde prestar atención a la “parte captatoria” del anuncio publicitario. La doctrina24 ha señalado al respecto que si bien los anuncios y las expresiones publicitarias deben ser analizados en su conjunto, sin descomponer sus partes integrantes y atendiendo a la impresión global que generen en sus destinatarios, debe considerarse que existen ciertas partes del anuncio identificadas como parte captatoria, que atraen de un modo especial la atención de los destinatarios, por ser más llamativas y destacadas, debido a que cobran mayor relevancia en el contexto del anuncio.

47. En el presente caso, la “parte captatoria” de los anuncios cuestionados

incluye las imágenes y locuciones que aluden a la posibilidad de “quintuplicar”, esto es, incrementar en cinco (5) veces el valor de una recarga, sin importar el prepago Movistar que tenga un usuario, indicando que esta promoción también era aplicable a los planes de “Tarifa Única”.

48. Sin embargo, en los hechos, dicho ofrecimiento no se aplicó a los clientes

afiliados al plan “Tarifa Única”, para quienes acceder a la promoción implicaba, por lo menos25, un incremento del 300% de su tarifa regular y, por tanto, la obtención de solo cierto beneficio adicional (mucho menor al de una “quintuplicación”), como se aprecia del cuadro informativo presentado por la propia denunciada, que se detalla a continuación:

24 FERNANDEZ NOVOA, Carlos. “La interpretación jurídica de las expresiones publicitarias". En: Revista de

Derecho Mercantil 107. 25 Es decir, en el caso que un cliente optara por realizar llamadas a un celular Movistar, su tarifa se

incrementaría del S/. 0,50 a S/. 2,00.




18/36

Valor de

recarga (S/.)

Minutos para

hablar

Valor de recarga

quintuplicada (S/.)

Tarifa aplicable en

plan “Todo el Día 4” para llamadas a celulares Movistar

Minutos para

hablar Minutos

Bono

Minutos que

debieron obtener

luego de X5, con una

tarifa de S/. 0,50 (*)

15,00 30 75,00 2,00 37.5 7.5 150 20,00 40 100,00 2,00 50 10 200 30,00 60 150,00 2,00 75 15 300 40,00 80 200,00 2,00 100 20 400

(*) Columna agregada por la Secretaría Técnica de la Sala 1. 49. Si bien es cierto que la información sobre la variación tarifaria para los

usuarios del plan “Tarifa Única” se encontraba incluida también en los anuncios publicitarios, esta se mostraba en caracteres reducidos sobre la parte inferior de los anuncios, y además se encontraba expuesta por cinco (5) segundos en el caso del anuncio televisivo. Es decir, la información que percibiría un consumidor razonable mediante un análisis superficial del anuncio publicitario, sería aquella contenida en la “parte captatoria” del anuncio y no la expuesta de manera secundaria.

50. Lo señalado guarda coherencia con el hecho que un consumidor razonable

podría no prestar mayor atención a la información contenida en la parte inferior y en caracteres reducidos del anuncio, asumiendo que dicha información sería complementaria y no contradictoria a aquella contenida en la “parte captatoria” del anuncio y que constituía el mensaje publicitario principal.

51. Sin embargo, como se ha advertido anteriormente, la información contenida

en la parte inferior de los anuncios cuestionados en el presente caso resultaba contradictoria a aquella expuesta en la parte captatoria del anuncio publicitario, puesto que el incremento de las tarifas del plan “Tarifa Única” implicaba que los usuarios que efectuaran una recarga de su saldo no obtuvieran una efectiva “quintuplicación”. En ese contexto, Telefónica no puede oponer esta información a los consumidores, considerando que contradecía el mensaje principal de los anuncios difundidos, el mismo que efectivamente recibieron los consumidores a través de un análisis superficial.

52. En consecuencia, más allá de esta contradicción al interior de los propios

anuncios publicitarios, resulta evidente que para los usuarios afiliados al plan “Tarifa única” la publicidad anunciada resultaba engañosa, dado que no recibieron una efectiva “quintuplicación” del valor de sus recargas. Dicha




19/36

circunstancia, por tanto, fue susceptible de frustrar las expectativas de aquellos usuarios que realizaron una recarga con el afán de ver “quintuplicado” su saldo.

53. Por lo expuesto, habiéndose desestimado los argumentos de defensa

planteados por Telefónica en su apelación, corresponde confirmar la resolución recurrida que la halló responsable, por la comisión de actos de engaño, en este extremo.

III.2.2 De la oportunidad en la entrega del bono promocional 54. La resolución apelada estimó que los anuncios televisivos y de prensa escrita

que informaban que la duración de la promoción era del 23 al 27 de mayo de 200926, transmitían el mensaje que la recarga del saldo “quintuplicado” se realizaría de manera inmediata, luego de marcar el “*515” o enviar un mensaje de texto al “515”. Sin embargo, a través de su portal electrónico la denunciada comunicaba que la entrega del bono promocional se realizaría en un plazo máximo de dos (2) días; información que resultaba inconsistente con el mensaje publicitario principal.

55. En su apelación, la denunciada sostuvo que en ninguna de las piezas

publicitarias difundidas se anunció que la entrega del saldo “quintuplicado” se realizaba de manera inmediata; precisándose en su página web, por el contrario, que aquella podía demorar dos (2) días como máximo; indicación que resultaba complementaria y no contradictoria con el mensaje publicitario principal, como determinó la Sala en un caso similar al presente27.

56. Sobre el particular, por Resolución 1607-2007/TDC-INDECOPI del 3 de

septiembre de 2007 el Tribunal aprobó un Precedente de Observancia Obligatoria – Precedente Metro– respecto de los alcances de la obligación de los anunciantes de consignar la información de sus productos o servicios en la publicidad que difunden. En dicha oportunidad, se señaló que en materia publicitaria no existía, en principio, un “deber de exhaustividad” o de incluir toda la “información mínima o relevante” sobre los productos y servicios

26 Aún cuando la denunciada hizo referencia en su apelación a aquellos anuncios difundidos del 23 al 27 de

mayo de 2009, en los que sí informó que la entrega del bono promocional se realizaría en un plazo máximo de dos (2) días; debe precisarse que únicamente ha sido materia de evaluación y de sanción por parte de la Comisión aquellos anuncios que no consignaban dicha indicación, remitiéndola a y través de su portal web. Por tanto, corresponde circunscribir el análisis del presente extremo a estos últimos anuncios.

27 La denunciada hizo referencia a la Resolución 1325-2008/TDC-INDECOPI del 4 de julio de 2008 que resolvió

el procedimiento de oficio iniciado por la Comisión contra Telefónica Móviles S.A. por la difusión de la promoción “Triplica Movistar”.




20/36

anunciados pues, precisamente, en ejercicio de su libertad empresarial, un anunciante tenía el derecho de decidir sobre el contenido de su anuncio eligiendo la cantidad de información que se dispone exhibir.

57. En efecto, estableció que cuando los productos o servicios tuvieran

condiciones particulares, tales como advertencias, restricciones y requisitos de adquisición, y dicha información no haya sido consignada íntegramente en el anuncio publicitario, el anunciante tendría que poner a disposición de los consumidores un servicio de información gratuito de fácil acceso a dicha información complementaria, siempre dicha información fuera consistente y no contradictoria con el mensaje publicitario principal.

58. En el presente caso, el locutor en off de la publicidad cuestionada afirmaba lo

siguiente: “Solo activa tu recarga como siempre y luego marca el *515 para Quintuplicar. ¡Movistar! Tarifas y restricciones: www.movistar.com.pe”.

59. Contrariamente a lo sostenido por la denunciada, para interpretar si la

publicidad controvertida anunciaba la entrega inmediata del saldo “quintuplicado”, no es indispensable constatar que esta haya consignado expresamente el término “inmediato”; pues dicho mensaje podría extraerse del análisis conjunto de todas las expresiones incluidas en el anuncio.

60. Así, la indicación “solo activa (…) y “luego marca (…) para quintuplicar”

transmite la idea que para acceder a la promoción “Quintuplica” y, con ello, recibir efectivamente el saldo “quintuplicado” únicamente se debía realizar una recarga y marcar el “*515” o enviar un mensaje de texto al “515”. De lo mencionado un consumidor podía advertir, razonablemente, que la entrega del bono promocional se efectuaría inmediatamente después de activar la oferta.

61. Ahora bien, de la revisión de los anuncios cuestionados se advierte que

Telefónica consignó la indicación: “Tarifas y restricciones en www.movistar.com.pe”.

62. Al ingresar a la referida página web se aprecia que es posible obtener la

información sobre las condiciones y restricciones de la promoción “Quintuplica”. En efecto, en la portada de la web se encuentra un link especialmente denominado “Promociones”, a través del cual se puede acceder a todas las promociones vigentes –entre las que se encuentra “Quintuplica” – y a sus respectivas condiciones generales.




21/36

63. Obra en el expediente una impresión de la referida página web28 en la que se indica, entre otra información, lo siguiente: “Bono será entregado dentro de los 2 días hábiles sgtes. a la solicitud”. Como puede observarse, la entrega del saldo “quintuplicado” al cliente no se efectuaba de manera inmediata, como dio a entender Telefónica en la publicidad controvertida, sino que, por el contrario, aquella podía demorar como máximo dos (2) días.

64. En consecuencia, se evidencia que la información no puesta a disposición de

los consumidores en la página web de Telefónica, no resultaba complementaria sino contradictoria e inconsistente con el mensaje principal, cual es, la entrega inmediata del bono promocional.

65. En su apelación, la denunciada hizo referencia a la Resolución 1325-

2008/TDC-INDECOPI del 4 de julio de 200829 para sustentar que, en dicha oportunidad, la Sala estimó que la información sobre el plazo de activación del bono promocional, consignada en su página web, constituía información adicional y complementaria que precisaba los términos de su oferta.

66. Sin embargo, a diferencia del pronunciamiento referido por la denunciada, en

el cual la publicidad cuestionada no anunció la inmediatez en la entrega del saldo “triplicado”; en el presente procedimiento esta Sala considera que la información expuesta en la página web sí es contradictoria con el mensaje principal transmitido en la publicidad cuestionada, consistente en que el bono promocional sería entregado inmediatamente después de su activación.

67. De otro lado, Telefónica alegó en su apelación que si bien estableció un

rango máximo de dos (2) días para activar el bono promocional, a fin de prever una eventual congestión en el sistema de activación; en ningún caso, los consumidores tuvieron que esperar dicho plazo para recibir su saldo “quintuplicado” pues, en la práctica, la mayoría de los clientes prepago lo recibieron dentro del quince (15) primeros minutos de haber solicitado la activación30.

28 Ver a fojas 17 del expediente. 29 Dicha resolución declaró infundado el procedimiento de oficio iniciado por la Comisión contra Telefónica por

la difusión de la promoción “Triplica Movistar”. 30 Dicha información fue declarada confidencial por la Comisión mediante Resolución 1 del 22 de julio de 2009:

RANGO DE MINUTOS

PORCENTAJE ACUMULADO DE CLIENTES QUE EFECTIVAMENTE “QUINTUPLICARON” DENTRO DEL RANGO

0-6 [CONFIDENCIAL] 6-9 [CONFIDENCIAL] 9-12 [CONFIDENCIAL]




22/36

68. Sobre el particular, debe precisarse que si bien en este extremo de la

denuncia no se habría producido un daño real, ello no enerva el engaño potencial al que estuvieron expuestos los clientes, dado que el bono promocional pudo haberse entregado hasta dos (2) días después de su activación y no de manera inmediata, como lo ha reconocido la propia denunciada. En efecto, Telefónica sostuvo en su escrito del 22 de junio de 2009 que, precisamente, estableció un plazo máximo para que en situaciones extraordinarias de gran demanda y congestión, los consumidores no vieran frustradas sus expectativas31.

69. En consecuencia, habiéndose evidenciado que la información consignada en

la página web de la denunciada resultaba inconsistente con el mensaje publicitario derivado de los anuncios controvertidos, corresponde confirmar la resolución apelada que la halló responsable por la comisión de actos de engaño, en este extremo.

III.3 De la sanción impuesta por la Comisión III.3.1 De la nulidad alegada por Telefónica 70. La denunciada sostuvo que la resolución apelada debía declararse nula en el

extremo que la sancionó con setecientas (700) UIT, toda vez que carecía de una debida motivación, pues la Comisión omitió señalar los criterios objetivos que fundamentaban su decisión, tal como lo exige la Ley 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General32 (en adelante, Ley 27444).

71. En el presente caso, la Resolución 172-2009/CCD-INDECOPI sancionó a

Telefónica con una multa de setecientas (700) UIT sobre la base de los siguientes fundamentos: (i) el beneficio ilícito obtenido con ocasión de la

12-15 [CONFIDENCIAL]

31 Ver a fojas 40 del expediente. 32 LEY 27444 - LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL.- Artículo 3.- Requisitos de

validez de los actos administrativos.- Son requisitos de validez de los actos administrativos: (…) 4. Motivación.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico. (…). Artículo 6.- Motivación del acto administrativo 6.1 La motivación deberá ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado. (…) 6.3 No son admisibles como motivación, la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insuficiencia no resulten específicamente esclarecedoras para la motivación del acto.




23/36

conducta infractora; (ii) la modalidad y alcance de la conducta infractora; y, (iii) las afectaciones a los consumidores y al mercado derivadas de la publicidad engañosa.

72. De ello se observa que la primera instancia fundamentó objetivamente su

decisión, en virtud a los criterios señalados en el párrafo precedente y que, a su consideración, correspondía aplicar al presente caso.

73. En efecto, el hecho que la autoridad administrativa haya inclinado su

argumentación en un sentido desfavorable para Telefónica no implica necesariamente que hubiera incurrido en una causal de nulidad, tanto es así que en su apelación la denunciada ha cuestionado los criterios adoptados por la Comisión al sostener que: a) consideró únicamente el número de clientes sujetos al plan “Tarifa Única” que activaron la promoción “Quintuplica”, sin tomar en cuenta el número total de usuarios prepago que se vieron beneficiados con dicha promoción; b) determinó que los usuarios del plan “Tarifa Única” adquirieron tarjetas prepago exclusivamente por la promoción denunciada, pese a que la conducta usual de los clientes prepago es realizar recargas virtuales o físicas; y, c) no resultaba proporcional a los anteriores pronunciamientos emitidos por la Comisión por la realización de actos de engaño.

74. En consecuencia, y considerando que no se ha configurado la existencia de

una causal que amerite declarar la nulidad de la resolución recurrida en el extremo referido a la graduación de la sanción33, corresponde desestimar el vicio alegado por Telefónica.

III.3.2 De la graduación de la sanción 75. El artículo 53 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal establece

que la autoridad administrativa podrá tomar en consideración, para determinar la gravedad de la infracción, diversos criterios tales como el beneficio ilícito resultante de la comisión de la infracción, los efectos sobre el

33 LEY 27444 - LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL.- Artículo 10.- Causales de

nulidad.- Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes: 1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias. 2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el Artículo 14. 3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o trámites esenciales para su adquisición. 4. Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten como consecuencia de la misma.




24/36

mercado, la duración del acto de competencia desleal infractor, entre otros factores que, dependiendo del caso concreto, se considere adecuado adoptar34.

76. La utilización de los referidos criterios servirá como parámetro de juicio para

dotar de un mayor nivel de objetividad a la determinación de la gravedad de la infracción y la posterior imposición de la sanción, en garantía de los derechos del infractor. No obstante, no debe perderse de vista que la función sancionadora de la autoridad administrativa no podrá alejarse del todo de su inevitable contenido y naturaleza discrecional, de acuerdo a la sana crítica y criterio del juzgador en cada caso concreto35. En este contexto, la utilidad de los criterios de gravedad de la infracción listados precedentemente garantiza al administrado que la discrecionalidad de la Administración no se tornará en arbitrariedad.

77. En primer término, el beneficio ilícito puede ser definido como todos aquellos

ingresos obtenidos por el agente infractor que no hubieran sido percibidos si es que no se producía una contravención al ordenamiento. Particularmente, en los casos de engaño, el beneficio ilícito radicará precisamente en todas aquellas relaciones de consumo –léase, ingresos brutos o recaudación respecto del bien o servicio comercializado en infracción de las normas de competencia desleal– que signifiquen una defraudación de las expectativas

34 DECRETO LEGISLATIVO 1044 - LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL. Artículo 53.-

Criterios para determinar la gravedad de la infracción y graduar la sanción.- La Comisión podrá tener en consideración para determinar la gravedad de la infracción y la aplicación de las multas correspondientes, entre otros, los siguientes criterios:

a) El beneficio ilícito resultante de la comisión de la infracción; b) La probabilidad de detección de la infracción; c) La modalidad y el alcance del acto de competencia desleal; d) La dimensión del mercado afectado; e) La cuota de mercado del infractor; f) El efecto del acto de competencia desleal sobre los competidores efectivos o potenciales, sobre otros

agentes que participan del proceso competitivo y sobre los consumidores o usuarios; g) La duración en el tiempo del acto de competencia desleal; y, h) La reincidencia o la reiteración en la comisión de un acto de competencia desleal. 35 Sobre la discrecionalidad de la función sancionadora de la Administración, el Tribunal Constitucional ha

señalado lo siguiente: “En efecto, es en el seno de la actuación de la Administración donde el principio de proporcionalidad

cobra especial relevancia, debido a los márgenes de discreción con que inevitablemente actúa la Administración para atender las demandas de una sociedad en constante cambio, pero también, debido a la presencia de cláusulas generales e indeterminadas como el interés general o el bien común, que deben ser compatibilizados con otras cláusulas o principios igualmente abiertos a la interpretación, como son los derechos fundamentales o la propia dignidad de las personas (…) (subrayado agregado)

Al respecto vid., Sentencia del Tribunal Constitucional del 11 de octubre de 2004, recaída en el Expediente

2192-2004-AA/TC.




25/36

de los consumidores, esto es, una falta de coincidencia con la realidad lo suficientemente relevante como para generar que los consumidores no contraten el producto ofrecido por la firma infractora36.

78. Esto se explica claramente con un ejemplo. Un agente dedicado a la

comercialización de productos estéticos lanza al mercado un novedoso producto al cual atribuye la falsa cualidad de reducir diez (10) kilogramos en una semana. Esta información, a todas luces, resulta sumamente relevante, puesto que los consumidores de bienes destinados a reducir el peso tienen, como una de las principales variables para determinar la adquisición del producto, la magnitud del efecto que puede producirse en el peso. En este contexto, la capacidad de reducir diez (10) kilogramos en una semana constituye información sustancial que, de ser falsa, importa una relevante defraudación de expectativas de los consumidores: una gran parte de los compradores no habrían adquirido el producto de conocer la inexactitud de la característica manifestada.

79. En el presente caso, considerando el tipo de infracción cometida, el beneficio

ilícito estaría relacionado con los ingresos obtenidos por Telefónica a partir de las recargas –físicas y virtuales– realizadas por sus usuarios sujetos al plan “Tarifa Única”, que fueron motivadas por los anuncios cuestionados37.

80. No obstante, debe reconocerse que el criterio del beneficio ilícito no toma en

consideración un aspecto relevante en este tipo de infracciones: los efectos sobre el mercado, es decir, el daño ocasionado a los consumidores que vieron frustradas sus expectativas con la publicidad controvertida.

81. En efecto, como se ha desarrollado en el acápite III.2.1 de la presente

resolución, Telefónica únicamente entregó a los usuarios afiliados al plan “Tarifa Única” una determinada cantidad de minutos para que estos puedan comunicarse, pese a haberles ofrecido una “quintuplicación” del valor de sus recargas. Dicha circunstancia supone, a criterio de esta Sala, una suerte de apropiación indebida del importe equivalente al número de minutos ofrecidos pero no entregados a los consumidores, según los términos de la promoción. En consecuencia, el daño ocasionado a los consumidores puede calcularse como la diferencia entre el beneficio ofrecido por la denunciada y el beneficio

36 Así por ejemplo, en los casos de infracción publicitaria la Sala ha señalado que: “La proporción que se tome

respecto de esas ventas brutas deberá ser fijada por la autoridad administrativa en función de la sustancialidad o grado de impacto que en la decisión de consumo del usuario pudo tener la infracción”. Cfr. Resolución 0307-2009/SC1-INDECOPI del 14 de mayo de 2009, que resolvió el procedimiento seguido por Corporación Infarmasa S.A. contra Merck Peruana S.A.

37 Dicha información fue declarada confidencial por la Comisión mediante Resolución 1 del 22 de julio de 2009.




26/36

efectivamente otorgado a sus usuarios. 82. Sobre el particular, Telefónica precisó que este diferencial no podía ser

utilizado para graduar la sanción, dado que era superior al importe realmente percibido como consecuencia de la promoción “Quintuplica”. En ese sentido, para graduar la sanción debió considerarse el beneficio ilícito, el cual debía ser calculado desde la perspectiva del anunciante y no del consumidor.

83. Si bien el beneficio efectivamente obtenido en ventas por el infractor puede

ser un elemento a partir del cual se podría calcular la sanción a imponérsele, este podría estar sobreestimado, en caso las ventas no sean consecuencia exclusiva de la publicidad engañosa, o subestimado, cuando el infractor esperaba que su publicidad le generara más beneficios de los que efectivamente percibió.

84. Frente a ello, en el presente caso, el criterio de graduar la sanción sobre la

base del daño causado a los consumidores encuentra sustento en el hecho que la publicidad infractora no solo fue susceptible de generar beneficios ilícitos a favor de la denunciada sino, principalmente, un daño real y cuantificable a los clientes quienes no recibieron lo que se les ofreció.

85. Por esta razón, esta Sala considera apropiado graduar la sanción a imponer

a Telefónica sobre la base del diferencia entre lo que esperaban recibir los consumidores a partir de la publicidad engañosa difundida, y lo que efectivamente obtuvieron, es decir, el monto que se “ahorró” Telefónica por no cumplir con lo ofrecido en la publicidad, calculado a partir del valor monetario que representaba para los consumidores “quintuplicar” su saldo38.

- De la opinión técnica de la GEE

86. Por Memorándum 1009-2010/SC1 del 27 de agosto de 2010, la Sala solicitó

a la GEE que emita una opinión técnica respecto del beneficio ilícito obtenido por Telefónica, con ocasión de la difusión de la publicidad infractora.

87. En respuesta a dicha solicitud, la GEE elaboró el Informe 127-2010/GEE. En

dicho informe consideró que el beneficio esperado por los clientes era equivalente a los minutos que hubieran obtenido luego de activar la promoción “Quintuplica”, en caso la tarifa de su plan se hubiera mantenido en S/. 0,50. Así, calculó el beneficio esperado por cada recarga de los usuarios,

38 Sobre el particular, la Sala anteriormente ha aceptado el criterio del daño ocasionado como válido para

graduar la sanción. Al respecto, ver la Resolución 1360-2009/SC1-INDECOPI del 23 de marzo de 2010.




27/36

de acuerdo al siguiente detalle:

Cuadro 1

Valor de

recarga (S/.)

Sin promoción Con promoción Beneficio esperado

Tarifa (S/.)

Minutos para

hablar

Valor de recarga

(S/.)

Tarifa sin variación

(S/.)

Minutos para

hablar

Minutos para hablar adicionales

Valor (S/.)

15,00 0,50 30,00 75,00 0,50 150,00 120,00 60,00 20,00 0,50 40,00 100,00 0,50 200,00 160,00 80,00 30,00 0,50 60,00 150,00 0,50 300,00 240,00 120,00 40,00 0,50 80,00 200,00 0,50 400,00 320,00 160,00

Fuente: Informe 127-2010/GEE elaborado por la GEE. 88. Sin embargo, atendiendo a que en la práctica, al activar la promoción

“Quintuplica”, la tarifa para usuarios de “Tarifa Única” se elevaba de S/. 0,50 a S/. 2,00 para llamadas a celulares Movistar, a S/. 2,40 para llamadas a teléfonos fijos y a S/. 2,60 para llamadas a celulares de otras compañías, el beneficio esperado de los usuarios de “Tarifa Única” no era igual al que efectivamente obtuvieron. A partir de ello, la GEE determinó que el beneficio obtenido por cada recarga de los usuarios que accedieron a la promoción fue el siguiente:

Cuadro 2

Valor de recarga

(S/.)

Sin promoción Con promoción Beneficio obtenido

Tarifa (S/.)

Minutos para

hablar

Valor de recarga

(S/.)

Tarifa con

variación (S/.)

Minutos para

hablar

Minutos para hablar adicionales

Valor (S/.)

15,00 0,50 30,00 75,00 2,00 37,50 7,50 3,75 20,00 0,50 40,00 100,00 2,00 50,00 10,00 5,00 30,00 0,50 60,00 150,00 2,00 75,00 15,00 7,50 40,00 0,50 80,00 200,00 2,00 100,00 20,00 10,00

Fuente: Informe 127-2010/GEE elaborado por la GEE. 89. Sobre la base de tales cálculos, la GEE estableció que el beneficio ilícito

obtenido por Telefónica por la recarga de un usuario sujeto al plan “Tarifa Única” que accedió a la promoción, y asumiendo que únicamente realizó llamadas a celulares de la misma compañía (su tarifa varió solamente de S/. 0,50 a S/. 2,00)39, consistía precisamente en el diferencial entre el

39 Debe precisarse que este escenario resulta más favorable para Telefónica pues, de considerarse que

también se realizaron llamadas a teléfonos fijos y a celulares de otras compañías, el beneficio ilícito obtenido por Telefónica sería mayor al calculado por la GEE; ello, toda vez que las tarifas por minuto para llamadas a




28/36

beneficio esperado por dicho usuario y el efectivamente obtenido como a continuación se detalla:

Cuadro 3

Valor de recarga

Beneficio esperado

Beneficio obtenido

Beneficio ilícito

15,00 60,00 3,75 56,25 20,00 80,00 5,00 75,00 30,00 120,00 7,50 112,50 40,00 160,00 10,00 150,00

Fuente: Informe 127-2010/GEE elaborado por la GEE. 90. Este supuesto “beneficio ilícito” obtenido por Telefónica configura, en realidad

a criterio de la Sala, el daño producido a los consumidores, conforme se ha señalado en los considerandos 84 y 85 de la presente resolución. Ello toda vez que representa el valor que no se trasladó a los consumidores y que estos hubieran recibido si Telefónica hubiera cumplido con los términos de su promoción “Quintuplica”. Por esta razón, y dado que la Sala ha aceptado este criterio como válido para la producción de la sanción, en adelante se utilizará el término “daño” para hacer referencia a dicho valor.

91. Para calcular cuántos usuarios se vieron perjudicados por este diferencial, la

GEE utilizó dos (2) escenarios, asumiendo que el valor de las recargas efectuadas por los usuarios ascendía a S/. 15,0040: (i) considerando que el monto total de recargas realizadas del 23 al 31 de mayo de 2009 (período de difusión de los anuncios) fueron motivadas por la promoción; y, (ii) considerando que el monto de recargas adicionales al promedio histórico fueron motivadas por la promoción.

92. Bajo el primer escenario, y luego de analizar la información remitida por la

denunciada relativa al número de usuarios del plan “Tarifa Única” que activaron la promoción y a los ingresos obtenidos por las ventas de recargas físicas y virtuales, la GEE concluyó que el daño causado por Telefónica durante el período de difusión de la publicidad infractora ascendía a S/. [CONFIDENCIAL]41. Debe resaltarse que este supuesto consideró que el

teléfonos fijos y a celulares de otras compañías (S/. 2, 40 y S/. 2,60, respectivamente), son mayores a las tarifas por minuto para llamadas a celulares Movistar (S/. 2,00). En este escenario el número de minutos recibidos, es decir, el valor monetario o beneficio obtenido por los usuarios sería menor.

40 Presunción que resultaba más favorable a Telefónica por representar el escenario en el que el “beneficio

ilícito” o “daño” era menor, conforme se aprecia en el Cuadro 3. 41 Así, la GEE analizó los siguientes presupuestos: [CONFIDENCIAL].




29/36

100% de usuarios [CONFIDENCIAL] que realizaron un recarga lo hicieron motivados por la promoción.

93. De otro lado, bajo el segundo escenario, la GEE comparó el promedio de

recargas realizadas por los clientes sujetos al plan “Tarifa Única”, antes y durante la promoción, concluyendo que: (i) el [CONFIDENCIAL] % del total de usuarios que accedieron a la promoción (lo que equivale a [CONFIDENCIAL] usuarios) fueron motivados a realizar recargas adicionales a las que usualmente realizaban; y, (ii) el daño causado a estos usuarios, es decir, la diferencia entre el beneficio esperado y el efectivamente obtenido por dichos clientes ascendía a S/. [CONFIDENCIAL]42, importe equivalente a [CONFIDENCIAL]43 UIT.

94. Como se aprecia, el beneficio ilícito calculado por la GEE supera

ampliamente la multa de setecientas (700) UIT impuesta por la Comisión a la denunciada, pues este monto contempla que únicamente el 7,55% del total de usuarios de “Tarifa Única” –que “quintuplicaron” sus recargas–, lo hicieron motivados por la existencia de la promoción.

- De las observaciones efectuadas por Telefónica

95. El 10 de enero de 2011, Telefónica presentó el Informe Pericial 001-2011-

LCHA-TMo (en adelante, el peritaje), cuya elaboración estuvo a cargo del ingeniero administrativo Luis Ítalo Chilviches Ayala, perito designado por el Centro de Peritaje del Consejo Departamental de Lima del Colegio de Ingenieros del Perú.

96. Dicho peritaje cuestionó la certeza de la cuantificación del daño ocasionado

por Telefónica a los usuarios que efectuaron recargas motivados por la promoción “Quintuplica” estimado por la GEE en tanto, a decir del perito, no aseguró que el daño estimado sea real, por la metodología y premisas poco convincentes.

97. En vista de ello, en el peritaje se planteó un escenario alternativo, el cual parte de tres (3) supuestos: (i) el beneficio que el cliente esperó obtener a raíz de la promoción no puede ser atribuido al ingreso económico de Telefónica; (ii) el ingreso diario de las recargas durante la promoción “Quintuplica” se situó por encima del promedio antes de la promoción; y, (iii)

42 Así, la GEE analizó los siguientes presupuestos: [CONFIDENCIAL].

43 Asimismo, la GEE estimó que los ingresos adicionales totales por la venta de recargas a los usuarios del plan

“Tarifa Única” ascendían a S/. [CONFIDENCIAL].




30/36

la incorporación de las comisiones y gastos de publicidad que disminuyen el beneficio efectivamente obtenido por Telefónica.

98. Así pues, en el peritaje se halló el precio promedio ponderado final por minuto

derivado del incremento generado por activar la promoción “Quintuplica”, el cual ascendió a S/. 2,08 por minuto, considerando la tarifa y el tráfico que se registró de cada tipo de llamadas por destino44. A partir de ello, el peritaje estableció que, considerando que los consumidores habrían esperado mantener su tarifa normal de S/. 0,50, el incremento diferencial cobrado a los consumidores serían los S/. 1,58 restantes.

99. Seguidamente, dado que solo 76% del precio promedio ponderado final (S/. 1,58 de S/. 2,08) sería el incremental cobrado a los consumidores, el peritaje estimó que daño ascendería a S/. [CONFIDENCIAL], importe equivalente al 76% de S/. [CONFIDENCIAL] –ingreso total adicional durante la vigencia de la promoción “Quintuplica” estimado por la GEE en el escenario 2.

100. Finalmente, el peritaje concluyó que restándole el gasto de difusión y producción de la campaña publicitaria y el pago de comisiones por ventas al monto antes señalado anteriormente, el cálculo final ascendería a S/. [CONFIDENCIAL].

101. Al respecto, esta Sala considera que no resulta adecuado aplicar la metodología realizada en el peritaje pues, si ya los S/. [CONFIDENCIAL] representan los ingresos adicionales totales obtenidos por Telefónica a raíz de la promoción “Quintuplica”, a dicho monto no corresponde descontar nuevamente el incremento de la tarifa, ya que se estaría subvalorando forzadamente el daño generado por la denunciada.

102. A manera de ejemplificar lo antes señalado, supongamos que en el tiempo 0 (momento antes de la promoción infractora) los minutos utilizados por los usurarios fueron 80 y la tarifa aplicable era S/. 0,50 por minuto, con lo que el ingreso de la empresa operadora en el tiempo 0 sería S/. 40,00. Ahora bien, en el tiempo 1 (momento durante la promoción), asumiendo que el número de minutos se mantuvo y la tarifa se incrementó a S/. 2,00 por minuto, el ingreso sería S/. 160,00, con lo que el ingreso adicional provocado por la promoción ascendería a S/. 120,00 (S/. 160,00 - S/. 40,00) y este debería ser el monto

44 Este monto de obtuvo del precio promedio ponderado de las tarifas incrementales S/.2,00 (llamadas a

Movistar), S/.2,40 (llamadas a fijos) y S/.2,60 (llamadas a otros operadores); y, el tráfico registrado para cada uno de los tipos de llamada.




31/36

considerado para graduar la sanción. Así pues, si a los S/. 120,00 se le aplica el 75% ([S/. 2,00 - S/. 0,50] ÷ S/. 2,00) que representa el incremento ilícito de la tarifa, siguiendo la lógica del análisis del peritaje, el ingreso adicional equivaldría solo a S/. 90,00. Sin embargo, como se puede apreciar, en este cálculo habría un doble descuento del incremento del precio por minuto a raíz de la promoción.

103. En este sentido, lo correcto sería que, en el ejemplo propuesto, el 75% sea aplicado al ingreso final generado por la promoción, esto es a los S/. 160,00. Si se aplica el 75% a los S/. 160,00, finalmente el ingreso adicional ascendería a S/. 120,00, resultado igual a tan solo haber restado S/. 40,00 (80 minutos x S/. 0,50) a los S/. 160,00 (80 minutos x S/. 2,00).

104. Asimismo, debe tenerse en cuenta que en el peritaje de Telefónica se aplicó el incremento diferencial (76%) a los ingresos adicionales obtenidos por la denunciada. No obstante, como se ha advertido en los considerandos 84 y 85, esta Sala considera que en el presente caso no debe tomarse en cuenta los ingresos de Telefónica, sino el daño ocasionado a los consumidores, esto es, el monto que dejaron de percibir los usuarios, como consecuencia del incremento de su tarifa normal de S/. 0,50.

105. Precisamente, el precio cobrado demás a los consumidores (S/. 2,00 - S/. 0,50 = S/. 1,50) es tomado como referencia por la GEE para calcular cuánto valor Telefónica dejó de trasladarles, toda vez que el incremento de la tarifa implicaba que los usuarios tuvieran un menor saldo (valor monetario de los minutos) del esperado.

106. Así, cabe advertir que si se hubiese hallado el daño ocasionado a los usuarios debido a la promoción “Quintuplica” con el incremento tarifario indicado en el peritaje, esto es de S/. 0,50 a S/. 2,08 por minuto, el daño equivaldría a S/. [CONFIDENCIAL]45, importe significativamente superior al calculado por la GEE.

107. De otro lado, corresponde precisar que si bien la metodología elaborada por la GEE no evaluó los costos en que incurrió Telefónica para lanzar la publicidad al mercado, ello se debe a que, como se ha indicado anteriormente, la graduación de la sanción se determinó en función al daño generado al consumidor, para quien es irrelevante los costos asumidos por el infractor; y, por tanto, no corresponde tenerlos en cuenta.

45 Así, la GEE analizó los siguientes presupuestos: [CONFIDENCIAL]




32/36

108. Finalmente, Telefónica alegó que la multa impuesta no resultaba proporcional a anteriores pronunciamientos emitidos por la Comisión por la realización de actos de engaño.

109. En relación con ello, debe precisarse que las multas se aplican en función al caso en concreto. Si bien en anteriores procedimientos por infracción a las normas de competencia desleal en la modalidad de engaño, se han aplicado multas menores, en este caso, existen elementos que revelan y cuantifican el daño ocasionado por la denunciada derivado de la difusión de la campaña publicitaria.

110. Como puede apreciarse, sobre la base de la información relativa al importe del daño ocasionado por Telefónica por la publicidad infractora, dicho monto ascendería a S/. [CONFIDENCIAL], equivalente a [CONFIDENCIAL] UIT, el cual resulta considerablemente superior a la sanción impuesta por la primera instancia.

111. Sin perjuicio de todas las observaciones formuladas al informe pericial

presentado por Telefónica, esta Sala conviene en precisar que si bien los administrados tienen el derecho de presentar las pruebas que consideren convenientes para sustentar su argumentación de defensa; estas deberían cumplir ciertas condiciones mínimas a efectos que sean admitidas y valoradas por la Administración Pública, en función a los hechos controvertidos.

112. Particularmente, cuando se trata de información económica, los informes

técnico – económicos deben ser elaborados por especialistas con la finalidad de dar un soporte sólido a los argumentos expuestos en dicha documentación, utilizando un lenguaje apropiado, valorando las pruebas y, principalmente, sustentando las conclusiones sobre la base de evidencia económica fehaciente.

113. En efecto, la práctica comparada ha diseñado estándares para la recolección

de datos y presentación de evidencia económica. Así, por ejemplo, tenemos a las “Mejores prácticas para la presentación de evidencia económica y recolección de datos”46, que constituye un estándar que puede ser tomado como referencia por la denunciada a efectos de garantizar una argumentación de mayor tecnicidad.

46 Documento preparado por el Directorate General for Competition of the European Comisión.




33/36

114. Por lo expuesto, y aun cuando la GEE determinó que el importe del daño generado por la comisión de la conducta infractora ascendía a [CONFIDENCIAL] UIT debe recalcarse que el límite máximo establecido por la Ley de Represión de la Competencia Desleal para imponer una sanción es de setecientas (700) UIT, por lo que corresponde confirmar la resolución apelada que sancionó a Telefónica con una multa de setecientas (700) UIT.

IV. RESOLUCIÓN DE LA SALA PRIMERO: declarar la reserva de la información contenida en los Anexos 1, 2 y 3 del escrito presentado por Telefónica Móviles S.A. el 12 de enero de 2011 y del Informe 127-2010/GEE del 26 de noviembre de 2010, elaborado por la Gerencia de Estudios Económicos del INDECOPI. SEGUNDO: confirmar en todos los extremos apelados la Resolución 172-2009/CCD-INDECOPI del 17 de septiembre de 2009. Con la intervención de los señores vocales Héctor Tapia Cano, Juan Ángel Candela Gómez de la Torre, María Soledad Ferreyros Castañeda y Teresa Mera Gómez.

HÉCTOR TAPIA CANO Vicepresidente




34/36

ANEXO 1

PIEZAS PUBLICITARIAS DE LA PROMOCIÓN “QUINTUPLICA” (i) Anuncios televisivos a) Anuncio 1 El anuncio televisivo se inicia con las imágenes de un quirófano, en el cual un cirujano está realizando una operación. Seguidamente, aparecen personas corriendo; paralelamente, el locutor en off dice: “¿Por qué corren todos?, porque del 23 al 27 de mayo llegó todos Quintuplican Movistar, ahora tus recargas de S/. 15 o más, Quintuplican su valor para comunicarte con todos los teléfonos fijos y celulares del país, no importa el prepago que tengas porque si está en Tarifa Única también Quintuplicas, sólo activa tu recarga y luego marca el * 515 ¡Movistar!”. Durante el transcurso del anuncio y en la parte superior se muestran las frases: “Del 23 al 27 de mayo”; “todos Quintuplican Movistar”, luego una tarjeta Movistar de S/. 15 de lado derecho y al lado izquierdo un equipo celular que indica en la pantalla “saldo S/. 75” en letras negras sobre un fondo blanco, seguido se muestra “Todos Quintuplican Movistar” sobre una esfera y debajo la frase: “Todos los fijos y celulares del país” en letras blancas. El anuncio finaliza con la frase: “Marca *515 para quintuplicar” al lado izquierdo y al lado derecho la imagen de un teléfono móvil que indica *515 resaltado en color negro sobre un fondo blanco. Asimismo, de derecha a izquierda, aparece en la parte inferior de la pantalla, en letras de tamaño reducido, lo siguiente: “Válido hasta 27.05.09. No participa Plan Premium ni Control de Destinos. Aplica tarifa: ‘Plan todo el día 4’: Mov-Mov S/. 2.00 a nivel nacional/minuto: Mov-Fijo S/. 2.40 y Mov-Otros S/. 2.60 locales/minuto). Vigencia: 7 y 15 días dependiendo del monto recargado. Planes distintos a todo el Día 4 y Tarifa Única luego de X5 pasan a ‘Plan todo el día 4’ permanentemente. Mayor Información, tarifas LDN y demás restricciones: www.movistar.com.pe/prepago”. b) Anuncio 2 El anuncio televisivo se inicia con las imágenes de un quirófano, en el cual un cirujano está realizando una operación. Luego aparecen personas corriendo; paralelamente, el locutor en off dice: “¿Por qué corren todos?, porque solo hasta el 31 de mayo llega todos Quintuplican Movistar, ahora tus recargas de S/. 15 o más Quintuplican su valor para comunicarte con todos los teléfonos fijos y celulares del




35/36

país, no importa el Prepago que tengas porque si está en Tarifa Única también Quintuplicas, sólo activa tu recarga y luego marca el * 515 ¡Movistar!”. Durante el transcurso del anuncio y en la parte superior se muestran las frases: “Sólo hasta el domingo 31 de mayo”; “todos Quintuplican Movistar”, debajo “Prepago”, luego una “tarjeta Movistar de S/. 15 y al lado derecho un celular que muestra una imagen que indica “Saldo S/. 15X5” que cambia a “Saldo S/. 75” de color negras sobre un fondo blanco, seguido se muestra “Todos Quintuplican Movistar” sobre una esfera y debajo la frase “Todos los fijos y celulares del país” en letras blancas, finalizando con la frase: “Marca *515 para quintuplicar al lado izquierdo y al lado derecho la imagen de un equipo celular que indica “*515” resaltado en color negro sobre un fondo blanco. Durante el transcurso del anuncio, de derecha a izquierda, aparece en la parte inferior de la pantalla, en letras de tamaño reducido, lo siguiente: “Válido sólo Prepago. No participa Control de Destinos ni clientes con productos Premium. Aplica tarifa: ‘Plan todo el día 4’: Mov-Mov S/. 2.00 a nivel nacional/minuto: Mov-Fijo S/. 2.40 y Mov-Otros S/. 2.60 locales/minuto. Vigencia: 7 y 15 días dependiendo del monto recargado. Planes distintos a Todo el Día 4 y Tarifa Única luego de X5 pasan a ‘Plan Todo el día 4’ permanentemente. Bono será entregado dentro de los 2 días hábiles Sgtes. a la solicitud. Mayor información, tarifas LDN y demás restricciones: www.movistar.com.pe/prepago”. (ii) Anuncios radiales a) Anuncio 1 “Sólo del 23 al 27 de mayo llega todos Quintuplican Movistar. Ahora tus recargas Prepago de S/. 15 o más Quintuplican su valor, para comunicarte con todos los teléfonos fijos y celulares del país. No importa el Prepago que tengas, porque si estás en Tarifa Única también Quintuplicas. Sólo activa tu recarga como siempre y luego marca el *515 para Quintuplicar. ¡Movistar! Tarifas y restricciones: www.movistar.com.pe”. b) Anuncio 2 “Sólo hasta el domingo 31 de mayo llega todos Quintuplican Movistar. Ahora tus recargas Prepago de S/. 15 o más Quintuplican su valor, para comunicarte con todos los teléfonos fijos y celulares del país. No importa el Prepago que tengas, porque si está en Tarifa Única también Quintuplicas. Sólo activa tu recarga como siempre y luego marca el *515 para Quintuplicar. ¡Movistar! Tarifas y restricciones: www.movistar.com.pe”.




36/36

(iii) Anuncios gráficos (Diarios “El Comercio” y “El Trome”)

(iv) Anuncios difundidos en la página web de Telefónica

caso quintuplica movistar - instituciones del derecho upc 2012

Documents