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CAPÍTULO IV
RESULTADOS DE LA INVESTIGACION
Análisis de los resultados
En el presente capítulo, se muestran los resultados de la observación
documental directa, llevada a cabo por la investigadora, su utilización fue esencial
para alcanzar la interpretación de las normas y la doctrina con el fin de argumentar
los aspectos jurídicos, además de utilizar la exegética que consiste en la consulta
de la ley como fuente única y exclusiva del Derecho; los exegetas sostienen que el
Derecho es la ley: la interpretación de la ley es la averiguación de la voluntad real
del legislador y toda interpretación que no sea tal debe ser rechazada.
La observación documental directa de esta investigación se basa en la
interpretación jurídica, la cual fue utilizada en cada una de las sub-categorías y
unidades de análisis contempladas en el cuadro de construcción de la categoría
de la investigación, es decir se examina cada uno de los objetivos específicos con
su respectivas unidades de análisis que definen operacionalmente la categoría
que parten del objetivo general del trabajo.
En todo caso, siguiendo los lineamientos plasmados en el marco
metodológico en lo atinente a la recolección de datos; valiéndose, así mismo, del
criterio y análisis del investigador; y por supuesto amparado por la teoría desde el
punto de vista legal – doctrinal que sirve de basamento primordial de la
investigación, tales como leyes y las bases que desde el punto de vista teórico
conceptual se esgrimen en el marco referencial de la misma. Por lo tanto, el
análisis de los resultados obedece a lo planteado anteriormente en referencia a la
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observación documental, la cual fijará las pautas a seguir para realizar los análisis
de cada unidad.
En relación con el primer objetivo, el cual es Describir los órganos que
conforman la sociedad anónima en Venezuela, se observa que particularmente
la doctrina es la que hace esta descripción, por ejemplo, Barbosa (1998)
dividiéndola en 3 órganos que son: la asamblea de accionistas, la administración y
el comisario.
Con el objeto de lograr un mejor y profundo desarrollo de este objetivo se
realiza un análisis exegético de vinculación entre disposiciones legales o
hermenéutica jurídica, debido a que los artículos que la Ley despliega no deben
analizarse de forma individualizada, separada o aislada, sino como un todo
orgánico, o una concatenación lógica e interrelacionada de supuestos de hecho.
Cuando se habla de los órganos de la sociedad anónima, se hace referencia a
la organización jurídica y administrativa de la misma, como podrá observarse a
continuación, a sociedad anónima se compone de un órgano gobernante, uno
fiscalizador y otro directivo.
Para comenzar, el primer órgano del que se debe hacer mención es la
Asamblea General de Accionistas. Al respecto, Acedo (2000) sostiene que la
asamblea de accionistas es el órgano supremo de la sociedad. Es un órgano
corporativo que manifiesta la voluntad del ente jurídico a través del ejercicio del
voto, sometido a un régimen legal y formal, el cual exige de convocatoria previa
para deliberar sobre asuntos determinados dentro de los límites fijados por la ley y
los estatutos sociales.
De lo dicho anteriormente puede deducirse que la asamblea es un órgano
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colegiado donde se decide por la mayoría, el derecho del accionista se ejerce por
medio del voto y sus decisiones se toman con base a reglas preestablecidas en el
documento constitutivo-estatutario y el Código de Comercio (1955).
De acuerdo con el artículo 271 del Código de Comercio (1955) las asambleas
son ordinarias y extraordinarias. Para Garay y Garay (2013) las asambleas
ordinarias son las que se celebran anualmente al final del ejercicio económico
para aprobar el balance y demás exigencias del artículo 275; extraordinarias son
todas las demás. En tal sentido los artículos 274 y 275 del Código de Comercio
(1955), expresan que la asamblea ordinaria se reunirá una vez al año, por lo
menos en la fecha que determinen los estatutos, y que tiene por objeto:
1º Discutir, aprobar o modificar el balance, con vista del informe de los comisarios.
2º Nombrar los administradores, llegado el caso.
3º Nombrar los comisarios.
4º Fija la retribución que haya de darse a los administradores y comisarios, si no se halla establecida en los estatutos.
5º Conoce de cualquier otro asunto que le sea especialmente sometido.
Se puede evidenciar el primer vínculo legal que existe entre el órgano de la
asamblea, la administración y el órgano del comisario, al establecerse que le
compete a la asamblea discutir, aprobar o modificar el balance con vista del
informe de los comisarios, nombrar a los comisarios y fijar la retribución,
remuneración o salario de los mismos en caso de no ser establecido en los
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estatutos.
Según el Artículo 276 la asamblea extraordinaria se reunirá siempre que
interese a la compañía. A este respecto es oportuno considerar una sentencia del
Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Transito de
la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui Barcelona del 25 de enero de
2013, juez ponente Jesús Gutiérrez, en la que uno de sus puntos a resolver de la
controversia, se señala dentro de su narrativa la nulidad de una asamblea general
extraordinaria de accionistas, la cual tuvo por objeto el nombramiento del
comisario.
Se expone en dicha sentencia que una Asamblea Extraordinaria de Accionistas,
no podía tener entre el orden del día, la designación o el nombramiento del
Comisario, toda vez que de acuerdo a la norma contenida en el artículo 275 del
Código de Comercio, ello es de la competencia de la Asamblea Ordinaria, en las
sociedades anónimas de capital, y que así habría de decidirlo el Tribunal; que al
haberse violado una norma que consagra expresamente este principio, la
Asamblea en cuestión tiene que ser declarada nula de nulidad absoluta, ya que en
la misma se relajaron disposiciones legales que afectan el orden público.
Para concluir con el análisis de la antedicha sentencia, se reafirma el criterio
jurisprudencial establecido en la sentencia de la Sala de Casación Civil del
Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 19 de septiembre de 2008, el cual expresa
que la asamblea extraordinaria no puede nombrar o remover comisarios si tal
facultad está atribuida únicamente a una asamblea ordinaria.
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En cuanto a la administración de la sociedad, Calvo (2003) comenta que la
gestión directiva y las actividades de la sociedad están a cargo de funcionarios, no
propiamente mandatarios, los cuales son denominados administradores, mediante
los cuales se ejercen la representación de la compañía manteniéndose una
relación intuitu personae de gran confianza y por ello el administrador no puede
sustituirla.
Para Morles (2002) la administración de la sociedad es un órgano permanente
al cual está confiada la gestión de la actividad social y la representación del ente
colectivo. A ellos corresponde el ejercicio del poder ejecutivo, calificado por la
doctrina como un amplio poder decisional, a cuyo lado se colocan poderes de
iniciativa para convocar la asamblea y fijar el contenido del orden del día, así como
para formular el balance y proponer el destino de los beneficios.
De las definiciones de los autores anteriormente citados, puede observarse un
elemento clave que es la confianza que los inversores depositan en los
administradores para el correcto y eficiente manejo del capital o patrimonio de la
sociedad, y es en este elemento de confianza, donde se justifica, o entra en juego
el órgano del comisario, como agente de control o fiscalización interna de la
sociedad, ya que muchas veces esa confianza que se deposita en los
administradores es quebrantada, por actuaciones dolosas de los administradores y
accionistas en detrimento de otros accionistas o terceros, de ahí la importancia de
que el órgano del comisario sea imparcial.
Según Rosales (2013, p. 11)
“El administrador debe acatar y cumplir las directrices, órdenes y políticas fijadas por la asamblea y abstenerse de rebasar los
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límites que le sean establecidos. Por manera que si llegare a actuar en dirección contraria a esos postulados legales o a las resoluciones de la asamblea, deberá responder de modo personal”.
Como se expuso precedentemente, una de las funciones primordiales del
órgano de administración es la formulación del balance, tal como lo expresa
Barbosa (1998, p. 11), para quien el balance es un documento privado, en el cual
los administradores hacen la representación periódica esquemática y sumaria de
los elementos activos y pasivos del patrimonio social, que resumidos
comparativamente permiten poner en evidencia su situación de conjunto y el
resultado del ejercicio al que se refiere.
Por su parte Morles (2002 p. 1309), lo define como:
“La presentación sintética del estado patrimonial de la sociedad, al final de un ejercicio económico, con indicación de los elementos de que se compone, agrupados según su naturaleza y con expresión de sus respectivos valores. Es una muestra documental de la situación patrimonial de la sociedad en un momento preciso: el cierre del ejercicio social. Su función informativa (dirigida a los accionistas y a los terceros) se complementa con otros documentos, todos los cuales constituyen un conjunto que se denomina “estados financieros”.
Una definición más sucinta y práctica la aporta Garay y Garay (2013, p. 452),
para quien el balance es lo que la sociedad tiene más lo que deben, menos lo que
ella debe incluido el capital social, dando como resultado cuánto tiene la empresa,
es decir su patrimonio.
En este sentido, los artículos 304 y siguientes del Código de Comercio (1955)
expresan algunas normas sobre los elementos más relevantes que debe contener
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el balance, entre los cuales se destaca:1.- El capital: se debe expresar el capital
social realmente existente, es decir, debe incluir las utilidades y pérdidas
acumuladas de años anteriores, es decir, el patrimonio, 2.- las entregas
efectuadas y las demoradas (artículo 307 del Código de Comercio de 1955), 3.-
Las pérdidas y beneficios, 4.-Los créditos incobrables, 5.-Fianzas y obligaciones
bajo condición suspensiva.
Se aprecia que el balance constituye un instrumento de rendición de cuentas de
la gestión del órgano de la administración y su finalidad es la de poner en
conocimiento tanto a la asamblea, inversores o accionistas como a terceros sobre
la situación económica real de la sociedad, a manera de radiografía del
patrimonio, para que la asamblea pueda tomar los correctivos necesarios o las
medidas pertinentes en pro de incrementar la productividad o maximizar
ganancias y asimismo, determinar el importe de las obligaciones que la empresa
puede asumir o las cargas que puede soportar.
De igual forma, el artículo 304 del Código de Comercio (1955) establece que
“Los administradores presentarán a los comisarios, con un mes de antelación por lo menos el día fijado para la asamblea que ha de discutirlo, el balance respectivo con los documentos justificativos, y en él se indicará claramente: 1º El capital social realmente existente. 2º Las entregas efectuadas y las demoradas. El balance demostrará con evidencia y exactitud los beneficios realmente obtenidos y las pérdidas experimentadas, fijando las partidas del acervo social por el valor que realmente tengan o se les presuma”.
Una vez efectuado el balance por parte de los administradores, los comisarios
presentarán un informe que explique los resultados del examen del balance y de la
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administración, las observaciones que éste les sugiera y las proposiciones que
estimen convenientes, respecto a su aprobación y demás asuntos conexos según
el artículo 305 del Código de Comercio (1955).
Para fines informativos de los accionistas y demás interesados, el artículo 306
del Código de Comercio (1955) dispone que “Una copia del balance quedará
depositada junto con el informe de los comisarios, en las oficinas de la compañía
durante los quince días precedentes a la reunión de la asamblea, y hasta que esté
aprobado. Todo el que acredite su calidad de socio, tendrá derecho a examinar
ambos documentos”.
Este artículo 306 debe concatenarse lógicamente con el artículo 284 del mismo
texto legal, que establece que cualquier accionista, dentro del lapso de quince días
previos a la celebración de la asamblea anual, podrá examinar en el
establecimiento social: 1º el inventario, 2º la lista de accionistas, 3º el balance
general, 4º el informe del comisario.
De los artículos 304, 305 y 306 del Código de Comercio (1955) se desprende
una vinculación legal importante entre el órgano de la administración y el órgano
del comisario al establecer como obligación de los administradores presentar a los
comisarios el balance de la sociedad, previo a la celebración de la asamblea.
El artículo 304 del Código de Comercio (1955), debe analizarse conjuntamente
con el articulo 287 ejusdem, donde se evidencia otra vinculación legal entre los
órganos de la asamblea, la administración y el comisario, en lo que respecta al
nombramiento y el balance, al establecerse la obligación de la asamblea ordinaria
de nombrar a los comisarios con la finalidad de informar a la asamblea del año
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siguiente sobre la situación de la sociedad, el balance y las cuentas que ha de
rendir la administración.
En este sentido, el segundo aparte del artículo 287 del Código de Comercio
(1955) establece que la deliberación sobre la aprobación del balance y las cuentas
será nula, si no ha sido precedida del informe de los comisarios. Por tanto, se
infiere la importancia del informe del comisario el cual constituye un instrumento
de vigilancia para preservar la integridad del capital social.
A este respecto Morles afirma (2002, p. 3011) que:
“En la práctica, los comisarios se limitan a declarar que el balance ha sido formulado conforme a principios contables de aceptación general, y que el mismo refleja razonablemente la situación financiera de la empresa para el cierre del ejercicio. Esa declaración no limita la responsabilidad de los comisarios, porque éstos no pueden exonerarse unilateralmente de los deberes que les corresponden, como órganos de la sociedad, sobre la total regularidad formal y sustancial del balance.”
En lo que respecta al órgano del comisario y su relación con lo demás órganos
societarios (asamblea y administración), Garay y Garay (2013, p. 187) afirma que
los comisarios son los encargados de vigilar a los administradores en nombre de
los accionistas. Sobre ellos recae la responsabilidad de actuar si encuentran
irregularidades, sea porque son contrarias a la ley o porque van en contra de los
accionistas.
En cuanto a la condición del órgano del comisario en las sociedades anónimas,
es oportuno señalar que ellos no son directivos de la persona jurídica, para cuya
inspección y vigilancia han sido nombrados, sino que tienen una labor de
supervisión de la administración de ella, pudiendo examinar los libros, la
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correspondencia y en general todos los documentos de la compañía, así como
representar a la asamblea, para ejercer las acciones pertinentes y que ésta
decida, contra los administradores de dicha sociedad, por hechos de que éstos
sean responsables, según disponen los artículos del 309 al 311 del Código de
Comercio (1955).
Por su parte la jurisprudencia nacional ha sido consonante con la doctrina en
cuanto a la descripción de los órganos que integran la sociedad anónima, tal es el
caso de una sentencia del juzgado superior primero en lo civil, mercantil, del
tránsito y de menores de la circunscripción judicial del Estado Mérida, Juez
ponente Dr. Homero Sánchez Febres, de fecha 2 de agosto de 2007, Expediente
Nº 00295.
Según dicha sentencia, en su parte narrativa, se establece que la sociedad se
encuentra dividida en tres órganos que son: a) La administración, b) La asamblea
de accionistas, legalmente constituida y, c) El Comisario.
Menciona que los administradores, tienen la obligación de administrar y rendir
cuentas de su gestión, tal como lo preceptúan los artículos 259 al 265 del Código
de Comercio. Dentro de sus funciones se encuentran: exigir a los promotores de la
constitución de una compañía anónima, todos los documentos y correspondencias
referentes a la misma; llevar el Libro de Accionistas, de Actas de la Asamblea y de
Actas de Juntas de Administración.
Los administradores también tienen la obligación de permitir a los accionistas la
inspección de los referidos libros; formar cada seis (06) meses, un estado sumario
de la situación activa y pasiva de la compañía; tener a disposición de los
accionistas, desde quince días antes de la reunión de la Asamblea General, junto
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con el Comisario, el informe correspondiente; rendir a la Asamblea Ordinaria, las
cuentas detalladas de su gestión y la situación de los negocios de la compañía en
el lapso inmediatamente anterior; convocar a la Asamblea Extraordinaria de
Accionistas, cada vez que interese a la compañía o cuando así lo exija un quinto
del capital social.
Seguidamente expone que la asamblea de accionistas, es el órgano del poder
soberano, a través del cual se manifiesta la voluntad de los accionistas, con
facultad de nombrar a los administradores y comisarios, a los fines de asegurar la
observancia de los estatutos discutir, aprobar, improbar o modifica el balance, con
vista del informe presentado por los comisarios; fijar la retribución de éstos.
Entre las facultades de la asamblea de accionistas también están: decidir
acciones contra los administradores por hechos de los que sean responsables,
bien a través del comisario o de tercera persona que se nombre especialmente al
efecto, en el supuesto, de que la asamblea haya determinado el incumplimiento de
las obligaciones estatutarias o las establecidas en el artículo 266 del Código de
Comercio o, cualquier otra inherente al mandato de administración conferido a los
administradores.
Finalmente, el comisario tiene la atribución o derecho ilimitado de inspección y
vigilancia sobre todas las operaciones de la sociedad, examinar libros,
correspondencia y en general todos los documentos de la compañía, así como
revisar los balances y presentar a la Asamblea de Accionistas, informes sobre la
gestión administrativa del ejercicio económico de que se trate, tal como lo
preceptúa el artículo 311 del Código de Comercio.
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La narrativa de la sentencia concluye que las compañías anónimas están
integradas por tres órganos, a través de los cuales desarrollan su objeto social e
implementan su operatividad interna, siendo la asamblea de accionistas
legalmente constituida, la máxima autoridad de la sociedad.
Del estudio de la ley, doctrina y jurisprudencia atinente a este objetivo se puede
deducir que los tres órganos que componen la sociedad anónima trabajan de
forma jerárquica, es decir, su estructura jurídica-organizacional es vertical, no
horizontal.
La asamblea general de accionistas es el órgano supremo que ejerce
soberanamente el gobierno dentro de la sociedad y es la que en última instancia
rige el destino de la empresa, tanto así que por Ley, es la que tiene el poder de
designar los integrantes de los demás órganos de la sociedad, tal como lo
estatuye el artículo 275 ordinales 2º y 3º del Código de Comercio (1955).
En segundo lugar tenemos al comisario, quien como se expuso previamente en
el capítulo II y se analizó en este capítulo, es delegado por la asamblea para
inspeccionar la labor de los administradores, por tanto se infiere que el órgano del
comisario ocupa una posición jerárquica superior a la de los directivos o
administradores de la sociedad.
Aunque si bien el comisario es un órgano que se encuentra subordinado a la
asamblea jerárquicamente, puesto que su nombramiento y remoción depende de
la asamblea, y está vinculado por una relación de servicio, su función incluye la
inspección y vigilancia de absolutamente toda la gestión de la empresa,
incluyendo la propia asamblea, tal como lo sostiene Barbosa (1998).
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Y por último los administradores, que tienen la cualidad de ser mandatarios
revocables, designados por la asamblea para el manejo responsable y eficiente
del capital. Los administradores no responden sino de la ejecución del mandato y
de las obligaciones que la Ley les impone tal como lo establece el artículo 243 del
Código de Comercio (1955).
El próximo objetivo a analizar es el que se refiere a Identificar las funciones
del comisario en las sociedades anónimas de Venezuela, y en este caso la
Ley es taxativa y precisa determinando las funciones del comisario, la doctrina y
jurisprudencia son abundantes al respecto.
De igual manera, tal como se realizó en el objetivo precedente, se efectuará un
análisis de hermenéutica jurídica, que consiste en efectuar una concatenación o
vinculación de disposiciones legales, no de manera aislada sino aplicando un
estudio global o integral de las normas, interpretando la ley como un todo
armónico.
El artículo 309 del Código de Comercio (1995) dispone que los comisarios
nombrados conforme a lo dispuesto en el artículo 287 tienen un derecho ilimitado
de inspección y vigilancia sobre todas las operaciones de la sociedad. Pueden
examinar los libros, la correspondencia y, en general, todos los documentos de la
compañía.
Según Barbosa (1998, p. 280):
“El órgano de control de la compañía anónima lo constituye el comisario, generalmente integrado por uno y un suplente. Su finalidad es la de vigilar permanentemente la gestión social con independencia, pero mediante la interrelación con los otros órganos de la compañía y orientado por la defensa de los
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intereses de la sociedad. Su función se proyecta sobre todo el funcionamiento de la compañía, y comprende por tanto, la gestión específica de los administradores como la de la asamblea, aun cuando esta sea el órgano soberano”.
Por su parte Morles (2002, p. 1357) de manera concisa, expone que
“A los comisarios les atribuye la ley tres funciones permanentes que son: a) controlar la gestión de los administradores, b) revisar las cuentas de la administración y c) informar a la asamblea de accionistas”.
El autor antes citado también comenta que “además de las funciones
permanentes, a los comisarios les corresponden funciones de carácter accidental
o eventual: están obligados a informar o dar su opinión cuando un Tribunal lo
requiera, de conformidad con el artículo 291 del Código de Comercio, frente a una
denuncia de los accionistas; cuando reciban una denuncia de los accionistas
contra los administradores y los denunciantes representen, por lo menos, un
décimo del capital social, deben convocar inmediatamente a una asamblea para
que decida sobre el reclamo (artículo 319); y deben ejercer la acción de
responsabilidad contra los administradores, cuando así lo decida la asamblea
(artículo 310)” (2002, p. 1358)
Es importante destacar, del artículo 309 del Código de Comercio y de la
definición de la doctrina un elemento esencial de la institución del comisario, que
con esta atribución de inspección y vigilancia de forma ilimitada de todas las
operaciones de la sociedad, el comisario tiene un poder otorgado por la Ley para
investigar de manera absoluta y global todas las gestiones, actas, libros, asientos
contables, movimientos de cuentas, correspondencia, expedientes y demás
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documentos de la empresa, en fin, toda la actividad de la empresa hasta el más
minucioso detalle.
Por tanto, ni la asamblea como órgano soberano, ni los administradores, ni
accionistas por más poderosos que sean en sus aportes de capital, ni terceros
pueden coartar, limitar, impedir o entorpecer el ejercicio de este derecho, ni
tampoco el propio comisario puede convenir o relajarlo ya que lógicamente, se
estaría atentando contra una disposición de orden público, al ser un deber
conferido por la Ley.
Ahora bien, la fiscalización interna de la sociedad también es ejercida por los
accionistas, pero de manera limitada, de hecho el Código de Comercio (1955)
tiene muy escasas disposiciones relacionadas con la facultad de los accionistas
de controlar la gestión de los administradores, quienes solo pueden inspeccionar
los libros de accionistas, actas de asamblea, el inventario y obtener copia del
balance y el informe del comisario antes de la reunión de la asamblea (artículos
260, 261 y 284 del Código de Comercio). La fiscalización ilimitada de todos los
documentos y movimientos de la sociedad corresponde al comisario.
La facultad de inspección y vigilancia de todas las operaciones de la sociedad
anónima establecida en el Artículo 309 de Código de Comercio (1955), incluye el
deber de velar por que los administradores cumplan con sus deberes establecidos
en la Ley, el acta constitutiva y los estatutos, tal como lo dicta el Artículo 311
numeral 3 del Código de Comercio (1955), de este deber emana la facultad que
tiene para dar recomendaciones, consejos y/o hacer observaciones sobre la
gestión de los administradores, facultad dispuesta en el Artículo 12 parágrafo
único de las Normas Interprofesionales para el Ejercicio de la Función del
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Comisario (2006).
En este sentido Garay y Garay (2013) transcriben un extracto de una
jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia
de fecha 31 de Octubre de 1991, en donde se explica que hay dos tipos de
vigilancia del comisario, una de forma y otra de fondo.
La vigilancia de forma se limita a verificar si los asientos de contabilidad están
respaldados por comprobantes (facturas y otros documentos). La vigilancia de
fondo consiste en ir más lejos: comprobar si dichas cuentas están respaldadas por
los hechos.
Por ejemplo: consta en la contabilidad un pagaré de Fulano de Tal por 500.000
bolívares. Entonces hay que verificar si realmente existe ese pagaré de monto tan
elevado y qué dice, la fecha, el vencimiento, el interés, etc. (ésta es la revisión de
forma); y la parte de fondo es comprobar quién es fulano de tal y si tiene
capacidad económica para pagarlo porque si hay señales que no la tiene, una
partida igual al monto de esa acreencia tendrá que ir al pasivo del balance.
Otro deber-facultad que tienen los comisarios es el de revisar los balances
establecido en el Artículo 311 numeral 1º del Código de Comercio (1955). En este
punto es necesario recordar lo explicado en el análisis del objetivo anterior,
referente al balance y su contenido, el comisario debe efectuar un análisis del
balance no solo de forma, si no de fondo, es decir que no solo debe revisar si el
balance cumple correctamente con reglas técnicas de contabilidad, sino que debe
investigar el origen de aquellos asientos que en su análisis y criterio sean extraños
o de dudosa procedencia y dejar sus respectivas observaciones en el informe a
ser discutido en la asamblea de accionistas.
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Seguidamente, el deber de emitir el informe, establecido en el Artículo 311
numeral 1 del Código de Comercio en concordancia con el artículo 287 de la
misma ley. La emisión del informe viene a ser el instrumento por medio del cual el
comisario deja constancia formal y material de la función de inspección y vigilancia
anteriormente explicada.
Del deber de informar a la Asamblea General de Accionistas Ordinaria o
Extraordinaria sobre la situación financiera de la sociedad (Artículo 287 C.C) se
deriva el deber de informar sobre hechos denunciados cuando la denuncia haya
sido realizada por un número de socios que represente una décima parte del
capital social (Articulo 310 C.C) de todo esto el comisario debe dejar constancia
en el informe, como a continuación se explicara.
Dicho informe debe contener los siguientes elementos técnico-legales: 1ª
Evaluación administrativo-financiera, donde el comisario presenta los métodos y
las pruebas utilizadas en su evaluación y resultados de la gestión administrativa
llevada a cabo por la junta directiva, el análisis de los estados financieros, es
decir, el balance general del año del ejercicio económico, estado de resultados,
estado de movimiento en las cuentas de patrimonio y estado de flujo de efectivo.
El comisario considerará si los estados financieros reflejan un resultado positivo o
negativo.
Si lo considera pertinente, en la evaluación administrativo-financiera de su
informe, podrá referir aspectos administrativos relevantes en la empresa o ente,
tales como: potencial para continuar operando como “un negocio en marcha”,
Indicadores económicos y sus comentarios, indicadores financieros y sus
significados, indicadores de gestión y su interpretación, análisis comparativo de
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los estados financieros, ejecución presupuestaria, si fuere aplicable, tendencias,
gráficos estadísticos, logros alcanzados o aspectos negativos relevantes de la
administración, cualesquiera otros asuntos de interés para los accionistas o
socios, según su percepción.
2ª Evaluación estatutaria: es el otro elemento que debe contener el informe, es
aquella por medio de la cual el comisario, en ejercicio de su función de inspección
y vigilancia dejará constancia si se violaron o no disposiciones normativas de los
estatutos de la sociedad o la ley.
3ª Recepción de denuncias: es aquel elemento del informe donde el comisario
deja constancia si durante el período se recibieron o no, denuncias por parte de
los accionistas en cuanto a la gestión de los administradores. En el caso de que
se hayan recibido denuncias, debe señalarlas junto con el resultado sucinto de la
investigación sobre ellas, o en forma amplia si éstas fueren hechas por un número
de accionistas que represente, por lo menos, un diez por ciento (10%) del capital
social, de conformidad con el artículo 310 del Código de Comercio (1955).
4ª Las recomendaciones: donde el comisario, con fundamento en los elementos
antes explicados, recomienda a la asamblea de accionistas (o de socios), aprobar
(o no) la gestión administrativa, aprobar (o improbar o modificar) los estados
financieros, indicando los rubros y montos cuya modificación se propone y las
demás recomendaciones que el Comisario juzgue pertinentes.
El siguiente deber del comisario es el de asistir a las asambleas, establecido en
el artículo 311 numeral 2 del Código de Comercio (1955), la intención del
legislador con respecto a este deber se traduce en la necesidad que tienen los
accionistas de contar con la presencia cercana del comisario para efectuar las
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denuncias y dejar constancias en el acto, con el objeto de evitar la inactividad, el
burocratismo o la lentitud típicas de un individuo distante o ausente del quehacer
societario.
Continuando con el desarrollo de las funciones del comisario, en el Artículo 310
del Código de Comercio (1955) se establece uno de los deberes fundamentales de
la institución de comisario: ejercer la acción de responsabilidad contra los
administradores cuando lo decida la asamblea de accionistas.
El encabezado de dicho artículo establece textualmente que “La acción contra
los administradores por hechos de que sean responsables compete a la asamblea,
que la ejerce por medio de los comisarios, o de personas que nombre
especialmente al efecto”, en consecuencia se puede deducir, que la asamblea de
accionistas es el sujeto activo, el comisario es el intermediario de la acción y el
administrador o los administradores son los sujetos pasivos de la acción.
La posibilidad de accionar contra el órgano de la administración es ejerciendo la
acción social contemplada en la norma arriba transcrita, así nos encontramos con
que la acción contra los administradores es colectiva, porque el sujeto activo es la
misma compañía, que ejerce la acción por decisión de la asamblea de accionistas
por intermedio de los comisarios o de personas que al efecto designe, el sujeto
pasivo o sobre quien recae la acción, es el administrador o administradores como
se había dicho anteriormente, es decir, la acción es la de responsabilidad derivada
de la actuación u omisión del administrador.
De lo anteriormente explicado resulta que no es atribución de los accionistas de
las compañías anónimas, de manera individual o personal, el poder obligar a los
administradores a rendir cuentas de su gestión, sino que ésta es una atribución
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exclusiva de la asamblea de accionistas. No se trata de una acción ut singuli, sino
ut colectivum.
El segundo aparte del artículo 310 del Código de Comercio (1955) dispone
textualmente que “todo accionista tiene, sin embargo, el derecho de denunciar a
los comisarios los hechos de los administradores que crean censurables y los
comisarios deben hacer constar que han recibido la denuncia, en su informe a la
asamblea. Cuando la denuncia sea hecha por un número de socios que
represente por lo menos la décima parte del capital social, deben los comisarios
informar sobre los hechos denunciados”.
Al respecto, Garay y Garay apunta que “el artículo 310 reserva a la asamblea la
acción contra los administradores. A los socios sólo les queda el consuelo de
presentar una denuncia ante el comisario (o ante el juez, ver art 291) y eso si
representan cierto porcentaje del capital”. (2013, p. 187).
Por su parte Vivante considera que “el ejercicio de la acción de responsabilidad
en el derecho actual depende exclusivamente de la asamblea, órgano supremo de
la voluntad social, de cualquier lado que parta la iniciativa: socios, síndicos
(comisarios) o autoridad judicial. No se puede demandar a los administradores sin
acuerdo de la asamblea”. (1986, p. 346)
Por tanto, cotejando ambas intervenciones se puede concluir que la legitimación
activa de la acción para ejercer el derecho de pedir rendición de cuentas a los
administradores no compete a los accionistas sino a la asamblea y el comisario
actúa como agente intermediario, es decir, como un órgano receptor de denuncias
de los accionistas tal como lo establece el Artículo 310 del Código de Comercio
(1955) en su primer aparte y de esta facultad se desprende el deber de hacer
103
constar que han recibido la denuncia en el informe a la asamblea vinculando al
Artículo 311 numeral 1 del Código de Comercio (1955).
Ahora bien, ¿sobre qué asuntos específicamente, recae la acción de
responsabilidad de los administradores? la respuesta a esta pregunta se
encuentra contestada en el artículo 266 del Código de Comercio (1955); los
administradores responden solidariamente ante los accionistas y terceros de los
siguientes hechos: 1º de la realidad de las entregas en caja que hayan hecho los
accionistas, 2º de la existencia real de los dividendos que se hayan pagado, 3º de
la ejecución de las decisiones de la asamblea, 4º del cumplimiento de las
obligaciones generales impuestas por la Ley y los estatutos. También es
importante acotar que responden por que la sociedad no haga otras operaciones
que las establecidas expresamente en los estatutos.
Cabe recordar que el balance confeccionado por los administradores de la
sociedad, analizado e informado por los comisarios y discutido por la asamblea de
accionistas es el documento por excelencia en virtud del cual ellos rinden cuenta
de su gestión a la sociedad.
A esta obligación del comisario de recibir denuncias se añade el deber de
informar sobre los hechos denunciados cuando la denuncia sea hecha por un
número de socios que represente por lo menos la décima parte del capital social y
el deber de convocar inmediatamente a una asamblea para que decida sobre
dichas denuncias en el último aparte del artículo 310 del Código de Comercio
(1955).
Siguiendo con el desarrollo de las funciones del comisario, nos encontramos
con el deber frente al Estado, de informar o dar su opinión, cuando algún tribunal
104
lo requiera de conformidad al artículo 291 del Código de Comercio (1955), el cual
se da frente a una denuncia de los accionistas que representen la quinta parte del
capital social. También cuando lo requiera la Administración Pública, tal es el caso
de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), la
Superintendencia de la Actividad Aseguradora (SUDASEG) y la Superintendencia
Nacional de Valores (SUNAVAL).
En lo que concierne a este punto, se hace forzoso comentar sobre las
irregularidades administrativas dentro de las sociedades anónimas, el encabezado
del artículo 291 del Código de Comercio (1955) establece fielmente lo siguiente
“Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el
cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia
de los comisarios, un número de socios que represente la quinta parte del capital
social podrá denunciar los hechos al Tribunal de Comercio, acreditando
debidamente el carácter con que proceden”.
Esto es, lo que en palabras de Garay y Garay (2013) se denomina las
reclamaciones judiciales contra irregularidades de los administradores y falta de
vigilancia de los comisarios, para obligar la convocatoria de una asamblea que
conozca tal situación.
Se puede apreciar que esta función constituye eminentemente un deber, más
que una facultad, ya que se trata de una disposición que obliga a los comisarios a
dar razones de aquellas irregularidades de las que tengan conocimiento y no
hayan informado, de las que solo hayan dejado constancia y no le den
seguimiento o en caso de haber omisiones intencionales en el ejercicio de sus
funciones o complicidad con la administración en hechos ilícitos.
105
Claramente, el artículo 291 del Código de Comercio (1955) coloca a los
accionistas (que representen un quinto del capital social) como legitimados
activos, y a los comisarios (y administradores) como sujetos pasivos de la
reclamación judicial. Sin embargo, reiterada es la jurisprudencia con respecto a la
injusticia que se manifiesta contra los accionistas minoritarios que representen
menos de un quinto del capital social, sobre todo en aquellas compañías de gran
tamaño, donde puede haber cientos, incluso miles de accionistas que no se
conocen.
Es decir, para que el Juez proceda, la denuncia requiere de las firmas de un
quinto del capital social, lo cual entorpece el derecho de un accionista de
denunciar ante el tribunal sobre todas aquellas irregularidades que tenga
conocimiento, se trata de un claro ejemplo de denegación de justicia, pues debería
bastar un solo accionista que observe una irregularidad o situación de abandono
de los deberes o irregularidades administrativas graves para que el juez tenga que
admitir la reclamación y proceder como manda la ley, sin esperar a que el
denunciante encuentre otros accionistas que le apoyen.
Por tanto, el artículo 291 del Código de Comercio (1955) lesiona con las
siguientes disposiciones establecidas en la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela (1999): artículo 26, que dispone que toda persona tiene
acceso a los tribunales para hacer valer sus derechos e intereses incluso
colectivos y difusos.
De igual forma el artículo 28 ejusdem, que establece que toda persona tiene el
derecho de acceder a la información y a los datos que sobre sí misma o sobre sus
bienes consten en registros oficiales o privados, con las excepciones que
106
establezca la ley, así como de conocer el uso que se haga de los mismos y su
finalidad, y de solicitar ante el tribunal competente la actualización, la rectificación
o la destrucción de aquellos, si fuesen erróneos o afectasen ilegítimamente sus
derechos.
Así mismo, atenta contra el artículo 115 de la Carta Magna, donde se garantiza
el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y
disposición de sus bienes. En este caso, es derecho de los accionistas
minoritarios de las sociedades anónimas que puedan ver su participación o
patrimonio, afectados por irregularidades administrativas o abandono del
comisario.
Por su parte, las Normas Interprofesionales para el ejercicio de la función del
comisario de fecha 17 de agosto de 2005 en el Capítulo III, artículos del 4 al 12
complementan las funciones del comisario establecidas en el Código de Comercio
(1955), además de ofrecer lineamientos para el mejor desempeño de su labor.
En el artículo 4 ejusdem establece que, son funciones del Comisario, de
conformidad con las disposiciones establecidas en el Código de Comercio (1955),
las siguientes: 1º De inspección y vigilancia sobre: a) La gestión administrativa de
la sociedad. b) Las operaciones económicas y financieras de la sociedad. c) El
cumplimiento por parte de los administradores de la sociedad de los deberes que
les impone la Ley, el documento constitutivo y los estatutos. 2º Ejercer las
acciones de responsabilidad por el incumplimiento de las atribuciones de los
administradores de la sociedad.
Seguidamente el numeral 3º Actuar como órgano receptor de las denuncias de
los accionistas o socios, sobre los hechos u omisiones de los administradores que
107
pudieren haber ocasionado daños al patrimonio de la sociedad o que crean
censurables. 4º Actuar como órgano especial con facultades para convocar
asambleas. 5º De carácter informativo: a) Asistir a las asambleas generales de
accionistas o de socios, ordinarias o extraordinarias con derecho a voz. b)
Presentar su informe anual a la asamblea de accionistas o de socios.
Como se ha expuesto anteriormente, en el ejercicio de sus funciones, el
Comisario tiene derecho ilimitado de inspección y vigilancia sobre todas las
operaciones y, en consecuencia, examinará todos los libros, entre ellos los
legales, registros de contabilidad, correspondencia y, en general, todos los
documentos de la sociedad (Artículo 5).
En el ejercicio de sus funciones el Comisario deberá realizar lo siguiente: 1.
Evaluará la gestión administrativa. 2. Examinará las operaciones económicas y
financieras. 3. Verificará el cumplimiento por parte de los administradores de los
deberes que les asignan el documento constitutivo, los estatutos y el
ordenamiento jurídico vigente. 4. Determinará si existen votos salvados u
observaciones en las actas de junta directiva, por parte de los administradores
relacionados con cualquier negociación que pudiere lesionar el patrimonio de la
sociedad. 5. Procesará las denuncias que reciba de los accionistas o de socios.
Las Normas interprofesionales para el ejercicio de la función del Comisario en
su artículo 8, llenan un vacío legal importante al establecer que todas las
denuncias que los accionistas o socios presenten al Comisario, de conformidad
con el artículo 310 del Código de Comercio (1955), se harán por escrito y éste
dejará constancia de haberlas recibido.
En cumplimiento de la función establecida en el artículo 4 numeral 4° y en
108
concordancia con el Artículo 9 de las Normas Interprofesionales, debe convocar
una asamblea extraordinaria cuando los resultados de su investigación evidencien
irregularidades que, por su naturaleza y a juicio de éste, deban ser del
conocimiento inmediato de la asamblea, si la denuncia fuere formulada por un
número de accionistas que represente, por lo menos, el diez por ciento (10%) del
capital social; de conformidad con el artículo 310 del Código de Comercio (1955).
De éste análisis se puede apreciar la intención del legislador de proteger a los
accionistas minoritarios de la sociedad anónima.
Según el artículo 10 de las citadas normas el comisario está obligado a asistir a
las asambleas e igualmente podrá asistir a las reuniones de junta directiva,
cuando lo estime necesario para el desempeño de sus funciones. Con esta
finalidad deberá dirigir comunicación a los administradores de la sociedad al inicio
del desempeño de sus funciones, con el fin de solicitar ser avisado por escrito del
día y agenda a tratar en toda convocatoria a asamblea
En cuanto a la facultad de hacer observaciones y recomendaciones, cuando el
Comisario lo considere conveniente, podrá presentar a la asamblea o a la junta
directiva las observaciones y recomendaciones que estime necesarias en relación
con el ejercicio en evaluación, como se había acotado al inicio de este punto, en
los elementos que debe contener el informe del comisario, dicha facultad que se
deriva de los artículos 309 y 311 numeral 3° del Código de Comercio (1955).
En ejercicio de esta facultad para hacer recomendaciones a la administración y
a la asamblea también se establece en el artículo 11 de las Normas
Interprofesionales, que debe efectuar evaluaciones periódicas, durante el ejercicio
de sus funciones, que le permitan adelantar criterios sobre los cuales sustentará
109
sus recomendaciones en el informe anual que presente a la asamblea.
Y para finalizar con el ámbito de las funciones, el Comisario entregará su
informe a los administradores de la sociedad con antelación no menor a quince
(15) días a la fecha de celebración de la asamblea. Cuando el profesional
desempeñe sus funciones de Comisario para entes económicos cuya actividad y
funcionamiento estén regulados por leyes especiales, los lapsos de entrega del
informe deberán observar los términos que determinen dichas leyes.
El Comisario en el ejercicio de sus funciones, deberá observar con rectitud e
integridad profesional, las disposiciones establecidas en el Código de Comercio
(1955) y su ley de ejercicio, código de ética, y sus respectivas normas de
actuación profesional, las Normas Interprofesionales para el Ejercicio de la
Función del Comisario y las demás contenidas en el ordenamiento jurídico
venezolano vigente.
Por último, se presentan los resultados del tercer y último objetivo específico de
este trabajo, Establecer las consecuencias legales del incumplimiento de las
funciones por parte de los comisarios en las sociedades anónimas de
Venezuela. En este objetivo, a través de una entrevista con un análisis de cada
intervención, donde el autor ejecuta un análisis de cada intervención, las cuales
tocan el tema de la responsabilidad del comisario y los mecanismos procesales
existentes en la Ley y la jurisprudencia vinculante del Tribunal Supremo de
Justicia, que se activan como consecuencia del incumplimiento, para exigir dicha
responsabilidad.
En este sentido, se procedió a desarrollar una entrevista a expertos en el área
mercantil. La entrevista de tipo no estructurada, enfocada cualitativamente, estuvo
110
comprendida por ítems, y a continuación se muestran las respuestas dadas por
cada uno de estos tomando en consideración tanto el objetivo específico como las
unidades de análisis.
En total se trabajó con cuatro informantes, representados por cuatro (04)
docentes y expertos del área de derecho mercantil, los datos recolectados a través
del instrumento utilizado fueron cuidadosamente vaciados en un cuadro diseñado
para facilitar el análisis cualitativo de los mismos, por lo que se observarán un total
de cuatro (04) cuadros y seguidamente se presentaran los comentarios del autor
al respecto. A continuación, se presenta en cuadro de los datos recolectados del
informante Nº 1.
Cuadro 2 Recolección de datos. Informante Nº1
Fecha:20/ 02/ 2015 Hora:2:00 pm Cuestionario: Duración: 15 min
Descripciones Escenario: Universidad Dr. Rafael Belloso Chacín. Informante: Confidencial
Categoría Subcategoria Línea Texto de entrevista Consecuencias legales del incumplimiento de las funciones por parte de los comisarios en las sociedades anónimas de Venezuela.
Derecho ilimitado de inspección y vigilancia.
1 2 3 4 5 6 7 8 9
10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22
La finalidad de la presente reunión es formularle una serie de preguntas respecto a las consecuencias legales del incumplimiento de las funciones por parte de los comisarios en las sociedades anónimas de Venezuela. No existen respuestas correctas o incorrectas, simplemente nos interesa conocer su criterio en relaciona este tema. A continuación se dará inicio a la formulación de las preguntas. Investigador: Pregunta Nº1: ¿El comisario debe tener una actitud vigilante y de fiscalización sobre la sociedad anónima a la que pertenece? Informante: Si y no solo eso, también debe emitir su informe sobre el estatus de la gestión de los administradores, el cual debe cumplir con las formalidades establecidas en la Ley, entre otras reglas
111
Salvaguarda de los intereses de la compañía y accionistas.
Derecho y Deber de informar a la Asamblea.
Derecho y deber de informar al Estado
23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74
técnicas de carácter contable. Investigador: Pregunta Nº2: ¿El Comisario tiene la más alta responsabilidad en la salvaguarda de los intereses de los accionistas o socios?. Informante: Si, para cuidar su nombre y ética. Pero debe salvaguardar sobre todo el buen manejo de la compañía y los intereses de aquellos accionistas minoritarios que puedan verse perjudicados por las decisiones de los accionistas más poderosos. Ahora, en caso de que el comisario no cumpla con esta función de vigilancia, los accionistas pueden ejercer la acción judicial por irregularidades administrativas ante el juez mercantil de la jurisdicción correspondiente. Investigador: Pregunta Nº3: En su parecer ¿El comisario debe advertir siempre sobre aquellas cuestiones que puedan afectar la operatividad de la compañía? Informante: Si porque esa es su función, como lo dije al emitir su informe y es un deber fundamental porque si observa alguna anomalía o falla en la gestión debe informarla para que sea debatida y subsanada en la asamblea. Investigador: Pregunta Nº4: ¿El comisario está obligado a informar o dar su opinión, cuando algún tribunal lo requiera? Informante: Claro, no solo debe informar a la asamblea, sino también al Estado. En el aspecto administrativo se da mucho en los casos de legitimación de capitales, cuando el Estado investiga el origen de los capitales le pide cuentas a una empresa de la cual se sospecha esta incursa en este tipo de irregularidades, generalmente llama a los comisarios para exigir el informe de los estados financieros.
112
Fuente: Elaboración propia (2016)
La primera pregunta formulada al informante, tiene como objetivo conocer el
criterio acerca de la definición de las funciones y responsabilidad del comisario.
Tal interrogante le fue formulada a cuatro informantes encuestados, quienes se
desempeñan como expertos en el área del derecho mercantil, se pasará a realizar
un análisis global de las respuestas ofrecidas a esta interrogante.
El informante Nº1 señalo en lo que respecta a la pregunta 1 ¿El comisario
debe tener una actitud vigilante y de fiscalización sobre la sociedad anónima a la
que pertenece?, a la cual respondió de forma positiva y añadió que además de
cumplir con esta función, debe emitir su informe sobre el estatus real de la
empresa. Esto es correcto, porque así lo establece la Ley.
En relación a la interrogante Nº 2, el informante toco el aspecto del buen
nombre y la ética del profesional que se desempeña como comisario en relación
con la responsabilidad de salvaguarda de los intereses de los accionistas, y su
respuesta fue acertada al referirse al tema de los accionistas minoritarios que
pueden verse perjudicados por las decisiones de los accionistas con mayor
influencia dentro de la sociedad, asunto que se tocó en esta investigación.
En cuanto a la pregunta Nº 3 que dice: en su parecer ¿El comisario debe
advertir siempre sobre aquellas cuestiones que puedan afectar la operatividad de
la compañía? La respuesta del informante debe ser analizada en conjunto con su
respuesta a la primera pregunta, ya que el mismo expresa que guarda relación
113
con el deber que tiene el comisario de emitir su informe. Asimismo, expresa que
toda anomalía o falla en la gestión debe constar en el informe que ha de ser
presentado a la Asamblea.
Por último, en lo que respecta a la pregunta 4, el informante acierta cuando
dice que el comisario tiene una obligación no solo para con la Asamblea sino
también frente al Estado, cuando se efectúan investigaciones de carácter
administrativo o judicial.
La acción judicial por irregularidades administrativas a la cual hace referencia
el informante en la respuesta a la pregunta Nº2, se trata del accionista mayoritario
en una empresa donde el resto de los socios protestan porque se les ha negado el
derecho de conocer el estado actual o real de las cuentas derivadas de la
administración. Por ello, uno de los socios minoritarios, actuando a título personal,
decide denunciar ante el juez al accionista administrador o comisario por
irregularidades administrativas.
Dicho de otra forma, los socios minoritarios de una sociedad anónima
tienen sus derechos a la propiedad y a estar informados y no son un invitado
de piedra sin voz ni voto, si bien es cierto que las sociedades capitalistas
suelen regirse por un principio mayoritario en su organización y
funcionamiento, determinado en los estatutos sociales, estas deben
respetar la legislación mercantil.
Admitida la denuncia de irregularidades por el tribunal, se ordena llamar a
juicio al administrador y al comisario de la sociedad para ser escuchados. Llegada
la oportunidad para que estos den contestación a la denuncia, proceden a
concretar sus alegatos de defensa, en caso de no comparecencia o contumacia, el
114
juez dicta su providencia otorgando la razón a los denunciantes y se extingue el
proceso.
Mediante esta acción judicial de irregularidades administrativas y denuncia
contra el accionista mayoritario, el juez puede designar un comisario ad hoc cuya
tarea será la de hacer una inspección contable de los libros y demás documentos
de la empresa que reposan hasta ese momento en manos del denunciado. El
objetivo es que se exhiban los números o ganancias generadas por la sociedad,
que se mantienen ocultos de forma dolosa o fraudulenta por el administrador y el
comisario en perjuicio de los socios.
En este orden de ideas, el artículo 291 del Código de Comercio (1955) y
según la reforma parcial mediante sentencia Nº 585, emitida por el Tribunal
Supremo de Justicia, del 12 de mayo de 2015, prevé: “Cuando se abriguen
fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes
por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, los socios
podrán denunciar los hechos al tribunal de comercio”. Concatenado con lo
establecido en el artículo 310 del Código de Comercio (1955) se busca proteger
los derechos del socio minoritario mediante la convocatoria de una asamblea en la
cual se ventilen sus denuncias.
115
Cuadro 3
Recolección de datos. Informante Nº2
Fecha:20/ 02/ 2015 Hora: 3:00 pm Cuestionario: Duración: Descripciones
Escenario:Universidad Dr. Rafael Belloso Chacín. Informante:Confidencial.
Categoría Subcategoria Línea Texto de entrevista Consecuencias legales del incumplimiento de las funciones por parte de los comisarios en las sociedades anónimas de Venezuela.
Fiscalización global
Trabajo independiente
Función informativa
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44
La finalidad de la presente reunión es formularle una serie de preguntas respecto a las consecuencias legales del incumplimiento de las funciones por parte de los comisarios en las sociedades anónimas de Venezuela. No existen respuestas correctas o incorrectas, simplemente nos interesa conocer su criterio en relaciona este tema. A continuación se dará inicio a la formulación de las preguntas. Investigador: Pregunta Nº1: ¿El comisario debe tener una actitud vigilante y de fiscalización sobre la sociedad anónima a la que pertenece? Informante: Claro, de hecho su fiscalización debe ser de carácter global, es decir, debe ser minuciosa y cubrir todos los órganos de la sociedad ya que tiene la facultad de revisar desde los libros, cuentas, hasta la correspondencia de la empresa. Investigador: Pregunta Nº2: ¿El Comisario tiene la más alta responsabilidad en la salvaguarda de los intereses de los accionistas o socios?. Informante: No, el hace su trabajo independientemente de intereses personales de los socios. Investigador: Pregunta Nº3: En su parecer ¿El comisario debe advertir siempre sobre aquellas cuestiones que puedan afectar la operatividad de la compañía? Informante: Si, me parece que esa es su función principal, la de informar a la asamblea sobre la situación financiera de la empresa. Investigador: Pregunta Nº4:¿El comisario está obligado a informar o dar su opinión, cuando algún tribunal lo requiera?
116
Fuente: Elaboración propia (2016)
En el caso del informante número 2, este acierta cuando afirma que la
fiscalización del comisario debe ser de carácter global, es decir, debe ser
minuciosa y cubrir todos los órganos de la sociedad ya que tiene la facultad de
revisar desde los libros, cuentas, hasta la correspondencia de la empresa.
Con respecto al resto de las preguntas, es de resaltar que también atina
cuando la responde, porque el comisario en el ejercicio de sus funciones no está
en la obligación ética de salvaguardar intereses personales de los accionistas,
sino que tiene como obligación salvaguardar el interés de la compañía, pero más
que eso, su función es la de informar a la asamblea sobre todas aquellas acciones
personales de aquellos socios que vayan en detrimento de los intereses de los
Orden público de la comparecencia
45 46 47 48 49 50 51 52 53 54
Informante: Es correcto, porque viene a ser un asunto de orden público, en esos casos su comparecencia es obligatoria, puede que se esté investigando un delito y el Estado requiera información que el comisario en sus funciones sepa.
117
socios minoritarios o del saludable funcionamiento de la compañía y cuando un
tribunal o el Estado requiere de su comparecencia, ya se trata de un asunto de
orden público.
Cuadro 4
Recolección de datos. Informante Nº3 Fecha: 20/ 02/ 2016 Hora: 4:00 pm Cuestionario: Duración:
Descripciones Escenario: Universidad Dr. Rafael Belloso Chacín. Informante:Confidencial
Categoría Subcategoria Línea Texto de entrevista Consecuencias legales del incumplimiento de las funciones por parte de los comisarios en las sociedades anónimas de Venezuela.
Fiscalización constante Responsabilidad civil, penal y disciplinaria por incumplimiento de funciones
1 2 3 4 5 6 7 8 9
10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41
La finalidad de la presente reunión es formularle una serie de preguntas respecto a las consecuencias legales del incumplimiento de las funciones por parte de los comisarios en las sociedades anónimas de Venezuela. No existen respuestas correctas o incorrectas, simplemente nos interesa conocer su criterio en relaciona este tema. A continuación se dará inicio a la formulación de las preguntas. Investigador: Pregunta Nº1: ¿El comisario debe tener una actitud vigilante y de fiscalización sobre la sociedad anónima a la que pertenece? Informante: Si claro, siempre, en todo momento, su fiscalización debe ser constante los comisarios son los ojos y los oídos de la sociedad anónima. Investigador: Pregunta Nº2: ¿El Comisario tiene la más alta responsabilidad en la salvaguarda de los intereses de los accionistas o socios?. Informante: Claro, por lógica legal la tiene, es decir, tiene la función de ser imparcial ya que de no serlo debe responder civil, penal y hasta disciplinariamente por los daños y perjuicios que se provoquen en la sociedad por su incumplimiento u omisión Investigador: Pregunta Nº3: En su parecer ¿El comisario debe advertir siempre sobre aquellas cuestiones que puedan afectar la operatividad de la compañía? Informante: Siempre, en todo momento,
118
Órgano receptor de denuncias Proceso Contumacia y sanción.
42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69
de no hacerlo como dije en la pregunta previa, debe responder civil, penal y disciplinariamente, porque de no hacer su figura no tendría sentido, el comisario también funciona como un órgano receptor de denuncia de los accionistas, y debe informar siempre a la asamblea sobre estas denuncias para que se discutan y se resuelvan. Investigador: Pregunta Nº4: ¿El comisario está obligado a informar o dar su opinión, cuando algún tribunal lo requiera? Informante: , Si el Estado lo llama, por lógica jurídica es porque está en curso un proceso o investigación.Él puede guardar silencio y no comparecer, pero ello se puede interpretar como contumacia, y se le otorga la razón a los denunciantes o demandantes y luego debe someterse a las sanciones que el Estado imponga.
Fuente: Elaboración propia (2016)
En relación a los datos recolectados a partir del cuestionario aplicado al
informante nº 3, debe destacarse que en virtud de que las respuestas brindadas
fueron esclarecedoras, resulta interesante realizar una interpretación de las
mismas.
119
En este orden de ideas, debe puntualizarse que en las respuestas ofrecidas
a la primera y segunda interrogante, el informante hace referencia a dos de los
principios éticos por los cuales se debe regir la función del comisario, los cuales
son aspectos desarrollados en el capítulo II de esta investigación, el ser constante
e imparcial, y muy interesante el hecho de que haya complementado o ampliado
su respuesta a las segunda y tercera interrogante con el elemento de la
responsabilidad en el ejercicio de sus funciones en materia civil, penal y
disciplinaria, ya que ello es la consecuencia del incumplimiento.
Además, la respuesta a su última pregunta fue muy explicativa ya que habla
de proceso, que es la herramienta jurídica que se activa por el incumplimiento,
para exigir la responsabilidad civil, penal y disciplinaria del comisario, por tanto
todas las respuestas brindadas por este informante guardan coherencia lógica y
armonía entre sí.
120
Cuadro 5 Recolección de datos. Informante Nº4
Fecha: 20/ 02/ 2015 Hora: 5:00 pm Cuestionario: Duración: Descripciones
Escenario: Universidad Dr Rafael Belloso Chacín. Informante:Confidencial.
Categoría Subcategoria Línea Texto de entrevista Consecuencias legales del incumplimiento de las funciones por parte de los comisarios en las sociedades anónimas de Venezuela
Supervisor con potestad de revisión y análisis de todos los documentos y libros de la S.A
No velar por intereses ávidos y perniciosos de los socios
Omisión de las denuncias y complicidades con socios y administradores
1 2 3 4 5 6 7 8 9
10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49
La finalidad de la presente reunión es formularle una serie de preguntas respecto a las consecuencias legales del incumplimiento de las funciones por parte de los comisarios en las sociedades anónimas de Venezuela. No existen respuestas correctas o incorrectas, simplemente nos interesa conocer su criterio en relaciona este tema. A continuación se dará inicio a la formulación de las preguntas. Investigador: Pregunta Nº1: ¿El comisario debe tener una actitud vigilante y de fiscalización sobre la sociedad anónima a la que pertenece? Informante: Si, el comisario es el supervisor e informante de la sociedad, a él compete la vigilancia de la buena y correcta marcha de la empresa, tiene potestad para revisar todos los documentos y libros de la sociedad y en base a su análisis de los mismos debe elaborar su informe. Investigador: Pregunta Nº2: ¿El Comisario tiene la más alta responsabilidad en la salvaguarda de los intereses de los accionistas o socios?. Informante: Hay que tener cuidado con esa pregunta, porque el comisario no está para velar por intereses personales, entiéndase ávidoso perniciosos de los socios, sino como dije anteriormente, vela por la buena marcha de la empresa. Investigador: Pregunta Nº3: En su parecer ¿El comisario debe advertir siempre sobre aquellas cuestiones que puedan afectar la operatividad de la compañía? Informante: Claro, el comisario está en el deber de recibir las denuncias, dejar constancia de haberlas recibido y manifestarla en la Asamblea de accionistas para que esta tome las medidas pertinentes. El hacer caso omiso de este deber, es decir no recibir denuncias o recibirlas y no darle seguimiento, o recibirlas y no manifestarlas a la Asamblea
121
Deber ciudadano de comparecer
50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80
podría entenderse como complicidad, o algún trasfondo de negocios turbios con los socios más influyentes o la administración, y los socios perjudicados pueden dirigirse ante el Juez Mercantil para interponer una denuncia de irregularidades administrativas, la cual tiene una nauraleza procesal de jurisdicción voluntaria. Investigador: Pregunta Nº4: ¿El comisario está obligado a informar o dar su opinión, cuando algún tribunal lo requiera? Informante: Si, es un deber no solo de comisario como institución sino como ciudadano, está obligado a comparecer cuando sea llamado por algún tribunal o el Estado para rendir cuentas de su función, de no hacerlo estaría sujeto a sanciones.
Fuente: Elaboración propia (2016)
En relación con las respuestas dadas por el informante Nº4, es necesario
resaltar el énfasis que hace sobre el comisario y la función de velar por la buena
marcha de la empresa en su respuestas a las 1ra y 2da interrogantes, pues
precisamente la intención del legislador al momento de crear la figura del
comisario mercantil fue la de dotar a la sociedad de un órgano permanente,
vigilante e informante de los demás órganos societarios para mantener un
122
equilibrio, pues ya el legislador conocía de antemano los abusos, conflictos e
irregularidades que se generan dentro de las sociedades mercantiles.
Seguidamente, el informante plantea la situación de la omisión o el
incumplimiento de la función de ser órgano receptor de denuncias, donde se deja
abierta la posibilidad de confabulaciones o alianzas entre el o los comisarios y los
socios poderosos o administradores en detrimento de socios minoritarios y la sana
marcha de la sociedad, sobre esto se trató el análisis de la sentencia de denuncia
de irregularidades administrativas la cual es oportuno hacer referencia a
continuación.
Se trata de la sentencia del Juzgado Segundo de Municipio de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas del 11 de marzo de
2014, signada bajo el número de expediente AP31-S-2013-007495, Juez ponente
Richard Rodríguez Blaise, con motivo de denuncia de irregularidades
administrativas, donde se exhibe la realidad de la falta de cumplimiento del
comisario en el ejercicio de sus funciones en complicidades con la administración
y los socios en detrimento de otros socios.
En la parte narrativa de dicha sentencia se deja constancia del desarrollo del
juicio, donde el accionante solicita la intervención de este órgano jurisdiccional al
estimar que existen graves irregularidades en el cumplimiento de los deberes por
parte del administrador del referido ente mercantil, y falta de vigilancia del
comisario; en tal sentido, alega en el escrito de solicitud, entre otras cosas, lo
siguiente:
Aduce, que la presidenta de la compañía ha incumplido con los deberes
previstos en las cláusulas 11º y 12º del documento constitutivo estatutario, así
123
como lo dispuesto en los artículos 277, 279, 283, 260 ordinal 2º, 265 y 285 del
Código de Comercio; pues de acuerdo con los recaudos que acompaña, se
evidencia que el último balance general anual aprobado por los socios data del 31
de mayo de 2007, y corresponde al ejercicio económico del año 2006; y que, bajo
la administración de la actual presidenta, desde hace más de seis (6) años que no
se discute ni aprueba en asamblea, previa convocatoria cursada al efecto, balance
general anual, que es el estado financiero exigido por el Código de Comercio
debidamente precedido por el informe del comisario.
También sostiene que el comisario ha incurrido en incumplimiento del deber de
vigilancia establecido a su cargo en los artículos 309 y 311 ordinal 3º del Código
de Comercio; además, incurriendo en dualidad de funciones ya que ha preparado
balances de la compañía y simultáneamente se ha desempeñado y se desempeña
como comisario de dicho ente mercantil.
Sobre la base de lo antes expresado, solicita al Tribunal se sirva convocar a
una asamblea general extraordinaria a objeto de que con vista al informe del
comisario ad hoc que se designe y revise e inspeccione los libros de la compañía,
se delibere sobre: - discusión y aprobación o no de los balances, inventarios, las
cuentas y estados de ganancias y pérdidas de la compañía., correspondiente a los
ejercicios económicos del segundo semestre de 2007, y de los años 2008, 2009,
2010, 2011, 2012, y primer semestre de 2013; - nombramiento del presidente,
vicepresidente y gerente de la compañía fijándole su remuneración; -
nombramiento del comisario de la compañía por el período de un (1) año, tal como
establece la cláusula décima sexta del documento constitutivo estatutario, fijándole
su remuneración.
124
En resumen, dentro del dispositivo de la sentencia el tribunal declaró
Procedente en Derecho la solicitud por irregularidades en la administración por
parte del administrador y falta de vigilancia del comisario, con fundamento en el
artículo 291 del Código de Comercio.
Y en consecuencia, se convocó a los accionistas de la sociedad mercantil,
suficientemente identificada en el fallo, para que acudan a una asamblea de
accionistas que deberá celebrarse en fecha y hora fijadas, en el domicilio de la
compañía, con el objeto de discutir sobre las irregularidades denunciadas en el
escrito de solicitud y demás aspectos relacionados directamente con la aprobación
o no de los balances, inventarios, cuentas y estados de ganancias y pérdidas de la
sociedad, correspondiente a los ejercicios económicos del segundo semestre de
2007, y de los años 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, y primer semestre de 2013.
Seguidamente, a manera de análisis global o integral de las respuestas a las
entrevistas realizadas, es menester referirse a la doctrina patria, la cual pone de
manifiesto, al igual que los informantes, la realidad existente de los abusos que se
comenten en el seno de las sociedades anónimas, como lo explican Garay y
Garay en sus propias palabras, a saber: “No sabemos por qué no sólo en la ley
venezolana sino en muchas partes del mundo, los comisarios, que son quienes
van a revisar la actuación de los administradores, en realidad son pagados por los
propios administradores. Los comisarios deberían ser totalmente independientes
de los administradores a quienes van a vigilar y denunciar ante la asamblea de
accionistas si es preciso”.
Continúan exponiendo que: “De otra manera poco cabe esperar de ellos (los
comisarios). Y menos aún si nos referimos al caso de que la mayoría o una fuerte
125
minoría de las acciones estén en manos de unos pocos accionistas que debido a
sus muchas acciones forman parte del Consejo de Administración y eligen a los
comisarios cuando votan en la asamblea. En este caso, como dice el dicho, ellos
mismos se pagan y se dan el vuelto”.
Concluyen con lo siguiente: “Es escandaloso lo que ha salido a la luz pública
sobre los emolumentos que cobran en estos tiempos de crisis internacional (2008
en adelante) los miembros del consejo de administración de ciertas empresas
financieras semiquebradas de los diversos países. Estos señores y los auditores
que les deben vigilar han estado bebiendo de la misma copa, todo a cota de los
ahorros de una multitud de pequeños accionistas” (2013, p. 171).
Es por esto que, en materia de irregularidades administrativas en las
sociedades anónimas es menester referirse al asunto de la realidad societaria
relativo a los derechos de los accionistas minoritarios, debido a que en la
generalidad de los casos son ellos los que resultan afectados por las decisiones o
contravenciones de la mayoría o del accionista o los accionistas con mayor poder
de capital que gobiernan la sociedad, que como se explicó en el análisis del
primer objetivo, tienen el poder de designar y remover los órganos de
administración y comisario, por tanto son comunes las parcializaciones o
connivencias entre accionistas con mayor poder de capital, administradores y
comisarios en detrimento de los accionistas minoritarios.
Dicho esto, cabe hacer la siguiente pregunta ¿con cuál mecanismo
constitucional y legal cuentan los accionistas minoritarios para proteger sus
derechos frente a la negligencia del comisario, que en teoría es el órgano que
debe vigilar, inspeccionar y velar por el correcto funcionamiento de la sociedad?
126
Para contestar esta inquietud, los accionistas minoritarios tienen la posibilidad
de ejercer, como se explicó, la acción judicial por irregularidades administrativas,
la cual reviste una naturaleza procesal de jurisdicción voluntaria contemplada del
artículo 895 al 902 del Código de Procedimiento Civil.
Para sustentar este punto, es necesario hacer un análisis de la sentencia,
emitida por el Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de Julio del año 2000,
magistrado ponente José Manuel Delgado Ocando, del expediente Nº 00-0293, la
cual es relevante, en cuanto a que establece la naturaleza del procedimiento
aplicable para exigir la responsabilidad del comisario por el incumplimiento de sus
funciones.
La mencionada sentencia Sala explica que: “Ahora bien, se hace necesario
dilucidar la naturaleza jurídica del procedimiento contemplado en el artículo 291
del Código de Comercio y distinguir si se trata de un procedimiento de jurisdicción
contenciosa o un procedimiento de jurisdicción voluntaria.
Estima esta Sala que el procedimiento contemplado en el artículo 291 del
vigente Código de Comercio puede admitirse como un procedimiento de
jurisdicción voluntaria por encontrarse impetrado de dos de las características
propias y fundamentales de los mismos, a saber, que las decisiones que adopte
el juez en dichos procesos no crea cosa juzgada, y que no exista verdadera
contención; pero lo que distingue finalmente uno del otro es que en el proceso de
jurisdicción voluntaria se tutela en forma unilateral un interés. Así enseña el ilustre
procesalista Francesco Carnelutti:
“Por otra parte, si el presupuesto del negocio está constituido necesariamente
por uno o varios conflictos de intereses, aquel, a diferencia de la litis, es
127
esencialmente unilateral porque se trata de la realización de un acto para la tutela
de un interés y no de la prevalencia de uno sobre otro”
Efectivamente, la decisión tomada por el juez en dicho procedimiento se limita a
constatar las supuestas irregularidades en el cumplimiento de sus deberes, por
parte de los administradores, y las faltas de vigilancia de los comisarios, no
pudiendo aquél obligar a la asamblea a decidir a favor de los denunciantes
mediante sentencia de condena.
Clarificadora al respecto es la opinión del profesor Ricardo Henríquez La
Roche, el cual explica: “La constatación judicial de las irregularidades u omisiones
no supone en ningún caso una condena judicial a decidir en determinada forma en
la asamblea. Si así fuera, el legislador no hubiera procedido con eufemismo al
redactar el texto, y hubiera dispuesto sin más que el juez podrá remover los
administradores o comisarios, sin perjuicio de indemnización a los socios
perjudicados.
Pero es claro que en un procedimiento de jurisdicción voluntaria no puede
proferirse una sentencia de condena a hacer cosa determinada o a suplir la actitud
remisa de los accionistas mayoritarios, tomándose, en lugar de ellos, una decisión
judicial vinculante para todos los accionistas”
De la sentencia arriba transcrita y de la opinión de los doctrinarios citados por el
magistrado, se puede constatar que en este procedimiento no existe verdadera
contención, pues, el juez se limita a oír la opinión de los administradores, sin que
se contemple en dicho procedimiento que éstos tengan oportunidad para refutar
tales denuncias mediante una contestación en forma.
Además cabe agregar que este procedimiento no se inicia por libelo de
128
demanda, sino mediante una simple denuncia de los hechos que se estiman
como irregulares en la administración de la sociedad por parte del accionista que
se considere afectado, y por eso para tal denuncia no se exige al denunciante
que cumpla en ella, con los requisitos establecidos en el artículo 340 del vigente
Código de Procedimiento Civil.
En tal sentido la actuación del Tribunal se circunscribe en ordenar la
convocatoria de una asamblea extraordinaria; previa orden de inspección de los
libros de la compañía, que debe verificarse luego de oídos a los comisarios y
administradores de la sociedad, y siempre que de dicha revisión se evidencien
serios indicios que denoten la consumación de las alegadas irregularidades que
fueron expresamente denunciadas. El Código de Comercio (1955) no establece
ningún procedimiento a aplicar en los casos de jurisdicción voluntaria, remitiendo
en forma expresa al Código de Procedimiento Civil en todo lo no previsto
expresamente por el legislador mercantil.
Así lo establece el artículo 1.097 del Código de Comercio (1955) que señala: “El
procedimiento de los Tribunales ordinarios se observará en lo mercantil, siempre
que no haya disposición especial en este Código”, de igual manera el artículo
1.109 eiusdem establece “El Tribunal de Primera Instancia sustanciará las causas
y ejecutará las sentencias de conformidad con las reglas del Código de
Procedimiento Civil y las especiales de este Código”; por último el artículo 1.119
ejusdem señala: “en todo lo demás en que no hubiere disposición especial en el
presente Título se observarán las disposiciones establecidas en el Código de
Procedimiento Civil (1990)”.
Continuando con el análisis del artículo 291 del Código de Comercio (1955), es
129
necesario resaltar que establece que este recurso procede tan sólo, cuando se
abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus
deberes por parte de los administradores y de los comisarios.”
El juez dicta una providencia que no tiene carácter de cosa juzgada. Como ya
se ha dicho, la intervención de la autoridad judicial se limita a ordenar una
inspección en los libros de la compañía, y si después de efectuada ésta se
encontraren indicios de las irregularidades denunciadas, se limitará a ordenar la
convocatoria ordinaria de la Asamblea de Accionistas de la Compañía, para que
sea ésta la que resuelva en definitiva, de acuerdo con sus propios intereses. Caso
Contrario, si no resulta ningún indicio de la verdad de las denuncias terminará el
procedimiento.
Al respecto, La Roche, sobre la jurisdicción, acota lo siguiente: “La diferencia
fundamental entre la jurisdicción voluntaria y la jurisdicción contenciosa, estriba,
antes que en la forma (procedimientos) o el contenido (existencia del conflicto), en
la función. Ciertamente, en la jurisdicción voluntaria la función es meramente
preventiva; en la contenciosa, la función es dirimitoria con eficacia de
irrevisabilidad; esto es, de cosa juzgada con fuerza de ley (coercibilidad).
En la jurisdicción voluntaria habrá (como lo declara el Art.899 Código de
Procedimiento Civil) demanda en forma y posibilidad de ‘oír’ a veces, con finalidad
informativa, aún a los interesados en sentido contrario (Art. 900); pero con todo y
poder haber, eventualmente, pluralidad de intereses y contraposición de éstos, no
habrá contradictorio (sub nomine juris), pues no se reconocerá o se concederá
nada a nadie a costa o en desmedro de otro.
En sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de
130
fecha 25 de julio de 2000, con ponencia del Magistrado José Delgado Ocando,
Expediente N°: 00-0293, se estableció que: “Estima esta Sala que el
procedimiento contemplado en el artículo 291 del vigente Código de Comercio
puede admitirse como un procedimiento de jurisdicción voluntaria por encontrarse
impetrado de dos de las características propias y fundamentales de los mismos, a
saber, que las decisiones que adopte el juez en dichos procesos no crea cosa
juzgada, y que no exista verdadera contención; pero lo que distingue finalmente
uno del otro es que en el proceso de jurisdicción voluntaria se tutela en forma
unilateral un interés.
A continuación, se hace necesario hacer mención de la denominada “Sentencia
de la Sala Constitucional mediante la cual se modifica el contenido del primer
parágrafo del artículo 291 del Código de Comercio, en lo concerniente al requisito
de un mínimo de la quinta parte del capital social para acceder a los órganos
jurisdiccionales”, dictada por el magistrado ponente Marcos Tulio Dugarte Padrón,
en fecha 12 de mayo de 2015, expediente Nº 05-0709.
Dicha sentencia fue proferida con motivo de un recurso de nulidad por
inconstitucionalidad intentado al artículo 291 del Código de Comercio (1955) el
cual especialmente interesa a esta investigación, por motivo del incumplimiento
del comisario, cuando con la inobservancia de sus funciones afecta los intereses
de los accionistas minoritarios en una sociedad anónima.
La sentencia antes mencionada, plantea textualmente lo siguiente: “esta Sala
observa que, la norma cuya nulidad se demanda regula un procedimiento no
contencioso, destinado a la protección de los intereses societarios ante severas
irregularidades de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios.
131
Por lo cual aquellos socios que ostenten un mínimo de la quinta parte del
capital social puedan alertar al juez de comercio, para que luego de oído a los
administradores y al comisario, convoque o no a una asamblea de accionistas,
para que los socios resuelvan por mayoría acerca de lo que consideren
conveniente a la sociedad, quedando cerrado el acceso a la jurisdicción de todos
aquellos accionistas minoritarios que no detenten en su conjunto ese quórum
calificado o especial del veinte por ciento (20%) del capital social.
En este sentido se aprecia que si bien los accionistas minoritarios podrían
acudir a presentar sus denuncias ante el comisario, conforme al artículo 310 del
Código de Comercio, tal como lo señaló la representación de la Asamblea
Nacional, ello no les permite acceder a los órganos jurisdiccionales ante la falta de
acción de dichos comisarios, pues éstos sólo están obligados de informar del
reclamo a la Asamblea si los accionistas reclamantes tiene más de la décima parte
del capital social o ellos la estiman fundada, por lo que sus sospechas o denuncias
podrían incluso quedar silenciadas a discreción del comisario.
De allí que se les somete a utilizar un sistema mediatizado, esto es, a través de
órganos internos de la compañía, que no satisface los requerimientos de acceso a
la justicia, ya que, tal como está concebido, no provee de una razonable
oportunidad para su ejercicio”.
Seguidamente, establece que: “Es de notar que, esta limitación a los socios
minoritarios fundada en el capital, que data desde la publicación del Código de
Comercio en 1955, resulta contraria a la Constitución de 1999, en la cual se
instauró como regla primordial, la posibilidad cierta, real y eficaz de acceso a una
justicia expedita a toda persona, para cualquier tipo de procedimientos judiciales,
132
incluso aquellos asuntos correspondientes a la jurisdicción voluntaria, siempre que
se cumplan los requisitos previamente establecidos para su ejercicio dentro de la
legislación.
Ciertamente, la Constitución de 1999, a diferencia de la Constitución de 1961 y
de las Constituciones anteriores, consagró en su artículo 26 y por primera vez en
forma expresa, el derecho de acceso a la justicia, ligado indisolublemente al
artículo 257 de la Carta Magna, el cual contempla al proceso como instrumento de
justicia que viene a satisfacer al mismo tiempo el interés individual comprometido
por el litigio y el interés social de asegurar la efectividad del derecho mediante la
actividad jurisdiccional.
Por lo cual, siendo su fin último la tutela de los derechos, no se podría permitir
el sacrificio de la tutela jurisdiccional, bien porque la práctica desnaturalice los
principios que lo constituyen o porque sea la propia ley la que, por su
imperfección, impida tal función tutelar, pues de ser así, el proceso fallaría en su
cometido, toda vez que, las formalidades procesales han de entenderse siempre
para servir a la justicia, garantizando el acierto de la decisión judicial, y jamás
como obstáculos encaminados a dificultar el pronunciamiento de la sentencia.
Por tal motivo, la Constitución consagra la existencia de un debido proceso
como garantía de la persona humana, de modo que, los preceptos que instituyen
al proceso se crean en atención a los lineamientos constitucionales, a objeto de
hacer efectivo el control constitucional de las leyes. Así las cosas, si una ley
procesal o material instituye una forma que prive al individuo de una razonable
oportunidad para hacer valer su derecho subjetivo, tal instrumento normativo se
encontraría viciado de inconstitucionalidad”.
133
A continuación, expone que: “En este sentido, todos los accionistas que deseen
denunciar irregularidades administrativas dentro de su empresa, deben ser
tratados de forma igualitaria, pues el diferenciarlos y limitarles sus derechos por el
solo hecho de contar con un capital social reducido no es una desigualdad
justificada. Su interés en el bienestar de la compañía y de su correcto
funcionamiento es igualmente legítimo.
Del análisis anterior, la Sala infiere que las disposiciones del artículo 291 del
Código de Comercio, en lo que se refiere al requisito de exigir a los socios
minoritarios ostentar un mínimo de la quinta parte del capital social para acceder a
los órganos jurisdiccionales, resulta inconstitucional, en tanto coarta el acceso a la
justicia y a una tutela judicial efectiva, así como el derecho a la igualdad, a
aquellos accionistas minoritarios que no reúnan el quórum calificado exigido por la
mencionada norma, ya que los discrimina y excluye de pleno derecho,
imposibilitándolos de alertar al juez sobre las irregularidades cometidas por sus
administradores en la sociedad”.
Y concluye decretando lo siguiente: “Por lo que haciendo un análisis progresista
conteste con el Estado Social de Derecho y de Justicia que propugna el artículo 2
de nuestra Constitución, se debe anular el mencionado requisito. Así se decide”.
Como puede observarse en esta sentencia, la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia ha establecido la procedencia del amparo constitucional para
la defensa de los derechos de los socios minoritarios en las sociedades anónimas,
pudiendo estos solicitar toda aquella información sobre la situación económica real
de la sociedad que dolosamente o negligentemente tanto los administradores y/o
los comisarios oculten a los accionistas minoritarios y ser condenado el que ha
134
causado tal perjuicio.
Se infiere que la sala observó que estos derechos de acceso a la justicia,
información, igualdad y propiedad no están contemplados en el Código de
Comercio (1955), en tal sentido por vía de jurisprudencia vinculante estableció la
protección de esos derechos a través de la vía de amparo constitucional.
Dicha sala concluyó que todos los socios minoritarios tienen derecho a ser
informados sobre la realidad económica de la misma; y que es a través de este
derecho que el socio o los socios pueden en las asambleas participar
efectivamente en las tomas de decisiones.
Por tanto, dado que el derecho de acceso a la justicia e información,
salvaguardan el derecho de propiedad de los socios minoritarios, es que la Sala
Constitucional estableció que la vía del amparo es procedente para proteger esos
derechos; con el amparo constitucional se solicita que se restituya el derecho
infringido y se ordene a la sociedad mercantil, a suministrar la información
necesaria para que los afectados puedan constatar el estado económico real de la
empresa.
El texto original del artículo 291 del Código de Comercio (1955), establecía lo
siguiente, “Artículo 291: Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves
irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los
administradores y falta de vigilancia de los comisarios, un número de socios que
represente la quinta parte del capital social podrá denunciar los hechos al Tribunal
de Comercio, acreditando debidamente el carácter con que proceden.
El Tribunal, si encontrare probada la urgencia de proveer antes de que se reúna
la asamblea podrá ordenar, luego de oídos los administradores y comisarios, la
135
inspección de los libros de la compañía, nombrando a este efecto, a costas de los
reclamantes, uno o más comisarios, y determinando la caución que aquéllos han
de prestar por los gastos que se originen de tales diligencias.
El informe del comisario se consignará en la Secretaría del Tribunal. Cuando no
resulte ningún indicio de la verdad de las denuncias, así lo declarará el Tribunal,
con lo cual terminará el procedimiento. En caso contrario, acordará la convocatoria
inmediata de la Asamblea. Contra estas providencias no se oirá apelación sino en
un sólo efecto”.
Como puede apreciarse, el artículo 291 del Código de Comercio, referido a
casos concretos de sospecha de irregularidades graves cometidas por los
administradores o comisarios de la empresa en el ejercicio de sus funciones y
cumplimiento de sus deberes, resultaba aplicable bajo la condición de que la
denuncia fuera ejercida por un grupo de accionistas que representaran, al menos,
el veinte por ciento (20%) del capital social.
En consecuencia, la Sala Constitucional en la sentencia bajo estudio, modifica
el contenido del primer parágrafo del artículo 291 del Código de Comercio, en lo
concerniente a la eliminación del requisito de un mínimo de la quinta parte del
capital social para acceder a los órganos jurisdiccionales, quedando dicha norma
redactada de la siguiente forma:
“Artículo 291. Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, los socios podrán denunciar los hechos al Tribunal de Comercio, acreditando debidamente el carácter con que proceden.”
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Para finalizar con el análisis de este objetivo, es necesario hacer mención de
una sentencia emitida por el Juzgado del Municipio Ayacucho, Estado Táchira,
juez ponente Abogado Carlos Arreaza, de fecha 27 de Julio de dos mil nueve,
expediente Nº 2708-09, con motivo de Denuncia de Irregularidades
Administrativas.
Las denunciantes constituyeron, junto al presidente administrador denunciado,
la compañía anónima con un capital de Bs. 30.000,oo, en partes iguales; que la
cláusula 3ra, estableció los objetivos médicos y de salud de la empresa; que la #
15 creó la Junta Directiva, la #16 atribuye competencias al administrador; las
Transitorias 1 y 2 designan al presidente, Directora, Directora Médica y Comisario;
que en abuso de la buena fe e inocentemente, fueron inducidas a conferir poderes
amplios, ventajistas y exorbitantes al presidente, haciendo los otros cargos
inoficiosos, salvo en los incisos 11,12 y 13;
Que no permite opiniones en la empresa, que niega trabajo a los médicos, a
quién ha amenazado; que omite información contable, de los libros, del personal y
los sueldos; que la directora médico es su cónyuge y ello es contrario a las
costumbres mercantiles, que no informa de los contratos con la administración
pública y otras entidades, ni de movimientos económicos o reparto de utilidades;
que no celebra asambleas y se niega a reformar estatutos; que es autoritario, que
contrata familiares, que no entrega cuentas ni informa sobre la propiedad del
consultorio de urología.
Además, los denunciantes exponen que el comisario no supervisa, ni vigila; que
en julio 2008, se pidió fecha para discutir los balances, y el presidente contesto
que estaba trabajando en ello, pero que continuaría llevando las riendas de la
137
empresa, lo que causo molestias y fractura en las relaciones entre accionistas, y
pese a ello se ha insistido en la discusión de los balances.
Manifiestan los denunciantes que revisaron el expediente de la empresa en el
Registro Mercantil, comprobando la existencia de una asamblea del 12/07/2008,
con puntos nunca debatidos ni aprobados por ellas, como son los balances del
2004 a 2007, cuentas siempre exigidas y nunca informadas por parte del
presidente, y por ello dicha asamblea es irrita
En cuanto a los fundamentos de derecho, los denunciantes basan su denuncia
en el artículo 291 del Código de Comercio (1955), que por imposibilidad amistosa
o extrajudicial de celebrar asamblea, denuncian al Comisario y al Presidente para
que convengan en celebrarla de inmediato, a fines de modificar los estatutos
acorde al siguiente orden: Discutir, aprobar o no los ejercicios económicos desde
su fundación hasta Diciembre de 2008, vistos los Informes del Comisario; Nombrar
una nueva directiva;
En el petitorio solicitan, que el tribunal acuerde de inmediato la convocatoria a
una asamblea extraordinaria a los fines de discutir el orden del día pre señalado,
oídos el Presidente y el Comisario, y una vez realizada la Asamblea, sea
debidamente inscrita en el Registro Mercantil.
Por tanto, el juez una vez escuchadas las partes, promovidas y evacuadas las
pruebas, sentenció con lugar la denuncia de irregularidades administrativas,
declarando la nulidad absoluta de la asamblea celebrada en fecha 12/07/2008,
suspendiendo temporalmente del ejercicio de sus cargos al presidente,
administrador y comisario, sin goce de remuneraciones.
Así mismo, decide convocar para el tercer día hábil o despacho, una vez firme
138
la sentencia, a todos los accionistas de la empresa, en su sede, a una asamblea
extraordinaria que decida, entre otros puntos, el nombramiento de un comisario
que Informe sobre la administración e inventario general de la empresa, en un
plazo de 120 días continuos, y con dicho Informe, se tomarán decisiones sobre el
capital y los balances hasta la presente fecha.