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Capítulo 1. EMPRESAS MULTINACIONALES Y DERECHOS HUMANOS EN EL CONTEXTO DE LA GLOBALIZACIÓN

Las empresas multinacionales (EMN) son actores no estatales que desarro-llan sus actividades en la esfera internacional y por tanto influyen en el modo en el que se constituye y funciona la propia comunidad internacional y afectan a su ordenamiento jurídico. La atención al impacto de las actividades de las EMN sobre las condiciones de vida de los individuos y su posible implicación en abusos de derechos humanos se ha intensificado en el contexto socioeco-nómico de la globalización y sobre todo, en el marco de las iniciativas por abordar los efectos negativos de ésta sobre los derechos humanos. La reflexión sobre los procesos de cambio provocados por la instauración de un modelo único de mercado a nivel global y la dependencia de la inversión extranjera directa para el desarrollo económico ha reclamado el estudio y análisis de los importantes efectos que dichos procesos tienen en la vida de los individuos. Y, consecuentemente, sobre los sistemas de protección de sus derechos huma-nos.

Por lo tanto, aunque las iniciativas para el establecimiento de un marco ju-rídico para el control de las EMN no son nuevas, sí lo es el contexto en el que se desarrollan: la demanda de una globalización más justa y equitativa, en la que el desarrollo económico tenga un efecto positivo sobre el disfrute de los derechos humanos.

Este capítulo encuadra el objeto de nuestro trabajo en dicho contexto eco-nómico y sociopolítico. A continuación analizamos la naturaleza y el papel de las entidades en el centro de nuestro estudio a través de su delimitación con-ceptual y terminológica y jurídica. Por último, este primer capítulo concluye con la descripción del problema al que se enfrenta este trabajo y para el que se trata de encontrar una solución jurídica, éste es: la participación, directa o indirecta, en situaciones de abuso de derechos humanos por parte de EMN.

1.1. Globalización y derechos humanos

Este trabajo se enmarca en el contexto de la globalización como proceso de desarrollo social, económico, político e incluso jurídico. No se trata en este apartado de ofrecer una definición del mismo, que probablemente no podría

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OLGA MARTÍN - ORTEGAEMPRESAS MULTINACIONALES Y DERECHOS HUMANOS EN DERECHO INTERNACIONAL

contener todos los matices presentes, sino de señalar los elementos fundamen-tales que han propiciado el debate y las iniciativas para dar respuesta jurídica a la materia objeto de análisis. En este sentido, se ha considerado importante, para contextualizar este trabajo, iniciar su abordaje analizando dos elementos claves: la interdependencia entre los distintos actores presentes en la esfera internacional, así como la emergencia al primer plano del discurso social y político, y en los últimos tiempos jurídico, de los derechos humanos en el contexto de las repuestas a la globalización.

1.1.1. Globalización y proliferación de actores no estatales

El término globalización1 está siendo utilizado para describir un complejo fenómeno en el cual convergen una amplia diversidad de elementos y que tiene serias repercusiones en muy distintos ámbitos, por lo que se conforma como un fenómeno esencialmente multidimensional. El estudio de la globali-zación, por tanto, demanda necesariamente la confluencia interdisciplinar. Es por ello, por lo que en la definición de este conjunto de procesos participan varias disciplinas científicas2, y por lo general, cada una de ellas suele poner el énfasis en uno de sus aspectos, social, económico, político, tecnológico, ecológico, y sólo en los últimos tiempos, jurídico, como elemento principal, desencadenante o reorientador del proceso.

Las transformaciones que se vienen produciendo a muy distintos niveles, pero fundamentalmente a nivel internacional, principalmente desde principios de la década de los noventa, están siendo descritas en el marco de este proce-so, o conjunto de procesos, denominado globalización. Esto ha implicado que, hoy en día, la mayoría de estas transformaciones internacionales se etiqueten como “globales”.

El elemento esencial de este conjunto de procesos es la interdependencia. La interacción entre los distintos ámbitos de la actividad humana y sus actores ha crecido, se ha intensificado y se ha acelerado, provocando que la alteración

1 Held y McGrew, en Held, D. y McGrew, A, The global transformations reader, Polity Press, Cam-bridge, 2000, p. 1, señalan que si bien las referencias a la globalización en los medios de comuni-cación se han hecho comunes en las dos últimas décadas, el origen del concepto en sí mismo puede situarse en un periodo mucho más temprano. Los autores consideran que este concepto se asienta en el trabajo de algunos intelectuales del siglo XIX y principios del XX: sociólogos como Saint-Si-mon y estudiosos de la geopolítica como Mackinder, que empezaron a reconocer que la modernidad estaba en la integración de mundos diversos. Establecido este origen lejano, Held y McGrew sitúan la utilización del término globalización en los años sesenta y principios de los setenta. La discusión académica y pública sobre la globalización se intensifica enormemente tras el colapso de la Unión Soviética y la instauración del capitalismo como modelo único de mercado. 2 Ibid, p. 3. Los autores señalan que no existe una única definición, cerrada y bien delimitada, de la globalización. Al igual que ocurre con todos los conceptos fundamentales en ciencias sociales, su sentido concreto permanece aún discutido.

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CAPÍTULO 1. EMPRESAS MULTINACIONALES Y DERECHOS HUMANOS EN EL CONTEXTO DE LA GLOBALIZACIÓN

o modificación en uno tenga un fuerte impacto en los demás. Held y otros3 lo describen a través de lo que denominan las dimensiones espacio-temporales de la globalización: extensión, intensificación, aceleración e impacto de las interrelaciones globales4. La extensión de las actividades sociales, políticas y económicas a través de las fronteras de tal forma que los acontecimientos y actividades en una región del mundo pueden tener significación para los individuos y comunidades en regiones distantes del globo; lo cual produce una intensificación, o crecimiento de la magnitud, de la interconexión, los patrones y los flujos que transcienden sociedades y Estados. La extensión e intensificación de las interconexiones suponen una aceleración de las inte-racciones y procesos globales. Los autores consideran que la globalización puede ser pensada como un proceso (o conjunto de procesos) que incluye una transformación en la organización espacial de las relaciones y transacciones sociales – apreciadas en términos de su extensión, intensificación, velocidad e impacto- que generan flujos y redes de actividad, interacción y ejercicio de poder transcontinentales o interregionales5.

Como ha señalado Faramiñán Gilbert, la globalización pone en entredicho el binomio espacio-tiempo, al modificar la relación entre el marco geográfico y el tiempo necesario para recorrerlo6. La interconexión descrita por Held y otros se produce en un contexto de desarrollo tecnológico del trasporte y la co-municación, que incrementan la potencial velocidad del intercambio no sólo de bienes, servicios, capitales, y personas, sino también de información y por tanto de ideas, lo cual como veremos más adelante, ha sido clave para el desa-rrollo de la atención hacia el asunto de las EMN y los derechos humanos.

3 Held, D., McGrew, A. G., Goldblatt, D. y Perraton, J. Global transformations: politics, economics and culture, Polity Press, Cambridge, 1999, pp. 54-56. Los autores consideran que, en una primera aproximación, se puede establecer que la globalización se refiere a una ampliación, profundización y aceleración de la interconexión global. Si bien esta afirmación requiere una mayor elaboración, sos-tienen que una definición satisfactoria de la globalización debe contener los cuatro elementos citados: extensión, intensidad, velocidad e impacto. 4 Held, D. y McGrew, A., The global…, op. cit. p. 3, así, se han ofrecido distintas concepciones de la globalización en las que estas dimensiones interaccionan, como por ejemplo: “acción a distan-cia” (cómo las acciones de los agentes sociales en un lugar pueden llegar a tener consecuencias significativas para “otros distantes”); “compresión tiempo-espacio” (refiriéndose a la forma en que las comunicaciones electrónicas instantáneas erosionan las fuerzas de la distancia y el tiempo en la organización e interacción social); “aceleración de la interdependencia” (entendida como la intensi-ficación de la interrelación entre economías nacionales y sociedades de tal forma que los eventos en un país impactan directamente en otros); o, “un encogimiento del mundo” (la erosión de fronteras y barreras geográficas a la actividad socioeconómica). 5 Held, D., McGrew, A., Goldblatt, D. y Perraton, J., Global..., op. cit., pp. 436-437, los autores mantienen que no es posible identificar un único proceso causal, sino una configuración de lógicas causales en los dominios políticos, militares, económicos, culturales y ecológicos, y las complejas interacciones entre los mismos. 6 Faramiñán Gilbert, J. M., “Globalización, sociedad civil y derecho internacional”, Actas de las XX Jornadas de la AEPDIRI sobre Globalización y Comercio Internacional, BOE, Madrid, 2005, pp. 35-36.

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Desde el Derecho internacional público nos interesa principalmente identi-ficar los procesos y cambios producidos a nivel global que alteran la configu-ración de las relaciones internacionales, la estructura de la comunidad interna-cional y el orden jurídico que la regula. Estas transformaciones, encapsuladas de forma general bajo el término de globalización, han alterado no sólo la configuración del escenario internacional sino también las relaciones entre los actores que se desenvuelven en el mismo.

La comunidad internacional presenta hoy rasgos diferentes a aquellos que sirvieron de base para la conformación del Derecho internacional contempo-ráneo tras la Segunda Guerra Mundial. El punto de inflexión suele colocarse en la caída del muro de Berlín y el desmantelamiento del bloque soviético y la instauración de un modelo único de mercado. Y recientemente, acontecimien-tos como los atentados terroristas del 11 de septiembre de 2001 y las guerras de Afganistán e Irak han marcado importantes hitos que están condicionando el desenvolvimiento de la política internacional y por tanto el desarrollo de su ordenamiento jurídico. A grandes rasgos se puede afirmar que una sociedad internacional eminentemente interestatal, descentralizada y escasamente ins-titucionalizada, dividida en dos bloques, y fundamentalmente preocupada por evitar una nueva contienda bélica mundial, ha dado paso a una realidad distin-ta: la sociedad globalizada7. Una sociedad en la que los retos a abordar hacen imprescindible la cooperación para el enfrentamiento de riesgos globales, a través de la cooperación internacional en el seno de instituciones más fuertes y adaptadas a estos nuevos retos. En este contexto, la economía y la seguridad internacionales aparecen como factores determinantes en el proceso de adop-ción de decisiones, y por tanto en el sistema normativo.

La homogeneidad de la estructura tradicional de la comunidad internacional –un sistema interestatal, donde Estados iguales y soberanos son los principales sujetos de las relaciones internacionales y del Derecho Internacional- da paso a un complejo y diverso escenario donde juegan distintos actores, debilitando el dominio del Estado en la adopción de decisiones8. En el contexto interna-cional actual, por tanto, se cuestiona al Estado como unidad única de análisis de las relaciones internacionales – lo que ha llegado a ser calificado de “reti-

7 Carrillo Salcedo, J. A., “El Derecho Internacional ante un nuevo siglo”, Studia Iuridica, vol. 48., nº 6, 2000, p. 256. 8 Incluso, afirma Dupuy, en la compleja realidad conformada, los rasgos esenciales definitorios del Estado –la plenitud de su soberanía e independencia, la integridad territorial y la unidad política- han dejado de ser incuestionables. Dupuy, R.-J., Droit International Public, Dalloz, Paris, 1998, pp. 2-4. El autor sostiene que, en relación con la plena independencia soberana del Estado éste ha de admitir hoy su subordinación respeto de los límites de interdependencia que la realidad global le impone, y que la afirmación absoluta de las fronteras no tiene ya sentido, dado que éstas han debido perder mucho de su carácter cerrado para adaptarse al intercambio continuo e inmaterial. La transnacio-nalización de la vida tanto económica como política y la cesión de competencias soberanas a otras instituciones, tanto hacia el exterior, a entidades supraestatales, como hacia el interior, hacia organis-mos de gobierno o gestión de ámbito inferior al central del Estado más o menos autónomos, también modifican el concepto de unidad política.

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rada del Estado”9- y aparecen nuevos entes a tener en cuenta en el proceso de adopción de las decisiones que afectan a la toda comunidad internacional.

Ello implica que uno de los rasgos principales de la globalización es la presencia de actores distintos de los Estados en la comunidad internacional. Estos son los, con poca fortuna, llamados actores no estatales. Esta forma de referirse a ellos ciertamente no clarifica qué tipo de entidades conforman este grupo de actores10. Son, en principio, todas aquellas entidades, distintas de los Estados, que participan a nivel internacional y cuyas actividades tienen reper-cusión a dicho nivel11. Necesariamente, por tanto, su actividad, y el hecho de que estén continuamente manteniendo relaciones transnacionales, entre sí o con otras entidades, impactan en el funcionamiento del orden internacional y su sistema jurídico.

Junto al crecimiento del número de Organizaciones internacionales, en par-ticular las de carácter regional12, se ha producido un aumento de la presen-

9 Strange, S., The retreat of the state, Cambridge University Press, Cambridge, 1996. 10 Sobre el concepto de actores no estatales y su definición en términos negativos, ver Alston, P., “The “Not-a-cat” syndrome: Can the international human rights regime accommodate non-state actors?”, en Alston, P., Non-state actors and human rights, Oxford University Press, Oxford, 2005, p. 3-36. El autor sostiene que, además de su habilidad para ofuscar casi cualquier debate, esta insistencia en definir a todos los actores en términos de lo que no son combina el impecable purismo en el análisis jurídico internacional tradicional como una capacidad, sin parangón, de marginalizar una parte muy significativa del régimen internacional de derechos humanos de sus retos más vitales a la hora de confrontar la gobernanza global en el siglo XXI. Esencialmente, estos términos negativos, eufemís-ticos, no tienen su raíz en insuficiencias lingüísticas sino que han sido intencionadamente adoptadas para reforzar la asunción de que el Estado no sólo es el actor central, sino también el actor crucial e indispensable alrededor del que giran todas las demás entidades. Es por ello por lo que, en térmi-nos del discurso jurídico internacional –del lenguaje de los derechos humanos- estas entidades sólo pueden ser identificadas en términos de su relación con el Estado. Con ello el autor no quiere que su discurso se identifique con el de aquellos que mantienen afirmaciones del tipo “el Estado ha muerto”, sino que lo que trata de poner de manifiesto, insiste, es el hecho de que el mundo hoy es mucho más poli-céntrico de lo que lo era en 1945, por lo que mirarlo esencialmente a través del prisma del Estado significaría ver una imagen bastante distorsionada del mismo. 11 Barbé, E., Relaciones internacionales, Tecnos, Madrid, 2º ed., 2003, pp. 204, 134-135, según la autora un actor internacional es “aquella unidad del sistema internacional (entidad, grupo, individuo) que goza de habilidad para mover recursos que le permitan alcanzar sus objetivos, que tiene capaci-dad para ejercer influencia sobre otros actores del sistema y que goza de cierta autonomía”. La actua-ción de estos actores debe ser continuada y significativa en el sentido de incidir de forma constante en el sistema internacional –de carácter predominantemente estatal -, así como ha de poder impactar e influir en quienes formulan la política exterior de los Estados. 12 Aunque la existencia de las Organizaciones Internacionales no es en si misma un rasgo de la globa-lización, si lo es su proliferación, y sobre todo su regionalización. En este sentido, para Mittelman, J. H., The globalization syndrome. Transformation and resistance, Princeton University Press, Prince-ton, 2000, esta nueva manifestación del regionalismo es, por un lado, un componente de la globaliza-ción, un capítulo de ella, y, por otro lado, una respuesta o desafío a la misma. El auge de los regiona-lismos ha supuesto un incremento de la presencia y actividad de las organizaciones internacionales, a través de las cuales se articula el aparato institucional de las asociaciones regionales de los Estados. Tras la proliferación de los años sesenta, los procesos de integración regional pasaron por un período de declive, tanto en su teoría como en su práctica. Fue a partir de la década de los ochenta cuando vuelven a revivir y a cambiar drásticamente, ganando fuerza en los noventa y emergiendo hoy como

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cia internacional de otros entes, que no son sujetos de Derecho internacional, como los movimientos sociales, estructurados a través de Organizaciones No gubernamentales (ONG)13; los grupos armados y organizaciones transnacio-nales criminales y/o terroristas; las EMN y los foros económicos y comer-ciales internacionales; y el individuo, en determinados casos. Este trabajo se limita a analizar el papel y repercusión de las actividades de estas. El peso de las EMN como actores no estatales globales y el impacto de sus actividades en la esfera internacional será objeto de atención más adelante.

1.1.2. Discurso social y agenda institucional

El impacto que los procesos descritos están teniendo sobre los individuos y por tanto sobre el disfrute de sus derechos humanos se ha situado en el núcleo del análisis de la globalización a nivel social, doctrinal e institucional en los últimos años.14

Los efectos de la globalización sobre las condiciones de vida de los individuos han sido calificados de perversos cuando los beneficios de las transformaciones económicas y tecnológicas generadas en este contexto no se traducen en avan-ces humanos. En la base de las reclamaciones de atención a estos efectos negati-vos subyacen ideas como las siguientes: la mayor perversión de la globalización económica es que sea sólo económica, es decir, que beneficie más al poder del capital que al desarrollo humano; las relaciones de mercado global, basadas en sistemas de producción flexibles y, desreguladas jurídicamente corren el peligro de convertirse en instrumentos de perpetuación de injusticia social; o que la mis-ma laxitud que beneficia el intercambio comercial puede traducirse en un grave déficit en la protección de los derechos de los ciudadanos15.

un elemento potente en el proceso de globalización. A esta nueva forma de acercamiento regional se la identifica como nuevo regionalismo. Para un reciente y profundo análisis de las relaciones entre los sistemas regionales y el sistema de Naciones Unidas ver Sánchez, V. M., La potestad coercitiva de las organizaciones regionales para el mantenimiento de la paz. Medidas que no implican el uso de la fuerza armada, JM Bosch, Barcelona, 2005. 13 Como las ha calificado Faramiñán Gilbert, “el cauce a través del cuál la sociedad civil ha canaliza-do su vitalidad”, en Proyecto docente para concurso de Cátedra (inédito), Jaén, 1998, p. 189. 14 Para un interesante análisis de los efectos de la globalización sobre los sistemas de protección de los derechos humanos, en particular los derechos sociales ver, Sánchez, V., “Globalizació i protecció internacional dels drets socials”, en Sánchez, V. M., y Bonet, J., (dirs), El drets humans al segle XXI: coninuïtat i canvis¸ Huyens Editorial, Barcelona, 2007, pp. 240-260. 15 Para describir los efectos de la globalización respecto de los derechos humanos Pureza ha utilizado una imagen de gran fuerza descriptiva: el apartheid global. Esta segregación global se manifiesta en tres me-táforas sucesivas que denomina respectivamente: el Soweto global, el Estrecho global, y el Sahara global. En el primero de ellos están viviendo cientos de miles de seres humanos en la más absoluta pobreza, cuya huída de la miseria, la guerra y la falta de horizontes los empuja desesperadamente a cruzar el estrecho global. Y como resultado de la hegemonía de la competitividad absoluta, el crecimiento de la pobreza y el endeudamiento estaremos todos condenados a vivir en un ambiente ecológicamente destruido, en un desierto global, Pureza, J. M. O patrimonio comun de Humanidade. Rumbo a un diretto internacional da solidaridade?, Afrontamento, Oporto, 1998. Existe una versión en español de esta obra: El patrimonio común de la Humanidad: ¿hacia un Derecho internacional de la solidaridad?, Trotta, Madrid, 2002.

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En cualquier caso, se esté más o menos de acuerdo con los distintos argu-mentos, lo que si parece cierto es que la globalización económica ha traído consigo un aumento del crecimiento económico pero distribuido de forma desigual16, y que las políticas de liberalización del comercio internacional, intensificación del intercambio financiero y desarrollo basado en la inversión extranjera directa, propias de este sistema económico, tienen importantes re-percusiones sociales y sobre el disfrute de los derechos humanos, tanto en los países menos industrializados como en los Estados desarrollados17.

Las dinámicas negativas generadas en el contexto de la globalización aca-pararon el discurso social en la década de los noventa, en un principio a través de las protestas y reivindicaciones de grupos sociales, la llamada sociedad civil global o globalización desde abajo, en la terminología introducida por Falk18. El debate abierto por la sociedad civil se extendió rápidamente a través

16 Castells, M., en The rise of the forth world, en Held, D. y McGrew, A. The global..., op. cit., pp. 348-353, señala como importantes efectos de la globalización: el crecimiento de la desigualdad y la polarización de la riqueza. El autor alerta de que el deterioro de las condiciones humanas puede parecer contradictorio ante las estadísticas de crecimiento económico global, ya que, desde la perspectiva eco-nómica, existe una carencia de análisis sobre cómo el crecimiento puede aumentar pero no distribuirse. La globalización en relación con el progreso humano se está caracterizando, señala el autor, por simul-táneos procesos de desarrollo e involución económica y de inclusión y exclusión social. Lo que efecti-vamente se está produciendo es una polarización en la distribución de la riqueza a nivel global, así como una diferente evolución de la desigualdad de renta dentro de un mismo país. Esto provoca el crecimiento sustancial de la desigualdad, la polarización, la pobreza y miseria, por un lado, y la individualización del trabajo, la sobreexplotación de trabajadores, la relaciones de exclusión social y la integración perversa, por otro, alrededor del mundo, y en países tanto desarrollados como en vías de desarrollo. 17 Müllerson, R., Ordering anarchy. International law in international society, Martinus Nijhoff, La Haya, 2000, p. 278; Fariñas Dulce, M. J., “Globalización, ciudadanía y derechos humanos”, Cuader-nos “Bartolomé de las Casas”, Dykinson, Madrid, 2000, pp. 11-14. 18 Los debates doctrinales sobre la existencia o no de una verdadera sociedad civil global son intensos. A los movimientos civiles críticos o que demandan otra globalización o una “alterglobalización” Falk los ha incluido dentro del conjunto de procesos que conforman la que califica de “globalización desde abajo”. Falk utiliza por primera vez esta terminología en Falk, R. “The making of Global Citizenship”, en Brecher, J., Childs, J.B., Cutler, J. (eds.), Global visions: beyond the new world order, South End Press, Boston, 1993, pp. 39-50. El desarrollo de esta distinción lo lleva a cabo el autor en Predatory globalization. A critique, Polity Press, Cambridge, 1999. Existe una versión en español de esta obra, La globalización depredadora. Una crítica, Siglo XXI de Argentina, Madrid, 2002. Al analizar la globalización Falk des-cribe dos clases de procesos: la globalización desde arriba (globalisation-from-above) y la globalización desde abajo (globalisation-from-below). La globalización desde arriba incluye el triunfo de la economía de mercado, la exigencia de estructuras democráticas en el sistema político y la extensión e inundación de determinados valores culturales, y es, esencialmente, homogeneizante. Según el autor, los rápidos pro-gresos de la tecnología, especialmente en el campo de las telecomunicaciones, y el establecimiento del sistema de mercado funcionan no sólo como motor de cambio económico y político, sino también socio-cultural. A través de los medios de comunicación de masas y de las redes de información y comunicación, las tendencias culturales se extienden rápidamente y alcanzan a millones de personas, creando una amplia gama de opciones, basadas la mayoría de ellas en el consumismo. La globalización desde arriba es, según Falk, un conjunto de fuerzas y conceptos legitimadores. A la globalización así concebida se le opone la llamada globalización desde abajo. Esta tiene su principal reflejo en la movilización de la sociedad civil y es inherentemente pluralista; incluye la participación popular a nivel local y el surgir de organizaciones no gubernamentales como parte de las actividades asociadas con una sociedad civil global. Supone el nacimiento y extensión de una variedad de movimientos sociales transnacionales con una gran gama de preocupaciones, que se organizan a través de lazos de solidaridad transnacional y horizontal.

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de los medios de comunicación de masas e Internet, con un importante estalli-do mediático a raíz de las protestas de Seattle en 1999. En dicha ocasión, que supuso un punto de inflexión en el desarrollo de la actividad de la sociedad civil, más de cincuenta mil personas se concentraron para protestar durante la reunión de la Organización Mundial del Comercio (OMC), que celebraba su Ronda del Milenio y que los manifestantes consiguieron hacer fracasar. Las llamadas a las protestas consiguieron reunir en dicha ciudad a grupos con in-tereses muy variados, estructurados en formaciones con muy distintos grados de organización o incluso a personas no pertenecientes a agrupación alguna, y con objetivos y presupuestos axiológicos diferentes, en un fin pretendidamen-te común: mostrar su rechazo al sistema económico actual, como perpetuador de injusticia social y poco democrático.

A Seattle siguieron otras muchas concentraciones ante los foros institucio-nales internacionales responsables de la adopción de decisiones y por tanto de la gestión de los procesos de globalización19. El movimiento social, generado de forma más o menos espontánea, se articulo alrededor de objetivos comunes como: la justicia social, los derechos humanos, la respuesta a la degradación ambiental, etc., y en general, por una globalización diferente, bajo el popular lema “otro mundo es posible” 20.

19 El movimiento por otra globalización se articuló fundamentalmente a través de Internet, en estruc-turas en red basadas en agrupaciones locales o regionales, insertas a su vez en redes transnacionales, cuyas acciones implicaban a miles de personas a nivel mundial. Uno de los principales métodos de acción fue, al principio la movilización física en las calles. Así, tras Seattle, los foros de reivindi-cación virtuales continuaron manifestándose físicamente coincidiendo con los escenarios físicos de las grandes reuniones políticas y económicas internacionales: a Seattle le siguió Bankokg en febrero de 2000, donde coincidiendo con la X Asamblea de Desarrollo y Comercio de Naciones Unidas, un centenar de ONG se trasladaron a la ciudad para protestar sobre la política de desarrollo de la Organi-zación; en abril de 2000, 30.000 activistas se reunieron en Washington para sabotear una reunión del Banco Mundial y del Fondo Monetario Internacional; en septiembre de 2000 Praga fue inundada por 10.000 manifestantes que venían de toda Europa y de fuera de ella para manifestarse contra el Banco Mundial aprovechando la reunión de la institución. Fue la primera vez que se estableció conversación entre los manifestantes y aquellos contra los que dirigían sus protestas. En junio de 2001, con motivo de la reunión del Consejo de Europa en Gotemburgo se volvieron a repetir las manifestaciones. En esta ocasión varios manifestantes resultaron gravemente heridos como consecuencia de la respuesta de la policía. En julio de 2001, en Barcelona, la llamada a movilizaciones fue suficiente, con el pre-cedente de Gotemburgo semanas antes, para que el Banco Mundial suspendiera su conferencia anual. La conferencia se llevó a cabo a través de Internet, lo que no impidió que se convocaran manifestacio-nes que acabaron en enfrentamientos entre la policía y minorías violentas. En Salzburgo, en julio de 2001, el gobierno de Austria suspendió el tratado de Schengen para intentar evitar la entrada masiva de manifestantes contra las jornadas del Foro Económico Mundial. Un millar de personas consiguió participar en las protestas que acabaron en enfrentamientos con la policía. También en julio de 2001, en Génova, se volvieron a repetir las escenas de violencia. En este caso, los brutales enfrentamientos entre manifestantes y policías mientras se reunían representantes del G-8, recluidos en una “zona roja” blindada e infranqueable, terminaron con el balance de un manifestante muerto, y numerosos heridos y detenidos. 20 Este movimiento social, que se etiquetó bajo la discutida denominación de movimiento antiglo-balización, o la preferida por sus participantes, alter-globalizador o por otra globalización, se confi-guró sobre la heterogeneidad de los distintos grupos que lo componen, con distintas organizaciones

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Así pues, a mediados de los años noventa se abre un nuevo e interesante marco de acción social sobre la premisa de que el discurso económico no puede ir separado de los conceptos de respeto, protección y promoción de los derechos humanos. La idea principal que está en la base es que el crecimiento económico se legitima cuando contribuye al desarrollo humano, a una reali-zación integral de los derechos humanos del mayor número de personas posi-bles. Para ello es crucial que las instituciones internacionales presten mayor atención a los efectos sociales de sus actividades21 y evitar que sus actuaciones perpetúen situaciones de pobreza y subdesarrollo22.

Las principales consecuencias de este proceso social, desde el punto de vista del análisis jurídico internacional, son dos: por un lado, la necesidad de cierta institucionalización y articulación jurídica de la participación de estos movimientos propició la proliferación de ONG y la aceleración de su legiti-mación como participantes en la toma de decisiones, que había comenzado ya con su acreditación ante ciertos organismos de Naciones Unidas y otras organizaciones regionales23; y por otro lado, la inserción de las preocupacio-nes y reivindicaciones sociales en los análisis políticos, compeliendo cada vez más las agendas internacionales, lo que llevó a considerar nuevos obje-tivos y redefinir prioridades para incluir dichas consideraciones en el seno de las principales organizaciones internacionales y las políticas exteriores de los Estados.

Los movimientos sociales y los organismos dedicados a la promoción y protección de los derechos humanos han traído a la discusión institucional las relaciones entre pobreza y derechos humanos, comercio internacional y pleno disfrute de los derechos y un nuevo impulso a la atención por los derechos

trabajando con muy diferentes objetivos, sobre la base, por lo general, de una mejor distribución de la riqueza y mayor garantía de los derechos humanos, con especial atención a los grupos más vulne-rables, y la protección del medio ambiente. La doctrina sociológica y de ciencia política ha dedicado mucha atención a la definición de sociedad civil global, y a la utilización de unos términos u otros para referirse a este movimiento social, en los que me detengo. 21 Kamminga, M. T., “Holding multinational corporations accountable for human rights abuses: A challenge for the EC”, en Alston, P., The EU and human rights, Oxford University Press, Oxford, 1999¸ p. 553, afirma que estas instituciones se han negado a prestarle atención a los efectos sociales de sus medidas.22 Entre las denuncias sociales sobre la globalización destacan aquellas referidas a la contribución a la situación de subdesarrollo de ciertos países por parte de instituciones como la OMC, la Organiza-ción para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) o la Unión Europea, y de instrumentos como el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), o el fallido Acuerdo Multilate-ral de Inversiones (AMI); o el impacto de las políticas de liberalización impulsadas por el FMI y el Banco Mundial sobre los derechos humanos de la población de los países en los que implementan los planes de ajuste estructural o se desarrollan los proyectos financiados por dichos organismos. 23 El movimiento reivindicativo abogó por cierta institucionalización, basada sobre todo en el recha-zo de la violencia y en la creación de foros alternativos más permanentes y organizó el Foro Social Mundial, paralelo al Foro Económico Mundial de Davos (Suiza). El Foro Social Mundial se reunió por primera vez en Porto Alegre en enero de 2001 y se repite anualmente desde entonces, con gran éxito de convocatoria.

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económicos, sociales y culturales24. Así, los organismos internacionales han empezado a llamar la atención sobre la necesidad, no sólo de abrir diálogos sociales25, sino también de actuar y cooperar internacionalmente para el esta-blecimiento de un marco jurídico que evite que la globalización siga su curso inherentemente asimétrico26.

24 En este sentido, por ejemplo, la Subcomisión para la protección y promoción de los derechos huma-nos ha venido reclamando atención al impacto en materia de derechos humanos de las políticas interna-cionales de comercio, inversión y financiación de proyectos de desarrollo, e instando a los organismos de Naciones Unidas, incluidos el FMI y el Banco Mundial, y a otras organizaciones como la OCDE, a que tengan en cuenta y respeten en todo momento las obligaciones de derechos humanos de los países con los que trabajan. Ver, por ejemplo, su Resolución 1998/12, Los derechos humanos como objetivo primordial de la política en materia de comercio, inversión y finanzas. También el Comité de Derechos económicos, sociales y culturales ha declaró que los sectores del comercio, finanzas e inversión no están exentos en modo alguno de las obligaciones y principios relativos a los derechos humanos, y pidió en particular que se estudiara atentamente la posible repercusión del proyecto de AMI sobre el disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales, en Declaración sobre la mundialización y sus conse-cuencias sobre el disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales, Doc. ONU E/1999/22. 25 Uno de los ejemplos de iniciativas de diálogo social en el seno de Naciones Unidas es la creación del llamado Foro Social, concebido como un espacio para el diálogo y la comunicación con actores que no son los normalmente representados en la discusión sobre derechos humanos a este nivel. Un espa-cio que reflejara la complejidad de las interacciones sociales, que hasta el momento no ha encontrado respuesta en el sistema de Naciones Unidas. Este Foro buscó la participación de los grupos más vulne-rables, la sociedad civil y el sector empresarial, el ámbito académico, Estados, agencias de Naciones Unidas y otras organizaciones intergubernamentales. Se creó como antecámara de la Subcomisión para la protección y promoción de los derechos humanos, y su función es la de seleccionar los temas con-siderados como prioridad, en particular aquellos relacionados con asuntos sociales y la vulnerabilidad social, y aquellos que requieren análisis en profundidad en términos de derechos humanos a través de participación plena y significativa de todos los actores del desarrollo (ver Resoluciones 2001/24 de la Subcomisión para la Protección y Promoción de los Derechos Humanos y 2002/106 de la Comisión de Derechos Humanos). 26 Resolución 2002/28 de la Comisión de Derechos Humanos, La mundialización y sus consecuencias sobre el pleno disfrute de los derechos humanos, de 22 de abril de 2002, párr. 6: “En ausencia de un marco basado en los principios fundamentales que cimientan el conjunto de los derechos humanos, como la igualdad, la participación, la responsabilidad, la no discriminación, el respeto de la diversidad y la cooperación y la solidaridad internacionales, la mundialización seguirá su curso inherentemente asimétrico”. Ver también los informes del Relator Especial de Naciones Unidas sobre la mundialización y sus consecuencias para el pleno disfrute de los derechos humanos, nombrado en 2000. En particular, el Informe final sobre la relación entre el disfrute de los derechos humanos, en particular los derechos económicos, sociales y culturales, y la distribución de los ingresos (Doc. ONU E/CN.4/Sub.2/1998/8) y el Informe final sobre la cuestión de la impunidad de los autores de violaciones de los derechos huma-nos, en particular los derechos económicos, sociales y culturales (Doc. ONU E/CN.4/Sub.2/1997/8). También la OIT ha tomado importantes iniciativas en este sentido, creando por ejemplo la Comisión Mundial sobre la Dimensión Social de la Globalización, como un organismo independiente para dar respuesta a las necesidades de los individuos que resultan de los cambios traídos por la globalización. La Comisión elaboró un informe en 2004 con las conclusiones de su trabajo, Por una globalización justa: crear oportunidades para todos, Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 2004, en el que analiza las distintas facetas de la globalización, la diversidad de las percepciones de la opinión publica acerca del proceso y sus repercusiones en el progreso económico y social y busca de nuevos métodos para combinar objetivos económicos, sociales y ambientales. El trabajo de la Comisión está disponible en www.ilo.org/public/spanish/wcsdg/index.htm). En el seno de la Unión Europea, ver por ejemplo, la Comunicación de la Comisión Europea, Promover las normas fundamentales del trabajo y mejorar la gobernanza social en el contexto de la mundialización, COM (2001) 416 final, 18 de agosto de 2001.

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Instauradas estas ideas en el discurso político internacional27, en la actualidad casi todas las Organizaciones internacionales e incluso los gobiernos incluyen en sus estrategias las de una mejor gestión de la globalización para evitar sus repercusiones sociales, es decir, la distribución de los beneficios de la globaliza-ción y que las oportunidades que esta ofrece se pongan al servicio del individuo. Un claro ejemplo de ello es la propia Organización de Naciones Unidas28, que al definir sus objetivos para el futuro, en su Declaración del Mileno, afirma:

“Creemos que la tarea fundamental a que nos enfrentamos hoy es conseguir que la mundialización se convierta en una fuerza positiva para todos los habi-tantes del mundo, ya que, si bien ofrece grandes posibilidades, en la actualidad sus beneficios se distribuyen de forma muy desigual al igual que sus costos […] [S]ólo desplegando esfuerzos amplios y sostenidos para crear un futuro común, basado en nuestra común humanidad en toda su diversidad, se podrá lograr que la mundialización sea plenamente incluyente y equitativa […]”29.

Es en este contexto en el que se sitúan las iniciativas jurídicas de inserción de consideraciones sociales y de derechos humanos en el ordenamiento jurídi-co relativo al comercio internacional y la inversión extranjera y, en particular, de regulación de las EMN, que constituyen el objeto de nuestro análisis.

1.2. Las empresas multinacionales como actores globales

Las entidades objeto de este trabajo son las EMN, en tanto que actores no estatales cuya actividad en la esfera internacional puede afectar a los indivi-

27 Si bien es cierto que desde los atentados del 11 de septiembre de 2001 la omnipresencia de las aler-tas sobre amenaza terrorista, la elevación de las medidas de protección y seguridad internacionales y la llamada “guerra contra el terror” han desviado la atención mediática de ciertos asuntos centrales en las reivindicaciones sociales de estos grupos y, en cierto modo, desinflado el movimiento a nivel ciudadano, o al menos lo ha hecho menos visible.28 Sobre globalización, derechos humanos y el sistema de Naciones Unidas en particular, ver Bonet Pérez, J. “La protección internacional de los derechos humanos, el sistema de Naciones Unidas y la globalización”, Agenda ONU, nº 2, 1999, pp. 9-48. 29 Declaración del Milenio, Doc. ONU A/55/2, de 8 de septiembre de 2000, párr. 5. En este mismo sentido, el Informe preparado por el Secretario General de Naciones Unidas con motivo de la Cumbre del Milenio: Nosotros los pueblos: la función de las Naciones Unidas en el siglo XXI, Doc. ONU A/54/2000, 27 de marzo de 2000, parte de que “[…] la mundialización ofrece grandes oportunida-des, pero, por el momento, sus beneficios se distribuyen de manera muy desigual aunque a todos les toca cargar con su costo […]” (párr. 13), “[…] por consiguiente, la tarea principal que tenemos ante nosotros hoy día es la de asegurar que la mundialización pase a ser una fuerza positiva para toda la población mundial, en lugar de dejar a millones de personas en la miseria […] [S]e debe aprovechar la fuerza potenciadota del mercado para conseguir que la mundialización incluya a todos, pero las fuerzas del mercado por si solas no lo lograrán. Hace falta un esfuerzo más general para crear un futuro para todos basado en nuestra humanidad común en toda su diversidad” (párr. 14). El Secretario General insiste en que “la mundialización debe suponer algo más que la creación de mayores merca-dos. No se puede separar la esfera económica del entramado más complejo de la vida social y política y dejar que siga su propia trayectoria. Para sobrevivir y medrar, una economía mundial debe estar cimentada más solidamente en los valores compartidos y las prácticas institucionales: debe promover objetivos sociales más amplios y que den más cabida a todos” (párr. 25).

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duos y al disfrute de sus derechos humanos. En este apartado valoramos su peso en las relaciones internacionales, los elementos conceptuales en los que nos apoyamos para definirlas y su estatus jurídico internacional.

1.2.1. Las empresas multinacionales en la escena global

La emergencia de las EMN como actores globales en el entramado socie-tario internacional es una de las señas de identidad de nuestros tiempos30. Se-gún la UNCTAD estas entidades superan hoy las 70.00031. En el contexto económico descrito en el apartado anterior, las tendencias jurídicas hacia la privatización y la desregulación económica, a nivel interno, y la liberalización internacional del comercio y de los movimientos de capital a nivel internacio-nal, inciden particularmente en aumento de poder de las EMN y por tanto en su peso en la configuración de las dinámicas de adopción de decisiones a nivel global. Es en este sentido en el que las EMN han sido calificadas de actores globales y su presencia y participación en las relaciones internacionales se ha considerado como uno de los motores de la propia globalización32. Y aunque la existencia de las EMN no es privativa de esta etapa histórica, el espectacular aumento de las entidades corporativas y la intensificación de sus actividades sí son producto de las últimas décadas33.

En el análisis respecto a la supuesta crisis del Estado-nación, o al menos su debilitación como eje central de las relaciones internacionales, la prolife-ración de las EMN y el aumento de su poder han sido con frecuencia citados como evidencias de dicha crisis34. Lo que sí es cierto es que estas entidades

30 Pérez-Prat Durbán, L., Sociedad civil y Derecho internacional, Tirant lo Blanc, Valencia, 2004, p. 89. 31 Informe sobre inversiones en el mundo, UNCTAD, Nueva York, 2005, p. 13. Según el informe, los flujos de inversión extranjera directa son producto de la actividad inversora de unas 70.000 empresas transnacionales y de sus 690.000 filiales en el extranjero. En una clasificación según el monto de sus activos en el extranjero las principales EMN no financieras que operan hoy son: la estadounidense General Electric, la británica Vodafone y la, de nuevo estadounidense, Ford Motor. De las 100 mayo-res EMN del mundo, 4 de ellas, con Hutchison Whanpoa (Hong Kong, China) a la cabeza, tienen su domicilio social en economías en desarrollo. Las EMN financieras más importantes en 2004 fueron: Citigroup (Estados Unidos); UBS (Suiza) y Allianz (Alemania). 32 Barbé, E., op. cit., p. 197, sostiene que las empresas transnacionales son un instrumento de la glo-balización desde el momento en que organizan la producción mundial. 33 Distintos autores sitúan el origen de las EMN en diferentes épocas históricas, hasta llegar incluso a la antigüedad. Así, por ejemplo Wallace, C. D., The multinational enterprise and legal control. Host state sovereignty in an era of economic globalization, Martinus Nijhoff, La Haya, 2002, p. 13, sostiene que aunque en sus formas actuales, las EMN pueden ser verdaderamente consideradas un producto de la era “tecnotronica” del siglo XX, sería erróneo pensar que son exclusivas de la historia contemporánea. Para un estudio de la evolución histórica de las EMN ver Muchlinski, P. T., Multi-national Enterprises and the Law, Blackwell, Oxford, 1999, pp. 19-56; y, en general, Teichova, A., Lévy-Leboyer, M. y Nussbaum, H., Multinational enterprises in historical perspective, Cambridge University Press, Cambridge, 1986. 34 La presencia de las EMN ha sido uno de los factores más mencionados al analizar la difusión de la centralidad del Estado en las relaciones internacionales. En general, Kamminga, M. T., op. cit., p. 553,

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son las responsables de casi la totalidad de la inversión extranjera directa. La capacidad de control sobre dicha inversión coloca a las EMN en una posición única en la esfera internacional, especialmente si se tienen en cuenta dos fac-tores: por un lado, que la inversión extranjera directa, que ha repuntado en 2004, alcanzando los niveles más altos desde 1997, es uno de los principales motores de la economía mundial35; y por otro, que el régimen jurídico actual

sostiene que el declive del Estado-nación y la reducción sustancial de la influencia de estos en la vida diaria ha ido acompañado del aumento de poder de otras entidades que han sido capaces de aprovechar la ventaja que dicha situación les proporciona. Y en particular, respecto de las EMN, el autor considera que estos actores internacionales escapan cada vez más del control de los Estados porque son capaces de mover libremente su capital e inversiones allí donde las condiciones son más favorables. Como re-sultado, se desvinculan cada vez más de un Estado concreto; operan sin lealtad a un Estado particular. Strange, S., op. cit., p. 47, considera que el Estado ha experimentado un repliegue, debido en parte a la presencia de grandes agentes económicos y otras entidades transnacionales y a la actuación de las instituciones financieras internacionales. Dicho repliegue se manifiesta en una dejación de funciones por parte de los Estados industrializados y, en el caso de los países no desarrollados, en una verdadera impotencia. Hasta tal punto que hoy día las EMN tienen tanto o más poder sobre los individuos que los propios gobiernos. Strange subraya la necesidad de conceptuar el poder más allá del poder político para incluir el poder económico; y de acuerdo con este concepto de poder, los mercados importan más que los Estados. Pérez-Prat Durbán, L., op. cit., p. 89 y 91 llama la atención sobre el hecho de que la cesión del espacio por los Estados a las EMN no se ha hecho en abierta confrontación sino mediante una estra-tegia de acuerdos y cooperación con el sector público de los países en los que operan. Son los Estados de recepción los que limitan sus propios derechos o ceden parcelas de poder a las empresas a cambio de las inversiones. En este mismo sentido Cutler, A. C., “Critical reflexions on the Westphalian assumptio-ns of International law and organisations: a crisis of legitimacy”, Review of International Studies, vol. 27, 2001, p. 137, afirma que los propios gobiernos están participando en la expansión de los derechos y poderes corporativos. Los cambios en la política nacional relativa a las actividades comerciales y la ideología consistente en remover las barreras para la actividad corporativa están reforzando la autori-dad de las empresas. El resultado no sólo se constata a nivel internacional, sino que, dice la autora, las empresas están ganado derechos a nivel interno a la vez que se produce un declive en el control de sus actividades por parte de los Estados, que adoptan estructuras con reglas más permisivas para facilitar la expansión de la inversión corporativa y sus actividades, alejándose del modelo de “control corporativo” que caracterizó los acercamientos normativos previos. 35 Informe sobre inversiones en el mundo, UNCTAD, Nueva York, 2005, las cifras de inversión ex-tranjera directa de 2004 suponen un incremento de un 2% respecto de las del año anterior, y la cifra más alta desde 1997 de inversión hacia los países en desarrollo, y una tendencia que parece se va a mantener, produciéndose nuevos incrementos de las corrientes de inversión extranjera directa en los próximos años. Respecto al modo en que se han producido las inversiones en 2004, el informe recoge que mientras que las entradas en los países en desarrollo, que alcanzaron la suma de 233.000 millo-nes de dólares, aumentan considerablemente -en un 40%-, la inversión hacia los países desarrollados sigue disminuyendo, -en un 14% en 2004-. Aún así, Estados Unidos sigue siendo el primer receptor de inversión extranjera directa. Le siguen Reino Unido y China. Entre los factores que explican por qué el crecimiento de la inversión extranjera directa fue particularmente pronunciado en los países en desarrollo en 2004 el informe cita la búsqueda por parte de las empresas de nuevas formas de me-jorar su competitividad a través de la ampliación de sus operaciones en los mercados de crecimiento rápido de las economías emergentes para así incrementar sus ventas, y racionalizar las actividades de producción con miras a obtener economías de escala y reducir los costes de producción. Los precios más altos de muchos productos básicos también han estimulado la inversión extrajera directa hacia los países ricos en recursos naturales como petróleo y minerales. El grueso del monto mundial acumulado de inversión extranjera directa lo constituyen las inversiones internacionales en servicios, sobre todo en servicios financieros. Las grandes EMN dominan el sector mundial de los servicios financieros, no sólo en términos de los activos totales sino también por el número de países en que operan. Las EMN financieras alemanas, estadounidenses, francesas, japonesas y británicas sumaron en 2003 el 74% de la totalidad de los activos de las 50 principales empresas financieras.

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les permite mover con cierta libertad su capital e inversiones allí donde las condiciones sean más favorables, lo que se denomina deslocalización. Todo ello es especialmente más pronunciado en relación a los países en vías de de-sarrollo, dado que la inversión extranjera directa ha sustituido hoy a la ayuda oficial al desarrollo como principal fuente de ingresos en dichos países36.

Esta realidad hace que estas entidades tengan una importante capacidad para influir en la política económica de los Estados, e incluso en sus sistemas jurídicos37, y puedan por tanto, ejercer un poder significativo sobre los indi-viduos en el sentido más directo de controlar su bienestar38. Ello implica que las actividades de las EMN en principio contribuyan de forma positiva a dicho bienestar, en cuanto que al ser generadora de riqueza, en la mayoría de los ca-sos la inversión extranjera directa tiene un efecto positivo respecto de los de-rechos económicos y sociales en el Estado receptor, a través de la creación de empleo y en general, del aumento de los estándares de vida, lo que repercute a su vez en el disfrute de los derechos civiles y políticos. De hecho, en muchas situaciones en países subdesarrollados o en vías de desarrollo, el trabajo en las EMN supone, para los individuos directamente afectados, un empleo en mejores condiciones, que con frecuencia incluyen salarios más altos que los ofrecidos por los empleadores locales. En estos casos la presencia de EMN incluso mejora las condiciones generales de empleo en vez de contribuir a su deterioro39.

Desde esta premisa la comunidad internacional insiste cada vez más en el papel que las EMN desempeñan en la consecución de objetivos fundamenta-les para la misma: desde el desarrollo económico, a la protección del medio ambiente, e incluso a la democratización y elevación de los niveles de cumpli-miento de derechos humanos en determinados Estados. Así lo ha considerado

36 Ibid. Las corrientes de inversión extranjera directa hacia los países en desarrollo constituyeron en 2004 un total de 648.000 millones de dólares. Según la UNCTAD, la inversión extranjera directa sigue superando a otras corrientes de capital privado así como a la ayuda oficial al desarrollo. En 2004, recoge el informe (pp. 23-24), la inversión extranjera directa supuso más de la mitad de todas las corrientes de recursos financieros con destino a los países en desarrollo, superando ampliamente el volumen de ayuda oficial al desarrollo. 37 Ibid. El aumento de inversiones hacia determinados países ha corrido paralelo al incremento de las modificaciones por parte de los Estados de sus sistemas normativos para ofrecer condiciones más favorables al inversor extranjero. Según el informe de los 271 cambios introducidos en la legislación sobre inversión extranjera directa en 2004, 235 consistieron en medidas de promoción para abrir nuevos sectores a dicha inversión. Asimismo, más de 20 países redujeron sus presiones fiscales sobre las empresas en un intento de atraer un mayor volumen de inversión. Como excepción a esta tenden-cia, señala la UNCTAD, se puede constatar que en América Latina y África algunos de los cambios introducidos tuvieron supusieron la adopción de una reglamentación menos favorable a la inversión extranjera, especialmente en el sector de los recursos naturales. 38 Ratner, S. R., “Corporations and human rights: a theory of legal responsibility”, Yale Law Journal, nº 111, 2002, p. 462. Según el autor, sea o no tan significativa la retirada del Estado como mantienen autores como Strange, lo cierto es que las empresas ejercen un poder significativo sobre los indivi-duos en el sentido más directo de controlar su bienestar. 39 Ibid.

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Naciones Unidas en su acercamiento al sector privado, a través de la articu-lación de una estrategia inclusiva, en la que hace partícipe a las EMN de los objetivos de la propia Organización, y realiza una llamada de atención sobre la necesidad de que la esfera pública internacional se abra a la participación activa de otras entidades, cuya contribución considera esencial para gestionar el avance de la globalización.

La Declaración del Milenio expone la necesidad de incluir a la sociedad ci-vil y al sector privado en las actividades relativas, no sólo a sus objetivos con-cretos, como la erradicación de la pobreza40, sino, en general, como aliados para el fortalecimiento de la propia organización41. Y aunque la responsabili-dad principal en la gestión de la globalización ha de recaer sobre los Estados, fundamentalmente a través de la cooperación internacional, es una constante la llamada a la inclusión de otros actores, en particular, los actores relevantes en los asuntos económicos y financieros, en la búsqueda de un sistema más beneficioso para el individuo42. Con ello Naciones Unidas, pretende hacer del discurso de la gestión de la globalización un discurso de todos, no sólo de la sociedad civil, o de las Naciones Unidas. El propio Secretario General ha establecido una serie de pautas para la cooperación entre la organización y el sector privado, sobre la base de que el partenariado con entidades no estatales es hoy una parte integral del trabajo de la misma43. Esta estrategia inclusiva

40 Declaración del Milenio, Doc. ONU A/55/2, de 8 de septiembre de 2000. La Asamblea General decide: “Establecer sólidas formas de colaboración con el sector privado y con las organizaciones de la sociedad civil en pro del desarrollo y de la erradicación de la pobreza” (párr. 20). 41 Ibid, la Asamblea General decide: “Ofrecer al sector privado, las organizaciones no gubernamenta-les y la sociedad civil en general más oportunidades de contribuir al logro de las metas y los progra-mas de la Organización” (párr. 30). En el mismo sentido, el Informe del Secretario General, Nosotros los pueblos: la función de las Naciones Unidas en el siglo XXI, Doc. ONU A/54/2000, 27 de marzo de 2000, incluye entre los aliados para la consecución de sus objetivos a las organizaciones de la sociedad civil, el sector privado, los organismos de participación política a nivel nacional y local, las asociaciones científicas o las instituciones educativas (párr. 47).42 La Comisión de Derechos Humanos en su Resolución 2002/28, La mundialización y sus conse-cuencias sobre el pleno disfrute de los derechos humanos, de 22 de abril de 2002, considera que, aunque es el Estado el que tiene la responsabilidad respecto de la sociedad y una responsabilidad colectiva de defender los principios de la dignidad humana, la igualad y la equidad en el plano mun-dial, en el esfuerzo por que la globalización se guíe por principios de respeto a los derechos humanos, como la igualdad, la participación, la responsabilidad, la no discriminación, el respeto a la diversidad, la cooperación y la solidaridad internacionales, se han de incluir no sólo a los órganos de derechos humanos sino al resto de las instituciones internacionales y sobre todo el resto de los actores en la es-fera global, incluyendo a las EMN. El ACNUDH también mantiene esta postura, y en su exploración sobre las responsabilidades de las EMN en materia de derechos humanos parte de que la premisa ge-neral que las empresas tienen un gran potencial para proporcionar un ambiente que permita el disfrute de los derechos humanos a través de la inversión, la creación de empleo y el crecimiento económico, Informe del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los derechos humanos sobre las actividades de las empresas transnacionales y otras empresas comerciales en la esfera de los derechos humanos, E/CN.4/2005/91, 15 de febrero de 2005, párr. 24.43 Enhanced cooperation between the United Nations and all relevant partners, in particular the private sector, Doc. ONU A/60/214, 10 de agosto de 2005.

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ha sido duramente criticada por algunos sectores44, si bien un análisis sobre su oportunidad y eficacia desborda la capacidad de este estudio. En este sen-tido hay organizaciones que llaman a su implicación incluso en procesos de prevención de conflictos, mantenimiento de la paz y reconstrucción post-con-flicto45.

Sin embargo, es también cierto que el poder y la capacidad de influencia de las EMN generan en algunos casos situaciones de desprotección de los dere-chos humanos importantes, que hacen especialmente urgente la adopción de respuestas jurídicas. Desde el punto de vista jurídico internacional las EMN es-tán escasamente reguladas y este peso en las relaciones internacionales descrito, tanto positivo como negativo, tiene poco reflejo en el ordenamiento internacio-nal. Como se verá más adelante con más detalle, el régimen jurídico en el que se contienen la gran mayoría de las normas dirigidas a las EMN es aquel relativo a las inversiones internacionales, que prevé una serie de derechos substantivos y de acceso a mecanismos de resolución de controversias para reclamarlos. En este contexto se plantea cuál es el estatus jurídico internacional de estas entida-des que participan de las relaciones internacionales y que parecen tener dere-chos y obligaciones que no están tan claras en Derecho internacional.

El desfase entre la realidad práctica y la respuesta jurídica respecto de la actuación de las EMN en la esfera internacional se pone de manifiesto en el hecho de que estas entidades pueden desarrollar actividades jurídicas interna-cionales, como negociar y suscribir contratos, hacer reclamaciones y acceder a procedimientos internacionales de resolución de conflictos46 y, por tanto, par-ticipar cada vez más en la creación, aplicación e implementación del Derecho internacional47 y sin embargo, no existe, a nivel internacional, la posibilidad

44 Por ejemplo, Teitelbaum, A., en La crisis actual del derecho al desarrollo, Cuadernos de Derechos Humanos, Universidad de Deusto, Bilbao, 2000. 45 Ver por ejemplo, International Alert y Council on Economic Priorities, The business of peace. The private sector as a partner in conflict prevention and resolution, Londres, 2000; International Alert, Engaging business to tackle conflict, presentado en el seminario “Business and Human Rights in Conflict”, en el Centre on Human Rights in Conflict, University of East London, 14 junio 2007, dis-ponible en www.uel.ac.uk/chrc; Oetzel, J., Getz, K. A., Ladek, S., “The role of multinational enter-prises in responding to violent conflict: A conceptual model and framework for research”, American Business Law Journal, vol. 44, nº 2, 2007, pp. 331-358. 46 Sobre el régimen jurídico relativo a la inversión internacional ver el siguiente capítulo. 47 Por lo general las EMN no participan formalmente en los foros internacionales de adopción de deci-siones, a excepción, por ejemplo, de la OIT, donde los representantes de las empresas y los trabajado-res participan y votan independientemente de los representantes de los Estados. Sin embargo, algunas organizaciones han institucionalizado consultas formales con estas entidades, como la OCDE, o la OMC y, es cierto, también, que a nivel fáctico las EMN suelen tener mucha influencia sobre la posición negociadora de los Estados y presionar en los foros económicos y comerciales internacionales a favor de sus intereses. Según Cutler, A. C., op. cit., p. 137, la participación de las empresas en las actividades de Organizaciones internacionales y en las negociaciones para la adopción de decisiones ha aumentado drásticamente y su influencia en los resultados de las negociaciones puede ser sustancial. Tras hacer una revisión del acceso de las EMN a procedimientos internacionales e institucionalizados de resolución de conflictos, la autora concluye que estas entidades están funcionando, cada vez más, como participantes en la creación directa, la aplicación y la implementación del Derecho internacional.

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de exigirles responsabilidad jurídica por las consecuencias de su actividades. Esta situación ha llevado a algunos autores a hablar de una cierta invisibilidad jurídica48, capaz incluso de provocar una verdadera crisis de legitimidad del sistema internacional49.

Insertos en la reflexión doctrinal sobre este desfase están los esfuerzos por identificar parámetros jurídicos internacionales que delimiten las responsabi-lidades de las empresas en distintos ámbitos, y en particular, el tema objeto de este trabajo, en relación al impacto que sus actividades y métodos de trabajo tienen sobre el disfrute de los derechos humanos.

1.2.2.- Aproximación conceptual y terminológica

No existe una definición aceptada con carácter general en la doctrina jurídi-ca internacional de qué es una EMN, ni siquiera, como veremos más adelante, se ha llegado a un acuerdo sobre la terminología adecuada para referirse a ellas50. Algunos de los instrumentos que establecen estándares de conducta para las empresas incluso han renunciado a establecer una definición precisa, evitando así las controversias que podrían menoscabar su aplicación y restrin-gir su ámbito objetivo51. Dado lo variado y cambiante de los métodos de ac-

48 Ibid., por ejemplo Cutler, afirma que esta invisibilidad jurídica de las EMN refuerza su peso signi-ficativo, facilitando así las fuerzas de la globalización, privatización y desregulación, en las que estas se apoyan a su vez para expandir la influencia corporativa. También Abad Castelos, M., “La sociedad de la globalización y la necesidad de reorientar jurídicamente el sistema internacional: subdesarro-llo, instituciones financieras, compañías multinacionales, Estado, derechos humanos y otras claves”, Cursos de derechos humanos Donosti-San Sebastián, vol. III, Universidad del País Vasco, Bilbao, 2002, p. 64, alerta sobre la necesidad de reaccionar frente a las llamadas de atención sobre la extraña falta de correspondencia entre la teoría jurídica y la realidad práctica de que los actores económicos de carácter privado están interviniendo en el Derecho internacional, en particular en la creación y sobre todo en la aplicación de las normas jurídicas. La autora afirma que: “las compañías multina-cionales requieren que se les dedique, por fin una atención jurídica especial, adecuada al volumen de su actuación, máxime si se tiene en cuenta que sus actividades e importancia han crecido hasta alcanzar límites desmedidos. Tanto es así que su actuación parece haber impreso un nuevo carácter en la sociedad internacional presente: el de la privatización”. 49 Cutler, A. C., op. cit., p. 133. Para la autora las nociones Westfalianas de Estado-centrismo, posi-tivismo en Derecho internacional y definiciones públicas de autoridad son incapaces de capturar la significación de los actores no estatales, como las corporaciones transnacionales y los individuos, estructuras normativas informales, y el poder económico privado en la economía política global. En este mismo sentido Abad Castelos, M, op. cit., p. 64, sostiene que queda patente en el análisis del con-texto social internacional de la globalización la inadecuación del sistema, en su configuración actual, para acoger con flexibilidad a ciertos actores no estatales, y en Abad Castelos, M., ¿Una alternativa solidaria frente a la barbarie? Las ONG en la nueva sociedad global, Cideal, Madrid, 2004, p. 234, afirma que “[este] es un problema que afecta de manera particularmente aguda al creciente espacio ocupado por las empresa multinacionales, en la medida en que las estructuras jurídicas actualmente mantenidas en el Derecho internacional no están preparadas, ni siquiera para pervivir, en medio del empuje privatizador que caracteriza, entre otros rasgos, a los procesos de globalización económica”. 50 Pérez-Prat Durbán, op. cit., p. 100. 51 Por ejemplo, tanto la Declaración Tripartita de Principios sobre Empresas Multinacionales y la Política Social de la OIT (Declaración Tripartita de Principios sobre las Empresas Multinacionales

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tuación y sobre todo de sus formas jurídicas, lo que parece más recomendable a la hora de abordar la aproximación conceptual a las EMN es adoptar una definición de trabajo que nos permita avanzar en la vía jurídica propuesta en el marco del Derecho internacional, sin que este ejercicio suponga adentrarse en exceso en el ámbito del Derecho mercantil. Esto es lo que se ha tratado de hacer en las siguientes páginas.

A) Definición de empresa multinacional

El término EMN engloba un heterogéneo grupo de actores económicos cu-yas actividades, métodos de trabajo, relaciones mutuas y con otros actores y formas jurídicas son muy variadas. Es por ello por lo que el concepto de EMN demanda ser lo suficientemente abierto y flexible para permitir incluir en él las numerosas y diversas formas de asociaciones empresariales que operan a nivel internacional52. Esta necesidad de flexibilidad y apertura, que se puede percibir en determinadas ocasiones como una falta de precisión53, pone de ma-nifiesto la complejidad del tema que estamos abordando54, la cual se refleja no sólo en cuanto a su delimitación conceptual, sino también en muchos de sus aspectos sustantivos, como veremos. Esta misma complejidad ha permitido cierto espacio para la ambigüedad y en algunos momentos ha beneficiado a la falta de voluntad por establecer un marco normativo internacional para las EMN. La dificultad para definirlas no sólo abre un gran espacio para la discu-sión conceptual, sino también nos alerta ya sobre la importancia de abordar el estudio del papel que estas entidades juegan en la esfera internacional y los retos que suponen para el Derecho internacional público contemporáneo.

Lo que nos interesa resaltar fundamentalmente es hasta qué punto estas entidades tienen una serie de elementos comunes que las agrupan y que a su vez las distinguen de otras entidades comerciales y que aconsejan una aten-ción particular y específica por parte del ordenamiento jurídico internacional. Para ello hemos optado por la identificación de las características básicas de estos operadores económicos en tanto que actores internacionales no estatales. De las distintas definiciones utilizadas la más inclusiva, porque refleja mejor todos los elementos básicos de estas entidades, es la de Bonet Pérez. Según el autor:

y la Política Social, Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 2001), como las Directrices de la OCDE sobre Empresas Multinacionales (The OECD Declaration and Guidelines on International Investment and Multinational Enterprises: Basic texts, OECD Doc. DAFFE/IME (2000)20, 8 de no-viembre de 2000), comienzan expresando que una definición precisa de EMN no es un requisito para que ambos instrumentos cumplan su finalidad, ver párr. 6 y Sección I, párr. 3 respectivamente. 52 Muchlinski, P. T., op. cit., p. 3.53 Ibid, p. 14. 54 Así, por ejemplo, Pérez-Prat Durban, L., op. cit., pp. 93-94, parte de imposibilidad de la elabora-ción de una definición unívoca y comprensiva de la corporación transnacional, debido a que es un fenómeno multiforme y evolutivo.

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“una sociedad transnacional es una empresa mercantil, con ánimo de lucro, que se apoya en la expansión internacional de sus actividades empresariales, y por lo tanto a una pluralidad de Estados, para obtener el máximo beneficio posible a partir de una estrategia pensada en términos mundiales, bajo una unidad de gestión centralizada en la empresa matriz, desde la cual se dirigen las actividades transnacionales y se ordena el conjunto de la actividad em-presarial –lo cual, a su vez se conjuga con una tendencia generalizada a que se produzca la reversión de la mayor parte de los beneficios de la actividad conjunta hacia la empresa matriz y sus accionistas, independientemente de su nacionalidad-”55. A partir de esta definición se abordan los rasgos definitorios de estas entidades:

1) En primer lugar, las EMN son sociedades mercantiles, es decir, son entes con personalidad jurídica propia, constituidos en el marco de un ordenamiento jurídico determinado: son entidades propias de un sistema jurídico mercantil inserto en un Derecho interno determinado, el del país en el que se constitu-yen o tienen su sede. Esta puntualización es importante, en tanto en cuanto, pone de manifiesto que estas sociedades mercantiles son personas jurídicas de Derecho interno56. Esto no implica, sin embargo, que sus actividades estén sujetas exclusivamente a un único ordenamiento jurídico.

Como tales entidades de Derecho interno, su forma jurídica precisa depen-derá de las distintas categorías existentes en el ordenamiento nacional en el seno del cual hayan sido creadas. Ello tiene como consecuencia que existan muy diversas formas jurídicas y muy diversas formas de relación entre las distintas entidades económicas, por lo que resultaría muy difícil hacer una relación exhaustiva de las mismas, y ello iría más allá de la capacidad de este trabajo57. Algunos de los instrumentos internacionales que han abordado la regulación de las actividades de las empresas, y que son objeto de nuestro es-tudio, parten de la consideración de la forma jurídica de estas entidades como no trascendente, y hacen mención expresa de la irrelevancia la misma. Así por ejemplo, el Borrador de Código de Conducta de Naciones Unidas sobre Empresas Transnacionales (en adelante, el Borrador de Código de Naciones Unidas)58, o las más recientes Normas de Naciones Unidas sobre las Respon-sabilidades de las Empresas Transnacionales y Otras Empresas Comerciales,

55 Bonet Pérez, J., “La personalidad jurídica de las sociedades transnacionales: ¿realidad o hipóte-sis?”, Seminario sobre Las actividades de las sociedades transnacionales y la necesidad de su encua-dramiento jurídico, Asociación Americana de Juristas y CETIM, Celigny (Suiza), 2001, p. 1. 56 Como veremos más adelante, parte de la doctrina ha reclamado un cierto reconocimiento de per-sonalidad jurídica internacional a estas entidades en respuesta a su entidad como actores globales en la esfera internacional. 57 Para un análisis detallado de las distintas formas jurídicas que pueden adoptar las EMN ver Mu-chlinski, P. T., op. cit, pp. 57-89 y Wallace, C. D., op. cit., Martinus Nijhoff, La Haya, 2002, pp. 101-158. 58 United Nations Draft Code of Conduct on Transnational Corporations, UN Doc. E/1990/94, 12 de junio de 1990.

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de la Subcomisión para la promoción y protección de los derechos humanos (en adelante las Normas de la Subcomisión)59.

2) Las EMN son entidades con ánimo de lucro, es decir, su función princi-pal es la de obtener beneficios económicos, que a su vez han de revertir en sus accionistas. Este rasgo característico es clave en la definición de EMN en tanto en cuanto que pone de manifiesto la razón misma de la existencia de estas enti-dades, y se encuentra en el centro de la discusión sobre el papel de las empresas en la sociedad y el alcance de su responsabilidad social. En los siguientes capí-tulos se abordan algunos de los aspectos de este debate, como la diferencia entre responsabilidad social y responsabilidad jurídica (capítulo 2) o las iniciativas voluntarias de responsabilidad social corporativa (capítulo 3).

3) Sus actividades tienen lugar en más de un país a través de entidades dife-rentes vinculadas a un núcleo central que las controla, a través de la propiedad o de cualquier otra forma de organización. Esta estructura se basa por tanto en la interconexión de entidades asociadas que, independientemente del grado de autonomía que tengan para llevar a cabo sus actividades, forman parte de una unidad. Es decir, existe una unidad estratégica, las actividades de las empresas se gestionan de forma centralizada, de manera que una de las entidades es responsable del diseño de la estrategia corporativa y suele actuar como centro de adopción de decisiones. Ello no implica que trabajen de forma vertical o jerarquizada; al contrario, más bien lo hacen en red, horizontalmente.

La organización actual de producción global de bienes y servicios está es-tructurada, por lo general, de forma reticular, es decir, se lleva a cabo a través de redes transnacionales de producción, distribución y/o comercialización, compuestas por numerosas empresas de distinto tamaño y entidad60. La in-corporación a la red se puede hacer bien a través de la asociación tradicional empresa matriz-empresa filial, o a través de las formas jurídicas contractuales que no implican que una empresa se incorpore a la otra; esto es, vinculaciones ad hoc en forma, por ejemplo de subcontratación para suministro, o prestación de servicios, asociación puntual para el desarrollo de un proyecto concreto, las llamadas joint-ventures que incluso puede implicar la creación de una nueva empresa, o a través de las licencias y franquicias61. Mientras que la asociación

59 Normas sobre las Responsabilidades de las Empresas Transnacionales y Otras Empresas Co-merciales en la Esfera de los Derechos Humanos, Doc. ONU E/CN.4/Sub.2/2003/12/Rev.2, de 26 Agosto. 60 El concepto de red empresarial forma parte de la teoría general de sociedad red. Sobre ambos conceptos ver Castells, M., La era de la información: La sociedad red (Volumen I), Alianza Editorial, Madrid, 2000. 61 Bonet Pérez, J., Proyecto docente para concurso de cátedra, Barcelona, 2003 (inédito), p. 7, como recuerda el autor, las relaciones internas de las unidades productivas no sólo se articulan a través de las formulas asociativas tradicionales basadas en la participación accionarial de la sociedad matriz en las diversas sociedades filiales, sino que cada vez lo hacen más sobre la base de formas jurídicas contractuales, como las que han sido citadas, u otras formas jurídicas asociativas como las fusiones empresariales.

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empresa matriz-empresa filial genera una organización vertical, el resto de las mencionadas, o incluso la mezcla de varias, componen una red de estructura horizontal.

Sin embargo, es la empresa matriz o la empresa principal de la red la que marca las pautas de actuación de la misma. En palabras de propio Bonet Pérez esta estructuración horizontal supone “la creación de una red organizativa en torno a un centro decisorio –la sociedad matriz-, el cual, empero, ofrece a las múltiples divisiones o segmentos existentes una autonomía decisoria dentro de criterios y estrategia definidos”62. Tanto si las entidades vinculadas forman parte de la empresa matriz de forma permanente, como si su incorporación a la red consiste en la vinculación ad hoc, la estrategia de producción suele venir marcada desde una entidad corporativa central. En ocasiones incluso la empresa matriz o directora existe exclusivamente para la adopción de la es-trategia global, y no genera ningún producto o servicio. Por ello, la definición como unidad organizativa que proponemos no es contraria a esta naturaleza horizontal y en red.

Por lo tanto, si bien las estructuras empresariales son más flexibles y menos verticales, la idea de unidad organizativa sigue siendo válida en cuanto a la estrategia empresarial. Como ha señalado Pérez-Prat “el interés en singula-rizar el ente estriba precisamente en que tras él, sea cual sea el término que se utilice, hay una única realidad estructural, sistémica y decisoria. No un conglomerado de sociedades desperdigadas por varios países y sometidas a diversos ordenamientos, sino una única voluntad que lo mueve todo, la volun-tad corporativa”63.

Algunas definiciones ponen el énfasis en el hecho de que las actividades tengan lugar en distintos países, como por ejemplo las citadas Normas de la Subcomisión, que en su apartado específico de definiciones contiene la si-guiente en relación con las empresas transnacionales: “por empresa transna-cional se entiende una entidad económica que realiza actividades en más de un país o un grupo de entidades económicas que realizan actividades en dos o más países, cualquiera que sea la forma jurídica que adopte, tanto en su propio país como en el país de la actividad, y ya sea que se le considere individual o colectivamente” (párr. 21). Sin embargo, la mayoría de las definiciones inter-nacionales de EMN se basan en el elemento de control de una o unas entida-des respecto de otras. Así, por ejemplo, el Borrador de Código de Conducta de Naciones Unidas establecía que una ETN es una empresa compuesta de entidades que operan en uno o más países, independientemente de la forma

62 Ibid, p. 663 Pérez-Prat Durbán, L., op. cit., p. 100. En este mismo sentido, Teitelbaum, A., afirma en El papel de las sociedades transnacionales en el mundo contemporáneo, Asociación Americana de Juristas, Buenos Aires, 2003, p. 14, que la sociedad transnacional, aunque tenga la apariencia jurídica de una pluralidad de sociedades constituye, en lo esencial, una unidad económica con un centro único con poder de decisión .

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jurídica o el sector de actividad de las mismas, y que actúan bajo un sistema común de adopción de decisiones, que les permiten tener políticas y estra-tegias comunes y coherentes. La relación entre dichas entidades, establecía el Borrador de Código, la marca ya sea la propiedad de una sobre las otras u otro tipo de vínculo que le permita ejercitar una influencia significativa sobre las actividades de las demás y, en particular, compartir el conocimiento, los recursos y las responsabilidades con ellas64.

Las delimitaciones conceptuales contenidas en otros instrumentos, en la actualidad en vigor, como las Directrices de la Organización para la Coopera-ción y el Desarrollo Económico sobre Empresas Multinacionales (en adelante, las Directrices de la OCDE)65 o la Declaración Tripartita de Principios sobre Empresas Multinacionales y la Política Social de la Organización Internacio-nal del Trabajo (en adelante, la Declaración de la OIT)66 también parten del elemento de control, si bien, ninguna contiene la referencia que el Borrador de Código de Conducta hacía a la posibilidad de compartir las responsabilidades con la empresa principal o la responsable de la adopción de las principales decisiones67.

La mayoría de las definiciones doctrinales parten de estos dos elementos: la diversidad territorial de sus actividades y la capacidad de control por parte

64 El Borrador de Código contiene la siguiente definición de EMN: “comprising entities in two or more countries, regardless of the legal form and fields of activity of these entities, which operate under a system of decision-making, permitting coherent policies and a common strategy through one or more decision-making centres, in which the entities are so linked, by ownership or otherwise, that one or more of them may be able to exercise a significant influence over the activities of others and, in particular, to share knowledge, resources and responsibilities with the others”.65 The OECD Declaration and Guidelines on International Investment and Multinational Enterpri-ses: Basic texts, OECD Doc. DAFFE/IME (2000)20, 8 de noviembre de 2000. 66 Declaración Tripartita de Principios sobre las Empresas Multinacionales y la Política Social, Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 2001. 67 Así, la Declaración Tripartita, en su párr. 6 establece: “[…] entre las empresas multinacionales figuran las empresas, ya sean de dominio público, mixto o privado, que son propietarias o controlan la producción, la distribución, los servicios u otras facilidades fuera del país en que tienen su sede”. El párrafo continúa diciendo que “el grado de autonomía de las distintas entidades que componen la empresa multinacional en relación con las demás varía grandemente de una empresa multinacional a otra, según el carácter de los lazos existentes entre estas unidades y sus respectivos campos de actividad, teniendo en cuenta la gran diversidad en la forma de propiedad, el tamaño, el carácter y la localización de las operaciones de las empresas”El elemento de control es también el vínculo que la OCDE exige a estas entidades para ser conside-radas EMN, es decir, que sean entidades que están establecidas en diferentes países y que una o más empresas ejerzan una influencia significativa sobre las actividades de las otras. Así, las Directrices de la OCDE en su Sección I, apartado 3 establecen: “[…] These [multinational enterprises] usually comprise companies or other entities established in more than one country and so linked that they may co-ordinate their operations in various ways. While one or more of these entities may be able to exercise a significant influence over the activities of others, their degree of autonomy within the enterprise may vary widely from one multinational enterprise to another. Ownership may be private, state or mixed […]”. La versión anterior de las Directrices, de 1976, incluía en la definición no sólo la influencia de unas empresas sobre las actividades de las demás, sino, en particular, que compartieran conocimientos y recursos.

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de una de las entidades respecto de las demás68. Así, entre estas definiciones podemos citar las de: Addo, que afirma que los términos corporación multi-nacional, compañía internacional y empresa multinacional son términos usa-dos para representar grandes corporaciones que tienen su sede de toma de decisiones en un país (el país de origen) y operan en distintas jurisdicciones (el país receptor) a través total o parcialmente de subsidiarios de su posesión, agencias u otras formas de representación comercial69; Schutter, que las define como corporaciones cuyas actividades económicas se desarrollan en diferen-tes países, bien directamente o a través de la creación de entidades subsidiarias que tienen personalidad jurídica distinta, pero que están de iure o de facto bajo el control de la corporación matriz70; o Pérez-Prat, que considera que, en sentido amplio una corporación transnacional es una compañía que produce bienes o presta sus servicios en más de un país, y, en sentido más estricto, que el término se refiere una empresa, que a través de la inversión directa en el exterior controla y dirige filiales en países diferentes de aquel en el que tiene su sede71.

4) El hecho de que la actividad tenga lugar en distintos Estados o que las actividades estén distribuidas entre distintas entidades responde no sólo a una característica de su funcionamiento, sino que, como sostiene Bonet Pérez, es-tas entidades “se apoya[n] en la expansión internacional” bajo una “estrategia pensada en términos mundiales” para la maximización de sus beneficios72. Es decir, la multi-territorialidad de sus actividades y su organización reticular son rasgos inherentes a la naturaleza de estas empresas, no meramente funciona-les.

El rasgo definitorio principal de las EMN es, desde este punto de vista, el hecho de que basen su estrategia de producción en la diversificación nacional al servicio de la reducción de costes y el aumento de beneficios. Esto se lleva a cabo a través de complejas estructuras jurídicas que persiguen, como ha

68 Kamminga, en cambio, en un intento de simplificar lo más posible su definición se limita a afirmar que una corporación multinacional es una empresa que posee o controla las facilidades de producción o servicios fuera del país en el que está basado; Kamminga, M. T., op. cit., p. 553: “[…] the simplest definition of multinational corporation is an enterprise which owns or controls production or services facilities outside the country in which it is based”.69 Addo, M. K., “Human rights and transnational corporations: An introduction”, en Addo, M. K., (ed.), Human rights standards and the responsibilities of transnational corporations, Kluwer Law International, La Haya, 1999, p. 3: “[…] large corporations which have a policy headquarters in one country (the home state) and operating in foreign jurisdictions (the host country) through wholly or partly owned subsidiaries, agencies and other forms of business representatives”70 Schutter, O. de, “The accountability of multinationals for human rights violations in European law”, en Alston, P., Non-State actors and human rights, Oxford University Press, Oxford, 2005, p. 227: “[…] multinationals, i.e., corporations the economic activities of which develop in different countries, either directly or by the creation of subsidiaries having a distinct legal personality but which are de jure or de facto under the control of the parent corporation”. 71 Pérez-Prat Durbán, L. op. cit., pp. 93-94.72 Bonet Pérez, J., Proyecto …op. cit.

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afirmado Barbé, la “maximización de los beneficios gracias a una estrategia mundial y a costa de las condiciones locales”73. Ello implica que las empresas distribuirán sus actividades según les resulte más beneficioso en función de la máxima reducción de costes posible, bien en términos de acceso a la materia prima o la tecnología, bien en términos jurídicos, esto es, de asumir menos obligaciones -ya sean fiscales, ambientales o sociales-, o de aprovechar las de-ficiencias de los distintos ordenamientos –incluidos el internacional- para evi-tar la asunción de responsabilidades jurídicas. Así, estas empresas persiguen la minimización de responsabilidades a través de estrategias organizativas que diluyen los vínculos entre los centros de adopción de decisiones y los centros de ejecución de las mismas.

La estrategia corporativa se basa fundamentalmente en aislar la responsabi-lidad jurídica en determinadas entidades, por lo general muy periféricas en la red corporativa y alejadas de la entidad central de adopción de decisiones. La difuminación de los nexos de unión entre unas entidades y otras debilita los lazos de responsabilidad entre las mismas, por lo que hace muy difícil imputar conductas a las entidades generadoras de la estrategia global de una EMN. Esto ocurre, fundamentalmente, debido a la sujeción de estas entidades a una pluralidad de ordenamientos jurídicos que no siempre aparece determinada de forma clara. Primeramente, están sujetas al ordenamiento interno del Estado en el que se han constituido, el llamado Estado de origen. Pero, al realizar sus actividades en una diversidad de Estados, están también sujetas a los ordena-mientos de los mismos según el alcance y naturaleza de dicha actividad en di-cho territorio. Y, por último, en determinados ámbitos también estarán sujetas al Derecho internacional público y privado, de forma más o menos directa. En esta compleja relación entre los ordenamientos jurídicos las empresas suelen aprovechar los desfases y lagunas para evitar la asunción de responsabilidades o incluso la imposición de obligaciones en si mismas.

Estas son las características que se han considerado fundamentales para la definición del objeto de este estudio. A ello hay que añadir que la estrategia mundial de organización de la producción, distribución y/o comercialización y capacidad de las EMN de diversificar su actividad y organizarse en estos complejos entramados organizacionales están directamente relacionadas con el momento histórico en el que se incardina la actuación de estas entidades: la globalización. Este contexto económico permite a estas EMN más que nunca desarrollar la estrategia de actuación global descrita. Dicha estrategia viene facilitada, como ya se ha puesto de manifiesto, por su capacidad para mover capital e infraestructuras productivas a través de fronteras nacionales, lo que las coloca en posiciones únicas para explotar los recursos locales a través de

73 Barbé, E., op. cit., p. 204. La autora señala tres elementos como definitorios de estas entidades: la expansión más allá de las fronteras nacionales, la unidad de gestión y la maximización de beneficios gracias a una estrategia de actuación mundial.

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sus inversiones74. Esta flexibilidad también les permite elegir los ordenamien-tos jurídicos más permisivos y con menor coste a la hora de la exigencia de responsabilidad por incumplimiento de las normas. Esta forma de organiza-ción y desarrollo de sus actividades les permite afectar la localización de re-cursos productivos a nivel internacional e influir en la política económica y de desarrollo del país en el que operan75, por un lado, y por otro lado, influir de forma decisiva en las condiciones de vida de las poblaciones locales allí donde llevan a cabo sus inversiones76.

La demanda de una atención jurídica especial a las EMN viene determi-nada, como sostiene Muchlinski, por las diferencias entre las EMN y otras empresas, pero sobre todo la capacidad de aquellas para influir en la políti-ca económica de los Estados en los que operan77. A estos factores debemos añadir, además, su capacidad de afectar a la población de dichos Estados y el disfrute de sus derechos humanos, como determinante para la justificación de dicha atención. Esta es por tanto la clave para abordar el estudio del papel de las EMN en la sociedad internacional contemporánea, y en particular su rela-ción con el Derecho internacional público de los derechos humanos: la iden-tificación de los estándares jurídicos que puedan ser aplicables a la actividad de estas entidades más allá de un modelo de regulación basado en el Derecho interno, que no responde ni al ámbito de actuación de estas entidades, ni, por tanto, a los posibles efectos de sus actividades.

B) ¿Por qué el término empresa multinacional?

Al igual que en lo relativo a su definición, tampoco respecto de la deno-minación de estos operadores económicos existe un consenso generalizado78.

74 Muchlinski, P. T., op. cit., p. 15. El autor afirma que las características básicas de esta estrategia de actuación se basa fundamentalmente en la capacidad de estas entidades para mover las facilidades productivas a través de las fronteras nacionales; explorar los recursos locales a través de sus inversio-nes; explotar su know-how en mercados extranjeros si perder el control sobre el mismo; y, organizar su estructura de gestión empresarial de forma global de acuerdo con la más adecuada combinación de divisiones de las líneas de autoridad.75 Ibid. 76 En este sentido, Vagts, D. F., “The multinational enterprises: a new challenge for transnational law”, Harvard Law Review, vol. 83, 1970, p. 791, sostuvo, a principios de los setenta, que si las EMN suponen una amenaza para la libertad humana es debido a su particular efectividad. Su capacidad para seguir una estrategia centralizada y coordinada aleja el poder de adopción de decisiones lejos del alcance de aquellos a los que tales decisiones afectan.77 Según Muchlinski, P.T, op. cit, p. 15, la razón misma por la que es importante hacer la distinción entre empresa uni-nacional y multinacional es comprobar si existen ciertos tipos de asociaciones empresariales internacionales que son, debido a la naturaleza de sus actividades, tan diferentes de la empresas uni-nacionales, que requieren una regulación jurídica separada. 78 Kamminga, M. T., op. cit., p. 553; Pérez-Prat Durbán, L., op. cit., p. 98. Este autor nos advierte de la notable confusión que genera la propia denominación; la incertidumbre que acompaña a la elec-ción de los términos es expresiva de las limitaciones para afrontar este fenómeno transnacional.

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Los instrumentos internacionales, así como la doctrina, utilizan distintos tér-minos para referirse a ellos, combinando los sustantivos empresa, corporación y sociedad con los adjetivos multinacional o transnacional. La elección de un término u otro suele justificarse por las características básicas resaltadas en la propia definición o por considerarse que refleja mejor el método de trabajo de estas entidades.

Una primera discusión en torno al tema fue la que se generó en el marco de la redacción del Borrador de Código de Naciones Unidas. Naciones Unidas adoptó en un principio el término corporaciones multinacionales. La Resolu-ción por la que el Consejo Económico y Social (ECOSOC) solicita la crea-ción de un grupo de expertos para que estudien la función y efectos de estos operadores económicos sobre el desarrollo y las relaciones internacionales, y el primer informe de dicho Grupo de personalidades se decantan por el tér-mino corporaciones multinacionales79. Sin embargo, durante la discusión del informe en la sesión del ECOSOC de 1974 varios miembros del Consejo argu-mentaron a favor del término corporación transnacional, sobre la base de que dicho término expresaba mejor el rasgo definitorio de estas entidades, el de realizar operaciones a través de fronteras nacionales. Dichos miembros enten-dían, además, que el término multinacional debía ser reservado para aquellas empresas de propiedad estatal conjunta y para aquellas que estaban contro-ladas por entidades de distintos países80. En respuesta a tales argumentos el ECOSOC finalmente adoptó el término corporaciones transnacionales para el programa de Naciones Unidas sobre EMN81, como se puede inferir fácilmente del propio título del Borrador de Código.

Entre la doctrina que ha abordado el tema también algunos autores justi-fican de forma más o menos elaborada su elección del término que utilizan. Así, por ejemplo, Kamminga simplemente opta por el uso de corporaciones multinacionales porque el de corporaciones transnacionales evoca imágenes pasadas del Nuevo Orden Económico Internacional (NOEI)82. Strange nos ad-vierte de que el término corporación multinacional fue una creación estratégi-ca de la empresa IBM en los años sesenta y que su utilización conduce a error al no reflejar la naturaleza de estas empresas como empresas nacionales que

79 Resolución 1721 (LIII) del Consejo Económico y Social, Los efectos de las corporaciones mul-tinacionales en el proceso de desarrollo y en las relaciones internacionales, de 28 de julio de 1972 e Informe del Grupo de personalidades, Report of the group of eminent persons to study the role of multinational corporations, UN Doc. E/5500/Add 1 (Parte 1), 24 mayo de 1974. El informe define las corporaciones multinacionales como “enterprises which own or control production or service facilities out side the country in which they are based. Such enterprises are not always incorporated or private; they ca also be co-operatives or state-owned entities” (p. 25). 80 Naciones Unidas, Transnational corporations in world development: a re-examination, UN Com-mission on Transnational Corporations, Annex I, UN Sale No. E.78.II.A.5, 1978, p. 159, citado en Muchlinski, P. T., op. cit., p. 13. 81 Ibid, p. 159. 82 Kamminga, M. T., op. cit, p. 553.

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operan transnacionalmente83. Sin embargo, esta identificación como entida-des nacionales es rechazada por otros autores como Muchlinski, que prefiere el término EMN, precisamente para distinguirlas de empresas uni-nacionales con operaciones en el extranjero84. Por último, otros autores, como Teitelbaum o Bonet Pérez, prefieren el término sociedades transnacionales por reflejar mejor la estructura y funcionamiento actual de estas entidades85.

En este trabajo se utilizará en general el término EMN para hacer referencia a estas entidades al considerar que es el que mejor refleja las características que antes se han señalado como definitorias de las mismas. Sin embargo no dejamos de hacerlo con cierto grado de flexibilidad, siendo conscientes de que los distintos términos surgidos de la combinación de los posibles elementos del binomio son, en cierto modo sinónimos y por tanto intercambiables. Así, de forma general se utilizará el término EMN, lo que no impide que en aras a no ser repetitivos o a ser fiel a los autores o textos internacionales que se refieren a dichas entidades sean reflejados cualquiera de los otros términos también válidos.

Empresas versus sociedades y corporaciones

En nuestra opinión el término empresas refleja mejor la actividad econó-mica que realiza la entidad, es decir, una actividad industrial, comercial, o de negocios en general, y en particular, la organización de factores productivos

83 Strange, S., States and markets, Printer, Londres, 1994, pp. 76 y 245, la autora afirma que el térmi-no multinacional para referirse a las corporaciones que operan en distintos países y a través de fron-teras naturales conduce a error ya que la mayoría de estas entidades no son, ni respecto del carácter o del control, multi-nacionales, sino que son empresas nacionales operando de forma transnacional. La autora prefiere el término corporación transnacional. Sobre estos argumentos se basa también, por ejemplo, la elección de Barbé, E., en op. cit, p. 204. 84 Muchlinski, P. T., op. cit., p. 12. Según el autor el primer uso del término “multinacional” en re-lación con una corporación se atribuye a David E. Lilienthal, en una conferencia pronunciada en el Carnegie Institute of Technology, en abril de 1960, publicada más adelante bajo el título “The multi-national corporation”, en la que definió a las corporaciones multinacionales como corporaciones que tenían su origen, su hogar o casa (home, en ingles), en un país pero que operaban y vivían bajo las normas y costumbres de otros países también. Según Muchlinski, esta definición se refiere a las cor-poraciones multinacionales como empresas uni-nacionales con operaciones en el extranjero; esto es, una visión orientada hacia la experiencia de las compañías estadounidenses, que no tiene en cuenta empresas con múltiples orígenes nacionales como las anglo-holandesas Unilever o Shell. 85 Tietelbaum, A., op. cit.; Bonet Pérez, J., Proyecto …op. cit. Bonet Pérez justifica la elección del término sociedades a partir de la consideración de que el mismo refleja mejor la transformación cualitativa que este tipo de operadores económicos ha sufrido, pasando de ser estructuras verticales de organización y funcionamiento, a tener una estructuración horizontal; de una percepción orga-nizativa piramidal a la creación de una red organizativa en torno a un centro decisorio –la sociedad matriz- (pp. 5-7). Así, señala el autor, la elección del término sociedad tendría por objeto “resaltar el hecho de que el ente económico transnacional al que se hace referencia es en la actualidad más una asociación estratégica reticular sustentada en fórmulas jurídicas asociativas y contractuales” (p. 7). Si bien también advierte de que la opción preferencial por el término sociedad sobre el de empresa o incluso el de corporación no es tan meridiana.

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para la producción e intermediación de bienes y servicios destinados al mer-cado y su comercialización. Como se ha puesto de manifiesto, esta actividad se realiza bajo una estrategia si no centralizada, sí bajo una cierta unidad de gestión, siendo esta una de las principales características de estas entidades. Este elemento, junto con el ánimo de lucro de la actividad, esto es, la búsque-da de beneficios, es definitorio del término “empresas”, tal y como lo recoge el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (RAE), que en su segunda acepción define empresa como “unidad de organización dedicada a actividades industriales, mercantiles o de prestación de servicios con ánimo de lucro”86.

La utilización de este término frente al de sociedades nos permite resaltar pues, por un lado, la naturaleza comercial de las actividades realizadas y, por otro, el fin lucrativo perseguido.

En primer lugar, sociedad es un término amplio y muy inclusivo; las socie-dades son, en general, asociaciones de personas reunidas en torno a una serie de intereses, de cualquier tipo, no necesariamente comerciales. Según el Dic-cionario de la RAE, sociedad, en su primera acepción, es una “reunión mayor o menor de personas, familias, pueblos o naciones”87. Y no es hasta su cuarta acepción cuando aparece el elemento comercial -“agrupación de comercian-tes, hombres de negocios o accionistas de alguna compañía”-, y como vemos no hace referencia a la actividad en si misma sino al hecho de que los que realizan o participan en dicha actividad se reúnan, que formen un grupo.

El recurso al término empresa en lugar de sociedad también nos permite diferenciar aquellas entidades lucrativas de otras asociaciones que también actúan a nivel internacional, incluso transnacional o multinacional, con fines no comerciales. Así las distinguiremos de otras entidades, desde asociaciones civiles y ONG hasta aquellas asociaciones empresariales de defensa de los intereses corporativos, éstas son asociaciones que no persiguen hacer negocio por sí mismas sino ser grupos de representación de intereses o de presión o lobbys, como la International Employers Organisation o la Cámara Internacio-nal de Comercio (International Chamber of Commerce).

Respecto de la elección entre empresas y corporaciones hemos de tener en cuenta que tanto en la literatura internacional, como en los documentos ofi-ciales de las Organizaciones internacionales, ambas denominaciones suelen ser utilizadas indistintamente. De hecho, la doctrina anglosajona, que es la que más extensamente se ha ocupado del tema en los últimos tiempos, suele recurrir al término corporations. Algunos autores prefieren el término corpo-ración, al considerar el de empresa demasiado amplio, argumentando que así

86 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, 22ª ed., disponible en www.rae.es. La primera acepción del término empresa es “acción o tarea que entraña dificultad y cuya ejecución requiere decisión y esfuerzo”. 87 Ibid.

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siguen precisamente los usos comerciales y la propia terminología que estas entidades emplean para referirse a si mismas88. Muchlinski en cambio justifica la preferencia del término empresa sobre el de corporación para evitar restrin-gir el objeto de estudio a las entidades empresariales registradas o a los grupos corporativos basados en relaciones matriz-subsidiaria únicamente, es decir, para evitar restringir la definición a una fórmula jurídica determinada89.

El Diccionario de la RAE define corporación como “empresa, normalmente de grandes dimensiones, en especial si agrupa a otras menores”. Dada la defi-nición que hemos elaborado de EMN en el apartado anterior, ambos términos expresan, en cierto modo, el mismo concepto. Por ello, aunque prefiramos empresas, seremos flexibles a lo largo del texto para emplearlos como sinóni-mos, y sobre todo para sustituir “empresarial” por “corporativo”, como ocurre continuamente en los textos que se analizarán.

Por último, y como cuestión meramente práctica, el término empresa es, por lo general, más utilizado de forma cotidiana en nuestro idioma90. Pero sobre todo, aparece de forma más frecuente en los textos internacionales vigentes y sus traducciones al español, como por ejemplo: las Normas de la Subcomisión sobre Empresas Transnacionales; las Directrices de la OCDE sobre Empresas Multinacionales; o la Declaración Tripartita de la OIT sobre las Empresas Multinacionales y la Política Social. Incluso el término anglosajón business –muy utilizado en la literatura internacional sobre la materia y común en los textos de Naciones Unidas, por ejemplo- es frecuentemente traducido, en esos mismos documentos en español, como empresas.

Multinacionales versus transnacionales

La elección de uno u otro adjetivo depende, de nuevo, de la importancia que se le conceda a los elementos definitorios de estas entidades y, en parti-cular, del significado que cada autor o instrumento le atribuya a los términos transnacional o multinacional. Así, por ejemplo, para Bonet Pérez resulta ob-vio que “son entes empresariales transnacionales más que entes empresariales multinacionales ya que lo prioritario para establecer sus rasgos característicos es su estrategia global transnacional y no el hecho de que tengan cabida en ella accionistas de una pluralidad de nacionalidades o sociedades diferentes de la matriz de diversas nacionalidades”91. En esta misma línea, Pérez-Prat afirma que el termino multinacional refuerza la idea de actuación en distintos países y

88 Kamminga M. T. y Zia-Zarifi, S., “Introduction”, en Kamminga M. T. y Zia-Zarifi, S. (eds.), Lia-bility of multinational corporations under international law: An introduction, Kluwer Law Interna-tional, La Haya, 2000, p. 3 89 Muchlinski, P. T., op. cit., p. 12. 90 En los medios de comunicación, la publicidad e incluso las conversaciones cotidianas se suele recurrir al término empresa, más que al de sociedad o corporación. 91 Bonet Pérez, J., Proyecto …op. cit, p. 7.

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es sinónimo de jurisdicciones estatales, mientras que el termino transnacional subraya que “la actuación de la empresa no sólo transciende fronteras sino que opera en espacios sin presencia estatal, desregulados, sometidos a la ley del mercado global”92.

Sin embargo, es precisamente esta diferencia, respecto al ejercicio de la ac-tividad y la sujeción jurídica a distintos ordenamientos la que nos lleva a pre-ferir el término multinacional. El hecho de que estas entidades lleven a cabo operaciones en distintos territorios implica que sus transacciones están sujetas a múltiples jurisdicciones, es decir, una multiplicidad de órdenes jurídicos. Su estrategia corporativa está fundamentalmente basada en la elección de estas jurisdicciones para la realización de sus actividades de forma más beneficiosa posible, y la distribución de distintas funciones de la actividad empresarial en distintos territorios según lo que cada uno ofrezca en términos de minimiza-ción de costes, incluidos los jurídicos, como ya mencionamos. Es como con-secuencia de dicha búsqueda de multiplicidad de foros por lo que se produce una actividad transnacional. Lo que nos parece transnacional, por tanto, es la red corporativa o la propia actividad económica y comercial que se desarrolla. Sin embargo, el hecho de que se crucen fronteras, físicas o virtuales, no es más relevante en términos conceptuales que el hecho de articular una estrategia basada en la elección del territorio en el que se desarrolla cada parcela de la actividad corporativa. Por lo tanto, lo que consideramos más significativo no es tanto el hecho de cruzar fronteras nacionales como el de operar en distintas jurisdicciones. Y es precisamente esta capacidad para elegir la jurisdicción a la que se someten la que provoca la impresión de que estas entidades no están sometidas a ningún orden jurídico, y demanda la búsqueda de respuestas jurí-dicas a las posibles impunidades que pueda generar el vacío jurídico93.

92 Pérez-Prat Durbán, L. op. cit., p. 100. 93 En nuestra opinión el término multinacional evoca más claramente la idea de sujeción jurídica, mientras que sí existen una multiciplidad de ordenamientos jurídicos es discutible que exista un ordenamiento jurídico transnacional. Este sentido Wallace, C. D., en op. cit., p. 11, sostiene que el hecho de que las corporaciones individuales que generalmente constituyen una empresa multinacio-nal sean de diferentes nacionalidades, contribuye de forma importante a fortalecer la flexibilidad de estas entidades. Esto puede provocar afirmaciones, en cierto modo ingenuas desde el punto de vista económico y jurídico según la autora, como aquellas expresadas en palabras del Juez Phillip Jessup de que las EMN pueden “sometimes be tempted to take advantage of the complexity of political and legal systems to create a world of their own which must accommodate itself in the conduct of its operations to many legal systems but is not in any real sense subject to any of them” (en Friedman, W., Henkin, L. y Lisstzyn, O., Transnational law in a changing society: essays in honour of Phillip C. Jessup, Columbia University Press, Nueva York, 1972, p. 80). Para Wallace tales afirmaciones pueden conducir a la noción, errónea, de que la EMN escapa todo tipo de responsabilidad jurídica. De hecho, las EMN, operando a través de sus entidades corporativas individuales, está sujeta a distintos tipos de normas de todos y cada uno de los Estados en los cuales conducen sus negocios. Es sólo la empresa como un compuesto unitario –esto es, la suma de todas sus partes corporativas individuales- la que no cae bajo el control de una autoridad única y comprensiva exterior. Esta distinción, concluye la autora, es especialmente importante.

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Esta interpretación de “multinacional” nos parece que es consistente con la definición del término que ofrece el Diccionario de la RAE. Según éste multinacional es: “1. Perteneciente o relativo a muchas naciones; 2. Sociedad mercantil o industrial cuyos intereses y actividades se hallan establecidos en muchos países”94. En cambio, la definición de “transnacional” no implica, tan claramente, un vínculo con una jurisdicción concreta. El Diccionario la define así en su primera acepción: “1. Que se extiende a través de varias naciones”; mientras que la segunda entrada remite directamente a la definición del térmi-no multinacional95.

Empresas multinacionales versus empresas internacionales

Por último, es importante distinguir entre EMN y empresas internaciona-les, lo que también se denomina establecimientos públicos internacionales o sociedades internacionales. Estas son aquellas empresas o servicios públicos creados por dos o más Estados, a través de un tratado internacional, para pro-ceder a la realización de determinadas prestaciones a particulares o reglamen-tar el uso por estos últimos del domino público de aquellos Estados96. Por lo tanto, estas entidades desarrollarán una función económica específica de im-portancia para los Estados fundadores y que estos han considerado que se pue-de desarrollar mejor a través de la cooperación gubernamental97. Al crearlas los Estados les proveen con recursos, medios y poderes propios que aseguran su funcionamiento98.

La diferencia esencial entre una empresa pública internacional y una EMN de propiedad estatal es que aquella estará gobernada por un régimen basado en su tratado constitutivo99. Al ser entidades creadas en virtud de un tratado internacional –y por tanto, conforme al Derecho internacional público- son autónomas respecto de los gobiernos nacionales y de los poderes locales, aun-que suelen estar sujetas a la legislación nacional del país en que funcionan. En

94 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, 22ª ed., disponible en www.rae.es. 95 Ibid. 96 Carrillo Salcedo, J. A., Curso de Derecho internacional público, Tecnos, Madrid, 1995, p. 37. La especialidad de estas entidades, sostiene el autor, radica en tener usuarios particulares a los que ofrecen directamente facilidades y servicios. Así, se distinguen de las Organizaciones Internacionales en tanto en cuanto que las empresas públicas internacionales surgen para la prestación de servicios a particulares, y de los servicios públicos nacionales, estatales, en la medida en que aquellas derivan de un acuerdo internacional. 97 Muchlinski, P. T., op. cit., p. 79. 98 Carrillo Salcedo, Curso… op. cit., p. 37. 99 Como afirma Vagts, D. F., op. cit., p. 740, el Derecho sólo reconoce como empresas internacionales aquellas entidades que están constituidas en Derecho internacional, es decir, a través de un tratado. Este formato no está a disposición de las empresas comerciales privadas, las cuales se deben conten-tar con hilar unas empresas creadas en el seno de la ley de diferentes Estados con otras creadas de igual forma. Por lo tanto, solo son representantes de esta categoría un número pequeño de proyectos conjuntos intergubernamentales.

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general, su actividad se regula por el Derecho interno del Estado determinado en el acuerdo internacional por el que se constituya, y con las particularidades que dicho acuerdo prevea100. Los ejemplos de establecimientos públicos son limitados101, y en ningún caso comparables al número de EMN que operan en la esfera internacional.

1.2.3. La cuestión de la personalidad jurídica internacional

La reflexión en torno a la personalidad jurídica internacional de las EMN y, por tanto, su consideración como sujetos de Derecho internacional comienza en los años setenta en el contexto de su espectacular crecimiento y la percep-ción de las mismas como fuerzas económicas que suponían una amenaza para la soberanía del Estado102. Los renovados esfuerzos por controlar las activida-des de las EMN y someterlas al régimen jurídico internacional han vuelto a abrir esta discusión en ciertas esferas; y de hecho, este debate continúa abierto y, según algunos autores, la propia cuestión de la subjetividad internacional de las empresas continúa sin resolver103.

En el contexto de esta reflexión doctrinal, en el que las posiciones doctri-nales aparecen contrapuestas104, se enuncia la cuestión de en qué medida el Derecho internacional puede ser llamado a jugar un papel importante frente a la presión de tales nuevos actores de las relaciones internacionales a fin de controlar los efectos juzgados como negativos de sus actividades105. Esta dis-cusión se enmarca a su vez en la reclamación por parte de la doctrina de cierta

100 Así, por ejemplo, los Estatutos del establecimiento público internacional Sociedad Europea para la Financiación del Material Ferroviario, Eurofina, contenidos en el anexo a su convenio constitutivo, el Convenio de Berna de 1955, prevén una serie de derogaciones de la ley suiza sobre el régimen de sociedades, ver Carrillo Salcedo, J.A., Curso… op. cit., p. 38.101 Ibid, p. 37, el autor recoge algunos ejemplos, además de la ya cita Eurofina: el Aeropuerto in-ternacional de Basilea-Melhouse, creado por el Convenio franco-suizo de 4 de julio de 1949, para aeronaves civiles y comerciales que gocen de libertad de aterrizaje y escala en Francia y Suiza; el puerto de Kehl, internacionalizado a través del Convenio de Estrasburgo, de 1 de octubre de 1951; la Sociedad para la explotación del túnel bajo el Mont Blanc, instituida por el Convenio ítalo-suizo de 14 de marzo de 1953; la Banque des Réglements Internationaux, con sede en Basilea, creada por el Convenio de La Haya de 20 de enero de 1930; el Fondo de Restablecimiento del Consejo de Europa; las empresas comunes de la Comunidad Europea de la Energía Atómica, o la Agencia Es-pacial Europea, creada en 1974; y Comisión y Sociedad Internacional del Mosela, para la gestión de las comunicaciones y trabajos de regularización del Rin. Por su parte, Muchilinski, P. T., op. cit., p. 79, cita ejemplos en el sector de la energía atómica (Eurochemic), los transportes (Air Afrique), las comunicaciones por satélite (INTELSAT), y el más reciente ejemplo de establecimiento público in-ternacional para la gestión de las reservas de petróleo en la frontera entre los estados de la República Árabe de Yemen y la República Popular Democrática de Yemen. 102 Dumberry, P., “L’entreprise, sujet de droit international? Retour sur la question a la lumière des dé-veloppement récents du droit international des investissements”, RBDIP, vol. 1, 2004, pp. 105-106. 103 Shaw, M., International law, Cambridge University Press, Cambridge, 2003, p. 224. 104 Dumberry, P., op. cit., p. 104, según el autor, la doctrina esta claramente dividida en esta cues-tión. 105 Ibid, p. 105.

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atención al tema de la capacidad jurídica internacional, no solo de las EMN, sino en general de los actores no estatales, como elemento de avance progre-sivo del Derecho internacional106.

Los autores que abogan por el reconocimiento de las EMN como sujetos de Derecho internacional, basándose en su participación de facto en las relaciones internacionales, suelen partir de la inexistencia a priori de impedimentos jurí-dicos para dicho reconocimiento107, o incluso de la posibilidad de una reforma de la teoría general de la subjetividad internacional108. Para estos autores, el propio Derecho internacional demanda un avance en este sentido109. Para otro grupo de autores, aunque reconocen la inadecuación del sistema, la atribución de personalidad jurídica internacional a estas entidades no es posible en el mo-mento actual desde un punto de vista jurídico formal, e incluso, para algunos sería desaconsejable110. Para otros autores el cuestionamiento de la composi-ción subjetiva interestatal del Derecho internacional y la propia apertura del debate sobre el posible reconocimiento o atribución de personalidad jurídica internacional a determinados actores no estatales supone, simplemente, un de-bate inexplicablemente abierto a estas alturas111.

106Para la reflexión sobre el posible reconocimiento de personalidad jurídica internacional de las ONG ver, por ejemplo, Abad Castelos, M., ¿Una alternativa… op. cit., pp. 234 y ss. Según la autora la falta de correspondencia entre la gran actividad desempeñada por las ONG en el ámbito internacio-nal y la deficiencia perceptible en su consideración jurídica, a la fuerza ha de generar problemas en el ordenamiento internacional. Asimismo, se muestra opuesta a las corrientes que consideran que las ONG no puedan ser consideradas en algún momento sujetos del ordenamiento jurídico internacional. Según Abad Castelos, “[…] iría contra natura o contra toda lógica, que el ordenamiento jurídico internacional no pudiera hacerse eco de los avatares, de las transformaciones, en definitiva, de la evolución experimentada por la sociedad que pretende regir”. 107 Por ejemplo, Cutler, A. C., op. cit.; Jägers, N., The legal status of the multinational corporation under international law, en Addo, M. K. (ed.), op. cit., pp. 259-269; Clapham, A., “The question of jurisdiction under international criminal law over legal persons: lessons from the Rome Conference on an International Criminal Court”, en Kamminga, M. T. y Zia-Zarifi, S., op. cit., pp. 139-195. 108 Nowrot, K., “New approaches to the international legal personality of multinational corporations. Towards a rebuttable presumption of normative responsibilities”, Comunicación presentada en el ESIL Research Forum on International Law: Contemporary Issues, Graduate Institute of Internatio-nal Studies, Ginebra, mayo 2005, disponible en http://www.esil-sedi.org). 109 Kamminga, M. T. y Zia-Zarifi, S., op. cit., p. 6., consideran que “[…] international legal persona-lity of MNC’s points towards growth of a complementary system of law that fills the penumbra of existing State-centred international law and facilitates, as well as regulates, activity undertaken by, through, and with sovereign States and their citizens”. 110 Sobre la conveniencia o no de reconocer personalidad jurídica internacional a las empresas tenien-do en cuenta su poder actual y el peso significativo que ello les otorgaría en Derecho internacional, ver Bonet Pérez, J., La personalidad … op. cit., pp. 6-8. El autor considera que “[…] aún cuando la atribución de la personalidad jurídica internacional de las STN pudiera tener una significación positiva […] tendría otros efectos jurídicos no deseados, que realizado el oportuno balance de inte-reses, desaconsejarían proceder a ello […]”, y concluye que “[a]dvirtiendo su peso específico en la Sociedad internacional, en particular desde un perspectiva material, ello [la atribución de personali-dad jurídica a las sociedades transnacionales] podría comportar que, de algún modo, se legitimase el empleo por su parte de ciertas prácticas de presión económica que difícilmente pueden ser aceptables en términos de los valores humanos y ambientales presentes en la Sociedad internacional […]”. 111 Ver Abad Castelos, ¿Una alternativa … op. cit., p. 235.

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No es nuestra intención recoger todos los argumentos expresados doctri-nalmente, ni proceder a un análisis exhaustivo sobre la teoría de la personali-dad jurídica internacional. Un estudio del concepto de la personalidad jurídica internacional en abstracto escapa del ámbito de este trabajo, y en particular del análisis que se quiere reflejar en este apartado. Como se ha dicho la in-tención principal es contribuir a delimitar el objeto de nuestro estudio y por tanto, abundar en los argumentos por los que consideramos que es necesario identificar las responsabilidades de las EMN en Derecho internacional de los derechos humanos, y si ello es posible dado el estado actual de desarrollo de nuestra disciplina112.

Los argumentos en torno a la posibilidad de reconocimiento o atribución de personalidad jurídica internacional a las EMN se apoyan en el Dictamen del Tribunal Internacional de Justicia sobre la reparación de los daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas de 1949, en el que el órgano jurisdiccional sostuvo que los sujetos de derecho en un sistema jurídico no son necesaria-mente idénticos en cuanto a su naturaleza o la extensión de sus derechos113. Así, se ha recordado que, aunque el Tribunal se manifestó en este sentido en relación a las Organizaciones internacionales como nuevos sujetos de Dere-cho internacional, no cerraba la puerta a otras entidades al afirmar que la exis-tencia de estos sujetos dependerá de las necesidades de la comunidad114.

Desde esta premisa el argumento principal de los autores que abogan por un reconocimiento de la personalidad jurídica de las EMN es que las necesi-dades de la comunidad han de llevar a proceder al reconocimiento jurídico de una situación que se produce de hecho. Las EMN son, según esta corriente doctrinal, objetos de iure y sujetos de facto115. Estas afirmaciones se basan

112 Es por ello por lo que hemos obviado, por ejemplo, las discusiones relativas a los modos de atri-bución de personalidad jurídica y a la distinción entre sujetos originarios y derivados de Derecho internacional, que consideramos se han realizado de forma más extensa, y más precisa de lo que podríamos reflejar aquí, en otros trabajos. Para un extenso estudio sobre la personalidad jurídica en Derecho internacional ver, por ejemplo, Barberis, J. A., “Nouvelles questions concernant la persona-lité juridique internationale”, RCADI, 179, 1983, pp. 145-304, o el reciente trabajo de Nijman, J. E., The concept of international legal personality. An inquiry into the history and theory of International law, TMC Asser Press, La Haya, 2004. 113 Reparation for injuries suffered in the service of the United Nations, Advisory Opinion, 11 April 1949, ICJ Reports, 1949. En particular, el parágrafo frecuentemente citado es el siguiente: “The subjects of law in any legal system are not necessarily identical in their nature or in the extent of their rights, and their nature depends upon the needs of the community. Throughout its history, the development of international law has been influenced by the requirements of international life, and the progressive increase in the collective activities of States has already given rise instances of action upon the international plane by certain entities which are not states” (p. 178). 114 Abad Castelos, ¿Una alternativa … op. cit., p. 237. 115 Culter, A. C., op. cit., p. 137. Según la autora el problema de la subjetividad refleja el creciente problema del desfase entre Derecho y Política o entre teoría y practica. Las implicaciones de tratar a las corporaciones como objetos, no como sujetos de derecho son muy problemáticas, tanto desde el punto de vista empírico como normativo. La situación actual implica que estos actores no estatales tengan una capacidad jurídica limitada que les permite hacer reclamaciones jurídicas sin exponerlas a una responsabilidad jurídica internacional más general.

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fundamentalmente en la constatación de la titularidad por parte de las EMN de derechos y obligaciones conforme al Derecho internacional, en el marco del sistema de regulación de las inversiones. Dicha titularidad viene acompañada de cierta legitimación activa para reclamar tales derechos, así como de legiti-mación pasiva para ser objeto de reclamación116. Por ejemplo, Cutler afirma que los derechos en materia de inversión de las EMN y la accesibilidad que estas tienen a los mecanismos de resolución de conflictos internacionales, así como la proliferación de mecanismos privados de resolución de controversias no sólo acreditan el poder corporativo sino que constituyen suficiente prueba de la personalidad jurídica internacional de estas entidades117. En esta misma línea, Jägers considera que el hecho de que las EMN tengan derechos y obli-gaciones, así como legitimación jurídica, en Derecho internacional las con-vierte en merecedoras de la consideración de sujetos por este ordenamiento jurídico118. En su examen de los derechos de estas entidades en el marco del sistema de inversiones internacionales Jägers considera que el hecho de que la mayoría de los contratos entre el Estado receptor y la empresa recurran al ar-bitraje internacional como medio de resolución de las controversias que surjan relativas al contrato, les permite invocar el Derecho internacional y por tanto las convierte en titulares de derechos específicos en Derecho internacional, con capacidad jurídica para hacerlos valer internacionalmente119. Respecto de los deberes, Jägers sostiene que las EMN tienen obligaciones jurídicamente vinculantes en Derecho internacional derivadas de los instrumentos origina-

116 Por lo general la doctrina que ha abordado esta materia ha partido de la equiparación de subjetivi-dad y capacidad jurídica, por la que se consideran elementos definitorios de la personalidad jurídica: la titularidad de derechos y obligaciones acompañada de la legitimación activa y pasiva. Una teoría que, como recoge Pérez González, “La subjetividad jurídica internacional (I)”, en Díez de Velasco, M., Instituciones de Derecho internacional público, Tecnos, Madrid, 14ª ed., 2003, p. 240, no se aparta de la teoría general de la subjetividad jurídica. 117 Así, Cutler, A. C., op. cit., pp. 142-143, cita como ejemplos, la legitimidad activa y pasiva ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas; el órgano especial de resolución de conflictos del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a las Inversiones, que conoce de las disputas en material de inversiones entre los Estados y las EMN extranjeras; el Tribunal de Compensación Irán-Estados Unidos, para la resolución de las controversia surgidas tras la Guerra del Golfo; el Tribunal Permanente de Arbitraje de la Haya, que tras la enmienda de sus reglas de procedimiento permite el acceso a actores no estatales; así como los mecanismos de resolución de conflictos pre-vistos en el Acuerdo de Libre Comercio entre Canadá y Estados Unidos o en el Acuerdo de Libre Comercio de Norte América. Según la autora, estas normas que prevén el acceso directo de las em-presas a los paneles de resolución de conflictos y la expansión de mecanismos privados de resolución de controversias constituyen significativas acreditaciones de la personalidad jurídica internacional y la autoridad corporativa. 118 Jägers, N., op. cit., pp. 264-265. 119 Ibid, entre los mecanismos de resolución de conflictos a los que las EMN pueden acceder cita, además del Tribunal de Compensación Irán-Estados Unidos, la Comisión de Indemnizaciones de Naciones Unidas, creada por la Resolución del Consejo de Seguridad 692 (1991), de 20 de mayo 1991, para resolver los daños ocasionados por la invasión y ocupación ilícita de Kuwait por Irak, y el Tribunal de Derecho del Mar, establecido en el Anexo VI de la Convención de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar, 1982.

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riamente dirigidos a los Estados, aplicando la doctrina del efecto horizontal120. La autora considera que el hecho de que la comunidad internacional no haya sido capaz de alcanzar un acuerdo respecto al reconocimiento expreso en un instrumento internacional de la personalidad jurídica de las EMN no significa que estas entidades no posean personalidad jurídica internacional. Este aná-lisis lleva a la autora a concluir que, dado que en su opinión la personalidad jurídica es un concepto teórico construido para propósitos prácticos, la exis-tencia de derechos, deberes y legitimidad jurídica demuestran que la situación presente requiere que las EMN sean consideradas como sujetos de Derecho internacional121.

Según el grupo de autores que apoyan este razonamiento, el reconocimien-to de la personalidad jurídica de las EMN vendría a aceptar jurídicamente una situación que se produce de hecho y facilitarán la definición de las res-ponsabilidades a estas entidades122. Ello contribuiría a enfrentar un problema constatable de hecho: la impunidad con la que las EMN desarrollan sus acti-vidades, que tiene importantes repercusiones sobre el disfrute de los derechos humanos. Según esta corriente doctrinal, es la falta de personalidad jurídica lo que permite que las empresas puedan ser no-responsables en Derecho interna-cional, al estar su responsabilidad, al igual que su identidad, filtrada a través de la autoridad estatal123.

Por muy de acuerdo que estemos con la afirmación de que las actividades de las EMN pueden afectar, y están afectando, a los derechos humanos, y que la falta de responsabilidad de las mismas supone una importante deficiencia en el sistema de protección de dichos derechos, consideramos que resulta difícil mantener, desde el punto de vista teórico, la afirmación de que estas entidades hayan alcanzado el estatus de personas jurídicas. Es más, no consideramos que para el avance del Derecho internacional de los derechos humanos en la materia sea necesario el reconocimiento de dicho estatus, como desarrollare-mos más adelante.

Los argumentos expuestos respecto de la necesidad de reconocimiento de la personalidad jurídica de las EMN tienen algunas carencias, desde el punto

120 Ibid, p. 265. La autora afirma de forma rotunda que “[…] in general, it can be stated that at least certain human rights lend themselves, given their nature and content, for applicability in legal rela-tions between non-state entities”. 121 Ibid, p. 266. 122 Kamminga, M. T. y Zia-Zarifi, S., op. cit., p. 6. 123 Cutler, A. C., op. cit., p. 143, las EMN, por su parte, sostiene la autora, están muy conformes con su personalidad jurídica limitada, que les permite llevar a cabo sus demandas jurídicas de forma directa sin ser sometidas a una mayor responsabilidad. Para Cutler y Abad Castelos además son las propias EMN las que no están presionando para el reconocimiento de su personalidad precisamente por esta razón, para continuar evitando la responsabilidad internacional. Así, Abad Castelos, M., La sociedad …op. cit., p. 64, sostiene que la presencia de dichas entidades se hace a menudo invisible en el plano teórico del Derecho internacional, en parte porque ellas mismas prefieren no presionar para que se les reconozca personalidad jurídica internacional general.

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de vista jurídico-formal124, que analizamos a continuación. En primer lugar, el Dictamen del Tribunal Internacional de Justicia de 1949 no supone una automática apertura a que cualquier actor internacional pueda ser considerado sujeto de Derecho internacional público125, sino que ha de ser analizado en su contexto.

En segundo lugar, aún siendo cierto que las EMN son titulares de derechos y obligaciones ello no parece suficiente para afirmar que de dicha titularidad se desprende su personalidad jurídica internacional. En particular, en relación a sus derechos y la capacidad para acceder a mecanismos de resolución de conflictos, estos están incardinados muy específicamente en el sector de las inversiones, y sobre todo, derivan de acuerdos entre Estados126. Aunque las EMN tienen capacidad propia para concluir acuerdos con Estados regulados por el Derecho internacional, estos tratados se hacen a discreción del Estado contratante, por lo general el Estado receptor de la inversión, y no confieren derechos más que vis-a-vis dicho Estado y en relación a un determinado pro-yecto127. Asimismo, es importante recordar que la mayoría de estos contratos,

124 Dumberry, P., op. cit., pp. 104 y ss. El autor recoge los argumentos que llevan a la doctrina a negar la personalidad jurídica de las empresas, que van desde argumentos jurídico-teóricos –que en su opi-nión suponen un empeño de la doctrina por definir el estatus de las EMN sobre los esquemas jurídicos clásicos-, a argumentos psicológicos e ideológicos. En estos sentidos el autor analiza los siguientes motivos que han sido esgrimidos contra el reconocimiento de la personalidad jurídica internacional de las empresas: la doctrina “soviética”, por ejemplo, ha considerado que la empresa no puede ser reconocida como persona jurídica internacional porque sólo puede expresarse en las relaciones inter-nacionales por intermediación del Estado, sin tener capacidad jurídica autónoma; otros autores creen que el reconocimiento de este estatus jurídico supondría otorgarles a estas empresas un régimen jurí-dico demasiado favorable, que tendría como efecto indirecto legitimar sus actividades económicas y sobre todo su posición dominante en las relaciones económicas internacionales contemporáneas, lo que iría en detrimento de países en vías de desarrollo. 125 No todos los autores son tan unánimes en entender que el Dictamen del Tribunal suponga una apertura al reconocimiento de personalidad jurídica de entidades no estatales cuando así lo requiera la Comunidad internacional. Ver por ejemplo, Carrillo Salcedo, J. A., Curso… op. cit., p. 30, que sostiene, en relación a la personalidad jurídica de las Organizaciones internacionales en general, que es preciso interpretar el dictamen con mesura ya que éste “[…] se refiere exclusivamente a la O.N.U. y no a las Organizaciones Internacionales en general […]” (cursiva en el original). 126 Ibid, p. 37, “[…] lo que hacen los Estados cuando tratan de regular y controlar las actividades económicas de las empresas multinacionales en realidad no es reconocer personalidad jurídica in-ternacional a las sociedades multinacionales o trasnacionales, sino adoptar normas de cooperación entre Estados, tales como los llamados códigos de conducta y normas reguladoras de la competencias soberanas de los Estados”. 127 Abi-Saab, G., “The international law of multinational corporations: a critique of American legal doctrines”, en Snyder, F. E. y Sthirathni, S. (eds.), Third world attitudes towards international law: an introduction, Martinus Nijhoff, Dordrecht, 1987, p. 79, el autor afirma es una incoherencia teórica su-gerir que la internacionalización de los contratos entre los gobiernos y las empresas extranjeras permite llegar a la conclusión de que estas entidades han alcanzado personalidad jurídica internacional. Para el autor, el argumento de que el “Derecho transnacional” ha elevado el estatus de las EMN no es convin-cente debido a la ausencia de un orden jurídico transnacional separado que no sea más que una “amal-gama de reglas” de las que el juez hace una “elección ecléctica”. En este mismo sentido, Malanzuck, P., Akehurst’s modern introduction to International law, Routeledge, Londres, 7ª ed., 1997, p. 102, ha sostenido que aunque se ha sugerido que los individuos (o las corporaciones) pueden adquirir derechos

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aunque recurren al arbitraje internacional, suelen especificar como Derecho aplicable en la resolución de la controversia un ordenamiento jurídico interno determinado, y muy pocos son los que determinan el recurso a principios ge-nerales de Derecho internacional comercial.

Aún más problemas plantea, en tercer lugar, la afirmación de que las EMN tienen obligaciones en Derecho internacional128, en particular en materia de derechos humanos, que justifican el reconocimiento de su personalidad. Así, afirmaciones como la de Jägers, antes mencionada, sobre el hecho de que las obligaciones en materia de derechos humanos de las EMN derivan de las obli-gaciones asumidas por los Estados a través del efecto directo de los tratados internacionales de derechos humanos no son pacíficamente aceptadas por la doctrina, como veremos a lo largo de este trabajo.

Por último, ciertos autores añaden, al hecho de ostentar derechos y obli-gaciones y cierta legitimación activa y pasiva, la necesidad de que exista un cierto consenso internacional respecto del estatuto de persona jurídica inter-nacional del sujeto en cuestión129. No parece que este sea el caso en materia de EMN, ni por parte de los Estados130, ni de la doctrina131.

en Derecho internacional a través de la conclusión de acuerdos con Estados (u Organizaciones inter-nacionales) que contienen disposiciones relativas a la sumisión del acuerdo al Derecho internacional, esta sugerencia es controvertida. Tales acuerdos se llevan a cabo a discreción del Estado receptor y no confieren personalidad jurídica internacional respecto del Estado extranjero. Una elevación unilateral, por el Estado receptor, de la empresa extranjera al nivel internacional no es posible, dice el autor, porque ello implicaría interferir con los derechos del Estado de origen de la compañía. 128 Nowrot, K., op. cit., p. 6: “one cannot but agree with the above mentioned predominant view that multinational corporations have neither under treaty law nor in the realm of customary international law –except for a small number of very specific regulations- received a sufficient degree of normative recognition by states and international organizations with regard to the imposition of obligations under international law”. 129 Shaw, M., op. cit., p. 176-177, une, a la participación en la esfera internacional a través de estos derechos y obligaciones, la necesidad de gozar de una cierta forma de aceptación comunitaria para alcanzar el estatuto de persona jurídica internacional. Este último elemento dependerá de muchos factores diferentes, incluyendo el tipo de personalidad en cuestión. Se podrá manifestar de muchas formas y puede, en ciertos casos, ser inferida de la práctica. También reflejará una necesidad. Según el autor, ramas particulares del Derecho internacional están jugando aquí un papel crucial. El Dere-cho internacional de los derechos humanos, el relativo a los conflictos armados y el Derecho interna-cional económico están siendo especialmente importantes a la hora de generar y reflejar las crecientes participación y personalidad en Derecho internacional. 130 Malanzuck, P., op. cit., p. 104. 131 Ver también, por ejemplo, Baade, H. W., “The legal effects of codes of conduct for multinational enterprises”, en Horn, N., (ed), Legal problems of codes of conduct for multinational enterprises, Kluwer Law, Boston, 1980, p. 8; Carver, J., “Remedies for wrongful acts of transnational corporatio-ns: Alien torts, BITs or international compensation”, en Report of the Seventy-First Session, Interna-tional Law Association, 2004, p. 431; Henkin, L., “International Law: Politics, values and functions. General Course on Public International Law”, RCADI, 216, 1989 (en p. 199, el autor afirma clara-mente: “In principle, a multinational enterprise is not a ‘person’ under international law”); Rigaux, F., “Transnational corporations”, en Bedjaoui., M. (ed), International law: achievements and prospects, Martinus Nijhoff, Dordrecht, 1991, p. 129; Tomuschat, C., Human rights –between idealism and realism, Oxford University Press, Oxford, 2003, p. 91; Zamanek, K., “The legal foundations of the International system”, RCADI, 226, 1997, pp. 46 y ss.

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Las dificultades para abordar el estatus jurídico internacional de las EMN en particular, y de los actores no estatales en general, en términos de personalidad jurídica internacional, han llevado a otros autores a adoptar un punto de vista más pragmático y a considerarlas “participantes” de la evolución del Derecho internacional132. El recurso a la noción de “participante”, supone, en cierto modo, concentrarse en los derechos y obligaciones de entidades distintas de los Estados y suspender el análisis respecto de la cuestión de la subjetividad como personas jurídicas internacionales133. Así, como punto de partida de este trabajo hemos preferido considerar que las EMN son entidades de Derecho interno, y por tanto tienen personalidad jurídica en tanto que tales y vincula-das jurídicamente al Estado en el que se constituyen o tienen su sede a través de la nacionalidad134. Ello no impide que como “`participantes” en Derecho internacional puedan ser destinatarios de normas jurídicas internacionales135, gozar de determinados derechos y sobre todo ser sujetos de determinadas obli-gaciones internacionales, en distintos ámbitos, incluido el que nos ocupa en este estudio, los derechos humanos, sin que ello implique la atribución de una suerte de personalidad jurídica internacional136. Así, asumimos la línea de

132 Higgins, R., Problems and processes: international law and how we use it, Oxford University Press, Oxford, 1993, p. 49-50. Higgins propone un modelo de análisis de la subjetividad que no distingue entre sujetos y objetos, sino sólo “participantes”. Así, en su relación de participantes la autora incluye a los individuos, junto con los Estados, las Organizaciones internacionales, las EMN y los grupos no gubernamentales privados. Esta misma referencia a los participantes es utilizada por Kamminga, M. T., “Holding … op. cit., p. 558. Asimismo, Shaw, M., op. cit., p. 176-177, sostiene que una de las características distintivas del Derecho internacional contemporáneo es la amplia gama de participantes. Estos incluyen Estados, Organizaciones internacionales, Organizaciones regionales, ONG, compañías públicas y privadas, e individuos. No todas estas entidades constituyen personas jurídicas, aunque puedan actuar con cierto grado de influencia en el plano internacional. 133 Nijman, J. E., The concept of international legal personality. An inquiry into the history and theory of International law, TMC Asser Press, La Haya, 2004, p. 404. Según la autora, desde un punto de vista práctico, la cuestión del estatus jurídico es menos relevante que el cómo y con qué derechos y obligaciones puede sujetarse de forma efectiva a estos participantes. 134 Bonet Pérez, J., La personalidad … op. cit., p. 2. Independientemente de su potencial incidencia en las relaciones internacionales, la constitución y funcionamiento de estas sociedades mercantiles se vin-cula y depende de un ordenamiento jurídico nacional y no del Derecho internacional público. Así, es la nacionalidad la que las vincula como sujetos de un ordenamiento jurídico nacional y por tanto les otorga su condición de persona jurídica (moral), y determina su estatuto jurídico personal particular. 135 Carrillo Salcedo, J. A., Curso… op. cit., 31. Ello no requiere, como ha sugerido Allot, abandonar la propia categoría de sujetos de Derecho internacional y sustituirla por la de participantes. Así, en Allot, P., Eunomia: new order for a new world, Oxford University Press, Oxford, 1990, pp. 372-373 el autor afirma: “International law must abandon de conceptual category of subjects of international law, the words which have been used to identify the participants in international legal relations. The law of the subordinate societies of international society, including the state-societies, applies to all those who participant in legal relations under the legal system… … [and these] may be individual hu-man beings or any other kind of person or society as determined by the legal system itself, as it cho-oses to delegate legal power in the social interests. […] Thus international law does not have a priori subjects of international law. The two supposed kinds of subjects of international law –so-called states and international organisations- are only two among the countless participants in international legal relations. It can only be said that they are numerous and various as the needs of international society demand and the actual legal relations of international law recognise”. 136 Ibid.

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pensamiento que Bonet Pérez refleja en esta afirmación:

“no todos los actores internacionales tienen que forzosamente ser sujetos de Derecho internacional público por el mero hecho de ser partícipes en las relaciones internacionales e integrarse en la sociedad internacional; ni, por ese motivo, puede excluirse tampoco que una situación de hecho en la que se im-plica un actor internacional que no goce de personalidad jurídica internacional esté amparada por el Derecho internacional público”137.

Desde esta perspectiva la posición de las EMN en Derecho internacional ha sido calificada de estatuto jurídico internacional privilegiado, aunque sea de carácter funcional, derivado de la especial relevancia de su comportamiento en el desarrollo de las relaciones internacionales138; o de una especie de subje-tividad limitada139, que en cualquier caso sería muy distinta de la personalidad jurídica internacional de los Estados y las Organizaciones internacionales140,

137 Bonet Pérez, J., La personalidad … op. cit.¸ p. 2. 138 Ibid, p. 5. 139 Ya en 1964, Friedman, W., The changing structure of international law, Stevens & Sons, Londres, 1964, sostuvo que empresas privadas adquieren, en la medida en que sus operaciones están sujetas a las normas de DIP, una personalidad limitada y ad hoc. Carrillo Salcedo, J. A., Curso… op. cit., p. 31, analizando la práctica jurídica internacional relativa a las EMN afirma que “no hay que desorbitar el alcance de estos datos, pues se trata de una práctica muy fragmentaria y, en todo caso, de una subje-tividad jurídica limitada, muy distinta de la personalidad internacional de los Estados”. Malanzuck, P., op. cit, p. 100, habla de cierto grado de personalidad: “The present century has seen a growing tendency to admit that individuals –and companies- have some degree of personality, but the whole subject is extremely controversial […] In western countries writers and governments are usually pre-pared to admit that individuals and companies have some degree of international legal personality; but this personality is usually seen as something limited […]. Clapham, A., op. cit., p. 190, afirma que las críticas a la posibilidad de que las EMN vean reconocida su personalidad jurídica internacional pierden fuerza cuando se reorienta la cuestión y simplemente se afirma que las empresas tienen per-sonalidad jurídica limitada en vez de pretender que las multinacionales son sujetos en sentido estricto de Derecho internacional. Si admitimos que los individuos tienen derechos y obligaciones derivados de Derecho internacional consuetudinario de los derechos humanos y derecho humanitario, tenemos que admitir que las personas jurídicas también tienen la necesaria personalidad jurídica para disfrutar algunos de esos derechos y a cambio, ser perseguidos jurídicamente o declarados responsables por violaciones de sus obligaciones internacionales. 140 Así, Chueca Santos, A. G., “Contratos entre Estados y empresas extranjeras y Derecho internacio-nal público”, Cursos de Derecho Internacional Vitoria-Gasteiz, 1989, p. 318, afirma que el estudio de la cuestión de la subjetividad internacional de las EMN debe hacerse sin demasiadas ideas pre-concebidas; una de esas ideas preconcebidas es la de que admitir dicha subjetividad supone elevar a estas entidades al nivel de los Estados, basada en el razonamiento erróneo que confunde personalidad jurídica y soberanía. Nada impide concederles tal personalidad internacional sin convertirlos en suje-tos soberanos del Derecho Internacional. Basta que esta personalidad sea derivada, o sea concedida y controlada por los Estados o por las Organizaciones internacionales. En este mismo sentido, Pérez-Prat Durbán, L. op. cit., p. 108, opina no se puede pensar la subjetividad internacional en términos de todo o nada, de soberanía como subjetividad plena y exclusiva, o de falta de capacidad jurídica. La experiencia de las Organizaciones internacionales nos enseña, considera el autor, que la diversidad de competencias, dentro del genérico alcance de las mismas, es la regla. Esa traslación, si debe ha-cerse, es la que resultaría operativa en el campo de las EMN: una capacidad jurídica limitada por su reconocimiento efectivo otorgado por sujetos internacionales preexistentes y en los términos en que se plantee dicho ordenamiento.

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y no supondría ninguna amenaza para aquellos141. Esta subjetividad limitada podría definirse en los términos en que Cassese lo hace al referirse a entidades distintas de los Estados, como capacidad jurídica limitada en el área de dere-chos y obligaciones internacionales y capacidad de obrar limitada, esto es, de hacer efectivos sus derechos y poderes en procedimientos judiciales o de otra naturaleza142.

1.3. Empresas multinacionales y abusos de derechos humanos

La toma de conciencia respecto del poder de las EMN y, sobre todo, los im-portantes escándalos relativos a las violaciones de derechos humanos que han salido a la luz durante los últimos años143, han llevado este asunto, también, desde los medios de comunicación y los objetivos de las ONG, a la atención de la comunidad y el Derecho internacionales.

Han sido principalmente las ONG las que han puesto en evidencia situacio-nes en las que las EMN se ven implicadas en situaciones de abuso de derechos

141 Kamminga, M. T. y Zia-Zarifi, S., op. cit., p. 6, reconocer la subjetividad a favor de un ente no estatal no priva a los Estados de capacidad jurídica internacional. 142 Cassese, A., International law, Oxford University Press, Oxford, 2ª ed., 2003, pp. 71-72. Es importante destacar que Cassese no incluye entre este tipo de sujetos, a los que llama “nuevos” sujetos, a las EMN. El autor considera que los Estados y los movimientos insurgentes son sujetos “tradicionales” de la comunidad internacional en el sentido de haber sido dramatis personae (los personajes de una obra) en la escena internacional desde su origen. En el siglo XX, y de forma creciente tras la II Guerra Mundial, otros polos de interés y actividad han ganado estatus inter-nacional: las Organizaciones internacionales, los movimientos de liberación nacional y los indi-viduos. La emergencia de estos relativamente “nuevos” sujetos es un rasgo distintivo de Derecho internacional moderno. Así, afirma el autor “Unlike states, all the other international subject just mentioned, on account of their inherent characteristics (e.g. lack of permanent, or at least stable authority over a territory, etc.) possess a limited legal capacity in the area of international rights and obligations. They also have a limited capacity to act, that is, to put into effect their rights and powers in judicial and other proceedings, or to enforce their rights”. Cassese excluye toda referencia a las EMN, y aunque no analiza su estatus y no las menciona expresamente entre el grupo de entidades que tienen limitada personalidad jurídica, nos parece que en su definición de la misma tienen cabida de forma adecuada las EMN. Sin por ello olvidar que cuando, en 1986, el autor abordó la cuestión de los sujetos de Derecho internacional, en Cassese, A., Internatio-nal law in a devided world, Claredon, Oxford, 1986, pp. 74- 104, consideró que las EMN sólo podían ser consideras sujetos de Derecho interno y de Derecho “transnacional” al no poseer ni derechos ni obligaciones en Derecho internacional (p. 103). En relación a esta afirmación Ka-mminga, M. T. y Zia-Zarifi, S., op. cit., p. 6, han recordado que el hecho de que estas entidades tengan derechos y obligaciones no implica una atribución de personalidad jurídica internacional como infiere Cassese.143 Como ha descrito Muchlinski, en el contexto del fracaso del AMI, se produce una transfor-mación en el discurso político, que reta no sólo la legitimidad y valor de la empresa privada como tal, sino también su legitimidad como contaminadora, abusadora de poder, corruptora de funcionarios públicos, explotadora de derechos humanos y potencial cómplice en violaciones de derechos fundamentales; en Muchlinski, P. T., “The rise and fall of the Multilateral Agreement on Investment: Where now?”, International Lawyer, vol. 34, 1999, pp. 1033-52.

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humanos144, bien a través de su actuación directa en dicho abuso145, bien por actuar en conjunción con gobiernos represivos o bien simplemente por contri-buir al mantenimiento de dichos gobiernos a través de su presencia y realiza-ción de actividades en Estados violadores de derechos humanos. Los métodos utilizados en estas campañas tienen su origen en el movimiento anti-apartheid en Sudáfrica, que fue más allá de la denuncia y sanción al gobierno del país y atacó directamente a las empresas que hacían negocios en él146. Y al igual que

144 La labor de vigilancia y denuncia de las actuaciones de las EMN se enmarca en el movimiento social descrito en el apartado anterior, y sobre todo en la labor de las ONG, algunas de las cuales han sido creadas exclusivamente para este cometido, como es el caso de CorporateWatch (ver http://www.corpwatch.org). Y, aunque la puesta en evidencia de los abusos cometidos por algunas EMN están en la agenda de muchas organizaciones sociales, han sido un grupo más reducido de ONG, en algunos casos trabajando conjuntamente con organizaciones empresariales, las que están en el origen de las reclamaciones por el establecimiento de un marco normativo internacional, e incluso han contribuido de forma decisiva al diseño de las iniciativas que se analizan en este trabajo. Entre estas organizaciones se pueden citar a Amnistía Internacional, Human Rights Wacth (HRW), Oxfam International, la Comision Internacional de Juristas, el Centre Europe-Tiers Monde (CETIM), o the International Council for Human Rights Policy. Esta ultima organizacion fue la autora del Informe Beyond Voluntarism. Human rights and the developing international legal obligations of companies, Ginebra, 2002, una de la primeras contribuciones al estudio de las obligaciones juridicas internacio-nales de las EMN en materia de derechos humanos, frecuentemente citada, y de gran impacto. Sobre la contribución de las ONG a la vigilancia, denuncia e iniciativa de cambio jurídico relativas a las actividades de las EMN, ver en particular, Abad Castelos, M., ¿Una alternativa…op. cit, en particular pp. 87-88. La autora afirma que “[…] lo cierto es que las ONG vienen ocupando un lugar influyente a la hora de intentar la apertura de un debate teórico que explore las posibilidades y los cauces ade-cuados, no sólo a fin de establecer nuevos códigos de conducta para las empresas multinacionales y hacer progresar los existentes, son también para dar cabida a elementos jurídicos en la actuación de las mismas, instando incluso a la introducción de componentes en el ámbito de la responsabilidad”. Ver también, Rodman, K. A., “Think locally, punish globally. Non-state actors, multinational corpo-rations and human rights sanctions”, Ethics and International Affairs, vol. 12, 1998, pp. 19-41, donde el autor analiza lo que ha denominado sanciones económicas no estatales, provenientes de las ONG, que proporcionan un centro de autoridad alternativo al del Estado en la imposición de responsabili-dad en materia de derechos humanos derivada de la conducta de las empresas en el extranjero. 145 Como señala Ratner, S., op. cit., p. 460, ciertos Estados incluso han “cedido” territorios enteros para sean controlados de facto por EMN, o simplemente dirigen una mirada ciega a las violaciones de su Derecho nacional. En los casos Freeport-McMoRan, sobre abusos de los derechos humanos en Irain Jaya, y Texaco, en la selva colombiana, se ha demostrado que dichas entidades ejercían un poder significativo en ciertas regiones, normalmente con poca interferencia por parte del gobierno, ver por ejemplo Alomang v. Freeport-MacMoran, 811 So 2d 98 (La App 2002) y Aguinda v. Texaco 142 F Supp 2d 534 (SDNY 2001) y la decisión de apelación del mismo Aguinda v. Texaco 303 F 3d 470 (2d 2002). 146 Rodman, K.A., op. cit., p. 20. Durante la década de los ochenta, los debates políticos sobre Sudá-frica se plantearon la relación entre la economía y el cambio político. El movimiento anti-apartheid dedicó su atención a las empresas con inversiones en Sudáfrica como un intento de actuar contra el Estado receptor sobre la base de que la presencia de aquellas y sus relaciones con el gobierno a través de la asociación comercial legitimaban el régimen y la política gubernamental. La Administración Reagan llevó a cabo, en un principio, una estrategia de llamado constructive engagement, es decir, la vinculación constructiva, que fue seguida por la mayoría de los gobiernos occidentales. Esto supuso el apoyo a los negocios y el comercio como fuerzas progresivas que animarían una gradual evolución hacia la desaparición del apartheid. Aquellos que abogaban por las sanciones económicas al régimen, por el contrario, argumentaron que los lazos comerciales con Occidente reforzaban el mantenimiento en el poder del régimen y sólo la presión económica podría erosionar dicho poder. Las organizaciones

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ocurrió en este caso, muchas de las campañas contra las EMN tienen como objetivo último promover los derechos humanos en regímenes abusivos147.

Algunos de los casos de abusos en los que las empresas se han visto implica-das han sido muy llamativos y han recibido gran atención por parte de la prensa internacional. La doctrina y las ONG han realizado distintas clasificaciones de las formas en las que las EMN pueden abusar de los derechos humanos. Una de estas clasificaciones es, por ejemplo, la de Kamminga148, que divide estos abusos en dos amplias categorías: los cometidos en concomitancia con el Estado de origen y aquellos cometidos en concomitancia con el Estado receptor. Los de la primera categoría, aunque parezcan pertenecer a una era pasada, todavía encuentran ejemplos contemporáneos. Entre estas implicaciones en abusos de derechos humanos se incluyen, por ejemplo, la participación de la empresa Uni-ted Fruit en el golpe de estado en Guatemala en 1945, la participación de la ITT en el derrocamiento del gobierno de Salvador Allende en Chile en 1973, y el papel de Elf Aquitaine en el derrocamiento del gobierno de Congo-Brazzaville, en 1997. Estos abusos, afirma Kamminga, son parte de una larga tradición que se remonta a la forma de trabajar de empresas como la British East India Com-pany y la Dutch East India Company en la época colonial y suponen además una intervención en los asuntos internos del Estado receptor. En la actualidad, sin embargo, es mucho más probable que la EMN actúe en concomitancia, o inclu-so en complicidad, más con el Estado receptor que con el Estado de origen149.

Otros autores hacen otras diferenciaciones. Por ejemplo, Ramasastry distin-gue entre los abusos cometidos directamente por las EMN y los cometidos en complicidad con los Estados150. Amnistía Internacional y la asociación empre-

civiles tuvieron bastante éxito en su objetivo por atacar a las empresas a través de acciones de lobby en parlamentos estatales, autoridades centrales, ayuntamientos, universidades, reuniones anuales de accionistas y promoviendo boicots entre los consumidores, de forma que más de 350 desinvirtieron en Sudáfrica. Finalmente, a nivel internacional, la mayoría de los Estados impusieron sanciones económicas, incluyendo los Estados Unidos, una vez que el Congreso invalidó el veto personal del Presidente Reagan a la Comprehensive Anti-Apartheid Act, en 1986. Aunque en menor medida, tam-bién para evitar la discriminación contra los católicos en Irlanda del Norte se dirigió la atención a las empresas con intereses comerciales en la zona. 147 Ibid, las campañas actuales contra la inversión corporativa en Birmania, Nigeria, Indonesia o China, por ejemplo, se basan en premisas similares. Muchas organizaciones han atacado a las EMN utilizando dichos ataques como medios para promover los derechos humanos en estos países. En muchos casos se han llevado a cabo campañas para la desinversión o boicots contra las empresas que invierten en regímenes abusivos como medios para debilitar la capacidad de los mismos para mantenerse en el poder. 148 Kamminga, M. T., Holding … op. cit.¸ p. 554.149 Ibid, debido, señala el autor, a la necesidad de atraer la inversión extranjera directa que coloca a los Estados receptores en una posición de competencia entre ellos, para resultar más atractivos en términos de inversión que el Estado vecino. Como se ha mencionado anteriormente, dicho atractivo se traduce en ventajas fiscales y en la reducción de exigencias jurídicas y de responsabilidad de pro-tección social o ambiental. 150 Ramasastry, A., “Corporate complicity: From Nuremberg to Rangoon. An examination of forced labour cases and their impact on the liability of multinational corporations”, Berkeley Journal of International Law, nº 20, 2001, pp. 100-104.

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sarial antes denominada Prince of Wales International Business Leader Forum – en la actualidad International Business Leaders Forum-, por su parte, han clasificado el riesgo de la implicación en violaciones de derechos humanos según el sector y el país e incluso ha hecho publica una lista de las empresas de cada sector que operan en los distintos países en los que el desarrollo de actividades comerciales puede implicar un riesgo de participación en abusos de derechos humanos151.

Respecto de los derechos en riesgo parece que los derechos económicos, sociales y culturales son más vulnerables en el ámbito de industrias cuya vin-culación al país receptor y a la materia prima es más volátil, es decir, su estruc-tura es más móvil, -por lo que pueden trasladar su inversión de un territorio a otro fácilmente, allí donde las condiciones sociales y ambientales sean más ventajosas-; mientras que sectores más condicionados por la localización del recuso objeto de explotación están siendo más vinculados a violaciones de derechos civiles y políticos.

Así, por ejemplo, respecto de la industria textil, y en particular a aquellas empresas que se dedican a la manufacturación de productos deportivos, la de-nuncia se refiere a las condiciones laborales abusivas a las que someten a sus trabajadores, incluyendo denuncias de trabajo infantil, discriminación y con-diciones cercanas al trabajo forzado, en las denominadas maquilas o sweats-hops152. En estos casos empresas líderes en el sector se han visto implicadas, como Nike, Reebok o Adidas153.

151 Amnistía Internacional y The Prince of Wales International Business Leader Forum, Business and Human Rights: A geography of corporate risk, Londres, 2005. La intención de este informe es advertir a las EMN de los riesgos que para su reputación tiene hacer negocios en determinadas zonas geográficas. El documento identifica una serie de problemas relacionados con la violación de dere-chos humanos en los que las empresas pueden verse implicadas según el sector en el que desarrollan su actividad. A grandes rasgos estas son las situaciones identificadas por estas dos organizaciones: a) en el sector extractivo: las relaciones con las fuerzas de seguridad; los derechos indígenas; trabajo forzado; complicidad en abusos de terceras partes; b) en el sector alimentario: trabajo infantil for-zado; libertad de asociación; vínculos con grupos armados; salario mínimo; impactos en la salud; c) en el sector farmacéutico y químico: acceso a drogas; derechos indígenas; seguridad de productos y procesos; contaminación; d) en el sector de la infraestructura y utilidades: relocalizaciones forzosas de población; relaciones con las fuerzas de seguridad; derechos indígenas; acceso al agua; e) sector de la industria de producción pesada y defensa: discriminación; trato inhumano y condiciones de trabajo degradantes; vínculos con represión; compensación a las victimas; f) en los sectores de las tecnologías de la información y telecomunicaciones: libertad de expresión; trabajo forzado; vínculos con represión; acceso a la información. 152 La industria textil emplea, con mucha frecuencia, a los grupos más vulnerables de personas: mu-jeres, niños y trabajadores migrantes. Sobre la situación de las mujeres en la industria textil ver, por ejemplo, Oxfam, Más por menos. El trabajo precario de las mujeres en las cadenas de producción globalizada, Oxfam International, 2004. En este informe también se describen las condiciones la-borales de las mujeres en el sector agrícola. También es interesante consultar, sobre las prácticas laborales en el sector textil, el informe de la OIT, Labour practices in the footwear, leather, textile and clothing industries. Report for discussion at the Tripartite Meeting on Labour Practices in the Footwear, Leather, Textiles and Clothing Industries, ILO Doc. TMLFI/2000, Ginebra, 2000.153 Estas empresas han recibido mucha atención mediática, e incluso algunas han sido llevadas a los tribunales, como fue el caso de Nike, que fue procesada en Estados Unidos por facilitar información

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El segundo tipo de empresas señalado se han visto vinculadas a asuntos tan graves como implicaciones en prácticas de trabajo forzado, desplazamien-tos forzosos de personas, ejecuciones sumarias, torturas y abusos sexuales. Entre estas están fundamentalmente entidades dedicadas a la explotación de recursos naturales, en particular las empresas de las industrias extractivas, que dependen de la localización de la materia prima, por lo que no pueden mover su área de actividad y elegir el lugar en el que hacen negocios tan fácilmente. Suele darse la circunstancia, además, que aquellos países ricos en produc-tos naturales, fundamentalmente energéticos, como petróleo o gas natural, o valiosos, como diamantes, son países con muy bajo nivel de desarrollo, con gobiernos no precisamente democráticos, y en ocasiones insertos en conflictos armados. En estos casos existe una mutua dependencia entre las EMN y el Es-tado receptor, en la que las empresas, para obtener la necesaria concesión para la explotación requieren una relación muy estrecha con el Estado de origen o con los grupos armados que controlan las zonas de conflicto154. Especialmente llamativo y preocupante en materia de derechos humanos en este contexto han sido las implicaciones de determinadas empresas en violaciones de derechos humanos a través de la gestión de la seguridad de sus instalaciones y personal

pública falsa relativa a sus prácticas laborales, en el caso Kasky V. Nike, 27 Cal. 4th 939 (SCt Cal 2002). Dicho caso fue iniciado por un activista ambiental, Marc Kasky, que cuestionó varias afirma-ciones públicas de Nike en 1996, cuando la empresa trataba de defenderse del ataque público y me-diático al que ciertas ONG la estaban sometiendo respecto a las prácticas laborales en sus cadenas de producción. Nike respondió a las mismas a través de una variedad de comunicaciones públicas, desde comunicados de prensa hasta cartas dirigidas a rectores de Universidades. En estas comunicaciones Nike afirmaba que sus productos eran manufacturados, en todas las partes del mundo, de acuerdo con un código de conducta estricto, y que la empresa no utilizaba maquilas para su producción. Nike fue denunciada en California por afirmaciones falsas o engañosas, contrarias a la normativa californiana sobre competencia desleal. La empresa alegó que, conforme a su derecho a la libertad de expresión, protegido por la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, estos comunicados eran lícitos. En un principio, el caso fue sobreseído por el Tribunal Superior de San Francisco y el Tribunal de Apelaciones de California. Sin embargo, el Tribunal Supremo de California entendió que la actuación de Nike podía ser considerada a la luz de las normas de la competencia y que las alegaciones públicas de la empresa sobre determinadas prácticas no estarían amparadas por su li-bertad de expresión si fueran encontradas contrarias a Derecho. En particular, el Tribunal sostuvo: “Our holding ... in no way prohibits any business enterprise from speaking out on issues of public importance or from vigorously defending its own labor practices. It means only that when a business enterprise, to promote and defend its sales and profits, makes factual representations about its own product or its own operations, it must speak truthfully... We emphasize that this law suit is still at a preliminary stage, and that whether any false representations where made is a dispute issue that has yet to be resolved”. En enero de 2003 el Tribunal Supremo de los Estados Unidos admitió a trámite la apelación contra la sentencia del Tribunal Supremo de California. Ver, en particular, Joseph, S. Cor-porations and transnational human rights litigation, Hart, Oxford, 2004, pp. 101-111, y Ward, H., Legal issues in corporate citizenship, Global Ansvar –Swedish Partnership for Global Responsibility y IIED, London, 2003, pp. 19-20. 154 Sobre la relación entre la explotación económica de recursos naturales, la perpetuación de con-flictos internos y el papel de los agentes económicos en la misma ver, por ejemplo, Ballentine, K. y Nitzschke, H, (eds.), Profiting from peace. Managing the resource dimensions of civil wars, Lynne Reinner, Londres, 2005; y Ballentine, K., y Sherman, J. (eds.), The political economy of armed con-flict. Beyond greed and griveance, Lynne Reinner, Londres, 2003.

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y la protección de la inversión en zonas inestables o incluso inmersas en con-flicto bélico. Para el desempeño de estas labores de seguridad las empresas normalmente contratan bien a las propias fuerzas de seguridad, policía o ejér-cito, del Estado receptor, a empresas privadas, o incluso a milicias rebeldes o paramilitares. Este ámbito concreto está adquiriendo mucha atención por parte de las ONG, los organismos intergubernamentales y las propias empre-sas como veremos en los capítulos siguientes. Baste aquí mencionar los muy recientes procesos abiertos contra las empresas Chiquita Brands International y Drummond Co., que se han sumado en junio y julio de 2007 respectivamen-te, a la lista de EMN ante los tribunales estadounidenses. En ambos casos, por contratar con las Autodefensas Unidas de Colombia, que aglutina a diversos grupos paramilitares responsables de numerosas y graves violaciones de de-rechos humanos, incluidas desapariciones y asesinatos de líderes sindicales, para garantizar la seguridad de su inversión en Colombia155.

En este trabajo no hemos querido detenernos demasiado en los hechos alre-dedor de casos concretos, ya que dicha descripción requería una labor más pe-riodística y de exposición pública propia de las ONG que jurídica. Sin embar-go, ha sido clave en el avance jurídico en la materia el hecho de que algunos de los casos en los que EMN se han visto involucradas en abusos de derechos humanos han sido incluso llevados a los tribunales. Es por ello por lo que ex-ponemos aquí más extensamente los hechos de dos de ellos, como ejemplos ilustrativos de las circunstancias que están debajo de dos de los procesos ju-diciales más importantes en esta materia y cuyos razonamientos jurídicos son objeto de análisis en el capítulo 4, y sólo nos referiremos superficialmente a otros casos relevantes.

Uno de los primeros casos en acaparar una gran atención internacional du-rante la década de los noventa y de ser llevado a los tribunales fue el llamado caso Wiwa. Las empresas Royal Dutch Petroleum y Shell Transport se vieron implicadas, a través de su subsidiaria Shell Nigeria, y en particular el proyecto conjunto o joint venture, creado para la extracción y explotación de petró-leo en la zona del Delta del Níger (Shell Petroleum Development Company of Nigeria –SPDC)156, en los abusos cometidos por el gobierno de Nigeria

155 El proceso contra Drummond comienza el 9 de julio de 2007, por la ablución y asesinato de tres líderes sindicales en la mina de carbón que la empresa de Alabama opera al norte de Colombia, entre marzo y septiembre de 2001. Las alegaciones contra bananera Chiquita incluyen el haber contratado, armado o dirigido de otra manera a los paramilitares implicados en el asesinato de 173 personas. Existen alegaciones de que Chiquita también tuvo relaciones con el grupo terrorista FARC. La em-presa Coca-Cola también se encuentra involucrada en un proceso judicial por motivos similares en el mismo país. 156 Royal Dutch Petroleum Company es una empresa holandesa mientras que Shell Transport and Trading Company esta registrada en el Reino Unido. Juntas forman el grupo empresarial Royal Du-tch/Shell Group, del que forman parte, por ejemplo Shell Petroleum N.V., una empresa holandesa, la Shell Petroleum Company Ltd, una empresa inglesa, y Shell Petroleum Inc., una empresa incor-porada en Delaware, Estados Unidos. Ésta última posee todas las acciones de Shell Oil Company, también incorporada en Delaware. Shell Nigeria es una empresa subsidiaria poseída en su totalidad

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contra el pueblo indígena Ogoni157. Estos abusos incluyeron el arresto, tortu-ra y ejecución sumaria, en 1996, de los conocidos como “los nueve ogoni”. Los nueve ogoni eran Ken Saro-Wiwa y otros ocho líderes del movimiento llamado Movement for the Survival of the Ogoni People (MSOP). Este mo-vimiento reivindica la supervivencia del pueblo Ogoni, se opone al régimen gubernamental y ha protestado activamente contra la forma en la que Shell Nigeria conduce sus actividades en la región. Aunque el caso Wiwa se centró en los eventos que rodearon al arresto y ejecución de Ken Saro-Wiwa, lo que está en la base de la misma es la supuesta cooperación de Royal Dutch Petro-leum Company y Shell Transport, Ltd con el ejercito nigeriano y las fuerzas paramilitares nigerinas en sus enfrentamientos con el pueblo Ogoni158. Las reivindicaciones indígenas exigían la utilización de mejores procedimientos en las operaciones de extracción y una mayor repercusión de los beneficios económicos de la explotación en la población local. Las protestas obligaron a SPDC a suspender sus operaciones en la región. La empresa pidió ayuda al ejército para hacerles frente, lo que desencadeno la intervención policial y militar, durante la que se produjeron importantes ataques contra la población local. Los líderes del MSOP fueron arrestados y posteriormente juzgados y sentenciados a morir en la horca por un tribunal militar especial, en un proce-dimiento descrito por la oposición nigeriana y los observadores occidentales como prejuzgado e injusto159. Estos hechos no sólo pusieron en evidencia la

por el grupo Royal Dutch/Shell, y cuya actividad se limita a la exploración y extracción de petróleo en Nigeria, en particular en la región Ogoni. A su vez, en el caso que nos ocupa, el proyecto de extracción era desarrollado por Shell Petroleum Development Company of Nigeria (SPDC), era un proyecto conjunto, o joint venture, entre el gobierno nigeriano y diversas empresas petroleras. El gobierno poseía el 55% de la corporación, mientras que Shell es dueña del 30%, Elf Aquitaine del 10% y AGIP de un 5%.157 Este pueblo es un grupo étnico minoritario de 500,000 personas que pueblan parte del Delta del Níger, en el punto en el que el Níger encuentra al océano Atlántico conocido originariamente como Ogoniland, la tierra de los Ogoni. La región constituye en la actualidad el corazón de la industria petrolera de Nigeria, la cual proporciona el 75% del presupuesto, y más del 95% de las ganancias por exportación del gobierno militar nigeriano. Shell es la mayor de las distintas empresas que operan en Nigeria, entre las que se incluyen la francesa Elf Aquitaine, la italiana AGIP y las estadounidenses Mobil, Texaco y Chevron. Sus actividades de extracción y transporte de petróleo han causado, según denuncian distintas ONG, importantes daños ambientales, destruido la actividad granjera de la re-gión, dañando la vida salvaje, provocado lluvia ácida, reducido los recursos pesqueros, contaminando el aire, envenenando el agua y causado graves efectos adversos para la salud de los habitantes de la zona debido a la liberación de toxinas, además de desplazamientos de la población local. 158 Las alegaciones de colaboración de Shell Nigeria con el régimen militar nigeriano y, en particular, la provisión de armas a la policía nigeriana, y a otros grupos armados privados, para ser utilizadas en la protección de sus instalaciones y la represión de protestas contra su actividad, son anteriores a este caso concreto. Pero fue la ejecución de los nueve ogoni lo que extendió las protestas y llevó a la empresa a los tribunales estadounidense, en la saga del caso Wiwa, que analizamos en el capítulo 4. Durante toda la primera mitad de los años noventa Shell negó toda vinculación con el ejército nigeriano y su participación en la represión de los Ogoni y, en particular, que tuviera ningún vínculo con el ejército del país. A partir de 1996, sin embargo, admitió las informaciones sobre la provisión de armas a la policía nigeriana que vigilaba sus instalaciones. 159 El procedimiento estuvo plagado de irregularidades, incluyendo la negación de representación ju-rídica y atención médica a los demandados y más notablemente la imposibilidad de presentar ninguna

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posible implicación de Shell Nigeria en violaciones de derechos humanos sino que abrieron un importante debate sobre el papel de las EMN en la protección de los derechos humanos, es decir, si las empresas tienen una responsabilidad de intervenir para evitar violaciones de derechos humanos provenientes de otros sujetos, en este caso, el Estado. El caso Wiwa es emblemático en este debate. En el periodo que rodeó a la ejecución numerosos grupos defensores de derechos humanos pidieron a la empresa que interviniera para evitarla, a lo que Shell contestó que no era su función intervenir en asuntos de Estado160.

Otro caso de gran relevancia en esta materia es el llamado caso Unocal161. En esta ocasión, las actividades puestas en cuestión son las de las empresas Unocal y Total en el desarrollo de su proyecto de construcción y explotación de un oleoducto en la región birmana de Tanasserim, en un proyecto conjunto con el gobierno de Myanmar162. Las denuncias contra estas empresas se basan en el conocimiento por parte de las mismas de que el ejército birmano, además de torturar, hacer desaparecer y ejecutar sumariamente a su población de for-ma habitual, recurrió al trabajo forzado para la realización de actividades rela-cionadas con el desarrollo de dicho proyecto conjunto. Este caso también fue llevado a los tribunales norteamericanos, que procedieron únicamente contra Unocal, y determinaron que existían evidencias suficientes para sostener que la empresa tenía conocimiento de las violaciones de derechos humanos que el ejército birmano cometía en conexión con el proyecto conjunto de inversión163.

evidencia por parte del Estado contra Wiwa o Kpuinen. Ver, por ejemplo, Amnistía Internacional, The Ogoni trials and detentions, AI Index: AFR 44/20/95, 1995. Como resultado de estos asesinatos Nigeria fue expulsada de la British Commonwealth, ver Fellmeth, A. X., “Wiwa v. Royal Dutch Pe-troleum Co.: A new standard for the enforcement of International law in U.S. Courts?”, Yale Human Rights and Development Law Journal, vol. 5, 2002, p. 245. 160 La empresa, ante las demandas internacionales para que interviniera en el proceso para detenerlo, negó repetidamente que pudiera, debiera o fuera a influir en el gobierno nigeriano para salvar a Saro-Wiwa. Entre las llamadas a la intervención ver por ejemplo, Amnesty International/Pax Christi, The challenge for Shell: Multinational enterprises can make an important contribution to the enjoyment of fundamental human rights (1996). Para más información sobre el las actividades de estas empre-sas en Nigeria y el caso Wiwa, en particular, ver también Skogly, S., “Complexities in human rights protection: Actors and rights involved in the Ogoni conflict in Nigeria”, Netherlands Quarterly of Human Rights, vol. 15, 1997, y Human Rights Watch, “The Ogoni crisis, a case-study of military repression in South-Eastern Nigeria”, Report, Africa, Nigeria, 1995, pp. 38-41. 161 La saga judicial se inició con dos denuncias entre septiembre y octubre de 1996 por parte de varios demandantes en el Tribunal del Distrito Central de California contra la empresa estadounidense Unocal, la francesa Total, la empresa nacional birmana Myanmar Oil and Gas Enterprise (MOGE) y el ejército birmano por abusos de derechos humanos. Este caso será analizado más detalladamente en el capitulo 4. 162 Sobre la situación de los derechos humanos en Birmania, su relación con el comercio internacional y la inversión extranjera y la respuesta de la comunidad internacional hemos trabajado más extensa-mente en otro lugar. Ver Martín Ortega, O., “Globalización, negocios y derechos humanos: el caso de Birmania/Myanmar”, Actas de las XX Jornadas de la AEPDIRI, BOE, Madrid, 2005, pp. 183-195. Sobre el proceso seguido contra Birmania por su recurso al trabajo forzado en el seno de la OIT ver Bonet Pérez, J., “Relaciones económicas y aplicación forzosa del Derecho internacional público: al-gunas consideraciones a propósito de la práctica de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)”, REDI, vol. LV, nº 2, 2003, pp. 673-716. 163 El tribunal de apelaciones del Noveno Circuito de los Estados Unidos consideró que existen su-

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Este caso se ha convertido en el procedimiento judicial más importante en ma-teria de abusos de derechos humanos por parte de EMN, hasta el momento.

Muchas otras empresas de la industria extractiva se han visto también ante los tribunales en Estados Unidos. La empresa Freeport McMoran, una com-pañía minera estadounidense, con explotación de minas de cobre, oro y plata en la región indonesia de Irian Jaya, ha sido demandada por cometer “daños ambientales, abusos de derechos humanos y genocidio cultural” en el curso de sus operaciones164. La empresa Texaco ha sido acusada de causar importantes daños ambientales en la región oriental de Ecuador, así como amenazar la forma de vida de los habitantes del bosque tropical del Amazonas, zona donde desarrollaba sus actividades como parte del proyecto conjunto con la petrolera nacional de Ecuador, entre 1979 y 1992165.

La potencial relación entre la actividad de ciertas EMN y la violación de derechos humanos en determinadas zonas ha sido puesta de manifiesto tam-bién en el seno del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas. Por primera vez el Consejo de Seguridad hizo referencia a este problema en relación a

ficientes evidencias para sostener que Unocal tenía conocimiento de las violaciones de derechos humanos llevadas a cabo por parte del ejército birmano en el mantenimiento de la seguridad del proyecto. Como consecuencia del encargo al ejército birmano de proporcionar la seguridad y otros servicios al Proyecto conjunto, el ejército incrementó su presencia en la región rural de Tenasserim, atravesada por el oleoducto. El Tribunal consideró que existen pruebas suficientes para afirmar que el Proyecto conjunto contrató al ejercito birmano, a través de MOGE, para proporcionar esos servicios y que Unocal tenía conocimiento de ello, aunque la empresa lo negara, en Doe I v. Unocal, 395 F. 3d 932 (9th Cir. 2002), p. 2. Entre las pruebas referidas por el tribunal hay cables, documentos y hasta correos electrónicos que sustancian dicho conocimiento (ibid, p. 3). Por dicho motivo el Tribunal de Apelaciones revertió la decisión anterior de sobreseer el caso del Tribunal del Circuito, permitiendo que el caso procediera en relación a las demandas de trabajo forzado, asesinato y violación. 164 Feeport McMoran posee 26,400 km cuadrados de explotación minera en Indonesia. En 1996 la empresa fue llevada ante los tribunales estadounidenses, en los casos Alomang v. Freeport-McMo-Ran, Inc. Civ. No. 96-212139, 1996 U.S. Dist y Baenal v. Freeport-McMoran, Inc, 969 F. Supp 362 (E.D. La. 1997). Beanal, líder de la tribu Amungme, acusó a Freeport de violar derechos humanos y derecho ambiental. El demandante alegó que el personal de seguridad de Freeport, en conjunción con las fuerzas de seguridad de Indonesia, se involucraron en actos de tortura, asesinatos extraju-diciales, detenciones y arrestos ilegales, y destruyeron el ecosistema de la tribu al cambiar el curso del río, erosionar las laderas de las montañas y verter productos químicos en el sistema ribereño. La combinación de estos abusos, alegó Beanal, constituían una campaña de “genocidio cultural” contra el pueblo Amungme. Sobre este caso ver Khokhryakova, A., “Baenal v. Freeport-McMoRan, Inc: Liability of a private actor for an international environmental tort under the Alien Tort Claims Act”, Colorado Journal of International Law and Policy, vol. 9, 1998, pp. 463 y ss. 165 Los demandantes en este caso alegaron que durante las actividades de Texaco como parte del proyecto conjunto la petrolera ha provocado importantes daños ambientales y sobre la forma de vida de los habitantes en la región de Oriente al manipular de forma incorrecta los residuos asociados con la exploración y extracción del petróleo, causando vertidos masivos de petróleo y atasco de tubería. De acuerdo con los activistas ambientales la entrada a gran escala de compañías petroleras lideradas por Texaco, en esta área, ha causado daños ambientales masivos y la disociación de la población in-dígena del área y exponiéndola a enfermedades contra las que tienen poca resistencia. Ver los casos, Sequihua v. Texaco, Inc. 847 F. Supp. 61 (S.D. Tex. 1994), Aguinda v. Texaco 142 F Supp 2d 534 (SDNY 2001); Aguinda v. Texaco 303 F 3d 470 (2d 2002) y Jota v. Texaco, Inc., 157 F.3d 153 (2d. Cir. 1998).

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la situación de la República Democrática del Congo. Así, en su Resolución 1457, de enero de 2003166, se hace eco del informe del Grupo de Expertos so-bre la explotación ilícita de los recursos naturales y otras formas de riqueza en dicho país, nombrado por el Secretario General de Naciones Unidas167. Dicho informe concluye que existe una relación entre las empresas operando en la zona de conflicto y la perpetuación del mismo168. El Grupo de Expertos inclu-so hace una relación de más de ochenta empresas que violan las Directrices de la OCDE sobre Empresas Multinacionales169. El Consejo de Seguridad mues-tra su preocupación por dicha conexión e invita a las empresas expresamente citadas en el informe del Grupo de Expertos a abrir un dialogo e intercambio de información con el Secretario General para tratar el problema170.

Por último, es importante no obviar que, aunque la relación entre EMN y conflictos armados se ha puesto de manifiesto anteriormente, ha sido a raíz de la guerra de Afganistán, pero sobre todo de la de Irak, cuando vuelve a cobrar especial relevancia y reclama una atención renovada. Ciertas ONG están denunciando los beneficios que algunas empresas están obteniendo de

166 Resolución sobre la explotación ilícita de los recursos naturales en la República Democrática del Congo, Doc. ONU S/RES/1457, de 24 de enero de 2003.167 El establecimiento del Grupo de Expertos sobre la explotación ilegal de los recursos naturales y otras formas de riqueza de la República Democrática del Congo (RDC) responde a un requerimiento del Presidente del Consejo de Seguridad al Secretario General de Naciones Unidas. El mandato del Grupo de Expertos era el siguiente (S/PRST/2000/20): a) el seguimiento de informes y la recopila-ción de información sobre la explotación ilícita de de los recursos naturales y otras formas de riqueza de la RDC, incluida la violación de los derechos soberanos del país y b) la investigación y análisis de los vínculos entre la explotación de los recursos naturales y otras formas de riqueza de la RDC y la continuación del conflicto. 168 Final Report of the Panel of Experts on the Illegal Exploitation of Natural Resources and Other Forms of Wealth of the Democratic Republic of the Congo, UN Doc. S/2002/1146, de 16 octubre 2002. El Grupo de Expertos encontró conexión entre determinadas empresas el pillaje de los recursos naturales en dicho país. 169 Ibid, Anexo III.170 En la citada Resolución 1457 del Consejo de Seguridad sobre la explotación ilícita de los recursos naturales en la República Democrática del Congo, éste “[o]bserva con preocupación que el pillaje de los recursos naturales y otras fuentes de riqueza de la República Democrática del Congo continúa y es uno de los principales elementos que avivan el conflicto en la región […] actividades ilegales que perpetúan el conflicto, obstaculizan el desarrollo económico de la República Democrática del Congo y exacerban el sufrimiento de la población” (párr. 3). El propio Consejo de Seguridad “[i]nivita, en aras de la transparencia, a los particulares, empresas y Estados, cuyo nombre figura en el último in-forme del Grupo [de Expertos encargado de examinar la explotación ilegal de los recursos naturales y otras riquezas de la República Democrática del Congo] a que, teniendo debidamente en cuenta la necesidad de mantener la confidencialidad de los datos comerciales, transmitan sus observaciones a la Secretaría […]” (párr. 11). Además el Consejo de Seguridad “[p]ide al Grupo que, de conformidad con la práctica establecida en las Naciones Unidas, suministre información al Comité de Inversiones Internacionales y Empresas Multinacionales de la […] (OCDE) y a los centros nacionales de contacto en relación con las Directrices de la OCDE para empresas multinacionales en los Estados en que están registradas las empresas comerciales mencionadas en el anexo 3 del último informe por estar presuntamente en infracción de las directrices de la OCDE” (párr. 14). E “[i]nsta a todos los Estados, especialmente a los de la región, a que lleven a cabo sus propias investigaciones, incluso por la vía judicial si procede, a fin aclarar de manera fidedigna las conclusiones del Grupo. En resoluciones

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la reconstrucción de Irak, por ejemplo171. Pero, especialmente preocupante aparece la proliferación de empresas específicamente dedicadas a la provi-sión de seguridad y a la prestación de servicios militares. Según el reciente informe titulado “Corporate Mercenaries” de la ONG británica War on Want estas empresas han crecido exponencialmente desde la guerra de Irak y hoy cientos de ellas operan en más de cincuenta países, proveyendo a gobiernos, instituciones internacionales y entidades corporativas de servicios que inclu-yen combate directo, entrenamientos, servicios de inteligencia, seguridad en zonas de conflicto, planeamiento y consultoría, mantenimiento y asistencia técnica, apoyo operacional y logístico y reconstrucción post-conflicto172. Estas empresas, por la naturaleza de sus actividades están especialmente expuestas a la implicación en abusos de derechos humanos e incluso a la comisión directa de violaciones173. La falta de atención política y jurídica a este fenómeno está resultando en la puesta en riesgo de derechos y vidas humanas.

posteriores el Consejo de Seguridad ha continuado condenando categóricamente la explotación ilegal de los recursos naturales y otras fuentes de riqueza del país y solicitando la colaboración con el Grupo de Expertos de todas las partes y Estados interesados, ver, por ejemplo, Resolución 1493(2003), 28 de julio de 2003, párr. 28, y Resolución 1499 (2003), 13 de agosto de 2003. 171 Ver por ejemplo, Amnistía Internacional, Iraq: On whose behalf? Human rights and the economic reconstruction process in Iraq, AI Index MDE 14/128/2003. Igualmente, en relación al conflicto en Afganistán Corporate Watch denuncia circunstancias similares en su informe, Afganistán, Inc., A CorpWatch investigative report by Fariba Nawa, 2006. 172 War on Want, Corporate mercenaries. The threat of private military and security companies, Lon-dres, 2006. Los términos para referirse a este tipo de empresa varían, desde mercenarios corporativos, empresas militarles privadas, contratas militares, ejércitos corporativos o simplemente mercenarios. Parece que el término anglosajón “private military and security companies” (PMSC) (empresas pri-vadas militares y de seguridad), se está asentando en la terminología internacional para referirse a este tipo de entidades. La mayoría de las ONG usa ya las siglas PMSC en sus informes y comunica-ciones, y así empiezan a hacerlo ya organismos de Naciones Unidas y gobiernos individuales. Según War on Want, las PMSC británicas que operan en Irak han pasado de aportar 320 millones de libras esterlinas en 2003 a suponer un retorno de ingresos de 1.8 billones en 2004; y a fecha del informe la ONG estimaba que había 48,000 mercenarios en dicho país. En total, en 2004 la industria británica de seguridad y servicios militares privados había obtenido 100 billones de libras esterlinas en ingresos (p. 2). 173 Ibid, p. 13, por ejemplo, dos de los implicados en los escándalos de los abusos y torturas a los pri-sioneros de Abu Grhaib en Irak eran empleados de la empresa Titan and California Analysis Center Incorporated; igualmente empleados de las empresas Aegis, Blackwater y Custer Battles se han visto involucradas en muertes de población civil en circunstancias muy poco claras.

capítulo 1. empresas multinacionales y derechos …€¦ · empresas multinacionales y derechos...

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