capitulo ii fundamentacion teÓrica. a. aspecto …
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CAPITULO II
FUNDAMENTACION TEÓRICA.
A. ASPECTO HISTÓRICO.
l. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LA ADOPCIÓN.
En la época antigua la influencia religiosa de la familia, aclara la creación y vigencia
de la adopción. La familia antigua tenia su culto y dioses propios. La eliminación de
la familia, y con ella la finalización del culto familiar implicaba, de acuerdo a
creencias primitivas, una catástrofe para los antecesores que a toda costa era
preciso evitar. La religión exigía así, imperiosamente, que la familia no
desapareciese. Por esto, cuando la naturaleza no le favorecía con una
descendencia biológica se recurría a la ficción legal de la adopción como medio de
continuación de la familia. 1
La adopción fue usada en Roma para fines puramente políticos: para lograr y hacer
adquirir el derecho de ciudadanía; para cambiar a los plebeyos en patricios o a
estos en plebeyos, para ejercer el cargo de tribunos de la plebe. Durante el imperio
se manipuló para preparar la transmisión de poder, llegando a ser un instrumento
muy valioso de políticas dinásticas (Tiberio fue adoptado por Augusto; Nerón por
Claudio). *
En ésta época de la LEY DE LAS XII TABLAS la "Adoptio" o adopción, a diferencia
de lo anterior, era conocida en la antigua Roma, como una institución por medio de
la cual. ;un extraño quedaba agregado a una familia romana, sometiéndose a la
Patria Potestad de un Pater Familian. Es decir, si el adoptado provenía de una
familia, en la cual se encontraba sometido a la Patria Potestad de otro Pater Familia,
se le consideraba un "alieni iuris", (es decir, sujeta a la patria potestad de otro). Se
perfeccionaba mediante la celebración de un contrato, por el cual el padre biológico
o consanguíneo vendía al adoptante el hijo, con la respectiva intervención del
magistrado, y mediante un procedimiento y formalismo sumamente complejo y
tedioso, y a esta figura se le llamaba "Adoptio" o adopción propiamente dicha.
La Adrogatio era una institución de derecho público, y, por lo tanto, su
procedimiento se verificaba en ese contexto. Tenía que ser autorizada por las
asambleas populares de ciudadanos llamadas "Comitias Curiatasn para que
posteriormente, el pontífice local decretara la Adrogatio.
Distinto sucedía con la adopción o Adoptio; se la utilizaba para que la familia
romana, acogiera en su seno un ciudadano alieni iuris, es decir, una persona
sometida a la Patria Potestad de otro Pater Familia. Tal circunstancia determinaba
el carácter de Derecho Privado de la adopción.
Los romanos no vieron en la adopción, una imitación de la naturaleza, sino más bien
una forma de preservar el Estado Romano, preservando a su vez, las familias
romanas, porque, en la unión de dichas familias se encontraba el origen de este.
El acto de la adopción tiende a generar el efecto de desvincular en forma absoluta al
hijo adoptado de su familia consanguínea o biológica llegando a formar parte
integrante de la familia adoptiva. Con la legislación de Justiniano, se produce ese
resultado, pero únicamente cuando el hijo es dado en adopción a un ascendiente
(adoptio plena); en todos los demás casos las repercusiones de la adopción son
menos importantes: el hijo mantiene sus lazos jurídicos con su familia de origen, y
adquiere, juntamente con los derechos que conserva, un derecho sucesorio en la
nueva familia, una vez fallecido el adoptante (adoptio minus plena). l
: Como consecuencia de la Revolución Francesa del Siglo XVIII, la adopción
aumentó en Francia, convirtiéndose en motivo de preocupación para los
legisladores, al grado de instituirla jurídicamente, incluyéndose en el Plan General
de Legislación en 1792.
Así mismo acentuaron el concepto de protección especial para que Francia
adoptara a todos los huérfanos que resultaran después de terminada la Revolución
Francesa, siendo la finalidad de dicha ley, la de Protección o beneficencia a los
desvalidos. Es decir que la Adopción en esta época ya no tiene un objeto de
carácter religioso, sino de interés (particular) individualista, que buscaba suplir la
falta de los hijos legítimos, y dar consuelo a los adoptantes.
En el Código de Napoleón de 1804 se marca el principio de la modernidad
legislativa en materia de adopción. La adopción era un contrato que debía ser
avalado por un tribunal que controlaba las condiciones sustantivas de esta y la
reputación de los adoptantes. El adoptado conservaba todos los derechos de su
familia natural y solamente adquiría derechos en la sucesión y el nombre del
adoptante. (Adopción minus plena o simple).
El Código de Napoleón inspiró al legislador civil español en materia de adopción y
posteriormente a los legisladores latinoamericanos.
Al terminar la Primera Guerra Mundial (1 914-1 91 9)) la Adopción Internacional
adquirió relevancia al grado que algunos autores ( como Anita Calderón de Buitrago,
en su Manual de Derecho de Familia y Gustavo A. Bossert, Manual de Derecho de
Familia) consideran al instituto adoptivo como el más importante del derecho de
menores y del derecho familiar, ya que una de las consecuencias causadas por la
guerra fue que muchos niños quedaron huérfanos y abandonados y con el objetivo
de proporcionales hogares familiares a éstos pequeños, muchos Estados se vieron
en la necesidad de promulgar sus primeras leyes de adopción y revisaron las ya
existentes.
Con la Segunda Guerra Mundial (1939-1945) se agravaron más los problemas con
relación a los niños sin familia, por lo cual se tuvo que reforzar la institución de la
adopción con el propósito de beneficiar las relaciones familiares de los menores
adoptados.
A finales del año 1960 la adopción es un fenómeno europeo y comienza a ser
considerado en el marco de la familia, de la protección y del bienestar del niño.
Según un informe de la "UNICEFn y del Populatio Reference Bureau "Ins".
Washintong 1980, eran cinco los países latinoamericanos que enviaron más niños
hacia los Estados Unidos de América, por medio de la figura de la adopción; El
Salvador ostentaba el segundo lugar después de Colombia.
2. BREVE RESENA DEL ORIGEN EN EL SALVADOR.
La adopción se originó en El Salvador desde los primeros años de vida
independiente, aproximadamente por el año 1821, porque existía perfectamente en
el derecho de Indias y éstas al proclamarse la independencia quedaron vigentes en
cuanto fueron compatibles con el régimen Estatal que nacía. En consecuencia,
quedaban vigentes todas las instituciones españolas que no contrariaran los
principios de libertad proclamados inicialmente en el acta de la independencia y
posteriormente en la primera Constitución Política.
Se confirma la existencia de la adopción en el siglo XIX; en el primer Código de
Procedimientos Judiciales y de Fórmulas elaboradas por el Doctor Isidro Menéndez,
la ley promulgada el 20 de Noviembre de 1857 en el cual se encontraba el Capítulo
Primero, Título sexto que era relativo a la adopción, indicando el procedimiento y las
fórmulas de redacción de escrituras publicas de adopción, permaneció dicha
situación hasta que fue promulgado el Código de Fórmulas.
Al ser derogado el Código de Fórmulas desaparece la Institución de la adopción en
nuestra legislación, los motivos de esto son: Que la Comisión encargada de
elaborar el anteproyecto de Código Civil, así como la Asamblea y el Poder Ejecutivo
encargado de darle su trámite legal, no se interesaron en ella porque se basaron en
el Código Civil de Chile de 1857 y éste no la tenía.
La institución de la adopción vuelve a la vida institucional salvadoreña casi un siglo
después de su desaparecimiento; consignándose como una de las innovaciones de
la Constitución Política que forjó la denominada revolución del 14 de Diciembre de
1948. . --
En 1955, con el fin de lograr que menores huérfanos o abandonados se
incorporaran a un hogar que les proporcionara un normal crecimiento y desarrollo,
se dicta la Ley de Adopción con fecha 28 de Octubre, por medio del D.L. No 1973
publicado en el Diario Oficial No 21 1, Tomo No 169 del 16 de Noviembre de 1955.
En 1980 se desató Guerra Civil en El Salvador, lo que vino a incrementar en gran
escala el número de niños huérfanos, lo cual genero la demanda de adopciones.
El 20 de noviembre de 1989 fue adoptada por la Asamblea General de la ONU, la
Convención sobre los Derechos del Niño, entrando en vigencia el 2 de septiembre
de 1990, firmada y ratificada por El Salvador el 26 de enero y el 27 de abril de 1990
respectivamente, por Decreto Legislativo No 487 por el gobierno de El Salvador y
publicada en el Diario Oficial No 108 del 9 de Mayo del mismo año, constituyéndose
así en el importante instrumento jurídico de carácter universal de protección a los
derechos de la infancia.
El 29 de Mayo de 1993, fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas, la "Convención sobre la Protección de Menores y la Cooperación en Materia
de Adopción Internacionaln, siendo ratificada por el Estado de El Salvador el 2 de
junio de 1998, entrando en vigencia el 1 de marzo de 1999.
A consecuencia de la ratificación de la Convención, que es la que establece que
todo Estado contratante designe una Autoridad Central encargada de dar
cumplimiento a las obligaciones que la Convención le impone (artículo 6 numeral 1
de la Convención sobre la Protección de Menores y la Cooperación en Materia de
Adopción Internacional), se adopta un Convenio entre la Procuraduría General de la
República (PGR) y el Instituto Salvadoreño para el Desarrollo Integral de la Niñez y
Adolescencia (ISNA), por medio del Convenio se crea La Oficina para las
Adopciones (OPA); que es la institución que trabaja desde febrero de 1999 y es la
encargada de analizar e investigar las solicitudes de adopción que llegan a la
Procuraduría General de la Republica, verificando que las condiciones exigidas se
cumplan y realizando las pruebas psicológicas y socioeconómicas requeridas en el
procedimiento de adopciones.
B. ASPECTO DOCTRINARIO.
La adopción en El Salvador tiene una definición precisa en nuestro régimen jurídico
vigente, lo cual da una forma de orientación o filosofía de la misma institución y
finalidades de esta, no obstante es valido hacer uso de definiciones para poder así
calificar el interés tutelado.
La doctrina a través de diferentes autores nos da diferentes definiciones de lo que
es adopción.
Planiol, autor francés citado por la autora Anita Calderón Buitraguo en su Manual de
Derecho de Familia define la adopción como: "un contrato solemne sometido a la
aprobación de la justicia, que crea entre dos personas relaciones análogas, de las
que resultaría la filiación legítiman.
Para Guillermo Cabanellas, la adopción es "el acto por el cual se recibe un hijo
como propio, con autorización judicial o política, a quien no lo es por naturaleza".
Manuel Osorio entiende la adopción como: "la acción de recibir como hijo, con los
requisitos y solemnidades que establecen las leyes al que no lo es naturalmenten.
Tomando en cuenta lo anterior se da una definición de adopción, la cual se
considera apropiada y es la siguiente: "La adopción es una institución jurídica de
protección familiar por la cual el adoptado entra a formar parte del o de los
adoptantes para todos los efectos en calidad de hijos, establecida en beneficio de
su desarrollo intelectual, desvinculándose en forma total de su familia biológica
respecto de la cual, ya no le corresponden derechos ni deberes."
La adopción ha sido conceptualizada por perspectivas distintas, para el tratadista
español José Castan Tobeñas "es el acto jurídico que crea entre dos personas un
vínculo de parentesco civil del que surgen relaciones similares pero no idénticas a
las que resultan de la paternidad y filiación biológican.
Sara Montero Duhatl expresa: "Es la relación jurídica de filiación creada por el
Derecho, entre dos personas que no son biológicamente ni por afinidad, progenitor
e hijo"; otros autores la definen como "el acto solemne revestido de la sanción de
autoridad que crea entre individuos relaciones de parentesco y filiación
exclusivamenten.
Monroy Cabra, la define así: "La adopción es principalmente y por excelencia, una
medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se ' establece de manera irrevocable, la relación paterno filial entre personas que no la
tienen por naturaleza".
También se considera que es el acto de prohijar o recibir como hijo a quien
biológicamente no lo es. El Código de Familia lo conceptúa de la manera siguiente:
Art. 167 " Es aquella por la cual el adoptado, para todo efecto, pasa a formar parte
de la familia de los adoptantes, como hijo de estos y se desvincula en forma total de
su familia biológica, respecto de la cual ya no le corresponderán derechos ni
deberes. Quedan vigente los impedimentos matrimoniales que por razón de
parentesco establece este Código". Se observa, pues, que cada una de las
definiciones recién expuestas conceptualiza la adopción tomando aspectos de la
misma. La definición del tratadista español José Castan Tobeñas determina como
importante la naturaleza de la figura, la de Sara Montero Duhatl alude a los
requisitos formales con que ella nace a la vida del derecho y las de Monroy Cabra y
la del Código de Familia Salvadoreño, orientan a las repercusiones o efectos que de
la adopción surgen. Todas ellas coinciden en reconocer la posibilidad de establecer
una relación paterno-filial que se asemeja lo más posible a la biológica, sin que
realmente exista entre las partes dicha relación, por medio de una operación o
consagración jurídica que permita y avale una vinculación determinada. Sin
embargo, es la que extrae de nuestra ley la mas completa y la que responde a la
incorporación plena del adoptado a la familia de los adoptantes, con lo cual se crea
un verdadero Estado Familiar. La vinculación jurídica ya no solo es con el padre o
madre adoptiva, sino con la familia del adoptante o adoptantes.
Las corrientes modernas de la adopción tienden a la búsqueda del mayor beneficio
posible para los menores, haciendo eco a lo estipulado en la Convención sobre los
Derechos del Niño, es decir, dotar a la infancia desvalida del calor de una familia,
percibiendo el ejemplo, el cariño, y el apoyo afectivo que todo infante necesita para
su completo y sano desarrollo físico mental e intelectual.
1. GENERALIDADES DE LA ADOPCIÓN.
Ahora bien, al hablar de la figura de la adopción, se hace necesario conocer y dar a
conocer lo concerniente al fenómeno de la filiación y de la Autoridad Parental como
consecuencia del acto de la adopción.
La doctrina, a través de diferentes autores, nos da definiciones de lo que es
Filiación.
Filiación proviene etimológicamente de la voz latina "filusn cuyo equivalente en
idioma castellano es "hijon.
Según Rossel Saavedra filiación es: "el vínculo jurídico que une a un hijo con su
padre o con su madre y que consiste en la relación de parentesco establecida por la
ley entre un ascendiente y su inmediato descendiente, o sea su descendiente en
primer grado".
Jorge Osvaldo Azpiri lo define como: "el vínculo familiar que une a una persona con
el hombre que lo engendró y con la mujer que lo alumbró".
Para el jurista Italiano Doménico Barbero filiación "es ante todo, el hecho de la
generación por nacimiento de una persona, a quienes se llaman progenitores; indica
luego también la relación jurídica que media entre progenitores e hijos".
Como se podrá observar la filiación tiene por objeto de análisis las relaciones
entre padre e hijos; por lo cual no hay que confundir la filiación con el parentesco.
El primero solo examina la unión biológica y legal entre padres e hijos; mientras que
el parentesco trata sobre el grupo familiar mas amplio o extenso, tales como
hermanos, tíos, abuelos, sobrinos, etc. En consecuencia, tenemos que toda filiación
implica necesariamente un parentesco, pero no todo parentesco resulta ser filiación:
es decir, que entre filiación y parentesco existe una relación de género y especie,
siendo el segundo el género y el primero especie.
El Código de Familia lo define de la manera siguiente: Art.133 "la filiación es el
vínculo de familia existente entre el hijo y sus padres.
Respecto del padre se denomina paternidad y respecto de la madre, maternidadJ'.
El Código hace mención del "vinculo familiar" debido a que ello trae apareado
indispensablemente los vínculos, tanto biológicos como jurídicos.
La única manera en que podemos hablar de filiación desde el punto de vista
jurídico, es trasladando esos hechos de la naturaleza al plano legal, por si no
acontece, su tratamiento en el campo jurídico es imposible que genere derechos y
deberes familiares provenientes de ese vínculo.
Al referirse a la filiación de una persona se le ubica a esta en el punto central de
diversos derechos y obligaciones. El acento se encuentra en la posición del hijo, de
allí la denominación filiación, y no en los padres, ya que lo importante de esta
institución es el encuadramiento de este hijo en relación con aquellos.
Continúa la disposición legal, que: respecto del padre se denomina paternidad y
respecto a la madre, maternidad. Resulta obvio que la relación paterno-filial ocurre,
de acuerdo a la definición legal, con el hombre que lo engendró. La ley hace
relación aquí al ser humano que aportó el semen.
La relación materno-filial acontece con la mujer que ha dado a luz a esa persona; es
decir, es el ser biológico que otorga el óvulo. No siempre será considerado el padre
o la madre de acuerdo a la realidad biológica, ya que presentará excepciones, tales
como en los casos de la fecundación asistida.
Al desarrollar la filiación, el Código de Familia cumple con el mandato constitucional
de establecer en la ley secundaria el principio de igualdad de los derechos de los
hijos, eliminando totalmente la discriminación de la filiación; es decir, se suprime la
jerarquía entre la filiación.
La clasificación de la filiación se establece en el articulo 134 del Código de Familia,
ya que por medio de ellas se permitirá clarificar el orden social.
Desde el punto de vista jurídico se hizo una discriminación tajante entre los hijos
nacidos dentro del matrimonio y los hijos nacidos fuera del matrimonio, haciendo
recaer sobre los hijos, la falta de derechos por una situación que no ha sido
provocada por ellos, sino por sus padres.
Se ha establecido ya que la filiación es el vínculo jurídico que une a una persona
con sus progenitores, como se origina tal vínculo se establece la clasificación de la
filiación (Art. 134 del Código de Familia).
1. Filiación Consanguínea: en base al principio de igualdad la tendencia de la
doctrina moderna y de muchas legislaciones ha sido establecer únicamente dos
clases de filiación: Consanguínea y Adoptiva, eliminando totalmente la
discriminación en base al origen de la filiación.
Al regular la filiación por consanguinidad, la ley ha querido referirse a la unión
biológica que existe entre los hijos y sus padres.
La filiación consanguínea o biológica se divide a su vez en matrimonial y no
matrimonial. La primera consiste en aquella que corresponde al individuo cuyos
progenitores se encuentran unidos en matrimonio; por el contrario, la segunda es la
que pertenece a la persona cuyos padres no están unidos por vínculo matrimonial.
El Código de Familia, por otra parte, busca la protección del hijc y su derecho a
conocer a su padre y madre y así ha modificado nuestro sistema tan arcaico como
lleno de hipocresía.
Como la filiación esta mirada a m o un hecho meramente biológico, no hay culpa
posible. Lo que se toma en cuenta es el proceso de la mncepción, Ia materialidad
del acto, totalmente desconectado del contexto ético en el que ocurre.
Nuestra Constitución establece principios de ig~a!dad de derechos de los hijos (Aef.
36 de la ~onstitución) y el Código de Familia reitera claramente esa igualdad
(Ad.139 Código de Familia), consagra el derecho de los hijos a irrvestigar su
verdadera filiación; cuando establece que la ley secundaria determinará la forma de
investigar y establecer la paternidad, dando cumplimiento al mandato constitucional
mencionado.
Así mismo para facilitar al hijo el derecho a investigar su filiación en el artículo 139
inciso 2 O del Código de Familia, claramente establece que en los procesos de
investigación de la paternidad se admite toda clase de pruebas.
2. Filiación Adaptiva: la otra clase de fiiiación quv reconoce el articulo 134 del
Código de Familia es la filiación adoptiva, al respecto Sara Monteso Duhalt nos dice
que la "filiación adoptiva se establece como consecuencia del acta de adopción que
convierte al adoptante en padre c madre y el adoptado en hijo".
La misma autora nos conceptualiza la adopción así: "es la relación jurídica de
filiación creada por el derecho, entre dos personas que no son biológicamente ni por
afinidad, progenitor (padre o madre) e hijos".
Según el criterio de Francisco Ferrer: "la adopción es una institución del derecho de
familia fundada en un acto de voluntad del adoptante y que por medio de una
sentencia judicial crea una relación de filiación asimilada en sus efectos a la filiación
matrimonialn.
b. AUTORIDAD PARENTAL.
La doctrina a través de diferentes autores nos da diferentes definiciones de lo que
es la AUTORIDAD PARENTAL.
Sara ~on te ro Duhalt, define la Autoridad Parental como "La Institución derivada de
la filiación que consiste en el conjunto de facultades y obligaciones que la ley otorga
e impone a los ascendientes con respecto a la persona y bienes de sus
descendientes menores de edadn.
Para Eduardo Zannoni, el articulo 264 del Código Civil Argentino reformado
mediante la ley 23.264, adecua técnicamente la noción de Autoridad Parental al
señalar que "es el conjunto de deberes y derechos que corresponde a los padres
sobre las personas y bienes de los hijos, desde la concepción de éstos y en tanto
"sea menores de edad y no se hayan emancipado".
Contemporáneamente se suele definir la Autoridad Parental como "conjunto de
poderes en los cuales se actúa orgánicamente la función social confiada a los
progenitores de proteger, educar e instruir a los hijos menores de edad, en
consideración a su falta de madurez psíquica y consiguiente incapacidad de obrar".
El Código de Familia Salvadoreño conceptualiza la Autoridad Parental en el
artículo 206, así: "La autoridad parental es el conjunto de facultades y deberes, que
la ley otorga e impone al padre y a la madre sobre sus hijos menores o declarados
incapaces, para que los protejan, eduquen, asistan y preparen para la vida, y
además, para que los representen y administren sus bienesn.
La denominación "autoridad parental", sustituye a la "patria potestad", en atención
a la evolución que ha tenido esta institución.
Fue la ley francesa del 4 de junio de 1870, la que inicialmente sustituyó la
denominación de la patria potestad (puissance paternelle) 'por la de autoridad
parental (autorite parentale).
El cambio en su denominación es significativo e importante y se sustenta en su
nueva orientación, fruto de las transformaciones que el Derecho de Familia ha
venido experimentando; hoy por hoy, se considera a la patria potestad o autoridad
parental como una función social y como un conjunto de facultades instrumentales
encaminadas al cumplimiento de los deberes y obligaciones que la ley impone a los
progenitores.
LA AUTORIDAD PARENTAL EN LA LEGISLACIÓN SALVADOREÑA.
1. La Patria Potestad en el Código Civil: el Código Civil Salvadoreño en 1860,
enmarcó a la Patria Potestad en perfiles romanistas patriarcales poco coincidentes
con la realidad del tiempo en que ese Código se puso en vigor. La potestad
correspondía solo al padre legítimo y se negaba absolutamente a la madre, aun
respecto del hijo nacido fuera del matrimonio.
Como se ha podido apreciar, esta Institución presentó una lenta y vacilante
evolución, no fue sino hasta el año 1972 que se introdujeron notables
modificaciones al régimen anterior. Ante todo, ya no se trató de un poder exclusivo
del padre, sino compartido con la madre si los hijos eran legítimos; si los hijos eran
naturales, se le concedía la patria potestad al padre que voluntariamente los hubiere
conocido, pero solo en defecto de la madre ilegítima.
Al regular las relaciones de hijos a padres, el enfoque que el legislador estableció
fue de deberes. Así, existen los deberes de respeto, obediencia, y servicio a los
padres; la obligación de cuidarlos en la ancianidad y el deber de socorrer a los
ascendientes. Con ello se constata el poco reconocimiento que en esa época tenían
los derechos de los menores, no obstante que a nivel internacional, la doctrina
universal de la Declaración de los Derechos del Niño se abría paso e irrumpía en la
mayoría de las legislaciones contemporáneas.
2. La Autoridad Parental: La normativa de la Autoridad Parental del Código de
Familia esta fundada en los principios rectores del mismo, especialmente, en la
protección integral de los menores y la igualdad de los derechos de los hijos, en
suma el interés del hijo; y por ello se concibe la Autoridad Parental como una
función social y como conjunto de facultades instrumentales estructuradas para el
cumplimiento de deberes por parte de ambos progenitores. En este sentido, si los
padres ejercen bien esas facultades, debe serle respetado su ejercicio, pero si fa
desempeñan alejándose del interés del hijo, el Estado puede y debe, de acuerdo a
la gravedad de sus conductas, reencausarlos en su cumplimiento o separarlos
temporal o definitivamente, de las funciones que le han sido encomendadas.
En el Código de Familia, la denominación Autoridad Parental refleja la idea de que
las facultades conferidas por la ley a los padres, deben ponerlas al servicio del
interés del hijo y desde luego que'esos deberes deben ser compartidos por ambos
progenitores en plano de igualdad. El acuerdo entre progenitores para decidir
asuntos trascendentales de los hijos, es una exigencia en la ley (artículo 207 inciso
3a Código de Familia). Además, el ejercicio de la Autoridad Parental corresponde al
padre y a la madre, conjuntamente (articulo 207 del Código de Familia), puede
afirmarse pues que el cambio operado en la normativa familiar fue fundamental;
desde el empleo de una nueva denominación hasta el contenido de una nueva
institución se aprecia un marcado y especial énfasis en la protección de la persona
del hijo, sin descuidar el resguardo de sus intereses económicos, los que quedan en
el plano secundario.
Los artículos 206 y 207 utilizan la expresión "padre y madre1', sin ningún calificativo
que aluda al hecho de estar o no casados. En su orden, prescriben "la autoridad
parental es el conjunto de facultades y deberes que la ley otorga e impone al padre
y la madre sus hijos menoresn y "el ejercicio de la autoridad parental corresponde al
padre y la madre conjuntamente o a uno solo donde falte el otro".
Se entiende que cuando la filiación del hijo se establezca solo respecto de uno de
los padres, este ejercerá exclusivamente la autoridad parental.
Tales normas plantean un cambio radical en la titularidad de la autoridad parental
tratándose de los hijos nacidos fuera del matrimonio. Como ya hemos indicado, se
confirió exclusivamente a la madre. Al padre natural, solo a falta de aquella y
siempre que el reconocimiento del hijo, hubiere sido voluntario.
El cambio operado obedece a la nueva orientación de este importante instituto
jurídico. Se pretende anteponer al interés de los padres, el de los hijos; pero
además evidenciar el principio de igualdad de aquellos así hubiere nacido fuera o
dentro del matrimonio o fueren adoptivos.
Sin embargo, cuando la filiación del hijo se hubiere establecido judicialmente con
oposición del otro progenitor, este no ejercerá en principio, la autoridad parental.
Tal solución contenida en el inciso final del artículo 207 es una especie de sanción
hacia el progenitor que con su oposición, demuestra irresponsabilidad en su rol de
padre, pero sobre todo, la norma se encamina a velar por el interés del hijo. Se
estima que es mas provechoso para su desarrollo, no sujetarlo a quien no le
protegerá sus derechos, protección y cuidado que su condición de hijo menor o
incapaz demanda.
La norma como puede apreciarse presenta una flexibilidad propia de la materia
familiar, pues deja al juez la posibilidad de atribuir el ejercicio de la autoridad, al
progenitor que niega la paternidad, si el interés del hijo lo demanda y siempre que
falte el otro progenitor. Por supuesto que, al valorar ese interés, el juez considerará
el cambio de actitud del padre opositor hacia su hijo, cambio que de ser positivo,
garantice la protección del hijo, a juicio del funcionario indicado.
Una innovación importante dentro del ejercicio de la autoridad parental es la
determinación de los casos en virtud de los cuales se entenderá que a falta del otro
progenitor, y ello sucede no solo cuando hubiere fallecido o se le hubiere declarado
muerte presunta, sino cuando se ausentare del territorio nacional, se ignorare su
paradero o estuviere imposibilitado física o psíquicamente. (Art. 207 inciso 2' del
Código de Familia).
Por otro lado, en lo que toca al ejercicio de la autoridad parental de los padres
menores de edad, el Código de Familia salvadoreño adoptó una posición
consecuente con su condición de progenitores.
El artículo 210 del Código de Familia, en atención a la regla general del ejercicio de
la autoridad parental (ejercicio solo por los padres), dispone expresamente que el
padre y la madre menores de edad, ejercerán l a autoridad parental sobre sus hijos,
pero la administración de los bienes y la representación en actos y contratos
relacionados con los mismos, será asumida por los que tuvieren la autoridad
parental o la tutela de los padres.
En conclusión, los padres menores están, de acuerdo al artículo mencionado,
plenamente capacitados para ejercer la autoridad parental sobre sus también
menores hijos, en el aspecto personal, lo cual implica que pueden decidir respecto a
la crianza, cuidado personal, educación, formación religiosa, etc. Y tendrán la
representación legal de sus hijos relacionadas con esos aspectos. Pero en lo que
respecta a la administración de los bienes de los hijos y su representación en los
actos y contratos relativo a los primeros, corresponde a quienes tengan la autoridad
parental o la tutela de los padres menores.
Sin embargo, si solo uno de los padres fuera menor, el mayor administrará los
bienes y representará al hijo en los actos y contratos expresados.
El fin de la autoridad parental, como hemos visto, esta orientada al interés del hijo, y
limitada en el tiempo. Su terminación obedece a causa de diversa índole que se
pueden agrupar, según Mauinghi, en dos especies: por un lado, existen causas
que operan de pleno derecho, alguna de las cuales corresponden al orden natural
de las cosas como la muerte y la mayoría de edad y otras, a decisiones previstas
por el orden jurídico que automáticamente provocan la cesación de la potestad
paterna, como la adopción. Todas estas causas integran los supuestos de extinción
de la autoridad parental.
Por otro lado, se plantean situaciones anormales, generalmente relacionadas con la
conducta de los padres que dan lugar a resoluciones judiciales susceptibles de
causar la perdida de la autoridad parental o suspensión de su ejercicio.
Se debe, entonces, distinguir la extinción de la autoridad parental, de la perdida de
la misma y de la suspensión del ejercicio de aquella. '
La extinción. El artículo 239 del Código de Familia enumera las causa en que la
autoridad parental se extingue ipsu ¡un, de pleno derecho, lo que sucede cuando
desaparecen los presupuestos que confieren titularidad a los padres y producen en
el hijo, la salida inmediata de la autoridad de sus progenitores.
Cuatro son las causas de extinción parental: la muerte real o presunta de los padres
o del hijo; la adopción del hijo; el matrimonio del hijo; y la llegada de este a la
mayoría de edad.
En relación a la muerte, la extinción se produce, cuando ambos padres fallecen,
pues la muerte de uno solo no altera la situación jurídica en que el hijo se
encuentra. Este caso tiene estrecha relación con el contenido en el artículo 207 del
Código de Familia en su inciso primero y segundo. Por lo que respecta a la
adopción, hay que relacionar esta causa con el artículo 170 que establece que la
adopción pone fin a la autoridad parental pero la confiere de pleno derecho a los
adoptantes sobre el hijo adoptivo. La excepción planteada en este supuesto alude a
la adopción del hijo de uno de los cónyuges por el otro, lo que no hace perder al
padre o madre consanguínea la autoridad parental que sobre el hijo tiene. Hay que
señalar que el contenido de esta norma es un avance en la legislación.
En la ley salvadoreña que se derogó por el Código de Familia, al consentir el
progenitor en la adopción a favor de su cónyuge, perdía la patria potestad sobre su
hijo por aplicación de las reglas generales en materia de adopción.
En cuanto al matrimonio del hijo, la extinción se dará solo cuando aquel se lleve a
cabo siendo el hijo menor de 18 años, pues a partir de esta edad es mayor, y como
sabemos la mayoría de edad por si sola, constituye también causa de extinción de
la autoridad parental.
La pérdida de la autoridad parental. En tanto que la autoridad parental se
extingue por ausencia de alguno de los presupuestos que confiere su titularidad, ella
se pierde a título de sanción legal cuando la conducta ilicita de los padres contraría
básicamente los contenidos sustanciales que los deberes- facultades emergentes
de ella, imponen a los progenitores.
Hay autores que consideran que la pérdida que de la autoridad parental constituye
la manifestación de la "faz punitivan del Derecho Civil o familiar y la gravedad de la
sanción al padre o madre que la sufra radica en que, jurídicamente, pierde la
posibilidad de ejercer las facultades-deberes que la relación jurídica paterno filial,
confiere a los progenitores. Precisamente la sanción va dirigida a impedir el ejercicio
de esas facultades al padre o madre que con su conducta desnaturaliza los fines
que el derecho le reconoce.
A diferencia de la extinción que procede de pleno derecho, la pérdida de la
autoridad parental requiere declaración judicial. Por la gravedad que revisten estos
hechos, la pérdida debe decretarse aún cuando la demanda no se enfile
directamente a tal pérdida, como sucede en el divorcio contencioso. En efecto, si los
hechos que dieron lugar al mismo provienen o se sustentan en alguna de las causas
de pérdida de la autoridad señalada en la ley esta se decretará por el juez, como
efecto o consecuencia del divorcio. Artículo 11 1 inciso final, del Código de Familia.
Con similar criterio, el legislador previó en la Ley del Menor Infractor, ahora Ley
Penal Juvenil que si en la investigación de los hechos atribuidos a un menor, se
comprueba que los padres han incurrido en alguna de las causas de privación o
suspensión de la autoridad parental, el Procurador de menores debe promover el
juicio o suspensión correspondiente. Artículo 34 del Código de Familia.
El artículo 240 del Código de Familia enumera las causas por las cuales la autoridad
parental se pierde. Todas revisten gravedad y lindan con el delito o son constitutivas
del mismo, como puede verificarse. Esas causas son: lo cuando los padres
corrompieren a alguno de sus hijos o promoviesen o facilitaren su corrupción; 2'
cuando abandonaren a alguno de sus hijos sin causa justificada; S" cuando
la pérdida de la autoridad, imponiéndole además, al cumplimiento de los deberes de
asistencia protección.
La suspensión del ejercicio de la autoridad parental es también una medida
preventiva: sin embargo, no conlleva necesariamente, como en el caso de la
pérdida, una sanción al padre o madre, ni tampoco definitivamente la relación
jurídica de la autoridad parental.
Por ello, la autoridad puede recobrarse cuando cesen las causas que motivaron la
suspensión o cuando se probare la regeneración o curación del padre. A través de
la suspensión se trata de evitar que el hijo carezca de una adecuada protección y
asistencia, por lo que la suspensión procede en casos en que aún sin mediar una
conducta culposa o dolosa no pueden los padres proveer a la protección.
Las causas de suspensión se encuentran reguladas en el artículo 241 del Código de
Familia y son las siguientes: lo Por maltratar habitualmente al hijo con evidente
perjuicio físico o mental o permitir que cualquier otra persona lo haga; 2 O Por
alcoholismo, drogadicción o inmoralidad notoria que ponga en peligro la salud, la
seguridad o la moralidad del hijo; 3O Por adolecer de enfermedad mental; y 4' Por
ausencia no justificada o enfermedad prolongada.
La pérdida y la suspensión de la autorídad parental deben declararse judicialmente,
lo que implica establecer en juicio las causas invocadas, causas que son de
derecho estricto, es decir, taxativas.
La autoridad parental podrá recuperarse cuando cesaren las causas que dieron
lugar a la suspensión, o cuando se probare la regeneración o curación del padre o
de la madre, según lo impuesto en el artículo. 244 del Código de Familia.
c. TEOR~AS SOBRE LA NATURALEZA JUR~DICA.
La naturaleza jurídica de la adopción ha variado con el transcurso del tiempo y
según las distintas legislaciones, por lo que se pueden señalar cuatro grandes
concepciones a su respecto:
1. Teoría Contractual:
Considera a la adopción como un contrato, se deja a la voluntad de las partes su
formulación: presenta dos formas: una amplia, en la que todas las condiciones
sobre las cuales se constituye la adopción, quedan libradas a la voluntad de las
partes (Código de Napoleón); otra el contrato de adopción, en la cual son señaladas
en la propia ley (Ecuador, Panamá, Uruguay).
Planiol, Ripert, Colin y capitan, definen la adopción como un "contrato solemne,
aunque estos últimos agregan que es un acto jurídico". La adopción es un contrato
concluido entre adoptante y adoptado.
Demolombe, Colin, capitan, castán Tobeñas, Stolfi y Sanjuro, aceptan la concepción
de que la adopción es un acto jurídico, solemne, bilateral, que crea ciertos lazos de
parentescos semejantes, a los que provienen de la filiación legítima.
La adopción presenta ciertos caracteres: a) es un acto jurídico, b) es solemne, debe
ser realizado en la forma que prescribe la ley bajo pena de nulidad; c) es bilateral,
se requiere del concurso de voluntades para que el acto se perfeccione.
Muchas legisiaciones requieren el consentimiento del adoptante y adoptado y: si
este es menor, después de haber cumplido determinada edad, y d) crea ciertos
lazos de parentesco, semejantes a los que provienen de la filiación legitima.
2. Teoría del acto Condición:
Algunos autores como Julio Armando Oddo, Tristan Narvaja, Hector Lafalle, Jullian
Bonnecase, consideran la adopción como un acto jurídico especial.
El acto de la adopción es un acto jurídico sometido a formas particulares, por medio
de las cuales los interesados ponen en movimiento en su provecho la institución de
la adopción.
Entre estos actos jurídicos, estarían los llamados actos de condición, que confieren
a la persona una situación jurídica especial, por el solo hecho de prestar su
consentimiento.
El doctor Oddo, sustenta las tesis de que la adopción no es típicamente un contrato,
si no un acto jurídico bilateral complejo, que puede comprenderse en los llamados
actos condición.
El codificador uruguayo Tristan Narvaja, opinaba que la adopción, aunque
realizándose por medio de un contrato, es un acto que produce ficticiamente las
cualidades de padre o madre e hijo. Es el estado civil de las personas, ahora estado
familiar, cuando se ha perfeccionado por la observancia de las formalidades
prescritas.
Esta institución, al organizarse dentro de la ley, con la finalidad de realizar obras de
beneficencia social y teniendo en cuenta los principios que rigen la filiación real a la
que trata de imitar, es un acto condición regulado por decreto jurisdiccional.
3. Teoría de la Institución:
a. Institución de Derecho Privado. La adopción es una institución de derecho
privado, fundada en un acto de voluntad del adoptante, nacida de la sentencia del
juez, en virtud del cual se establece entre dos personas una relación análoga y no
idéntica por que hay algunas diferencias.
b. Institución de Derecho de Familia. El vínculo adoptivo es una institución del
derecho de familia, crea un estado de familia y descansa en ese aspecto del
derecho público que tiene todo el derecho de familia.
Renard apunta que: " a) no surge una relación igualitaría si no jerárquica, donde el
adoptado tiene un deber de obediencia y de respeto; b) no están contrapuestos los
intereses de los sujetos, si no que la demanda de la adopción procura el beneficio
de ambos; c) surge la adopción para durar indefinidamente, para perpetuarse y solo
causas excepcionales pueden determinar su finalización, mientras que el contrato
siempre tiene un término de vigencia".
La adopción como institución del Derecho de Familia, es de orden público, si bien se
origina en la voluntad individual, la gobierna un estatuto reglado por el estado, de tal
manera que, cuando las partes prestan su conformidad en el procedimiento, en aras
de lograr la sentencia respectiva, ya no son libres de obrar para actuar
espontáneamente, si no que lo deben hacer en la orbita que la ley señala y de
acuerdo con las rigurosas normas que el derecho positivo determina, vale decir que
una vez aceptado el estatuto, se someten a sus normas y a sus consecuencias.
c. Institución de Derecho de Menores: la adopción es una institución del derecho
de menores, como compuesto de reglas de ese derecho, que constituye un todo
orgánico y que comprende una serie indefinida de relaciones, derivadas todas de un
hecho fundamental, considerado como punto de partida y base.
No habría un interés en consolidar los consorcios familiares, ni atender razones de
índole religiosa, económica, si no puramente de protección integral, conjugándolos
con los legítimos deseos del matrimonio sin hijos, o de dar estabilidad emotiva y
jurídica social, a los hijos extramatrimoniales.
Se atendía igualmente a razones de interés y de orden publico, la prevención
general y especial del abandono, del delito mediante una razonable política de
seguridad y de defensa social, colocando a los menores huérfanos, abandonados,
en un medio familiar normal y permitiendo su bienestar material y su desarrollo
espiritual, al otorgarles un estatuto jurídico que los equiparaba a los hijos legítimos.
Los últimos instrumentos internacionales recitan el derecho del niño a tener una
familia, crecer y desarrollarse en un ambiente familiar, a su protección integral y a
recalificar como tal al instituto de la adopción.
4. Teoría de la Relación Jurídica:
Esta teoría está vinculada a todas las concepciones de naturaleza procesalista. La
adopción es una relación jurídica de la cual, por voluntad de las partes, deriva un
vínculo de familia, resultado de la combinación de dos intereses, uno prevalente o
protegido y otro subordinado.
Sustenta esta teoría el procesalista italiano Carnelutti, quien sostuvo en conferencia
pronunciada en Buenos Aires, que la naturaleza de la adopción es una relación
jurídica.
Al debatirse en el Congreso de la Nación de Argentina, la ley 13252, el Dr. Yadarola
expresó que "dentro de este concepto de relación jurídica elaborado magistralmente
por Carnelutti, yo diría que la adopción es una relación jurídica de la cual por
voluntad de las partes, resulta un vínculo de familia restringido o limitado adoptante
o adoptado1'. Corresponde decir que el Dr.Yadarola, rechazaba esa teoría
inclinándose por la de institución jurídica de la familia.
5. Teoría del Acto de Poder Estatal:
Otros autores han querido ver en la adopción un acto de poder estatal en razón que
es la autoridad competente el que aprueba y decreta la adopción a su arbitrio;
contra este sentir se argumenta que, si bien es cierto que es la autoridad la que dirá
la ultima palabra en el acto de adopción, otorgándola o negándola, la misma no
puede surgir jamás por imperio de autoridad; el motor impulsor de la misma es la
voluntad del adoptante aceptada por el adoptado y sus representantes legales, el
juez vendrá en su caso a sancionar y autorizar la voluntad de los sujetos para que
legalmente surja la relación jurídica de filiación civil. La conjunción de estas
voluntades es esencial para la creación de la adopción, lo que la convierte en un
acto jurídico plurilateral de carácter mixto de efectos particulares y de interés
publico.
D. CLASES DE ADOPCIÓN.
En doctrina y en la legislación internacional se distinguen diversos tipos de
adopción, que difieren según los alcances que el vínculo adoptivo posee y por los
efectos que produce. Esta puede ser plena o simple, y conjunta o individual. De las
dos clasificaciones referidas, la de mayor trascendencia es la primera.
1. Ado~ción Plena.
La adopción plena es aquella que desliga completamente al adoptado de su familia
de origen, para hacerlo entrar en una nueva familia con los mismos derechos y
obligaciones de un hijo matrimonial de los adoptantes o simplemente consanguíneo.
Ella confiere al adoptado una filiación que sustituye a la de origen, crea un status
familiar, viene a ser úna equiparación total y sin restricciones de la filiación
biológica.
Este tipo de adopción concede plenitud de derechos (de ahí su nombre) satisface
de manera optima las finalidades contemporáneas de la institución y además
contribuye a darle efectividad real al principio de igualdad entre los hijos que
consagra la constitución.
Los efectos de este tipo de adopción son los siguientes: a) la sustitución de la
filiación adoptiva a la de origen, b) la extinción de los vínculos de parentesco con la
familia de origen y c) la creación de vínculos de parentesco con la familia del
adoptante. No obstante, subsisten los impedimentos matrimoniales derivados del
parentesco con respecto a la familia de sangre.
Este tipo de adopción es la acogida por el Código de Familia al establecer el
concepto en el artículo 167, aunque no la mencione con ese nombre.
Así mismo, según lo dispone el mismo artículo, el adoptado se desvincula en forma
total y absoluta de su familia biológica, respecto a la cual no le corresponderán ya
derechos ni deberes. La doctrina y la práctica de los países que han acogido esta
forma de adoptar, convienen en que esta supresión de los vínculos familiares por
consanguinidad es indispensable, si se pretende dar seguridad al vínculo adoptivo y
procurar la integración del menor a su nueva familia y eliminarle a esta las
perturbaciones (en ocasiones interesadas) de los parientes consanguíneos; no
obstante, se mantienen los impedimentos matrimoniales por causa de parentesco,
tal como lo establece la doctrina.
Si este tipo de adopción tiene como finalidad la asimilación total del adoptado al hijo
matrimonial, o al consanguíneo, en nuestro caso este objetivo se malograría si no
va acompañada de la irrevocabilidad. Esta característica tiene en cuenta,
fundamentalmente, el interés del menor de obtener una solución segura y
perdurable, y se encuentra regulado en el Art. 178 del Código de Familia.
La adopción simple coloca al adoptado en la situación de hijo legitimo del adoptante,
pero la relación de parentesco solo se entabla entre ellos.
El adoptado no se vincula con los parientes de la persona que lo adopta e
igualmente se conserva su filiación de origen.
Es aquella que establece relaciones de parentesco solo entre el adoptado y los
descendientes consanguíneos de esté y el adoptado continúa formando parte de su
familia de origen en la que conserva sus derechos y deberes. No se tiene un status
familiar amplio, si no de hijo.
Se mantiene el lazo de sangre del adoptado con su familia natural (biológica)
subsistiendo derechos y deberes, con excepción de la autoridad parental y de la
administración y usufructo de los bienes del adoptado, que se transfieren al
adoptante.
Este tipo de adopción es el que existió en el Código Civil, aunque no se le dio este
nombre. El Código de Familia lo desechó en atención al interés superior del niño, a
la necesidad de este de contar con una familia que lo proteja y lo quiera.
Los efectos con respecto al adoptado son los siguientes:
a) Queda desvinculado como hijo del adoptante, pero no se crean vínculos con la
familia de sangre de este último, es considerado hermano de los otros hijos
adoptivos del mismo adoptante.
b) Los derechos y deberes que resulten del vínculo de sangre del adoptado con su
familia no se extinguen, salvo los derivados de la patria potestad, que se transfieren
al adoptante.
3. Adopción Coniunta:
La adopción conjunta es la que se decreta a solicitud de ambos cónyuges, solo se
permite a las parejas de casados, pues el matrimonio garantiza al menor adoptado
un verdadero hogar.
Se considera que esta clase de adopción es la que mayores ventajas proporcionan
al menor, ya que lo que busca dicha adopción es brindarle una familia completa, es
decir tanto de un padre como de una madre, lo cual es indispensable para la
formación de un menor y de lo cual dependerá la sensación de seguridad y
protección, tanto emocional como material para que esté se desarrolle en un
ambiente normal.
4. Adopción Individual:
Esta clase de adopción es la que se da cuando el que la solicita es una sola
persona ya sea soltera o casada, en este último caso la salvedad es que debe
consentir el cónyuge. (Art. 183 Código Familia).
Este tipo de adopción presenta la desventaja que en caso fallezca el padre o la
madre adoptiva, el menor quedará nuevamente desprotegido y por que el ambiente
familiar no sería completo y esto no es adecuado para el menor. Estas dos últimas
clases de adopción se encuentran reguladas en el Art. 169 del Código de Familia.
e. ADOPCIÓN POR NACIONALES: ELEMENTOS DE FONDO Y
FORMA.
Por ser la adopción una institución jurídica de protección familiar, el Estado ha
establecido los requisitos necesarios para llevarla a cabo, debiendo cumplirse
rigurosamente con éstos. El Código de Familia establece los requisitos de fondo y
forma para poder realizarla, tanto por nacionales como por extranjeros, siendo estos
los siguientes:
1. ELEMENTOS DE FONDO:
a. Capacidad Lesal:
La capacidad es la legal, la común a todo acto jurídico, aunque en materia de
adopción es mas específica, pues se traduce en la aptitud para convertirse en padre
o madre adoptivo, que como todo progenitor, deberá actuar responsablemente en
procura del bienestar del adoptado.
Es decir pues, que la capacidad exigida no es solo la que está referida a la aptitud
para ejercer derechos y contraer obligaciones, sino la de poder ser verdadera y
realmente padre o madre, quienes adquieren un vínculo de familia que obligue a
velar permanentemente por otro ser que se encuentra indefenso.
b. La Edad:
Este requisito se traduce en la edad mínima y máxima de los adoptantes y en la que
debe mediar entre adoptantes y adoptados.
Según el Art. 171 Numeral 2a del Código Familia, la edad mínima para adoptar, es
ser mayor de veinticinco años a excepción de los cónyuges que tengan mas de
cinco años de casados.
El hecho de establecer la edad de veinticinco años es porque se considera que toda
persona ha alcanzado la madurez emocional y mental necesaria para poder
desenvolverse como padre y madre, y son capaces de asumir todas las
responsabilidades que conlleva este rol. Además se considera también que una
persona siendo mayor de veinticinco años, despierta el deseo de realizarse como
padre, así como también prolongar su descendencia a través de un hijo, ya sea
natural o adoptivo; teniendo en cuenta la capacidad física adecuada que le permita
satisfacer cualquier necesidad en su grupo familiar que como padres tienen.
En cuanto a la edad máxima, el artículo 181 del Código de Familia la fija,
estableciendo que no puede exceder en más de cuarenta y cinco años a la del
adoptado.
Debe entenderse que este limite de edad no constituye discriminación en contra de
las personas mayores, sino que obedece simplemente a la finalidad de la adopción,
al interés superior del niño y al trato igualitario entre la filiación adoptiva y la natural
o biológica.
Lo establecido anteriormente tiene su excepción, al establecer el mismo artículo 181
lo siguiente: el límite no impedirá la adopción del hijo de uno de los cónyuges, la de
un pariente en segundo grado de afinidad o cuarto de consanguinidad de cualquiera > * d - b
de ellos, ni del menor que hubkre Gnviitido con los adoptantes por lo menos un
año, siempre que el Juez estime que la adopción es conveniente para el adoptado.
Asimismo, el Art. 173 del Código de Familia cita a las diferencias de edades, que
deben de haber entre el adoptante y el adoptado; estableciendo que el adoptante
por lo menos debe ser quince años mayor que el adoptado. El fundamento de lo
anterior radica en el "Principio de la imitación de la naturaleza", el cual si el
adoptado es considerado hijo del adoptante, lógico es pensar que entre ambos
existe una diferencia de edades, lo que realmente debe haber entre el hijo y el
padre de una familia natural.
Lo anterior también tiene la excepción en cuanto a la adopción que se solicite por el
cónyuge del padre biológico (Art. 181 del Código de Familia).
c. El Consentimiento v Conformidad:
En cuanto al consentimiento, la ley distingue varios aspectos: el consentimiento del
adoptante, el del adoptado y el de los padres o representantes del adoptado.
El adoptante es el interesado en la adopción, su consentimiento se traduce en
diversos momentos: cuando inicia las diligencias en sede administrativa, como
cuando las promueve en sede judicial; sin embargo, no hay dentro del
procedimiento de la adopción ninguna etapa en donde él debe ratificar o confirmar
el deseo que lo anima. Se presume que quien inicia un trámite está conciente y de
acuerdo en obtener un fallo o resolución acorde con su pretensión.
El Art. 174 del Código de Familia regula el consentimiento y la conformidad, el cual
establece que para adoptar a un menor es indispensable el consentimiento expreso
de los padres a cuya autoridad parental está sometido. Cuando la autoridad parental
sea ejercida por menores de edad es necesario para que estos den el
consentimiento, que su representante legal de su asentamiento (abuelos) o en su
defecto la autorización del Procurador General de la República.
Cuando la adopción se realice a personas bajo tutela o de menores huérfanos de
padre o madre, abandonados o de filiación desconocida o hijos de padres cuyo
paradero se ignora, es necesario el consentimiento del Procurador General de la
República por si o por medio de delegados facultados.
Cuando el adoptado es mayor de doce años, deberá manifestar su conformidad con
la adopción, aun cuando cumpliere esta edad durante el curso del procedimiento.
Una vez decretada la adopción, el consentimiento y la conformidad son
irrevocables.
d. Aptitud v Disposición para Adoptar:
La aptitud y disposición para asumir la responsabilidad parental, se determinará por
medio de las condiciones familiares, morales, psicológicas, sociales, económicas y
de salud. Estos requisitos tienden a garantizar la protección del adoptado y su
desarrollo normal adecuado.
Condiciones Familiares: Dentro de los ámbitos o contextos en que se desarrolla
un menor, el mas importante es el familiar, desde épocas antiguas hacen hincapié
en la estructura familiar, por entender que allí se encuentra el germen de gran parte
del desarrollo adecuado de un menor, como también de los procesos patológicos.
En relación a este aspecto, lo usual es que se investigue la calidad de las relaciones
familiares del o de los adoptantes.
Condiciones Morales: En algunos países la prueba del requisito se ha concretado
en la certificación de buena conducta expedida por las autoridades competentes,
pero esta práctica se ha criticado por la doctrina, ya que tal prueba es insuficiente y
si bien no se objeta que se exija, se recomienda que se complemente mediante
informes de especialistas, usualmente trabajadores sociales. Las conductas que de
acuerdo a la doctrina y la jurisprudencia denotan la ausencia del requisito que se
analiza, son principalmente aquellas que atentan contra los bienes jurídicos
familiares o contra los derechos del niño.
Se ha considerado que el requisito no se cumple en casos de ebriedad habitual, uso
indebido de drogas, hábitos de juegos que perjudique el patrimonio de la familia,
costumbres depravadas o ejemplos corruptos que hubiese dado a sus hijos
biológicos y problemas conductuales semejante a los ejemplificados.
Condiciones Psicológicas: En cuanto a las condiciones psicológicas, es
indispensable que la persona que pretenda adoptar tenga capacidad legal para ello,
en consecuencia, requiere una aptitud psicológica concreta para adoptar.
Este requisito se basa en las investigaciones que los especialistas de diversas
disciplinas han hecho desde hace varios años sobre la experiencia adoptiva. La
adopción pretende dar solución a dos problemas: el de los niños sin hogar y de los
hogares sin niños.
En la generalidad de ocasiones es el punto de convergencia entre dos áreas de
conflicto psicológico: la del menor abandonado y la de las parejas que no han
podido procrear.
Lo que ahora interesa es analizar la actitud psicológica que se espera de los
adoptantes para evitar el riesgo a que están expuestos los adoptados.
Los padres adoptivos están en "desventajas de rolesn en relación a los padres
consanguíneos y deben enfrentarse aún proceso lleno de tensiones y conflictos,
derivados de situaciones como: la esterilidad o la impotencia, que generan
desajustes psicológicos en los cónyuges; los futuros padres adoptivos generalmente
no cuentan con otras familias adoptivas como modelo de referencia como para
prepararse emocionalmente para asumir los roles de la maternidad y de la
paternidad. Todo ello aumenta la probabilidad de que en el interior de la familia
adoptiva surjan situaciones de "estrésn en la relación padre adoptivo-hijo adoptivo.
Todo esto hace necesario que se investigue cuidadosamente si los padres que
quieran adoptar reúnen las condiciones psicológicas necesarias para enfrentar esta
situación adversa y superarla satisfactoriamente.
Condiciones Económicas: El requisito a cumplir en este caso, es disponer de
medios para suministrar al adoptado alimentación adecuada, vestido, habitación y
completar la educación y formación intelectual del mismo.
La doctrina recomienda que el tribunal y los técnicos que los auxilien no deben
regirse por criterios rígidos y uniformes: la situación económica del adoptante
deberá ser apropiada caso por caso y teniendo en cuenta no solo su ingreso
mensual, sino también otras variables, como el número de otros dependientes
económicos, número de hijos, costo de la vida, etc.
Condiciones de Salud: Este requisito debe apreciarse con flexibilidad. El hecho
que el adoptante padezca de alguna enfermedad no lo descalifica automáticamente.
El Juez y los profesionales que colaboren con el en la ponderación del requisito,
deberán cerciorarse que la salud física del adoptante es buena y que no padece de
enfermedades de tal naturaleza que impidan cumplir con el fin de la institución
adoptiva; o que pongan en peligro la salud del adoptado. También deberán
constatar que la enfermedad padecida no incida en otros de los requisitos exigidos,
por ejemplo que el adoptante enfrente crónicamente problema de seguridad
económica derivados de los gastos que implica la enfermedad.
Condiciones Sociales: En términos generales, se refiere a la capacidad de los
futuros adoptantes para relacionarse con las demás personas y a la calidad de esta
relación; se debe investigar la capacidad para tratar con niños. Generalmente se
hace un estudio de la historia social de los que pretenden adoptar, incluyéndose
experiencias estudiantiles, educación formal recibida y aspectos semejantes.
El estudio no concluye en el sujeto, sino que se extiende al medio en el cual vive,
analizándose aspectos tales como los prejuicios raciales que existan en la
comunidad y que puedan afectar al adoptado o cualquier otra clase de prejuicio; las
costumbres y demás aspectos culturales de ese medio y su grado de semejanza o
diferencia con el ámbito del cual proviene el menor para predecir la posibilidad de
adaptación que éste tendrá al ser adoptado.
2. ELEMENTOS DE FORMA.
La normativa vigente de familia, basada en principios rectores que buscan el interés
superior del menor, han considerado a bien revestir de formalidades el proceso de
adopción; no con el ánimo de burocratizarlo, sino con el fin de dar mejor protección
a los menores, estableciendo los siguientes requisitos:
a. Autorizaciones:
Se ha establecido en el artículo 168 del Código de Familia, una garantía especial
protectora de los menores, que consiste en que el Procurador General de la
República y el Instituto Salvadoreño para el Desarrollo Integral de la Niñez y
Adolescencia deberán autorizar toda adopción de menores, a efecto de
salvaguardar el interés superior de estos, así como también el respeto a sus
derechos fundamentales.
Esta es una forma de velar por el bienestar de los menores por parte de organismos
especializados en la materia.
b. Inscripción:
La formalidad de la inscripción en el registro del Estado Familiar, constituye un
cumplimiento al principio constitucional que se refiere a la igualdad de derechos de
los hijos frente a sus padres.
El artículo 203 de la Ley Procesal de Familia, establece que "una vez ejecutoriada la
sentencia de la adopción el Juez de Familia enviará copia certificada al funcionario
del Registro del Estado Familiar del lugar de residencia habitual del adoptado para
que asiente una nueva partida de nacimiento en el Libro de Registro
correspondiente. *
El texto de la nueva partida será el utilizado comúnmente y en ella no se hará
mención a los vínculos del adoptado con sus padres consanguíneos.
Así mismo, remitirá copia al Registro del Estado Familiar donde se encuentre la
partida original de nacimiento del adoptado para su cancelación y marginación.
En la cancelación respectiva no se expresarán el motivo de la misma, pero se
llevará un registro reservado en que consten dichos motivos.
De la partida cancelada y de los asientos del registro reservado no se expedirán
certificaciones, salvo mandato judicial.
c. Com~arecencia Personal:
La adopción surte efectos desde que queda firme la sentencia que la decreta y
dentro de la protección del menor se ha considerado que una vez esté firme dicha
sentencia, se citará a los padres adoptivos para que comparezcan al juzgado
respectivo para que le sea entregado el menor; es decir, que deberán comparecer
personalmente de conformidad a lo establecido en el articulo 196 de la Ley Procesal
de Familia, lo cual constituye una solemnidad formal dentro del trámite judicial de la
adopción.
Finalmente, es importante mencionar que el artículo 184 del Código de Familia
establece requisitos especiales que deben cumplir los adoptantes extranjeros no
domiciliados, señalando dicho artículo que: "los extranjeros no domiciliados para
adoptar a un menor deberán observar el procedimiento establecido legalmente", y
además de los requisitos generales deben cumplir los siguientes:
a) Que tengan por lo menos cinco años de casados; es decir, que los adoptantes
extranjeros deben tener veinticinco años de edad como mínimo, tal como lo regula
el artículo 171 numeral 2a del Código de Familia y tener cinco años de casados;
b) Que reunan los requisitos personales para adoptar exigidos por la ley de su
domicilio; es decir, que el adoptante extranjero cumpla los requisitos personales
exigidos a todo adoptante, de acuerdo al Código de Familia y además los requisitos
exigidos por su propia ley nacional.
Esta regulación pretende resolver los problemas de Derecho Internacional Privado
que podrían darse cuando las legislaciones del país del adoptado y las del país de
los adoptantes sea totalmente diferente, a tal grado que esa diferencia restaría
validez en el extranjero a la adopción decretada en nuestro país de conformidad con
nuestra Legislación. De no ser así, se podría perjudicar al menor, al grado de crear
una situación de inseguridad jurídica; y
c) Que una institución Pública o Estatal de protección de la infancia o de la familia,
de su domicilio, velará por el interés del adoptado.
De acuerdo a lo anterior las instituciones que acrediten las aptitudes señaladas se
comprometerán a informar a la Autoridad Central de nuestro país (OPA) acerca de
las condiciones en que se ha desarrollado la misma durante el lapso de tiempo que
se le señale, a fin de establecer si se está cumpliendo con la finalidad de la
adopción.
De igual manera el articulo 185 del Código de Familia regula que los estudios
sociales, psicológicos y demás a que deben someterse los extranjeros, si se
efectúan fuera del país, deben ser realizados por especialistas de una institución
pública o estatal del lugar de su domicilio dedicada a velar por la protección de la
infancia o de la familia o por profesionales cuyos dictámenes sean respaldados por
una entidad de tal naturaleza; en todo caso, dichos estudios serán calificados por
las instituciones previstas en el artículo 168 del Código de Familia, las cuales son:
Procuraduría General de la República, Instituto Salvadoreño para el Desarrollo
Integral de la Niñez y Adolescencia .
Lo que se pretende es garantizar al máximo el interés del menor, ya que si la
documentación proveniente del extranjero está respaldada por las Instituciones a
que la ley se refiere, da mayor garantía de las cualidades requeridas para el
adoptante extranjero.
C. ASPECTO JUR~DICO.
La adopción en la legislación nacional e internacional existen diversas normas, que
van dirigidas a la protección de la niñez, las cuales incorporan la institución de la
adopción, tales como:
1. Fundamento Constitucional de la Adopción.
Se considera que el Artículo 36 de la Constitución de la República adopta de
manera tácita la institución de la adopción, al establecer dicho artículo la igualdad
de derechos de los hijos frente a sus padres, sea cual sea su filiación, incluyendo la
adoptiva, de que todo menor pueda vivir en condiciones familiares y ambientales
que permitan su desarrollo integral, para lo cual cuenta w n protección del Estado,
tal como lo regula el Artículo 34 de la Constitución. Tomando como base que para el
Estado la familia es la base fundamental de la sociedad y es esté el ente que velará
por el bienestar de sus miembros y principalmente el de los niños, tal como se
encuentra explícito en el Artículo 32 de la Constitución.
2. Convención Sobre los Derechos del Niño.
Los países de Centro América aprobaron esta Convención, tomando como base
que la familia, siendo grupo fundamental de la sociedad y el medio natural para el
crecimiento y bienestar de todos sus miembros y principalmente de los niños, debe
recibir la protección necesaria para asumir plenamente su responsabilidad dentro de
la comunidad.
Que el menor, para el mejor desarrollo de su personalidad, debe crecer en seno de
una familia que le brinde felicidad, amor y comprensión, ya que por su falta de
madurez física y mental, necesita de una protección Legal. Dicha Convención es ley
de la República, la cual fue ratificada por el Decreto Legislativo número 487 del 27
de Abril de 1990 y publicada en el Diario Oficial numero 108 del 9 de Mayo del
mismo ano.
La Convención Sobre los Derechos del Niño contiene los más relevantes derechos
humanos de la niñez para su supervivencia y desarrollo integral, incorporándose en
ella la adopción y el principio del interés superior del menor.
Así mismo establece en cuanto a la adopción, que los Estados partes que
reconozcan o permitan el sistema de adopción atenderán como prioridad el Interés
Superior del Niño.
Este instrumento jurídico, que es vinculante y con fuerza coercitiva, representa en
términos de los Derechos humanos el mínimo que toda sociedad debe garantizar a
sus niños y reconoce la especial vulnerabilidad del niño dado en adopción (Art. 21
de la Convención).
3. La Convención de la Haya Sobre la Protección de los Menores y la
Cooperación en Materia de Adopción Internacional.
El día 29 de Mayo de 1993, fue adoptado por la Asamblea General de la ONU, la
"Convención de la Haya sobre la Protección de Menores y la Cooperación en
Materia de Adopción Internacional"; dicha Convención fue ratificada por el Estado
de El Salvador el 2 de Junio de 1998 y entró en vigencia el uno de Marzo de 1999.
El objetivo principal de la Convención, de acuerdo a su Artículo 1, es el de
establecer una cooperación judicial y administrativa entre las autoridades de los
Estados de origen (los que dan niños) y los Estados de recibo (los que solicitan
niños), con el objeto de evitar las adopciones ilegales y fraudulentas; todo ello con el
fin de proteger el Interés Superior del Niño.
El principio de dicha Convención es el interés superior del menor, entendiéndose
por tal el conjunto de las diversas necesidades económicas, políticas, sociales y
jurídicas del menor, según sus particulares condiciones y características, tales
como: edad, sexo, condición física, psíquica, carácter, etc, cuya satisfacción se
convierte en un principio prioritario y privilegiado de protección integral para dicho
menor; establecido también en la Convención Sobre los Derechos del Niño y el
Código de Familia, Artículo 3 y 350 respectivamente.
De igual manera, se establece que las adopciones, en cuanto a requisitos y
procedimientos, se realizarán de acuerdo a las disposiciones legales del país de
origen y hace referencia a ciertas condiciones que deben cumplir tanto el Estado de
origen como el Estado de recepción para que proceda la adopción internacional
(Art. 4,5,8 de la Convención).
Así mismo, se obliga al Estado ratificante a constituir una AUTORIDAD CENTRAL
encargada del cumplimiento de las obligaciones que la misma convención impone,
la cual será el canal de comunicación entre los Estados, tal como lo expresa el
artículo 6 numeral lo de la Convención.
Es por tal razón que, para dar cumplimiento a lo que dice la Convención, en mil
novecientos noventa y ocho se designó al Instituto Salvadoreño de Protección al
menor (ISPM) ahora conocido por ISNA (Instituto Salvadoreño para el Desarrollo
Integral de la Niñez y la Adolescencia), y la Procuraduría General de la Republica
(PGR) como autoridades centrales, quienes con la finalidad de agilizar los trámites
administrativos de adopción, centralizan la información sobre adopciones y dan
seguimiento a las adopciones decretadas por la autoridad judicial competente
acordaron crear una oficina conjunta denominada OFICINA PARA LAS
ADOPCIONES (OPA).
Dentro de los principios que rigen la OPA se encuentran:
a) El interés superior del menor;
b) La adopción es un medio alternativo de protección para el niño;
c) La adopción debe ser autorizada y decretada por autoridad competente;
d) La adopción no debe perseguir lucro, y
e) El consentimiento para adopción debe ser otorgado libremente.
De acuerdo al numeral 2a de la Convenio entre el ISNA (Instituto Salvadoreño para
el Desarrollo Integral de la Niñez y Adolescencia) y la PGR (Procuraduría General
de la República), para la creación de la OPA (Oficina para las Adopciones), se
establecieron sus funciones principales, las cuales son las siguientes:
a) Agilizar los trámites administrativos de adopción;
b) Coordinar y cooperar con las autoridades centrales de los países ratificantes de
la Convención de la Haya;
c) Desarrollar programas integrales de adopción nacional e internacional;
d) Gestionar y negociar convenios bilaterales en la materia;
e) Suministrar informes sobre requisitos para adoptar;
f) Dar seguimiento a la situación del niño posterior a la adopción.
g) Proporcionar información de sus Estados sobre legislación, estadísticas y
formularios.
h) Promover el desarrollo de servicios de asesoría en materia de adopción y para el
seguimiento de las adopciones.
i) Brindar información sobre casos particulares de adopción solicitadas por otra
autoridad central o autoridad pública, etc. Estos últimos contenidos en el Art. 7 de la
Convención de la Haya.
4. Código de Familia.
Se establece en dicho Código que la adopción es una institución de protección
familiar y social, especialmente establecida en interés superior del menor (Art. 165
Código de Familia).
También se regula en dicho Código los requisitos para todo adoptante, es decir
estos requisitos los tendrán que cumplir tanto los Nacionales como los extranjeros,
(Art. 171 Código de Familia), siendo estos los siguientes:
1. Ser legalmente capaz;
2. Ser mayor de veinticinco años de edad, excepto los cónyuges que tengan mas
de cinco años de casados; y
3. Poseer condiciones familiares, morales, psicológicas, sociales, económicas y de
salud que evidencien aptitud y disposición para asumir la responsabilidad parental.
(Art. 171 del Código de Familia).
Además se establece en dicho Código que para la adopción de un menor se
requiere el consentimiento expreso de los padres a cuya autoridad parental se
encuentre sometido y cuando se tratare de menores huérfanos o abandonados se
requerirá el consentimiento del Procurador General de la República (Artículo 174
Código de Familia).
En su artículo 181 del Código de Familia expresa también los requisitos que
necesita el adoptante para realizar una adopción.
Por otra parte se establece que los extranjeros no domiciliados para adoptar a un
menor deberán observar el procedimiento establecido legalmente y además de los
requisitos legales que la misma Ley requiere (Art. 184, 185 Código de Familia).
5. Ley Procesal de Familia.
Esta ley tiene por finalidad establecer la normativa procesal para que se hagan
efectivos los derechos y deberes reconocidos en el Código de Familia y en cuanto
al tema en estudio lo relativo a la adopción hecha por nacionales.
Se establece quien es el Juez competente sobre las diligencias de adopción y esté
será el Juez de Familia del lugar de residencia habitual del adoptado (Art. 191 Ley
Procesal de Familia).
También se establece que a la solicitud deberá anexarse la certificación que
autorice la adopción extendida por la Procuraduría General de la República a la
cual se le agregarán según el caso ciertos documentos que se establecen en el Art.
192 Ley Procesal de Familia.
También se establece que la solicitud deberá presentarse dentro de los treinta días
siguiente de la fecha de entrega de la certificación de la autorización de adopción
de la Procuraduría General de la Republica. Posteriormente se deberá dar el
consentimiento para la adopción y el asentimiento del cónyuge cuando fuere
necesario, los cuales deberán ser ratificados en audiencia.
D. MARCO CONCEPTUAL.
En lo que concierne a esta investigación se vuelve necesario definir los conceptos
que a continuación se presentan:
ADOPCIÓN: Eduardo Zanonni (argentino), da un concepto que dice así: "la
filiación como categoría jurídica, descansa en el presupuesto biológico de la
procreación. Sin embargo, se puede establecer entre dos personas un vínculo
jurídico análogo al que la procreación determina entre padre e hijo. El anterior
concepto abarca tanto adopción como filiación adoptiva".
PROCESO: El colombiano Devis Echandia dice: "es el conjunto de actos
coordinados que se ejecutan por o ante los funcionarios competentes del órgano
Judicial del Estado, para obtener, mediante la actuación de la Ley en un caso
concreto, la defensa o la realización coactiva de los derechos que pretendan tener
las personas privadas o públicas, en vista de su incertidumbre o de su
desconocimiento o insatisfacción. Finaliza el proceso con la cosa juzgada. Ese es
el objetivo teleológico del proceso, sin la cosa juzgada solo existiría el
procedimiento. Procedimiento: es la dinámica del proceso".
PROCESO DE ADOPCIÓN: Mediante el proceso de adopción se ejerce una
acción de estado de familia, tendiente a obtener un pronunciamiento judicial sobre
el estado de familia correspondiente a una persona. La resolución judicial creará un
título de estado, el de hijo y padre adoptivo.
INTERÉS SUPERIORES DE LOS MENORES: Son todas aquellas circunstancias
de consideración primordial, que conducen al buen desarrollo físico, psíquico,
moral y social, para lograr el pleno desarrollo de la personalidad del niño y niña.
GARANT~A: En general, toda forma o mecanismo legal para asegurar el
cumplimiento de una obligación.
Garantía es, pues, el amparo o protección jurídica que la sociedad ofrece al
individuo, para asegurar la efectividad de algún derecho. Pero ese amparo o
protección debe ser llevado al máximo de su eficacia para poseer las cualidades
esenciales y características de un garantía verdadera.
MENOR: Se designa así en derecho a quien no ha cumplido todavía la edad fijada
por la ley para gozar de plena capacidad jurídica.
Las restricciones de la minoría de edad son para obrar, no respecto de la
capacidad para ser titular o sujeto de derechos.
La minoría de edad se suple, cuando el ejercicio del derecho lo requiere, mediante
la autoridad parental o tutela.
FAMILIA: es el grupo social permanente, constituido por el matrimonio, la unión no
matrimonial o el parentesco. (Artículo 2 Código de Familia).
DERECHO DE FAMILIA: Parte o rama del derecho social (Art. 36 de la
Constitución de la República) relativa a los derechos y deberes y en general, a la
institución fundamental que la familia constituye en toda sociedad.