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CAPÍTULO II DE LOS MONOPOLIOS Y LAS PRÁCTICAS MONOPÓLICAS

ARTÍCULO 8. Quedan prohibidos los monopolios y estancos, así como las prácticas que, en los términos de esta ley, disminuyan, dañen o impidan la competencia y la libre concurrencia en la producción, procesamiento, distribución y comercialización de bienes o servicios.

La prohibición de los monopolios es la misma que se contiene en el artículo 28 constitucional; sin

embargo, en adelante no se desarrollan metodologías o procedimientos para eventualmente

“sancionar” un monopolio. Por el contrario, lo que la LFCE desarrolla son metodologías, procesos

y, posteriormente, sanciones específicas contra la realización de prácticas monopólicas y

concentraciones prohibidas (sistema preventivo).

De esta manera desde el punto de vista jurídico tenemos una prohibición expresa, inclusive

constitucional, de los monopolios y un desarrollo en la legislación secundaria que no sanciona al

monopolio en sí, sino las conductas monopólicas actuales y potenciales.

Esto que parece una contradicción en realidad resulta una interpretación armónica de la disposición

constitucional pues un agente económico, que inclusive pueda llegar a ser un monopolio (único

vendedor en un mercado) podría a ser eficiente en la economía por ejemplo, si puede diferenciar

precios entre consumidores, en ese caso su incentivo sería a abastecer más el mercado (bajando el

precio hasta a un nivel similar al de competencia) y no a producir un desabasto artificial.

Desde el plano jurídico resulta importante señalar que la prohibición de los monopolios no se

acompaña de una descripción de conducta que permita tipificarla para efectos de su sanción; luego a

pesar de la incorporación del lenguaje en este artículo y en el artículo 28 constitucional, no existe

una conducta descrita ni un procedimiento para hacer efectiva la prohibición. Lo que existe es una

descripción de conductas de las denominadas prácticas monopólicas –absolutas y relativas- y las

concentraciones prohibidas.

TIPICIDAD. EL PRINCIPIO RELATIVO, NORMALMENTE REFERIDO A LA MATERIA PENAL, ES APLICABLE A LAS INFRACCIONES Y SANCIONES ADMINISTRATIVAS. El principio de tipicidad, que junto con el de reserva de ley integran el núcleo duro del principio de legalidad en materia de sanciones, se manifiesta como una exigencia de predeterminación normativa clara y precisa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes. En otras palabras, dicho principio se cumple cuando consta en la norma una predeterminación inteligible de la infracción y de la sanción; supone en todo caso la presencia de una lex certa que permita predecir con suficiente grado de seguridad las conductas infractoras y las sanciones. En este orden de ideas, debe afirmarse que la descripción legislativa de las conductas ilícitas debe gozar de tal claridad y univocidad que el juzgador pueda conocer su alcance y significado al realizar el proceso mental de adecuación típica, sin necesidad de recurrir a complementaciones legales que superen la interpretación y que lo llevarían al terreno de la creación legal para suplir las imprecisiones de la norma. Ahora bien, toda vez que el derecho administrativo sancionador y el derecho penal son manifestaciones de la potestad punitiva del Estado y dada la unidad de ésta, en la interpretación constitucional de los principios del derecho administrativo sancionador debe acudirse al aducido principio de tipicidad, normalmente referido a la materia penal, haciéndolo extensivo a las infracciones y sanciones administrativas, de modo tal que si cierta disposición administrativa establece una sanción por alguna infracción, la conducta realizada por el afectado debe encuadrar exactamente en la hipótesis normativa previamente establecida, sin que sea lícito ampliar ésta por analogía o por mayoría de razón. Registro No. 174326, Localización: Novena Época, Instancia: Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXIV, Agosto de 2006, Página: 1667, Tesis: P./J. 100/2006, Jurisprudencia, Materia(s): Constitucional, Administrativa.


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ARTÍCULO 9. Son prácticas monopólicas absolutas los contratos, convenios, arreglos o combinaciones entre agentes económicos competidores entre sí, cuyo objeto o efecto sea cualquiera de los siguientes:

Características de un Cartel

Generalmente, las conductas colusivas llevan a la formación de carteles, los cuales han sido

definidos como un grupo de empresas que producen productos similares y se coluden para

incrementar precios y restringir el abasto.

No es fácil organizar un cartel, se requiere1:

–Que existan barreras a la entrada de nuevos competidores (por ejemplo regulación o altos costos

de entrada);

–Debe existir un mercado concentrado donde los miembros del cartel produzcan una porción

importante del bien o servicio. Esto es muy importante, pues si los competidores son muchos es

difícil lograr acuerdos. Es imposible establecer un umbral que nos diga cuando la colusión se

volverá atractiva, según Richard Posner, algunos economistas empiezan a preocuparse cuando los

cuatro principales participantes en un mercado obtienen una participación total de entre 70 a 80%

(Stigler, Williamson); otros economistas más aprehensivos se preocupan cuando esos mismos

cuatro participantes alcanzan un 45% del mercado (Scherer y Ross).2 Algunos consideran que el

número ideal para formar un cartel es de cuatro participantes;

– Se debe poder llegar a un acuerdo sobre el abasto;

– Identificar los incumplimientos y que éstos puedan ser castigados; asimismo, el mecanismo no

debe ser tan oneroso que haga el acuerdo poco atractivo;

– Todo lo anterior debe realizarse sin ser detectado por la autoridad.

Los carteles normalmente fallan debido a que los cartelistas hacen trampa, pues existe un incentivo

para no cumplir el acuerdo, por ejemplo, engañar y vender más allá de la cuota asignada o a precios

inferiores (con descuentos), y hacerse de las ganancias de quienes respeten el cartel.

Asimismo, ponerse de acuerdo sobre el precio no es nada fácil; lo que es un precio adecuado para

una empresa podría no serlo para otra, en razón de los costos de producción de cada competidor.

Esto puede ser influenciado por diferentes participaciones en el mercado derivadas de la existencia

de diferentes costos marginales (costo de producir una nueva unidad). Por ejemplo, cuando el costo

marginal crece el que tiene una mayor proporción de mercado preferirá un precio más bajo; por el

contario, cuando el costo marginal decrece la firma grande preferirá un precio menor para

expandirse.

1 González de Cossío, op. cit., p. 43 y ss.

2 Citados por Posner, Richard, en Antitrust Law; The University of Chicago Press, Chicago and London,

2001, p.70; Posner también hace hincapié en que ningún economista serio podría decir que existen

condiciones colusivas basándose únicamente en los niveles de concentración existentes en un mercado.


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De igual forma, si los productos no son homogéneos (similares en aspectos físicos y subjetivos de

manera que sean substitutos perfectos) las dimensiones de calidad, características del producto, u

otras variables, hacen más complejo el acuerdo.

Otro aspecto que complica el acuerdo es si se trata de empresas con costos fijos altos pues en caso

de recesiones hay un incentivo mayor a romper los acuerdos.

El costo de un cartel se traduce en pérdida de bienestar social que puede ser menor al monopolio

debido a la dificultad de mantener el acuerdo, pero para mantener el status quo, un cartel puede

llegar a desperdiciar más recursos por lo difícil de llegar a un acuerdo y vigilarlo.

Las prácticas monopólicas absolutas, también llamadas “colusivas”, requieren que se cumplan los

siguientes extremos:

(i) La existencia de contratos, convenios, arreglos o combinaciones. Debe entonces de existir

un “acuerdo de voluntades”; es decir, debe existir consentimiento (oferta y aceptación). El

origen de este texto es la Sherman Act de Estados Unidos que ha sido interpretada usando la

frase “meeting of minds” o “concerted action”. Conforme a derecho mexicano, la

conclusión es que, como mínimo, debe implicar una “acción concertada” (pacto, ajuste o un

acuerdo). Es decir, algo más que una acción unilateral.3 Siempre será difícil encontrar un

acuerdo escrito, por lo que se pueden obtener pruebas indirectas que permitan inferir el

acuerdo; no obstante, el acuerdo debe existir. En todo caso, se deberá comprobar la

existencia de consentimiento a través de una manifestación exterior de la voluntad;

(ii) Los agentes económicos deben ser competidores entre sí, lo que implicará cuando menos

determinar el mercado en que concurren;

(iii) Que el objeto del acuerdo sea llevar a cabo las conductas anticompetitivas que adelante se

señalan. No obstante, si ese no fuera el objeto, pero la conducta tiene tales efectos,

estaremos en presencia de la práctica.

El problema más complicado para la autoridad es demostrar la existencia del cartel. En otros países

estas prácticas son delitos y permiten a las autoridades usar estrategias de investigación que

incluyen grabaciones e inclusive cateos, que se vuelven muy efectivos para descubrir los acuerdos

entre competidores.

En México, la autoridad y los denunciantes tiene una labor más difícil para obtener pruebas, y los

indicios se vuelven muy relevantes para poder armar un caso sólido. Las pruebas indirectas

entonces devienen muy importantes para poder acreditar la existencia de las conductas que los

cartelistas quieren ocultar a toda costa.

Ahora bien, las pruebas indirectas de un acuerdo deben probar hechos que se vuelven entonces

conocidos, que permitan acreditar la existencia de hechos desconocidos porque fueron ocultados.

Algunos de estos hechos que permitirían suponer la existencia de un acuerdo, incluyen, entre otros:

3 Sullivan, E. Thomas, and Harrison, L. Jeffrey; Understanding Antitrust and its economic implications; 4

th

ed., Mathew Bender Lexis Nexis Group, Col. Legal Texts Series, New York, 2003, p. 182 (en adelante:

Sullivan & Harrison).


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–La existencia de comunicaciones o posibilidad de comunicación entre los implicados, incluyendo

coincidencias en lugares y llamadas telefónicas u otro tipo de comunicaciones.

–Existencia de conductas que van en contra de la conveniencia individual y que sólo se explicarían

como convenientes a una colectividad. Por ejemplo, conductas que serían irracionales en un

mercado, salvo que existiera un acuerdo entre competidores.

–Existencia de conductas colusivas llevadas a cabo en el pasado o en otras jurisdicciones.

–Existencia de circunstancias que facilitarían la colusión como productos homogéneos, costos

similares, entre otros.

–Una estructura de la industria analizada que puede facilitar la colusión (i.e. concentración del 80%

de la producción en cuatro participantes)

–Existencia de estabilidad de porcentajes de participación.

–Existencia de posibles precios supracompetitivos en comparación con otros mercados similares.

Los tribunales han dado claridad al tema de las pruebas indirectas en los siguientes términos:

PRUEBA INDIRECTA. SU CONCEPTO Y ELEMENTOS QUE LA INTEGRAN. Una prueba es indirecta cuando de la demostración de la existencia de un hecho secundario (hecho probado) sea posible extraer inferencias que fundamenten la hipótesis del hecho principal (hecho por probar o presunto). Así, la prueba indirecta ofrece elementos de confirmación de la hipótesis de existencia de un hecho principal, pero a través de un paso lógico, que parte de un hecho secundario. En ese orden de ideas, el grado de apoyo de la hipótesis a probar dependerá de: a) el nivel de aceptación de la existencia del hecho secundario, es decir, si ésta está suficientemente probada y, b) el grado de aprobación de la inferencia, que se funda en la eficiencia y suficiencia del hecho secundario, cuya existencia ha sido probada, lo que, por lo general, implica acudir a máximas de experiencia solventes y a argumentos basados en la sana crítica. En conclusión, para determinar el grado de aceptación de la inferencia, que parte del hecho secundario o probado hacia el principal o inferido presuntivamente (hecho por probar), es necesario conocer el criterio en el que dicha inferencia se apoya, que comúnmente son enunciados de carácter general que convencen de la pertinencia y suficiencia de los indicios para aseverar la hipótesis o conclusión, también conocidos como máximas de experiencia. Así, mientras más preciso y seguro sea el criterio, mayor será el grado de aceptación de la inferencia. Registro No. 168,580; Localización: Novena Época; Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito; Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXVIII, Octubre de 2008; Página: 2287; Tesis: I.4o.A. J/72. Jurisprudencia; Materia(s): Común.

COMPETENCIA ECONÓMICA. LA PRUEBA INDIRECTA ES IDÓNEA PARA ACREDITAR, A TRAVÉS DE INDICIOS, CIERTOS HECHOS O CIRCUNSTANCIAS A PARTIR DE LO QUE SE CONOCE COMO LA MEJOR INFORMACIÓN DISPONIBLE, RESPECTO DE LA ACTUACIÓN DE EMPRESAS QUE HAN CONCERTADO ACUERDOS PARA LLEVAR A CABO PRÁCTICAS MONOPÓLICAS. En materia de competencia económica es difícil establecer con precisión cómo se ha concertado un acuerdo o llegado a un comportamiento anticompetitivo, dado el cuidado que los interesados ponen para velar u ocultar cualquier vestigio de ello, por lo cual es evidente que, en la mayoría de los casos, no puede encontrarse prueba directa de la conducta desplegada por el agente o agentes involucrados, ni de todos los detalles que, por obvias razones, se ocultan u oscurecen, para lo cual debe hacerse una labor de enlace o adminiculación de diversos hechos conocidos para extraer una presunción o hipótesis a partir de un indicio, y derivar inferencias basadas en la experiencia que lleven al conocimiento del hecho principal, sin que pueda exigirse un mayor rigor en el acreditamiento de circunstancias y móviles, dada su naturaleza. En ese orden de ideas, acorde con lo dispuesto tanto en la Ley Federal de Competencia Económica como en su reglamento, la prueba indirecta es idónea para acreditar, a través de indicios suficientes, adminiculados con enunciados generales, ciertos hechos o circunstancias a partir de lo que se conoce como la mejor información disponible, respecto de la actuación de empresas que han concertado acuerdos para llevar a cabo prácticas monopólicas; pues es de esperarse que los actos realizados por esas empresas para conseguir un fin contrario a la ley, sean disfrazados, ocultados, seccionados, diseminados a tal grado que la actuación de la entidad, como tal, se haga casi imperceptible y ello haga difícil, cuando no imposible, establecer mediante prueba directa la relación que existe entre el acto realizado y la persona moral o entidad a la que pretenda imputarse su realización. Registro No. 168,495; Localización: Novena Época; Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito; Fuente: Semanario


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Judicial de la Federación y su Gaceta XXVIII, Noviembre de 2008; Página: 1228; Tesis: I.4o.A. J/74; Jurisprudencia; Materia(s): Administrativa.

Asimismo, recientemente se ha aclarado la validez jurídica de algunas pruebas como las

características jurídicas de las actas de fe de hechos ante corredor público.

ACTAS DE FE DE HECHOS LEVANTADAS POR CORREDORES PÚBLICOS. AUN CUANDO AQUELLAS EN LAS QUE CONSTAN DECLARACIONES DE PERSONAS ENTREVISTADAS SOBRE DETERMINADO TÓPICO NO SON DOCUMENTOS PÚBLICOS EN SU MÁS PURA ESENCIA, NI TESTIMONIALES, SÍ CONSTITUYEN INDICIOS SUFICIENTES PARA SUSTENTAR LA CONDUCTA ATRIBUIDA A UN AGENTE ECONÓMICO EN EL PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIÓN DE PRÁCTICAS MONOPÓLICAS. La Comisión Federal de Competencia está obligada a perseguir con eficacia prácticas anticompetitivas -en términos de lo previsto en el párrafo segundo del artículo 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos-, lo que la habilita para allegarse de los medios pertinentes y eficientes para ese

fin. En este orden de ideas, si bien es cierto que las actas de fe de hechos levantadas por corredores públicos en las que constan declaraciones de personas entrevistadas sobre determinado tópico no son documentos públicos en su más pura esencia, puesto que la fe del corredor no tiene el alcance de constatar la veracidad de lo manifestado ante él, ni pueden considerarse testimoniales, en virtud de que no se ofrecieron con las formalidades que prevé el Código Federal de Procedimientos Civiles, también lo es que no por ello carecen de valor y relevancia probatorias, al ser un instrumento o medio idóneo para captar y reflejar el resultado de entrevistas de campo y estudios o encuestas de mercado que exigen ser registradas al momento, ya que son efímeras, por lo que es difícil que puedan repetirse o dejar evidencias que permitan su posterior observación, por lo que constituyen indicios suficientes para sustentar la conducta atribuida a un agente económico en el procedimiento de investigación de prácticas monopólicas y, por tanto, su admisión no transgrede dispositivo legal alguno, sobre todo cuando están en relación directa con la litis. Registro No. 168,517; Localización: Novena Época; Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXVIII, Noviembre de 2008; Página: 1311; Tesis: I.4o.A.647; Tesis Aislada; Materia(s): Administrativa.

Las prácticas monopólicas absolutas o acuerdos colusivos, en México son denominadas por una

mayoría de tratadistas y abogados litigantes, como prohibidas per se, en razón de que si la conducta

encuadra en el supuesto jurídico, automáticamente se actualiza la violación de la ley sin que sea

necesario llevar a cabo un estudio de los efectos competitivos de la conducta misma.

Con lo anterior, el análisis es mecánico y simplista. En algunos otros países sí se hace un análisis

para determinar si vale la pena sancionar o no, dependiendo de si existe un efecto negativo en los

mercados.

Algunos abogados consideran que existen casos en los que los acuerdos no dañan el proceso de

competencia, como en el caso de un acuerdo entre empresas sin poder sustancial que establezcan

esquemas conjuntos de compra de mercancías para alcanzar escalas similares a las de sus

competidores4.

Otros tratadistas estiman que sí se debe hacer un análisis de los efectos en la competencia, pues una

vez establecida la existencia del acuerdo, se debe comprobar que se dan los efectos descritos en las

cuatro fracciones que abajo se detallan5. Existen abogados que han señalado que ni la LFCE, ni su

4 Valdez Abascal y Brito Anderson S.C.; op.cit., p. 4.

5 Pereznieto Castro, Leonel, “Las prácticas monopólicas absolutas”, en Roldán Xopa et al., op. cit., p. 241-

263. Este autor sostiene que, en tratándose de prácticas monopólicas absolutas, además del encuadre de la

conducta al tipo, se requiere un “resultado” nocivo en los mercados, p. 243.


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Reglamento señalan expresamente que las prácticas monopólicas absolutas lo sean per se6 y han

combatido la aplicación de dicha regla.

No obstante, es claro que las prácticas monopólicas absolutas representan conductas nefastas que se

deben castigar, pues se dan entre competidores, que buscan precisamente evitar la competencia al

ponerse de acuerdo, no buscan nunca mayor eficiencia, sino reducir el abasto y aumentar los

precios. La misma exposición de motivos de la LFCE ha señalado que las prácticas absolutas tienen

un efecto generalizados en el mercado, de ahí su gravedad y la razón de que cualquier persona

pueda denunciar ante la Comisión la existencia de dichas prácticas.7

Indicios generales de prácticas monopólicas absolutas

El artículo 9 del RLFCE, en su primer párrafo establece que son indicios de una práctica

monopólica absoluta, las instrucciones o recomendaciones emitidas por las cámaras empresariales o

asociaciones a sus agremiados, con el objeto o efecto de realizar las conductas previstas en este

artículo de la Ley.

I. Fijar, elevar, concertar o manipular el precio de venta o compra de bienes o servicios al que son ofrecidos o demandados en los mercados, o intercambiar información con el mismo objeto o efecto;

La explicación económica en términos simplistas es que un conjunto de competidores que controla

el abasto de un mercado determinado puede definir la oferta, y por lo tanto crear un desabasto

artificial. Es decir, un grupo de competidores que se ponen de acuerdo para fijar precios (decidir el

abasto en el mercado) determinará el precio que maximiza sus ganancias de la misma forma que lo

haría una sola empresa actuando como monopolio.

Claro que ponerse de acuerdo entre varios agentes económicos es más difícil que actuar de forma

unilateral. En la práctica, fijar precios no es nada sencillo, pues los agentes económicos tienen

distintos costos de producción y el precio fijado puede no ser adecuado para todos los que quieren

acordarlo.

Si a A y B les cuesta 3 pesos producir y a C 4 pesos y se fija el precio en 5, es muy probable que A

y B busquen aprovechar su ventaja y decidan dar descuentos a los clientes de C para quedarse con

su mercado.

Hovenkamp ilustra muy bien las diferencias entre la conducta del monopolista y un cartel con el

siguiente ejemplo8. Un monopolista vende un producto a 10 dólares y la demanda de su producto es

100. El costo marginal (costo de producir una unidad más) es de 5 dólares. Si el monopolista

aumenta su producción a 101 (recordemos que él controla el abasto en su totalidad), el precio por

producto caerá a 9.90. Cuando el monopolista aumente su producción de 100 a 101, el total de las

ganancias bajara diez centavos por unidad y su costo total aumentará en 5 dólares. El total de las

6 Defensa en el caso Grupo Inmobiliario del Lago y otros, RA-044-2009, en:

http://www.cfc.gob.mx/docs/pdf/resolucion_ra0442009.pdf, p. 104, consultada 2 de marzo de 2010. 7 Exposición de Motivos de la Ley Federal de Competencia, Presidencia de La República al H. Congreso de

la Unión, doc. 17/LV/92, Nov, 25, 1992, párrafo 21. 8 Hovenkamp, Hebert; Federal antitrust policy. The law of competition and it´s practice; 3th ed., Hornbook

series, Thomson West Publisging Co., St. Paul Minnessota, 2005, p. 150.

http://www.cfc.gob.mx/docs/pdf/resolucion_ra0442009.pdf


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ventas si vende 100 productos es 1000, pero el total de las ventas si decide vender 101 es 999.90,

es claro que el monopolista no aumentará la producción pues terminaría perdiendo 5.10 dólares.

Ahora supongamos que 10 competidores operan en el mismo mercado, estos se ponen de acuerdo

en el precio de venta de sus productos, para maximizar utilidades; siendo que les cuesta 5 dólares

producir una unidad más, fijan el precio en 10 dólares igual que monopolista. Pongámonos en los

zapatos de sólo uno de los competidores que coloca 10 productos a un precio de 10 dólares, es decir

vende 100 dólares, si este competidor incrementa su producción en 1 ( y nadie más lo hace) el total

de la producción será 101 y el precio caerá a 9.90 dólares, igual que en el caso del monopolista. No

obstante, el competidor aumentará sus ganancias por ventas, vendiendo 11 unidades obtendrá

108.90 dólares (9.90 x 11), el incremento en su producción le dará ganancias por 8.90 menos los 5

dólares de producir una unidad más, es decir ganará 3.90 dólares. El competidor tramposo (pues

rompería el acuerdo con los otros competidores) seguramente aumentará su producción si nadie se

lo impide.

Es claro que los demás competidores en el último ejemplo salen perdiendo si mantienen el acuerdo,

pues si siguen vendiendo 10 unidades, estás sólo las podrán vender a 9.90 (al haberse incrementado

la producción en 1). Así que el aumento les costó a cada uno un dólar en total.

El aumento también lastima al grupo en su conjunto y representa una pérdida de 9 dólares de

pérdidas a los que no decidieron vender una unidad más, siendo que el que vendió la unidad de

sobra sólo gana 3.90 dólares. Dados estos incentivos, es claro que estos acuerdos de precios resultan

frágiles y propicios para el engaño entre los que acuerdan.

En el acuerdo de fijación de precios no es necesario que todos los participantes acuerden el mismo

precio o que todos en el sector se unan al cartel o acuerdo. Los acuerdos pueden asumir distintas

modalidades por ejemplo los agentes económicos pueden:

–Establecer o adherirse a descuentos.

–Decidir mantener precios.

–Eliminar o reducir descuentos.

–Adoptar una fórmula o estándar para computar los precios.

–Mantener determinados precios diferenciados entre tipos, tamaños o cantidades de productos.

–Adherirse a un cobro mínimo, por ejemplo de honorarios por prestar un servicio.

–Acordar términos comunes para dar créditos.

Indicios de la práctica

El artículo 9 del RLFCE en su segundo párrafo, señala que son indicios de la realización de esta

práctica:

(a) Que el precio de venta ofrecido en México por dos o más competidores de bienes o

servicios que sean susceptibles de intercambiarse internacionalmente, sean sensiblemente

superiores o inferiores a su precio de referencia internacional, salvo que esto se derive de

cuestiones fiscales, transporte o distribución.

(b) Que dos o más competidores establezcan precios máximos o mínimos, o se adhieran a los

precios de venta o compra de un bien o servicio que emita una asociación o cámara

empresarial o cualquier competidor.


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8

Intercambio de información

En relación con el tema de intercambio de información entre competidores se ha dicho que resulta

para las autoridades de competencia un arma de dos filos pues puede contribuir para una mejor

toma de decisiones y promover el arbitraje9 efectivo en los mercados, pero también contribuye para

que se dé la colusión.

En Estados Unidos la Sherman Act no se refiere al intercambio de información de forma expresa.

En la UE el intercambio de información está en principio prohibido, pero puede no ser sancionado

si contribuye al mejor funcionamiento de los mercados. En mercados concentrados en la oferta, con

demanda inelástica, productos poco diferenciados y con parámetros de demanda y oferta estables, el

intercambio de información es muy peligroso.

En mercados con oferta desconcentrada, productos diferenciados, múltiples opciones para los

consumidores y sujetos a cambios continuos, el intercambio de información entre competidores

podría ser inocuo.10

Es de señalarse que si bien las siguientes fracciones no se refieren expresamente al intercambio de

información, el efecto resulta el mismo pues la restricción de la oferta, la segmentación de

mercados y la coordinación de posturas en licitaciones conducen a la manipulación de los precios

de bienes y servicios.11

Intercambio de información cuando se considera la posibilidad de una concentración.

Es importante también que los agentes económicos, que están analizando la posibilidad de llevar a

cabo una concentración con alguno de sus competidores, sean sumamente cuidadosos al momento

de intercambiar información sensible relativa a precios y clientes, pues si la concentración no se

lleva a cabo y el intercambio de información no fue protegido existen altos riesgos de incurrir en

esta práctica monopólica.

Al respecto el artículo 19 in fine del RLCFE establece que los involucrados en la transacción

(entiéndase: concentración) deben abstenerse de intercambiar información que pueda dar lugar a

hechos que sean objeto de sanción en términos de la Ley.

Casos

En el 2011, la CFC sancionó a Colegio de Aguascalientes, Colegio de Juárez, Colegio Obregón,

Colegio de Matamoros, Colegio Nogales, Colegio Puerto Vallarta, Colegio Querétaro, Federación

Mexicana de Anestesiología (FMA) y anestesiólogos , por haber concertado un precio único por la

prestación de los servicios de anestesia que prestan los médicos anestesiólogos, tratándose de

eventos médico-quirúrgicos, en el territorio nacional. La práctica monopólica consistió en:

9 “Arbitraje” es una traducción probablemente errónea de la palabra inglesa “arbitrage”, que significa en el

campo de las finanzas y la economía el tomar ventaja de la diferencia de precios existente entre dos mercados,

de tal forma que se compra barato en uno y se vende en el más caro ganando con la diferencia de precios. No

confundir con el procedimiento de solución de controversias “arbitraje” (“arbitration”). 10

Ten Kate, Adrian y Dircio, María del Carmen “Intercambio de Información entre competidores y prácticas

absolutas”, en Gaceta de Competencia Económica, Septiembre-Diciembre 2002, Año 5, No. 14, p.19. 11

Ídem.


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9

- La celebración de convenios para la aplicación de un tabulador, traducido en un acuerdo para el

establecimiento de honorarios por la prestación de los servicios de anestesia, que fue adoptado e

impulsado por la FMA para aplicarlo en sus colegios afiliados.

Lo anterior ocasionó una afectación en los costos de las aseguradoras, y en consecuencia, aumentó

el precio de las pólizas en las ciudades donde se aplicó el tabulador.

Esta investigación, inició como resultado de la actuación oficiosa del Secretario Ejecutivo de la

CFC, quien encontró información disponible en el sitio de internet de la FMA, con relación a la

existencia del tabulador para negociar aranceles entre ésta y compañías aseguradoras. Así como de

escritos publicados en el mismo sitio de internet, donde se hacía referencia a la adopción del

tabulador en cita.

De la información obtenida por la CFC, se desprendió que la FMA y los Colegios que suscribieron

los convenios, y sus respectivos integrantes, impulsaron y ejecutaron acuerdos colusivos para

mejorar el pago de sus honorarios. Desde luego, no es ilegal que cualquier profesionista pretenda

ganar más por los servicios que presta, pero lo que sí resulta ilícito es que lo haga mediante arreglos

con otros profesionistas, competidores entre sí, para fijar o concertar el precio de sus servicios.

En 2011, la CFC sancionó a transportistas por la realización de prácticas monopólicas absolutas en

el mercado de los servicios de autotransporte de carga en el estado de Baja California Sur. Los

agentes económicos celebraron convenios en los que acordaron:

- Fijar un mismo precio para el servicio de autotransporte de cemento.

- Limitar el número de camiones de carga que cada uno de los transportistas podría poseer.

- Repartirse los clientes que cada uno podría atender de manera exclusiva.

Estas conductas implican violaciones a las fracciones I, II y III del artículo 9 de la Ley Federal de

Competencia Económica.

En esos convenios participó el entonces Director de Transportes del Gobierno de Baja California

Sur, quien en lugar de utilizar los mecanismos legales a su disposición para frenar los bloqueos

entre transportistas, los incitó a la ejecución de prácticas monopólicas absolutas y vigiló que se

llevaran a cabo.

Esta investigación inició como resultado de la colaboración y la información que proporcionó uno

de los participantes en el acuerdo, quien se acogió al “Programa de Inmunidad”. A este participante

se le redujo la sanción a un salario mínimo. Las multas a cuatro agentes económicos y cuatro

personas físicas alcanzaron un monto total de 13.7 millones de pesos.

En 2011, la CFC sancionó a Navieras, por realizar prácticas monopólicas absolutas en el transporte

marítimo de pasajeros en las rutas Cancún-Isla Mujeres y Playa del Carmen- Cozumel.

En la ruta Cancún-Isla Mujeres, los grupos económicos Transportes Marítimos Magaña y Ultramar

elevaron los precios de sus servicios de manera conjunta y coordinada, al anunciar nuevas tarifas en

las mismas fechas, en precios y categorías iguales e incluso en un formato común que contenía los

logotipos de ambos grupos. Esta fijación de precios viola la fracción I del artículo 9 de la Ley

Federal de Competencia Económica.


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En la ruta Playa del Carmen-Cozumel, los grupos económicos Ultramar y Waterjets, también

elevaron los precios de sus servicios de manera conjunta y coordinada en violación a la fracción I

del artículo 9 de la LFCE, al anunciar nuevas tarifas en las mismas fechas, en precios y categorías

iguales.

Adicionalmente, estos grupos económicos se coludieron para repartirse los horarios de servicio de

cada una para no competir, lo cual resulta violatorio de la fracción III del artículo 9 de la LFCE.

Con la colusión entre los proveedores de servicios de transporte marítimo en estas dos rutas, se

eliminaba la competencia entre ellos y se obligaba a los consumidores –habitantes de las localidades

y turistas- a pagar precios altos.

Las multas a cinco agentes económicos y cinco personas físicas suman 25.75 millones de pesos.

En 2004, la CFC sancionó a Alta Tecnología de Xalapa SC (LATEX); Biociencia SA de CV

(BIOCIENCIA); Laboratorio de Diagnóstico Fitosanitario de la Facultad de Agronomía de la

Universidad Autónoma de la Nuevo León (LADIF) y al Centro Internacional de Servicios

Fitosanitarios (CISEF) por haber concertado un precio único por la prestación de un servicio. De

acuerdo a la información proporcionada por la denunciante: la Asociación Nacional de Tiendas de

Autoservicio y Departamentales A.C. (ANTAD) a la CFC, la papa proveniente de los EUA estando

sujeta a diversos requisitos de inspección fitosanitaria, requería la realización de diversas pruebas de

laboratorio que sólo podían ser realizadas por los cuatro agentes económicos involucrados, pues

eran los autorizados al efecto. Dichos laboratorios, elevaron y fijaron un precio idéntico por la

prestación de sus servicios, concertado en $7,200.00 por cada muestra obtenida en los transportes

que ingresaban el producto al país.

Asimismo, de la información obtenida por la CFC, se desprendió la evidencia consistente en que

dichos laboratorios habían enviado sendos escritos (redactados en los mismos términos y fechados

en el mismo día) a la Dirección General de Sanidad Vegetal, dependencia de la SAGARPA, en

donde le informaban del nuevo precio que cobrarían por la prestación de los servicios en cuestión,

mismo que comenzaron a aplicar inmediatamente.

Los laboratorios negarían la convención de un precio único, y argumentarían que el aumento de

requisitos técnicos que la SAGARPA había establecido, justificaban un aumento del precio de los

servicios ofrecidos. Si bien fue cierto que los requisitos de los análisis habían sido incrementados

por SAGARPA, esto de ninguna manera justificaba que los precios fijados por los laboratorios

fueran idénticos, ya que de acuerdo con el análisis de costos realizado por la CFC, se concluyó que

al ser éstos distintos para cada laboratorio, la fijación de un precio único no respondería a la simple

coincidencia de costos. En este tenor, la CFC se percató además, incrementando así el grado de

convicción, de que dichos laboratorios tenían precios muy similares y en muchos casos idénticos

para diversos análisis fitosanitarios de otros productos vegetales.

En otro caso, la CFC sancionó en 1998 a las empresas Gas del Valle SA de CV, Gas Imperial S.A.

de CV y Gas Cimmsa SA de CV, por la realización de prácticas monopólicas absolutas que afectaron

el mercado de la comercialización de gas LP para uso doméstico, en cilindros con capacidad de 20,

30 y 45 kilogramos, durante los meses de enero y febrero de 1996 en el Valle de Toluca.


@mfbernes

11

Los cartelones que portaban los camiones repartidores, así como los fijados en las plantas

distribuidoras, permitieron constatar que las empresas mencionadas ofrecían precios similares

independientemente de la ubicación geográfica del distribuidor y de las características económicas

de la región.

De acuerdo con la investigación, en enero de 1996, el precio por kilogramo de gas LP para uso

doméstico, era de $1.42, sin embargo, a partir de febrero del mismo año, las empresas responsables

lo incrementaron a $1.80 de manera simultánea. Esta variación representó un aumento uniforme del

30%. Sin embargo, en ese entonces los precios del gas LP no estaban bajo el control oficial, según

acuerdo publicado el Diario Oficial de la Federación el 30 de marzo de 1994.

La CFC estimó que una coincidencia en el precio de venta entre las empresas no podía considerarse

una casualidad, dados los tiempos, términos y condiciones en que simultáneamente ajustaron su

precio. En este sentido, los actos realizados demostraron que existía consentimiento entre ellas con

el objeto de fijar precios. En complemento con lo anterior, Pemex Refinación había informado que

los precios para la comercialización de gas LP únicamente habían sufrido un incremento del 8%

durante el periodo investigado. Por ello, un aumento de 30% en el precio de venta no era imputable

al incremento en costos, sino a la realización de una acción concertada.

La CFC multó a las empresas y les ordenó la determinación independiente de sus precios.

En un caso resuelto en el año 2000, la CFC sancionó a Cervecería Cuauhtémoc Moctezuma de

Quintana Roo, SA de CV (CCMQR); Cervezas Del Caribe, SA de CV (Caribe), integrante del

Grupo Modelo; Unión de Comerciantes en Cervezas, Vinos y Licores de la Canaco Servytur de

Cancún (Canaco) y al Sindicato de propietarios de establecimientos comerciales, empleados,

transportes y similares de Quintana Roo (Sindicato) por prácticas colusivas en el mercado de la

venta de cerveza en Cancún, Quintana Roo.

La conducta sancionada consistió en la celebración de un convenio entre los agentes económicos

mencionados, donde se establecieron los siguientes compromisos: (i) fijar los precios mínimos de

venta de cerveza en sus diferentes presentaciones; (ii) ajustar (entiéndase: incrementar) los precios

al público en un porcentaje mínimo de 20%; y (iii) fijar los términos en que los distribuidores de los

fabricantes aplicarían sus promociones especiales. Dicho convenio poseía la característica de que la

presienta municipal, el tesorero y el secretario del Ayuntamiento del mpio. Benito Juárez

¡intervinieron como testigos de honor y coadyuvantes en el cumplimiento de los compromisos

contraídos!

De acuerdo con las manifestaciones del Sindicato, algunos de sus socios habían solicitado en su

asamblea general de julio de 1999, buscar un medio para evitar una “competencia desleal” entre

pequeños comerciantes, tiendas de autoservicio y depósitos en la venta de cerveza, con el propósito

de garantizar un margen de utilidad “decoroso” a los comerciantes. Por su parte la Canaco señaló

que la firma del acuerdo derivó del interés de sus miembros en establecer un marco de “sana

competencia” y fijar los precios del producto con el propósito de establecer un “freno a la

competencia desleal” entre detallistas filiales de los fabricantes de cerveza y otros comerciantes

especializados en la venta de dicho producto.

Sin embargo, contrario a los supuestos propósitos de los coludidos, tal convenio constituyó una

práctica anticompetitiva, en virtud de que competidores acordaron un incremento y fijación de


@mfbernes

12

precios de cerveza. La CFC multó a estos agentes económicos y les ordenó la terminación

inmediata de la conducta.

En otro caso, de 1997, la CFC sancionó a los integrantes de la Alianza Nacional de Transportadores

de Servicios Exclusivos de Turismo (Alianza), por haber concertado tarifas para la prestación de

servicios de transporte a turistas.

La CFC tuvo conocimiento de la conducta anticompetitiva, al recibir vista del escrito que la Alianza

presentó a la Dirección General de Tarifas de Transporte Ferroviario y Multimodal de la

Secretaría de Comunicaciones y Transportes (DGT), a fin de obtener su autorización para aplicar

las tarifas convenidas por sus miembros. Sin embargo, en su respuesta, la DGT informó a la Alianza

sobre la improcedencia de registrar tarifas puestas a su consideración, ya que no se encontraban

sujetas a la regulación oficial.

En este orden de ideas, la práctica colusiva había consistido en un acuerdo entre agentes

económicos competidores entre sí, con el objeto o efecto de fijar precios o tarifas en la prestación

del servicio de transporte a turistas. De allí que la CFC determinó sancionar a los miembros de la

Alianza con multa, y les ordenó determinar sus precios de manera independiente, así como difundir

la resolución de la CFC entre sus miembros.

Se han presentado diversos casos en mercados de tortilla de maíz, en diferentes zonas geográficas

del país. A continuación de explican dos casos:

En 2001, la CFC resolvió declarar responsable al Club Cadena Maíz Tortilla (Camato) por la

realización de una práctica monopólica absoluta en el mercado de la tortilla para el consumo

humano que se expende en las tortillerías identificadas con la marca Masfresca, en el área

metropolitana de la Ciudad de México.

En efecto, en enero del año 2000, el presidente de Camato recomendó por varios medios de

comunicación, la fijación del precio de la tortilla para el consumo humano expendida en las

tortillerías con la marca Masfresca. A partir de esa recomendación, el número de tortillerías que

incrementaron el precio por kilogramo d la tortilla se elevó considerablemente.

De la investigación realizada por la CFC, se desprendió que Camato consistía en una sociedad que

se integraba a productores, molineros y fabricantes de tortilla de masa fresca de maíz

nixtamalizado; además, era titular del programa Masfresca, por el que se promovía la venta de

tortilla el mercado nacional bajo esa marca comercial.

La CFC estimó que las tortillerías vinculadas al programa Masfresca y a Camato no constituían un

solo agente económico, ni existía una relación de franquicia en cuanto a la producción y venta de

tortillas, por lo que éstas eran competidoras entres sí. No obstante que Camato señaló que contrario

a lo afirmado por la CFC, sí existían contratos de franquicia entre ésta y sus agremiados, del análisis

de los contratos presentados por Camato, la CFC determinó que no se desprendía la existencia de

un contrato de franquicia aunque mantuviese esa denominación, ya que la naturaleza de los

contratos estriba en los hechos y actos consentidos por las partes y expresados en sus cláusulas y no

por el nombre o título que se les dé.

Aunado a lo anterior, Camato arguyó que no era una cámara o asociación, sino una sociedad

mercantil y ésta no había instruido o recomendado nada a sus agremiados, sino que únicamente


@mfbernes

13

había “sugerido”, por lo que no había indicio alguno de práctica monopólica; sin embargo eran

precisamente estas acciones las que constituían los indicios de la comisión de prácticas

anticompetitivas. Además, la CFC señaló que no era necesario que se probara la afectación de los

consumidores de una práctica monopólica absoluta, en virtud de que estas conductas no involucran

una integración vertical productiva alguna, y por ello no conllevan a ningún tipo de ganancia en

eficiencia ya que su objetivo es monopolizar. Es por ello que siempre son sancionadas, de aquí que

la CFC impuso una multa a Camato.

En otro caso, en 2004, diversas personas físicas denunciaron a las autoridades del Ayuntamiento de

Berriozábal, Chiapas y a la Unión de fabricantes de tortilla de Berriozábal, Chipas AC (Unión) por

la comisión de prácticas monopólicas consistentes en la clausura de diversos establecimientos de

tortillería, debido a que sus propietarios no aplicaron el precio oficial de la masa y la tortilla.

Dos años antes, el presidente de la Unión había acordado con los miembros de dicha asociación y

con las autoridades municipales fijar el precio oficial de la masa y la tortilla en $6.00 por kilogramo

para las tortillerías ubicadas en Berriozábal, Chiapas. En 2003, los miembros de la Unión,

distribuyeron en todas las tortillerías otro cartelón, mediante el cual fijaban el precio de la masa y la

tortilla a $7.00 el kilogramo. Esto quedó plenamente acreditado en virtud de que el mismo

presidente municipal, durante el procedimiento, presentó copia certificada del acta de la sesión de

cabildo correspondiente, en la cual constó el acuerdo celebrado por los industriales de la masa y la

tortilla de unificar el precio de dichos productos.

La CFC resolvió en 2005 ordenar a la Unión la supresión inmediata de la práctica anticompetitiva,

así como difundir el contenido de la resolución entre sus miembros.

II. Establecer la obligación de no producir, procesar, distribuir, comercializar o adquirir sino solamente una cantidad restringida o limitada de bienes o la prestación o transacción de un número, volumen o frecuencia restringidos o limitados de servicios;

El objetivo de esta conducta es restringir el abasto, la oferta o la demanda, lo que provocaría un

aumento del precio. El acuerdo, además, fijaría las “cuotas” que cumplirían los cartelistas. En

algunas ocasiones es posible reducir la posibilidad de engaños entre competidores que acuerdan

precios usando algunas alternativas.

En algunos sectores económicos es más fácil acordar la restricción de la oferta al ponerse de

acuerdo en cuanto puede cada competidor producir y vender; el mercado decidirá el precio, estos

acuerdos pueden tener más éxito en aquellos mercados en los que el número de unidades vendidas

es verificable.12

Una opción también es fijar una participación de mercado para cada competidor, con sanciones para

aquél que excedan los porcentajes fijados. Aquí los competidores prometen ajustarse a un

porcentaje acordado; el resultado es que las participaciones de mercado de cada agente económico

se mantienen constantes a pesar de que se produce menos de lo que se produciría si existiera

competencia.

Los precios suben para acoplarse a la oferta y lograr un equilibrio. Este mecanismo, dice

Hovenkamp, que es más flexible y permite a los competidores ajustarse mejor a los cambios en la

12

Hovenkamp; Federal antitrust policy, op. cit., p. 152.


@mfbernes

14

demanda sin tener que consultarse. Estos esquemas también producen un desincentivo para

competir por nuevos clientes o para reducir precios para “robar” clientes a otros competidores13

.

Casos

En 1997, la CFC sancionó a la Asociación Nacional de Libreros Mexicanos AC (ALMAC), quien

en una de sus asambleas extraordinarias, acordó (por unanimidad de los asociados presentes) que no

adquiriría los fondos editoriales de ninguna de las líneas de producto de las empresas Editorial

Santillana y Oxford University Press México. Esto ocurrió como represalias por las estrategias de

venta directa de estas editoriales a las escuelas y maestros, la cual era más favorable al existir una

diferencia de entre el 20 y el 30% en relación a los descuentos otorgados en librerías.

De acuerdo con la investigación de la CFC, los signatarios de la asamblea extraordinaria de la

ALMAC eran competidores entre sí en el mercado de la distribución y comercialización de libros

de texto en la República Mexicana. Éstos, convinieron en no distribuir y comercializar la línea de

productos de las empresas Editorial Santillana y Editorial Oxford, sino solamente una cantidad

limitada consistente en las existencias que de los mismos tenían en sus almacenes.

Este acuerdo, evidentemente era violatorio de la LFCE, en virtud de que los convenios que

establecen la obligación de no distribuir o comercializar sino solamente una cantidad restringida o

limitada de bienes evita la sana competencia en el mercado en cuestión, pues su consecuencia

próxima es el desplazamiento de las empresas editoriales al cerrarles un canal alternativo de

distribución. Dicha circunstancia, se traduce en una disminución de la cantidad abastecida de un

bien o servicio en comparación con la que existiría en un mercado en el que impera la competencia

y la libre concurrencia.

La CFC determinó también, que la conducta de ALMAC actualizaba el supuesto contenido en la

fracción I del artículo 9, en virtud de que tenía el objeto de manipular el precio de compra de los

libros que les proveían las editoriales, pues el acuerdo tenía la tendencia de presionarlas.

III. Dividir, distribuir, asignar o imponer porciones o segmentos de un mercado actual o potencial de bienes y servicios, mediante clientela, proveedores, tiempos o espacios determinados o determinables, o

Esta división horizontal de los mercados puede ser un mecanismo aún más efectivo para el control

del abasto y precio a través de la colusión entre competidores. Esto es así dado que si los

competidores acuerdan un precio, aún podrían competir por calidad, servicio u otros factores, pero

si se dividen efectivamente el mercado queda imposibilitada todo tipo de competencia.

Existen varios tipos de divisiones:

(a) La territorial, en la que los competidores se dividen con un mapa el mercado y acuerdan no

invadir sus respectivos territorios. Esta división puede funcionar si la división territorial es

suficientemente efectiva para que cada competidor sea un “monopolio” en su región.

(b) La segmentación por clientes, en la que los competidores se ponen de acuerdo para atender

cada uno de forma exclusiva a un solo tipo de clientes o grupos de clientes, de esta forma

13

Ídem.


@mfbernes

15

los competidores se pre-asignan a los clientes y evitan competir por ellos. Si el cliente busca

al competidor este lo rechaza para cumplir el acuerdo.

(c) La segmentación por producto, cuando los competidores acuerdan producir de forma

exclusiva un producto o tipo de producto en particular evitando producir el producto o tipo

de producto de sus competidores.

En cualquiera de las tres divisiones, los agentes que se coluden obtienen poder respecto del abasto y

por lo tanto del precio del producto, creando el mismo efecto que un monopolio, que es provocar

que los precios no estén sujetos a la disciplina de la competencia.

Casos

En 2002 la CFC sancionó a Productora y Comercializadora de Televisión SA de CV (PCTV). Los

accionistas de PCTV eran personas físicas y morales quienes contaban con concesiones para

instalar, operar y explotar una red pública de telecomunicaciones en su modalidad de televisión por

cable, otorgada por la SCT. Dichos concesionarios, se coludieron con el fin de evitar la

concurrencia y en consecuencia la competencia entre operadores de sistemas de televisión por cable

en ciudades determinadas, utilizando a PCTV como vehículo, pues con la mencionada colusión

impidieron la entrada de nuevos competidores en regiones donde ya existían concesionarios

previos, con la calidad de accionistas de PCTV.

La SCT otorga una concesión a cualquier interesado que quiera ofrecer el servicio de televisión por

cable en una área geográfica en la que ya preste servicios otro concesionario, pues la ley de la

materia fomenta la competencia. Esto provocó que los accionistas de PCTV a través de las

modificaciones a los estatutos de la sociedad y las resoluciones tomadas en sus asambleas,

impidieran:

(i) la entrada de nuevos socios que representaban competencia para ellos en aquellas

localidades donde ya estaban instalados (había incentivos para querer ser accionista de

PCTV, pues podía accederse a precios especiales de las señales que ésta

comercializaba), y

(ii) la competencia de sus socios entre sí en localidades específicas (siendo competidores

potenciales);

La CFC determinó que los accionistas de PCTV se estaban dividiendo, asignando e imponiendo

porciones o segmentos del mercado de servicios de televisión restringida por cable mediante

espacios determinados. Y como consecuencia se desincentivaban tanto a otros agentes económicos

como a los accionistas de PCTV para que obtuvieran una concesión en aquellos lugares en donde ya

operaba un socio de PCTV, o explotarla, en el caso de que ya tuvieran la concesión, de tal forma

que se evitaba la competencia que entre ellos pudiese llegar a existir.

En 2004 la CFC sancionó a la Unión de Vendedores Ambulantes del Municipio de Angostura,

Sinaloa (Unión de Vendedores) por la realización de diversas prácticas consistentes en la asignación

de rutas entre sus agremiados, y la asignación de comunidades a agentes que comercializaban en la

vía pública frutas y verduras y que eran también agremiados. Ello, con el objeto de segmentar el

mercado, favorecer a sus miembros y limitar el acceso a nuevos agentes económicos.


@mfbernes

16

Además de lo anterior, las autoridades municipales negaban otorgar el permiso para ejercer el

comercio en vía pública a personas no originarias del municipio de Angostura, Sinaloa; esto trajo

como consecuencia el desplazamiento de aquellos comerciantes competidores no agremiados a la

Unión de Vendedores, beneficiando a éstos últimos, quienes sí eran originarios del municipio

citado.

Por ello la CFC ordenó a la Unión de Vendedores la supresión inmediata de las prácticas y

recomendó a las autoridades municipales no discriminar en el otorgamiento de los permisos

referidos.

En otro caso de 2004, las autoridades municipales de Temixco, Morelos negaron el permiso de

funcionamiento a una tortillería en virtud de que ésta no había no había obtenido el visto bueno de

la Unión de Tortillerías y Molinos (Unión) en el municipio citado. Para el otorgamiento de las

licencias de funcionamiento para tortillerías en este municipio, se requería contar con la aprobación

de la Unión, ya que existía un convenio entre ésta y las autoridades municipales en donde se

establecía que debía guardarse una distancia mínima de 500 metros entre cada tortillería.

En alcance de lo anterior, el artículo 15, fracción XII del Reglamento de Molinos y Tortillerías en

Temixco, Morelos (Reglamento de Molinos) establecía que las partes debían convenir tal distancia

mínima, sin embargo, no era claro respecto a qué partes se refería, si al solicitante y a la autoridad,

si al solicitante con la Unión, o bien, si se refería al solicitante y el negocio más próximo al lugar en

donde deseaba establecerse el interesado.

La CFC consideró que los preceptos contenidos en los artículos del Reglamento de Molinos,

afectaban el proceso de competencia y libre concurrencia en el mercado, en virtud de que mediante

su aplicación se beneficiaba indebidamente a los negocios ya establecidos, además de que se

obstaculizaba la entrada de jugadores potenciales. Asimismo, con la aplicación de ese Reglamento,

los agremiados usando como vehículo a la Unión, estaban en condiciones de impedir o limitar la

instalación de tortillerías en localidades o rutas específicas en donde ya existían tortillerías de su

propiedad, es decir, con el visto bueno o aprobación de la Unión, estaban en condiciones de decidir

a quién se le otorgaba el permiso y a quién no, esto, desde luego en su propio beneficio.

En este orden de ideas, la aplicación del Reglamento de Molinos por parte de las autoridades

municipales había derivado en la obstaculización del proceso productivo y en limitar la

concurrencia al mercado de agentes económicos potenciales.

La CFC ordenó a la Unión la supresión inmediata de la segmentación del mercado y las trabas para

acceder al mismo. Por otro lado, recomendó a las autoridades municipales de Temixco, modificar o

derogar los artículos del Reglamento de Molinos que impidiesen la libre concurrencia al mercado de

distribución y comercialización de tortillas en tal municipio, así como cualquier disposición que

favoreciera injustificadamente a los comerciantes establecidos.

IV. Establecer, concertar o coordinar posturas o la abstención en las licitaciones, concursos, subastas o almonedas públicas.

El efecto de esta práctica es sumamente pernicioso, especialmente tratándose de licitaciones

públicas, pues permite a los agentes económicos elevar los precios que el Estado termina pagando,


@mfbernes

17

con los impuestos de los contribuyentes, lo que necesariamente afectará el desempeño de los

servicios públicos y a la colectividad.

La conducta se puede dar mediante el acuerdo entre competidores para presentar posturas en una

licitación que emita alguna entidad del gobierno federal, local o municipal. Los participantes

pueden ponerse de acuerdo en lo que ofrecerán de tal manera que gane alguno de los competidores

esa licitación, con la promesa de que apoyará a los otros competidores a ganar en las siguientes

licitaciones. Así, esta conducta se reduce a designar al ganador y determinar los precios que

ofertarán, los demás sólo tienen que ofrecer a un precio más elevado.

Hay diferentes modalidades, una es el abstenerse de licitar, esto se da cuando uno o más

competidores que se esperaría que debería concursar o que han concursado en el pasado, acuerdan

no presentar una postura o retirar la presentada con el fin de que obtenga la licitación el ganador

designado en el acuerdo entre competidores.

Otra modalidad es la postura de acompañamiento, algunos competidores ofrecen posturas altas o

con términos que saben que serán inaceptables para el comprador (o convocante), la idea es dar la

apariencia de una verdadera competencia engañando al que realiza la licitación.

Otros esquemas incluyen la rotación de ganadores, los concursantes presentan sus ofertas pero

toman turnos para ser el ganador, los términos de rotación pueden basarse en tamaño de la

licitación, distribuyéndose cantidades equivalentes para cada cartelista o asignándose volúmenes de

conformidad con el tamaño de cada agente económico.

Una variable es acordar la subcontratación una vez que se gane el concurso, alguien que presenta

una oferta menos puede retirarla a favor del que presenta una oferta menos favorable y después

obtener un subcontrato del ganador, repartiéndose las ganancias obtenidas con una oferta menos

conveniente para el convocante.

No es fácil detectar estos acuerdos colusivos, y la corrupción de las autoridades licitantes puede

contribuir a esconderlos; por ejemplo, si la autoridad acepta incluir condiciones en las bases de

licitación que reduzcan el número de participantes sólo a los competidores que tienen un acuerdo

para coordinar posturas. Algunos signos de la existencia de acuerdos pueden ser:

–Siempre gana la misma empresa los concursos cuando otras compañías también participan.

–Cuando se aprecia que las empresas “toman su turno” para ganar los concursos. En un mercado

donde existen claramente más posibles postores sólo participan algunos.

–Algunas posturas son claramente más altas que las presentadas por la misma empresa antes, sin

que exista explicación por costos.

–Si los precios caen ante la entrada de un nuevo o poco frecuente concursante.

–Un ganador subcontrata a un rival que perdió el concurso.

El acuerdo para coordinar posturas se facilita cuando:

–Se trata de bienes o servicios homogéneos, pues la competencia se da por el precio y es posible

que los costos sean similares entre los participantes, lo que facilita llegar a un acuerdo beneficioso

para todos.


@mfbernes

18

–Existe una multiplicidad de licitaciones en las que participa el mismo grupo de licitantes, éstos se

llegan a conocer y permite la rotación de ganadores, el intercambio de información y el castigo a

quién se desvíe del acuerdo. Los cartelistas en estos casos se pueden dividir las licitaciones por

región, cliente, producto, temporalidad, entre otros factores.

–Se anuncia públicamente al ganador lo que hace más fácil detectar si uno de los competidores no

cumple con su promesa de apoyar la postura que se ha considerado que debía ganar, lo que permite

detectar el engaño e imponer disciplina para que se respeten los acuerdos.

–Existe asignación a dos o más postores que participan en forma individual en el mismo contrato

licitado (asignación múltiple). Estas asignaciones múltiples son usadas para garantizar el abasto,

pero puede ser fuente de colusión en licitaciones repetidas, lo anterior en razón de que permite

dividirse el contrato y designar a diversos participantes del cartel como ganadores.

–Existen precios de referencia (precio al que se ha venido adquiriendo el bien) que pueden llegar a

hacerse públicos, también permite facilitar la colusión en posturas e inclusive disfrazarla de

paralelismo o seguimiento de precios.

–Por último, el anunciar con mucha anticipación los procesos de licitación también puede contribuir

a que los agentes tengan tiempo de discutir estrategias y posturas entre ellos.

Casos

En 2010, la CFC sancionó a seis laboratorios farmacéuticos por realizar prácticas monopólicas

absolutas en la venta de medicamentos al Instituto Mexicano del Seguro Social.

Los laboratorios coordinaron sus posturas en las licitaciones públicas convocadas por el IMSS, con

el efecto de eliminar la competencia entre ellas y obligar al instituto a pagar precios altos por los

medicamentos que requiere para los tratamientos de sus derechohabientes.

Las empresas Eli Lily y Compañía-México; Laboratorios Cryopharma; Probiomed y Laboratorios

Pisa, habían conspirado durante los años 2003 a 2006 para eliminar la competencia en las

licitaciones de insulina humana, esencial para el tratamiento de la diabetes. La CFC, resolvió

imponerle una multa por 21.5 millones de pesos a cada una de estas empresas, correpondiente al

monto máximo establecido en la LFCE previa a las reformas de 2006 (la cual fue aplicable a este

caso).

De igual manera la CFC, sancionó a las empresas Laboratorios Pisa: Fresenius Kabi México y

Baxter por una coordinación ilegal de posturas en las licitaciones de sueros inyectables (agua

inyectable, cloruro de sodio, glucosa y solución Hartmann) durante los años 2003 a 2006. La

sanción impuesta fue de 21.5 millones de pesos para cada empresa.

En ambos casos, las empresas sancionadas se alternaban para ganar la licitación de los

medicamentos que realizaba periódicamente el IMSS. La empresa que ganaba lo hacía con una

cotización alta, pero con la seguridad de que sus competidores presentarían precios aún más

elevados.

En 2001 la CFC determinó sancionar a GPP Mexicana, Juama y Kodak Mexicana por haber

coordinado posturas en licitaciones públicas convocadas por el IMSS, PEMEX, y diversas


@mfbernes

19

instituciones del sector salud del gobierno federal. Las licitaciones en las que se observaron estos

acuerdos fueron de los años 1998 al 2000. La participación observada representó indicios de

coordinación por parte de los agentes económicos involucrados para concertar posturas y fijar

precios dentro de las licitaciones para la adquisición de material radiológico, pues dichas

licitaciones se estarían manipulando a través del amarre de ofertas.

En el caso de 16 licitaciones analizadas por la CFC adjudicadas a un solo proveedor, las posturas

presentadas por las tres empresas fueron idénticas entre sí. En otras nueve convocatorias,

principalmente de abastecimiento simultáneo, por lo menos dos de las tres empresas ofrecieron

posturas idénticas. El incentivo que se presentaba para coludirse era que, en aquellas licitaciones

donde resultaba un empate en las ofertas, las adjudicaciones se dividían en partes iguales.

La CFC concluyó que las empresas se habían coludido, ya que, en las convocatorias de licitación

correspondientes, las convocantes no presentaron información relacionada con precios de compra, y

tampoco se dieron a conocer precios de referencia o máximos, por tanto no se justificaba que las

posturas fuesen en términos idénticos. Bajo esta tesitura, la CFC estimó, que aún en el caso de que

las instituciones convocantes indicaran a los participantes un precio tope de compra, resultaba

incongruente que un concursante ofreciera el precio máximo al cual adquiriría la convocante, pues

se arriesgaría a que los otros participantes resultaran ganadores al disminuir sus posturas por debajo

del precio máximo. Aunado a lo anterior, del análisis de costos realizado, se demostró que estos

eran diferentes para cada una de las empresas, y por tanto la identidad de posturas no obedecía a

una coincidencia o similitud en los costos.

Otros indicios paralelos que fortalecieron el ánimo de convicción en la CFC para sostener la

existencia de una acción coordinada fueron los siguientes: (a) que el asesor jurídico que había

prestado servicios a las tres empresas en cuestión ante las instituciones convocantes y sus

contralorías internas, era el mismo, y consecuentemente algunas de las inconformidades formuladas

por las tres empresas se habían presentado en términos idénticos; y (b) la existencia de la

Asociación Nacional de Fabricantes de Material Radiológico AC (Anafamar), en cuya asamblea

general de asociados y consejo directivo, figuraban dos representantes legales y un accionista de las

empresas coludidas.

En un caso de 1997, la CFC determinó que las empresas Carrocerías y Adaptaciones Automotrices,

SA de CV; Dinamundo, SA de CV y Vanguardia de la Industria Carrocera, SA de CV habían

incurrido en la comisión de prácticas monopólicas absolutas en un procedimiento de licitación

conducido por Pemex.

En efecto, en 1997 la Unidad de Suministros de Pemex Refinación convocó a una licitación pública

nacional para la adquisición de cuarenta autotanques completos con capacidad de 20,000 litros.

Dicha licitación tenía la característica especial de abastecimiento simultáneo que permitía

adjudicarla a más de un participante, siempre que el diferencial del precio unitario no fuese mayor

al 5%.

Sin embargo las tres empresas mencionadas, eran miembros del Grupo Automundo y compartían

tanto accionistas como miembros de sus respectivos consejos de administración. No obstante esta

situación, las empresas mencionadas decidieron participar en la licitación ofertando precios

similares. Las diferencias porcentuales entre las posturas económicas presentadas no rebasaban el

cinco por ciento al que se hizo referencia, por lo que de haber resultado ganadora una de ellas, las

otras dos habrían sido designadas también como proveedoras.


@mfbernes

20

No obstante que ninguna de las empresas investigadas resultó ganadora, y por tanto no se

materializaron los efectos pretendidos por las empresas citadas, sí se sancionó la conducta

anticompetitiva, en virtud de que sí hubo un objeto, que es sancionado por la LFCE, consistente en

la adjudicación total de los contratos licitados.

La CFC resolvió imponer una multa a cada una de las empresas involucradas.

En el año 2000 se presentó un caso de coordinación de posturas en una licitación pública de

materiales de sutura quirúrgica.

De acuerdo con la información aportada por el Hospital General de México (HGM) y el Instituto de

Seguridad y Servicios Sociales para los Trabajadores del Estado (ISSSTE) sobre los resultados de

dos licitaciones convocadas por dichas instituciones para la adquisición de material de sutura, la

CFC encontró indicios de coordinación en las posturas presentadas por Internacional Farmacéutica

y Le Mare en el caso del HGM y de Internacional Farmacéutica, Le Mare, Matcur y Serral, en el

del ISSSTE.

En apoyo de lo anterior, durante el procedimiento surgieron evidencias de las inconformidades

promovidas por Internacional Farmacéutica y Serral en contra de la participación de la empresa

Fabriven en una licitación convocada por el IMSS, mismas que fueron formuladas en términos

idénticos. Esto desde luego, fue considerado por la CFC como un indicio de una acción coordinada.

Posteriormente, Internacional Farmacéutica, Le Mare, Matcur y Serral reconocieron la existencia

de las prácticas monopólicas absolutas y se comprometieron a no realizarlas en lo sucesivo. De allí

que la CFC determinara dar por concluido el procedimiento, sin perjuicio de las multas impuestas a

dichas empresas.

En otro caso similar, las empresas Baramin, SA de CV, Baricosta, SA de CV, Minerales y Arcillas,

SA de CV, Barita de Sonora, SA de CV y Barita de Santa Rosa, SA de CV concertaron un arreglo

entre ellas, para la venta de sus productos a Pemex Exploración y Producción.

El convenio se efectuó con la finalidad de fijar términos y condiciones de venta y suprimir la

licitación organizada por Pemex para la adquisición de barita. En esta tesitura, las empresas

concertaron entre sí y propusieron a Pemex: (a) el tonelaje de barita que surtiría cada productor, (b)

un precio igual, en el punto de destino, para todos los productores, y (c) la suspensión de la

licitación a fin de evitar que las empresas perdedoras se quedaran sin pedidos.

Desde luego la CFC sancionó a las empresas coludidas mediante la imposición de diversas multas.

En un reciente caso se decidió sancionar a seis laboratorios farmacéuticos por realizar prácticas

monopólicas absolutas en la venta de medicamentos al Instituto Mexicano del Seguro Social

(IMSS). Los laboratorios coordinaron sus posturas en las licitaciones públicas convocadas por el

IMSS, con el efecto de eliminar la competencia entre ellas y obligar al instituto a pagar precios

artificialmente altos por los medicamentos que requiere para los tratamientos de sus

derechohabientes.

La CFC resolvió que las empresas Eli Lilly y Compañía-México; Laboratorios Cryopharma;

Probiomed y Laboratorios Pisa habían conspirado durante los años 2003 a 2006 para eliminar la


@mfbernes

21

competencia en las licitaciones de insulina humana, esencial para el tratamiento de la diabetes. En

consecuencia, impuso una multa de 21.5 millones de pesos a cada una de estas empresas,

correspondiente al monto máximo establecido en la LFCE previa a las reformas de 2006, que

resultó aplicable en este caso.

También resolvió sancionar a las empresas Laboratorios Pisa; Fresenius Kabi México y Baxter por

una coordinación ilegal de posturas en las licitaciones de sueros inyectables (agua inyectable,

cloruro de sodio, glucosa y solución Hartmann) durante los años 2003 a 2006. También en este

caso, la sanción fue de 21.5 millones de pesos para cada empresa.

En ambos casos, las empresas sancionadas se alternaban para ganar la licitación de los

medicamentos que realizaba periódicamente el IMSS. La empresa que ganaba lo hacía con una

cotización artificialmente alta, pero con la seguridad de que sus competidores presentarían precios

aún más elevados. Además de las empresas, la CFC sancionó a las personas físicas que participaron

directamente en esta colusión contra los derechohabientes del IMSS, por cuenta y orden de sus

empleadores14

Los actos a que se refiere este artículo no producirán efectos jurídicos y los agentes económicos que incurran en ellos se harán acreedores a las sanciones establecidas en esta ley, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiere resultar.

En el ámbito administrativo, la sanción por haber incurrido en alguna práctica monopólica absoluta

es de una multa hasta por el equivalente a un millón quinientas mil veces el salario mínimo general

vigente para el Distrito Federal. Esto asciende a la suma de $86,190,000.00 para 201015

.

En el ámbito civil, conviene reparar en la interpretación de la frase “los actos a que se refiere este

artículo no producirán efectos jurídicos”. Los actos jurídicos que tengan por objeto llevar a cabo

prácticas monopólicas absolutas serían actos contrarios a una norma de orden público. Una primera

pregunta es si estamos frente a actos inexistentes, nulos relativos o nulos absolutos.

Para que haya ilicitud, el acto tendría que existir, luego no estaríamos frente a actos inexistentes,

desde el punto de vista jurídico, sino nulos. La nulidad sería un vicio de origen que afecta al acto

jurídico en este caso de forma absoluta, debido a la ilicitud en el objeto, motivo o fin, esto haría que

este tipo de actos nunca pudieran ser exigibles en tribunales.

Ahora bien, la nulidad no está prevista en la LFCE como sanción y sólo un juez puede decretarla.

Asimismo, conforme al artículo 2226 del Código Civil Federal “La nulidad absoluta por regla

general no impide que el acto produzca provisionalmente sus efectos, los cuales serán destruidos

retroactivamente cuando se pronuncie por el juez la nulidad”.

No obstante lo señalado en dicho artículo, me parece que en el caso que nos ocupa el propio

legislador establece una regla especial, los actos jurídicos contrarios al artículo 9 de la LFCE “no

14

Exp. IO-03-2006. En:

http://www.cfc.gob.mx/index.php?option=com_content&view=article&id=341%3Amulta-cfc-con-mas-de-

150-millones-de-pesos-a-empresas-farmaceuticas&catid=27%3Ahome&lang=es, consultada 3 de marzo de

2010. 15

De acuerdo con la Resolución de la Comisión Nacional de Salarios Mínimos, publicada en el Diario Oficial

de la Federación el 23 de diciembre de 2009, el SMGVDF a partir del 1 de enero de 2010 es de $57.46.

http://www.cfc.gob.mx/index.php?option=com_content&view=article&id=341%3Amulta-cfc-con-mas-de-150-millones-de-pesos-a-empresas-farmaceuticas&catid=27%3Ahome&lang=es

http://www.cfc.gob.mx/index.php?option=com_content&view=article&id=341%3Amulta-cfc-con-mas-de-150-millones-de-pesos-a-empresas-farmaceuticas&catid=27%3Ahome&lang=es


@mfbernes

22

producen efectos jurídicos”, no son exigibles, pero efectivamente la nulidad sólo la podría decretar

un juez, la CFC sólo podría pronunciarse respecto a la ilicitud de la conducta.

En el ámbito penal, el artículo 253 del Código Penal Federal contempla diversos tipos penales en el

que algunas conductas de las arriba descritas podrían encuadrar, el artículo prevé sanciones que van

de tres a diez años de prisión. En el anexo 1 se contiene un análisis de las conductas que podrían

encuadrar en los tipos penales16

.

Temas relacionados

Gremios y el gobierno como promotor de prácticas monopólicas absolutas.

En su libro Overcoming Law, Richard Posner relata la siguiente anécdota. En el siglo XII el Duque

de Guervantes concedió a los productores de telas en su ducado, un privilegio consistente en que

nadie podría importar tela, y ninguna persona -que no fuera del gremio de los textileros y que no

contaran con el sello del gremio- podría producir o vender telas. A cambio de estos favores, el

Duque recibiría las mejores telas que el gremio produjera. No obstante, había que buscar una

justificación ante el pueblo, que tenía que pagar las telas a un alto costo. Esa justificación fue que

era necesario el monopolio del Gremio para proteger a la gente en contra de la tela barata, pero

corriente. La lógica se basaba en que si se dejaba vender tela barata y corriente, los que producían

tela de calidad saldrían del mercado o se verían obligados a bajar la calidad para competir.

La prohibición era eficiente pero requería de otros apoyos para sostenerse en el tiempo. Si los

miembros del gremio eran libres de producir la tela a voluntad, tendrían un incentivo a producir

mucha tela y esto podría hacer que el precio bajara. Para evitar esto, los textileros y el duque

aceptaron fijar un precio único para la venta de los productos. El precio único evitó la competencia

entre los miembros del gremio, aunque siempre existía la posibilidad de engaños por parte de los

miembros, quienes podrían tener un incentivo a dar descuentos a sus clientes o producir más tela.

Para producir más tela tendrían que trabajar más o contratar más obreros, tal vez también podrían

incrementar la calidad y vender al mismo precio que los otros. Incrementar la cantidad podría ser

más peligroso que incrementar la calidad, pues de incrementarse esta última el pretexto de la

calidad para establecer el monopolio se reforzaba. De hecho, resultó que en el ducado los

consumidores estaban recibiendo un producto de mucha calidad, tal vez de más calidad de la que en

realidad necesitaban y querían pagar.

El gremio estableció muy altos estándares de calidad y buscó lograr una mayor cohesión dentro de

su membresía, pues para su supervivencia se requería de la existencia de gustos y valores similares

y que el gremio se convirtiera en una alianza social y no sólo de negocios. Existieron muchos

matrimonios entre las familias del gremio y los aprendices eran reclutados sólo entre los hijos y

sobrinos. Los aprendices debían trabajar muchos años en los talleres antes de poder ser miembros.

El Gremio daba una importancia muy alta a la tradición y se buscaba que no existiera innovación ni

variedad, es decir se buscaba más calidad y poca cantidad.

16

Un análisis más profundo del artículo 273 del Código Penal Federal vis-a-vis la LFCE se contiene en

Flores Bernes, Miguel y Cruz Torrero, Luis Carlos; “Derecho Penal y Competencia Económica”, Iter

Criminis. Revista de Ciencias Penales, INACIPE, Núm 14, Tercera época, noviembre-diciembre 2007, p.59.


@mfbernes

23

Esta situación no terminaría hasta en tanto no ocurrió la Revolución Industrial, mientras tanto los

habitantes tuvieron que pagar altos costos por las telas y muchos nunca pudieron comprar las telas

que eran de tanta calidad que pocos podían acceder a ellas. Posner toma esa anécdota para criticar a

los abogados norteamericanos que se comportaron como el gremio de los textileros, con el apoyo de

los gobiernos estatales, hasta antes de 1960.

Esta anécdota revela que no hay peor conducta monopólica que la auspiciada por el gobierno y la

regulación que permite la existencia de sectores y gremios privilegiados que logran obtener

ganancias al vender productos por arriba del precio que fijaría la competencia. En un país como

México esas conductas deben ser castigadas severamente como marca la Constitución.

Programas de Inmunidad para combatir los carteles

En 2006 por primera vez en México el legislador incorporó a la LFCE un programa de inmunidad

para combatir las prácticas monopólicas absolutas. En términos llanos el programa permite que el

participante en un cartel acuda a la CFC y presente información suficiente para acreditar que se está

cometiendo una práctica monopólica absoluta. A cambio de la información se aplica una sanción

muy reducida al agente económico que la proporciona. Este programa está previsto en el artículo

33bis 3.

Carteles Internacionales y programas de inmunidad.

El cartel de la Lisina (1995-1998) y las vitaminas (1997)17

.

La lisina es un aminoácido que sirve para estimular el crecimiento en los animales. Se produce

mediante un proceso de fermentación de nutrientes que se lleva cabo por microorganismos. Hasta

1991 el mercado mundial lo controlaban tres empresas de Corea y Japón. Las tres empresas

acordaban los precios. En 1989 Archer Daniels Midlands Co. (ADM) anunció que construiría la

planta más grande del mundo de Lisina. ADM rápidamente logró convertirse en un jugador

importante.

Las empresas japonesas llamaron a ADN a una reunión en la Ciudad de México (1992)18

, en la que

acordaron fijar los precios de la Lisina, aunque les costó trabajo acordar el volumen de ventas por

compañía. Ese mismo año las cinco empresas (una nueva empresa coreana entró al mercado al

mismo tiempo que ADM) se reunieron en Paris; como fachada del cartel crearon una asociación de

productores de lisina. A partir de esa fecha un ejecutivo de ADM empezó a trabajar con el FBI bajo

el programa de inmunidad de los EU.

La falta de acuerdo en el tema de volumen impidió que subieran los precios en 1993, pues los

cartelistas se engañaban entre sí vendiendo abajo del precio acordado. En octubre de 1993, la

principal empresa japonesa y ADM lograron un acuerdo respecto al volumen de ventas.

Posteriormente lograron que otras dos empresas asiáticas acordaran volúmenes de ventas, sólo una

empresa coreana se negó. En marzo de 1994, inclusive la empresa corana llegó a aceptar el volumen

de ventas que le tocaba. Los cartelistas fijaron también precios para EU, Sudamérica, Europa y

17

Gellhorn, et al., p. 6-14. 18

La razón de reunirse en México pudo ser que nuestro país en esa fecha no tenía una ley de competencia ni

tenía acuerdos de colaboración con Estados Unidos.


@mfbernes

24

Asía. El cartel siguió funcionando hasta que el FBI realizó un operativo en las oficinas de ADM en

EU.

En el transcurso de la investigación se comprobó que ADM también tenía acuerdos con empresas

europeas en relación al ácido cítrico. Aparentemente, viendo el éxito del cartel de la lisina Roche,

BASF y Rhone-Poulenc organizaron su propio cartel de las vitaminas en Europa. Cuando el

Departamento de Justicia de EU investigaba este cartel, Rhone-Poulenc decidió entrar al programa

de inmunidad y reveló el tamaño del cartel de las vitaminas. Estos casos revelan el alcance de los

carteles internacionales, la necesidad que existe de combatir estas prácticas en colaboración con

agencias de otros países, las bondades de los programas de inmunidad y la importancia de contar

con recursos adecuados (humanos y financieros) para combatirlos.

No obstante, lo más importante de estos casos es tomar consciencia de que el acuerdo entre

competidores lo que logra es un desabasto artificial que eleva los precios de los bienes y servicios.

La elevación de precios afecta a los que menos tienen, en estos casos se elevaba el precio de un

insumo para la producción de alimentos y el valor de las vitaminas, lo que resultaba nocivo para los

consumidores y para la sociedad en su conjunto.

ARTÍCULO 10. Sujeto a que se comprueben los supuestos a que se refieren los artículos 11, 12 y 13 de esta Ley, se consideran prácticas monopólicas relativas los actos, contratos, convenios, procedimientos o combinaciones cuyo objeto o efecto sea o pueda ser desplazar indebidamente a otros agentes del mercado; impedirles sustancialmente su acceso o establecer ventajas exclusivas en favor de una o varias personas, en los siguientes casos:

Algunos autores han señalado que el principal objetivo del Derecho de la Competencia es evitar o

prevenir que se ejercite el poder sustancial de mercado; un agente económico ejercita poder

sustancial de mercado cuando reduce el abasto o de alguna forma logra restringir la competencia

para elevar los precios.

La ley mexicana, en este artículo que analizamos, compiló la jurisprudencia de los Estados Unidos

en materia de abuso de dominancia de un agente económico en un mercado relevante determinado.

Así, esta disposición se refiere a conductas que son prácticas comerciales normales pero que están

restringidas para agentes económicos con poder sustancial en un mercado relevante determinado

cuando no implican mejoría en las eficiencias de los mercados que se traducen en mayor bienestar

para la sociedad en su conjunto.

Conviene hacer algunas prevenciones preliminares. En primer lugar es de señalarse que no todo

aumento en precios implica que alguien esta ejercitando poder sustancial de mercado. Pueden

existir otras causas para la elevación de precios, tales como aumento en los costos de producción o

que sean efecto de la inflación. En segundo lugar, es claro que no se debe castigar a las empresas

sólo por ser exitosas, eso sólo podría redundar en la afectación de la economía de un país, del

desarrollo de nueva tecnología y productos, de la innovación y privaría de beneficios a los

consumidores.

La simple posesión de altos o muy altos porcentajes de mercado, dominancia en un mercado o

poder sustancial de mercado tradicionalmente no es condenado, pues eso podría complicar la

operación de agentes económicos que han logrado preeminencia en un mercado a través de medios


@mfbernes

25

legales, e incluso plausibles, tales como la reducción de costos de producción y la mejora de la

calidad.

Es por eso que las autoridades de competencia del mundo –y la CFC no es la excepción– deben ser

cautelosas en sus análisis y debe tomar en cuenta los efectos en la eficiencia de los mercados al

revisar las conductas de empresas con poder sustancial en los mercados. En el caso de México, la

Ley se refiere como prohibidos los “actos, contratos, convenios, procedimientos o combinaciones”

llevados a cabo por agentes con poder sustancial de mercado “cuyo objeto o efecto” sea o pueda

ser:

(a) desplazar indebidamente a otros agentes del mercado; o

(b) impedirles “sustancialmente su acceso”; o

(c) establecer ventajas exclusivas en favor de una o varias personas.

Asimismo, se establecen diversos medios (actos, contratos, convenios, procedimientos o

combinaciones) y se determina que la conducta será sancionable si dichos medios tienen por objeto

o crean el efecto respectivo. El adverbio “indebidamente” –que califica al verbo desplazar– debe ser

entendido en el contexto completo del artículo; es decir, sólo podrá ser desplazamiento “indebido”

si el agente:

(i) lleva a cabo las conductas señaladas (que son una lista específica y cerrada numerus

clausus),

(ii) tiene poder sustancial en el mercado relevante, y

(iii) los efectos positivos no son superiores a los negativos que se puedan dar desde el punto de

vista de la eficiencia económica.19

En un caso de 2007, la CFC elaboró interesantes argumentos respecto al objeto y efecto, actual y

potencial de las conductas que configuraban prácticas monopólicas. Se trata del caso en que se

sancionó a la Confederación de Asociaciones de Agentes Aduanales de la República Mexicana AC

(CAAAREM) por haber incurrido en la realización de una práctica monopólica.

En cuanto al objeto de las conductas20

, la CFC sostuvo que en términos de la legislación civil es

objeto aquella cosa que el obligado debe dar, o hecho que debe hacer o no hacer (objeto directo).

Ahora bien en cuanto al objeto en su connotación de intención, motivo o fin (objeto indirecto), éste

puede ser expreso o tácito.

Es expreso cuando se manifiesta con palabras terminantes la voluntad que se tenía para hacer algo y

es tácito si la voluntad se deduce necesariamente de los actos realizados. Además el objeto podía ser

actual o potencial pues el artículo 10 de la LFCE contemplaba la expresión: “...cuyo objeto o efecto

sea o pueda ser...”, de lo que se corrobora la existencia tanto de un objeto expreso como de uno

tácito posible.

19

Algo similar aplica para el adverbio “sustancialmente”, que califica al verbo impedir. Dicho calificativo

parece un uso equivocado de la palabra, debido a que en español “sustancialmente” significa “en sustancia”

que a su vez significa “en compendio” (Real Academia Española de la Lengua). En realidad si los actos

señalados en el artículo impiden el acceso a otro agente y el agente que lo impide tiene poder en el mercado,

de no existir efectos más positivos que negativos, la conducta es sancionable, siendo que el adverbio

“sustancialmente” sale sobrando. 20

Los actos, contratos, convenios, procedimientos o combinaciones.


@mfbernes

26

En el caso de las conductas de la CAAAREM, la CFC sostuvo que éstas “sí pudieron tener por

objeto el desplazar a sus competidores, aún cuando hayan existido otros objetos manifiestos o

expresos, pues independientemente de que la voluntad o intención expresa no coincida con la

subyacente que fue desplazar a sus competidores, persiste ese efecto de la conducta”.

En cuanto a los efectos, la CFC sostuvo que si el desplazamiento se materializa o no, ello es

secundario para la actualización de la práctica monopólica, ya que el fin preventivo que tiene la

normatividad de competencia económica (a. 2 LFCE) hace posible que se prevengan, prohíban y

sancionen conductas que aún sin materializarse afecten al mercado que se intenta proteger.

También sostuvo que “no puede haber mejor protección al proceso de competencia y libre

concurrencia que, precisamente evitando de manera preventiva que los efectos o posibles efectos

anticompetitivos de una conducta, cualquiera que sea o pueda ser su objeto, se materialicen”.

La CFC se apoyó también en la ratio decidendi elaborada en la ejecutoria del caso Warner Lambert,

del Amparo en Revisión 3589/96 en la que el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la

Nación, argumentó que: “(...) .el propósito del constituyente había sido combatir no sólo en la vía

represiva sino también preventiva, las conductas que pongan en peligro la integridad de los bienes

jurídicos que tutela con la prescindencia de que los efectos lesivos sobre el mercado se actualicen

en cada caso concreto, pues esperar a que ello ocurriera es permitir que las conductas

anticompetitivas produjeran consecuencias de grave perjuicio para la sociedad (…).

(…) en el caso de que el objeto perseguido por el autor de la conducta sea precisamente restringir

la competencia, la ley sanciona la práctica monopólica precisamente porque el peligro para el

mercado es real, pues lo que se pretende es justamente impedir que el daño se produzca en caso de

que alcance a surtir efectos la práctica monopólica, en cambio, cuando al margen de la conducta

se produce el resultado ilegal, ya no cabe admitir que simplemente hay peligro, puesto que ya se

causa un perjuicio a la libre competencia, desplazando competidores, impidiendo su acceso, o

imponiendo ventajas exclusivas (…)”.

El asunto resuelto por la CFC se volvió sumamente interesante, cuando la CAAAREM manifestó

durante el procedimiento, que “...desplazar a sus competidores es precisamente el objetivo de

cualquier agente económico mediante el incremento de su participación en el mercado.”

En respuesta a lo anterior, la CFC correctamente sostuvo que “si bien era cierto que el incremento

de participación en el mercado podía ser un interés legítimo e indicativo de que se había obtenido

una mejor posición frente a los competidores, esto debía acontecer de forma legal, y no sucede

cuando ello es o pueda ser consecuencia de actos que a la luz de la LFCE sean contrarias al

proceso de competencia y libre concurrencia”.

Por lo tanto, lo que la ley en realidad quiere evitar es que las conductas creen barreras o ventajas

exclusivas que protejan un mercado y que permitan que el agente económico que lleva a cabo la

conducta actúe o pueda actuar como monopolista de forma que cree ineficiencias en los mercados,

pero si su conducta resulta en eficiencias, ésta nunca debe ser punible.

La referencia a los artículos 11, 12 y 13, es muy relevante pues dichos numerales determinan que

para que una conducta de las tipificadas en este artículo 10 sea contraria a la LFCE es necesario

que:


@mfbernes

27

(i) Se defina claramente el mercado relevante (definiendo al producto o servicio relevante

tomando en cuenta sus sustitutos cercanos y sus dimensiones geográficas);

(ii) Se establezca si el agente económico involucrado tiene poder sustancial en dicho mercado,

es decir si el agente económico puede unilateralmente definir el abasto y precio de los

productos o servicios sin que sus competidores puedan contrarrestar dicho poder; y

(iii) Se realice una valoración de los efectos de la conducta en la competencia (regla de la

razón)21, con el fin de determinar el posible menoscabo en el proceso de competencia pero

también sus posibles beneficios.

Asimismo, las conductas definidas en la ley como prácticas monopólicas relativas generalmente

producen efectos tanto positivos como negativos, por lo que la ley no hace una prohibición general

respecto a su celebración. Para ser sancionadas la Comisión debe realizar el análisis arriba descrito

poniendo en la balanza los efectos.

Las prácticas descritas en este artículo pueden buscar la integración o coordinación productiva o de

distribución para incrementar la competitividad de las empresas, lo que podría redundar en que los

precios al consumidor final sean más cercanos a su costo de producción.

Generalmente, estas conductas se dan entre agentes involucrados en una relación vertical (por

ejemplo entre un productor y un distribuidor). No obstante, dependiendo de cómo son aplicadas, las

conductas descritas pueden generar efectos más nocivos que positivos para el proceso de libre

concurrencia.

Entonces el poder sustancial de mercado no es condenado por la Ley, lo que es condenado es el

ejercicio de dicho poder cuando encuadra en las conductas que la misma legislación ha definido y

con su abuso se generan ineficiencias en la economía. Nótese que un agente con poder sustancial de

mercado puede elevar los precios unilateralmente y eso no está sancionado por la LFCE, no es una

práctica monopólica condenada. ¿Por qué no se condena, si se está ejercitando un poder

monopólico?, la razón es que las ganancias monopólicas en un mercado sin barreras, atraería a

nuevos inversionistas, lo que aumentaría el abasto y produciría la reducción del precio a niveles

competitivos.

Lo que se condena son las prácticas que el legislador ha identificado –y que al ser ejercitadas por el

agente con poder sustancial– evitan que sus competidores puedan entrar en el mercado o aumentar

el abasto en él y así lograr imponer disciplina en los precios que pretende fijar el agente con poder

sustancial (entorpeciendo la autorregulación del mercado, en cuanto a la formación de precios).

Esas prácticas son las que busca evitar la LFCE.

I. Entre agentes económicos que no sean competidores entre sí, la fijación, imposición o establecimiento de la comercialización o distribución exclusiva de bienes o servicios, por razón de sujeto, situación geográfica o por períodos determinados, incluidas la división, distribución o asignación de clientes o proveedores; así como la imposición de la obligación de no fabricar o distribuir bienes o prestar servicios por un tiempo determinado o determinable;

21

La regla de la razón ha sido aplicada en los Estados Unidos por los tribunales de ese país para hacer el

balance de los posibles efectos competitivos favorables de una práctica que podría ser ilegal.


@mfbernes

28

La ley se refiere a la división vertical de mercados (entre no competidores) que, de todas formas,

implica limitar el número de competidores en determinadas circunstancias. Esta práctica

generalmente se da entre un proveedor mayorista con sus minoristas.

Un ejemplo de división geográfica lo constituye cuando se otorga a los distribuidores una región

para realizar sus ventas (franquicias o contratos de distribución comunes); también puede darse si se

divide a los distribuidores entre aquéllos que venderán a mayoreo y quienes lo harán a menudeo, o

cuando algún distribuidor compra productos a distintos proveedores según la estación del año. Estas

conductas generalmente no son sancionables debido a que son prácticas comunes para evitar la

competencia entre productos de la misma marca.

El problema podrá surgir si el agente tiene poder sustancial y no existen en el mercado productos o

servicios similares (de otra marca) en la zona donde hay una exclusiva; en ese caso, el precio podría

fijarse por arriba del precio competitivo.

Pero aún cuando el agente tenga poder sustancial en el mercado relevante, podrá acreditarse que sus

sistemas de comercialización y/o distribución exclusivos generan eficiencias; por ejemplo,

facilitando la penetración del mercado, asegurando la calidad de un producto o aumentando la

seguridad de los clientes.

Casos

En 2003 la CFC determinó sancionar a Pemex Refinación por haber celebrado contratos que

contenían una cláusula en la que obligaba a las estaciones de servicio (gasolineras) a comercializar

únicamente los combustibles Pemex, así como los lubricantes, grasas y aceites marca Pemex o de

cualquier otra marca cuyo titular fuese Pemex Refinación, una de sus empresas filiales o de aquellas

en las que tenía participación accionaria.

Desde 1993, Pemex Refinación había celebrado un contrato de coinversión con Impulsora

Jalisciense SA de CV para participar en Mexicana de Lubricantes SA de CV (Mexlub). En dicho

contrato Pemex Refinación se comprometió a celebrar un contrato de licencia de uso de marcas con

Mexlub, en el que además mantendría la obligación de venta exclusiva de los productos propiedad

de Mexlub en las estaciones de servicio. A su vez, en el contrato con Mexlub, Pemex Refinación se

obligó a incluir una cláusula en los contratos de suministro y franquicia que exigía a las estaciones

de servicio adquirir y comercializar exclusivamente aceites y grasas lubricantes marca Pemex o de

aquellas empresas en las que ésta tuviese participación accionaria.

La CFC determinó que el mercado relevante afectado por la cláusula de exclusividad contenida en

los contratos de suministro y franquicia, era la distribución y venta de aceites y grasas lubricantes

para vehículos automotores dentro de las estaciones de servicio. Estas estaciones de servicio

representaban un canal de distribución insustituible pues ofrecía ventajas únicas de oportunidad y

conveniencia para los consumidores porque:

(i) reducen los costos de transacción al poder adquirir el combustible y el aceite lubricante en

un mismo lugar;

(ii) se ubican en lugares próximos al tránsito de vehículos, y

(iii) tienen una amplia red de cobertura.

Asimismo, Pemex Refinación poseía poder sustancial en el mercado relevante en virtud de:


@mfbernes

29

(i) ser el único fabricante, importador y proveedor de combustibles (gasolina y diesel) en

territorio nacional; y

(ii) ser el único que puede otorgar franquicias para el establecimiento de estaciones de servicio;

y que junto con Mexlub, eran los únicos proveedores de aceite lubricante para uso

automotriz en las estaciones de servicio debido a las cláusulas de exclusividad contenidas

en los contratos.

Ahora bien, dichas cláusulas constituían una barrera de entrada a competidores (lubricanteros), ya

que les impedía sustancialmente su acceso (limitaba la concurrencia al mercado), estableciendo

ventajas exclusivas a favor de Mexlub y desplazando indebidamente a otros fabricantes y

distribuidores de lubricantes del mercado relevante.

Ya que el artículo 11 de la Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en el Ramo del

Petróleo señala que los aceites lubricantes podrán ser elaborados indistintamente, por la nación o

por particulares, consecuentemente el mercado de lubricantes no es un área estratégica reservada a

la Nación, y por tanto no le corresponde a Pemex Refinación la elaboración y distribución de los

aceites y grasas lubricantes en las estaciones de servicio de manera exclusiva, y por el contrario,

tales actividades se encuentran plenamente sujetas a la LFCE.

En esta tesitura, Pemex Refinación estaría integrando verticalmente las actividades de la

producción, importación y provisión de combustibles con la producción y distribución de

lubricantes en un canal de distribución insustituible. Así, aprovechándose de su monopolio

constitucional de elaboración y distribución de combustibles, y de su facultad de otorgar franquicias

para el establecimiento de estaciones de servicio, la paraestatal ejercía un abuso de dominancia,

pues claramente utilizaba este privilegiado sistema de distribución como vehículo para impedir la

libre concurrencia de sus competidores al mercado de lubricantes.

La CFC ordenó a Pemex Refinación modificar los contratos de coinversión, de licencia de uso de

marcas, de franquicia y suministro, las “políticas para la operación de tiendas de conveniencia en

estaciones de servicio franquiciadas” y todos aquellos contratos que contuviesen la cláusula de

exclusividad, e informar a las estaciones de servicio en la República Mexicana que podían

comercializar y distribuir libremente aceites lubricantes de cualquier marca.

En otro caso, Harinera de Yucatán (Gruma) fue sancionada en 2001 por la CFC, por haber suscrito

con la Asociación Única de Molinos y Tortillerías de Progreso, AC y con diversos industriales de la

masa y la tortilla en el Estado de Yucatán, convenios en que dicha empresa se reservaba el derecho

de:

(a) rehusar la venta de maquinaria y harina a los industriales que no cumplieran con una

separación de cuando menos 600 metros de distancia con otro industrial establecido en la

ciudad de Progreso, y

(b) rehusar la venta de harina y maquinaria, y rehusarse a instalar ésta en el municipio de

Kanasin, Yucatán, a aquellos industriales que no cumplieran con 600 metros de distancia de

otras tortillerías instaladas.


@mfbernes

30

La CFC determinó que el mercado relevante afectado fue el de la producción, distribución y

comercialización de harina de maíz para consumo humano, en donde Harinera de Yucatán tenía

poder sustancial.

No obstante que dichos convenios no surtieron efectos, por haber sido sustituidos por otros

celebrados con posterioridad, la CFC consideró que se actualizaba la práctica monopólica, en virtud

de que la normatividad antimonopolios sanciona no sólo los efectos reales de las prácticas, sino

también los potenciales, así como el objeto de las mismas. En este caso, con la comisión de la

práctica monopólica indicada, Gruma buscó aumentar su presencia en el mercado relevante de

producción, distribución y comercialización de harina de maíz y masa de maíz nixtamalizado

obstaculizando la entrada de sus competidores.

Asimismo, la CFC consideró que el objeto o efecto pretendía ser la división artificial del mercado

relevante, pues Gruma buscaba establecer zonas geográficas exclusivas para diversos industriales

de la tortilla (sus clientes).

Otro caso se presentó en 1998, cuando la CFC sancionó a AC Nielsen Company (Nielsen) por la

realización de prácticas monopólicas, que consistieron en la celebración de diversos convenios de

los que se derivó:

(a) el establecimiento de una exclusividad en la prestación de servicios constitutivos del

mercado relevante afectado, por razón de sujeto, y por periodos de tiempo determinados; y

(b) la imposición de la obligación a tiendas de autoservicio, de no prestar o permitir a otros

competidores actuales y/o potenciales el acceso al insumo esencial para la prestación de los

servicios constitutivos del mercado relevante, por períodos determinados o determinables.

De acuerdo con la investigación, la CFC encontró que Nielsen tenía celebrados diversos convenios

de colaboración con distintas tiendas de autoservicio como Organización Benavides y Organización

Soriana, y que en el cuerpo de dichos convenios se contenía una cláusula en la que dichas tiendas

de autoservicio se obligaban a no proporcionar a ninguna otra compañía –cuya actividad fuese la

investigación de mercados– los datos fuente utilizados por Nielsen para sus estudios regulares, tales

como inventarios, entradas de productos y ventas, y que estos pudiesen ser utilizados con el

propósito de ser comercializados. Con dichos convenios de exclusividad se distorsionó el desarrollo

eficiente del mercado relevante.

Las cláusulas en comento tuvieron como objeto o efecto el privar a los competidores actuales de

Nielsen del acceso a la misma información y, por consecuencia, desplazarlos indebidamente;

impidiendo además el acceso al mercado relevante a otros posibles competidores, en virtud de que

Nielsen imponía a Organización Benavides y Organización Soriana la obligación de no distribuir la

información interna de sus tiendas, la cual constituye un insumo relevante para los servicios

prestados por Nielsen y sus competidores.

El mercado relevante afectado, en el que Nielsen detentaba poder sustancial, fue determinado por la

CFC como Indice Nielsen de Detallistas, consistente en la elaboración de un producto continuo que

mide el desempeño comercial de una marca y de sus competidores dentro de un mercado definido y

en diferentes lugares de venta, en una muestra representativa de tiendas de autoservicio, dentro del

territorio nacional.


@mfbernes

31

No obstante que Nielsen presentó diversos compromisos tendientes a dar por terminada la práctica y

restablecer el proceso de competencia y libre concurrencia, el daño al mercado relevante ya estaba

hecho, motivo por el cual la CFC le ordenó la publicación en distintos diarios, de dichos

compromisos asumidos; además, le impuso una multa y le ordenó modificar diversas cláusulas en

sus contratos de colaboración con la finalidad de que quedara claro que las tiendas de autoservicio

se encontraban en plena libertad de proporcionar información a otras empresas de investigación de

mercados.

II. La imposición del precio o demás condiciones que un distribuidor o proveedor deba observar al comercializar o distribuir bienes o prestar servicios;

La parte más importante de esta fracción se refiere a la posibilidad de que se fije el precio de

reventa de un bien. La prohibición tiene como referente un caso en los Estados Unidos (Dr. Miles

Medical Co. v. John D. Park & Sons). En este caso, el Dr. Miles quería mantener el control del

precio de reventa de sus medicinas, argumentando que si podía determinar a quién venderle sus

medicinas, también podía determinar las condiciones para la reventa.

La Suprema Corte de Justicia de ese país determinó que constituía una restricción inaceptable sobre

una enajenación y vio el caso como constitutivo de una práctica colusiva entre los revendedores de

las medicinas del Dr. Miles.

En Estados Unidos, la fijación del precio de reventa hasta 2007 seguía siendo una conducta

prohibida per se; no obstante, la Suprema Corte de Justicia de dicho país ha abierto ahora la

posibilidad de que ya no lo sea a partir de un nuevo análisis económico de la práctica (Leegin

Creative Leather Products v. PSKS Inc).

En Europa, el mantenimiento de precio de reventa se ha considerado como una restricción vertical

especialmente grave. Inclusive, en los casos de contratos de agencia donde el agente no adquiere la

propiedad de los bienes se consideran especialmente graves algunas limitantes que impidan al

agente repartir su comisión con el cliente.

Analicemos un ejemplo, supongamos que la empresa “Edulcorantes Famosos” vende a sus

distribuidores sustitutos bajos en calorías del azúcar, pero les impone la obligación de venderlos a

100 pesos el kilo, siendo su comisión el 10% de la venta. Un distribuidor podría decidir vender el

producto en 95 pesos el kilo sacrificando su comisión, pero la prohibición del productor se lo

impediría. Si “Edulcorantes Famosos” tiene poder sustancial en el mercado, esta conducta podría

causar una pérdida de competencia entre los distribuidores (mercado secundario).

En México, para que esta conducta sea punible es necesario que el agente económico tenga poder

sustancial en el mercado relevante (un producto o servicio y sus sustitutos cercanos en un ámbito

geográfico determinado) y que no existan ganancias en eficiencia.

Un proveedor con poder monopólico puede imponer el precio de reventa para eliminar competencia

entre proveedores (al estabilizar el precio a nivel de fabricantes) o suprimir la competencia de

distribuidores (si todos tienen que vender al mismo precio los posibles descuentos que dé a un

distribuidor con mayor volumen ya no se canalizarán al consumidor).

Casos


@mfbernes

32

En el año 2000 Casa Ley (importante cadena de supermercados en el norte de México) denunció a

la empresa Yakult por haber implementado una política de precios consistente en imponer precios

mínimos de reventa de su producto. Esta práctica se llevó a cabo en el mercado de la producción,

distribución y comercialización de productos lácteos fermentados tipo “Yakult”.

Yakult aceptó que había suspendido el suministro del producto a Casa Ley, en virtud de que ésta

había reducido los precios de reventa del producto por debajo del precio “sugerido” por Yakult, lo

cual había provocado quejas de otras cadenas de supermercados. Yakult justificó su política de

precios, al argumentar mayores eficiencias en su canal de distribución que le desplazaba la mayor

parte de sus ventas, consistente en el cambaceo o la comercialización por parte de distribuidores

independientes casa por casa. Este canal de distribución era protegido por Yakult al imponer precios

mínimos de reventa a los supermercados, pues si éstos últimos reducían el precio por debajo del

fijado por Yakult, el canal de distribución más eficiente podría desaparecer. Lo que en realidad

estaba logrando Yakult con su fijación de precios de reventa era la ausencia competencia entre sus

diferentes canales de distribución.

No obstante que la marca de Yakult se ha convertido en un genérico para la designación del

producto lácteo, y que ésta empresa tenía un importante posicionamiento en el mercado relevante, la

CFC determinó que Yakult no poseía poder sustancial y por lo tanto la práctica no fue sancionada.

En otro caso, en 2002 la CFC inició una investigación por la existencia de presuntas prácticas

monopólicas llevadas a cabo por las tiendas Wal-Mart de México (Wal-Mart) en el mercado

relevante de la adquisición, distribución y comercialización de bienes por parte de las tiendas de

autoservicio, mercado de una dimensión geográfica nacional.

Las conductas investigadas consistían en que Wal-Mart obligaba, supuestamente, a sus proveedores

a imponer a las tiendas de autoservicio competidoras precios mínimos de reventa que resultaran más

altos que los ofrecidos a la propia Wal-Mart, bajo la condición que en caso de incumplimiento se

suspendería la compra de sus productos. Dichas prácticas tendrían presumiblemente como objeto o

efecto el desplazar indebidamente del mercado a otras tiendas de autoservicio.

Durante la investigación se requirió información a 13 proveedores para que indicaran,

principalmente, si alguna tienda de autoservicio les había solicitado que el precio de venta sus

productos fuera más bajo que el ofrecido a otros clientes. Asimismo, la CFC solicitó a la

PROFECO, realizara monitoreo mensual de precios de productos en las tiendas de autoservicio, con

la finalidad de conocer si la variación de los precios de determinados productos obedecía a

presiones por parte de alguna o algunas tiendas de autoservicio en contra de sus proveedores.

De acuerdo con el valor de las ventas totales de bienes comercializados, se observó que Wal-Mart

era el agente con mayor participación de mercado de tiendas de autoservicio. Sin embargo, en 2003

la CFC determinó decretar el cierre de la investigación al no existir elementos suficientes para

sustentar la presunta responsabilidad de Wal-Mart. Además, esta empresa manifestó que mediante

comunicación interna había reiterado a sus gerentes de compras que en las negociaciones con

proveedores debían ceñirse a los costos y condiciones tendientes a favorecer los intereses de sus

clientes, evitando interferir o sugerir cualquier determinación de los costos y condiciones que

dichos proveedores negociaran con los competidores de Wal-Mart.


@mfbernes

33

Un ejemplo de la fijación de precio de reventa y sus consecuencias es el que el legislador incorporó

con el concepto de precio único, en la Ley comúnmente conocida como Ley del Libro. El 24 de

julio de 2008 se publicó en el Diario Oficial de la Federación la Ley de fomento para la lectura y

el libro. En efecto, de acuerdo con el artículo 22 de esta Ley, toda persona física o moral que edite o

importe libros estará obligada a fijar un precio de venta al público para los libros que edite o

importe.

Dicho precio será fijado libremente por el editor o importador, que regirá como precio único, con

registro ante el Consejo Nacional de Fomento para el Libro y la Lectura. Por su parte el artículo 24

dispone que los vendedores de libros al menudeo deben aplicar el precio único de venta al público

sin ninguna variación, salvo en algunas limitadas excepciones.

Los editores e importadores de libros impondrán a sus distribuidores el precio único de reventa, es

decir, como proveedores podrán obligar a los libreros a vender los libros en determinado precio

durante al menos un año y medio.

Esta práctica de imposición del precio de reventa es similar a la conducta descrita en esta fracción;

sin embargo, su perfeccionamiento sería legal, pues la nueva ley del libro no sólo lo permite, sino

que obliga al editor y al importador a imponer un precio de reventa al distribuidor. Ahora bien, el

que sea legal, no implica que no genere efectos negativos en el proceso de competencia y libre

concurrencia.

La competencia en la distribución y venta a detalle de libros se verá suprimida durante 18 meses,

tiempo durante el cual todos los libreros deberán observar el precio establecido por el editor o

importador so pena de ser demandados judicialmente (artículo 27), sancionados y obligados a

vender al precio establecido. No podrán ofrecer descuentos a los lectores, pues esto sería una

ilegalidad.

Ya que editores e importadores fijarán libremente el precio de venta al público (precio de reventa),

lo más probable es que dicho precio se encuentre por arriba del que habría en condiciones

competitivas, asegurando para editores e importadores una renta monopólica al menos durante 18

meses.

Esta medida además promueve la colusión entre distribuidores de libros, con lo cual pueden

generarse incentivos para que éstos se pongan de acuerdo en la fijación posterior del precio una vez

que termine el periodo legal del precio único.

Con precios más altos de libros, los editores e importadores consecuentemente fijarán la oferta de

libros (necesariamente, puesto que la oferta de un agente económico está basada tanto en la

demanda del bien en el mercado como en sus costos; si los costos marginales de poner más libros en

el mercado se ven incrementados, la teoría económica nos enseña que se restringirán los tirajes,

existiendo menor oferta).

En la exposición de motivos de la citada Ley, se plasmó que se trataba de garantizar que el libro

tuviese el mismo precio de venta al público en todo el territorio nacional, sin importar dónde se

adquiriese, e incentivar así la creación de librerías que compitan en el terreno del surtido y del

servicio, antes que en el terreno del descuento22

.

22

Párrafo 14 de la exposición de motivos de la Ley para el fomento de la lectura y el libro.


@mfbernes

34

Esto es cuestionable, pues si bien es cierto que esta medida provocaría que las librerías más

pequeñas podrían resistir frente las grandes ofreciendo los mismos precios, esto sólo sucedería en

el terreno de los 18 meses que marca la ley para que el libro tenga un precio único, contados a partir

de su edición o importación, y después de este periodo queda nulificada la intención que tuvo el

legislador.

Asimismo, la medida tendrá el mismo efecto que la fijación de precios y en consecuencia se

eliminaría la competencia en precios en la venta de libros. Los editores e importadores tendrán

incentivos para garantizar sus márgenes de ganancia y establecer precios altos en perjuicio de otros

participantes de la cadena productiva y de los consumidores finales.

El precio único tendría como objeto proteger a algunos agentes de la cadena productiva del libro,

pero a costa de suprimir los beneficios que los consumidores obtienen del proceso de competencia y

libre concurrencia: menores precios, mejor calidad, y mayor disponibilidad y variedad de productos.

Asimismo, se afectan formatos de venta que ofrecen portafolios de servicios acorde a las

necesidades de distintos grupos de consumidores: existen librerías genéricas, especializadas, con

cafetería, como parte de tiendas departamentales y otras.

III. La venta o transacción condicionada a comprar, adquirir, vender o proporcionar otro bien o servicio adicional, normalmente distinto o distinguible, o sobre bases de reciprocidad;

En la venta de muchos productos se incluyen bienes como parte del “paquete”, pero son distintos y

podrían venderse por separado. Si los consumidores tienen la alternativa de adquirir los bienes por

separado aunque sea a un precio distinto es muy probable que no haya práctica monopólica.

No obstante, si no existen alternativas disponibles para el adquirente en razón del poder sustancial

del agente, el acto podría ser sancionable, siempre que no genere ganancias en eficiencia. En

esencia, la venta atada implica obligar al usuario a adquirir un bien o servicio como condición para

que se le preste otro, que es el que en realidad se quiere adquirir.

La venta atada es un mecanismo mediante el cual una empresa multiproducto condiciona la venta

de un bien, denominado el producto que “ata”, a la adquisición de otro bien distinto, denominado el

producto “atado”, o a la no adquisición de productos de algún otro competidor.

En Estados Unidos las ventas atadas se consideran ilegales per se, con base en la teoría del traslado

o apalancamiento del poder de mercado (leverage) de acuerdo con la cual las ventas atadas pueden

ser una manera de bloquear el acceso al mercado a los competidores. Aunque dicha teoría ha sido

criticada, en años recientes ha sido revisada mediante la aplicación de modelos formales que han

confirmado que las ventas atadas pueden ser un mecanismo para discriminar en precios o bien

trasladar el poder de un mercado a otro.23

23

Es posible que las ventas atadas persigan otros propósitos, como reducir los costos de transacción, eludir

alguna regulación, asegurar la calidad o explotar una base instalada de consumidores. Algunos de estos

objetivos pueden ser benéficos; algunos otros pueden también tener efectos contrarios a la competencia.


@mfbernes

35

En cuanto a la discriminación, es factible que mediante el empaquetamiento de dos productos, una

empresa con poder sustancial pueda elevar sus utilidades respecto de las que obtendría mediante la

venta individual de los productos, si los consumidores tienen distintas disponibilidades a pagar por

los bienes separados. El excedente del productor será mayor, o al menos igual, con venta atada que

con venta separada.

En cuanto al traslado de poder de mercado, diversos modelos han mostrado que si una empresa

cuenta con poder en un mercado, es factible utilizar las ventas atadas para trasladar y ejercer tal

poder en el otro mercado y elevar sus utilidades, mediante la exclusión de competidores o la

elevación de precios. Para ello, un elemento clave es la posibilidad de que la empresa con poder

sustancial pueda comprometer de antemano a sus consumidores y obligarlos o inducirlos a

permanecer como sus clientes.

Cuando hay libre entrada a los mercados, esto es, que la empresa con poder no es capaz de

mantener el compromiso con los consumidores, no hay incentivos para mantener la estrategia de

ventas atadas. Dicho de otra manera, si el compromiso no es eficaz en prevenir la entrada de

competidores, no es racional utilizar las ventas atadas.

De preservarse el compromiso, las ventas atadas reducen las utilidades de los nuevos competidores,

de manera que resultan un bloqueo a la entrada o un desplazamiento del mercado del producto

“atado”. De esta manera, las ventas atadas son un instrumento que puede permitir distorsionar la

estructura del mercado del bien “atado”.

En términos generales, la probabilidad de que el bienestar social (excedentes) sea afectado

negativamente como consecuencia de ventas atadas es mayor cuanto:

(a) Más grande sea el grado de poder de mercado del producto que “ata”;

(b) Más débiles sean las eficiencias asociadas a la práctica;

(c) Más grande sea el número de compradores interesados en comprar sólo uno de los

productos atados (o un subconjunto de los productos empaquetados); y

(d) Más competidores encuentran incosteable enfrentar la estrategia de empaquetamiento.

En los EUA, los tribunales han establecido como condición para que se produzca la ilegalidad per

se de las ventas atadas, que se presenten los siguientes elementos:

(i) Que el producto que “ata” y el “atado” se encuentren separados, esto es que sean distintos y

que el consumo de uno no requiera necesariamente del consumo del otro. Además tiene que

ocurrir que la separación del consumo de ambos productos sea física y económicamente

factible.

(ii) Que la venta de un producto se encuentre condicionada a la compra de otro. Al respecto,

pueda haber algún tipo de coerción cuando: Hay la negativa a vender los bienes por

separado; Existe un diseño tecnológico que obliga la venta conjunta de los bienes; o Existe

un incentivo financiero, como un descuento, cuyo otorgamiento depende de la adquisición

del producto “atado”.


@mfbernes

36

(iii) Que el vendedor detente suficiente poder de mercado en el producto que “ata” para

trasladarlo y ejercer coerción en el mercado del producto “atado”. La Suprema Corte de

Justicia de los Estados Unidos ha establecido que la esencia de la ilegalidad de los acuerdos

de venta atada reside en el traslado de poder monopólico, cuando un vendedor explota su

posición dominante en un mercado para expandir su poder hacia otro mercado. De lo

anterior se desprende que es indispensable contar con una posición dominante en el

mercado del producto que “ata”. En este sentido, no hay una regla generalmente aplicada

para determinar cuánto poder de mercado debe detentar el vendedor para considerar ilegal

la venta atada. Sin embargo, los tribunales federales en Estados Unidos han negado

condenar situaciones en las que el vendedor tiene participación de mercado inferior a 30%

en el mercado del producto que “ata”.

(iv) Que un monto no insignificante de comercio del producto atado pueda ser afectado. En

términos generales, los tribunales estadounidenses han considerado que el criterio se

cumple tomando en cuenta el valor monetario del comercio posiblemente afectado, sin

necesidad de establecer un porcentaje mínimo del mercado que pueda ser afectado para

considerar la práctica ilegal. Únicamente se necesita que el negocio afectado represente un

valor o volumen significativo. De la misma manera, las autoridades de los Estados Unidos

han considerado insuficiente para establecer la ilegalidad cuando un solo comprador es

forzado a adquirir en paquete, pues no hay garantía de que el impacto resultante sobre la

competencia sea suficiente para representar un motivo de preocupación.24

Por otro lado, la jurisprudencia emitida por la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos

indicó por mucho tiempo una tendencia a sancionar estas conductas basándose en el argumento de

que la intención económica es intentar monopolizar un nuevo mercado usando el “apalancamiento”

(leverage) del producto en el que se tiene poder sustancial.

Esta teoría fue duramente atacada por diversos economistas25

, pero también se han elaborado otras

teorías paralelas respecto al daño que causan. Bork estima, por ejemplo, que no existe una teoría

sólida para prohibir este tipo de ventas. No obstante, el caso Microsoft revivió durante finales de los

90’s el debate sobre las ventas atadas (Microsoft sólo vendía Windows si se instalaba Internet

Explorer).

A pesar del debate doctrinal –salvo por una posible excepción para plataformas de software,

derivada del caso Microsoft–, las ventas atadas en EU están sujetas a una regla per se, que requiere

que se cumplan los siguientes requisitos:

(i) Deben existir dos productos; uno es el producto “que ata” y otro “el atado”;

(ii) Debe existir poder de mercado suficiente en el producto que ata;

(iii) Debe existir una “no insustancial” cantidad de comercio afectada en el mercado del

producto atado26

.

Casos

24

En cuanto al bloqueo o desplazamiento del mercado, las Cortes han considerado innecesario que se

produzca un bloqueo o desplazamiento del mercado para establecer la ilegalidad de la práctica. 25

Sullivan & Harrison; op.cit.; p. 250-253. 26

Íbidem, p. 255 y 256.


@mfbernes

37

En 2005 la CFC sancionó al Sindicato Nacional de Pilotos de Puerto, Delegación Tampico (SNPP),

por haber condicionado la prestación de sus servicios de pilotaje, a la contratación del servicio

complementario de lanchaje con una empresa vinculada a aquél, con el objeto de desplazar a su

competidor en el puerto de Tampico.

Tanto el servicio de pilotaje como el de lanchaje se encuentran regulados por la Ley de Puertos, así

como por diversas regulaciones administrativas. Ambos son servicios portuarios requeridos por las

embarcaciones para realizar las operaciones de navegación interna. Se trata de servicios que

impactan en el funcionamiento eficiente y en la competitividad del puerto en su conjunto, pues las

condiciones de tiempo y oportunidad en su prestación trascienden directamente en el tráfico de

mercancías transportadas por las embarcaciones que atracan y desatracan en el puerto.

El servicio de pilotaje consiste en la acción de un piloto de puerto para realizar la entrada o salida

de las embarcaciones, es decir, comprende todas las fases de la maniobra, desde que el piloto

aborda la embarcación fuera del límite del puerto, hasta que lo atraca o fondea y viceversa. Por su

parte el servicio de lanchaje consiste en conducir a pasajeros, tripulantes, pilotos, autoridades o

cualquier usuario hasta el costado de la embarcación para abordarlo o regresarlo a tierra. Así las

cosas, se trata de dos servicios independientes y distinguibles, pero complementarios el uno del

otro, de tal manera que es necesaria su prestación de manera simultánea. Para prestar cualquiera de

ellos es necesario satisfacer los presupuestos requeridos por las legislaciones señaladas, tales como

los permisos, concesiones o autorizaciones por parte de SCT y la Administración Portuaria Integral

(API) del puerto de que se trate, en este caso que se comenta, de la API Tampico.

El servicio de pilotaje es obligatorio para todas las embarcaciones que entran y salen de los puertos

mexicanos y la tarifa por la prestación de este servicio se encuentra regulada por la SCT. En el

servicio de lanchaje no existe regulación tarifaria, sin embargo de conformidad con la Ley de

Puertos, la SCT conserva la facultad de establecer precios máximos de determinados servicios

portuarios, así como la duración de los mismos con la finalidad de simular condiciones de

competencia.

De acuerdo con la investigación de la CFC, en el puerto de Tampico el servicio de pilotaje era

prestado únicamente por el SNPP. Por su parte, el servicio de lanchaje era prestado por dos

empresas: Servicios Marítimos Portuarios SA de CV (SMP) y el Gremio Unido de Alijadores SC de

RL (GUA). Nueve de los once pilotos del SNPP eran a su vez los accionistas de SMP, empresa que

poseía más del 80% del mercado de servicios de lanchaje, mientras que GUA contaba con menos

del 20%, no obstante que la tarifa que cobraba SMP era 100% mayor a la de su único competidor.

Los pilotos de puerto de Tampico al saber que los buques o las empresas navieras que los

representaban tenían la obligación de contratar el servicio de pilotaje, aprovecharon la posibilidad

de imponer condiciones para la prestación de este servicio, obligando a las empresas navieras a

solicitar el servicio de lanchaje que proporcionaba SMP. Así las cosas, el SNPP condicionaba la

prestación de sus servicios (pilotaje), a la contratación de la empresa SMP (lanchaje) de la cual la

mayoría de sus miembros eran accionistas. Esta conducta entorpecía la entrada o salida al puerto a

las embarcaciones cuando sus representantes solicitaban el servicio de lanchaje al GUA y no a

SMP. Y cuando los usuarios insistían en usar las lanchas del GUA, tenían que esperar a que les

proporcionaran el servicio de pilotaje a sus buques, con bastante retraso respecto de la hora y fecha

solicitada.


@mfbernes

38

La CFC consideró al SNPP y a SMP como una unidad con el mismo interés económico, con

operaciones tanto en el servicio de pilotaje como en el servicio de lanchaje, ya que incluso tenían el

mismo domicilio fiscal. El mercado relevante fue determinado como el servicio de maniobras de

pilotaje, con relación al mercado complementario del servicio de lanchaje, con una extensión

geográfica que se circunscribió al puerto de Tampico. Se determinó que el servicio de pilotaje era

insustituible, y que no existían fuentes de abasto alternativas para los usuarios siendo el SNPP la

única entidad prestadora del servicio. En cuanto al poder sustancial, la unidad económica SNPP-

SMP poseía el 100% del mercado en los servicios de pilotaje; y en los servicios de lanchaje sus

participaciones superaban el 80%, no obstante a que ofrecía precios 100% mayores a los de su

competidor, situación que no hacía sino evidenciar su capacidad para fijar precios en lanchaje. En

este orden de ideas, el SNPP trasladaba y utilizaba su poder en pilotaje para desplazar

indebidamente a la empresa que competía con SMP en el mercado complementario.

De 1998 a 2004 SMP incrementó su tarifa en un 467%, a pesar de que no existían mayores

diferencias entre los servicios prestados por ambas empresas. De los ingresos generados en el

período investigado 1998-2004, sólo el 15% fueron para el GUA. La CFC estimó que no existían

elementos que permitieran justificar económicamente la decisión de las empresas navieras para

contratar con SMP un servicio más caro, quien tenía menos equipos y sin los certificados de

seguridad; en lugar de contratarlo con GUA que ofrecía el servicio bajo las mismas condiciones, a

un precio menor, y con equipos certificados. Por tanto el SNPP había violentado la LFCE,

obteniendo así una renta monopólica que había causado un daño en el mercado de los servicios de

lanchaje.

No obstante que la CFC demostró que como persona moral el SNPP prestaba el servicio de pilotaje,

éste argumentaba que no estaba facultado para ello, que no era su objeto social. Increíblemente las

argumentaciones del SNPP al respecto evidenciaban que, si estaba obteniendo ingresos por la

prestación de ese servicio sin estar legalmente facultado para ello, entonces dichas conductas

podrían ser violatorias de leyes federales y susceptibles de ser sancionadas por autoridades

correspondientes, pero en ningún caso le ayudaron en su defensa ante la CFC, por lo que ésta le

impuso una multa y le ordenó la supresión de las prácticas monopólicas.

En otro caso del año 2000, a partir de la presentación de denuncias por parte de Alestra y Avantel, la

CFC resolvió sancionar a Telmex por la realización de diversas prácticas anticompetitivas.

El caso involucró a los números 800, que son de cobro revertido en México, lo que significa que el

costo de la llamada es sufragada por el destinatario y no por el usuario. Además, los números 800

nacionales e internacionales se utilizan para hacer llamadas de larga distancia nacional e

internacional.

En 1997 Telmex era propietaria del 75% de las casetas telefónicas públicas localizadas en territorio

nacional, y la única facultada para enrutar el acceso de números 800; asimismo, empleaba dos

esquemas de cobro en el enrutamiento de acceso a los números 800: aplicaba un cargo de $0.50

M.N. por minuto para hacer llamadas de larga distancia a través de números 800 cuando el cobro se

revertía a un operador nacional, mientras que no requería pago cuando el cobro se revertía a

operadores extranjeros con quienes había acordado el uso recíproco de infraestructura.

Avantel y Alestra siendo en ese momento las competidoras más grandes e importantes de Telmex en

el mercado de llamadas de larga distancia, nacional e internacional, dependían de la telefonía

pública y local de ésta última para poder competir en números 800. Las mismas compañías

presentaron evidencias sobre hechos ocurridos en 1998 y 1997, de las que se desprendía que en


@mfbernes

39

diversos teléfonos públicos localizados en el Distrito Federal, Talquepaque, Cancún y Monterrey,

sólo había sido posible acceder a los números 800 insertando la tarjeta Ladatel (dicha tarjeta

constituye un mecanismo de prepago comercializado por Telmex) y con un descuento de 50

centavos por minuto, pero al insertar una tarjeta prepagada comercializada por las denunciantes, en

la pantalla del aparato telefónico aparecía el siguiente mensaje: “número no gratuito favor de

colgar”.

Avantel y Alestra también exhibieron diversa documentación para demostrar que la

comercialización de sus tarjetas prepagadas tuvo que ser suspendida por la imposibilidad de cumplir

con los servicios ofrecidos a los usuarios de las mismas, situación provocada por las restricciones

para acceder al servicio de larga distancia a través de los números 800 desde los teléfonos públicos

propiedad de Telmex.

Por ello, la CFC determinó que las conductas perpretadas por Telmex habían configurado entre

otros tipos, una venta atada: al condicionar al usuario la prestación del servicio de larga distancia

nacional a través de números 800 desde teléfonos públicos a la adquisición de la tarjeta prepagada

Ladatel.

La CFC fue muy clara al señalar que no se cuestionaba el derecho que Telmex tiene a comercializar

la utilización de sus teléfonos públicos, sino el esquema de cobro que impidió a Avantel, Alestra y

otras empresas proveer el servicio de larga distancia a través de números 800 desde teléfonos

públicos de su propiedad en condiciones competitivas.

Por otro lado, al configurarse la práctica relativa consistente en la venta condicionada a comprar

otro bien, normalmente distinto o distinguible, la CFC refirió que al definir el mercado relevante

como “la prestación del servicio de larga distancia nacional a través de teléfonos públicos” se

apoyaba en que dicho servicio lo presta Telmex desde teléfonos públicos de su propiedad, los cuales

habían sido programados para que el usuario sólo pudiera tener acceso tras insertar la tarjeta

Ladatel y no con monedas u otro tipo de tarjetas prepagadas. Por tal motivo, la clasificación del

mercado relevante fue indispensable e inseparable del teléfono público.

IV. La venta, compra o transacción sujeta a la condición de no usar, adquirir, vender, comercializar o proporcionar los bienes o servicios producidos, procesados, distribuidos o comercializados por un tercero;

Los contratos que otorgan exclusividad de trato a un proveedor o a un distribuidor son muy

comunes en el mundo de los negocios. Estos instrumentos tienen, generalmente, la finalidad de

asegurar cierta calidad ó uniformidad de los productos y estabilidad en las ventas.

Para los productores tiene ventajas la exclusividad, pues les permite asegurar un punto de venta, sin

tener que incurrir en costos de crear una red propia de distribución de sus productos.

Las exclusividades también evitan el “free-riding” o efecto “gorrón”, que podría darse cuando un

productor invierte en publicidad y luego vende el producto a varios expendedores no exclusivos,

éstos se ven beneficiados por la publicidad, tienen más clientes y cuando llegan a sus tiendas

venden otra marca de producto.

Los expendedores tienen por su parte asegurada una fuente de proveeduría confiable. Asimismo, si

el expendedor sólo debe comprar una marca, es probable que la promueva con mayor vehemencia


@mfbernes

40

lo que puede incrementar la competencia entre marcas. También el expendedor puede recibir

“beneficios” tales como pintura para su establecimiento, equipo para su tienda o apoyos financieros

por llevar a cabo la transacción exclusiva.

No obstante, un agente económico con poder sustancial puede usar las exclusividades para cerrar el

acceso a sus competidores a canales de distribución o de producción, e inclusive para expulsarlos.

También es posible que con la exclusividad se eleven los costos para entrar a un mercado, pues los

nuevos competidores requerirán operar en la producción y también en la venta a los consumidores

finales de sus productos; es decir, se tendrán que integrar verticalmente.

Esta fracción se refiere particularmente al caso en que el comprador debe adquirir la totalidad (o

parte significativa) del bien o servicio que requiere únicamente del vendedor que impone la

exclusividad.

En la medida que la exclusividad se imponga a una proporción significativa de demandantes, los

competidores actuales o futuros del proveedor pueden verse desplazados del mercado. La práctica

supone que la obligación es impuesta por el agente económico con poder sustancial en el mercado

relevante y que no hay tampoco sustitutos adecuados o que en gran parte la demanda sólo puede ser

abastecida por el proveedor con poder sustancial.

Casos

En 1997, la CFC tuvo conocimiento de acciones efectuadas por pobladores de Yago, municipio de

Santiago Ixcuintla, Nayarit, para evitar la venta al público de cervezas de marcas del Grupo

Cuauhtémoc. Las acciones se realizaron en contra de los establecimientos que tenían contrato de

exclusividad con Cuauhtémoc para la venta al público de sus productos.

De acuerdo con la CFC, los grupos Modelo y Cuauhtémoc habían venido participando en el

mercado de cerveza de Yago, a través de Distribuidora e Impulsora Nayarita, SA de CV

(Impulsora) y de Servicios Comerciales de Nayarit, SA de CV, respectivamente, quienes operaban

como distribuidores en la región. Ambas empresas habían suscrito contratos de exclusividad con

establecimientos propiedad de distintos agentes económicos locales.

Sin embargo, en 1996, Impulsora (de Grupo Modelo) suscribió un contrato de exclusividad con el

Comisariado Ejidal de Yago. En dicho contrato, Impulsora se obligaba a otorgar una

contraprestación monetaria, uniformes y material deportivo, el pago del alumbrado de la población,

obsequios de cerveza para las fiestas de la comunidad, el 5% de bonificación a expendedores,

pintura en los locales y dotación de mobiliario y equipo. A cambio, el Comisariado Ejidal

emprendió diversas acciones y medidas para garantizar la venta exclusiva de cervezas de marcas del

Grupo Modelo. Estos actos tuvieron como consecuencia el cierre de negocios que ofrecían marcas

del grupo cervecero competidor. De esta manera, Impulsora promovió el desplazamiento de sus

competidores por conducto del Comisariado Ejidal.

Las acciones citadas tenían como propósito asegurar la venta exclusiva de las cervezas producidas

por Grupo Modelo en el poblado de Yago, municipio de Santiago Ixcuintla, Nayarit. Los acuerdos y

los procedimientos empleados para ello implicaban el desplazamiento indebido de la plaza del

Grupo Cuauhtémoc.


@mfbernes

41

La CFC determinó imponer una multa a Impulsora y le ordenó suspender la práctica monopólica en

el Estado de Nayarit y, en su caso, en cualquier otro lugar de la República. Asimismo, recomendó al

Comisariado Ejidal de Yago que se abstuviera de celebrar contratos de exclusividad que dañaran o

impidieran el proceso de competencia y libre concurrencia.

En otro caso de 2000, la CFC determinó que Grupo Coca Cola (GCC) realizaba prácticas

comerciales que por el poder dominante que detenta en el mercado nacional de bebidas

carbonatadas, son contrarias a la LFCE, por lo que ordenó a GCC suspender las prácticas y

abstenerse de participar, instrumentar o concertar cualquier tipo de convenio, acuerdo, programa o

estrategia comercial a través del cual se ejerciera exclusividad en establecimientos o expendios en

los que se ofrecen debidas carbonatadas en envase cerrado de hasta 2 litros.

También le ordenó a las empresas de GCC que se abstuvieran de otorgar descuentos, recompensas o

promociones atados a compromisos de crecimiento en las ventas, o a otros factores que indujeran la

abstención de vender los productos de sus competidores.

La resolución de la CFC obedeció a una investigación por denuncias presentadas, a partir de febrero

de 2000, por Grupo Aga y sus embotelladoras, y Pepsi Cola Mexicana y sus 35 empresas

embotelladoras (Grupo Mundet retiró su denuncia) contra 97 empresas integrantes del GCC, de las

cuales se siguió el procedimiento en el caso de 89.

En otro caso que involucró a Coca Cola (Big Cola v. Coca Cola), en 2003, la CFC inició una

investigación contra distintas empresas del “sistema Coca Cola” por la realización de diversas

prácticas monopólicas.

El asunto se originó en virtud de la denuncia de un vendedor detallista, que se había rehusado a

aceptar la exigencia de una embotelladora de productos de marcas Coca Cola consistente en no

vender ni exhibir productos de marcas Big Cola en su establecimiento. La empresa Ajemex27

(productora de las bebidas y operadora de las marcas Big Cola en México), también presentó una

denuncia contra el “sistema Coca Cola” en la que señalaba que las prácticas monopólicas

instrumentadas por estas empresas en México, habían tenido por objeto cerrar el canal de

distribución de Ajemex en los establecimientos detallistas, en el cual se distribuyen y comercializan

la mayoría de las bebidas carbonatadas en envase cerrado y en el que existía el mayor potencial de

crecimiento de consumo de tales bebidas.

De la investigación sustentada por la CFC en los mercados relevantes, se desprendieron los

siguientes elementos fácticos:

(a) ante la negativa de diversas personas físicas propietarias de establecimientos detallistas

(tienditas) de retirar productos de marcas Big Cola, las embotelladoras que les proveían de

productos de marcas Coca Cola, decidieron retirarles el abastecimiento del producto más vendido:

Coca Cola de 2.5 litros; asimismo

27

Ajemex entró al mercado en 2002, instalando una planta embotelladora en el estado de Puebla, a partir de la

cual (con datos de 2005) transporta sus productos a 29 estados del país.


@mfbernes

42

(b) las embotelladoras prohibieron a pequeños distribuidores de refrescos que les abastecieran a las

personas físicas a las que se les había retirado la provisión, so pena que se les retiraría el abasto de

productos también a ellos;

(c) en principio, las embotelladoras cambiaban a los propietarios de las tienditas las cajas de

productos de marcas Big Cola por cajas de productos de marcas Coca Cola a razón del doble. Este

elemento arrojó la evidencia de que el “sistema Coca Cola” pretendía desplazar concretamente a

un competidor e impedirle su acceso al mercado relevante;

(d) se incrementó el tono de las prácticas anticompetitivas, cuando las embotelladoras comenzaron

a retirar a los dueños de las tienditas, los refrigeradores y diversos servicios ofrecidos normalmente

(promociones y fungir como centros de canje) por el hecho de vender también productos de marcas

Big Cola. También les retiraban la promoción y publicidad de productos de marcas Coca Cola, o

intercambian productos de marcas Big Cola por productos Coca Cola, destruyendo y/o alterando

publicidad de Big Cola. Los detallistas que no aceptaban la sustitución, simplemente eran privados

del abasto de productos de marcas Coca Cola. Otras veces, las embotelladoras destruían productos

de marcas Big Cola, vertiendo al drenaje los líquidos y llevándose las taparroscas;

(e) los detallistas que aceptaban los condicionamientos de no vender productos de marcas Big Cola

recibían de las embotelladoras de Coca Cola diversas promociones (puntos canjeables por aparatos

electrónicos y electrodomésticos, fungir como centros de canje, etc.), pintura, refrigeradores,

créditos en sus compras de productos, incluso recibían como regalos seguros de vida, dinero en

efectivo o cajas de refresco. Muchos detallistas manifestaron estar “amenazados” por

embotelladoras de Coca Cola y externaron temor de verse privados del refrigerador y demás

beneficios, por lo que no exhibían productos Big Cola aún cuando algunos la vendían a petición

expresa del consumidor final y procurando no publicitar en su establecimiento productos Big Cola

por temor a represalias de Coca Cola. Un elemento muy importante es que en muchos casos el

refrigerador de Coca Cola era el único que podían permitirse los dueños de los establecimientos

para el enfriamiento de sus productos;

(f) se celebraron contratos de exclusividad con los detallistas que aceptaban, en los que se otorgaba

un descuento hasta de 10% en los productos, a cambio, los detallistas se comprometían a vender

sólo productos de marcas de Coca Cola, so pena de privarles de los beneficios y el abasto de

productos; en dichos contratos, las embotelladoras de Coca Cola incuso se arrogaban el derecho de

autorizar a los detallistas, los refrescos de otras marcas que sí podían vender, como marcas de

Pepsico. Los detallistas que se resistían, eran privados de anuncios luminosos, toldos y demás

mejoras hechas por las embotelladoras en los establecimientos detallistas que fuesen posibles de

retirar;

(g) algunos detallistas optaron por vender los productos de marcas Big Cola “a escondidas”, ya que

temían el retiro de los beneficios que las embotelladoras de Coca Cola les otorgaban. Los detallistas

en ocasiones, tuvieron que acudir a otro canal de distribución: puntos de venta conocidos como

“centrales de abasto” para adquirir los productos de marcas Coca Cola, sin embargo esto

representaba mayores costos de transacción para estos detallistas, por lo que no era viable desde el

punto de vista de racionalidad económica, y por ello muchos cedían ante las presiones de no vender

productos de marcas Big Cola; no obstante todos ellos manifestaron la gran demanda de estos

productos. Anecdóticamente, algunos propietarios de tienditas llegaron a “delatar” a otros

detallistas competidores ante las embotelladoras de Coca Cola por haber estado vendiendo

productos de marcas Big Cola.


@mfbernes

43

Jurídicamente dichas conductas acreditaron las prácticas anticompetitivas consistentes en:

(a) sujetar la venta de bebidas carbonatadas de las marcas Coca Cola a las tiendas detallistas a

|la condición de no vender ni proporcionar las bebidas carbonatadas de las marcas Big Cola;

y

(b) de manera unilateral, rehusarse a vender a tiendas detallistas bebidas carbonatadas de las

marcas Coca Cola, aún cuando tales bebidas están disponibles y son normalmente

ofrecidas a terceros.

Las prácticas desleales provocaron:

(i) que los detallistas, obligados por el “sistema Coca Cola” a escoger entre sus productos y los

de Ajemex, aunado a que el primero ofrece una gama más amplia de productos, que muchos

de ellos no compiten directamente con los de Ajemex, y que representan ventas

significativas de las tienditas, prefirieran quedarse únicamente con los productos de las

marcas Coca Cola; además,

(ii) una reducción del bienestar del consumidor, quien prefiriendo comprar Big Cola, tuvo que

comprar otras marcas por ser en ocasiones las únicas disponibles, esto, en la medida en

que: los productos de las marcas Big Cola son más baratos que los productos de marcas

Coca Cola y en que se obstaculizó el acceso al mercado a Ajemex.

Las conductas ilegales se llevaron a cabo en plazas en donde concurrían ambas empresas en la

distribución de sus productos, con el objeto de reducir el abasto de Ajemex y desplazarla del

mercado que comenzaba a conquistar; también se consideraron los efectos potenciales de impedir la

entrada de nuevas marcas al mercado de bebidas carbonatadas.

La CFC determinó que el “sistema Coca Cola”, incluyendo a las embotelladoras quienes

indirectamente perpetraron la conducta eran responsables de las prácticas monopólicas de

transacción sujeta a condición de no comprar ni comercializar las marcas de Ajemex y denegación

de trato consistente en rehusarse a proveer de productos Coca Cola, conductas que sirvieron para

persuadir a detallistas de no adquirir productos Big Cola, lo que trajo como consecuencia la

restricción de abasto y obstaculización de posicionamiento de productos de Ajemex. En 2005, la

CFC impuso una multa individual a 15 sociedades integrantes del “sistema Coca Cola” y les ordenó

la supresión inmediata de las prácticas comerciales ilegales.

En 2007 la CFC sancionó a la Confederación de Asociaciones de Agentes Aduanales de la

República Mexicana AC (CAAAREM) por haber obligado a los agentes aduanales de sus

asociaciones agremiadas a utilizar exclusivamente los servicios de prevalidación de pedimentos28 de

dicha Confederación.

28

Para el despacho aduanero de una mercancía, es necesario que el agente aduanal realice un pedimento de

importación o exportación que será presentado ante la aduana. Este despacho aduanero debe efectuarse

mediante un sistema electrónico. Sin embargo, previo a la presentación del pedimento al sistema electrónico

del SAT, los agentes aduanales deben prevalidarlo con las entidades prevalidadoras autorizadas al efecto por

dicho organismo.


@mfbernes

44

En efecto, en junio de 2003 la CAAAREM, modificó sus estatutos, incorporando como obligación

de los agentes aduanales agremiados a dicha Confederación “Preevalidar el total de sus pedimentos

a través del preevalidador de la CAAAREM, y sus asociaciones...”. Asimismo, en varias actas de

asambleas del Consejo de Presidentes de la CAAAREM, se acordó emitir comunicados para hacer

del conocimiento de los destinatarios la obligación que debían cumplir, y las sanciones a que se

harían acreedores en caso de no hacerlo. De ahí que la CAAAREM imponía de tal forma la

exclusividad que a contrario sensu y por consecuencia implicaba una correlativa obligación de no

prevalidar algún pedimento con sus competidores, dañando artificialmente la demanda de servicios

de estas entidades prevalidadoras, y por ende distorsionando el proceso de competencia. Esta

práctica se vio reforzada por el hecho de que la CAAAREM tenía la capacidad de sancionar a sus

agremiados, suspendiéndoles los servicios29

de asociado, como medio para reprimir la no

observancia de la obligación impuesta. Esto, implicaba que el agente aduanal se veía obligado a

prevalidar con CAAAREM, manteniendo así cautivo al agente aduanal.

Esta práctica de exclusividad se refiere a la obligación para el comprador de adquirir la totalidad o

parte significativa del bien o servicio que requiere, únicamente del vendedor que impone la

exclusividad. En la medida en que la exclusividad se imponga a una proporción significativa de los

demandantes, los competidores actuales o potenciales del proveedor pueden verse desplazados del

mercado.

El mercado relevante afectado, comprendió el servicio de prevalidación electrónica de datos en

territorio nacional. La CFC determinó que si bien existían más de 15 entidades prevalidadoras, solo

3 de ellas eran competidoras de la CAAAREM en virtud de que la mayoría de éstas no

comercializaban el servicio, y únicamente prevalidaban pedimentos respecto de bienes que ellas

mismas consumían. La participación de la CAAAREM en el mercado se evaluó de acuerdo al

número de prevalidaciones siendo que dominaba el 80% del mercado. La CFC le ordenó a ésta, la

modificación de sus estatutos para dejar claro que los agentes aduanales podían prevalidar

libremente con quien eligieran, le impuso una multa y le ordenó la separación corporativa de su

prevalidador.

V. La acción unilateral consistente en rehusarse a vender, comercializar o proporcionar a personas determinados bienes o servicios disponibles y normalmente ofrecidos a terceros;

El negarse a vender un bien o servicio a determinada persona puede tener alguna justificación que

puede ser ética o la necesidad de mantener la calidad del producto. La denegación de trato se

bloquear el crecimiento de otros competidores o busca impedir a sus clientes otras fuentes

alternativas de abasto.

Un escenario típico se puede dar cuando un agente económico con poder sustancial de mercado que

elabora un producto, pero también lo expende al público, se niega a venderlo a expendedores

independientes.

29

Servicios como la representación y defensa ante autoridades administrativas y penales; capacitación;

servicios de corresponsalía, entre otros. Cabe señalar que el servicio de prevalidación no era un servicio que la

CAAAREM ofreciera a sus agremiados como servicio corriente, sino que se trataba de un servicio totalmente

independiente.


@mfbernes

45

Otro caso se daría cuando un agente económico con poder sustancial de mercado decida terminar

una relación con uno de sus distribuidores, lo que sería completamente legal, salvo que lo haga con

el objeto de monopolizar el mercado de distribución. En Estados Unidos, el caso Colgate determinó

que un vendedor es libre de no vender por razones que sean suficientes para él o ella, salvo que la

negativa de venta tienda a crear un monopolio.

Otra fuente de preocupación también puede darse cuando el agente económico con poder sustancial

tiene control sobre un insumo esencial para otros agentes en el mercado, si es que no es posible

acceder a dicho insumo por otra vía y el que cuenta con el recurso lo ofrece a terceros establecidos

en igualdad de circunstancias.

El caso líder en Europa sobre este tema data de 1998. En Austria Mediaprint publicaba dos

periódicos contando casi con la mitad del mercado, y Bronner era un nuevo competidor. Mediaprint

desarrollo un efectivo sistema de distribución para entregar los periódicos matutinos. Bronner buscó

acceso al sistema de distribución pidiendo a Mediaprint que entregara su periódico “Der Standard”

a cambio de una remuneración razonable. Mediaprint se opuso evidentemente y Bronner demandó

el acceso judicialmente.

La Corte Austriaca preguntó al TJCE si conforme a la legislación europea Mediaprint había

abusado su posición dominante. Bronner argumentaba que el sistema de distribución era un recurso

esencial y que por lo tanto Mediaprint debía compartirlo. Mediaprint argumentaba que ser

dominante no lo obligaba a subsidiar a los nuevos competidores.

El Tribunal Europeo manifestó que sólo habría abuso si:

(i) El sistema de distribución era indispensable para Bronner debido a que no había sustituto,

como otro tipo de métodos de distribución y Bronner no podía solo, o con otros, recrear el

sistema;

(ii) La denegación de trato de Mediaprint impediría el acceso a Bronner para competir en el

mercado de distribución de periódicos; y,

(iii) Mediaprint no tenía ninguna justificación objetiva para denegar el trato.

Por su parte, en Estados Unidos hay dos casos importantes: Aspen Skiing v. Highlands y Verizon v.

Trinko. La regla general en Estados Unidos es que una empresa, inclusive si es un monopolio, no

está obligada a cooperar con sus competidores, salvo que el objetivo de la denegación sea obtener

una posición dominante en el mercado relevante.

Había cuatro áreas para esquiar en Aspen; Aspen Skiing Company, era dueño de tres, mientras que

su rival Highlands poseía la cuarta. Los dos habían voluntariamente cooperado para vender un

boleto conjunto (que duraba todo el día) que incluía todas las áreas para esquiar. Después de

solicitar repetidamente un aumento en el porcentaje de las ganancias conjuntas, Aspen Skiing

Company canceló los boletos conjuntos. Highlands se preocupó pues existía el riesgo de que los

esquiadores no fueran ya a su montaña sin el boleto conjunto y trato de convencer a Aspen Skiing de

rehacer el esquema. Inclusive, ofreció comprar a Aspen Skiing los boletos al valor de venta a los

clientes finales, pero éste se negó. Highlands demandó y un jurado determinó que Aspen había

monopolizado el mercado de esquí en Aspen.

En apelación, se preguntó a la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos si el monopolista

debía cooperar con sus rivales más pequeños. La Corte dijo que sí, sin abundar en las circunstancias


@mfbernes

46

en las que nacería dicha obligación. No obstante, en el más reciente caso Verizon v.Trinko, la Corte

mencionó que lo importante en el caso Aspen Skiing era el hecho de que: “la terminación unilateral

de un acuerdo voluntario que generaba beneficios sugería una voluntad de renunciar a ganancias

de corto plazo para lograr un objetivo anticompetitivo. Así, la negativa de renovar el boleto a pesar

de que sería compensado, al precio de venta al consumidor final, revelaba una perceptible

inclinación anticompetitiva”.

El caso Verizon v.Trinko trata sobre las obligaciones de una empresa descendiente del monopolio

AT&T (Verizon), misma que heredó un monopolio en telefonía local en una región de Estados

Unidos. El Congreso de ese país emitió en 1996 la Telecommunications Act, que requería que

Verizon rentara –al costo– parte de su red a nuevos competidores, Verizon no lo había hecho,

violando la Ley. Uno de los nuevos competidores, Trinko, reclamó que la falta de cumplimiento de

Verizon también era una violación a las leyes de competencia.

El caso aparentemente fue recibido con reservas en la Suprema Corte de Justicia quién dijo que una

violación de la Telecommunications Act no equivalía ipso facto a una violación de la Sherman Act.

La Corte además enfatizó que no era ilegal que una empresa explotara su poder de mercado y que la

regla general era que un monopolista tenía el derecho de denegar el trato a otras empresas, y que las

excepciones eran extraordinarias, especialmente cuando existe regulación económica, ya que si la

hay no se debería expandir el uso de la ley de competencia30

; además, la Corte señaló que el caso

Aspen Skiing estaba casi fuera de los límites de la Sherman Act.

Casos

En un caso reciente [2010], la CFC sancionó a Televisa por haber negado entre los años 2006 a

2008 el uso, distribución y difusión de diversas señales de televisión abierta (canales 2, 4, 5 y 9).

La CFC determinó que Televisa y sus subsidiarias integraban un grupo de interés económico, y que

tenía poder sustancial en el mercado de comercialización al mayoreo de señales de televisión abierta

para su transmisión en sistemas de televisión restringida, con una dimensión geográfica nacional

(debido a que las señales en comento, no tienen sustitutos en los mercados internacionales, dada su

preferencia y popularidad entre el público mexicano).

Telecable Centro Occidente (TCCO) y Televisa habían celebrado con anterioridad, contratos para el

uso, distribución y difusión de las señales de TV abiertas que emite Televisa, y al terminar la

vigencia de dichos contratos, ésta última no quiso renovarlos no obstante que ofrecía a diversos

operadores de televisión restringida dichas señales. Asimismo, no obstante una convocatoria

pública realizada por Televisa para ofrecer a los operadores mexicanos de televisión restringida sus

canales abiertos, esto no lo hizo extensivo a TCCO.

30

Los Tribunales de ese país han sostenido un principio consistente en que salvo que se observe que el

Congreso haya expresado claramente la intención de desplazar al derecho de la competencia en un

determinado sector, los tribunales deben interpretar el derecho de la competencia y el regulatorio, en forma tal

que traten de hacer efectivos ambos (National Gerimedical Hospital & Gerontology Center v. Blue Cross,

452 U.S. 378, 392 (1981). Pero hay una excepción bajo el concepto de implied inmunity, también desarrollado

por los tribunales, que básicamente excluye de la aplicación del derecho de la competencia a conductas que

bajo la regulación sectorial se encuentran permitidas, y tienen como finalidad alcanzar objetivos de política

pública. Esta excepción sólo está reservada a aquellos casos donde “existe una clara contradicción entre las

leyes de competencia y el sistema regulatorio” (United States v. National Association of Securities Dealers,

Inc., 422 U.S. 694 (1975).


@mfbernes

47

Las señales de televisión se encuentran sujetas a la regulación de los derechos conexos,

específicamente del derecho de radiodifusión que protege las señales emitidas por los organismos

de radiodifusión. La CFC determinó que las señales de televisión abierta de Televisa constituyen

insumos “necesarios” para el empaquetamiento de canales para ofrecerlos bajo la modalidad de

televisión restringida por los operadores de televisión por cable, y por lo tanto, el operador que no

cuente con las señales de TV abierta se encuentra en una desventaja frente a quien sí las ofrece

dentro de su paquete de canales.

Televisa argumentó que las señales de TV abierta estaban protegidas por la legislación autoral, y

que ello le sustraía de la aplicación del Derecho de la Competencia, sin embargo, la CFC estimó

que los derechos conexos no son absolutos y tampoco están diseñados para dañar el proceso de

competencia, y que si Televisa estaba ofreciendo esas señales a otros operadores, no había

justificación para que dejara de ofrecerla a TCCO, y por el contrario, dicha conducta sólo tendría

como objeto desplazar competidores del mercado relevante.

La CFC señaló que la extensión protectora de los derechos autorales y conexos no justifica que se

éstos se ejerzan de manera anticompetitiva, pues su ámbito de protección (derechos morales y

patrimoniales) no se ve mermado por la legislación de competencia al sancionar la negativa de trato,

sino que, dichos derechos quedaban intocados al permanecer en Televisa el derecho de percibir

regalías por la explotación de las señales radiodifundidas y se le reconocían plenamente dichos

derechos morales y patrimoniales. Un argumento importante esgrimido por la CFC, fue la

consideración de que las señales de televisión abierta constituyen un insumo esencial, llamado

“insumo necesario” por la CFC, por lo que Televisa detentaría poder sustancial sobre dicho

mercado constituido por las señales de TV abierta, consistentes en los canales 2, 4 ,5 y 9.

En el caso Iusacell v. Telmex de 2001, además de la práctica de subsidios cruzados, se sancionó una

denegación de trato implementada por Telmex. Debido a su posición dominante, Telmex

discriminaba precios en los descuentos de larga distancia. Distinguía a competidores de Telcel, no

otorgándoles el beneficio que hacía efectivo para sus demás clientes que hacían uso intensivo del

servicio de larga distancia, consistente en un 10% de descuento por cada peso que excedía de

$300.00 en uso residencial y de $600.00 en uso comercial.

Telmex se negaba reiteradamente a aplicar dicho descuento a los concesionarios de telefonía móvil

con tecnología celular (competidores de su filial Telcel) bajo el argumento de que no eran clientes

finales de dicho servicio. Al no otorgar a los concesionarios de telefonía celular los descuentos

otorgados a usuarios finales, inhibió el uso de teléfonos celulares para realizar llamadas de larga

distancia nacional, reduciendo la demanda que enfrentaban los competidores de su filial. Esta

denegación de trato se realizó por Telmex con la finalidad de excluir a sus competidores del

mercado donde se requiere como insumo el producto que ella misma ofrece, beneficiándose de su

integración vertical con Telcel. La CFC impuso una multa a Telmex y le ordenó la supresión de

dicha práctica.

Otro asunto involucra las negativas de Telmex de recibir solicitudes para tramitar servicios

prioritarios y pagos por contratación de acceso e interconexión, lo que provocaba el desplazamiento

de Avantel y Alestra, quienes tenían que contratar con Telmex la provisión de líneas.

En otro caso, en 1998 la Asociación Nacional de Centros Cambiarios, AC presentó una denuncia en

contra de diversos bancos por la comisión de prácticas monopólicas consistentes en la cancelación

injustificada de los servicios bancarios de cuentas de cheques, cuentas de depósito asociadas,


@mfbernes

48

cuentas de inversión y de cajas de seguridad, realizadas por las instituciones bancarias en perjuicio

de operadores de centros cambiarios.

El mercado relevante afectado fue determinado por la CFC como el correspondiente a la prestación

de servicios bancarios de cuentas de cheques, cuentas de depósito asociadas, cuentas de inversión y

de cajas de seguridad en el territorio nacional. Estos servicios son indispensables para que los

operadores de centros cambiarios presten el servicio de compra-venta de divisas, por lo que su

cancelación tuvo como objeto o efecto desplazar a operadores cambiarios del mercado donde

prestan sus servicios al público.

Las instituciones bancarias compiten con los centros cambiarios en la prestación del servicio de

compra-venta de divisas que, en el caso de las primeras, se encuentra verticalmente integrado con

los servicios integrantes del mercado relevante. Existen barreras económicas y normativas a la

entrada de nuevos competidores al mercado relevante. Esto, en virtud de que se deben obtener

autorizaciones gubernamentales, satisfacer requisitos para garantizar su solvencia y respaldar la

adecuada administración de los depósitos realizados por el público, así como realizar importantes

inversiones económicas.

Si bien es cierto que la normatividad vigente en su momento preveía medidas necesarias que podían

adoptar los bancos para evitar la celebración de operaciones irregulares, era necesario que se

justificara esta necesidad en cada caso. A este respecto, la CFC determinó que la adopción

generalizada de prácticas consistentes en negar la provisión de productos o servicios bancarios a

terceros sin bases justificadas puede consistir en conductas violatorias de la LFCE.

De acuerdo con la investigación, la CFC determinó que respecto de los bancos Citibank, Bital, BBV,

Banamex, Afirme, Quadrum, Inbursa, Bajío, Ixe, Mifel, Anáhuac, y Bancrecer, no se encontraron

elementos de convicción para acreditar acciones coordinadas por parte de estos agentes económicos

que sugieresen denegación de trato a operadores cambiarios. Sin embargo, respecto de Bancomer,

Promex, Santander, Serfín y Banorte, se logró acreditar que éstas instituciones de crédito,

implementaron como política institucional la cancelación de cuentas de operadores de casas de

cambio y operadores cambiarios, con el supuesto objetivo de evitar los riesgos que les pudiesen

generar las operaciones financieras de procedencia ilícita.

En esta tesitura, la CFC argumentó la existencia de acciones coordinadas, en virtud de que estos

cinco bancos habían llevado a cabo tales prácticas en un período similar y además habían tenido la

oportunidad de coincidir en reuniones (sus tomadores de decisiones), aunque éstas hubiesen sido

organizadas con propósitos distintos. En el mismo tenor, estos agentes contaban con poder

sustancial en el mercado relevante, entre otras cosas, por contar con una “amplia cobertura y

extensión conjunta de sus sucursales”, lo que resultaba en una participación de mercado

significativa. Con tal aseveración la CFC determinó un “ejercicio conjunto” del poder de mercado;

tal determinación es cuestionable en tanto que no están muy claros sus fundamentos jurídicos.

La CFC concluyó que estos agentes sí llevaron a cabo acciones unilaterales consistentes en

rehusarse a proporcionar a personas determinadas, servicios bancarios normalmente disponibles a

terceros; por lo que les ordenó su inmediata supresión y la reinstalación de los servicios a los

centros de cambio afectados. Asimismo, impuso multas individuales a cada uno de estos agentes31

.

31

Banorte, sin embargo, logró que la CFC revocara la multa que se le había impuesto, mediante la

interposición de un Recurso de Reconsideración.


@mfbernes

49

En otro caso, en el año 2001 la CFC sancionó al Sindicato Único de Trabajadores de la Industria

de la Carne, Alimentos, Similares y Conexos de la República Mexicana (SUTIC), Sección 165, en

el estado de Campeche y a sus miembros, por la comisión de prácticas monopólicas absolutas y

relativas, consistentes en la imposición de una distancia de 500 metros entre las carnicerías, y la

acción unilateral de rehusarse indebidamente a vender o proporcionar a tablajeros, carne de porcino

en canal. Ambas prácticas afectaron el mercado relevante de la distribución y comercialización de

carne de porcino dirigida a los detallistas en el municipio de Campeche, Campeche.

La negación del SUTIC de vender carne de cerdo a ciertos detallistas no afiliados a éste, tenía como

objetivo desplazar a los carniceros minoristas que ya existían, así como impedir el acceso a nuevos

tablajeros. Para complicar las cosas, la autoridad municipal de Campeche había garantizado al

SUTIC ser el único introductor de carne de cerdo en ese municipio, por lo que en consecuencia

quedaba acreditado su poder en el mercado relevante.

La CFC consideró que la negación del SUTIC a vender o proporcionar carne de cerdo en canal a los

detallistas de Campeche que no eran miembros de éste, encuadraba en el estándar de una

denegación de trato, práctica sancionada como monopólica cuando la realizan agentes dominantes.

Por otro lado, los integrantes del SUTIC introducían y vendían carne en el municipio de Campeche

como tablajeros o carniceros, por lo que se supone que eran competidores entre sí. Sin embargo, en

diversas asambleas generales, el SUTIC había acordado que las carnicerías debían establecerse a

una distancia de 500 metros entre ellas. El incumplimiento de este requisito era causa para no

admitir a los que quisieran ingresar al SUTIC, y para los miembros significaba la negativa de carne

y la clausura de su carnicería, por lo que esta acción constituía una segmentación de mercado.

Por ello, la CFC resolvió ordenar al SUTIC y a sus miembros la supresión inmediata de las

prácticas monopólicas de las cuales habían resultado responsables y recomendó al presidente

municipal de Campeche, Campeche que no ofreciera la exclusividad en la venta de carne de cerdo

en el municipio y que otorgara licencias o permisos para abrir más carnicerías, ya que de lo

contrario se estaría impidiendo el acceso al mercado y creando un monopolio. Además la CFC hizo

del conocimiento de las autoridades laborales correspondientes que el SUTIC podría estar

contraviniendo los artículos 356 y 378, fracción II, ambos dispositivos de la Ley Federal del

Trabajo al realizar actos de comercio, que además, habían resultado transgresores de la LFCE.

VI. La concertación entre varios agentes económicos o la invitación a éstos, para ejercer presión contra algún agente económico o para rehusarse a vender, comercializar o adquirir bienes o servicios a dicho agente económico, con el propósito de disuadirlo de una determinada conducta, aplicar represalias u obligarlo a actuar en un sentido determinado;

Esta práctica es conocida como “boicot”, que deviene en una herramienta de presión contra alguna

persona. El efecto del boicot es privar a un agente económico de toda relación comercial para

perjudicarle y obligarle a ceder en lo que de dicho agente económico se exige.

Cabe señalar que no son perseguidos aquellos boicots que no tienen fines económicos, tales como

los ejercidos con motivos de preservación del medio ambiente o protección al consumidor (salvo

que usen dichos temas u otros como “pantallas” de fines económicos).


@mfbernes

50

Para que esta práctica pueda ser sancionada en México, debe existir una concertación; es decir, un

acuerdo entre varios agentes económicos, y que dichos agentes tengan poder sustancial de mercado.

La ley no distingue respecto a si deben ser o no competidores, por lo que si la ley no distingue en la

interpretación no se debe distinguir. No obstante, si son competidores podría también configurarse

la realización de alguna práctica monopólica absoluta.

El tipo de conducta incluye dos supuestos:

(a) La presión que se ejerza respecto a otro agente económico con el propósito de disuadirle de

determinada conducta, aplicar represalias u obligarlo a actuar en un sentido determinado.

(b) Rehusarse a vender, comercializar o adquirir bienes o servicios al agente económico con el

fin de disuadirle de determinada conducta, aplicar represalias u obligarlo a actuar en un

sentido determinado

La conducta (a) incluiría un acuerdo colusivo; por ejemplo, de tiendas comerciales que ejercen

presión directa a un competidor por algún medio (una campaña publicitaria en la que se promueve

que el competidor no cumple con normas de seguridad), a fin de que acepte un acuerdo de precios.

La conducta (b) describe un ejemplo clásico de Boicot que se daría cuando los mismos dueños de

tiendas comerciales se coluden para presionar a un proveedor diciéndole que no le comprarán más,

si le vende sus productos a uno de sus competidores. Esta conducta es también conocida como

“boicots secundarios”.

Las conductas descritas son sumamente amplias, pero deben entenderse siempre dentro del contexto

del artículo; es decir, que la conducta sólo es sancionable si en la concertación o invitación participa

un agente con poder sustancial en un mercado relevante y esa conducta no produce efectos

procompetitivos más amplios que los probables efectos negativos.

Casos

En México se han presentado algunos casos al respecto.

En 2006 la CFC sancionó a la Unión de Transportistas de Los Cabos (Unión) y a los gremios que la

integran, por haber ejercido presión sobre los turistas para disuadirlos de utilizar los servicios

prestados por las transportadoras turísticas y en su lugar utilizar los servicios de los taxis propiedad

de los miembros de la Unión en el mercado de transportación terrestre de turistas en Los Cabos.

Esto con la finalidad de desplazar a transportadoras turísticas. Dichas conductas ocurrieron durante

el primer bimestre de 2005.

Diversas publicaciones periódicas, videograbaciones, audiograbaciones, declaraciones de los

acusados, de afectados, y diversas certificaciones de notario público, así como denuncias ante

autoridades competentes evidenciaron los bloqueos y demostraron que se trató de acciones

concertadas y realizadas por personas pertenecientes a los gremios que integran a la Unión de

taxistas. Dichos bloqueos fueron llevados a cabo a las afueras de diversos hoteles del destino

turístico, en contra de las transportadoras turísticas afectando también a los turistas que solicitaron

previamente los servicios de éstas últimas.


@mfbernes

51

Los afectados fueron directamente los turistas y las transportadoras turísticas que son

permisionarias del servicio de autotransporte federal de turismo, ya que al impedírseles el iniciar o

continuar la prestación de sus servicios mediante bloqueos, también se les vedó la posibilidad de

continuar con las actividades que normalmente realizaban. Los afectados indirectos fueron los

Hoteles de Los Cabos, así como empresas que prestan servicios denominados tiempo compartido.

Tales acciones tuvieron como objeto y efecto impedir sustancialmente el acceso y desarrollo de las

actividades de las empresas dedicadas a la transportación de turistas así como inducir presión a los

turistas obligándolos a utilizar forzosamente los servicios de taxi. Aún cuando los taxistas

argumentaron que las acciones tuvieron distintos objetos como lo son el llamar la atención de las

autoridades de los tres niveles de gobierno para hacer cumplir la normatividad aplicable, lo cierto es

que las manifestaciones no se llevaron a cabo frente a las instalaciones gubernamentales sino que se

llevaron a cabo frente a las instalaciones privadas de diversos hoteles. Además, el efecto también se

había causado y por ese hecho la conducta era ya sancionable. Esta práctica implicó de manera

consciente que la afectación de las transportadoras turísticas, pues fueron las principales afectadas

por los taxistas, en razón de que el objetivo fue que en vez de utilizar el medio de transporte

ofrecido por aquellas, los turistas se sirvieran de los autos que éstos conducen.

En virtud de estar regulados por ordenamientos distintos, (de orden federal el servicio de transporte

turístico, y de orden local el servicio de taxi), las operadoras turísticas necesitan de un permiso para

prestar servicios en la zona estatal y los taxistas lo requieren para la zona federal. En la práctica,

dada la ubicación de los hoteles y zonas de atractivo turístico de Los Cabos, ambos servicios

utilizan indistintamente vías estatales y federales. Esto fue fuente de enfrentamiento entre los

prestadores de ambos servicios, pues los taxistas consideraban que los turistas que se hospedaban en

un hotel que se encontraba en una zona estatal debían de ser transportados por taxis y no por

Transportadoras Turísticas, aun cuando las capacidades y características de uno y otro servicio sean

diferentes, y que el segundo servicio podía venir precontratado de origen por el turista y asociado a

un servicio conexo (como el hospedaje, la alimentación y las visitas guiadas a lugares de

esparcimiento). Sin embargo, el hecho de que los servicios estén regulados en ordenamientos

distintos, esto no justifica los bloqueos que llevaron a cabo los taxistas.

La CFC determinó que la Unión de taxistas tenía poder sustancial pues agrupaba a 382 de 507

taxistas que operaban en la zona. Conglomeraba a 7 de los 9 gremios existentes en el municipio de

Los Cabos, además de que los dos gremios que no están afiliados a la Unión, no tenían el poder de

contrarrestar la dominancia de ésta. El índice Herfindahl y el de dominancia mostraron altos grados

de concentración del mercado.

Con la realización de los bloqueos, la Unión obtuvo beneficios indebidos al obligar a los clientes a

cambiar de servicio para que utilizaran el propio. Además, contribuyeron al deterioro de la imagen

de Los Cabos como destino turístico. Por lo que la CFC consideró como necesaria la erradicación

de la conducta para proteger el proceso de competencia y libre concurrencia.

La Unión pretendió que al estar constituido como Sindicato, se considerara que no perseguía lucro,

aún cuando sí generaba utilidades al prestar su servicio y cobrar una contraprestación. Además,

pretendía no estar sujeta a la LFCE por ser un Sindicato, sin embargo la CFC acertadamente

estableció que si bien los Sindicatos no estaban sujetos a la normatividad de competencia, era sólo

cuando defendieran los intereses laborales de sus agremiados, pues ése es el objeto de los

Sindicatos y la legislación que los reconoce. Pero los bloqueos al ser ilícitos y contrarios a la LFCE,


@mfbernes

52

no tenían el carácter de acciones encaminadas a proteger los intereses laborales, es decir, los

derivados de la relación patrón-trabajador o entre el capital y el trabajo, ni existían relaciones de

trabajo en el caso concreto. Suponer lo contrario sostuvo la CFC, sería como aceptar que un ilícito

fuera generador de derechos, lo cual es inadmisible.

La CFC condicionó la no ejecución de las multas impuestas a los gremios de la Unión, al

reconocimiento público de las conductas ilícitas constitutivas de prácticas monopólicas relativas y

de su compromiso a no reincidir en las mismas.

En otro caso similar, en el año 2000 la empresa Harinera Seis Hermanos, SA de CV (Seis

Hermanos), presentó una denuncia en contra de la empresa Cargill de México, SA de CV (Cargill de

México), por la comisión de prácticas monopólicas originadas por un bloqueo comercial entre ésta y

las empresas agrupadas por la Asociación de Proveedores de Productos Agropecuarios, AC

(APPAMEX) en perjuicio de Seis Hermanos; esto en el mercado relevante del trigo duro de

importación proveniente de Estados Unidos de América y Canadá, de los tipos trigo duro rojo de

invierno (Hard Red Winter), trigo duro rojo de primavera (Hard Red Spring) y el Canadian Western

Red Spring (CWRS), utilizados primariamente para la producción de pan y caracterizados por un

alto contenido de proteína.

Cargill de México es una empresa que se dedica a la comercialización internacional de granos y

otros productos agropecuarios, cuyo principal accionista es la empresa Cargill, Incorporated

(Cargill, Inc., sociedad de los Estados Unidos de América). La APPAMEX, por otro lado, es una

asociación que agrupa a proveedores de productos agropecuarios diversos, tanto nacionales como

extranjeros, entre cuyos miembros se encuentra Cargill de México.

Todo comenzó en 1997, cuando Cargill, Inc., y Seis Hermanos celebraron un contrato de

compraventa de más de dos mil toneladas métricas de trigo duro americano (Hard Red Winter) con

embarque de julio de 1997 y con forma de pago mediante carta de crédito. En el contrato se

estableció que si la carta de crédito no se encontraba operable el primer día del periodo de

embarque, éste será extendido por el mismo número de días que tardase la carta de crédito en estar

operable.

Las condiciones de la carta de crédito fueron modificadas por Cargill de México, a solicitud de

Cargill, Inc., en cinco ocasiones durante junio de 1997. Dichas modificaciones no le permitieron

tener abierta la línea de crédito a Seis Hermanos, por lo que le solicitó la cancelación del contrato a

Cargill, Inc. En virtud de lo anterior, en julio de 1997, Cargill de México comunicó a Seis

Hermanos la aceptación de la referida cancelación y la aplicación de una pena convencional en

dólares americanos. Dicha pena convencional no fue pagada por Seis Hermanos, sin embargo ni

Cargill Inc., ni su subsidiaria instauraron procedimiento alguno para exigir su pago.

En vez de iniciar un procedimiento para exigir el cumplimiento del contrato, Cargill de México

decidió ejercer presión sobre Seis Hermanos tratando de desprestigiarla, de tal forma que acudió a

reportar la situación al seno de la APPAMEX, quedando constancia de la comunicación en un acta

de asamblea de ésta. De acuerdo a estos hechos, la APPAMEX sirvió de vehículo para predisponer

a sus asociados sobre una situación que tenía como objeto obstaculizar el proceso de competencia,

mediante un bloqueo comercial a Seis Hermanos a solicitud de Cargill de México.

Cuando el caso llegó a la CFC, ésta sostuvo que el hecho de esparcir información en el mercado en

el sentido de que un comprador no es confiable, tiene el efecto de que éste empiece a recibir un


@mfbernes

53

menor número de ofertas y eventualmente terminará pagando precios más altos de los que pagaría si

no tuviera mala reputación. Por ello, estimó la CFC que aquel que se considere perjudicado por el

incumplimiento de un contrato cuenta con los medios de defensa necesarios para exigir el

cumplimiento o la resolución de una obligación, y con la posibilidad de exigir el resarcimiento de

daños y perjuicios, pudiendo ejercer la acción correspondiente ante el órgano jurisdiccional

competente, o pudiendo resolver el conflicto mediante arbitraje si ambas partes contratantes así lo

habían convenido en el contrato mediante una cláusula compromisoria o bien pudiendo pactarse

éste, mediante un compromiso arbitral posterior al incumplimiento.

En una debatible interpretación de la LFCE para definir el poder sustancial, la CFC tomó en cuenta

la participación en el mercado relevante no sólo de Cargill de México, sino además, de todos los

asociados de la APPAMEX, en virtud de que ésta, a petición de Cargill había hecho del

conocimiento de todos los demás miembros el incumplimiento por parte de Seis Hermanos del

contrato celebrado entre ésta y Cargill, Inc. La práctica consistente en difundir el incumplimiento

del contrato reflejaba, de acuerdo con la CFC, la existencia de poder sustancial de los miembros,

quienes de “manera conjunta” lo detentaban.

La CFC consideró que para que se actualizara la práctica monopólica relativa en cuestión (boicot),

era un presupuesto sine qua non la concurrencia de diversos agentes económicos, ya que se invitan

a éstos o entre los mismos acuerdan ejercer presión contra algún cliente o proveedor, con el objetivo

de disuadirlo de una conducta determinada, aplicar represalias u obligarlo a actuar en un sentido

determinado. Y en el caso concreto, la APPAMEX, a solicitud de Cargill de México, había invitado

a sus miembros (quienes pudieron haber negado la venta de trigo a Seis Hermanos) a ejercer presión

contra Seis Hermanos con el propósito de aplicar una represalia, consistente en su desplazamiento

del mercado relevante, como sanción a su conducta.

Siendo que la APPAMEX a solicitud de uno e sus miembros, había invitado a sus miembros a

ejercer presión contra Seis Hermanos con el propósito de aplicar una represalia y propiciar su

desprestigio, la CFC tomó en consideración la participación de mercado de los asociados de la

APPAMEX, quienes en conjunto detentaban un poder sustancial, de manera tal que la práctica

monopólica se había cometido de manera conjunta entre Cargill de México y la APPAMEX. Es de

señalarse que no existen referencias en la LFCE a la posibilidad de declarar la existencia de poder

conjunto.

No se acreditó que las empresas asociadas a la APPAMEX se hubieran rehusado a vender trigo a

Seis Hermanos, es decir, no se comprobó el efecto del desplazamiento de ésta del mercado

relevante, sin embargo, sí se actualizó la práctica monopólica por cuanto hace al objeto de

desplazar. En este sentido se expresó la CFC al recordar que el encabezado del artículo 10 de la

LFCE dispone que se consideran prácticas monopólicas relativas los actos, contratos, convenios o

combinaciones cuyo objeto o efecto sea o pueda ser desplazar indebidamente a otros agentes del

mercado, impedirles sustancialmente su acceso o establecer ventajas exclusivas a favor de una o

varias personas, de manera tal que no es necesario que exista un efecto de desplazamiento de un

agente económico del mercado relevante para actualizar la comisión de una práctica monopólica

relativa, sino que con el sólo objeto de intentar desplazarlo del mercado se incurre en una práctica

monopólica violatoria de la Ley.

En complemento de lo anterior, cabe recordar que los efectos anticompetitivos no se traducen

únicamente en que el afectado salga irremediablemente del mercado, ya que el objeto de la LFCE es


@mfbernes

54

proteger el proceso de competencia y libre concurrencia, mediante la prevención y eliminación de

prácticas monopólicas, para evitar precisamente ese desplazamiento.

Finalmente la CFC impuso una multa tanto a Cargill de México como a la APPAMEX y ordenó a

ésta última la modificación de una cláusula de sus estatutos, con la finalidad de prevenir la

reincidencia en la comisión de prácticas monopólicas que la cláusula propiciaba.

Un caso muy interesante se presentó en el mercado de la fedación pública de actos mercantiles en el

Distrito Federal. Se trató del caso de los Corredores v. notarios del D.F.

En efecto, en 1995 los corredores públicos habilitados en la plaza del Distrito Federal (corredores)

denunciaron al Colegio de Notarios del Distrito Federal, AC (notarios), al Subsecretario de Asuntos

Jurídicos del en su momento “Departamento del Distrito Federal” y al Director General del Registro

Público de la Propiedad y de Comercio del Distrito Federal (RPPyCDF), por la realización de

prácticas monopólicas en el mercado de la fedación pública de actos mercantiles en el Distrito

Federal. Para la explicación de este caso usaremos un método dialéctico: primero mencionaremos lo

alegado por los corredores, después lo alegado por los notarios, y como síntesis, lo resuelto por la

CFC.

Los corredores públicos, alegaron en lo medular:

(a) La existencia de un abuso del derecho constitucional de petición por parte de los notarios,

quienes habían emprendido una acción concertada con el objeto de desplazar indebidamente

a los corredores públicos como fedatarios en materia mercantil en el ámbito geográfico del

Distrito Federal.

(b) La existencia de una negativa por parte del RPPyCDF a la inscripción de los instrumentos

fedados por los corredores. Esta situación ponía en desventaja a los corredores, en virtud de

que dicha inscripción constituye un elemento conexo e indispensable para la efectiva

fedación de actos mercantiles.

Esta negativa persistía, a pesar de un comunicado de la Secretaría de Comercio y Fomento

Industrial (Secofi, hoy Secretaría de Economía) al Director del RPPyCDF, donde se había precisado

que los actos mercantiles relativos a bienes inmuebles, fedados por corredores públicos, estaban

siendo inscritos por los registros públicos de todas las entidades federativas; que la tesis sobre

inconstitucionalidad de la Ley Federal de Correduría Pública (LFCP) y de su Reglamento, en lo

relativo a la capacidad de los corredores para intervenir en actos mercantiles relacionados con

inmuebles, carecía de apoyo jurídico y, que los tribunales federales se habían estado pronunciado

abrumadoramente en contra de la supuesta inconstitucionalidad del Reglamento de la LFCP,

respecto de los amparos promovidos por los Colegios de Notarios en diversos estados de la

República.

Los notarios, por su parte, alegaron de fondo lo siguiente:

(a) Que notarios y corredores no concurrían en la fedación de actos mercantiles en general, sino

solamente en aquellos actos y hechos que no tratasen de inmuebles. Esto en razón de que,

conforme al artículo 6 de la LFCP, la fedación pública sobre actos de naturaleza mercantil

en los que se involucren inmuebles era privativa de los notarios públicos.

Consecuentemente, dijeron los notarios, el ejercicio exclusivo de este aspecto de la función


@mfbernes

55

notarial por parte de los notarios no constituía una exclusión indebida de la competencia.

(b) Que los notarios carecían de poder sustancial en el mercado relevante de la fedación pública

en el D.F., dado el número de competidores que integran el gremio32

, la sujeción del mismo

a honorarios máximos establecidos por Ley y la incapacidad del Colegio para determinar el

acceso de los aspirantes. Incluso sostuvieron que los notarios del D.F. no tenían poder

sustancial en virtud de que los demandantes de servicios de fe pública podían contemplar

como proveedores a los casi 3000 notarios públicos de México.

Ahora bien, de manera interesante, la CFC resolvió en primer lugar que la actividad desarrollada

por los notarios públicos sí constituye una forma de participación en la actividad económica y, por

tanto, en términos de la LFCE son agentes económicos; en segundo lugar que en el mercado de la

fedación pública de diversos actos, los notarios públicos son competidores entre sí, así como

también de los corredores, particularmente en la fedación de actos mercantiles.

La CFC señaló que no obstante existía un conflicto de interpretación entre la Secofi y el RPPyCDF

sobre la concurrencia de ambos grupos de profesionistas, la Secofi (hoy Secretaría de Economía)

que es la autoridad responsable de interpretar la LFCP, había expedido ya un criterio33

en el que

expresaba que los corredores concurrían en el mismo mercado que los notarios, incluyendo en éste

la fedación de actos mercantiles relacionados con inmuebles. En consecuencia, los notarios y los

corredores participan en el mismo mercado relevante, correspondiente a la fedación de actos

mercantiles, incluidos los relacionados con inmuebles y con el otorgamiento de poderes en el área

geográfica del Distrito Federal. Asimismo, apuntó que si bien se trata de funciones reguladas por

leyes distintas, una competencia entre corredores y notarios generaría efectos positivos en el

mercado de la fedación pública de actos mercantiles, brindando mayores opciones al usuario del

servicio en general, al que se le ofrecería en condiciones más competitivas.

La CFC determinó que los notarios sí contaban con poder sustancial en el mercado analizado, en

virtud del volumen de su participación, de su capacidad para fijar precios unilateralmente sin que

los corredores pudieran contrarrestarla y de la barrera de entrada que imponía a los corredores la

interpretación y aplicación de la LFCP por parte del RPPyCDF.

La CFC concluyó que los notarios sí habían efectuado acciones tendientes a obstaculizar la

participación y efectividad de los corredores en la fedación de actos mercantiles relacionados con

inmuebles y con el otorgamiento de poderes, en virtud de que acudieron a presionar a autoridades

registrales durante diversas reuniones, con el propósito de disuadir la inscripción de actos fedados

por corredores.

La CFC también se pronunció en el sentido de que el Colegio de Notarios había colaborado en la

comisión de prácticas restrictivas de la competencia y la libre concurrencia, al servir como vehículo

de las acciones emprendidas por diversos notarios, cuya finalidad había sido desplazar a los

corredores boicoteando sus actividades, pues quedaba claro que el no poder llevarlas a cabo suponía

una desventaja competitiva con respecto a los notarios.

32

No obstante que en 1997 operaban en el DF alrededor de 225 notarios y 43 corredores ¡para atender una

población general de 18 millones de personas! (también con datos de 1997). 33

Oficio 413.95.2076 del 5 de julio de 1995 expedidio por el Director General de Registros Comerciales de la

Secretaria de Comercio y Fomento Industrial (Secofi, hoy Secretaría de Economía).


@mfbernes

56

Respecto de la negativa del RPPyCDF a inscribir las pólizas de los corredores relacionadas con

bienes inmuebles y el otorgamiento de poderes, la CFC resolvió que no obstante que dichos actos

fomentaban la distorsión del proceso competitivo, no constituían prácticas monopólicas, en virtud

de que en este caso la autoridad no actuaba como agente económico, sino ius imperii.

La CFC impuso multas a diversos notarios y al Colegio de Notarios del D.F., asimismo recomendó

al RPPyCDF seguir el criterio emitido por Secofi en el sentido de inscribir los actos fedados por

corredores cuando se relacionaran con inmuebles y el otorgamiento de poderes.

Sin embargo, en los años 2000 y 2002, la CFC, en acatamiento a diversas ejecutorias dictadas por la

SCJN dejó sin efecto las sanciones que se habían aplicado a notarios. Del litigio de este asunto en la

SCJN, surgieron varios criterios judiciales sobre agentes económicos. En efecto, en decisiones que

han sido muy cuestionadas desde diversos foros y por diversos autores, la SCJN consideró que los

notarios no son agentes económicos sujetos a la LFCE, tal y como ya se ha explicado en el análisis

al artículo 3 de este texto comentado.

VII. La venta sistemática de bienes o servicios a precios por debajo de su costo medio total o su venta ocasional por debajo del costo medio variable, cuando existan elementos para presumir que estas pérdidas serán recuperadas mediante incrementos futuros de precios, en los términos del Reglamento de esta Ley. Cuando se trate de bienes o servicios producidos conjuntamente o divisibles para su comercialización, el costo medio total y el costo medio variable se distribuirán entre todos los subproductos o coproductos, en los términos del reglamento de esta Ley;

En términos generales, es la estrategia deliberada usada por una empresa dominante para eliminar a

sus competidores estableciendo precios muy bajos o vendiendo por debajo de los costos

incrementales usados por la empresa para aumentar su producción. Una vez que logra sacar a los

competidores del mercado y espantar a posibles nuevos competidores, puede subir los precios y

obtener mayores utilidades.

Se ha cuestionado la racionalidad de esta estrategia cuando las barreras de entrada no son altas. No

obstante también se ha sugerido que la depredación de precios puede ser útil para “ablandar” a los

rivales y luego comprarlos y cuando existe falta de información respecto a la demanda en el

mercado depredado.

La depredación de precios es una práctica compleja que requiere:

(a) Poder sustancial del mercado del agente económico.

(b) Existencia de precios debajo de costo.

El propósito de la práctica es establecer precios más bajos que el nivel que maximiza ganancias para

desplazar a los competidores e incrementar el poder en el mercado. Hoy incurro en pérdidas para

dañar a mis competidores, pero incremento mi mercado y después recupero lo perdido.


@mfbernes

57

En el caso de ventas sistemáticas, la práctica se presenta en las ventas por debajo del costo medio

total (o costo promedio) que es el resultado de dividir el costo total de producción (costos fijos34 y

variables35) entre los productos producidos.

Si se vende sistemáticamente a precios cuando menos iguales al costo medio total tenemos una

empresa completamente viable y lucrativa, porque el costo fijo (que se incluye como un

componente del costo medio total) incluye un rendimiento suficiente para mantener el uso que se da

al capital en el momento.

En el caso de ventas ocasionales, la LFCE refiere a ventas por debajo del costo medio variable. El

costo medio variable es la suma de los costos variables (que son los que varían con el monto

producido como materiales, combustibles, mano de obra, etc.), divididos entre los productos

producidos. En este caso se excluye a los costos fijos, pero la cuestión es que algunos costos fijos se

pueden volver variables si hablamos de largo plazo (ampliación de una planta).

(c) Presunción de la recuperación de las pérdidas.

La ley asume que en los dos casos de ventas antes referidos existen pérdidas y que la única

explicación racional para vender con pérdidas implica que se está haciendo una inversión en la

depredación, dado que se estima que se obtendrá una recuperación mediante el aumento de precio

cuando acabe con la competencia.

Al requerir una prueba de que se busca la recuperación se evita sancionar conductas que pueden ser

competitivas o simplemente irracionales (regalo a los consumidores).

Conforme al artículo 10 del RLFCE, es presumible que un agente puede recuperar las pérdidas

cuando, además de contar con poder sustancial, cuente con capacidad financiera suficiente o

capacidad excedente de producción, o con antecedentes de afectar el proceso de competencia.

(d) División de CMT y CMV en los subproductos o coproductos

El artículo 10 del RLFE establece que en la distribución del costo medio total y del costo medio

variable entre subproductos o coproductos se deberá tomar en cuenta las características técnicas de

los procesos de producción, distribución o comercialización, así como los principios de contabilidad

generalmente aceptados o las normas de información financiera.

(e) Que la práctica no genere ganancias en eficiencia

Como en otros casos de prácticas monopólicas relativas se requiere poner en la balanza los efectos

negativos, frente a los efectos positivos que tiene esta práctica, en principio los efectos

aparentemente positivos consisten en que los consumidores acceden a un bien a un precio muy

favorable.

34

Son los costos que no varían con el monto producido (intereses de deudas, impuestos, incluye un

rendimiento del capital suficiente para mantener el uso que se da al capital en el momento). 35

Son los costos que varían con el monto producido. Por ejemplo, los materiales, el combustible, la mano de

obra, el mantenimiento, a medida que ampliamos el plazo a analizarse una mayor cantidad de costos se

convierten en costos variables.


@mfbernes

58

(f) Requisitos solicitados en el RLFCE para presentar la denuncia.

En caso de una investigación iniciada a petición de parte, el denunciante debe presentar a la

Comisión la metodología y los elementos que permitan determinar la distribución de costos en que

se base la denuncia.

Casos

Después de la denuncia presentada por Canel´s SA de CV contra Warner Lambert México (Warner)

en 1994, y después de años de sustanciación de procedimientos ante la CFC y ante diversas

instancias del Poder Judicial de la Federación, finalmente en 2002 la CFC determinó sancionar a

Warner por haber comercializado productos a precios por debajo de su costo, conducta conocida

como depredación de precios.

La CFC consideró que para que se perfeccionara la depredación de precios, era necesario se

actualizaran los siguientes supuestos:

(a) que el sustentante de la práctica tuviera poder sustancial en el mercado relevante;

(b) que el responsable realizara ventas por debajo de sus respectivos costos, respecto de cuando

menos un bien de los que integran el mercado relevante; y

(c) la existencia del daño expresado en pérdidas por parte del agente o agentes económicos en

contra de quien o quienes se realice la práctica depredatoria de precios, siempre y cuando

las pérdidas sean consecuencia de dicha práctica

El producto de Warner en el que materializaba la práctica era denominado Clarks, y se trataba de

goma de mascar confitada, en presentación celofán de cuatro pastillas de diferentes sabores. Por lo

que el mercado relevante se estableció como el de las gomas de mascar en el territorio nacional.

Para que la práctica depredatoria fuera rentable, sostuvo la CFC, deben existir barreras de entrada al

mercado en cuestión o en mercados relacionados donde la empresa agresora tenga una posición

dominante. Los costos hundidos específicamente en la producción de gomas de mascar son altos y

constituyen barreras a la entrada y salida por la alta especialización de la maquinaria, ya que su

valor es cercano a cero fuera del mercado relevante. A su vez, si la empresa tiene poder sustancial

de mercado, si le es posible subir el precio por encima de su costo económico sin perder una parte

importante de su venta36

.

La CFC determinó que Warner tenía una altísima participación del mercado, ya que durante el

periodo investigado (1994-1996) incrementó su participación de 65% a 72%. Respecto de la

capacidad para fijar precios, se consideró que Warner la tenía en virtud de haber alterado el precio

de Chiclets y de otras de sus marcas respecto de su propio producto Clarks, y Canel´s (esta última,

marca de su competidor), sin menoscabo en los volúmenes de venta de Chiclets.

36

La diferencia con los costos contables, es que en materia económica se toman en cuenta los costos de

oportunidad de todos los factores, es decir, lo que cuesta el no destinar los bienes de capital a un uso

alternativo, o visto de otra forma, lo que se está perdiendo por decidir aplicar el capital en cierta actividad y

no en otra, considerando que el agente económico posee información completa y que toma sus decisiones

maximizando sus recursos y dedicándolos a la actividad que le dé el mayor rendimiento posible a su capital.


@mfbernes

59

El producto de Clarks se comercializaba principalmente en el segmento informal del mercado de

gomas de mascar (ambulantaje). En este segmento, por tratarse de compras compulsivas, la marca

no tiene tanto peso como en el mercado formal, situación por la cual, el hecho de mantener en dicho

segmento un producto que se vende por debajo de su costo, equivale a enviar una señal al mercado

que desincentiva a los competidores potenciales a acudir a ese sector, y como para acudir al

segmento formal se requieren de altas inversiones, resultó que la depredación de precios tenía como

efecto el constituirse como una barrera a la entrada para ambos segmentos en el mercado de las

gomas de mascar en territorio nacional, previniendo la formación de competencia y entorpeciendo

la libre concurrencia a dichos segmentos del mercado. Además, la depredación de precios desplaza

a competidores que ya se encuentran compitiendo en el segmento informal del mercado y les

impide aspirar a posicionarse en el segmento formal en virtud de la gran necesidad de recursos con

los que no cuentan, por las pérdidas sufridas en el segmento formal.

Una cuestión sumamente interesante que se sostuvo en este caso fue la metodología para determinar

si los precios depredatorios eran menores a los costos medios variables o costos medios totales. El

Reglamento anterior de la LFCE no establecía -como actualmente lo hace en el artículo 10- los

elementos metodológicos para realizar el análisis de costos. La CFC sostuvo en este caso que el

método que se debía utilizar era el de el prorrateo37

sobre costo de ventas del producto en cuestión,

que era el método establecido en el Reglamento de la Ley de Comercio Exterior38. Según este

método, el producto Clarks mostró pérdidas durante todo el periodo investigado, lo que mostró que

el producto no era rentable para Warner.

Warner comercializaba el producto Clarks al mayoreo, para que estos mayoristas de segundo piso

lo vendieran a otros mayoristas de primer piso que finalmente lo ofrecieran a comerciantes

detallistas. Clarks era vendido en tiendas de conveniencia por haber sido comprado a mayoristas y

no a agentes de ventas de Warner. Lo anterior, fue un indicio que siguió la CFC para saber por qué

se excluía a Clarks del beneficio de la promoción, cuando incluirlo no incrementaría los gastos,

puesto que se beneficiaba de la publicidad para todas las marcas de Warner (por economía de

escala).

La razón que encontró la CFC fue que, al ser tan similar a Chiclets le reduciría sus ventas. Esto

implicaba que la estrategia comercial de Clarks estaba diseñada no a incrementar sus ventas sino a

desplazar o causar daños a su competidor, al forzarlo a vender a un precio menor o previniendo la

entrada al mercado informal de competidores potenciales. Incrementar la venta de un producto que

no está diseñado para generar utilidades puede ser muy costoso para el productor, por lo que no

existía duda de la intencionalidad de la práctica. Clarks estaba colocado estratégicamente para dañar

al competidor en el mercado informal. La separación en los gastos de publicidad, reforzaba el

objeto de la depredación, pues impedía que una alta exposición de Clarks perjudicara y presionara

el precio de su marca hermana corporativa Chiclets y de otras gomas de mascar de Warner.

Además, las pérdidas sufridas por chicles Canel´s durante el periodo en cuestión mostraron

tendencias incrementales y eran inversamente proporcionales en términos generales al incremento

37

Prorrateo quiere decir, distribución en partes iguales, que no es otra cosa sino el costo medio total que

establece el RLFCE actualmente. 38

Artículos 38 a 58 del Reglamento de la Ley de Comercio Exterior. La CFC sostuvo que éste era el método

más adecuado, por ser el usado en la investigación en materia de dumping, práctica desleal de comercio

internacional muy similar a la prevista en la fracción VI de la LFCE.


@mfbernes

60

porcentual de la participación de mercado de Warner, manteniéndose el mercado a un tamaño

constante (del mismo tamaño), es decir los consumidores que perdió Canel´s los ganó Warner.

La CFC ordenó la supresión de la venta a precios por debajo de los costos medios totales de la

goma de mascar Clarks e impuso una multa a Warner.

VIII. El otorgamiento de descuentos o incentivos por parte de productores o proveedores a los compradores con el requisito de no usar, adquirir, vender, comercializar o proporcionar los bienes o servicios producidos, procesados, distribuidos o comercializados por un tercero, o la compra o transacción sujeta al requisito de no vender, comercializar o proporcionar a un tercero los bienes o servicios objeto de la venta o transacción;

En realidad es una variación de la fracción IV de este artículo, que establece como práctica

monopólica la venta, compra o transacción sujeta a la condición de no usar, adquirir, vender,

comercializar o proporcionar los bienes o servicios producidos, procesados, distribuidos o

comercializados por un tercero.

No obstante, en este caso:

(a) se da un descuento o incentivo por parte del vendedor para que el cliente no adquiera o

venda los productos de un competidor, lo que es equivalente a una exclusividad sujeta al

mencionado descuento o incentivo, ó

(b) se sujeta la transacción al requisito de no vender o proporcionar los bienes a un tercero, lo

cual puede ser equivalente a una denegación de trato o inclusive un boicot (en este último

caso, por existir una concertación).

Esta conducta puede ser frecuente pues muchas operaciones comerciales sujetan descuentos o a

condiciones financieras más favorables si el distribuidor acepta la exclusividad a favor de su

proveedor. Los incentivos o descuentos pueden ser monetarios o inclusive ofrecer más cantidad de

mercancía (te dejo cuatro cajas de refresco en lugar de tres).

Casos

En México, uno de los casos relevantes al respecto fue el de las empresas Cónsul y Vitromatic,

dedicadas a la distribución de electrodomésticos.

En 1994, las empresas Singer Mexicana SA de CV (Singer), Manufacturera Electrónica Sim SA de

CV (Sim) y Grupo Bler de México SA de CV (Grupo Bler) denunciaron a Vitro SA (Vitro),

Distribuidora Cónsul SA de CV (Cónsul) y Mabe SA de CV (Mabesa) por la realización de prácticas

anticompetitivas consistentes en la celebración de contratos entre Cónsul y Vitromatic (filiales de

Mabesa y Vitro, respectivamente) con minoristas (Salinas y Rocha y Errsa) por medio de los cuales

se otorgaba un descuento del 2% a los últimos. Sin embargo, dicho descuento se condicionaba a la

no venta de electrodomésticos fabricados fuera de la región del Tratado de Libre Comercio de

América del Norte (TLCAN).

Singer y Sim comercializaban refrigeradores y estufas importados de Corea. Además Singer ofrecía

marcas propias (Singer y Premier by Singer), cuya manufactura era efectuada en plantas de

Mabesa. Paralelamente, Mabesa y Vitro eran tenedoras de las acciones de las empresas que integran

Organización Mabe y Grupo Vitro, respectivamente. Entre éstas se encuentran Cónsul y Vitromatic.


@mfbernes

61

Ambas importaban y distribuían refrigeradores y estufas de Estados Unidos y comercializan los

productos manufacturados por las empresas vinculadas a sus grupos.

De acuerdo con la CFC, las razones por las que se estimó que dichos contratos eran

anticompetitivos, fueron las siguientes:

(i) La similitud en los términos y en los descuentos otorgados por Cónsul y Vitromatic requería

del acuerdo entre ambos. Este hecho, además, constituye una práctica monopólica absoluta,

consistente en el acuerdo entre agentes económicos competidores entre sí, con el objeto de

manipular el precio de venta de los productos por ellos ofrecidos.

(ii) Los descuentos condicionados a la no venta de electrodomésticos fabricados fuera de la

región del TLCAN, no se justificaban por la búsqueda de fidelidad de la clientela. En

efecto, Cónsul concedía los descuentos independientemente de que los minoristas ofrecieran

artículos fabricados en la región por sus competidores. La misma observación se aplicaba a

los descuentos ofrecidos por Vitromatic. Resultaba, por lo tanto, evidente, que los contratos

tenían por objeto desplazar indebidamente a Singer y Sim en los mercados referidos, al

cerrarles un canal de distribución importante.

Los multicitados contratos entre Cónsul y Vitromatic, por una parte, y los minoristas la otra,

constituyeron una práctica monopólica relativa en la medida en que éstos ejercían un poder

sustancial en los mercados relevantes. Tal era el caso de Mabe y Vitro en el mercado de

refrigeradores y estufas de gas dentro del territorio nacional, ya que su acción concertada se

encontraba soportada por una participación conjunta del 86% y 83% en tales mercados,

respectivamente. En este caso, nuevamente la CFC usa la figura de “poder conjunto”, misma de la

que se cuestionan sus fundamentos jurídicos.

En virtud de que los contratos habían sido suscritos antes de la entrada en vigor de la LFCE, la CFC

sólo se concentró y sancionó los efectos que se estaban actualizando en, y afectando a los mercados

relevantes, con la finalidad de no aplicar la ley de manera retroactiva. En esta tesitura, la CFC

resolvió ordenar a Mabe, Cónsul, Vitro y Vitromatic la supresión en los contratos de la cláusula que

actualizaba las prácticas monopólicas, además de multar a Salinas y Rocha por haber dado

información falsa a la autoridad durante la investigación.

IX. El uso de las ganancias que un agente económico obtenga de la venta, comercialización o prestación de un bien o servicio para financiar las pérdidas con motivo de la venta, comercialización o prestación de otro bien o servicio;

Esta fracción refiere a los denominados subsidios cruzados, que no son otra cosa que financiar a una

línea de negocios con ganancias tomadas de algún otro lado. Ahora bien esta conducta puede tener

diversas causas por ejemplo el interés en apoyar la creación de una nueva línea de negocios.

Los subsidios cruzados también pueden darse por algún fin público, por ejemplo establecer una ruta

de autobuses rurales financiada con las ganancias de la línea de autobuses urbanos.


@mfbernes

62

Los autores nos señalan que surge una preocupación de competencia con esta conducta cuando el

subsidio cruzado tiene fines “depredatorios” 39

es decir cuando lo que se busca es desplazar al

competidor vendiendo por abajo del costo de producción para después monopolizar el mercado y

subir los precios.

Para efecto del derecho de la competencia, es importante identificar tres situaciones preocupantes:

(i) el agente económico debe encontrar la depredación rentable;

(ii) la estrategia debe incluir flujos de efectivo negativos para que el depredador requiera

financiamiento (la simple pérdidas económicas no parecen suficientes); y,

(iii) el depredador debería tener liquidez limitada o serle más conveniente financieramente usar

su negocio rentable que acudir a otras fuentes de financiamiento (bancos u otras fuentes)40

En consecuencia, podemos advertir que los subsidios cruzados son un tema delicado y preocupante

cuando tienen una intención predatoria, pues es cuando el objetivo del agente económico es

desplazar a sus competidores y aumentar su poder de mercado usando una depredación de precios

financiada con los subsidios cruzados. Es decir, la única diferencia con la depredación de precios

parece ser la fuente de financiamiento.

Casos

Un caso relevante fue el caso Iusacell v. Telmex. En efecto, en 2001 la CFC sancionó a Telmex por

haber financiado operaciones de su subsidiaria Radio Móvil Dipsa SA de CV (Telcel), y por haber

negado servicios injustificadamente a competidores de ésta última; dichas prácticas fueron llevadas

a cabo en los mercados relevantes de: servicios de telefonía celular, servicios de acceso telefonía

local básica y servicios de telefonía de larga distancia nacional e internacional. Mercados de

servicios en los que Telmex poseía poder sustancial. Desde luego, la CFC sostuvo desde un inicio

que Telmex y Telcel formaban una sola entidad económica.

Los subsidios cruzados existen cuando hay un uso persistente de las ganancias que un agente

económico obtiene de las ventas de sus bienes o servicios para financiar pérdidas en otros bienes o

servicios que también oferta. La CFC sostuvo que la utilización de subsidios cruzados en el sector

de las telecomunicaciones es una forma de depredación de precios. Existe preocupación especial en

los mercados de telecomunicaciones, cuando un operador con poder sustancial en el mercado

relevante puede mantener o reducir sus precios por debajo de costos, con la intención de erigir una

barrera significativa a la competencia y así desplazar a sus competidores de otro mercado distinto,

pero en el que también participa. Esta práctica, hace que la rentabilidad esperada de un competidor

potencial sea cercana a cero, por lo que también se inhibe la entrada de más jugadores.

En este orden de ideas, aprovechándose de su integración vertical, Telmex tuvo posibilidad de

monopolizar el mercado del servicio de telefonía móvil a través de Telcel, compitiendo

deslealmente a través del establecimiento de precios por debajo de costos apropiados. Telcel vendía

sus servicios sistemáticamente a un precio menor a los costos medios totales mostrando una

39

Bannok, Graham; Baxter R.E.; and Evan, Davis; The Penguin Dictionary of Economics; The Penguin

Group, London, 1998, p. 397. 40

Gates, Susan; Milgrom, Paul; and Roberts John; “Deterring predation in Telecommunications. Are line of

business restrains needed?”, Managerial and decision economics, Vol. 16, jul-aug 1995, p. 427-438 (1995).


@mfbernes

63

estrategia de depredación, esforzándose sistemáticamente en impedir el desarrollo de su principal

competidor en el mercado de telefonía celular e inhibiendo la entrada de nuevos competidores.

De los estados financieros aportados por Telmex-Telcel se concluyó que Telcel tuvo pérdidas de

operación por 113 millones de pesos en 1994, 314 millones de pesos en 1995 y 155 millones de

pesos en 1996, por lo que en diferentes asambleas de accionistas, se establecieron incrementos de

capital social para financiar pérdidas. Sin embargo sus clientes crecieron en forma significativa

permitiéndole incrementar su participación en el mercado de telefonía móvil al pasar de 53% a 73%

de 1994 a 2000, mientras que Iusacell pasó de 34% a 14% en el mismo periodo. Como criterio de

maximización de utilidades en un ambiente competitivo, no existía justificación para mantener los

precios por debajo del costo, y Telcel debió incrementar su precio hasta el punto en que no tuviera

pérdidas de operación.

Otros elementos que incrementaron el ánimo de convicción en la CFC fueron los siguientes

indicios: (i) el gasto de operación de Telcel era menor en un 64% que el de Iusacell, no obstante que

los insumos principales eran proveídos por Telmex a ambas; (ii) el costo de financiamiento de

Telcel era menor en un 60% al de Iusacell, siendo que la relación de capital contable a pasivo en

Telcel era de 0.86 contra 2.46 de Iusacell. Por lo que una diferencia tan notable de gastos de

operación hizo presumir un subsidio de Telmex a Telcel. Incluso, la CFC llegó a detectar, que

contadores al servicio de Telmex, así como ingenieros, asignaban parte de su tiempo para prestar

servicios a Telcel.

La CFC impuso como multa a Telmex-Telcel equivalente a 25 millones de pesos, misma que sólo se

impuso a la primera empresa, al resultar Telcel subsidiaria de Telmex en términos de su título de

concesión.

X. El establecimiento de distintos precios o condiciones de venta o compra para diferentes compradores o vendedores situados en igualdad de condiciones, y

Es importante destacar en esta fracción que la discriminación de precios es distinta a la

diferenciación de precios. Existe diferenciación si el costo marginal por la venta varía (es decir, si

me cuesta más venderle a alguien). El precio distinto es diferente pero no es discriminatorio, lo será

sólo si me cuesta igual venderle a dos personas y vendo con distinto precio, con el afán de desplazar

indebidamente a los competidores.

Para que esta práctica se dé es imprescindible que además de que el agente económico tenga poder

sustancial de mercado, pueda dividir a sus clientes por grupos o personalmente, en razón de su

disponibilidad a pagar por el producto. La segmentación no debe propiciar que los de un grupo

puedan comprar barato y se lo vendan al otro grupo a un precio superior (arbitraje).

Esta práctica también es compleja y puede dar resultados positivos y negativos para la competencia.

Cuando es esporádica se reducen sensiblemente las posibilidades de que sea dañina. Sin embargo,

cuando es sistemática aumentan las posibilidades de que sea perjudicial a la competencia; por

ejemplo si permite que se mantenga un monopolio o que se fortalezca el poder monopólico al

permitir adquirir insumos a precios más bajos o facilitar el atar a compradores y/o vendedores a

través de descuentos u obstaculizar la entrada de competidores a segmentos pequeños.


@mfbernes

64

No obstante, el aspecto pernicioso de la discriminación de precios se ha puesto en duda por

economistas, inclusive en el caso de un monopolio. Un monopolio que puede llevar a cabo

discriminación perfecta entre sus clientes llegará a un nivel de abasto similar al existente en la

competencia perfecta, aunque también extraerá todo el beneficio del consumidor a su favor.

Algunos autores41

estiman que la práctica sólo se podría tipificar en caso de compra-venta por la

redacción de la fracción y sólo si se trata de compra-venta de insumos a productores (no de ventas a

consumidores finales); lo anterior, en razón de que debe existir un daño a la competencia.

Una parte complicada de la práctica es identificar cuando se está en “igualdad de condiciones”. Esto

requiere un análisis de situaciones objetivamente distintas puesto que, en definitiva, difícilmente se

podría dar un trato “idéntico” a todos los vendedores y compradores.

El punto es si las diferencias en trato están justificadas; lo que necesariamente podría devenir en un

análisis de las opciones al alcance de la persona que hace la distinción, para dilucidar si tenía

opciones menos “discriminatorias” o razonables al alcance.

Tal vez también el análisis se podría ampliar para determinar la existencia de un nexo entre la

medida que tome el agente económico y una política racional relacionada con la eficiencia; es decir,

si el trato diferencial fue o no mayor que el necesario para mantener una política comercial racional.

Casos

En un caso de 2002, del que no compartimos los razonamientos y conclusiones la CFC, ésta

sancionó a Telmex por haber establecido distintos precios y condiciones de venta para diferentes

compradores situados en igualdad de condiciones en los mercados relevantes de los servicios de

acceso a la red local de telefonía fija, los servicios de telefonía fija de larga distancia nacional y los

servicios de telefonía fija de larga distancia internacional.

En este caso, Avantel presentó una denuncia considerando que Plan Lada Directo que ofrecía

Telmex materializaba conductas anticompetitivas. Con este plan, Telmex ofrecía a sus clientes

enlaces directos entre las instalaciones del cliente y un punto de su red de larga distancia (central de

larga distancia), descontando el costo de instalación y renta de los enlaces.

Estos enlaces sustituían el servicio de interconexión en la localidad donde se originaban las

llamadas de larga distancia, por lo que Telmex consideraba que trasladaba a sus clientes el ahorro en

interconexión. Sin embargo, los enlaces utilizados en Lada Directo no estaban disponibles para

otros concesionarios de larga distancia que los utilizaban como insumo para prestar servicios

similares a los ofrecidos por Telmex.

La legislación en materia de telecomunicaciones y las disposiciones regulatorias, así como el título

de concesión de Telmex, le imponen como obligación la interconexión, es decir, permitir a sus

competidores el uso de sus propias redes locales y el uso de su red de larga distancia para que

puedan llegar al usuario de la red local y prestarle servicios de telecomunicaciones42

, esto lo hace

41

Peredo Rivera, Amilcar; Competencia Económica. Teoría y Práctica; Porrúa, México, 2004, p. 230. 42

Esto en razón de que debe aprovecharse al máximo la red ya instalada para evitar ineficiencias en el uso de

recursos, teniendo en cuenta la barrera a la entrada que constituyen las cuantiosas inversiones necesarias para


@mfbernes

65

Telmex por medio de su servicio de enlace (Plan Enlace ofrecido por Telmex a los demás

operadores). Telmex opera en la totalidad de las Áreas Locales de Servicio (ALS) ofreciendo

telefonía fija local y telefonía fija de larga distancia. La infraestructura de dichas redes locales es

propiedad de Telmex, y constituye un insumo esencial para prestar la telefonía de larga distancia43

.

Por medio del Plan Enlace se conectaban los demás operadores a la red local y a partir de este

prestaban el servicio de larga distancia a sus clientes, sin embargo ellos no podían ofrecer eliminar

los costos de interconexión a sus clientes (servicio medido, o costo de una llamada), pues no podían

evitar hacer uso de la red local para llegar al usuario, cosa que Telmex sí podía hacer. Por tanto, el

consumidor con uso intensivo44

de larga distancia preferiría pagar por el Plan Lada Directo a

Telmex, ya que los demás operadores nunca podrían igualar el precio.

La CFC estimó que el Plan Lada Directo se estaba beneficiando de enlaces menos costosos que los

que Telmex ofrecía genéricamente a los otros operadores en el Plan Lada Enlace; esto tiene

relevancia en tanto que los enlaces a partir de los cuales se prestaba Lada Directo eran muy

similares a los enlaces ofrecidos por Telmex a otros operadores. Y a partir de aquí, en una decisión

criticable y errónea desde nuestra perspectiva, la CFC determinó que si Telmex estaba utilizando los

enlaces digitales de su servicio local para ofrecer el servicio de larga distancia, entonces Telmex

estaba obligado a ofrecer los mismos enlaces en las mismas condiciones a otros operadores de larga

distancia. Para llegar a ésta conclusión, la CFC se basó en que la fracción IV del artículo 44 de la

Ley Federal de Telecomunicaciones establece que los concesionarios de redes públicas de

telecomunicaciones deben llevar contabilidad separada por servicios y atribuirse a sí mismo y a sus

subsidiarias y filiales, tarifas desagregadas y no discriminatorias por los diferentes servicios de

interconexión.

Sin embargo, es debatible que una violación a la Ley de Telecomunicaciones implique ipso facto

una violación a la ley de competencia, pues el artículo 44 de la Ley Federal de Telecomunicaciones

obliga no sólo a Telmex sino a todos los concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones,

independientemente de su influencia en el mercado; pues es una disposición regulatoria que

responde a fines y objetivos concretos de la política de las telecomunicaciones.

Si Telmex violó disposiciones regulatorias, la infracción podría sancionarse conforme a tal

normatividad sectorial, según los mecanismos de sanción y por la autoridad competente que los

sustancie, pero ello no basta para que se actualice una práctica monopólica, pues la acreditación de

prácticas anticompetitivas exige estándares más elevados que una violación a la regulación sectorial

de las telecomunicaciones. La conducta consistente en distinguir entre filial y competidores se llevó

a cabo, sí, pero el jugador dominante puede beneficiar a su filial y ello no es más que una decisión

las redes de telecomunicaciones, y los costos hundidos que implica la ausencia de alternatividad de

aplicaciones de los bienes de capital invertidos. 43

Con datos del año 2000, Telmex poseía infraestructura para prestar los servicios de larga distancia nacional

en cifras cercanas al 75%. Y todos los competidores de Telmex poseían en conjunto infraestructura propia que

no superaba el 25%; y en cuanto a telefonía local representaban menos del 2% de las líneas telefónicas del

país. Razones por las cuales, entre otras, era necesario que rentaran a Telmex el acceso a sus redes locales y

de larga distancia. 44

Para clientes con un alto volumen de llamadas de larga distancia representaba un ahorro muy significativo,

en virtud de que no tendrían que cargar con el costo del uso de la red local. Esto representaba ya no hacer

pagos por minutos, sino que ahora, teniendo enlaces directos a la red de larga distancia de Telmex, pagarían

por el número de canales disponibles en sus enlaces.


@mfbernes

66

de negocios, es discutible que se puede sancionar desde la óptica del Derecho de la Competencia,

pues para ello la regulación sectorial de las telecomunicaciones ofrece las herramientas y

soluciones, por lo que se debe considerar si resulta pertinente expandir el uso de las herramientas y

soluciones que ofrece el Derecho de la Competencia.

XI. La acción de uno o varios agentes económicos cuyo objeto o efecto, directo o indirecto, sea incrementar los costos u obstaculizar el proceso productivo o reducir la demanda que enfrentan sus competidores.

Esta práctica parece sencilla en un principio, es decir, si suben los costos de mis competidores

(rivales) y las cosas permanecen constantes esto me generará un beneficio. El problema es que

actuar para que suban los costos de los rivales puede generalmente tener un costo para el agente

económico que podría cometer esta práctica.

La práctica funciona solamente si el agente con poder sustancial de mercado puede hacer que suba

el precio –al mismo nivel de abasto– en más de lo que suban sus costos promedio. La teoría es que

el agente pueda causar que los costos, y por lo tanto los precios de un competidor, aumenten. Esto

creará un escenario en el que ahora el agente con poder sustancial podrá libremente subir sus

propios precios a niveles superiores al precio competitivo.

Para ser efectiva esta práctica, el agente debe poder aumentar los costos de forma importante, esto

significa que el agente debería tener control sobre algún insumo que signifique una parte relevante

de los costos totales de producción de su rival45

.

No obstante una empresa que ha logrado subir los costos de sus rivales no ha ganado nada aún,

lastimó a sus rivales, pero sólo ganará si puede subir el precio arriba del precio competitivo46

.

Un ejemplo de este tipo de prácticas se podría dar si se hace una sobre-compra de los insumos

necesarios para la producción; insumos que requieren los rivales para producir.

Casos

Un caso ilustrativo es el siguiente. En el año 2000 Gas Supremo, SA de CV (Gas Supremo)

denunció a Gas de Cuernavaca, SA de CV; Gas de Cuautla, SA de CV; Gas Modelo, SA de CV;

Compañía Hidro Gas de Cuernavaca, SA de CV; Gas del Sol, SA de CV y Compañía de Gas

Morelos, SA de CV (empresas denunciadas), por la realización de prácticas monopólicas

consistentes en obstaculizar la construcción de una planta de almacenamiento para distribución de

gas LP en el kilómetro 7 de la carretera Federal Yautepec-Jojutla, en el Municipio de Yautepec,

Morelos.

Las empresas denunciadas se encontraban vinculadas por conducto de accionistas comunes y

miembros comunes de sus consejos de administración, por lo que la CFC las consideró parte de un

grupo económico que actuó conjuntamente en contra de Gas Supremo para obstaculizarle la

45

Sullivan & Harrison, op. cit., p. 298. 46

Krattenmaker, Thomas G., and Salop, Steven C.; “Anticompetitive Exclusion: Rising rivals´ Costs to

achieve power over price”, 96 Yale Law Journal 209, 242 (1986); citados por Scheffman, David T., and

Higgins, Richard S.; “Twenty years of raising rivals´costs: history, assessment and future”; George Mason

Law Review, Vol 22:2, 2003, p. 371-388.


@mfbernes

67

construcción de la planta de almacenamiento y retrasar su entrada al mercado relevante. La CFC

consideró que este grupo económico ostentaba un poder sustancial en el mercado afectado

correspondiente a la distribución de Gas LP en el Estado de Morelos.

En efecto, en 1999 Gas Supremo había obtenido la licencia para construir la planta de

almacenamiento. Sin embargo en marzo y en noviembre del 2001 fueron presentados dos

interdictos de obra peligrosa y se realizaron plantones y manifestaciones populares ante oficinas de

autoridades locales en contra de la construcción. Tales acciones ocasionaron el retraso en la

construcción de la planta que, pudiendo realizarse en 6 meses, tardó más de 18 en concretarse; ello

en virtud del tiempo que le tomó a Gas Supremo, la gestión de la prórroga de la licencia de

construcción en las condiciones enunciadas. Este retraso en la construcción de la planta impidió a

Gas Supremo distribuir gas LP en Yautepec, y en 32 municipios más en el estado de Morelos.

Aunado a lo anterior, de las investigaciones llevadas a cabo por la CFC, se desprendió la evidencia

de que los interdictos de obra peligrosa contra Gas Supremo habían sido presentados bajo el

patrocinio del apoderado legal de las empresas denunciadas, quien además había participado como

representante legal de diversas personas en la interposición de interdictos de obra peligrosa en

contra de una filial de Gas Supremo en Puebla. De estos y otros indicios, se desprendió que las

denunciadas tuvieron conocimiento de los actos patrocinados por su apoderado legal y que al

permitirle aplazar la entrada de Gas Supremo en el mercado relevante habían obtenido un beneficio

temporal.

En este caso, la CFC resolvió sancionar con diversas multas a las empresas denunciadas por haber

retrasado la construcción y operación de la planta de almacenamiento para distribución de gas en el

Municipio de Yautepec, Morelos en perjuicio de Gas Supremo, obstaculizándole su proceso de

distribución.

Para determinar si las prácticas a que se refiere este artículo deben ser sancionadas en términos de esta Ley, la Comisión analizará las ganancias en eficiencia derivadas de la conducta que acrediten los agentes económicos y que incidan favorablemente en el proceso de competencia y libre concurrencia. Estas ganancias en eficiencia podrán incluir las siguientes: la introducción de productos nuevos; el aprovechamiento de saldos, productos defectuosos o perecederos; las reducciones de costos derivadas de la creación de nuevas técnicas y métodos de producción, de la integración de activos, de los incrementos en la escala de la producción y de la producción de bienes o servicios diferentes con los mismos factores de producción; la introducción de avances tecnológicos que produzcan bienes o servicios nuevos o mejorados; la combinación de activos productivos o inversiones y su recuperación que mejoren la calidad o amplíen los atributos de los bienes y servicios; las mejoras en calidad, inversiones y su recuperación, oportunidad y servicio que impacten favorablemente en la cadena de distribución; que no causen un aumento significativo en precios, o una reducción significativa en las opciones del consumidor, o una inhibición importante en el grado de innovación en el mercado relevante; así como las demás que demuestren que las aportaciones netas al bienestar del consumidor derivadas de dichas prácticas superan sus efectos anticompetitivos.

Antes de sancionar cualquiera de las conductas descritas, la CFC debe poner en la balanza los

efectos anticompetitivos y los efectos procompetitivos de la práctica, buscando determinar si hay un

menoscabo al proceso competitivo y a la libre concurrencia.


@mfbernes

68

La LFCE no protege a los competidores que salen del mercado porque no pueden soportar la

competencia (basada en eficiencias superiores o producción a menores costos). El hecho de que se

desplace a competidores no está penado por la ley; lo que está penado es que se abuse del poder

sustancial para cometer prácticas tendientes a mantener dicho poder sustancial, siempre que dichas

prácticas no generen ganancias en eficiencia superiores. La CFC ha sido muy clara al resolver los

casos que se le plantean, que el bien jurídico tutelado es el proceso de competencia y libre

concurrencia.

Este balance en los Estados Unidos se ha denominado “rule of reason” y lo han hecho los tribunales

desde el caso Standard Oil, en donde se determinó que sólo las restricciones al comercio que no

sean razonables serían ilegales. En el caso Chicago Board of Trade, se determinó que la prueba de

la regla de la razón consiste en saber si la restricción al comercio regula y tal vez promueve la

competencia o si más bien la suprime o la destruye.

Para saber si se promueve la competencia o si esta se ve suprimida se deberá considerar las

particularidades de la operación, las condiciones previas y posteriores, su naturaleza, su efecto

inmediato y sus efectos previsibles. En el caso Appalachian Coals, se determinó que debía

considerarse la intención y el efecto de la conducta, así como las condiciones de la industria, la

naturaleza del acuerdo, las razones por las que se implementó y sus consecuencias.

En México también existe la obligación de la autoridad de analizar las ganancias en eficiencia

derivadas de la conducta que acrediten los agentes económicos y que incidan favorablemente en el

proceso de competencia y libre concurrencia.

Para que exista eficiencia económica se requiere que:

–los bienes y servicios se produzcan de la manera menos costosa posible;

–los niveles de producción sean óptimos desde el punto del bienestar social; y

–los bienes y servicios se asignen a aquellos consumidores que más los valoren (dispuestos a pagar

más).

Un proceso de producción es ineficiente cuando existen procesos alternativos que obtienen la

misma cantidad de producto a menor costo. Las ineficiencias se pueden dar porque una empresa no

produce con su costo mínimo o porque las empresas que producen no son las más eficientes

(algunas tienen un costo marginal mayor que otras y se pueden ahorrar costos transfiriendo la

producción a quién es más eficiente).

También cuando los bienes no se venden a los que más los valoran hay una ineficiencia. Por

ejemplo, si se venden todos los productos y queda un consumidor dispuesto a pagar más que no lo

compro, el excedente del consumidor aumentaría si se lo quitamos al último que lo compro y se lo

asignamos al que tiene más disposición a pagar (reventa), esto se da por información incompleta

(consumidor llegó tarde o fue demasiado ambicioso).

Otra ineficiencia se da cuando es posible producir bienes adicionales, con un costo menor que el

que algunos consumidores que aún no los adquieren estarían dispuestos a pagar por ellos; si estos

bienes se produjeran y los consumidores los pudieran adquirir aumentaría el excedente tanto del

productor como del consumidor (oportunidades perdidas).


@mfbernes

69

Este es el caso del monopolista que no puede discriminar y opta por no producir más para no

sacrificar las utilidades que obtiene de los consumidores dispuestos a pagar más. Las oportunidades

perdidas también son fuente de ineficiencia, por ejemplo, cuando hay un buen proyecto de inversión

y no se tiene información sobre la demanda y se decide no llevar a cabo el proyecto; si hubiera

demanda se perdió una gran oportunidad. Otro ejemplo es la producción de un bien cuando el costo

de las últimas unidades es mayor que la disposición a pagar de algunos consumidores que

adquieren el producto. Dejar de producir y servir a esos consumidores aumenta el bienestar (exceso

de optimismo).

El que sea menos costosa la producción garantiza el excedente del productor, el que se asignen a

quién más los valora garantiza el excedente del consumidor. Así la eficiencia económica es

equivalente a la maximización del bienestar total. La eficiencia económica y la justicia son

conceptos totalmente distintos, a veces la eficiencia económica implica injusticias.

Otro tipo de eficiencia identificada por los economistas es la eficiencia dinámica, la eficiencia de

hoy puede estar reñida con la de mañana, la eficiencia dinámica dice que hay que maximizar el

valor presente de todos los flujos de bienestar presentes y futuros y esto puede implicar permitir

ineficiencias en el presente (patentes que son monopolios temporales para incentivar la innovación).

Otro tipo de eficiencia es la llamada eficiencia transaccional. Para hacer negocios se firman

contratos con la idea de minimizar costos, pero puede haber ineficiencias en las estructuras de

asociación que inclusive entren en conflicto con otras eficiencias. Todos los contratos atan las

acciones futuras, limitan opciones o reducen la competencia en los mercados de alguna forma, pero

no por eso pueden pararse la actividad comercial y la celebración de contratos entre agentes

económicos que pueden tener cláusulas como prohibiciones de tratar con competidores, premisos de

desempeño y otras disposiciones.

En la aplicación de la LFCE se debe buscar la eficiencia, pero su cuantificación es muy difícil,

entonces el derecho de la competencia buscará evitar las ineficiencias de cualquier tipo al verlas

como pérdidas de bienestar social.

Ahora bien, la lista de de ganancias en eficiencia que incluye:

(i) la introducción de productos nuevos;

(ii) el aprovechamiento de saldos, productos defectuosos o perecederos;

(iii) las reducciones de costos derivadas de la creación de nuevas técnicas y métodos de

producción, de la integración de activos, de los incrementos en la escala de la producción y

de la producción de bienes o servicios diferentes con los mismos factores de producción;

(iv) la introducción de avances tecnológicos que produzcan bienes o servicios nuevos o

mejorados;

(v) la combinación de activos productivos o inversiones y su recuperación que mejoren la

calidad o amplíen los atributos de los bienes y servicios;

(vi) las mejoras en calidad, inversiones y su recuperación, oportunidad y servicio que impacten

favorablemente en la cadena de distribución; que no causen un aumento significativo en

precios, o una reducción significativa en las opciones del consumidor, o una inhibición

importante en el grado de innovación en el mercado relevante.

Resulta confusa y en la práctica poco útil tanto para los promoventes ante la CFC como para ésta

evaluar estas eficiencias. Tal vez la frase más útil es la que señala aquellas ganancias en eficiencia


@mfbernes

70

que “demuestren que las aportaciones netas al bienestar del consumidor derivadas de dichas

prácticas superan sus efectos anticompetitivos”. Esta frase puede ser criticada pues da mayor valor

al bienestar del consumidor, frente al bienestar del productor, lo que implica un sesgo del legislador

en relación al consumidor y por lo tanto a la reducción de precios como elemento clave para evaluar

las eficiencias.

Parecería ser que hay otras ganancias en eficiencia del productor que podrían ser muy beneficiosas

para la sociedad tales como las mejoras en la eficiencia en la distribución de los productos que

generan incentivos para ampliar el abasto, lo que necesariamente redundaría en beneficio del

consumidor.

ARTÍCULO 11. Para que las prácticas a que se refiere el artículo anterior se consideren violatorias de esta ley, deberá comprobarse que: I. Quien realice dicha práctica tenga poder sustancial sobre el mercado relevante; y

Conceptualmente “poder sustancial sobre el mercado relevante” significa que el agente económico

puede influenciar o incrementar los precios o el abasto con el fin de obtener ganancias (con precios

por arriba del nivel competitivo) sin que sus competidores puedan contrarrestar dicho poder.

Lo anterior significa que el agente económico tiene la capacidad de aumentar y mantener precios

por encima del nivel que prevalecería bajo condiciones de competencia, el ejercicio de dicho poder

conduce a una reducción de la producción y a la pérdida de bienestar económico.

En el artículo 13 de la LFCE se establecen los criterios que deben tomarse en cuenta para

determinar la existencia del poder sustancial. Adelante se abundara respecto de este concepto

esencial del derecho de la competencia.

II. Se realicen respecto de bienes o servicios que correspondan al mercado relevante de que se trate.

El mercado relevante es un concepto fundamental para definir donde hay prácticas monopólicas o

si se está concentrando excesivamente, se compone de tres elementos principales:

(i) Un elemento objetivo que resulta ser el producto relevante (bienes o servicios que lo

conforman y comercializan contando con un cierto grado de intercambiabilidad entre ellos);

(ii) El elemento geográfico, que es el lugar en donde se realiza el intercambio de los bienes o

servicios; y

(iii) El elemento temporal, que resulta relevante pues los mercados son dinámicos en el tiempo..

La LFCE establece las conductas que pueden considerarse como prácticas monopólicas utilizando

diversos conceptos técnicos como el de "poder sustancial" que tenga el presunto responsable, el de

"mercado relevante" en el que se colocan los bienes o servicios de que se trate, y otros términos que

son propios de la materia especializada.

La SCJN ha manifestado que aun cuando la LFCE no contiene una definición formal de lo que debe

entenderse por cada uno de estos conceptos, sí establece en sus artículos 12 y 13, entre otros, los


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criterios que permiten comprender su significado, lo que basta para concluir que no transgrede los

principios de legalidad, seguridad jurídica y división de poderes establecidos, respectivamente, en

los artículos 14, 16 y 49 de la Constitución Federal, pues no se deja a la autoridad administrativa

encargada de la aplicación de la ley, la definición de esos conceptos.

COMPETENCIA ECONÓMICA. LA LEY FEDERAL CORRESPONDIENTE NO TRANSGREDE LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD, SEGURIDAD JURÍDICA Y DIVISIÓN DE PODERES PORQUE CONTIENE LAS BASES NECESARIAS PARA DETERMINAR LOS ELEMENTOS TÉCNICOS REQUERIDOS PARA DECIDIR CUÁNDO SE ESTÁ EN PRESENCIA DE UNA PRÁCTICA MONOPÓLICA. La ley mencionada establece las conductas que pueden considerarse como prácticas monopólicas utilizando diversos conceptos técnicos como el de "poder sustancial" que tenga el presunto responsable, el de "mercado relevante" en el que se colocan los bienes o servicios de que se trate, y otros términos que son propios de la materia especializada, y aun cuando la referida ley no contiene una definición formal de lo que debe entenderse por cada uno de estos conceptos, sí establece en sus artículos 12 y 13, entre otros, los criterios que permiten comprender su significado, lo que basta para concluir que no transgrede los principios de

legalidad, seguridad jurídica y división de poderes establecidos, respectivamente, en los artículos 14, 16 y 49 de la Constitución Federal, pues no se deja a la autoridad administrativa encargada de la aplicación de la ley, la definición de esos conceptos. No. Registro: 191,364; Instancia: Pleno; Novena Época; Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XII, Agosto de 2000; Tesis: P. CVII/2000 Página: 107; Jurisprudencia;

Materia(s): Constitucional, Administrativa.

ARTÍCULO 12. Para la determinación del mercado relevante, deberán considerarse los siguientes criterios:

El mercado relevante tiene una triple delimitación: objetiva geográfica y temporal, adquiere

importancia pues es precisamente en el mercado relevante en donde existe el riesgo de que los

agentes económicos incurran en prácticas anticompetitivas que distorsionan la concurrencia y

eficiencia económica. Es así entonces que la definición de mercado relevante resulta un medio para

determinar la ausencia o presencia de poder de mercado, es decir la posibilidad de que un agente

económico pueda definir el abasto y el precio de manera unilateral sin que sus competidores puedan

contrarrestar dicho poder.

Definir un mercado relevante no resulta una tarea sencilla; aún así este concepto resulta

probablemente el más importante en el campo del derecho de la competencia, pues es el concepto

clave para definir la posibilidad de que un agente tenga poder sustancial en dicho mercado y por lo

tanto se puedan dar prácticas monopólicas relativas, un riesgo objetivo para la competencia en caso

de una concentración o que pueda determinarse la falta de condiciones de competencia efectiva que

implique la necesidad de la actuación regulatoria del gobierno.

Para determinar el mercado relevante se debe encontrar a los sustitutos del producto o servicio que

se analiza y el área geográfica en donde efectivamente se da su intercambio. Esta sustituibilidad se

buscará analizando principalmente el precio, uso y calidad del bien o servicio de que se trate.

MERCADO RELEVANTE. SU CONCEPTO EN MATERIA DE COMPETENCIA ECONÓMICA. La Ley Federal de Competencia Económica y su reglamento no establecen una definición conceptual de lo que es "mercado relevante"; sin embargo, a través de los criterios contenidos en sus preceptos, se colige que se compone de todos los productos que son razonablemente intercambiables o sustituibles, según los fines para los que fueron hechos, considerando las características de precio, uso y calidad. En forma más simple, el "mercado relevante" es el espacio geográfico en el que se ofrecen o demandan productos o servicios similares, lo que le otorga una doble dimensión: De productos o servicios y geográfica o territorial. En esa tesitura, para que exista mercado relevante es necesario que un conjunto de bienes o servicios iguales o similares estén al alcance del consumidor en un territorio lo suficientemente extenso como para que el consumidor esté


@mfbernes

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dispuesto a obtener la mercancía o servicio en algún punto de ese espacio geográfico, en el tiempo en que aquél esté dispuesto a esperar para satisfacer su necesidad. En ese orden de ideas, se advierte que este concepto, que tiene una triple delimitación: objetiva, geográfica y temporal, adquiere importancia si se considera que es en dicho mercado donde existe el riesgo de que los agentes económicos incurran en prácticas anticompetitivas que distorsionan la concurrencia y eficiencia económicas. Así, la definición de "mercado relevante" se convierte sólo en un medio para determinar la presencia o ausencia de poder en el mercado; no obstante, para evaluar si dicho poder de mercado existe, primero es indispensable identificarlo. Por otra parte, es importante precisar que el concepto jurídico indeterminado "mercado relevante" implica una valoración económica compleja de carácter discrecional que, prima facie, sólo la Comisión Federal de Competencia puede construir a partir de la evidencia de que en principio dispone, por lo que opera una presunción de validez respecto a la conclusión obtenida, que exige a la parte investigada cuestionar, en su caso, la información y aplicación en lo sustancial y concreto de los hechos y criterios metodológicos o regulativos utilizados. Como ejemplos de algunas definiciones del concepto en estudio se tiene que tanto la Comisión de Defensa de la Libre Competencia como el tribunal, ambos del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual de Perú, afirman que: "El producto relevante comprende la totalidad de productos y/o servicios intercambiables o sustituibles en razón de sus

características, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos, que puedan ser considerados como alternativas razonables por un número significativo de clientes y consumidores.". Asimismo, la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos de Norteamérica se ha pronunciado en los siguientes términos: "El mercado se compone de los productos que tienen un grado razonable de intercambiabilidad según los fines para los que fueron hechos, y considerando las características de precio, uso y calidad.". También el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea señala: "El concepto de 'mercado relevante' implica que pueda existir una competencia efectiva entre los productos que forman parte del mismo, lo que supone un grado suficiente de intercambiabilidad, a efectos del mismo uso, entre todos los productos que forman parte de un mismo mercado.". De lo expuesto se concluye que las condiciones básicas a considerar para definir el "mercado relevante" son: 1. La posibilidad de sustituir un bien por otro, lo que requiere una prueba de sustituibilidad de bienes o servicios ante la oferta y demanda que pueda oscilar; 2. Los costos de distribución del bien y de sus insumos; 3. La posibilidad de los consumidores para obtener el bien en otro mercado; y, 4. Las restricciones normativas que limitan el acceso del consumidor a otras fuentes de abasto alternativas. Registro No. 168,609; Localización: Novena Época; Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXVIII, Octubre de 2008; Página: 2225; Tesis: I.4o.A. J/75, Jurisprudencia;

Materia(s): Administrativa.

I. Las posibilidades de sustituir el bien o servicio de que se trate por otros, tanto de origen nacional como extranjero, considerando las posibilidades tecnológicas, en qué medida los consumidores cuentan con sustitutos y el tiempo requerido para tal sustitución;

Sustituir significa “poner a una cosa en lugar de otra”, sustitutivo es “lo que puede reemplazar a

otra cosa en el uso” según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua. El análisis del

producto relevante implica la agrupación de los productos o servicios susceptibles de satisfacer la

misma necesidad de los compradores y, que por esa razón, es posible considerarles como parte un

mismo y único mercado. En otras palabras, se debe determinar la intercambiabilidad entre los

productos o servicios para saber si forman parte o no del mismo mercado.

Por el lado de la demanda los productos o servicios deben poder sustituirse entre sí desde el punto

de vista del consumidor. Desde la perspectiva de la oferta, se toma en cuenta la existencia de los

competidores existentes (los que elaboran bienes o prestan servicios similares o sustituibles), así

como los posibles competidores (aquéllos que haciendo un cambio simple en su aparato productivo

o ajustando su forma de hacer negocios pueden elaborar el producto o prestar el servicio si el

precio es atractivo para entrar al mercado relevante).

Se analizan las posibilidades de sustituir el bien o servicio por otros por parte del consumidor

tomando en cuenta la tecnología así como el tiempo y costo para los consumidores de sustituir

dicho bien o servicio.


@mfbernes

73

Esta operación parece sencilla, pero no lo es, veamos algunos ejemplos de metodologías usadas

para definir a los productos relevantes (elemento objetivo) de un mercado relevante.

Definición del Producto Relevante en los Estados Unidos de América

En el contexto de una concentración de agentes económicos (pensemos en una fusión de dos

empresas que producen productos idénticos o similares) las autoridades de los Estados Unidos han

desarrollado una metodología que supone la existencia de un denominado “monopolista hipotético”;

el ingenioso ejercicio busca responder a una pregunta: ¿qué pasa si la nueva empresa producto de la

fusión lleva a cabo una pequeña, pero significativa alza del precio del producto que fabrica o

comercializan las firmas que se van a fusionar?.

Supongamos que la empresa produce autos deportivos de lujo convertibles. El monto que

generalmente usan en EU es un aumento de 5% en el precio. El análisis que se hace consiste en

revisar que sucedería si la empresa aumentara en 5% el precio de los autos deportivos de lujo

convertibles, si los clientes decidieran -ante ese aumento- comprar autos deportivos de lujo no

convertibles, entonces este último producto es intercambiable o sustituto del primero y forma parte

del mismo mercado y se debe sumar a la definición del producto relevante. Entonces se suman los

productos y se vuelve a hacer el ejercicio; ahora tenemos que el mercado comprende autos

deportivos de lujo (convertibles o no-convertibles), la pregunta es ahora si los clientes ante un

aumento en su precio más de 5%, los clientes decidirían adquirir autos deportivos que no fueran de

lujo o autos de lujo que no fueran deportivos. Pensemos que ante el alza de precios de autos

deportivos de lujo, los clientes no compran autos deportivos normales ni autos de lujo no

deportivos, si este fuera el caso, hemos encontrado el producto relevante.

Es claro que entre más amplio sea el mercado menos poder de mercado tendrán los agentes

económicos que participan en él. Usando el ejemplo anterior, si definimos el mercado como el de

vehículos automotores encontraremos muchos más participantes en el mercado que si lo definimos

de forma más estrecha como autos deportivos de lujo.

Un elemento que también consideran las autoridades norteamericanas es la posibilidad de

diferenciación entre clientes. Puede ser un producto similar, pero que pueda ser diferenciado por

clientes. Pensemos en camionetas pick-ups. Supongamos que estas camionetas las compran dos

tipos de clientes, los que lo hacen por moda y los que las compran para realmente cargar productos

o mercancías. Ante un aumento del precio los que compran las camionetas por moda podrán

comprar otro tipo de camionetas que no sean pick-ups. Es posible que los que las usan para carga,

tengan más problemas para sustituir ese tipo de vehículos por otros. En un caso como este podría

suceder que se defina un mercado de camionetas pick-up para carga distintas de las camionetas pick

para transporte normal.

Definición de producto en México

No hay duda que el texto de la fracción I de este artículo otorga la mayor importancia a la

sustituibilidad o intercambiabilidad de los productos conforme a la demanda, es decir, queda claro

que si un productor quiere subir un precio y los consumidores tiene otras opciones, estos le

impondrán disciplina a los precios ejerciendo su poder de compra; el problema es descubrir cuáles

son esos productos sustitutos. Parece fácil, pero no lo es siempre, decir que una Coca-cola es

sustituta de una Pepsi-cola, es fácil, pero ¿una camisa es sustituto de una playera?, o ¿un jugo de


@mfbernes

74

fruta es sustituto de una botella de agua? La importancia de la sustitución radica en que si un bien es

sustituto de otro, al subir el precio del primero, los consumidores tengan la capacidad de influir al

cambiar el precio del segundo. La dificultad se incrementa si se considera la existencia de productos

diferenciados, complejos, compuestos, diversificados, complementarios, y demás elementos que

hacen realmente complicada la labor. Aún más complicada se vuelve cuando la tecnología cada vez

es más relevante y los cambios en los productos y servicios se dan con mayor rapidez, haciendo a

los mercados aún más dinámicos de lo que pudieron ser en el pasado.

En otras palabras, se debe buscar si se pierden clientes por subir el precio arriba del precio

competitivo y si se pierden, a quién acuden dichos clientes. Ahora bien, existe un problema:

también es posible que la sustitución no sea real; es decir, que dicha sustitución sea artificial y que

sólo se da debido a que existe un monopolio que fijó los precios por arriba de los precios en

competencia, obligando al consumidor a utilizar otro producto que no usaría si no existiera el

monopolio. Para cuidar esto caso, se puede analizar el margen de utilidad y compararlo con otros

mercados geográficos.

En general, determinar un producto o servicio relevante implica recopilar la mayor cantidad de

información económica y social que permita determinar en un caso concreto los siguientes

elementos:

(i) el uso del bien o servicios de que se trate,

(ii) el precio que tiene en comparación a otros productos,

(iii) su composición y como se elabora,

(iv) así como la calidad que tiene.

El uso del bien o servicio depende del consumidor y es claro que los empresarios invierten tiempo,

dinero y esfuerzo para poder conocer a sus clientes. Las pruebas que se pueden obtener viene de la

propia industria y serán más confiables en la medida de que dichas pruebas correspondan a periodos

anteriores a la fecha en que se vaya a dar la concentración que se revisa o que se conozca la

realización de una investigación, pues así será posible obtener información menos manipulada.

II. Los costos de distribución del bien mismo; de sus insumos relevantes; de sus complementos y de sustitutos desde otras regiones y del extranjero, teniendo en cuenta fletes, seguros, aranceles y restricciones no arancelarias, las restricciones impuestas por los agentes económicos o por sus asociaciones y el tiempo requerido para abastecer el mercado desde esas regiones;

Esta fracción refiere principalmente a la necesidad de evaluar los costos de distribuir el bien o sus

insumos y el tiempo que se tardaría un competidor para hacerlo. Lo anterior se realiza con el fin de

para poder determinar el área geográfica del mercado relevante desde el punto de vista de la oferta.

Es decir con esta información se puede deducir quienes podrían proveer el bien y desde que zonas

lo podrían hacer tomando en cuenta los costos de transporte y la existencia de barreras tales como

aranceles u otras restricciones no arancelarias como por ejemplo Normas Oficiales Mexicanas.

En general, definir el área geográfica significa determinar en dónde el vendedor podría aumentar el

precio sin atraer a más vendedores a su área o causar que los consumidores vayan a comprar a otra

área. Para analizar esto tenemos que saber quiénes abastecen o están en posibilidades de abastecer

esa área y cuáles son los vendedores a los que los consumidores tienen acceso.


@mfbernes

75

Normalmente, si los productos se ofrecen a nivel nacional y transportarlos no es costoso se

considerará que el mercado es nacional. Desgraciadamente, en muchas ocasiones no es tan sencillo;

se debe analizar todos los aspectos que pudieran implicar costos.

Algunos economistas47

han desarrollado teorías para definir el área geográfica basándose en los

movimientos de carga, así el mercado regional es determinado por la región más pequeña para la

cual son pocos los cargamentos del producto relevante que son “importados”. Esta teoría ha sido

recientemente criticada debido a que no toma en cuenta la posibilidad de que los consumidores

substituyan el abasto en regiones más distantes en caso de un aumento de precios.

III. Los costos y las probabilidades que tienen los usuarios o consumidores para acudir a otros mercados; y

Esto implicaría analizar el costo que tendría para el consumidor buscar a proveedores en lugares

distantes y si es posible que lo haga. Implica analizar que tanto esfuerzo estará dispuesto a hacer un

consumidor para obtener el bien. Es muy probable que un consumidor no se desplace más de dos

cuadras para comprar un kilo de tortillas o no se transporte por más de 20 minutos para ir a un cine.

Dependiendo del bien o servicio se debe analizar si los consumidores pueden importar un bien y si

el costo de transporte hace que sea eficiente hacerlo.

IV. Las restricciones normativas de carácter federal, o internacional que limiten el acceso de usuarios o consumidores a fuentes de abasto alternativas, o el acceso de los proveedores a clientes alternativos.

Las barreras de entrada al mercado pueden ser de tipo regulatorio, tales como concesiones, permisos

o licencias. Pero también incluyen otras barreras no arancelarias al comercio, como normas

oficiales mexicanas u otro tipo de regulación que no permite que más competidores entren con

mayor facilidad al mercado.

El proceso de determinación del mercado relevante con sus dos aspectos: producto y/o servicio

relevante y área geográfica se realiza conforme al artículo 12 del RLFCE que establece los

siguientes elementos que pueden considerarse como barreras a la entrada:

(i) Los costos financieros o de desarrollar canales alternativos, el acceso limitado al

financiamiento, a la tecnología o a canales de distribución eficientes;

(ii) El monto, indivisibilidad y plazo de recuperación de la inversión requerida, así como la

ausencia o escasa rentabilidad de usos alternativos de infraestructura y equipo;

(iii) La necesidad de contar con concesiones, licencias, permisos o cualquier clase de

autorización gubernamental, así como con derechos de uso o explotación protegidos por la

legislación en materia de propiedad intelectual e industrial;

47

El test Elzinga-Hogarty es relevante en este contexto. Ver: Elzinga, Kenneth G.; and Hogarty, Thomas F.;

“The problem of geographic Market Delineation Revisted: The case of coal”, 23 Antitrust Bulletin 1 (1978); y

Ibidem “The problem of geographic market delineation in antitrust suits”, 18 Antitrust Bulletin 45 (1973).


@mfbernes

76

(iv) La inversión en publicidad requerida para que una marca o nombre comercial adquiera una

presencia de mercado que le permita competir con marcas o nombres ya establecidos;

(v) Las limitaciones a la competencia en los mercados internacionales;

(vi) Las restricciones constituidas por prácticas comunes de los agentes económicos ya

establecidos en el mercado relevante, y

(vii) Los actos de autoridades federales, estatales o municipales que discriminen en el

otorgamiento de estímulos, subsidios o apoyos a ciertos productores, comercializadores,

distribuidores o prestadores de servicios.

Los nuevos entrantes a un mercado generarán más abasto, más capacidad productiva y buscarán

aumentar sus porcentajes de mercado. Esto es una amenaza para los agentes que están en el

mercado ya operando, los establecidos. El nivel de la amenaza depende de qué tan grandes son las

barreras de entrada

Análisis de la reforma al artículo 13 (mayo 2011).

El artículo 13 sólo se modifica para aclarar que puede existir poder sustancial derivado del actuar de

más de un agente económico en un mercado, luego el artículo13 bis, repite que para que exista

poder sustancial conjunto debe suceder lo que señala el artículo 13, lo cual es una obviedad.

Después se refiere que deben existir barreras a la entrada, lo cual también es claro pues sin barreras

no puede existir dominancia: Por último la indicación de que exista daño a la competencia resulta

ya en realidad un lenguaje poco claro, pues tratándose de este tema (prácticas monopólicas

relativas) es claro que siempre están sujetas a la regla de la razón.

El único lenguaje que nos da un poco de idea respecto de lo que quiso decir el legislador es la

fracción II, misma que señala que debe existir un comportamiento similar sostenido, implícito o

explícito, entre los agentes económicos de que se trate. Entonces parece que el tema de poder

sustancial conjunto se refiere a un comportamiento oligopólico, que revela interdependencia, y que

hace que los agentes se comporten con unidad de sentido, pero sin que se trate de una práctica

monopólica absoluta por no existir acuerdo (tácito o expreso, no hay oferta y aceptación de oferta),

sino mero seguimiento de conductas. Lo anterior me parece que va en la línea de la definición de

García y Mariscal arriba transcrita.

Ahora bien, así entendido el concepto resulta peligroso, pues se sancionaría a jugadores en un

mercado que -de forma individual- carecen de poder sustancial de mercado pero que si llevan a

cabo una conducta de las señaladas en el artículo 10 de la LFCE, actuando en un mercado

oligopólico, aún ante la inexistencia de acuerdo con su competidores, pueden ser sancionados hasta

con el ocho por ciento de sus ingresos anuales.

Me parece que esto genera una incertidumbre atroz en una gran cantidad de mercados en México y

lo peor es que los agentes económicos que participen en el mercado no tienen muchas maneras de

prevenir riesgos legales de participar en estos mercados. Supongamos que hay dos agentes

económicos que tienen el 30% del mercado y compiten con otro que tiene el 40%. Antes de las

reformas sería difícil que alguno de los que poseen el 30% del mercado pudieran llegar a ser

declarados dominantes; después de la reforma si alguno de ellos siguiera conductas similares con


@mfbernes

77

cualquiera de sus otros competidores (por ejemplo, el establecimiento de exclusividades), se

colocaría en una situación de riesgo de ser declarado como dominante colectivo en el mercado.

Estimo que fue un error incluir este concepto en la Ley mexicana, hay pocos estudios sobre poder

sustancial conjunto, es un concepto vago, se va a tener que definir a través de criterios emitidos por

la CFC y parece que puede resultar en incertidumbre en los mercados.

ARTÍCULO 13. Para determinar si uno o varios agentes económicos tienen poder sustancial en el mercado relevante, o bien, para resolver sobre condiciones de competencia, competencia efectiva, existencia de poder sustancial en el mercado relevante u otras cuestiones relativas al proceso de competencia o libre concurrencia a que hacen referencia ésta u otras leyes, reglamentos o disposiciones administrativas, deberán considerarse los siguientes elementos: I. Su participación en dicho mercado y si pueden fijar precios o restringir el abasto en el mercado relevante por sí mismos, sin que los agentes competidores puedan, actual o potencialmente, contrarrestar dicho poder;

Para ser dominante se debe tener poder sustancial de mercado que es algo más allá que el simple

poder de mercado (influir en abasto y precio). Es posible decir que alguien tiene poder sustancial de

mercado cuando tiene la capacidad para –obteniendo utilidades- subir el precio por arriba del nivel

de competencia por un tiempo razonablemente largo, sin que los competidores puedan hacer algo.

El que una empresa pueda fijar los precios altos en un corto plazo, no quiere decir que lo vaya a

hacer. Un alto precio puede atraer a competidores marginales que hagan que baje el precio. Un

precio muy bajo que no atraiga a otros puede no ser rentable. Así, los competidores potenciales

pueden hacer que una empresa que parezca dominante resulte sin poder sustancial de mercado.

Para saber si alguien tiene poder sustancial se debe determinar el mercado relevante. Ahora bien

dentro de dicho mercado el agente con poder sustancial controla precio y abasto. Para probar si esto

lo puede realizar se debe tomar en cuenta:

(i) El desempeño del agente económico; en esto resulta relevante saber si realiza las ventas por

arriba del costo marginal y que tan arriba de dicho costo. Esto no es fácil de determinar.

(ii) La rivalidad existente; que tanto puede subir el precio tomando en cuenta la reacción de los

propios compradores (si se le pasa la mano, podría perder ganancias o empezara competir

con productos que no eran su competencia natural) también es importante tomar en cuenta

la reacción de otros oferentes potenciales, esta reacción en gran parte dependerá de la

existencia y tamaño de las barreras de entrada.

(iii) Enfoque estructural. La participación de mercado ha sido el elemento objetivo más utilizado

por las autoridades de competencia. La participación se puede medir por ventas o

producción (capacidad), tomando en cuenta las barreras a la entrada y la diferenciación de

los productos.

El artículo 11 del RLFCE establece que para determinar la participación de mercado se tomarán en

cuenta:

(i) indicadores de ventas,


@mfbernes

78

(ii) número de clientes,

(iii) capacidad productiva, o

(iv) cualesquiera otros factores que la Comisión estime pertinentes.

Llama la atención que la LFCE no incorpore expresamente un elemento que resulta crucial para

determinar la existencia de poder sustancial de mercado y que consiste en el denominado poder

compensatorio de la demanda. Este concepto nos llama a analizar la reacción de los consumidores

del bien o servicio ante un aumento en el precio. Aquí se debe analizar entonces la fuerza

negociadora del consumidor ante el proveedor para imponerle una disciplina a los precios, y si

existen alternativas para el suministro.

Parece ser que aunque el análisis de la reacción de la demanda no está mandatado de forma expresa,

si lo está de forma implícita, pues la ley señala la necesidad de evaluar si “unilateralmente” el

agente económico puede fijar el precio y/o abasto. Es claro que si el proveedor no puede fijar el

precio unilateralmente debido a la fuerza negociadora de sus clientes difícilmente podría

considerarse que tiene poder sustancial de mercado. Pensemos en una empresa dedicada a las

autopartes, podrá ser una empresa muy importante y grande, pero sus ventas las hace a empresas

automotrices igualmente grandes, que por supuesto pueden tener poder compensatorio por el lado

de la demanda. Otro ejemplo podría ser el poder que tienen las tiendas de autoservicio frente a sus

proveedores.

Es curioso que el legislador si haya hecho un mayor énfasis en el poder compensatorio de la

demanda en la revisión de las concentraciones, donde el artículo 18, fracción III mandata que deben

revisarse “los efectos de la concentración en el mercado relevante con respecto a los (…)

demandantes del bien o servicio (…)”, es decir es expreso que debe tomarse en cuenta el poder de

la demanda para disciplinar los precios con el fin de determinar el efecto de la concentración en el

mercado.

II. La existencia de barreras a la entrada y los elementos que previsiblemente puedan alterar tanto dichas barreras como la oferta de otros competidores;

La doctrina difiere respecto de lo que se debe considerar una barrera de entrada.

“Una barrera a la entrada es un costo en el que debe incurrir un nuevo entrante pero en él que no

tienen que incurrir las firmas establecidas o en él que no han tenido que incurrir en el pasado”.48

Joe Bain decía que una barrera de entrada es cualquier cosa que permite a las empresas establecidas

obtener ganancias supra competitivas sin el riesgo de la entrada de competidores, incluía economías

de escala, ventajas absolutas de costos, ventajas en la diferenciación de productos y requisitos de

capitalización como barreras estructurales. 49

George Stigler sugiere que las barreras de entrada surgen solamente cuando el agente económico

que entra debe incurrir en costos que las empresas establecidas no tienen 50

48

Carlton, Dennis and Perloff, Jeffrey; Modern Industrial Organization; 4th

ed., Addison Wesley, 2004, p. 76-

87. 49

Bain, Joe S.; Barriers to New Competition, Harvard University Press, Cambridge, MA, 1956. 50

Stigler, George; The Organization of Industry, University of Chicago Press, Chicago, 1968.


@mfbernes

79

En general, parece existir un mayor consenso respecto a considerar a las barreras de entrada como

los factores que impiden o disuaden la entrada de empresas nuevas a una industria, y las cuales

pueden ser estructurales o estratégicas.

Las estructurales se derivan de las características de la industria, como la tecnología, los costos y la

demanda. En esta definición más amplia una barrera de entrada serían las denominadas economías

de escala cuando limitan el número de agentes económicos que pueden funcionar con costos

mínimos en un mercado con determinado tamaño.

Por su parte, Dennis Carlton y Jeffrey Perloff definen como barrera a la entrada “cualquier cosa que

impida a un empresario crear instantáneamente una nueva empresa en el mercado”. Esto implica

que cualquier mercado en el cual para entrar se necesita tiempo tiene una barrera a la entrada. 51

Los elementos que pueden ser considerados barreras a la entrada conforme al artículo 12 del

RLFCE son:

(i) Los costos financieros o los costos de desarrollar canales alternativos;

La necesidad de invertir sumas importantes para competir se ha considerado una barrera de entrada,

especialmente si se usa asumiendo riesgos como en el caso del desarrollo de tecnología. Michael

Porter comenta que una empresa estratégicamente puede aumentar el costo financiero, pone como

ejemplo a Xerox que decidió rentar las maquinas copiadoras, mejor que venderlas, con lo que

creaba un costo financiero mayor a potenciales competidores.52

(ii) Acceso limitado al financiamiento a la tecnología o a canales de distribución eficientes;

Un nuevo entrante puede no tener acceso a canales de distribución adecuados y puede tener

problemas para convencer a los distribuidores que vendan su producto. Pensemos en el denominado

canal tradicional en México que son las miles de “tienditas de la esquina”, en muchos productos

estas tienditas son el principal canal de distribución. No obstante tiene poco espacio de venta, si

alguien consigue hacerse de ese espacio puede crear una barrera muy difícil de superar a un nuevo

entrante. Esto se puede lograr a través de exclusividades o ventas atadas o cualquier otra figura que

eleve el costo de entrada. La forma de superar la entrada será dando descuentos superiores o

creando un nuevo canal de distribución “cómo lo hizo Timex en la industria relojera”53

(iii) Si se requiere mucha inversión o el plazo de recuperarla es muy largo o la infraestructura y

equipo no tienen usos alternativos (costos hundidos);

En realidad aquí se habla de una barrera de salida pues una vez que se entra al mercado salir sin

grandes perdidas será muy difícil. No es lo mismo entrar a un mercado en el que pueda vender los

activos que invertí y recuperar la inversión que en otro donde será muy difícil encontrar un

comprador. ¿Qué puedo hacer con las vías de ferrocarril y las locomotoras si quiero salirme del

mercado ferroviario?.

51

Carlton, et al., op.cit., p.76. 52

Porter, Michael E.; Competitive Strategy, Technics for analysing Industries and Competitors; Free press,

1998, p. 10. 53

Ibídem, p 11.


@mfbernes

80

Algunos mercados pueden tener bajas barreras de entrada y altas barreras de salida como por

ejemplo la industria hotelera, otros tendrán barreras altas de entrada y salida como es el caso de

telecomunicaciones donde se requieren concesiones y altas inversiones que no son necesariamente

recuperables en caso de una salida del mercado.

(iv) Existencia de autorizaciones gubernamentales (licencia, permisos, concesiones);

Esta es una barrera muy importante que puede cerrar las puertas a jugadores nuevos en los

mercados. Las industrias reguladas suelen ser las que tienen más concentración en pocas manos.

Ejemplos en México tenemos a la televisión abierta, la telefonía fija y móvil, el sector energético, el

sector financiero, entre otros muy relevantes para los consumidores mexicanos.

(v) Existencia de derechos de propiedad intelectual;

Ya señalábamos en los comentarios al artículo 5, párrafo segundo de la LFCE, la relación entre la

propiedad intelectual y la competencia. También hemos comentado que la protección a la propiedad

intelectual tiene como fundamento proteger la “eficiencia dinámica” en los mercados manteniendo

el aliciente para los innovadores, no obstante, dicha propiedad puede ser una barrera para nuevos

entrantes, por ejemplo en industrias como la farmacéutica. El know-how y los diseños industriales

protegidos también son barreras para los entrantes a un mercado.

(vi) El monto de inversión en publicidad para tener presencia en el mercado pudiendo competir

con marcas o nombres ya establecidos;

Es claro que la inversión en publicidad es riesgosa y puede no generar dividendos, aunque es difícil

calcular los costos de esta barrera, es posible considerar los costos en publicidad que llevan a cabo

los competidores ya establecidos para tener un referente. La marca genera “lealtad” de los

consumidores y puede ser muy difícil de superar por un nuevo entrante. Porter señalaba que en

mercados tales como productos para bebés, medicamentos, cosméticos y banca de inversión (entre

otros), la identificación de la marca y la lealtad del cliente es la barrera más grande a superar por un

nuevo entrante.54

(vii) Limitaciones a la competencia en los mercados internacionales;

Es claro que México es un país inmerso en la globalización y las restricciones en el comercio

internacional afectan por supuesto al abasto de bienes y servicios en México. La existencia de

barreras arancelarias y no arancelarias influye el mercado también y pueden convertir a un mercado

internacional en uno nacional.

(viii) Limitaciones derivadas de prácticas comunes que lleven a cabo los agentes ya establecidos

en el mercado relevante;

Estas limitaciones pueden ser el establecimiento de exclusividades en la distribución (cerveza),

venta en paquetes (señales de televisión restringida), descuentos asociados a exclusividades

(refrescos), entre otras. Es importante señalar que estás prácticas no necesariamente son ilegales, lo

serán si encuadran en los supuestos del artículo 10 de la LFCE, no obstante, aún siendo legales,

serán barreras a la entrada.

54

Ibídem, p.9


@mfbernes

81

(ix) La existencia de subsidios o apoyos que otorguen las autoridades de forma discriminatoria.

Los subsidios y apoyos del gobierno que se generan como medidas de política industrial

distorsionan los mercados y generan ventajas para el que los recibe contra el que no los recibe. No

hay duda que debe existir una política industrial en un país, pero esta política debe ser que exista

mayor competencia en los mercados, no que se den ventajas a unos frente a otros.

Una barrera a la entrada deviene entonces cualesquier circunstancia que da una ventaja al agente

económico que se encuentra ya en el mercado frente a nuevos competidores que tiene que superar

dicha barrera para poder acceder al mercado y competir.

El punto es que las barreras de entrada y salida dificultan el acceso a nuevos competidores y hacen

que el mercado no sea disputable, o lo que es lo mismo, que ante un aumento en los precios los

competidores potenciales se la piensen dos veces antes de entrar a ese mercado aunque parezca que

obtendrían ganancias apetecibles de hacerlo.

III. La existencia y poder de sus competidores;

Lo que se avalúa es la rivalidad existente; que tanto puede un agente económico subir el precio

tomando en cuenta la reacción de los oferentes actuales y también de los potenciales. Si aumenta el

precio sus competidores podrán aprovechar la oportunidad para ser más agresivos y ganar mercado.

Claro que esto depende de la situación de los competidores, lo que implica tratar de entender sus

motivaciones, una empresa puede dar más valor a un porcentaje del mercado estable y otra a

mantener sus niveles de ganancia.55

Ahora bien, es posible que existan competidores pero que no estén dispuestos a entrar en una

disputa por el mercado, debido a que no sea conveniente a sus intereses. No se puede asumir que las

empresas siempre están buscando competir y despedazarse fieramente; es posible que estén

buscando tal vez un resquicio en el mercado donde no amenacen a nadie. Como en la guerra evitar

el conflicto podría ser la mejor estrategia para las empresas. Esto no es necesariamente bueno para

los mercados.

Es posible que oferentes de otras regiones ante un aumento de precio ahora encuentren rentable

acudir a abastecer la región donde se aumento el precio, pero eso dependerá en mucho de las

barreras de entrada y salida que existan en el mercado de que se trate.

Siempre resulta un problema evaluar el poder de los competidores potenciales, se ha sugerido que

se debe analizar el poder de los establecidos para responder agresivamente ante una amenaza de

entrada. Si los establecidos pueden “espantar” al nuevo entrante crean una barrera de entrada

poderosa.

Algunos signos de cuanto estarán dispuestos a luchar los establecidos se pueden derivar de la

historia de cómo han sido tratados los nuevos entrantes (cerveza y cemento en México). También la

capacidad existente es reveladora del poder de las empresas para responder al ataque. Las empresas

con costos hundidos podrían pelear con mayor ferocidad pues tienen menos que perder. Por último

55

Ibídem, 50.


@mfbernes

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esta el elemento de una industria con un crecimiento muy bajo que, por supuesto, no va a llamar la

atención de nuevos entrantes que ven las bajas ventas y resultados financieros de los establecidos.56

Dentro de los potenciales competidores Porter señala que se debe tomar en cuenta -por supuesto- a

las empresas que pueden entrar de forma relativamente barata al mercado; pero también a: las

empresas que tendría sinergias de entrar al mercado; aquellas empresas para quienes competir en la

industria es una extensión lógica de su estrategia corporativa; los clientes y proveedores que podrían

decidir integrarse “aguas arriba” o “aguas abajo”.57

Esto implicaría también analizar las

posibilidades de adquisiciones o fusiones que se pudieran dar en el mercado.

IV. Las posibilidades de acceso del o de los agentes económicos y sus competidores a fuentes de insumos;

Es claro que si el agente económico tiene acceso a los insumos necesarios y sus competidores no lo

tienen este tendrá una ventaja que podría darle poder para subir los precios o determinar el abasto

sin que los competidores pudieran contrarrestar dicho poder.

Un ejemplo es el citado por Porter quién refiere al caso del Azufre, en donde una empresa Texas

Gulf Sulfur logró el control de diversos depósitos de sales de azufre antes de que tuvieran verdadero

valor, pues fueron descubiertas por empresas petroleras que se decepcionaban cuando no le veían

utilidad al producto, la empresa tejana logra hacerse de los recursos que no tenían sus

competidores.58

V. El comportamiento reciente del o los agentes económicos que participan en dicho mercado, y

Esta fracción se refiere a la necesidad de analizar la conducta del agente económico. Por ejemplo

habría que analizar si ha cometido prácticas monopólicas en el pasado, si ha podido elevar los

precios o mantener altos márgenes o un porcentaje de mercado estable o inclusive creciente.

VI. Los criterios que se establezcan en el Reglamento de esta Ley así como los criterios técnicos que para tal efecto emita la Comisión.

El artículo 13 del RLFCE ha incluido los siguientes criterios:

(i) El grado de posicionamiento de los bienes o servicios en el mercado relevante.

(ii) La falta de acceso a importaciones o los costos elevados a la internación. Este aspecto

resulta de gran relevancia pues contrario a lo que se piensa México sigue siendo un país con

restricciones arancelarias importantes y barreras no arancelarias a los productos.

(iii) La existencia de diferenciales elevados en costos que pudieran enfrentar los consumidores

al acudir a otros proveedores.

56

Ibídem, p. 14. 57

Ibídem, p. 50. 58

Op.cit., p.11.


@mfbernes

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Hay que recordar que la SCJN ha señalado que la LFCE establece las conductas que aunque la ley

no contiene una definición formal de lo que debe entenderse por “poder sustancial de mercado” sí

establece en este artículo 13 los criterios que permiten comprender su significado, lo que basta para

concluir que no transgrede los principios de legalidad, seguridad jurídica y división de poderes

establecidos, respectivamente, en los artículos 14, 16 y 49 de la Constitución Federal, pues no se

deja a la autoridad administrativa encargada de la aplicación de la ley, la definición de esos

conceptos.

COMPETENCIA ECONÓMICA. LA LEY FEDERAL CORRESPONDIENTE NO TRANSGREDE LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD, SEGURIDAD JURÍDICA Y DIVISIÓN DE PODERES PORQUE CONTIENE LAS BASES NECESARIAS PARA DETERMINAR LOS ELEMENTOS TÉCNICOS REQUERIDOS PARA DECIDIR CUÁNDO SE ESTÁ EN PRESENCIA DE UNA PRÁCTICA MONOPÓLICA. No. Registro: 191,364; transcrita supra.

Artículo 13 bis. Para determinar la existencia de poder sustancial de dos o más agentes económicos que se ubiquen en los supuestos del artículo anterior en prácticas monopólicas relativas en un mismo mercado relevante, la Comisión deberá acreditar los siguientes elementos: I. Que se cumplan los criterios establecidos en el artículo 13 de la Ley para los agentes económicos involucrados considerados en conjunto; II. Que exista un comportamiento similar sostenido, implícito o explícito, entre los agentes económicos de que se trate; III. Que existan barreras de entrada al conjunto de agentes económicos involucrados, así como barreras de entrada al mercado relevante; IV. Que exista una disminución, daño o impedimento, actual o potencial, al proceso de competencia y libre concurrencia, y

V. Las que establezca el Reglamento de esta Ley, así como los criterios técnicos que para tal efecto emita la Comisión.

En términos generales se puede señalar que poder sustancial de mercado es la capacidad de un

agente económico para definir el precio y/o el abasto en un mercado sin que sus competidores o la

fuerza en el mercado de los demandantes del bien o servicio de que se trate, puedan contrarrestar

dicho poder.

Aquel con poder sustancial de mercado entonces fija los precios (o el abasto) de manera no

temporal y obtiene ganancias que no obtendría de existir competencia, es decir se hace de ganancias

al vender a precios supracompetitivos. Supongamos la existencia de una empresa con más del 80%

del mercado, que enfrenta a competidores muy pequeños, donde hay muchas barreras de entrada al

mercado y los consumidores no son grandes. Es muy probable que dicha empresa pueda subir de

forma redituable los precios sin perder muchos clientes. Hasta antes de la reforma la LFCE sólo

estudiaba este tipo de situaciones en el análisis de prácticas monopólicas relativas(abusos de

dominancia), procedimientos relacionados con la emisión de declaratorias sobre competencia

efectiva, y notificaciones de concentraciones o concentraciones prohibidas.


@mfbernes

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De forma inexplicable apareció en el horizonte de las reformas a la LFCE el tema de poder

sustancial conjunto. Este concepto es vago y prácticamente imposible de definir. Elisa Mariscal y

Jorge García Azaola señalan que por poder sustancial conjunto se debe entender como:

“la capacidad conjunta que posee un grupo de agentes económicos para realizar prácticas

comerciales anticompetitivas. Desde un punto de vista económico, el concepto de poder sustancial

conjunto describe el “problema de los oligopolios”, entendido como un desempeño no competitivo

(o subóptimo) de dos o más agentes económicos que no coordinan sus actuaciones, pero actúan

conscientes de su interdependencia como competidores”.59

En Europa se le conoce como “posición dominante colectiva” y resulta ser una posición dominante

que está constituida por dos o más agentes económicos, que son entes distintos desde el punto de

vista legal (entes con voluntad distinta y claramente separada) pero que siguen un comportamiento

similar en un mercado específico, casi como si fueran una entidad colectiva.

Como puede apreciarse no es clara la definición del concepto. Son distintos agentes independientes

con conductas similares, pero interdependientes que afectan al mercado. Tal vaguedad nos hace

reflexionar sobre la pertinencia de incorporar ese concepto en la ley mexicana. En mi opinión el

concepto no está maduro a nivel internacional como para cristalizarlo en la ley mexicana que

apenas habrá de cumplir 19 años de vigencia en 2012.

ARTÍCULO 14. La Comisión, de oficio o petición de parte, podrá emitir un dictamen cuando considere que las autoridades estatales o municipales hayan emitido normas o realizado actos cuyo objeto o efecto, directo o indirecto, sea contrario a lo dispuesto por las fracciones IV, V, VI y VII del artículo 117 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Para la elaboración del dictamen la Comisión podrá allegarse de los elementos de convicción que estime necesarios y requerir la documentación o información relevante, la que deberá proporcionársele dentro de un plazo improrrogable de diez días naturales.

En su caso, la Comisión concluirá el dictamen dentro de los veinte días naturales siguientes a la fecha en que haya tenido conocimiento de los hechos y lo remitirá al órgano competente del Ejecutivo Federal o al Procurador General de la República, según corresponda, para que, de considerarlo procedente, ejercite la acción constitucional correspondiente.

En el 2004 la SCJN determinó que era inconstitucional el texto del artículo 14 (antes de la reforma

de junio de 2006), por lo que fue reformado para aclarar que la CFC sólo hace un dictamen que

remite a los órganos competentes para intentar una acción constitucional contra Estados o

Municipios que emitan normas que:

59

García Azaola, Jorge y Mariscal Medina, Elisa “Abuso de poder sustancial conjunto: una propuesta para

México”, por publicarse en Obra Enciclopédica en Homenaje a la Escuela Libre de Derecho en su Primer

Centenario, p.5.


@mfbernes

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(i) graven el tránsito de cosas o personas; prohíban o graven la entrada o salida de mercancía

(nacional o extranjera);

(ii) graven la circulación o consumo de efectos o impongan restricciones en dicha circulación; o

(iii) graven de forma discriminatoria en razón del origen, a las mercancías en relación con las

mercancías producidas en dicho Estado o Municipio.

En este orden de ideas, al fallar en la Controversia Constitucional 1/2001, la SCJN emitió las tesis

jurisprudenciales siguientes:

COMPETENCIA ECONÓMICA. LOS ARTÍCULOS 14 Y 15 DE LA LEY FEDERAL RELATIVA SON INCONSTITUCIONALES, EN CUANTO PREVÉN UN MEDIO DE CONTROL CONSTITUCIONAL Y FACULTAN A LA COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA PARA ANALIZAR Y DECIDIR SOBRE LA

CONSTITUCIONALIDAD DE ACTOS DE AUTORIDADES ESTATALES. La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido el criterio de que el control constitucional de normas generales o de actos de las autoridades del Estado no puede crearse en una ley, sino en la propia Constitución Federal. En esa virtud, los artículos 14 y 15 de la Ley Federal de Competencia Económica son inconstitucionales porque establecen un medio de control constitucional a través del cual se analizan los actos de las autoridades estatales por su posible contradicción con la fracción V del artículo 117 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y facultan a un organismo público desconcentrado de la administración pública federal, como es la Comisión Federal de Competencia, para llevar a cabo el análisis y decisión sobre la constitucionalidad de los referidos actos, con lo que se quebranta el respeto de los diferentes niveles de gobierno y su ámbito competencial, en contravención a los artículos 40 y 41 de la Carta Magna, ya que, para tal efecto, el Órgano Reformador de la Constitución instituyó en la fracción I del artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos la controversia constitucional, que constituye el medio idóneo para regular el ejercicio de atribuciones de las autoridades, ya sea en la esfera federal o local, de manera que cualquier otra vía instituida en una ley para tal fin, es inconstitucional. No. Registro: 182,012; Novena Época; Instancia: Pleno; Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XIX, Marzo de 2004; Tesis: P./J. 11/2004; Jurisprudencia; Materia(s): Constitucional. CONTROL CONSTITUCIONAL. EL ARTÍCULO 117, FRACCIÓN V, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL, NO FACULTA AL CONGRESO DE LA UNIÓN PARA INSTITUIR UN MEDIO DE ESA NATURALEZA A TRAVÉS DE UNA LEY ORDINARIA, COMO LA LEY FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA. El hecho de que el citado precepto constitucional impida que los Estados prohíban o graven, directa o indirectamente, la entrada a su territorio o la salida de él, de cualquier mercancía nacional o extranjera, no puede entenderse en el sentido de que faculte al Congreso de la Unión para instituir un medio de control constitucional a través de una ley secundaria, como es el caso de la Ley Federal de Competencia Económica, ya que tal medio sólo puede estar contemplado en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pues únicamente la voluntad soberana, representada por el Constituyente o por el órgano reformador de la Constitución, puede establecer su existencia, de manera que corresponde sólo al legislador ordinario, en su caso, desarrollar y pormenorizar las reglas que precisen su procedencia, sustanciación y resolución. No. Registro: 181,999; Novena Época; Instancia: Pleno; Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XIX, Marzo de 2004 Tesis: P./J. 12/2004; Jurisprudencia; Materia(s): Constitucional.

Otros criterios relevantes en este sentido se transcriben a continuación:

COORDINACIÓN FISCAL. LOS JUICIOS QUE PREVÉN LOS ARTÍCULOS 11-A Y 12 DE LA LEY RELATIVA Y 10, FRACCIÓN X, DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN TIENEN CARACTERÍSTICAS PROPIAS QUE LOS DIFERENCIAN DE LAS CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES QUE REGULA LA FRACCIÓN I DEL ARTÍCULO 105 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. Este Tribunal Pleno sustentó la tesis de jurisprudencia P./J. 156/2000, que dice: "COMPETENCIA ECONÓMICA. EL MEDIO DE CONTROL CUYA PROCEDENCIA SE REITERA EN EL ARTÍCULO 15 DE LA LEY FEDERAL RELATIVA, CONSTITUYE UNA CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL DE LAS PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 105, FRACCIÓN I, DE LA CONSTITUCIÓN GENERAL DE LA REPÚBLICA.-Cuando ante la Suprema


@mfbernes

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Corte de Justicia de la Nación se hace valer por una autoridad estatal, en términos del referido precepto ordinario, una acción en contra de la declaración de la Comisión Federal de Competencia Económica, órgano desconcentrado de la administración pública federal, sobre la existencia de actos de autoridades estatales, emitidos en ejercicio de su autonomía e imperio, que no pueden producir efectos jurídicos por transgredir lo dispuesto en el artículo 117, fracción V, constitucional, ello lleva a concluir que la mencionada acción constituye una controversia constitucional de las establecidas en el artículo 105, fracción I, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, ya que la litis se plantea entre dos órganos o entidades del Estado, las autoridades de la respectiva entidad federativa como sujeto activo y el Poder Ejecutivo Federal como sujeto pasivo, respecto del apego al Magno Ordenamiento de una resolución, de una dependencia del mencionado poder, conforme a la cual existen y no pueden surtir efectos jurídicos determinados actos de autoridades locales que fueron emitidos en contravención de un dispositivo fundamental que acota su potestad autónoma y, por ende, tiene como finalidad la emisión de un pronunciamiento que determine el ámbito de atribuciones que conforme a la Norma Fundamental pueden ejercer las entidades federativas; destacando que ante conflictos similares suscitados entre éstas y una dependencia del Ejecutivo Federal, el legislador ordinario las ha equiparado con la controversia constitucional, como sucede en el caso de los juicios ordinarios de anulación de la declaratoria de exclusión de los Estados del Sistema Nacional de Coordinación Fiscal y de los juicios

sobre cumplimiento de los convenios de coordinación fiscal celebrados por los gobiernos de éstos con el Gobierno Federal, tal como deriva de lo dispuesto en los artículos 12 de la Ley de Coordinación Fiscal y 10, fracción X, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación."; este órgano jurisdiccional se aparta del criterio jurisprudencial expuesto en lo que se refiere a que estos últimos juicios se equiparan a las controversias constitucionales, toda vez que de lo previsto en el referido artículo 12 de la Ley de Coordinación Fiscal, no se desprende dicha equiparación, sino que en tales juicios se seguirá, en lo aplicable, el procedimiento establecido en la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Además, se trata de medios de impugnación creados por una ley secundaria (Ley de Coordinación Fiscal), cuya litis girará en torno al cumplimiento de aquélla y del convenio de coordinación que se cuestione, por lo que dichos juicios son medios de control de legalidad exclusivamente, ya que nada tienen que ver con el tema de constitucionalidad, sino solamente con la correcta o incorrecta aplicación de la referida ley, así como del convenio de coordinación respectivo, es decir, no se está ante un problema de invasión de esferas o de supremacía constitucional, toda vez que este Alto Tribunal actúa como órgano de legalidad ante un tema que se encuentra regulado por un sistema de coordinación entre los Estados y la Federación, por lo que la litis radica en determinar si se respetaron o no esos convenios, y no si hubo una invasión de esferas o violación a la Constitución Federal. No. Registro: 187,266; Novena Época; Instancia: Pleno; Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XV, Abril de 2002; Tesis: P./J. 22/2002; Jurisprudencia; Materia(s): Constitucional, Administrativa.

COMPETENCIA ECONÓMICA. AL REITERAR EL ARTÍCULO 15 DE LA LEY FEDERAL RELATIVA, COMO MEDIO DE CONTROL, UNA CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL, EL PLAZO PARA HACERLO VALER, ASÍ COMO LAS REGLAS PARA SU SUSTANCIACIÓN Y RESOLUCIÓN SE RIGEN POR LA LEY REGLAMENTARIA DE LAS FRACCIONES I Y II DEL ARTÍCULO 105 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. En virtud de que el referido medio de control de la constitucionalidad constituye una controversia constitucional de las previstas en la fracción I del citado precepto fundamental, el plazo para impugnar las declaraciones que en términos del mencionado numeral ordinario emita la Comisión Federal de Competencia Económica, es el de treinta días contados a partir del siguiente al en que conforme a la Ley Federal de Competencia Económica surta efectos la notificación de la respectiva declaración, al en que se haya tenido conocimiento de ella o de su ejecución, o al en que el actor se ostente sabedor de la misma; en este orden de ideas, para la sustanciación y resolución del proceso que se siga, deberá atenderse a lo dispuesto en el título I de la referida ley reglamentaria. No. Registro: 190,660; Novena Época; Instancia: Pleno; Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XII, Diciembre de

2000; Tesis: P./J. 159/2000; Jurisprudencia. Materia(s): Constitucional.

COMPETENCIA ECONÓMICA. LA PRERROGATIVA QUE OTORGA A LAS AUTORIDADES ESTATALES EL ARTÍCULO 15 DE LA LEY FEDERAL RELATIVA, PARA IMPUGNAR ANTE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN LAS DECLARATORIAS QUE EMITA LA COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA SOBRE LA EXISTENCIA DE ACTOS PROHIBIDOS EN EL ARTÍCULO 117, FRACCIÓN V, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL, NO CONSTITUYE UN MEDIO DE CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DIVERSO A LOS ESTABLECIDOS EN LA PROPIA LEY FUNDAMENTAL. Si bien el referido precepto ordinario establece que las autoridades estatales pueden impugnar ante la Suprema


@mfbernes

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Corte de Justicia de la Nación las declaratorias que emita la Comisión Federal de Competencia Económica, sobre la existencia de actos de aquellas que al encontrarse proscritos en el artículo 117, fracción V, constitucional, no pueden válidamente producir efectos jurídicos en virtud de tener por objeto directo o indirecto prohibir la entrada o salida a su territorio de mercancías o servicios de origen nacional o extranjero, ello no implica la creación de una nueva acción constitucional, sino una reiteración sobre la posibilidad que asiste a tales autoridades para hacer valer el medio de control previsto en la Constitución Federal que resulte procedente. A tal conclusión se arriba si se toma en cuenta que, conforme al principio de supremacía constitucional y a lo dispuesto en los diversos numerales del Magno Ordenamiento que establecen las bases constitucionales que rigen la competencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, todo medio de control de la constitucionalidad cuyo conocimiento corresponde a ésta debe establecerse en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y no en un ordenamiento inferior; lo que en el caso se corrobora, inclusive, por el silencio del legislador ordinario sobre las normas que rigen la prerrogativa de referencia. En tal virtud, para conocer qué acción se hace valer cuando se insta ante este Alto Tribunal, con base en lo dispuesto en este último dispositivo, debe atenderse a la relación jurídica que subyace en la litis que se pretende entablar y a la naturaleza tanto de los sujetos activo y pasivo de la misma, como de los actos que la originan. No. Registro: 190,671; Novena Época; Instancia: Pleno; Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XII,

Diciembre de 2000; Tesis: P./J. 154/2000; Jurisprudencia; Materia(s): Constitucional.

CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. CUANDO SE PROMUEVE DE ACUERDO CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 15 DE LA LEY FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA, DEBE SUPLIRSE LA DEFICIENCIA DE LA DEMANDA O DE LOS RECURSOS INTERPUESTOS POR EL ACTOR. En virtud de que constituye una controversia constitucional la acción planteada por una autoridad estatal ante esta Suprema Corte de Justicia de la Nación con el fin de controvertir la declaración de existencia de actos transgresores del artículo 117, fracción V, de la Constitución Federal, emitida por la Comisión Federal de Competencia Económica, al tenor de lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la propia Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, debe suplirse la deficiencia de lo planteado en la demanda respectiva o en los recursos que dentro del respectivo proceso interponga la parte actora, sin que ello implique modificar la vía en la que se instó, pues aun cuando en los escritos respectivos no se precise debidamente la acción ejercida, ello se debe a la confusión que genera la redacción utilizada en el artículo 15 de la Ley Federal de Competencia Económica, al reiterar la posibilidad que en sede constitucional se otorga a las autoridades locales para impugnar ante este Alto Tribunal los actos del Poder Ejecutivo de la Federación, emitidos por su titular o por las dependencias que lo conforman, que estimen transgresores de su esfera competencial determinada en la propia Carta Magna. No. Registro: 190,662; Novena Época; Instancia: Pleno; Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XII, Diciembre de 2000; Tesis: P./J. 158/200; Jurisprudencia; Materia(s): Constitucional.

ARTÍCULO 15. Derogado.

capÍtulo ii de los monopolios y las …kiobit.net/competenciae/docs/capitulo_ii_2013.pdf ·...

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