cap 3 derecho real de herencia somarriva

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CAPTULO III

EL DERECHO REAL DE HERENCIA

39. Concepto. La voz herencia se suele usar en un sentido objetivoo subjetivo.

En un sentido objetivo la herencia est representada por lamasa hereditaria, por el patrimonio del causante; con ella se alu-de al conjunto de bienes que forman la universalidad, y as se dirque la herencia de fulano es cuantiosa.

Desde un punto de vista subjetivo, la herencia es un derechosubjetivo, un derecho real que consiste en la facultad o aptitud de unapersona para suceder en el patrimonio del causante o en una cuota de l.

40. Caractersticas del derecho de herencia. Enunciacin. El derechoen estudio presenta las siguientes caractersticas: 1 Es un derechoreal. 2 Constituye una universalidad jurdica. 3 Tiene una vida ef-mera. Analizaremos en particular cada una de estas caractersticas.

41. 1 El derecho de herencia es un derecho real. El derecho deherencia es un derecho real distinto del de dominio; esto que esindiscutible en nuestro Cdigo no es tan claro para la doctrinafrancesa, parte de la cual sostiene que el derecho de herencia noes distinto del de dominio de los bienes hereditarios.

Son varias las razones por las cuales concluimos que para nues-tro legislador la herencia es un derecho real:

1 El artculo 577, al enumerar los derechos reales, mencionaexpresamente el de herencia; este argumento basta por s solopara despejar toda duda que pudiera presentarse al respecto, perohay otros ms;

2 El mismo precepto define el derecho real como el que setiene sobre una cosa sin respecto a determinada persona. El dere-cho de herencia queda perfectamente comprendido en tal defini-

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cin, porque se tiene sobre el patrimonio del difunto o sobre unacuota de l, sin respecto a otra persona determinada;

3 Puesto que los derechos reales no se tienen respecto adeterminadas personas, sus titulares gozan del derecho de perse-cucin, es decir, pueden perseguir dichos derechos en contra decualquier persona que los desconozca. De ah que, segn el pro-pio artculo 577, de los derechos reales nazcan acciones tambinreales, caracterizadas porque pueden intentarse en contra de quien-quiera que perturbe el ejercicio del derecho real.

Pues bien, del derecho de herencia nace una accin real: la depeticin de herencia, en cuya virtud el verdadero heredero puedereclamar su derecho de herencia, invocando su calidad de tal, encontra de cualquier persona que est en posesin de la herencia(N 641).

Por estas razones es que no cabe confundir en nuestro Cdigoel derecho de herencia con el dominio de los bienes hereditarios.Por otra parte, aun en doctrina, quienes as lo pretenden, incu-rren en una confusin, ya que el objeto del derecho de herenciaes la universalidad del patrimonio, o una cuota de l, y no losbienes determinados que forman la universalidad jurdica.

42. 2 La herencia constituye una universalidad jurdica. Las univer-salidades pueden ser de hecho y de derecho o jurdicas. La univer-salidad de hecho no difiere de los bienes que la componen; sehabla de universalidades de hecho cuando existe un conjunto debienes que se denominan genricamente. Caso tpico es el de unabiblioteca; la universalidad (la biblioteca) no difiere de los bienesque la forman, es decir, de los volmenes que la componen.

La universalidad de derecho se caracteriza, en cambio, por-que es un continente distinto de su contenido; difiere totalmen-te de los elementos que la componen. Mientras vive una personasu patrimonio, como atributo de la personalidad que es, consti-tuye una universalidad jurdica, porque difiere de los bienes (ele-mentos activos) y de las obligaciones (elementos pasivos) que loforman.

Ahora bien, producido el fallecimiento de esta persona, operala sucesin por causa de muerte y nace el derecho real de heren-cia, cuyo objeto es precisamente el patrimonio del causante o unaparte de l. Y si este patrimonio era una universalidad jurdica ypasa ntegro a los herederos sin experimentar modificaciones, eslgico concluir que contina siendo, en manos de stos, una uni-versalidad del derecho.

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Por esta razn es que afirmamos que la herencia constituyeuna universalidad jurdica, un continente distinto de su conteni-do; el objeto de este derecho es la universalidad del patrimonioen conjunto y no los bienes que lo forman prcticamente. Comouniversalidad que es, la herencia representa una verdadera abs-traccin jurdica, una intelectualidad.

De aqu se deriva una consecuencia de gran aplicacin prctica.La herencia en s misma como universalidad no puede ser considera-da como un derecho inmueble, aunque en la masa hereditaria exis-tan bienes races, ya que el derecho se tiene sobre la universalidad ens misma y no sobre bienes determinados. As lo ha reconocido laCorte Suprema.8 Hay quienes van incluso ms lejos, y as, don Leo-poldo Urrutia afirma que la herencia es un derecho mueble. Puedeque esto sea efectivo, pero por lo menos si no es un derecho mueble,en todo caso se rige por el estatuto de stos. A lo largo de nuestroestudio tendremos varias oportunidades de aplicar este principio.9

Algo muy semejante a lo sealado respecto del derecho deherencia ocurre a la disolucin de la sociedad conyugal; disueltasta, se forma una comunidad o indivisin, que tambin es unauniversalidad jurdica, porque el patrimonio que perteneci a lasociedad conyugal, se radica ya en manos de los cnyuges, ya enmanos del cnyuge sobreviviente o en las de los herederos de loscnyuges fallecidos.

43. 3 El derecho de herencia tiene una vida efmera. En otras opor-tunidades hemos ya dicho que producido el fallecimiento del cau-sante nace el derecho real de herencia, y con l, si hay variosherederos, la indivisin hereditaria, a la que se pone trminomediante la particin, es decir, la liquidacin de la comunidad ylas adjudicaciones correspondientes. Una vez practicadas stas, sque es indiscutible que el derecho de herencia pasa a confundirsecon el derecho de dominio. Por eso decimos que el derecho deherencia tiene una vida transitoria, para dar paso al de dominio.

44. Modos de adquirir el derecho real de herencia. Enunciacin. Sepuede llegar a ser titular del derecho real de herencia, por tresmodos de adquirirlo:

8 Fallo publicado en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLI,seccin primera, pg. 327.

9 Corte de Concepcin, 4 julio 1958. Revista de Derecho y Jurisprudencia,tomo 56, seccin 1, pg. 305, y Corte de Santiago, 19 de mayo de 2004. LaSemana Jurdica N 209, pg. 9.

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1 Por sucesin por causa de muerte, que ser lo usual;2 Por la tradicin, que es la cesin de sus derechos heredita-

rios que hace el asignatario a un tercero, una vez fallecido elcausante;

3 Por la prescripcin, en el caso del falso o pseudoheredero,que por haber posedo la herencia durante cierto espacio de tiem-po llega a adquirir el derecho de herencia por prescripcin.

Examinaremos, en secciones separadas, estos distintos modosde adquirir el derecho real de herencia.

Seccin primera

LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE

45. Por sucesin por causa de muerte el heredero adquiere ipso jure elderecho real de herencia. Hemos ya hablado en el captulo anteriorde la sucesin por causa de muerte como modo de adquirir; esella el modo normal de adquirir el derecho real de herencia; elfallecimiento del causante da origen a la sucesin por causa demuerte, mediante la cual el heredero adquiere el derecho real deherencia.

Y en este caso la adquisicin del derecho real de herencia seproduce ipso jure, por el solo fallecimiento del causante, sin que elheredero tenga que llenar formalidades de ninguna especie. Sinembargo, posteriormente, el heredero puede aceptar o rechazar elderecho de herencia que ya adquiri, y tanto la aceptacin como larepudiacin operan retroactivamente al momento en que es deferi-da la herencia, o sea, al instante en que falleci el causante.

Cabe entonces preguntarse por qu razn el legislador esta-blece la institucin de la aceptacin, siendo que el heredero ad-quiere el derecho de herencia ipso jure desde el fallecimiento delcausante. Las razones son dos:

1 Que si bien el heredero adquiere la herencia ipso jure, esprincipio universal que nadie puede adquirir derechos en contrade su voluntad; si el heredero se niega a aceptar el derecho deherencia, es como si nunca hubiera sido heredero;

2 Que la herencia no supone necesariamente un enriqueci-miento para el heredero; antes bien, la sucesin puede encontrar-se excesivamente gravada y llegar a comprometer la responsabilidaddel asignatario. Por esta razn, el legislador permite al herederorepudiar la asignacin.

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Prrafo 1

La posesin de la herencia

46. La posesin de la herencia. Sus clases. La sucesin por causa demuerte otorga al heredero el dominio de la herencia, de los bie-nes hereditarios. Qu ocurre, en cambio, con la posesin de laherencia?

Al respecto, es menester realizar un triple distingo entre laposesin legal, lo que podramos denominar posesin real y laposesin efectiva de la herencia. Trataremos de las dos primerasen este prrafo, destinndole uno especial a la posesin efectiva.10

47. La posesin legal de la herencia. Est establecida en el ar-tculo 722, que dispone: La posesin de la herencia se adquieredesde el momento en que es deferida, aunque el heredero loignore. El que vlidamente repudia una herencia se entiende nohaberla posedo jams.

La posesin legal se caracteriza porque la otorga el legisladorpresumiendo la concurrencia de los elementos que, en conformi-dad al artculo 700, integran la posesin, vale decir, el elementomaterial, o sea, la tenencia de la cosa o corpus, y el elementointelectual, esto es, el nimo de seor o dueo, llamado simple-mente animus. En el hecho pueden faltarle al heredero amboselementos, y siempre la ley presumir su existencia; as lo revela elhecho de que la posesin legal exista aun cuando el herederoignore su calidad de tal. En consecuencia, la posesin legal sersiempre regular y no puede ser viciosa, ya que es una posesinespecialsima, que otorga el legislador presumiendo la existenciadel corpus y animus. Se ha fallado que ella slo corresponde alheredero verdadero, pero no al putativo.11

Debemos tener presente, finalmente, que la posesin legal delheredero no es la misma posesin del causante, sino que aquladquiere su propia posesin de la herencia al fallecimiento deste. As aparece de manifiesto con el encabezamiento del ar-

10 Esto se refiere a la posesin de las herencias, pero no de los legados, quetrataremos al hablar de estas asignaciones (N 359). Contentmonos con adelan-tar que en ellas slo procede la posesin real, con corpus y animus. No se aplicala legal, porque el artculo 722 que la establece slo se refiere a las herencias, nila efectiva por la misma razn: todos los preceptos que de ella tratan hablan deherederos y herencias, pero no de legados.

11 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo L, seccin 1, pg. 362.

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tculo 722, que nos dice que la posesin de la herencia se adquie-re, y de relacionar este precepto con el artculo 717, en conformi-dad al cual la posesin del sucesor comienza con l, salvo quequiera aadir la posesin de su antecesor a la suya, caso en que sela apropia con sus calidades y vicios. En este aspecto, nuestroCdigo evolucion con respecto al Cdigo francs y tambin enrelacin a los proyectos anteriores a su redaccin definitiva. En elCdigo Napolenico es la misma posesin del causante la que secontina en el heredero. Lo mismo deca el proyecto de 1853,cuyo artculo 869 (equivalente al actual 722) comenzaba diciendoque la posesin se transmite al heredero desde el momento dedeferirse la herencia. El Cdigo definitivo cambi de criterio y nodice que la posesin se transmita, sino que se adquiere. Se com-prende entonces que el legislador otorgue de pleno derecho estaposesin al heredero, pues de no ser as existira una laguna enmateria posesoria, ya que si la posesin del heredero es distinta dela del causante y sta termina con su fallecimiento, si no nacieraautomticamente la del heredero existira un espacio de tiempoen que no habra posesin.

48. Posesin real o material. La llamamos as para diferenciarlade la legal, que es una presuncin del legislador. Equivale a laposesin definida por el artculo 700, o sea, requiere la concu-rrencia de corpus y animus, y puede encontrarse radicada tantoen el verdadero heredero como en uno falso.

Lo corriente ser que esta posesin se radique conjuntamentecon la legal en manos del verdadero heredero, pero bien puedeocurrir que junto a la posesin terica del heredero exista unfalso heredero que posea materialmente la herencia con nimode seor y dueo, y se comporte respecto de ella como verdaderosucesor del causante.

La importancia de esta posesin estriba en que habilita paraadquirir la herencia por prescripcin, como lo veremos ms ade-lante, en este mismo captulo.

Prrafo 2

La posesin efectiva. Generalidades

49. Concepto. La posesin efectiva es una institucin de carcternetamente procesal y original de nuestra legislacin. Es aquella que

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se otorga por resolucin judicial o admsinistrativa a quien tiene la apa-riencia de heredero. Difiere de la posesin legal, fundamentalmente,en que no se adquiere como sta, de pleno derecho, sino querequiere sentencia judicial o resolucin de la Direccin Regionalrespectiva del Servicio de Registro Civil e Identificacin.

Esto ltimo proviene de la dictacin de la Ley N 19.903, de10 de octubre de 2003, sobre procedimiento para el otorgamien-to de la posesin efectiva de la herencia y adecuaciones de lanormativa procesal, civil y tributaria sobre la materia, que modifi-c profundamente la institucin, estableciendo, como veremos,una distincin entre las sucesiones testamentarias y las abiertas enel extranjero, y las intestadas abiertas en Chile. Para las primeras,en general, se aplica el procedimiento antiguo con ciertas varian-tes, y, por ende, casi todo lo que se sealaba en las edicionesanteriores de esta obra. Esta ley tiene un Reglamento N 237, de 4de marzo de 2004 del Ministerio de Justicia, publicado en el Dia-rio Oficial de 8 de abril de 2004.

En cambio, si la sucesin es intestada y abierta en Chile, secambia el procedimiento, y todo se efecta ante la Direccin deRegistro Civil, incluso la inscripcin de la posesin efectiva, procu-rndose adems que ella corresponda a todos quienes tengan de-recho a la herencia.

La razn de este cambio es que las personas de menoresrecursos, y especialmente en los campos, suelen no hacer lasposesiones efectivas por la necesidad de consultar a un aboga-do con los costos respectivos, complicndose as la mantencinde la historia de propiedad raz. Muchas veces esta laguna sesanea recurriendo al D.L. N 2.695 que fija normas para regu-larizar la posesin de la pequea propiedad raz y para la cons-titucin del dominio sobre ella, lo que puede significar privarde su propiedad o de su herencia a quienes tienen derecho aellas. Para atender esta necesidad social, se le otorga esta facul-tad al Registro Civil, que tiene oficinas en todo el pas, perocon algunas complicaciones que iremos desarrollando en elpresente prrafo.12

50. La posesin efectiva no confiere la calidad de heredero. Al definirla posesin efectiva dijimos que ella se da a quien tiene la aparien-cia de heredero, y nos basamos para hacer dicha afirmacin en el

12 Vase la 6 edicin de esta obra, pg. 53, nota 12.

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hecho de que la posesin efectiva no confiere de un modo defini-tivo e incontrovertible la calidad de heredero. As lo ponen demanifiesto los siguientes antecedentes:

1 El artculo 877 del Cdigo de Procedimiento Civil; nos diceque tratndose de una sucesin testamentaria se dar la posesinefectiva al heredero que presente un testamento aparentementevlido en que se le instituya heredero. La ley exige que el testa-mento sea vlido slo en apariencia, indudablemente, porque enbase a ese testamento no se otorgar la calidad indiscutible deheredero;

2 El falso heredero que est en posesin efectiva de laherencia adquiere sta por prescripcin de cinco aos, y sitiene que adquirir por prescripcin, a pesar de habrsele dadola posesin efectiva, es porque sta no le otorga definitivamen-te la herencia.

Sin embargo, en las herencias intestadas abiertas en Chile, haynormas tanto en la ley como en el reglamento que procuran obte-ner que la posesin efectiva se otorgue a todos los que tengan lacalidad de herederos.

As, el art. 6 de la ley N 19.903 dispone:La posesin efectiva ser otorgada a todos los que posean la

calidad de herederos, de conformidad a los registros del Serviciode Registro Civil e Identificacin, aun cuando no hayan sido in-cluidos en la solicitud y sin perjuicio de su derecho a repudiar laherencia de acuerdo a las reglas generales.

Tambin ser concedida a quienes acrediten esa calidad con-forme a las reglas generales, incluso si no se encuentran inscritosen Chile.

En consecuencia, en las posesiones efectivas intestadas abier-tas, en Chile hay una mayor certeza en cuanto a los herederos,pero ello no llega a destruir los derechos del verdadero herederopara impugnar a quienes se les ha otorgado la posesin efectivamediante las acciones que estudiaremos en este libro.

51. Importancia de la posesin efectiva. A pesar de lo dicho, laposesin efectiva tiene una gran importancia en materia civil, atravs de los siguientes aspectos:

1 Sirve para conservar la historia de la propiedad raz.Como lo veremos en seguida, la resolucin de posesin efecti-

va otorgada por la justicia ordinaria debe inscribirse en el Registrodel Conservador de Bienes Races. Mediante esta inscripcin sesabe quines son los herederos, lo que contribuye a conservar la

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historia de la propiedad raz. Al mismo tiempo, siendo ste unregistro pblico permite conocer a los interesados quines son losherederos. La posesin efectiva otorgada por el Registro Civil seinscribir en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas, que selleva en la base de datos del sistema automatizado del Servicio deRegistro Civil e Identificacin del cual podrn obtenerse copias,tambin indispensables en la historia de la propiedad raz y demsefectos hereditarios.

2 Respecto a la validez del pago.El artculo 1576 dispone que es vlido el pago que se hace de

buena fe al que est en posesin del crdito, aunque despusaparezca que ste no le perteneca. Ahora bien, como la posesinefectiva otorga un ttulo aparente de heredero, si un deudor delcausante paga de buena fue al heredero a quien se le ha otorgadola posesin efectiva y despus resulta que ste no lo era realmente,el pago es vlido.

3 Da origen a una prescripcin ms breve para adquirir laherencia.

El trmino corriente para adquirir por prescripcin la he-rencia es de 10 aos. La posesin efectiva da origen a unaprescripcin del derecho de herencia de plazo ms breve, deslo cinco aos.

4 En materia tributaria.Hemos dicho que en toda herencia existe un inters fiscal

representado por el impuesto de herencias que establece la LeyN 16.271, de Impuesto de Herencias, Asignaciones y Donaciones.Como consecuencia de ello, el Fisco est tambin interesado en laposesin efectiva para determinar quines son los herederos yaplicarles el impuesto que corresponda.

Sin embargo, esta importancia ha disminuido, sin desaparecerdel todo con la dictacin de la Ley N 19.903, que acerca la liqui-dacin de este impuesto a la de los dems. Antes, lo normal eraque la liquidacin del impuesto de herencia se hiciera en el mis-mo expediente de la posesin efectiva. De todos modos las actua-ciones de sta determinan los coasignatarios que deben pagarestos impuestos, su parentesco con el causante y los bienes involu-crados y su valorizacin, estos dos ltimos sin perjuicio de la inter-vencin del Servicio de Impuestos Internos.

52. Las dos clases de posesin efectiva. Enunciacin. De acuerdocon lo que ya hemos enunciado, a raz de la reforma de la LeyN 19.903, es preciso hacer una distincin fundamental:

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1 Las posesiones efectivas intestadas abiertas en Chile se suje-tan a las disposiciones de la mencionada ley, y se tramitan y otor-gan por el Registro Civil, y

2 Las posesiones efectivas que corresponden a sucesiones tes-tadas, y las abiertas en el extranjero, se siguen tramitando ante lajusticia ordinaria de acuerdo a las reglas establecidas en el prrafo 3(De la dacin de la posesin efectiva de la herencia), del TtuloVIII (De los procedimientos a que da lugar la sucesin por causade muerte), del Libro IV (De los actos judiciales no contencio-sos), del C.P.C., arts. 877 a 883 inclusives, con las modificacionesy dems elementos que le introdujo la misma Ley N 19.903, y alCaptulo IV (De la posesin efectiva), de la Ley N 16.271 sobreImpuesto a las Herencias, arts. 25 a 28.

Segn el inciso 2 del art. 1 de la Ley N 19.903 tomandoconocimiento de una posesin efectiva cuyo trmite correspondea los tribunales de justicia, el Servicio devolver la solicitud paraque sea tramitada ante el juez de letras correspondiente.

Si la sucesin es parcialmente testada, en nuestra opinin ydel Servicio de Impuestos Internos, la posesin efectiva se tramitaante la justicia ordinaria.

Prrafo 3

Posesiones efectivas otorgadas por la justicia

52 bis. Tramitacin de la posesin efectiva judicial. Puntos que abarca.Aunque esta materia es ya tpicamente procesal, por su relacincon las sucesiones, daremos una nocin de ella a travs de lossiguientes puntos:

1 Solicitud de posesin efectiva;2 Quines la piden;3 Inventario de los bienes;4 Auto de posesin efectiva y trmites posteriores;5 Inscripcin del auto de posesin efectiva;6 Oposicin a la concesin de la posesin efectiva;7 Revocacin de la posesin efectiva.En los nmeros siguientes haremos un breve examen de estos

puntos, a la luz de las disposiciones legales y de las decisiones denuestros tribunales.

53. 1 Solicitud de posesin efectiva. Esta solicitud se presenta, se-gn el artculo 148 del Cdigo Orgnico de Tribunales, ante el juez

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del ltimo domicilio del causante, y si la sucesin se abre en elextranjero, en conformidad al artculo 27 de la Ley de Impuesto deHerencias, ante el juez del lugar en que el causante tuvo su ltimodomicilio en Chile, y si no lo tuvo, en el del domicilio del que pidela posesin efectiva. Por ello, nuestros tribunales han entendidoque las sentencias extranjeras en materia sucesoria para la disposi-cin de los bienes ubicados en Chile no se tramitan pidiendo elexequtur, sino que debe solicitarse su posesin efectiva.

Respecto de los antecedentes y documentos que deben acom-paarse a la solicitud, la ley distingue entre sucesiones testamenta-rias y abintestato, y seala tambin normas comunes a ambas.

Si se pide la posesin efectiva de una herencia testamentaria, ala solicitud correspondiente debe acompaarse el testamento, apa-rentemente vlido, que confiere la calidad de heredero al quesolicita la posesin efectiva (artculo 877 del Cdigo de Procedi-miento Civil). En este precepto nos fundbamos recin para ase-verar que la posesin efectiva no confiere el ttulo definitivo deheredero.

Tratndose de una sucesin intestada, se concede la posesinefectiva al heredero que acredite el estado civil que le da derecho ala herencia, y siempre que no conste la existencia de herederotestamentario, ni se presenten otros abintestatos de mejor derecho(artculo 878). El estado civil se acreditar con los medios de prue-ba del mismo: en primer lugar, con las correspondientes partidasde nacimiento, matrimonio, etc., y, en subsidio, con los mediossupletorios de prueba, a saber, otros documentos autnticos, infor-macin de testigos presenciales del hecho constitutivo del estadocivil y posesin notoria de dicho estado. Este art. 878 no fue modifi-cado por la Ley N 19.903, y parece ser plenamente aplicable a lasposesiones efectivas que se tramiten ante el Registro Civil por sucarcter general, y porque, como hemos visto, si consta la existenciade herederos testamentarios, el Registro Civil se abstendr de otor-gar posesin efectiva a los herederos abintestato.

Finalmente, en toda solicitud de posesin efectiva se indicara todos los herederos para quienes se pide, individualizndolos, yse expresarn adems el nombre, apellido, profesin u oficio, es-tado civil, lugar y fecha de la muerte y ltimo domicilio del cau-sante (artculo 879).

54. 2 Quines la solicitan. No es necesario que la posesin efec-tiva la pidan todos y cada uno de los herederos; el inciso primerodel artculo 881 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que

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la posesin efectiva se entender dada a toda la sucesin, auncuando uno solo de los herederos la pida.

En cambio, deber pedirse para todos los herederos, al tenordel inciso primero del artculo 879, que dispone: la posesinefectiva de una herencia deber pedirse para todos los herederos,indicndolos por sus nombres, apellidos, domicilios y calidadescon que heredan.

El cnyuge sobreviviente tena una situacin particular frentea la posesin efectiva por su posible derecho a porcin conyugalque no era una herencia, pero a partir de la Ley N 10.271 de 2 deabril de 1952, aqul pas a ser considerado como heredero por suporcin conyugal. Por ello, junto con nombrar a los asignatarios aquienes se otorgaba la posesin efectiva, se agregaba la frase: y sinperjuicio de los derechos del cnyuge sobreviviente don o doafulano(a) de tal. Como veremos, hoy por hoy, suprimida la por-cin conyugal, el cnyuge es un heredero ms como cualquierotro, salvo en cuanto pudiere tener derechos no hereditarios so-bre los bienes dejados por el causante en razn del rgimen matri-monial que lo ligaba con ste. As lo veremos ms adelante.

Como decamos, la Ley N 19.903 sin transformarlo en exigen-cia, ha tratado que la posesin efectiva se otorgue en lo posibleincluyendo a todos los herederos, y por eso modific el inciso 2del art. 881 disponiendo en el mismo inciso 1 un trmite que noexista antes en las posesiones efectivas. Dice la disposicin: Paraeste efecto, una vez presentada la solicitud, el tribunal solicitarinforme al Servicio de Registro Civil e Identificacin respecto delas personas que posean presuntamente la calidad de herederosconforme a los registros del Servicio, y de los testamentos queaparezcan otorgados por el causante en el Registro Nacional deTestamentos. El hecho de haber cumplido con este trmite debe-r constar expresamente en la resolucin que conceda la posesinefectiva.

Este oficio reemplaza en definitiva un trmite que exista antesde la Ley N 19.903, y en cuya virtud previo a inscribirse la pose-sin efectiva, se peda informe al Servicio de Impuestos Internos,el cual deba adems exigir que se acreditara el parentesco de losasignatarios con el causante. Este trmite no existe y ha sido reem-plazado por el informe del Registro Civil, y una vez otorgada laposesin efectiva, y antes de su inscripcin, se oficia informndoleen los trminos que veremos ms adelante. La otra gran diferen-cia entonces es que se oficia ahora al Registro Civil para queinforme antes del otorgamiento de la posesin efectiva.

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55. 3 Inventario y valorizacin de los bienes. El art. 880 del C.P.C.,con la redaccin que le dio la Ley N 19.903, dispone:

Los herederos que no estn obligados a practicar inventariosolemne o no lo exijan al tiempo de pedir la posesin efectiva,debern presentar inventario simple en los trminos de los arts.382 y 384 del Cdigo Civil. Dicho inventario, que se acompaar ala solicitud de posesin efectiva, llevar la firma de todos los quela hayan pedido.

En todo caso, los inventarios debern incluir una valoracinde los bienes, de acuerdo a lo previsto en el art. 46 de la LeyN 16.271.

El precepto, con esta nueva redaccin, se refiere a dos situa-ciones diferentes, pero que quedan involucradas en un solo ins-trumento: una, es la confeccin de inventario, y la otra es lavalorizacin que se hace de las partidas de ste.

Al respecto, la Ley N 19.903 slo corrigi la primera parte delprecepto para eliminar la expresin papel competente, que eraun resabio de tiempos pretritos en que se exiga el uso de papelsellado.

En lo primero, el inventario podr no ser solemne si todos losherederos, siendo capaces para administrar sus bienes, lo determi-nan unnimemente (art. 1284 del C.C.).

En conformidad al artculo 881 del C.P.C., el auto de posesinefectiva, esto es, la resolucin que recae sobre la solicitud de pose-sin efectiva, ordenar, segn los casos, la faccin de inventariosolemne de los bienes cuya posesin efectiva se solicita, o la proto-colizacin del inventario simple de los mismos, sellados previa-mente en cada hoja por el secretario.

La protocolizacin es el hecho de agregar un documento alfinal del registro de un notario, a pedido de parte interesada. Estreglamentada en los artculos 415 y siguientes del Cdigo Orgni-co de Tribunales.

La otra novedad de la Ley N 19.903 fue la del actual inci-so 2 del precepto, respecto a la valorizacin de los bienes. Ellase hace para los efectos de la liquidacin del Impuesto de He-rencia a que nos referiremos ms adelante (N 62). Por ahora,queremos dejar constancia que en nuestra opinin esta determi-nacin no influye para nada en el derecho que tienen las partesposteriormente a tasar los bienes para los efectos de la particin,donde la tasacin se rige por el art. 657 del C.P.C., o por otrocaptulo.

Ntese, adems, que slo se valoriza el activo, pero no el pasivo.

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De acuerdo al art. 31 de la Ley N 16.271, con la redaccinque le dio la Ley N 19.903.

Los juzgados de letras y el Servicio de Registro Civil e Identifi-cacin debern proporcionar los datos que se requieran para lafiscalizacin de los impuestos de esta ley, en la oportunidad, for-ma, cantidad y medios, que el Servicio de Impuestos Internosestablezca, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 87 del CdigoTributario.

56. 4 El auto de posesin efectiva y trmites posteriores a su concesin.Publicacin del auto. Frente a la solicitud de posesin efectiva, el juezexaminar los antecedentes acompaados y conceder o denegarla peticin en una resolucin que se denomina habitualmente autode posesin efectiva, pero que es una sentencia definitiva. El incisosegundo del artculo 881 del Cdigo de Procedimiento Civil dispo-ne que el auto de posesin efectiva contendr el nombre, apellido,profesin u oficio, lugar y fecha de la muerte y ltimo domicilio delcausante, la calidad de la herencia, indicando el testamento cuandolo haya, su fecha y la notara en que fue extendido o protocolizado,la calidad de los herederos, designndolos por sus nombres, apelli-dos, profesiones u oficios y domicilios.

Dictado el auto de posesin efectiva, es necesario cumplir conlos trmites posteriores; ser necesario protocolizar el inventariosimple, y proceder a la confeccin del solemne, segn se hayaordenado en la respectiva resolucin; se efectuarn las publicacio-nes que indica la ley, para finalmente practicarse la inscripcindel auto de posesin efectiva.

En el nmero anterior nos referimos a la protocolizacin delinventario. En cuanto a la confeccin del inventario solemne, serobjeto de un estudio posterior.13 Trataremos en este nmero de lapublicidad del auto de posesin efectiva y en el siguiente deltrmite de la inscripcin.

Dice el artculo 882: La resolucin que concede la posesinefectiva de la herencia se publicar en extracto por tres veces enun diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de lacapital de la regin cuando all no lo haya. En dicho aviso podrtambin anunciarse la faccin de inventario solemne. La LeyN 19.903 elimin el inciso final del precepto que sealaba queel secretario deber dejar constancia en el proceso que se hicie-

13 Vanse nmeros 606 y siguientes.

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ron las publicaciones en forma legal, de modo que ya no existeesta exigencia.

57. 5 Inscripcin de la posesin efectiva. Dictado del auto de po-sesin efectiva, publicados los avisos correspondientes y protocoli-zado el inventario simple o el solemne, una vez practicado ste, elpeticionario solicita al tribunal que ordene la inscripcin de laresolucin que concedi la posesin efectiva en el Registro delConservador de Bienes Races.

Como ya lo advertimos, en la anterior legislacin en esta etapael juez deba pedir informe al Servicio de Impuestos Internos.Haba por ende, normalmente, una doble intervencin del Servi-cio: una para informar sobre la posesin efectiva, y despus otrapara la determinacin del Impuesto de Herencia, y el Servicio porevidentes razones de economa haba prescindido de la ley y exigi-do en esta etapa la liquidacin del Impuesto de Herencia, retar-dando as la inscripcin de la posesin efectiva.14

La modificacin es triple:a) El informe ahora lo emite el Registro Civil y no Impuestos

Internos;b) Ahora se pide antes de dictar el auto de posesin efectiva, yc) El tribunal a la solicitud de inscripcin de la posesin efec-

tiva, accede directamente a ella si se han cumplido todos los requi-sitos legales, pero adems est obligado a oficiar al Servicio deRegistro Civil e Identificacin, pero slo para poner en su conoci-miento que ha ordenado dicha inscripcin. No hay segunda remi-sin al Servicio, sino mera informacin.

La inscripcin se efecta en el Registro de Propiedades delConservador de Bienes Races del territorio jurisdiccional en quehaya sido pronunciada la resolucin de posesin efectiva, con in-dicacin de la notara en que se protocoliz el inventario y laenumeracin de los bienes races que en l se comprenden. Si enla masa hereditaria existen inmuebles, el auto de posesin efectivadeber tambin inscribirse en el territorio jurisdiccional en questos estn ubicados (artculo 883).

14 Vase al respecto las anteriores ediciones de esta obra, especialmente la6, N 57, pg. 56 del tomo I.

Se haba fallado, en sentencia publicada en la RDJ, tomo 52, pg. 373, que elinforme de Servicio de Impuestos Internos que daba por establecidos los paren-tescos no impeda que stos, posteriormente, fueran impugnados por algn inte-resado, aun cuando fuese el propio Fisco. Hoy debe entenderse lo mismo respec-to del informe del Registro Civil.

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DERECHO SUCESORIO

De acuerdo al artculo 32 de la Ley N 16.271, toda modifica-cin del inventario acompaado o practicado, cuando se refiere abienes races, deber protocolizarse ante el mismo notario queprotocoliz el inventario primitivo, y anotarse en el Registro Con-servatorio al margen de la inscripcin respectiva.

58. 6 Oposicin a la posesin efectiva. La gestin de posesinefectiva es de carcter no contencioso, pues est tratada en elLibro IV del Cdigo de Procedimiento Civil, que se refiere preci-samente a los actos de jurisdiccin voluntaria. Le es aplicable, enconsecuencia, el artculo 823, en virtud del cual un legtimo con-tradictor puede oponerse a que se conceda la posesin efectiva aquien la est solicitando, en cuyo caso el asunto pasa a ser conten-cioso y se sujeta a los trmites del juicio correspondiente, quegeneralmente ser el ordinario. Si la oposicin se hace por quienno tiene derecho, el tribunal, desestimndola de plano, dictarresolucin sobre el negocio principal. O sea, el asunto slo sehace contencioso si la oposicin la deduce un legtimo contradic-tor; en caso contrario se rechaza de plano.

Una sentencia de nuestros tribunales ha definido lo que debeentenderse por legtimo contradictor para los efectos de la pose-sin efectiva: es aquel cuyo derecho a la herencia es de tal natura-leza que le permite obtener en forma exclusiva o por lo menos enigualdad de condiciones con el solicitante la posesin efectiva dela herencia que pretende. Ahondando el concepto, el mismo falloestablece que a un heredero abintestato slo puede serle legtimocontradictor otro de mejor derecho o uno testamentario, y a unotestamentario, quien presente un testamento que modifique o re-voque el anterior o un abintestato que hubiere obtenido por sen-tencia ejecutoriada en los juicios sobre impugnacin del testamentoo indignidad del heredero.15

Nuestros tribunales han tenido oportunidad de dictar otrosfallos de gran inters determinando en casos especficos quinesson y quines no son legtimos contradictores.

As, han declarado, por ejemplo, que es legtimo contradictorpara oponerse al otorgamiento de la posesin efectiva del herede-ro testamentario el que invocando la nulidad de la clusula testa-mentaria pasara a ser heredero abintestato.16 Sin embargo, estaopinin ha sido rechazada por otros fallos, que han dicho que no

15 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo III, seccin 2, pg. 4.16 dem, tomo XXVI, seccin 1, pg. 45.

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procede la oposicin del heredero abintestato mientras subsista eltestamento aparentemente vlido en que funda su derecho el tes-tamentario. La existencia del juicio de nulidad, reforma del testa-mento, o indignidad del heredero no son suficiente base para laoposicin, porque el derecho del legtimo contradictor debe sercoexistente al del heredero comprometido. Se fundan en los artcu-los 877 y 878 del Cdigo de Procedimiento Civil, pues el primeroordena conceder la posesin efectiva al que la pida exhibiendo untestamento aparentemente vlido, y el segundo establece el dere-cho de los herederos abintestato siempre que no conste la exis-tencia del heredero testamentario.17 A la inversa, el que funda suderecho en un testamento aparentemente vlido es legtimo con-tradictor.18

Puede ocurrir que, concedida la posesin efectiva a unos here-deros, se solicite posteriormente por otros. El heredero a quien leha sido concedida es legtimo contradictor para oponerse a lasegunda solicitud; a su oposicin corresponde darle la tramitacinde juicio ordinario, y no de incidente.19

No puede ser legtimo contradictor quien no es heredero; enconsecuencia, procede rechazar de plano la oposicin a que seconceda la posesin efectiva, si el opositor no la solicita para l.20

Existe jurisprudencia contradictoria en cuanto a la posibilidadde que el curador de la herencia yacente pueda oponerse al otor-gamiento de la posesin efectiva. Una sentencia lo acept,21 perouna posterior rechaz la oposicin deducida por un curador de laherencia yacente.22

Finalmente, sobre este punto de legtimo contradictor, se ha fa-llado que no slo lo es el heredero forzoso o legitimario, sino todapersona que funde su derecho a heredar en un testamento aparente-mente vlido o en su calidad acreditada de heredero abintestato.23

Deducida por legtimo contradictor, segn hemos dicho, laoposicin paraliza la gestin de posesin efectiva y transforma elasunto en contencioso.24 Este es su nico efecto, y no puede ser

17 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXVII, seccin 1, p. 543;tomo LII, seccin 2, pg. 4.

18 dem, tomo XII, seccin 2, pg. 27.19 dem, tomo XXVIII, seccin 1, pg. 370.20 dem, tomo XXXV, seccin 1, pg. 284.21 dem, tomo VII, seccin 1, pg. 413.22 Gaceta de los Tribunales de 1933, sentencia 93, p. 239.23 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXVII, seccin 1, pg. 505.24 dem, tomo LI, seccin 2, pg. 21.

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acogida con su sola presentacin sin darle la tramitacin deljuicio que corresponda.25 Al respecto hay que tener presenteque ha habido un cambio en la ctedra respecto de la interpreta-cin que debe drsele al art. 823 del C.P.C. En el fallo citado, yen muchos otros, y aun lo hacen as numerosos tribunales, seentenda que el mismo procedimiento no contencioso se trans-formaba en contencioso continuando su tramitacin, conside-rando la oposicin como demanda.

La ctedra y la jurisprudencia recientes consideran que, dedu-cida la oposicin por legtimo contradictor, el asunto no conten-cioso termin y no puede continuar adelante y, en consecuencia,deber entablarse la demanda correspondiente en juicio promovi-do por cualesquiera de las partes involucradas en la gestin nocontenciosa. Dicho de otra manera, al hacerse contencioso el asun-to termina toda actuacin no contenciosa y deben entablarse losjuicios controvertidos correspondientes.

Se ha fallado tambin que la solicitud de ampliacin de laposesin efectiva, presentada por el heredero excluido y rechaza-da de plano por extempornea, no puede tenerse como demandao recurso judicial que interrumpa la prescripcin.26

59. 7 Revocacin de la posesin efectiva. En materia no conten-ciosa las sentencias son revocables o modificables, a peticindel interesado, y siempre que hayan variado las circunstanciasque las motivaron. As lo establece el artculo 821 del Cdigode Procedimiento Civil, que hace un distingo segn si la resolu-cin ha sido afirmativa o negativa para la solicitud presentada;las que niegan lugar a lo pedido son siempre revocables o mo-dificables, pero las que lo conceden, slo si est an pendientesu ejecucin.

Aplicando esta disposicin a la posesin efectiva, tenemos quesi sta fue denegada, el auto puede ser modificado o revocado encualquier momento, variando las circunstancias. Pero la que haconcedido la posesin efectiva slo puede modificarse o revocarsesi est pendiente su ejecucin.

Ahora bien, cundo se entiende que est pendiente la ejecu-cin del auto de posesin efectiva? Al respecto, nuestra jurispru-dencia ha hecho un distingo segn si se ha inscrito o no el auto

25 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LIII, seccin 1, pg. 74.26 dem, tomo XLIX, seccin 1, pg. 335.

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de posesin efectiva al momento de pedirse su revocacin.Si el auto de posesin efectiva an no ha sido inscrito en el

Registro Conservador, se puede pedir su modificacin o revoca-cin. Numerosos fallos de nuestros tribunales declaran que enestas condiciones est an pendiente la ejecucin de la resolu-cin.27 Uno de ellos resuelve que si se ha concedido la posesinefectiva y antes de su inscripcin se presenta un testamento, pue-de dejarse sin efecto el auto, por haber existido un error de he-cho.28 La Corte Suprema ha declarado igualmente que si seconcede la posesin efectiva a un heredero, y antes de practicarselas inscripciones que ordena el artculo 688 (las cuales sern exa-minadas en el prrafo siguiente), se presenta el asignatario testa-mentario, procede dejar sin efecto el decreto de posesin efectiva,sin necesidad de seguir un juicio ordinario.29

En estos casos en que an est pendiente la ejecucin del autode posesin efectiva, se reclama de ste en la misma gestin, lacual pasa a ser contenciosa.

En cambio, si el auto de posesin efectiva se ha inscrito, paradejarlo sin efecto, ser ya necesario seguir un juicio aparte, puesno se halla pendiente la ejecucin. As, un fallo de nuestros tribu-nales declara que, concedida la posesin efectiva, no procede des-pus pedir que el asunto se haga contencioso, porque la gestinde posesin efectiva termina con el decreto respectivo inscrito.30Sin embargo, otro fallo acepta que se ample la posesin efectiva aun heredero excluido, si el peticionario de la posesin efectivaaccede a la ampliacin.31

Esta era la doctrina que nuestros tribunales haban mantenidoal respecto: el auto de posesin efectiva se poda revocar mientrasno estuviera inscrito; efectuadas las inscripciones que ordena laley, la posesin efectiva quedaba a firme, y para atacarla era nece-sario deducir las acciones correspondientes. Sin embargo, con pos-terioridad la Corte Suprema dict un fallo que est en oposicin alos principios enunciados, pues autoriz la ampliacin de la pose-sin efectiva ejecutoriada a otros herederos de igual derecho de

27 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomos XXV, seccin 1, pg. 298, yXL, seccin 2, pg. 44, y Gaceta de los Tribunales de 1930, sentencia N 73,pg. 296.

28 dem, tomo XXIX, seccin 1, pg. 554.29 dem, tomo XXV, seccin 1, pg. 298.30 dem, tomo XII, seccin 2, pg. 27.31 dem, tomo XLIX, seccin 2, pg. 84.

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aquellos a quienes se les haba concedido.32 El profesor EnriqueRossel, en un comentario de esta sentencia, considera que ellaest errada, porque ampliar el auto de posesin efectiva inscrito aotros herederos, aunque sean de igual derecho, importa, contra-riamente a lo dicho por la Corte Suprema, modificar el auto deposesin efectiva no encontrndose pendiente su ejecucin. Con-sidera sumamente peligrosa esta nueva doctrina de que el auto deposesin efectiva pueda ser modificado, aunque est inscrito, so-bre todo para los terceros que contratan con la sucesin. En efec-to, los terceros normalmente celebran actos con la sucesin, inscritoel auto de posesin efectiva, en la plena seguridad de que susderechos no se vern afectados posteriormente por la modifica-cin de ste, seguridad que, conforme a la doctrina sustentadapor la Corte Suprema en la sentencia comentada, ya no existir.Fallos posteriores, aunque de apelacin, han mantenido la doctri-na primitiva, esto es, que no puede modificarse el auto de pose-sin efectiva una vez inscrito, declarando incluso uno de ellos quela solicitud presentada debe ser denegada de plano, siendo casa-ble de oficio el fallo si as no se efecta.33

La solicitud de revocacin o ampliacin de posesin efectivadebe presentarse por legtimo contradictor, y se hace contenciosasegn dijimos; o sea, produce el mismo efecto de la oposicin a suotorgamiento.34 Por ello lo dicho en el nmero anterior respectoa los legtimos contradictores es plenamente aplicable a la revoca-cin. Y as un fallo resolvi que concedida la posesin efectiva alos herederos testamentarios no procede la solicitud de un pre-sunto heredero de que se suspenda la inscripcin mientras se falla

32 El fallo y el comentario del profesor Rossel se encuentran publicados en laRevista, tomo XLVIII, seccin 1, pg. 473. El caso era el siguiente: se habaotorgado la posesin efectiva a dos hijos legtimos del causante, y despus seampli a una hija tambin legtima, habida en otro matrimonio.

Inspirado en la misma doctrina, otro fallo, publicado en la Revista, tomo 59,sec. 2, p. 73, permiti ampliar la posesin efectiva a favor de un herederotestamentario, declarando que la inscripcin slo tiene por objeto permitir ladisposicin de los bienes, y mientras no se disponga de ellos, est pendiente laejecucin.

33 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo L, seccin 2, pg. 77; LIII,seccin 2, p. 25; Revista Fallos del Mes, N 268, pg. 11, que se refiere a uninteresante caso de doble inscripcin de posesin efectiva.

34 Sin embargo, un fallo publicado en la Revista de Derecho y Jurispruden-cia, tomo 65, seccin 2, pg. 5, seala que la solicitud de revocacin se rige porel artculo 823 del Cdigo de Procedimiento Civil, y no por el artculo 821, y que,en consecuencia, no procedera hacer contencioso el asunto.

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un juicio de nulidad de testamento.35 En materia de oposicin a laposesin efectiva, vimos tambin que la mayora de los fallos noacepta la formulada por el heredero abintestato, fundado en quetramita un juicio de nulidad, reforma del testamento o indignidaddel heredero testamentario.

Se ha fallado tambin que, concedida la posesin efectiva a losherederos testamentarios del difunto, si alguno de ellos antes quela resolucin est ejecutoriada pide que se modifique el auto deposesin efectiva en el sentido de eliminar de l a un heredero, lacuestin se hace contenciosa.36

Sabemos que la posesin efectiva es solicitada por un herede-ro para todos. Pues bien, se ha resuelto que para que se omita ocambie por otro a uno de los herederos que no concurri a lasolicitud, es preciso que lo solicite este mismo o un legtimo con-tradictor, no bastando la mera peticin del solicitante.37

Se ha fallado tambin que no puede acogerse en forma inci-dental la reposicin de un auto de posesin efectiva.38 Deberdrsele la tramitacin que corresponda hacindose contencioso elasunto.

Finalmente, un caso de inters que puede presentarse, y queha sido llevado en varias ocasiones a los tribunales, es aquel enque existan dos posesiones efectivas respecto de una misma he-rencia. La Corte Suprema declar que, si concedida la posesinefectiva a un heredero, despus se otorga a otro y se alegan dere-chos exclusivos en la herencia, procede entablar la accin quecorresponda conforme a las reglas generales.39 Otro fallo declaraque entre dos posesiones efectivas que estn en oposicin, primala dada primero por juez competente, sin perjuicio de los dere-chos de los otros herederos.40 Una sentencia reciente declar queno hay cosa juzgada entre una ampliacin de la posesin efectiva yun juicio de impugnacin de la paternidad.41

Como puede apreciarse a travs de lo dicho, la gestin deposesin efectiva es una materia de gran inters prctico y que hadado lugar a variada y muchas veces contradictoria jurisprudencia.

35 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVIII, seccin 2, pg. 11.36 dem, tomo XXXV, seccin 2, pg. 373.37 dem, tomo LIV, seccin 2, pg. 110.38 dem, tomo XLII, seccin 1, pg. 276.39 dem, tomo XXIII, seccin 1, pg. 298.40 Gaceta de los Tribunales de 1918, sentencia N 161, pg. 478.41 Fallos del Mes, N 437, sentencia N 6, pg. 227.

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En nuestra opinin la distincin fundamental que debe hacerse esla siguiente: hasta la inscripcin de la posesin efectiva puedehaber oposicin de legtimo contradictor en que ste pida su am-pliacin a otros herederos, un cambio de stos, el reemplazo deellos, o impugnar los inventarios, etc., pero en todos estos casos elasunto se hace contencioso. En cambio, una vez efectuada la ins-cripcin de la posesin efectiva, deben ejercitarse las accioneslegales correspondientes, y que veremos ms adelante: peticin deherencia, reforma del testamento, reivindicacin, nulidad, etc.

Prrafo 4

Posesiones efectivas ante el Registro Civil

60. Enunciacin. Siempre ha preocupado al legislador el tema delas posesiones efectivas en el sector modesto de nuestra poblacin,para el cual, como lo hemos sealado, resulta complicado el tr-mite de la posesin efectiva, recurriendo a abogados con los cos-tos correspondientes. Por ello el art. 884 del C.P.C., hoy derogadopor la Ley N 19.903, contena una referencia a la posesin efecti-va cuyo cuerpo o masa de bienes no excediera de 300 escudos.

La Ley N 16.271 sobre Impuesto a las Herencias, Asignacio-nes y Donaciones contena en su Captulo IV (De la posesinefectiva) un prrafo que se refera a la posesin efectiva de he-rencias que no excedieran de cincuenta unidades tributarias anua-les, derogado tambin por la citada Ley N 19.903.42

Esta ley y su reglamento ya citados no siguieron el mismocriterio de encargar a un servicio pblico ajeno al Poder Judicialeste tipo de posesiones efectivas de pequeo monto, sino queatendi a otros elementos, y por ello el art. 1 de la ley establecique las posesiones efectivas de herencia, originadas en posesio-nes intestadas abiertas en Chile, sern tramitadas ante el Serviciode Registro Civil e Identificacin de conformidad a lo dispuestoen la presente ley.

Para que este servicio conozca de esta tramitacin deben re-unirse copulativamente dos requisitos en una sucesin: que ellasea intestada, y que se haya abierto en Chile. A contrario sensu, lasposesiones efectivas abiertas en el extranjero, esto es, aqullas en

42 Vanse las anteriores ediciones de esta obra y, especialmente, la 6, tomo I,N 60, pgs. 62 y siguientes.

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que el causante fallece teniendo su ltimo domicilio en el extran-jero y en que la posesin efectiva ha de pedirse en Chile por lodispuesto en el art. 149 del C.O.T. y en la Ley sobre Impuesto deHerencia, se deben otorgar por la justicia ordinaria.

Como dijimos, la ley no se ha colocado en la situacin de unasucesin parte testada y parte intestada, pero creemos que lgica-mente ella se asimila a las testamentarias.

La ley no consider limitar la actuacin del Registro Civil auna mera frmula para las herencias de baja cuanta, posiblemen-te por los fracasos anteriores y por la tendencia que ella reflejahacia una investigacin para incluir en la posesin efectiva a todosquienes deben figurar en ella, lo que slo es posible para el Regis-tro Civil. Quizs si el peor error de la ley sea el registro especialque se abre en el Registro Civil, algo semejante a lo que ha ocurri-do con los vehculos motorizados.

En los nmeros siguientes analizaremos las principales disposi-ciones de esta posesin efectiva, marcando las diferencias con laposesin efectiva judicial.

60 bis. Tramitacin ante el Registro Civil. Para analizar esta mate-ria distinguiremos en este mismo nmero los siguientes aspectos:

1 Solicitud: Los arts. 2 y siguientes de la ley establecen latramitacin de estas posesiones efectivas. Ella comienza por unasolicitud en un formulario confeccionado para tal efecto por elServicio en el que debern individualizarse todos los herederos,indicndolos por sus nombres, apellidos, roles nicos nacionales,domicilio y calidades en que heredan, pudiendo tramitarse elec-trnicamente de acuerdo a las formalidades establecidas en elReglamento en su art. 23, que seala que ello deber someterse alas disposiciones de la Ley N 19.799, de 12 de abril de 2002. Elart. 3, incisos 2, 3 y 12 del Reglamento seala las menciones quedebe contener la solicitud. Ella podr presentarse por cualquierpersona que invoque la calidad de heredero ante cualquier ofici-na del servicio y la posesin efectiva ser otorgada por resolucinfundada del Director Regional del Servicio de Registro Civil eIdentificacin, correspondiente a la oficina en que se hubiese ini-ciado el trmite (art. 2, inc. 1). Si se presentare ms de unasolicitud todas se acumularn a la ms antigua y se devolvern losaranceles a quienes hubieren presentado las posteriores. Estosaranceles estn fijados en el art. 11 de la ley.

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2 Inventario y valorizacin: El inventario y la valorizacin de losbienes se efectuar en los trminos sealados en el art. 4, y lavalorizacin se har adems de acuerdo a las disposiciones de laLey N 16.271.

Respecto a los bienes races, su individualizacin slo conten-dr la remisin expresa a la fs. N, ao y registro conservatorio decada propiedad, y ser suficiente para practicar las inscripcionesque sean necesarias. Si se trata de otros bienes sujetos a registro,debern sealarse los datos necesarios para su ubicacin e indivi-dualizacin (art. 4, inc. 2). Finalmente, de acuerdo al incisofinal del art. 4, este inventario se considerar solemne para todoslos efectos legales, pero para entender que el solicitante acepta laherencia con beneficio de inventario deber as declararlo en elformulario de solicitud, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts.1252 y 1256 del C.C. (vanse Nos 603 y siguientes).

Por su parte el art. 14 del reglamento complementa esta dispo-sicin indicando otros datos para la confeccin del inventario.

3 Resolucin que otorga la posesin efectiva: El servicio debe velarporque el formulario cumpla los requisitos legales, y podr serdevuelto en el acto si no cumple con las exigencias establecidas enlos arts. 3 y 4.

Los arts. 5 y 6 de la ley disponen:La posesin efectiva ser otorgada por resolucin fundada

del Director Regional respectivo. Con todo, el Director Regionalpodr pedir que se complementen los antecedentes, caso en elcual se suspendar la tramitacin.

Si la solicitud fuere rechazada, cualquiera otra que se presenteen relacin con la herencia ser conocida por el mismo Director,al cual le ser remitida por la oficina del Servicio que la reciba.

La resolucin que conceda la posesin efectiva contendr lasmismas menciones requeridas para la solicitud. Asimismo conten-dr el inventario y valorizacin de los bienes presentados de con-formidad a lo dispuesto en el artculo anterior y dispondr lapublicacin a que se refiere el art. 7.

Las resoluciones referidas en este artculo se encontrarn exen-tas del trmite de toma de razn.

La posesin efectiva ser otorgada a todos los que posean lacalidad de herederos, de conformidad a los registros del Serviciode Registro Civil e Identificacin, aun cuando no hayan sido in-cluidos en la solicitud y sin perjuicio de su derecho a repudiar laherencia de acuerdo a las reglas generales.

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Tambin ser concedida a quienes acrediten esa calidad con-forme a las reglas generales, incluso si no se encuentran inscritosen Chile.

Por su parte el art. 17 del Reglamento seala las causales derechazo de la posesin efectiva, sealando que, entre otras, sernla de no haberse acreditado la calidad de heredero o de aquellosen que su filiacin debe acreditarse judicialmente, etc. El rechazo,segn el art. 18, debe notificarse al interesado y de acuerdo alart. 19 de este rechazo podr pedirse reposicin, ante la mismaautoridad que la dict, dentro del plazo de 5 das hbiles contadosdesde la notificacin, debiendo ella resolverse dentro de 10 das.

4 Publicaciones: De acuerdo al art. 7 de la ley y 21 del Regla-mento, la resolucin que concede la posesin efectiva ser publi-cada en extracto por el Servicio en un diario regional correspon-diente a la regin en que se inici el trmite de la posesin efectiva,el da 1 o 15 de cada mes, o el da hbil siguiente, si stos recaye-ren en da sbado o feriado. El Servicio, de acuerdo a la ley y alReglamento mantendr a disposicin del pblico un ejemplar delas publicaciones en cada una de sus oficinas, pero el Reglamentolas limita a las de la regin respectiva. Sin embargo, agrega quetambin podrn ser consultadas en la pgina web del Servicio,dejndose constancia, adems, en forma electrnica o por otromedio que determine el Director Regional respectivo.

5 Inscripciones: De acuerdo con el art. 8 de la ley, e inc. 1 delart. 22 del Reglamento, efectuada la publicacin referida, el Di-rector Regional competente ordenar inmediatamente la inscrip-cin de la resolucin en el Registro Nacional de PosesionesEfectivas, debiendo acreditarse mediante un certificado que con-tendr todas las menciones sealadas en el inc. 3 del art. 5. Aeste Registro Nacional de Posesiones Efectivas se refiere el TtuloII de la ley, y lo detallan los arts. 32 y 33 del Reglamento.

El art. 32 dispone lo siguiente:La inscripcin en el Registro Nacional de Posesiones Efecti-

vas se har por medios automatizados y en l se inscribirn lasresoluciones que concedan la posesin efectiva, emanadas de laDireccin Regional respectiva y de los Tribunales de Justicia, enlos casos de sucesiones testamentarias o intestadas abiertas en elextranjero.

El art. 33 establece las menciones que debe contener la ins-cripcin, que son 11. Tanto el art. 32 como el 33 del Reglamento

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determinan algo que la ley no dispuso, y que es que tambin seinscriben en dicho registro las posesiones efectivas otorgadas porresolucin judicial. Incluso hablan de las resoluciones que conce-dan la posesin efectiva emanadas de la Direccin Regional res-pectiva y de los Tribunales de Justicia, en los casos de sucesionestestamentarias o intestadas abiertas en el extranjero. La expre-sin o confirma que se refiere a todas las que otorguen losTribunales de Justicia. Adems lo ratifica as el art. 33 en su inc.final que dice que tratndose de posesiones efectivas cuyo cono-cimiento corresponda a los Tribunales de Justicia, la inscripcinen el Registro de Posesiones Efectivas deber contener las mencio-nes de los nmeros 1 al 6 (de las 11 que, como dijimos, contieneel precepto), adems de la individualizacin de los asignatarios yde la resolucin judicial que la concedi.

La verdad es que sta no es una exigencia legal. En efecto,veremos ms adelante que segn el art. 688 N 1 del C.C., modifi-cado tambin por la Ley N 19.903, la exigencia legal es nica-mente que la posesin efectiva judicial se inscriba en el Conservadorde Bienes respectivo, de manera que en mi opinin sta es slomedida de publicidad y no requisito para disponer de los bienes(Nos 67 y siguientes).

Para hacer esta inscripcin, el Registro Civil cuenta con eloficio que deben mandarle los tribunales, dndole cuenta del otor-gamiento de una posesin efectiva. En todo caso en las otorgadaspor el Registro Civil, dicha inscripcin s que es exigencia para ladisposicin de los bienes hereditarios.

Como lo veremos ms adelante (N 68), con el mrito de estainscripcin, los interesados podrn requerir las inscripciones espe-ciales que procedan, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 74 delCdigo Tributario, que se refiere a que los funcionarios corres-pondientes, para efectuar estas inscripciones, debern exigir quese les acredite el pago de los impuestos respectivos, como sercontribuciones de bienes races, etc.

6 Aranceles: El trmite de la posesin efectiva no es gratuito yest sujeto a un arancel, cuyo pago es un ingreso para el servicio.El art. 11 de la ley reglamenta este arancel y dems cobros quepuede efectuar el servicio como, por ejemplo, por concepto decopias y certificados.

7 Oposiciones y rectificaciones: Como hemos dicho, el legisladorha pretendido perfeccionar el otorgamiento de las posesiones efec-tivas, procurando que ellas abarquen a todos quienes tienen dere-

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chos como herederos. As, el art. 2 del Reglamento ordena alServicio, cada vez que inscribe una defuncin, a informar al requi-rente la conveniencia de hacer el trmite de la posesin efectiva, yel art. 12 de la ley establece lo mismo, debindose otorgar a losinteresados un instructivo, y estando obligado igualmente a infor-mar acerca del estado de tramitacin de la correspondiente solici-tud a peticin de cualquier interesado. En igual sentido, se facultaal Servicio para rechazar o hacer enmendar las solicitudes de po-sesin efectiva. Al respecto, el art. 10 dispone:

El Servicio podr corregir, de oficio o a peticin de parte, loserrores de forma que presenten las solicitudes, en relacin contodos los datos de la individualizacin del causante y sus herederos.

Asimismo, corregir los errores manifiestos que presenten lasresoluciones y sus inscripciones, de oficio o mediante solicitud; ental evento, deber procederse a una nueva publicacin, si el errormanifiesto consiste en omitir la mencin de un heredero.

Por su parte, el Reglamento en su Ttulo III, arts. 24 a 30trata de las adhesiones, supresiones o modificaciones al inventa-rio o valorizacin de bienes.

Por otra parte, el art. 16 del mismo Reglamento otorga facultadal Director Regional para suspender la tramitacin si fuere necesa-rio complementar antecedentes. Ya hemos sealado igualmente queen cada posesin efectiva se procurar por el Registro Civil que ellaabarque a todos quienes tengan derecho en la herencia.

Sin embargo, no est reglamentada la oposicin por legtimocontradictor, porque se trata de una tramitacin administrativa, yno de una gestin no contenciosa.

A pesar de ello, no cabe duda que de acuerdo con las mismasnormas del Derecho Administrativo y las facultades que la leyotorga al servicio, cualquier interesado puede hacerse presenteantes de la inscripcin de la posesin efectiva, invocando, porejemplo, que la herencia es testada, o que se le ha omitido uotorgado a herederos que no corresponden, etc.

8 Revocacin de la posesin efectiva. Lo que no es posible eshacerlo una vez inscrita la resolucin que se pronuncie sobre lasolicitud. As lo dispone el art. 8, inc. final y 22, inc. 2 del Regla-mento, lo cual sealan, es sin perjuicio de lo dispuesto en los arts.9 (correcciones al inventario y valorizacin) y 10 (correccionesde oficio de errores de forma).

En consecuencia, lo que en las posesiones efectivas judiciales sellama revocacin, aqu slo puede hacerse judicialmente, mediante

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DERECHO SUCESORIO

las acciones respectivas, principalmente de nulidad y de peticin deherencia. Slo as se puede modificar, y con mayor razn dejar sinefecto, una posesin efectiva otorgada por el Registro Civil.

Estas acciones sern analizadas en esta obra.

Prrafo 5

Determinacin y pago del impuesto de herencia

61. Determinacin del impuesto de herencia. Tal como haba sealado,trataremos aqu brevemente esta materia, sobre todo porque, comolo diremos a continuacin, ya el impuesto de herencia dej deliquidarse en los trminos anteriores.43

En efecto, la Ley N 19.903 modific profundamente la LeyN 16.271 sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Dona-ciones, y derog tambin disposiciones del Cdigo Tributario,que se referan a esta materia. La reforma, segn lo veremos, tuvopor objeto asimilar este impuesto a los dems. Para ello, en pri-mer lugar, segn ya lo dijimos, el impuesto se transforma en unode declaracin y pago simultneo y, en segundo lugar, se suprimila intervencin judicial.

En efecto, se reemplaz el art. 60 de dicha ley, que en sus dosprimeros incisos dispone actualmente lo siguiente:

La declaracin y pago simultneo de los impuestos que esta-blece esta ley se har de conformidad a las normas que fije elServicio de Impuestos Internos, pudiendo, incluso, determinar querespecto de asignaciones o donaciones que estuvieren exentas deimpuestos, no se presente la declaracin.

Asimismo el Servicio de Impuestos Internos establecer la for-ma en que se acreditar el pago del impuesto o la circunstancia deresultar exento, para todos los efectos legales.

En el caso de las posesiones efectivas tramitadas ante el Servi-cio de Registro Civil e Identificacin, el precepto dispone en suinciso final lo siguiente:

En todo caso tratndose de posesiones efectivas que se trami-ten ante el Servicio de Registro Civil e Identificacin, al presentarla solicitud respectiva se deber indicar si las asignaciones corres-pondientes estn afectas o exentas de impuesto. De resultar exen-tas la totalidad de las asignaciones, con la constancia de ello en la

43 Vanse las anteriores ediciones de esta obra, especialmente la 6, tomo I,pg. 64, N 62.

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respectiva solicitud se tendr por cumplida la obligacin de decla-rar el impuesto que establece la ley.

Anteriormente, la ley estableca que la determinacin del im-puesto de herencia poda hacerse en cuatro situaciones diferen-tes, una de las cuales era justamente la tramitacin de la posesinefectiva. Las otras se referan a la particin, en cualquiera de lasformas que sta poda hacerse, y todo ello previo informe delServicio de Impuestos Internos.

Para estos efectos, dividiremos la materia en tres aspectos:1 Valorizacin de los bienes;2 Pago provisional del impuesto de herencia, y3 Pago definitivo del impuesto de herencia.

62. 1 Valorizacin de los bienes. El artculo 46 de la ley de im-puesto de herencia establece que para determinar el monto sobreel cual debe pagarse el impuesto de herencia se considerar elvalor que tengan los bienes al momento de deferirse la herencia,pero si dentro de los 9 meses siguientes se licitaren bienes de lamisma en subasta pblica con admisin de postores extraos, setomar como base para determinar el monto imponible el valoren que hayan sido subastados, y si no hay postores, el del ltimomnimum fijado para el remate. Sin embargo, si el remate seproduce una vez pagado definitivamente el impuesto de herencia,ste slo se puede revisar a peticin de los interesados.

Esta materia fue profundamente modificada por la LeyN 19.903, que incluso reemplaz en el epgrafe del Captulo VIen que est contenido este art. 46, la expresin tasacin por valo-rizacin, y agreg un art. 46 bis, simplificndose as el sistema.Incluso en el prrafo anterior se agreg para el caso de licitacin,que debe tratarse de los bienes de la misma herencia.44

Para determinar la valorizacin de los bienes de la herencia, elart. 46 contiene 6 categoras de bienes, pero la verdad es que hayque hacer hoy por hoy primero otra distincin, entre los bienesque se valorizan conforme al art. 46 bis, y aquellos que tienen otraforma de valorizacin.

1 Bienes sujetos al art. 46 bis.Dice este precepto:Los bienes respecto de los cuales esta ley no establece re-

gla de valorizacin, sern considerados en su valor corriente en

44 Vase al respecto las anteriores ediciones de esta obra, especialmentela 6, tomo I, N 64, pg. 66.

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plaza. Para el ejercicio de la facultad establecida en el art. 64del Cdigo Tributario, el Servicio de Impuestos Internos debe-r citar al contribuyente dentro de los sesenta das siguientes ala presentacin de la declaracin del impuesto o de la exen-cin del mismo.

El art. 64 de ese Cdigo establece las facultades de tasacindel Servicio dentro de los marcos y limitaciones establecidas pordicho precepto. Se sujetan a esta misma norma los bienes muebles(art. 46 letra c), los bienes situados en el extranjero (art. 46 letrac), y algunas situaciones sealadas en las letras a), b) y f) del art.46. Esta modificacin, en consecuencia, pudo perfectamente ha-ber refundido en el art. 46 bis, estas letras c) y e), dejando enconsecuencia, slo cuatro situaciones especiales en el art. 46, perolo principal es que esta ley da al Servicio de Impuestos Internos lasmismas facultades que tiene para otras valorizaciones. El sistemade Ley de Impuesto de Herencia pierde as sus diferencias con losdems tributos.

Respecto de los bienes muebles, el art. 47, tambin modifica-do por la Ley N 19.903, facilita su tasacin en los siguientes trmi-nos:

Cuando no se justificare la falta de bienes muebles en elinventario, o los inventariados no fueren proporcionados a la masade bienes que se transmite, o no se hayan podido valorizar dichosbienes, para los efectos de esta ley se estimarn en un 20% delvalor del inmueble que guarnecan, o a cuyo servicio o explota-cin estaban destinados, aun cuando el inmueble no fuere depropiedad del causante.

2 Los casos especialesDe acuerdo a lo dicho, permanecen como tales, las situaciones

contempladas en las letras a), b), f) y g) que se refieren a lassiguientes situaciones:

A) Los bienes racesEllos, segn la letra a) del art. 46, se valorizan de acuerdo a:El avalo con que figuren los bienes races para los efectos

del pago de las contribuciones. Los bienes inmuebles, por adhe-rencia y por destinacin excluidos del avalo que no se encuen-tren expresamente exentos del impuesto establecido en la presenteley debern ser valorizados de acuerdo a las normas establecidasen el art. 46 bis.

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No obstante, lo sealado en el inciso anterior, los inmueblesadquiridos dentro de los tres aos anteriores a la delacin, seestimarn en su valor de adquisicin, cuando ste fuere superioral de avalo.

B) Efectos pblicos, acciones y valores mobiliariosDe acuerdo a la letra b) del art. 46, el valor de ellos ser el

promedio del precio que los efectos pblicos, acciones y valoresmobiliarios hayan tenido durante los seis meses anteriores a lafecha de la delacin de las asignaciones.

Si los efectos pblicos, acciones y dems valores mobiliarios queforman parte de una herencia no hubieren tenido cotizacin burstilen el lapso sealado en el inciso anterior, o si, por liquidacin u otracausa, no se cotizaren en el mercado, su estimacin se har por laSuperintendencia de Valores y Seguros o de Bancos, en su caso.

No obstante, si estos organismos no dispusieran de anteceden-tes para su estimacin por no estar las sociedades de que se tratasujetas a la fiscalizacin o por otra causa, el valor de las acciones ydems ttulos mobiliarios se determinar de acuerdo a las normasestablecidas en el art. 46 bis, al que ya nos referimos.

Agrega el inciso final de esta letra b) del artculo 46: sinembargo, en el caso de acciones de una sociedad annima cuyocapital pertenezca en ms de un 30% al causante o al cnyuge,herederos o legatarios del mismo causante, su valor para los efec-tos de este impuesto deber siempre determinarse de acuerdo alas normas establecidas en el art. 46 bis.

C) Negocios o empresas unipersonalesDe acuerdo a la letra f) del art. 46:Cuando entre los bienes dejados por el causante figuren ne-

gocios o empresas unipersonales, o cuotas en comunidades due-as de negocios, o empresas, o derechos en sociedades de personas,se asignar a dichos negocios, empresas, derechos o cuotas elvalor que resulte de aplicar a los bienes del activo las normassealadas en este artculo, incluyndose, adems, el monto de losvalores intangibles valorados de acuerdo a las normas establecidasen el art. 46 bis, todo ello con deduccin del pasivo acreditado.

a) VehculosDe acuerdo con la letra g) del art. 46 bis.Los vehculos sern considerados por el valor de tasacin vi-

gente a la fecha de delacin de la herencia que determina el Servi-

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DERECHO SUCESORIO

cio de Impuestos Internos, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 12,letra a) del D.L. N 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales.

Esta letra fue modificada por la Ley N 19.903, porque antes serefera a acciones y otros bienes que manifiestamente carecierande valor, lo que pas a ser innecesario, dada las facultades que sele otorgan al Servicio.

63. 2 Pago provisional del Impuesto de Herencia. El captulo 8 dela ley se refiere al pago del impuesto y a las garantas. El art. 50seala que el impuesto deber declararse y pagarse simultnea-mente dentro del plazo de 2 aos contados de la fecha en que laasignacin se defiera. Pasado este plazo se adeudar el interspenal sealado en el art. 53 del C.T. para todas aquellas asignacio-nes que no hayan pagado su impuesto.

El art. 51 modificado por la Ley N 19.903 dispone en su inc. 1:Sin perjuicio de la declaracin y pago definitivo del impues-

to, toda sucesin podr pagarlo provisionalmente antes de dispo-ner de los elementos necesarios para practicar la determinacindefinitiva del impuesto, presentando al Servicio de Impuestos In-ternos un clculo y los antecedentes que permitan una determina-cin, a lo menos aproximada, de lo que se deba al Fisco.

Segn el inc. 2 del precepto, si el impuesto pagado resultainsuficiente, se deber complementar la diferencia dentro del plazode 2 aos sealado, y en el caso inverso, se podr solicitar la devolu-cin del exceso de acuerdo al art. 126 del Cdigo Tributario.

64. 3 Pago del Impuesto de Herencia. La Ley N 19.903 derog elcaptulo VII de la ley con sus arts. 48 y 49. Este ltimo exiga siemprela aprobacin judicial previo informe del Servicio de la determina-cin definitiva del impuesto. Adems estableca que ella poda hacer-se en distintas circunstancias, todo lo cual hoy da est desaparecido.

En consecuencia, ahora se declara y paga el impuesto ante elServicio dentro del plazo sealado, y si as no se hiciere, el art. 53seala que el Servicio, con el mrito del inventario y dems ante-cedentes que tenga, proceder a liquidar y girar el impuesto.

El art. 50 bis, agregado tambin por la misma ley, para facilitarel pago del impuesto, le da un derecho a los asignatarios a pagarpor los dems. Dice el precepto:

Cada asignatario deber declarar y pagar el impuesto quegrava su asignacin.

Cualquier asignatario podr declarar y pagar el impuesto quecorresponda a todas las asignaciones, extinguiendo la totalidad de

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la deuda por concepto del impuesto que establece esta ley. Elasignatario que hubiere efectuado el pago, tendr derecho a repe-tir en contra de los dems obligados a la deuda.

Decamos anteriormente que la Ley N 19.903 derog distintasnormas del Cdigo Tributario, que se referan al pago del impues-to de herencia (art. 19 de la Ley N 19.903). Estas normas deroga-das hacan excepcin a otros impuestos que no se determinabanjudicialmente como ocurra con el de herencia, y entre ellos unsistema distinto de prescripcin (art. 202 del Cdigo Tributario,derogado por la Ley N 19.903). Hoy por hoy, la prescripcin delimpuesto de herencia es la misma de todos los impuestos sujetos adeclaracin, de acuerdo a los arts. 200 y 201 del mismo Cdigo.

El Servicio de Impuestos Internos ha emitido su Circular N 19de 8 de abril de 2004 sobre la siguiente materia: Da instruccionessobre los procedimientos de determinacin y pago del impuesto alas asignaciones por causa de muerte y a las donaciones. En ella,en su N 3.1.1 dispone que el plazo de prescripcin de 3 aos secomputa desde la expiracin del plazo de dos aos contados des-de la fecha de fallecimiento del causante. Este plazo se aumentaa 6 aos en el caso que la declaracin no se hubiere presentado ola presentada fuere maliciosamente falsa.

Finalmente, el art. 60 de la ley de impuesto de herencia, segnla redaccin que le dio la Ley N 19.903, dispone en su inc. 2:

Asimismo el Servicio de Impuestos Internos establecer laforma en que se acreditar el pago del impuesto o la circunstanciade resultar exento, para todos los efectos legales.

No nos parece lgico que el legislador delegue esta atribucinen parte interesada, pues, como veremos esto tiene enorme im-portancia para los efectos de que los herederos puedan disponerde los bienes hereditarios (N 66).

La referida circular N 58 del Servicio cumple esta disposicinlegal en su N 5.6 que dice a la letra:

Forma de acreditar el pago del impuesto o su exencin: Para todoslos efectos legales, el pago del impuesto o la circunstancia deencontrarse una donacin exenta del mismo, se debe acreditarconforme a las siguientes normas:

Donacin exenta: Certificado emitido por el Servicio de Impues-tos Internos, en que se declara la exencin de la donacin.

Donacin afecta: Certificado emitido por el Servicio de Impues-tos Internos, en que se declara haberse pagado el impuesto.

En anexo a dicha Circular se acompaan modelos de los certi-ficados: de exencin de impuesto de herencia; de exencin par-

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cial de impuesto de herencias; de pago total de impuesto de he-rencia; de exencin de impuesto a las donaciones; de pago delimpuesto a las donaciones, y de prescripcin de las acciones pararevisar, liquidar y girar el impuesto a las herencias.

En cuanto a las posesiones efectivas que se tramitan ante elRegistro Civil, el inciso final del art. 60 de la Ley de Impuesto a lasHerencias dispone que: al presentar la solicitud respectiva se de-ber indicar si las asignaciones correspondientes estn afectas oexentas de impuesto. De resultar exentas la totalidad de las asigna-ciones, con la constancia de ello en la respectiva solicitud, se ten-dr por cumplida la obligacin de declarar el impuesto queestablece esta ley.

Prrafo 6

Requisitos para que los asignatarios puedan disponerde los bienes asignados

65. Enunciacin. Para que los herederos queden en situacin dedisponer de los bienes hereditarios deben cumplir dos requisitos:

A) Pagar o asegurar el pago del impuesto de herencia, requi-sito que es comn tambin a los legatarios, y

B) Efectuar ciertas inscripciones.Estudiaremos estos dos requisitos en los nmeros siguientes.

66. 1 Los asignatarios no pueden disponer de los bienes hereditariossin pagar o asegurar el pago del impuesto de herencia. As se desprendede lo dispuesto en el artculo 54 de la Ley N 16.271 que prohbea los notarios autorizar escrituras pblicas de adjudicaciones debienes hereditarios o de enajenaciones o disposiciones en comnque hagan los asignatarios y a los Conservadores inscribirlas sinque en dichas escrituras se inserte el comprobante de pago delimpuesto de herencia, comprobante de haberse garantizado supago, o autorizacin para enajenar determinados bienes otorgadapor el Servicio de Impuestos Internos; ste slo las concedercuando a su exclusivo juicio no hubiere menoscabo fiscal. Estoltimo lo dispone el artculo 56 de la ley. Tampoco puede, sindicho requisito, pactarse indivisin hereditaria (artculo 57).

Esta limitacin no se aplica a las adjudicaciones hechas enjuicios particionales constituidos legalmente, siempre que el parti-dor sea abogado nombrado por la justicia ordinaria o sta haya

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aprobado su nombramiento, aun cuando sea para el solo efectodel pago del impuesto de herencia; ni a las escrituras de particinni a las cesiones de derechos. Todos estos actos pueden, pues,efectuarse no obstante no estar pagado o garantizado el impuestode herencia.

Las garantas de pago del impuesto de herencia se ofrecernal Servicio de Impuestos Internos, y slo producen efecto cuandol les presta su aprobacin (artculo 56). Las garantas que pue-den exigirse las seala el artculo 55 de la ley.

La ley impone tambin otras limitaciones en relacin con estepunto. As, el artculo 59 exige a los herederos, partidores y alba-ceas, con tenencia de bienes, la obligacin de velar por el pagodel impuesto de herencia, pagndolo, o reservando o haciendoreservar los bienes necesarios, a menos que se haya garantizado supago. No pueden proceder a entregar un legado sin deducir oexigir previamente la suma que se deba por impuesto de heren-cia, a menos que se haya dado garanta de su pago.

Por su parte, los artculos 39 y siguientes imponen limitacio-nes para la entrega de bienes, documentos, apertura de cajas deseguridad, traspasos de acciones, etc., que pertenezcan a una per-sona fallecida, a fin de controlar que sobre ellos se pague el im-puesto de herencia.

Dado lo sealado, tiene enorme importancia acreditar anteterceros que el impuesto de herencia se encuentra pagado. Antesde la Ley N 19.903 y como la mayor parte de las liquidaciones deimpuestos de herencia se hacan en la tramitacin de la posesinefectiva, esto resultaba relativamente sencillo, pues se anotaba almargen de la inscripcin de ella en el Conservador de BienesRaces el pago del impuesto. Pero ahora ya no se efecta en estaliquidacin el pago del impuesto de herencia, de manera que nohay una resolucin judicial que apruebe el pago del impuesto deherencia y que se anote al margen de la inscripcin de la posesinefectiva. Por ello, el art. 60, que citamos en otro lugar, establecique el Servicio deba determinar la forma en que se pruebe elpago del impuesto de herencia (N 60).

67. 2 Los herederos no pueden disponer de los inmuebles hereditariossin efectuar previamente las inscripciones que ordena el artculo 688. Al-cance del precepto. En conformidad al artculo 25 de la Ley N 16.271,los herederos no pueden disponer de los bienes comprendidos enla herencia, sin que previamente se haya inscrito el auto de pose-sin efectiva. De modo que para disponer de los bienes muebles

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de la herencia basta la inscripcin de la posesin efectiva. Peropara poder disponer de los inmuebles hereditarios, el artculo 688,adems de la inscripcin de la posesin efectiva, exige otras ins-cripciones que estudiaremos en este prrafo.

El inciso primero del artculo 688, en su primera parte, nohace sino repetir lo dicho en el artculo 722 al disponer que en elmomento de deferirse la herencia, la posesin de ella se confierepor el ministerio de la ley al heredero. Pero agrega que estaposesin legal no lo habilita para disponer, en manera alguna, delos bienes races hereditarios, sin antes efectuar las inscripcionesque seala el mismo precepto.

La Corte Suprema ha fallado que la palabra disponer estusada aqu en el sentido de enajenar,45 y ha reconocido tambinque esta enajenacin comprende tanto la transferencia del domi-nio como la constitucin de cualquier derecho real. As, en variosfallos, ha declarado que los herederos no pueden constituir unahipoteca sobre inmuebles hereditarios, si no se han practicado lasinscripciones que ordena el artculo 688.46

El art. 688 fue modificado por la Ley N 19.903 para adecuarloal actual sistema de posesiones efectivas, como lo veremos a conti-nuacin:

68. Inscripciones que deben efectuar los herederos para quedar en si-tuacin de enajenar los inmuebles hereditarios. Las inscripciones queordena el artculo 688 son las de posesin efectiva y el testamentoen su caso, la inscripcin especial de herencia y la adjudicacin.

1 La posesin efectiva, y el testamento en su caso.Como acabamos de estudiarlo, el auto de posesin efectiva

debe inscribirse en el Registro de Propiedades del Conservador deBienes Races del territorio en que se dict la resolucin, y tam-bin en el territorio jurisdiccional en que estn ubicados los mue-bles. Si la sucesin es testamentaria, se inscribir al mismo tiempoel testamento. Mediante estas inscripciones se determina la perso-na de los herederos del difunto.

En efecto, el N 1 actual del art. 688 exige para la disposicinde los bienes hereditarios:

La inscripcin del decreto judicial o la resolucin administrati-va que otorgue la posesin efectiva: el primero ante el Conservador

45 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VIII, seccin 1, pg. 433.46 dem, tomo III, seccin 1, pg. 130, y Gaceta de los Tribunales de 1906,

sentencia N 512, pg. 820.

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de Bienes Races de la comuna o agrupacin de comunas en quehaya sido pronunciado, junto con el correspondiente testamento, yla segunda en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas.

La modificacin consiste en que el antiguo N 1 establecasimplemente que el decreto judicial que da la posesin efectivatena que inscribirse, e indicaba dnde, agregando adems la exi-gencia de la inscripcin del testamento.

Ahora, pues, hay que hacer un distingo: las posesiones efecti-vas que se tramitan en tribunales siguen la misma suerte que an-tes: deben inscribirse la resolucin que otorga la posesin efectivay el testamento, y ello se hace en el Conservador de Bienes Racesde la comuna o agrupacin de comunas en que haya sido pronun-ciada dicha resolucin.

En el caso que ella corresponda otorgarla al Registro Civil, seinscribe la resolucin administrativa en el Registro Especial quelleva dicho Registro y al que nos referimos en el N 60 bis N 5, alque nos remitimos.

La verdad es que la reforma pudo haber aprovechado parareemplazar la expresin decreto judicial que utilizaba el Cdigo,por la ms propia de resolucin que otorga la posesin efectiva.No deja de ser curioso que el Cdigo Civil haya hablado de de-creto, despus que se le llam auto, y ahora que se ha tratado deimponer la verdadera calificacin de resolucin, dado que se tratade una sentencia en materia no contenciosa, el Cdigo Civil siguehablando impropiamente de decreto judicial.

2 La inscripcin especial de herencia.Consiste ella en inscribir los distintos inmuebles dejados por el

causante a nombre de todos los herederos, o sea, a nombre de lacomunidad. Dir la inscripcin ms o menos lo que sigue: Pedro,Juan y Diego son dueos de la propiedad que corresponda a donFulano de Tal, ubicada en tal parte y con tales deslindes. La adqui-rieron por herencia de la persona expresada, segn auto de pose-sin efectiva inscrito a fojas tanto, nmero tanto.

La inscripcin especial de herencia se hace en el territoriojurisdiccional en que estn ubicados los inmuebles, y si estn ubi-cados en varios, en todos ellos. O sea, se hacen tantas inscripcio-nes como inmuebles haya, y no tantas cuantos herederos existan.En relacin con lo dicho, el artculo 30 de la Ley N 16.271 deter-mina que si la sociedad conyugal terminare por el fallecimientode uno de los cnyuges, los bienes races de aqulla deberninscribirse en el Conservador respectivo, a nombre del cnyugesobreviviente y de los herederos del difunto.

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En virtud de las inscripciones especiales de herencia, los here-deros podrn disponer de consuno, o sea, de comn acuerdo, delos inmuebles hereditarios. Pero mientras no practiquen la tercerainscripcin, no podrn disponer particularmente de ellos.47

No debe olvidarse que si la posesin efectiva se ha tramitadoante el Registro Civil, igualmente estas inscripciones especialesdeben efectuarse en el Conservador de Bienes Races respectivo.

3 El acto de particin o adjudicacin.En tercer lugar, es necesario, segn el nmero tercero del ar-

tculo 688, efectuar la inscripcin que seala el inciso tercero delartculo 687, el cual dispone: Si por un acto de particin se adjudi-can a varias personas los inmuebles o parte de los inmuebles queantes se posean proindiviso, el acto de particin relativo a cadainmueble o cada parte adjudicada se inscribir en el Registro Con-servatorio en cuyo territorio est ubicado el inmueble. Dicho enotros trminos, debe inscribirse la adjudicacin de los diferentesinmuebles hecha en virtud de la particin, a nombre del correspon-diente adjudicatario. Mediante la adjudicacin, el inmueble queantes perteneca a la comunidad, pasa a radicarse en manos delheredero, quien podr ya disponer libremente de l.

69. Estas inscripciones tienen por objeto conservar la historia de lapropiedad raz, y no constituyen tradicin. El artculo 688 est ubicadoen el prrafo 3 del Ttulo VI del Libro II del Cdigo Civil, prrafointitulado:

cap 3 derecho real de herencia somarriva

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