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JURISPRUDENCIA

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CONCURSO DOCENTE. AMPARO

“En el marco de un llamado a concurso docente

se inicia la presente acción de amparo con el

objetivo de que se deje sin efecto la convocatoria

en virtud de que la misma le impediría alcanzar la

estabilidad en el cargo que se encuentra

ejerciendo. Los Magistrados se referirán a la

procedencia de la vía elegida y repasarán las

normas del Estatuto Docente que rigen la

cuestión sometida a debate”.

En la ciudad de General San Martín, a los 1 días del mes de

marzo de 2007 se reúnen en acuerdo ordinario los jueces de la Cámara de

Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín,

Dres. Jorge Augusto Saulquín y Ana María Bezzi para dictar sentencia en

la causa Nº 796-LM, caratulada “ARCE Damián s/ Apelación de Amparo”.

Establecido el siguiente orden de votación, de acuerdo al sorteo efectuado:

Dres. Saulquín y Bezzi, el tribunal estableció la siguiente cuestión a

resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

V O T A C I O N

El Dr Jorge Augusto Saulquín dijo:

I. A fs.5/7 Damián Arce interpuso acción de amparo contra

la Dirección General de Cultura y Educación de la Provincia de Buenos

79

Aires, solicitando se deje sin efecto el llamado a concurso de títulos y

antecedentes y oposición convocado por el organismo referido.

Sostuvo, en lo sustancial, que fue designado en el cargo

jerárquico de vicedirector provisional en el año 2000, ejerciendo hasta la

actualidad el cargo con absoluta idoneidad y responsabilidad reconocida

por la Dirección General.

Señaló que la Dirección General de Cultura y Educación ha

incurrido en una violación estatutaria al no convocar en legal tiempo y

forma a concurso de titulares, según lo determina el Estatuto Docente (Ley

Nº 10.279, artículo 81), siendo que el último llamado a Concurso para la

designación de cargos titulares para este Nivel del Sistema Educativo data

del año 1996 imposibilitando, por ende, acceder a dichos cargos con

carácter titular y generando en consecuencia una total y absoluta

conculcación de los derechos reconocidos por la Carta Magna.

Expresó que su situación transitoria le impediría lograr la

estabilidad en el cargo, categoría, ascenso y cambio de funciones

específicas en caso de pérdida o disminución de aptitudes psicofísicas.

Por último, advirtió que interpuso los recursos

correspondientes y se encontraría agotada la vía administrativa.

II.- A fs. 25/27 el Tribunal en lo Criminal Nº 1 del

Departamento Judicial de La Matanza, rechazó in limine la acción de

amparo interpuesta, por considerar que se encontraba vencido el plazo de

caducidad establecido en el artículo 6º de la Ley de Amparo. Dicha decisión

fue objeto de recurso de apelación por el amparista (fs. 29/30), en cuya

oportunidad fue revocada por este Tribunal, destacándose que, sin

perjuicio de lo decidido, esta Cámara no se pronunciaba sobre todos los

requisitos de admisibilidad formal de la excepcional vía intentada, ya que

sólo se circunscribe a resolver la cuestión traída por apelación (fs. 47/50).

80

III.- A fs. 93/98 el Tribunal en lo Criminal Nº 1 del

Departamento Judicial de La Matanza, rechazó la acción de amparo

interpuesta por no darse en el caso ninguno de los supuestos establecidos

en el artículo 1º de la Ley Nº 7166 al no haberse vulnerado ningún derecho

constitucional, con costas al vencido (artículos 1º y 12 último párrafo y 25 y

ccdtes. de la Ley Nº 7166).

IV.- Contra dicho pronunciamiento, el amparista interpuso

nuevo recurso de apelación (fs. 101/102), que fue contestado a fs. 110 y vta,

encontrándose la causa en estado de dictar sentencia (fs. 115 y vta).

V.- Expresa los siguientes agravios, a saber:

1- Que ha intentado por ante la Dirección General de

Cultura y Educación resolver el conflicto en instancia administrativa con

resultado infructuoso, de los cuales ha acompañado oportunamente

prueba suficiente.

2- Que en la sentencia de grado se consideró que no se

encuentran en forma actual o inminente lesionados, restringidos, alterados

o amenazados con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta alguno o algunos

de los derechos constitucionales.

Alega que tal afirmación no es correcta atento a que

conforme el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales –que goza de jerarquía constitucional en los términos

del artículo 75 inciso 22 de la CN-, supone en su inciso “c” que los estados

parte reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de

trabajo equitativas y satisfactorias que aseguren en especial, igual

oportunidad para todos de ser promovidos dentro de su trabajo a la

categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que el

tiempo de servicio y capacidad. Asimismo el artículo 39 de la Ley Suprema

Provincial, reconoce al trabajo como un derecho y deber social y, el

81

artículo 198 a la Cultura y Educación como uno de los derechos humanos

fundamentales.

3.- Que resulta ilegítima la demora en el llamado a

concurso por parte de la demandada.

4.- Que con la cantidad de docentes aprobados en el

concurso, a lo largo del lapso del mismo (1996-2001), no se ha llegado a

cubrir la cantidad de vacantes existentes en dicho distrito, de lo cual surge

que no existieron aspirantes aprobados excedentes que hayan tenido la

posibilidad de ocupar en adelante, es decir luego del año 2001, cargos

jerárquicos en la rama primaria de educación. No obstante lo cual, el

organismo provincial demandado, debió reanudar en el año 2003.

5.- Que en el artículo 81 del Estatuto Docente se establece

que el llamado a concurso debe realizarse en forma bianual, la

provisionalidad en el cargo no puede superar los dos años en todos los

casos.

6.- Que en el transcurso de todos estos años la actora se

ha presentado a concursar por los cargos directivos que hoy ocupa

provisionalmente, aprobando todos y en cada oportunidad con la

puntuación máxima, reconociéndose siempre por parte la demandada la

idoneidad detentada de la actora a los efectos de prestar servicios

directivos, lo cual en esta instancia intenta desconocer.

7.- Que en ningún momento la actora consintió la omisión

negligente de la demandada.

8.- Cita fallos de la S.C.B.A.

VI. Que a fs. 110 y vta. la demandada contestó el traslado

del memorial conferido a fs. 109.

82

En lo sustancial afirma que en la sentencia de grado ha

quedado plasmado acabadamente que no ha existido por parte de la

Dirección General de Cultura y Educación arbitrariedad alguna para con el

amparista.

Señala que en la acción intentada falta uno de los

presupuestos indispensables para su viabilidad: la verosimilitud en el

derecho.

Expone que el derecho transitorio de funciones jerárquicas

en los cuales pretender perpetuarse sin la realización de los concursos

legalmente previstos, no tiene el carácter verosímil exigido para que una

acción de amparo de este tipo proceda.

Manifiesta que la demandada cumplió con las pautas

procedimentales y normativas previstas en la Ley Nº 10.579 y su

reglamentación (cita artículos 75, 7º y 8º de la referida norma), y que en su

accionar no existe ni ilegitimidad, ni arbitrariedad manifiesta, ni falta de

motivación del acto atacado.

Concluye que, sin perjuicio de aclarar que la vía del

amparo no resulta ser la vía más idónea para el tratamiento del tema, lo que

en realidad –a su criterio- existe es una inconsistente disconformidad por

parte del amparista con un sistema implementado por la Ley Nº 10.579, la

cual se encuentra obligado a respetar como uno de los deberes del

personal docente, consagrados en el artículo 6º de la mencionada Ley.

V. Adelanto mi opinión en sentido adverso a la procedencia

del recurso interpuesto, en tanto considero que los agravios formulados no

logran conmover el pronunciamiento recurrido.

VI. Reseñados los antecedentes sustanciales de autos,

considero oportuno señalar que los presentes autos tramitan en el marco

83

de una acción de amparo y por ende deben aplicarse las disposiciones de

la Ley Nº 7166

Sentado ello, corresponde recordar que el artículo 20

inciso 2) de la Constitución provincial establece, en lo pertinente, que el

amparo procederá cuando por cualquier acto, hecho, decisión u omisión,

proveniente de autoridad pública o de persona privada, se lesione o

amenace, en forma actual o inminente con arbitrariedad o ilegalidad

manifiesta, el ejercicio de los derechos constitucionales individuales y

colectivos. Por su parte, el artículo 43 de la Constitución Nacional prevé, en

lo que nos interesa en el caso, que toda persona puede interponer acción

expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más

idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de

particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o

amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías

reconocidas por esta Constitución, un tratado o una Ley.

VIII. Que en cuanto al carácter excepcional del remedio

jurisdiccional intentado, el Máximo Tribunal provincial ha sostenido

reiteradamente que “....la admisibilidad del carril del amparo se halla

condicionada a la existencia de un acto, hecho u omisión, que en forma

actual e inminente, lesione, restrinja, altere o amenace el ejercicio de

derechos o garantías constitucionales con arbitrariedad o ilegalidad

manifiesta (artículo 43 de la Const. Nac.; 20 inc. 2º de la Const. de la Prov.;

1º, Ley 7166; doctr. causas B. 59.168, “Riusech”, sent. del 16-II-1999; B.

58.002, “Rodríguez”, sent. del 6-X-1998; B. 59.728, “Maida”, sent. del 3-V-

2000; B. 62.257, “Herrera”, sent. del 3-X-2001; B. 64.413, “Club Estudiantes

de La Plata”, sent. del 4-IX-2002 y B. 64.200, “Chacur”, sent. del 27-XI-2002,

entre otros).

Por su parte, ha remarcado: “...la ilegalidad del acto lesivo

debe aparecer de modo claro y manifiesto. No basta, por consiguiente, que

84

el proceder denunciado entrañe la restricción de alguna libertad

constitucional. Se requiere, además, que el acto carezca del mínimo

respaldo normativo tolerable para subsistir como tal; o dicho en otros

términos, que haya surgido al margen del debido proceso formal, que

constituye el fundamento de validez de toda norma jurídica (doctrina causa

B. 58.002, “Rodríguez”, sent. del 6 de octubre de 1998, citada en el Ac.

63.788, 21 de mayo de 2003).

Agregó: “...un acto o conducta serán ilegales cuando

manifiestamente no concuerden con la regla jurídica que prescribe lo

debido, es decir, si el contenido de un precepto inferior no se conforma con

las prescripciones de un precepto que le es superior, ya se trate de una

Ley, de un Decreto o de un reglamento ilegal o de un acto administrativo

contrario a una Ley, reglamento o Decreto”, “Por tanto, la ilegalidad puede

describirse a través de preceptos legislativos que se omiten aplicar o se

interpretan mal; mientras que la arbitrariedad exhibe un juicio

especialmente negativo frente a las normas. La ilegalidad desconoce o

aplica erróneamente la regla jurídica que corresponde, mientras que la

arbitrariedad es la manifestación abierta y caprichosa sin principios

jurídicos”; “La arbitrariedad e ilegalidad tienen que resultar de manera

visible, manifiesta; es decir, en forma clara, patente, indudable, inequívoca,

notoria, ostensible, para no hacer del amparo el vademecum que solucione

todos los problemas, subsumiendo las vías procesales en solo una,

cuando la Constitución y las Leyes marcan distintos derroteos. El amparo

es una herramienta útil, pero no para cualquier situación”; “Sobre la base

de la evidencia o notoriedad que tiene que revestir el acto lesivo, la

jurisprudencia se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que el

andarivel de marras es inadmisible cuando las cuestiones planteadas como

fundamento del carril elegido son opinables o discutibles (C.S.J.N.,

“Fallos”, 270:69; 271:165; 273:84; 274:186; 281:394; 297:65; 310:622;

311:208, entre otros)” (Ac. 63.788, 21-V-2003; esta Cámara in re Exptes.

85

Nº14/04 “Sixty Five SRL” del 31-VIII-2004; Nº21/04 “Di Capua” del 14-IX-

2004 e/ otros).

VIII. En primer lugar, puntualizo que los fallos citados por

el apelante en su postura recursiva resultan inaplicables al caso, además

de subrayar que fueron dictados en el marco de demandas contencioso-

administrativas.

XI- Por otra parte, en lo que aquí interesa, cabe recordar

que la norma reguladora de la actividad docente es la Ley Nº 10.579.

Sobre dicha base, el referido estatuto establece como

única forma para acceder al ascenso con carácter titular para el cargo que

aquí se pretende “vicedirector”, es el “concurso de títulos, antecedentes y

oposición” -conf. artículos 74, 76 a) y 11 a) de la Ley Nº 10.579 y sus

modificatorias-.

Asimismo, resulta necesario señalar que en ningún

momento el actor manifestó y mucho menos probó que la demandada le

niegue el derecho a la inscripción para concursar con igualdad de

oportunidades, por los cargos que actualmente ejerce en forma interina.

En este aspecto, cabe destacar que la S.C.B.A., ha

sostenido que el derecho a igualdad de oportunidades para la cobertura de

vacantes no implica que la designación interina de un agente en un cargo

le confiera una situación exclusiva y excluyente para pretender ser

nombrado en forma definitiva en dicho cargo (SCBA B 50.319 S 12-4-1989).

Adunado a ello, es importante subrayar -como bien lo

señala el tribunal a quo- que el hecho de ejercer transitoriamente cargos

jerárquicos representa al momento de concursar un beneficio al aspirante,

reconocido en el Decreto Nº 252/06, el cual establece que en todos los

concursos de títulos, antecedentes y oposición para cubrir cargos

86

jerárquicos titulares, al promedio final del mismo se le adicionará 0,20

puntos, en concepto de puntaje suplementario por el desempeño de

funciones jerárquicas sin estabilidad y de igual nivel y cargo al que se

concursa. Este puntaje se adicionará por año lectivo o fracción no menor

de seis meses.

Por lo expuesto y del análisis de las constancias de autos

considero que no surgen elementos que demuestren que el acto

impugnado adolezca de ilegalidad o arbitrariedad manifiestas, de modo tal

que se desvirtúe la presunción de legitimidad de los actos cuestionados y

en consecuencia su fuerza ejecutoria. Como tampoco que se encuentre

vulnerado el derecho del actor a la inscripción para concursar, con

igualdad de oportunidades, por el cargo que actualmente ejerce en forma

interina, es que propongo se rechace el recurso de apelación interpuesto,

confirmándose la sentencia apelada por no cumplir la acción incoada con

los recaudos legales establecidos en el artículo 1º de la Ley Nº 7166.

X. En atención a las conclusiones arribadas en el acápite

anterior entiendo inconducente el tratamiento del agravio planteado

respecto al reclamo administrativo previo.

XI. Por último, en atención a que la parte actora no ha

constituido domicilio dentro del radio de este Tribunal, es criterio de esta

Cámara que, por razones de economía procesal, se encomiende a la

instancia de origen la notificación personal o por cédula de la sentencia

(artículos 34 inciso 5) e y 135 inciso 12) -por remisión artículo 20 Ley Nº

7166- esta Cámara en causas Nº 833/06 “Pallas” del 7 de noviembre de

2006, 871/06 “Ancara SRL. s/ amparo" del 19 de diciembre de 2006; 884

“Alonzo s/ amparo” del 20 de febrero de 2007, e/ otras).

XII. Por todo lo expuesto, considero que corresponde

rechazar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada con

costas al amparista vencido (artículo 25 Ley Nº 7166). Difiriéndose la

87

regulación de honorarios para su oportunidad (artículo 31 Decreto Ley Nº

8904/77).

Así lo voto.

La Dra. Bezzi votó en igual sentido y por los mismos

fundamentos.

Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto, se rechazar el recurso de apelación y

confirmándose la sentencia de fs. apelada con costas al amparista vencido

(artículo 25 Ley Nº 7166). Difiréndose la regulación de honorarios para su

oportunidad (artículo 31 Decreto Ley Nº 8904/77). Regístrese.

Encomiéndase la notificación de la presente a la instancia de origen.

Devuélvase.

JORGE AUGUSTO SAULQUIN

ANA MARIA BEZZI

ANTE MÍ

Ana Clara González Moras

Secretaria

Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo –San Martín

88

CONTRATO ADMINISTRATIVO.

TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN

“En el marco de un contrato administrativo la

contratista demanda la nulidad de los actos

administrativos mediante los cuales no se hizo

lugar a su pretensión tendiente a recomponer los

precios por excesiva onerosidad sobreviviente.

Descartada la aplicación al caso del Decreto

2888/02, la Magistrado analizará la procedencia

de la teoría de la imprevisión repasando la

doctrina existente en la materia”.-

Y V I S T O S:

Estos autos caratulados “Sonda Argentina S.A. c/ Fisco de la

Provincia de Buenos Aires s/ Pretensión Anulatoria”, causa Nº 906, en trámite

por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Nº

2 de la Plata, a mi cargo, de los que:

R E S U L T A:

I) Que el apoderado de la empresa Sonda Argentina S.A.,

promueve demanda contenciosa administrativa contra la Provincia de Buenos

Aires -Ministerio de Economía-, solicitando la anulación de los Decretos Nº

53/03 y 2264/04, mediante los cuales se rechaza el reclamo de “recomposición

de precios por excesiva onerosidad sobreviniente”, correspondiente a la

contratación efectuada por Orden de Compra Nº 224/01.

Manifiesta que su mandante, conforme a lo actuado por

expediente n° 2300-1.445/00, fue proveedora de los “Servicios de Computación

y Alquiler de Hardware, Soporte y Mantenimiento de Plataforma IBM y Oracle y

89

Mantenimiento de Impresoras Lexmark”, descriptos en la Orden de Compra Nº

224/01, por el período comprendido entre el 1º de febrero de 2001 al 31 de

enero de 2002 –luego extendido hasta el 31 de agosto de ese año-, con destino

a la Dirección de Sistemas de Información del Ministerio de Economía,

mediante contratación directa Nº 846/01, autorizada por Decreto Nº 2050/01.

Señala que el hardware y el software arrendado y los

insumos que se emplearon en las tareas de mantenimiento son fabricados y

diseñados en el exterior y abonados en dólares estadounidenses.

Expresa que al inicio de la contratación –febrero de 2001- se

encontraba vigente la Ley Nacional de Convertibilidad Nº 23.928, que

estableció la equivalencia de un peso igual a un dólar ($ 1= u$s 1) y que como

es público y notorio a fines del año 2001 y fundamentalmente, a principios del

año 2002, el país soportó una crisis económica-financiera que motivó el

dictando de normas tendientes a salvaguardar la vigencia de los contratos

públicos y privados.

Señala que dicho principio ha sido receptado por la Ley Nº

25.561 que declaró la emergencia económica nacional y autorizó al Poder

Ejecutivo Nacional a renegociar los contratos celebrados por la administración

bajo normas de derecho público y que los Decretos Nacionales Nº 1295/02 y

1953/02 y el provincial Nº 2113/02, reconocieron el desequilibrio de las

prestaciones de los contratos del sector público, utilizando la técnica de la

“redeterminación de precios”, a fin de restablecer la ecuación económica

financiera de dichos contratos.

Destaca que al momento de producirse el abandono de la

convertibilidad, el organismo administrativo se hallaba en mora con relación al

pago de facturas por servicios prestados, las que fueron abonadas meses más

tarde, cuando la relación del peso con el dólar era inferior, alegando que tal

situación provocó una alteración en el equilibrio de las prestaciones.

90

Aduce que debido al alza extraordinaria de la divisa

estadounidense, su prestación se convirtió en excesivamente onerosa,

produciéndose un desfasaje del precio contractual durante los meses de

febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio y agosto de 2002, sumándose la demora

en los pagos de las facturas emitidas por la contratista, provocando la pérdida

del poder adquisitivo del precio acordado inicialmente. Afirma que las

prestaciones a cargo de la empresa fueron cumplimentadas entre febrero de

2001 y enero de 2002, efectivizándose recién su cobro durante los meses de

mayo y julio de 2002.

Sostiene que por tal motivo remitió al órgano ministerial

cartas documentos de fechas 6 de febrero y 14 de febrero de 2002 intimando la

devolución de los equipos de informática alquilados, no obteniendo respuesta

alguna y que el 18 de febrero de 2002, el apoderado de la firma, solicita al

Director de Contabilidad y Servicios Auxiliares el retiro de los equipos y ante la

falta de respuesta se labra la escritura Nº 23, cuya copia acompaña a fojas

12/14 de autos.

Expresa que con fecha 15 de enero de 2003 solicitó al

Ministerio de Economía la recomposición del precio del contrato, originándose

el expediente administrativo Nº 2309-10.688/03 y, como manera de distribuir

equitativamente la carga provocada por la crisis referenciada, limitó su

reclamo de pago al 50 % del quebranto, en tanto y en cuanto, se arribara a un

solución extrajudicial. Aclara que frente a la conducta evasiva de las

autoridades, aquella oferta de quita se deja sin efecto en este acto procesal.

Aduna que el día 3 de febrero de 2003, presentó en las

actuaciones administrativas, un análisis de costos, del cual surge que los

componentes importados alcanzaban al 87 % del precio facturado.

Señala que mediante Decreto Nº 53/03 se rechazó su reclamo

con fundamento en que la contratación original se encontraba vencida y

91

agotadas las instancias de pago, ante la renuncia de su poderdante al cobro de

intereses e indexación.

Considera que tales argumentaciones son ilegítimas, ya que

entiende que la contratación no se encontraba vencida al producirse el

descalabro económico, sosteniendo que el vinculo contractual se extendió

hasta el 31 de agosto de 2002, por una prórroga de “facto” dispuesta por el

organismo administrativo y aceptada por la accionante, abonándose los

servicios prestados mediante el sistema de “legítimo abono”. Aduce que, si el

vínculo se hubiera extinguido efectivamente en enero de 2002, los pagos

efectuados por la administración carecerían de causa y resultarían ilegítimos.

Por otra parte sostiene que el Decreto impugnado incurre en

un error esencial al señalar que su poderdante renunció a los intereses e

indexación, ya que la renuncia se limitó a los importes retenidos para

compensar eventuales falencias del servicio de mantenimiento de los equipos

y que nada tiene que ver con la emergencia económica. Afirma que no ha

existido efecto liberatorio alguno.

Alega el derecho a la recomposición de prestaciones con

sustento en la teoría de la imprevisión, ya que entiende que el proceder del

organismo administrativo no sólo constituye un abuso del derecho y un

apartamiento de la buena fe contractual, vedados por los artículos 1071 y 1198

del Código Civil, sino que configura una conducta contraria a la letra y al

espíritu del artículo 2º del Decreto nacional Nº 320/02 que establece que a los

efectos del reajuste equitativo del precio se deberá tener en cuenta el valor de

reposición de las cosas, bienes o prestaciones con componentes importados.

Aduce que al haberse abandonado el régimen de

convertibilidad de la moneda nacional con relación al dólar, se alteró en forma

extraordinaria e imprevista la ecuación económica-financiera del contrato de

suministro celebrado, adquiriendo por ello vigencia la teoría de la imprevisión

contemplada en el artículo 1198 del Código Civil.

92

Esgrime que para el caso de no ser aplicable la teoría de la

imprevisión, la demandada debe pagar el precio justo de la prestación debida

por el principio del enriquecimiento sin causa, cuya proscripción constituye un

principio general del derecho, fundado en normas del Código Civil (artículos

499, 728, 899, 907, 1744, 2297, 2302, 2306, 2567 a 2570, 2582, 2589 y 2594).

Sostiene que el enriquecimiento de la Provincia de Buenos Aires fue

correlativamente acompañado por el empobrecimiento de su mandante que

debió afrontar costos con valor dólar y percibir precios “pesificados”.

Añade que la parte demandada se encuentra obligada a

pagar los servicios recibidos en función de su justo precio, invocando para

ello la doctrina de la confianza legítima, pues entiende que al negarse a

entregar los equipos cuyo arrendamiento venció el 31 de enero de 2002 y

disponer la prórroga del plazo hasta agosto de ese año, suscitó en su

mandante la certeza –confianza- de que su crédito iba a ser satisfecho.

En suma, peticiona la nulidad del citado Decreto, el pago de

los intereses compensatorios por el atraso en la cancelación de las facturas

emitidas por la administración, requiriendo que a las sumas adeudadas -según

la liquidación que finalmente resulte aprobada- y hasta su efectivo pago, se le

adicione la tasa que percibe el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus

operaciones de descuentos de documentos comerciales a 30 días (tasa activa),

todo ello actualizado, según índices de precios minoristas nivel general que

publica el INDEC.

Solicita la aplicación de costas a la parte demandada por

considerar temeraria la conducta desplegada por los funcionarios públicos

intervinientes, en el marco de la relación contractual habida entre las partes,

invocando para ello el supuesto de excepción contemplado en el artículo 51

del C.C.A.

A fojas 63, el apoderado de la firma Sonda manifiesta que ha

sido notificado del Decreto Nº 2264/04, dictado por el Poder Ejecutivo

93

provincial mediante el cual se rechaza el recurso de revocatoria interpuesto

contra el Decreto Nº 53/03, con fundamento en que la contienda no es

subsumida por el Decreto Nº 2888/02 y ante la falta de reserva de intereses por

parte de la empresa.

Alega que la ausencia de “mecanismos automáticos de

variaciones de precios” en la legislación provincial no alcanza para considerar

derogado el artículo 1198 del Código Civil y estimar borrados del mundo

jurídico los principios generales del derecho invocado por su parte.

Con relación a los intereses moratorios, enfatiza que la

eventual falta de reserva de intereses al percibir el capital no puede oponerse

al reclamo especial y concreto del rubro, efectuado contemporáneamente,

mediante los escritos ingresados en el Ministerio de Economía, por notas del

15 y 24 de enero y 3 de febrero de 2003.

II) Que conferido el traslado de la demanda (fs. 64), se

presenta el apoderado de Fiscalía de Estado, contesta la misma y solicita su

rechazo (fs. 68/86).

Sostiene que los actos administrativos impugnados han

sido dictados conforme la normativa que rige la cuestión en debate,

entendiendo que la demanda debe ser desestimada en todas sus partes.

Señala que las condiciones de dicho contrato se rigieron

por la Ley Nº 23.928, vigente al momento de la contratación, cuya aplicación

resultaba imperativa en virtud de su expreso carácter de orden público

(artículos 13, Ley Nº 23.928 y 3º, Decreto Nº 939/91).

Manifiesta que dicha Ley prohibió la indexación de precios,

la actualización monetaria, variación de costos, o cualquier otra forma de

repotenciación de deudas, impuestos, precios o tarifas (artículos 7º y 10).

94

Expresa que dicha normativa fue incorporada a nuestro

sistema jurídico local mediante el Decreto Nº 939/91, que dejó sin efecto todas

las disposiciones provinciales que establezcan o autoricen mecanismos

indexatorios por precios, actualización monetaria, variación de costos, o

cualquier otra forma de repotenciación de deudas, gravámenes, precios o

tarifas (artículo 2º).

Destaca que tanto la legislación nacional como la provincial,

extendieron sus efectos a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, no

pudiendo invocarse ni aplicarse ninguna cláusula legal, reglamentaria,

contractual o convencional de fecha anterior como causa de ajuste, sino hasta

la entrada en vigencia del nuevo régimen que declara aplicable.

Añade que el Reglamento de Contrataciones (Decreto Nº

3300/72, T.O. por Decreto Nº 4104/92), aplicable al caso, establece que los

precios en las ofertas y en los contratos que se formalicen serán invariables

(artículo 21).

Puntualiza que todas las disposiciones referenciadas se

encuentran vigentes, dado que la Ley Nº 25.561 mantuvo las previsiones de los

artículos 7º y 10º de la Ley Nº 23.928, por ello sostiene que es imposible

reconocer el reajuste del precio contractual pretendido por la empresa

accionante.

Alega que las normas nacionales y provinciales aludidas

por la actora en su escrito de inicio, tales como los Decretos nacionales Nº

1295/02 y 1953/02 y provinciales Nº 2113/02 y 2888/02, no derogaron ni

modificaron lo establecido en las Leyes Nº 23.928 y 25.561, en cuanto a la

prohibición de actualizar, determinar variaciones de costos, o cualquier otra

forma de repotenciación de deudas.

Agrega que el Decreto provincial Nº 2113/02, invocado por la

accionante, se refiere en forma excepcional a redeterminar los precios de los

95

contratos de obra pública -y no de suministro como el de autos-, por lo que

resulta irrelevante en el caso para decidir favorablemente la pretensión

articulada. Igualmente, el Decreto Nº 2888/02, estableció un régimen

excepcional y voluntario de revisión de precios, pero que en modo alguno -

afirma- significó un derecho de reconocimiento directo de variaciones de costo

(artículos 5º inciso j), 7º y concs).

Entiende que en el caso no se encuentran configurados los

recaudos legales que tornan aplicable la denominada “teoría de la

imprevisión”, invocada por la contratista, pues no se ha demostrado que haya

mediado una situación de excesiva onerosidad sobreviniente que supere el

alea normal del contrato. Afirma que la simple alegación del aumento de

precios señalado por el accionante no resulta conducente para demostrar la

quiebra del equilibrio contractual, toda vez que los elementos informáticos no

fueron vendidos a la administración, sino que por el contrario, fueron

provistos en alquiler por la actora, un año antes de producida la devaluación.

Sostiene que no existe relación inmediata entre el aumento

del valor de los bienes y el precio del alquiler de los mismos, en virtud de que

la determinación de este último valor se encuentra directamente ligado a

variables del mercado interno que no se vinculan necesariamente con el precio

del bien arrendado.

Señala que la accionante no ha acreditado que se haya visto

obligada a adquirir el material informático provisto en alquiler luego del mes de

febrero de 2002 sino que los mismos han sido entregados a principios del

años 2001, tal como dan cuenta el Decreto Nº 2050/01 (fs. 240/243, expte. Nº

2300-1445/00) y las facturas y libramientos de pago que obran agregados en el

expediente Nº 2309-10.688/03.

Destaca que los equipos y programas son devueltos a la

firma una vez finalizado el contrato y por ello entiende que si los precios de los

96

mismos aumentaron, aquella también recibirá insumos que tendrán un mayor

valor que el que originariamente abonó por ellos.

Enfatiza que el aumento de los costos de los bienes

alquilados a la administración producidos a partir de la devaluación del peso

en el mes de enero de 2002 no constituye un elemento que permita tener por

demostrado que se hubiere producido un deterioro grave y esencial que altere

la base del negocio jurídico y que se haya producido un verdadero quebranto

para la empresa.

Plantea en subsidio y para el caso que se aplique la teoría

de la imprevisión, que el reajuste del precio pretendido por la accionante no

debe alcanzar a los efectos ya cumplidos del contrato del suministro,

conforme lo establece el artículo 1198 tercer párrafo del Código Civil.

A tal fin, señala que las compensaciones reclamadas por el

accionante no debe comprender el lucro que el actor pudo dejar de percibir, ni

abarcar la totalidad del perjuicio experimentado, ni que este se retrotraiga más

allá del momento en que el actor denunció la existencia de los acontecimiento

desequilibrantes, esto es, el 15 de enero de 2003 (fs. 1/7 expte. adm. Nº 2309-

10.688/03) o, en su caso, desde la data de los hechos que la actora denuncia

como desencadenantes del desequilibrio contractual (6 de enero de 2002,

artículo 8º de la Ley Nº 25.561), pues entiende que con anterioridad no se

configuró dicho supuesto.

Afirma que el alcance patrimonial del reajuste pretendido no

puede abarcar la totalidad del perjuicio experimentado toda vez que la teoría

de la imprevisión sólo genera una compensación del detrimento que supere el

alea propia del contrato, llevando al contratista una ayuda parcial no cubriendo

en toda su dimensión el quebranto sufrido, por carecer la imprevisión

invocada de naturaleza resarcitoria, ya que esta institución pretende brindar

una ayuda al contratista a fin de posibilitar la terminación del contrato. Afirma

que la teoría de la imprevisión alude a un reajuste equitativo, no del contrato

97

sino de sus efectos, por lo que ambas partes deben aportar su cuota de

sacrificio frente a una circunstancia imprevisible, que no puede gravar a una

sola de ellas (artículos 1198 del Código Civil y 9º, 11 y conc. de la Ley Nº

25.561).

Sostiene que tampoco la pretensión de reajuste de precio

formulada por la parte actora puede encontrar sustento en los principios de

enriquecimiento sin causa y de la confianza legítima, por no configurarse los

presupuestos que tornan procedentes los mismos, ya que el primer principio

tiene cabida cuando la actividad desarrollada por la actora resulte alguna

ventaja o utilidad para el demandado, no mediando elementos de juicio en la

presente causa que demuestren los beneficios aludidos, ni se probó que el

precio del alquiler de los equipos y programas de computación no se ajustarán

a los existentes en el mercado nacional.

También niega que se hubiere configurado un supuesto que

haya dado nacimiento a una situación de legítima confianza para la actora, en

la medida que de los términos del contrato de suministro surge que el mismo

fue celebrado en moneda nacional y en un régimen de invariabilidad de precios

como el establecido en el artículo 21 del Reglamento de Contrataciones, y en

modo alguno pudo haber abrigado en la contraria la expectativa de que se le

reconozca un mayor precio que el pactado.

Añade que tampoco la actividad desplegada por la

administración provincial pudo generar en el actor la esperanza que se

mantenga determinada paridad cambiaria, toda vez que la regulación de los

aspectos monetarios corresponde a la órbita nacional (artículo 75 inciso 11,

Constitución Nacional).

Con relación a los intereses por el pago fuera de término de

las facturas, sostiene que los mismos deben ser desestimados en razón que el

accionante no formuló reserva en oportunidad de percibir su cobro, por lo que

se ha operado el efecto cancelatorio del pago. Destaca que en el acta notarial

98

aludida por la actora no se ha hecho reserva de derechos y que tampoco las

notas de fecha 15 y 24 de enero y 3 de febrero de 2003, resultan idóneas a ese

efecto, dado que de conformidad con el artículo 624 del Código Civil, la reserva

debe hacerse al momento del pago y no entre dos y seis meses después de la

fecha en que la administración canceló las facturas.

Solicita que para el caso de reconocerse el pago de los

intereses por mora, respecto de las facturas vinculadas con la Orden de

Compra 224/01 -correspondientes al período febrero de 2001 a enero de 2002-,

se tenga en cuenta la fecha de presentación correcta de la factura respectiva y

su pertinente aceptación por parte de la autoridad pública y el plazo de 60 días

con que contaba la administración para abonar las mismas de acuerdo a lo

convenido contractualmente.

Respecto a los pagos efectuados como legítimo abono -

período febrero a agosto de 2002-, entiende que a los efectos de determinar la

mora debe tenerse en cuenta la fecha del dictado de los actos administrativos

que reconocen el pago respectivo como legítimo abono y el plazo de 30 días

establecido en el artículo 21 del Reglamento de Contrataciones para el pago de

las facturas. Destaca que con anterioridad al dictado de tales actos no resultan

exigibles los pagos en cuestión, ya que al no haberse efectuado una

contratación con las formalidades exigidas por el ordenamiento jurídico para

perfeccionar un contrato administrativo, existe una obligación natural (artículo

515 inciso 3º, Código Civil).

Peticiona que la tasa de interés que eventualmente se

aplique debe ser la que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires para

operaciones a treinta días de acuerdo a lo establecido en el artículo 21 cuarto

párrafo del Reglamento de Contabilidad.

Solicita se rechace del pedido de actualización monetaria ya

que los artículos 7º y 10 de la Ley Nº 23.928, 4º de la Ley Nº 25.561 y 5º del

Decreto Nº 214/02, prohíben toda indexación o actualización monetaria,

99

aduciendo que dicha normativa no es violatoria de principio constitucional

alguno. Cita doctrina judicial en apoyo de su postura.

Para el caso de reconocerse al accionante el pago de los

intereses compensatorios, entiende que los mismos deben calcularse de

acuerdo a la tasa de interés que abona el Banco de la Provincia de Buenos

Aires para los depósitos a 30 días (tasa pasiva), en virtud de que la tasa activa

tiene incorporado al “precio del dinero” un plus constituido por el costo

financiero propio de las entidades que se dedican a la intermediación de

capitales, actividad que no realiza la parte actora y tampoco ha acreditado que

por el incumplimiento en término se vio en la necesidad de cubrir el capital

ausente en su patrimonio con un préstamo por el que debió pagar el interés de

plaza activa.

Finalmente, señala que no corresponde imponer las costas

a su representada, ya que la autoridad administrativa no ha actuado en este

proceso judicial con “temeridad o malicia”, conductas que deben configurarse

en el proceso, y no por la actividad cumplida por la administración en el marco

del procedimiento administrativo y en uso de facultades propias.

III) De las actuaciones administrativas tramitadas por

expediente Nº 2300-1445/00, agregadas a la presente, sin acumular (fs. 42), se

desprende los siguientes datos útiles para la resolución de la causa:

a) El Poder Ejecutivo Provincial, mediante Decreto Nº 2050

de fecha 9 de agosto de 2001, autorizó y aprobó la contratación directa con la

firma Sonda Computación S.A., para el alquiler de Hardware, Software y de

Servicios de Soporte y Mantenimiento de Plataformas IBM y Oracle, por el

término de 12 meses, a partir de día 1º de febrero de 2001 hasta el 31 de enero

de 2002 ó hasta que se resuelva la Licitación Pública Local e Internacional para

esos mismos fines, si antes ocurriera, por un monto mensual de $ 368.186, 40

y de $ 10.430 mensuales por el Servicio de Mantenimiento de Impresoras

Lexmark. Asimismo, se estableció que en la Orden de Compra respectiva,

100

deberá dejarse constancia de la vigencia del Decreto Nº 4041/96 y Resolución

Nº 56/00 de la Tesorería General de la Provincia de Buenos Aires (fs. 240/243).

b) A fojas 266/267, se agrega la Orden de Compra Nº 224/00,

de fecha 11 de setiembre de 2001, de la cual surge a cargo de Sonda

Computación S.A. la prestación del “Servicio de Computación-Servicio de

Alquiler de Hardware, Software y de Servicios de Soporte y Mantenimiento de

Plataformas IBM y Oracle y Servicio de Mantenimiento de Impresoras

Lexmark”, por un monto total de $ 4.542.316,80, estableciéndose como plazo

máximo para el cumplimiento del contrato, 365 días, comenzando a regir a

partir de 1º de febrero de 2001 al 31 de enero de 2002. En la citada orden de

Compra se establece que el contrato se regirá por las disposiciones del

Reglamento de Contrataciones (Decreto Nº 3390/72) y Decreto Nº 4041/96 y que

la facturación será mensual, debiendo efectuarse el pago a los 60 días de

presentada la factura.

c) A fojas 268, el Área de Sistemas de Información de la

S.S.I.P., hace constar que con relación a la factura Nº 0001-00001318

presentada por la firma Sonda S.A., correspondiente al mes de abril de 2001, la

contratista -durante el periodo facturado- no cumplió con la incorporación de

la unidad de disco 9393-T82, ni de las unidades de cartuchos 3490 D32 y F11,

no retirando el equipamiento que quedó fuera de contrato y respecto del

mantenimiento de las impresoras Lexmark, sólo cumplimentó con las

conectadas para la red IP. A fojas 269, el organismo citado amplía el informe

anterior, señalando que no existe constancia del cumplimiento de la Asistencia

Técnica de personal especializado en sistemas operativos y programas IBM

asociados, con una dedicación de 60 horas mensuales, según consta en el

contrato aprobado por Decreto Nº 2050/01, Orden de Compra Nº 224/01.

d) A fojas 292, la contratista reclama al organismo, mediante

nota presentada el día 7 de enero de 2002, el pago de las facturas Nº 1316,

1317, 1318, 1319, 1320, 1321, 1322, todas ellas de fecha 14 de septiembre de

101

2001; Nº 1337 de fecha 1 de octubre de 2001; Nº 1417 de fecha 1 de noviembre

de 2001 y Nº 1442 de fecha 3 de diciembre de 2001, por el monto total de $

3.785.263, 90, sin incluir los intereses que correspondan.

e) A fojas 294/298, la empresa Sonda Argentina S.A.

mediante presentación de fecha 10 de enero de 2002, manifiesta al organismo

administrativo, los servicios cumplidos y los no cumplidos durante los meses

de febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y

noviembre de 2001. Atento a ello, el Área de Sistema de Información, con fecha

15 de enero de 2002, enumera los incumplimientos de la contratista

correspondientes a las notas de conformación de los meses febrero a octubre

de 2001, determinando los importes que deben descontarse de las respectivas

facturas. Respecto a la factura del mes de noviembre de 2001, presentada por

la empresa no realiza objeción alguna (fs. 300).

f) El día 18 de enero de 2002, la firma Sonda Argentina

acepta el reclamo del organismo administrativo referente a la falta de

instalación del software, prestando conformidad con el descuento de $ 3.596

por mes, correspondiente a los meses de febrero a octubre de 2001 (fs. 303).

g) En su intervención, la Asesoría General de Gobierno

dictamina que corresponde el pago de los rubros efectivamente prestados y de

acuerdo a la certificación por funcionario competente y atento a los

incumplimientos advertidos, aconseja aplicar a la firma, las penalidades

establecidas en el artículo 71 inciso b) del Reglamento de Contrataciones (fs.

320).

h) A fojas 325 la empresa Sonda S.A. mediante nota de

fecha 6 de marzo de 2002 presta conformidad a que se abonen las facturas con

los descuentos que correspondan por los ítems cuestionados, mencionados

en su carta de fecha 10 de enero de 2002. Además hace constar que para el

caso eventual que se verificara cualquier incumplimiento en la prestación de

servicios y/o prestaciones a cargo de Sonda Argentina, presta conformidad

102

que por los importes de los rubros cuestionados, se emitan las notas de

créditos correspondientes. También deja constancia que “en el supuesto

eventual que se verifique que los servicios y/o prestaciones cuestionadas y

descontadas de las facturas a abonar hubieran sido correctamente satisfechas

por Sonda Argentina, renuncia a cualquier pretensión de percibir - sobre el

importe correspondiente al precio del servicio y/o prestación que corresponda-

cualquier mecanismo indexatorio y/o percibir intereses de cualquier índole”.

i) A fojas 330/331, interviene la Contaduría General de la

Provincia de Buenos Aires, dictaminando que corresponde el pago de las

facturas por los servicios prestados en los meses de abril a noviembre de

2001, descontado los importes consensuados con la firma prestataria.

A fojas 333, en su vista, Fiscalía de Estado manifiesta que

teniendo en cuenta la conformidad prestada por la empresa Sonda Argentina a

los pertinentes descuentos equivalentes a los servicios no brindados,

corresponde proceder al pago de la facturación correspondiente, descontando

a los montos facturados, los correspondientes a los servicios no prestados y

los que correspondan en concepto de sanciones a aplicar en los términos del

artículo 71 inciso 3º, ap. b) del Reglamento de Contrataciones.

j) A fojas 365, 368, 371,374, 377, 380, 382, 385 obran las

constancias de pagos efectuados por la Dirección de Contabilidad y Servicios

Auxiliares, de los servicios correspondientes a los meses abril a noviembre de

2001, aplicándose una multa del 5 % sobre el total de las notas de créditos

presentadas en cada una de ellas, conforme lo prevé el artículo 71 inciso 3º,

apartado c) del Reglamento de Contrataciones.

k) Con relación a las diferencias existentes entre el

organismo administrativo y la contratista respecto de las facturas de los

meses febrero y marzo de 2001, la Dirección de Contabilidad y Servicios

Auxiliares, con fecha 25 de abril de 2002, sugiere se realice una reunión con

personal de la empresa (fs. 337). Existiendo conformidad con el monto

103

facturado y la nota de crédito presentada respecto de la factura del mes de

febrero de 2001, se procede a su pago, con fecha 4 de julio de 2002,

aplicándose una multa del 5% sobre el total de la nota de crédito, conforme lo

prevé en el artículo 71 inc. 3º, ap. c) del Reglamento de Contrataciones (fs. 345/

346).

Del mismo modo, existiendo conformidad entre lo facturado

y la nota de crédito presentada por la contratista se procede, con fecha 4 de

julio de 2002, al pago de la factura del mes de marzo de 2001, aplicándose

también la multa del 5% contemplada en el citado Reglamento (fs. 348, 362).

IV) De las actuaciones administrativas tramitadas por

expediente Nº 2309-10.688/03 y su alcance 1º, se desprende los siguientes

datos útiles para la resolución de la causa:

a) El día 15 de enero de 2003, la empresa Sonda S.A.,

solicita al organismo ministerial, la recomposición de precios por excesiva

onerosidad sobreviniente, de acuerdo a lo normado en el Decreto Nº 2.888/02,

cuantificando los perjuicios producidos por atrasos en los pagos, así como la

pérdida económica producida por dejarse sin efecto la Ley de convertibilidad,

en virtud de la Orden de Compra Nº 224/2001 por la contratación de equipos y

servicios por el período febrero/2001 a enero/2002. Solicita en concepto de

resarcimiento la suma de $ 5.305.422,24, correspondiente a un reconocimiento

del 50% de la incidencia de la variación del dólar en los costos que debió

afrontar por las demoras en los pagos. Asimismo peticiona la suma de $

1.537.920,46, en concepto de intereses compensatorios, desde la fecha en que

cada factura debió pagarse y la fecha del efectivo pago, de acuerdo a lo

estipulado por el artículo 6 letra p), del Decreto Nº 2888/02. Además, solicita el

pago de los intereses moratorios devengados, invocando a tal fin el artículo 6º

del citado Decreto, tomando para su cálculo la tasa de interés activa promedio

del Banco Central de la República Argentina, aplicándola desde la fecha en que

104

debió abonarse cada factura hasta la fecha de efectivo pago, reclamando por

este rubro la suma de $ 2.027.715,60 (ver fs. 2/3 y 5/7).

Por otra parte, solicita el pago de los intereses moratorios

correspondientes a la extensión por legítimo abono de la orden de Compra Nº

224/00, por lo meses de febrero de 2002 hasta agosto de 2002, ante los

retrasos en el pago de las facturas correspondientes a los meses de febrero a

julio de 2002, estimando los mismos en la suma de $ 254.350,41 (ver fs. 4 y 8).

Finalmente, reclama la cancelación de la factura Nº 1658 por

los servicios prestados en el mes de agosto de 2002 (fs. 4).

b) A fojas 11, la firma manifiesta que con fecha 21 de enero

de 2003 ha recibido el pago de la factura Nº 1658 por $ 355.343,45

correspondientes a los servicios prestados en el mes de agosto de 2002.

c) Con fecha 3 de febrero de 2003, la firma amplía los

fundamentos de su petición, adjuntando anexo con el detalle de la estructura

del precio del servicio prestado, desglosando los componentes importados,

manifestando que alcanzan a un 87% del precio que se rigen por la variable

dólar, en tanto que los componentes locales –mano de obra- alcanza sólo el

13% del precio, solicitando el reconocimiento del 50 % de la variable dólar, en

base a los principios pautados en el artículo 11º de la Ley Nº 25.561 y el

Decreto Nº 2.888/02 (fs. 14/15).

d) A fojas 112, la Tesorería General de la Provincia informa

que conforme surge de los expedientes de pago correspondientes a los

servicios prestados en el período febrero/2002 a agosto/2002, la firma

accionante no ha formulado reserva de intereses, adjuntando fotocopias de los

libramientos de pago a fojas 16/109. Con relación al resto de los expedientes

señala que no se ha podido verificar tal reserva pues los mismos se

encuentran en el Tribunal de Cuentas.

105

e) A fojas 113/114, interviene la Dirección de Contabilidad y

Servicios Auxiliares, señalando que no corresponde la recomposición de

precios solicitada en los términos del Decreto Nº 2888/02, debido a que: 1º) las

prestaciones convenidas entre las partes con relación a la Orden de Compra

Nº 224/01, se ejecutaron y fueron íntegramente cumplimentados, habiendo la

Administración abonados los importes pertinentes, constando expresa

renuncia de la empresa a cualquier forma de reajuste, indexación y/o intereses

derivados de la contratación y, 2) los servicios correspondientes al período 1

de febrero de 2002 hasta el 31 de agosto de 2002 también fueron íntegramente

abonados por la Administración, formulando la firma similar renuncia. Así

estima que, siendo que las relaciones contractuales y de hecho existentes con

la firma Sonda se han agotado en lo relativo a los períodos que conforman el

objeto de los reclamos de recomposición materia del presente y, ante las

expresas renuncias formalizadas en oportunidad en que se pagaron los

importes correspondientes a los servicios prestados, no cabe acoger los

pedidos introducidos en el marco del Decreto Nº 2888/02.

f) A fojas 116, la Asesoría General de Gobierno dictamina

que el Decreto Nº 2888/02 comprende exclusivamente a los proveedores que

mantuvieran obligaciones a su cargo pendientes de cumplimiento a la fecha

del presente Decreto (artículo 5º inciso h), circunstancia esta que no concurre

en la especie, dado que el balance contractual se encuentra agotado por

ambas partes, destacando que el régimen instituido reconoce como principal

fundamento el hecho que la invariabilidad de los precios, vigente hasta el

momento de su dictado, impedía a los proveedores cumplir las obligaciones

pactadas en virtud del deterioro de la ecuación económico financiera.

g) A fojas 118 y 123, la Contaduría General de la Provincia y

Fiscalía de Estado, se expiden en igual sentido, destacando que el citado

Decreto delimita su ámbito de aplicación (artículo 5 inciso h) a los

adjudicatarios que mantuvieren obligaciones a su cargo pendientes de

cumplimiento a la fecha de su dictado (27 de noviembre de 2002), sin que se

106

verificara tal supuesto en el presente, de lo que se colige que la invariabilidad

de los precios se mantuvo hasta esta último fecha, rigiendo plenamente el

artículo 21 del Reglamento de Contrataciones.

h) A fojas 150, se expide nuevamente Asesoría General de

Gobierno, con motivo de una nueva presentación realizada por la firma (fs.

137/139), reiterando su dictamen anterior, aconsejando el rechazo del pedido

en virtud de lo estatuido por el artículo 5º inciso h) del Decreto Nº 2888/02.

Destaca que este régimen constituye una alternativa excepcional en el sistema

de los contratos de suministro que celebra el Estado y que su interpretación

además de restrictiva debe adecuarse a las finalidades perseguidas,

sosteniendo que aquellos supuestos afectados por la variación de las

condiciones económicas debían ser objeto de un salvataje para lograr la

consecución de los objetivos previstos al momento de celebrarse el contrato, y

no, según sostiene el reclamante, como un premio para los proveedores que

se encontraran en situación de incumplimiento, pues la mora justamente,

constituye un motivo de rechazo de una pretensión en dichos términos, tal

como lo prevé el artículo 5º, inciso g), apartado 3º del Decreto.

A fojas 152 y 154, la Contaduría General de la Provincia de

Buenos Aires y Fiscalía de Estado, ratifican sus informes anteriores.

i) Mediante Decreto Nº 53/03 se rechaza el reclamo

formulado por la empresa Sonda Argentina S.A. de recomposición de precios

por excesiva onerosidad sobreviniente, en los términos del artículo 11º de la

Ley Nº 25.561 y del Decreto Nº 2888/02, correspondiente a la contratación

efectuada por Orden de Compra Nº 224/01, por el período comprendido entre el

1º de febrero de 2001 y 31 de enero de 2002, como así también el reclamo de

intereses por mora en el pago de facturas emitidas y de los intereses previstos

en el artículo 6º del Decreto Nº 2888/02 (fs. 159/161), notificándose a la empresa

mediante carta documento (fs. 172/174).

107

j) A fojas 177/178, el apoderado de la firma interpone

recurso de revocatoria contra el citado Decreto, fundamentando su pretensión

en las teorías de la imprevisión, enriquecimiento indebido o sin causa y los

principios de la buena fe y confianza legítima.

A fojas 191 interviene Asesoría General de Gobierno,

dictaminando que corresponde rechazar la recomposición de precios

peticionado, señalando que en cuanto a los intereses solicitados y en relación

con las facturas amparadas por la Orden de Compra -si hubiese existido mora

en el pago- deviene procedente su reconocimiento de conformidad con el

artículo 21 del Reglamento de Contrataciones, en cambio, para las facturas sin

respaldo contractual, el reconocimiento de intereses procede desde el

vencimiento del plazo de treinta días contados a partir de la fecha del acto

administrativo que reconoce dicho gasto.

A fojas 194 y 198, la Contaduría General de la Provincia de

Buenos Aires y Fiscalía de Estado, coinciden en propiciar el rechazo del

recurso interpuesto, entendiendo que la recomposición de los precios

solicitada por la accionante no encuadra en el Decreto Nº 2888/02, haciendo

constar además que, de conformidad a lo informado por la Tesorería General

de la Provincia, la firma Sonda Argentina S.A., no ha formulado reserva de

intereses, proporcionándole al pago efectuado el efecto extintivo y liberatorio

previsto por el artículo 624 del Código Civil, en tanto dispone que el recibo del

capital sin reservas por parte del acreedor extingue la obligación del deudor

respecto de estos.

k) A fojas 214, el Tribunal de Cuentas de la Provincia de

Buenos Aires, informa que la firma Sonda Argentina S.A. no efectuó reserva al

percibir los importes de las liquidaciones de pago correspondientes a los

servicios de los meses febrero/2001 a enero/2002, adjuntando fotocopias de

las fojas de “liquidación de pago” (fs. 201/213).

108

l) A fojas 216/218, obra el Decreto Nº 2264/04, por el cual el

Poder Ejecutivo rechaza el recurso de revocatoria interpuesto por la firma

accionante, notificándose el recurrente a fojas 220.

V) Que previamente citadas, comparecieron las partes a la

audiencia prevista por el artículo 41 del Código Contencioso Administrativo,

procediéndose a fijar los hechos conducentes a la decisión del proceso y a

declarar las pruebas procedentes a tales fines (fs. 90).

VI) Que producida la prueba pericial ofrecida por la parte

actora, glosados los respectivos alegatos (fs.118/119 y 122) y cumplimentada

la medida para mejor proveer requerida a fojas (artículo 46, C.C.A.), la causa

quedo en estado de pronunciar sentencia (artículos 48, 49 y concs., C.C.A.); y

C O N S I D E R A N D O:

1º) Liminarmente, cabe dejar sentado que conforme a los

términos en que ha quedado trabada la litis, las partes coinciden en señalar

que por Orden de Compra Nº 224/01 se adjudicó a la actora la locación del

servicio de hardware, software y de servicio de soporte y mantenimiento de

plataformas IBM y Oracle, servicio de mantenimiento de impresoras Lexmark,

por el período comprendido entre el 1º de febrero de 2001 hasta el 31 de enero

de 2002, por un monto mensual de $ 378.526, 40, con destino a la Dirección de

Sistemas de Información del Ministerio de Economía, estableciéndose que el

contrato se regirá por las disposiciones del Reglamento de Contrataciones

(Decretos Nº 3390/72 y 4041/96), con facturación mensual, debiendo abonarse

la misma dentro de los 60 días de presentada la factura por la contratista.

Tampoco existe controversia en cuanto a que, vencido el plazo contractual, la

contratista continúo prestando el servicio durante el período comprendido

entre el 1° de febrero de 2002 hasta el 31 de agosto de 2002.

109

Así, el caso de autos debe resolverse conforme a lo

acordado entre las partes y en el marco del régimen jurídico al cual se

sujetaron, ya que es principio recibido que las convenciones hechas en los

contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a

Ley misma (artículo 1197 del Código Civil) y que los mismos se celebran para

ser cumplidos en las condiciones pactadas -pacta sunt servanda-, habiendo

señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que aún tratándose de

contratos administrativos, el principio es siempre el cumplimiento de los

convenido (C.S.J.N., Fallos: 301:525, “Intercar”; Fallos: 313:376, “Dulcamara”;

Fallos: 314:491, “Necon”).

Sentado ello, el litigio sub judice se circunscribe en resolver

las cuestiones atinentes a la legitimidad de los Decretos Nº 53/03 y 2264/04 y,

en su caso, decidir si resulta procedente la aplicación de la teoría de la

imprevisión invocada por la actora alegando el enriquecimiento sin causa de la

administración y el quebrantamiento de la doctrina de la confianza legítima.

Finalmente procede ponderar el reclamo de intereses por pago fuera de

término de diversas facturas articulado por esa parte.

2º) Corresponde entonces, abordar en primer término, la

“recomposición de precios por excesiva onerosidad sobreviniente”, reclamada

por la contratista con fecha 15 de enero de 2003, conforme al Decreto Nº

2888/02, alegando la alteración de la ecuación económica financiera del

contrato producida por la derogación de la Ley de Convertibilidad (ver fs. 2/4,

expte. Nº 2309-10.688/03), petición rechazada mediante los Decretos

impugnados en el sub judice.

Al respecto, cabe poner de resalto que el artículo 21 del

Reglamento de Contrataciones (Decreto Nº 3300/72, texto según Decreto Nº

4104/92) dispone “que los precios en las ofertas que se presenten y en los

contratos que se formalicen en la administración provincial serán

invariables...”.

110

A su vez, la Ley Nacional Nº 23.928 -incorporada al derecho

público local mediante el Decreto Nº 939/91- vigente al momento de suscribirse

la Orden de Compra Nº 224/00 prohibió la indexación de precios, la

actualización monetaria, variación de costos o repotenciación de deudas,

cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor, derogando, con efecto a

partir del 1° del mes de abril de 1991, todas las normas legales o

reglamentarias que contemplen tales supuestos (artículos 7º y 10).

Posteriormente se dicta en el orden nacional, la Ley Nº

25.561 (B.O. del 7 de enero de 2002), mediante la cual se declara la emergencia

pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria,

derogándose el régimen de convertibilidad y manteniendo la abrogación de

todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan la

indexación por precios, actualización monetaria, variación de costos o

cualquier otra forma de repotenciación de las deudas, impuestos, precios o

tarifas de los bienes, obras o servicios. Aclarando que esta derogación se

aplicará aun a los efectos de las relaciones y situaciones jurídicas existentes,

no pudiendo aplicarse ni esgrimirse ninguna cláusula legal, reglamentaria,

contractual o convencional -inclusive convenios colectivos de trabajo- de

fecha anterior, como causa de ajuste en las sumas de pesos que corresponda

pagar (artículo 4º, Ley Nº 25.561).

Considerando la declaración de emergencia pública en

materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria operada

mediante la Ley Nº 25.561, con fecha 27 de noviembre de 2002, el Gobernador

de la Provincia de Buenos Aires, en Acuerdo General de Ministros, emite el

Decreto Nº 2888/02, con el propósito de sincerar ese proceso y “...con la única

finalidad de preservar el normal desenvolvimiento de los servicios a su cargo y

lograr el adecuado abastecimiento de las reparticiones estatales, a través de

medidas que tiendan a superar las dificultades que surjan en el curso del

reacomodamiento de la economía nacional y provincial, sin que ello implique

111

reconocer o fijar mecanismos automáticos de variaciones de precios...”

(considerando 11).

A tal efecto, el referido Decreto, en su artículo 5º, habilitó a

los funcionarios de las reparticiones de la Administración General de la

Provincia, “autorizados para aprobar las contrataciones regidas por las

normas de la Ley de Contabilidad (Decreto Ley Nº 7761/71), a convenir la

´Recomposición de Precios por Excesiva Onerosidad Sobreviniente´, tendiente

a reconocer diferencias de precios sobre la base de una debida justificación de

la variación ocurrida en la ecuación económica de las ofertas formuladas o de

los contratos, conforme al régimen que seguidamente se instituye...”,

estableciendo el inciso h) que “Los proponentes, preadjudicatarios o

adjudicatarios que mantuvieren obligaciones a su cargo pendientes de

cumplimiento a la fecha del presente Decreto, según corresponda, deberán

presentar ante la Repartición encargada del trámite de contratación, una

solicitud de ´Recomposición de Precios por Excesiva Onerosidad´, en la que

expondrán las circunstancias que le impiden cumplir con los compromisos

asumidos, adjuntando a la misma todos los elementos de prueba que

justifiquen o avalen su requerimiento, proponiendo además las condiciones

bajo las cuales podría lograrse el cumplimiento de las obligaciones a su

cargo...” (el destacado me pertenece).

Del texto transcripto se desprende que el régimen de

recomposición de precios contemplado en el citado Decreto comprende

solamente a los proponentes, preadjudicatarios o adjudicatarios que

mantuvieren obligaciones a su cargo pendientes de cumplimiento a la fecha de

su publicación (B.O. del 19 de diciembre de 2002), ya que la finalidad pública

que inspiró su dictado se centró en “lograr el adecuado abastecimiento de las

reparticiones estatales”, considerando -como no podía ser de otra forma- a las

obligaciones que debían cumplirse con posterioridad a la sanción de la Ley Nº

25.561.

112

Resulta entonces indubitable que la firma accionante no se

encuentra comprendida en el régimen de recomposición de precios por

excesiva onerosidad sobreviniente previsto en el Decreto Nº 2888/02, ya que tal

como ha quedado acreditado el plazo contractual feneció el 31 de enero de

2002 y los servicios reconocidos conforme al sistema de “legítimo abono”,

finalizaron el día 30 de agosto de 2002.

Si bien la precedente conclusión impone, también y sin más,

el rechazo de la pretensión relativa al reclamo de intereses compensatorios,

cabe resaltar -a mayor abundamiento- que el artículo 6º del referido Decreto

reconoce tales accesorios “a los adjudicatarios que hubieren cumplido las

obligaciones a su cargo en forma satisfactoria y no hubiesen percibido el

precio pactado a la fecha del presente Decreto...”.

Así, conforme se desprende de las actuaciones

administrativas, las facturas emitidas por la empresa, correspondientes a los

servicios de los meses de febrero de 2001 a enero de 2002 y febrero de 2002 a

julio de 2002, fueron abonadas con anterioridad a la fecha de entrada en vigor

del Decreto Nº 2888/02 (ver. fs. 113/114, expte. adm. Nº 2309-10688/03 y 96 vta.

de autos).

Al respecto, cabe recordar que la Suprema Corte de Justicia

de la Provincia de Buenos Aires, al resolver respecto del alcance de un

Decreto análogo al sub examine, señaló que “en tanto el Decreto Nº 2123/89

previó la recomposición de precios únicamente en aquellas contrataciones que

ya cumplimentadas no se hubiese percibido el precio pactado a la fecha del

presente Decreto, debe excluirse su aplicación cuando el monto ya fue

abonado” (S.C.B.A., causa B. 54.087 “Srecha”, sent. del 12-IX-2001).

En el marco de tales lineamientos, se concluye que la firma

actora se encuentra excluida del reconocimiento de intereses compensatorios

contemplados en el artículo 6º inciso p) del Decreto Nº 2888/02, respecto de la

facturación de los servicios prestados en el período febrero/2001 a enero/2002

113

y febrero/2002 a julio/2002, pues dichos pagos se efectivizaron con

anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del citado acto normativo.

3) Que la facturación de los servicios correspondientes al

mes de agosto de 2002, merece puntual consideración, toda vez que se

consigna como fecha de pago el día 21 de enero de 2003, es decir, cuando ya

regía el Decreto Nº 2888/02.

Del expediente de pago Nº 2309-9392/02, surge que la factura

correspondiente a ese mes, fue presentada a su cobro por la firma Sonda, con

fecha 3 de septiembre de 2002, al igual que las notas de créditos por

descuentos sobre la factura citada (fs. 2/7). Dicha documentación es

observada por la Dirección de Sistemas de Información, quien considera que

debería descontarse además la suma de $ 12.842,95, en concepto del

equipamiento que describe, por constatarse el incumplimiento en la prestación

del servicio durante el período en cuestión (ver fs. 9), circunstancia que motivó

la presentación de una nueva nota de crédito, de fecha 25 de septiembre de

2002 (fs. 13). Previa intervención de la Dirección de Contabilidad y Servicios

Auxiliares (fs. 22), Asesoría General de Gobierno (fs. 23), Dirección de

Contabilidad y Servicios Auxiliares (fs. 26), Contaduría General de la Provincia

(fs. 27), Dirección Provincial de Informática (fs. 28), Contaduría General de la

Provincia (fs. 30 y 31), Fiscalía de Estado (fs. 33), el Ministro de Economía de la

Provincia dicta la Resolución Nº 8, fechada el día 9 de enero de 2003, mediante

la cual se aprueba el gasto y se autoriza el pago de la factura correspondiente

al mes de agosto de 2002, bajo la figura de legítimo abono, descontándose los

servicios no prestados en ese mes (fs. 37) y cuyo importe fue percibido de

conformidad por la firma, el día 21 de enero de 2003 (fs. 44 vta.).

Teniendo en consideración que dicha factura fue emitida en

concepto de servicios prestados bajo la forma de legítimo abono –cuyo trámite

requiere la previa intervención de los organismos de control-, se advierte, del

cotejo entre la fecha del acto que aprueba el gasto y autoriza el pago

114

(09/01/2003) y la fecha de su cancelación (21 de enero de 2003), que la misma

fue abonada dentro de un plazo razonable (12 días), a la luz del plazo legal de

30 días, previsto en el artículo 21 del Reglamento de Contrataciones (conf.

doct. S.C.B.A., causa B. 58.764, “Comarcom S.A.I.C.I.F.”, sent. 3-XII-2003; B.

56.764 y 56.990, “La Jirafa Azul”, ambas sent. del 19-VII-2006).

Es así que las actuaciones administrativas reseñadas

acreditan incumplimientos del servicio en el período analizado –reconocidos

por la firma prestataria-, circunstancia que sumada a su expresa conformidad

con el pago efectuado por la administración, impone desestimar el reclamo de

intereses compensatorios respecto de la facturación de los servicios del mes

de agosto de 2002, formulado con fundamento en el artículo 6º inciso p) del

Decreto Nº 2888/02.

4) Además, la accionante tanto en sede administrativa –al

momento de interponer el recurso de revocatoria contra el Decreto Nº 53/03-,

como en esta instancia judicial, solicita la aplicación de la teoría de la

imprevisión contemplada en el artículo 1198 del Código Civil, con el fin de

recomponer el precio contractual.

Preliminarmente, deviene pertinente recordar que en todo

contrato administrativo corresponde distinguir entre el álea o riesgo normal

que asume el cocontratante y el álea anormal. Durante la ejecución del

contrato y dentro del álea anormal, la ruptura del equilibrio económico

financiero del contrato, puede producirse por diversas causas, entre ellas, los

trastornos que se originan fuera de la administración, fundamentalmente por el

juego de las Leyes económicas y factores de este tipo, incontrolables por ella,

que al incidir en su cumplimiento, lo hacen extremadamente más oneroso de lo

que razonablemente pudo ser previsto. Se trata del álea económica, donde

domina la “teoría de la imprevisión”, que otorga derecho al cocontratante para

obtener de la Administración una modificación razonable del contrato que

cubra parcialmente su quebranto o en caso negativo su rescisión (conf.

115

Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, Abeledo-Perrot, Bs.

As., 1978, t. III-A, ps. 519 y ss.; Escola, Héctor J., Tratado integral de los

contratos administrativos, Bs. As., 1970, t. I, pág. 473; Bercaitz; Miguel Angel,

Teoría General de los Contratos Administrativos, Depalma, Bs. As., 1980, ps.

386 y ss.).

La teoría de la imprevisión opera ante circunstancias

extraordinarias o anormales e imprevisibles, posteriores a la celebración de un

contrato administrativo, pero temporarias o transitorias, que alteran su

ecuación económica–financiera en perjuicio del cocontratante, pudiendo éste

requerir ayuda pecuniaria del Estado para obviar esa crítica situación y poder

cumplir o seguir cumpliendo sus obligaciones (conf. Marienhoff, Miguel S., ob.

cit., t. III-A, pág. 470).

Ahora bien, en cuanto a las condiciones de aplicación de la

teoría de la imprevisión es necesario que se trate de un contrato administrativo

en curso de ejecución y que el acontecimiento imprevisible, ajeno a la voluntad

de las partes altere la economía del contrato, haciendo excepcionalmente

onerosa la ejecución del contrato, provocando una pérdida verdadera que

exceda el álea normal y previsible (conf. Bercaitz, Teoría General..., ob. cit.,

pág. 452).

Es decir, que uno de los presupuestos que condiciona su

aplicación alude a la temporaneidad del hecho imprevisto que se vincula a los

contratos en curso de ejecución, cuando la prestación es de tracto sucesivo -o

con posterioridad al acto de apertura de ofertas y previo al momento de la

entrega de la provisión en los contratos de suministro de ejecución inmediata-,

pues justamente mediante este instituto se procura auxiliar a la parte para

quien la ejecución del contrato se torna excesivamente onerosa. Es así que,

tanto el acaecimiento del hecho perturbador, como la denuncia del hecho

sobreviniente que altera la economía del contrato, deben suceder antes de que

116

el contrato se halla ejecutado, a fin de que la otra parte pueda optar entre la

rescisión del contrato o la recomposición del precio.

Debe ponerse de resalto que la denuncia del hecho

generador de la imprevisión adquiere especial relevancia, ya que es a partir de

ese momento que opera -de prosperar su aplicación- el instituto de marras

(conf. Cam. Nac. Contencioso Administrativo, Sala II, autos “Marle

Construcciones”, sent. del 10-VII-84 y “Otonello-Santoro S.A.C”, sent. del 28-V-

85). Es en esta oportunidad que la administración podrá evaluar –ponderando

el interés público en juego- si es conveniente brindar una ayuda económica al

proveedor colaborador, o bien, rescindir el contrato por oportunidad, mérito o

conveniencia.

Este recaudo liminar -contratación en curso de ejecución-

no luce cumplimentado en el sub judice, toda vez que el plazo del contrato

adjudicado mediante Orden de Compra Nº 224/01, feneció el día 31 de enero de

2002 y su prórroga finalizó el 31 de agosto de ese año, en tanto que la

aplicación de la “teoría de la imprevisión” fue solicitada por la actora el día 11

de febrero de 2004, en el escrito de interposición del recurso de revocatoria

contra el Decreto Nº 53/03, es decir, estando ya concluida -largamente- la

relación jurídica que la vinculó con la administración (ver fs. 177/182, expte.

adm. Nº 2309-10.688/03).

Al respecto, cabe recordar que la Casación Bonaerense

tiene sentado que si bien, tratándose de un contrato de suministro, el

particular tiene derecho a que se mantenga el equilibrio o ecuación económico

financiera (B. 47.460, “Domafer”, 29-III-77; B. 51.120; “Laboratorios

Armstrong”, sent. 30-XI-1993; B. 49.936, “Novotermic”, sent 16-VI-87; B. 52.880,

“Sisteco”, sent. del 2-III-1999), la posibilidad de reajustar los precios de un

contrato administrativo por aplicación de la teoría de la imprevisión se acuerda

al particular precisamente para preservar el contrato -y no en miras de su

interés especial- y con ello asegurar su cumplimiento, ajustando

117

equitativamente el equilibrio de las prestaciones recíprocas. Se exige entonces

a su vez que aquél, pese a los inconvenientes que le provoque una mayor

onerosidad de la prestación a su cargo, no se libere de ésta (S.C.B.A., B.

47.544, “Cabrera”, sent. 9-IX-80; “Laboratorio Armstrong S.A.C.E. y F.”, cit; el

destacado me pertenece).

Por otra parte, y tal como lo señala el Alto Tribunal

provincial, la procedencia de reajustes destinados a paliar la onerosidad

sobreviniente de un contrato de suministro depende, inexcusablemente, de

que se alegue y pruebe en forma concluyente que el quebranto o trastorno

causado por un alza de precios, razonablemente imprevisible, haya superado

el “alea normal” de los negocios (conf. causas B. 47.383, D.J.B.A. T. 117, pág.

171; B. 47.481, D.J.B.A., T.118, pág 101; B. 49.042, “Maquinarias Ensenada”, 14-

XII-84; B. 52.880, “Sisteco”, sent. del 2-III-1999), ya que el concepto de

situación imprevisible no responde a una noción fija o rígida, debiendo

valorarse de acuerdo a las circunstancias del caso (S.C.B.A., B. 49.630,

“Emaco”, sent. 27-XII-96; B. 55.786, “Tidelco”, sent. 15-IX-1998; B. 53.417,

“Cantarelli y Moguiliansky” , sent. 28-IX-1999).

Así, en el marco de tal hermenéutica jurisprudencial, es el

contratista quien debe demostrar fehacientemente la incidencia del hecho

imprevisible en su estructura de costos.

Bajo tales premisas, corresponde determinar sí,

efectivamente, de la probanza producida en autos, surge acreditado el

quebranto de la ecuación económica de la contratación tal como lo alega la

actora, debiendo valorarse a tales fines el dictamen pericial obrante a fojas

96/98, dejando sentado que si bien el mismo no es obligatorio para el juzgador,

debe acordársele valor probatorio cuando es suficientemente fundado y

uniforme en sus conclusiones, ya que las reglas de la sana crítica aconsejan

seguirlo cuando no se opone a ello argumentos científicos legalmente bien

fundados (artículos 77 inciso 1º, C.C.A.; 474 y concs., C.P.C.C.).

118

Con relación al punto cuarto de la pericia ofrecida por la

accionante, “señale si el alza del costo-costo aludido en el punto de pericia

precedente agravó en forma significativa la prestación a cargo de la empresa

demandante”, la perito contadora dictamina que: “...si bien el grado de riesgo

cambiario de los costos era alto (87%), debe tenerse presente que los mismos

fueron abonados por la actora al tipo de cambio $1= u$s 1, según surge de los

recibos y las condiciones de pago pactadas entre la actora y sus proveedores.

Es decir que la ecuación económica de la empresa, medida en pesos y

considerando los costos efectivamente pagados y los ingresos efectivamente

percibidos no arroja quebranto” (el destacado me pertenece).

Ante el pedido de explicaciones formulado por la parte

actora respecto al aludido punto 4º de la pericia (fs. 106/107), la experta señala

que: “...reitero mis dichos respecto a que, al trasladar la incidencia cambiaria

sobre el precio, se está dolarizando la totalidad de los costos (tanto los

influenciados por el tipo de cambio como los que no lo están), el componente

impositivo y la utilidad. Tal como esgrime la actora, es lógico considerar y

mantener a salvo la utilidad esperada, la que la motivó a desarrollar este

emprendimiento. Pero reitero que es sólo la esperada al momento de la

evaluación del proyecto y de fijación del precio; y es la que resulta del

hipotético caso de mantener la paridad 1 a 1. Si se recalcula la utilidad

atendiendo a las diferencias de cambio, se obtendría una ganancia que no se

condice con la esperada originariamente al efectuar la oferta” (ver fs. 109 vta.).

Respecto al punto tercero de la pericia ofrecida por la

actora, referido a la incidencia unitaria y porcentual de los componentes

importados en el costo de los bienes y servicios prestados, la perito dictamina

que “...el hardware no tiene valor de recupero para la empresa una vez

finalizado el contrato, razón por la cual el mismo representa en su totalidad un

costo del servicio (se amortiza en su totalidad). Similar criterio se emplea para

las erogaciones en software, ello debido a que el monto abonado, es por la

licencia durante el período del contrato...” (ver fs. 97 vta.).

119

Atento a ello no se advierte acreditado el alegado

quebrantamiento de la ecuación económica-financiera del contrato, ya que

como indica la experta: “Los cálculos deben realizarse sobre los costos y no

sobre el precio tal como lo ha realizado la actora en sus presentaciones, ya

que al trasladar la incidencia cambiaria sobre el precio está dolarizando la

utilidad esperada además de sus costos” (fs. 98 vta.).

En tal sentido, resulta pertinente recordar las reflexiones

formuladas por el maestro Marienhoff en torno al contrato de suministro,

estimando que el hecho mismo de tener el producto en su poder impide que el

contratante invoque a su favor la teoría de la imprevisión, pues en tales

condiciones las alteraciones que pueda sufrir el precio de aquél no producen

una lesión resarcible de acuerdo a esa teoría (conf. ob. cit., t. III-A, pág. 525).

Tal como se resaltara, la aplicación de la teoría de la

imprevisión requiere la alegación y prueba de que el quebranto o trastorno

ocasionado por el alza de precios haya superado el álea normal del negocio,

en tanto la lesión sobreviniente, producto del hecho extraordinario e

imprevisible, que hace aplicable la cláusula rebus sic stantibus implícita en

todo contrato por aplicación del artículo 1998 del Código Civil -aún en los

administrativos- exige un grave desequilibrio de las contraprestaciones, pues

está claro que no puede aceptarse que el Estado se convierta en garante de un

determinado nivel de renta del contratista (S.C.B.A., B. 52.402, “Inmar S.A.”,

sent. 20-XII-2000).

En ese marco hermenéutico, el Alto Tribunal Federal ha

declarado que la teoría de la imprevisión no puede hacerse jugar para corregir

agravaciones no sustanciales de las obligaciones contractuales; el principio

sigue siendo siempre el cumplimiento estricto de lo pactado a costa de

sacrificios: pacta sunt servanda. Sólo cuando se ha alterado la base del

negocio jurídico y de ello deriva un perjuicio grave y esencial, esta doctrina

propugna la intervención de los jueces para impedir que se consume una

120

injusticia (C.S.J.N., Fallos: 266:70; Fallos 319:1681; “Dulcamara”; Fallos:

316:729, “Tecnobra”; Fallos: 319:1681, “J.J.Chediak”; Fallos: 319:2037,

“Calderas Salcor Caren”).

En suma, si el contratista invoca a su favor la teoría de la

imprevisión, la prueba de tal quebranto económico debe ser aportada por él,

recaudo éste que no se verifica cumplimentado en la especie.

No resulta baladí recordar que en el proceso administrativo

es al accionante a quien incumbe acreditar los hechos que invoca como

fundamento de su pretensión porque no actúa en simple instancia recursiva

sino en un proceso de conocimiento y, de tal modo, debe cumplir con la carga

probatoria que impone el onus probandi (S.C.B.A., “Acuerdos y Sentencias”,

1990.IV-466; entre muchas otras).

Lo expuesto, sella la suerte adversa del reclamo

indemnizatorio formulado por la actora con sustento en la teoría de la

imprevisión.

5º) Que atinente al quebrantamiento del principio de la

buena fe contractual invocado por la actora, es pertinente destacar que la

Casación Bonaerense tiene sentado que la pauta rectora que emerge del

artículo 1198 del Código Civil, en el sentido de que los contratos deben

celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo a lo

verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender obrando con

cuidado y previsión, es aplicable también a los contratos administrativos

(artículo 16, Código Civil y 171, Const. pcial.; B. 49.817, “Odisa”, sent. del 6-IX-

88; B. 53.435, “Empresa Hípica Argentina S.A.”, sent. del 15-IX-98).

Pero no puede obviarse, tal como lo señala el Alto Tribunal,

que la determinación o calificación de la buena fe o mala fe del contratante es

una cuestión de hecho y, consecuentemente, si se impugna de ilegítima la

actividad de la autoridad administrativa, debe el actor, tal como ocurre en el

121

derecho privado asumir la carga de probar sus dichos (causa B. 49.817, cit.),

extremo que no se advierte acreditado en el sub judice.

6) Que tampoco es procedente la pretensión de reajuste del

precio contractual articulada por la actora en base a las teorías de

enriquecimiento sin causa y confianza legítima.

En efecto, en cuanto al enriquecimiento ilícito alegado por la

accionante, cabe resaltar que ésta no ha ofrecido ni ha producido prueba

alguna del empobrecimento como condición de existencia de su derecho a

repetir (conf. doctr. C.S.J.N., Fallos: 292:97; 323:3924; S.C.B.A., B. 58.764,

“Comarcom S.A.I.C.I.F. y A.”, sent. 3-XII-2003).

Por el contrario, el dictamen pericial producido en autos,

constituye una prueba a todas luces contundente para tener por inexistente la

causa que legitima el derecho de repetir con fundamento en este principio,

esto es, el indispensable empobrecimiento en cabeza de la actora.

Asimismo, no se advierten configurados los presupuestos

que tornan procedente la teoría de la confianza legítima, toda vez que las

partes, mediante el contrato formalizado por Orden de Compra Nº 224/01,

acordaron con claridad y precisión los alcances, la modalidad de pago y el

régimen jurídico aplicable, no surgiendo de ese marco, expectativas o

esperanzas de un eventual reconocimiento a la contratista de un precio mayor

al pactado.

Ello pues, como lo tiene sentado el Alto Tribunal Federal “la

recomposición contractual debe valorarse con sujeción integral a sus

previsiones expresas. No resulta procedente la posterior actitud unilateral de

modificar las reglas acordadas”, recordando que el principio según el cual los

contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de

acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron

entender, obrando con cuidado y previsión (artículo 1198, Cód. Civ.), resulta

122

aplicable al ámbito de los contratos administrativos, por lo que es exigible un

comportamiento coherente, ajeno a los cambios de conductas perjudiciales,

debiendo desestimarse toda actuación que implique un obrar incompatible con

la confianza que -merced a sus actos anteriores- se ha suscitado en la otra

parte (C.S.J.N., Fallos: 305:1011; 315:890; in re “Sebastián Maronese e Hijos

S.A., c/ Instituto Provincial de la Vivienda”, sent. del 16-XI-2004).

7) Finalmente, corresponde determinar si resulta procedente

el reclamo de los intereses moratorios formulados por la parte actora, respecto

de la totalidad de las facturas abonadas en el marco de la relación habida entre

las partes.

En principio, cabe puntualizar que los intereses moratorios

son los debidos en concepto de indemnización por la mora del deudor en el

pago de una obligación dineraria, esto es, buscan resarcir el perjuicio que le

ocasiona al actor el incumplimiento oportuno de la deuda.

Tienen su origen en fuente convencional o legal. Los

intereses moratorios convencionales son pactados expresamente por las

partes para el caso de retardo en el cumplimiento de la obligación, en tanto

que los intereses moratorios legales están determinados expresamente en las

Leyes (conf. Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, t. 1, ps.

806 y ss.).

Ahora bien, frente a la petición de reconocimiento de

intereses moratorios formulada por la accionante, la Fiscalía considera que

dicho reclamo es improcedente en virtud de que la empresa accionante no

formuló reserva al percibir el capital, atribuyendo a los pagos efectuados

efectos liberatorios, en virtud de lo normado en el artículo 624 del Código Civil.

Al respecto, el artículo 22 del Reglamento de Contrataciones

(texto según Decreto Nº 4.104/92) prescribe que “Los precios en las ofertas

que se presenten y en los contratos que se formalicen en la administración

123

provincial serán invariables y el pago por las contrataciones deberá efectuarse

dentro de los 30 días de la fecha de presentación de la respectiva factura...Si la

administración incurriera en mora, por la misma se pagarán intereses que se

liquidarán desde el día siguiente al vencimiento –según primer párrafo- hasta

la puesta a disposición de los fondos, sobre los montos netos libres de

descuentos por penalidades de conformidad con el artículo 71 del presente

Reglamento, u otros que correspondieren. La tasa de interés a aplicar será la

que paga el Banco de la Provincia para operaciones a 30 días. De producirse

variaciones en la misma, se tomarán los valores de los distintos tramos

computándose como última tasa la del tercer día anterior a la puesta a

disposición de los fondos. Los intereses por mora serán liquidados y

abonados conjuntamente con el pago de la factura, por la Tesorería General de

la Provincia o Tesorerías Sectoriales...”.

En tal sentido, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia

de Buenos Aires ha expresado que actualmente el criterio jurisprudencial en

materia de intereses moratorios en los contratos de suministros tiene base

preceptiva de naturaleza administrativa ya que el Reglamento de

Contrataciones -Decreto 3300/72, ha sido modificado por los Decretos Nºs.

1.953/91 y 4.104/92-, y en la nueva redacción consagrada para el artículo 22, se

regla específicamente la situación de la mora en los pagos y la liquidación de

intereses en dicho concepto (S.C.B.A. B. 55.360, “Comarcomás”, sent. del 30-

VIII-1996; B. 53.459, “Geijo”, sent. del 25-III-1997; B. 54.472 “Albarracín”, sent.

del 16-II-1999; B. 56.991, “La Jirafa Azul”, sent. del 7-IX-2005).

Sentado ello, corresponde discriminar en el pertinente

examen, las facturas correspondientes al período febrero/2001 a enero/2002 -

plazo contractual estipulado en la Orden de Compra Nº 224-, y las facturas

reconocidas por el sistema de legítimo abono por los servicios de los meses

de febrero a agosto de 2002.

124

7.1. Cabe recordar que la Orden de Compra Nº 224, estableció

que la facturación será mensual, debiendo abonarse la misma dentro de los 60

días de presentada la factura por el contratista.

En ese marco contractual procede analizar los expedientes

de pago de las facturas emitidas por la firma accionante.

Del expediente administrativo Nº 2309-5922/01, relativo al

pago de la factura B Nº 0001-5922-00001316 correspondiente al mes de febrero

de 2001, surge que la misma fue presentada a su cobro el día 21 de setiembre

de 2001 (fs.2), siendo la misma observada (ver fs. 30/32 y 62), lo cual motivó la

presentación de la nota de crédito Nº 0001-00001570, de fecha 24 de junio de

2002, en concepto de acreditación por descuento sobre la factura del mes

citado (fs.112), efectivizándose el pago del servicio con fecha 25 de julio de

2002 (fs.135 vta.).

Del expediente administrativo Nº 2309-5923/01, respecto al

pago de la factura B Nº 0001- 00001317 del mes de marzo de 2001, surge que la

misma fue presentada a su cobro con fecha el día 21 de septiembre de 2001

(fs.2), siendo la misma observada (fs. 31/33, 62), lo que motivó la presentación

de fecha 24 de junio de 2002 de la nota de crédito Nº 0001-00001517 por

acreditación por descuento sobre la factura citada (fs.114), efectuándose su

pago el día 25 de julio de 2002 (fs.135 vta.)

Del expediente administrativo Nº 2309-5925/01, referente al

pago de la factura B Nº 0001-00001318 correspondiente al mes de abril de 2001,

surge que la misma se presento a su pago con fecha 21 de setiembre de 2001

(fs.2), siendo la misma observada (fs.30/32 y 62), lo que motivó la presentación

con fecha 10 de abril de 2002 de la nota de crédito Nº 0001-00001530 por

acreditación por descuento sobre la factura del mes citado y que su pago se

realizó el día 18 de junio de 2002 (fs.109 vta.).

125

Del expediente administrativo Nº 2309-5919/01, relativo al

pago de la factura B Nº 0001-00001319 correspondiente al mes de mayo de

2001, surge que la misma fue presentada con fecha 21 de septiembre de 2001

(fs. 2), la que fue observada (fs. 30/32 y 62), lo que motivó la presentación con

fecha 10 de abril de 2002 de la nota de crédito Nº 00001-00001531 por

acreditación por descuento de la factura citada (fs. 81), efectivizándose el pago

el día 7 de junio de 2002 (fs. 90 vta.).

Del expediente administrativo Nº 2309-5924/01,

correspondiente a la factura B 0001-00001320 del mes de junio de 2001, fue

presentada a su cobro con fecha 21 de septiembre de 2001, siendo observada

(fs.30/32 y 62), lo que motivó la presentación -con fecha 10 de abril de 2002- de

la nota de crédito Nº 0001-00001532 por acreditación por descuento sobre la

factura del mes citada (fs.81), efectuándose el pago del servicio con fecha 24

de mayo de 2002 (fs.91 vta.).

Del expediente administrativo Nº 2309-5921/01, surge que la

factura B 0001-00001321 del mes de julio de 2001, fue presentada a su cobro

con fecha 21 de septiembre de 2001, siendo observada (fs. 30/32 y 62), lo que

motivó la presentación de la nota de crédito Nº 0001-00001533 de fecha 10 de

abril de 2002 (fs.81), efectivizándose el pago con fecha 18 de junio de 2002 (fs.

90 vta.).

Del expediente administrativo Nº 2309-5920/01,

correspondiente al mes de agosto de 2001, surge que la factura fue

presentado a su cobro con fecha 21 de septiembre de 2001, siendo la misma

observada (fs. 30/32 y 62), lo que motivó la presentación de la nota de crédito

Nº 0001-00001534 de fecha 10 de abril de 2002, por acreditación por descuento

sobre la factura referente al mes de servicio citada (fs. 83), abonándose con

fecha 30 de mayo de 2002 (fs. 90 vta.).

Del expediente administrativo Nº 2309-6163/01, surge que con

fecha 17 de octubre de 2001 es presentada a su cobro la factura Nº 0001-

126

00001337 correspondiente al mes de setiembre de 2001 (fs. 2), siendo la misma

observada (fs. 23/24 y 54), lo que motivó la presentación de una nota de crédito

Nº 001-0001535 de fecha 10 de abril de 2002 (fs.73), efectivizándose el pago

con fecha 14 de mayo de 2002 (fs. 85 vta.).

Del expediente administrativo Nº 2309-6390/01, referente al

pago de la factura correspondiente al mes de octubre de 2001, surge que la

misma fue presentada para su cobro el día 9 de noviembre de 2001 (fs. 2),

siendo la misma observada (fs. 23/24 y 54), lo que motivó la presentación de la

nota de crédito Nº 001-0001536 de fecha 10 de abril de 2002, por acreditación

por descuento sobre la factura citada (fs. 80) y que su pago se efectivizó con

fecha 17 de mayo de 2002 (fs. 85 vta.).

Del expediente administrativo Nº 2309-6777/01, referente al

pago de la factura B 0001-00001442 del mes de noviembre de 2001, la misma

fue presentada al cobro con fecha 17 de diciembre de 2001 (fs. 2), la que fue

observada (fs. 23/32), lo que motivó la presentación de la nota de crédito Nº

001-0001537 con fecha 16 de abril de 2002, por acreditación por descuento

sobre la factura citada (fs. 60), abonándose el día 13 de junio de 2002 (fs. 68

vta.).

Del expediente administrativo Nº 2309-7141/01, surge que la

factura correspondiente al mes de diciembre de 2001, fue presentada al cobro

con fecha 22 de enero de 2002, siendo la misma pagada con fecha 15 de mayo

de 2002 (fs. 38).

Del expediente administrativo Nº 2309-7379/02, con relación

al pago de la factura B 001-00001493 del mes de enero de 2002, la misma fue

presentada al cobro con fecha 12 de febrero de 2002, siendo la misma abonada

con fecha 8 de mayo de 2002 (fs. 35 vta.).

A tenor de las constancias que surgen de los expedientes

administrativos de pago se desprende que los servicios facturados

127

correspondientes a los meses de febrero a noviembre de 2001, fueron

observados por la repartición administrativa por causas imputables a la

contratista (artículo 71 inc. 3º, ap. “c” del Reglamento de Contrataciones), por

lo que el plazo de pago de la obligación comienza a correr con la presentación

de las nuevas facturas que acreditan el respectivo descuento, ya que el

incumplimiento del proveedor interrumpe el plazo previsto para conformar la

factura originaria, conforme lo prescriben los artículos 67 y 68 del citado

reglamento (conf. doct. S.C.B.A., B. 58.764, “Comarcom”, sent. del 3-XII-2003).

Sentado ello, se advierte que los servicios prestados en los

meses de febrero, marzo, mayo, junio, agosto, setiembre, octubre y noviembre

de 2001, han sido abonados dentro del plazo contractual pactado en la Orden

de Compra Nº 224/01, no configurándose mora alguna por parte de la

administración, motivo por el cual el reclamo de intereses moratorios por la

facturación de esos meses deviene a todas luces improcedente.

Con relación a los servicios correspondientes a los meses de

abril, julio y diciembre de 2001, si bien de las actuaciones administrativas se

desprende que fueron abonados vencido el plazo contractual, también resulta

acreditado que sus pagos fueron receptados por la contratista “de

conformidad”, sin efectuar reserva alguna de intereses (ver fs. 6/17, expte. Nº

5300-774/06 e informe del Tribunal de Cuentas obrante a fojas 25, expte. cit.),

reclamo recién articulado ante la Dirección de Administración del Ministerio de

Economía, el día 15 de enero de 2003 (ver fs. 2/8, expte. Nº 2309-10.688/03),

esto es, después de haber transcurrido más de siete meses desde la fecha en

que se efectivizaron tales pagos, circunstancia que torna improcedente la

pretensión sub examine, habida cuenta el efecto cancelatorio de los pagos

realizados por la administración frente a la omisión de la contratista de

formular reserva por los accesorios (artículos 624 y concs., Código Civil).

Ello pues, tal como lo tiene sentado la Casación Bonaerense

en forma invariable, en materia de contratos de suministros, “la circunstancia

128

de no haberse formulado reserva al tiempo de cobrar implica atribuirle al pago

del capital efecto cancelatorio (artículo 624, Código Civil)” (S.C.B.A., causas B.

47.351, “Argañaráz de Guerrini”, sent. del 4-XI-80, D.J.B.A. t. 119, 29-XII-1980;

B. 49.699, “Ecla” y B. 49.700, “Ecla”, ambas del 10-XI-87; B. 51.886, “Napal”,

sent. del 2-VII-1991; B. 53.111, “Sierra Chica”, sent. del 22-IV-1997).

7.2. Con relación al período facturado entre los meses de

febrero a agosto de 2002, cabe examinar los respectivos expedientes de pago,

teniendo en consideración que el contrato administrativo que vinculaba a las

partes se encontraba extinguido y, por lo tanto, “ninguna resolución de la

autoridad administrativa, dictada con posterioridad al vencimiento del término

contractual, puede configurar vulneración de los derechos del contratista,

cuyo vínculo negocial previo había fenecido” (conf. doct. S.C.B.A., causas B.

48.437, “Coop. Ltda. de Consumo Eléctrico y Servicios Anexos de Olavarría“,

sent. del 25-V-1990; B. 56.990, “La Jirafa Azul S.A.”, sent. del 19-VII-2006).

Del expediente administrativo Nº 2309-9102/02, surge que la

factura Nº 0001-00001612 correspondiente al mes de febrero de 2002, fue

presentada a su cobro con fecha 8 de agosto de 2002, conjuntamente con la

nota de crédito Nº 0001-00001613, siendo la misma observada (fs. 6) lo que

motivó la presentación de una nueva nota de crédito Nº 0001-00001639 con

fecha 29 de agosto de 2002 por descuento de la factura citada (fs. 10).

Mediante resolución Nº 255 de fecha 1º de octubre de 2002, se aprobó y

autorizó el gasto en concepto de servicio durante el mes de febrero de 2002

(fs. 29). El pago del mes de servicio fue realizada con fecha 24 de octubre de

2002 (fs. 35 vta.).

Del expediente administrativo Nº 2309-9103-02, surge que la

factura Nº 0001- 00001614 correspondiente al mes de marzo de 2002, fue

presentada la cobro con fecha 8 de agosto de 2002, conjuntamente con una

nota de crédito Nº 0001-00001615 (fs. 3), siendo las mismas observadas (fs. 6),

lo que motivó la presentación de una nueva nota de crédito Nº 0001-00001645

129

con fecha 29 de agosto de 2002 (fs. 10). Mediante Resolución Nº 252 de fecha

1º de octubre de 2002, se aprobó el gasto y autorizó el pago de la factura en

cuestión, siendo abonada el día 24 de octubre de 2002 (fs. 34 vta.).

Del expediente administrativo Nº 2309-9104/02, surge que la

factura Nº 0001-00001616 correspondiente al mes de abril de 2002, fue

presentada al cobro con fecha 8 de agosto de 2002, conjuntamente con la nota

de crédito Nº 0001-0001617 siendo las mismas observadas (fs. 6), lo que

motivó la presentación de una nueva nota de crédito Nº 0001-00001646 con

fecha 29 de agosto de 2002, por reconocimiento de equipamiento fuera de

servicio durante el mes citado (fs. 11). Mediante resolución Nº 253 de fecha 1º

de octubre de 2002, se aprobó el gasto y autorizo el pago de la factura en

cuestión, el que se efectivizó el día 1º de noviembre de 2002 (fs. 34 vta.).

Del expediente administrativo Nº 2309-9105/02, surge que la

factura Nº 0001- 00001618 correspondiente al mes de mayo de 2002, fue

presentada al cobro con fecha 8 de agosto de 2002, conjuntamente con la nota

de crédito Nº 0001-00001619, siendo las mismas observadas (fs. 6), lo que

motivó la presentación de una nueva la nota de crédito Nº 0001-00001642 con

fecha 29 de agosto de 2002 (fs. 10). Que con fecha 1º de octubre de 2002, por

Resolución Nº 254, se aprobó el gasto y autorizó el pago de la factura en

cuestión, abonándose el día 1º de noviembre de 2002 (fs. 34 vta.).

Del expediente administrativo Nº 2309-9106/02, surge que la

factura B Nº 0001-00001620 correspondiente al mes de junio de 2002, se

presentó al cobro con fecha 8 de agosto de 2002, conjuntamente con la nota de

crédito B Nº 0001-00001621 siendo las mismas observadas (fs. 6), lo que

motivó la presentación de la nota de crédito B Nº 0001-00001643, con fecha 29

de agosto de 2002 (fs.12). Mediante Resolución Nº 251, de fecha 1º de octubre

de 2002 se aprobó el gasto y autorizó el pago de la citada factura,

efectivizándose el mismo el día 8 de noviembre de 2002 (34 vta.).

130

Del expediente administrativo Nº 2309-9107/02, surge que la

factura B Nº 0001-00001622 correspondiente al mes de julio de 2002, fue

presentada al cobro con fecha 8 de agosto de 2002, conjuntamente con la nota

de crédito B Nº 0001-00001623 siendo observadas (fs. 6), lo que motivó la

presentación de la nota de créditos B Nº 0001-00001644, con fecha 29 de

agosto de 2002 por reconocimiento por equipamiento fuera de servicio durante

el mes citado y por descuentos (fs. 10 y 11). Mediante Resolución Nº 256, de

fecha 1º de octubre de 2002 se aprobó el gasto y autorizó el pago en concepto

de servicios prestados en ese mes, abonándose el día 8 de noviembre de 2002

(fs. 34 vta.).

Del expediente administrativo Nº 2309-9392/02, surge que la

factura B Nº 0001-00001658 correspondiente al mes de agosto de 2002, fue

presentada a su cobro con fecha 3 de septiembre de 2002, al igual que las

notas de créditos B Nº 0001-00001659 por descuentos sobre la factura citada

(fs. 2/7), siendo observadas (fs. 9), lo que motivó la presentación de una nueva

nota de crédito B Nº 001-00001702, con fecha 25 de septiembre de 2002 (fs. 13).

Mediante Resolución Nº 8 de fecha 9 de enero de 2003, se aprobó el gasto y

autorizó el pago en concepto de los servicios en cuestión (fs. 37), cuyo pago

se efectivizó el día 21 de enero de 2003 (fs. 44 vta).

Finalmente, cabe hacer constar que los pagos efectuados

en tales expedientes, fueron recepcionados por la firma accionante “de

conformidad”, sin formular reserva alguna de intereses (ver fs. 18/25, expte.

adm. Nº 5.300-774/06), circunstancia ésta que sin más torna improcedente la

pretensión de cobro de intereses moratorios, atento el efecto cancelatorio de

tales pagos, conforme a los fundamentos explicitados en el acápite

precedente, a los me remito brevitatis causa (artículo 624, Código Civil y

doctrina judicial citada).

No obstante ello, cabe adunar que de las constancias

administrativas reseñadas se desprende que desde el dictado de las

131

resoluciones que declaran de legítimo abono las facturas presentadas al cobro

-fecha a partir de la cual se torna exigible el pago, pues tal declaración es

asimilable a la conformación de la factura, cuando existe contrato entre las

partes (conf. doct. S.C.B.A., causas B. 56.990 y B. 56.764, “La Jirafa Azul S.A.”,

ambas de fecha 19-VII-2006)-, hasta la fecha en que los respectivos pagos

fueron efectivizados por la Tesorería, transcurrieron 24 días (facturas 1612 y

1614), 30 días (facturas 1616 y 1618), 38 días (facturas 1620 y 1622) y 12 días

(factura 1658).

Así, cabe concluir que tales plazos no lucen irrazonables,

teniendo en cuenta que las respectivas facturas presentadas por la actora

debieron someterse al trámite del legítimo abono, a los fines de acreditar “la

prestación del servicio o la entrega del bien y, de establecerse su necesidad

pública, a la autorización del pago por la prestación recibida, con previa

intervención de los organismos de control y asesoramiento provincial a los

fines de expedirse sobre la viabilidad del ´legítimo abono´, para que la

Tesorería General disponga el correspondiente pago (conf. doctr. S.C.B.A.,

causas B. 66.693, “Recovering”, sent. del 6-VII-2005; B. 55.399, sent. del 14-XII-

2005; B. 56.764 y 56.990, ambas del 19-VII-2006, todas ellas autos “La Jirafa

Azul S.A.”).

8) Que a tenor de los fundamentos expuestos, corresponde

desestimar la pretensión deducida en el sub judice e imponer las costas en el

orden causado (artículos 12 incs. 1º y 2º, 51 y concs., C.C.A., Ley Nº 12.008,

texto según Ley Nº 13.101).

132

Por ello,

F A L L O:

1) Desestimar la pretensión deducida por la firma Sonda

Argentina S.A., a mérito de los fundamentos expuestos ut supra e imponer las

costas en el orden causado (artículos 12 incisos 1) y 2), 51 y concs., C.C.A.,

Ley Nº 12.008, texto según Ley Nº 13.101).

2) Intimar a la actora a integrar la tasa de justicia y su

contribución, conforme al monto reclamado en el sub judice (ver fs. 32 de

autos y Anexos I, II, III y IV, obrantes a fojas 5/8 del expediente administrativo

Nº 2309-10.688/03) (artículos 292, 293, 294, 295 y concs. del Código Fiscal).

3) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad

(artículo 51, Decreto Ley Nº 8904/77).

4) Remítanse en devolución al Honorable Tribunal de Cuentas

de la Provincia los expedientes de pago requeridos a fojas 128 de autos, a

tenor de lo solicitado por ese organismo de la Constitución a fojas 25 del

expediente Nº 5.300-774/06. Ofíciese.

Regístrese y notifíquese.

ANA CRISTINA LOGAR

Juez en lo Contencioso Administrativo Nº 2

Departamento Judicial La Plata

133

MEDIDAS CAUTELARES. SUSPENSION

DE LOS EFECTOS DEL ACTO.

REQUISITOS

“En el marco de un acto administrativo que

dispuso reencauzar el horario de los preceptores

de una escuela rural a 6 horas, la actora solicita

judicialmente la suspensión de los efectos de tal

decisión por entender que el incumplimiento por

su parte de la medida adoptada por la

Administración pondrá en riesgo la relación de

empleo público. Los Magistrados se expedirán

analizando lo concerniente al requisito del

“peligro en la demora” necesario para que la

tutela cautelar pueda ser dispuesta”.

Cámara Contencioso Administrativa de San Nicolás (22 de febrero de 2007) “Di

Battista, Patricia c/ Dirección General de Cultura y Educación s/ medida

cautelar”.

V I S T O S Y C O N S I D E R A N D O:

I. Vienen los autos a esta instancia apelando la actora (fs.

31/32 vta.) la resolución de la Señora Juez "a quo" por la cual (fs. 29/30 vta.)

rechazó la medida cautelar peticionada por aquella, consistente en la

suspensión de la ejecución del acto administrativo dictado en fecha 25 de

octubre de 2006, emanado de la Dirección de la Escuela de Educación

Agropecuaria Nº 1 Prof. Ing. Agr. Lorenzo R. Parodi de Pergamino, el cual

dispusiera “reencauzar la situación de los preceptores en el cumplimiento de

una carga horaria de seis (6) horas”.

134

II. Para así decidir, la Magistrada consideró la no existencia

del peligro en la demora, uno de los requisitos para la procedencia del dictado

de la medida cautelar.

Sostuvo que la actora había ingresado con un régimen de

seis (6) horas de labor, el cual habría cumplido por un tiempo considerable y

que debía ser conocido por ella con anterioridad.

III. Agravia a la apelante lo resuelto, en tanto considera que

existen razones suficientes que acreditan el "periculum in mora".

Destaca que la “a quo” ha tenido en autos acreditado el

humo de buen derecho, toda vez que el encuadre legal que corresponde al

cargo de preceptor, es en el marco de la Ley Nº 10.579 y su Decreto

reglamentario, que expresamente reconoce una jornada de cuatro horas y

media.

Afirma que dicho decisorio incurre en incongruencia por

omisión, atento que expuesto el peligro de sanciones disciplinarias y no

obstante tener por verosimil el derecho, deniega la tutela peticionada por no

considerar que existe peligro en la demora, es decir peligro de sanciones

disciplinarias -con incidencia en la calificación docente y afectación de su

fuente de trabajo, las que no podrán ser reparables posteriormente-.

La apelante plantea que el no cumplimiento de la jornada

laboral de seis (6) horas (que considera ilegítima) pone en peligro la relación

de empleo público con la posibilidad cierta de aplicación de sanciones

disciplinarias.

IV. A fs. 33 la Jueza de grado dispuso la elevación de los

Autos a esta Alzada.

V. Requerida la remisión de copia autenticada de la

normativa que establece la jornada laboral de los Preceptores de las Escuelas

135

Agropecuarias, y luego del oficio reiteratorio, la Dirección General de Cultura y

Educación cumple la manda, adjuntando copias de la Resolución Nº 778/83 y

del Decreto Nº 5140/87.

VI. Reanudados los plazos, y encontrándose los autos para

resolver, corresponde pronunciarse sobre la admisibilidad de la medida

cautelar en cuestión.

VII. El agravio que sostiene la parte actora consiste en que

la resolución de la "a quo" al rechazar la cautelar que peticionara y según

surge de su presentación, puede colocarla en situación de ser sometida a

procedimiento disciplinario al cumplir el horario que entiende le corresponde.

De lo expuesto por ella surge que, si se retirase luego de

cumplidas las cuatro horas y medias de labor, se vería sometida a

procedimiento disciplinario y a diversas sanciones estatutarias.

La apelante recurre a sede jurisdiccional en búsqueda de

una tutela efectiva que le permita ejecutar su criterio respecto de la extensión

horaria de labor, sin ser sancionada. Empero, no se advierte -en este proceso

de reducido alcance cognitivo- que el peligro de ser sancionada pueda existir

en tanto la actora cumpla -dentro de la relación de empleo público en la que se

encuentra- con las decisiones de la superioridad.

En otras palabras, requiere que el órgano judicial avale la

conducta que la apelante pretende asumir, contraria a la decisión de la

Administración.

Tal petición no puede encontrar tutela, máxime cuando no

se entregan otros parámetros con los que se intente justificar el aludido

peligro.

Cabe señalar, que la apelante ha venido cumpliendo desde

su ingreso al cargo titular que invoca, la jornada de seis (6) horas, la que

136

considera ilegítima y para lo cual manifiesta estar cuestionándola en instancia

administrativa. No expresó en el recurso, circunstancia alguna que haya

agravado la situación de revista con posterioridad al ingreso y que se torne en

un peligro para la actora, más allá de la decisión de cumplir con el horario que

estima le corresponde sin una eventual sanción.

Resulta inapropiado cautelar un derecho en este marco

estrecho, ya que de la exposición y escasos elementos arrimados por la

apelante se evidencia la necesidad de una mayor interpretación de la

normativa de la actividad, lo que debe hacerse en un proceso de conocimiento.

Por lo que, compartiendo los razonamientos expuestos por la Sra. Jueza de

grado en cuanto a no considerar configurado el aludido requisito cautelar y en

consonancia con la postura asumida por este Tribunal en los autos “Velis Nora

P. c/ Dirección General de Cultura y Educación s/ Medida Cautelar”, expte. Nº

64/2006, debe confirmarse el pronunciamiento (artículo 22 inc. 1 "b" CCA).

Por las razones vertidas, este Tribunal RESUELVE:

1º) Rechazar el recurso de apelación impetrado por la actora;

2º) Confirmar el pronunciamiento de primera instancia;

3º) No imponer costas por no haber existido sustanciación.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

FDO: DAMIÁN NICOLÁS CEBEY – CRISTINA YOLANDA VALDEZ – MARCELO

JOSÉ SCHREGINGER

137