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BOLETIN JURÍDICO No. 7

JULIO 2015


TABLA DE CONTENIDO

Jurisprudencia 3 Sentencias de la Corte Constitucional 4 Sentencia T – 121 de 2015 5 Normativa 28 Resoluciones 29 Resolución 2549 de 2015 30 Resolución 2744 de 2015 34 Resolución 1912 de 2015 36 Conceptos Jurídicos 42 Límites temporales para la radicación de las cuentas en las EPS 43 Deber de las ESE departamental de disponer de espacio para morgue 46 Descuento de la retención en la fuente para el cálculo del IBC 49 Impacto actualización Plan Obligatorio de Salud en la prestación de servicios NO POS de la población pobre y vulnerable, ordenados por fallo de tutela 52 Giro directo a profesionales independientes de salud 56 Liquidación de contratos de prestación de servicios de salud 58 Aporte en salud de los beneficiarios de la pensión compartida 63 Cumplimiento de la Ordenanza 019 de 2001 expedida por la Honorable Asamblea Departamental del Magdalena. 66 Consulta sobre la exención concurrente de pagos de cuotas moderadoras y copagos 70

Concepto sobre la aplicación de la normatividad relacionada con alimentos 81


JURISPRUDENCIA


I. SENTENCIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.


1.1 Sentencia T-121/15

Referencia: Expediente T-4.574.405 Acción de Tutela instaurada por la señora XX, en representación de su hijo YY, contra Coomeva EPS

Magistrado Ponente: LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Bogotá DC, veintiséis (26) de marzo de dos mil quince (2015) La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

SENTENCIA En el trámite de revisión de los fallos de tutela dictados por el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Garantías de Barranquilla y por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de la misma ciudad, en el asunto de la referencia I. ANTECEDENTES 1.1. Cuestión previa La presente acción de tutela tiene por objeto la protección de los derechos fundamentales de un menor, en el ámbito del tratamiento de datos sensibles, relativos a la salud y a la vida sexual1. Por dicha razón, y en aras de proteger su intimidad, privacidad y el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales2, se emitirán respecto de este caso dos copias del mismo fallo, diferenciándose en que se sustituirán los nombres reales en aquella copia que se publique en la gaceta de la Corte Constitucional. 1.2. Hechos La señora XX instauró acción de tutela el día 20 de mayo de 2014 contra Coomeva EPS, en representación del menor YY, por considerar que la citada empresa trasgredió el derecho a la salud de su hijo al no autorizar todos los procedimientos ordenados por el médico tratante. La acción constitucional fue admitida por la autoridad judicial de primera instancia el 22 mayo de 20143, y los hechos relevantes se resumen así:

1 Ley 1581 de 2012, art. 5. 2 Constitución Política, art. 44 y Pacto de Derechos Civiles y Políticos, art. 14. 3 Cuaderno 1, folio 29.


(i) El hijo de la actora, quien tenía 12 años al momento de instaurar la tutela, nació con una enfermedad congénita denominada epispadias (malformación del pene). (ii) El médico tratante dictaminó que dicho padecimiento comprende el encordanamiento dorsal del pene, por lo que ordenó los procedimientos quirúrgicos: corrección de hipospadias y corrección de angulación del pene. (iii) Según la demandante, de manera verbal, la EPS le informó que sólo podía autorizar el primer procedimiento, sin proceder a la correspondiente corrección de la curvatura del pene. (iv) Ante esta situación, la actora acudió nuevamente al médico tratante, quien –según ella– le manifestó que ambas cirugías son necesarias, máxime cuando su hijo se encuentra entrando en la adolescencia, con el fin de evitar secuelas físicas y emocionales. 1.3. Solicitud de amparo constitucional 1.3.1. Con fundamento en los hechos relatados, la demandante solicitó al juez constitucional que ordenara la realización de los procedimientos ordenados por el médico tratante (corrección de hipospadias y la corrección de angulación del pene). Igualmente, requirió que se ordenara a la EPS exonerarla de la cancelación de copagos y/o cuotas moderadoras que se llegasen a causar por la prestación de los servicios. 1.3.2. Para sustentar su solicitud, hizo un recuento pormenorizado de la jurisprudencia de esta Corporación, desde la protección del derecho a la salud a través de la conexidad, hasta su reconocimiento como derecho fundamental autónomo. A continuación, refirió a la importancia de su defensa en tratándose de niños, para lo cual reseñó lo dispuesto en el artículo 44 de la Carta, en concordancia con la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989. A partir lo anterior y debido a la situación de especial vulnerabilidad en la que se encuentran los niños, enfatizó que es una obligación particular del Estado, de la sociedad y de la familia velar por su efectiva protección. Por ello, a su juicio, la acción de tutela se torna en el mecanismo idóneo para proteger el derecho fundamental invocado. 1.3.3. En cuanto al asunto de fondo, adujo que es responsabilidad de las EPS el aseguramiento de sus afiliados, que comprende –entre otras– el acceso efectivo y de calidad a la prestación de los servicios que se requieran para garantizar el derecho a la salud. En cuanto a los medicamentos o procedimientos excluidos del POS, apuntó que la jurisprudencia de la Corte ha señalado ciertos requisitos, que se cumplen en este caso y que –en sus palabras– definió de la siguiente manera: (i) que exista una orden del médico tratante adscrito a la EPS; (ii) que esta última se niegue a prestar el servicio por no estar contemplado en el plan obligatorio; (iii) que aquel se requiera para garantizar la salud y no pueda ser sustituido por otro dentro del POS; y (iv) que no cuenten con capacidad económica suficiente para acceder a lo prescrito por el médico tratante.


Finalmente, debido a que carece de recursos económicos, indicó que no le debían imponer la carga de pagar los copagos y/o las cuotas moderadoras para los servicios que su hijo requiera, pues ello afectaría su acceso efectivo a lo ordenado por los profesionales de la salud. 1.4. Contestación de la parte demandada La Empresa Promotora de Salud Coomeva EPS guardó silencio durante el término otorgado por la autoridad judicial de primera instancia para ejercer su derecho de defensa. II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN 2.1. Sentencia de primera instancia En sentencia del 4 de junio de 2014, el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Barranquilla resolvió declarar la improcedencia del amparo deprecado. A juicio del a-quo, la acción no resultaba procesalmente inviable, pues el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 le otorga a la Superintendencia Nacional de Salud la competencia para dirimir este tipo de controversias4. Aunado a lo anterior, señaló que en la sentencia C-119 de 20085, al decidir la exequibilidad del citado artículo, esta Corporación consideró que dicha atribución, de naturaleza jurisdiccional, sería principal y prevalente. De manera que la acción de tutela sólo estaría llamada a proceder ante el posible acaecimiento de un perjuicio irremediable. Visto lo anterior, en criterio del juez de instancia, no se evidencia tal situación apremiante frente al caso concreto y tampoco se observa que la demandante hubiese acudido a la referida Superintendencia, en uso de la vía procesal dispuesta para resolver la controversia propuesta. 2.2. Impugnación En la oportunidad procesal, la accionante impugnó el fallo de tutela sin aducir razones distintas a las propuestas en la sustentación de la demanda. 2.3. Sentencia de segunda instancia En sentencia del 31 de julio de 2014, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Barranquilla que decidió confirmar la decisión del a-quo, básicamente por las mismas razones esbozadas por dicha autoridad. 2.3. Pruebas relevantes aportadas al proceso

4 El artículo mencionado y su literal a) disponen que: “Con el fin de garantizar la efectiva prestación del derecho a la

salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de la

Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con carácter

definitivo y con las facultades propias de un juez, en los siguientes asuntos: a. Cobertura de los procedimientos,

actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras

de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario (…)”. 5 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/constitucion_politica_1991_pr003.html#116


(i) Historia clínica perteneciente al menor Diego Andrés Velilla, en la que se indica que padece hipospadias y encordamiento del pene, y que fue operado a los dos años de edad. Por lo demás, como plan de manejo, figura la corrección de ambas condiciones (cuaderno 1, folio 24).

(ii) Solicitud de procedimiento quirúrgico de corrección de hipospadias (cod. 584500) y corrección de angulación peneana (cod. 649804), dispuesta por el médico tratante (cuaderno 1, folios 25 a 26).

(iii) Copia de tarjeta de identidad del menor YY, en la que figura como fecha de nacimiento el 11 de octubre de 2001 (cuaderno 1, folio 27).

2.4 Pruebas decretadas por la Sala de Revisión En Auto del 9 de febrero del año en curso, el Magistrado Sustanciador decretó la práctica de pruebas destinadas a establecer: (i) si los procedimientos ordenados por el médico tratante ya habían sido realizados; y (ii) si la Superintendencia Nacional de Salud se había pronunciado sobre el asunto. De igual manera, (iii) se preguntó sobre la capacidad económica de la accionante y de su núcleo familiar; y (iv) del tipo de afiliación en salud Vencido el término otorgado por esta Corporación y a pesar del requerimiento, no se recibió respuesta alguna por la accionante. Por su parte, mediante escrito radicado en esta Corporación el 19 de marzo del año en curso, Coomeva EPS indicó que la señora XX, actualmente, se halla retirada de la EPS, en donde se encontraba afiliada como cotizante dependiente. También arguyó que, en este momento, se espera la valoración del menor para reprogramar el procedimiento quirúrgico de reparación de hipospadias, mas no se refirió a la corrección de angulación peneana6. III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 3.1. Competencia Esta Sala es competente para revisar las decisiones proferidas en la acción de tutela de la referencia, con fundamento en lo previsto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política. El expediente fue seleccionado por medio de Auto del 10 de noviembre de 2014, proferido por la Sala de Selección número Once. 3.2. Planteamiento del caso, problema jurídico y esquema de resolución 3.2.1. La señora XX instauró acción de tutela contra Coomeva EPS, con el fin de que se ordenara a esta empresa autorizar los procedimientos ordenados por el médico tratante de su hijo, quien padece una enfermedad congénita denominada epispadias (malformación del pene). Según la demandante, en su caso, se cumplen los requisitos establecidos por la jurisprudencia de este Tribunal para ordenar la realización de procedimientos excluidos del Plan Obligatorio de Salud, ya que fueron ordenados por el médico tratante, no existen otros dentro del plan que

6 Cuaderno 3, folio 31.


puedan remplazarlos, se requieren para garantizar el derecho fundamental a la salud y no cuenta con capacidad económica para asumir su costo directamente. Por otra parte, la EPS guardó silencio durante el trámite de la acción de tutela y sólo tras el requerimiento respondió algunos de los interrogantes planteados por el Magistrado Sustanciador. En efecto, solo se pronunció sobre la realización de uno de los procedimientos (corrección de hipospadias) y mencionó que la señora XX se encontraba retirada de la EPS, en donde había estado afiliada como cotizante dependiente. Ambas autoridades judiciales de instancia declararon improcedente el amparo, con fundamento en lo preceptuado en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, que le confiere competencias a la Superintendencia Nacional de Salud para dirimir controversias atinentes a la cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del Plan Obligatorio de Salud, cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, pongan en riesgo o amenacen la salud del usuario. 3.2.2. A partir de los hechos y elementos probatorios allegados al proceso, le corresponde a esta Sala de Revisión, determinar si la negativa de la EPS Coomeva de autorizar los procedimientos ordenados por el médico tratante del menor YY, para tratar la malformación congénita que padece, conculca su derecho fundamental a la salud. Para resolver este problema jurídico y en atención a las consideraciones de las autoridades judiciales de instancia, inicialmente (i) la Sala se pronunciará sobre el derecho fundamental a la salud, en los aspectos referentes a su naturaleza, elementos, principios y derechos que de él emanan; luego de lo cual (ii) abordará el examen del requisito de subsidiariedad, en relación con el mecanismo judicial creado por la Ley 1122 de 2007 ante la Superintendencia Nacional de Salud. Finalmente, con sujeción a los temas expuestos, (iii) se resolverá resolver el caso concreto. 3.3. Del derecho fundamental a la salud: naturaleza, elementos, principios y derechos que de él emanan. Reiteración de jurisprudencia 3.3.1. La Constitución Política de Colombia, en el artículo 48, al referirse a la seguridad social, la describe como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley. // Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”. Con posterioridad, al pronunciarse sobre el derecho a la salud, el artículo 49 dispone que:

“La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo,


establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley (…)”.

En numerosas oportunidades y ante la complejidad que plantean los requerimientos de atención en los servicios de salud, la jurisprudencia constitucional se ha referido a sus dos facetas: por un lado, su reconocimiento como derecho y, por el otro, su carácter de servicio público7. En cuanto a la primera faceta, la salud debe ser prestada de manera oportuna8, eficiente y con calidad, de conformidad con los principios de continuidad, integralidad9 e igualdad10; mientras que, respecto de la segunda, la salud debe atender a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos previstos en los artículos 48 y 49 del Texto Superior. 3.3.2. Ahondando en la faceta de la salud como derecho, resulta oportuno mencionar que ha atravesado un proceso de evolución a nivel jurisprudencial y legislativo, cuyo estado actual implica su categorización como derecho fundamental autónomo. Para tal efecto, desde el punto de vista dogmático, se consideró que dicha característica se explica por su estrecha relación con el principio de la dignidad humana, por su vínculo con las condiciones materiales de existencia y por su condición de garante de la integridad física y moral de las personas. Esta nueva categorización fue consagrada por el legislador estatutario en la Ley 1751 de 201511, cuyo control previo de constitucionalidad se ejerció a través de la Sentencia C-313 de 201412. Así las cosas, tanto en el artículo 1 como en el 2, se dispone que la salud es un derecho fundamental autónomo e irrenunciable13 y que comprende –entre otros elementos– el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad, con el fin de alcanzar su preservación, mejoramiento y promoción. 3.3.3. En cuanto a su naturaleza, para los efectos de esta sentencia, resulta importante reiterar que se trata de un derecho irrenunciable en lo que a su titularidad se refiere, debido –

7 Sentencias T-134 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis y T-544 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 8 En la Sentencia T-460 de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, se indicó que la prestación del servicio de salud

debe ser oportuna, lo cual implica “que el usuario debe gozar de la prestación del servicio en el momento que

corresponde para recuperar su salud, sin sufrir mayores dolores y deterioros. Esta característica incluye el derecho

al diagnóstico del paciente, el cual es necesario para establecer un dictamen exacto de la enfermedad que padece el

usuario, de manera que se brinde el tratamiento adecuado.” 9 Sentencia T-460 de 2012, en la cual se cita la Sentencia T-760 de 2008. 10 Sentencia C-313 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 11 Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones. 12 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 13 El artículo 1 de la ley en cita establece que: “La presente ley tiene por objeto garantizar el derecho fundamental a

la salud, regularlo y establecer sus mecanismos de protección”. Por su parte, el artículo 2 dispone: “El derecho

fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. // Comprende el acceso a los

servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de

la salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las

actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas.

De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público esencial

obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control

del Estado.”


precisamente– a su categorización como derecho fundamental. Asunto diferente a su ejercicio, que depende –en principio– de la autonomía de la persona. Esta diferenciación fue puesta de presente en la citada Sentencia C-313 de 2014, en los siguientes términos:

“El atributo de la irrenunciabilidad predicable de un derecho fundamental pretende constituirse en una garantía de cumplimiento de lo mandado por el constituyente. Con todo, resulta oportuno distinguir entre la titularidad del derecho y el ejercicio del mismo, pues, entiende la Sala que la titularidad de los derechos fundamentales es irrenunciable, pero, el ejercicio de los mismos por parte del titular es expresión de su autonomía. Así pues, si una persona en su condición de titular del derecho fundamental a la salud, se niega a practicarse un procedimiento, esto es, a materializar el ejercicio del derecho, prima facie prevalece su autonomía. En cada caso concreto habrá de decidirse, si es admisible constitucionalmente la renuncia del ejercicio del derecho, pues, tal uso de la autonomía, puede entrar en tensión con otros valores y principios constitucionales”.

3.3.4. En lo atinente a su cobertura, como mandato general, es claro que el derecho a la salud implica el acceso oportuno, eficaz, de calidad y en igualdad de condiciones a todos los servicios, facilidades, establecimientos y bienes que se requieran para garantizarlo. De igual manera, comprende la satisfacción de otros derechos vinculados con su realización efectiva, como ocurre con el saneamiento básico, el agua potable y la alimentación adecuada. Por ello, según el legislador estatutario, el sistema de salud: “Es el conjunto articulado y armó-nico de principios y normas; políticas públicas; instituciones; competencias y procedimientos; facultades, obligaciones, derechos y deberes; financiamiento; controles; información y evaluación, que el Estado disponga para la garantía y materialización del derecho fundamental de la salud”14. Dentro de este contexto, en el ámbito internacional, se ha destacado que este derecho implica que se le asegure a las personas, tanto individual como colectivamente, las condiciones necesarias para lograr y mantener el “más alto nivel posible de salud física y mental”15. Para ello, sin duda alguna, es necesario prever desde el punto legal y regulatorio, condiciones de acceso en todas sus facetas, desde la promoción y la prevención, pasando por el diagnóstico y el tratamiento, hasta la rehabilitación y la paliación. Por esta razón, se ha dicho que el acceso integral a un régimen amplio de coberturas, es lo que finalmente permite que se garantice a los individuos y las comunidades la mejor calidad de vida posible. De esta manera, como lo ha señalado la jurisprudencia, el derecho a la salud no se limita a la prestación de un servicio curativo, sino que abarca muchos otros ámbitos, como ocurre, por ejemplo, con las campañas informativas para el auto cuidado. 3.3.5. En aras de garantizar el citado derecho fundamental, el legislador estatutario estableció una lista de obligaciones para el Estado, reguladas en el artículo 5 de la Ley 1751 de 2015, cuya lectura no puede realizarse de forma restrictiva, pues responden al mandato amplio del deber del Estado de adoptar medidas de respeto, protección y garantía16. Dichas obligaciones incluyen, a

14 Artículo 4 de la Ley 1751 de 2015. 15 Artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 16 Al respecto, en la Sentencia C-313 de 2014, se indicó que: “Con estos presupuestos, procede la Corte, a valorar las

obligaciones de las cuales se hace responsable al Estado, en el artículo 5 en evaluación. El precepto señala al Estado


grosso modo, dimensiones positivas y negativas. En las primeras, el Estado tiene el deber de sancionar a quienes dilaten la prestación del servicio, así como generar políticas públicas que propugnen por garantizar su efectivo acceso a toda la población; mientras que, en las segundas, se impone el deber a los actores del sistema de no agravar la situación de salud de las personas afectadas17. 3.3.6. En cuanto a los elementos que rigen el derecho fundamental a la salud, la Corte ha destacado que se trata de aquellos componentes esenciales que delimitan su contenido dinámico, que fijan límites para su regulación y que le otorgan su razón de ser. Así, en la citada Sentencia C-313 de 2014, se indicó que:

“[A] partir de dichos elementos se configura el contenido esencial del derecho, el cual aparece como un límite para las mayorías, de tal modo que decisiones del principio mayoritario que cercenen alguno de estos elementos pueden eliminar el derecho mismo

como responsable de respetar, proteger y garantizar el goce efectivo del derecho. Para la Corte, tales

responsabilidades de respeto, protección y garantía son congruentes con las obligaciones legales de carácter general

de respeto protección y cumplimiento, establecidas en la observación 14. No encuentra la Sala razones para censurar

ninguna de las tres responsabilidades que el legislador estatutario le endilga al Estado colombiano en materia de la

búsqueda del goce efectivo del derecho. Ahora, advierte la Corporación que el precepto adoptado por el legislador

debe comportar una interpretación amplia del derecho objeto de regulación, por ende, la norma, según la cual,

únicamente serían responsabilidad del Estado las tres obligaciones estipuladas en el enunciado legal, no es de recibo

en el ordenamiento constitucional colombiano”. 17 El artículo 5 de la Ley 1751 de 2015 dispone que: “El Estado es responsable de respetar, proteger y garantizar el

goce efectivo del derecho fundamental a la salud; para ello deberá:

a) Abstenerse de afectar directa o indirectamente en el disfrute del derecho fundamental a la salud, de adoptar

decisiones que lleven al deterioro de la salud de la población y de realizar cualquier acción u omisión que pueda

resultar en un daño en la salud de las personas;

b) Formular y adoptar políticas de salud dirigidas a garantizar el goce efectivo del derecho en igualdad de trato y

oportunidades para toda la población, asegurando para ello la coordinación armónica de las acciones de todos los

agentes del Sistema;

c) Formular y adoptar políticas que propendan por la promoción de la salud, prevención y atención de la enfermedad

y rehabilitación de sus secuelas, mediante acciones colectivas e individuales;

d) Establecer mecanismos para evitar la violación del derecho fundamental a la salud y determinar su régimen

sancionatorio;

e) Ejercer una adecuada inspección, vigilancia y control mediante un órgano y/o las entidades especializadas que se

determinen para el efecto;

f) Velar por el cumplimiento de los principios del derecho fundamental a la salud en todo el territorio nacional, según

las necesidades de salud de la población;

g) Realizar el seguimiento continuo de la evolución de las condiciones de salud de la población a lo largo del ciclo de

vida de las personas;

h) Realizar evaluaciones sobre los resultados de goce efectivo del derecho fundamental a la salud, en función de sus

principios y sobre la forma como el Sistema avanza de manera razonable y progresiva en la garantía al derecho

fundamental de salud;

i) Adoptar la regulación y las políticas indispensables para financiar de manera sostenible los servicios de salud y

garantizar el flujo de los recursos para atender de manera oportuna y suficiente las necesidades en salud de la

población;

j) Intervenir el mercado de medicamentos, dispositivos médicos e insumos en salud con el fin de optimizar su

utilización, evitar las inequidades en el acceso, asegurar la calidad de los mismos o en general cuando pueda derivarse

una grave afectación de la prestación del servicio”.


y por ello deben ser proscritas del ordenamiento jurídico. // Por lo que tiene que ver con la interrelación, estima la Corte que es perfectamente explicable, dado que la afectación de uno de los 4 elementos, pone en riesgo a los otros y, principalmente, al mismísimo derecho. Si bien es cierto, se trata de elementos distinguibles desde una perspectiva teórica, todos deben ser satisfechos para lograr el goce pleno del derecho”.

De conformidad con lo previsto en el artículo 6 de la Ley 1751 de 2015, el derecho a la salud incluye los siguientes elementos esenciales: la disponibili-dad, la aceptabilidad, la accesibilidad y la calidad e idoneidad profesional18. Más allá de que cada uno de estos elementos identifica aspectos esenciales del derecho y que constituyen la fuente de las obligaciones del Estado y de otros actores del sistema, no deben entenderse como parámetros independientes, pues de su interrelación depende la efectiva garantía del derecho a la salud. Específicamente, en relación con cada uno de ellos, se ha dicho que: (i) la disponibilidad implica que el Estado tiene el deber de garantizar la existencia de medicamentos esenciales, agua potable, establecimientos, bienes, servicios, tecnologías, instituciones de salud y personal profesional competente para cubrir las necesidades en salud de la población; (ii) la aceptabilidad hace referencia a que el sistema de salud debe ser respetuoso de la diversidad de los ciudadanos, prestando el servicio adecuado a las personas en virtud de su etnia, comunidad, situación sociocultural, así como su género y ciclo de vida. Por su parte, (iii) la accesibilidad corresponde a un concepto mucho más amplio que incluye el acceso sin discriminación por ningún motivo y la facilidad para acceder físicamente a las prestaciones de salud, lo que a su vez implica que los bienes y servicios estén al alcance geográfico de toda la población, en especial de grupos vulnerables. De igual manera, se plantea la necesidad de garantizar la accesibilidad económica y el acceso a la información. Finalmente, (iv) la calidad se vincula con la necesidad de que la atención integral en salud sea apropiada desde el punto de vista médico y técnico, así como de alta calidad y con el personal idóneo y calificado que, entre otras, se adecue a las necesidades de los pacientes y/o usuarios.

18 En relación con cada uno de ellos la norma en cita establece que: “a) Disponibilidad. El Estado deberá garantizar

la existencia de servicios y tecnologías e instituciones de salud, así como de programas de salud y personal médico y

profesional competente;

b) Aceptabilidad. Los diferentes agentes del sistema deberán ser respetuosos de la ética médica así como de las

diversas culturas de las personas, minorías étnicas, pueblos y comunidades, respetando sus particularidades

socioculturales y cosmovisión de la salud, permitiendo su participación en las decisiones del sistema de salud que le

afecten, de conformidad con el artículo 12 de la presente ley y responder adecuadamente a las necesidades de salud

relacionadas con el género y el ciclo de vida. Los establecimientos deberán prestar los servicios para mejorar el

estado de salud de las personas dentro del respeto a la confidencialidad;

c) Accesibilidad. Los servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a todos, en condiciones de igualdad, dentro

del respeto a las especificidades de los diversos grupos vulnerables y al pluralismo cultural. La accesibilidad

comprende la no discriminación, la accesibilidad física, la asequibilidad económica y el acceso a la información;

d) Calidad e idoneidad profesional. Los establecimientos, servicios y tecnologías de salud deberán estar centrados

en el usuario, ser apropiados desde el punto de vista médico y técnico y responder a estándares de calidad aceptados

por las comunidades científicas. Ello requiere, entre otros, personal de la salud adecuadamente competente,

enriquecida con educación continua e investigación científica y una evaluación oportuna de la calidad de los servicios

y tecnologías ofrecidos”.


3.3.7. En lo que atañe a los principios que se vinculan con la realización del derecho a la salud, desde el vista normativo, se destacan, entre otros, los siguientes: universalidad, pro homine, equidad, continuidad, oportunidad, prevalencia de derechos, progresividad¸ libre elección, solidaridad, eficiencia, e interculturalidad19. Para efectos de esta sentencia, la Sala ahondará en cuatro de ellos, que resultan relevantes para resolver el asunto objeto de revisión.

19 El artículo 6 de la Ley 1751 de 2015 contempla que: “a) Universalidad. Los residentes en el territorio colombiano

gozarán efectivamente del derecho fundamental a la salud en todas las etapas de la vida;

b) Pro homine. Las autoridades y demás actores del sistema de salud, adoptarán la interpretación de las normas

vigentes que sea más favorable a la protección del derecho fundamental a la salud de las personas;

c) Equidad. El Estado debe adoptar políticas públicas dirigidas específicamente al mejoramiento de la salud de

personas de escasos recursos, de los grupos vulnerables y de los sujetos de especial protección;

d) Continuidad. Las personas tienen derecho a recibir los servicios de salud de manera continua. Una vez la provisión

de un servicio ha sido iniciada, este no podrá ser interrumpido por razones administrativas o económicas;

e) Oportunidad. La prestación de los servicios y tecnologías de salud deben proveerse sin dilaciones;

f) Prevalencia de derechos. El Estado debe implementar medidas concretas y específicas para garantizar la atención

integral a niñas, niños y adolescentes. En cumplimiento de sus derechos prevalentes establecidos por la Constitución

Política. Dichas medidas se formularán por ciclos vitales: prenatal hasta seis (6) años, de los (7) a los catorce (14)

años, y de los quince (15) a los dieciocho (18) años;

g) Progresividad del derecho. El Estado promoverá la correspondiente ampliación gradual y continua del acceso a

los servicios y tecnologías de salud, la mejora en su prestación, la ampliación de capacidad instalada del sistema de

salud y el mejoramiento del talento humano, así como la reducción gradual y continua de barreras culturales,

económicas, geográficas, administrativas y tecnológicas que impidan el goce efectivo del derecho fundamental a la

salud;

h) Libre elección. Las personas tienen la libertad de elegir sus entidades de salud dentro de la oferta disponible según

las normas de habilitación;

i) Sostenibilidad. El Estado dispondrá, por los medios que la ley estime apropiados, los recursos necesarios y

suficientes para asegurar progresivamente el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, de conformidad con

las normas constitucionales de sostenibilidad fiscal;

j) Solidaridad. El sistema está basado en el mutuo apoyo entre las personas, generaciones, los sectores económicos,

las regiones y las comunidades;

k) Eficiencia. El sistema de salud debe procurar por la mejor utilización social y económica de los recursos, servicios

y tecnologías disponibles para garantizar el derecho a la salud de toda la población;

l) Interculturalidad. Es el respeto por las diferencias culturales existentes en el país y en el ámbito global, así como

el esfuerzo deliberado por construir mecanismos que integren tales diferencias en la salud, en las condiciones de vida

y en los servicios de atención integral de las enfermedades, a partir del reconocimiento de los saberes, prácticas y

medios tradicionales, alternativos y complementarios para la recuperación de la salud en el ámbito global;

m) Protección a los pueblos indígenas. Para los pueblos indígenas el Estado reconoce y garantiza el derecho

fundamental a la salud integral, entendida según sus propias cosmovisiones y conceptos, que se desarrolla en el

Sistema Indígena de Salud Propio e Intercultural (SISPI);

n) Protección pueblos y comunidades indígenas, ROM y negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. Para los

pueblos y comunidades indígenas, ROM y negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, se garantizará el derecho

a la salud como fundamental y se aplicará de manera concertada con ellos, respetando sus costumbres.

Parágrafo. Los principios enunciados en este artículo se deberán interpretar de manera armónica sin privilegiar

alguno de ellos sobre los demás. Lo anterior no obsta para que sean adoptadas acciones afirmativas en beneficio de

sujetos de especial protección constitucional como la promoción del interés superior de las niñas, niños y mujeres en

estado de embarazo y personas de escasos recursos, grupos vulnerables y sujetos de especial protección”.


3.3.7.1. El principio de continuidad en el servicio implica que la atención en salud no podrá ser suspendida al paciente, en ningún caso, por razones administrativas o económicas, entre otras razones, porque ello constituiría un agravio a la confianza legítima. Sobre este punto, en reiteradas ocasiones, la Corte ha manifestado que: “Una de las características de todo servicio público, atendiendo al mandato de la prestación eficiente (Art. 365 C.P.), la constituye su continuidad, lo que implica, tratándose del derecho a la salud, su prestación ininterrumpida, constante y permanente, dada la necesidad que de ella tienen los usuarios del Sistema General de Seguridad Social. (…) [La] Corte ha sostenido que una vez haya sido iniciada la atención en salud, debe garantizarse la continuidad del servicio, de manera que el mismo no sea suspendido o retardado, antes de la recuperación o estabilización del paciente.”20 La importancia de este principio radica, primordialmente, en que permite amparar el inicio, desarrollo y terminación de los tratamientos médicos, lo que garantiza la integralidad en la prestación de los servicios, hasta tanto se logre la recuperación o estabilidad del paciente. Por ello, repugna al ordenamiento constitucional, las interrupciones arbitrarias que afectan la salud e integridad de las personas. 3.3.7.2. Uno de los principios más relevantes que incorpora la ley estatutaria es el pro homine, fundado en la dignidad humana. De acuerdo con este mandato, las normas han de ser interpretadas en favor de la protección y goce efectivo de los derechos de los individuos, en procura de que los preceptos legales se conviertan en instrumentos que respeten en la mayor medida posible, las garantías y prerrogativas esenciales para la materialización de la mejor calidad de vida de las personas. En lo que respecta al derecho a la salud, este Tribunal ha dicho que el principio pro homine implica el deber de hacer una interpretación restrictiva de las exclusiones del sistema y, de contera, una exégesis amplia de aquello que ha de entenderse incluido en él. Puntualmente, en la precitada Sentencia C-313 de 2014, se expuso lo siguiente: “En relación con el derecho a la salud, el principio pro homine se concretaría en la siguiente fórmula: ‘la interpretación de las exclusiones debe ser restrictiva a la vez que la interpretación de las inclusiones debe ser amplia. (…)’21. Esta fórmula, obviamente varía si el ordenamiento jurídico supone como punto de partida para el goce efectivo del derecho la inclusión como regla y la exclusión de servicios como excepción”. Por lo demás, es relevante traer a colación que, en cada caso concreto, la aplicación del principio pro homine dependerá del análisis que se haga de las particularidades del asunto y de lo que en él resulte más favorable para la protección del derecho. Al respecto, en la sentencia previamente mencionada, se expuso que:

“No puede renunciar de antemano esta Corporación al escenario específico del caso y a las circunstancias propias que, de manera excepcional, puedan orientar una decisión más favorable y proporcional en procura del derecho fundamental a la salud. Con todo, una concepción de las prestaciones en salud que asuma la inclusión como regla y, la exclusión como excepción, clausura en mucho las tensiones y dudas que impelen al intérprete a apelar al principio pro homine”.

20 Sentencia T-234 de 2014, MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 21 Sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.


3.3.7.3. Otro de los principios que incluye la Ley 1751 de 2015 es de prevalencia de derechos. De acuerdo con el literal f) del artículo 6 de la ley en cita, le compete al Estado “implementar medidas concretas y específicas para garantizar la atención integral a niñas, niños y adolescentes. En cumplimiento de sus derechos prevalentes establecidos por la Constitución Política. Dichas medidas se formularán por ciclos vitales: prenatal hasta seis (6) años, de los (7) a los catorce (14) años, y de los quince (15) a los dieciocho (18) años”. De ahí que, en tratándose de menores de edad, el derecho a la salud cobra mayor relevancia, toda vez que se trata de sujetos que por su temprana edad y situación de indefensión requieren de especial protección. Por esta razón, a partir de lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución Política22, la jurisprudencia constitucional ha establecido que, como respuesta a su naturaleza prevalente23, en lo que atañe al examen de los requisitos para el otorgamiento de prestaciones en salud, la Corte ha concluido que su análisis debe realizarse de forma flexible, en aras de garantizar el ejercicio pleno de sus derechos24. 3.3.7.4. Finalmente, la Ley Estatutaria de Salud le dedica un artículo especial al principio de integralidad, cuya garantía también se orienta a asegurar la efectiva prestación de este servicio25. Este mandato implica que el sistema debe brindar servicios de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación, paliación y todo aquello necesario para que el individuo goce del nivel más alto de salud posible o al menos, padezca el menor sufrimiento posible. En virtud de este principio, se entiende que toda persona tiene el derecho a que se garantice su salud en todas sus facetas, esto es, antes, durante y después de presentar la enfermedad o patología que lo afecta, de manera integral y sin fragmentaciones. Para los efectos de esta sentencia, resulta relevante indicar que, en atención del principio pro homine, como previamente se dijo, en caso de que existan dudas en torno a si el servicio se halla excluido o incluido dentro de aquellos previstos en el régimen de coberturas, ha de prevalecer

22 Al respecto, la norma en cita dispone que: “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física,

la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser

separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. (…)” 23 El inciso 3 del artículo 44 del Texto Superior, establece que: “Los derechos de los niños prevalecen sobre los

derechos de los demás”. 24 Así, por ejemplo, en la Sentencia T-681 de 2012, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, se manifestó que: “[Dado] que la salud

y particularmente la de niños, niñas y adolescentes ha sido reconocida como derecho fundamental, siendo manifiesto

el deber de protección especial cuando padecen de alguna situación de discapacidad, por virtud de los artículos 13,

44 y 47 de la carta, es posible reafirmar que el estudio que el juez de tutela efectúe sobre la viabilidad jurídica del

otorgamiento de un tratamiento integral y/o especializado no incluido en el POS, encaminado a lograr la recuperación

del niño en sus condiciones de salud, resultará mucho menos estricto respecto del que se haría en caso de tratarse de

un sujeto de derecho de otras condiciones.” Subrayado por fuera del texto original. En el mismo sentido se pueden

consultar las Sentencias T-258A de 2012 y T-133 de 2013. 25 El artículo 8 de la Ley 1751 de 2015 establece que: “La integralidad. Los servicios y tecnologías de salud deberán

ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de

la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador.

No podrá fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro de la salud

del usuario. // En los casos en los que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por

el Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto

de la necesidad específica de salud diagnosticada”.


una hermenéutica que favorezca la prestación efectiva del mismo. En efecto, el inciso 2 del artículo 8 de la Ley 1751 de 2015 establece que: “En los casos en los que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por el Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud diagnosticada”. Ahora bien, en el artículo 15 de la citada Ley 1751 de 2015, se establecen unos criterios tendientes a determinar aquellos servicios que no serán financiados por los recursos públicos asignados a la salud, cuya reglamentación se realizará en un lapso de dos años por el Ministerio de Salud y Protección Social, a partir de la entrada en vigencia de la ley en cita. Sobre el particular, la norma en cita dispone que:

“Artículo 15. Prestaciones de salud. El Sistema garantizará el derecho fundamental a la salud a través de la prestación de servicios y tecnologías, estructurados sobre una concepción integral de la salud, que incluya su promoción, la prevención, la paliación, la atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas. En todo caso, los recursos públicos asignados a la salud no podrán destinarse a financiar servicios y tecnologías en los que se advierta alguno de los siguientes criterios: a) Que tengan como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas; b) Que no exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica; c) Que no exista evidencia científica sobre su efectividad clínica; d) Que su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente; e) Que se encuentren en fase de experimentación; f) Que tengan que ser prestados en el exterior. Los servicios o tecnologías que cumplan con esos criterios serán explícitamente excluidos por el Ministerio de Salud y Protección Social o la autoridad competente que determine la ley ordinaria, previo un procedimiento técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y transparente. En cualquier caso, se deberá evaluar y considerar el criterio de expertos independientes de alto nivel, de las asociaciones profesionales de la especialidad correspondiente y de los pacientes que serían potencialmente afectados con la decisión de exclusión. Las decisiones de exclusión no podrán resultar en el fraccionamiento de un servicio de salud previamente cubierto, y ser contrarias al principio de integralidad e interculturalidad. Para ampliar progresivamente los beneficios la ley ordinaria determinará un mecanismo técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y transparente. Parágrafo 1°. El Ministerio de Salud y Protección Social tendrá hasta dos años para implementar lo señalado en el presente artículo. En este lapso el Ministerio podrá desarrollar el mecanismo técnico, participativo y transparente para excluir servicios o tecnologías de salud.


Parágrafo 2°. Sin perjuicio de las acciones de tutela presentadas para proteger directamente el derecho a la salud, la acción de tutela también procederá para garantizar, entre otros, el derecho a la salud contra las providencias proferidas para decidir sobre las demandas de nulidad y otras acciones contencioso administrativas. Parágrafo 3°. Bajo ninguna circunstancia deberá entenderse que los criterios de exclusión definidos en el presente artículo, afectarán el acceso a tratamientos a las personas que sufren enfermedades raras o huérfanas.”

Como se observa de lo expuesto, a futuro, como regla general, se entenderá que todo está cubierto por el plan de salud a excepción de aquellas prestaciones que cumplan con los criterios establecidos en la norma citada, pues la restricción para la financiación de ciertos servicios resulta legítima dentro de una dinámica donde la exclusión sea la excepción. Sin embargo, en virtud del principio pro homine, como reiteradamente se ha señalado, de cumplirse ciertas condiciones, aun cuando el servicio esté excluido por dichas normas, podrá ser suministrado, básicamente en aplicación del criterio de “requerir con necesidad”, cuando ello se torne claramente indispensable para asegurar la prevalencia de los derechos fundamentales. En este orden de ideas, en la Sentencia C-313 de 2014, esta Corporación indicó que “(…) al revisarse, los requisitos para hacer inaplicables las exclusiones del artículo 15, se está justamente frente a lo que la Sala ha entendido como “requerido con necesidad”, con lo cual, queda suficientemente claro que esta categoría se preserva en el ámbito normativo del derecho fundamental a la salud (…)”26. De manera que, tal requerimiento se presenta si se cumplen las siguientes condiciones:

“a. Que la ausencia del fármaco o procedimiento médico lleve a la amenaza o vulneración de los derechos a la vida o la integridad física del paciente, bien sea porque se pone en

26 En pertinente indicar que en la aludida sentencia el término “necesidad” fue declarado inexequible en múltiples

artículos, entre otras razones, porque resultaba indeterminado y, por lo mismo, incidía negativamente en el acceso a

la salud. Sin embargo, es claro que el párrafo citado en su totalidad es esclarecedor sobre lo qué entiende esta

Corporación por el criterio de “requerir con necesidad”, pues cobija las exclusiones del sistema y no corresponde a

una regla que abarque los tratamientos, insumos o medicamentos que se hallen incluidos en él. De manera general, en

la sentencia en cita, se dijo que: “Como se puede apreciar, la providencia transcrita incorpora todos los elementos de

lo que la jurisprudencia desarrollada por este Tribunal Constitucional ha denominado, refiriéndose a las tecnologías

o servicios en materia de salud, como “requerido con necesidad”. Si bien es cierto, en esta decisión, al estudiarse la

constitucionalidad de preceptos como los contenidos en el literal e) del inciso 2º. del artículo 6 o, en el parágrafo 1º

del inciso 2 del artículo 10, la Corte aclaró que “requerido con necesidad” no podía entenderse en el sentido acuñado

por la jurisprudencia, igualmente, resulta cierto que al revisarse, los requisitos para hacer inaplicables las

exclusiones del artículo 15, se está justamente frente a lo que la Sala ha entendido como “requerido con necesidad”,

con lo cual, queda suficientemente claro que esta categoría se preserva en el ámbito normativo del derecho

fundamental a la salud, pero, también se advierte cuál es su lugar y, en cuales circunstancias opera.// La precisión

inmediatamente referida resulta importante, pues, la expresión en comento no tiene el mismo significado a lo largo

del texto expedido por el legislador estatutario. En suma, al momento de resolverse la aplicabilidad o inaplicabilidad

de alguna de las exclusiones, el intérprete correspondiente, habrá de atender lo considerado por la jurisprudencia en

las numerosas decisiones de tutela en las cuales ha tenido oportunidad de proteger el derecho a la salud acorde con

las exigencias indicadas en la providencia antes transcrita”


riesgo su existencia o se ocasione un deterioro del estado de salud que impida que ésta se desarrolle en condiciones dignas. b. Que no exista dentro del plan obligatorio de salud otro medicamento o tratamiento que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario. c. Que el paciente carezca de los recursos económicos suficientes para sufragar el costo del fármaco o procedimiento y carezca de posibilidad alguna de lograr su suministro a través de planes complementarios de salud, medicina prepagada o programas de atención suministrados por algunos empleadores. d. Que el medicamento o tratamiento excluido del plan obligatorio haya sido ordenado por el médico tratante del afiliado o beneficiario, profesional que debe estar adscrito a la entidad prestadora de salud a la que se solicita el suministro.”27

Por consiguiente, con sujeción al criterio de necesidad, siempre que se verifique el cumplimiento de los anteriores requisitos, el juez de tutela puede ordenar a una entidad promotora de salud la entrega del medicamento o la prestación del servicio excluido del POS, con el fin de brindar la protección inmediata de los derechos fundamentales de los usuarios, sin perjuicio de que su financiamiento no recaiga directamente sobre ella, como ocurre, por ejemplo, en el régimen contributivo, en donde dicha obligación está a cargo del FOSYGA28. 3.3.8. Ahora bien, dentro del Sistema de Seguridad Social en Salud, las personas tienen la potestad de exigir ciertos derechos, cuya lista es abierta en atención a la naturaleza dinámica del citado derecho. Así, la Ley 1751 de 2015 enlistó algunos de ellos, que fueron agrupados por esta Corporación, en la Sentencia C-313 de 2014, de la siguiente manera:

(i) Un primer grupo compuesto por aquellos derechos relacionados con el acceso al derecho. (ii) Un segundo conjunto relativo al acceso a la información. (iii) Un tercer grupo asociado a la calidad del servicio. (iv) Un cuarto grupo relativo a la aceptabilidad del servicio. (v) Un quinto conjunto relacionado con otros derechos como la intimidad, la prohibición de sometimiento a tratos crueles e inhumanos y el derecho no soportar las cargas administrativas del sistema imputables a las entidades que lo conforman.

3.3.8.1. En esta ocasión, la Sala se concentrará en estudiar algunos de ellos que resultarán de vital importancia para la solución del caso analizado en esta oportunidad29. En el primero grupo,

27 Sentencia T-237 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 28 En Sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José cepeda Espinosa, se dijo que: “No obstante, como se indicó, la

jurisprudencia constitucional ha considerado que sí carece de la capacidad económica para asumir el costo que le

corresponde, ante la constatación de esa situación de penuria, es posible autorizar el servicio médico requerido con

necesidad y permitir que la EPS obtenga ante el Fosyga el reembolso del servicio no cubierto por el POS”. 29 Para mayor información al respecto consultar el artículo 10 de la Ley 1751 de 2015 y lo analizado sobre el particular

en la Sentencia C-313 de 2014.


esto es, en lo referente a los derechos vinculados con el acceso al derecho a la salud, se destaca que:

(i) Los usuarios tienen derecho a acceder a los servicios y tecnologías de salud, que le

garanticen una atención integral, oportuna y de alta calidad. Este derecho involucra la garantía de obtener una prestación del servicio acorde con los principios antes expuestos que permita una efectiva protección de sus derechos fundamentales.

(ii) Los pacientes recibirán prestaciones de salud en las condiciones y términos

consagrados en la ley, siempre que prevalezcan los preceptos constitucionales. Al respecto, la Corte ha sido enfática en afirmar que no podrán alegarse razones de ley para no suministrar la prestación necesaria y vulnerar el derecho.

(iii) El individuo tiene derecho a la provisión y acceso oportuno a las tecnologías y a los

medicamentos requeridos, este derecho a su vez implica el acceso a todos los servicios de salud requeridos, ya sea para prevención, tratamiento o paliación, en el momento oportuno, de manera integral y con los requerimientos de calidad necesarios para garantizar su efectividad.

(iv) Así mismo, el paciente tendrá derecho a agotar las posibilidades de tratamiento para

la superación de su enfermedad. Sobre este derecho, la Corte explicó que deberá entenderse como la potestad del usuario de exigir los servicios de salud, no sólo los necesarios para la superación de su enfermedad, sino también aquellos vinculados con la paliación, rehabilita-ción, recuperación y prevención de la enfermedad.

3.3.8.2. En cuanto a los derechos de los usuarios relacionados con la calidad del servicio, se resaltan los siguientes:

(i) Durante todo el proceso de la enfermedad, las personas tienen derecho a que se le preste asistencia de calidad, por trabajadores de la salud debidamente capacitados y autorizados para ejercer la actividad médica o clínica. Esta prerrogativa está estrechamente relacionada con el elemento de la calidad e idoneidad del personal que rige la prestación del servicio de salud, desarrollada en consideraciones anteriores; y hace referencia a que el paciente debe contar con la certeza y seguridad de que su salud está en manos del personal calificado y adecuado para el tratamiento, prevención, paliación o rehabilitación de sus padecimientos.

(ii) Los pacientes deberán recibir los servicios de salud en condiciones de higiene,

seguridad y respeto a su intimidad. Lo anterior, no debe entenderse como un privilegio, por el contrario, debe comprenderse como una constante en la prestación de los servicios públicos esenciales como expresión del respeto por la dignidad humana.

3.3.8.3. Finalmente, el paciente tiene el derecho de exigir que no se le trasladen las cargas administrativas, cuya obligación les corresponde asumir a los encargados en la prestación del servicio de salud, con el propósito de que no constituyan un obstáculo para la eficiente prestación del servicio. Al respecto, la Corte ha dicho que:


“(…) cuando por razones de carácter administrativo diferentes a las razonables de una gestión diligente, una EPS demora un tratamiento o procedimiento médico al cual la persona tiene derecho, viola su derecho a la salud e impide su efectiva recuperación física y emocional, pues los conflictos contractuales que puedan presentarse entre las distintas entidades o al interior de la propia empresa como consecuencia de la ineficiencia o de la falta de planeación de estas, no constituyen justa causa para impedir el acceso de sus afiliados a la continuidad y clausura óptima de los servicios médicos prescritos.”30

3.3.9. En suma, para los efectos de esta sentencia, la Sala reitera que la salud tiene dos facetas distintas, que se encuentran estrechamente ligadas: por una parte, se trata de un servicio público vigilado por el Estado; mientras que, por la otra, se configura en un derecho que ha sido reconocido por el legislador estatutario como fundamental, de lo que se predica, entre otras, su carácter de irrenunciable. Además de dicha condición, se desprende el acceso oportuno y de calidad a los servicios que se requieran para alcanzar el mejor nivel de salud posible. Como derecho, está delimitado por ciertos elementos, de los cuales –para los fines de esta sentencia– se ahondan en tres: la disponibilidad, que supone, entre otros aspectos, que se preste efectivamente el tratamiento que se requiera; la accesibilidad, que implica que las cargas económicas o físicas no puedan tornarse en un impedimento para acceder al servicio; y la calidad, que significa la atención adecuada de lo que requiera la persona. Por lo demás, la salud está regida por ciertos principios, de los cuales, en esta ocasión, la Sala destaca cuatro: la continuidad, que implica que una vez iniciado el tratamiento deba seguirse con él sin que sean admisibles interrupciones arbitrarias; la integralidad, que repercute en que deba prestarse todo aquello necesario para alcanzar el máximo nivel de salud posible; el principio pro homine, según el cual ha de efectuarse una interpretación restrictiva de las exclusiones del sistema y, en caso de presentarse las cuatro condiciones esbozadas según el criterio de “requerir con necesidad”, ha de llevarse a cabo el procedimiento31; y, por último, el principio de prevalencia de los derechos, entre los cuales se hace especial énfasis en el carácter diferencial del derecho fundamental a la salud, en tratándose de sujetos de especial protección constitucional, como ocurre con los niños. Por último, la Sala resalta que el derecho a la salud incorpora, a su vez, el reconocimiento de ciertos derechos exigibles por los usuarios, como lo son: el acceso oportuno, de calidad y sin la imposición de cargas administrativas imputables a las entidades que integran el sistema. 3.4. Requisito de subsidiariedad respecto del mecanismo judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud creado por la Ley 1122 de 2007

30 Sentencia T- 234 de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 31 Es decir: que se trate de un servicio, tratamiento o medicamento excluido del POS; que no pueda ser remplazado por

otro; que haya sido ordenado por el médico tratante; y que la persona no cuente con los medios económicos para

sufragar los costos por su cuenta.


3.4.1. Tal y como lo ha expuesto esta Corporación en su jurisprudencia32, los artículos 86 de la Carta y 6 del Decreto 2591 de 1991, establecen el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, que puede ser instaurada por cualquier persona ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, bajo las siguientes condiciones: (i) que no exista otro medio judicial a través del cual se pueda resolver el conflicto relacionado con la vulneración del derecho fundamental alegado, (ii) que aun existiendo otras acciones, éstas no resulten eficaces o idóneas para la protección del derecho, o, (iii) que siendo estas acciones judiciales un remedio integral, resulte necesaria la intervención transitoria del juez de tutela, con el fin de evitar la consumación de un perjuicio irremediable. A partir de lo expuesto, este Tribunal ha objetado la valoración genérica del medio de defensa ordinario, pues ha considerado que en abstracto cualquier mecanismo judicial puede considerarse eficaz, dado que la garantía mínima de todo proceso es el respeto y la protección de los derechos constitucionales de los asociados. Por esta razón, la jurisprudencia ha establecido que la eficacia de la acción ordinaria sólo puede prodigarse en atención a las características y exigencias propias del caso concreto, de modo que se logre la finalidad de brindar la plena e inmediata protección a los derechos específicos involucrados en cada asunto33. 3.4.2. Sobre el tema de seguridad social en salud, las Leyes 1122 de 200734 y 1438 de 201135 otorgaron a la Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales para decidir, con las atribuciones propias de un juez, algunas controversias entre las EPS (o entidades que se les asimilen) y sus usuarios. Específicamente, el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, señala que la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, los asuntos relacionados con la “cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga[n] en riesgo o amenace[n] la salud del usuario”. 3.4.3. Este trámite jurisdiccional, según fue expuesto por esta Sala en la Sentencia T-728 de 201436, inicia con la presentación de una petición informal, que no requiere derecho de postulación, en la cual se deben narrar los hechos que originan la controversia, la pretensión y el lugar de notificación de los sujetos procesales. Dentro de los 10 días siguientes a la radicación del oficio se debe dictar el fallo, el cual puede ser impugnado dentro de los 3 días siguientes. El procedimiento debe llevarse a cabo con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, garantizando debidamente el derecho al debido proceso de las partes.

32 Al respecto, puede consultarse, entre otras, la sentencia 728 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). 33 En Sentencia T- 646 de 2013 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez), esta misma Sala de Revisión hizo una

reiteración idéntica sobre el tema. 34 “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras

disposiciones.” 35 “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.” 36 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.


De lo anterior, la Sala observa que, en principio, el procedimiento jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud podría resultar idóneo y eficaz, pues su propósito es servir como herramienta protectora de derechos fundamentales y su uso debe ser difundido y estimulado para que se actúe con celeridad y bajo el mandato de resolver los conflictos desde la perspectiva constitucional. Sin embargo, el término para resolver en segunda instancia los conflictos ventilados a través de tal procedimiento no fue regulado por legislador, deficiencia que es advertida por la Sala en este caso y que conlleva, en eventos como los estudiados, que la acción de tutela se valore como el mecanismo adecuado para la protección material de los derechos constitucionales, máxime cuando en el conflicto se halla un sujeto de especial protección involucrado. Además, la Sentencia C-119 de 200837, que en este apartado se cita en atención a que los jueces de instancia apelaron a ella para justificar la decisión de declarar improcedente la acción de tutela instaurada en el caso concreto, expresamente indicó que no analizaría, en esa oportunidad, la idoneidad del mecanismo en comento. En efecto, en dicha providencia se expuso: “la Corte hace ver que no se pronuncia sobre la idoneidad del procedimiento que debe observar la Superintendencia en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, asunto este que no forma parte de los cargos de la demanda, como tampoco sobre la salvaguarda del derecho de acceso a la Administración de Justicia, cargo que tampoco fue propuesto en la acusación”. Tales cargos giraron, en primer lugar, en torno al cumplimiento de los requisitos de independencia e imparcialidad para la función jurisdiccional de autoridades administrativas. Asunto que se resolvió indicando que existía cosa juzgada en virtud de la Sentencia C-117 de 200838. En segundo lugar, trataron sobre las facultades de las autoridades administrativas de aplicar la excepción de inconstitucionalidad y se absolvieron bajo el entendido de que también están facultadas para emplear tal medida, no siendo ésta una potestad exclusiva del juez de tutela. 3.4.4. En este orden de ideas, cuando se evidencien circunstancias en las cuales esté en riesgo la vida, la salud o la integridad de las personas, y se trate de casos que ya está conociendo el juez constitucional en sede de revisión, esta Sala ha sostenido que resulta desproporcionado enviar las diligencias al ente administrativo de la Salud, pues la demora que implica esta actuación, por la urgencia y premura con la que se debe emitir una orden para conjurar un perjuicio, podría degenerar en el desamparo de los derechos o la irreparabilidad in natura de las consecuencias39. 3.5. Caso concreto 3.5.1. En el presente asunto, la Sala revisa un caso en el cual la madre de un menor instauró acción de tutela con el objeto de que el juez constitucional, tras amparar el derecho fundamental a la salud de su hijo, ordene la realización de todos los procedimientos decretados por el médico tratante para atender la enfermedad congénita que padece denominada epispadias

37 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 38 M.P. Manuel José Cepeda Espinoza. 39 Al respecto, ver la sentencia T-316A de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.


(malformación del pene) y que fueron negados por la EPS demandada, quien sólo le autorizó la realización de uno de ellos. En efecto, el médico dispuso la práctica de dos procedimientos quirúrgicos denominados: corrección de hipospadias y corrección de angulación del pene, más sólo le aprobaron el primero de ellos40. Por su parte, la entidad demandada guardó silencio durante el término otorgado por la autoridad judicial de primera instancia para ejercer su derecho de defensa y respondió parcialmente los requerimientos formulado por el Magistrado Sustanciador, con el fin de esclarecer múltiples elementos fácticos del caso. 3.5.2. En lo que respecta a las decisiones judiciales que se revisan, ambas autoridades, con similares argumentos, resolvieron declarar improcedente el amparo deprecado, debido a la existencia de un mecanismo de defensa jurisdiccional ante la Superintendencia de Salud que podría dilucidar el asunto. 3.5.3. Sea lo primero advertir que, en lo que respecta a la procedencia de la acción de tutela impetrada por la señora XX, a juicio de esta Sala de Revisión, en la medida en que se trata de la salud de un menor de edad, que requiere una atención pronta para corregir la malformación congénita que padece y que el asunto ya se encuentra en sede de revisión ante esta Corporación, el amparo constitucional sí resulta procesalmente viable, pues supondría una carga desproporcionada para un niño –sujeto de especial protección– remitir el asunto ante la Superintendencia Nacional de Salud, máxime cuando –como se señaló en las anteriores consideraciones– dicho procedimiento aún no tiene una segunda instancia reglamentada. 3.5.4. Por lo demás, la señora XX, se halla legitimada para formular la acción de tutela, ya que –como madre del menor YY– busca que su derecho fundamental a la salud sea protegido. De allí que sea claro que se cumple con el requisito de legitimación por activa. Por otra parte, en cuanto a la EPS Coomeva, también resulta evidente que, para ese momento, era la responsable de atender la salud del menor, y que un médico adscrito a ella, ordenó los procedimientos al hijo de la accionante41. Así las cosas, no cabe duda de que se trata de un particular encargado de la prestación de un servicio público, frente al cual se predica la legitimación por pasiva, en los términos del artículo 86 del Texto Superior. 3.5.5. En cuanto al cumplimiento del requisito de inmediatez, también es innegable que la demandante obró con premura tras la negativa de la EPS de autorizar todos los procedimientos a su hijo y que, al menos, adelanta trámites desde el 11 de abril de 2013 para que la EPS lo trate42. De hecho, tras la comunicación de Coomeva, recibida por esta Corporación el 19 de marzo

40 A pesar de que la empresa demandada fue requerida por esta Corporación para esclarecer la afirmación efectuada

por la demandante en relación con la negativa de autorizar ambos servicios, Coomeva guardó silencio sobre uno de

ellos: corrección de la angulación peneana. Por tal motivo, y en atención a que se trata del derecho a la salud de un

sujeto de especial protección constitucional, la Sala dará aplicación a la presunción de veracidad contemplada en el

artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 y tendrá por ciertos los hechos cuya indagación se efectuó mediante la solicitud

de informe. 41 Cuaderno 1, folio 26. 42 Cuaderno 1, folio 26, respaldo.


de este año, es claro que el menor aún no ha sido atendido43 y que se encuentra en espera de ser revalorado para reprogramar uno de los procedimientos ordenados por el médico tratante. 3.5.6. Ahora bien, respecto del asunto de fondo, es claro que se cumplen los requisitos para inaplicar las exclusiones del POS, conforme a los principios de integralidad y pro homine desarrollados en las consideraciones precedentes. En efecto, la ausencia del procedimiento acarrea que la malformación congénita que el menor padece no sea corregida de manera integral, con lo cual se afecta su derecho fundamental a la salud. Además, la Sala presume que no existe otro tratamiento que lo pueda remplazar, ante el recurrente silencio –en diferentes etapas procesales– de la EPS demandada. En este orden de ideas, también es claro que los dos procedimientos fueron ordenados por el médico tratante del menor, que se encuentra adscrito a la EPS demandada, tal y como se desprende de la historia clínica obrante en el expediente, al igual que de la solicitud por los procedimientos de corrección de hipospadias y corrección de angulación peneana visibles en el acervo probatorio44. En cuanto a la capacidad económica de la señora XX, a pesar de que no aportó elementos de los que se pudiera inferir la ausencia de tales medios para sufragar por sí misma lo que requiere su hijo, lo cierto es que, de manera oficiosa, esta Sala revisó en el Sistema Integral de Información de la Protección Social Registro Único de Afiliados y constató que, en este momento, la demandante se halla en el régimen subsidiado desde el 15 de septiembre de 2014. Igualmente, en dicho sistema se observa que aparece como inactiva en el régimen de seguridad social en pensiones. De allí que pueda inferirse, sin que la EPS haya aportado alguna prueba en contrario, que en el momento en el cual la actora elevó la acción de tutela, carecía de medios económicos para solventar los mencionados gastos para la atención integral de la condición que padece su hijo. Tal ausencia de medios económicos, también conlleva que la Sala decrete que, en virtud del principio de accesibilidad, no se le cobren a la demandante copagos o cuotas moderadoras para los servicios que requiere su hijo. 3.5.7. De las anteriores consideraciones se concluye que la EPS demandada, al momento de autorizar exclusivamente uno de los dos procedimientos que requiere el menor, afectó tres elementos del derecho fundamental a la Salud: la disponibilidad, por cuando se abstuvo de ofrecer lo necesario para alcanzar el máximo nivel de salud posible; la accesibilidad, ya que la ausencia de capacidad económica de la señora YY implicó la imposibilidad de tratar a su hijo; y la calidad, pues la falta de autorización repercutió en el adecuado manejo de la malformación que padece el menor. Igualmente, afectó cuatro principios: la prevalencia de derechos de un sujeto de especial protección constitucional fue desconocida, ya que no fue atendido de manera que se respetasen los elementos que componen el derecho fundamental a la salud. Igualmente, se alejó de interpretar las exclusiones de manera restrictiva en franca oposición al principio pro homine, y desconoció el principio de integralidad, al no brindar todo aquello requerido con necesidad por el menor para superar una condición en la cual no alcanza el máximo nivel de salud posible. Finalmente, al no atender al menor conforme con lo ordenado por su médico tratante, desconoció

43 Cuaderno 3, folio 31. 44 Cuaderno 1, folios 24 a 26.


el principio de continuidad. De allí que, las actuaciones de la EPS, conculcaron los derechos de acceso oportuno y con calidad que se derivan del derecho fundamental a la Salud. Por lo demás, también incidió en el ejercicio pleno de los derechos sexuales y reproductivos del menor, cuya importancia fue resaltada por esta Corporación en la sentencia T-627 de 201245. 3.5.8. Ahora bien, debido a que la actora se halla afiliada a una EPS del régimen subsidio, podría concluirse que sería ésta la responsable de autorizar y realizar los procedimientos ordenados por el médico tratante del menor. Sin embargo, a juicio de esta Sala, tal aproximación desconocería el principio de continuidad, según el cual, una vez iniciado un procedimiento, habrá de culminarse sin que sean legítimas interrupciones arbitrarias. En efecto, ha de insistirse que la primera vez que el menor Diego Andrés Velilla fue operado, tenía dos años de edad y que fue su médico tratante, quien ordenó, como plan de manejo, corregir ambas condiciones (hipospadias y angulación del pene)46. De allí que deba ser la EPS ante la que se ha tratado al menor, la responsable de continuar el tratamiento, máxime si se tiene en cuenta que las actuaciones comeditas por esta empresa, desconocieron los elementos y principios del derecho funda-mental a la salud previamente mencionados. Adicionalmente, según la comunicación recibida el 19 de marzo de 2015, es claro que la EPS Coomeva continúa siendo la responsable de la atención del menor, ya que, expresamente, indicó que se halla en espera de una nueva valoración por parte de un cirujano pediatra para reprogramar el procedimiento quirúrgico de corrección de hipospadias47. 3.5.9. En suma, la Sala revocará las decisiones de instancia y, en su lugar, concederá el amparo del derecho fundamental a la salud del menor Diego Andrés Velilla. En consecuencia, ordenará a la EPS Coomeva que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, autorice –si aún no lo ha hecho– los procedimientos quirúrgico de corrección de hipospadias (cod. 584500) y corrección de angulación peneana (cod. 649804), ordenados por el médico tratante del referido niño. Además, en virtud del principio de accesibilidad, dispondrá que la EPS no podrá exigir ningún tipo de copago o cuota modera-dora a la señora XX, para la realización de los mentados procedimientos. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución

RESUELVE

Primero.- REVOCAR la sentencia proferida el 31 de julio de 2014 por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Barranquilla, mediante la cual confirmó la decisión adoptada el 4 de junio de 2014 por el Juzgado Segundo Penal Municipal con funciones de control de Garantías de la misma ciudad, a través del cual se declaró la improcedencia de la acción. En su lugar, conceder el

45 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 46 Cuaderno 1, folios 24 a 26. 47 Cuaderno 3, folio 31.


amparo al derecho fundamental a la salud del menor YY, deprecado por la señora XX, seccional Barranquilla. Segundo.- ORDENAR a la EPS Coomeva que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta Sentencia, autorice –si aún no lo ha hecho– los procedimientos quirúrgico de corrección de hipospadias (cod. 584500) y corrección de angulación peneana (cod. 649804), ordenados por el médico tratante del menor YY. Igualmente, advertirle que no podrá exigir ningún tipo de copago o cuota moderadora a la señora XX, para la realización de los mentados procedimientos. Tercero.- Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados. Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.


NORMATIVA


III .RESOLUCIONES


Resolución 2549 de 2015

Por la cual se determina el reglamento para la designación del representante de las

asociaciones de pensionados ferroviarios ante el Consejo Directivo del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y se dictan otras disposiciones

EL MINISTRO DE SALUD Y PROTECCION SOCIAL,

En ejercicio de sus facultades legales y reglamentarias, en especial las conferidas en el parágrafo 3° de artículo 1° del Decreto 1094 de 2013 y

CONSIDERANDO Que mediante Decreto 1094 de 2013, el Gobierno Nacional modificó la conformación del Consejo Directivo del Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, siendo uno de sus integrantes “un representante de las asociaciones de pensionados ferroviarios o su suplente”. Que el parágrafo 3° del artículo 1° de Decreto 1094 de 2013, dispone que los representantes de las asociaciones de pensionados ferroviarios al citado Consejo Directivo “serán designados por el Ministro de Salud y Protección Social, de acuerdo con el reglamento que éste expida para el efecto”. Que en ejercicio del artículo 38 de la Constitución Política los pensionados ferroviarios han conformado asociaciones de pensionados que mayoritariamente hacen parte de la Federación Nacional de Pensionados Ferroviarios FENALPEFER. Que de conformidad con lo anterior, se hace necesario reglamentar la designación del representante de los pensionados ferroviarios ante el Consejo Directivo del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia. Que en mérito de lo expuesto,

RESUELVE Artículo 1. Objeto. Reglamentar el procedimiento para la designación del representante de las asociaciones de pensionados ferroviarios ante el Consejo Directivo del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, con base en la terna que constituyan, entre sus representantes elegidos para el efecto por las asociaciones de pensionados. Artículo 2. Requisitos de los candidatos. Los interesados en postularse para conformar la terna de candidatos de donde se elegirá el representante de las asociaciones de pensionados ferroviarios ante el Consejo Directivo del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de


Colombia, deberán postularse a través de una asociación de pensionados y acreditar los siguientes requisitos:

1. Ser mayor de edad para lo cual se adjuntará copia de la cédula de ciudadanía. 2. Ser pensionado de la extinta empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia. 3. Tener una antigüedad superior a un (1) año de afiliación en la asociación de pensionados

respectiva, al momento de la postulación. En este caso la antigüedad será certificada por la asociación de pensionados correspondiente.

4. No estar incurso en causales de inhabilidad e incompatibilidad, lo cual manifestará por escrito bajo la gravedad del juramento.

5. No registrar antecedentes disciplinarios y fiscales lo que se demostrará con los respectivos certificados expedidos con una antelación no mayor a treinta (30) días al momento de la postulación.

6. Documento de aceptación en caso de ser designado como representante de los pensionados.

Artículo 3. Convocatoria general. El Presidente de la Federación Nacional de Pensionados Ferroviarios – FENALPEFER o a quién éste delegue, convocará a las asociaciones de pensionados ferroviarios, afiliadas o no a FENALPEFER, a que participen en el proceso de conformación de la terna, de la cual se elegirá el representante de las asociaciones de pensionados ferroviarios ante el Consejo Directivo del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia. La convocatoria deberá publicarse a través de medios masivos de comunicación regionales y nacionales y en ella se especificará la fecha, hora y lugar en que se surtirá la reunión de elección, que en todo caso será en la ciudad de Bogotá D.C, sin perjuicio de que el Presidente de FENALPEFER o a quién éste delegue, facilite a las asociaciones que manifiesten su interés de participar en el proceso, los medios de comunicación virtuales que permitan integrar a la reunión a sus afiliados. Artículo 4. Inscripción. Las asociaciones de pensionados deberán inscribir ante el Presidente de FENALPEFER o a quién éste delegue, su candidato y suplente en caso de querer presentar postulación. De estos se remitirá la documentación que acredite el cumplimiento de los requisitos aquí dispuestos. Parágrafo. FENALPEFER verificará la documentación aportada y si alguno de los candidatos o su suplente no reúnen los requisitos exigidos, informará de tal hecho a la asociación de pensionados a la cual pertenezca para que en un término no mayor a cinco (5) días hábiles siguientes al recibo de la comunicación, subsane la postulación o postule otro aspirante. Si en este término no se subsana la postulación o no se postula otro aspirante, se entenderá que la asociación desiste de presentar su posible candidato. Artículo 5. Delegado de las asociaciones. Cada asociación de pensionados deberá elegir, a través de su asamblea de afiliados, el delegado que asistirá a la reunión de conformación de la terna y que estará investido de plenos poderes para seleccionar a un candidato que constituirá la terna de la cual se elegirá el representante de las asociaciones de pensionados ferroviarios ante el Consejo Directivo del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, para


el efecto el presidente de la asociación remitirá a FENALPEFER, los datos de identificación del delegado de la asociación. Artículo 6. Desarrollo de la reunión de conformación de la terma. La reunión para conformar la terna de representantes y suplentes de los pensionados, se desarrollará de la siguiente manera:

1. Se llevará a cabo con los delegados de las asociaciones de pensionados que asistan, para lo cual FENALPEFER verificará tal condición con base en lo reportado previamente por las respectivas asociaciones.

2. Será presidida por el Presidente de FENALPEFER o a quién éste delegue, quien será responsable de dirigir la reunión, levantar y suscribir el acta.

3. Cada delegado de asociación de pensionados ejercerá directamente su derecho al voto por cualquiera de los candidatos propuestos por las asociaciones.

4. Con los tres candidatos que obtengan la mayoría de los votos de los delegados de las asociaciones de pensionados, se conformará la terna de la que se elegirá el representante de las asociaciones de pensionados ferroviarios ante el Consejo Directivo del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, para lo cual se harán las rondas de votación necesarias para lograr la mayoría.

5. En el acta de la reunión, se consignará como mínimo: a. Los candidatos postulados con sus respectivos suplentes y la verificación del

cumplimiento de los requisitos establecidos en la presente resolución. b. El número de votos obtenidos por cada uno de ellos. c. Nombre e identificación de los candidatos ternados con sus respectivos suplentes. d. En anexo separado el listado con los nombres, documento de identificación y firma

de los delegados. e. Los demás datos que se consideren pertinentes y necesarios.

Artículo 7. Remisión de la documentación. El Presidente de FENALPEFER o a quién éste delegue enviará al Ministerio de Salud y Protección Social, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la reunión de elección, los documentos que se señalan a continuación:

1. Certificación expedida por el FENALPEFER en la que conste la conformación de la terna y la plena observancia de lo establecido en esta resolución para la designación de los candidatos.

2. Copia del acta de la reunión y su anexo. 3. Copia simple de los documentos que soportan el cumplimiento de los requisitos de cada

uno de los integrantes de la terna. Artículo 8. Designación del representante ante el Consejo. El Ministro de Salud y Protección Social designará el representante de las asociaciones de pensionados ferroviarios ante el Consejo Directivo del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y su suplente, entre la terna constituida por las asociaciones, para un periodo de dos (2) años, conforme al parágrafo 4 del artículo 1 del Decreto 1094 de 2013. De tal designación, se informará al Presidente Consejo Directivo del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y al Presidente de FENALPEFER, para lo pertinente.


Artículo 9. Pérdida de la calidad de representante de las asociaciones de los pensionados. La calidad de representante de las asociaciones de pensionados ferroviarios ante el Consejo Directivo del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, se perderá en los siguientes eventos:

1. Por la pérdida de su condición de pensionado del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia.

2. Por la pérdida de su condición de asociado activo perteneciente a la asociación por la cual fue postulado.

3. Por inasistencia injustificada a tres (3) sesiones consecutivas o a cinco (5) durante el año calendario.

4. Por comprobarse alguna causal de inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de intereses, establecidos en la ley.

Artículo 10. Falta absoluta de los representantes. Se consideran faltas absolutas del representante de las asociaciones de pensionados ferroviarios ante el Consejo Directivo del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, las siguientes: 1. Muerte. 2. Interdicción judicial. 3. Renuncia. 4. Vencimiento del periodo del representante. Artículo 11. Ejercicio de la representación por el suplente y nueva elección. Verificada la pérdida de calidad del representante o su falta absoluta, el suplente asumirá la representación de los pensionados, por el tiempo que reste para la culminación del período para el que fueron elegidos. Ante la falta absoluta del suplente que ejerce la representación o la pérdida de su calidad como representante de los pensionados, conforme con lo señalado en los artículos 9 y 10, el Presidente de FENALPEFER o a quién éste delegue convocará a elecciones dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la ocurrencia del hecho, en los términos previstos en esta resolución. Parágrafo. Los integrantes del Consejo Directivo del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, calificarán los eventos que den lugar a la pérdida de la calidad de representante de los pensionados, y aquellos constitutivos de falta absoluta, salvaguardando en todo caso su derecho fundamental al debido proceso. Artículo 12. Vigencia. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación.



Por la cual se modifica la Resolución 1231 de 2015

EL MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL

En ejercicio de sus facultades legales y reglamentarias, en especial, de las conferidas por los artículos 173 numeral 7 de la Ley 100 de 1993, 54 del Decreto 1283 de 1996, 43 del Decreto 56 de 2015 y,

CONSIDERANDO: Que a través de la Resolución 1231 de 2015 se dictaron disposiciones sobre el reporte de información al Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA, relacionada con la expedición del seguro obligatorio de daños corporales causados a las personas en accidentes de tránsito – SOAT y el pago de siniestros con cargo al mismo. Que de conformidad con lo establecido en el artículo 9 de la citada resolución, el uso de los anexos técnicos allí adoptados, así como el cargue de la información a través de la página web del FOSYGA, será exigible a las entidades aseguradoras a partir del 1 de Agosto de 2015. Que de manera articulada con el plazo de exigibilidad antes referido y teniendo en cuenta que el reporte de la información se efectúa sobre las pólizas emitidas y los siniestros pagados en el mes inmediatamente anterior, el artículo 7 de la Resolución 1231 de 2015 dispuso que las entidades aseguradoras entregarían a este Ministerio un archivo que contuviera la información de las pólizas expedidas por cada aseguradora entre el 1 de Julio de 2013 y el 30 de Junio de 2015, de conformidad con los plazos y las especificaciones técnicas definidas por esta entidad. Que mediante comunicación CSOAT 12/15 de 24 de Junio de 2015, la Federación de Aseguradores Colombianos - FASECOLDA, en representación del gremio asegurador, señala que a partir de la expedición de la Resolución 1231 de 2015 se han desarrollado mesas técnicas que han permitido evidenciar “la necesidad de incorporar cambios adicionales a los sistemas de información y de operación de las compañías de seguros, entre ellas, cambios al cálculo de la prima y valores de transferencia en las pólizas de corto plazo”, ante lo cual, “(…) las aseguradoras … han informado que esta fecha [el 1 de agosto de 2015] es insuficiente para ultimar los detalles técnicos y operativos que [se] generan (…)”, razón por la cual “(…) solicita[n] que el Ministerio de Salud considere la posibilidad de ampliar por última vez el plazo de tal forma que el inicio de actividades se dé a partir del 1 de octubre de 2015 (…)”. Que la Dirección de Administración de Fondos de la Protección Social, después de analizar el proceso de discusión que se dio al interior de las mesas técnicas y el consenso logrado por el gremio asegurador, el ente rector de las aseguradoras y este Ministerio, orientado a la eliminación de las diferencias en el cálculo de los valores a reportar al FOSYGA, estima procedente extender el plazo para el inicio de aplicación del citado acto administrativo, de manera


que las aseguradoras autorizadas para operar el SOAT puedan ajustar sus sistemas de información. Que en mérito de lo expuesto,

RESUELVE: Artículo 1. Modificar el Artículo 7 de la Resolución 1231 de 2015, el cual quedará así:

“Artículo 7. Entrega de información consolidada. Las entidades aseguradoras objeto de la presente resolución, entregarán al administrador fiduciario de los recursos del FOSYGA o a quien haga sus veces, un archivo que contenga la información de las pólizas expedidas por cada aseguradora entre el 1 de Septiembre de 2013 y el 31 de Agosto de 2015, de acuerdo con las especificaciones técnicas y los plazos que para el efecto señale este Ministerio, a través de la Dirección de Administración de Fondos de la Protección Social. Adicionalmente, entregarán en medio físico una certificación firmada por su representante legal y su revisor fiscal, indicando que la transferencia de los valores por concepto de pólizas expedidas por el periodo señalado en el inciso anterior y el cálculo de los mismos, se efectuó atendiendo la normatividad vigente.”

Artículo 2. Modificar el Artículo 9 de la Resolución 1231 de 2015, el cual quedará así:

“Artículo 9. Vigencia. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación. El uso de los anexos técnicos, así como el cargue de la información a través de la página web del FOSYGA, será exigible a las entidades aseguradoras por parte de este Ministerio a partir del 1 de Octubre de 2015.”

Artículo 3. Vigencia y derogatorias. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación y modifica los artículos 7 y 9 de la Resolución 1231 de 2015.



Por la cual se fija el mecanismo de cálculo que define el monto de giro y distribución de los

recursos de la cuenta de alto costo para las empresas promotoras de salud del régimen contributivo, del régimen subsidiado y entidades obligadas a compensar, en el caso del

VIH/SIDA

EL MINISTRO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y EL MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL

En ejercicio de sus atribuciones legales y reglamentarias, en especial, de las conferidas en el

literal b) del artículo 25 de la Ley 1122 de 2007 y el artículo 4 del Decreto 2699 de 2007 y,

CONSIDERANDO: Que mediante el Decreto 2699 de 2007, se estableció la cuenta de alto costo como un instrumento de administración financiera de los recursos destinados al cubrimiento de la atención de las enfermedades ruinosas y catastróficas -alto costo- y de los correspondientes a las actividades de protección específica, detección temprana y atención de enfermedades de interés en salud publica directamente relacionadas con el alto costo, buscando promover entre otros, la gestión del riesgo y, a través de ella, la generación de resultados en salud para disminuir la tendencia futura de los eventos de alto costo. Que el artículo 4 del citado decreto, modificado por el artículo 1 del Decreto 3511 de 2009, establece que el monto de recursos que corresponda girar a cada Entidad Promotora de Salud y demás entidades obligadas a compensar y el monto mensual que le corresponderá en la distribución, será el que resulte de aplicar el mecanismo que se establezca mediante resolución conjunta del Ministerio de la Protección Social y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para cada tipo de enfermedad de alto costo y de actividades de protección específica, detección temprana y atención de enfermedades de interés en salud pública directamente relacionadas con las enfermedades de alto costo que se seleccionen. Que el mencionado artículo 4 también dispone que la periodicidad, la forma y el contenido de la información que deben reportar cada una de las entidades obligadas a girar recursos a la Cuenta de Alto Costo, EPS, EPS-S y EOC, será definida por el Ministerio de la Protección Social. Que en desarrollo de estas normas, el Ministerio de la Protección Social expidió la Resolución 4725 de 2011, modificada por la Resolución 783 de 2012 “Por la cual se define la periodicidad, la forma y el contenido de la información que deben reportar las Entidades Promotoras de Salud y las demás Entidades Obligadas a Compensar a la Cuenta de Alto Costo, relacionada con la infección por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) y el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA).”


Que según las conclusiones y recomendaciones del estudio “Mecanismo de pago por gestión del riesgo en VIH/SIDA Cuenta de Alto Costo”, elaborado por la Dirección de Regulación de Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud de este Ministerio, con fecha de noviembre de 2014, “El panorama presentado demarca la necesidad de fortalecer las estrategias de gestión del riesgo que permitan a la población general y especialmente a aquella con mayores factores de vulnerabilidad, acceder a la información necesaria para promover una sexualidad sana y responsable y prevenir el riesgo de contagio por el virus.” Que la condición de VIH/SIDA es considerada de interés en salud pública, por lo que se hace necesario incluir la gestión de riesgo de la enfermedad en el mecanismo de cálculo que se defina, con el objetivo de promover su detección temprana, el control de la enfermedad mediante el acceso oportuno al tratamiento y el seguimiento a su efectividad. Que en mérito de lo expuesto,

RESUELVEN: Artículo 1. Objeto. Establecer el mecanismo de cálculo que deberán aplicar las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo (EPS) y del Régimen Subsidiado (EPS-S), así como las Entidades Obligadas a Compensar (EOC), para definir los montos de aporte y distribución de los recursos que la cuenta de alto costo, o quien haga sus veces, administrará financieramente en el caso del VIH/SIDA. Artículo 2. Fuentes de información y periodicidad de los cálculos. El mecanismo de cálculo definido en la presente resolución se aplicará utilizando la información recolectada en virtud de la Resolución 4725 de 2011, modificada por la Resolución 783 de 2012. La información que se utilizará será la que haya sido validada, auditada y certificada por el organismo de administración de la Cuenta de Alto Costo o quien haga sus veces, para cada una de las variables de que trata el artículo 5 de la presente resolución y se aplicará con una periodicidad anual tomando la información reportada con corte a enero de cada año en la fecha definida en el artículo 2 de la Resolución 4725 de 2011 y las normas que la modifiquen o sustituyan. Artículo 3. De las fuentes de información para la población. La fuente de información para el número de afiliados activos por cada EPS, EPS-S y EOC en cada grupo de edad, será la Base de Datos Única de Afiliados, utilizando la misma fecha de corte definida en el artículo 2 de la Resolución 4725 de 2011. Artículo 4. De los grupos etarios. Los grupos etarios en años cumplidos a usar en las categorías serán:

0 a 4 años 45 a 49 años








35 a 39 años 80 y más años

40 a 44 años

Artículo 5. Variables que deben tenerse en cuenta. Para efectos de la presente resolución, se establecen las siguientes definiciones que se determinarán para el periodo de reporte, con la información de que trata el artículo 2 de la presente resolución: 𝑓𝑖,𝑗 Prevalencia del VIH/SIDA para cada grupo de edad (j) y para cada aseguradora (i).

𝑓𝐽 Prevalencia total del VIH/SIDA en cada grupo de edad, para la totalidad de las aseguradoras.

𝜌𝑖,𝑗 Número de pacientes con VIH/SIDA en el grupo de edad j, afiliados a la aseguradora i.

𝛼𝑖,𝐽 Número de afiliados activos a la aseguradora i por grupo de edad j.

𝛽𝑖,𝑗 Diferencia entre prevalencias de pacientes con VIH/SIDA por grupo de edad j, afiliados a la

aseguradora i; y la prevalencia de pacientes con VIH/SIDA, para el grupo de edad j de todas las

aseguradoras.

𝜌𝑖,𝑗∗ Diferencia entre las prevalencias de VIH/SIDA expandido a la población de la aseguradora i,

por grupo de edad j.

𝜌𝑖∗ Diferencia entre las prevalencias de VIH/SIDA expandido a la población de la aseguradora i.

𝐶̅ : Costo de atención de un paciente con VIH/SIDA certificada por la administración de la cuenta

de alto costo.

𝑉𝐸𝑅𝑖 : Estimación del valor necesario para la gestión de riesgo del VIH/SIDA por aseguradora.

𝐹𝐶: Valor para constituir el Fondo común.

𝑀𝐴𝑖: Aporte de cada aseguradora i al fondo común.

𝛼𝑖: Población afiliada activa a cada entidad.

𝐷𝑛,𝑖 : Distancia del indicador n aseguradora i por la población.


𝐼𝑛,𝑖 : Resultado del indicador n aseguradora i.

𝑀𝑛 : Meta o referencia del indicador n.

Κ𝑛,𝑖: Porcentaje de cumplimiento del indicador n en la aseguradora i.

𝑌𝑖 Distribución de recursos del fondo común para la aseguradora i, por cumplimiento de los indicadores.

𝑃𝑛 Participación del indicador n, en la distribución de recursos.

Artículo 6. Estimación del monto necesario para la gestión de riesgo VIH/SIDA. Las fórmulas que se describen a continuación permiten establecer el monto que cada EPS-C, EPS-S y EOC, debe aportar con el fin de poner en marcha el mecanismo de reconocimiento para incentivar la gestión y los resultados en salud de VIH/SIDA:

1. Prevalencia 𝑓𝑖,𝑗 del VIH/SIDA para cada grupo de edad (j) y para cada aseguradora (i).

𝑓𝑖,𝑗 =𝜌𝑖,𝑗

𝛼𝑖,𝐽∗ 100.000

2. Prevalencia (𝑓𝐽) total del VIH/SIDA en cada grupo de edad, para la totalidad de las

aseguradoras.

𝑓𝐽 = ∑ 𝜌𝑖,𝑗

𝑁𝑖=1

∑ 𝛼𝑖,𝐽 𝑁𝑖=1

∗ 100.000

3. Diferencia entre las prevalencias

𝛽𝑖,𝑗 = 𝑓𝑖,𝑗 − 𝑓𝐽

4. Diferencia entre las prevalencias de VIH/SIDA expandido a la población de la

aseguradora i, por grupo de edad j.

𝜌𝑖,𝑗∗ = (𝛽𝑖,𝑗 ∗

𝛼𝑖,𝐽

100.000)

5. Diferencia entre prevalencias de VIH/SIDA expandido a la población de la aseguradora i.

𝜌𝑖∗ = ∑ 𝜌𝑖,𝑗

∗

𝑗


6. Estimación del valor necesario para la gestión de riesgo de VIH/SIDA por aseguradora.

𝑉𝐸𝑅𝑖 = (𝜌𝑖∗ ∗ 𝐶̅)

Parágrafo. Para la certificación del costo de atención de un paciente con VIH/SIDA, la cuenta de alto costo o quien haga sus veces deberá presentar al Ministerio de Salud y Protección Social, la metodología de cálculo para estimar el valor de reconocimiento para la gestión respectiva. Artículo 7. Distribución de recursos por gestión de riesgo de VIH/SIDA. La distribución de los recursos, consecuencia de incentivar la gestión del riesgo en salud del VIH/SIDA, será definida de la siguiente manera:

1. Para determinar el monto total del fondo común se aplicará la siguiente fórmula que proviene del cálculo del artículo 6

𝐹𝐶 = ∑ 𝑉𝐸𝑅𝑖

𝑖

; 𝑝𝑎𝑟𝑎 𝑉𝐸𝑅𝑖 > 0

2. Para determinar el aporte de cada aseguradora al mecanismo de gestión para el VIH/

SIDA se aplicará la siguiente formula:

𝑀𝐴𝑖 = 𝐹𝐶 ∗𝛼𝑖,

∑ 𝛼𝑖

El aporte provendrá de los recursos de UPC de la vigencia respectiva.

3. El monto total recaudado será distribuido en cada vigencia, entre las EPS-C, EPS-S y EOC que cumplan los indicadores y metas propuestas por el Ministerio de Salud y Protección Social. Los indicadores serán de proceso o resultado. Con el fin de incentivar la gestión de riesgo y los resultados en salud y evitar la selección adversa por parte de las aseguradoras, los indicadores y sus metas se estructuran por etapas. En una primera etapa, los indicadores o metas se centrarán en procesos y en resultados y conforme se mejore la gestión y la información, se migrará hacia indicadores de resultados. Los indicadores que se seleccionaron para la primer fase responden a las primeras necesidades en salud que se quieren abordar para los pacientes con esta condición, buscando con ello una mejoría en sus condiciones de vida, dado que ningún grupo poblacional de los que se encuentra inmerso en los indicadores tiene más importancia que otro, la participación de cada uno es del 30%, con excepción del indicador que mide la prevalencia que pesa un 10% debido a que el incremento de este indicador es consecuencia de programas de detección temprana. Las metas o referencias de medición de los indicadores estarán acorde a la guía de práctica clínica vigente en el país, o referencias internacionales aceptadas por las sociedades científicas según


correspondan. En el Anexo de la presente resolución se presentan los indicadores de esta etapa. En la segunda etapa se podrá migrar hacia indicadores de resultados de salud y el Ministerio de Salud y Protección Social establecerá metas concretas para cada indicador. Los recursos se distribuirán entre las EPS que superen la meta o referencia país. Una vez se hayan medido los indicadores se realizará la distribución de los recursos por gestión (100%) aplicando las siguientes formulas:

I. Se estima la distancia entre el indicador y la meta establecida, para la primera fase será

la referencia país, este resultado se multiplica por la población afiliada a cada aseguradora.

𝐷𝑛,𝑖 = (𝐼𝑛,𝑖 − 𝑀𝑛) ∗ 𝛼𝑖; 𝑠𝑖 𝐼𝑛,𝑖 > 𝑀𝑛

II. Se calcula el porcentaje de cumplimiento de cada una de las aseguradoras.

Κ𝑛,𝑖 =𝐷𝑛,𝑖

∑ 𝐷𝑛,𝑖 𝑖

III. Se estiman la distribución del fondo común para cada una de las aseguradoras.

𝑌𝐼 = ∑( Κ𝑛,𝑖 ∗ 𝑃𝑛 ∗ 𝐹𝐶)

Parágrafo 1. En cada vigencia, el Ministerio de Salud y Protección Social podrá modificar los porcentajes de participación o incluir nuevos indicadores destinados a gestión del riesgo en salud. Parágrafo 2. Si existen EPS-C, EPS-S y EOC que se encuentren en proceso de liquidación y por este motivo los pacientes con VIH/SIDA deban ser trasladados a las demás EPS-C, EPS-S y EOC, durante el primer año del traslado del paciente, no será tenido en cuenta para efectos de los indicadores de gestión. Artículo 8. La presente resolución aplicará para la información suministrada a la Cuenta de Alto Costo por las EPS, EPS-S y EOC, debidamente validada y auditada, y conforme a ella deberá girarse o reconocerse para cada caso el monto neto mensual de los recursos definidos una vez aplicados los indicadores respectivos; de igual manera, en la medida que la información lo permita, el periodo de reporte puede ser modificado por el Ministerio de Salud y Protección Social a través del acto administrativo correspondiente. Artículo 9. Vigencia. La presente resolución rige a partir de su publicación.


CONCEPTOS


Bogotá D.C., URGENTE

Asunto: Solicitud de información sobre los límites temporales para la radicación de las

cuentas en las EPS Hemos recibido su comunicación, mediante la que plantea varios interrogantes relacionados con la radicación de facturas ante las EPS (S –C) para su respectivo pago, previa la consideración de que: “el Hospital no ha pactado ni verbal ni por escrito límites temporales para la radiación mensual de facturas y objeciones”. Al respecto y previas las siguientes consideraciones me permito señalar:

En cuanto a su primer interrogante, debe traerse a colación el literal d) del artículo 13 de la Ley 1122 de 200748, el cual ordenó al Ministerio de la Protección Social, (hoy de Salud y Protección Social), reglamentar “lo referente a la contratación por capitación, a la forma y los tiempos de presentación, recepción, remisión y revisión de facturas, glosas y respuesta a glosas y pagos e intereses de mora, asegurando que aquellas facturas que presenten glosas queden canceladas dentro de los 60 días posteriores a la presentación de la factura”.

Este mandato se desarrolló mediante la expedición del Decreto 4747 de 200749, en cuyo artículo 6°, se listaron las condiciones mínimas obligatorias que se deben incluir en los acuerdos de voluntades; entre estas, en el numeral 9, se estableció: “9. Periodicidad y forma como se adelantará el programa de auditoria para el mejoramiento de la calidad y la revisoría de cuentas.”. El alcance de la expresión periodicidad y forma, tiene que ver justamente con los tiempos y manera en que se deben radicar las facturas, los soportes que deben enviarse, la forma de hacerlo (si en físico, si en medio magnético), etc. Esta es una cláusula obligatoria, que justamente tiene como objetivo evitar conflictos como el que se expresa en su escrito. Posteriormente, el artículo 56 de la Ley 1438 de 201150, indicó:

“Artículo 56. Pagos a los prestadores de servicios de salud. Las Entidades Promotoras de Salud pagarán

los servicios a los prestadores de servicios de salud dentro de los plazos, condiciones, términos y porcentajes

que establezca el Gobierno Nacional según el mecanismo de pago, de acuerdo con lo establecido en la Ley

1122 de 2007.

(…)

48 Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. 49 Por medio del cual se regulan algunos aspectos de las relaciones entre los prestadores de servicios de salud y las entidades responsables del pago de los servicios de salud de la población a su cargo, y se dictan otras disposiciones 50 Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones


Se prohíbe el establecimiento de la obligatoriedad de procesos de auditoría previa a la presentación de las

facturas por prestación de servicios o cualquier práctica tendiente a impedir la recepción.

Las entidades a que se refiere este artículo, deberán establecer mecanismos que permitan la facturación en

línea de los servicios de salud, de acuerdo con los estándares que defina el Ministerio de la Protección Social.

También se entienden por recibidas las facturas que hayan sido enviadas por los prestadores de servicios de salud a las Entidades Promotoras de Salud a través de correo certificado, de acuerdo a lo establecido en la Ley 1122 de 2007, sin perjuicio del cobro ejecutivo que podrán realizar los prestadores de servicios de salud a las Entidades Promotoras de Salud en caso de no cancelación de los recursos.

Teniendo en cuenta lo anterior, es obligación que las EPS cancelen los servicios de salud a las instituciones prestadoras en los términos y condiciones pactadas, en este caso, debe precisarse que ninguna disposición normativa ha establecido expresamente tiempos u horarios para radicación de facturas, aplicables a todos los actores del sistema. En consecuencia, para el caso descrito en su comunicación y teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 56 de la Ley 1438 de 2011, se tendría que al establecer dicha disposición la prohibición de efectuar prácticas tendientes a impedir la recepción de facturas, ello conduce a concluir que los prestadores pueden radicar sus facturas en cualquier día hábil del año, pues otra interpretación se opondría al mandato legal ya enunciado. En cuanto sus interrogantes 2, 3 y 4, los mismos se entienden resueltos con la respuesta dada anteriormente.

Ahora bien, frente a sus interrogantes 5 y 6, debe indicarse que la normativa no regula de forma expresa en qué momento debe generarse la constancia de recibo de la factura por parte de la entidad obligada a su pago, una vez este documento le es presentado por el prestador, no obstante y para efecto de que pueda darse aplicación a lo que el artículo 5751 de la Ley 1438 de

51 Artículo 57. Trámite de glosas. Las entidades responsables del pago de servicios de salud dentro de los veinte (20) días hábiles

siguientes a la presentación de la factura con todos sus soportes, formularán y comunicarán a los prestadores de servicios de salud las glosas a cada factura, con base en la codificación y alcance definidos en la normatividad vigente. Una vez formuladas las glosas a una factura no se podrán formular nuevas glosas a la misma factura, salvo las que surjan de hechos nuevos detectados en la respuesta dada a la glosa inicial. El prestador de servicios de salud deberá dar respuesta a las glosas presentadas por las entidades responsables del pago de servicios de salud, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a su recepción, indicando su aceptación o justificando la no aceptación. La entidad responsable del pago, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la recepción de la respuesta, decidirá si levanta total o parcialmente las glosas o las deja como definitivas. Si cumplidos los quince (15) días hábiles, el prestador de servicios de salud considera que la glosa es subsanable, tendrá un plazo máximo de siete (7) días hábiles para subsanar la causa de las glosas no levantadas y enviar las facturas enviadas nuevamente a la entidad responsable del pago. Los valores por las glosas levantadas total o parcialmente deberán ser cancelados dentro del mismo plazo de los cinco (5) días hábiles siguientes, a su levantamiento, informando al prestador la justificación de las glosas o su proporción, que no fueron levantadas. Una vez vencidos los términos, y en el caso de que persista el desacuerdo se acudirá a la Superintendencia Nacional de Salud, bien sea en uso de la facultad de conciliación o jurisdiccional a elección del prestador, en los términos establecidos por la ley. El Gobierno Nacional reglamentará los mecanismos para desestimular o sancionar el abuso con el trámite de glosas por parte de las entidades responsables del pago.


2011 establece para el trámite de glosas, se entiende que esa constancia debe emitirse a la presentación de la factura. El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 201552.

52 Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo

y de lo Contencioso Administrativo.


Bogotá D.C.,

ASUNTO: Deber de ESE departamental de disponer de espacio para morgue Radicado 201442401897682 En atención al radicado del asunto, mediante el que solicita concepto orientado a determinar de un lado, si una Empresa Social del Estado de nivel departamental se encuentra en la obligación de disponer de un espacio para morgue, bajo el entendido que en el municipio existe medicina legal y de otro, a quien corresponde efectuar la necropsia (a medicina legal de la jurisdicción o al hospital), en caso de muerte intrahospitalaria, nos permitimos señalar:

El Decreto 786 de 199053, en su artículo 3º estatuye que las autopsias se clasifican de manera general en “MÉDICO - LEGALES y CLÍNICAS” y que corresponden a las primeras, aquellas que se realizan con fines de investigación judicial, en tanto las segundas, refieren a las efectuadas en los demás casos. En cuanto a los lugares destinados para la práctica de autopsias o necropsias, el artículo 29 ibídem, dispone:

“ARTÍCULO 29. Distínguense los siguientes lugares para la práctica de autopsias: a) Las salas de autopsias de Medicina Legal, cuando se trate de autopsias médico- legales, o en su defecto, las previstas en los siguientes literales de este artículo; b) Las salas de autopsias de los hospitales cuando se trate de cadáveres distintos de aquellos que están en descomposición o hayan sido exhumados; c) Las salas de autopsias de los cementerios públicos o privados así como otros lugares adecuados, cuando se trate de municipios que no cuenten con hospital. (…) PARÁGRAFO 2o. En los casos de autopsias de cadáveres en descomposición o exhumados, éstas podrán ser realizadas en cualquiera de los lugares indicados en este artículo, distintos de los hospitales.” (Negrilla fuera de texto).

El artículo 30 del mismo decreto, establece:

“ARTÍCULO 30. Los hospitales, clínicas y cementerios públicos o privados tienen la obligación de construir o adecuar sus respectivas salas de autopsias. Las autoridades sanitarias

53 “Por el cual se reglamenta parcialmente el Titulo IX de la Ley 09 de 1979, en cuanto a la práctica de

autopsias clínicas y médico - Legales, así como viscerotomias y se dictan otras disposiciones.”


competentes se abstendrán de expedir o renovar la licencia sanitaria de funcionamiento, cuando las entidades señaladas en este artículo no cumplan con dicha obligación”.

De otro lado, la Resolución 4445 de 199654, expedida por el entonces Ministerio de Salud, en su Capítulo I, sobre definición y campo de aplicación, artículo 1º, estatuye:

“ARTICULO 1o. DEFINICION.

Para efectos de la presente resolución se definen como establecimientos hospitalarios y similares, todas las instituciones prestadoras de servicios de salud, públicas, privadas o mixtas, en las fases de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación física o mental”.

En el artículo 33 ibídem, se prevé:

“(…). DE LOS SERVICIOS DE APOYO A LAS ACTIVIDADES DE DIAGNOSTICO Y TRATAMIENTO

- GENERALIDADES.

Son los servicios destinados al apoyo de las actividades de diagnóstico y tratamiento de usuarios

hospitalizados y ambulatorios; se relacionan fundamentalmente con el acceso de público y con los

servicios quirúrgico-obstétricos, de hospitalización y generales. Quedan comprendidos los siguientes

servicios:

(…)

10. Servicio de morgue

Es el espacio físico y la dotación requerida para el manejo y entrega de cadáveres. Para el diseño y construcción de dicho servicio, deberá darse cumplimiento a las disposiciones del Decreto 786 de abril de 1990. Hacen parte de este servicio los siguientes ambientes:

. Entrega de cadáveres.

. Sala de autopsias.

. Vestuario con unidad sanitaria y ducha para personal.

. Espacio para cavas.

. Espacio para camillas.

La morgue deberá estar ubicada en un sitio que permita la fácil evacuación del cadáver; su acceso debe ser restringido y diferente al acceso de pacientes. Además deberá contar con sistema de ventilación natural y/o artificial.

54 “Por el cual se dictan normas para el cumplimiento del contenido del Título IV de la Ley 09 de 1979, en lo referente a las condiciones sanitarias que deben cumplir los establecimientos hospitalarios y similares”


PARAGRAFO. Las instituciones prestadoras de servicios de salud con servicios de hospitalización y/o urgencias, deberán contar como mínimo con un espacio físico para depósito de cadáveres.

(…)”. (Negrillas ajenas al texto original).

De lo hasta aquí expuesto y como se anotó, se tiene que el Decreto 786 de 1990, distingue dos clases de autopsia, las “médico – legales y las clínicas”, estableciendo que las primeras se realizan cuando medien “fines de investigación judicial” y las segundas, en los restantes casos. A su vez, en su artículo 30 se contempla la obligatoriedad de que hospitales y clínicas, bien sean públicos o privados, construyan o adecúen sus respectivas salas de autopsia. Respecto de las autopsias médico – legales, también debe señalarse que su práctica relaciona con los servicios forenses, cuya organización y control, conforme con lo estatuido por los artículos 34, 35 y 36 de la Ley 938 de 2004, corresponde al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, entidad que como tal, brinda el auxilio y soporte científico y técnico a la administración de justicia en todo el territorio nacional. Ahora bien, en contraposición de las autopsias médico – legales, el artículo 15 del decreto a que se viene haciendo mención, establece los objetivos de las autopsias clínicas, referidos según lo allí dispuesto, entre otros, a la necesidad de determinar las causas directas de la muerte; existencias de patologías asociadas, evolución de éstas y modificaciones que pudieren haberse generado en razón del tratamiento médico que se estuviere realizando. En el artículo 16 de dicho decreto se consagran los requisitos previos para la práctica de autopsias clínicas, coligiéndose de lo allí estatuido que éstas relacionan con personas que venían siendo

tratadas médicamente o que su deceso acaeció en un “establecimiento médico – asistencial”, pero

que en todo caso, la autopsia no tiene como objetivo un fin de investigación judicial como si se prevé para las médico- legales.

En ese orden de ideas y como quiera que en la primera de las preguntas se consulta sobre la obligatoriedad o no que tendría una ESE de nivel departamental de disponer de un espacio para morgue, invocando como presupuesto de dicha pregunta la existencia de “medicina legal” en el correspondiente municipio, conforme con lo ya anotado, se tiene que la labor realizada por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses en lo relacionado con necropsias, refiere exclusivamente con aquellas “médico – legales”, vale decir, con las efectuadas para fines de investigación judicial, más no con las necropsias clínicas que son las que se realizan en establecimientos médico – asistenciales como podría ser el caso de una ESE y que en esencia, se orientan a determinar las causas directas de la muerte y existencias de patologías en general de pacientes que venían siendo objeto de tratamientos médicos o que fallecen en tales establecimientos.

A la luz de lo precedente, es claro que la existencia de “medicina legal” en determinado municipio, en manera alguna constituiría la justificación para que la ESE no disponga de espacio para morgue que permita la realización de necropsias clínicas, pues se enfatiza, las realizadas por el Instituto Nacional de Medicina Legal o sus regionales son aquellas que tocan con “fines de


investigación judicial”, más no con las que en la cotidianidad deben efectuarse en instituciones prestadoras de servicios de salud.

Finalmente, no puede perderse de vista que la Resolución 4445 de 1996, al pronunciarse sobre las condiciones sanitarias que deben cumplir los “establecimientos hospitalarios y similares” y como parte de ellas, la necesidad de disponer de un servicio de morgue, estatuyó que por tal acepción debían entenderse todas las instituciones prestadoras de servicios de salud públicas, privadas o mixtas.

El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 201555.

55

“Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.


Bogotá D.C., URGENTE Asunto: Rad. 201442301233282 – Descuento de la retención en la fuente para el cálculo del IBC. Por remisión de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, hemos recibido su comunicación, mediante la cual consulta si es procedente que se descuente del IBC de cotización, para efectos de pagos de seguridad social, los montos correspondientes a retención en la fuente para contratistas. Al respecto, me permito señalar lo siguiente: En primer lugar, debe indicarse que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto No 1832 del 26 de julio de 2007, frente a la retención en la fuente, señaló:

“(…) El Estatuto Tributario prevé que todas las personas naturales nacionales están sometidas a este impuesto en lo concerniente a sus rentas y ganancias ocasionales, tanto de fuente nacional como de fuente extranjera. El impuesto de renta para los contribuyentes declarantes se fija en razón a los ingresos y gastos generados durante el periodo fiscal respectivo, mientras que en el caso de los contribuyentes no declarantes es el que resulta de sumar las retenciones en la fuente por todo concepto. Establece el artículo 6 del decreto extraordinario 624 de 1989, sobre este particular: "Artículo 6º. El impuesto de los no declarantes es igual a las retenciones. El impuesto de renta (…), a cargo de los asalariados no obligados a presentar declaración de renta y complementarios, y el de los demás contribuyentes no obligados a declarar, es el que resulte de sumar las retenciones en la fuente por todo concepto que deban aplicarse a los pagos o abonos en cuenta realizados al contribuyente durante el respectivo año gravable”.23

Lo anterior permite precisar, que los contratistas de prestación de servicios aun cuando perciban honorarios por valor de un salario mínimo legal mensual vigente y no estén obligados a declarar, son sujetos pasivos del impuesto y no están exentos o excluidos por el Estatuto Tributario del pago del mismo.24

Teniendo en cuenta (i) que el hecho gravable de este impuesto son los ingresos que se generan durante el año o período gravable, (ii) que el mismo no constituye un costo del contrato, (iii) que está a cargo de la persona natural contratista y no del contratante, y (iv) que la retención en la fuente no es un menor valor del contrato sino una medida para facilitar, acelerar y asegurar el recaudo del impuesto, es claro que los honorarios que percibe un contratista declarante o no declarante con ocasión de la celebración y ejecución de un contrato de prestación de servicios, constituyen el ingreso contractual independientemente de las obligaciones tributarias que se generen a su cargo por concepto de impuesto de renta.

Por tanto en vigencia de lo previsto en el artículo 18 de la ley 1122 de 2007, las sumas que el contratista debe pagar por concepto del impuesto de renta no deben afectar el valor del contrato, por cuanto, como se dijo anteriormente con respecto al impuesto de industria y comercio, los

http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=6533#6


honorarios que percibe el contratista son un ingreso para éste, independientemente de sus obligaciones con el fisco; situación que debe ser tenida en cuenta por el Gobierno Nacional al momento de expedir alguna reglamentación destinada a precisar la naturaleza de los ingresos base para liquidar el limite máximo que trae la ley para calcular el IBC de los contratistas en salud.

Por último, en defensa el derecho constitucional de igualdad, es importante recordar que en el caso de los trabajadores dependientes, igualmente el ingreso base de cotización en salud se liquida sin descontar lo que éstos pagan por concepto de este impuesto. (…)

En este orden de ideas y frente al tema objeto de consulta, debe indicarse que conforme lo señala la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, la retención en la fuente no es un menor valor del contrato, sino que por el contrario es un cobro anticipado del impuesto de renta, donde los honorarios que percibe el contratista por la celebración y ejecución del mismo, constituyen su ingreso contractual, independientemente de las obligaciones tributarias que se generen por concepto del impuesto de renta. Así las cosas, no es posible trasladar el análisis expuesto en el concepto 143181 del 9 de julio de 2012 de este Ministerio, que se refiere exclusivamente al impuesto sobre las ventas, al caso de la retención en la fuente, para efectos de descontar este último concepto al ingreso base de cotización.


Bogotá D.C., REF: Impacto actualización Plan Obligatorio de Salud en la prestación de servicios NO POS de la población pobre y vulnerable, ordenados por fallo de tutela Radicado No. 201442302098802 Doctor Bermont, Hemos recibido el radicado del asunto, mediante el que manifiesta que en cumplimiento de fallos de tutela, el Departamento de Caldas viene suministrando servicios NO POS a la población pobre y vulnerable de su jurisdicción, bajo el presupuesto que al momento de proferirse el fallo se trata de servicios a cargo de dicho departamento. Que no obstante, ante los constantes cambios y actualizaciones al Plan Obligatorio de Salud, tales servicios han salido de la órbita de competencia del departamento, pese a lo cual, éste los ha continuado asumiendo, en consideración a que “(…) los fallos de tutela son hacia el futuro, y al infinito, en virtud a las condenas para garantizar tratamientos integrales a los pacientes con ocasión de sus diagnósticos, los cuales en su mayoría se encuentran relacionadas (sic) a patologías crónicas”.

Que con ocasión de lo manifestado, la Contraloría General de Caldas, dentro de su proceso de auditoría, al evidenciar tal situación, les solicitó adoptar las medidas para evitar que se continúen destinando recursos a servicios que no son competencia de ese departamento.

Bajo tal contexto, solicita concepto orientado a determinar el “mecanismo jurídico idóneo que debe implementar la entidad para sustraerse de gestionar la prestación de servicios de salud que no corresponden a su competencia, pero que por la fuerza ejecutoria de los fallos de tutela, se siguen

prestando so pena de incurrir en un posible desacato”. Sobre el particular, nos permitimos señalar: En primer lugar, debe anotarse que los elementos de juicio suministrados con la consulta son muy escasos, pues en su generalidad se alude a que los fallos de tutela en su mayoría refieren con “patologías crónicas”, sin que se especifique el tipo de patología que permita corroborar lo enunciado en su comunicación en cuanto a que sobre el particular “(…) las normas que regulan los

servicios del Plan Obligatorio de Salud, se encuentran en constante cambio y evolución (…)”, por lo que sobre la base de tal generalidad, se tiene:

La Ley 1438 de 201156, al tenor de su artículo 25 se pronunció sobre la actualización integral del

Plan Obligatorio de Salud – POS, estableciendo que ello deberá adelantarse “una vez cada dos (2)

años atendiendo a cambios en el perfil epidemiológico y carga de la enfermedad de la población, disponibilidad de recursos, equilibrio y medicamentos extraordinarios no explícitos dentro del Plan de Beneficios. (…)”.

56 “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones".


Por su parte, el Decreto 2562 de 201257, en su artículo 2º, modificatorio del numeral 32 del artículo 2º del Decreto Ley 4107 de 2011, dentro de las funciones de este Ministerio, estableció la de definir y modificar el POS que las Entidades Promotoras de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado deben garantizar a sus afiliados, al igual que revisar mínimo una vez al año el listado de medicamentos esenciales y genéricos que harán parte de dicho plan. Como se observa, legalmente se ha dispuesto de unos términos para efectos de la actualización integral del POS, proceso éste cuya metodología sea del caso resaltar, conforme con lo estatuido por el artículo 25 de la Ley 1438 de 2011, es publicada en aras de consultar la opinión, entre otros, de las entidades que integran el Sistema General de Seguridad Social en Salud, como es el caso de las direcciones seccionales, distritales y locales de salud (literal b) del numeral 2º del artículo 155 de la Ley 100 de 1993). Adicionalmente, al amparo de normas como los artículos 1, 2 y 78 de la Constitución Política; 3 y 32 de la Ley 489 de 1998, éste último modificado por el artículo 78 de la Ley 1474 de 2011; 2 y 153 de la Ley 100 de 1993, éste último, modificado por el artículo 3º de la Ley 1438 de 2011; el numeral 8 del artículo 8 de la Ley 1437 de 2011, los procesos de actualización del POS, agotan el mecanismo de participación ciudadana, toda vez que este Ministerio abre espacios de discusión y análisis a nivel nacional, presencial y virtual con la comunidad en general. Lo anterior para significar que las actualizaciones del POS de forma previa a la expedición del acto administrativo que así lo establece, surten el correspondiente proceso de participación y discusión, aunado a que el acto administrativo con que se adopta la actualización, para efectos de su oponibilidad y obligatoriedad ante terceros, es objeto de publicación, conforme con lo preceptuado en la actualidad por el artículo 65 de la Ley 1437 de 201158, por todo lo cual, es claro que las decisiones que sobre el particular se adoptan, son de público conocimiento. Tal publicidad le permite en este caso, a las autoridades territoriales de salud, el ejercicio de sus derechos ante las diferentes instancias, como sería lo propio de las EPS para el evento en que se trate de tecnologías que ingresan al POS y que por tanto, le corresponde asumir a dichas entidades con cargo a la Unidad de Pago por Capitación que el Sistema General de Seguridad Social en Salud, les reconoce.

Al punto, debe tenerse en cuenta que según lo estatuido por el Decreto 1011 de 200659 y en

especial, por su artículo 39, las entidades departamentales, distritales y municipales de salud en su condición de compradoras de servicios de salud para la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, deben establecer un Programa de Auditoría para el Mejoramiento de la Calidad de la Atención de Salud sobre los mismos procesos contemplados para las EPS, disposición que igualmente se pronuncia sobre el deber que les asiste de adelantar procesos de auditoría externa sobre los prestadores de servicios de salud.

57 “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social, se crea una comisión asesora y se dictan otras disposiciones” 58 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 59 “Por el cual se establece el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud”.


También debe tenerse en cuenta que este Ministerio expidió la Resolución 1479 de 2015, mediante la que se fija el procedimiento para el cobro y pago por parte de las entidades territoriales, departamentales y distritales a los prestadores de servicios de salud, por los servicios y tecnologías sin cobertura en el POS, provistas a los afiliados al Régimen Subsidiado, autorizados por los Comités Técnicos Científicos – CTC, u ordenados mediante providencia de autoridad judicial, esto último como es el caso de los fallos de tutela.

Concordante con lo que se ha venido anotando sobre la responsabilidad de las entidades territoriales en los procesos de verificación, control y pago de las solicitudes de cobro de servicios y tecnologías sin cobertura en el POS, al tenor del artículo 11 de la citada resolución se prevé la obligatoriedad de que dichas entidades adopten mediante acto administrativo un procedimiento para la verificación y control de las referidas solicitudes donde se establezcan entre otros, los documentos soportes a presentar por parte de la entidad recobrante y los “términos que tardará la entidad territorial en realizar la auditoría correspondiente (…)”. (Negrillas y subrayas ajenas al texto original).

A través del mencionado artículo 11 se lista una serie de actuaciones y documentos que deberá desplegar y revisar la entidad territorial como parte del proceso de verificación y control de las solicitudes de pago de los servicios en cuestión, de las que se resaltan a propósito del motivo de su consulta, la necesidad de que se determine que “el servicio o tecnología suministrada al usuario y

objeto de cobro, no se encontraba cubierto por el POS para la fecha de prestación del servicio” y que “el

reconocimiento y pago del servicios sin cobertura en el POS compete a la entidad territorial y no se ha

realizado pago por el mismo concepto”. (Numerales 2 y 6 del citado artículo 11).

Aún más, en el parágrafo del precitado artículo se posibilita a los departamentos o distritos, adoptar el manual de auditoría, contentivo del listado de glosas aplicables a las solicitudes de recobro del Régimen Contributivo, expedido por la Dirección de Administración de Fondos de la Protección Social de este Ministerio, para el pago de las solicutudes de recobro presentadas ante el Fosyga o adaptarlo a los procedimientos que integran el proceso de verificación y control consagrado en el acto administrativo que para el efecto expida la entidad territorial, según el artículo 11 tantas veces citado.

Como se observa, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Resolución 1479 de 2015 y con posterioridad a ésta, la normativa vigente ha contemplado el deber de las entidades territoriales de implementar los correspondientes procesos de auditoría en su carácter de compradoras de servicios de salud para la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda. Particularmente, la precitada resolución se pronuncia sobre la obligatoriedad de que dichas entidades, adopten un procedimiento que permita la verificación y control de las solicitudes de cobro por servicios y tecnologías sin cobertura en el POS, que entre otros y sobre la base de un proceso de auditoría, establezca que el servicio no se encontraba cubierto por el POS para la fecha de prestación del servicio y que por tanto, su pago compete a la entidad territorial.


En los anteriores términos esperamos haber dado respuesta a su solicitud, no sin antes señalar que este pronunciamiento tiene los efectos determinados en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1º de la Ley 1755 de 201560.

60 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”


Bogotá D.C.,

ASUNTO: Respuesta al radicado No. 201442300923662 / Giro directo a profesionales independientes de salud Hemos recibido la comunicación referenciada en el asunto, a través de la cual efectúa consulta relacionada con la inscripción en este Ministerio para efectos del giro directo a profesionales independientes de salud. Al respecto, me permito manifestar: En primer lugar, es importante aclarar que de acuerdo con las disposiciones que contemplan el giro directo de recursos a los prestadores de servicios de salud en el Régimen Subsidiado, no se ha previsto la posibilidad de efectuarlo a personas naturales prestadoras de tales servicios. Es así como el artículo 2961 de la Ley 1438 de 201162, establece que este Ministerio girará directamente en nombre de las Entidades Territoriales la Unidad de pago por capitación a las EPS o podrá hacer pagos directos a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud. En desarrollo del mandato legal citado, se expidió el Decreto 971 de 201163, que fue objeto de desarrollo, a través de la Resolución 2320 del mismo año64, la cual en su artículo 1 y como objeto del acto administrativo, estableció los plazos65 y las reglas a que deberá sujetarse las EPS para

61“ Artículo 29. Administración del Régimen Subsidiado. Los entes territoriales administrarán el Régimen Subsidiado mediante el seguimiento y

control del aseguramiento de los afiliados dentro de su jurisdicción, garantizando el acceso oportuno y de calidad al Plan de Beneficios. El Ministerio de la Protección Social girará directamente, a nombre de las Entidades Territoriales, la Unidad de Pago por Capitación a las Entidades Promotoras de Salud, o podrá hacer pagos directos a las Instituciones Prestadoras de Salud con fundamento en el instrumento jurídico definido por el Gobierno Nacional. En todo caso, el Ministerio de la Protección Social podrá realizar el giro directo con base en la información disponible, sin perjuicio de la responsabilidad de las entidades territoriales en el cumplimiento de sus competencias legales. El Ministerio de la Protección Social definirá un plan para la progresiva implementación del giro directo. La Nación podrá colaborar con los municipios, distritos y departamentos, cuando aplique, con la identificación y registro de los beneficiarios del Régimen Subsidiado. Parágrafo transitorio. Los distritos y los municipios de más de cien mil habitantes (100.000) podrán continuar administrando los recursos del Régimen Subsidiado hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 2012, utilizando el instrumento jurídico definido en el presente artículo. 62 "Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones". 63 “por medio del que se define el instrumento a través del cual el Ministerio de la Protección Social girará los recursos del Régimen Subsidiado a las Entidades Promotoras de Salud, se establecen medidas para agilizar el flujo de recursos entre EPS e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y se dictan otras disposiciones.” 64 “por medio de la cual se establece el mecanismo de reporte de la información por parte de las Entidades Promotoras de Salud relacionada con los montos a girar a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y se dictan otras disposiciones.” 65 “Artículo 3°. Plazo para el registro de las cuentas de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud. Las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud solicitarán el registro de las cuentas acorde con su naturaleza, en los siguientes plazos: 1. Las de naturaleza pública y fundaciones sin ánimo de lucro que prestaron servicios como parte de la red hospitalaria pública antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, a partir de la publicación de la presente resolución y hasta el quince (15) de julio de 2011. 2. Las de naturaleza privada o mixta que tengan habilitados servicios hospitalarios, dentro de los cinco (5) primeros días hábiles de los meses de agosto y septiembre de 2011. 3. Las de naturaleza privada o mixta que únicamente tengan habilitados servicios ambulatorios, dentro de los cinco (5) primeros días hábiles de los meses de octubre y noviembre de 2011. Parágrafo. Vencidos los plazos de que trata este artículo sin que las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, acorde con su naturaleza, hayan solicitado el registro de las cuentas, el mismo se efectuará una vez aquellas alleguen la documentación completa y debidamente diligenciada y atendiendo el orden de radicación de la respectiva solicitud.”


el reporte de la información a este Ministerio de los montos a girar a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y el registro de las cuentas por parte de éstas, que permita el giro directo de los recursos del Régimen Subsidiado a la red prestadora de servicios de salud. Dicho acto, fue objeto de modificación mediante las Resoluciones 2977 y 4182 de 2011. Teniendo en cuenta la normativa citada, regulatoria del giro directo de los recursos en el Régimen Subsidiado, se encuentra que dicho giro ha sido previsto teniendo como beneficiarios a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, públicas, privadas, o mixtas, señaladas en la mencionada resolución, no contemplándose en la normativa la posibilidad de que el giro en comento se efectúe o pueda operar respecto de profesionales independientes que presten sus servicios a las Entidades Promotoras de Salud. No obstante, el pago de los recursos en el caso de los prestadores tales como: personas naturales, profesionales independientes, transporte especial de pacientes, entre otros, que no ostenten las condiciones 1 y 2 del artículo 3 de la Resolución 2320 de 2011, así como las personas naturales y jurídicas que obran como proveedores de las Entidades Promotoras de Salud, deberá realizarlo la EPS directamente a través de su cuenta maestra. Lo anterior, toda vez que las EPS reciben mensualmente el giro directo de los recursos del régimen subsidiado. En todo caso, el pago de estos recursos deberá sujetarse a lo establecido en los acuerdos de voluntades entre las EPS y su red prestadora.


Bogotá D.C., URGENTE ASUNTO: Respuesta al radicado No. 201442301056272 / Liquidación de contratos de

prestación de servicios de salud. Hemos recibido su comunicación mediante la cual plantea algunos interrogantes referidos al proceso de liquidación de los contratos de prestación de servicios de salud, así como de la configuración de la caducidad y prescripción de las obligaciones en ellas contraídas. Al respecto y previas las siguientes consideraciones, me permito señalar: Los contratos celebrados con personas naturales o jurídicas con el objeto de prestar el servicio de salud, están determinados jurídicamente como un acuerdo de voluntades, razón por la cual es preciso indicar que el literal f) del artículo 3 del Decreto 4747 de 2007, define el acuerdo de voluntades de prestación de servicios, así: “Es el acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o varias personas naturales o jurídicas. El acuerdo de voluntades estará sujeto a las normas que le sean aplicables, a la naturaleza jurídica de las partes que lo suscriben y cumplirá con las solemnidades, que las normas pertinentes determinen.” Por su parte, el literal a) del artículo 3° ibídem, concordante con lo que dispuesto en el inciso 6 del artículo 2 del Decreto 1011 de 200666 y con el anexo técnico de la Resolución 2003 de 201467, en sus definiciones, señaló a quiénes se les considera prestadores de servicios de salud, así:

“ARTÍCULO 3°. DEFINICIONES. Para efectos del presente decreto se adoptan las siguientes definiciones: a) Prestadores de servicios de salud. Se consideran como tales las instituciones prestadoras de servicios de salud y los grupos de práctica profesional que cuentan con infraestructura física para prestar servicios de salud y que se encuentran habilitados. Para efectos del presente decreto, se incluyen los profesionales independientes de salud y los servicios de transporte especial de pacientes que se encuentren habilitados;(…)”

Subrayas y negrillas fuera de texto

Conforme lo anterior, es claro que las Entidades Promotoras de Salud-EPS, debidamente autorizadas por la Superintendencia Nacional de Salud, pueden contratar con las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud – IPS, la prestación de dichos servicios a sus afiliados, siempre y cuando éstas últimas, se encuentren habilitadas de conformidad con las reglas establecidas en el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad en Salud.

Entonces, si la EPS INDIGENA MALLAMAS, suscribe un acuerdo de voluntades para la prestación de servicios de salud, éste debe ejecutarse observando los requisitos previstos en el Capítulo II del Decreto 4747 de 2007 y estaría regulado por las normas del derecho privado y, los lineamientos acordados, aprobados y suscritos por las partes.

66 “Por el cual se establece el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud.” 67 “Por la cual se definen los procedimientos y condiciones de inscripción de los Prestadores de Servicios de Salud y de habilitación de servicios de salud"


Es importante aclarar que la decisión de terminar o liquidar los acuerdos de voluntades a los que se refiere el artículo 6º del Decreto 4747 de 2007, se encuentra enmarcada en los límites que establece la normatividad aplicable a cada caso. De manera general, el artículo 27 del decreto en mención, establece que el plazo para la liquidación o terminación, será a más tardar, 4 meses después del vencimiento de los acuerdos en cita. Ahora bien, siendo el vencimiento una forma natural de terminación de un contrato, el plazo establecido en el artículo 27 del Decreto 4747 se refiere a la fase posterior a su terminación, la cual responde a la naturaleza de la “liquidación”. Así las cosas, lo que se debe revisar en los contratos por ustedes suscritos, conforme el artículo 6º del decreto ya aludido, son los mecanismos y términos establecidos para la liquidación. De otra parte, la liquidación de los contratos, salvo que se trate de liquidaciones parciales, sólo podrá darse al terminar la ejecución de los mismos, momento en el que se realiza el balance de cuentas del contrato. Las partes también podrán pactar el procedimiento para hacerlo, de mutuo acuerdo o de manera unilateral. En efecto, la liquidación es un corte de cuentas entre los contratistas, en el cual se define quién debe, cuánto y se hace un balance descriptivo y cuantitativo respecto de la ejecución de cada una de las prestaciones que surgieron a cargo de las partes por virtud del contrato. En este tema, la jurisprudencia constitucional ha dicho que68:

“(…) Liquidar significa hacer el ajuste formal de una cuenta; saldar, pagar enteramente una cuenta. En materia contractual, la liquidación tiene por objeto principal definir las cuentas y en qué estado quedan luego de la terminación del contrato, a fin de finiquitar la relación entre las partes del negocio jurídico. La Liquidación se define como el balance financiero realizado al final de la ejecución de los contratos de tracto sucesivo, lo que permite determinar los créditos entre las partes [o] una operación administrativa que sobreviene a la finalización normal o anormal del contrato (en todos los casos en que por ministerio de la ley o por la naturaleza del contrato es indispensable haberla), con el propósito de establecer, de modo definitivo entre las partes contractuales, cuál de ellas es deudora, cuál acreedora y en qué suma exacta.” (resaltado fuera de texto)

Con la liquidación del contrato el circuito negocial queda terminado y cerrado definitivamente en lo que atañe al cumplimiento de las obligaciones que se derivan de él para las partes, lo que implica la extinción definitiva del vínculo contractual, con lo cual inexistente será el limbo en que permanecen aquellos que no son liquidados. Por esta razón, resulta conveniente que sin distinguir el régimen jurídico aplicable al contrato y salvo las excepciones legales, se realice la liquidación correspondiente, pues este acto independiente de su terminación, permite definir el estado real del contrato y de la relación entre las partes. Así las cosas, aclarada la necesidad e importancia de liquidar los contratos de prestación de servicios de salud, se tiene frente a su primer interrogante, que el término para liquidar los contratos suscritos por la EPS Mallamás con los prestadores de servicios de salud, será de 4 meses, conforme lo reglado en el artículo 27 del Decreto 4747 de 2007, teniendo en cuenta que

68 Corte Constitucional. Sentencia T-481 de 2005, M. P.: Jaime Araújo Rentería.


la norma en cita no previó un plazo mayor para efectuar la liquidación y a este condicionamiento, han debido sujetarse los contratos de prestación de servicios. Aclarado lo anterior, debe indicarse que los conflictos que se susciten en virtud de los contratos suscritos con una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado, cualquiera que sea su régimen, deben adelantarse ante la jurisdicción contenciosa administrativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 del C.P.A.C.A69, razón por la cual, las condiciones que rigen las figuras jurídicas de caducidad y prescripción deben analizarse de conformidad con las normas procesales administrativas. Para determinar la configuración de la prescripción y caducidad en los contratos de prestación de servicios de salud, es necesario establecer la diferencia existente entre estas figuras, en los términos en los que esta Dirección se pronunció mediante concepto 201411200457921. Mientras que la prescripción se refiere a la extinción del derecho, la caducidad a la extinción de la acción, en consecuencia la primera requiere de un pronunciamiento judicial, mientras que la segunda se produce en razón del paso del tiempo. Adicionalmente puede afirmarse que la prescripción es renunciable, no siendo posible el ejercicio de esta facultad frente a la caducidad; mientras los términos de la prescripción pueden ser interrumpidos o suspendidos no ocurre por regla general lo mismo para los de la caducidad, salvo la expresa disposición consagrada en el evento de la conciliación prejudicial. (Ley 640 de 2001). La prescripción se encuentra reglada en el Código Civil artículo 2512, el cual la define como: “un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. Se prescribe una acción o derecho cuando se extingue por la prescripción.” La figura de la prescripción en el mismo cuerpo normativo, artículo 2536, disponía que “La acción ejecutiva se prescribe por diez años, y la ordinaria por veinte” y agrega que “La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de diez años, y convertida en ordinaria durará solamente otros diez.” Esta disposición fue modificada mediante la Ley 791 de 2002 artículo 8 en los siguientes términos: “La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por diez (10).

69 Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está

instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Igualmente conocerá de los siguientes procesos(…)2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado.(…)6. Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades.7. Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado.”


La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) años, y convertida en ordinaria durará solamente

otros cinco (5).

Una vez interrumpida o renunciada una prescripción, comenzará a contarse nuevamente el respectivo término.”

La directiva jurisprudencial del Consejo de Estado aplicaba este término de prescripción para los procesos ejecutivos contractuales hasta el año de 1988, fecha de entrada en vigencia de la Ley 446 de ese año. La Ley 446 de 1988 artículo 44, mediante el cual se modificó el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, señaló un término de cinco años para las acciones ejecutivas derivadas de las acciones judiciales y el Consejo de Estado en aplicación de la figura de la analogía consagrada en la Ley 153 de 1887 artículo 8°, estableció que el término de 5 años previsto en el artículo 44 de la Ley 446, para las acciones ejecutivas provenientes de decisiones judiciales era aplicable a los títulos ejecutivos contractuales. Habiéndose establecido una clara diferencia entre prescripción y caducidad, su ocurrencia se deben analizar bajo las disposiciones de la Ley 1437 de 2011, por medio de la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuya vigencia inició a partir del 2 de Julio de 2012, que en el literal k) numeral 2 del artículo 164, consagró el término de caducidad de la acción ejecutiva contractual así: “k) Cuando se pretenda la ejecución con títulos derivados del contrato, de decisiones judiciales proferidas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en cualquier materia y de laudos arbitrales contractuales estatales, el término para solicitar su ejecución será de cinco (5) años contados a partir de la exigibilidad de la obligación en ellos contenida;”

La anterior disposición es autónoma e independiente de la consagrada en el literal j) numeral 2 del artículo 164, según la cual: “j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente

a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que se

empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento. En todo caso, podrá demandarse la nulidad

absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente.

En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así:

i) En los de ejecución instantánea desde el día siguiente a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato;

ii) En los que no requieran de liquidación, desde el día siguiente al de la terminación del contrato por cualquier causa;

iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente

al de la firma del acta;

iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente

al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe;


v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración

unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido

para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato

o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga;”

El término de caducidad de dos (2) años señalado en el literal j) del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, se aplica a las acciones contractuales surgidas entre las partes con ocasión de la celebración, ejecución, terminación y liquidación de los contratos y en consecuencia, las reglas previstas para el computo del término de caducidad de dos (2) años, se especifica para cada uno de los eventos señalados en los ordinales I), II). III) IV) y V), esto es, antes de la conformación del título. Así las cosas y frente a su segundo y tercer interrogante, en los contratos de prestación de servicios de salud, opera la prescripción y la caducidad de la forma como se ha descrito, esto es el literal k) numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, que determina el término de prescripción de cinco (5) años, para la ejecución de los títulos derivados de un contrato y el término de caducidad, dependerá de la circunstancia que lleve a la terminación y/o liquidación del contrato, la cual es de dos (2) años, a partir de la ocurrencia del hecho.

El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[1].

[1]

Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.


Bogotá D.C., URGENTE Asunto: Radicado No. 201342301946682 Hemos recibido su comunicación en la cual manifiesta que el Fondo de Pensiones y Seguros de Vida Colpatria S.A, le solicita cancelar afiliaciones realizadas a SaludCoop para menores que en calidad de cotizantes pensionados con dicha entidad, registran saldos en mora al Sistema General de Seguridad Social en Salud-SGSSS, “argumentado que tienen pensión compartida con uno de los padres, quien también registra afiliación en la EPS como cotizante pensionado, por lo cual realizan un solo aporte en Salud a todos los beneficiarios de la pensión compartida”. Al respecto, me permito señalar lo siguiente: Aunque su petición no es muy clara, me permito señalar de manera general las normas que regulan los aportes obligatorios que deben realizar los pensionados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, empezando por Ley 100 de 199370 que en el artículo 157 dispone que los afiliados al SGSSS mediante el régimen contributivo, son las personas vinculadas a través de contratos de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. En concordancia, el artículo 26 del Decreto 806 de 199871, indica que son afiliados obligatorios al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, entre otros, las siguientes personas:

“... C. Los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos, tanto del sector público como del sector privado. En los casos de sustitución pensional o pensión de sobrevivientes deberá afiliarse la persona beneficiaria de dicha sustitución o pensión o el cabeza de los beneficiarios;” Subrayas fuera de texto

De otro lado, se debe indicar que conforme lo establece el artículo 204 de la Ley 100 de 199372, modificado por la Ley 1122 de 2007 y adicionado por el artículo 1 de la ley 1250 de 2008, la cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional.

Así mismo, viene al caso señalar que el inciso tercero del artículo 42 del Decreto 692 de 199473, estableció que las entidades pagadoras de pensiones, deberán descontar la cotización para salud y transferirla a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud, por lo que, y según lo que da a entender en su escrito, el Fondo de Pensiones y Seguros de Vida Colpatria S.A, es quien paga la pensión compartida aludida, razón por la cual, es dicha Aseguradora la obligada a

70 “Por la cual se crea el Sistema General de Seguridad Social Integral”

71 “Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional” 72 "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones". 73 “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993”


efectuar los aportes correspondientes por quienes registran afiliación en la EPS SaludCoop, en calidad de cotizantes pensionados.

Ahora bien, es preciso señalar que la Resolución 2145 de 200674, mediante el artículo 1, adoptó el diseño y contenido para el Formulario Único o Planilla Integrada de Liquidación y Pago de Aportes-PILA, al Sistema de la Protección Social para pensionados, disponiendo en el numeral 1.2. Registro tipo 2: Liquidación detallada de Aportes, que en este tipo de registro se reportan las novedades y liquidación, de cada uno de los pensionados, y, en el campo 9, estableció una serie de variables de acuerdo con el caso, para los cotizantes por pensión de sobrevivencia, acto administrativo que fue modificado en algunos apartes por la Resolución 3214 de 201275, previendo en el artículo 3, lo siguiente:

“(…) 2. Sobrevivencia vitalicia riesgo común 3. Sobrevivencia temporal riesgo común 4. Sobrevivencia temporal riesgo común cónyuge o compañera (o) menor de 30 años sin hijos 5. Sobrevivencia vitalicia por riesgo profesional 6. Sobrevivencia temporal riesgo profesional 7. Sobrevivencia temporal riesgo profesional cónyuge o compañera (o) menor de 30 años sin hijos. 10. Jubilación 11. Jubilación para compartir (…) Para los tipos de pensión por sobrevivencia o sustitución (tipo de pensión 2, 3, 4, 5, 6 o 7) y tipos de pensión 10 y 14 el valor de la mesada puede ser inferior a un (1) smmlv. Lo suministra el pagador de pensiones”

Del contexto normativo transcrito, se colige que en los casos de sustitución pensional o pensión de sobrevivientes, se pueden presentar dos situaciones en la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud-SGSSS, esto es, i) Que se pueden afiliar directamente las personas beneficiarias de dicha sustitución o ii) Afiliar la persona cabeza de los beneficiarios, advirtiendo que frente a cualquiera de las situaciones reseñadas, la responsable de efectuar el descuento de

74 “Por la cual se adopta el contenido del Formulario único o Planilla Integrada de Liquidación de Aportes al Sistema de la Protección

Social para pensionados” 75 “Por la cual se modifica la Resolución 2145 de 2006, 1747 de 2008, modificada por la Resolución 2377 de 2008, que a su vez fue modificada por las Resoluciones 3121, 4141 de 2008, 504, 1622, 2249, 199, 990 y 1184 de 2009 y 1004 de 2010, 114, 661, 773, 2640, 2641, 3251, 475 y 476 de 2011 y 610 de 2012, se adicionan campos a la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes - PILA y se ajusta el procedimiento mediante el cual los operadores de información entregan periódicamente la información resultante del proceso de recaudo al administrador fiduciario de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía – Fosyga”


los aportes de sus pensionados y realizar las cotizaciones correspondientes a la EPS en la cual se encuentren afiliados, es el Fondo de Pensiones.

En consecuencia, para la primera situación descrita, estamos ante una pensión de sobrevivencia compartida entre unos menores con uno de los padres, quienes registran afiliación en dicha EPS como cotizantes pensionados, lo que implica que el Fondo de Pensiones deberá hacer las correspondientes cotizaciones por cada una de las personas que la comparten, en un 12% sobre el monto de la pensión que les corresponda en forma proporcional, toda vez que al tenor de lo dispuesto en el artículo 3 de la Resolución 3214 de 2012, se permite la cotización sobre un valor inferior a un salario mínimo legal mensual vigente, en caso que la mesada percibida por cada uno, sea inferior a dicho salario. Ahora bien, para la segunda situación indicada, si quien registra afiliación como cotizante pensionado a dicha EPS es el padre o madre y los menores pensionados aparecen como beneficiarios de uno de ellos, en efecto, podrá hacerse un solo aporte en salud sobre el monto total de la pensión, a cargo del cabeza de los beneficiarios.

En este orden de ideas, se reitera, que dada la falta de claridad en su consulta, en el evento que se estén realizando los aportes en cabeza del padre o madre que comparte la pensión con los menores y estos se encuentren registrados como pensionados, deberá procederse a modificar la condicion de los menores pensionados a beneficiarios (no sería una cancelación de afiliación como usted lo aduce), o en su defecto, dejarlos registrados como cotizantes y el Fondo de Pensiones aportar el 12% proporcional, toda vez que como ya se indicó, la afiliación de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes puede hacerse de las dos formas ya indicadas; lo importante finalmente, es que se esté realizando el aporte del 100% sobre la Pensión, recordando que en ningún momento se podrá afectar los servicios de salud de los menores de edad, ni proceder a la desafiliación, a fin de no vulnerar su derecho fundamental a la salud.

El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 201576.

76 Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.


Bogotá D.C., URGENTE ASUNTO: Radicado 201342200274093 - 201442300364232 - 201342301411532

Cumplimiento de la Ordenanza 019 de 2001 expedida por la Honorable Asamblea Departamental del Magdalena.

En atención a los radicados del asunto de la referencia, a través del cual manifiesta que la Universidad del Magdalena es beneficiaria y sujeto activo de la estampilla “Refundación Universidad del Magdalena de Cara al Nuevo Milenio”, según Ordenanza 019 del 18 de septiembre de 2001, por lo que solicita se envíe la relación de los contratos, acuerdos de voluntades suscritos entre este Ministerio, el Departamento del Magdalena y/o sus entidades territoriales, así como la relación de facturas y/o cuentas de cobro, avances, abonos y anticipos que hayan sido ejecutados en el período comprendido entre el 01 de enero de 2007 hasta el mes de abril de 2012, me permito señalar lo siguiente:

En primer lugar, debe indicarse que mediante la Ley 654 de 200177, se autoriza a la Asamblea Departamental del Magdalena para ordenar la emisión de una estampilla Refundación Universidad del Magdalena de Cara al Nuevo Milenio.

Al punto, debe indicarse que en Sentencia C-538/02 del 18 de Julio de 2002, la Corte Constitucional con acumulación de los expedientes D-3872, D-3875, D-3889, D-3891, D-3892, D-3893, D-3894, D-3895 y D-3896, decide sobre la demanda de inconstitucionalidad de las leyes 662,663,645,648,654,655,656,664,669 y 699, todas ellas del año 2001, Magistrado Ponente doctor JAIME ARAUJO RENTERÍA, y dada la identidad de las demandas y la materia que se acusa, la Sala Plena de la Corte Constitucional decidió acumularlas, indicando respecto a la Estampilla Refundación Universidad del Magdalena, lo siguiente:

“ (…)

-Ley 654 de 2001

Mediante esta ley el Congreso de la República autorizó a la Asamblea Departamental del Magdalena para ordenar la emisión de la estampilla "Refundación de la Universidad del Magdalena", por un monto total de $ 100.000.000.000.00. Se facultó a la Asamblea para determinar las características, tarifas, hechos económicos, sujetos pasivos y todos los demás asuntos referentes al uso obligatorio de la estampilla en las actividades y operaciones circunscritas al Departamento, sus municipios y el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, debiendo comunicar sus ordenanzas y demás actos al Ministerio de Hacienda, Dirección de Apoyo Fiscal. En lo atinente a la tarifa la ley previó un tope máximo del 2% sobre la base gravable. También facultó al Concejo Distrital de Santa Marta y a los concejos municipales del departamento del Magdalena para que, previa autorización de la Asamblea Departamental, hagan obligatorio el

77 Por la cual se autoriza a la Asamblea Departamental del Magdalena para ordenar la emisión de una estampilla Refundación Universidad del

Magdalena de Cara al Nuevo Milenio, y se dictan otras disposiciones.


uso de la estampilla. El deber de adherir y anular la estampilla quedó a cargo de los funcionarios departamentales, distritales y municipales que intervengan en los actos sujetos al gravamen. El recaudo se destinará a los gastos e inversiones que el Consejo Superior de la Universidad del Magdalena determine, quien deberá administrar los valores recaudados. El control del recaudo y su inversión quedan a cargo de la Contraloría Departamental, Distrital y de los respectivos municipios, de acuerdo con sus jurisdicciones. Según se observa, la ley 654 de 2001 autorizó la emisión de una estampilla para la Universidad del Magdalena, fijando al respecto el sujeto activo (Departamento del Magdalena, Distrito de Santa Marta y municipios del Departamento), facultando a la Asamblea para establecer el hecho generador (actividades y operaciones circunscritas al Departamento, al Distrito de Santa Marta y a los municipios del Departamento) y estipulando el tope máximo de la tarifa (2%), siendo competencia de la Asamblea del Magdalena la determinación del sujeto pasivo, las características de la estampilla y la tarifa concreta en el marco del límite señalado. Igualmente dispuso sobre el destino que se le debe dar al recaudo. (…)”

Realizado el examen de constitucionalidad mediante la referida sentencia, la Corte Constitucional declara exequible la integridad de la Ley 654 de 2001, solamente por los cargos analizados, consistentes en la vulneración de los artículos 1, 13, 95-9, 150-5, 287, 300-3-4, 303, 338 y 363 de la Constitución Política. Con fundamento en la habilitación legal contenida en la Ley 654 de 2001, la Asamblea del Departamento del Magdalena expide la Ordenanza 019 del 18 de Septiembre de 2001, mediante la cual se determinan las características y demás asuntos referentes al uso obligatorio de la estampilla Refundación Universidad del Magdalena de Cara al Nuevo Milenio, se determina el sujeto activo, el sujeto pasivo, base gravable y tarifa, y se dictan otras disposiciones. Para el efecto, el artículo 5 de la Ordenanza 019 de 2001, indicó:

“ARTÍCULO 5° - Hechos Generadores y Base Gravable General: Según los usos y tarifas indicados en el artículo 6° de la presente Ordenanza, generarán la obligación de cancelar la estampilla los siguientes hechos y actos, sobre las siguientes bases: “CONTRATOS: Todos los Contratos y sus adiciones en valor que se suscriban a partir de la vigencia de la presente ordenanza, con o sin formalidades plenas, suscritos por el Departamento del Magdalena, sus entidades descentralizadas, unidades administrativas especiales y demás entidades del orden Departamental, con o sin Personería Jurídica, incluidas la Contraloría Departamental, en los cuales estos entes actúen como contratantes. Todos los Contratos y sus adiciones en valor que se suscriban a partir de la vigencia de la presente Ordenanza, con o sin formalidades plenas, que se celebren en el Departamento del Magdalena, cualquiera que sea el lugar de ejecución de sus obligaciones y los contratos que se suscriban fuera del Departamento, pero cuyas obligaciones se ejecuten parcial o totalmente dentro del territorio de éste, suscritos por Entidades Descentralizadas Nacionales, Unidades Administrativas Especiales de la Nación y demás Entidades del Orden Nacional, con o sin personería Jurídica, y cualquiera sea la rama del poder público al que pertenezcan o al régimen especial al que estén sometidos, en los cuales estos entes actúan como contratantes, siempre que además, tales Entes tengan oficina o dependencias dentro del territorio del Departamento. Para estos efectos se entienden incluidas dentro de esta categoría de entidades, entre otras, a las Empresas Prestadoras de Servicios Públicos E.S.P., empresa de Servicio Público Domiciliario E.S.P., en las que la Nación y sus Entidades tengan participación en su capital, el Consejo Superior de la Judicatura y todas las dependencias de la Rama Judicial, la Fiscalía General de la Nación y sus entidades adscritas o vinculadas, la Defensoría del


Pueblo, los Organismos de Control Nacional tales como la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República, el Banco de la República, las Corporaciones Autónomas Regionales y, en general, todas las señaladas en el artículo 38° de la Ley 489 de 1.998. (Negrilla fuerza del texto). (…)”

Posteriormente, la Ordenanza 019 de 2001, fue demandada ante el Tribunal Administrativo del Magdalena, Corporación de lo Contencioso Administrativo que mediante Sentencia del 23 de Junio de 2010, resolvió:

“1. DECLARAR la nulidad del inciso tercero del artículo 5° de la Ordenanza N°019 de 2001 expedida por la H. Asamblea Departamental del Magdalena (…) “2. Denegar las demás súplicas del libelo.”

Contra la anterior providencia, la Universidad del Magdalena interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera Ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA, mediante providencia del veintidós (22) de Marzo de dos mil doce (2012). Radicación: 47001-23-31-000-2003-01364-01(18813), fallo en el cual confirma la sentencia del 23 de Junio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, para lo cual consideró entre otras, las siguientes razones:

“ (…) Límite de la autorización legal De la lectura de los artículos 2°78 y 4°79 de la Ley 654 de 2001 se establece que el legislador delimitó la autorización dada a la Asamblea del Magdalena para que determinara el hecho generador y los sujetos pasivos, elementos del tributo que la Ley no fijó, a que debían estar relacionados con actividades y operaciones que se realizaran en el Departamento, en el Distrito de Santa Marta y en los municipios de ese Departamento, pero, en las que necesariamente intervinieran funcionarios del nivel departamental, Distrital o Municipal. Según el texto de tales disposiciones, al desarrollar la ley, la Asamblea del Magdalena debía sujetarse al marco de autorización y, tratándose de los elementos esenciales del tributo, a esta limitación. Así, el hecho generador y los sujetos pasivos tendrían que circunscribirse a actos y documentos en los que intervinieran funcionarios públicos al servicio de ese Departamento, del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta o de los municipios de su jurisdicción y determinar cuáles, de los que pudieran estar en estas condiciones, serían los obligados al uso de la estampilla Refundación de la Universidad del Magdalena de Cara al Nuevo Milenio. El demandante en el escrito inicial planteó el cargo de violación de los principios constitucionales de equidad, igualdad y capacidad contributiva, porque la autoridad territorial al determinar “los hechos generadores y base gravable80” estableció un tratamiento discriminatorio “respecto a empresas prestadoras de servicios públicos y de servicios públicos domiciliarios y, dentro de éstas, únicamente a aquellas que tienen participación pública, un

78 L. 654/01, art. 2°. “Autorízase a la Asamblea Departamental del Magdalena para que determine las características, tarifas, hechos económicos, sujetos pasivos y todos los demás asuntos referentes al uso obligatorio de la estampilla en las actividades y operaciones que se deben realizar en el departamento, en los municipios del mismo y en el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta”. 79 L. 654/01, art. 4°. “La obligación de adherir y anular la estampilla a que se refiere esta ley queda a cargo de los funcionarios departamentales, municipales y distritales que intervengan en los actos. El recaudo de su producido podrá efectuarse a través de una banca comercial”. 80 Artículo 5° de la Ordenanza 019/01.


impuesto que no es exigido a otras personas81 que ejercen, igualmente, funciones industriales y comerciales, así como funciones de prestación de servicios públicos domiciliarios, sin que haya razón justificada para ello”82.

En el punto, el Tribunal, luego de cotejar el texto del inciso 3° del artículo 5° de la Ordenanza 19 de 2001 con los artículos 2° y 4° de la Ley 654 del mismo año, estimó que: “… evidentemente se presenta entre éstas una contrariedad por cuanto dentro del aparte (inciso) de la ordenanza demandada se estableció como hecho generador una serie de actos en los cuales no interviene en su producción ni el departamento, ni el distrito, ni municipio alguno sino que, a contrario sensu, quienes intervienen son entidades del orden nacional o entidades del orden particular. Amen de que se gravan actos que no fueron celebrados dentro del departamento, empero, su ejecución se desarrolla dentro del ámbito territorial del departamento del Magdalena con lo cual no sólo se vulnera la norma que crea el tributo sino además puede eventualmente conllevar al ente que celebra el contrato o el acto jurídico respectivo sea gravado doblemente habida cuenta de que bien puede que una de estas entidades del orden nacional o particular que se mencionan dentro del acto ordenanzal al momento de celebrar el acto jurídico hubiere sido gravado con otro tributo de la misma naturaleza al de la estampilla que nos ocupa en el lugar en el cual fue celebrado el vínculo contractual puesto que nada obsta para que el uso de esta estampilla hubiere sido implementada en otro departamento, cobro éste que a todas luces sería ilegal” (sic). Según lo transcrito, una de las razones en las que se funda la decisión del Tribunal, es que la Ordenanza, en el aparte señalado, incluyó como hecho generador del tributo los actos proferidos por “entidades del orden nacional o entidades del orden particular”. En los primeros intervienen funcionarios de nivel nacional, y en los segundos, no intervienen funcionarios públicos. Supuestos que no encuadran en la limitación fijada por el legislador, es decir, exceden la ley de autorización y, en consecuencia, es ilegal.

(…)

En consecuencia, en el juicio de legalidad, que compete a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se encontró que en el inciso 3° del artículo 5° de la Ordenanza 019 de 2001, la Asamblea del Magdalena excedió la limitación impuesta por el legislador, por lo que procedía retirarlo del ordenamiento legal, sin que ésta y las demás razones esgrimidas por el Tribunal hayan sido desvirtuadas por la apelante, por lo que el recurso no tiene vocación de prosperidad y se confirmará la sentencia apelada.”

De lo hasta aquí expuesto, se tiene que al confirmarse por el Consejo de Estado la sentencia ya indicada, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena que declaró la nulidad del inciso 3 del artículo 5 de la Ordenanza 019 de 2000, desaparece del ordenamiento jurídico el aparte del acto administrativo en cita y en consecuencia, el Ministerio de Salud y Protección Social como entidad del orden nacional, no es sujeto pasivo del gravamen a que alude el requerimiento objeto de la presente consulta. Adicionalmente, debe precisarse que la declaratoria de nulidad proferida por la jurisdicción de lo contencioso administrativo del inciso 3 del artículo 5 de la Ordenanza 019 de 2001, tiene efectos desde la fecha de vigencia del acto administrativo cuya nulidad se declara83, esto es desde la fecha misma de la vigencia de la Ordenanza 019 de 2001 que lo contiene.

81 De la lectura del escrito inicial se advierte que el actor hace referencia a las empresas de servicios públicos enteramente privadas y a las personas de naturaleza privada que desarrollan actividades industriales y comerciales, las cuales no serían objeto del gravamen.

82 Cfr. folio 25 c.1. 83 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO -SECCION CUARTA, enero diecinueve (19) de dos mil uno (2001) Radicación número: 05001-23-24-000-1997-0213-01(10581)

(…)

Además, conforme la jurisprudencia y la doctrina, los efectos del fallo de nulidad afectan e inciden en las situaciones que se encuentran en discusión ante las autoridades administrativas o jurisdiccionales, como ya se dijo que ocurre en el caso respecto de los actos administrativos demandados, toda vez que la declaratoria de nulidad produce efectos ex-tunc, esto es, se retrotraen al momento en que nació el acto administrativo viciado de nulidad, excluyendo las situaciones consolidadas, en aras de la seguridad jurídica.


Bogotá D.C., URGENTE Asunto: Radicados 201442301819192, 201542400262952 y 201542400609782. Hemos recibido sus comunicaciones mediante las cuales y fundamentado en algunas disposiciones de orden legal, eleva cuatro bloques de interrogantes relacionados con la exención concurrente de pagos de cuotas moderadoras y copagos. En primer lugar, el peticionario soportado en el artículo 1284 de la Ley 1306 de 200985 y la Circular 016 de 2014, expedida por este Ministerio, consulta acerca de la autoridad competente para determinar y calificar si el patrimonio de un afiliado al régimen contributivo que padece discapacidad mental es suficiente o no para sufragar las cuotas moderadoras y copagos, el procedimiento y parámetros que se deben seguir, al igual si la aplicación de la norma debe hacerse indistintamente si el afiliado se encuentra en régimen subsidiado o al régimen contributivo.

Respuesta/ Con relación al primer bloque de inquietudes debe indicarse que en el marco de lo previsto en el Decreto Ley 4107 de 201186, modificado en algunos apartes por el Decreto 2562 de 201287, este Ministerio tiene como finalidad primordial el fijar la política en materia de salud y protección social, parámetros bajo los cuales emitió la Circular 016 de 2014, recogiendo las normas que establecen la exención en el cobro de cuotas moderadoras y copagos para algunas poblaciones especiales, entre ellas las personas con discapacidad, e “instó” a las Empresas Promotoras de Salud-EPS a dar cumplimiento a la normativa que se ha expedido para el efecto. Así las cosas y en el marco de las funciones que le son propias a este Ministerio, no somos la autoridad competente para determinar y calificar el estado patrimonial o económico de las

84 “ARTÍCULO 12. Prevención sanitaria: Las personas con discapacidad mental tienen derecho a los servicios de salud, incluidos los relacionados con

la salud sexual y reproductiva, de manera gratuita, a menos que la fuerza de su propio patrimonio, directo o derivado de la prestación alimentaría, le permitan asumir tales gastos.

La atención sanitaria y el aseguramiento de los riesgos de vida, salud, laborales o profesionales para quienes sufran discapacidad mental se prestará en las mismas condiciones de calidad y alcance que a los demás miembros de la sociedad. Las exclusiones que en esta materia se hagan, por parte de los servicios de salud o de las aseguradoras, tendrán que ser autorizadas por vía general o particular, por el Comité Consultivo Nacional de las Personas con Limitación.

Los encargados de velar por el bienestar de las personas con discapacidad mental tomarán las medidas necesarias para impedir o limitar la incidencia de agentes nocivos externos en la salud psíquica o de comportamiento del sujeto y para evitar que se les discrimine en la atención de su salud o aseguramiento de sus riesgos personales por razón de su situación de discapacidad.”

85 “Por la cual se dictan normas para la Protección de Personas con Discapacidad Mental y se establece el Régimen de la Representación Legal de Incapaces Emancipados”. 86 Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social. 87 por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social, se crea una Comisión Asesora y se dictan otras disposiciones.

https://orfeo.minsalud.gov.co/orfeo/cuerpo.php?PHPSESSID=150428094812o172171036LNIETOF&adodb_next_page=1&fechah=280415_1430232636&nomcarpeta=Entrada&carpeta=0&tipo_carpt=0&adodb_next_page=1#2


personas con discapacidad y por ende, tampoco nos es dable pronunciarnos al respecto. No obstante, debe recordarse que mecanismos de tipo administrativo no pueden constituirse en barreras de acceso para que personas en especial situación de vulnerabilidad gocen de manera efectiva y oportuna del derecho a la salud, toda vez que es obligación de las EPS instituir los mecanismos que sean necesarios con el fin de dar cumplimiento a las disposiciones de ley.

De otro lado, se considera necesario recordar que la Circular 016 de 2014, no sólo señaló la obligación que tienen las aseguradoras en la atención en Salud a las personas con discapacidad mental como usted lo alude en su escrito, sino también a los niños, niñas y adolescentes de Sisbén 1 y 2, con discapacidades físicas, sensoriales y cognitivas, enfermedades catastróficas y ruinosas que sean certificadas por el médico tratante, respecto a los servicios y medicamentos de la parte especial y diferenciada del Plan de Beneficios, artículo 18 de la Ley 1438 de 2011 y a las personas con cualquier tipo de discapacidad, en relación con su rehabilitación funcional, cuando se haya establecido el procedimiento requerido, en concordancia con los artículos 65 y 66 ibídem y la Ley 1618 de 201388, artículo 9o, numeral 9; (numeral 4 y 8 de la circular en cita).

Igualmente es preciso indicar que posterior a la Circular 016 de 2014, este Ministerio expidió la Circular Externa No. 010 de 2015, la que genera más claridad referente a la exención de copagos y cuotas moderadoras de las personas con discapacidad, reiterando la obligación que tienen las aseguradoras en la atención en Salud a dicha población, señalando:

“1.- Las Entidades Promotoras de Salud.

1.1. De la Integralidad.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 8 de la Ley Estatutaria 1751 de 2015, los servicios de

salud deberán prestarse de manera completa e independiente del sistema de provisión o

financiación o del origen de la enfermedad.

Así, el asegurar una atención en salud integral en la población con discapacidad implica, como

mínimo encaminarla no sólo a responder ante una necesidad determinada sino a cubrir de manera

anticipada y completa, las necesidades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento y

rehabilitación de la enfermedad. Si existiere duda sobre el alcance de la necesidad de salud, debe

entenderse que comprende todos los elementos esenciales para satisfacerla.” Subrayas fuera de

texto

Ahora bien, las entidades responsables de dar cumplimiento y aplicabilidad a las citadas Circulares, deberán guiarse por los Acuerdos 260 de 200489 y 365 de 200790, expedidos por el entonces Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, en lo pertinente, así como en la normativa que rige para la población específica de que se trate, en el caso de las personas con

88 “Por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad”. 89 “por el cual se define el régimen de pagos compartidos y cuotas moderadoras dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud.” 90 “Por el cual se establecen disposiciones para el no cobro de copagos a poblaciones especiales en el régimen subsidiado.”

http://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/ley_1438_2011_pr001.htm#65

http://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/ley_1438_2011_pr001.htm#66

http://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/ley_1618_2013.htm#9

http://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/acuerdo_cnsss_0365_2007.htm#Inicio


discapacidad, por la Ley 1346 de 200991, los artículos 6592 y 6693 de la Ley 1438 de 201194, la Estatuaria 1618 de 201395 y la Ley 1616 de 201396, entre otras, en consonancia con la Ley Estatutaria de Salud 1751 de 201597, en especial su artículo 11, que prevé:

“Artículo 11. Sujetos de especial protección. La atención de niños, niñas y adolescentes, mujeres en

estado de embarazo, desplazados, víctimas de violencia y del conflicto armado, la población adulta

mayor, personas que sufren de enfermedades huérfanas y personas en condición de discapacidad,

gozarán de especial protección por parte del Estado. Su atención en salud no estará limitada por

ningún tipo de restricción administrativa o económica. Las instituciones que hagan parte del sector

salud deberán definir procesos de atención intersectoriales e interdisciplinarios que le garanticen las

mejores condiciones de atención…” (Subrayas fuera de texto)

En segundo lugar, el peticionario alude a las exenciones de que trata el parágrafo 298 del artículo 4 de la Ley 1388 de 201099, en relación con sus beneficiarios, siendo éstos, los niños y personas menores de 18 años, que padecen de cáncer, cuya normativa fue expedida para garantizar por parte de los actores de la seguridad social en salud, todos los servicios que se requieren para su detección temprana y el tratamiento integral de dicha enfermedad, y consulta:

“¿Existen mecanismos o procedimientos para que la IPS o el médico tratante enteren,

notifiquen y certifiquen a la EPS de la confirmación o sospecha de los diagnósticos de que

trata el artículo 2° de dicha ley y por cuya virtud se adquiere la calidad de beneficiario de sus

efectos?”

91 “Por medio de la cual se aprueba la "Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad", adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006”

92 “Artículo 65. Atención integral en salud mental. Las acciones de salud deben incluir la garantía del ejercicio pleno del derecho a la salud mental de los

colombianos y colombianas, mediante atención integral en salud mental para garantizar la satisfacción de las necesidades de salud y su atención como parte del Plan de Beneficios y la implementación, seguimiento y evaluación de la política nacional de salud mental.”

93 “Artículo 66. Atención integral en salud a discapacitados. Las acciones de salud deben incluir la garantía a la salud del discapacitado, mediante una atención integral y una implementación de una política nacional de salud con un enfoque diferencial con base en un plan de salud del Ministerio de la Protección Social.”

94 "Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones"

95 "Por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos a las personas con discapacidad” 96 “Por medio de la cual se expide la ley de Salud Mental y se dictan otras disposiciones” 97 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la Salud y se dictan otras disposiciones.”

98 “ARTÍCULO 4o. MODELO INTEGRAL DE ATENCIÓN. A partir de la confirmación del diagnóstico de Cáncer y hasta tanto el tratamiento concluya, los aseguradores autorizarán todos los servicios que requiera el menor, de manera inmediata. …”

(…)

PARÁGRAFO 2o. La aseguradora o la entidad territorial, según las normas vigentes y aquellas que defina la Comisión Reguladora de Salud, podrá repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, el valor de los servicios que no se encuentren incluidos en su respectivo Plan de Beneficios y que hayan sido suministrados al menor enfermo de Cáncer. En todo caso, los beneficiaros de la presente ley, no están sujetos a los períodos de carencia ni a los Copagos o cuotas Moderadoras...” (Subrayas y negrillas fuera de texto)

99 “Por el derecho a la vida de los niños con cáncer en Colombia”


“¿Existe algún conducto para que la IPS y/o médico tratante generen, expidan y comuniquen

reportes en relación a las personas que sufren de las enfermedades descritas en el artículo

segundo de la ley 388 de 2010?. En caso afirmativo, ¿con qué periodicidad deben llevarse a

cabo?”

Respuesta/ Con relación a estos interrogantes, se solicitó concepto técnico a la Dirección de la Regulación de la Operación del Aseguramiento en Salud, Riesgos Laborales y Pensiones, quien mediante memorando No. 201531000058393 de 23 de febrero de 2015, manifestó:

“(…)En el segundo bloque elevan 2 interrogantes planteados en torno a las exenciones, sus beneficiarios y los mecanismos de comunicación o reportes con respecto a la información que debe suministrar las IPS a las EPS, con los diagnósticos y procedimientos establecidos en la Ley 1388 de 2010i, y para tal efecto, me permito realizar las siguientes precisiones: El tema de fondo radica en mecanismos de comunicación y reportes, que deberán realizarse o exigirse dentro de los contratos suscritos por las partes, teniendo como base que estos constituyen acuerdos de voluntades, que para estos casos, es la prestación de servicios de salud a una población determinada. Vale la pena resaltar, que siempre predominará, lo acordado por las partes o dicho de otra manera, el contrato es ley para las partes y es a la luz de lo pactado en éste, que debe darse la claridad sobre la interpretación, aplicación de las condiciones acordadas, la determinación de las tarifas, las formas de terminación del mismo y dentro de ellas, el suministro de información de sus afiliados, el manejo de historias clínicas y en especial la información en general que hacen parte de los reportes o eventos de notificación obligatoria, en el caso de las enfermedades crónica, agudas e infecciosas entre otras y las actividades de promoción y prevención que se exijan, todo ello con base en las normas que específicamente regulan el tema.

Cabe anotar, que el Ministerio no hace parte de la suscripción de éstos contratos y sus exigencias, es decir, no es competente para interpretar el alcance de los mismos, celebrados de manera libre y voluntaria, ni para dirimir los conflictos surgidos como producto de tales acuerdos.”

No obstante, viene al caso señalar que en desarrollo de la Ley 1388 de 2010, entre otras, con relación a la información y reportes de la población menor de 18 años a quien se le haya confirmado a través de los estudios pertinentes, el diagnóstico de cáncer en cualquiera de sus etapas, tipos o modalidades, entre otros, se expidieron las resoluciones que se relacionan a continuación, las cuales en cuanto a las responsabilidades de cada uno de los actores comprometidos, específicamente de las IPS, establecieron:

- Resolución 2590 de 31 de agosto de 2012100, cuyo objeto es constituir el Sistema Integrado en Red y el Sistema Nacional de Información para el Monitoreo, Seguimiento y Control de la Atención del Cáncer en los menores de 18 años, integrando la base de datos para la agilidad de la atención

100 “Por la cual se constituye el Sistema Integrado en Red y el Sistema Nacional de Información para el Monitoreo, Seguimiento y Control de la Atención del Cáncer en los menores de 18 años, integrando la base de datos para la agilidad de la atención del menor con cáncer, el Registro Nacional de Cáncer Infantil y el Número Único Nacional para los beneficiarios de la Ley 1388 de 2010”



del menor con cáncer, el Registro Nacional de Cáncer Infantil y el número Único Nacional para los beneficiarios de la Ley 1388 de 2010; acto administrativo que en su artículo 19, señaló:

“Artículo 19. Responsabilidades de las Unidades o Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud para la Atención del Cáncer Infantil. Las Unidades o Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud para la Atención del Cáncer Infantil, para la garantía de la accesibilidad, oportunidad, continuidad y pertinencia de la atención, serán responsables de cumplir con los procedimientos establecidos en la Ley 1388 de 2010 y en la presente resolución, en concordancia con lo establecido en el Decreto 1011 de 2006 o la norma que la modifique, adicione o sustituya. Igualmente, serán responsables de la entrega de la información requerida para el Sistema Nacional de Información para el Control de la Atención del Cáncer Infantil y para el Sistema de Vigilancia en Salud Pública y de los registros de prestación de servicios.

Parágrafo. Las Unidades o Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud para la Atención del Cáncer Infantil deberán incluir en sus planes de gestión la adecuación de sus procesos, sus sistemas de información y demás aspectos que se requieran, para dar cumplimiento a lo establecido en la presente resolución.” Subrayas fuera de texto

- Resolución 4496 de 2012101, la cual tiene por objeto organizar el Sistema Nacional de Información en Cáncer, determinar las responsabilidades y funciones de los actores del mismo y crear el Observatorio Nacional de Cáncer, disposición que en su artículo 8, prevé:

“Artículo 8°. Responsabilidades de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud - IPS. Las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud -IPS que realicen atención de personas con diagnóstico de cáncer, de conformidad con lo establecido en los Decretos número 1011 y 3518, ambos del 2006 y, demás normas vigentes, en concordancia con lo dispuesto en las Leyes 1384 y 1388, ambas del 2010, serán responsables de:

1. Recolectar y reportar la información de los casos de cáncer definidos como eventos de notificación obligatoria.

2. Recolectar y reportar la información de los datos de tamización, detección temprana, acceso a diagnóstico y tratamiento según competencias y guías de atención integral.

3. Reportar la información correspondiente de los pacientes con cáncer por medio del Registro Individual de Prestaciones en Salud - RIPS; del subsistema de estadísticas vitales, del Sistema de Vigilancia en Salud Pública - Sivigila y de los Registros Poblacionales de Cáncer.” Subrayas fuera de texto

- Resolución 247 de 2014102, que estableció el reporte para el registro de pacientes con cáncer como una herramienta de información para el monitoreo, el seguimiento y el control de los pacientes oncológicos, en ese sentido, las IPS, las entidades territoriales y las EPS deben reportar de manera obligatoria a la Cuenta de Alto Costo la información general relacionada con los servicios prestados para el diagnóstico, el tratamiento y la rehabilitación de los pacientes,

101 “Por la cual se organiza el Sistema Nacional de Información en Cáncer y se crea el Observatorio Nacional de Cáncer” 102 “Por la cual se establece el reporte para el registro de pacientes con cáncer”


con el propósito de mejorar la calidad de la atención, así como brindar herramientas para la investigación, la gestión del riesgo de la enfermedad y evaluar el resultado final de los tratamientos.

- Resolución 0418 de 2014103, que en su numeral 3.3, artículo 3, contempla:

“(…)

3.3 Las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS):

a) Implementar la Ruta de Atención para niños y niñas con presunción o diagnóstico de Leucemia en sus servicios de salud.

b) Realizar en todas las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS), el proceso diagnóstico de Leucemia en niños y niñas, sin demoras y apoyados en la estrategia de atención integral para las enfermedades prevalentes de la infancia (AIEPI).

c) Realizar la remisión inmediata a la IPS con Servicios de Alta Complejidad e informar a la Empresa Administradora de Planes de Beneficio (EAPB), ante la sospecha o presunción diagnóstica de Leucemia en niños y niñas. Subrayas fuera de texto.

d) Brindar la atención integral y oportuna a todos los niños y niñas con presunción o diagnóstico de Leucemia, durante el tiempo necesario para el tratamiento y rehabilitación.

e) Cumplir con las actividades que se establezcan en el protocolo de vigilancia y control de Leucemias y aplicar la metodología para la notificación inmediata a través del Sivigila, al Instituto Nacional de Salud.” Subrayas fuera de texto.

- Resolución 1868 de 2015104, en su artículo 1, dispuso:

“Artículo 1. Objeto y campo de aplicación. La presente resolución tiene por objeto establecer los criterios para la conformación de la Red de Unidades de Atención de Cáncer Infantil (UACAI), de manera virtual, que serán de obligatorio cumplimiento para las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud habilitadas como UACAI o en proceso de habilitación como UACAI, el Instituto Nacional de Salud - INS, la Empresa Social del Estado Instituto Nacional de Cancerología - INC, el Instituto de Evaluación de Tecnologías en Salud — IETS y la Cuenta de Alto Costo CAC, en el ámbito de sus competencias y obligaciones. Subrayas fuera de texto.

Finalmente, conforme la normativa transcrita, respecto al reporte de información, para la detención temprana y atención de los niños y niñas menores de 18 años con diagnóstico de

103 “Por la cual se adopta la Ruta de Atención para niños y niñas con presunción o diagnóstico de Leucemia en Colombia.”

104 “Por la cual se establecen los criterios para la conformación de la Red Virtual de las Unidades de Atención de Cáncer Infantil.”


cáncer, son varios los actores comprometidos, entre ellos las IPS, conforme quedó estipulado en los actos administrativos antes enunciados.

En tercer lugar, consulta sobre lo señalado en el artículo 18105 de la Ley 1438 de 2011, acerca

de:

“Considerando que se trata de aspectos que versan sobre la historia clínica, documentos

cuya custodia compete a la IPS que generó la atención ¿existen mecanismos y/o

procedimientos para que la IPS notifique o entere a la EPS de las discapacidades físicas,

sensoriales y cognitivas, o enfermedades catastróficas o ruinosas de los niños, niñas y

adolescentes?”

Respuesta/ De conformidad con lo preceptuado en las Resoluciones 2590, 4496 de 2012 y 247, 0418 de 2014 y Circular 016 precitadas, las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, deberán incluir en sus planes de gestión la adecuación de sus procesos, sus sistemas de información y demás aspectos que se requieran, para hacer el respetivo reporte y/o registros poblacionales de las discapacidades y enfermedades ruinosas de los niños, niñas y adolescentes, con el propósito de mejorar la calidad de la atención, así como brindar herramientas para la investigación, la gestión del riesgo de la enfermedad y evaluar el resultado final de los tratamientos, en cumplimiento de los preceptos Constitucionales y Legales.

Así mismo, en el tercer punto menciona lo dispuesto en el numeral 5106 del artículo 5 de la Ley 1608 de 2013107, para consultar:

“¿Qué mecanismos han implementado las autoridades públicas para mantener actualizado el registro para la localización y caracterización de las personas con discapacidad, integrados en el sistema de información de la protección social, administrado por el Ministerio de Salud y Protección

105 “Artículo 18. Servicios y medicamentos para los niños, niñas y adolescentes con discapacidad y enfermedades catastróficas certificadas. Los servicios y medicamentos de la parte especial y diferenciada del Plan de Beneficios para los niños, niñas y adolescentes con discapacidades físicas, sensoriales y cognitivas, enfermedades catastróficas y ruinosas que sean certificadas por el médico tratante, serán gratuitos para los niños, niñas y adolescentes de Sisbén 1 y 2.”

106 “Artículo 5°. Garantía del ejercicio efectivo de todos los derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión. Las entidades públicas del

orden nacional, departamental, municipal, distrital y local, en el marco del Sistema Nacional de Discapacidad, son responsables de la inclusión real y efectiva de las personas con discapacidad, debiendo asegurar que todas las políticas, planes y programas, garanticen el ejercicio total y efectivo de sus derechos, de conformidad con el artículo 3° literal c), de Ley 1346 de 2009. Para tal fin, las autoridades públicas deberán, entre otras, implementar las siguientes acciones:

(…)

5. Implementar mecanismos para mantener actualizado el registro para la localización y caracterización de las personas con discapacidad, integrados en el sistema de información de la protección social, administrado por el Ministerio de Salud y Protección Social”.

107 “Por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad.”


Social?, ¿Pueden las EPS tener acceso al registro para la localización y caracterización de las personas con discapacidad (RLCPD)?”.

Al respecto, se solicitó concepto técnico a la Oficina de Promoción Social, quien mediante memorando radicado No. 201516000101273 de 20-04-2015, señaló:

“En cuanto el Registro para la Localización y Caracterización de las Personas con Discapacidad -

RLCPD, de acuerdo con la Ley Estatutaria 1618 de 2013, es responsabilidad de las entidades

públicas del orden nacional, departamental, municipal, distrital y local la inclusión real y efectiva de

las Personas con Discapacidad y en el Artículo 5°, literal 5 precisa que estas entidades deben

“Implementar mecanismos para mantener actualizado el Registro para la localización y

caracterización de las Personas con discapacidad, integrados en el sistema de información de la

protección social, administrado por el Ministerio de Salud y Protección Social”.

Con base en lo anterior, las personas con discapacidad pueden acercarse a cualquiera de las

Unidades Generadoras del Dato (UGD) definidas por el municipio a través de los referentes

municipales de discapacidad, para que les sea aplicado el registro o se modifiquen y actualicen sus

datos en caso de ser necesario. Adicionalmente el municipio puede definir estrategias para registrar

las personas con discapacidad mediante convocatorias para registro y/o brigadas de registro a las

casas.

Para el acceso a la información, el Ministerio de Salud y Protección Social ha dispuesto un sistema

de consulta estadística, denominado el cubo de discapacidad, que permite ver datos agregados

para un departamento o municipio. Actualmente el manejo de la base de datos de personas solo lo

tiene el referente departamental o municipal de discapacidad de las Secretarias de Salud y debe ser

a través de ellos que se consulte información de una persona en particular. Respecto a esto último

es importante tener en cuenta que el RLCPD tiene la información de las personas que se auto

reconocen como personas con discapacidad pero no es una certificación de discapacidad ni debe

ser utilizado como tal.”

En el cuarto bloque de preguntas, eleva 3 interrogantes relacionados con los artículos 19108 y 54109 de la Ley 1438 de 2011, así:

“Quien se considera como autoridad competente en los eventos descritos en el artículo 19 y 54 de la Ley 1438 de 2011”

108 “Artículo 19. Restablecimiento de la salud de niños, niñas y adolescentes cuyos derechos han sido vulnerados. Los servicios para la rehabilitación física y mental de los niños, niñas y adolescentes víctimas de violencia física o sexual y todas las formas de maltrato, que estén certificados por la autoridad competente, serán totalmente gratuitos para las víctimas, sin importar el régimen de afiliación. Serán diseñados e implementados garantizando la atención integral para cada caso, hasta que se certifique médicamente la recuperación de las víctimas.” 109 “Artículo 54. Restablecimiento de la salud de las mujeres víctimas de la violencia. La prestación de los servicios de salud física y mental para todas las mujeres víctimas de la violencia física o sexual, que estén certificados por la autoridad competente, no generará cobro por concepto de cuotas moderadoras, copagos u otros pagos para el acceso sin importar el régimen de afiliación. La atención por eventos de violencia física o sexual será integral, y los servicios serán prestados hasta que se certifique médicamente la recuperación de las víctimas. La prestación de servicios a las mujeres víctimas de violencias incluirá la atención psicológica y psiquiátrica y la habitación provisional en los términos de la Ley 1257 de 2000”


Respuesta/ En la atención a las víctimas de la violencia sexual y/o física, la ruta siempre debe comenzar desde la atención en salud, razón por la cual el médico tratante y la Institución Prestadora de Servicios de Salud, están en la obligación de denunciar los casos en que los niños, niñas y adolescentes sean víctimas y dar aviso a las autoridades de protección y/o judiciales en los casos de mujeres víctimas. Por lo anterior y respecto al artículo 19 en cita, las autoridades competentes ante las que se debe informar y denunciar a efectos de que se tomen las medidas de protección para el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, son las autoridades administrativas, conforme lo preceptuado en el artículo 51 de la Ley 1098 de 2006110, toda vez que el Estado en su conjunto con las autoridades públicas, tienen la obligación de informar, oficiar o conducir ante la policía, las defensorías de familia, las comisarías de familia o en su defecto, los inspectores de policía o las personerías municipales o distritales, según sea el caso. Cuando ello ocurra, la autoridad competente deberá asegurarse de que el Sistema Nacional de Bienestar Familiar garantice su vinculación a los servicios sociales. Respecto a las denuncias Penales, en caso de niños, niñas y adolescentes, se debe hacer ante la Fiscalía General de la Nación y la Policía de Infancia y Adolescencia, principalmente. Para el caso del artículo 54, esto es, las mujeres víctimas, la autoridad competente ante las cuales se debe dar aviso de un acto de violencia, son las señaladas en el artículo 4 del Decreto 2734 de 2012111, que reglamentó el artículo 19 de la Ley 1257 de 2008112, el cual prevé:

“ARTÍCULO 4o. AUTORIDADES COMPETENTES. Se entiende por autoridad competente para el otorgamiento de las medidas de atención consagradas en el artículo 19 de la Ley 1257 de 2008 y las normas que la modifiquen o adicionen, el Comisario de Familia del lugar donde ocurrieron los hechos, en los casos de violencia intrafamiliar. En aquellos municipios donde no haya Comisario de Familia, el competente será el Juez Civil Municipal o Promiscuo Municipal del domicilio de la mujer víctima o del lugar donde fue cometida la agresión. Cuando en el domicilio de la persona agredida hubiere más de un despacho judicial, competente para conocer de esta acción, la petición se someterá en forma inmediata a reparto.

(…)”

“Cuál es el conducto o procedimiento mediante el cual la autoridad competente debe enterar, notificar o comunicar a la EPS la certificación por ella emitida, en los eventos descritos en los artículos 19 y 54 de la Ley 1438 de 2011”

Respuesta/ se tiene que las Entidades Promotoras de Salud EPS y las IPS, en relación con el procedimiento de comunicación, deberán buscar el mecanismo más expedito de coordinación

110 Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia. 111 “Por el cual se reglamentan las medidas de atención a las mujeres víctimas de violencia.”

112 "Por la cual se dictan normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres, se reforman los Códigos Penal, de Procedimiento Penal, la Ley 294 de 1996 y se dictan otras disposiciones"

http://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/ley_1257_2008.htm#19




interinstitucional con las autoridades competentes, de los actos y medidas que se van a tomar, respecto a cada caso, advirtiendo que en ningún momento, se podrán delegar cargas a la víctima. Por otra parte, es preciso señalar que la Ley 1146 de 2007113, en su artículo 9, señaló claramente el procedimiento que se debe seguir, respecto a la atención integral en salud de niños, niñas y adolescentes, cuando son víctimas de abuso sexual, así:

“ARTÍCULO 9o. ATENCIÓN INTEGRAL EN SALUD. En caso de abuso sexual a niños, niñas y adolescentes, el Sistema General en Salud tanto público como privado, así como los hospitales y centros de salud de carácter público, están en la obligación de prestar atención médica de urgencia e integral en salud a través de profesionales y servicios especializados. La no definición del estado de aseguramiento de un niño, niña o adolescente víctima de abuso sexual no será impedimento para su atención en salud, que en todo caso incluirá como mínimo lo siguiente:

1. Los niños, niñas y adolescentes víctimas de abuso sexual, serán atendidos en las Instituciones Prestadoras de Salud tales como EPS, IPS, ARS previamente mencionadas, de manera inmediata y en cumplimento del principio de prevalencia de sus derechos, clasificando y atendiendo estos casos como de urgencia médica.

2. Examen y tratamiento de enfermedades de transmisión sexual adquiridas con ocasión del abuso.

3. Provisión de antiretrovirales en caso de violación y/o riesgo de VIH/Sida.

4. Durante la atención de la urgencia se realizará una evaluación física y sicológica del niño, niña o adolescente víctima del abuso, teniendo cuidado de preservar la integridad de las evidencias.

5. A que se recoja de manera oportuna y adecuada las evidencias, siguiendo las normas de la Cadena de Custodia.

6. Se dará aviso inmediato a la policía judicial y al ICBF.

7. Se practicarán de inmediato las pruebas forenses, patológicas y sicológicas necesarias para adelantar el proceso penal correspondiente.”

Ahora bien, como ya se anotó, el procedimiento de comunicación entre las Entidades Promotoras de Salud EPS, las IPS y las autoridades competentes, será de coordinación interinstitucional; no obstante, es preciso indicar que el numeral 9 del artículo 9 de la Ley 1257 de 2008, previó que “… Las entidades responsables en el marco de la presente ley aportarán la información referente a

violencia de genero al sistema de información que determine el Ministerio de Protección Social y a la Consejería Presidencial para la Equidad de la Mujer, a través del Observatorio de Asuntos de Género, para

las labores de información, monitoreo y seguimiento.”, numeral transcrito, que fue reglamentado por el artículo 4 del Decreto 4796 de 2011114. Subrayas fuera de texto

113 “Por medio de la cual se expiden normas para la prevención de la violencia sexual y atención integral de los niños, niñas y adolescentes abusados sexualmente.”

114 “Por el cual se reglamentan parcialmente los artículos 8°, 9°, 13 y 19 de la Ley 1257 de 2008 y se dictan otras disposiciones.”






“Cuál es el procedimiento mediante el cual la IPS debe enterar o comunicar a la EPS de la recuperación medica de que tratan los artículos 19 y 54 de la ley 1438 de 2011”

Respuesta/ Respecto a la recuperación total de las personas víctimas de la violencia sexual de que tratan los artículos 19 y 54, no hay un procedimiento, lo que se ha expedido para el efecto es la Resolución 459 de 2012115, que contiene un protocolo y ruta a seguir con relación a la Atención Integral en Salud para Víctimas de Violencia Física y Sexual, bajo el cual deberán guiarse las EPS e IPS, y generar los mecanismos de seguimiento, hasta una recuperación integral de la víctima. El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituidos por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[1]

115 “Por la cual se adopta el Protocolo y Modelo de Atención Integral en Salud para Víctimas de Violencia Sexual.” [1]Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.


Bogotá D.C., URGENTE Asunto: Solicitud de concepto sobre la aplicación de la normatividad relacionada con

alimentos. En atención al radicado del asunto, mediante el cual a través de ilustrado recuento normativo de las disposiciones que afectan la expedición de los registros sanitarios a partir de la vigencia del artículo 126 del Decreto Ley 019 de 2012, solicita un pronunciamiento sobre los interrogantes que enlista al final de la consulta, me permito manifestarle, previas las siguientes consideraciones: En primer lugar, debe anotarse que con posterioridad a la remisión de su consulta, este Ministerio expidió la Resolución 719 de 2015116, que per se, completa el marco normativo expedido al amparo del artículo 126 del Decreto Ley 019 de 2012117, y que como tal, brinda claridad a algunos de los asuntos planteados, por lo que bajo tal presupuesto, se tiene: 1. El artículo 126 del Decreto Ley 019 de 2012, en relación con los alimentos que se

fabriquen, envasen o importen para su comercialización en el territorio nacional, establece que requerirán de notificación sanitaria, permiso sanitario o registro sanitario, según el riesgo de estos productos en salud pública, de conformidad con la reglamentación que expida el Ministerio de Salud y Protección Social, dentro de los seis (6) meses siguientes a la entrada en vigencia del citado decreto.

2. Mediante la Resolución 2674 de 2013, publicada en el Diario Oficial 48.862 de 25 de julio de ese mismo año, esta Cartera dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 126 del mencionado decreto ley, estableciendo en el parágrafo del artículo 2° una excepción frente a su ámbito de aplicación.

2.1. La citada excepción, contenida en el parágrafo del artículo 2°, excluyó de la aplicación

de la mencionada resolución, el Sistema Oficial de Inspección, Vigilancia y Control de la Carne, Productos Cárnicos Comestibles y Derivados Cárnicos Destinados para el Consumo Humano, a que hace referencia el Decreto 1500 de 2007, modificado por los Decretos 2965 de 2008, 2380, 4131, 4974 de 2009, 3961 de 2011, 917 y 2270 de 2012 y las normas que los modifiquen, adicionen o sustituyan.

2.2. En el artículo 4° ibídem, se precisa que el INVIMA dentro de los seis (6) meses siguientes a la publicación de la citada resolución, propondrá a este Ministerio la clasificación de

116 “Por la cual se establece la clasificación de alimentos para consumo humano de acuerdo con el riesgo en salud pública”. 117Decreto Ley 019 de 2012 Artículo 1° inciso 2° El presente Decreto tiene por objeto suprimir o reformar los trámites, procedimientos y regulaciones innecesarios existentes en la Administración Pública, con el fin de facilitar la actividad de las personas naturales y jurídicas ante las autoridades, contribuir a la eficiencia y eficacia de éstas y desarrollar los principios constitucionales que la rigen.


alimentos para consumo humano, para lo cual tendrá en cuenta las definiciones de riesgo en salud pública para los alimentos, previstos en dicho acto.

3. El artículo 2 del Decreto 2270 de 2012, modificó el artículo 2 del Decreto 1500 de 2007

en el sentido de exceptuar de la aplicación de dicho decreto “las plantas de derivados cárnicos, el transporte, almacenamiento y expendio de derivados cárnicos, destinados al consumo humano, los cuales continuarán cumpliendo lo establecido en el Decreto 3075 de 1997 o la norma que lo modifique, adicione o sustituya”.

4. Posteriormente fueron expedidos los Decretos 539 de 2014, mediante el cual se adoptó el reglamento técnico sobre los requisitos sanitarios que deben cumplir los importadores y exportadores de alimentos para el consumo humano, materias primas e insumos para alimentos destinados al consumo humano y se establece el procedimiento para habilitar fábricas de alimentos ubicadas en el exterior; y el Decreto 590 de 2014, modificatorio del artículo 21 del Decreto 539.

4.1. El Decreto 539 de 2014, establece en el parágrafo 1° del artículo 2° “campo de

aplicación”, que las disposiciones en él contenidas no se aplicaran respecto del Sistema Oficial de Inspección, Vigilancia y Control de la Carne y Productos Cárnicos Comestibles destinados para el Consumo Humano, que se regulan mediante el Decreto 1500 de 2007, modificado por los Decretos 2965 de 2008, 2380, 4131, 4974 de 2009, 3961 de 2011, 917 y 2270 de 2012 y las normas que los modifiquen, adicionen o sustituyan.

4.2. El Capítulo V del Decreto 539 de 2014, se ocupa de la habilitación de las fábricas de

alimentos importados de mayor riesgo en salud pública de origen animal ubicadas en el exterior, previendo como norma de transición en el artículo 12, que las disposiciones establecidas en el mencionado capítulo sólo se aplicarán hasta tanto el Ministerio de Salud y Protección Social defina la clasificación de alimentos de mayor riesgo en salud pública de origen animal, con lo cual se vuelve nuevamente al núcleo de la disposición imperativa contenida en el artículo 126 del Decreto Ley 019 de 2012, según el cual “los alimentos que se fabriquen, envasen o importen para su comercialización en el territorio nacional requerirán de notificación sanitaria, permiso sanitario o registro sanitario, según el riesgo de estos productos en salud pública, de conformidad con la reglamentación que expida el Ministerio de Salud y Protección Social, dentro de los seis (6) meses siguientes a la entrada en vigencia del presente decreto.”.

4.3. Mediante el Decreto 590 de 2014, se modifica el artículo 21 del Decreto 539 del mismo

año, en los siguientes términos: “Artículo 21. Vigencia y derogatorias. El presente decreto empezará a regir a partir de la fecha de su publicación, excepto lo dispuesto en el Capítulo V que entrará a regir después de seis (6) meses, contados a partir de la publicación del acto que defina la clasificación de alimentos de mayor riesgo en salud pública de origen animal, y deroga las disposiciones que le sean contrarias”, de donde nuevamente se reitera el condicionamiento de la entrada en vigencia del Capítulo V a la clasificación de alimentos de riesgo en salud pública, en este evento para el caso específico de los de origen animal y se excluyen las derogatorias expresas que traía el modificado artículo 21.


De las distintas disposiciones citadas se destaca lo siguiente: 1. La orden emitida por el legislador extraordinario contenida en el artículo 126 del Decreto

Ley 019, modifica parcialmente las siguientes disposiciones:

1.1. La Ley 09 de 1979, adicionando al registro sanitario, las autorizaciones denominadas, notificación sanitaria y permiso sanitario, que como se mencionó, obedecen a una clasificación por riesgo.

1.2. Asignación de la competencia para la expedición de reglamentación sobre registros de alimentos, al Ministerio de Salud y Protección Social, incluida la nueva clasificación mencionada en el párrafo precedente.

2. En punto a las consideraciones reseñadas en los dos numerales precedentes, éstas

destacan e indican que conforme lo dispuesto en el Decreto Ley 019 de 2012 artículo 126, la reglamentación de estas modalidades está condicionada a la determinación o clasificación “…………….según el riesgo de estos productos en salud pública, de conformidad con la reglamentación que expida el Ministerio de Salud y Protección Social,…………..”, señalando un plazo de “………seis (6) meses siguientes a la entrada en vigencia del presente decreto.”.

3. Mediante el Decreto 539 de 2014, se expide el reglamento técnico sobre los requisitos sanitarios que se deben cumplir para la importación y exportación de alimentos para el consumo humano, materias primas e insumos para alimentos destinados al consumo humano para ser utilizados en la fabricación de alimentos, así como el procedimiento para habilitar fábricas de alimentos ubicadas en el exterior, con el fin de proteger la salud humana y prevenir posibles daños a la misma y las prácticas que puedan inducir a error, confusión o engaño a los consumidores, con la excepción del Sistema Oficial de Inspección, Vigilancia y Control de la Carne y Productos Cárnicos Comestibles destinados para el Consumo Humano, el cual se encuentra regulado en disposiciones especiales (Decreto 1500 de 2007, modificado por los Decretos 2965 de 2008, 2380, 4131, 4974 de 2009, 3961 de 2011, 917 y 2270 de 2012, entre otras).

En el referido decreto (539 de 2014), también a título de norma transitoria en el artículo 12, se establece que las disposiciones de su capítulo V sólo se aplicarán hasta tanto el Ministerio de Salud y Protección Social defina la clasificación de alimentos de mayor riesgo en salud pública de origen animal, con lo cual se difiere la aplicación completa de lo dispuesto en el artículo 126 del Decreto Ley 019 de 2012.

4. En cumplimiento de la reiterada necesidad de definir la clasificación de alimentos según

su riesgo en salud pública, se expide la Resolución 719 del 11 de marzo de 2015, mediante la que se establece dicha clasificación, con lo cual se producen las siguientes consecuencias:

4.1. Dada la competencia atribuida al Ministerio, con la modificación parcial realizada por el artículo 126 parágrafo 1 del Decreto Ley 019 de 2012 a las Leyes 09 de 1979 y 100 de 1993, en cuanto al requisito de obtener registro, permiso o notificación sanitaria de


acuerdo al riesgo en salud pública para la comercialización de alimentos en el territorio nacional, con la entrada en vigencia de la Resolución 2674 de 2013 (una vez se publicó la Resolución 719 de 2015) quedan derogadas las disposiciones del Decreto 3075 de 1997 que resulten incompatibles con la regulación en ella expedida.

4.2. Por las mismas razones expuestas en el párrafo anterior, las disposiciones del Decreto 4444 de 2005, mediante el cual se reglamenta la expedición de los permisos sanitarios y régimen de vigilancia y control de calidad de los alimentos fabricados y comercializados por microempresarios en el territorio nacional, se entienden derogadas, toda vez que con fundamento en lo expuesto en el artículo 126 del Decreto Ley 019 de 2012, el requisito y trámite de expedición de permiso sanitario, quedó sujeto a la regulación integral contemplada en las Resoluciones 2674 de 2013 y 719 de 2015. En consecuencia, el trámite para la obtención del permiso sanitario depende de la clasificación del alimento de acuerdo con el riesgo en salud pública, y no por la calidad o condición del fabricante.

4.3. Expedida la clasificación de los alimentos según el riesgo en salud pública, contenida en la Resolución 719 de 2015, las normas aplicables en materia de requisitos sanitarios a cumplir por parte de las personas naturales y/o jurídicas que ejerzan actividades de fabricación, procesamiento, preparación, envase, almacenamiento, transporte, distribución y comercialización de alimentos y materias primas de alimentos, así como los requisitos para la notificación, permiso o registro de los alimentos, son los consagrados en la Resolución 2674 de 2013.

Igualmente, la expedición de la Resolución 719, conlleva a la aplicación de lo previsto en el capítulo V del Decreto 539 de 2014, en los términos establecidos en el artículo 1 del Decreto 590 del mismo año.

4.4. Los derivados cárnicos deben cumplir las disposiciones establecidas en la Resolución 2674 de 2013, las cuales son las vigentes una vez derogadas las que se encontraban relacionadas en el Decreto 3075 de 1997. Lo precitado, en virtud de lo que reza el parágrafo 2 del artículo 2 del Decreto 2270 de 2012.

5. En lo referente al trámite de expedición de manera automática o inmediata por parte del INVIMA, con fundamento en el Decreto 612 de 2000, es necesario precisar lo siguiente:

El registro sanitario automático o inmediato de alimentos, de que trata el artículo 1 del Decreto 612 de 2000, resulta inaplicable, en la medida en que el registro sanitario fue integralmente regulado en la Resolución 2674 de 2013 sin contemplar dicha figura. Tratándose del estudio previo o posterior a la emisión del acto administrativo que expida el Invima, los aspectos de trámite no regulados por la Resolución 2674 de 2014, serán suplidos con las disposiciones aplicables contenidas en la Ley 1437 de 2011, cuyo título II fue sustituido por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015.


Frente al procedimiento sancionatorio, debe tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 52 de la Resolución 2674 de 2014, según el cual: “ …Las autoridades sanitarias podrán adoptar medidas de seguridad e imponer las sanciones correspondientes, de conformidad con lo establecido en la Ley 09 de 1979, siguiendo el procedimiento contemplado en la Ley 1437 de 2011 y las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.” En cuanto al control posterior sanitario de que trata el artículo 2 del decreto 612 de 2000, éste se entiende vigente exclusivamente respecto al desarrollo de las actividades de inspección, vigilancia y control a cargo del Invima, a todos los alimentos, sin distinguir la clase de autorización que expida dicha entidad (registro, permiso o notificación) de manera que se mitiguen los riesgos asociados a su consumo, propendiendo por el aseguramiento de la salud pública. Para el efecto, y con el propósito de coordinar y articular acciones de inspección, vigilancia y control en alimentos, entre el INVIMA y las autoridades sanitarias del nivel territorial, es importante para el ejercicio del control posterior de que trata el Decreto 612, atender las instrucciones impartidas por el señor Ministro de Salud y Protección Social, doctor Alejandro Gaviria Uribe, en la Circular 046 de 2014.

El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, cuyo título II fue sustituido por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015.



boletin jurÍdico no. 7 julio 2015n jurídico... · ordenara la realización de los procedimientos...

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