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Boletín de jurisprudencia en materia civil y procesal civil

Ministerio Público de la Defensa

Nº 1, agosto de 2012

Derecho a la vida, a su preservación y a la salud

DEFENSORÍA GENERAL DE LA NACIÓN

DEFENSORA GENERAL DE LA NACIÓNDra. Stella Maris Martínez

SECRETARIA GENERAL DE CAPACITACIÓN Y JURISPRUDENCIADra. Sandra Ethel Yapur

APORTE JURISPRUDENCIALDra. María Laura Folch y Dr. Sebastián Van Den Dooren

COORDINACIÓN EDITORIALComunicación Institucional - Secretaría General de Política Institu-cionalDefensoría General de la Nación

2012 Ministerio Público de la DefensaDefensoría General de la Naciónwww.mpd.gov.arCallao 970 - CP 1023Ciudad de Buenos Aires

Tirada: 300 ejemplares

Índice

Prólogo 9


I. Derecho a la vida, a su preservación y a la salud 15

“Asociación Benghalensis y otros c. Estado nacional”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 323:1339, 01/06/2000 15

“Campodónico de Beviacqua”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 323:3229, 24/10/2000 37

“M., M. c M. S. y A. S.”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 324:3569, 16/10/2001 45

“Sánchez, Norma Rosa c/Estado Nacional y otro s/acción de amparo”, Corte Supre-ma de Justicia de la Nación, Fallos: 324: 3578, 20/12/2005 55

“Floreancig, Andrea C.”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 329:2552, 11/07/2006 63

“Mosqueda, Sergio c. INSSJP”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 329:4918, 07/11/2006 69

“R., A. D. c/Estado Nacional”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, R. 350.XLI, 04/09/2007 73

“V., D. N. c/OSDE s/amparo”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comer-cial Federal, Sala II, 12/07/2011 89

“Alegre Vergara, Nancy Elsa”, Cámara Federal de Apelaciones de Salta, 17/03/2011 93

“Fabersani, Ana Irma”, Cámara Federal de Apelaciones de Salta, 07/04/2011 101

“Gazanea, Walter c/EMEDIC S.A. s/Amparo”, Cámara Federal de Apelaciones de Rosario, 10/05/2011 105

“Navamuel, Elena”, Cámara Federal de Apelaciones de Salta, 26/09/2011 111

II. Responsabilidad del estado 119




“Sánchez, Norma Rosa c/Estado Nacional y otro s/acción de amparo”, Corte Supre-ma de Justicia de la Nación, Fallos: 324: 3578, 20/12/2005 125

“Rodríguez, J.E. c/INSSJP (Pami)”, Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, Sala 2, 18/05/2006 127


“Cambiaso Péres de Nealón”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 330:3725, 28/08/2007 137

“Passero de Barriera”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 330:4160, 18/09/2007 157

“Lo Presti, Lorena Natalia”, Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, 24/08/2010 163

“M., E. A. v. Estado Nacional”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala 5ª, 17/02/2011 169

III. Obligaciones positivas y negativas del estado 175



“Sánchez, Norma Rosa c/ Estado Nacional y otro s/acción de amparo”, Corte Supre-ma de Justicia de la Nación, Fallos: 324: 3578, 20/12/2005 179

“Rodríguez, J. E. c/INSSJP (Pami)”, Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, Sala 2, 18/05/2006 181

“Floreancig, Andrea. C.”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 329:2552, 11/07/2006 183



“Passero de Barriera”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 330:4160, 18/09/2007 189



IV. Medida cautelar: Verosimilitud del derecho, peligro en la demora 195



“B., V. L. y otro”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 326:1400, 24/04/2003 199

“Orlando, Susana Beatriz”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 328:1708, 24/05/2005 203

“Sánchez, Norma Rosa c/Estado Nacional y otro s/acción de amparo”, Corte Supre-ma de Justicia de la Nación, Fallos: 324:3578, 20/12/2005 207


“Mosqueda, Sergio c/INSSJP”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 329:4918, 07/11/2006 211

“María, Flavia Judith”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 330:4647, 30/10/2007 213

“Rivero, Gladys Elizabeth”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 332:1394, 09/06/2009 225




“Gazanea, Walter c/EMEDIC S.A. s/Amparo”, Cámara Federal de Apelaciones de Rosario, 10/05/2011 239

“Guiglietti, María Ángela Antonia”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Co-mercial Federal, Sala I, 07/06/2011 241

“V., D. N. c/OSDE s/amparo”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comer-cial Federal, Sala II, 12/07/2011 247


“L., M. B. c/E.N.-”, Juzgado Federal en lo Civil, Comercial y Contencioso Administra-tivo de San Martín Nº 2, 12/10/2011 251

V. Amparo como vía apta para reclamar 255


“Orlando, Susana Beatriz”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 328:1708, 24/05/2005 257

“Sánchez, Norma Rosa c/Estado Nacional y otro s/acción de amparo”, Corte Supre-ma de Justicia de la Nación, Fallos: 324:3578, 20/12/2005 259




VI. Grupos en situación de vulnerabilidad 267

1. Niñas, niños y adolescentes 269



“Rodríguez, Karina Verónica c/Estado Nacional y otros s/acción de amparo”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, R. 1148. XLI., 07/03/2006 273




“M., E. A. v. Estado Nacional ”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala 5ª, 17/02/2011 283

“L., M. B. c/E.N.”, Juzgado Federal en lo Civil, Comercial y Contencioso Administra-tivo Nº 2 de San Martín, 12/10/2011 285

2. Personas con discapacidad (ley 24901) 287







“Rivero, Gladys Elizabeth”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 332:1394, 09/06/2009 299



“Guiglietti, María Ángela Antonia”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Co-mercial Federal, Sala I, 07/06/2011 305


3. Personas adultas mayores 309

“Reynoso, Nilda Noemí”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 329:1638, 16/05/2006 309

“Mosqueda, Sergio c/INSSJP”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 329:4918, 07/11/2006 321

“Gatica, M. E. c/INSSJP”, Corte Suprema de Justicia de la Nación”, G. 588. XLVI, 27/12/2011 323

“M. de B. R. c/Medicus”, Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, 31/03/2011 329

4. Pueblos originarios 333

“Defensor del Pueblo de la Nación c/Estado Nacional y otra (Provincia del Chaco) s/proceso de conocimiento”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 330:4134, 18/09/2007 333

“Sánchez, Juan - Comunidad de Monteveoceboyos c. Estado Nacional”, Cámara Fede-ral de Apelaciones de Salta, 02/07/2009 341

5. Salud pública 351

“Viceconte, Mariela C.”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Admi-nistrativo Federal, Sala IV, 02/06/1998 351

6. Obesidad mórbida (cirugía bariátrica) 359

“Rodríguez, J. E. c/INSSJP (Pami)”, Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, Sala 2, 18/05/2006 359

“C., M. J. v Unión Personal Civil de la Nación s/amparo”, Cámara Federal de Apela-ciones de La Plata, Sala 3, 04/12/2007 361

“Lo Presti, Lorena Natalia s/OSMECON s/amparo”, Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, 24/08/2010 367

“Gazanea, Walter c/EMEDIC S.A s/amparo”, Cámara Federal de Apelaciones de Ro-sario, 10/05/2011 369

7. Tratamientos específicos 371

Ligadura de Trompas: “Yapura, Gloria”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Exp-te. Y.112.XL, 06/06/2006 371

Preservación de espermas: “Viciconte c/Htal. Italiano de La Plata”, Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, 31/08/2009 377

Células Progenitores Hematopoyéticas: “A., M. y otro”, Cámara Nacional de Apelacio-nes en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala II, 02/12/2010 379

Celíacos: “S. , M. A y otros”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala II, 15/10/2010 389

Glucemia (estricto control de la enfermedad): “Braguinsky c/OSPJN s/amparo”, Cáma-ra Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala I, 07/06/2011 393

Fertilización asistida: “Arce Blanco, Lorena Angélica María- Mazzaferri, Ger-mán Diego c/OSPJN”, Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, Sala III, 13/12/2011 397

Prólogo

En mi carácter de Secretaria General de Capacitación y Jurisprudencia de la Defensoría General de la Nación, con gran satisfacción me permito presen-tarles este primer Boletín de Jurisprudencia en materia Civil y Procesal Civil, relativo a la protección del derecho a la vida y el derecho a la salud; temáticas que revisten especial trascendencia en miras de fortalecer y optimizar la labor de la defensa pública.

La experiencia recogida en el ejercicio de las funciones encomendadas a esta Institución permite advertir que las problemáticas relativas al ejercicio de dere-chos fundamentales, como lo son los aquí tratados, se verifican principalmente en casos de personas que atraviesan situaciones de vulnerabilidad y que, asidua-mente, acuden al servicio de defensa pública.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que el derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce pleno es un prerrequisito para el disfrute de los demás derechos humanos; al respecto, el citado órgano de justicia internacional tuvo oportunidad de afirmar que “en esencia, este derecho comprende no sólo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbi-trariamente, sino también el derecho a que no se generen condiciones que le impidan o dificulten el acceso a una existencia digna. Una de las obligaciones que ineludible-mente debe asumir el Estado en su posición de garante, con el objetivo de proteger y garantizar el derecho a la vida, es la de generar las condiciones de vida mínimas compatibles con la dignidad de la persona humana y a no producir condiciones que la dificulten o impidan. En este sentido, el Estado tiene el deber de adoptar medidas posi-tivas, concretas y orientadas a la satisfacción del derecho a una vida digna, en especial cuando se trata de personas en situación de vulnerabilidad y riesgo, cuya atención se vuelve prioritaria” (cf. Corte IDH, Caso de la Comunidad Indígena Yake Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C N° 125, párrs. 161 y 162 y sus citas).

Por su parte, deviene oportuno mencionar que el Preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud establece que “el grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano”; dere-cho que se encuentra enunciado en numerosos instrumentos internacionales de

10 Prólogo

derechos humanos que desde el año 1994 gozan de jerarquía constitucional, ta-les como la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 11), la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25), el Pacto Interna-cional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (art. 12) y la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 24).

A la luz de las consideraciones expuestas, la Corte Suprema de Justicia de la Na-ción ha reconocido la íntima relación existente entre el derecho a la salud y el de-recho a la vida, así como la obligación en cabeza del Estado de “proteger la salud pública” mediante acciones positivas, pues el derecho a la salud está comprendi-do dentro del derecho a la vida (“Asociación Benghalensis y otros c. Estado na-cional”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 323:1339, 01/06/2000). El análisis del material recopilado en esta presentación, pretende profundizar la discusión de estas ideas.

La presente obra responde a un trabajo de investigación, centrado en la selec-ción de diversos pronunciamientos jurisdiccionales de nuestro país que, en razón de su relevancia en la materia, permiten reflejar el desarrollo jurisprudencial en orden a la protección de los derechos a la vida y a la salud, en clave de los estánda-res sentados en el sistema internacional de protección de los derechos humanos. Se trata así de aportar una herramienta de trabajo que coadyuve a la inestimable labor que diariamente llevan adelante los representantes de este Ministerio Pú-blico de la Defensa Pública frente a instancias judiciales y extrajudiciales. En este punto, no puedo dejar de destacar que muchos de los precedentes destacados en este volumen resultan consecuencia de su propia actuación.

Para una mejor sistematización y utilización de la obra, los pronunciamientos se encuentran agrupados en los siguientes subtítulos: Derecho a la vida, a su pre-servación y a la salud; Responsabilidad del Estado; Obligaciones positivas y negativas del Estado; Medida cautelar: verosimilitud del derecho, peligro en la demora; Amparo como vía apta para reclamar; Grupos en situación de vulnerabilidad: niñas, niños y adolescentes, personas con discapacidad (Ley 24901), personas adultas mayores, pue-blos originarios, salud pública (vacuna contra la fiebre hemorrágica), obesidad mórbi-da (cirugía bariátrica), tratamientos específicos (ligadura de trompas, preservación de espermas, células progenitores hematopoyéticas, celíacos, glucemia, fertilización asisti-da). Asimismo, y a efectos de facilitar la búsqueda del material en cuestión, cada fallo está precedido de un “abstract”.

Quiero agradecer especialmente a la Dra. Rosana Feliciotti –Secretaria Letrada de la Defensoría General de la Nación e integrante del Programa sobre temáticas de Salud, Discapacidad y Adultos Mayores recientemente creado en la órbita de la Secretaría General de Política Institucional de esta Defensoría General de la Nación– por su aporte inestimable en la elaboración del presente.

11Prólogo

Tampoco quiero soslayar el satisfactorio trabajo realizado por mis colabora-doras/es, quienes me han acompañado en esta iniciativa, aportando su conoci-miento y esfuerzo para que esta publicación se hiciera realidad.

Por último, agradecimiento especial a la Dra. Stella Maris Martínez, Defensora General de la Nación, impulsora de la generación permanente de ámbitos de de-sarrollo y optimización de las capacidades de la defensa pública.

Sandra E. YapurSecretaria General de Capacitación y Jurisprudencia

Defensoría General de la Nación

15Boletín de jurisprudencia en materia civil y procesal civil Nº 1

I


“Asociación Benghalensis y otros c. Estado nacional”, Corte Suprema de Jus-ticia de la Nación, Fallos: 323:1339, 01/06/2000

“…la vida de los individuos y su protección –en especial el derecho a la salud- constituyen un bien fundamental en sí mismo que, a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal (art. 19 de la Constitución Nacional). El derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos del art. 33 de la Constitución Nacional, es un derecho implícito, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él. A su vez, el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el primero y con el principio de la autonomía personal (art. 19 de la Constitución Nacional), toda vez que un individuo gravemen-te enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida -principio de autonomía-.

A mayor abundamiento, el derecho a la salud, desde el punto de vis-ta normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional), entre ellos, el art. 12 inc. c del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1 arts. 4 y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no sólo a la salud individual sino también a la salud colectiva” (considerando X. del dictamen fiscal).

“…esta Corte desde sus inicios entendió que el Estado Nacional está obligado a “proteger la salud pública” (Fallos: 31:273) pues el derecho a la salud está comprendido dentro del derecho a la vida que es “el pri-mer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legisla-

16 Derecho a la vida, a su preservación y a la salud

ción positiva que, obviamente, resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional.” (Fallos: 302:1284; 310:112). Así entendió que en el Preámbulo de la Constitución Nacional “ya se encuentran expresiones referidas al bienestar general, objetivo preeminente en el que, por cierto, ha de computarse con prioridad indiscutible, la preservación de la salud” (Fallos: 278:313, considerando 15) (…)

“…a partir de la reforma constitucional de 1994, el derecho a la salud se encuentra expresamente reconocido con jerarquía constitucional en el art. 75 inc. 22. En este sentido, el art. XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad. El art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la asistencia médica y los servicios sociales necesarios. El art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales estableció que entre las medidas que los estados partes deberían adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, deberían figurar la preven-ción y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profe-sionales y de otra índole, y la lucha contra ellas (inc. c) y la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad” (considerandos 9 y 10 del voto de los doctores Moliné O’Connor y Boggiano).

“…el derecho a la salud contemplado en nuestra Carta Magna en vir-tud de la incorporación de los tratados internacionales mencionados en el art. 75, inc. 22, tales como la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre que establece que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad; la De-claración Universal de Derechos Humanos que en el art. 25, dispone que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su art. 12, prescribe que entre las medidas que los estados parte debe-rían adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho de toda per-


sona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental deberían figurar “...la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; “(inc. c) y, “la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad” (inc. d).

Cuadra agregar a esta lista, la afectación de la calidad de vida de la po-blación infectada por el virus VIH, dado que la falta de respeto del derecho a la salud (equilibrio físico psíquico y emocional) acarrea inexorablemente esta consecuencia” (considerando 7º del voto del doctor Vázquez).

“…el derecho a la salud si bien es autónomo, deriva del derecho a la vida y no se reduce a la abstención de daño sino que trae aparejado la exigencia de prestaciones de dar y hacer, las que fueron delimitadas a los diferentes niveles de gobierno en el texto legal, por ser la lucha contra el SIDA un tema -común de todos ellos-, que requiere un tratamiento adecuado y eficaz a fin de proyectar los principios de la seguridad social, a la que el art. 14 nuevo de la Constitución Nacional confiere un carácter integral así como también, asegurar el debido respeto de los derechos hu-manos y la libertades fundamentales -elementos imprescindibles de toda democracia-.” (Considerando 19º del voto del doctor Vázquez).

Procuracion General de la Nación

Suprema Corte:

I.

A fs. 2/17 la Asociación Benghalensis y otras, en su carácter de entidades no guber-namentales que desarrollan actividades con-tra la epidemia del Síndrome de Inmunode-ficiencia Adquirida, promovieron acción de amparo a fin de que se obligue al Estado Na-cional -Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación- a cumplir con la asistencia, tra-tamiento y rehabilitación de los enfermos del S.I.D.A. y, en especial, con el suministro de medicamentos, de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 14, 20, 43 y 75 inc. 22 de la Cons-

titución Nacional, la ley 23.798 y su decreto reglamentario 1244/91.

Adujeron que la ley 23.798 declaró de interés nacional la lucha contra el S.I.D.A., y estableció que el Ministerio de Salud y Acción Social, por intermedio de la Subsecretaría de la Salud, es su Autoridad de Aplicación y está obligado a pro-veer los medicamentos y reactivos necesarios.

Afirmaron que, según los estudios nacionales e internacionales, la interrupción de los tratamien-tos resta efectividad a la droga ya suministrada a los pacientes y, por último, solicitaron que se dis-ponga, como medida cautelar, la entrega de los medicamentos y reactivos que le hubieren sido requeridos por los programas provinciales y mu-nicipales y por cualquier persona física.


II.

A fs. 207/210, el juez de primera instancia concedió la medida cautelar, e hizo saber al Ministerio de Salud y Acción Social (Secre-taría de Recursos y Programas de Salud y del Programa de Lucha contra los Retrovirus Humanos -SIDE/ ETS-) que debía adquirir y entregar, a cada uno de los efectores sanitarios del país, los reactivos y medicamentos inclui-dos en el Vademecum Básico del 13 de mayo de 1994 y los aprobados por la ANMAT du-rante 1995 y 1996.

III.

El Estado Nacional, a fs. 238/252, al contes-tar el informe requerido, en los términos del art. 8 de la ley 16.986, solicitó el rechazo de la acción de amparo, toda vez que, conforme ase-guró, el Ministerio cumplió con la ley 23.798, en la medida en que ésta sólo le obliga a admi-nistrar un programa central del cual son parte importante otros similares que se desarrollan en los órdenes locales.

Expresó que los actores no se encuentran le-gitimados, pues no invocaron lesión a un dere-cho concreto y, con respecto al suministro de medicamentos, el Programa Nacional de Sida prevé un mecanismo de distribución a través de efectores externos -máximas autoridades sanitarias de las provincias y de la Ciudad de Buenos Aires-. Por lo tanto, el Ministerio no es el único responsable, ya que aquéllas deben actuar exclusivamente ante el pedido de los pacientes, en la medida de sus posibilidades presupuestarias, y que, además, la Autoridad de Aplicación siempre entregó, a través del Progra-ma Nacional, los medicamentos requeridos por las distintas jurisdicciones.

Por último, dijo que gestionó los fondos ne-cesarios para el financiamiento del Programa y

que el presupuesto es un acto institucional no sujeto al control de los jueces.

IV.

A fs. 554/559, la jueza de primera instancia hizo lugar al amparo y condenó al Estado Na-cional (Ministerio de Salud y Acción Social) a dar acabado cumplimiento a su obligación de asistencia, tratamiento y, en especial, al su-ministro de medicamentos -en forma regular, oportuna y continua- a los enfermos que se encuentren registrados en los hospitales y efec-tores sanitarios del país.

Para así resolver, sostuvo que el art. 43 de la Constitución Nacional reconoce legitimación a las asociaciones en lo relativo a los derechos de incidencia colectiva en general, máxime en el sub examine, donde es necesario, por manda-to legal - ley 23.798-, preservar la privacidad de los afectados a fin de evitar cualquier margina-ción o humillación.

Agregó que dicha ley declaró de interés na-cional la detección, investigación, diagnóstico y tratamiento del Síndrome de Inmunodeficien-cia Adquirida y que la Autoridad de Aplicación de la ley es el Ministerio de Salud y Acción So-cial de la Nación, por intermedio de la Subse-cretaría de Salud, de tal forma que el Estado es responsable por la provisión de medicamentos, drogas y reactivos, ya que la problemática que plantea el S.I.D.A. no se agota en la persona de quien lo padece sino que sus consecuencias se trasladan a toda la sociedad por vía de contagio.

Sostuvo que, en el sub lite, el Estado no cum-plió con el suministro de la totalidad de los medi-camentos -entre ellos las drogas aprobadas por el ANMAT en 1996 (SAQUIVIR, RITONAVIR e INDINAVIR)- y que, si bien es cierto que la entrega de aquéllos se realiza a través de los cen-tros efectores de la jurisdicción del paciente, en


virtud de los convenios suscriptos, ello no puede interpretarse como un traslado de la responsabi-lidad del Ministerio a las otras jurisdicciones.

De tal forma, el comportamiento que se es-pera del Ministerio, en su carácter de respon-sable primario de la atención de los enfermos, es que prevea esa necesidad y envíe, en tiempo oportuno, la nueva partida de la medicación al efector de la jurisdicción respectiva, para que éste pueda entregarla al paciente a su primer requerimiento, de forma tal que no se produzca interrupción del tratamiento.

Expresó que los argumentos de la demandada son contradictorios ya que, por un lado, dice que cumple debidamente con sus obligaciones y, por el otro, intenta minimizarlas al afirmar que sólo administra el Programa Nacional, del que son parte también todas las jurisdicciones sanitarias provinciales y la Ciudad de Buenos Aires que, a su vez, contribuyen a soportar los costos y la res-ponsabilidad de las distintas acciones.

Con respecto a los fondos que tiene asigna-do el programa de lucha contra el S.I.D.A., dijo que no fue informado, con lo cual no puede saberse el monto que el Ministerio estimó en los ejercicios 1996, 1997 y 1998, pero que, de la transcripción de las manifestaciones del Se-cretario de Recursos y Programas de Salud en el informe de la demandada, resultaría que los programas no se desarrollan normalmente, en especial en lo atinente a la compra de medi-camentos. Además, el Ministerio no acreditó hecho alguno que permita concluir que los efectores que recibieron la provisión de me-dicamentos en las cantidades requeridas no cumplieron con las demandas de los pacientes y que, aún en tal hipótesis, el Ministerio no se exime de responsabilidad.

A mayor abundamiento sostuvo que, de los informes suministrados por el Hospital Nacio-

nal de Pediatría “Prof. Dr. Juan P. Garrahan” (fs. 212/213), la Coordinadora del Programa SIDA de la Secretaría de Salud de la Municipali-dad de la Ciudad de Buenos Aires (fs. 314/333, en especial fs. 314 y fs. 331/333), el Hospital General de Agudos “Juan A. Fernández” (fs. 423/424), el Hospital de Clínicas “José de San Martín” (fs. 394), el Hospital Nacional “Prof. A. Posadas (fs. 342/390), y el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires, por in-termedio del Coordinador del Programa ETS y SIDA de ese Ministerio (fs. 505/548), surge que el demandado no cumplió su obligación, como Autoridad de Aplicación en el ámbito nacional, sobre diagnóstico, asistencia y trata-miento de los afectados por la enfermedad, in-cluyendo sus patologías derivadas, en violación del art. 1 de la ley 23.798 y colocando en grave riesgo no sólo a los pacientes afectados sino a la toda la comunidad.

V.

A fs. 586/588, la Cámara Nacional de Ape-laciones en lo Contencioso Administrativo Federal (Sala I) confirmó el fallo de primera instancia. Para así resolver, sostuvieron sus in-tegrantes que los actores están debidamente legitimados, toda vez que la acción de amparo puede ser interpuesta contra “cualquier forma de discriminación” por el “afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines”, en la medida en que estén registra-das y autorizadas para funcionar. Con relación al agotamiento de otros medios procesales, ad-virtieron que, en el sub examine, se constataron los reclamos al Ministerio de Salud y Acción Social (conf. fs. 132 a 136) tendientes a que se procediera a regularizar y garantizar el sumi-nistro de medicamentos y reactivos necesarios para la asistencia y tratamiento de los pacientes.

Manifestó que, en virtud de la manda cons-titucional de proteger la vida y la salud (cf.


Preámbulo, arts. 14, 14 nuevo, 18, 19 y 33), del cumplimiento de los pactos con jerarquía cons-titucional y de la ley 23.798, surge que el Estado Nacional tiene la obligación específica de lu-char contra el síndrome de inmunodeficiencia adquirida, a través de programas que persigan la detección, investigación, diagnóstico y tra-tamiento de la enfermedad, así como su pre-vención, asistencia y rehabilitación; máxime cuando, como sucede en el caso, se encuentra potencialmente en peligro toda la comunidad.

En síntesis, el accionar del Estado de incumplir o cumplir mal con su deber de proveer los me-dicamentos constituye una omisión que roza la violación de los derechos humanos reconocidos en la Constitución Nacional, ante la cual este re-medio excepcional del amparo asume, en princi-pio, el perfil del remedio judicial adecuado.

VI.

A fs. 591/607, el Estado Nacional interpuso recurso extraordinario, al considerar que lo deci-dido resulta violatorio del derecho de propiedad y de los principios de la defensa en juicio, de di-visión de poderes y de la supremacía de las leyes formales (arts. 17, 18 y 31 de la Constitución Na-cional). Expresó que el primero de esos princi-pios fue lesionado a través de una interpretación errónea de la ley 23.798 y que, en el sub lite, existe una relación directa e inmediata con el derecho constitucional a la salud de toda la población.

Sostuvo que existe gravedad institucional, toda vez que la decisión cuestionada excede el mero interés individual de las partes y afec-ta de modo directo a la comunidad, pues el a quo omitió tratar los reales alcances de la ley 23.798 y su juego armónico con la ley de pre-supuesto, y que afecta la política de salud que compete al Ministerio en el marco de la ley específica y en la organización de la distribu-ción del crédito asignado por el Presupuesto

Nacional. Máxime, por las proyecciones que para el futuro pueda tener la decisión que en definitiva recaiga y su incidencia en los legíti-mos intereses de la economía nacional.

Adujo, también, arbitrariedad de sentencia, ya los jueces omitieron tratar cuestiones traí-das a su conocimiento, interpretaron arbitra-riamente el derecho aplicable y se apartaron de las constancias de la causa y de la normativa vi-gente, toda vez que no examinaron el conteni-do de las normas invocadas como fundamento de las defensas planteadas, y condenaron ex-clusivamente al Ministerio a proveer medica-ción, a través de carriles institucionales que no dependen de él.

Dijo que los amparistas no están legitimados, ya que no acreditaron cuál es el interés que de-fienden o cuáles son los pacientes afectados y que no existe un caso judicial, pues no se pro-dujo lesión, restricción, alteración o amenaza a derecho constitucional alguno.

Afirmó que, por un lado, el art. 1 de la ley 23.798 contempla el tratamiento, detección, investigación, diagnóstico, tratamiento, preven-ción, asistencia y rehabilitación de la enferme-dad y de sus patologías derivadas y, por el otro, el art. 4 prevé que las autoridades sanitarias deben desarrollar los programas destinados al cumplimiento de los cometidos descriptos por el art. 1 y gestionar los recursos necesarios para su ejecución. De tales disposiciones normativas el a quo infiere, erróneamente, que el Ministe-rio está obligado, de manera exclusiva, a pro-veer los medicamentos, con exclusión del resto de las jurisdicciones sanitarias, sin advertir que ejecutarlo en cada una de ellas estará a cargo de las respectivas autoridades sanitarias. A mayor abundamiento, la responsabilidad es compar-tida por los Estados locales, toda vez que la Constitución Nacional y las Constituciones Provinciales prevén el derecho a la salud.


Expresó que el sistema de salud tiene en nues-tro país una organización de tipo federal, ya que la responsabilidad de los Estados provinciales no ha sido delegada a la Nación y, en tal sentido, las propias constituciones provinciales han rea-firmado su carácter local. Por ello, los efectores sanitarios dependen de las provincias y munici-pios. En el caso particular, si las provincias no envían en tiempo y forma la información nece-saria, dificultan o imposibilitan el cumplimien-to del Programa del SIDA, no existe responsa-bilidad del Estado Nacional.

En tal sentido, el fallo del a quo liberó injus-tificadamente a las provincias de su obligación primaria de asistencia, ya que sólo condenó a la Autoridad Nacional de Aplicación al cumpli-miento de la ley. El art. 21 refuerza dicha inter-pretación al fijar que los gastos que demande el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 4 serán solventados por la Nación y por los respectivos presupuestos de cada jurisdicción. Además, el Ministerio siempre cumplió acabadamente con las disposiciones de la ley 23.798 “dentro del presupuesto asignado, con disponibilidad y aplicación al Programa” y todas las jurisdiccio-nes sanitarias del país deben arbitrar los medios para propender a su ejecución y gestionar los recursos para su financiación y ejecución, sin perjuicio del cometido del Ministerio de ad-ministración, asistencia técnica y coordinación.

El Programa Nacional de SIDA, con respec-to a las pruebas de laboratorio y a la entrega de medicamentos, estableció un mecanismo que se realiza a través de efectores externos -no dependientes del Estado Nacional- constitui-dos por las máximas autoridades sanitarias de las provincias y de la Ciudad de Buenos Aires. Sobre esa base, efectúan sus requerimientos al Programa y satisfacen, a través de los hospitales y centros sanitarios de cada jurisdicción, las ne-cesidades de los enfermos.

En síntesis, el a quo, al condenar únicamen-te al demandado a la provisión de las drogas a todos los enfermos inscriptos, desconoció la ley 23.798, que obliga a los efectores a entregar los medicamentos; la ley 24.455 que impone la cobertura a las obras sociales y, por último, la ley 24.754 que hace extensiva dicha obligación a los sistemas de medicina prepagos.

Sostuvo, por último, que el presupuesto es un acto institucional no sujeto a control judicial, toda vez que lo contrario importaría contradecir el principio de división de poderes y, además, porque aquél es insusceptible de afectar en for-ma directa e inmediata derechos de terceros.

VII.

A fs. 614, la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal concedió el recurso extraordinario, por encontrarse debatido el alcance e interpreta-ción de una norma federal y lo denegó por ar-bitrariedad, debido a lo cual el Ministerio inter-puso recurso de queja ante V.E.

VIII.

Así planteadas las cosas, corresponde expe-dirse, en primer término, sobre la legitimación de los actores para deducir la presente acción de amparo en defensa de sus intereses y el de sus representados. En tal sentido, el art. 43 de la Constitución Nacional reconoce expresamente legitimación para interponer la acción expedita y rápida de amparo a sujetos potencialmente diferentes de los afectados en forma directa, entre ellos, las asociaciones, por el acto u omi-sión que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley, entre otros, los de incidencia colectiva.


Al respecto, este Ministerio Público ha soste-nido que la Constitución Nacional, en virtud de la reforma introducida en 1994, contempla nue-vos mecanismos tendientes a proteger a usuarios y consumidores y, para ello, amplió el espectro de los sujetos legitimados para accionar, que tradicionalmente se limitó a aquéllos que fue-ran titulares de un derecho subjetivo individual (in re S.C.A.95 L.XXX “Asociación de Grandes Usuarios de Energía Eléctrica de la República Argentina c/Buenos Aires, Pcia. de y otro s/ac-ción declarativa”, del 29 de agosto de 1996) y, de acuerdo con ello, en tales autos, se ha expedido V.E., al rechazar la excepción de falta de legitima-ción, mediante sentencia del 22 de abril de 1997.

Estimo oportuno aclarar que, conforme surge de los estatutos de los amparistas, Asociación Benghalensis, Fundación Descida, Fundación para estudio e investigación de la Mujer (FEIM), Asociación Civil Intilla, Fundación R.E.D., Fundación CEDOSEX (Centro de documen-tación en sexualidad), Fundación Argentina pro ayuda al niño con SIDA, y la Asociación Civil S.I.G.L.A., tienen por objeto la lucha contra el SIDA y, en consecuencia, están legitimadas para interponer acción de amparo contra las omisio-nes del Estado, por presunto incumplimiento de la ley 23.798 y de su decreto reglamentario.

Así lo pienso, toda vez que fundan su legitima-ción para accionar, no sólo en el interés difuso en que se cumplan la Constitución y las leyes, sino en su carácter de titulares de un derecho de incidencia colectiva a la protección de la salud, cuyo contenido es la prevención, asistencia y rehabilitación de los enfermos que padecen el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida y sus patologías derivadas, además del derecho que les asiste para accionar para el cumplimien-to de una de las finalidades de su creación que, en el caso, es la de luchar contra el SIDA.

Sin perjuicio de lo expuesto, y tal como lo

ha sostenido V.E. in re “Consumidores Libres Cooperativa Limitada de Provisión de Servi-cios de Acción Comunitaria s/amparo”, en sen-tencia del 7 de mayo de 1998, la incorporación de intereses generales o difusos a la protección constitucional, en nada enerva la exigencia de exponer cómo tales derechos se ven lesiona-dos por un acto ilegítimo o por qué existe seria amenaza de que ello suceda, a los efectos de viabilizar la acción de amparo. En efecto, según aclaró la Corte, “no ha sido objeto de reforma, en tal sentido, la exigencia de que el Poder Ju-dicial intervenga en el conocimiento y decisión de ‘causas’ (art. 116 de la Constitución Nacio-nal), con el alcance que este Tribunal reitera-damente otorgó a dicha expresión. Así, desde antiguo señaló que dichas ‘causas’ son aquéllas en las en las que se persigue en concreto la de-terminación del derecho debatido entre partes adversas”. Más aún, agregó V.E. que “desde otro ángulo, ha de puntualizarse que la protección que el nuevo texto constitucional otorga a los intereses generales, no impide verificar si éstos, no obstante su compleja definición, han sido lesionados por un acto ilegítimo, o existe ame-naza de que lo sean”.

En este sentido, es necesario recordar que el Tribunal ha declarado que, siempre que la pe-tición no tenga un carácter simplemente con-sultivo, no importe una indagación meramente especulativa, sino que responda a un caso que busque precaver los efectos de un acto en cier-nes al que se atribuya ilegitimidad y lesión al régimen constitucional federal, constituye una causa en los términos de la Ley Fundamental (conf., entre otros, 310:606, 977 y 2812).

Según mi parecer, es dable concluir que, en el sub examine, se configura un caso conten-cioso, en los términos del art. 116 de la Cons-titución Nacional y del art. 2 de la ley 27, para suscitar el ejercicio de la jurisdicción, toda vez que existe un perjuicio concreto, actual e in-


minente, por la falta de provisión de los reacti-vos o medicamentos, diferenciado de la situa-ción en que se hallan las demás personas y, en especial, con relación a las consecuencias por la no detección y asistencia a los portadores, infectados y enfermos o por la interrupción de su tratamiento.

IX.

Por otra parte, opino que el recurso extraor-dinario es formalmente admisible, toda vez que, por su intermedio, se ha puesto en tela de juicio la interpretación de normas federales y la decisión definitiva del a quo ha sido contraria al derecho que los apelantes fundan en ellas.

X.

En cuanto al fondo del asunto, cabe señalar, en mi concepto, que la vida de los individuos y su protección -en especial el derecho a la salud- constituyen un bien fundamental en sí mismo que, a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal (art. 19 de la Constitución Nacional). El derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos del art. 33 de la Constitución Nacional, es un derecho implícito, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expre-samente requiere necesariamente de él. A su vez, el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el primero y con el principio de la autonomía personal (art. 19 de la Cons-titución Nacional), toda vez que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida -principio de autonomía-.

A mayor abundamiento, el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está recono-cido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75 inc. 22 de la Constitu-

ción Nacional), entre ellos, el art. 12 inc. c del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1 arts. 4 y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po-líticos, extensivo no sólo a la salud individual sino también a la salud colectiva.

El Estado no sólo debe abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos individuales sino que tiene, además, el deber de realizar presta-ciones positivas, de manera tal que el ejercicio de aquéllos no se torne ilusorio. En tal sentido, el legislador sancionó la ley 23.798, cuyo art. 1 declara de interés nacional a la lucha contra el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida, entendiéndose por tal a la detección e investi-gación de sus agentes causales, el diagnóstico y tratamiento de la enfermedad, su prevención, asistencia y rehabilitación, incluyendo la de sus patologías derivadas, como así también las me-didas tendientes a evitar su propagación, y su art. 4 impone obligaciones de hacer al Estado, entre ellas, la de desarrollar programas destina-dos al cumplimiento de las acciones descriptas en el art. 1, gestionando los recursos para su financiación y ejecución. Además, el deber de promover la capacitación de los recursos huma-nos, propender al desarrollo de las actividades de investigación, aplicar métodos que aseguren la efectividad de los requisitos de máxima cali-dad y seguridad, cumplir con el sistema de in-formación que se establezca y la detección del virus y de sus anticuerpos en la sangre humana destinada a transfusión, elaboración de plasma u otros derivados sanguíneos de origen huma-no para cualquier uso terapéutico.

Dichos principios llevan a concluir que el Es-tado tiene la obligación de suministrar los reac-tivos y medicamentos necesarios para el diag-nóstico y tratamiento de la enfermedad. Más aún, el art. 8 de la ley reconoce expresamente el


derecho de las personas portadoras, infectadas o enfermas a recibir asistencia adecuada.

XI.

Por ende, corresponde analizar si la ley 23.798 impone tales obligaciones con exclu-sividad al Estado Nacional, o en concurrencia con los Estados locales.

De un lado, el Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación, a través de la Secretaría de Salud, es la Autoridad de Aplicación de la ley 23.798 y, por el otro, el mismo art. 3 dis-pone que “su ejecución en cada jurisdicción estará a cargo de las respectivas autoridades sanitarias a cuyos fines podrán dictar las nor-mas complementarias que consideren necesa-rias para el mejor cumplimiento de la misma y su reglamentación”. Además, la ley reconoce expresamente, a las autoridades locales, en-tre otras, las siguientes facultades: estable-cer y mantener actualizada la información de sus áreas de influencia correspondiente a la prevalencia e incidencia de portadores, infectados y enfermos (art. 11); aplicar las sanciones -actos u omisiones que impliquen transgresión a las normas de profilaxis de esta ley y a las reglamentaciones que se dicten en su consecuencia- (art. 17) y, por último, veri-ficar su cumplimiento mediante inspecciones o pedidos de informes, a cuyo efecto podrán requerir el auxilio de la fuerza pública o so-licitar orden de allanamiento ante los jueces competentes (art. 20).

Por su parte, el art. 3 del decreto reglamen-tario de la ley (decreto 1244/91), establece que el Ministerio de Salud y Acción Social procurará la colaboración de las autoridades sanitarias de las provincias, como asimismo que las disposiciones complementarias que dicten tengan concordancia y uniformidad de criterios. Por último, agrega que se consideran

autoridades sanitarias de aplicación del pre-sente al Ministerio de Salud y Acción Social, por medio de la Subsecretaría de Salud, y a las autoridades de mayor jerarquía en esa área en las provincias y en la Municipalidad de la Ciu-dad de Buenos Aires.

Con respecto a los gastos que demande el cumplimiento de la ley, el art. 21 dice expre-samente que ellos “serán solventados por la Nación, imputados a rentas generales y por los respectivos presupuestos de cada jurisdicción”.

Ahora bien, tal como ha sostenido V.E., es misión del intérprete indagar el verdadero sentido y alcance de la ley, mediante un exa-men atento y profundo de sus términos, que consulte la realidad del precepto y la voluntad del legislador, pues sea cual fuere la naturaleza de la norma, no hay método de interpretación mejor que el que tiene en cuenta la finalidad de aquélla (Fallos: 308:1861). En efecto, tie-ne dicho la Corte que la sustancia de la nor-ma es el espíritu y el fin de la ley (Fallos 312: 1614; 313:1293, entre otros) y que la primera fuente para determinar esa voluntad, es su le-tra (Fallos: 308:1745; 312:1098; 313:254). Por último, cabe recordar que “por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, es propio de la interpretación indagar lo que ellas dicen jurídicamente, o sea, en conexión con las demás normas que integran el ordena-miento general del país, de modo de obtener su armonización y concordancia entre sí y, es-pecialmente, con los principios y garantías de la Constitución Nacional (Fallos: 308:1118).

El art. 3 de la ley es claro en cuanto establece que su Autoridad de Aplicación es el Ministe-rio de Salud y Acción Social de la Nación, sin perjuicio de que la ejecución en cada jurisdic-ción estará a cargo de las respectivas autorida-des sanitarias, en concordancia con su art. 11, que declara de interés nacional la lucha contra


el SIDA. En mi opinión, es necesario distin-guir entre dos niveles de ejecución de la ley cuestionada: por un lado, el de la Autoridad de Aplicación, responsable primario del cumpli-miento de la ley cuyo fin es el de la prevención, asistencia y rehabilitación de la enfermedad. A tal efecto, el legislador nacional creó un ré-gimen único que declaró de interés nacional y cuyo cumplimiento, en consecuencia, le co-rresponde al Estado Nacional. Por el otro, el de las autoridades locales que, en ejercicio de las competencias que les reconoce la ley, pueden incluso dictar normas complementarias pero que, aún en tales supuestos, es responsabili-dad de la Autoridad de Aplicación Nacional -Ministerio de Salud y Acción Social de la Na-ción- procurar que aquéllas tengan concordan-cia y uniformidad de criterios (conf. art. 3 del decreto reglamentario). Más aún, cuando el Poder Ejecutivo, a través del decreto reglamen-tario de la ley, afirma que las autoridades sani-tarias de aplicación son el Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación y las autoridades de mayor jerarquía en esa área en las provincias y en la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires se refiere expresamente al cumplimiento del decreto. En efecto “se consideran autori-dades sanitarias de aplicación del presente...”. Ello es razonable toda vez que el decreto prevé cuestiones no incluidas en la ley, tal como por ejemplo, la incorporación de la prevención del SIDA en los programas de enseñanza de los ni-veles primario, secundario y terciario de edu-cación (cf. art. 1 del decreto reglamentario).

Si bien es cierto que los gastos que demande el cumplimiento de la ley deberán ser solven-tados por la Nación y por los respectivos pre-supuestos de cada jurisdicción, ello no supone que el Estado Federal haya delegado, en los Es-tados locales, la responsabilidad, en su carácter de Autoridad de Aplicación Nacional, del cum-plimiento del régimen de lucha contra el SIDA declarado expresamente de interés nacional.

Por ello, aún cuando los reactivos o medica-mentos se distribuyan a través de los efectores locales, el Estado Nacional es el responsable del cumplimiento de la ley ante terceros, sin perjuicio de la responsabilidad que, ante aquél, le cabe a las jurisdicciones provinciales o insti-tuciones privadas -obras sociales o sistemas de medicina prepagos-.

Así lo pienso, ya que la responsabilidad del Estado, en su condición de Autoridad de Apli-cación que diseña el plan de distribución de los medicamentos, no se agota con las entregas, sino que debe velar por su correcto cumpli-miento, asegurando la continuidad y regula-ridad del tratamiento médico. Es por lo que surge del art. 3 de la ley, que reconoce que el Ministerio de Salud y Acción Social podrá con-currir a cualquier parte del país para contribuir al cumplimiento de la ley.

XII.

En lo atinente al argumento sobre el con-trol judicial respecto del presupuesto del Mi-nisterio y su ejecución, en mi opinión no se configura en el sub lite, como erróneamente sostiene la apelante, ya que los jueces se limi-taron a exigir -al Estado Nacional- el debido cumplimiento de la ley 23.798 y de su decreto reglamentario, de conformidad con los dere-chos consagrados por la Constitución Nacio-nal, más allá del acierto o error de los medios empleados por el legislador o por el Ministe-rio de Salud y Acción Social.

XIII.

En virtud de los fundamentos expuestos, opi-no que debe confirmarse la sentencia recurrida en cuanto fue materia de recurso extraordinario.

Buenos Aires, 22 de febrero de 1999.


ES COPIANICOLAS EDUARDO BECERRA

A. 186. XXXIV.

Asociación Benghalensis y otros c/Ministerio de Salud y Acción Social – Estado Nacional s/ amparo ley 16.986.

Buenos Aires, 1° de junio de 2000.

Vistos los autos: “Asociación Benghalensis y otros c/Ministerio de Salud y Acción Social - Estado Nacional s/amparo ley 16.986”.

Considerando:

Que las cuestiones debatidas en el recurso extraordinario presentado por el Ministerio de Salud y Acción Social han sido adecuadamente resueltas en el dictamen del señor Procurador General de la Nación (fs. 618/623 vta.), a cu-yos términos corresponde remitirse por razo-nes de brevedad.

Por ello, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario parcialmente concedido a fs. 614, y se confirma la sentencia apelada. Con costas. Notifíquese y devuélvase.

JULIO S. NAZARENO (en disidencia) - EDUARDO MOLINE O’CONNOR (según su voto) - CARLOS S. FAYT (en disidencia) - AUGUSTO CESAR BELLUSCIO - ENRI-QUE SANTIAGO PETRACCHI (en disi-dencia) - ANTONIO BOGGIANO (según su voto) - GUILLERMO A. F. LOPEZ - GUS-TAVO A. BOSSERT - ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ (según su voto).

ES COPIA

VOTO DEL SEÑOR VICEPRESIDEN-TE DOCTOR DON EDUARDO MOLINE

O’CONNOR Y DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ANTONIO BOGGIANO

Considerando:

1°) Que la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó la sentencia de primera ins-tancia, que al hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la Asociación Benghalensis y otras entidades no gubernamentales que de-sarrollan actividades contra el virus del SIDA, condenó al Estado Nacional –Ministerio de Sa-lud y Acción Social- a dar acabado cumplimien-to a su obligación de asistencia, tratamiento y en especial suministro de medicamentos -en forma regular, oportuna y continua- a los en-fermos de ese mal registrados en los hospitales públicos y efectores sanitarios del país.

2°) Que, para así decidir, juzgó que los acto-res tenían legitimación suficiente para interpo-ner la presente acción con fundamento en los arts. 5° de la ley 16.986 y 43 de la Constitución Nacional en cuanto establece que podrán in-terponer acción de amparo contra cualquier forma de discriminación las asociaciones que propendan a esos fines y en la medida en que estén registradas y autorizadas para funcionar.

Agregó que la ley 23.798, que declaró de in-terés nacional la lucha contra el SIDA, dispuso que las autoridades sanitarias debían desarro-llar programas destinados a detectar, diagnos-ticar y tratar la enfermedad y gestionar los re-cursos necesarios para financiarlos, los cuales, serían solventados por la Nación y por los res-pectivos presupuestos de cada jurisdicción.

Entendió que el accionar del Estado de in-cumplir o cumplir mal con la obligación de su-ministrar medicamentos para el tratamiento de la enfermedad constituía una omisión que vio-laba los derechos a la vida y a la salud reconoci-


dos por la Constitución Nacional y por los tra-tados de derechos humanos (art. 75, inc. 22).

3°) Que contra esta decisión el demandado interpuso el recurso extraordinario que fue concedido parcialmente en lo relativo a la interpretación de las disposiciones de la ley 23.798 y denegado respecto del planteamien-to de arbitrariedad de sentencia, lo cual dio lugar a la queja pertinente.

4°) Que el remedio federal es procedente en cuanto se ha puesto en tela de juicio la inteligen-cia y aplicación de una norma de naturaleza fede-ral -ley 23.798- y la decisión recaída en la causa ha sido adversa a las pretensiones del recurrente.

5°) Que el Ministerio de Salud y Acción So-cial se agravia por considerar que las asociacio-nes que dedujeron esta acción de amparo care-cen de legitimación activa para interponerla. Afirma que el a quo interpreta erróneamente la ley 23.798 al condenar al Estado Nacional exclusivamente a proveer medicamentos, des-conociendo de ese modo, lo dispuesto por los arts. 3° y 21° de la norma cuestionada que po-nen también a cargo de las provincias la ejecu-ción y los gastos que demande el cumplimiento del programa de lucha contra el SIDA.

Agrega que el sistema de salud tiene en nuestro país una organización de tipo fede-ral y compartida, y que existe en esta materia una responsabilidad conjunta de la Nación, las provincias y los municipios. Destaca que el Estado Nacional cumple acabadamente con las disposiciones de la ley dentro del presupuesto asignado. Señala que la cámara se inmiscuye en una cuestión que afecta el ámbito de reserva del Poder Ejecutivo, pues la ley autoriza a este últi-mo a arbitrar las medidas que crea oportunas y convenientes para implementar el programa discutido en autos. En síntesis, sostiene que el a quo, al condenar únicamente al demandado a

proveer drogas a todos los enfermos inscriptos, desconoce la ley 23.798, que obliga a los efec-tores sanitarios a entregar los medicamentos; la ley 24.455 que impone la cobertura a las obras sociales y, por último, la ley 24.754 que hace extensiva dicha obligación a los sistemas de medicina prepagos. Finalmente, sostiene que el decisorio afecta la organización de la distribu-ción del crédito para la política de salud pública asignado por el presupuesto que es un acto ins-titucional no sujeto a control judicial.

6°) Que cuando se encuentra en juego el al-cance que cabe asignar a una norma de derecho federal, el Tribunal no se encuentra limitado en su decisión por los argumentos de las par-tes sino que le incumbe realizar una declarato-ria sobre el punto en debate (Fallos: 308:647; 314:1834; 318:1269, entre otros).

7°) Que los amparistas tienen legitimación para interponer la presente acción pues, queda probado en autos, que existen pacientes nece-sitados de los medicamentos cuya provisión se requiere (fs. 338) y asimismo, el objeto de la pretensión -suministro de medicamentos- que-da comprendido dentro de los fines de sus es-tatutos. En tales condiciones, se configuran los requisitos señalados por el art. 43 de la Constitu-ción Nacional en cuanto reconoce legitimación a sujetos potencialmente distintos de los direc-tamente afectados (Fallos: 320:690; 321:1352) y el conflicto planteado constituye un “caso o controversia” en los términos señalados por la jurisprudencia de esta Corte que requiere que se persiga en concreto la determinación del de-recho debatido entre partes adversas (Fallos: 275:282; 308:1489; 313:863, entre otros).

8°) Que el propósito preeminente que inspiró el dictado de la ley 23.798 fue la protección de la salud pública.

En efecto, la intención del legislador fue cla-


ramente manifestada en ocasión del debate parlamentario (doctrina de Fallos: 182:486; 296:253; 306:1047) en el cual se expresó: “...el crecimiento del número de casos en relación al tiempo, parece señalar para la Argentina el establecimiento de una epidemia de caracterís-ticas similares a la de los países del hemisferio norte...Por ello deben adoptarse medidas profi-lácticas tendientes a controlar la expansión del mal en nuestro medio” (Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores, 1° de junio de 1988, pág. 861) (Fallos: 319:3040).

9°) Que esta Corte desde sus inicios entendió que el Estado Nacional está obligado a “prote-ger la salud pública” (Fallos: 31:273) pues el derecho a la salud está comprendido dentro del derecho a la vida que es “el primer derecho na-tural de la persona humana preexistente a toda legislación positiva que, obviamente, resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional.” (Fallos: 302:1284; 310:112). Así entendió que en el Preámbulo de la Constitu-ción Nacional “ya se encuentran expresiones referidas al bienestar general, objetivo preemi-nente en el que, por cierto, ha de computarse con prioridad indiscutible, la preservación de la salud” (Fallos: 278:313, considerando 15).

10) Que, a partir de la reforma constitucio-nal de 1994, el derecho a la salud se encuentra expresamente reconocido con jerarquía consti-tucional en el art. 75 inc. 22. En este sentido, el art. XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivien-da y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad. El art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia,

la salud y el bienestar, y en especial la asisten-cia médica y los servicios sociales necesarios. El art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales estableció que entre las medidas que los estados partes deberían adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho de toda persona al dis-frute del más alto nivel posible de salud física y mental, deberían figurar la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas (inc. c) y la creación de con-diciones que aseguren a todos asistencia médi-ca y servicios médicos en caso de enfermedad.

11) Que, en un reciente pronunciamiento, este Tribunal condenó a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a suministrar a una menor el servicio de internación en terapia intensiva -por un período superior al contemplado en el contrato de adhesión suscripto con el servicio de medicina prepaga- en un nosocomio públi-co. Juzgó aplicable el art. 20 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que garantiza el derecho a la salud integral y que establece que el gasto público en salud es una inversión social prioritaria (Fallos: 321:1684).

En tales condiciones, se infiere que la protec-ción del derecho a la salud, según esta Corte, es una obligación impostergable del Estado Na-cional de inversión prioritaria.

12) Que, en este contexto, y previo a interpre-tar cómo deben distribuirse las competencias entre el Estado Nacional y las provincias a los fines de la aplicación de la ley 23.798, es nece-sario analizar cuál es el standard de tratamiento que establece la norma cuestionada, pues mal puede atribuirse responsabilidad a aquéllas sin antes establecer cuál es el nivel exigible por di-cho régimen legal para cumplir apropiadamen-te con las personas afectadas por el síndrome de inmunodeficiencia adquirida.


13) Que, en este sentido, si bien el art. 4° de la ley 23.798 se limita a disponer genéricamen-te que las autoridades sanitarias de la Nación, aplicando métodos que aseguren la máxima calidad y seguridad, deben desarrollar progra-mas destinados a la detección, investigación, diagnóstico, tratamiento, prevención y rehabi-litación gestionando los recursos para su finan-ciación y ejecución, el art. 8° establece el ver-dadero alcance de estos tratamientos, al señalar que las personas infectadas tienen el derecho a “recibir asistencia adecuada”.

14) Que de ello es dable concluir razonable-mente que para que el tratamiento sea adecuado debe suministrarse en forma continua y regular, máxime si se tiene en cuenta los riesgos que comporta la interrupción del suministro de me-dicamentos para la salud de los enfermos que padecen las consecuencias del virus VIH/SIDA.

15) Que, en tales condiciones, resulta fun-dado el reproche que el a quo imputa al Es-tado Nacional al señalar que incurrió en una conducta omisiva, consistente precisamente en no dar acabado cumplimiento a su obliga-ción de asistencia, tratamiento y suministro de medicamentos -en forma regular, oportu-na y continua- a aquellos enfermos que pa-decen las consecuencias de este mal que se encuentren registrados en los hospitales y efectores sanitarios del país. En este sentido, los agravios del apelante no logran desvirtuar la prueba informativa aportada en autos de la cual hicieron mérito los jueces de la causa y de la que surge que el recurrente incumplió con el deber impuesto por la ley 23.798 de brindar un tratamiento adecuado.

16) Que respecto a si esta obligación se encuentra exclusivamente a cargo del Estado Nacional o en concurrencia con las provin-cias, este Tribunal comparte las argumenta-ciones señaladas en el punto XI del dictamen

del señor Procurador General de la Nación, -a cuyos fundamentos cabe remitirse en razón de brevedad- en cuanto concluye, al hacer méri-to del art. 1° de la ley que declara de interés nacional la lucha contra el SIDA, que es el Estado Nacional en su carácter de autoridad de aplicación de la ley (art. 3°) el responsable del cumplimiento de dicha norma en todo el territorio de la República, sin perjuicio de que los gastos que demande tal cumplimiento sean solventados por la Nación y los respectivos presupuestos de cada jurisdicción (art. 21).

17) Que, por ello, carece de razonabilidad que el recurrente pretenda desligar su respon-sabilidad afirmando que las provincias impo-sibilitaban el cumplimiento del programa de lucha contra el SIDA, al no enviar en tiempo y forma la información necesaria para brindar adecuada atención a los enfermos de ese mal, cuando es el Estado Nacional el encargado de velar para que la continuidad y regularidad del tratamiento médico sea asegurada.

18) Que, por lo demás, aun cuando se acep-tara la tesis del recurrente, no demuestra de qué modo las obligaciones que la sentencia le impone exceden de aquellas a las cuales estaría obligado si se interpretara la ley 23.798 en el sentido que propugna. En efecto, el recurrente no acredita que el pronunciamiento impugna-do lo obligue a suministrar medicamentos en mayor cantidad o con más frecuencia que las que la propia autoridad de aplicación, en cum-plimiento de las disposiciones de la ley y ate-niéndose a las limitaciones presupuestarias ha programado, ni que el criterio que propicia se traduzca en menores erogaciones para su parte.

19) Que, en este sentido, en el recurso ex-traordinario no refiere siquiera mínimamente qué cantidad de pacientes se hallaba en trata-miento al momento de la interposición de la demanda de amparo, cuántos de ellos preveía


atender el Ministerio de Salud mediante sus programas, ni qué cantidad de enfermos se ha-llaba registrada en los distintos efectores sanita-rios de cada jurisdicción.

20) Que, por último, cabe señalar que las crí-ticas del recurrente respecto a que la sentencia recurrida desconoció lo dispuesto por las leyes 24.455 y 24.754, carecen de mínima funda-mentación pues del pronunciamiento apelado no surge ni explícita, ni implícitamente que el demandado esté obligado a hacerse cargo de las prestaciones que imponen dichas normas.

Por ello, y lo concordantemente dictaminado por el señor Procurador General de la Nación, se confirma la sentencia apelada. Con costas. Notifíquese y devuélvanse.

EDUARDO MOLINE O’CONNOR - AN-TONIO BOGGIANO.

ES COPIA

VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOC-TOR DON ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ

Considerando:

1°) Que la sentencia de la Sala I de la Cáma-ra Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó el fallo de primera instancia que hizo lugar a la acción de amparo deducida por la Asociación Benghalen-sis y otras y condenó al Ministerio de Salud y Acción Social a dar asistencia y tratamiento a aquellos enfermos que padecen las consecuen-cias del virus VIH/SIDA, así como también al suministro de la medicación -en forma regular, oportuna y continua-.

2°) Que para decidir de tal modo, el a quo consideró -en primer término- que los ampa-ristas estaban legitimados para accionar por la vía que intentaron, pues el art. 43 de la Cons-

titución Nacional prevé una acción que puede ser interpuesta contra “cualquier forma de dis-criminación” por el “afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines”, en la medida en que estén registradas y autorizadas para funcionar.

3°) Que consideró asimismo, que asistía ra-zón a las actoras en relación al reclamo efec-tuado al Estado Nacional para que cumpla en forma correcta su función de acuerdo a la nor-mativa vigente, dado que sus obligaciones sur-gían claramente de la ley 23.798.

Citó al respecto, el art. 1°, que declara de interés nacional a la lucha contra el síndrome de inmunodeficiencia adquirida, tendiente al cuidado de la salud pública, a través de pro-gramas que persigan la detección, investiga-ción, diagnóstico y tratamiento de la enfer-medad, así como su prevención, asistencia y rehabilitación; y el art. 4°, que establece que las autoridades sanitarias deberán desarrollar programas destinados al cumplimiento de las acciones descriptas en el art. 1°, gestionando los recursos para su financiación y ejecución, que serán “solventados por la Nación, imputa-dos a “rentas generales”, y por los respectivos presupuestos de cada jurisdicción”.

Añadió por otra parte, que la obligación del Estado de proteger la salud pública era con-secuencia de un imperativo constitucional (Preámbulo, arts. 14, 14 nuevo, 18, 19 y 33) y del cumplimiento de los pactos con jerar-quía constitucional (Constitución Nacional, art. 75, inc. 22, Declaración Universal de De-rechos Humanos, arts. 3 y 25; Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-, art. 4°; Pacto In-ternacional de Derechos Económicos, Socia-les y Culturales, art. 12).

4°) Que contra esta decisión, el Estado


Nacional -Ministerio de Salud y Acción So-cial-, interpuso un recurso extraordinario (fs. 591/607), que fue concedido parcialmente por la cámara (fs. 614).

5°) Que el recurso extraordinario es formal-mente procedente pues está en tela de juicio la inteligencia y aplicación de una norma de contenido federal y la decisión recaída en el sub lite ha sido adversa a las pretensiones que el recurrente fundó en ella. Cabe recordar la doc-trina que sostiene que, en la tarea de esclarecer normas del carácter señalado, este Tribunal no está limitado por las posiciones de la cámara ni del apelante, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado (art. 16, ley 48), según la interpretación que rectamente le otorga (Fallos: 310:2682).

6°) Que el Ministerio de Salud y Acción Social manifestó que no dedujo su remedio federal con el fin de dejar de proveer medica-mentos, sino para que este máximo Tribunal clarifique los verdaderos alcances de la ley en cuanto a la responsabilidad que le compete a cada una de las distintas jurisdicciones.

Añadió, que las provincias son parte inte-grante del sistema y resultan indispensables para una eficiente implementación de la nor-mativa vigente. A la vez que destacó, que el derecho a la salud no sólo se encuentra con-templado en la Constitución Nacional sino también en las provinciales, por lo que cabía inferir que las acciones destinadas a su protec-ción constituían una responsabilidad compar-tida con las provincias -incluyendo la obliga-ción de llevar a la práctica la implementación de la lucha contra el VIH/S.I.D.A-.

Asimismo, sostuvo que la responsabilidad de los estados provinciales en materia de salud no fue delegada a la Nación y que el sistema de salud pública en nuestro país tiene una organi-

zación de tipo federal y compartida, por lo que los efectores sanitarios (hospitales y centros de salud) no dependen del Estado Nacional sino de las provincias y municipios.

Argumentó luego, que de la ley 23.798, se extrae que la Nación no puede controlar el des-envolvimiento de las redes hospitalarias ajenas a su competencia y que no existe un sistema asistencial adecuado que permita cumplir con lo decidido por el a quo.

En otro orden de ideas, el recurrente sostuvo que el caso reviste gravedad institucional, pues el decisorio afecta la política de salud que lleva a cabo en el marco de la ley específica así como también la organización de la distribución del crédito asignado por el Presupuesto Nacional.

7°) Que previo a todo examen, es menester analizar la viabilidad de la acción de amparo en el sub lite y si las asociaciones presentantes tie-nen legitimación para deducirla.

Resulta oportuno mencionar, que el amparo es el procedimiento judicial más simple y breve para tutelar real y verdaderamente los derechos consagrados en la Carta Magna. En tal sentido, esta Corte ha dicho en reiteradas oportunida-des que “tiene por objeto una efectiva protec-ción de derechos” (Fallos: 321:2823).

En la especie, el hecho denunciado (falta de provisión oportuna de la medicación requerida por los enfermos de SIDA) no fue negado por el Ministerio de Salud, aunque sí que esta omi-sión pudiera serle imputada.

Cabe traer a la memoria, que los derechos que las asociaciones accionantes consideraron me-noscabados son: el derecho a la vida, a la dig-nidad, seguridad e integridad de las personas.

Asimismo, el derecho a la salud contemplado


en nuestra Carta Magna en virtud de la incor-poración de los tratados internacionales men-cionados en el art. 75, inc. 22, tales como la De-claración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre que establece que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la ali-mentación el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad; la Declaración Universal de Derechos Humanos que en el art. 25, dispone que toda persona tie-ne derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bien-estar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su art. 12, prescribe que entre las medidas que los estados parte deberían adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel po-sible de salud física y mental deberían figurar ...la prevención y el tratamiento de las enferme-dades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; “(inc. c) y, “la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad” (inc. d).

Cuadra agregar a esta lista, la afectación de la ca-lidad de vida de la población infectada por el vi-rus VIH, dado que la falta de respeto del derecho a la salud (equilibrio físico psíquico y emocional) acarrea inexorablemente esta consecuencia.

De todo lo dicho, se extrae que la vía del am-paro aparece como apta para la tutela inmediata que se debe deparar.

8°) Que en punto a la legitimación activa de las amparistas, es menester señalar que este Tribunal en Fallos: 321:1352, sostuvo que la Constitución Nacional -arts. 42, 43 y 86-, re-

conoce legitimación para promover la acción de amparo a sujetos potencialmente diferen-tes de los afectados en forma directa.

En tal sentido, el 2º párrafo del art. 43 de la Constitución Nacional -añadido en la reforma del año 1994-, determina que “podrán inter-poner esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen el ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los de-rechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asocia-ciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los re-quisitos y formas de su organización”.

9°) Que surge con nitidez entonces, que una de las situaciones que el constituyente conside-ró, es aquella en que la afectación de los derechos comprometidos -por su naturaleza-, trae apareja-das consecuencias que repercuten en todos los que se encuentran en una misma categoría.

Resulta menester puntualizar, que los agra-vios a los que hace referencia el art. 43 de la Constitución Nacional tienen un efecto expan-sivo, de ahí que baste con que se conculquen o desconozcan ciertos derechos de uno solo de los del grupo para que ello incida categórica-mente en el resto.

Lo manifestado, no implica negar capacidad procesal a cada uno de los enfermos, sino po-sibilitar -en atención a la peculiar naturaleza de los derechos afectados-, a una o varias asocia-ciones el ejercicio monopólico de la acción.

En el sub lite, existe un grupo de personas ine-vitablemente ligadas al estar infectadas por el virus del VIH.

La falta de medicación en forma y tiempo oportuno, aparece como un agravio susceptible


de lesionar sus sentimientos más profundos, convicciones etc., además de implicar la viola-ción de derechos esenciales -depende del caso de cada enfermo- en forma mediata o inmediata.

10) Que sentado lo expuesto y teniendo en cuenta que aún no se ha dictado ley alguna que determine los requisitos de registración y for-mas de organización de las asociaciones, cua-dra admitir a las demandantes para la promo-ción del amparo, dado que según surge de los objetivos establecidos en sus estatutos y actas inscriptas ante la Inspección General de Justicia de la Nación, protegen a quienes padecen SIDA al resguardar derechos tales como a la vida, la salud y a la dignidad, así como también la satis-facción del bien común.

11) Que en el contexto indicado y antes de abordar el siguiente thema decidendum, corresponde señalar que la Constitución Na-cional encarga al gobierno federal proveer lo conducente a la prosperidad del país, el ade-lanto y el bienestar de todas las provincias, en consonancia con el elevado propósito conte-nido en el Preámbulo de promover el bienes-tar general, encargo que está dado a la Nación (Fallos: 321:1052) y que el legislador nacio-nal puede dictar normas sobre aspectos de las actividades interiores de los estados provin-ciales con el objeto de fomentar el bienestar general por encima de esos límites y en la medida en que a tales fines fuera necesario (Fallos: 239:343; 257:159; 270:11).

12) Que lo dicho, resulta relevante dado que el propósito preeminente que inspiró el dictado de la ley 23.798 fue la protección de la salud pú-blica (Fallos: 319:3040).

No hay que olvidar, que la problemática del SIDA no se circunscribe a una provincia en particular o a varias de ellas sino que afecta a la vasta extensión territorial de nuestro país.

13) Que el título de la normativa es: “Sín-drome de Inmunodeficiencia Adquirida (S.I.D.A.). Declaración de interés nacional, la lucha contra el mismo”.

El art. 1° por su parte, declara “de interés nacional a la lucha contra el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida, entendiendo por tal a la detección e investigación de sus agentes causales, el diagnóstico y tratamiento de la enfermedad, su prevención, asistencia y rehabilitación, incluyendo la de sus patolo-gías derivadas, como así también las medidas tendientes a evitar su propagación, en primer lugar la educación de la población”.

14) Que la reseña efectuada, pone de mani-fiesto la intención del legislador de dar a la lu-cha contra el VIH el carácter de orden público así como también de resguardar ciertos valores básicos para asegurar la solidaridad social.

La doctrina de este Tribunal -sentada en Fa-llos: 306:1047- conduce al análisis del debate parlamentario de la ley 23.798, donde se expre-só que “Dadas las propiedades del virus, agente causal de la enfermedad, su largo período de in-cubación, y la gran cantidad de mutaciones a las cuales está sujeto, se hace difícil prever a corto plazo el desarrollo de sistemas de prevención adecuados. Por ello, deben adoptarse medidas profilácticas tendientes a controlar la expansión del mal en nuestro medio” (Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores, 1/6/88, pág. 861).

15) Que por su parte, el art. 3° de la norma-tiva en estudio, prescribe que “Las disposicio-nes de la presente ley serán de aplicación en todo el territorio de la República. La autori-dad de aplicación será el Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación, a través de la Sub-secretaría de Salud...”.

Cuadra indicar, que esta decisión de dejar en


manos del Ministerio de Salud y Acción Social -en ejercicio del poder de policía- la fiscalización y control de la aplicación de la norma, recalca el objetivo que inspiró su dictado, cual es afianzar la salubridad en todo el territorio nacional.

16) Que lo afirmado no implica desconocer que la ejecución de la ley “en cada jurisdicción estará a cargo de las respectivas autoridades sa-nitarias a cuyos fines podrán dictar las normas complementarias que consideren necesarias para el mejor cumplimiento de la misma y su reglamentación” (última parte del art. 3°). Cri-terio, que es reforzado por el art. 20, dado que allí se faculta a todas las autoridades sanitarias provinciales “para verificar su cumplimiento y el de sus disposiciones reglamentarias median-te inspecciones y/o pedidos de informes según estime pertinente etc. y el art. 4, que les ordena desarrollar programas destinados a su cumpli-miento, promover la capacitación de recursos humanos, propender al desarrollo de las activi-dades descriptas en el art. 1, etc.”.

17) Que para comprender el rol asignado a las provincias por la ley 23.798, debe recordarse que el funcionamiento institucional de nuestro Estado federal requiere de una estructura orgá-nica (Estado central y estados miembros), los que en muchos casos tienen intereses comunes sobre un mismo tópico por lo que resulta nece-saria una adecuada coordinación de funciones.

En tal sentido, esta Corte ha dicho que las provincias pueden sancionar leyes adjetivas que instrumenten las fundamentales dictadas por la Nación (Fallos: 320:89), así como tam-bién que frente a la forma federal adoptada por la Constitución, la regla -y no la excepción- es la existencia de jurisdicciones compartidas entre la Nación y las provincias (Fallos: 310:2733).

18) Que los arts. de la ley 23.798 deben inter-pretarse teniendo en cuenta que en principio

cabe inclinarse por aquel sentido que concilie a todas las disposiciones entre sí y las armonice con el resto del ordenamiento jurídico (Fallos: 300:1080 -entre otros-).

De acuerdo a ello y lo expresado en los con-siderandos anteriores, cuadra concluir que los responsables directos y primarios en la adop-ción de las medidas dispuestas en los arts. 3°, 4° y 20° (indispensables para que los enfermos de SIDA puedan recibir una atención digna, lo cual implica la provisión oportuna de las drogas que necesitan), son los gobiernos locales.

El Estado Nacional por su parte, si bien no aseguró la erradicación de la enfermedad -dado que cuando está en juego la ciencia médica el “resultado” tiene un valor relativo-, sentó las bases para luchar contra ella y se comprometió a organizar los esfuerzos para lograrlo. Es decir, que asumió una tarea de coordinación en la implementación del Pro-grama Nacional de Lucha contra el SIDA.

Se deduce en consecuencia, que en los ca-sos en que exista un incumplimiento con-creto y probado de los gobiernos locales (vgr. falta de entrega en tiempo y forma de la medicación), el Gobierno Nacional debe responder frente a los damnificados.

Ahora bien, su obligación en tales supuestos es subsidiaria de la que les compete a las pro-vincias, por lo que no existe óbice alguno para que luego de cumplida les efectúe el reclamo pertinente a éstas.

19) Que el razonamiento expuesto, guarda concordancia con el objeto que persigue la ley 23.798 que es establecer un sistema eficiente que garantice la protección y recuperación de los enfermos de SIDA.

Ello así, porque reafirma que el derecho a la


salud si bien es autónomo, deriva del derecho a la vida y no se reduce a la abstención de daño sino que trae aparejado la exigencia de presta-ciones de dar y hacer, las que fueron delimita-das a los diferentes niveles de gobierno en el texto legal, por ser la lucha contra el SIDA un tema -común de todos ellos-, que requiere un tratamiento adecuado y eficaz a fin de proyec-tar los principios de la seguridad social, a la que el art. 14 nuevo de la Constitución Nacional confiere un carácter integral así como también, asegurar el debido respeto de los derechos hu-manos y la libertades fundamentales -elemen-tos imprescindibles de toda democracia-.

20) Que como puede notarse, esta Corte de-bió arrojar luz respecto a la normativa en juego y determinar el papel del Estado Nacional para el logro de fines tales como el afianzamiento de la salubridad en consonancia con los más altos principios fijados en la Carta Magna y los trata-dos internacionales. Tarea que no fue sencilla, pues la ley 23.798 versa sobre una cuestión de múltiples aristas, que ofrece las más variadas interpretaciones -entre otras razones- por la posibilidad de participación directa y efectiva de los estados provinciales en las decisiones de alcance nacional en la materia.

21) Que de acuerdo a este orden de pen-samiento, se observa que los argumentos del Ministerio de Salud y Acción Social fueron el resultado de una hermenéutica de la norma que resultaba previsible, dada la amplitud de sus disposiciones y las variadas formas que puede presentar el poder de policía cuando es ejercido de manera concurrente (arts. 104 y 107 de la Constitución Nacional).

22) Que lo expresado ut supra, conduce a sos-tener liminarmente -como obiter-, que no pue-

de en principio afirmarse que los funcionarios del Estado Nacional hayan actuado con dolo o culpa en el cumplimiento de sus funciones, vale decir con falta de preocupación, descuido o desidia o bien intencionalidad delictiva ya que no prescindieron de la ley como si no existiera o retardaron indebidamente su cumplimiento, sino que la interpretaron de un modo -que es opinable pero no arbitrario o infundado.

Por ello, y lo dictaminado en sentido concor-dante por el señor Procurador General de la Nación, se declara admisible el recurso extraor-dinario y se confirma la sentencia apelada con los alcances indicados. Con costas. Notifíquese y, oportunamente, remítase.

ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ.ES COPIA

DISIDENCIA DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON JULIO S. NAZARENO Y DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTO-RES DON CARLOS S. FAYT Y DON ENRI-QUE SANTIAGO PETRACCHI

Considerando:

Que el recurso extraordinario, parcialmen-te concedido a fs. 614, es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, oído el señor Procurador General, se lo desestima.

Con costas. Notifíquese y remítanse.

JULIO S. NAZARENO - CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI.

ES COPIA


“Campodónico de Beviacqua”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fa-llos: 323:3229, 24/10/2000

“…el tribunal ha considerado que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional (Fallos: 302:1284; 310:112). También ha dicho que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479, votos concurren-tes)” (considerando 15º).

Buenos Aires, octubre 24 de 2000.

Considerando:

1. Que el niño A. S. B. nació el 26 de junio de 1996 con un padecimiento grave en su médula ósea que disminuye sus defensas inmunológi-cas -enfermedad de Kostman o neutropenia severa congénita-, cuyo tratamiento depen-de de una medicación especial (de nombre comercial “Neutromax 300”) que le fue su-ministrada sin cargo por el Banco Nacional de Drogas Antineoplásicas, dependiente del Ministerio de Salud y Acción Social, hasta el 2 de diciembre de 1998, fecha en que ese or-ganismo puso de manifiesto a sus padres que entregaba el fármaco “por última vez”.

2. Que frente al peligro inminente de inte-rrupción de dicho tratamiento, la madre del menor -con el patrocinio letrado del defensor público oficial ante el Juzgado Federal de Río

Cuarto- dedujo acción de amparo contra el Ministerio de Salud y Acción Social, la Secre-taría de Programas de Salud y el referido Ban-co de Drogas Antineoplásicas, con el fin de hacer cesar el acto lesivo que privó de la pres-tación necesaria para el niño con menoscabo de los derechos a la vida y a la salud garantiza-dos por la Constitución Nacional y los trata-dos internacionales sobre derechos humanos.

3. Que al contestar el informe previsto en el art. 8° de la ley 16.986, el procurador fis-cal ante la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba -en representación de la demanda-da- sostuvo que el hijo de la actora sufría una enfermedad no oncológica, por lo que no era obligación del Banco de Drogas Antineoplási-cas proveer el medicamento requerido; que su entrega había obedecido a razones exclusiva-mente humanitarias, y que la interesada debía acudir a los servicios de su obra social, a cargo del Programa Médico Obligatorio para la pro-


tección de las personas que dependen del uso de estupefacientes, según lo dispuesto en la ley 24.455 y la res. 247/96 MS y AS, o bien solicitar un subsidio en la Secretaría de Desa-rrollo Social pues el Estado nacional sólo tenía responsabilidad subsidiaria en esa materia.

4. Que el magistrado hizo lugar al amparo y condenó al Ministerio de Salud y Acción So-cial a entregar las dosis necesarias del remedio prescripto, sin perjuicio de las gestiones que pudiera realizar para que su provisión se efec-tuara mediante los organismos a que había hecho referencia la demandada. A tal efecto, ponderó los informes oficiales acerca de las características de la enfermedad y la imposibi-lidad económica de la familia de pagar el ele-vado costo del medicamento, el certificado de discapacidad expedido por el Centro Nacional de Reconocimientos Médicos y el diagnóstico de los especialistas en hematología y oncolo-gía del Hospital Regional de Río Cuarto y del Hospital Italiano de Córdoba, que demostra-ban tanto la gravedad de la patología, como la urgencia de mantener el tratamiento del niño en forma permanente e ininterrumpida (fs. 3/10, 13/14, 16/19, 42 y 51/57).

5. Que el juez concluyó que las razones da-das para suspender la asistencia al paciente y hacer recaer esa responsabilidad en la obra social o en la autoridad pública local, resul-taban incompatibles con las obligaciones primarias puestas a cargo del Estado nacio-nal como garante del sistema de salud y que el acto atacado lesionaba los derechos a la vida, a la dignidad personal y al bienestar ge-neral protegidos por el preámbulo y por los arts. 33 y 42 de la Constitución Nacional, la Convención Americana sobre Derechos Hu-manos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

6. Que dicho pronunciamiento fue confirma-do por la sala B de la cámara federal ya mencio-nada. A los fundamentos dados en la instancia anterior, la alzada agregó que:

a) Los derechos a la vida y a la preservación de la salud reconocidos por los arts. 14, 14 bis, 18, 19 y 33 de la Ley Fundamental y los tratados in-ternacionales de jerarquía constitucional, con-llevan deberes correlativos que el Estado debe asumir en la organización del servicio sanitario.

b) El principio de actuación subsidiaria que rige en esta materia se articula con la regla de solidaridad social, pues el Estado debe garan-tizar una cobertura asistencial a todos los ciu-dadanos, sin discriminación social, económica, cultural o geográfica (art. 1°, ley 23.661), y ello impone su intervención cuando se encuentra superada la capacidad de previsión de los indi-viduos o pequeñas comunidades.

c) La obra social para el Personal de Entidades Deportivas y Civiles (OSPEDYC) a que perte-nece la actora, no está en condiciones de asumir la regular cobertura de la medicación necesaria para el tratamiento del niño, habida cuenta de que la Asociación de Clínicas y Sanatorios del Sur de Córdoba (ACLISA) ha suspendido el convenio con dicha obra social por falta de pago de las prestaciones y la entidad “Córdoba Farmacéutica Coop. Ltda.” ha rescindido el con-trato a partir del 11 de marzo de 1999, por lo que los afiliados de aquélla se encuentran sin la debida cobertura médica y asistencial.

ch) Frente a la actuación deficiente de la enti-dad médica sindical, la situación de precariedad laboral y económica de la familia y el estado de extrema urgencia que reviste el suministro del remedio requerido, es el Estado nacional -me-diante el ministerio demandado- el que debe intervenir subsidiariamente para dar adecuada tutela a los derechos del menor, sin perjuicio de


que efectúe los trámites necesarios para lograr que esa asistencia sea realizada de modo regular y efectivo por los organismos que correspondan.

7. Que contra esa decisión, la vencida inter-puso el recurso extraordinario cuyo rechazo dio lugar a la presente queja. Funda su agravio principal en que el fallo ha trasladado inde-bidamente a la Nación la responsabilidad de atender la dolencia del menor y ha liberado a la obra social y a la autoridad local de las obli-gaciones legales que pesaban a su cargo, lo que contradice el principio de actuación subsidiaria del Estado, los derechos de propiedad y defensa en juicio y las facultades reservadas de las pro-vincias en materia de salud (arts. 17, 18 y 121, Constitución Nacional; fs. 85/90 vta.).

8. Que, en tal sentido, la recurrente aduce que en la condena se ha soslayado considerar la vigencia de la ley federal 24.455 y el deber de la obra social de cumplir el Programa Mé-dico Obligatorio (res. 247/96 MS y AS); que no existe sustento legal para obligar a actuar al Estado nacional en defecto de esa entidad, y que la carga impuesta por el a quo comprome-te los recursos económicos disponibles para organizar los planes de salud, de acuerdo con lo previsto en la ley 24.156 -de administración financiera- en detrimento de la población des-provista de cobertura médica que el ministe-rio tiene que proteger.

9. Que la apelante solicita también la desca-lificación de la sentencia por falta de funda-mento normativo y arbitrariedad en la con-sideración de aspectos conducentes, pues no ha valorado adecuadamente que la atención del niño había sido prestada sólo por razones humanitarias, no legales, y que la obra social había expresado su disposición a entregar el medicamento, lo que implicaba haber regula-rizado su relación con la actora.

10. Que los agravios que se refieren a la arbi-trariedad en la apreciación de las constancias de la causa sólo reflejan meras discrepancias con el criterio de la Cámara basado en el exa-men de cuestiones de hecho y prueba que son ajenas -como regla y por su naturaleza- a la instancia del art. 14 de la ley 48, aparte de que no logran desvirtuar el juicio del a quo relati-vo al estado de desamparo asistencial en que dejaba al menor la decisión de interrumpir la medicación en razón de no contar con efectiva cobertura de su obra social.

11. Que más allá de los reparos que suscitan las afirmaciones formuladas respecto a que la mencionada entidad sindical habría asumido su responsabilidad en la entrega del medica-mento (conf. fs. 36/41, 65/67, 70/71 y 87), las cuales aparecen en contradicción con la postu-ra asumida por la propia apelante, que pretende desligarse de sus obligaciones frente al incum-plimiento de dichas entregas, lo resuelto sobre ese tema se basó en la prueba documental que daba cuenta de la falta de atención médica y farmacológica en que se encontraba el menor a raíz de haber sido suspendidos o rescindidos -desde el año 1999- los convenios que vincula-ban a la obra social con las asociaciones sanita-rias locales, tema que la demandada ha pasado por alto en su crítica al fallo pues se ha limitado a negar el estado deficitario de aquella organi-zación sin hacerse cargo, como es debido, de los resultados de la referida prueba.

12. Que, por otra parte, no es plausible con-siderar que mediaran razones de “comodidad” en el procedimiento que siguió la actora en resguardo de la salud de su hijo, pues si hubie-se tenido asegurada la asistencia que requería -como supone la demandada- no habría debido acudir a un amparo judicial para lograr la entre-ga del medicamento que podía obtener regular-mente de su propia obra social.


13. Que tampoco resultan admisibles las objeciones relativas a la omisión de la alzada de considerar la ley federal 24.455, que in-corporó entre las prestaciones que deben dar las obras sociales a sus afiliados, la cobertura para los tratamientos médicos, psicológicos y farmacológicos derivados del síndrome de inmunodeficiencia adquirida (sida) y la droga-dicción. El medicamento indicado para tratar la deficiencia del sistema inmunológico del niño nada tiene que ver con los aspectos a que hace referencia esa legislación cuando incluye -en el programa obligatorio- la rehabilitación de las personas que dependan física o psíquicamente del uso de estupefacientes (art. 1° incs. b y c), por lo que el ámbito de aplicación de la norma invocada es ajeno al caso.

14. Que, en cambio, es formalmente proce-dente el recurso extraordinario con relación a los agravios de la parte que cuestionan la res-ponsabilidad asignada al Estado nacional frente a la situación que compromete la vida y la salud del niño, lo cual involucra la interpretación de normas federales y la decisión ha sido contraria a los derechos que en ellas ha fundado la ape-lante. Corresponde señalar que esta Corte, en la tarea de esclarecer la inteligencia de las dis-posiciones superiores en juego, no se encuentra limitada por las posiciones de la cámara ni del recurrente, sino que le incumbe realizar una declaración sobre el punto en debate (Fallos: 308:647; 314:1834; 318:1269, entre otros).

15. Que el tribunal ha considerado que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y ga-rantizado por la Constitución Nacional (Fa-llos: 302:1284; 310:112). También ha dicho que el hombre es eje y centro de todo el sis-tema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tie-

nen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479, votos concurrentes).

16. Que a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitu-cional (art. 75 inc. 22, Ley Suprema), ha reafir-mado en recientes pronunciamientos el dere-cho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdic-ciones locales, las obras sociales o las entida-des de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684 y causa A.186 XXXIV “Asociación Benghalensis y otros c. Ministerio de Salud y Acción Social - Estado nacional s/amparo ley 16.986” del 1° de junio de 2000, mayoría y votos concurrentes y dictamen del procurador general de la Nación a cuyos fundamentos se remiten).

17. Que los aludidos pactos internacionales contienen cláusulas específicas que resguardan la vida y la salud de los niños, según surge del art. VII de la Declaración Americana de los De-rechos y Deberes del Hombre, del art. 25 inc. 2° de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de los arts. 4° inc. 1° y 19 de la Con-vención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-, del art. 24 inc. 1°, del Pacto Internacional de Derechos Ci-viles y Políticos y del art. 10 inc. 3°, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Socia-les y Culturales, vinculados con la asistencia y cuidados especiales que se les deben asegurar.

18. Que ese último tratado reconoce, asimis-mo, el derecho de todas las personas a disfru-tar del más alto nivel posible de salud física y mental, así como el deber de los estados partes de procurar su satisfacción. Entre las medidas que deben ser adoptadas a fin de garantizar ese derecho se halla la de desarrollar un plan de ac-


ción para reducir la mortalidad infantil, lograr el sano desarrollo de los niños y facilitarles ayu-da y servicios médicos en caso de enfermedad (art. 12, Pacto Internacional de Derechos Eco-nómicos, Sociales y Culturales).

19. Que los estados partes se han obligado “hasta el máximo de los recursos” de que dis-pongan para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos en dicho tratado (art. 2° inc. 1°). En lo que con-cierne al modo de realización en estados de estructura federal, el propio Comité de De-rechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas ha reconocido que dicha estructura exige que los cantones sean los res-ponsables de ciertos derechos, pero también ha reafirmado que el gobierno federal tiene la responsabilidad legal de garantizar la aplica-ción del pacto (conf. Naciones Unidas. Con-sejo Económico Social. Aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, So-ciales y Culturales. Informes iniciales presen-tados por los estados parte con arreglo a los arts. 16 y 17 del Pacto. Observaciones. Suiza -E/1990/5/Add.33-, 20 y 23 noviembre de 1998, publicado por la Secretaría de Investi-gación de Derecho Comparado de esta Corte en “investigaciones” 1 (1999), ps. 180 y 181).

20. Que, asimismo, la “cláusula federal” previs-ta en la Convención Americana sobre Derechos Humanos impone al gobierno nacional el cum-plimiento de todas las obligaciones relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdicción legislativa y judicial, y el deber de tomar “de in-mediato” las medidas pertinentes, conforme a su constitución y sus leyes, para que las autori-dades componentes del Estado federal puedan cumplir con las disposiciones de ese tratado (art. 28 incs. 1° y 2°). La Convención sobre los Derechos del Niño incluye, además, la obliga-ción de los estados de alentar y garantizar a los menores con impedimentos físicos o mentales

el acceso efectivo a los servicios sanitarios y de rehabilitación, de esforzarse para que no sean privados de esos servicios y de lograr cabal rea-lización del derecho a beneficiarse de la seguri-dad social, para lo cual se debe tener en cuenta la legislación nacional, los recursos y la situación de cada infante y de las personas responsables de su mantenimiento (arts. 23, 24 y 26).

21. Que el Estado nacional ha asumido, pues, compromisos internacionales explícitos encaminados a promover y facilitar las presta-ciones de salud que requiera la minoridad y no puede desligarse válidamente de esos deberes so pretexto de la inactividad de otras entida-des públicas o privadas, máxime cuando ellas participan de un mismo sistema sanitario y lo que se halla en juego es el interés superior del niño, que debe ser tutelado por sobre otras consideraciones por todos los departamentos gubernamentales (art. 3°, Convención sobre los Derechos del Niño, ya citada).

22. Que, al respecto, la ley 23.661 instituyó el sistema nacional de salud, con los alcances de un seguro social, “a efectos de procurar el ple-no goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica, cultural o geográfica”. Con tal fina-lidad, dicho seguro ha sido organizado dentro del marco de una concepción “integradora” del sector sanitario, en el que la autoridad pública reafirme su papel de conducción general del sistema y las sociedades intermedias consoli-den “su participación en la gestión directa de las acciones” (art. 1°). Su objetivo fundamen-tal es “proveer al otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recu-peración y rehabilitación de la salud, que res-pondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminación...” (art. 2°).


23. Que el Ministerio de Salud y Acción So-cial, mediante la Secretaría de Salud, es la au-toridad de aplicación que fija las políticas sa-nitarias del seguro y es también el organismo designado en la ley 23.661 para llevar a cabo la política de medicamentos. En tal carácter, le corresponde “articular y coordinar” los servicios asistenciales que prestan las obras sociales comprendidas en la ley 23.660, los establecimientos públicos y los prestadores privados “en un sistema de cobertura univer-sal, estructura pluralista y participativa y ad-ministración descentralizada que responda a la organización federal de nuestro país” (arts. 3°, 4°, 7°, 15°, 28° y 36°).

24. Que la misma ley establece que las pres-taciones serán otorgadas de acuerdo con los planes nacionales de salud, los que deben ase-gurar “la plena utilización de los servicios y ca-pacidad instalada existente”. El Fondo Solidario de Redistribución es el instrumento destinado a dar apoyo a los agentes y jurisdicciones adhe-ridas, equiparar niveles de cobertura obligato-ria y asegurar la financiación de programas en favor de sus beneficiarios (arts. 24 y 25).

25. Que la Obra Social del Personal de En-tidades Deportivas y Civiles -a que pertenece la actora-, está comprendida entre los agentes sindicales que integran el referido Sistema Na-cional del Seguro de Salud y, en tal carácter, su actividad se encuentra sujeta a la fiscalización de la actual Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación, bajo la órbita del ministerio demandado, que debe disponer medidas con-cretas para garantizar la continuidad y normali-zación de las prestaciones sanitarias a cargo de las obras sociales y, en especial, el cumplimien-to del Programa Médico Obligatorio (conf. arts. 1° inc. a, 3°, 15, 27 y 28, ley 23.660; 2°, 9°, 15, 19, 21, 28 y 40, “in fine”2, ley 23.661; decs. 492/95 -arts. 1°, 2° y 4° y 1615/96 -arts. 1°, 2° y 5°-; res. 247/96 MS y AS).

26. Que, por otra parte, la Constitución de la Provincia de Córdoba garantiza para todos sus habitantes el derecho a la vida, atribuye al go-bierno local facultades para regular y fiscalizar el sistema de salud, integrar todos los recursos y concertar la política sanitaria con el gobierno federal, las provincias, sus municipios y demás instituciones sociales públicas y privadas, y con-serva la potestad del poder de policía provincial en materia de legislación y administración ati-nente a dicho sistema (arts. 19 inc. 1°, y 59).

27. Que lo expresado pone en evidencia la función rectora que ejerce el Estado nacional en este campo y la labor que compete al Minis-terio de Salud y Acción Social, como autoridad de aplicación, para garantizar la regularidad de los tratamientos sanitarios coordinando sus acciones con las obras sociales y los estados provinciales, sin mengua de la organización federal y descentralizada que corresponda para llevar a cabo tales servicios (véanse, asimismo, en este sentido, las “Políticas Sustantivas e Ins-trumentales” de la Secretaría de Salud, aproba-das por decreto 1269/92).

28. Que la decisión de prestar asistencia al menor, adoptada oportunamente por la auto-ridad nacional hasta que resolvió interrumpir la entrega de la medicación, había atendido a la situación de urgencia y extrema necesidad que tenía el tratamiento prescripto para salvaguardar la vida y la salud del niño, lo que se ajustaba a los principios constitucionales que rigen en esta materia y a las leyes dictadas en su consecuen-cia, según han sido examinadas anteriormente.

29 Que las constancias del expediente indi-can que el suministro del fármaco fue realizado por el Banco Nacional de Drogas Antineoplá-sicas a solicitud de la Secretaría de Desarrollo Social de la Presidencia de la Nación -Coordi-nación Córdoba-, que hizo mérito de la grave-dad del caso y de la falta de protección en que


se hallaba la familia del menor, lo que dio lugar a la resolución de su cobertura hasta que se re-gularizara la asistencia de la afiliada mediante la obra social a la que pertenecía (fs. 10/12, 42, 46/46 vta. y 67).

30. Que la prolongación de ese estado -puesto de manifiesto en las actuaciones que llevaron al a quo a concluir que la afiliada no había recibido tratamiento sanitario efectivo por aquella enti-dad- priva de sustento a los planteos de la parte que pretenden negar una obligación de ayuda al menor en defecto de la obra social, toda vez que subsisten al presente las razones “exclusi-vamente” humanitarias que dieron lugar a la entrega del remedio, las cuales, por otra parte, no pueden ser entendidas sino como reconoci-miento de la responsabilidad de la demandada de resguardar la vida del niño.

31. Que la existencia de una obra social que deba cumplir el Programa Médico Obligatorio -res. 247/96, MS y AS, ya citada-, no puede redundar en perjuicio de la afiliada y menos aún del niño, pues si se aceptara el criterio de la recurrente que pretende justificar la inte-rrupción de su asistencia en razón de las obli-gaciones puestas a cargo de aquella entidad, se establecería un supuesto de discriminación inversa respecto de la madre del menor que, amén de no contar con prestaciones oportu-nas del organismo al que está asociada, care-cería absolutamente del derecho a la atención sanitaria pública, lo que colocaría al Estado nacional en flagrante violación de los compro-misos asumidos en el cuidado de la salud.

32. Que, además, el niño se halla amparado por las disposiciones de la ley 22.431, de “protección integral de las personas discapacitadas” -a que adhirió la Provincia de Córdoba- y ello obliga también a asegurarle los tratamientos médicos en la medida en que no puedan afrontarlos las personas de quienes dependa o los entes de obra

social a los que esté afiliado (conf. certificado de fs. 6; arts. 1°, 3° y 4°, ley 22.431 y ley provincial 7008), lo cual corrobora la sinrazón del acto de la autoridad pública que amenazó con grave ries-go sus derechos a la vida y la salud.

33. Que por ley 24.901 se ha creado un siste-ma de prestaciones básicas “de atención inte-gral a favor de las personas con discapacidad” y se ha dejado a cargo de las obras sociales com-prendidas en la ley 23.660 la obligatoriedad de su cobertura (arts. 1° y 2°). Empero, frente al énfasis puesto en los tratados internacionales para preservar la vida de los niños, el Estado no puede desentenderse de sus deberes haciendo recaer el mayor peso en la realización del servi-cio de salud en entidades que, como en el caso, no han dado siempre adecuada tutela asisten-cial, conclusión que lleva en el sub examine a dar preferente atención a las necesidades deri-vadas de la minusvalía del menor y revaloriza la labor que debe desarrollar con tal finalidad la autoridad de aplicación.

34. Que la resolución de la alzada ha sido su-ficientemente explícita en cuanto ha asignado a la demandada responsabilidad subsidiaria y ha dejado a salvo sus atribuciones para encau-zar la entrega del medicamento con la urgencia y oportunidad que el caso exige, sin liberar al gobierno provincial o la obra social de sus obli-gaciones legales, y es inconcebible que puedan invocarse perjuicios derivados de las gestiones encomendadas en la sentencia, cuando es el Es-tado nacional el encargado de velar por el fiel cumplimiento de los derechos constitucionales que amparan la vida y la salud del niño y de ase-gurar la continuidad de su tratamiento.

35. Que, finalmente, en cuanto a la obje-ción basada en el art. 121 de la Constitución Nacional, aparte de que ese planteo importa invocar agravios de terceros, la apelante no ha demostrado que la decisión de mantener el


tratamiento afecte el principio de federalismo o ponga en crisis las facultades reservadas por los gobiernos locales en la organización de su sistema de salud. No obstante ello, este pro-nunciamiento ha dejado establecida la respon-sabilidad que cabe también en esta materia a las jurisdicciones provinciales.

Por ello, oídos el defensor público oficial y el procurador fiscal, se declara procedente el recur-so extraordinario con el alcance fijado en los con-siderandos que anteceden y se confirma la sen-tencia apelada. Agréguese la queja al principal.

Julio S. Nazareno. - Eduardo Moliné O’Connor. - Carlos S. Fayt. - Augusto C. Belluscio (en disi-dencia). - Enrique S. Petracchi. - Antonio Boggia-

no. - Guillermo A. F. López. - Adolfo R. Vázquez.

Disidencia del doctor Belluscio:

Considerando: Que el recurso extraordinario, cuya denegación origina la presente queja, es inadmisible (art. 280, Cód. Procesal).

Por ello, y habiendo dictaminado el procu-rador fiscal, se desestima esta presentación directa. Intímese al recurrente para que, en el ejercicio financiero correspondiente, haga efectivo el depósito previsto en el art. 286 del Código citado, de conformidad con lo pres-cripto en la ac. 47/91. –

Augusto C. Belluscio.


“M., M. c M. S. y A. S.”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 324:3569, 16/10/2001

“…en autos se encuentra comprometido el derecho a la vida que, más que un derecho no enumerado en los términos del art. 33 de la Constitu-ción Nacional, es un derecho implícito, ya que el ejercicio de los restantes reconocidos expresamente requiere necesariamente de él (conf. dictamen del suscripto en la causa “Asociación Benghalensis”, a cuyos fundamentos y conclusiones se remitió V.E. en su sentencia publicada en Fallos: 323:1339).

En igual sentido, el tribunal enfáticamente ha recordado que aquél es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantiza-do por la Constitución Nacional, y que el hombre es el eje y el centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su natura-leza trascendente- su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instru-mental (C.823.XXXV. “Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c. Minis-terio de Salud y Acción Social. Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas”, resuelta el 24 de octubre de 2000, con sus citas).

Precisamente, en la causa recién citada, que guarda sustancial analogía con la de autos, la Corte también recordó que a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22, Constitución Nacional), se ha reafirmado el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y se ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales (conf. conside-rando 16 del voto de la mayoría)” (considerando VII. del dictamen fiscal).

Dictamen del Procurador General de la Nación:

I. A fs. 13/15, M. O. M., en representación de su hijo N. S., promovió acción de amparo con-

tra el Estado nacional, a fin de que se le ordene dar cumplimiento a la previsión contenida en los arts. 3°, párrafo segundo; 4° y concordantes de la ley 24.901 y 23 sobre la Convención sobre


los Derechos del Niño, incorporada a la Consti-tución Nacional y que se disponga la afiliación del menor a la obra social que corresponda, a fin de que pueda recibir todos los beneficios que prevé la legislación vigente.

Según relató, en 1993 adoptó al menor, que padece parálisis cerebral con compromiso psi-comotriz y retardo cerebral y actualmente su situación patrimonial es sumamente compro-metida, debido a que carece de trabajo y a que su esposa es ama de casa.

A partir de la sanción de la ley 24.901, efec-tuó gestiones ante las autoridades municipales, provinciales y nacionales, a efectos de acceder a sus beneficios, sin obtener respuesta positiva y, en tales condiciones, se veía obligado a recurrir a la justicia para reclamar lo que legítimamente le corresponde a su hijo, pues su salud e integri-dad no admiten más dilaciones.

Fundó su pretensión, en concreto, en las dis-posiciones de la citada ley y de su decreto regla-mentario (1193/98) que, a su entender, ponen en cabeza del Estado nacional la obligación de prestar los servicios previstos en la ley 22.431 a las personas con discapacidad no incluidas dentro del sistema de las obras sociales, en la medida que aquéllas o las personas de quienes dependan no puedan afrontarlas.

II. A fs. 119/120, la Cámara Federal de Ape-laciones de Rosario (sala B, Civil), confirmó la sentencia de la instancia anterior, que admitió la acción de amparo y ordenó al Servicio Nacio-nal de Rehabilitación y Promoción de la Perso-na con Discapacidad, que otorgue la atención integral prevista en la ley 24.901 y el decreto 1193/98, no sólo con relación a las prestacio-nes básicas allí enumeradas, sino a los servicios específicos, alternativos del grupo familiar o prestaciones complementarias que la situación a relevar requiera, después de efectuar la evalua-

ción que prevé el art. 10 de la reglamentación y desestimó el reclamo con respecto al Ministerio de Salud y Acción Social, sin perjuicio de su par-ticipación obligatoria en lo previsto legalmente (v. fs. 95/99). Para así resolver, en primer térmi-no, consideraron sus integrantes que el amparo era la vía idónea para solucionar el acuciante problema que padece el menor, ante la inexpli-cable conducta asumida por los representantes de los distintos organismos del Estado nacional.

En cuanto al fondo del asunto, compartieron los fundamentos de la sentencia de primera instancia y estimaron que el caso era análogo a otro que habían resuelto con anterioridad, en el que examinaron las leyes 23.661, que regu-la el Sistema Nacional del Seguro de Salud y 24.901, que instituyó el sistema de prestacio-nes básicas de rehabilitación integral a favor de personas discapacitadas. Sobre tales bases, señalaron que la letra y el espíritu de la ley son claros en determinar que las prestaciones del sistema único para personas sin cobertura de obra social se financiarán con los fondos que el Estado nacional asigne, para tal fin, al Servi-cio Nacional de Rehabilitación y Promoción de la Persona con Discapacidad.

III. Contra tal pronunciamiento, dicho servi-cio nacional dedujo el recurso extraordinario obrante a fs. 125/138, cuya denegación a fs. 145, dio origen a la presente queja.

Sostiene que existe cuestión federal, por es-tar en juego la interpretación de una norma de ese carácter, así como por las cuestiones debatidas que exceden el interés de las par-tes y se proyectan al de toda la comunidad y porque la sentencia es arbitraria, al contener afirmaciones dogmáticas.

Sus principales agravios son:

a) La cámara lo condenó a realizar acciones


que no están a su cargo y para cuya ejecución ca-rece de partida presupuestaria, pese a que había puesto en conocimiento que el ente obligado a brindar la asistencia es el Directorio del Sistema de Prestaciones Básicas de Atención Integral a favor de las Personas con Discapacidad.

b) Los fundamentos del fallo padecen de vaguedad y de falta de referencia a las constan-cias de la causa, pues no se ha probado la cali-dad invocada por el actor para alegar la lesión a sus derechos, ni que el interesado cuente con el certificado previsto por el art. 3° de la ley 22.431, requisito necesario para delimitar la obligación del Estado de prestar atención en la rehabilitación a los beneficiarios del sistema. En efecto, dicho certificado determina tanto la calidad de discapacitado como la orientación prestacional que el caso requiera, y en autos, pese a que el actor ni siquiera lo solicitó, el a quo igualmente le ordenó la asistencia con-templada en la ley 24.091.

c) El a quo también omitió considerar otros elementos determinantes para la correcta solu-ción del caso, como es la res. 3, del 5 de octu-bre de 1999, del presidente del directorio del sistema único creado por la ley 24.901, que pone a cargo de dicho órgano la ejecución del Programa de Cobertura para las Personas con Discapacidad Carenciadas, así como la confor-mación del Registro Nacional de Prestadores de Servicios de Atención a Personas con Dis-capacidad, hasta tanto se constituyan las Juntas Evaluadoras de Servicios en cada jurisdicción -el que provisoriamente estará constituido por las instituciones ya categorizadas por el Institu-to Nacional de Servicios Sociales para Jubila-dos y Pensionados-.

d) La sentencia ni siquiera acierta a invocar co-rrectamente el derecho en que funda su decisión, porque cita erróneamente al decreto 762/92 como 792/97 y, además, porque lo califica de

“reglamentario” de la ley 24.901, cuando fue dic-tado con anterioridad a la sanción de la norma legal. En este sentido, afirma que, por la similitud entre sus disposiciones y por ser jerárquicamen-te inferior a la ley, aquél fue tácitamente deroga-do. Sostiene, también, que el decreto 1193/98 es el reglamentario de la citada ley.

IV. El recurso extraordinario es formalmente admisible, toda vez que, por su intermedio, se ha puesto en tela de juicio el alcance e inter-pretación de una norma federal (ley 24.901) y la decisión definitiva del a quo ha sido con-traria al derecho que el apelante funda en ella (art. 14 inc. 3°, ley 48).

V. En cuanto al fondo del asunto, cabe recor-dar, ante todo que, por discutirse el contenido y alcance de una norma de derecho federal, el tribunal no se encuentra limitado por los ar-gumentos de las partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado (Fallos: 319:2886; 320:1602; 323:1406, 1460 y 1656, entre muchos otros).

A la luz de tal principio, debe señalarse que la ley 24.901 instituye un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las perso-nas con discapacidad, que contempla acciones de prevención, asistencia, promoción y protec-ción, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos (art. 1°) y dispone que las obras sociales tendrán a su cargo, con carácter obligatorio, la cobertura de tales prestaciones. Producto de esta obligación, al modificar el primer párrafo del art. 4° de la ley 22.431, aclara que el Estado, a través de sus orga-nismos, prestará los beneficios del sistema a las personas con discapacidad no incluidas dentro del sistema de obras sociales, en la medida que aquéllas o las personas de quienes dependan no puedan afrontarlas (art. 3°) y, con mayor precisión aún, prescribe: “Las personas con dis-capacidad que carecieren de cobertura de obra


social tendrán derecho al acceso a la totalidad de las prestaciones básicas comprendidas en la presente norma, a través de los organismos de-pendientes del Estado” (art. 4°).

Por su parte, el art. 7° establece cómo se financiarán las prestaciones que prevé la ley y, en lo que aquí interesa, dispone: “...inc. e) Personas beneficiarias de pensiones no con-tributivas y/o graciables por invalidez, ex-combatientes ley 24.310 y demás personas con discapacidad no comprendidas en los incisos precedentes que no tuvieren cober-tura de obra social, en la medida en que las mismas o las personas de quienes dependan no puedan afrontarlas, con los fondos que anualmente determine el presupuesto general de la Nación para tal fin”.

A su turno, la reglamentación de la ley 24.901, aprobada por decreto 1193/98, deter-mina que las personas con discapacidad que carecieren de cobertura social y, además, no contaran con recursos económicos suficientes y adecuados podrán obtener las prestaciones básicas a través de los organismos del Estado nacional, provincial o municipal, y de la Ciu-dad Autónoma de Buenos Aires, según corres-ponda, que adhieran al sistema, así como que las autoridades competentes de las provincias, municipios o de la citada ciudad, podrán cele-brar convenios de asistencia técnica, científica y financiera con la autoridad competente en el orden nacional, a fin de implementar y fi-nanciar las prestaciones básicas previstas en la norma legal (art. 4°, del anexo I).

VI. En mi concepto, la mera descripción de cómo está regulado legalmente el sistema con-duce a desestimar los agravios esgrimidos por el Estado nacional, tanto en su recurso extraordi-nario como en su presentación directa, porque la ley contempla que la atención de las personas con discapacidad estará a cargo de las obras so-

ciales o, en supuestos como los del “sub lite”, del propio Estado, a través de sus organismos.

Así lo pienso, porque se encuentra fuera de discusión que el menor padece una discapaci-dad (parálisis cerebral), que no cuenta con co-bertura de obra social y que su grupo familiar carece de recursos económicos para afrontar su tratamiento, en la medida que la apreciación de todas esas cuestiones -de hecho y prueba- es privativa de los jueces de la causa y, por ende, irrevisable en esta instancia, máxime cuando, por otra parte, no se advierte que hayan sido resueltas con arbitrariedad.

Pero, además, la propia conducta desplegada por el Estado demandado también confirma tales conclusiones, toda vez que negó su obli-gación de prestar la asistencia requerida. En efecto, aun cuando el menor sufriera alguna discapacidad que lo habilitara a solicitar los beneficios legales, aquél mantuvo una posición contraria, alegando que no tenía obligación de asistirlo, ya sea porque ello estaba a cargo de otro órgano o de las autoridades provinciales, o inclusive, en una actitud ciertamente contradic-toria, porque el actor no acreditó, mediante el certificado pertinente que determina la ley y su reglamentación, padecer de discapacidad.

Así, desde esta perspectiva, carece de relevan-cia qué órgano del Estado nacional es el respon-sable de brindar la asistencia requerida por el actor para su hijo menor, pues lo fundamental es, en el régimen legal, que aquél debe asistirlo y, para ello, la ley determina la forma de finan-ciar tales actividades (en el caso, la prevista en el art. 7° inc. e), sin que pueda servir de excusa para incumplir con el mandato legal, la preten-dida alegación -no demostrada, por otra parte-, de falta de partida presupuestaria.

Lo expuesto, claro está, en modo alguno impide que el Estado nacional, si corresponde, recupere


los costos que le insuma la atención del menor, por las vías pertinentes de quien, en definitiva, re-sulte obligado a afrontarlas financieramente.

VII. Finalmente, estimo necesario señalar que en autos se encuentra comprometido el dere-cho a la vida que, más que un derecho no enu-merado en los términos del art. 33 de la Cons-titución Nacional, es un derecho implícito, ya que el ejercicio de los restantes reconocidos expresamente requiere necesariamente de él (conf. dictamen del suscripto en la causa “Aso-ciación Benghalensis”, a cuyos fundamentos y conclusiones se remitió V.E. en su sentencia publicada en Fallos: 323:1339).

En igual sentido, el tribunal enfáticamente ha recordado que aquél es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional, y que el hombre es el eje y el centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye valor fun-damental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (C.823.XXXV. “Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c. Ministerio de Salud y Acción Social. Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas”, resuelta el 24 de octubre de 2000, con sus citas).

Precisamente, en la causa recién citada, que guarda sustancial analogía con la de autos, la Corte también recordó que a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22, Constitución Nacional), se ha reafirmado el derecho a la preservación de la salud -com-prendido dentro del derecho a la vida- y se ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su

cumplimiento las jurisdicciones locales (conf. considerando 16 del voto de la mayoría).

Así, después de enumerar los distintos pac-tos internacionales que se relacionan con la cuestión debatida, entre los que destaco a la Convención sobre los Derechos del Niño, que incluye el deber de los Estados de alentar y ga-rantizar a los menores con impedimentos físi-cos o mentales el acceso efectivo a los servicios sanitarios y de rehabilitación, de esforzarse para que no sean privados de esos servicios y de lo-grar cabal realización del derecho a beneficiarse de la seguridad social, para lo cual se debe tener en cuenta la legislación nacional, los recursos y la situación de cada infante y de las personas responsables de su mantenimiento (arts. 23, 24 y 26), concluyó que el Estado nacional asumió compromisos internacionales explícitos enca-minados a promover y facilitar las prestaciones de salud que requiera la minoridad y no puede desligarse válidamente de esos deberes so pre-texto de la inactividad de otras entidades públi-cas o privadas, máxime cuando ellas participan de un mismo sistema sanitario y lo que se halla en juego es el interés superior del niño, que debe ser tutelado por sobre otras consideracio-nes por todos los departamentos gubernamen-tales (art. 3°, convención ya citada).

VIII. Por lo expuesto, opino que corresponde declarar formalmente admisible el recurso ex-traordinario interpuesto por el Estado nacional y confirmar la sentencia en cuanto fue materia de aquél. - Marzo 30 de 2001. –

Nicolás E. Becerra.

RECURSO DE HECHO

Buenos Aires, 16 de octubre de 2001.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deduci-do por el Servicio Nacional de Rehabilitación


y Promoción de la Persona con Discapacidad en la causa Monteserin, Marcelino c/Estado Nacional - Ministerio de Salud y Acción So-cial - Comisión Nacional Asesora para la Inte-gración de Personas Discapacitadas - Servicio Nacional de Rehabilitación y Promoción de la Persona con Discapacidad”, para decidir so-bre su procedencia.

Considerando:

1°) Que el padre adoptivo de un menor afec-tado por parálisis cerebral, residente en la Pro-vincia de Santa Fe, solicitó -con el patrocinio letrado del defensor público oficial ante los tribunales federales de Rosario- que se exhor-tara al Poder Ejecutivo Nacional y a sus organis-mos dependientes a cumplir con lo establecido en los arts. 3°, segundo párrafo, y 4° de la ley 24.901, y 23 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y a prestar los ser-vicios básicos de rehabilitación dispuestos en dicha ley en favor de las personas discapacita-das, carentes de cobertura de obra social y de recursos económicos suficientes (fs. 13/15 vta. del expediente principal).

2°) Que después de haber dado a la petición trámite de amparo, de celebrarse una audiencia en la que un funcionario de la demandada ofre-ció los servicios del PAMI para asistir al niño, propuesta que finalmente fracasó por haber sido desautorizada por la representante del Es-tado Nacional (fs. 33/33 vta. y 37/39), y con-testado el informe dispuesto en el art. 8°, de la ley 16.986, el magistrado de primera instancia hizo lugar a lo solicitado y ordenó que el Servi-cio Nacional de Rehabilitación y Promoción de la Persona con Discapacidad acordara al menor las prestaciones de salud que requiriera su es-tado, a cuyo fin dispuso que se efectuara la co-rrespondiente evaluación de incapacidad (conf. ley 24.901 y art. 10° del decreto reglamentario 1193/98; fs. 95/99).

3°) Que el juez consideró que las leyes 22.431, 23.661, 24.452, 24.901 y el decreto 1193/98 asignaban al organismo mencionado la responsabilidad y los recursos económicos para hacer operativos en todo el ámbito nacio-nal los servicios médicos y de rehabilitación reconocidos a las personas incapacitadas, ca-rentes de medios propios y de la protección de obras sociales, con independencia de la actua-ción concurrente que pudieran ejercer en esa materia las jurisdicciones provinciales. Sobre esa base, estimó que las pruebas ponían de manifiesto la minusvalía del niño, el perjuicio ocasionado a sus derechos y la arbitrariedad de la negativa de la autoridad pública a otorgar los beneficios necesarios para mejorar la vida del menor, que no podía ser justificada con la mera invocación de ausencia de partidas fiscales.

4°) Que dicho pronunciamiento fue confir-mado por la Sala B de la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario, que hizo mérito de las especiales circunstancias del caso y repro-chó la postura inexplicable asumida por los distintos organismos dependientes del Esta-do Nacional frente al problema que acuciaba al niño (fs. 33 y 37), cuando la asistencia re-querida, que debía ser prestada, contaba con financiación específica de fondos asignados para tal finalidad en el presupuesto del Servi-cio Nacional de Rehabilitación y Promoción de la Persona con Discapacidad (conf. art. 11, decreto 762/97; fs. 119/120 vta.).

5°) Que respecto de esa decisión, la parte vencida dedujo el recurso extraordinario cuyo rechazo origina la presente queja. Sostiene que el a quo ha efectuado una interpretación inco-rrecta de las normas federales en juego pues ha impuesto obligaciones de ayuda al menor que no se hallan a cargo del referido servicio nacio-nal y que deben ser exigidas al Directorio del Sistema de Prestaciones Básicas de Atención Integral a favor de las Personas con Discapaci-


dad, según lo dispuesto en la resolución 3/99, dictada por la presidencia de ese organismo, cuya consideración fue omitida en el fallo a pe-sar de haber sido invocada expresamente ante la cámara (fs. 132/138).

6°) Que la apelante afirma, además, que es arbitraria la aplicación de la ley 24.901 sin exigir el certificado requerido en el art. 3° de la ley 22.431 para acreditar la existencia de incapacidad y la necesidad de recibir los be-neficios reclamados al Estado Nacional; que la condena es de cumplimiento imposible porque la demandada carece de partidas pre-supuestarias para satisfacer la cobertura so-licitada; y que la mención en la sentencia de las disposiciones del decreto 762/97 -citado erróneamente por el tribunal como reglamen-tario de la ley 24.901- desconoce que esa nor-ma ha quedado tácitamente derogada con la sanción del nuevo régimen legal de prestacio-nes básicas de atención a la salud (ley 24.901 y decreto reglamentario 1193/98).

7°) Que del modo en que han quedado plan-teadas las cuestiones, corresponde señalar en primer lugar que durante el trámite de la queja ante este Tribunal, el aludido Servicio Nacional de Rehabilitación y Promoción de las Personas con Discapacidad constituyó una junta médica que ratificó el diagnóstico de parálisis cerebral que padece el niño y expidió el certificado de discapacidad requerido en las leyes 22.431 y 24.901 -arts. 3° y 10, respectivamente-, lo que lo habilita a recibir atención sanitaria y los servi-cios específicos allí detallados que deben pres-tarse para su recuperación (fs. 156, 159/160).

8°) Que dichas circunstancias tornan impro-cedente el agravio de arbitrariedad fundado en la ausencia de pruebas válidas respecto de la minusvalía alegada y de legitimación para solicitar el amparo sin contar con el certifica-do médico de la autoridad competente, plan-

teo sobre el cual insiste la recurrente aun des-pués de haber acompañado a las actuaciones la constancia -proveniente de esa misma par-te- que admitió oficialmente la discapacidad del menor, la necesidad de su tratamiento y las posibilidades de rehabilitación mediante las terapias previstas en la ley 24.901, lo que reve-la manifiesta desaprensión en la defensa y un injustificado desinterés por el esclarecimiento de la situación que compromete la salud del niño (fs. 63/66 vta. de la queja).

9°) Que sentado ello, las críticas atinentes a la responsabilidad asignada a la apelante para hacer efectivas las prestaciones requeridas, se vinculan con la aplicación e interpretación de normas federales que tutelan los derechos a la vida y a la salud de los menores, por lo que -con ese alcance- resulta formalmente procedente el recurso extraordinario (Fallos: 323:3229). Cabe recordar que en la tarea de establecer la inteligencia de las disposiciones superiores en juego, la Corte no se encuentra limitada por las posiciones de la cámara ni del recurrente, sino que le incumbe realizar una declaración sobre el punto en debate (Fallos: 308:647; 310:2682; 314:1834; 318:1269, entre otros).

10) Que este Tribunal ya ha expresado que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y ga-rantizado por la Constitución Nacional (Fallos: 302:1284; 310:112). También ha dicho que el hombre es el eje y centro de todo el sistema ju-rídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviola-ble y constituye el valor fundamental con res-pecto al cual los restantes valores tienen siem-pre carácter instrumental (Fallos: 316:479, votos concurrentes).

11) Que a partir de lo dispuesto en los trata-dos internacionales que tienen jerarquía cons-titucional (nominados en el art. 75, inc. 22, de


la Ley Suprema), esta Corte ha reafirmado en posteriores pronunciamientos el derecho a la preservación de la salud -comprendido en el derecho a la vida y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones po-sitivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdic-ciones locales, las obras sociales o las entida-des de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684 y 323:1339).

12) Que en el citado Fallos: 323:3229, el Tribunal condenó al Estado Nacional a ase-gurar la entrega regular de los medicamentos que necesitaba un niño incapacitado –residen-te en la Provincia de Córdoba- desprovisto de la protección de su obra social. A tal efecto, enfatizó los compromisos explícitos tomados por el gobierno ante la comunidad interna-cional encaminados a promover y facilitar el acceso efectivo a los servicios médicos y de rehabilitación que requieran los infantes, en especial los que presenten impedimentos físi-cos o mentales; a esforzarse para que no sean privados de esos servicios y a procurar una cabal realización del derecho a beneficiarse de la seguridad social (conf. arts. 23, 24 y 26 de la Convención sobre los Derechos del Niño, entre otros pactos internacionales examinados en los considerandos 17, 18, 19, 20 y 21 del referido fallo).

13) Que la Corte recalcó en dicho anteceden-te que el Estado Nacional no puede desenten-derse de aquellas obligaciones so pretexto de la inactividad de otras entidades –públicas o pri-vadas- pues es el encargado de velar por el fiel cumplimiento de los derechos constitucionales que amparan la vida y la salud de los niños y de asegurar la continuidad de los tratamientos que necesiten, habida cuenta de la función rectora que también le atribuye la legislación nacional en ese campo y de las facultades que debe ejer-

cer para coordinar e integrar sus acciones con las autoridades provinciales y los diferentes organismos que conforman el sistema sanitario en el país, en miras de lograr la plena realización del derecho a la salud (conf. considerandos 22, 23, 24, 27, 32, 33 y 34).

14) Que en este caso, el Servicio Nacional de Rehabilitación y Promoción de la Persona con Discapacidad, dependiente del Ministerio de Salud de la Nación, pretende liberarse de su deber de asistencia al niño alegando la insufi-ciencia de partidas presupuestarias y haciendo recaer la responsabilidad de atenderlo en otro departamento perteneciente al mismo ámbito administrativo -el llamado “Directorio del Sis-tema de Prestaciones Básicas de Atención Inte-gral a favor de las Personas con Discapacidad”-, con el que ejerce funciones concurrentes y del cual forma parte integrante junto con otras entidades de atención de la salud, por lo que resultan de aplicación al respecto las considera-ciones del precedente de Fallos: 323:3229, a las que cabe remitir por razón de brevedad.

15) Que ello es así pues la ley 24.901 enco-mendó al Estado Nacional y a sus organismos dependientes la atención del sistema de pres-taciones básicas de salud dispuestas en ella en favor de las personas discapacitadas que no cuenten con cobertura de obras sociales y carezcan de medios propios para afrontar sus necesidades (conf. arts. 1°, 2°, 3° y 4°, ley cit.), condiciones que han sido acreditadas en el presente caso. El Servicio Nacional de Re-habilitación y Promoción de la Persona con Discapacidad -condenado en estas actuaciones integra el directorio creado, precisamente, para administrar el referido sistema de prestacio-nes, garantizar la universalidad de su atención y coordinar los recursos institucionales y eco-nómicos afectados a ese campo (conf. decreto reglamentario 1193/98, arts. 1° y 6°, del anexo 1 y arts. 1° y 5°, del anexo A).


16) Que el mencionado directorio del sistema de prestaciones básicas, al que -como quedó di-cho- pertenece el organismo recurrente, tiene a su cargo no sólo la obligación de ejecutar el programa de protección sanitaria dispuesto en la ley 24.901, sino también la de tomar las medidas necesarias para la inmediata puesta en marcha de ese programa en las jurisdicciones provinciales, según resulta de la documentación acompañada por la propia apelante (fs. 101/107). En tal sen-tido, carece de sustento válido el argumento ba-sado en la invocada resolución 3/99, dictada por la presidencia de ese directorio con arreglo a las atribuciones conferidas en el decreto 1193/99 -art. 5°, del anexo A-, pues sus disposiciones no eximen a la demandada de su obligación de asis-tencia al niño discapacitado conforme al sistema legal instituido y la mencionada reglamentación.

17) Que, por lo demás, los beneficios esta-blecidos en favor de las personas incapacitadas no incluidas en el régimen de obras sociales cuentan con el financiamiento de las partidas asignadas en el presupuesto general de la Na-ción para tal finalidad (art. 7°, inc. e, in fine, ley 24.901) y del fondo instituido especialmente para programas de similar naturaleza en la ley 24.452 (conf. art. 7°, segundo párrafo y anexo II, especialmente puntos 23 y 24). Sin perjuicio de ello, las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires pueden optar por su incorpora-ción al sistema mediante los correspondientes convenios de adhesión, lo que no ha aconteci-do aún en lo relativo a la Provincia de Santa Fe (conf. fs. 8 y 32, del expediente principal).

18) Que en tales condiciones, resulta fun-dado el reproche que el a quo formuló a la conducta de la apelante, habida cuenta de la responsabilidad que debe asumir el Estado Na-cional en la asistencia y atención del niño disca-pacitado, de la que no cabe sustraerse en razón de demoras contingentes en la puesta en fun-cionamiento del respectivo sistema sanitario en las provincias; por lo que debe mantenerse el fallo que condenó al referido Servicio Nacional de Rehabilitación a proveer las prestaciones de salud solicitadas, más allá de la actividad que le corresponda ejercer, en su caso, para lograr la adecuada participación de la autoridad local en esa materia (conf. leyes 9325 y 11.518, es-pecialmente art. 4°, incs. a y e, de la Provincia de Santa Fe).

Por ello, y de acuerdo con los fundamentos concordes del dictamen del señor Procurador General de la Nación, se declara procedente el recurso extraordinario con el alcance fijado en los considerandos que anteceden y se confirma la sentencia apelada. Agréguese la queja al prin-cipal, practíquese la comunicación a la Procu-ración del Tesoro a los fines del art. 6° de la ley 25.344. Notifíquese y devuélvase.

JULIO S. NAZARENO - EDUARDO MO-LINE O’CONNOR - CARLOS S. FAYT - AU-GUSTO CESAR BELLUSCIO - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - ANTONIO BOGGIANO - GUILLERMO A. F. LOPEZ - ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ.

ES COPIA


“Sánchez, Norma Rosa c/Estado Nacional y otro s/acción de amparo”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 324: 3578, 20/12/2005

“…el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la vida que está reconocido por la Constitución y por los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 de la Ley Suprema)” (considerando 4º).

S. 730. XL. ORIGINARIO

Buenos Aires, 20 de diciembre de 2005.

Vistos los autos: “Sánchez, Norma Rosa c/ Estado Nacional y otro s/acción de amparo”, de los que

Resulta:

I. A fs. 293/300 se presenta Norma Rosa Sán-chez e inicia acción de amparo contra la Pro-vincia de Buenos Aires -Ministerio de Salud y Acción Social- y el Estado Nacional -Ministerio de Salud y Acción Social- a fin de que cese la omisión en que incurrieron los demandados, le brinden protección a su derecho a la salud y se les ordene poner los medios, elementos y fondos necesarios para realizar la intervención quirúrgica de alta complejidad e internación dispuesta por los profesionales del Hospital General de Agudos Dr. Cosme Argerich, con el objeto de evitar una inminente parálisis per-manente e irreversible de miembros inferiores y esfínteres, así como para realizar el proceso de rehabilitación sobreviniente.

Manifiesta que tiene 51 años y que a edad temprana -11 años aproximadamente- padeció una enfermedad de columna vertebral, por la que debió ser operada y como consecuencia de la cual su vértebra n° 10 quedó afectada en forma permanente.

Agrega que desde su divorcio -hace ya varios años- vive junto con sus tres hijos -que se en-cuentran a su cargo- y uno de los cuales padece una seria enfermedad, causa por la cual se vio impedida de atender su salud con anterioridad. Dice que ello le generó un desgaste en su co-lumna, en especial las vértebras 9 y 10, y que esta última tiene en la actualidad un grosor de pocos milímetros, por lo cual padece un estran-gulamiento y aprisionamiento de la médula es-pinal, que le produce un adormecimiento casi permanente de los miembros inferiores y fuer-tes e incisivos dolores de pecho y espalda. Ex-presa que lo más grave es que ante la ruptura de las vértebras comprometidas se produciría una parálisis de miembros inferiores y esfínteres permanente e irreversible, por lo que la única manera de evitar ese desenlace es someterse a la intervención quirúrgica recomendada por los


especialistas del Hospital Dr. Cosme Argerich, para lo cual necesita una serie de elementos que describe, como así también que se le otorguen los medios necesarios para costear los gastos de intervención, insumos descartables, realización de estudios para el tratamiento de rehabilita-ción y medicamentos. Agrega que no cuenta con cobertura de obra social ni de medicina prepaga, por lo que ante la falta de medios sufi-cientes para hacer frente a la intervención inició los correspondientes trámites ante la Municipa-lidad de Morón y ante el Ministerio de Salud y Acción Social de la Provincia de Buenos Aires. Funda en derecho su pretensión, solicita el dic-tado de una medida cautelar, ofrece prueba y pide que se haga lugar a la demanda.

II. A fs. 306 la actora, acompaña las constan-cias documentales con las cuales persigue acre-ditar los trámites efectuados ante el Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación.

III. A fs. 332 la peticionaria amplía la deman-da y pide que se ordene a los demandados que le provean los medicamentos psiquiátricos que le han prescripto como consecuencia del esta-do depresivo en que se encuentra, originado por la falta de cumplimiento de la Provincia de Buenos Aires y del Estado Nacional.

IV. A fs. 343 el Estado Nacional presenta el informe del art. 8 de la ley 16.986 y solicita el rechazo del amparo impetrado por considerar que, en este caso, no se observan los requisitos de admisibilidad de la vía elegida pues la actora no ha iniciado trámite administrativo alguno y no existen derechos constitucionales con-culcados por su parte. Destaca además que la amparista tiene su domicilio en la Provincia de Buenos Aires, la cual es, a su juicio, la obligada primaria, por lo que opone también la excep-ción de falta de legitimación pasiva.

V. A fs. 354/358 la Provincia de Buenos Aires

presenta su informe y manifiesta que la prótesis requerida por la actora fue entregada al Hos-pital Dr. Cosme Argerich a sus efectos, por lo que al haber sido notificada la amparista del cumplimiento de la prestación y no observar lo actuado corresponde declarar abstracta la cues-tión y distribuir las costas por su orden. Expresa que respecto de la petición contenida en la am-pliación de la demanda, el Ministerio de Salud de ese Estado local ha manifestado que no exis-te inconveniente para la entrega de los medica-mentos, siempre y cuando la actora presente la receta original de la prescripción médica con indicación del tratamiento y demás requisitos indicados en el informe que acompaña.

VI. A fs. 372 la amparista reconoce que ya fue intervenida quirúrgicamente y que le fue colo-cada la prótesis entregada por la codemandada Provincia de Buenos Aires al Hospital Dr. Cos-me Argerich; dice que todavía no se ha recupe-rado totalmente y se opone a que las costas sean distribuidas en el orden causado. Agrega que teniendo en cuenta el allanamiento que implica la manifestación efectuada por el Ministerio de Salud a fs. 356/357 respecto a los medicamen-tos psiquiátricos, corresponde hacer lugar a la acción contra el Estado provincial.

Considerando:

1°) Que este juicio es de la competencia origi-naria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional).

2°) Que este Tribunal ha señalado reite-radamente que el amparo es un proceso ex-cepcional, utilizable en delicadas y extremas situaciones en las que, por carencia de otras vías más aptas, peligra la salvaguarda de de-rechos fundamentales; y que para su apertura exige circunstancias muy particulares, carac-terizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas que ante la ineficacia


de los procedimientos ordinarios originan un daño concreto y grave, sólo eventualmente reparable por esta vía urgente y expedita (Fa-llos: 310:576 y 2740; 311:612, 1974 y 2319; 317:1128; 323:1825 y 2097; 325:396 y causa O.59.XXXVIII “Orlando, Susana Beatriz c/Buenos Aires, Provincia de y otro s/amparo”, pronunciamiento del 24 de mayo de 2005). También ha dicho que el objeto de la acción de amparo es la preservación de la vigencia de los derechos tutelados por la Ley Fundamen-tal (conf. art. 43 de la Constitución Nacional y la doctrina de Fallos: 259:196; 263:296; 267:165; 324:3602, entre otros).

3°) Que si bien en las presentes actuaciones la actora peticionó la tutela de sus derechos ante el Estado Nacional -Ministerio de Salud y Acción Social- con posterioridad a la inicia-ción de la demanda, lo decisivo es que éste no le dio respuesta alguna a su problema de salud hasta una vez dictada la medida cautelar, por lo que la acción intentada en su contra resulta procedente al igual que la interpuesta contra la Provincia de Buenos Aires. En efecto, tanto de los términos de la demanda como de la docu-mentación acompañada se desprende la grave-dad del caso y se acredita la falta de protección en que se hallaba la amparista.

4°) Que el derecho a la salud, máxime cuan-do se trata de enfermedades graves, se encuen-tra íntimamente relacionado con el derecho a la vida que está reconocido por la Constitu-ción y por los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 de la Ley Suprema).

Así, el Tribunal ha destacado la obligación im-postergable que tiene la autoridad pública de ga-rantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada

medicina prepaga (Fallos: 321:1684; 323:1339, 3229; 324:3578; y causa O.59, ya citada).

5°) Que el Estado Nacional ha asumido com-promisos internacionales explícitos orientados a promover y facilitar las prestaciones de salud y que dicha obligación se extiende a sus sub-divisiones políticas y otras entidades públicas que participan de un mismo sistema sanitario.

En tal sentido, la ley 23.661 creó un sistema nacional de salud, con los alcances de un segu-ro social, “a efectos de procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitan-tes del país sin discriminación social, econó-mica, cultural o geográfica”. Con tal propósito, ese seguro ha sido organizado en el marco de una concepción “integradora” del sector sani-tario, en el que la autoridad pública reafirme su papel de conducción general del sistema y las sociedades intermedias consoliden “su participación en la gestión directa de las ac-ciones” (art. 1°). Su objetivo fundamental es “proveer al otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recu-peración y rehabilitación de la salud, que res-pondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones eliminan-do toda forma de discriminación...” (art. 2). El Ministerio de Salud, mediante la Secretaría de Salud, es la autoridad de aplicación que fija las políticas sanitarias del seguro y lleva a cabo la política de medicamentos.

En tal carácter, le corresponde “articular y coordinar” los servicios comprendidos en la ley 23.660, los establecimientos públicos y los pres-tadores privados “en un sistema de cobertura universal, estructura pluralista y participativa y administración descentralizada que responda a la organización federal de nuestro país (arts. 3, 4, 7, 15, 28 y 36) (causa O.59, ya citada).


6°) Que, asimismo, en Fallos: 323:3229 este Tribunal ha dejado bien establecida la respon-sabilidad que cabe en esta materia a las juris-dicciones provinciales.

En este sentido cabe señalar que la Constitu-ción de la Provincia de Buenos Aires garantiza para todos los habitantes el derecho a la vida, desde la concepción hasta la muerte natural (art. 12, inc. 1°) y reconoce el derecho a la sa-lud, sosteniendo que: “La provincia garantiza a todos sus habitantes el acceso a la salud en los aspectos preventivos, asistenciales y terapéu-ticos...” y, asimismo, declara que: “El medica-mento por su condición de bien social integra el derecho a la salud” (art. 36, inc. 8°).

7°) Que resulta evidente que las obligaciones emergentes del marco normativo examinado imponen a las autoridades locales el deber de articular un mecanismo eficaz para encauzar la entrega de los medicamentos que le fueran recetados a la actora como consecuencia de su enfermedad psiquiátrica, sin que ello implique desconocer el deber de coordinación con el Es-tado Nacional -mediante el Ministerio de Salud- el que debe acudir en forma subsidiaria, de ma-nera de no frustrar los derechos de la amparista.

De no ser así, las leyes sancionadas en la ma-teria no dejarían de ser sino enfáticas enume-raciones programáticas vacías de operatividad.

En este contexto, no puede soslayarse la fun-ción rectora que ejerce en este campo a través del ministerio demandado, para garantizar el cumplimiento del tratamiento sanitario, coordi-nando sus acciones con los estados provinciales, sin mengua de la organización federal y descen-tralizada que corresponda para llevar a cabo tales servicios (Fallos: 323:3229, considerando 27).

8°) Que conocida jurisprudencia de este Tribunal ha señalado que las sentencias deben

atender a la situación existente en el momen-to de la decisión (Fallos: 243:146; 244:298; 267:499; 308:1087; 313:701, entre otros), por lo que en atención a lo que resulta del informe de fs. 334/337, de lo manifestado por el Estado local a fs. 358 y del reconocimiento efectuado por la actora a fs. 372, corresponde declarar que la acción de amparo respecto de la entrega de los elementos necesarios para proceder a la in-tervención quirúrgica carece de objeto actual, lo que torna inoficioso su tratamiento.

Si bien es cierto que la prótesis correspon-diente así como los demás insumos, ya fueron suministrados por el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires al Hospital Dr. Cos-me Argerich para que Norma Rosa Sánchez pu-diera ser operada, no lo es menos que el cum-plimiento de esa obligación no fue espontánea sino como consecuencia de la medida cautelar decretada en autos a fs. 307/308, por lo que no se verifica razón alguna para eximir de costas a los demandados en la medida en que la peticio-naria se vio obligada a promover y continuar con el proceso a fin de obtener la tutela de los derechos constitucionales conculcados por la conducta omisiva de las autoridades públicas demandadas (art. 14, ley 16.986, art. 68 del Có-digo Procesal Civil y Comercial de la Nación).

9°) Que frente al compromiso asumido por el Ministerio de Salud de la provincia en el infor-me de fs. 356/357 de suministrar a la amparista los medicamentos necesarios para su tratamien-to psiquiátrico, solicitados en la ampliación de la demanda, corresponde establecer que ellos deberán ser entregados -previo cumplimiento de las medidas requeridas- dentro del plazo de cinco días contados a partir de la presentación de la documentación pertinente.

Por ello, se decide: 1) Declarar abstracta la cuestión en lo que se refiere a la entrega de los elementos necesarios para la intervención qui-


rúrgica. 2) Hacer lugar a la acción de amparo deducida contra la Provincia de Buenos Aires y el Estado Nacional con el alcance establecido en el considerando 9°. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Na-ción). Notifíquese y, oportunamente, archívese.

ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (en di-sidencia parcial) - CARLOS S. FAYT - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFA-RONI (según su voto)- RICARDO LUIS LO-RENZETTI (según su voto) - CARMEN M. ARGIBAY (según su voto).

ES COPIA

VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOC-TOR DON E. RAUL ZAFFARONI

Considerando:

Que el infrascripto coincide con el voto de la mayoría con exclusión del considerando 2°, el que se redacta en los siguientes términos:

2°) Que la acción intentada en el sub examine resulta procedente toda vez que de los térmi-nos de la demanda como de la documentación acompañada se desprende que se encuentran acreditadas la gravedad del caso y la falta de protección en que se hallaba la amparista, lo que revela la inacción de las demandadas.

Por ello, se decide: 1) Declarar abstracta la cuestión en lo que se refiere a la entrega de los elementos necesarios para la intervención qui-rúrgica. 2) Hacer lugar a la acción de amparo deducida contra la Provincia de Buenos Aires y el Estado Nacional con el alcance establecido en el considerando 9°. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Na-ción). Notifíquese y, oportunamente, archívese.

E. RAUL ZAFFARONI.

VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOC-TOR DON RICARDO LUIS LORENZETTI

Considerando:

Que el infrascripto coincide con el voto de la mayoría con exclusión del considerando 3°, el que se redacta en los siguientes términos:

3°) Que la acción de amparo -cuyas carac-terísticas generales han sido reseñadas en el considerando anteriores particularmente per-tinente en materias como las que trata el sub lite relacionadas con la preservación de la salud y la integridad física. Y frente a un grave problema como el planteado en autos, no cabe extremar la aplicación del principio según el cual el am-paro no procede cuando el afectado tiene a su alcance una vía administrativa a la cual acudir, pues los propios valores en juego y la normal-mente presente urgencia del caso, se contrapo-nen al ejercicio de soluciones de esa índole.

Desde tal perspectiva, cabe rechazar la argu-mentación defensiva intentada por el Estado Nacional con fundamento en el art. 2°, inc. a, de la ley 16.986 (fs. 343).

Igualmente, corresponde desestimar la defen-sa de falta de legitimación pasiva opuesta por esa parte, pues más allá de que la intervención quirúrgica realizada en el Hospital Dr. Cosme Argerich fuera el resultado de la medida caute-lar dictada en autos, lo cierto es que la legitima-ción del Estado Nacional resulta de la normativa constitucional y legal directamente aplicable a la especie -que se reseña en los considerandos que siguen- y que hace procedente la acción in-tentada en su contra. Otro tanto cabe decir, por cierto, respecto de la Provincia de Buenos Aires.

Por ello, se decide: 1) Declarar abstracta la cuestión en lo que se refiere a la entrega de los elementos necesarios para la intervención qui-


rúrgica. 2) Hacer lugar a la acción de amparo deducida contra la Provincia de Buenos Aires y el Estado Nacional con el alcance establecido en el considerando 9°. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Na-ción). Notifíquese y, oportunamente, archívese.

RICARDO LUIS LORENZETTI.ES COPIA

VOTO DE LA SEÑORA MINISTRA DOC-TORA DOÑA CARMEN M. ARGIBAY

Considerando:

Que la infrascripta coincide con los conside-randos 1° a 3° del voto de la mayoría.

4°) Que conocida jurisprudencia de este Tribunal ha señalado que las sentencias deben atender a la situación existente en el momen-to de la decisión (Fallos: 243:146; 244:298; 267:499; 308:1087; 313:701, entre otros), por lo que en atención a lo que resulta del informe de fs. 334/337, de lo manifestado por el Estado local a fs. 358 y del reconocimiento efectuado por la actora a fs. 372, corresponde declarar que la acción de amparo respecto de la entrega de los elementos necesarios para proceder a la in-tervención quirúrgica carece de objeto actual, lo que torna inoficioso su tratamiento.

Si bien es cierto que la prótesis correspon-diente, así como los demás insumos, ya fueron suministrados por el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires al Hospital Dr. Cos-me Argerich para que Norma Rosa Sánchez pu-diera ser operada, no lo es menos que el cum-plimiento de esa obligación no fue espontánea sino como consecuencia de la medida cautelar decretada en autos a fs. 307/308, por lo que no se verifica razón alguna para eximir de costas a los demandados en la medida en que la peticio-naria se vio obligada a promover y continuar

con el proceso a fin de obtener la tutela de los derechos constitucionales conculcados por la conducta omisiva de las autoridades públicas demandadas (art. 14, ley 16.986, art. 68 del Có-digo Procesal Civil y Comercial de la Nación).

5°) Que frente al compromiso asumido por el Ministerio de Salud de la provincia en el infor-me de fs. 356/357 de suministrar a la amparista los medicamentos necesarios para su tratamien-to psiquiátrico, solicitados en la ampliación de la demanda, corresponde establecer que ellos deberán ser entregados -previo cumplimiento de las medidas requeridas- dentro del plazo de cinco días contados a partir de la presentación de la documentación pertinente.

Por ello, se decide: 1) Declarar abstracta la cuestión en lo que se refiere a la entrega de los elementos necesarios para la intervención qui-rúrgica. 2) Hacer lugar a la acción de amparo deducida contra la Provincia de Buenos Aires y el Estado Nacional con el alcance establecido en el considerando 5°. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Na-ción). Notifíquese y, oportunamente, archívese.

CARMEN M. ARGIBAY.ES COPIA

DISIDENCIA PARCIAL DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOÑA ELENA I. HIGHTON de NOLASCO

Considerando:

Que la infrascripta coincide con los conside-randos 1° a 6° del voto de la mayoría.

7°) Que conocida jurisprudencia de este Tribunal ha señalado que las sentencias deben atender a la situación existente en el momen-to de la decisión (Fallos: 243:146; 244:298; 267:499; 308:1087; 313:701, entre otros), por


lo que en atención a lo que resulta del informe de fs. 334/337, de lo manifestado por el Estado local a fs. 358 y del reconocimiento efectuado por la actora a fs. 372, corresponde declarar que la acción de amparo respecto de la entrega de los elementos necesarios para proceder a la in-tervención quirúrgica carece de objeto actual, lo que torna inoficioso su tratamiento.

Si bien es cierto que la prótesis correspon-diente, así como los demás insumos, ya fueron suministrados por el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires al Hospital Dr. Cos-me Argerich para que Norma Rosa Sánchez pudiera ser operada, no lo es menos que el cumplimiento de esa obligación no fue espon-tánea sino como consecuencia de la medida cautelar decretada en autos a fs. 307/308, por lo que no se verifica razón alguna para eximir de costas a los demandados en la medida en que la peticionaria se vio obligada a promover y continuar con el proceso a fin de obtener la tutela de los derechos constitucionales concul-cados por la conducta omisiva de las autorida-des públicas demandadas (art. 14, ley 16.986, art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

8°) Que en relación a la ampliación de de-manda de fs. 332, donde la actora denunció el agravamiento de su cuadro depresivo a raíz de la demora en la provisión del material qui-rúrgico y reclamó la entrega de la medicación psiquiátrica prescripta para su tratamiento, co-rresponde destacar que dicha situación perso-

nal ya había sido puesta de manifiesto en el es-crito de inicio (fs. 295 vta./296), sin que fuese reclamada en esa oportunidad la provisión del tratamiento psicofarmacológico.

Por lo demás, no existe constancia de que haya mediado un requerimiento previo con ese objeto ante las autoridades sanitarias na-cionales o provinciales. En esas condiciones, no se advierte omisión alguna por parte de las demandadas que justifique la vía intentada. En este sentido, cabe recordar que la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta requiere que la lesión de los derechos o garantías reconocidos resulte en forma clara e inequívoca de un acto u omisión de la autoridad pública (Fallos: 325:2583), que no se configura en la especie.

Ello sin perjuicio de que, atento a la confor-midad expresada por la Provincia de Buenos Aires en su presentación de fs. 358, la accio-nante pueda tramitar la entrega de los medica-mentos ante el Ministerio de Salud local, previa acreditación de los recaudos exigidos en la re-glamentación pertinente (fs. 356/357).

Por ello, se decide: Declarar abstracta la cues-tión en lo que se refiere a la entrega de los ele-mentos necesarios para la intervención quirúr-gica. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y, oportunamente, archívese.

ELENA I. HIGHTON de NOLASCO.ES COPIA


“Floreancig, Andrea C.”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 329:2552, 11/07/2006

“…la Corte ha dicho que “...el derecho a la vida es el primer dere-cho natural de la persona humana preexistente a toda legislación positiva que resulta garantizado por la Constitución Nacional (Fallos: 302:1284; 310:112; 323:1339).” Asimismo, ha entendido que la vida de los individuos y su protección -en especial el derecho a la salud- constituyen un bien fundamental en sí mismo, que, a su vez, resulta imprescindible para el ejer-cicio de la autonomía personal. El derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos del art. 33 de la Ley Fundamental, es un derecho implícito, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expre-samente requiere necesariamente de él y, a su vez, el derecho a la salud -especialmente cuando se trata de enfermedades graves- está íntimamen-te relacionado con el primero y con el principio de autonomía personal, toda vez que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida. A mayor abundamiento, sos-tuvo también que el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22) entre ellos, el art. 12 inc. c del Pacto Internacional de De-rechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1 arts. 4 y 5 de la Conven-ción sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no solo a la salud individual sino también a la salud colectiva (conf. Fallos: 323:1339)” (considerando V del dictamen fiscal).

Dictamen del Procurador Fiscal de la Nación:

Suprema Corte:

I. A fs. 25/37, Andrea Cristina Floreancig y Cristián Alejandro Heyla, en nombre propio y en representación de su hijo L. E., promovieron

acción de amparo contra el Estado Nacional, a fin de que se le ordene, en su carácter de garan-te subsidiario de la salud del menor, proceda a brindarle al niño la prestación de los servicios médicos que éste requiere, dada la enfermedad de fibrosis quística que padece y la omisión de cobertura por parte de la Asistencia Mutual


Integral (A.M.I.) de la Asociación Mutual Su-pervisores Ferroviarios, a la que está afiliado en su condición de beneficiario adherente, mutual que se encuentra en concurso preventivo.

Fundaron su pretensión en las normas consti-tucionales del derecho a la salud; en los compro-misos internacionales asumidos por el Estado Nacional e incorporados a la Ley Fundamental por los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y, en especial, de protección integral a la niñez; en la ley 24.901, sobre sistema de pres-taciones básicas en rehabilitación integral a fa-vor de las personas con discapacidad; en el Plan Médico Obligatorio aprobado por el Ministerio de Salud de la Nación y en los antecedentes ju-risprudenciales del Alto Tribunal.

II. La Cámara Federal de Apelaciones de Pa-raná revocó la resolución de fs. 79/82 e hizo lugar al amparo deducido. Así, condenó al Esta-do Nacional “...a efectos de que arbitre la pres-tación de cobertura de salud del menor de edad L. E. H. por su dolencia fibrosis quística (muco-viscidosis) sin perjuicio de la oportuna delega-ción de tales obligaciones legales a la asociación mutual a la cual está asociado el amparista y a los organismos competentes”(fs. 95/98).

Para así decidir, los integrantes del tribunal consideraron que el amparo era la vía idónea en tanto se encontraba gravemente compro-metido el derecho del menor a la protección integral de su salud y a una adecuada calidad de vida, toda vez que la asociación mutual a la que está asociado solicitó la homologación judicial de un acuerdo preventivo extrajudi-cial, circunstancia que motivó el retaceo de la cobertura en la medicación.

Sostuvieron que, en este caso “absolutamen-te excepcional”, el Estado Nacional no puede desentenderse de las necesidades del menor sino que debe cumplir con su responsabilidad

de garantizar el pleno goce del derecho a la salud y a una vida digna (arts. 14, 14 bis, 18, 19 y 33 de la Constitución Nacional y tratados internacionales de derechos humanos con je-rarquía constitucional).

Asimismo, afirmaron -con remisión a la ju-risprudencia propia y de V.E.- que frente al de-recho a la vida, los restantes valores tienen ca-rácter instrumental y que la preservación de la salud no necesita de una rigurosa justificación.

III. Contra dicho pronunciamiento, la deman-dada dedujo el recurso extraordinario obrante a fs. 99/104, que fue concedido en cuanto a la cuestión federal planteada y denegada en pun-to a la invocación de razones de arbitrariedad y gravedad institucional (fs. 110/111).

El recurrente estima que existe cuestión fede-ral porque están en juego normas de tal carác-ter, así como que las cuestiones debatidas exce-den el interés de las partes y se proyectan a la comunidad toda. Reprocha, también la índole arbitraria de la decisión.

Los agravios del Estado Nacional, en sínte-sis, son: a) que no se observan los requisitos de admisibilidad de la vía porque la actora no inició trámite administrativo alguno y no exis-ten derechos constitucionales conculcados por su parte; b) que el fallo traslada indebida-mente al Estado Nacional la responsabilidad de atender al menor y libera a la mutual y a la autoridad local de las obligaciones que pesan sobre ellas; c) que la materia salud es facultad reservada por las provincias, no delegada a la Nación; d) que se contradice el carácter subsi-diario de la actividad del Estado Nacional en cuestiones sanitarias y así, viola los derechos de propiedad y defensa en juicio.

IV. Ante todo, cabe señalar que, al pronun-ciarse sobre la admisibilidad del recurso, la


alzada lo concedió sólo en lo que respecta a la interpretación de las normas federales y no así en lo que atañe a la arbitrariedad y grave-dad institucional. De ello sigue que, dado que la demandada no dedujo recurso de hecho, la jurisdicción queda expedita en la medida de la concesión por el tribunal (conf. Fallos: 318:1246, entre muchos).

Sentado ello, el recurso extraordinario in-terpuesto por el Estado Nacional es, en mi concepto, formalmente admisible, pues se encuentran discutidos el alcance e interpreta-ción de normas de carácter federal -las previ-siones federales que tutelan los derechos a la vida y la salud de los menores- y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa es contraria al derecho que el apelante funda en ellas (art. 14, inc. 3° ley 48).

V. Respecto de la viabilidad de la acción ele-gida en el sub lite, resulta oportuno mencionar que el amparo es el procedimiento judicial más simple y breve para tutelar real y verdadera-mente los derechos consagrados en la Ley Fun-damental. En este sentido, la Corte ha dicho reiteradamente que tiene por objeto una efec-tiva protección de derechos (Fallos: 321:2823) y ha explicitado la imprescindible necesidad de ejercer esa vía excepcional para la salvaguarda del derecho fundamental de la vida y de la salud (Fallos: 325:292 y sus citas).

En efecto, en el último precedente citado, la Corte ha dicho que “...el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislación positiva que re-sulta garantizado por la Constitución Nacional (Fallos: 302:1284; 310:112; 323:1339).” Asi-mismo, ha entendido que la vida de los indivi-duos y su protección -en especial el derecho a la salud- constituyen un bien fundamental en sí mismo, que, a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal. El

derecho a la vida, más que un derecho no enu-merado en los términos del art. 33 de la Ley Fundamental, es un derecho implícito, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresa-mente requiere necesariamente de él y, a su vez, el derecho a la salud -especialmente cuando se trata de enfermedades graves- está íntimamente relacionado con el primero y con el principio de autonomía personal, toda vez que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida. A mayor abundamiento, sostuvo también que el derecho a la salud, desde el punto de vista nor-mativo, está reconocido en los tratados interna-cionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22) entre ellos, el art. 12 inc. c del Pacto Inter-nacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1 arts. 4 y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- e inc. 1 del art. 6 del Pacto Interna-cional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no solo a la salud individual sino también a la salud colectiva (conf. Fallos: 323:1339).

VI. Resulta prudente destacar que se encuen-tra fuera de discusión que el menor padece una enfermedad de suma gravedad, que no cuenta con la cobertura de la obra social a la que es afi-liado por estar la mutual en concurso preventi-vo, que el grupo familiar no tiene los recursos necesarios para afrontar el tratamiento y que detenta el certificado que lo acredita como per-sona con discapacidad conforme dispone la ley 24.901, en la medida en que la apreciación de esas cuestiones, de hecho y prueba, es privativa de los jueces de la causa e irrevisables, por ende, en esta instancia, máxime cuando no sólo no se advierte arbitrariedad en su resolución sino que no han sido rebatidas por la demandada. Lo discutido es, pues, si corresponde al Estado Nacional la obligación de cubrir en forma inte-gral las prestaciones que los actores reclaman.

VII. La cuestión de autos ha sido amplia y


reiteradamente analizada por V.E. en Fallos: 323:3229, 324:3569, 327:2127 -y sus citas- y en las causas O.59.XXXVIII “Orlando, Susana Beatriz c. Buenos Aires, Provincia de y otro s/amparo, pronunciamiento del 24 de mayo de 2005, y S.730.XL “Sánchez, Norma Rosa c. Estado Nacional y otro s/acción de amparo”, fallo del 20 de diciembre de 2005, a los que cabe remitir en su totalidad.

A fin de no abundar, transcribo lo expuesto en el último de los precedentes antes citados: “4°) Que el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, se encuentra ín-timamente relacionado con el derecho a la vida que está reconocido por la Constitución y por los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 de la Ley Supre-ma). Así, el Tribunal ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positi-vas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684; 323:1339, 3229; 324:3578; y causa O.59, ya citada). 5°) Que el Estado Nacional ha asumido compromisos internacionales explícitos orien-tados a promover y facilitar las prestaciones de salud y que dicha obligación se extiende a sus subdivisiones políticas y otras entidades públi-cas que participan de un mismo sistema sanita-rio. En tal sentido, la ley 23.661 creó un sistema nacional de salud, con los alcances de un seguro social, a ‘efectos de procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica, cultural o geográfica’. Con tal propósito, ese seguro ha sido organizado en el marco de una concepción ‘integradora’ del sector sanitario, en el que la autoridad pública reafirme su papel de conducción general del sistema y las sociedades intermedias consoliden ‘su participación en la gestión directa de las acciones’ (art. 1°). Su ob-

jetivo fundamental es ‘proveer al otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integra-les y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestacio-nes eliminando toda forma de discriminación...’ (art. 2). El Ministerio de Salud, mediante la Secretaría de Salud, es la autoridad de aplica-ción que fija las políticas sanitarias del seguro y lleva a cabo la política de medicamentos. En tal carácter, le corresponde ‘articular y coordinar’ los servicios comprendidos en la ley 23.660, los establecimientos públicos y los prestadores privados ‘en un sistema de cobertura universal, estructura pluralista y participativa y adminis-tración descentralizada que responda a la or-ganización federal de nuestro país (arts. 3, 4, 7, 15, 28 y 36) (causa O.59, ya citada). 6°) Que, asimismo, en Fallos: 323: 3229 este Tribunal ha dejado bien establecida la responsabilidad que cabe en esta materia a las jurisdicciones provinciales...”. Las obligaciones sanitarias de la autoridad local no implican “...desconocer el deber de coordinación con el Estado Nacional -mediante el Ministerio de Salud- el que debe acudir en forma subsidiaria, de manera de no frustrar los derechos de la amparista. De no ser así, las leyes sancionadas en la materia no dejarían de ser sino enfáticas enumeraciones programáticas vacías de operatividad. En este contexto, no puede soslayarse la función rectora que ejerce en este campo a través del ministerio demandado, para garantizar el cumplimiento del tratamiento sanitario, coordinando sus ac-ciones con los estados provinciales, sin mengua de la organización federal y descentralizada que corresponda para llevar a cabo tales servicios (Fallos: 323:3229, considerando 27).”

También ha dicho V.E. que “...la existencia de una obra social que deba cumplir el Programa Médico Obligatorio -resolución 247/96, MS y


AS, ya citada-, no puede redundar en perjuicio de la afiliada y menos aún del niño, pues si se aceptara el criterio de la recurrente que pre-tende justificar la interrupción de su asistencia en razón de las obligaciones puestas a cargo de aquella entidad, se establecería un supuesto de discriminación inversa respecto de la madre del menor que, amén de no contar con pres-taciones oportunas del organismo al que está asociada, carecería absolutamente del derecho a la atención sanitaria pública, lo que colocaría al Estado Nacional en flagrante violación de los compromisos asumidos en el cuidado de la sa-lud” (Fallos: 323: 3229, ya citado).

Debe tenerse en cuenta, además, la condición de persona con discapacidad del menor, acre-ditado en autos con el certificado pertinente. En su mérito, halla amparo en las disposicio-nes de la ley 24.901 de protección integral de las personas con discapacidad en tanto, como expresó el Tribunal “...ello obliga también a asegurarle los tratamientos médicos en la me-dida en que no puedan afrontarlos las personas de quienes dependa o los entes de la obra so-cial a los que esté afiliado... lo cual corrobora la sinrazón del acto de la autoridad pública que amenazó con grave riesgo sus derechos a la vida y la salud. 33) Que por ley 24.901 se ha creado un sistema de prestaciones básicas ‘de atención integral a favor de las personas con discapacidad’ y se ha dejado a cargo de las obras sociales comprendidas en la ley 23.660 la obligatoriedad de su cobertura (arts. 1 y 2). Empero, frente al énfasis puesto en los tratados internacionales para preservar la vida de los niños, el Estado no puede desentenderse de sus deberes haciendo recaer el mayor peso en la realización del servicio de la salud en entida-des que, como en el caso, no han dado siempre adecuada tutela asistencial, conclusión que lle-va en el sub examine a dar preferente atención a las necesidades derivadas de la minusvalía del menor y revaloriza la labor que debe desarro-

llar con tal finalidad la autoridad de aplicación” (Fallos: 323:3229, en cita).

En este entendimiento, carece de sentido la alegación del Estado Nacional en punto a su falta de responsabilidad en la atención del menor por corresponderle a otro órgano o ju-risdicción porque lo fundamental es que, con-forme al régimen legal éste debe asistirlo. Ello es así, sin perjuicio de que recupere los costos por las vías pertinentes, de quien, en definiti-va resulte obligado a afrontarlas o que ejerza la actividad que crea necesaria para lograr la adecuada participación de la autoridad local. Sobre ello, la alzada fue absolutamente clara en su pronunciamiento al dejar a salvo las atri-buciones del Estado Nacional para encauzar la obligación legal tanto a la obra social como a los organismos competentes provinciales.

Cabe, a esta altura reiterar los términos del dictamen de este Ministerio Público, que fuera compartido por V.E. en el fallo del 8 de junio de 2004, reseñado en Fallos: 327:2127, con relación a un tema análogo al presente, en cuanto a que “...si bien a propósito de un recla-mo vinculado con prestaciones alimentarias a favor de un menor, V.E. interpretó que atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pre-tensiones, para lo cual deben encauzar los trá-mites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con tutela de orden constitucional, lo cual se produciría si el recla-mo de la actora tuviese que aguardar al inicio de un nuevo proceso dirigido contra los orga-nismos a que se hizo referencia ... y en ese lap-so quedaran desprotegidos los intereses cuya satisfacción se requiere (v. Fallos: 324:122, etc.); la suspensión de los cuales, como re-cuerdan con cita de preceptos de la Conven-ción Americana sobre Derechos Humanos los ministros López y Moliné O’Connor, no pue-


de ser admitida bajo ninguna circunstancia (conforme. Fallos: 324:975).”

VIII. Por lo expuesto, opino que corresponde declarar la procedencia formal del recurso ex-traordinario intentado por el Estado Nacional y confirmar la sentencia en cuanto fue materia de aquél. - Febrero 28 de 2006. -

Ricardo O. Bausset.

Buenos Aires, julio 11 de 2006.

Considerando: Que esta Corte comparte los fundamentos y conclusiones del dictamen del señor Procurador Fiscal, al cual se remite por razones de brevedad.

Por ello, de conformidad con el referido dictamen, se declara procedente el recurso ex-

traordinario y se confirma la sentencia apelada en cuanto fue materia de recurso. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

Enrique S. Petracchi. - Elena I. Highton de Nolasco.- Carlos S. Fayt. - Juan C. Maqueda. - Eugenio R. Zaffaroni.- Ricardo L. Lorenzetti. - Carmen M. Argibay (en disidencia).

Voto en disidencia de la doctora Argibay

Considerando: Que el recurso extraordinario resulta inadmisible (artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, y oído el señor Procurador Fiscal, se resuelve rechazar el recurso extraordinario. No-tifíquese y devuélvase.

Carmen M. Argibay.


“Mosqueda, Sergio c. INSSJP”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fa-llos: 329:4918, 07/11/2006

“…el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, siendo éste el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garan-tizado por la Constitución Nacional. El hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instru-mental (v. doctrina de Fallos: 323:3229)” (…)

“…el derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los tér-minos del artículo 33 de la Ley Fundamental, es una prerrogativa implícita, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él y, a su vez, el derecho a la salud está íntimamente relacionado con el primero y con el principio de autonomía personal, des-de que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida (v. doctrina de Fallos: 323:1339)” (considerando III del dictamen fiscal).

Dictamen del Procurador General Subro-gante de la Nación:

Suprema Corte:

I. La Sala “2”, de la Cámara Nacional de Ape-laciones en lo Civil y Comercial Federal, con-firmó la resolución del juez de grado que ha-bía rechazado la acción de amparo interpuesta por el actor contra el Instituto Nacional de Servicios Sociales Para Jubilados y Pensiona-dos (PAMI), con el objeto de que se ordena-ra brindar la inmediata cobertura médica del

100% a favor del amparista y cumplir con la resolución 134/04 de la Superintendencia de Servicios de Salud (v. fs. 25 y vta.).

El actor reclama diversas prácticas kinesioló-gicas, necesarias para tratar la discapacidad que padece a raíz de una hemiplejía derecha con se-cuela de A.C.V. que le impide la libre deambu-lación debiendo movilizarse en silla de ruedas.

Para decidir como lo hizo, la Sala consideró que la presente acción de amparo fue iniciada en forma extemporánea.


Dijo que el plazo de quince días hábiles que establece el artículo 2°, inciso “e”, de la ley 16.986, “se computará a partir de la fecha en que el afectado tomó conocimiento cierto del hecho, acto u omisión que repute violatorio de sus derechos”, conforme lo estableció el plena-rio de esa Cámara, en la causa “Capizzano de Galdi, Concepción c/ IOS s/amparo”.

Sobre esa base, ponderó que el propio accio-nante manifestó que el INSSJP respondió “sin dar cumplimiento efectivo a la intimación cur-sada” por la Superintendencia de Servicios de Salud, con fecha 11 de marzo de 2004, y que la demanda de autos fue presentada recién el 31 de agosto de ese año.

II. Contra este pronunciamiento, el actor in-terpuso el recurso extraordinario de fs. 28/31 vta., cuya denegatoria de fs. 43 y vta., motiva la presente queja.

Relata que en el año 1999 comenzó el tra-tamiento de rehabilitación ambulatoria en la Unidad de Gestión San Martín del PAMI, y que desde hace dos años se ha interrumpido la prestación por parte de la obra social con fun-damento en la gran cantidad de pacientes en la misma condición. Por tales motivos -prosi-gue- inició un expediente administrativo ante la Superintendencia de Servicios de Salud y, a raíz de que la obra social no remitió los infor-mes solicitados por este organismo, ni se pre-sentó a formular descargo alguno, la Gerencia de Asuntos Jurídicos, por resolución 134/04, estimó que la obra social debía brindar la cobertura integral de las prestaciones que se relacionan directamente con la discapacidad, con fundamento en la ley 24.091, e intimó al INSSJP a prestar la cobertura del 100% en rehabilitación kinesiológica necesaria para el tratamiento de la discapacidad que padece.

Alega que se valora erróneamente la fecha en

que la omisión que se ataca debió producirse, ya que si bien el 11 de marzo de 2004 la de-mandada contestó la intimación antes referi-da, no dio cumplimiento a la pretensión solici-tada, motivo por el cual continuó reclamando por la vía administrativa. Sostiene, invocando jurisprudencia del Tribunal, que el artículo 2° inciso “e” de la Ley de Amparo no es un es-collo insalvable cuando con la acción incoada se enjuicia una ilegalidad continuada origina-da tiempo antes de recurrir a la justicia, pero mantenida en el tiempo de accionar y también en el tiempo siguiente.

Aduce que no se ha valorado correctamente la diligencia con la que obró el actor, ya que el expediente administrativo sigue su curso ha-biendo efectuado diversos reclamos que moti-varon que la Superintendencia realizara nuevas intimaciones a la demandada bajo apercibi-miento de sustanciar el procedimiento sancio-natorio previsto por la ley 23.661, todo lo cual surgiría del expediente administrativo ofrecido en su oportunidad como prueba informativa.

Conforme a ello, considera que se han cum-plido los requisitos exigidos para la proceden-cia del amparo, esto es, la sumaria acreditación de la inexistencia de una vía judicial más idó-nea; la existencia de actos u omisiones de auto-ridades públicas o de particulares que en forma actual o inminente lesionen, restrinjan, alteren o amenacen derechos o garantías reconocidos por la constitución; y arbitrariedad o ilegalidad manifiesta en el acto u omisión.

III Corresponde recordar en primer término, que V.E. tiene dicho que el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, siendo éste el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional. El hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto


fin en sí mismo -más allá de su naturaleza tras-cendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instru-mental (v. doctrina de Fallos: 323:3229).

A partir de esta premisa, es inevitable tener en cuenta que el actor -según constancias de autos- es un anciano que hoy tiene 74 años (v. fs. 1), con discapacidad motora como con-secuencia de un accidente cerebro vascular (A.C.V.) de nueve años de evolución, que lo obliga a desplazarse en silla de ruedas, y que, según sus manifestaciones, a la fecha de inter-posición del amparo, ya hacía dos años que se había interrumpido la rehabilitación brindada a su persona por la demandada. Con tal moti-vo, inició ante la Superintendencia de Servicios de Salud el reclamo administrativo pertinente, organismo que habría dictado la resolución 134/04 (v. fs. 13) disponiendo la cobertura to-tal de la rehabilitación solicitada, decisión que no habría sido cumplida por el INSSJP, ante lo cual -según afirma el actor- continuó efectuan-do requerimientos administrativos.

En tales condiciones, estimo ajustado al caso de autos lo que el Procurador General Subrogante, si bien en el contexto de otros supuestos fácticos, expusiera en su dictamen de Fallos: 307:2174, en orden a que “el escollo que se deduce de la prescripción del artículo 2°, inciso “e”, de la ley 16.986, no es insalvable en la medida en que con la acción incoada se enjuicia una arbitrariedad o ilegalidad continuada, sin solución de continui-dad, originada, es verdad, tiempo antes de recu-rrir a la justicia, pero mantenida al momento de accionar y también en el tiempo siguiente. No es un hecho único, ya pasado -prosiguió-, ni un he-cho consentido tácitamente, ni de aquellos que en virtud de su índole deben plantearse en accio-nes ordinarias (...). Pensamos que en la especie la lesión es a la vez, inescindiblemente, actual y pasada” (el subrayado me pertenece).

La solución que propicio encuentra justi-ficación en precedentes del Tribunal, que ha establecido que el derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos del artículo 33 de la Ley Fundamental, es una pre-rrogativa implícita, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él y, a su vez, el derecho a la salud está íntimamente relacionado con el primero y con el principio de autonomía per-sonal, desde que un individuo gravemente en-fermo no está en condiciones de optar libre-mente por su propio plan de vida (v. doctrina de Fallos: 323:1339).

Más en conexión con el reclamo planteado en el sub lite y el rechazo de la vía del amparo, procede recordar que en el precedente de Fa-llos: 327:2127, esta Procuración señaló -tam-bién en el marco supuestos fácticos diferentes, pero vinculados con la cobertura integral de las prestaciones básicas por discapacidad- que el Tribunal ha interpretado que atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgen-cia que conlleva este tipo de pretensiones, para lo cual deben encauzar los trámites por vías ex-peditivas y evitar que el rigor de las formas pue-da conducir a la frustración de derechos que cuentan con tutela de orden constitucional, lo cual se produciría si el reclamo del actor tuviese que aguardar al inicio de un nuevo proceso (v. doctrina de Fallos: 324:122).

IV En virtud de todo lo expuesto, y dado que la solución del caso, atento a las condiciones precedentemente referidas, no admite mayores dilaciones, opino que se debe declarar proce-dente el recurso extraordinario y revocar la sen-tencia apelada. - Febrero 13 de 2006.-

Marta A. Beiró de Gonçalvez.

Buenos Aires, noviembre 7 de 2006.


Considerando: Que esta Corte comparte los fundamentos y conclusiones del dictamen de la señora Procuradora Fiscal subrogante al que remite en razón de brevedad.

Por ello, se hace lugar a la queja y al recurso extraordinario deducido y se deja sin efecto la sentencia. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, se dicte un nuevo pronun-ciamiento con arreglo al presente. Acumúlese la queja al principal.

-Enrique S. Petracchi.-Elena I. Highton de Nolasco (según su voto). -Carlos S. Fayt. -Juan C. Maqueda (según su voto). -E. Raúl Zaffaroni (según su voto).-Ricardo L. Lorenzetti.

Voto de los doctores Highton de Nolasco, Maqueda y Zaffaroni:

Considerando: Que esta Corte comparte los fundamentos y conclusiones del dictamen de la señora Procuradora Fiscal subrogante al que remite en razón de brevedad.

Que en cuanto al derecho a la vida, cabe agre-gar que después de la reforma constitucional de 1994 este derecho se encuentra explícitamente garantizado en nuestra Constitución Nacional, a través de su reconocimiento y protección en tratados de derechos humanos que gozan de je-rarquía constitucional (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. I; Convención Americana sobre Derechos Hu-manos, art. 4.1; Declaración Universal de Dere-chos Humanos, art. 3°; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 6°; Conven-ción sobre los Derechos del Niño, art. 6°).

Por ello, se hace lugar a la queja y al recurso extraordinario deducido y se deja sin efecto la sentencia. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, se dicte un nuevo pronun-ciamiento con arreglo al presente. Acumúlese la queja al principal.

-Elena I. Highton de Nolasco. -Juan C. Ma-queda. -E. Raúl Zaffaroni.


“R., A. D. c/Estado Nacional”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, R. 350.XLI, 04/09/2007

“…según lo tiene juzgado la Corte Interamericana de Derechos Hu-manos, en “razón del carácter fundamental del derecho a la vida, no son admisibles enfoques restrictivos del mismo. En esencia, el derecho funda-mental a la vida comprende, no sólo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una existen-cia digna. Los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las condiciones que se requieran para que no se produzcan violaciones de ese derecho básico” (Caso de los “Niños de la Calle” [Villagrán Morales y otros], sentencia del 19 de noviembre de 1999, Serie C N° 63, párr. 144). Las necesidades de protección de los “más débiles” -acotaron los jueces A. A. Cançado Trindade y A. Abreu Burelli en su voto concurrente conjun-to- “requieren en definitiva una interpretación del derecho a la vida de modo que comprenda las condiciones mínimas de una vida digna” (párr. 7)” (considerando 8º del dictamen fiscal).

“…el derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce es un prerrequisito para el disfrute de todos los demás derechos humanos. De no ser respetado, todos los derechos carecen de sentido” (cit., párr. 144).

En suma, el recaudo de residencia establecido en el art. 1.e del decreto 432/97 (texto originario) resulta inaplicable, por inconstitucional, en los casos en que se encuentren reunidos todos y cada uno de los restantes requisitos para acceder a la prestación por invalidez exigidos por dicho cuerpo legal” (considerando 9º del dictamen fiscal).

R. 350. XLI.

RECURSO DE HECHO

Buenos Aires, 4 de septiembre de 2007

Vistos los autos: “Recurso de hecho dedu-cido por Luisa Aguilera Mariaca y Antonio


Reyes Barja en representación de D. R. A. en la causa R. A., D. c/Estado Nacional”, para de-cidir sobre su procedencia.

Considerando:

1°) Que la actora, de nacionalidad boliviana, nacida el 8 de agosto de 1989, y que obtuvo su radicación en Argentina con posterioridad a su ingreso en 1999, padece de una incapacidad del ciento por ciento de carácter congénito, desde su nacimiento. En tales condiciones, ante la ne-gativa de las autoridades administrativas a con-cederle la pensión por invalidez prevista en el art. 9 de la ley 13.478 (y sus modificatorias), por no contar con la residencia mínima de 20 años requerida para los extranjeros por el art. 1.e del anexo I del decreto 432/97 (texto originario), reglamentario de aquél, inició la presente acción de amparo invocando la inconstitucionalidad de este último precepto, con base en violentar di-versos derechos protegidos por la Constitución Nacional y por instrumentos internacionales mencionados en el art. 75.22 de ésta. El fallo ad-verso de primera instancia fue confirmado por la Sala I de la Cámara Federal de la Seguridad Social, al desestimar el planteo señalado. Sostu-vo el a quo, que la facultad de otorgar pensiones que concede al Congreso de la Nación el art. 75.20 de la Constitución Nacional está some-tida a la total prudencia y discreción de aquél, resultando los requisitos que establezca un acto de política legislativa no justiciable.

Agregó, que la norma impugnada, al con-templar distintos requisitos según se trate de argentinos o extranjeros, no implicaba una dis-criminación en razón de la nacionalidad, pues no viola el art. 16 de la Constitución Nacional que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes, en tanto no incurra en arbitrariedad o en una ilegítima persecución de personas o grupos.

Ello dio lugar al recurso extraordinario de la actora, cuya denegación motiva esta queja, y que resulta admisible por cuanto pone en cues-tión la constitucionalidad antedicha (art. 14.1 de la ley 48) y reúne los restantes recaudos para habilitar esta instancia.

2°) Que, en primer término, corresponde advertir que el beneficio en juego no deriva, contrariamente a lo afirmado por el a quo, de la atribución del Poder Legislativo de “dar pen-siones” -tradicionalmente llamadas pensiones graciables- contenida en el citado art. 75.20 de la Constitución Nacional (anterior art. 67.17). Es significativo, en tal sentido, que ya el art. 3 de la ley 13.478 hizo referencia a “las pensio-nes graciables acordadas o a otorgarse y las pensiones a la vejez creadas por esta ley” (énfasis agregado), vale decir, distinguió las primeras de las que contempló en su art. 9, el cual, por vía de la ley 18.910, de 1970, inclu-yó a las personas imposibilitadas para trabajar. Más aún; el propio legislador, cuando hizo ex-presa mención de las prestaciones del citado art. 9 en la ley 24.241, las denominó “presta-ciones no contributivas” (art. 183).

El beneficio instituido por el recordado pre-cepto de la ley 13.478 y sus modificatorias, no es un “mero favor”, tal como caracterizó esta Corte a las pensiones graciables en el caso Ramos Mejía c. Nación Argentina (Fallos: 192:260, 262).

Antes bien, cabe inscribirlo, con arreglo a lo que se expondrá en el considerando siguiente, en el ámbito de la legislación relativa a la segu-ridad social, que la reforma constitucional de 1957 destacó en el art. 67.11, hoy 75.12.

Luego, sea cual fuere su consistencia, la no justiciabilidad predicada por el juzgador se vuelve ajena al sub discussio.


3°) Que habida cuenta de los distintos agra-vios constitucionales formulados por la actora, la Corte juzga conveniente esclarecer el litigio, de conformidad con el art. 75.22 de la Consti-tución Nacional, a la luz de los arts. XVI de la Declaración Americana de los Derechos y De-beres del Hombre (“Toda persona tiene dere-cho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias [...] de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmen-te para obtener los medios de subsistencia”), 25.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (“Toda persona [...] tiene asimismo derecho a los seguros en caso de [...] invalidez [...] y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias indepen-dientes de su voluntad”) y 9 del Pacto Inter-nacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“Los Estados Partes [...] recono-cen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”), todo ello en estrecha combinación con el derecho a la vida, según quedará expuesto en adelante.

4°) Que el decreto 432/97 exige para acceder a la prestación por invalidez del art. 9 de la ley 13.478, que el solicitante cumpla los siguientes requisitos, salvedad hecha del aquí discutido: a. encontrarse incapacitado en forma total y permanente; b. no estar amparado (tampoco, eventualmente, su cónyuge) por un régimen de previsión, retiro o prestación no contributiva al-guna; c. no tener parientes que estén obligados legalmente a proporcionarle alimentos o que te-niéndolos, se encuentren impedidos para poder hacerlo, ni vivir con otros familiares bajo el am-paro de entidades públicas o privadas en condi-ciones de asistirlo, y d. no encontrarse detenido a disposición de la justicia (art. 1, incs. b, f, g e i).

Añádese a ello, “no poseer bienes, ingresos ni recursos que permitan su subsistencia” (ídem, inc. h). La Secretaría de Desarrollo Social, a su

turno y respecto de los mentados incs. g y h, tendrá en cuenta la actividad e ingresos de los parientes obligados y su núcleo familiar, como así también cualquier otro elemento de juicio que permita saber si el peticionante “cuenta con recursos o amparo” (ídem, último párrafo).

5°) Que súmanse a lo expresado precedente-mente cuatro datos significativos que exhibe el régimen del decreto.

Primeramente (art. 5), el órgano encargado de la tramitación de la solicitud debe desarro-llar una serie detallada y minuciosa de diligen-cias para la comprobación de las condiciones a las que está supeditado el otorgamiento, v.gr.: 1. Encuesta socio económica con el objeto de establecer el estado de necesidad del peti-cionante, la existencia de parientes obligados legalmente a la prestación de alimentos, de otros familiares que puedan asistirlo y el tipo, condiciones y características de la vivienda que ocupa y demás requisitos exigidos por la reglamentación (la encuesta tendrá carácter de declaración jurada, con relación al cumpli-miento de requisitos para el otorgamiento de la prestación, y deberá realizarse en el domici-lio del solicitante, con el objeto de determinar en forma clara y objetiva la realidad socio eco-nómica del caso, así como el medio ambiente en el que vive) (inc. a); 2. Requerimiento de informes, por un lado, al Registro de la Pro-piedad Inmueble (inc. b), y, por el otro, a los organismos de previsión y retiro y de los que otorguen pensiones no contributivas -nacio-nales, provinciales y municipales- sobre la percepción de prestaciones por parte del pe-ticionante y sus familiares obligados (inc. c), y 3. Solicitud de certificados de remuneracio-nes, prestaciones de la seguridad social u otros ingresos, y de salud, con el fin de evaluar la situación de los familiares (inc. d).

En segundo término, la continuidad de la pres-


tación se encuentra sometida a los supuestos de suspensión y de caducidad.

Entre los primeros, en número de cuatro (art. 19), se destaca la toma de conocimiento de la ocurrencia de alguna de las circunstancias que dan lugar a la caducidad de la prestación (inc. c), mientras que, en cuanto a las siete hipótesis de caducidad (art. 20), cuadra relevar: el aban-dono del país, la incompatibilidad con otras prestaciones o la desaparición de las causas que motivaron el reconocimiento (incs. c, e y f).

En tercer lugar, pesan sobre los beneficiarios determinadas obligaciones, v. gr., la de comu-nicar toda circunstancia que pueda afectar el derecho a la prestación (art. 18.b).

Finalmente, es de puntualizar el celo que de-ben ejercer las autoridades por cuanto, como las pensiones “se mantienen mientras subsistan las causas que las originaron” (art. 24.d), aquéllas están llamadas a una permanente actividad de control para verificar la situación de los benefi-ciarios, así como la persistencia de los requisitos para el goce de la prestación (arts. 25 a 27).

6°) Que los recaudos para acceder al bene-ficio que han sido puestos de manifiesto, son muestra más que elocuente de que éste fue pre-visto para cubrir contingencias sociales absolu-tamente extremas, vale decir, situaciones que ponen en juego, de manera palpable y potente, la “subsistencia” misma de la persona humana, de una persona carente de “recursos o amparo”, por usar vocablos del propio decreto 432/97, y que, en cuanto al primero, también emplean las memoradas Declaración Americana y Uni-versal. El art. 9 del Pacto Internacional supra aludido resulta, asimismo, de aplicación a la causa, tal como lo ha puntualizado el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Cultura-les: “[l]os regímenes de seguridad social y de mantenimiento de los ingresos revisten impor-

tancia particular para las personas con discapa-cidad. Como se indica en las Normas Unifor-mes ‘Los Estados deben velar por asegurar la prestación de apoyo adecuado en materia de ingresos a las personas con discapacidad que, debido a la discapacidad o a factores relacio-nados con ésta, hayan perdido temporalmente sus ingresos, reciban un ingreso reducido o se hayan visto privadas de oportunidades de em-pleo” (Observación General N° 5. Las personas con discapacidad, HRI/GEN/1/Rev.6, págs. 34/35, párr. 28. La referencia es a las Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad - anexo de la resolución de la Asamblea General de las Na-ciones Unidas 48/96, 20-XII-1993).

A su vez, el ya descripto régimen de tramita-ción para el otorgamiento de la prestación avala por entero la naturaleza de ésta que se acaba de afirmar, así como también lo hacen las indica-das modalidades de suspensión, de caducidad y de control, al tiempo que subrayan el carácter fuertemente condicionado al que se encuentra sujeto su posterior goce.

7°) Que, en este orden de ideas, por mayor que fuese el margen de apreciación que corres-ponda dispensar al legislador o reglamentador en la presente materia, no cabe duda alguna que sumar a dichos críticos requerimientos un lapso de residencia, en el caso, de 20 años -aun cuando también rigiera en igual medida para los argentinos, incluso nativos-, implica, puesto que la subsistencia no puede esperar, un liso y llano desconocimiento del derecho a la seguri-dad social, en los términos de los citados textos internacionales de jerarquía constitucional, en grado tal que compromete el derecho a la vida, primer derecho de la persona humana que re-sulta reconocido y garantizado por la Consti-tución Nacional (Campodónico de Beviacqua c. Ministerio de Salud, Fallos: 323:3229, 3239, considerando 15, sus citas y otros), y cuya ga-


rantía, mediante “acciones positivas”, resulta una “obligación impostergable” de las autorida-des públicas (ídem, p. 3239, considerando 16).

8°) Que el resultado que acaba de enunciarse se impone con mayor necesidad a poco que se repare en dos circunstancias.

Por un lado, la relativa a que, según lo tiene juzgado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en “razón del carácter fundamental del derecho a la vida, no son admisibles en-foques restrictivos del mismo. En esencia, el derecho fundamental a la vida comprende, no sólo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino tam-bién el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una existen-cia digna. Los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las condiciones que se requieran para que no se produzcan violaciones de ese derecho básico” (Caso de los “Niños de la Calle” [Villagrán Morales y otros], senten-cia del 19 de noviembre de 1999, Serie C N° 63, párr. 144). Las necesidades de protección de los “más débiles” -acotaron los jueces A. A. Cançado Trindade y A. Abreu Burelli en su voto concurrente conjunto- “requieren en defi-nitiva una interpretación del derecho a la vida de modo que comprenda las condiciones míni-mas de una vida digna” (párr. 7).

Por el otro, la vinculada con la doctrina enunciada por el Tribunal en la sentencia Vizzotti: la Constitución Nacional, en cuan-to reconoce derechos, lo hace para que éstos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo si se encuentra en debate un derecho huma-no. Por ende, al reglamentar derechos de este tipo, el llamado a hacerlo no puede obrar con otra finalidad que no sea la de darles toda la plenitud que le reconoce la Constitución Na-cional, o sea, el texto supremo que los enunció y que manda a asegurarlos. “Es asunto de le-

gislar, sí, pero para garantizar ‘el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internaciona-les vigentes sobre derechos humanos” (Cons-titución Nacional, art. 75, inc. 23)” (Fallos: 327:3677, 3688, considerando 8).

9°) Que, de consiguiente, se torna inoficio-so el estudio del eventual menoscabo que la norma cuestionada podría producir a otros derechos humanos argüidos por la apelante ya que, tal como también lo advierte el recor-dado precedente internacional, “el derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce es un prerrequisito para el disfrute de todos los demás derechos humanos. De no ser respetado, todos los derechos carecen de sentido” (cit., párr. 144).

En suma, el recaudo de residencia establecido en el art. 1.e del decreto 432/97 (texto origina-rio) resulta inaplicable, por inconstitucional, en los casos en que se encuentren reunidos todos y cada uno de los restantes requisitos para ac-ceder a la prestación por invalidez exigidos por dicho cuerpo legal.

Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal subrogante, se declara admisible la queja, pro-cedente el recurso extraordinario, y se revoca la sentencia apelada en cuanto fue objeto del agravio tratado, con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), de manera que la causa deberá ser devuelta a fin que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Há-gase saber, acumúlese la queja al principal y, oportunamente, remítase.

RICARDO LUIS LORENZETTI (en disi-dencia)- ELENA I. HIGHTON de NOLAS-CO (en disidencia)- CARLOS S. FAYT - EN-RIQUE SANTIAGO PETRACCHI (según su voto)- JUAN CARLOS MAQUEDA (se-


gún su voto)- E. RAUL ZAFFARONI - CAR-MEN M. ARGIBAY (según su voto).

VOTO DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI Y DOÑA CARMEN M. ARGI-BAY

Considerando:

1°) Que Luisa Aguilera Mariaca y Antonio Reyes Barja, en representación de su hija D. R. A., interpusieron demanda de amparo contra el Ministerio de Desarrollo Social y Medio Ambiente de la Nación (Comisión Nacio-nal de Pensiones Asistenciales -en adelante, CNPAC), ante la negativa de este organismo de iniciar el expediente administrativo para que la niña pudiese acceder a la pensión por invalidez prevista en el artículo 9° de la ley 13.478 -y sus modificatorias- (fs. 2/26).

Señalaron los actores que su hija es de nacio-nalidad boliviana y obtuvo la radicación defi-nitiva en la República Argentina en julio del año 2001 (v. copia del D.N.I. agregada a fs. 49), que padece de tetraplejía espástica y ausencia de lenguaje verbal (v. copia del certificado de discapacidad expedido por el Ministerio de Salud a fs. 50). Indicaron, asimismo, que la negativa estatal a iniciar el trámite se debió a que la menor no cumplía con uno de los requi-sitos que el artículo 1°, inciso “e”, del decreto 432/97 (reglamentario de la ley 13.478 y sus modificatorias) exigía para el otorgamiento de pensiones por invalidez, esto es, que en el caso de ser extranjera la persona solicitante, debía acreditar una residencia mínima continuada en el país de veinte (20) años.

A partir de las circunstancias relatadas, los demandantes solicitaron la declaración de in-constitucionalidad del artículo 1, inciso “e”, del

decreto nacional 432/1997, en tanto vulneraba las garantías de igualdad ante la ley y prohibi-ción de discriminación en razón del origen na-cional y los derechos a la vida, salud y seguridad social. Con respecto a la igualdad, indicaron que el requisito de veinte años de residencia no está previsto para los nacionales (para quienes el decreto sólo exige la residencia en el país; art. 1 inc. “d”) y que, respecto de las personas na-turalizadas, presupone un lapso de residencia sensiblemente menor -cinco (5) años, confor-me el citado art. 1 inc. “d”-.

Los actores requirieron, finalmente, el dic-tado de una medida cautelar, a fin de que se dé inicio al expediente administrativo de refe-rencia, petición que fue admitida por la jueza federal (fs. 65/68).

2°) Que corrido el traslado respectivo, la de-mandada presentó el informe previsto por el artículo 8° de la ley 16.986 (fs. 90/94 vta.), en el que afirmó que no obstante haberse dado inicio al expediente administrativo en virtud de la orden judicial, éste no iba a prosperar, en tanto la requirente no cumplía con el requisito de residencia en el país por veinte años o más (v. fs. 90 vta./91). Puntualizó, además, que más allá del obstáculo que constituía el requi-sito mencionado, la concesión de la pensión estaba supeditada al presupuesto destinado a tales fines.

3°) Que la jueza federal dictó sentencia a fs. 108/121, y decidió admitir la demanda sólo en lo referente a ordenar a la CNPA que dé inicio al expediente administrativo relativo a la solicitud de pensión de la menor R. A., disposición que entendió ya cumplida en virtud de la medida cautelar oportunamente resuelta (v. puntos 1 y 2 del fallo). Respecto de las demás pretensiones, entre ellas, la declaración de inconstitucionali-dad del art. 1 inciso “e” del decreto 432/97, el amparo fue rechazado (punto 3 del fallo).


Para fundar tal decisión, la magistrada afirmó que, en lo relativo a la negativa de la administra-ción a dar inicio al expediente, el agravio de la ac-tora debía ser admitido por comportar la actitud del Estado una afectación del derecho de peti-cionar ante las autoridades. En cuanto a los as-pectos de la demanda de amparo que fueron re-chazados, consideró que la pensión que se estaba reclamando era de aquellas calificadas como “no contributivas” y no resultaba una obligación im-puesta legislativamente al Poder Ejecutivo sino una facultad que éste ejerce fijando las condicio-nes para su concesión y evaluando, además, si las condiciones presupuestarias permiten otorgarla.

Seguidamente, indicó que “el cuestiona-miento de cualquiera de los recaudos exigidos por la reglamentación (uno de cuyos incisos se ataca por inconstitucional en forma ex-presa), que pudiera efectuar (sic) a cualquier persona -nacional o extranjera- no importa de por sí la procedencia del control de constitu-cionalidad en la medida que la reglamentación de la referida atribución constituye una facul-tad propia del Poder Ejecutivo Nacional” (fs. 116). No obstante tal afirmación, en la senten-cia se indica más adelante que el recaudo de veinte años de residencia para los extranjeros no resulta arbitrario (fs. 119/120).

4°) Que esta decisión fue apelada por la parte actora (fs. 123/143), que, en lo esencial, indi-có que en la sentencia se había confundido el objeto de la demanda -esto es, la declaración de inconstitucionalidad del artículo 1, inciso “e” del decreto 432/97- con el de la medida cautelar y que, más allá de los argumentos pre-supuestarios brindados por la demandada, lo cierto era que la negativa estatal había estado fundada exclusivamente en el incumplimiento del requisito de veinte años de residencia fijado por el decreto.

5°) Que la Sala I de la Cámara Federal de la

Seguridad Social resolvió confirmar la senten-cia recurrida (fs. 168/169), fundando tal deci-sión en que la pensión reclamada era graciable y, por ello, la determinación de los requisitos para su otorgamiento constituía “un acto de política legislativa del Congreso Nacional no justiciable” (fs. 168 vta., punto “II”, segundo párrafo). Señaló, además, que la exigencia de veinte años de residencia para extranjeros no implicaba una discriminación en razón de la nacionalidad, aunque no acompañó ningún fundamento para sostener tal afirmación.

6°) Que contra esta sentencia, la parte acto-ra interpuso recurso extraordinario federal (fs. 176/199 vta.), insistiendo con el planteo de inconstitucionalidad del artículo 1, inc. “e”, del decreto 432/97, el que, sostuvo, no había sido debidamente tratado por el tribunal a quo.

7°) Que del recurso federal deducido con-testó traslado el Estado Nacional (fs. 204/211 vta.), indicando que la exigencia de residen-cia mínima que prevé el decreto 432/97 para otorgar pensiones a los extranjeros no resulta arbitraria “ya que las pensiones por invalidez asistenciales o no contributivas dependen de fondos dispuestos por las distintas leyes de pre-supuesto, que no son ilimitados” (fs. 206 vta.).

Afirmó además que tal regla no implicaba una discriminación “toda vez que no se toma como base de comparación la circunstancia de la incapacidad en sí misma” (fs. 209), a lo que agregó, a modo de ejemplo: “Es así que si un niño discapacitado argentino incumple con uno de los requisitos exigidos por la le-gislación vigente, tampoco podrá acceder a la pensión no contributiva por invalidez, aunque tenga la calidad de discapacitado y aunque sea argentino, por ejemplo, si los padres trabajan y como consecuencia le brindan los servicios de salud y sociales” (ídem). Finalmente, dentro de los argumentos acompañados para defen-


der la razonabilidad de la norma atacada, se señala párrafos más adelante lo siguiente: “Es decir que tanto a los extranjeros como a los ciudadanos nacionales se les exigen determi-nados requisitos para acceder a la Pensión No Contributiva, según la condición que les sea inherente a cada uno, deberán cumplir con los requisitos que les exige el Decreto. Si las con-diciones son las mismas, se les exige lo mismo, si las condiciones difieren, entonces, ciertos requisitos serán disímiles. Esta situación no es representativa de ningún tipo de discrimina-ción y se adecua a los principios establecidos por nuestra Constitución” (fs. 210).

8°) Que el tribunal a quo decidió denegar el recurso extraordinario, indicando que éste re-mitía al examen de cuestiones de hecho y prue-ba (fs. 212). Tal rechazo motivó que la actora dedujese la correspondiente queja, en la que cuestionó la resolución denegatoria por basar-se en fórmulas generales y omitir toda conside-ración respecto de la cuestión federal alegada.

9°) Que la presentación directa debe ser ad-mitida, en tanto realiza una crítica concreta y acertada del auto denegatorio del recurso ex-traordinario. En tal sentido, debe tenerse en cuenta que la actora ha cuestionado un decre-to por entenderlo repugnante a la Constitu-ción Nacional y la decisión del tribunal a quo ha sido favorable a la validez de la norma infe-rior (artículo 14, inciso 3° de la ley 48). Esta circunstancia demuestra que se ha planteado en el caso una cuestión federal que debe ser tratada por esta Corte, extremo que la cámara no ha tenido siquiera en cuenta.

10) Que el artículo 9° de la ley 13.478 (conforme la sustitución introducida por la ley 18.910), prevé lo siguiente: “Facúltese al Poder Ejecutivo a otorgar, en las condiciones que fije la reglamentación, una pensión inem-bargable a toda persona sin suficientes recur-

sos propios, no amparada por un régimen de previsión, de 60 o más años de edad o impo-sibilitada para trabajar” (destacado agregado).

La reglamentación de la norma citada, en lo que al caso se refiere, está regida por el decreto 432/1997, que en su artículo 1° contiene una serie de exigencias que el peticionante debe cumplir para solicitar la prestación asistencial.

Entre tales requisitos, se demanda un plazo de residencia en el país, que difiere conforme el solicitante sea argentino nativo, naturalizado o extranjero. Así, respecto del primer grupo, sólo se exige ser residente en el país, mientras que los naturalizados deben contar con una residencia continuada de por lo menos cinco años (inciso “d”). En el caso de los extranjeros, previsto en el inciso “e”, la regla indica que “deberán acreditar una residencia mínima continuada en el país de veinte (20) años”.

11) Que conforme puede apreciarse, la nor-ma antes citada prevé un trato diferenciado entre nacionales y extranjeros, imponiendo a estos últimos mayores exigencias para ac-ceder a un beneficio otorgado por el Estado. Esta circunstancia determina que -ya en su sentido literal- el artículo 1°, inciso “e”, del de-creto 432/97 está directamente contrapuesto con las reglas constitucionales que prohíben un trato discriminatorio en razón del origen nacional (artículo 20 de la Constitución Na-cional, artículo 1.1 del Pacto de San José de Costa Rica, artículo 2.2 del Pacto Interna-cional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y, especialmente, artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po-líticos que establece, en lo pertinente: “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protec-ción de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra


cualquier discriminación por motivos de (y) origen nacional”).

Esa contradicción directa con el texto consti-tucional obliga a considerar a la categorización realizada por el decreto como sospechosa de discriminación y hace pesar sobre dicha norma una presunción de inconstitucionalidad (Fa-llos: 311:2272, considerando 4° del voto de los ministros Caballero y Belluscio y consideran-dos 4° y 7° del voto de los ministros Petracchi y Bacqué; Fallos: 327:5118, considerando 4°; y G.835/841.XXXVI “Gottschau, Evelyn Patricia c/Consejo de la Magistratura de la Ciudad Au-tónoma de Buenos Aires s/amparo” -sentencia del 8 de agosto de 2006-, considerando 5°).

A partir de tal premisa, el juicio de razona-bilidad de la norma (artículos 14 y 28 de la Constitución Nacional), estará guiado por un escrutinio estricto, evaluación que impli-ca una inversión en la carga de la prueba, de modo tal que es la parte que defiende la cons-titucionalidad de la norma (en este caso, el Estado Nacional) la que deberá realizar “una cuidadosa prueba sobre los fines que había intentado resguardar y sobre los medios que había utilizado a tal efecto.

En cuanto a los primeros, deben ser sus-tanciales y no bastará que sean meramente convenientes. En cuanto a los segundos, será insuficiente una genérica “adecuación” a los fi-nes, sino que deberá juzgarse si los promueven efectivamente y, además, si no existen otras al-ternativas menos restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por la regulación cuestionada” (Fallo “Gottschau”, conside-rando 5°; Fallos: 327:5118, considerando 6°. Destacados contenidos en el original).

12) Que la sola lectura de los argumentos que ha aportado la parte demandada para intentar sostener la validez del artículo 1° del decreto

432/97 -ya detallados en el relato de los ante-cedentes- permite apreciar que éstos resultan ineficaces para revertir la presunción de incons-titucionalidad de la norma en cuestión.

Analizando tales explicaciones, tenemos, por un lado, aquella referida a los límites pre-supuestarios que condicionarían la concesión de las pensiones. Al respecto, debe decirse que un argumento de tal clase no puede en modo alguno justificar una clasificación por el ori-gen nacional como la que el decreto contiene, ya que si bien es cierto que el Estado debe, en principio, atenerse al presupuesto que se des-tina a una cierta actividad o prestación públi-ca, resulta evidente que no puede pretender alcanzar tales fines haciendo destinatarios exclusivos de los costos de tal restricción a los extranjeros radicados en el país, a quienes la Constitución ha invitado para que habiten en nuestro territorio (Preámbulo; artículo 25). En otras palabras: las dificultades presupues-tarias, si existieren, no pueden discriminar entre nacionales y extranjeros y afectar sólo a estos últimos.

Las restantes explicaciones que ha brin-dado la demandada discurren entre meras afirmaciones dogmáticas que, justamente por tal condición, no deben ser siquiera con-sideradas (Fallos: 321:194, considerando 9°. Así, si quien debe probar la razonabilidad de la norma se limita simplemente a afirmar que “la distinción no es arbitraria”, sin apo-yar ese aserto en argumento alguno, sólo está manifestando una opinión personal) y otras que son circulares, confusas o, directamente, imposibles de entender (ver, por ejemplo, las referencias a fs. 206 vta., 209 y 210 efectuadas en el considerando séptimo de este voto).

Como puede apreciarse, las argumentacio-nes ensayadas por la administración lejos es-tán de poder explicar qué fines estatales esen-


ciales tiende a preservar la norma impugnada y por qué el medio escogido es, a la vez que efectivo, el menos lesivo posible.

13) Que los jueces de la causa, por su par-te, tampoco han realizado un correcto análisis constitucional de la norma impugnada, en tanto han seguido un camino inverso al que, para casos como éste, ha fijado la jurispruden-cia de esta Corte. En efecto, tanto la jueza de primera instancia como la Cámara de Apela-ciones han partido de la presunción de cons-titucionalidad de la norma y la han sometido a un test de mera razonabilidad, que, como ya se explicó, resulta insuficiente -sino incorrec-to- para evaluar la constitucionalidad de una categorización prima facie discriminatoria.

14) Que las consideraciones precedentes permiten afirmar, entonces, que el artículo 1°, inciso “e”, del decreto 432/97 es inconstitu-cional, en tanto discrimina a las personas se-gún su nacionalidad. Tal declaración implica, entonces, que la Comisión Nacional de Pen-siones Asistenciales no podrá oponer el requi-sito de veinte años de residencia como impe-dimento para otorgar la pensión solicitada.

Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la senten-cia apelada, con costas. Devuélvanse los autos a la Sala I de la Cámara Federal de la Seguridad Social para que se dicte un nuevo fallo confor-me lo aquí dispuesto. Notifíquese.

ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - CARMEN M.ARGIBAY.

ES COPIA

VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOC-TOR DON JUAN CARLOS MAQUEDA

Considerando:

1°) Que los actores iniciaron, en representa-ción de su hija, demanda de amparo contra el Ministerio de Desarrollo Social y Medio Am-biente de la Nación, ante la negativa de este organismo de dar curso al expediente adminis-trativo por el cual se solicitaba la pensión por invalidez para su hija discapacitada prevista en el art. 9° de la ley 13.478 y sus modificatorias y plantearon la inconstitucionalidad del art. 1°, inc. e del decreto 432/97, reglamentario de la ley 13.478 y sus modificatorias, según el cual para el otorgamiento del beneficio pretendido los extranjeros debían acreditar una residencia mínima continuada en el país de veinte años. Fundamento este último invocado en la negati-va estatal a dar curso al expediente administra-tivo por el que se solicitaba la pensión.

Los actores señalaron que su hija es de na-cionalidad boliviana, que obtuvo su radicación definitiva en la República Argentina en julio del año 2001 -ello como consecuencia de la radi-cación definitiva lograda por su padre- y que padece de tetraplejía espástica y ausencia de lenguaje verbal.

2°) Que el fallo adverso de primera instancia fue confirmado por la Sala I de la Cámara Fe-deral de la Seguridad Social. Para ello, el a quo sostuvo que la facultad de otorgar pensiones, reconocida al Congreso de la Nación en el art. 75 inc. 20 de la Constitución Nacional, es de absoluta discrecionalidad de aquél y que, en consecuencia, los requisitos que a tales fines se establezcan configuran un acto de política legislativa no justiciable. Agregó que los requi-sitos exigidos por la norma, según se trate de nacionales o extranjeros, no constituyen dis-criminación en razón de la nacionalidad, pues no viola el art. 16 de la Constitución Nacional que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes, en tanto no incurra en arbitrariedad o en una ilegítima persecución de personas o grupos.


Contra tal pronunciamiento los actores in-terpusieron recurso extraordinario federal, cuya denegación motivó esta queja, y que resulta admisible por cuanto el planteo de in-constitucionalidad del decreto reglamentario de la ley 13.478 y sus modificatorias encuadra en las disposiciones del art. 14 de la ley 48 (incs. 1° y 3°), cuestión que no ha merecido ponderación alguna por el a quo.

3º) Por su parte, la señora Procuradora Fiscal, en el dictamen de fs. 160/163, sostuvo que la pensión pretendida es de naturaleza no contri-butiva y, por lo tanto, participa de una natura-leza disímil a la de los beneficios provisionales, circunstancia que hace variar el grado de exigi-bilidad. Sostuvo que tal tipo de beneficios tie-ne su raíz en la facultad otorgada al Congreso de la Nación en el art. 75 inc. 20 de la norma fundamental, que son prestaciones de pago pe-riódico, gratuitas, otorgadas a “quienes hayan realizado acciones que merezcan la gratuidad de la Nación, como también puede concedér-selas a ancianos o minusválidos”. Entendió que se trata de beneficios que vota el Congreso en forma espontánea como favor o amparo y que pertenecen al ámbito de las facultades discre-cionales. Sin perjuicio de lo cual, al analizar el decreto reglamentario motivo de impugnación, sostuvo que no parece arbitraria la distinción entre nacionales y extranjeros, máxime cuando lo que se pretende es una prestación en dine-ro. Asimismo, consideró razonable el plazo de veinte años y resaltó que en el caso de autos, el Estado otorga a la menor asistencia médica y educación (punto III del dictamen).

4°) Que, en atención al encuadre jurídico de la pretensión, realizado tanto en la sentencia de grado como en el dictamen de la Procuración, en primer término corresponde analizar la na-turaleza de la pensión requerida. En tal sentido, cabe señalar que el art. 3 de la ley 13.478 creó el Fondo Estabilizador de Previsión Social para

atender los déficit de los organismos de previ-sión social, el pago del suplemento variable, las “pensiones graciables acordadas o a otorgarse y las pensiones a la vejez creadas por esta ley”. El texto no deja dudas acerca de la diferenciación que formuló el legislador en la letra de la nor-ma entre las pensiones denominadas graciables y aquellas destinadas a la vejez. El art. 9° de la ley de referencia reglaba el sistema de pensión inembargable a la vejez para personas de sesen-ta años o más, no amparada por un régimen de previsión y con exigencia de otros requisitos.

La ley 18.910 incorpora como un supuesto diferenciado para acceder a la pensión la alter-nativa que la persona se encuentre “imposibi-litada de trabajar”.

A su vez la ley 20.267 sustituyó el art. 9° de la ley 13.478 y sus modificatorias, y dispuso “Fa-cúltase al Poder Ejecutivo a otorgar en las con-diciones que fije la reglamentación una pensión inembargable a toda persona sin suficientes re-cursos propios, no amparada por un régimen de previsión, de sesenta y cinco o más años de edad o imposibilitada de trabajar”.

La primera conclusión a la que se arriba, en virtud de la exégesis normativa efectuada, es que las pensiones a la vejez y a la invalidez -tal como la denomina el decreto reglamentario- no son identificables con las pensiones gracia-bles ni en cuanto a su naturaleza ni en cuanto al régimen de concesión.

De ello se deriva que el beneficio instituido no responde al concepto de pensiones gracia-bles, cuyo reconocimiento pertenece a la órbi-ta de discrecionalidad del órgano legislativo, y que, por el contrario, cabe considerarlo encua-drado en el ámbito de la legislación relativa a la seguridad social, conforme el art. 75 inc. 12.

5°) Que, precisada la naturaleza de la pensión


que se pretende, corresponde revisar, en el mar-co del art. 9° ya citado, si el Poder Ejecutivo de la Nación ha excedido su facultad reglamenta-ria al imponer requisitos diferenciados entre nacionales y extranjeros y, en el caso de sortear constitucionalmente esta primera cuestión si, en lo que hace al caso concreto, resulta razona-ble exigir a los extranjeros el requisito de resi-dencia continua y, en su caso, disponer que tal residencia debe satisfacer el plazo de 20 años.

6°) Que el decreto 432/97, reglamentario de la ley 13.478 y sus modificatorias, dispone en su art. 1°, y en lo que aquí interesa por ser mo-tivo de debate, que podrán acceder a las presta-ciones instituidas por el art. 9° de las leyes de referencia, las personas que cumplan con los siguientes requisitos: a) Tener setenta años en el caso de vejez; b) Encontrarse incapacitado en forma total o permanente, en el caso de pen-sión por invalidez (disminución de la capaci-dad laborativa del 76% según segundo párrafo del inc. b del art. 1°), c) Acreditar la identidad, edad y nacionalidad, d) Ser argentino nativo o naturalizado, residente en el país. Los naturali-zados deberán contar con una residencia míni-ma continuada de cinco años anteriores al pe-dido del beneficio; e) Los extranjeros deberán acreditar una residencia mínima continuada en el país de veinte años.

En los incisos restantes del art. 1°, así como en el resto de las normas, se consignan una serie de condiciones que demuestran acaba-damente la gravedad de las situaciones que han sido consideradas a los efectos de otorgar este tipo de pensiones, lo que se traduce en un régimen de tramitación y otorgamiento que pone a cargo del órgano de aplicación, la Se-cretaría de Desarrollo Social de la Presidencia de la Nación, una serie de diligencias tendien-tes a verificar las circunstancias socio econó-micas de los solicitantes (incs. f, g, h, i del art. 1°; arts. 2° y 3° y cap. II).

Lo manifestado permite concluir que los fines perseguidos por la norma apuntan a reconocer el acceso al beneficio a aquellos que se encuen-tran en contingencias sociales absolutamente extremas, vale decir, situaciones que ponen en juego de manera manifiesta la subsistencia mis-ma de la persona y, con ello, la vigencia efectiva de derechos fundamentales básicos. Todo ello en el marco de los arts. 14 bis y 75 incs. 18, 19, 22, 23 de la Constitución Nacional.

7°) Que, tal como se enunció en el consideran-do 5°, corresponde en primer término decidir si es constitucionalmente sustentable reconocer al legislador la facultad de establecer diferencias entre nacionales y extranjeros en el contexto de los fines que persigue la norma cuestionada y en relación con la naturaleza de los derechos y ga-rantías que se pretenden proteger.

En tal sentido cabe destacar que las reglamen-taciones que distinguen entre nacional y ex-tranjero no son en principio inconstitucionales en los términos de los arts. 16, 20 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, razón por la cual el legislador se encuentra habilitado a emplearla con la exigencia de que tal decisión responda a intereses que involucran el bienestar general y que responden a una justificación razonable y proporcional en relación con los propósitos que se persiguen. En la materia rige el principio de ejercicio relativo de los derechos conforme lo dispuesto en la primera parte del art. 14 de la Constitución Nacional no enervado por el tex-to del art. 20 de la norma fundamental, la que al disponer que los extranjeros gozan en el terri-torio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano no excluye la posibilidad de esta-blecer determinadas diferencias en relación con la naturaleza de los derechos de que se trate y siempre que las mismas estén suficientemente justificadas. La norma constitucional no avala una interpretación del principio de igualdad en términos absolutos.


8°) Que el art. 16 de la Constitución Nacional consagra una cláusula general de igualdad para todos los habitantes, que exige que los supues-tos de hecho iguales sean tratados idéntica-mente en sus consecuencias jurídicas, de modo que para introducir diferencias entre ellos debe existir una suficiente justificación que aparezca objetiva, fundada y razonable y que sus conse-cuencias no resulten desproporcionadas res-pecto de la finalidad perseguida, de manera de evitar resultados excesivamente gravosos. En tal sentido, el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferen-ciador de relevancia jurídica. En consecuencia, la diferencia de trato debe sustentarse en la re-lación entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad perseguida.

Sin embargo el principio de igualdad del art. 16 no se agota con el alcance indicado ya que por aplicación del art. 75 inc. 22 la ope-ratividad sustantiva de aquel principio se in-tegra con la expresa prohibición de supuestos o motivos concretos de discriminación que tienden a impedir diferenciaciones que afectan a colectivos determinados. En tales supuestos la inconstitucionalidad de aquéllas se funda en que el tratamiento diferenciado aparece sustentado exclusivamente en los motivos o razones o factores de discriminación que la norma fundamental prohíbe, al tratarse de ca-racterísticas expresamente excluidas. Por ello, las prohibiciones de discriminación implican un análisis y un juicio de irrazonabilidad de la diferenciación en sí misma, la que habrá viola-do el límite constitucional cuando se verifique que el factor o supuesto prohibido es el úni-co fundamento de aquélla y que conlleva un criterio de desvalorización o prejuicio (conf. doctrina Tribunal Constitucional Español, sentencias 340/1993 y 154/2006, entre otras; Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Yatama v Nicaragua, 23 de junio de 2005

entre otras y Tribunal de Justicia de las Co-munidades Europeas, Sentencias C-224/00 y C-17/05, entre otras).

9°) Que, con el alcance indicado, en la con-figuración legal de los derechos y libertades reconocidos a los extranjeros y ponderando la diversa naturaleza de aquéllos, el legislador puede introducir la nacionalidad como elemen-to para la definición de un supuesto de hecho al que le ligará la consecuencia jurídica esta-blecida ponderando la concurrencia de otros factores, dentro de los cuales sin duda conside-rará determinados parámetros de comparación respecto de la situación de los nacionales. Las cuestiones de titularidad y ejercicio de los de-rechos y, más precisamente, el problema de la igualdad en el ejercicio de aquéllos, depende del derecho afectado y de los intereses sociales que aparezcan como imperativos para el Estado en la materia sujeta a reglamentación.

En tales supuestos es constitucionalmente vá-lido formular condiciones de trato diferenciado.

10) Que según la doctrina de la Corte In-teramericana de Derechos Humanos corres-ponde efectuar una diferenciación entre los términos “distinción” y “discriminación”. El término distinción “se empleará para lo admi-sible, en virtud de ser razonable, proporcional y objetivo. La discriminación se utilizará...para hacer referencia a toda exclusión, restricción o privilegio que no sea objetivo y razonable...La existencia de tal justificación debe evaluarse en relación con el propósito y los efectos de la medida en consideración, tomando en cuenta los principios que normalmente prevalecen en las sociedades democráticas...una diferencia de trato en el ejercicio de un derecho...no sólo debe buscar un fin legítimo... el art. 14 se vio-la igualmente cuando se establece de manera clara que no hay relación razonable de pro-porcionalidad entre los medios utilizados y el


fin que se busca llevar a cabo...no habrá, pues, discriminación si una distinción de tratamien-to está orientada legítimamente...De ahí que no pueda afirmarse que exista discriminación en toda diferencia de tratamiento del Estado frente al individuo siempre que esa distinción parta de supuestos de hecho sustancialmente diferentes y que expresen de modo proporcio-nado una fundamentada conexión entre esas diferencias y los objetivos de las normas, los cuales no pueden apartarse de la justicia o de la razón, vale decir, no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despóticos o que de alguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana...”(Corte In-teramericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003 -Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados- Puntos 82 al 96).

11) Que, en este orden de ideas, y a la luz de lo dispuesto en el art. 75 inc. 22 de la Constitu-ción Nacional, el principio de igualdad formal y sustantiva y el principio de no discriminación debe ser interpretado teniendo presente que, en el caso de autos, se trata de la concesión de una prestación que integra la categoría de de-rechos económicos, sociales y culturales. En efecto, las pensiones por invalidez, asistenciales o no contributivas, dependen de fondos dis-puestos por las distintas leyes de presupuesto, lo que determina que los recursos no son ilimi-tados y que la administración y asignación de los mismos requiere ponderar el equilibrio de las prestaciones entre nacionales y extranjeros, para asegurar que las que se acuerden manten-gan una relación de equidad en la satisfacción de los derechos fundamentales de los distintos colectivos que intenta proteger, en aras de los cuales el legislador puede imponer determina-dos requisitos no sólo de fondo sino de forma a los efectos de percibir el beneficio.

12) Que, en tal sentido, cabe precisar que la

Convención Americana sobre Derechos Hu-manos en el art. 26, referido a la plena efec-tividad de las normas económicas, sociales y culturales sienta el principio de desarrollo progresivo en la medida de los recursos dis-ponibles por vía legislativa u otros medios apropiados. Asimismo, el art. 30, al regular el principio acerca del alcance de las restriccio-nes introduce el criterio de ponderación del interés general y de acuerdo con el propósito para el cual fueron establecidas. A su vez, el art. 32 enuncia, en su inc. 2, el principio de ejer-cicio relativo de los derechos de conformidad con los de los demás, con la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática. Por su parte, el Pro-tocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Dere-chos Económicos, Sociales y Culturales “Pro-tocolo de San Salvador”, dispone la obligación de los estados parte de adoptar las medidas necesarias “...hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de logar progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reco-nocen en el presente protocolo” (arts. 1 y 5).

En línea con lo expuesto, y en relación direc-ta con la materia sub examine, el Pacto Inter-nacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (resolución 2200 A (XXI), Asam-blea General de las Naciones Unidas, del 16 de diciembre de 1966, aprobado por la ley 23.313) en la parte 2, art. 2, establece, por un lado, el criterio de desarrollo progresivo para los derechos que protege el pacto, hasta el máximo de los recursos de que disponga el Estado (inc. 1°), por otro, sienta el principio de no discriminación en cuanto al goce de los derechos a que refiere (inc. 2°) y, finalmente, consagra que “Los países en desarrollo, te-niendo debidamente en cuenta los derechos humanos y su economía nacional, podrán


determinar en qué medida garantizarán los derechos económicos reconocidos por el pre-sente Pacto a personas que no sean nacionales suyos” (inc. 3°).

13) Que, de conformidad con los criterios enunciados, el trato diferenciado entre nacio-nales y extranjeros no importa un supuesto de discriminación en los términos de los arts. 16 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, ello sin perjuicio de analizar el grado de razonabilidad y proporcionalidad de las consecuencias jurídi-cas que se deriven de tal configuración norma-tiva en relación con la finalidad de la norma, de manera de evitar resultados disvaliosos o exce-sivamente gravosos.

14) Que, a tales efectos, cabe considerar que el requisito de residencia continua en el país -tanto para naturalizados como extranjeros- constituye un presupuesto mínimo de exigen-cia en atención al derecho involucrado y cons-tituye un requisito constitucionalmente válido para garantir en términos de igualdad formal y sustantiva el acceso a la prestación asisten-cial. Tal exigencia hace, a su vez, a mantener una relación de equilibrio entre la situación de los nacionales y de los extranjeros. El requisi-to de residencia en el país aparece ligado a la necesidad de un cierto grado de integración y permanencia que resulta de relevancia jurídica al tiempo de organizar un sistema de asistencia social que, sin desatender los principios cons-titucionales en la materia, vele porque tales beneficios no se conviertan en una carga de tal magnitud que pueda afectar el nivel global de otras prestaciones y obligaciones que le corres-ponden al Estado (conf. doctrina en similar tema Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Gran Sala) Asunto C-209/03, sen-tencia del 15 de marzo de 2005).

15) Que otro es el análisis y otra la conclu-sión a la que se arriba al verificar el grado de

razonabilidad que tiene imponer a los extran-jeros que la residencia continua lo sea por un plazo de 20 años. En efecto, teniendo en con-sideración los fines perseguidos por las nor-mas que conceden el beneficio y la naturaleza de los derechos fundamentales que se encuen-tran involucrados -dignidad, subsistencia mí-nima, salud, protección a la familia, situación socio económica de gravedad extrema- y las obligaciones estaduales en la materia, respec-to de las cuales el art. 75 inc. 23 impone un mandato constitucional de acciones positivas que garanticen la igualdad real de oportunida-des y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto, en-tre otros, de las personas con discapacidad, el plazo de 20 años exigido a los extranjeros para poder gozar de los beneficios de la pensión luce manifiestamente irrazonable en los tér-minos del art. 28 de la Constitución Nacional.

Desde antiguo este Tribunal ha sostenido que “el objetivo preeminente de la Constitu-ción, según expresa su preámbulo, es lograr el bienestar general, lo cual significa decir la justicia en su más alta expresión, esto es, la justicia social, cuyo contenido actual consiste en ordenar la actividad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos con que ésta cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno de sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civiliza-ción. Por tanto, tiene categoría constitucional el siguiente principio de hermenéutica jurídi-ca: in dubio pro justitia socialis. Las leyes, pues, deben ser interpretadas a favor de quienes al serles aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el “bienestar”, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollar-se conforme a su excelsa dignidad” (Fallos: 289:430).


En efecto, la exorbitancia del plazo convierte en ilusorio el derecho a la pensión en un tiem-po oportuno y adecuado.

No reúne los requisitos mínimos de ido-neidad, necesidad y proporcionalidad ni con la justificación en que es posible sustentar la diferencia entre naturalizados y extranjeros, conforme criterios y conceptos democrática-mente aceptados, ni respecto a los fines que se persiguen al establecer el reconocimiento al derecho asistencial. La habilitación consti-tucional para establecer diferencias entre na-cionales y extranjeros no releva al legislador de establecer requisitos razonables para unos y para otros de manera de no alterar el dere-cho que se pretende reconocer, para ello debe ponderar adecuadamente el sentido que da origen a las categorías y la relación sustancial entre ellas y los medios que elige para no des-conocer el principio constitucional de igual-dad. No está en discusión el criterio según el cual es constitucionalmente válido establecer no sólo el requisito de la residencia sino de que ésta cumpla un plazo determinado. Es la desproporcionalidad de la extensión del plazo lo que es inconstitucional.

La irrazonabilidad del plazo consignado im-porta en los hechos que la aplicación de tal nor-ma se traduzca en una discriminación indirecta ya que por las consecuencias que irroga, en la práctica, el beneficio de la pensión por inva-lidez estaría vedado para los extranjeros con residencia acreditada en el territorio argentino (conf. doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, sentencias del 30 de junio de 2005 en C-28/04; del 18 de enero de 2007 en C-332/05, entre otras).

16) Que, por las consideraciones preceden-tes, se declara la inconstitucionalidad del art.

1°, inc. e, del decreto 432/97 respecto del pla-zo de veinte años exigido a la residencia conti-nua de un extranjero a los efectos de acceder a la pensión por invalidez que dispone la norma.

Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sen-tencia apelada, con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). De-vuélvanse los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Há-gase saber, acumúlese la queja al principal y, oportunamente, remítase.

JUAN CARLOS MAQUEDA.ES COPIA

DISIDENCIA DEL SEÑOR PRESIDEN-TE DOCTOR DON RICARDO LUIS LO-RENZETTI Y DE LA SEÑORA VICEPRE-SIDENTA DOCTORA DOÑA ELENA I. HIGHTON de NOLASCO

Considerando:

Que esta Corte comparte y hace suyos los ar-gumentos y conclusiones del dictamen de la se-ñora Procuradora Fiscal a cuyos fundamentos y conclusiones cabe remitirse.

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se con-firma la decisión recurrida.

Acumúlese la queja al principal y vuelvan los au-tos al tribunal de origen. Notifíquese y remítase.

RICARDO LUIS LORENZETTI- ELENA I. HIGHTON de NOLASCO.

ES COPIA


“V., D. N. c/OSDE s/amparo”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala II, 12/07/2011

“…es bueno no perder de vista los fines que hacen a la existencia y funcionamiento de las obras sociales. Así, el Sistema Nacional del Seguro de Salud fue creado “a efectos de procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, eco-nómica, cultural o geográfica ...” (art. 1° de la ley 23.661) y tiene como objetivo fundamental “proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protec-ción, recuperación y rehabilitación de la salud ... ” (art. 2° de la ley 23.661 -el subrayado, en ambos casos, es de la Sala-).

En esta línea, el Congreso Nacional diseñó específicamente un sistema de prestaciones básicas de atención a cargo de las obras sociales (arts. 1 ° y 3° de la ley 23.660) y a favor de sus beneficiarios con el objeto de pro-curar el pleno goce del derecho a la salud sin discriminación alguna y de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos (arts. 1 y 2 de la ley 23.661 -el subrayado también es de la Sala-).

En las condiciones enunciadas, los agravios expresados resultan in-atendibles, ponderando (…) que la persona humana es eje y centro de todo el sistema jurídico y, en tanto fin en sí misma -más allá de su na-turaleza trascendente-, es inviolable, constituyendo el derecho a la vida un valor fundamental a cuyo respecto los restantes valores siempre tie-nen carácter instrumental (Corte Suprema, Fallos: 316: 479 y 323:1339)” (considerando 5º).

CAUSA 2.303/11

Buenos Aires, 12 de julio de 2011.

VISTO: el recurso de apelación interpuesto a fs. 62, fundado a fs. 63/40 vta. y contestado a fs.

72/75 vta., contra la decisión de fs. 59/60 vta.;

Y CONSIDERANDO:

1. Que, ante todo, es pertinente recordar que las medidas cautelares, más que a hacer justi-


cia, están destinadas a dar tiempo a la Justicia para cumplir eficazmente su obra (conf. Di Io-rio, J., “Nociones sobre la teoría general de las medidas cautelares”, LL-1978-B-826; esta Sala, causa 9.334 del 26.6.92). De allí que para de-cretarlas no se requiera una prueba acabada de la procedencia del derecho invocado -extremo sólo definible en la sentencia final- (esta Sala, causa 1.934/01 del 5.4.01 -y sus citas-), ni el es-tudio exhaustivo de las relaciones que vinculan a las partes -cuya índole habrá de ser dilucidada con posterioridad-, sino tan sólo un examen prudente por medio del cual sea dado percibir en el peticionario un fumus boni iuris.

Lo expuesto, desde que la verosimilitud del derecho equivale, más que a una incontesta-ble realidad, a la probabilidad del derecho en cuestión (esta Sala, causa 1.934/01 indicada -y sus citas-).

2. Que, sentado lo anterior, cabe señalar que, si bien las medidas cautelares innovativas justi-fican una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión, por alte-rar el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado y configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa (Fallos 316:1833 y 319:1069, entre otros), la Corte Suprema ha sostenido que no se puede descartar el dictado de una medida cautelar por temor a incurrir en prejuzgamien-to cuando existen fundamentos que imponen expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada, añadiendo que estos institutos procesales enfocan sus proyecciones sobre el fondo del litigio, porque su objetivo es evitar la producción de perjuicios que podrían producirse en caso de inactividad del órgano jurisdiccional y tornarse de muy dificultosa o imposible reparación al tiempo de dictarse la sentencia definitiva (Fallos 320:1633).

Desde esta perspectiva, la identidad entre el

objeto de la medida precautoria y el de la ac-ción no es, en sí misma, un obstáculo a su pro-cedencia en tanto se encuentren reunidas las exigencias que hacen a su admisibilidad (esta Sala, causa 7.802/07 del 20.11.07, entre otras), de manera que el agravio fundado en esa cir-cunstancia es inatendible.

3. Que, en el caso, se advierte que la natura-leza de la patología de D. N. V., que tiene 46 años de edad y que padece diabetes mellitas tipo I -insulina requirente- (ver informe de fs. 8/9), justifica la toma de medidas rápidas que tiendan a asegurar la efectiva recepción de una atención médica apropiada, como sería la que consiste en contar con una bomba de insulina modelo “Paradigma Veo 554/754”, que le fue prescripta por la doctora Claudia E. Lamela, médica del servicio de nutrición del Hospital Durand y miembro titular de la Sociedad Ar-gentina de diabetes y de la Asociación Europea de diabetes, en el marco del tratamiento que le fue indicado (ver instrumento de fs. 6/7 vta.).

Por lo demás, el juzgamiento actual de la pre-tensión es posible sólo mediante una limitada aproximación al tema planteado, dado los estre-chos márgenes cognitivos del ámbito cautelar (esta Sala, causa 3.912/02 del 20.8.02)

4. Que, por cierto, la invocación realizada por la obra social en el sentido de que la bomba de insulina que ofreció -modelo “Paradigma 715”- “satisface los requerimientos” de la peticionaria “conforme a la evaluación de la Auditoría Médi-ca” de su parte (primer párrafo de fs. 67 vta.) no alcanza prima facie para obstaculizar el derecho de la actora a contar con el equipamiento indi-cado para su situación, teniendo en cuenta que -como quedó expuesto- fue prescripto por una médica especializada en la materia como con-secuencia de la patología que aquí se trata y en función de los resultados obtenidos en los estu-dios que le fueron realizados (esta Sala, causa


9.396/06 del 22.9.06); por cierto, los argumen-tos ensayados por la recurrente sobre el punto -consistentes, en definitiva, en que el modelo solicitado por su afiliada no es el adecuado para atender las dolencias que la aquejan- no fueron siquiera mínimamente respaldados con elemento convictivo alguno (esta Sala, causa 3.374/10 del 12.11.10).

5. Que, para finalizar, es bueno no perder de vista los fines que hacen a la existencia y funcio-namiento de las obras sociales.

Así, el Sistema Nacional del Seguro de Salud fue creado “a efectos de procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica, cultural o geográfica ...” (art. 1° de la ley 23.661) y tiene como objetivo fundamental “proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualita-rias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabi-litación de la salud ... “ (art. 2° de la ley 23.661 -el subrayado, en ambos casos, es de la Sala-).

En esta línea, el Congreso Nacional diseñó específicamente un sistema de prestaciones bá-sicas de atención a cargo de las obras sociales (arts. 1 ° y 3° de la ley 23.660) y a favor de sus beneficiarios con el objeto de procurar el pleno goce del derecho a la salud sin discriminación alguna y de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos (arts. 1 y 2 de la ley 23.661 -el subrayado también es de la Sala-).

En las condiciones enunciadas, los agravios

expresados resultan inatendibles, ponderando:

a) que la persona humana es eje y centro de todo el sistema jurídico y, en tanto fin en sí misma -más allá de su naturaleza trascenden-te-, es inviolable, constituyendo el derecho a la vida un valor fundamental a cuyo respecto los restantes valores siempre tienen carácter ins-trumental (Corte Suprema, Fallos: 316: 479 y 323:1339); y

b) que el peligro en la demora es evidente en la especie, en tanto se encuentra en serio ries-go el derecho a la salud de D. N. V., y que las circunstancias que especifican la presente cau-sa exigen una solución particular, que asegure fundamentalmente la valiosidad del resultado de la intervención judicial, priorizando -por sobre intereses de orden patrimonial colec-tivos- derechos de mayor rango, como son el derecho a la vida y a la preservación de la inte-gridad psíquico-física (arts. 42 de la Constitu-ción Nacional y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ONU, ratificado por ley 23.313 -de jerarquía superior a las leyes internas, según el artículo 75, inc. 22, de aquélla).

Por ello, SE RESUELVE: confirmar la deci-sión apelada; impónese las costas a la vencida (arts. 68 y 69 del Código Procesal).

El doctor Santiago B. Kiernan se encuentra de licencia (art. 109 del RJN).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.


“Alegre Vergara, Nancy Elsa”, Cámara Federal de Apelaciones de Salta, 17/03/2011

“…al tener la demandada como finalidad la cobertura de prestaciones médico asistenciales a favor de sus afiliados está obligada a brindar las prestaciones que la ley pone a cargo de las entidades adheridas al sistema, ya que el principio que debe tenerse como rector es aquél que impone que si se halla en juego la subsistencia de un derecho fundamental como es el derecho a la salud, de principal rango tanto en el texto constitucional como en los tratados internacionales incorporados con esa jerarquía en el art. 75 inc. 22, y ante la interposición del mecanismo también consagrado constitucionalmente en el art. 43 con el objeto de garantizar de un modo expedito y eficaz su plena vigencia y protección, procede exigir de los órganos judiciales una interpretación extensiva y no restrictiva sobre su procedencia a fin de no tornar utópica su aplicación (conf. este Tribunal en “Pucheta Luis A. en representación de su hija P.E. c/IOSE s/Acción de Amparo”, sentencia del 3 de setiembre de 2009)” (considerando V.).

EXPTE. N° 452/10, JUZGADO FEDERAL DE SALTA N° 2

///ta, 17 de marzo de 2011.

Y VISTO:

El recurso de apelación interpuesto por el apoderado legal del INSSJP-PAMI- UGL XII- Salta, a fs. 30/31; y

CONSIDERANDO:

I. Que vienen las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto en contra del pronunciamiento de fecha 28 de oc-

tubre de 2010 (fs.19/21) por el cual el Juez de la instancia anterior resolvió hacer lugar a la me-dida cautelar innovativa peticionada por Nancy Elsa Alegre Vergara (en representación de su hija menor J, G. A) y en consecuencia ordenó prestar la cobertura médica asistencial integral permanente, autorizando la internación de la menor en la Clínica Privada de Rehabilitación Neurológica Rita Bianchi de la Provincia de Córdoba, conforme lo solicitado por lo faculta-tivos tratantes en la Ciudad de Salta (fs. 30/31).

II. Agravios:

La recurrente, expresó agravios, mediante es-crito que obra a fs. 30/31.


Dijo que el a quo resolvió sin considerar que no es tal el peligro en la demora invocado, ya que la afiliada se encuentra actualmente conte-nida con la prestación médica que se le brinda en HIRPACE de esta ciudad y que, conforme lo solicitado por el médico que atiende a la me-nor, es un tratamiento de rehabilitación inte-gral -adjuntando copias del mismo- solo que en clínicas diferentes a la determinada por el Dr. Arias, dado que la denominada Rita Bianchi no es prestadora del INSSJP, pero que son especí-ficas a la patología que padece la afiliada.

Añadió que ya ha pasado más de un año del ofrecimiento de su parte sin que la madre de-cida dentro de sus prestadores a cual derivarla, dilatando ella misma el cuidado y tratamiento adecuado conforme lo indica su médico, por el solo hecho de pretender concurrir a una clínica no prestadora. Dijo que no existen ra-zones que acrediten la falta de idoneidad de sus clínicas con relación a la patología y trata-miento solicitado.

En definitiva, afirma que uno de los motivos en que se funda la resolución que hace lugar a la medida cautelar expresa ‘peligro en la salud del presentante de no lograrse una rápida atención a la problemática presente’, explicando que ello no es así porque: 1) el instituto ofreció la aten-ción solicitada por el médico desde hace más de un año y la dilación es exclusivamente por motivos de la madre y que ellos desconocen y 2) que la menor no se encuentra desamparada dado que es atendida en HIRPACE, que es una prestigiosa entidad del medio.

Concluyó la fundamentación del recurso interpuesto diciendo que conforme surge del dictamen emitido por el Departamento de Prestaciones Médicas del Instituto, la provin-cia de Salta no cuenta con un centro de Reha-bilitación Integral y es por ello que se ofrece el traslado a la provincia de Córdoba a los cen-

tros de rehabilitación que son prestadores del instituto de forma inmediata previo consenti-miento de la madre.

Como parte de su expresión de agravios acompañó expediente interno de la afiliada (fs. 24/29).

III. Postura de la amparista y constancias de su parte:

En cuanto a los hechos, J. A., de 12 años de edad, sufre de parálisis cerebral, retraso psico-motriz y epilepsia focal sintomática, retraso de lenguaje, cuadriparesia hipotónica, crisis con-vulsivas esporádicas, discapacidad permanente con dependencia total en actividades de la vida diaria, por lo que se le indicó un tratamiento rehabilitatorio integral, por el plazo de 3 me-ses, en la clínica Rita Bianchi de rehabilitación neurológica (ver fs. 24). El presupuesto acom-pañado a fs. 26 (31/7/09) ascendía a $ 25.350.

Dijo que si bien el PAMI manifiesta la exis-tencia de esos dos centros de rehabilitación prestadores del instituto en la provincia de Córdoba se desatiende que la niña ha venido realizando diversos tratamientos de rehabilita-ción en HIRPACE y que, en atención a su caso específico, los médicos que la tratan -Benavent y Arias- en el mes de abril de 2009 vieron como mejor opción para el avance general de la situa-ción de la paciente que realice un tratamiento intensivo de ocho horas diarias de trabajo du-rante 3 meses y así lo elevaron al PAMI.

Añade que la respuesta se hizo esperar desde abril hasta agosto de 2009 y en ella se propuso clínicas prestadoras que, conforme sostuviera, no tienen nada ver con la especialidad reque-rida para la niña.

Afirma que lo solicitado por los médicos tra-tantes tiene su razón de ser en que Rita Bianchi


es una institución de tratamiento de rehabili-tación intensivo, en el cual los niños, luego de permanecer el tiempo solicitado por los profe-sionales tratantes, logran movilizarse por sus propios medios, o con apoyo, por el tratamiento de fisioterapia y kinesioterapia y también logran avanzar notablemente en su expresión oral, ya que cuentan con un completo tratamiento psi-cológico, neurológico y fonoaudiológico.

Explicaron que esta solicitud fue reiterada el 22/09/10 por los médicos tratantes según consta a fs. 5.

La parte actora acompaña historia clínica, presupuesto de la Clínica Rita Bianchi en la lo-calidad de Tanti-Córdoba, memos internos del PAMI y certificado de discapacidad.

Finalmente, el defensor de la menor afirmó que las prestaciones solicitadas se encuentran expresamente avaladas por la ley 24.901 de Sistema de Prestaciones Básicas de Atención Integral a favor de las Personas con Discapaci-dad y por los diferentes tratados internaciona-les sobre los derechos del niño incorporados a nuestra Constitución Nacional. Mencionó los derechos constitucionales afectados y prece-dentes jurisprudenciales.

IV. Fundamentos y decisión del Tribunal:

Que en primer lugar se advierte que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha considera-do que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional (Fallos: 302:1284; 324:3569). Ha sostenido también que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su per-sona es inviolable y constituye el valor funda-mental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos:

316:479) (CN Apel. Civil Comercial Federal, sentencia del 03/01/08, “Da Silva Natalia Bea-triz c/Obra Social de la Unión del Personal Ci-vil de la Nación s/Amparo”, entre otros).

A partir de lo dispuesto en los tratados inter-nacionales que tienen jerarquía constitucional (art 75, inc 22) ha reafirmado el Alto Tribunal en recientes pronunciamientos el derecho a la preservación de la salud –comprendido dentro del derecho a la vida- y ha destacado la obliga-ción impostergable que tiene la autoridad pú-blica de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdic-ciones locales, las obras sociales y las entida-des de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684; 323: 1339, 324:3569).

Bajo ese encuadre legal surge que el instituto demandado -en el trámite en primera instancia ni al momento de expresar los agravios que la manda judicial le ocasionan- no aportó ele-mentos suficientes para formar opinión de este Tribunal contraria a la de la instancia anterior, limitándose casi en exclusiva a discutir la ausen-cia de peligro en la demora sin preocuparse por acreditar la idoneidad de sus clínicas con rela-ción a la patología y tratamiento solicitado ni en desvirtuar que los institutos solicitados por los médicos tratantes son dedicados exclusivamen-te a rehabilitación, preparados para el tratamien-to de casos corno el de la paciente (ver fs. 44).

Contrariamente, la parte actora desde el escri-to inicial (fs. 14/17) hizo saber la especialidad de la Clínica Rita Bianchi (ver fs. 14 vta. y oficio del señor Defensor Oficial al PAMI el 6/10/10 de fs. 7), y aclarando que se trataba de una ins-titución especializada según surge de la nota recibida por el PAMI el 17/04/09 que obra agregada a fs. 11/13.

Más aún, sobre la base de los nombres que se


dieron -Clínica Privada Colombo SRL (provin-cia de Córdoba), Sanatorio Privado Noroeste (provincia de Córdoba), Juan XXIII Clínica Privada de Rehabilitación, Junín Clínica Priva-da, HIRPACE, más ALPI, más Neuróloga (en Salta)-, efectuó las averiguaciones pertinentes obteniendo información específica de cada una a instancia suya y del defensor (ver fs. 68).

En otras palabras, en febrero de 2011 y por su propia gestión tomó conocimiento de estas circunstancias, las que no fueron negadas por la contraria (ver fs. 68). También es la actora quien explica que ALPI no es un centro espe-cializado ya que allí se trata enfermos de polio melitis y no de parálisis cerebral; o que la fisio-terapeuta a la que se la derivó se encuentra jubi-lada. Ninguno de estos puntos fueron debida-mente explicados por PAMI en las audiencias llevadas a cabo, ni negados en su caso.

Y en cuanto a que la derivación objeto del presente proceso sea solicitada por profesio-nales de HIRPACE -aunque actuando a título particular (confr. fs. 70/72)-, se coincide con el PAMI (ver fs. 31), que se trata de una institu-ción que goza de prestigio y solvencia profesio-nal, no siendo un detalle menor que desde un lugar con amplia experiencia y reconocimiento en el país (ver a modo de ejemplo nota de la So-ciedad Argentina de Neuroortopedia publicada en www.caneo.com.ar/hirpace.htm) se reco-miende como alternativa de vital importancia en el progreso de una niña discapacitada, con una patología sumamente compleja, el trata-miento en cuestión y en especial, en la Clínica Rita Bianchi de la provincia de Córdoba o en el Instituto Fleni de la provincia de Buenos Aires, lo que en ningún caso se contradice con la sol-vencia de dicha institución para tratar la disca-pacidad, ni con la decisión del PAMI de tenerlo entre sus prestadores. Es que, en todo caso, se trata de un caso muy particular con una madre -también discapacitada- que avocada totalmen-

te a su hija obtiene óptimos resultados en los procesos de rehabilitación manteniendo así la menor una mejor calidad de vida que el prome-dio de los niños con iguales patologías.

Así es que más que una derivación antojadi-za, lo aquí solicitado parece el corolario nece-sario de los esfuerzos de profesionales esmera-dos de una institución seria y prestigiosa que luchan por los mejores resultados posibles para sus pacientes.

Dicho lo anterior, y siguiendo con el análisis de los planteos del recurrente se advierte que, avanzadas las actuaciones y luego que este Tri-bunal celebrara tres audiencias en las que se puso especial énfasis en la necesidad de que la demandada acreditara las prestaciones especí-ficas que podían darle sus institutos y en par-ticular si se asimilaban a las que ofrecía en el caso la Fundación Rita Bianchi, sus informes no fueron precisos ni especializados, sino me-ramente generales sin aportar los datos nece-sarios, a pesar que estaba en mejores condicio-nes de hacerlo al tratarse de información que debía requerir a sus propios prestadores. Debe tenerse en cuenta que el principio de la carga dinámica de la prueba exige en determinados supuestos que pese sobre quien se encuentre en mejores condiciones la carga de aportar la prueba respectiva, lo que resulta de mayor aplicación en el caso, en que expresamente el Tribunal requirió de la demandada la acredita-ción de las circunstancias señaladas.

Así surge, por ejemplo, del punto III del escri-to de fs. 63, donde a raíz de la audiencia del 5 de enero de 2011, se limitó a adjuntar “fichas de prestadores de discapacidad del Instituto todos ellos idóneos para la cobertura de la prestación requerida dado que todos los ofrecidos tienen rehabilitación integral intensiva”, precisando que solo dos tienen internación -ambos en la provincia de Buenos Aires, Junín-, destacando


que la necesidad de internación sólo se debe a la discapacidad visual de la madre, no siendo in-dispensable para la rehabilitación de la afiliada. Este extremo, sin embargo, queda desvirtuado con el informe del médico tratante de fs. 44, cuando dice que, teniendo en cuenta la discapa-cidad visual de la madre (acompañante), debe pensarse en un instituto que tenga plazas para que se internen ambas juntas. En otras palabras, la internación de la afiliada está requerida por el médico, pero como la mamá es discapacitada visual, debería quedarse con ella y no trasladar-se, como una ventaja adicional. Lo expuesto, no es lo mismo que sostener que la internación de la niña no es indispensable para la rehabilita-ción de la afiliada como lo hace el PAMI. Y de ser así, tampoco lo argumentó acabadamente como para probar tal extremo.

Tampoco se detuvo a analizar el presupuesto alcanzado por la amparista en su oportunidad, ni efectuó ejercicios numéricos que permitieran concluir que lo peticionado es de difícil o impo-sible cumplimiento para el Instituto. Por el con-trario; no se advierte que sea una suma excesiva por las prestaciones que se brindarán a madre e hija durante el período del tratamiento intensivo.

Y en este orden de ideas, las obras sociales no pueden actuar en forma omisiva o reticente, porque su actividad involucra el derecho a la salud y a la vida, objeto especial de protección de nuestro ordenamiento jurídico. De las cons-tancias obrantes en autos surge que la terapia requerida tiene varias ventajas, entre ellas la de ser intensiva, específica, limitada en el tiempo, interdisciplinaria, y encaminada a ser el punto de partida para posteriores tratamientos que, por otra parte, deberán seguirse de por vida ya que se trata de cuestiones incurables.

Y la realidad es que del informe de fs. 70/71 se puede advertir que la menor necesita un tra-tamiento que no se ha acreditado que lo pueda

brindar un instituto de Salta, es decir, donde con un equipo interdisciplinario compuesto por pediatra, neuroortopedista, fisiatra, neurólogo, nutricionista, terapistas fonoaudiológicos, kinesió-logos, psicólogos, terapista ocupacional, asistente social y psicopedagogía, quienes en trabajo en conjunto establecen el programa personalizado efectúen un corte evaluativo en un tratamien-to habitual para tener una visión integral de la niña, con un trabajo interdisciplinario, que en forma breve (que puede abarcar entre 15 días y 3 meses) busque detectar todos los problemas específicos del paciente y establecer un programa de trabajo en el que introducirlo, controlando su evolución y resultados y establecer la guía de tratamiento a seguir en el lugar de origen.

En síntesis la demandada se limitó a manifestar que tiene prestadores en discapacidad en otros lugares del país, pero no puntualizó si satisfacen lo que se describió en el párrafo precedente y, en su caso, cuáles serían las posibles diferencias po-sitivas o negativas. Es decir, el Instituto, que no ha negado la discapacidad de la afiliada, tampo-co ha desvirtuado la eficacia de la terapia de re-habilitación intensiva propuestas para la actora y así, la equivalencia o superioridad de la reha-bilitación que ofrece en los centros prestadores ya sea en Córdoba o en otro punto del país. Y lo expuesto, concreta y específicamente aplicado a la paciente y a su patología.

Es que entidades como la aquí demandada deben efectuar una efectiva vigilancia de sus prestadores y su responsabilidad debe ser juz-gada con criterio estricto (Conf. Cam.Nac.Apel. en lo Comercial en autos “Zarini, Gracie-la c/OSPLAD s/Ordinario” en sentencia del 7/03/08). En este sentido el PAMI debe obrar dentro de los parámetros que su función le im-pone y no hay constancias en el expediente que acrediten con suficiencia que las propuestas ofrecidas son equiparables con las peticionadas por los médicos tratantes de la menor.


Más aún, a fs. 74/83 acompañó una serie de documentos (confeccionados con fechas varias del mes de febrero de este año) en los que, en lo esencial, inicia una serie de investi-gaciones a fin de determinar si pueden otorgar la prestación requerida (ver especialmente fs. 74), cuando, en rigor, dichos trámites de-bieron ser efectuados diligentemente ante el primer requerimiento que data de principios del año 2009, actuando conjuntamente PAMI Salta y todas sus delegaciones, asesorías, ma-dre y médicos tratantes, lo que, empero, no ocurrió y continúa sin conseguirse aún luego de la intervención de este Tribunal.

V. Conclusión:

Sobre la base de las consideraciones prece-dente al tener la demandada como finalidad la cobertura de prestaciones médico asistenciales a favor de sus afiliados está obligada a brindar las prestaciones que la ley pone a cargo de las entidades adheridas al sistema, ya que el prin-cipio que debe tenerse como rector es aquél que impone que si se halla en juego la subsis-tencia de un derecho fundamental como es el derecho a la salud, de principal rango tanto en el texto constitucional como en los tratados internacionales incorporados con esa jerarquía en el art. 75 inc. 22, y ante la interposición del mecanismo también consagrado constitucio-nalmente en el art. 43 con el objeto de garan-tizar de un modo expedito y eficaz su plena vigencia y protección, procede exigir de los ór-ganos judiciales una interpretación extensiva y no restrictiva sobre su procedencia a fin de no tornar utópica su aplicación (conf. este Tribu-nal en “Pucheta Luis A. en representación de su hija P.E. c/IOSE s/Acción de Amparo”, sen-tencia del 3 de setiembre de 2009).

Por otra parte, no cabe silenciar que el certi-ficado de discapacidad es el instrumento que requiere la ley para gozar de los beneficios que

de ella derivan, acreditándose en el caso con-creto con el certificado de fs. 4. En efecto, así lo establece concretamente la Ley Nacional 24.901 (Sistema de prestaciones básicas en habilitación y rehabilitación integral a favor de las personas con discapacidad), cuyo art. 10 ex-presa que: “A los efectos de la presente ley, la discapacidad deberá acreditarse conforme lo establecido por el art. 3 de la ley 22.431 y por leyes provinciales análogas”. Y en el caso de la Ley de la Provincia de Salta N° 6.036 (Sistema de Protección Integral de las personas discapa-citadas), en su art. 3° dice que “el Ministerio de Bienestar Social de la Provincia certificará en cada caso la existencia de la discapacidad, su naturaleza y su grado, así como las posibilida-des de rehabilitación del afectado. Dicho mi-nisterio indicará también, teniendo en cuenta la personalidad y los antecedentes del afecta-do, que tipo de actividad laboral o profesional puede desempeñar. El certificado que se expida acreditará plenamente la discapacidad en todos los supuestos en que sea necesario invocarla”.

Así las cosas, certificada la discapacidad por la Junta Evaluadora de la Provincia de Salta, la cobertura integral es obligatoria conforme a la ley 24.901 y normas reglamentarias y pue-den serle opuestas al PAMI quien debe dar cumplimiento acabado a sus disposiciones, de modo que no siendo suficientes las defensas opuestas y las constancias arrimadas por la demandada como para desvirtuar la necesidad de llevar a cabo lo propuesto por los especia-listas, cabe destacar la procedencia de la ac-ción para obligar a cubrir las prestaciones es-pecíficas requeridas a favor de la menor J.G.A.

Por lo demás, debe tenerse en cuenta que esta Cámara convocó a tres audiencias para tratar de alcanzar la solución menos gravo-sa para ambas partes, lo que en la práctica significó la ordinarización del proceso por lo que, aún cuando lo venido en recurso fue


la concesión de una medida cautelar, lo aquí dispuesto se traduce en una solución de fon-do, luego de haber escuchado directamente y en tres oportunidades a ambas partes; confir-mándose en ese sentido la internación, como fuera resuelto en primera instancia, por el período de tres meses, en la Clínica Rita Bianchi de Córdoba, que es lo que aconseja la protección y tratamiento de la menor dis-capacitada cuya salud no tolera más demoras en la realización del tratamiento que puede permitirle desarrollar por sí misma funciones esenciales de la vida.

VI. Costas: Corresponde imponer las costas al demandado por el principio objetivo de la derrota (art. 68 primer párrafo del CPCCN)

y toda vez que la amparista actúa representada por el defensor oficial.

En mérito a lo expuesto, se

RESUELVE:

I) RECHAZAR el recurso de apelación inter-puesto por el PAMI, y CONFIRMAR, por los fundamentos expuestos, la resolución apelada. CON COSTAS.

II) REGISTRESE, notifíquese y devuélvase la causa al Juzgado de origen a sus efectos.

No firma el Dr. Jorge Luis Villada por encon-trarse fuera del asiento del Tribunal.


“Fabersani, Ana Irma”, Cámara Federal de Apelaciones de Salta, 07/04/2011

“…La salud está comprendida dentro del derecho a la vida, que es el primer derecho natural de la persona humana pre-existente a toda legisla-ción positiva, entendiendo la Corte Suprema de Justicia de la Nación que en el preámbulo de la Constitución ya se encuentran expresiones refe-ridas al bienestar general, objetivo preeminente en el que, por cierto, ha de computarse con prioridad indiscutible la preservación de la salud (cfr. CSJN, Fallos: 302:1284; 324:754; 325:292; 326:4931; 329:2552; 330:2340, entre otros) (…)

El derecho a la inviolabilidad de la vida implica necesariamente el referi-do a una buena calidad de vida y, por consiguiente, a una adecuada atención médica. Juega un papel central en la sistemática de los derechos humanos, ya que tiene por contenido un bien humano más básico que todo el resto, pues resulta ser la condición necesaria, primera y fundamental. La con-tracara de este derecho es una obligación activa, que no consiste en una abstención y omisión, sino en un dar o en un hacer positivo y universal, porque la misma obligación activa existe ante o frente a toda la sociedad (cfr. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, “Fernández; Mónica Patricia y otros c/ SUMA s/amparo”, interlocutorio del 31/5/07, www.saij.jus.gov.ar, Sumario BM000257)” (considerando 2º).

///ta, 7 abril de 2011.

VISTO:

El recurso de apelación interpuesto por la demandada en contra de la sentencia de fs. 97/100vta.; y

CONSIDERANDO:

Antecedentes:

1.1. Se inician estos autos con motivo de la demanda de amparo iniciada por Ana María Fabersani, con patrocinio letrado de Defensor Público Oficial, a fin de que el Instituto de la Obra Social del Ejército (en adelante, IOSE) provea a su hija atención médica real e integral, le provea una silla de ruedas ultraliviana con


asiento postural según especificaciones de la kinesióloga y fisioterapeuta tratante (Lic. Hi-dalgo) y autorice los traslados necesarios para el tratamiento de rehabilitación, por cuanto Estefanía, de 22 años de edad, padece hidroce-falia congénita, lo que trajo aparejado retraso mental leve, retraso motriz, lingüístico y visual. Asimismo, solicitó se reintegren todos los gas-tos generados por la cirugía de colocación de válvula realizada el 18 de octubre de 2009 por los Dres. Pantaleón Saladino y Pablo Lucatti, así como otros gastos derivados de su atención como medicación, consultas, colchón de agua, nebulizador y leche medicamentosa.

1.2. A fs. 80/86 vta. la demandada presentó el informe del art. 8 de la ley 16.986 negando que haya mediado arbitrariedad pues su parte cumplió con la autorización del tratamiento de rehabilitación y la provisión de la silla, re-sultando abstracto el planteo respectivo. Pun-tualizó que la amparista presentó su solicitud ante el IOSE el 16 de noviembre, de modo que ni siquiera esperó tiempo razonable para ob-tener respuesta, acudiendo directamente a la acción de amparo. Puntualizó que lo concer-niente al reintegro de gastos no puede articu-larse por la vía intentada.

1.3. Que la sentencia de primera instancia liminarmente declaró abstracta la cuestión referida al requerimiento de la silla de ruedas ultraliviana con asiento postural según especi-ficaciones y la autorización de traslados para rehabilitación; todo lo cual fuera expresamen-te conferido por la obra social demandada. En segundo término, admitió la acción de amparo promovida en cuanto al reintegro solicitado, ordenándolo a la demandada en el plazo de 48 horas respecto de los gastos arriba referidos, acreditados mediante las copias de recibos de fs. 26/31, 33/45 y 47/51, como así también se autorice la internación domiciliaria por 12 horas diarias conforme lo solicitado.

1.4. A fs. 103/105 la demandada funda la apelación, sosteniendo que el fallo la agravia por cuanto no existió desamparo, prueba de lo cual fue el cumplimiento de las prestaciones admitido por la propia demandada. Critica que se haya resuelto disponer el reintegro por esta vía, dado que no es procesalmente procedente, máxime si el IOSE ha efectuado numerosos reintegros de prácticas y evacuaciones solicita-das por la amparista, de modo que sería nece-sario un análisis exhaustivo de cada una de las prestaciones solicitadas, lo que excede el marco de la presente acción. Cita jurisprudencia en la cual se imprimió el trámite correspondiente al juicio ordinario a un reclamo de reintegro de erogaciones efectuado al IOSE.

1.5. A fs. 109/112 la actora contesta los agra-vios, solicitando su desestimación en base a consideraciones que consisten fundamental-mente en la reiteración de argumentos vertidos en la anterior instancia.

2) La salud está comprendida dentro del de-recho a la vida, que es el primer derecho natural de la persona humana pre-existente a toda legis-lación positiva, entendiendo la Corte Suprema de Justicia de la Nación que en el preámbulo de la Constitución ya se encuentran expresiones referidas al bienestar general, objetivo preemi-nente en el que, por cierto, ha de computarse con prioridad indiscutible la preservación de la salud (cfr. CSJN, Fallos: 302:1284; 324:754; 325:292; 326:4931; 329:2552; 330:2340, en-tre otros). Asimismo, por estar involucrada una persona con discapacidad, le torna aplicable el art. 75 inc. 23, en tanto estatuye “legislar y promover medidas de acción positiva que ga-ranticen la igualdad real de oportunidades y de trato (…) -en particular respecto de (...) las personas con discapacidad”.

El derecho a la inviolabilidad de la vida im-plica necesariamente el referido a una buena


calidad de vida y, por consiguiente, a una ade-cuada atención médica. Juega un papel central en la sistemática de los derechos humanos, ya que tiene por contenido un bien humano más básico que todo el resto, pues resulta ser la con-dición necesaria, primera y fundamental. La contracara de este derecho es una obligación activa, que no consiste en una abstención y omisión, sino en un dar o en un hacer positivo y universal, porque la misma obligación activa existe ante o frente a toda la sociedad (cfr. Cá-mara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, “Fernández; Mónica Patricia y otros c/SUMA s/amparo”, interlocutorio del 31/5/07, www.saij.jus.gov.ar, Sumario BM000257).

Sentado lo anterior, cabe señalar que se en-cuentra acreditado en la causa que Estefanía Ruth Priscila Jurado padece de hidrocefalia congénita postrante (hipotonía de los cuatro miembros), con retraso mental y visual, dis-lexia y episodios de obstrucción valvular que afecta la deglución (fs. 6, 7, 9, 10, 11/14, 22). También se comprobó el reconocimiento, por parte de la demandada, de los reclamos con-cernientes a la silla de ruedas y traslado para el tratamiento de fisioterapia.

Lo que en cambio sigue discutiéndose es lo relativo al reintegro de gastos efectuados por la demandante, aspecto que -como se dijo en el relato de los hechos- la obra social se niega a debatir con el sólo argumento de que el am-paro no es la vía indicada a tal fin y que sería necesario un profundo análisis de las presta-ciones solicitadas.

Pues bien, esta postura es equivocada porque no se advierte complejidad alguna en el análisis de los gastos que se reclaman; más aún si se tiene en cuenta que el reintegro viene siendo solicita-do desde bastante tiempo atrás, por lo que pudo el Instituto demandado analizar la legitimidad de los mismos, cuyas facturas se acompañan.

En efecto, no sólo surge palmario que el grave estado de salud de la paciente amerita sin ro-deos las erogaciones que se detallan a fs. 24/25, que lucen de toda lógica y coherencia con el diagnóstico y tratamiento de la enfermedad que aquélla padece, sino que, además, las mismas se encuentran acreditadas de modo puntilloso.

Todos y cada uno de los gastos en farmacia (por leche, medicamentos, sonda, cánula y ne-bulizador), consultas a médico nutricionista, neurólogo e infectólogo, compra de colchón de agua y honorarios e internación 9 por inter-vención quirúrgica (en total, 36 pagos) encuen-tran respaldo en tickets y facturas cuyas copias obran desde fs. 26 hasta fs. 51 y que han sido objeto de análisis por esta Cámara.

Así las cosas, resultando clara la proceden-cia del reintegro, negar la posibilidad de hacer efectiva la obligación del IOSE con el sólo ar-gumento de la excepcionalidad de la vía, cons-tituye un excesivo rigor formal e implica en los hechos imponer una carga más a la madre de la paciente discapacitada, que ha obrado con diligencia y previsión más allá del dolor que evidentemente le genera la situación.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha aconsejado que se debe evitar el excesivo rigor formal (casos “Colalillo”, Fallos: 247:176, “Cabrés”, Fallos 240:99 y JA 195811-238). La garantía del debido proceso demanda evitar el “exceso ritual” que da prioridad a las formas en desmedro de su finalidad, que es buscar y realizar la justicia (Bidart Campos, “Tratado Elemental de Derecho Constitu-cional Argentino”, Ediar, Buenos Aires 1989, tomo 1, p. 467). Las formas procesales, ha di-cho también nuestro tribunal cimero, “tienden a proteger a los litigantes a fin de asegurar la mayor eficiencia y celeridad de las decisiones judiciales; y si para ello es indispensable re-mover los obstáculos que puedan encontrar


los jueces para desempeñar eficazmente sus funciones, no caben interpretaciones que sólo conducen a atribuir más importancia a los medios que se instrumentan para alcanzar di-cha finalidad, que ésta en sí misma (Morello, “El Proceso Justo”, La Plata 1994, Lib. Editora Platense, p. 228, y “El Proceso Justo”, LL 1990-C-808, CApe1CC Salta, Sala III, 3-3-05, “Va-llejo c. Eckart”, Tomo año 2005, p. 156; esta Cámara 11-08 in re “Sureda, Ricardo José c. PEN- Estado Nacional, Banco Francés y otros s/ amparo- medida cautelar”).

Por tal motivo entonces, frente al planteo de reintegro de gastos realizado por la actora para la atención de la salud de su hija discapacitada, no es válido que el Instituto demandado niegue su procedencia oponiendo una cuestión emi-nentemente formal (como es que el amparo no es la vía adecuada para ello), siendo que en el trámite procesal tuvo la posibilidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa. Por el contrario, en lugar de buscar dar respuesta y soluciones a los pedidos de la afiliada, se limitó a insistir en lo inadecuado del trámite utilizado para tal reclamo.

Es asimismo inaceptable que se postergue el reconocimiento de la internación domici-liaria por doce horas, cuando es obvio que la paciente requiere de asistencia permanente

por su estado de postración, ceguera, afasia motora y la dificultad en alimentarse; a lo que se suma nuevamente la buena voluntad de la madre que se ofrece a cubrir las horas de la noche (cfr. fs. 63 vta).

Por último, y a mayor abundamiento, cabe puntualizar la falencia que presenta la expre-sión de agravios (art. 265 del CPCCN), ya que la negativa genérica allí efectuada resulta estéril frente a la contundencia del mandato cons-titucional de protección integral de la salud, respecto a la prueba aportada por la actora y dada la extrema emergencia de la situación que motiva esta acción.

Por todo ello, se

RESUELVE:

I) RECHAZAR el recurso de apelación in-terpuesto por la demandada, con costas (art. 68 CPCCN).

II) REGÍSTRESE, notifíquese y oportuna-mente devuélvanse las actuaciones al Juzgado Federal de Salta N° 1.

No suscribe la presente el Dr. Jorge Luis Villada por encontrarse ausente del lugar de asiento del Tribunal.


“Gazanea, Walter c/EMEDIC S.A. s/Amparo”, Cámara Federal de Apelacio-nes de Rosario, 10/05/2011

“…Antes de la reforma constitucional, con fundamento en el art. 14 bis C.N. y actualmente en virtud del art. 75, inc. 22, con la incorporación de los tratados internacionales, el derecho a la salud posee expresamente jerarquía constitucional (v. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 12, ap. 1 y 2, incs. a), b), c) y d); Declaración Uni-versal de los Derechos Humanos, art. 25.1 y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. XI) (v. “Constitución de la Nación Argentina”, comentada por Néstor Sagüés, págs. 139, 149 y 133), (arg. Acuerdos de esta Sala “B” nº 242/2000 y 954/2001, entre otros)” (considerando 5º).

N° 219 /11- Civil/Int.

Rosario, 10 de mayo de 2011.

Visto, en Acuerdo de la Sala “B”, el expediente nº 7096-C caratulado “Pieza separada en autos: GAZANEA, Walter c/EMEDIC S.A. s/Ampa-ro – Sumarísimo”, (nº 87.142 del Juzgado Fe-deral N° 1 de Rosario), de los que resulta que:

Vienen los autos a la Alzada a raíz del recurso de apelación -en subsidio del de revocatoria- interpuesto por la actora (fs. 56/59) contra la resolución n° 58 del 18 de marzo de 2011, mediante la cual no se hizo lugar a la medida cautelar solicitada (fs. 50/52).

Rechazada la revocatoria y concedido el re-curso de apelación (fs. 60), son elevados los autos a esta Alzada (fs. 65).

Recibidos en esta Sala “B”, mediante Acuer-do n° 144/11 se aceptó la excusación de la Vocal Dra. Elida Isabel Vidal para intervenir en la presente causa, quedando la misma en condiciones de resolver por los allí suscriptos (fs. 67).

Y Considerando:

1°) El actor -luego de exponer los anteceden-tes de la causa- expresa que el a quo rechazó la cautelar solicitada al considerar que no existe verosimilitud en el derecho y peligro en la de-mora, agregándose que no se dan los requisitos de la resolución n° 742/2009 de Salud Pública de la Nación, toda vez que no se ha acreditado que el actor haya sido asistido por un equipo multidisciplinario y por veinticuatro meses haya intentado otros métodos no quirúrgicos para tratar la obesidad.


Se agravia del fallo en cuanto considera que el mismo carece de motivación en los hechos y fundamento en derecho; y en cuanto se ha in-currido -dice- en un exceso ritual en cuanto a la valoración de los hechos y pruebas, circunstan-cia que hace que deba ser revocada al carecer de la debida fundamentación.

Manifiesta que se ha acompañado en los pre-sentes documentación médica otorgada por diversos profesionales que dan cuenta de la gravedad y necesidad urgente del tratamiento quirúrgico postulado. Afirma que no sólo existe la indicación por un equipo médico multidisci-plinario especializado en cirugía bariátrica del “Sanatorio Británico”, sino que también se es-tableció el carácter perentorio de la misma por parte de diversos profesionales cuya documen-tal médica obra agregada a la causa.

Se queja de que sin elementos probatorios de origen médico se afirme que no existe verosi-militud en el derecho. Agrega que se contraría dogmáticamente la indicación de cirugía sus-cripta por un equipo médico especializado en la materia de la “Unidad de Cirugía Bariátrica y Metabólica del Servicio de Cirugía General del Sanatorio Británico”, ratificado por la psicóloga Adriana M. Antinori.

Transcribe la historia clínica del actor, men-cionando que la resolución impugnada des-conoce que el actor desde la infancia padece obesidad y que ha fracasado en diversos trata-mientos por lo cual un equipo interdisciplina-rio le diagnosticó como única solución posible la cirugía propuesta, que considera debe prestar la obra social accionada.

Estima que no se puede afirmar en autos con mínima seriedad que “no existe peligro en la demora” pues la actora tiene indicación de ci-rugía por graves patologías asociadas a su obe-sidad que le confieren el carácter de mórbida e

hiperobesidad según el médico cardiólogo Dr. Hugo Gutiérrez.

Aduce que el fallo, al afirmar que el criterio 5° de la resolución del Ministerio de Salud no se cumple, dado que fija como condición que el paciente haya intentado otros métodos no qui-rúrgicos para control de obesidad bajo super-visión médica por lo menos durante 24 meses, deviene claramente arbitrario al fallar en contra de concretas pruebas allegadas a la causa.

Se agravia así también que el tribunal desco-nozca dictámenes coincidentes allegados a la causa de endocrinólogos, cirujanos, psicólogos y psiquiatras y que el derecho a la salud es un dere-cho humano de rango supralegal, que no puede ser condicionado en su ejercicio hasta descono-cerlo por una resolución de un Ministerio.

Se queja en cuanto el fallo desinterpreta de-rechos humanos básicos contemplados en la Constitución Nacional y en Pactos Internacio-nales, priorizando una resolución ministerial meramente orientativa por sobre las normas de rango supralegal contenidas en normas de jerarquía constitucional.

Estima que del cúmulo probatorio obrante en los presentes surge con absoluta claridad que el único tratamiento posible para el ac-tor es la cirugía ordenada, señalando además que no cabe oponer opciones meramente dilatorias para tratar la patología que ya han fracasado y que el equipo médico tratante ha desaconsejado por ser inútiles.

Cita jurisprudencia y doctrina en cuanto a la vía del amparo en materia de salud y finaliza la exposición de sus argumentos sosteniendo que la autocontradicción del fallo radica en reconocer que la propia ley de obesidad reco-noce el interés nacional en la prevención y con-trol de trastornos alimentarios, más prioriza el


interés económico de la obra social por sobre la salud del afiliado, negándosele por parte de ésta la única solución posible a criterio de sus médicos tratantes.

2°) El actor inicia la presente acción de am-paro contra la prestadora de su Obra Social EMEDIC S.A. a fin de que se ordene a la misma cubrir las siguientes prácticas médicas: cirugía bariátrica (by-pass gástrico laparoscópica) a cargo del equipo médico del “Sanatorio Britá-nico”, con más los gastos médicos, aparatología, medicamentos, internación y todo tratamiento conducente a corregir el diagnóstico.

Solicitó el dictado de medida cautelar. (fs. 45/47).

3°) Del examen de estas actuaciones, surge que el actor Walter Gazanea, es afiliado EMEDIC S.A., presentando un cuadro de obesidad mórbi-da evidenciada y objetivada entre otros aspectos por su índice de masa corporal (fs. 35 y 41), ha-biéndosele prescripto cirugía bariátrica (fs. 41).

Según el “resumen médico de historia clínica”, tiene 32 años de edad, con una altura de 1,80 me-tros y 195 kilogramos de peso, con un Índice de Masa Corporal 60.49 Kg./m2 (fs. 35). En primer término se destaca que la ley n° 26.396 -que de-clara de interés nacional la prevención y control de los trastornos alimentarios, entre otros, la obe-sidad-, en su art. 15 dispone que: “Quedan incor-poradas en el Programa Médico Obligatorio la cobertura del tratamiento integral de los trastor-nos alimentarios según las especificaciones que a tal efecto dicte la autoridad de aplicación”; y en su art. 16 dispone que: “La cobertura que deberán brindar todas las obras sociales y asociaciones de obras sociales del Sistema Nacional incluidas en la Ley Nº 23.660, recipiendarias del fondo de re-distribución de la Ley Nº 23.661, las demás obras sociales y organismos que hagan sus veces crea-das o regidas por leyes nacionales, y las empresas

o entidades que presten servicios de medicina prepaga, conforme a lo establecido en la Ley Nº 24.754, incluirá los tratamientos médicos necesa-rios, incluyendo los nutricionales, psicológicos, clínicos, quirúrgicos, farmacológicos y todas las prácticas médicas necesarias para una atención multidisciplinaria e integral de las enfermedades.”

Y mediante Resolución n° 742/09, el Minis-terio de Salud Pública de la Nación aprobó e incorporó al Programa Médico Obligatorio el conjunto de prestaciones básicas esenciales para la cobertura de la obesidad, entre las cuales se incluye el tratamiento quirúrgico de by-pass gástrico para pacientes con índice de masa cor-poral igual o mayor a 40 kg/m2, estableciendo criterios de inclusión y exclusión.

4°) El art. 230 del Código de Procedimien-tos en lo Civil y Comercial de la Nación con-tiene los requisitos que deben reunirse para el dictado de la medida cautelar.

El primero está configurado por la verosimi-litud del derecho o humo de buen derecho o “fumus bonis iuris”; éste se refiere a la posibi-lidad de que ese derecho exista, no una incon-testable realidad, que sólo se logrará determi-nar al agotarse el trámite de la acción incoada y se dicte sentencia, lo cual propugna una am-plitud de criterio a su respecto, sobre todo en materia de salud física y/o mental.

En este sentido, ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “…como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen de los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud, desde que el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposi-ción a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no exceda del marco de lo hipotético, dentro del cual, asi-mismo, agota su virtualidad.” (Fallos 306:2060).


Otro de los presupuestos indispensables es la existencia de peligro en la demora. Esto signi-fica que debe existir un temor grave y fundado en el sentido de que el derecho que se va a recla-mar se pierda, se deteriore o sufra un menosca-bo durante la sustanciación del proceso (conf. Falcón, Enrique M. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, T. II, pág. 235, edit. Abeledo Perrot, 1983).

Y que la cautela no pudiera obtenerse por me-dio de otra medida precautoria.

5°) Definidos conceptualmente los recaudos exigidos, corresponde establecer si en el caso en estudio se encuentran configurados los mismos, concluyendo este Tribunal que dentro del estre-cho marco cognoscitivo de la medida precauto-ria requerida, el derecho invocado en el presente proceso cautelar luce en principio verosímil.

En efecto, acreditada la enfermedad que pa-dece el accionante, y la prescripción quirúrgica indicada por los médicos tratantes, habremos de remitirnos a la normativa aplicable al caso en estudio.

El punto 4 del anexo 1 de la resolución n° 742/09 dispone que “podrán acceder al trata-miento quirúrgico los pacientes que cumplan los siguientes criterios de inclusión”.

En el 1°) establece la edad de 21 a 65 años. En el caso, el actor tiene 32 años de edad; en el 2°) estipula el índice de masa corporal mayor de cuarenta (40) kg/m2, el actor presenta un cua-dro de 60.49% de IMC (fs. 35); en el 3°) “más de CINCO (5) años de padecimiento de obesidad no reductible demostrado mediante resumen de Historia Clínica de Centros donde haya sido evaluado en los últimos CINCO (5) años”. En este punto surge de la historia clínica obrante a fs. 35/40 que “…La enfermedad data desde la infancia y ha sido progresiva hasta el momento

actual. Realizó múltiples tratamientos con profe-sionales nutricionistas, apuntando al cambio de hábitos y dietas, éstos han fracasado en el tiempo y el paciente no ha logrado mantener un peso adecuado”; en el 4°) “riesgo quirúrgico acepta-ble, es decir tener controladas las comorbilida-des antes de la cirugía según escala ASA…”.

En este punto conviene poner de resalto que la propia ley refiere al término “acep-table” como regla de inclusión y “elevado” como de exclusión.

En relación al examen cardiológico, el mis-mo da cuenta de “riesgo quirúrgico habitual” (fs. 24); por su parte el examen neumológico establece un “riesgo quirúrgico aumentado por su hiperobesidad” (fs. 28), lo que permitiría considerarse que el mismo resulta inherente a la patología que sufre.

Finalmente, en el 5°) “haber intentado otros métodos no quirúrgicos para control de la obe-sidad bajo supervisión médica, por lo menos por VEINTICUATRO (24) meses, sin éxito o con éxito inicial, pero volviendo a recuperar el peso perdido, estableciéndose como trata-miento a contactos de al menos UNA (1) vez por mes con equipo multidisciplinario duran-te los dos años previos en forma ininterrumpi-da”. En este sentido surge que el actor ha sido evaluado por profesionales médicos en la es-pecialidad de la “Unidad de Cirugía Bariátrica y Metabólica. Servicio de Cirugía General” del “Sanatorio Británico” (según los informes de fs. 35/41), los que se encuentran firmados por cirujanos bariátricos, médicos clínicos, nutricionista y psicóloga, lo que alcanzaría a cubrir, en este estado procesal, la exigencia de la reglamentación aplicable al caso en trato.

Todas las circunstancias expuestas preceden-temente, hacen que el derecho invocado luzca verosímil, teniéndose presente que cuando está


en juego la vida y la salud de la persona, no hay justificación suficiente para dilaciones, salvo que se acreditare científica o técnicamente su incon-veniencia, lo que no consta documentadamente haya acontecido en el caso en estudio.

Antes de la reforma constitucional, con funda-mento en el art. 14 bis C.N. y actualmente en vir-tud del art. 75, inc. 22, con la incorporación de los tratados internacionales, el derecho a la salud posee expresamente jerarquía constitucional (v. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 12, ap. 1 y 2, incs. a), b), c) y d); Declaración Universal de los Dere-chos Humanos, art. 25.1 y la Declaración Ame-ricana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. XI) (v. “Constitución de la Nación Argen-tina”, comentada por Néstor Sagüés, págs. 139, 149 y 133), (arg. Acuerdos de esta Sala “B” nº 242/2000 y 954/2001, entre otros).

6°) En cuanto al peligro en la demora apare-ce suficientemente acreditado, habida cuenta el informe médico acompañado a fs. 38 por los Dres. Carrillo, Awruch, Grigaites y Marcolini, en el cual se expresa que “…Luego de evaluar al pa-ciente y evidenciando que ha fracasado en sus in-tentos previos para descender de peso, conside-ramos que está indicada la Cirugía Bariátrica… El Sr. Gazanea Walter reúne los requisitos nece-sarios para ser sometido a dicho procedimiento, por lo tanto se propone Cirugía Gastrectomía Vertical o By-Pass Gástrico como tratamiento efectivo a su problemática, considerando que este tratamiento le va a otorgar el descenso de peso adecuado para mejorar su calidad de vida, tanto desde lo físico, como desde lo psíquico…” y el informe psicológico de Adriana M. Antinori (fs. 33) que da cuenta que “…desde la culmina-ción de sus estudios secundarios se instala en el sedentarismo, que acentúa aún más su sobrepe-so, intentando rebajar a partir de allí, por me-dio de dietas, sin obtener resultados favorables.

Walter siente dolores de pies, incomodidad para movilizarse y desplazarse. Manifiesta “me siento restringido” tanto en lo laboral como en el resto de sus actividades cotidianas… Pueden obser-varse signos de ansiedad e impulsividad.

Actualmente, no se registran indicadores de L.C. ni de patología psicológica severa, por lo que se recomienda el abordaje quirúrgico…”.

7°) En relación a la exigencia de la contracau-tela , en atención a la naturaleza de la medida acordada -limitada a la realización de la opera-ción de by-pass gástrico laparoscópico- se fija en caución juratoria a prestarse por el actor.

8°) En consecuencia, corresponde revocar la resolución n° 58/11 y hacer lugar a la medida cautelar solicitada por el actor, ordenándose a EMEDIC S.A. que cubra en el plazo de treinta (30) días hábiles, la intervención quirúrgica de by-pass gástrico a realizarse con el equipo mé-dico tratante del actor Walter Gazanea, previo cumplimiento de la contracautela ordenada.

Por todo lo expuesto,

SE RESUELVE:

Revocar la resolución recurrida n° 58/11 y hacer lugar a la medida cautelar solicitada por el actor, ordenándose a EMEDIC S.A. que cu-bra en el plazo de treinta (30) días hábiles, la intervención quirúrgica de bypass gástrico a realizarse con el equipo médico tratante del ac-tor Walter Gazanea, previo cumplimiento de la contracautela ordenada. Insértese, hágase saber y devuélvanse los autos al Juzgado de origen. No participa del Acuerdo la Dra. Vidal por encon-trarse excusada (expte. n° 7096-C).

Fdo.: Toledo. Bello.


“Navamuel, Elena”, Cámara Federal de Apelaciones de Salta, 26/09/2011

“…el derecho a la salud, desde, el punto de vista normativo, ya estaba implícitamente comprendido en el Preámbulo y en el art. 33 de la Cons-titución Nacional. En el primero, en efecto, se encuentran expresiones referidas al bienestar general objetivo preeminente en el que, por cierto, ha de computarse con prioridad indiscutible la preservación de la salud (esta Cámara, causa “Pojaghi Emilia Ricardo en representación de su hija P. M. B. c/Asociación Mutual del Personal Jerárquico de Bancos Oficiales s/amparo”, sent. del 10/06/2010 y “Agüero Blanca en representación de su nieta L. M. B. c/Obra Social Bancaria Argentina s/Amparo”, sent. del 17/01/2011, a partir de conocida jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación allí citada) (…)

“…tiene reconocimiento explícito a partir de la incorporación en 1994 de los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22) entre ellos, el art. 12, inc. “c” del Pacto Internacional de Derechos Econó-micos, Sociales y Culturales; art. 4, Inc. 1 art. 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-; art. 6, inc. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles Políticos; el art. 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes el Hombre y el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (esta Cámara, causa “Sáenz Muñoz, Natalia Silvina c/Swiss Medical S.A. s/ amparo” sent. del 29/03/2011)” (VII. a. Fundamentos, 1.).

///ta, 26 de setiembre de 2011.

Y VISTO:

El recurso de apelación interpuesto por el apoderado legal de la ACA Salud Cooperativa de Prestación de Servicios Médicos Asisten-ciales Limitada, de fs. 48/55; y

CONSIDERANDO:

I. Que viene las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto en contra del pronunciamiento de fecha 5 de abril de 2011 por el cual el Juez de la instancia an-terior resolvió hacer lugar a la medida cautelar innovativa peticionada por Elena Aurelia Na-


vamuel en representación de su hijo discapa-citado (…) y, en consecuencia, ordenó hacer saber a la accionada que a partir de la notifica-ción deber prestar la asistencia médica necesa-ria, es decir, atender la cobertura de gastos que demandan la atención de la enfermedad, costos de pañales, materiales descartables, prácticas médicas y honorarios médicos, como la provi-sión de leche Sancor Bio, único alimento que recibe vía sonda nasogástrica, y todo otro rubro que sea necesario para atender en forma inte-gral la salud del actor, bajo apercibimiento de desobediencia judicial (43/45 y vta.).

II. Agravios:

La recurrente, expresó agravios mediante es-crito que obra a fs. 48/55.

Comenzó manifestando que siendo ACA Salud “tan solo un tercero contratado por di-cha asociación (Mutual de Productores Taba-caleros de Salta) para brindar las prestaciones médico asistenciales de acuerdo a lo oportuna-mente convenido entre ambas instituciones” corresponde dilucidar quién es realmente de-mandado en autos.

Asimismo, tras plantear la incompetencia de la justicia federal, se agravió de que el a quo re-solvió sin considerar la falta de verosimilitud del derecho invocada por la actora como requisito ineludible para la procedencia de la cautelar.

Dijo que el Sr. González López ha prácti-cas médicas que su estado de salud requiere. Explicó que padece de esclerosis múltiple en forma progresiva secundaria y que desde 2008 permanece en su domicilio bajo el sistema de internación domiciliaria con tratamiento de neuro rehabilitación motora y kinesioterapia respiratoria intensiva. Detalló que en el último, tiempo el servicio ha consistido en:

-Enfermería diurna total 4 hs. a $1.750

-Enfermería nocturna total 8 hs a $ 3.000 (dos enfermeros 1 por la semana otro los fines de semana)

-Rehabilitación neurológica: 5 sesiones se-manales.

-Kinesio respiratoria: 3 sesiones semanales.

-Fonoaudiología: 3 sesiones semanales.

-Neurología: se autorizaron 2 consultas men-suales por el Dr. Di Pascuo que no integra la red de prestadores de ACA Salud con cobertura por reintegro.

-Medicación otorgada al 100% de acuerdo a los requerimientos del médico (detalla las me-dicinas fs. 52).

-Descartables: de acuerdo a los requerimien-tos médicos (detalla los mismos fs. 52).

Por todo lo que manifiesta entiende que ACA Salud ha dado cumplimiento a los re-querimientos necesarios para llevar adelante el tratamiento del paciente y que en definitiva es exigido por la actora, salvo tres cuestiones: 1) pañales; 2) alimentación y 3) enfermería durante las 24 hs.

En relación a estos aspectos, dijo que las respuestas puntuales fueron brindadas por carta documento remitida por ACA Salud a la actora cuyas partes pertinentes transcribe (fs. 53), entendiendo que las mismas exceden holgadamente el ámbito prestacional o médico asistencial al cual está obligada, por lo que con las pretensiones de la actora (que a su criterio involucran expectativas de corte meramente social) se abre una brecha interminable de po-sibilidades de demandas para aquello.


También se refirió a la ausencia de peligro en la demora, no acreditado en autos ya que el actor siempre ha estado en tratamiento, re-cibiéndolas prestaciones necesarias, habiendo dado ya cobertura a los pañales. Añade que la alimentación que solicita es una leche de venta libre en supermercados y que las 12 horas no cubiertas no han sido solicitadas por un médico justificando su petición.

III. Contestación de agravios:

El Señor Martínez Gallardo, Defensor Público Oficial, contestó los agravios mediante escrito que obra a fs. 58/61. Allí dijo que las manifes-taciones de la demandada son inexactas. Explicó cómo se fue desarrollando la enfermedad desde el año 2000 a esta fecha y los requerimientos es-pecíficos del paciente a partir de esta paulatina y progresiva desmejoría, hallándose en la actuali-dad imposibilitado de asistir a un consultorio, de manera que las consultas son siempre domicilia-rias con el costo que ello implica.

Desmintió las manifestaciones relacionadas al Dr. Di Pascuo especialista en neurología, ya que la demandada sólo le reintegró luego de in-finidad de reclamos la suma de $ 63 en junio y lo mismo en julio, no alcanzando dicho monto a cubrir ni la cuarta parte del valor de la consul-ta que es de $ 300.

Expuso que tampoco es cierto que, la acto-ra no presenta las facturas para el reintegro tal como afirma la demandada.

Dijo también que la Sra. Nalfamue abona los gastos en forma particular desde el año 2008 en que se inició la internación domiciliaria pe-ticionando la cobertura desde la interposición de la presente acción (abril de 2011) y desde el mes de enero de este año y para el futuro.

Que en relación a los servicios de enfermería,

la cobertura tal corno explicara el demandado, es de 12 horas diarias cuando en realidad el mé-dico requirió 24 hs. tal como surge de fs. 6.

Agregó que no puede dejarse de lado la con-dición de discapacidad del paciente, acreditada con el correspondiente carnet y que la obra so-cial no cubre los honorarios del médico clínico ni del especialista en urología, encargado este último de cambiar la sonda gástrica y vesical cada 20 días (ver fs. 59 vta.). También especi-ficó todos aquellos medicamentos y descar-tables que no están cubiertos y que, por ende, son abonados por la actora, de manera que desmiente que la cobertura sea del 100% como alegara la demandada.

Pidió que también se considere la edad de la madre del paciente así como las condiciones particulares y especiales de subsistencia (fs. 60 último párrafo) y, por último, sostuvo que una decisión contraria a la adoptada por el a quo de-jaría al azar la vida del Sr. González López. Citó doctrina y jurisprudencia.

IV. Postura de la amparista y constancias de su parte:

En cuanto a las constancias, se acompañaron al expediente documentos de identidad, tarje-ta de afiliación, solicitudes médicas, compro-bantes de gastos de farmacias, recetas médicas, historias clínicas, presupuestos, certificado de discapacidad, facturas por honorarios y por me-dicinas (ver fs. 1 a 33) así como la carta remitida en marzo de 2011 manifestando la imposibili-dad de seguir haciéndose cargo en forma parti-cular de los gastos que allí menciona y, por ende, peticionando su cobertura. La misma fue recep-cionada el 16/03/2011 por ACA Salud (fs. 34).

Al interponer la acción de amparo y peticionar la presente cautelar, el defensor oficial relató los hechos y expuso que la enfermedad fue detecta-


da en el hijo de la actora, afiliado desde hace más de 20 años, en el año 2000. Que la esclerosis múltiple luego de 10 años de desarrollo, llevó a una serie de consecuencias físicas e impedimen-tos (descriptos a fs. 36 y vta.), entre ellos, ali-mentación por sonda, incontinencia y muchas más. Relató quienes han venido atendiendo al actor desde aquel momento (equipó médico) así como refirió a la agresividad del avance de la enfermedad, al punto que hoy se encuentra im-posibilitado de hablar y comunicarse, de mane-ra que las personas que lo atienden deben tener condiciones especiales (sensibilidad, sentido de percepción para detectar las dolencias del pa-ciente, transmisión de confianza, afecto).

Explicó que los gastos son cubiertos parcial-mente por la obra social desde aquel entonces, pero que la madre del paciente ya no puede se-guir afrontando como antes la parte que asumía, motivo por el cual solicita la cobertura integral.

Finalmente, el defensor afirmó que las presta-ciones solicitadas se encuentran expresamente avaladas por la ley 24.901 de Sistema de Pres-taciones Básicas de Atención Integral a favor de las Personas con Discapacidad y por los diferen-tes tratados internacionales sobre los derechos del niño incorporados a nuestra Constitución Nacional. Mencionó los derechos constitucio-nales afectados y precedentes jurisprudenciales.

V. Consideraciones previas:

En relación a la manifestación del represen-tante de Aca Salud en cuanto a que correspon-de dilucidar quién es realmente demandado en autos, se considera que surge de sus propias manifestaciones que es ella la obra social vin-culada contractualmente con la Asociación Mutual de Productores Tabacaleros de Salta. A fs. 48 literalmente expresó “es sencillamente el efector a través del cual la Asociación Mutual de Productores Tabacaleros de Salta brinda co-

bertura a sus beneficiarios. Es decir, que ACA Salud es, tan sólo un contratado por dicha aso-ciación para brindar las prestaciones médico asistenciales de acuerdo a lo oportunamente convenido entre ambas instituciones”.

Y es éste mismo argumento el que refrenda la competencia de la justicia federal -también puesta en duda (confr. fs. 49 punto II.)- ya que de lo que se trata es precisamente de presta-ciones médico asistenciales expresamente in-cluidas en el fuero de excepción por razón de la materia.

VI. Audiencia:

Radicado los autos ante este Tribunal, y en atención a la naturaleza de las cuestiones plan-teadas por las partes en uso de las facultades instructorias y ordenatorias de los jueces, se citó a las mismas a una audiencia (fs. 65), la que tuvo lugar estableciéndose un plazo- 6 de setiembre- para que arriben a un acuerdo a presentar al Tribunal. Caso contrario, se pro-cedería a resolver el recurso (fs. 71).

Vencido el plazo y no existiendo acuerdo, se procede a resolver.

VII. a. Fundamentos:

1. Ante todo cabe tener presente que el dere-cho a la salud, desde, el punto de vista normati-vo, ya estaba implícitamente comprendido en el Preámbulo y en el art. 33 de la Constitución Nacional. En el primero, en efecto, se encuen-tran expresiones referidas al bienestar general objetivo preeminente en el que, por cierto, ha de computarse con prioridad indiscutible la preservación de la salud (esta Cámara, causa “Pojaghi Emilia Ricardo en representación de su hija P. M. B. c/Asociación Mutual del Per-sonal Jerárquico de Bancos Oficiales s/ampa-ro”, sent. del 10/06/2010 y “Agüero Blanca


en representación de su nieta L. M. B. c/Obra Social Bancaria Argentina s/Amparo”, sent. del 17/01/2011, a partir de conocida juris-prudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación allí citada). A su vez, el segundo, con sustento en las diáfanas expresiones de seis mentores, tal el caso de Sarmiento, quien en su carácter de miembro informante del artículo señaló que “todas las constituciones han re-petido esta cláusula como indispensable para comprender en ella todas aquellas omisiones de los derechos naturales que se hubiese po-dido hacer, porque el catálogo de los derechos naturales es inmenso”. En la misma línea, Vé-lez Sarsfield, refiriéndose a los derechos indi-viduales, apuntó que “son superiores a toda Constitución, superiores a toda ley y a todo C.L. y tan extensos que no pueden ser escritos en la Constitución, (...) no se pueden enumerar todos los derechos que nacen de la naturaleza del hombre y del fin y objeto de la sociedad y la soberanía del pueblo. (...) Los Hombres no sólo tienen los derechos que dice la Constitu-ción sino todos los derechos naturales aunque no se hallen consignados en la Constitución”. Tal el espíritu que trasunta el dictamen de la Comisión, en el que se destaca su condición de “anteriores”, “reservados”, “intransmisibles” e “irrenunciables” (Ravignani, Emilo, “Asam-bleas Constituyentes Argentinas”, IV, Instituto de Investigacionel Históicas, Buenos Aires, 1937, págs. 841-2 843-4 y 771-2).

Por otra parte, tiene reconocimiento explícito a partir de la incorporación en 1994 de los tra-tados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22) entre ellos, el art. 12, inc. “c” del Pacto Internacional de Derechos Econó-micos, Sociales y Culturales; art. 4, Inc. 1 art. 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-; art. 6, inc. 1 del Pacto Internacional de Dere-chos Civiles Políticos; el art. 11 de la Declara-ción Americana de los Derechos y Deberes el

Hombre y el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (esta Cámara, causa “Saenz Muñoz, Natalia Silvina c/Swiss Medical S.A. s/amparo” sent. del 29/03/2011).

Ahora bien: la incorporación de este dere-cho a nuestra Carta Magna no se limita a la abstención de actos que puedan producir un daño, sino que exige prestaciones de dar y de hacer (esta Cámara, causa “Meregaglia, Carlos Antonio c/Obra Social del Personal de Ban-cos Oficiales Nacionales s/acción de amparo - medida cautelar”) sent. del 09/03/2011). En este sentido se considera que la contracara del derecho a la salud es una obligación acti-va que existe ante o frente a toda la sociedad (este Tribunal, causa “Pojaghi Emilia Ricardo en representación de su hija P. M. B. c/Aso-ciación Mutual del Personal Jerárquico de Bancos Oficiales s/amparo”, precedentemen-te citado), destacándose el carácter de impos-tergable que tiene para la autoridad pública, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales, o las entidades de la llamada medicina prepaga (esta Cámara, causa “Cardozo Verónica -en representación de su hijo A. S. S. C. c/Obra Social del PE s/acción de amparo - medida cautelar”, sent. del 06/04/2010).

2. A su vez, en cuanto a su trascendencia nues-tro Máximo Tribunal tiene dicho que “el dere-cho a la salud, (...) está íntimamente relaciona-do con el derecho a la vida, siendo éste el primer derecho natural de la persona humana, preexis-tente a toda legislación positiva y que resulta reconocido y garantizado por la Constitución nacional y las leyes” (Fallos: 324:754; 325:292; 326:4931; 329:2552, entre muchos otros).

De igual modo, se ha dicho que el derecho a la inviolabilidad de la vida es de carácter abso-luto e implica el referido una buena calidad de


vida y por consiguiente, a una adecuada aten-ción médica (esta Cámara en “Meregaglia, Carlos Antonio c/Obra Social del personal de Bancos Oficiales Nacionales s/acción de amparo -medida cautelar”, precedentemente citado), de suerte que la salud juega un papel central en la sistemática de los derechos hu-manos, ya que tiene por contenido un bien humano más básico que todo el resto, pues re-sulta ser la condición necesaria, primera y fun-damental para el ejercicio de los demás (este Tribunal en la aludida causa “Agüero Blanca en representación de su nieta L.M.B. c/Obra Social Bancaria Argentina s/Amparo”).

3. Asimismo procede puntualizar que dentro del Sistema de Prestaciones Básicas en Habi-litación y Rehabilitación integral a favor de personas con Discapacidad establecido por la ley 24.901, se les adjudica a las prestaciones asistenciales el siguiente alcance “se entien-de por prestaciones asistenciales a aquellas que tienen por finalidad la cobertura de los requerimientos básicos de la persona con dis-capacidad (hábitat - alimentación - atención especializada) a los que se accede de acuerdo con el tipo de discapacidad y situación socio familiar que posea el demandante” (Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Conten-cioso administrativo de 2da. Nominación, Río Cuarto, en autos “Oviedo, Rosana del Valle y Ariel Guillermo Meinero (en representación de E.D.M.) c/Adm. Provincial de Seguro de Salud (A.P.R.O.S.S.) de fecha 22/03/2010 -Pu-blicado en La Ley on line - Cita Online: AR/JUR/18622/2010).

VII. b. Decisión del Tribunal:

Sentado lo anterior, no se advierte que la de-mandada -ni en el trámite en primera instancia ni al momento de expresar los agravios que la man-da judicial le ocasiona- haya aportado elementos suficientes para formar opinión de este Tribunal

contraria a la de la instancia anterior, limitándose casi en exclusiva a discutir la ausencia de peligro en la demora sin preocuparse por acreditar efec-tivamente la prestación integral de cobertura a su afiliado discapacitado considerando especial-mente la gravosa situación del paciente y la obli-gatoriedad que surge de la propia ley específica.

Tampoco se detuvo a desarrollar ejercicios numéricos que permitieran concluir que lo peticionado es de difícil o imposible cumpli-miento para la demandada. Por el contrario, no se advierte que sea una suma excesiva la que requieren las prestaciones que se brinda-rán conforme la sentencia en recurso. Es más, para el caso de ser ciertas sus propias afirma-ciones, la diferencia entre la cobertura brin-dada y la faltante es -en semejante cuadro de situación- ínfima como para causar un agravio de carácter sustancial.

Y en este orden de ideas, las obras sociales no pueden actuar en forma omisiva o reticente, porque su actividad involucra el derecho a la sa-lud y a la vida, objeto especial de protección de nuestro ordenamiento jurídico. Así las cosas, de las constancias obrantes en autos surge que la atención requerida es indispensable, al tiempo que deberá seguirse de por vida ya que se trata de una patología de carácter incurable.

De igual modo, el peligro en la demora que la demandada dice ausente, este Tribunal, por el contrario, lo considera inminente si se pondera la edad de la madre (persona a cargo del pacien-te) y, por tanto, sus intrínsecas limitaciones, las que deben ponerse en correspondencia con la situación del afiliado -discapacitado- todo lo cual lleva necesariamente a pensar en la grave-dad que implicaría tener que suspender el trata-miento y la atención domiciliaria y permanente de quien se encuentra en un estado de total de-pendencia y absoluta indefensión con apenas 41 años de edad.


Y en este sentido se ha dicho que en los casos en que se cuestionan decisiones rela-cionadas con la salud de las personas, resulta suficiente para tener por acreditado el peligro en la demora la incertidumbre y la preocupa-ción que aquella genera por lo que la solución propiciada es la que mejor se corresponde con la naturaleza del derecho cuya protección cautelar se pretende en tanto compromete la salud e integridad física de las personas (Fallos:302:1284) (Cam. Apel en lo Civil Comercial Federal, Capital Federal, Sala 1, “Asociación Mutual del personal de dirección de subterráneos 1 diciembre/Grupo Galeno S.A. s/Amparo”, Sentencia del 13/03/2007). Sobre tales bases el desarrollo y las conside-raciones que surgen de la presente resolución refutan suficientemente las afirmaciones de la demandada en el sentido de que las peti-ciones son “expectativas de corte meramente social que no deben ser asumidas por su par-te”, así como la negativa a proveer la alimen-tación “leche de venta libre que se adquiere en supermercados” (ver fs. 54), ya que es el único alimento (Sancor Bio Nutricional -15 unidades por mes-) prescripto por el médico tratante (ver fs. 59 vta y 60), máxime si “cuan-do el cumplimiento de las prestaciones obli-gatorias a cargo de una empresa de medicina prepaga contratada resulta insuficiente para garantizar el derecho a la salud e integridad psicofísica de una persona discapacitada -en el caso, un menor con una patología grave causante de su discapacidad-, corresponde extender la cobertura a su cargo a efecto de que el afiliado acceda al total de la medica-ción prescripta, por cuanto la incidencia del mayor costo que pudiera pesar sobre la enti-dad privada no puede primar ante el derecho a la salud que tiene supremacía constitucio-nal” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Capital Federal, Sala “M” “G., A.D. c/Hospital Italiano Plan de Salud s/Amparo” sentencia del 20/04/2007).

VIII. Conclusión:

Sobre la base de las consideraciones prece-dentes, apareciendo suficientemente acredita-do el peligro en la demora en razón de la grave afección que padece el afiliado, resultando os-tensible, como se dijo, el riesgo si se suspendie-ra, interrumpiera o resintiera su atención médi-ca hasta la conclusión final de este proceso de amparo, pudiendo generar daño no solo en la salud sino en la propia vida del hijo de la actora, por lo que debe confirmarse el anticipo de tute-la jurisdiccional otorgado por el a quo a fin de evitar que los derechos en juego pierdan virtua-lidad y eficacia hasta el momento de la senten-cia definitiva, debiendo remarcarse nuevamen-te que el derecho cuya protección peticiona la actora, en razón de la especial relevancia del los de hechos fundamentales en juego (en igual sentido, Camara Federal de Apelaciones de Córdoba, Sala “A”, en autos “A.M.A. y otra c/O.S.B.A.-Amparo”, Sentencia N° 409-2011, sentencia del 14-06-2011).

Por otra parte, no cabe soslayar que el certi-ficado de discapacidad es el instrumento que requiere la ley para gozar de los beneficios que de ella derivan, acreditándose en el caso con-creto con el certificado de fs. 7. En efecto, así lo establece concretamente la Ley Nacional 24.901 (Sistema de prestaciones básicas en habilitación y rehabilitación integral a favor de las personas con discapacidad), cuyo art. 10 expresa que: “A los efectos de la presente ley, la discapacidad deberá acreditarse confor-me lo establecido por el art. 3 de la ley 22.431 y por leyes provinciales análogas”. Y en el caso de la ley de la Provincia de Salta N° 6.036 (Sis-tema de Protección Integral de las personas discapacitadas), su art. 3° dice que Ministerio de Bienestar Social de la Provincia certificará en cada caso la existencia de la discapacidad, su naturaleza y su grado, así como las posibi-lidades de rehabilitación del afectado. Dicho


ministerio indicará también, teniendo en cuenta la personalidad y los antecedentes del afectado, que tipo de actividad laboral o pro-fesional puede desempeñar. El certificado que se expida acreditará plenamente la discapaci-dad en todos los supuestos en que sea necesa-rio invocarla”.

Así las cosas, certificada a la discapacidad por la Junta Evaluadora de la Provincia de Salta, la cobertura integral es obligatoria conforme a la ley 24.901 y normas reglamentarias y pueden serle opuestas a ACA Salud quien debe dar cumplimiento acabado a sus disposiciones, de modo que no siendo, suficientes las defensas opuestas y las constancias animadas por la de-mandada como para desvirtuar la necesidad de ampliar las prestaciones a medida que el progreso de la enfermedad lo requiera, cabe confirmar la medida en orden a obligar a la de-mandada a cubrir las prestaciones específicas requeridas a favor del actor.

IX. Costas: Corresponde imponer las costas a la vencida por el principio objetivo de la derro-ta (art. 68 del CPCCN), máxime cuando no ha brindado argumentos que permitan dispensarlas.

En mérito a lo expuesto, se

RESUELVE:

I. RECHAZAR el recurso de apelación in-terpuesto por ACA, Salud, Obra social de la Asociación Mutual de Productores Tabacaleros de Salta y CONFIRMAR, por los fundamentos expuestos, la resolución apelada. Costas a la vencida.

II. REGISTRESE, notifíquese y devuélvase la causa al Juzgado de origen a sus efectos.

No suscribe el Dr. Roberto G. Loutayf Ranea por encontrarse en uso de licencia.


II

Responsabilidad del estado


“Si bien es cierto que los gastos que demande el cumplimiento de la ley deberán ser solventados por la Nación y por los respectivos presupuestos de cada jurisdicción, ello no supone que el Estado Federal haya delega-do, en los Estados locales, la responsabilidad, en su carácter de Autoridad de Aplicación Nacional, del cumplimiento del régimen de lucha contra el SIDA declarado expresamente de interés nacional. Por ello, aún cuando los reactivos o medicamentos se distribuyan a través de los efectores locales, el Estado Nacional es el responsable del cumplimiento de la ley ante terceros, sin perjuicio de la responsabilidad que, ante aquél, le cabe a las jurisdicciones provinciales o instituciones privadas -obras sociales o sistemas de medicina prepagos-.”

Así lo pienso, ya que la responsabilidad del Estado, en su condición de Autoridad de Aplicación que diseña el plan de distribución de los medica-mentos, no se agota con las entregas, sino que debe velar por su correcto cumplimiento, asegurando la continuidad y regularidad del tratamiento mé-dico. Es por lo que surge del art. 3 de la ley, que reconoce que el Ministerio de Salud y Acción Social podrá concurrir a cualquier parte del país para contribuir al cumplimiento de la ley” (considerando XI. del dictamen fiscal).

“…respecto a si esta obligación se encuentra exclusivamente a cargo del Estado Nacional o en concurrencia con las provincias, este Tribunal comparte las argumentaciones señaladas en el punto XI del dictamen del señor Procurador General de la Nación, -a cuyos fundamentos cabe remi-tirse en razón de brevedad- en cuanto concluye, al hacer mérito del art. 1° de la ley que declara de interés nacional la lucha contra el SIDA, que es


el Estado Nacional en su carácter de autoridad de aplicación de la ley (art. 3°) el responsable del cumplimiento de dicha norma en todo el territorio de la República, sin perjuicio de que los gastos que demande tal cumpli-miento sean solventados por la Nación y los respectivos presupuestos de cada jurisdicción (art. 21) (considerando 16º del voto de los doctores Moliné O’Connor y Boggiano).

“…es el Estado Nacional el encargado de velar para que la continuidad y regularidad del tratamiento médico sea asegurada” (considerando 17º del voto de los doctores Moliné O’Connor y Boggiano).

“…en los casos en que exista un incumplimiento concreto y probado de los gobiernos locales (vgr. falta de entrega en tiempo y forma de la medicación), el Gobierno Nacional debe responder frente a los damnifica-dos” (considerando 18º del voto del doctor Vázquez).

Véase fallo completo en la página 15



“…es formalmente procedente el recurso extraordinario con rela-ción a los agravios de la parte que cuestionan la responsabilidad asignada al Estado nacional frente a la situación que compromete la vida y la salud del niño, lo cual involucra la interpretación de normas federales y la deci-sión ha sido contraria a los derechos que en ellas ha fundado la apelante” (considerando 14º).

“…la existencia de una obra social que deba cumplir el Programa Mé-dico Obligatorio -res. 247/96, MS y AS, ya citada-, no puede redundar en perjuicio de la afiliada y menos aún del niño, pues si se aceptara el criterio de la recurrente que pretende justificar la interrupción de su asistencia en razón de las obligaciones puestas a cargo de aquella entidad, se establece-ría un supuesto de discriminación inversa respecto de la madre del menor que, amén de no contar con prestaciones oportunas del organismo al que está asociada, carecería absolutamente del derecho a la atención sanitaria pública, lo que colocaría al Estado nacional en flagrante violación de los compromisos asumidos en el cuidado de la salud” (considerando 31º).




“…el Estado Nacional no puede desentenderse de aquellas obligacio-nes so pretexto de la inactividad de otras entidades –públicas o privadas- pues es el encargado de velar por el fiel cumplimiento de los derechos constitucionales que amparan la vida y la salud de los niños y de asegurar la continuidad de los tratamientos que necesiten, habida cuenta de la fun-ción rectora que también le atribuye la legislación nacional en ese campo y de las facultades que debe ejercer para coordinar e integrar sus acciones con las autoridades provinciales y los diferentes organismos que confor-man el sistema sanitario en el país, en miras de lograr la plena realización del derecho a la salud (conf. considerandos 22, 23, 24, 27, 32, 33 y 34)” (considerando 13º).



“Sánchez, Norma Rosa c/Estado Nacional y otro s/acción de amparo”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 324: 3578, 20/12/2005

“Si bien es cierto que la prótesis correspondiente, así como los demás insumos, ya fueron suministrados por el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires al Hospital Dr. Cosme Argerich para que Norma Rosa Sánchez pudiera ser operada, no lo es menos que el cumplimiento de esa obligación no fue espontánea sino como consecuencia de la medida cautelar decretada en autos a fs. 307/308, por lo que no se verifica razón alguna para eximir de costas a los demandados en la medida en que la peticionaria se vio obligada a promover y continuar con el proceso a fin de obtener la tutela de los derechos constitucionales conculcados por la conducta omisiva de las autoridades públicas demandadas (art. 14, ley 16.986, art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación)” (voto en disidencia parcial de la doctora Highton de Nolasco considerando 7º).



“Rodríguez, J.E. c/INSSJP (Pami)”, Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, Sala 2, 18/05/2006

“…el derecho a la salud no forma parte simplemente de una declara-ción de derechos como principios de mera voluntad, sino que debe inter-pretarse como el compromiso del propio Estado a su tutela, dictando las normas necesarias y velando por su cumplimiento a fin de asegurar la real existencia de este derecho.

En otras palabras, el Estado Nacional ha asumido compromisos inter-nacionales explícitos orientados a promover y facilitar las prestaciones de salud y que dicha obligación se extiende a sus subdivisiones políticas y a otras entidades públicas que participan de un mismo sistema sanitario (leyes 23660 y 23661).

En este sentido, la declaración de derechos efectuada en nuestra Cons-titución no puede quedar en mera retórica, sino que es deber de la ju-dicatura ejercer plenamente su función que no se agota en la letra de la ley, sino que debe velar por la efectiva y eficaz realización del derecho.” (considerando VI del voto del doctor Schiffrin).

//Plata, 18 de mayo de 2.006.//

AUTOS Y VISTOS: este expte. n°12531/06 caratulado “R., J. E. c/ I.N.S.S.J.P. (PAMI) s/ amparo” proveniente del Juzgado Federal de Primera Instancia n°4 de esta ciudad.

Y CONSIDERANDO QUE:

EL DOCTOR SCHIFFRIN DIJO:

I. Llega este expediente a la Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por la de-mandada, a fs.121/123 contra la resolución de

primera instancia de fs.114/116 vta. que hizo lu-gar a la acción de amparo interpuesta, ordenan-do a la demandada la cobertura, en forma inme-diata, de la internación del actor en una clínica especializada en tratamientos para la obesidad.

II. Cabe señalar que el señor R. promovió acción de amparo contra el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pen-sionados -PAMI- a fin que se dicte sentencia condenando a éste a que provea el 100% de cobertura respecto del tratamiento de descen-so de peso por hiperobesidad en la Institución Clínica de Nutrición y Salud del Doctor Cor-


millot de la ciudad de Buenos Aires, indispen-sable para la preparación y posterior interven-ción quirúrgica de colocación de prótesis de cadera según diagnóstico específico de los especialistas intervinientes.

Expresó que su obesidad constituye una pa-tología que ha descompensado su salud, por cuanto debido a la imposibilidad de desplazar-se y de realizar actividad física acrecentó aún más su peso (129 Kg.), lo cual, asociado a otros trastornos, lo ha dejado prácticamente postra-do, sin posibilidad de desarrollar ninguna tarea, ya sea en su hogar o fuera de él, provocando un estado de sedentarismo prácticamente irrever-sible. Manifiesta, también, que padece insu-ficiencia cardíaca descompensada, cavidades derechas dilatadas con hipertensión pulmonar moderada y aurículo interno dilatado. Además, ambas piernas eritematosas con aumentos de temperatura local, Edema Godet y, por último, artrosis bilateral de cadera no operable por obe-sidad y riesgo cardiovascular.

III. La sentencia en examen otorgó el amparo solicitado dando por probado que el actor es afi-liado al PAMI y que padece las patologías denun-ciadas, requiriendo en forma urgente respuestas médicas y terapéuticas para tratar su sobrepeso, en virtud de que es el único camino posible de recuperación para poder, luego, ser sometido a una intervención quirúrgica de cadera con im-plante de prótesis por artrosis bilateral.

Con estos elementos y con los informes mé-dicos agregados a la causa, que certifican la in-conveniencia de tratamientos ambulatorios, el sentenciante resolvió que la Obra Social PAMI se encuentra obligada a la cobertura necesaria de la internación del actor en una clínica espe-cializada, con lo cual, en un plazo máximo de 48 horas, debía el organismo presentar la nómina de las clínicas alternativas que se especialicen en estos tratamientos y cumplan con los requisitos

que esta patología requiere, a los fines de deter-minar el lugar más apropiado para el actor.

IV. Cabe precisar que, luego de la interposi-ción del recurso de apelación por la demanda-da, ambas partes informan el cumplimiento de la sentencia (v.fs.133/134 y fs.135/138) por medio de la disposición nº 60 del I.N.S.S.J.P., del 11/01/2006, en la que se decide la internación -que se está realizando desde el 12 de enero de 2006- en la Clínica ITEBA (Instituto de Tera-pias Especializadas de Buenos Aires) - Q ASSIS-TANCE GROUP S.A., sita en la calle Terrada n° 550 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

V. Ahora bien, entrando a analizar los agra-vios de la Obra Social traídos a la alzada, éstos se sintetizan de la siguiente manera:

1) es imposible cumplir con la cobertura de la internación del actor, ya que el tratamiento de los beneficiarios que padecen obesidad mórbida no () se encuentra incluido en el nomenclador (“capitado”), correspondiendo su tratamiento por los médicos especialistas en los diferentes rubros de atención, de forma ambulatoria;

2) el Instituto apelante debe necesariamen-te tramitar esta cuestión por vía de excepción, examinando la viabilidad del pedido y, al ava-lar la necesidad del tratamiento por un equipo técnico, es la gerenciadora, en este caso UGP FECLIBA, a través de su red de prestadores, la que lo otorga, trámite administrativo que lleva necesariamente un tiempo;

3) no es exacto que no le respondiera al recla-mo del actor, toda vez que obtuvo la cobertura requerida, más allá del resultado, en la clínica Mater Dei -de esta ciudad- y, agrega, que el in-forme de la profesional de ese sanatorio (donde indica que el tratamiento para la obesidad debía realizarse con dedicación particularizada, por-que su sobrepeso se había tornado irreductible,


vs.109/110) no le fue notificado a su parte y sí a la UGP FECLIBA, criticando la decisión de la actora de no reclamar administrativamente la reconsideración de la nueva documentación y sí recurrir a la justicia;

4) también se queja porque el sentenciante considera que hubo inacción o excesiva demora de su parte para solucionar el planteo del actor.

VI.

1. Para dar mi opinión sobre los agravios de la demandada resulta esencial, en primer lugar, establecer el marco constitucional adecuado de la cuestión debatida.

El derecho a la salud es reconocido en docu-mentos internacionales ratificados por nuestro país (art.75 inc.22 de la Constitución Nacional y Declaración Americana de Derechos y Debe-res del Hombre, art. XI; Declaración Universal de Derechos Humanos, art.25.1; Convención Americana de Derechos Humanos, art.29.c; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art.12.1 y 12.2.d). Ade-más es doctrina de la Corte Suprema de Justi-cia de la Nación: Fallos 323:3229, consid.16 y sus citas (321:1684 y 323:1339) y 324:3569, consid.11 y sus citas, entre otros.

Significa -mínimamente-la preservación de la vida en condiciones de equilibrio psicológico y biológico y requiere la acción positiva de los órganos del Estado -también del Departamento Judicial- en procura de que las personas en ries-go reciban las prestaciones necesarias.

Fundado en estos argumentos, entiendo que el derecho a la salud no forma parte simple-mente de una declaración de derechos como principios de mera voluntad, sino que debe interpretarse como el compromiso del propio Estado a su tutela, dictando las normas nece-

sarias y velando por su cumplimiento a fin de asegurar la real existencia de este derecho.

En otras palabras, el Estado Nacional ha asu-mido compromisos internacionales explícitos orientados a promover y facilitar las prestacio-nes de salud y que dicha obligación se extiende a sus subdivisiones políticas y a otras entidades públicas que participan de un mismo sistema sanitario (leyes 23660 y 23661).

En este sentido, la declaración de derechos efectuada en nuestra Constitución no puede quedar en mera retórica, sino que es deber de la judicatura ejercer plenamente su función que no se agota en la letra de la ley, sino que debe velar por la efectiva y eficaz realización del derecho.

Desde esta perspectiva, quiero citar a Luigi Ferrajoli, quien expresó en “Derechos y ga-rantías. La ley del más débil”, p.26, Ed. Trotta, Madrid, 2001: “La incorporación de los de-rechos fundamentales, en el nivel constitu-cional, cambian la relación entre el juez y la ley y asignan a la jurisdicción una función de garantía del ciudadano frente a las violaciones de cualquier nivel de la legalidad por parte de los poderes públicos. En efecto, la sujeción del juez ya no es, como en viejo paradigma posi-tivista, sujeción a la letra de la ley, cualquiera que fuere su significado, sino sujeción a la ley en cuanto válida, es decir coherente con la Constitución” (cita extraída del trabajo de Ce-lia Weingarten, “Los nuevos temas en salud. Obesidad y desafíos jurídicos, Rev. La Ley, actualidad, del 23/02/2006).

2. Dentro de este marco, con la mirada puesta en la cuestión de autos y atendiendo a la prueba reunida, resulta que el amparista R. padece obe-sidad que, sin lugar a dudas, es una enfermedad que incrementa el riesgo de enfermedades gra-ves y de muerte prematura. En su apelación, la


demandada la califica de mórbida, que es el tipo de obesidad de mayor riesgo (v. fs.121 vta., tam-bién fs.59), que afecta a quienes tienen índices de masa corporal muy superior a la normal.

Según la Revista del Hospital General de Agudos J.M. Ramos Mejía. Edición electrónica, volumen VIII, n°1, 2003, http: www.ramosme-jía.org.ar, esta patología implica un serio riesgo para la salud por las enfermedades asociadas que presenta: enfermedades hepáticas, cardio-lógicas, osteoarticulares, metabólicas (diabe-tes), colesterol alto, irritabilidad emocional, pérdida de la autoestima, depresión, etc.

En el caso del actor, el informe médico de fs.109/110 confirma el diagnóstico denuncia-do por la parte, determinando, entre otras do-lencias, que padece artrosis bilateral de cadera con pinzamiento articular, asociado con gran dolor y rigidez, estableciendo que la opción quirúrgica para la resolución de su patología traumatológica por el momento se descarta, es-pecificando que el mayor inconveniente para su resolución es el sobrepeso.

Es decir, el actor se encuentra en una especie de “círculo vicioso”. Es sabido que el cuerpo humano no está preparado para soportar tanto peso, lo que coadyuva al incremento de afec-ciones óseas que, a su vez, limitan la actividad física y obligan al sedentarismo. Con lo cual aparece como razonable que para poder resol-ver su problema artrósico con la intervención quirúrgica para la colocación de prótesis de ca-dera, deba, primero, tratar su sobrepeso.

Concluyo, entonces, que la enfermedad que padece el actor, compleja y de riesgo altísimo, que lo afecta tanto en el aspecto físico, como en el psíquico y en el social, exige la tutela de la jurisdicción, toda vez que se encuentran vul-nerados los derechos constitucionales señala-dos anteriormente y, por ende, jurídicamente

protegidos. Por lo tanto, el tratamiento especial que requiere para su superación -internación en una clínica especializada- aparece como la op-ción más efectiva para lograrlo.

3. Ahora bien, la conclusión a la que arribo permite rechazar los agravios traídos a la alzada.

Los argumentos intentados por la apelante re-sultan insustanciales, frente a las urgencias pa-decidas por el actor, las que requieren solucio-nes rápidas y eficaces para preservar su derecho a la salud, ante el cual no cabe oponer trámite administrativo ninguno.

En este sentido, luego de la reforma de 1994, el art.43 de la Constitución Nacional ha amplia-do el campo de acción del amparo, superando sus antecesores creados por vía jurisdiccional y por la ley 16.986.

De acuerdo con ello, he mencionado -entre otros argumentos- en la sentencia de este tri-bunal en la causa “La Pequeña Plan de Salud S.R.L. v. Estado Nacional”, del 25/11/1999 -publicado en JA 2000-IV-333, con nota de María A. Gelli- que: “...el sentido básico del art. 43 es consagrar explícitamente en su texto los medios directos de impugnación constitu-cional que estaban implícitos en su estructura desde 1853, pero que sólo comenzaron a tener desarrollo efectivo a partir de 1958”.

En el reciente fallo de la Sala I de este tribu-nal, in re: “Distribuidora Berisso SRL c/AFIP - DGI s/acción meramente declarativa de in-constitucionalidad”, del 08/03/2006, el dis-tinguido colega, doctor Compaired, expresó: “...cabe destacar obiter dictum que el requisito de “ausencia de recursos o remedios adminis-trativos que permitan obtener la protección del derecho o garantía constitucional de que se trate”, previsto en el inciso a) del artículo 2° de la Ley de Amparo n°16.983 -en el que


se sustenta la resolución apelada- ha queda-do derogado implícitamente por el texto del artículo 43 de la Constitución Nacional, el cual sólo exige para desestimar esta vía rápida y expedita la existencia de “otro medio judi-cial más idóneo”, convirtiéndose el amparo, en reiteradas ocasiones, en la vía alternativa y principal para procurar la defensa de los dere-chos fundamentales de los habitantes (confs. Morello, Augusto M., El amparo régimen le-gal, Editorial Platense, La Plata, 2000; Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino, p. 296, Ed. Ediar, Bs. As., 2002-2003)”.

En el presente caso, la acción está destinada a obtener una respuesta eficaz para la preserva-ción de la salud, lo que concuerda con el espí-ritu y letra del art. 43 citado. Esta exigencia de acción rápida y expedita se satisface utilizando dicha vía, que ha dejado de ser excepcional, para proteger la garantía constitucional cuya lesión directa reclama.

En efecto, si analizamos la actitud de la de-mandada, tanto el ofrecimiento de un trata-miento ambulatorio a través de médicos espe-cialistas en los diferentes rubros de atención, imposible de realizar por la situación personal del amparista -que presenta incapacidad para la movilización y deambulación por sus pro-pios medios y debe descender de peso para la colocación de prótesis de cadera- como la internación en un establecimiento no espe-cializado, que no se encuentra preparado para abarcar tratamientos específicos y multidisci-plinarios que la obesidad requiere, resultan ser actitudes dilatorias que se oponen a la rápida respuesta que el actor necesita, que procuró y obtuvo en este proceso.

Si bien es cierto que el Instituto a través de su gerenciadora Fecliba -por medio de la cual brinda sus prestaciones, conforme lo expresa

en el informe circunstanciado, a fs. 97- otorgó una cobertura alternativa de internación para chequeo general en la Clínica Mater Dei, v.fs. 63 y 81, que el actor aceptó, el resultado de los estudios ratificó la urgente situación de salud que padece y así lo informó la médica auditora, a fs.109/110: “...el mayor inconveniente para la resolución de las patologías descriptas radica en un sobrepeso que hasta la fecha se ha tor-nado irreductible, imposibilitando la atención, sobretodo de la patología articular (artrosis bi-lateral de cadera). Por lo antedicho, solo cabe sugerir la realización de un tratamiento para la obesidad con una dedicación particularizada, puesto que las recomendaciones habituales para estos casos no han dado resultado...”, que determinó el criterio a seguir, siendo inexacto que no le fuera notificado a la demandada, de acuerdo a lo que surge de fs.111.

Por ello, cabe rechazar las argumentaciones intentadas por la apelante.

VII. En fin, en mérito de todo lo expuesto, entiendo que se hallan configurados los requi-sitos de procedencia de esta vía de amparo en cuanto a la cobertura total, continua e ininte-rrumpida del tratamiento del actor indicado para superar su hiperobesidad a través de la internación en un establecimiento especia-lizado, único camino posible para que, una vez lograda su recuperación, pueda realizarse la intervención quirúrgica indicada. Es una obligación de prestación indispensable que debe otorgarle su Obra Social para procurar el pleno goce de la salud, derecho constitucio-nalmente protegido, con lo cual el I.N.S.S.J.P. se halla comprometido a su tutela inmediata a fin de evitar la frustración de este derecho.

Por tanto, soy de opinión que debe confir-marse la sentencia apelada, con costas de toda instancia a la demandada vencida (art.68 del CPCC.).


EL DOCTOR COMPAIRED DIJO:

I. En primer término debo señalar que de la lectura de las constancias glosadas inmediata-mente antes a la elevación de estos actuados a esta Alzada, el letrado apoderado de la de-mandada hace saber el cumplimiento de la sentencia dictada en la instancia anterior en el sub-lite, acompañando a tal fin constancias de la adjudicación del tratamiento por hipe-robesidad requerido por el afiliado (vid. fs. 133/134) lo que es corroborado por el actor mediante escrito de fs. 138, donde manifiesta que se le está efectuando el tratamiento opor-tunamente solicitado en el escrito de deman-da desde el día 12 de enero del corriente año (vid. también fs. 136/137).

Que si bien tal tratamiento en desarrollo constituía el objeto de la presente acción en tanto perseguía el suministro de atención mé-dica, no resta virtualidad a su calidad de me-dio judicial idóneo para obtener la más rápida y eficaz protección del derecho a la vida y a la preservación de la salud, articulado en tiempo y forma para conseguir ese objetivo.

Que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha admitido la virtualidad de dictar pronunciamiento en circunstancias en que el cambio del marco fáctico o jurídico deter-mina la ausencia de utilidad del fallo hacia el futuro, siempre que subsiste al interés de las partes por los efectos jurídicos producidos du-rante el lapso anterior a esa variación (Fallos: 325:3243 y 326:1138, punto III del dictamen del procurador general, al que remite el fallo).

Que tal es lo que acontece en el sub-lite, ya que entiendo que el amparista mantiene interés en la definición legal de su situación por lo que apa-rece legítimo que el proceso judicial concluya su trámite mediante el dictado de un pronuncia-miento útil por este tribunal, máxime cuando el

tratamiento médico autorizado se encuentra en vías de ejecución (vid. escrito de fs. 138).

II. Formulada esta aclaración es menester re-cordar que el art. 33 de la Carta Magna, al igual que los tratados internacionales que integran el llamado bloque de constitucionalidad federal a tenor del art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional (conf. arts. 25 inc. 1 de la Declara-ción Universal de derechos Humanos, 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y 12 incs. 1 y 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Socia-les y Culturales) no tolera que no se protejan derechos fundamentales como el derecho a la salud y, en consecuencia, en función de una pretensión que está destinada a obtener la co-bertura de tratamiento por hiperobesidad en instituto de medicina privada, protegiendo así la salud del causante -de rango constitucional como sostengo-, cabe adelantar la confirmato-ria del decisorio arribado por el a quo.

Entrando al tratamiento de los agravios traí-dos por la demandada, entiendo que resultan conducentes para la solución del caso el prime-ro de ellos referido a que el tratamiento a los beneficiarios que padecen obesidad mórbida no se encuentra capitado, correspondiendo su atención en forma ambulatoria a través de médi-cos especialistas sin que implique la derivación a determinada institución; como así también el segundo agravio cuando señala que ante la cir-cunstancia de no tener capitado el tratamiento debe tramitar la cuestión por vía de excepción.

Es así que cabe destacar que frente a una cues-tión particularmente sensible que afecta a una persona en situación de vulnerabilidad a su sa-lud por la obesidad que presenta, no basta con que la obra social se ampare en la parcial cober-tura en cuanto a brindar la prestación de que se trata, cuasi negativa que, a todas luces, deviene contraria a los derechos del causante.


III. Que no obstante la ausencia de un reco-nocimiento expreso en nuestra Constitución Nacional ha sostenido la Corte Suprema de Jus-ticia de la Nación (LA LEY, 1987-B, 311), que: “el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta conocido y garan-tizado por la Constitución Nacional...”. Ese de-recho por otra parte se vincula estrechamente con el derecho a la preservación de la salud, que de un modo particular ha adquirido mayor rele-vancia en el plano normativo a partir del adve-nimiento del denominado constitucionalismo social (ver Bidart Campos Germán J. “Estudios nacionales sobre la constitución y el derecho a la salud”, Argentina, en “El derecho a la salud en las Américas -Estudio Constitucional com-parado-” Organización Panamericana de la Salud, Editores Hernán L. Fuezalida- Puelma y Susan Sccholle Connor, publicación científica núm. 509, año 1989; Padilla Miguel A. “Lec-ciones sobre derechos humanos y garantías”, t. II, págs. 13 y 24, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1988). Como bien señala nuestro cons-titucionalista Bidart Campos “el derecho a la salud, es un corolario del derecho a la vida” y se halla reconocido implícitamente dentro de los derechos y garantías innominados del art. 33 de la Constitución Nacional. Ello significa que toda violación al mismo queda descalificado como inconstitucional y “merece defensa por aplicación del mecanismo de revisión judicial o control judicial de constitucionalidad...” Bidart Campos, op. cit., p. 30; Rivas, Adolfo A. “La Constitución y el Poder Judicial”, La Ley, 1991-B, 808. Surge entonces con meridiana claridad el “derecho a la salud y a la vida digna”, lo que implica en el caso que nos ocupa, la medida te-rapéutica de internación en un lugar acorde a la patología que presenta el actor y bajo las condi-ciones médicas prescriptas.

IV. En este mismo sentido, luego de la re-forma de la Constitución nacional en 1994 y como antes dijera, se concreta una suprana-

cionalización de la protección de derechos y garantías. Con el factum traído a decisión, advierto que, conforme con el art. 75 inc. 22 de premención en este considerando, se esta-ría vulnerando con relación al paciente la pro-tección a: 1) su persona (arts. 6 Declaración Universal de Derechos Humanos, 16 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 3 Convención Americana de Derechos Hu-manos); 2) su dignidad, honra, libertad (art. II inc. I Convención Americana de Derechos Humanos); 3) su vida (arts. 3 Declaración Universal de Derechos Humanos, 6 incs. 1, 2, 3 y 4 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 4 incs. 1 y 2 Convención America-na sobre Derechos Humanos); 4) su libertad y seguridad personal (arts. 3, 9 y 11 Declaración Universal de Derechos Humanos, y 7 incs. 1, 2, 3, 4, 5 y 6 Pacto Internacional de Derechos Humanos); 5) su integridad como persona y el obvio trato humano que merece (arts. 3 y 5 Declaración Universal de Derechos Humanos, 7 y 10 inc. 1 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 1 y 2 Convención Ame-ricana sobre Derechos Humanos); 6) no ser discriminado (art. 7 Declaración Universal de Derechos Humanos); y 7) su derecho a la salud (La Declaración Universal de Derechos Humanos en su art. 25 ordena: “Todo ser hu-mano tiene derecho a un nivel de vida que le permita a él mismo y a su familia gozar de sa-lud y bienestar que incluyan la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene, asimismo, derecho a seguridad en caso de desempleo, en-fermedad, discapacidad, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias ajenas a su voluntad”).

V. Nuestro máximo tribunal ha sostenido que, como pauta interpretativa, debe confi-gurarse como criterio rector el “objeto social” de las obras sociales, priorizando su “compro-miso social” y en tal sentido, el derecho a la


salud admite dos aspectos diferentes: según el primero, la salud es un bien jurídico privado que integra la esfera íntima del sujeto; como tal, el derecho a la salud constituye un dere-cho negativo, en el sentido de que impide que alguien pueda avasallarlo, salvo con el consen-timiento de su titular o una causa legitimada por el ordenamiento jurídico, la violación a ese derecho da lugar a la tutela preventiva y resarcitoria. Según el segundo, el derecho que tienen los individuos a obtener “prestaciones de salud” a diferencia del anterior, es una pre-tensión positiva contra el estado o aquellos a quienes éste como garante ha encomendado el cumplimiento (Lorenzetti, Ricardo Luis “Responsabilidad Civil de los Médicos”, Bs. As., Rubinzal-Culzoni, t. 1, pág. 131).

Este último aspecto es el que aquí nos in-teresa, ya que conforme a nuestro sistema normativo el Estado está obligado a proveer prestaciones de salud integrales, igualitarias y humanizadas a efectos de procurar para todos los habitantes del país y sin discriminación al-guna “el pleno goce del derecho a la salud”.

La ley 23.661 creó el Sistema Nacional Inte-grado del Seguro de Salud, con los alcances de un seguro social, a los efectos de procurar para todos los habitantes del país y sin discrimina-ción alguna ese “pleno goce del derecho a la sa-lud”, y en cuanto a los organismos que actuaran como agentes del seguro, la norma establece que tendrán tal carácter las obras sociales na-cionales... entre las que se encuentra el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados -legitimado pasivamente en au-tos- que lo integra en su doble carácter de agen-te del sistema y de obra social nacional.

Esta obra social considerada como la mayor de América Latina y una de las más grandes en el mundo con más de tres millones de afiliados tiene por objeto otorgar -por sí o por terceros-

a los jubilados y pensionados del régimen na-cional de previsión y del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones y a su grupo familiar primario, las prestaciones sanitarias y sociales integrales, integradas y equitativas, tendientes a la promoción, prevención, protección, recupe-ración y rehabilitación de la salud, organizadas en un modelo que se base en criterios de soli-daridad, eficacia y eficiencia, que respondan al mayor nivel de calidad disponible para todos los beneficiarios del Instituto.

Volviendo entonces al reclamo impetrado mediante esta acción y atendiendo a las pro-banzas arrimadas y su valoración conforme las pautas señaladas más arriba, corresponde el rechazo de los argumentos ensayados por la demandada apelante y viéndome en la obliga-ción de no poder dejar de advertir que perió-dicamente la población debe acudir a distintos órganos judiciales -en todo el país- en procura que se brinde, continúe o restablezca la presta-ción de los servicios de salud que en el sentido amplio del término que la propia Carta Magna pone a cargo del Estado, de las obras sociales, de los centros asistenciales y de las empresas de medicina prepaga, doy mi voto por la con-firmatoria de la sentencia recurrida, con costas en ambas instancias a la demandada vencida (conf. art. 68, CPCCN).

EL DOCTOR FRONDIZI DIJO.

Que adhiere al voto del Dr. Schiffrin.

Por ello, a mérito de lo que resulta del Acuer-do que precede, se RESUELVE: Confirmar la sentencia apelada, con costas de toda instancia a la demandada vencida (art.68 del CPCC).

Regístrese, notifíquese y oportunamente de-vuélvase.

Fdo. Dres. Román Julio Frondizi



“…carece de sentido la alegación del Estado Nacional en punto a su falta de responsabilidad en la atención del menor por corresponderle a otro órgano o jurisdicción porque lo fundamental es que, conforme al régimen legal éste debe asistirlo. Ello es así, sin perjuicio de que recupere los costos por las vías pertinentes, de quien, en definitiva resulte obliga-do a afrontarlas o que ejerza la actividad que crea necesaria para lograr la adecuada participación de la autoridad local. Sobre ello, la alzada fue absolutamente clara en su pronunciamiento al dejar a salvo las atribucio-nes del Estado Nacional para encauzar la obligación legal tanto a la obra social como a los organismos competentes provinciales” (considerando VII. del dictamen fiscal).



“Cambiaso Péres de Nealón”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 330:3725, 28/08/2007

“…en cuanto a la aseveración de la apelante en el sentido de que el Estado es el único obligado a preservar la salud de la población y adoptar las medidas tendientes a ello, no puede escapar a este examen, en primer término, que la protección y la asistencia integral a la discapacidad consti-tuye una política pública de nuestro país (…)

“…ante la iniciativa personal del particular que se abona a un sistema de medicina prepaga o afilia a una obra social, le corresponde al Estado no satisfacer la prestación en forma directa, sino vigilar y controlar que las prestadoras cumplan su obligación (v. doctrina de Fallos: 324:754, voto del Dr. Adolfo Roberto Vázquez)” (considerando III del dictamen fiscal).

“…Una garantía consagrada en la Constitución y una legislación que promete una atención integral y oportuna deben ser interpretadas de modo que el resultado promueva el goce efectivo por parte de los ciuda-danos. Toda otra interpretación transformaría al derecho en una parodia y quebraría la confianza que ellos deben tener en las leyes” (considerando 4º del voto en disidencia del doctor Lorenzetti).

“…es absolutamente claro que es el Estado quien debe dar satisfacción plena al derecho del actor a prestaciones constitucionales” (considerando 7º del voto en disidencia del doctor Lorenzetti).

“…resta examinar los efectos de la decisión sobre la situación del ac-tor, que padece de parálisis cerebral y ha sido declarado discapacitado por la Secretaría de Salud, en los términos del art. 3 de la ley 22.341, con fecha 15 de febrero de 1993 (fs. 31). El actor no puede quedar sin atención mé-dica y es el Estado el que debería prestarla, aunque no ha sido demandado en la causa.

De lo dicho surge que una revocación de la sentencia produciría una inmediata cesación de la asistencia médica que actualmente recibe el actor y ese hecho constituirá una amenaza cierta de daño inminente a su salud e integridad física. Por lo tanto, deberá darse un plazo razonable, no menor a un año, para el cumplimiento de la revocación de la sentencia, durante


el cual la empresa de medicina prepaga estará obligada a dar asistencia médica al paciente. Dicho plazo cierto podrá cesar antes si el Estado sus-tituye a la empresa en dicha prestación. Asimismo, los gastos derivados de la atención médica prestada sin causa contractual constituirán un crédito de la empresa contra el Estado que ésta, eventualmente, podrá recuperar” (considerando 8º del voto en disidencia del doctor Lorenzetti).

“…la solución dispuesta en el considerando anterior es concordante con un análisis consecuencialista y con la naturaleza del contrato celebrado.

El costo de los cuidados médicos solicitados puede ser soportado por el Estado o por la empresa de medicina privada, pero nunca por el enfer-mo. Este último no tiene ninguna posibilidad de absorber ese costo, y ello conduciría a una frustración de su derecho fundamental a las prestaciones adecuadas de salud. En cambio, la empresa puede absorber los gastos de modo transitorio, puede difundirlos convenientemente y, finalmente, pue-de recuperarlos de las finanzas públicas.

La imposición transitoria de cargas públicas es, en este caso, compatible con el contrato celebrado que se caracteriza porque su objeto y su causa están relacionados directamente con derechos fundamentales vinculados a la protección del estatuto de la persona. La conexión con el mentado estatuto es evidente, ya que su inejecución total afectaría gravemente la in-tegridad física del beneficiario. Si bien la lógica económica de los contratos admite que el incumplidor sea excluido del mercado, ello encuentra una barrera cuando se trata de las personas y sus derechos fundamentales” (considerando 9º del voto en disidencia del doctor Lorenzetti).

Dictamen de la Procuradora Fiscal Subrogan-te de la Nación:

Suprema Corte:

I. La Sala “E”, de la Cámara Nacional de Ape-laciones en lo Civil, confirmó la resolución de la juez de grado de fs. 299/232, que había admitido la demanda de amparo y, en conse-cuencia, había condenado al Centro de Edu-cación e Investigaciones Médicas (CEMIC) a otorgar al menor en cuya representación se

promovió la acción, en su condición de afilia-do, sin topes ni límites, la medicación psiquiá-trica solicitada en autos, 120 pañales descar-tables mensuales, silla de ruedas con arnés de tronco, apoya pies y sostén cefálico, con chasis ultraliviano y plegable (v. fs. 278/281).

Para así decidir, señaló que la ley 24.754 pres-cribe que las empresas o entidades que prestan servicios de medicina prepaga deberán cubrir, como mínimo, las mismas prestaciones obliga-torias dispuestas para las obras sociales, confor-


me lo establecido por las leyes 23.660, 23.661 y 24.445 y sus respectivas reglamentaciones. Por otra parte -prosiguió- la ley 24.431, establece un régimen de protección integral de las per-sonas discapacitadas, y la ley 24.901, instituye un sistema de prestaciones básicas de atención a favor de estas personas, disponiendo que las obras sociales tendrán a su cargo con carácter obligatorio la cobertura total de las prestacio-nes enunciadas en la ley.

Destacó que, en el caso, no está discutido que el menor, que ahora tiene 17 años, padez-ca de una parálisis cerebral severa, la que está debidamente acreditada con el certificado de fs. 30/31, expedido de conformidad con lo dis-puesto por el artículo 3° de la ley 22.431. Pun-tualizó que se encuentra explicado en la causa que la afección que reviste el menor se expre-sa como cuadripresia espástica, retraso global del neurodesarrollo y epilepsia. Tras referirse a diversas constancias de autos, expresó que la demandada no pudo pretender que la parte acudiera a otra vía cuando ya había agotado la instancia administrativa con resultado negativo y la urgencia del requerimiento así lo amerita.

Coincidió con la juez de grado en que las prestaciones requeridas se encuentran con-templadas en los artículos 15, 18, 19, 27 y con-cordantes de la ley 24.901. Dijo que, asimis-mo, la ley 25.404, de protección y garantías para personas que padezcan epilepsia, prescri-be que las prestaciones médico asistenciales a que hace referencia quedan incorporadas de pleno derecho al Programa Médico Obligato-rio del Ministerio de Salud.

Juzgó que si la demandada aceptó la aplica-ción de la ley 24.754, no puede alegar que la ley 24.901 no le es aplicable, y ello por cuan-to las prestaciones que reconoce el Programa Mínimo Obligatorio no constituye un elenco cerrado e insusceptible de ser modificado con

el tiempo en beneficio de los afiliados. Sostuvo que la interpretación que propugna la deman-dada importaría en los hechos excluir aquellos que precisamente optaron por adherir a un sis-tema con la expectativa de contar con la mejor y más amplia cobertura a la que sus posibilidades económicas les permita acceder.

II. Contra este pronunciamiento la parte de-mandada interpuso el recurso extraordinario de fs. 284/302 vta., cuya denegatoria de fs. 314, motiva la presente queja.

Tacha de arbitraria a la sentencia y repro-cha, en primer lugar, que no se tuvieron en cuenta las cláusulas contenidas en el contrato celebrado entre las partes, ni las disposiciones que contienen el Reglamento General y el plan al que se afiliaron los amparistas. En especial -prosigue- omitió analizar la incorporación al Reglamento General del CEMIC de prestacio-nes dispuestas por el Programa Médico Obli-gatorio aplicable a las entidades de medicina prepaga, aprobado por Resolución 247/96 del Ministerio de Salud. Expone que tampo-co consideró que la ley 24.754, no menciona a las leyes 22.431, 24.901 y 25.404, ni otorgó facultad alguna al Ministerio de Salud ni a la Superintendencia de Servicios de Salud para crear, ampliar, modificar o incorporar en el fu-turo prestaciones médicas obligatorias para las entidades de medicina prepaga, ni las designó como autoridades de aplicación de dicha ley, ni las facultó para ejercer el control de su cumpli-miento por parte de éstas. Esta es la razón por la cual todas las resoluciones y normas que se dictaron con posterioridad a la ley 24.754 para las Obras Sociales no le resultan aplicables.

Sostiene que esta ley no se refiere a las pres-taciones sociales (como pañales y sillas de rue-das), con lo cual es evidente que la Alzada rea-lizó una actividad legislativa vedada a los jueces por la Constitución Nacional.


Reitera que el Ministerio de Salud y la Super-intendencia de Servicios de Salud, no constitu-yen autoridades de aplicación de la ley 24.754, y alega que, para el caso hipotético que así se en-tendiere, deberá considerarse lo prescripto por el punto 7.5 del Anexo I del Programa Medico Obligatorio de Emergencia (PMOE), resolu-ción N° 201/2002 del Ministerio de Salud, que reemplaza -según la recurrente- a la Resolución N° 939/00. La citada disposición establece que tendrán cobertura del 100% ‘con financiamien-to del Fondo Solidario de Redistribución’ los Programas Especiales de la Administración de Programas Especiales (APE) y los programas comprendidos en leyes de protección de gru-pos vulnerables (las comillas simples son de la recurrente). De ello infiere que resulta injusto obligar a las entidades de medicina prepaga a otorgar por sí solas una cobertura que hoy sólo prestan Obras Sociales con subsidios estatales, a los que CEMIC no puede acceder.

Con respecto a los fundamentos del fallo en torno a lo dispuesto por la Constitución Nacio-nal y en tratados internacionales en cuanto a la vida y la salud, afirma que es el Estado el único obligado a preservar la salud de la población y adoptar las medidas necesarias tendientes a ello, y que el incumplimiento de deberes a su cargo, no puede ser fuente de obligaciones civi-les para los particulares.

III. Cabe tener presente, en primer lugar, que en virtud de la ley 24.754, cuya constitu-cionalidad no ataca la recurrente, las empresas o entidades que presten servicios de medici-na prepaga deberán cubrir, como mínimo, en sus planes de cobertura médico asistencial las mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales, prestaciones entre las que se encuentran las establecidas en el Pro-grama Médico Obligatorio (PMO). Dicho PMO fue aprobado mediante la Resolución General 247/96 del Ministerio de Salud (e

incorporado al Reglamento General del CE-MIC, según lo reconoce la apelante), enten-diéndose por tal, el régimen de Asistencia Obligatorio para todas las Obras Sociales del sistema de las Leyes 23.660 y 23.661.

Precisamente esta última ley, en su artículo 28, establece que los agentes de seguro debe-rán desarrollar un programa de prestaciones de salud, a cuyo efecto la autoridad de aplica-ción establecerá y actualizará periódicamente, de acuerdo a lo normado por la Secretaría de Salud de la Nación, las prestaciones que de-berán otorgarse obligatoriamente, “dentro de las cuales deberán incluirse todas aquéllas que requieran la rehabilitación de las personas dis-capacitadas”. En este marco, resulta inaceptable la impugnación de la recurrente en orden a desconocer la facultad del Ministerio de Salud y Acción Social para disponer prestaciones médicas obligatorias, del mismo modo que de-viene inconducente la circunstancia de que las prestaciones en cuestión fueran impuestas con posterioridad a la asimilación de las entidades de medicina prepaga a las obras sociales.

Corresponde señalar, además, que el artícu-lo 2° de la ley 24.901, prescribe que las obras sociales, comprendiendo en tal concepto las entidades enunciadas en el artículo 1° de la ley 23.660, tendrán a su cargo con carácter obli-gatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la presente ley, que nece-siten las personas discapacitadas afiliadas a las mismas. Al tener presente que el inciso “h”, del artículo 1°, de la ley 23.660, menciona a “toda otra entidad creada o a crearse que, no encua-drándose en la enumeración precedente, tenga como fin lo establecido en la presente ley”, y que la ley 24.754 impone a las entidades de me-dicina prepaga cubrir las mismas prestaciones obligatorias que las obras sociales, no cabe sino concluir que estas entidades deben cubrir todas las prestaciones de la ley 24.901.


Cabe agregar, a todo evento, la Resolución 939/00 del Ministerio de Salud (del mismo ca-rácter que la 247/96 cuyos beneficios, como se ha visto, la apelante reconoce haber incorpo-rado al Reglamento General de la Institución), en su Anexo I, bajo los subtítulos “Programa Médico Obligatorio” - “Definición”, estableció que: “Es el Programa de Salud de cumplimien-to obligatorio para todos los Agentes del Sis-tema Nacional del Seguro de Salud y aquellos que en el futuro adhieran al mismo. Se desa-rrolla sobre la base de estrategias de Atención Primaria de la Salud, privilegiando las acciones de prevención. ‘Se encuentra alcanzado por lo establecido en las leyes 24.455 y 24.901’, en los Decretos 1424/97 y 1193/98 y en las Re-soluciones MSYAS 625/97, 301/99, 542/99 y 791/99...”. No dejo de advertir que la Reso-lución 201/2002 del Ministerio aludido, en su artículo 5°, suspendió los efectos de la re-solución 939/00, mas ello no altera el aspecto conceptual del Programa Médico Obligatorio definido en esa norma y transcripto preceden-temente. En efecto, en los considerandos de la citada Resolución 201/2002, segundo párrafo, se expresa que el decreto 486/2002 (que de-claró la Emergencia Sanitaria en todo el país) faculta al Ministerio de Salud para definir en un plazo de treinta días, ‘en el marco del Pro-grama Médico Obligatorio (P.M.O.) aprobado por resolución 939/2000 del citado Ministe-rio’ y sus modificaciones, las prestaciones bá-sicas esenciales que comprende la emergencia sanitaria. Y más adelante, en el Anexo II, de la Resolución 201/2000, bajo el título “Catálogo de Prestaciones”, en el último párrafo se esta-blece que “Las prácticas aquí normatizadas son ‘aquellas que fueron definidas en la resolución 939/2000 MS’ y fueron evaluadas por el Equi-po de Evaluación de Tecnología Sanitaria que sobre la base de la metodología de Medicina Basada en la Evidencia ha analizado la litera-tura nacional e internacional, comparando con Agencias de Evaluación de Tecnología y las po-

líticas de cobertura de otros países del mundo (...). (las comillas simples me pertenecen).

En conclusión, sobre la base del plexo norma-tivo precedentemente examinado, no cabe sino razonar que las personas afectadas con disca-pacidad se encuentran incluidas en las presta-ciones básicas de habilitación y rehabilitación incorporadas por el Programa Médico Obliga-torio, cuyas prestaciones resultan imperativas para las entidades de medicina prepaga.

Con relación a los agravios relativos a la omisión de tener en cuenta las cláusulas con-tractuales, y a que las entidades de medicina prepaga deben cubrir las prestaciones médi-cas, y no las sociales, procede recordar que el Tribunal tiene establecido que, si bien la acti-vidad que asumen las empresas de medicina prepaga presenta rasgos mercantiles (arts. 7 y 8, inc. 5 del Código de Comercio), en tanto ellas tienden a proteger las garantías a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas, adquieren también un compromiso social con sus usuarios, que obsta a que puedan descono-cer un contrato, o, como ocurre en el sub-lite, invocar sus cláusulas para apartarse de obliga-ciones impuestas por la ley (v. doctrina de Fa-llos:325:676), so consecuencia de contrariar su propio objeto que debe efectivamente ase-gurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas (v. doc-trina de Fallos: 324:677). Ha dicho, asimismo, que la ley 24.754 representa un instrumento al que recurre el derecho a fin de equilibrar la medicina y la economía, puesto que pondera los delicados intereses en juego, integridad psi-cofísica, salud y vida de las personas, así como también que más allá de su constitución como empresas los entes de medicina prepaga tienen a su cargo una trascendental función social que está por encima de toda cuestión comercial (v. doctrina de Fallos: 324:754, voto del Dr. Adol-fo Roberto Vázquez).


Finalmente, en cuanto a la aseveración de la apelante en el sentido de que el Estado es el único obligado a preservar la salud de la población y adoptar las medidas tendientes a ello, no puede escapar a este examen, en pri-mer término, que la protección y la asistencia integral a la discapacidad constituye una po-lítica pública de nuestro país; y, en segundo, que lo decidido en el sub lite compromete el “interés superior” de un menor, cuya tutela encarece, elevándolo al rango de principio, la Convención Sobre los Derechos del Niño (v. Fallos: 318:1269; 322:2701; 323:854, 2021; 2388; 3229; 324:122, 908, 1672) de jerarquía constitucional con arreglo al artículo 75, inci-so 22, de la Constitución Nacional (v. Fallos: 318:1269; 319:3370; 320:1292; 322:328; 323:854; 325.292). A este respecto, conviene recordar que los menores, máxime en circuns-tancias en que se encuentra comprometida su salud y normal desarrollo, a más de la especial atención que necesitan de quienes están di-rectamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda. De allí que la consideración primordial del interés del niño viene, por una parte, tanto a orientar como a condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento en estos casos (v. doctrina de Fallos: 322:2701 y 324:122, entre otros), y por otra, no admite que pueda ser dejada de lado por una entidad de medicina prepaga, so pretexto de atenerse estrictamente a cláusulas contractuales y sostener que el Es-tado es el único obligado a resguardar la salud de la población. Ello es así, pues, ante la inicia-tiva personal del particular que se abona a un sistema de medicina prepaga o afilia a una obra social, le corresponde al Estado no satisfacer la prestación en forma directa, sino vigilar y controlar que las prestadoras cumplan su obli-gación (v. doctrina de Fallos: 324:754, voto del Dr. Adolfo Roberto Vázquez). Asimismo, a partir de lo dicho por V.E., particularmente, en Fallos: 321:1684 y 323:1339, ha quedado en

claro el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y la obligación impostergable que tiene la auto-ridad pública de garantizar ese derecho con ac-ciones positivas, pero que ello es sin perjuicio de las obligaciones que corresponden a las ju-risdicciones locales, obras sociales y entidades de medicina prepaga sobre el tema.

Por ello, y demás razones expuestas al dic-taminar en el día de la fecha “in re” A. 804, L. XLI, “Recurso de hecho deducido por Giselle M. Arvilly por sí y por su hija menor J. C. en los autos “Arvilly, Giselle Marina c/ Swiss Medical S.A.”, opino que debe desestimarse la presente queja. — Febrero 14 de 2006.


Buenos Aires, 28 de agosto de 2007

Considerando:

1°) Que contra la sentencia de la Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que, al confirmar la de primera instan-cia, declaró admisible la acción de amparo y, asimismo, condenó al Centro de Educación Médica e Investigaciones Clínicas Norberto Quirno (CEMIC) a otorgar al menor P. N., en su condición de afiliado, sin topes ni lími-tes, la medicación psiquiátrica solicitada en autos, 120 pañales descartables mensuales, y una silla de ruedas con arnés de tronco, apoya pies y sostén cefálico, con chasis ultraliviano y plegable, la demandada interpuso el recurso extraordinario cuya denegación dio lugar a la presente queja.

2°) Que respecto de los agravios relativos a la admisibilidad de la acción de amparo, el recurso extraordinario es inadmisible (art. 280 del Có-digo Procesal Civil y Comercial de la Nación).


3°) Que una conclusión opuesta se impone en cuanto la recurrente cuestiona los alcances de sus obligaciones legales respecto de las perso-nas con discapacidad, pues ello pone en juego la inteligencia y aplicación de normas de carácter federal, en las que aquélla sustenta los derechos que, según lo entiende, le fueron desconocidos (art. 14.3 de la ley 48). Cabe recordar, con todo, que en el tratamiento de las cuestiones federa-les, la Corte no se encuentra limitada por las argumentaciones de las partes ni por las del a quo, sino que le incumbe efectuar una declara-ción sobre el punto (Fallos: 308:647; 312:2254; 323:1406 y 325:860, entre muchos otros).

4°) Que, en tal sentido, el art. 1 de la ley 24.754 establece que “las empresas o entida-des que presten servicios de medicina prepaga deberán cubrir, como mínimo, en sus planes de cobertura médico asistencial las mismas ‘prestaciones obligatorias’ dispuestas para las obras sociales, conforme lo establecido por las leyes 23.660, 23.661 y 24.455 y sus respecti-vas reglamentaciones”. A su turno, el art. 28 de la citada ley 23.661, inserto en el Capítulo VI “De las prestaciones del seguro”, dispone que “los agentes del seguro deberán desarrollar un programa de prestaciones de salud, a cuyo efecto la ANSSAL establecerá y actualizará pe-riódicamente, de acuerdo a lo normado por la Secretaría de Salud de la Nación, las prestacio-nes que deberán otorgarse obligatoriamente, dentro de las cuales deberán incluirse todas aquellas que requieran la rehabilitación de las personas discapacitadas. Asimismo, deberán asegurar la cobertura de medicamentos que las aludidas prestaciones requieran”.

5°) Que las dos normas transcriptas esclare-cen la presente cuestión. En efecto, la deman-dada reconoce que se encuentra compelida a satisfacer las prestaciones obligatorias previstas en el Programa Médico Obligatorio. Empero, sostiene que por dicho programa sólo debe en-

tenderse el aprobado por la resolución 247/96 del Ministerio de Salud y Acción Social, vigente al momento de la sanción de la ley 24.754, en 1996, y no sus modificaciones posteriores. Sin embargo, resulta claro que el recordado art. 28 de la ley 23.661 descalifica esta defensa, toda vez que previó expressis verbis que el programa de prestaciones obligatorias se “actualizará pe-riódicamente”. Esta modalidad, por lo demás, encuentra explicación, entre muchas otras ra-zones, en que el sistema de la ley 23.661 tiene como “...objetivo fundamental proveer al otor-gamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la pro-moción, protección, recuperación y rehabilita-ción de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible” (art. 2), con lo cual, en buena medida, este cuerpo legal, al que remi-te la ley 24.754, se comunica con los derechos de toda persona “al disfrute del más alto nivel posible de salud...” y “...a una mejora continua de las condiciones de existencia...”, enunciados en el Pacto Internacional de Derechos Econó-micos, Sociales y Culturales (arts. 12.1 y 11.1), en vigor desde 1986 (ley 23.313), y que cuenta con jerarquía constitucional a partir de 1994 (Constitución Nacional, art. 75.22).

6°) Que esta actualización de las prestaciones obligatorias para las obras sociales y que, por intermedio de la ley 24.754, alcanza a las enti-dades de medicina prepaga, no por haber sido confiada por el legislador al impulso de la auto-ridad de aplicación excluye la que aquél mismo pueda producir. Esto es lo ocurrido, precisa-mente, con la ley 24.901 que establece el Sis-tema de Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación Integral a favor de las Personas con Discapacidad, y, a la par, retoma, en orden a estas últimas, lo preceptuado en el transcrip-to art. 28. Luego, la ley 24.901, al no introducir salvedad alguna que la separe del marco de ley 24.754, debe ser interpretada en el sentido que, en cuanto determina prestaciones del carácter


aludido respecto de las obras sociales, com-prende a las mentadas entidades a la luz del concepto amplio “médico asistencial” a que se refiere el art. 1° de la ley 24.754. La interpreta-ción armónica del plexo normativo enunciado es la que mejor representa la voluntad del legis-lador respecto a la protección del derecho a la salud, conforme lo dispuesto por el art. 75 incs. 22 y 23 de la Constitución Nacional.

7°) Que en el presente juicio de amparo al igual que fue destacado en el precedente de Fallos: 324:677, la parte actora, situada como consumidora en una posición de subordina-ción estructural y urgida ciertamente de tutela, acude por esta vía sumaria ante los tribunales de justicia postulando, en definitiva, que so pretexto de un argumento de autonomía con-tractual, la demandada le ha negado la cober-tura médico asistencial requerida. Y reclama, por este medio, la protección de su derecho a la salud anudados a situaciones de subordinación negocial determinadas tanto por el hecho de la “adhesión” como del “consumo”.

Esta última circunstancia -la adhesión a cláu-sulas predispuestas de una empresa y la existen-cia de un servicio prestado para un consumidor final- indica que debe darse tanto a la ley cuya interpretación se discute como al contrato que vincula a las partes, entre todos los sentidos posibles, el que favorezca al consumidor de conformidad con el art. 42 de la Constitución Nacional y los arts. 3 y 37 de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor (v. Fallos: 324:677).

8°) Que, en suma, para lo que interesa a la so-lución del aspecto sub examine, cabe concluir en que, por imperio del art. 1 de la ley 24.754, las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deben cubrir, como mí-nimo, las mismas prestaciones que resulten obligatorias para las obras sociales. Esto último comprende las prestaciones que, con dicho ca-

rácter obligatorio, establezca y actualice periódi-camente la autoridad de aplicación en ejercicio de la facultad que le confiere el art. 28 de la ley 23.661. Y también, en lo que atañe a las perso-nas con discapacidad, todas las que requiera su rehabilitación (art. 28 cit.), así como, en la me-dida en que conciernan al campo médico asis-tencial enunciado en el art. 1 de la ley 24.754, las demás previstas en la ley 24.901. Todo ello, sin perjuicio de la obligación de asegurar la cober-tura de medicamentos que requieran las presta-ciones obligatorias, contemplada en la última parte del reiteradamente citado art. 28.

9°) Que, en este orden de ideas, es oportuno recordar que les corresponde a las mencionadas empresas o entidades “efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas (v. art. 1, ley 24.754)”, máxime cuando no debe olvidar-se que si bien la actividad que asumen pueda representar determinados rasgos mercantiles “en tanto ellas tienden a proteger las garantías constitucionales a la vida, salud, seguridad e in-tegridad de las personas (v. arts. 3, Declaración Universal de Derechos Humanos; 4 y 5, Con-vención Americana sobre Derechos Humanos y 42 y 75, inc. 22, de la Ley Fundamental), tam-bién adquieren un compromiso social con sus usuarios”, que obsta a que puedan desconocer un contrato, o, como ocurre en el sub-lite, in-vocar sus cláusulas para apartarse de obligacio-nes impuestas por la ley (v. doctrina de Fallos: 324:677), so consecuencia de contrariar su propio objeto que debe efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas (v. doctrina de Fallos: 324: 677). Ha dicho, asimismo, que la ley 24.754 representa un instrumento al que re-curre el derecho a fin de equilibrar la medicina y la economía, puesto que pondera los delica-dos intereses en juego, integridad psicofísica, salud y vida de las personas, así como también que más allá de su constitución como empresas


los entes de medicina prepaga tienen a su cargo una trascendental función social que está por encima de toda cuestión comercial (“Sartori” Fallos: 328:4747, disidencia de los jueces Fayt y Maqueda).

10) Que, resuelta la cuestión federal en jue-go, cabe señalar que la determinación de si las prestaciones reclamadas en el presente caso se adecuan al marco legal indicado, es tema de he-cho y prueba relativo a la relación entre aquéllas y las circunstancias que rodean a la persona con discapacidad reclamante, que ha sido juzgado en términos no susceptibles del calificativo de arbitrarios, lo cual pone a la cuestión fuera de los alcances de esta instancia extraordinaria.

Por ello, y lo concordemente dictaminado por la señora Procuradora Fiscal subrogante, se hace lugar parcialmente a la queja y al recurso extraordinario, y se confirma la sentencia ape-lada con los alcances indicados, con costas (art. 68 del código citado). Devuélvase el depósito (fs. 1), agréguese la queja al principal, hágase saber y, oportunamente, remítase. Ricardo L. Lorenzetti (en disidencia). -Elena I. Highton de Nolasco (en disidencia). -Carlos S. Fayt. -Enrique S. Petracchi (según su voto). -Juan C. Maqueda. -E. Raúl Zaffaroni (según su voto). -Carmen M. Argibay (en disidencia).

Voto de los doctores Petracchi y Zaffaroni:

Considerando:

1°) Que contra la sentencia de la Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que, al confirmar la de primera instancia, decla-ró admisible la acción de amparo y, asimismo, condenó al Centro de Educación Médica e In-vestigaciones Clínicas Norberto Quirno (CE-MIC) a otorgar al menor P. N., en su condición de afiliado, sin topes ni límites, la medicación psiquiátrica solicitada en autos, 120 pañales

descartables mensuales, y una silla de ruedas con arnés de tronco, apoya pies y sostén cefáli-co, con chasis ultraliviano y plegable, la deman-dada interpuso el recurso extraordinario cuya denegación dio lugar a la presente queja.

2°) Que respecto de los agravios relativos a la admisibilidad de la acción de amparo, el recurso extraordinario es inadmisible (art. 280 del Có-digo Procesal Civil y Comercial de la Nación).

3°) Que una conclusión opuesta se impone en cuanto la recurrente cuestiona los alcan-ces de sus obligaciones legales respecto de las personas con discapacidad, pues ello pone en juego la inteligencia y aplicación de normas de carácter federal, en las que aquélla sustenta los derechos que, según lo entiende, le fueron des-conocidos (art. 14.3 de la ley 48).

Cabe recordar, con todo, que en el trata-miento de las cuestiones federales, la Corte no se encuentra limitada por las argumentaciones de las partes ni por las del a quo, sino que le incumbe efectuar una declaración sobre el punto (Fallos: 308:647; 312:2254; 323:1406 y 325:860, entre muchos otros).

4°) Que, en tal sentido, el art. 1 de la ley 24.754 establece que “las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deberán cubrir, como mínimo, en sus planes de cobertura médico asistencial las mismas ‘prestaciones obli-gatorias’ dispuestas para las obras sociales, con-forme lo establecido por las leyes 23.660, 23.661 y 24.455 y sus respectivas reglamentaciones”.

A su turno, el art. 28 de la citada ley 23.661, in-serto en el Capítulo VI “De las prestaciones del seguro”, dispone que “los agentes del seguro de-berán desarrollar un programa de prestaciones de salud, a cuyo efecto la ANSSAL establecerá y actualizará periódicamente, de acuerdo a lo nor-mado por la Secretaría de Salud de la Nación,


las prestaciones que deberán otorgarse obligato-riamente, dentro de las cuales deberán incluirse todas aquellas que requieran la rehabilitación de las personas discapacitadas. Asimismo, deberán asegurar la cobertura de medicamentos que las aludidas prestaciones requieran”.

5°) Que las dos normas transcriptas esclare-cen la presente cuestión. En efecto, la deman-dada reconoce que se encuentra compelida a satisfacer las prestaciones obligatorias previs-tas en el Programa Médico Obligatorio. Em-pero, sostiene que por dicho programa sólo debe entenderse el aprobado por la resolución 247/96 del Ministerio de Salud y Acción So-cial, vigente al momento de la sanción de la ley 24.754, en 1996, y no sus modificaciones posteriores. Sin embargo, resulta claro que el recordado art. 28 de la ley 23.661 descalifica esta defensa, toda vez que previó expressis ver-bis que el programa de prestaciones obligato-rias se “actualizará periódicamente”.

Esta modalidad, por lo demás, encuentra explicación, entre muchas otras razones, en que el sistema de la ley 23.661 tiene como “...objetivo fundamental proveer al otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integra-les y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de cali-dad disponible” (art. 2), con lo cual, en buena medida, este cuerpo legal, al que remite la ley 24.754, se comunica con los derechos de toda persona “al disfrute del más alto nivel posible de salud...” y “... a una mejora continua de las condiciones de existencia...”, enunciados en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 12.1 y 11.1), en vigor desde 1986 (ley 23.313), y que cuenta con jerarquía constitucional a partir de 1994 (Constitución Nacional, art. 75.22).

6°) Que esta actualización de las prestacio-

nes obligatorias para las obras sociales y que, por intermedio de la ley 24.754, alcanza a las entidades de medicina prepaga, no por haber sido confiada por el legislador al impulso de la autoridad de aplicación, excluye la que aquél mismo pueda producir. Esto es lo ocurrido, precisamente, con la ley 24.901 que establece el Sistema de Prestaciones Básicas en Habili-tación y Rehabilitación Integral a favor de las Personas con Discapacidad, y, a la par, retoma, en orden a estas últimas, lo preceptuado en el transcripto art. 28. Luego, la ley 24.901, al no introducir salvedad alguna que la separe del marco de la ley 24.754, debe ser interpretada en el sentido que, en cuanto determina prestacio-nes del carácter aludido respecto de las obras sociales, comprende a las mentadas entidades en la medida, por cierto, en que dichas pres-taciones se vinculen con la cobertura médico asistencial que mienta el art. 1 de la ley 24.754. Conviene acentuar esta última precisión, dado que ha sido sólo en dicho campo, esto es, en el de las prestaciones médico asistenciales, en el que el legislador ha previsto proyectar las que resulten obligatorias para las obras sociales a las entidades de medicina prepaga.

7°) Que, en suma, para lo que interesa a la so-lución del aspecto sub examine, cabe concluir en que, por imperio del art. 1 de la ley 24.754, las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deben cubrir, como mí-nimo, las mismas prestaciones que resulten obligatorias para las obras sociales. Esto último comprende las prestaciones que, con dicho ca-rácter obligatorio, establezca y actualice periódi-camente la autoridad de aplicación en ejercicio de la facultad que le confiere el art. 28 de la ley 23.661. Y también, en lo que atañe a las perso-nas con discapacidad, todas las que requiera su rehabilitación (art. 28 cit.), así como, en la me-dida en que conciernan al campo médico asis-tencial enunciado en el art. 1 de la ley 24.754, las demás previstas en la ley 24.901. Todo ello, sin


perjuicio de la obligación de asegurar la cober-tura de medicamentos que requieran las presta-ciones obligatorias, contemplada en la última parte del reiteradamente citado art. 28.

8°) Que, en este orden de ideas, es opor-tuno recordar que les corresponde a las mencionadas empresas o entidades “efec-tivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas (v. art. 1, ley 24.754)”, máxi-me cuando no debe olvidarse que si bien la actividad que asumen pueda presentar determinados rasgos mercantiles, “en tanto ellas tienden a proteger las garantías cons-titucionales a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas (v. arts. 3, Decla-ración Universal de Derechos Humanos; 4 y 5, Convención Americana sobre Derechos Humanos y 42 y 75, inc. 22, de la Ley Fun-damental), también adquieren un compro-miso social con sus usuarios” (“Etcheverry, Roberto Eduardo” Fallos: 324:677).

9°) Que, resuelta la cuestión federal en juego, cabe señalar que la determinación de si las pres-taciones reclamadas en el presente caso se ade-cuan al marco legal indicado, es tema de hecho y prueba relativo a la relación entre aquéllas y las circunstancias que rodean a la persona con discapacidad reclamante, que ha sido juzgado en términos no susceptibles del calificativo de arbitrarios, lo cual pone a la cuestión fuera de los alcances de esta instancia extraordinaria.

Por ello, y lo concordemente dictaminado por la señora Procuradora Fiscal subrogante, se hace lugar parcialmente a la queja y al recurso extraordinario, y se confirma la sentencia ape-lada con los alcances indicados, con costas (art. 68 del código citado). Devuélvase el depósito (fs. 1), agréguese la queja al principal, hágase saber y, oportunamente, remítase. Enrique S. Petracchi. -E. Raúl Zaffaroni.

Disidencia de las doctoras Highton de Nolasco y Argibay:

Considerando:

1°) P. N. es un joven de veinte años que pa-dece una encefalopatía crónica no evolutiva, es decir, parálisis cerebral. Cuenta con el corres-pondiente Certificado de Discapacidad perma-nente, emitido por la Secretaría de Salud, en los términos del art. 3° de la ley 22.341, con fecha 15 de febrero de 1993 (fojas 31).

La enfermedad que padece P. N. requiere múltiples prestaciones asistenciales. Entre ellas, son relevantes para el presente caso las siguien-tes: 1) Oxcarbacepina (Trileptal), 600 mg; 2) Omeprasec, 20 mg; 3) silla postural adaptable; 4) pañales descartables, 120 por mes.

Sus padres están afiliados a uno de los progra-mas médicos que ofrece CEMIC, que recibe el nombre de “sistema cerrado”. De las cuatro necesidades antes enunciadas, CEMIC cubrió, hasta la iniciación de la demanda, el cuarenta por ciento de los medicamentos señalados con los números 1 y 2.

Hacia el año 2002, según dice la demanda, los padres de P. tomaron conciencia de la obliga-ción legal que pesaba sobre CEMIC y, resultán-doles imposible afrontar los gastos, decidieron intimar a la prestadora para que financie el cien por ciento de las cuatro prestaciones (fojas 40 vta.). Así lo plasmaron en la nota que dirigie-ron a CEMIC, fechada el 21 de agosto de 2002. El reclamo se apoyó en que el art. 1° de la ley 24.754 determinaba sin más la obligación de la empresa de cubrir las prestaciones por discapa-cidad descriptas en la ley 24.901. (Nota glosada a fojas 32 y transcripta a fojas 41 y carta docu-mento de fojas 36).

Artículo. 1° - A partir del plazo de 90 días de


promulgada la presente ley, las empresas o enti-dades que presten servicios de medicina prepa-ga deberán cubrir, como mínimo, en sus planes de cobertura médico-asistencial las mismas “prestaciones obligatorias” dispuestas para las obras sociales, conforme lo establecido por las leyes 23.660, 23.661 y 24.455, y sus respectivas reglamentaciones. [Ley 24.754, promulgada de hecho el 23 de Diciembre de 1996].

La pretensión de los Nealón fue resistida por CEMIC.

En la respuesta a la carta documento que reci-biera envió otra (fojas 37) en los siguientes tér-minos: 1) La ley 24.754 obligó a las empresas de medicina prepaga a incluir las prestaciones que a la fecha de su sanción estaban incluidas en el Programa Médico Obligatorio (PMO), aprobado por la Resolución 247/96. La ley 24.901 es posterior (BO 5/12/97). 2) La ley 24.901 está dirigida al Estado y a las Obras So-ciales, pero no a las empresas privadas. 3) La ley 24.901 (a diferencia de la 24.754) no sólo es-tablece obligaciones médico asistenciales, sino otras prestaciones no médicas (“sociales”). 4) El PMO aplicable a las empresas de medicina prepaga no incluye la cobertura de ayuda téc-nica, pañales ni gastos educativos, aunque sí el 40% de los medicamentos.

La controversia que tuvo lugar en el proceso judicial de amparo (fs. 40 y sgtes.) se constru-yó sobre las mismas bases. A los argumentos ya expuestos en las cartas documento, basados en las leyes 24.754 y 24.901, se añadió la in-vocación de lo previsto en la ley 25.404 (BO 03/04/2001). Esta última ley establece un sistema especial de protección de las perso-nas que padecen epilepsia. Fueron citados sus arts. 4° y 6°: Artículo 4° - El paciente epilép-tico tiene derecho a recibir asistencia médica integral y oportuna. Artículo 6° - Las presta-ciones médico-asistenciales a que hace refe-

rencia la presente ley quedan incorporadas de pleno derecho al Programa Médico Obligato-rio aprobado por resolución N° 939/00 del Ministerio de Salud, sin perjuicio de aplicar, cuando correspondiere, lo dispuesto por las leyes N° 22.431 y N° 24.901 y sus normas re-glamentarias y complementarias.

Inmediatamente después, la jueza de primera instancia dictó una medida cautelar mediante la cual ordenó la inmediata entrega de las cua-tro prestaciones solicitadas en la demanda (los dos medicamentos, los pañales y la silla) “hasta tanto haya recaído sentencia firme” (fojas 51).

La sentencia de primera instancia hizo lugar a la acción de amparo y ordenó a CEMIC propor-cionar el financiamiento total de las prestacio-nes que solicitaba la parte actora. La Sala “E” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil rechazó el recurso de apelación interpuesto por la demandada y confirmó la sentencia sobre la base del siguiente argumento: si la demandada, por vía de la ley 24.754, acepta la aplicación de la ley 23.661 que establece la asistencia integral a las personas discapacitadas, no puede alegar que la ley 24.901 no le es aplicable, puesto que esta última no es más que una adaptación de la ley 23.661 al cambio constante y natural de la medicina y de la noción de “calidad de vida”.

El recurso extraordinario interpuesto contra dicho fallo y posterior queja de la parte deman-dada se apoya en dos líneas de argumentación. Por un lado, sostiene que la ley 24.901 no es aplicable a las empresas de medicina privada porque dicha ley no se refiere específicamen-te a las prestaciones médico-asistenciales que son objeto de la ley 24.754 (que extendió a la medicina privada las prestaciones obligatorias establecidas para las obras sociales). Por otra parte, menciona que las empresas de medicina privada no fueron mencionadas por la ley entre los sujetos obligados.


2°) A nuestro modo de ver, el recurso extraor-dinario es procedente y debe dar lugar a un fallo de esta Corte, puesto que la parte demandada ha fundado su derecho en una interpretación de la legislación federal, de acuerdo con la cual la ley 24.901 no genera obligaciones a cargo de las empresas de medicina privada, y la senten-cia dictada, como hemos referido, ha sido con-traria tanto a esa interpretación de la ley como al derecho que en ella apoyara la recurrente (art. 14.3 de la ley 48).

Debe dejarse aclarado que no se trata el caso de una controversia sobre el alcance del contrato celebrado entre las partes, sino de otra acerca de la procedencia de extender las obligaciones legales contempladas en la ley 24.901, para incluirlas entre las prestaciones que deben asegurar las empresas de medicina privada a sus beneficiarios.

3°) Sobre el fondo de la cuestión planteada hemos llegado a la conclusión de que corres-ponde resolver en sentido favorable a la parte recurrente, puesto que la legislación federal que utiliza el fallo apelado no tiene el alcance que se le ha dado.

El primer obstáculo que encuentra una tesis como la acogida en la sentencia apelada es que la sanción de la ley 24.901 no estuvo dirigida a regular el funcionamiento de las empresas de medicina privada, en particular los contratos de seguro médico que celebran para la cobertura de prestaciones médicas. Tal discernimiento se impone luego de comprobar que ni en el texto de la ley, ni en las deliberaciones que precedie-ron a su sanción hay referencia o mención algu-na a: las empresas de medicina prepaga; las per-sonas aseguradas mediante contratos de seguro médico privado; las fuentes de recursos que las empresas privadas estarían autorizadas a utilizar para financiar el cumplimiento de la ley; la in-clusión de las prestaciones descriptas en el régi-

men de la ley dentro de las prestaciones médico asistenciales que fueron objeto de la ley 24.754; cualquier referencia a la misma ley 24.754, al Programa Médico Obligatorio o a cualquiera de las reglamentaciones vinculadas con él.

Otro indicio de que las empresas de medicina prepaga están fuera del campo que el Congreso cubrió con la ley 24.901, es su fallido intento de incluirlas posteriormente mediante el proyecto de ley 25.683, vetado por el Presidente median-te el Decreto 2684/2002. El proyecto aprobado por las Cámaras, extendía el régimen de la ley 24.901 con el fin de abarcar a nuevos sujetos obligados, entre ellos las empresas de medicina prepaga y cualquier otro organismo que ofrezca cobertura social (así surge al menos de algunos dictámenes de comisión; Cámara de Diputados de la Nación, Sesiones Ordinarias 2001, Orden del Día N° 3530). El fundamento exclusivo del veto dispuesto por el Presidente fue que, pese a “la noble finalidad de la norma, respecto de las entidades que busca incorporar, no resulta, con claridad, del articulado del Proyecto de Ley, cuáles serían las alcanzadas ni cómo se financiarían las prestaciones”. El Congreso no insistió en su proyecto, en los términos del art. 83 de la Constitución Nacional.

En resumidas cuentas, ni el debate legisla-tivo ni su producto, la ley 24.901, han tratado de las empresas de medicina prepaga ni de las prestaciones médico asistenciales que ellas de-ben proporcionar a sus asegurados en cumpli-miento de los contratos respectivos o de la ley 24.754. Más aún, la ley 24.901 no se concentra exclusiva ni principalmente en prestaciones que podrían clasificarse con propiedad como de carácter médico.

En efecto, la ley 24.901 crea el “Sistema de prestaciones básicas en habilitación y rehabi-litación integral a favor de las personas con discapacidad”. El art. 1° describe tales presta-


ciones como “acciones de prevención, asisten-cia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral de sus ne-cesidades y requerimientos”. Los arts. 2° y 4° señalan a las obras sociales y a los organismos del Estado, respectivamente, como los sujetos obligados a proporcionar la cobertura de las prestaciones. El art. 7° establece las fuentes de financiamiento del sistema, según se trate de beneficiarios del Sistema Nacional de Salud (obras sociales), jubilados, beneficiarios de la ley de accidentes de trabajo y personas sin recursos. Las prestaciones cubren un espectro bastante amplio, puesto que están orientadas no tanto a los problemas médicos, sino a la ca-lidad de vida en general de las personas con discapacidad. La ley clasifica las prestaciones en: preventivas (art. 14), de rehabilitación (art. 15), terapéuticas educativas (art. 16), educativas (art. 17) y asistenciales (art. 18). A ello se suman una lista de “servicios específi-cos”, tales como estimulación temprana (art. 20), educación inicial (art. 21), educación general básica (art. 22), formación laboral (art. 23), centros de día (art. 24), centros edu-cativos terapéuticos (art. 25), rehabilitación psicofísica y motora (arts. 26 y 27). Además crea la ley los denominados “sistemas alterna-tivos al grupo familiar” para los casos en que el discapacitado no pudiese permanecer con su familia de origen (arts. 29 a 32). Por últi-mo, la ley contiene una lista de “prestaciones complementarias” que incluyen: ayuda eco-nómica (art. 33), orientación especializada a domicilio para mejorar su autovalimiento (art. 34), iniciación laboral (art. 36), atención psi-quiátrica (art. 37), medicamentos importados (art. 38), atención por especialistas externos, financiamiento de estudios no alcanzados por la cobertura, diagnóstico a familiares en caso de trastornos genéticos (art. 39).

4°) Sin perjuicio de que, según lo expuesto, la inclusión de los contratos privados de se-

guro médico en la ley 24.901 no formó parte -explícita o implícitamente- de la decisión le-gislativa, cabe examinar si es correcto, como se hace en la sentencia apelada, atribuir ese efecto a la ley 24.754 o, dicho de otro modo, sostener que la aplicabilidad de la ley 24.901 se sigue necesariamente de la ley 24.754. Aquí es don-de la interpretación seguida por la Cámara de Apelaciones merece, a nuestro entender, una segunda objeción.

Debe recordarse que el art. 1° de la ley 24.754 otorgó un plazo de noventa días, contados a partir de la promulgación de la ley, para que las empresas de medicina prepaga cubrieran en sus planes médico-asistenciales las prestaciones obligatorias, que eran tales para las obras so-ciales de acuerdo con las leyes 23.660, 23.661 y 24.455. No tenía ningún sentido otorgar ese plazo de noventa días, ni mencionar la norma-tiva de la que surgen las nuevas prestaciones obligatorias, si la idea era disponer que toda obligación que en el futuro se impusiese a las obras sociales se tradujese automáticamente y sin necesidad de declaración expresa en una obligación de las prestadoras privadas.

En efecto, si bien el Congreso cuenta con atri-buciones para extender el alcance de las presta-ciones mínimas que deben garantizar las empre-sas de medicina prepaga, ello es perfectamente compatible con la afirmación de que también tiene atribuciones para no hacerlo, o para esta-blecer reglas aplicables solamente a las obras so-ciales. Por lo visto en el considerando anterior, este último ha sido el caso de la ley 24.901.

5°) Como ha quedado dicho, la ausencia de toda referencia a las empresas de medicina prepaga en el texto de la ley 24.901 o en la de-liberación que precedió a su sanción no es una omisión accidental, sino el fruto de una deci-sión legislativa que lisa y llanamente no estuvo dirigida a ellas.


Es también indicativo de esta voluntad que, al incluirse en el Senado una minuciosa discri-minación de los recursos que cada uno de los agentes alcanzados por la ley deberían afectar al cumplimiento de las prestaciones, se justifi-có esa modificación del proyecto aprobado por la Cámara de Diputados en la conveniencia de evitar que las obras sociales ajusten su ecuación económico financiera tomando recursos desti-nados a sostener otras prestaciones que ya ofre-cían a sus afiliados. Ninguna consideración se hizo sobre un similar impacto en el caso de las empresas privadas. En este sentido, el miembro informante del proyecto de revisión, el senador Martínez Almudevar, expresó:

“Sí nos ha parecido imprescindible modificar un artículo de la propuesta de la Cámara de Di-putados. Es el referido a la cuestión del finan-ciamiento de las prestaciones. De este modo evitamos que la norma se convierta en una mera expresión de buenas intenciones. “Tam-bién hemos querido cuidar -y hemos tenido en cuenta- que los costos de estas prestaciones no den como resultado un desfinanciamiento del Sistema de Obras Sociales”.

Más adelante, al referirse a las obligaciones a cargo de los organismos del Estado, expresó:

“Demás está decir que entre los fondos que contempla el presupuesto nacional están los establecidos por la ley 24.452, más conocida como ley del cheque, para cuya administración el Poder Ejecutivo Nacional ya ha dispuesto la integración de una comisión administradora”. (Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores de la Nación, Reunión 71°, 3 de septiembre de 1997, págs. 4614/4615).

6°) Es en función de todo lo expuesto hasta aquí que debe decidir esta Corte si las empre-sas de medicina privada habrán de ser alcan-zadas por las obligaciones que la ley 24.901

pone en cabeza de las obras sociales y los or-ganismos gubernamentales.

Hemos señalado particularmente el contexto normativo en el que se inserta la presente deci-sión y las consecuencias que pueden seguirse, puesto que ello pone en duda si un fallo como el dictado por la Cámara de Apelaciones se apoya en una regulación que el Congreso ha estimado conveniente y buena para la salud pública o si, en cambio, viene a suplir su ausencia. En efecto, si no ha habido decisión legislativa o ejecutiva dirigida a extender las obligaciones de la ley 24.901 a todo un sector del sistema -en este caso las empresas de medicina prepaga- tampo-co puede afirmarse que haya habido por parte de alguna de las otras dos ramas del gobierno un examen sobre los beneficios que se derivarían de dicha medida para la salud de las personas que, de uno u otro modo, resultarán afectadas. Sin embargo, esta circunstancia es a nuestro entender crucial: cuando los jueces hacemos apreciaciones generales sobre la aplicación y alcance de las leyes, no podemos desentender-nos de que decisiones como la tomada en autos avanzan más allá de la medicina individual y se internan en el terreno de la salud pública.

En este sentido, si se observa el proceso legis-lativo previo y posterior a su sanción, el hecho de que la ley 24.901 no se encuentre dirigida a los contratos de seguro médico ofrecidos por las empresas de medicina prepaga puede corresponder a que el Congreso omitió todo examen al respecto, o incluso a un juicio de los legisladores sobre su inconveniencia. Por lo tanto, extender judicialmente la aplicación de la ley 24.901 a estos contratos, implicaría que el Tribunal ha llegado, contrariamente, a la opi-nión de que dicha extensión es beneficiosa para la salud pública, sea para suplir la omisión del Congreso, sea para revertir su juicio negativo.

Ahora bien, en ésta como en otras materias


la intervención del Estado conlleva un examen que cabe presumir serio y responsable, de los beneficios esperados para un determinado bien o derecho y de los costos que para ese mismo bien o derecho, o incluso para otros, se seguirá de la ejecución del programa público en cues-tión. En nuestra opinión, si el Tribunal resol-viese ahora, por vía de una aplicación extensiva o analógica de los textos legales involucrados, ampliar el alcance de la ley 24.901 a los contra-tos de medicina prepaga, estaría tomando una delicada decisión concerniente a la salud públi-ca, pese a que no se dispone en esta causa de elementos para juzgar plausiblemente sobre la conveniencia de una regulación semejante.

7°) Esta Corte en los más diversos temas y desde sus primeros tiempos ha otorgado la máxima deferencia a las apreciaciones sobre la bondad de las leyes que están implícitas en las decisiones del Congreso (Fallos: 10:427, 436; 21:27, 30; 22:450, 459; 199:483, 530; 207:238, 249; 210:211), incluso en mate-ria penal y tratándose de leyes duras (Fallos: 306:655), debiéndoselas aplicar tal como fueron concebidas (Fallos: 258:20). Por otra parte, ha admitido el Tribunal efectuar una in-terpretación extensiva de las palabras de la ley cuando su alcance semántico es excesivamente estrecho y deja fuera casos que caen dentro de la finalidad a que responde la norma (Fallos: 182:486; 200:165; 327:4241). Consideramos que en ambos casos se trata de preservar la de-cisión del Congreso, sea porque el texto legal refleja claramente la decisión legislativa, en el primer supuesto, sea porque la decisión es cla-ra, pero el texto es oscuro, en el segundo.

En el tema que nos ocupa, el texto de la ley 24.901 no se refiere a los contratos de medici-na privada, ni dicha ausencia puede ser inter-pretada como una defectuosa expresión de la voluntad legislativa; tampoco se ha planteado que la ley 24.901 resulte por esta razón incons-

titucional. No encontramos entonces ningún otro camino que concluir en la improcedencia, conforme con el derecho vigente, de condenar a las empresas de medicina prepaga a cumplir con la referida ley.

Por ello, y oída la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar al recurso de queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se re-voca la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, proceda a dictar un nuevo fallo con arreglo a lo expresado. Reintégrese el depósito y agréguese la queja al principal. Elena I. Highton de Nolasco. -Carmen M. Argibay.

Disidencia del doctor Lorenzetti:

Considerando:

1°) Que la Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, al confirmar la sen-tencia de primera instancia, declaró admisible la acción de amparo y condenó al “Centro de Educación Médica e Investigaciones Clínicas Norberto Quirno” (CEMIC) a proveer al actor las prestaciones médicas que necesita y que no están cubiertas por el contrato celebrado con dicha entidad. Contra esta decisión, la deman-dada interpuso el recurso extraordinario cuya denegación dio lugar a la presente queja.

2°) Que el recurso extraordinario es formal-mente admisible, toda vez que en el caso está en juego la inteligencia de las leyes 23.661 y 24.754 -y de las reglamentaciones dictadas en su consecuencia por el Ministerio de Salud- de carácter federal (Fallos: 312:985 y 326:3535, entre otros), y la decisión final del pleito ha sido adversa a los derechos que la apelante funda en ellas (art. 14, inc. 3, de la ley 48).

3°) Que el conflicto constitucional surge al contraponer el derecho de la actora a gozar de


prestaciones de salud integrales y el de la de-mandada, que sostiene que se afectaría su posi-ción contractual y el derecho de propiedad si se le ordenara cumplir obligaciones cuya causa no se halla en el contrato, sino en una ley posterior a su celebración, y cuyo cumplimiento afectaría el sistema de medicina prepaga.

Los hechos probados en la causa muestran claramente la referida controversia. En efecto, P. N., de veinte años de edad, sufre una ence-falopatía crónica no evolutiva (parálisis cere-bral), cuyo tratamiento requiere tres prestacio-nes básicas: medicación antiepiléptica indicada en la de manda (Oxcarbacepina, Omerprasec), 120 pañales descartables por mes y una silla de ruedas con arnés de tronco, apoya pies y sostén cefálico, con chasis ultraliviano y plegable. Sus padres están afiliados a uno de los programas médicos que ofrece el CEMIC, denominado “sistema cerrado”, que cubre aproximadamente un cuarenta por ciento de los medicamentos señalados. Ante la imposibilidad de afrontar los gastos necesarios para la atención de su hijo, los actores intimaron al CEMIC para que financie el cien por ciento de las prestaciones anterior-mente mencionadas, con fundamento en las leyes 24.754 y 24.901, lo que fue rechazado por la demandada y admitido en sede judicial, tan-to en primera como en segunda instancia. Cabe agregar que existe una medida cautelar decre-tada en la instancia de grado que ordenó el in-mediato cumplimiento de las prestaciones soli-citadas hasta que se dicte sentencia definitiva.

La decisión debe fundarse, entonces, en una razonable ponderación de los principios cons-titucionales en juego y en una adecuada con-sideración de las consecuencias económicas y sociales de la resolución que se adopte.

4°) Que corresponde afirmar claramente que los derechos vinculados al acceso a prestacio-nes de salud integrales no pueden ser mera-

mente declarativos, porque su goce efectivo es lo que permite a una persona desplegar plena-mente su valor eminente como agente moral autónomo, base de la dignidad humana que esta Corte debe proteger.

La protección de los ciudadanos es un asunto fundamental para el funcionamiento del estado de derecho, y ella está estrechamente relaciona-da con el goce de bienes primarios con un con-tenido mínimo. Llamar ciudadano a quien no tiene trabajo, vivienda o prestaciones básicas de salud constituye una afrenta, ya que quien se ve privado de ellos queda excluido, condenado al ostracismo social.

Esta garantía incumbe al Estado, quien debe ocuparse de la efectividad de ese derecho con acciones positivas, “sin perjuicio de las obliga-ciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga” (Fallos: 323: 3229).

La legislación infraconstitucional desarrolla esta garantía de contenido mínimo. El Sistema Nacional Integrado de Salud ha sido creado “a efectos de procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país” (art. 1°, ley 23.661). Su objeto es “proveer pres-taciones de salud tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud que respondan al mejor nivel de calidad disponible, y que garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo de nivel de presta-ción eliminando toda forma de discriminación en base a un criterio de justicia distributiva” (art. 2, de la ley 23.661). Por otra parte, las le-yes 24.754 y 24.901 tienen la misma finalidad y, para el caso que nos ocupa, la ley 25.404 esta-blece en su art. 4 que “el paciente epiléptico tie-ne derecho a recibir asistencia médica integral y oportuna”. Y, en virtud de lo dispuesto en el art. 6 de esta última ley, las prestaciones médi-


co-asistenciales a las que se hace referencia en ella, quedan incorporadas al Programa Médico Obligatorio aprobado por la resolución 939/00 del Ministerio de Salud.

Una garantía consagrada en la Constitución y una legislación que promete una atención integral y oportuna deben ser interpretadas de modo que el resultado promueva el goce efectivo por parte de los ciudadanos. Toda otra interpretación transformaría al derecho en una parodia y quebraría la confianza que ellos de-ben tener en las leyes.

5°) Que, en el caso, se trata de determinar si la garantía descripta puede ser exigida a quien ha celebrado un contrato cuyas obligaciones recí-procas no la contemplan.

La regla general en los contratos es que no puede presumirse una obligación que no surja claramente de la voluntad de las partes, lo que no ocurre en el caso.

Esta regla debe ser reafirmada, toda vez que el contrato y la propiedad tienen protección constitucional en el derecho argentino y, en consecuencia, toda limitación que se dispon-ga es de interpretación restrictiva. Esta tutela comprende diferentes derechos y libertades consagrados en la Constitución Nacional, como lo son la libertad de contratar, que es un aspecto de la autonomía personal a la que todo ciudadano tiene derecho (art. 19), la de configurar el contenido del contrato, que es un supuesto del derecho a ejercer una indus-tria lícita (art. 14) y de la libertad económica dentro de las relaciones de competencia (art. 43). La libertad de contratar, de competir y de configurar el contenido de un contrato consti-tuye una posición jurídica que esta Corte debe proteger como tribunal de las garantías cons-titucionales. Es en este sentido que debe ser interpretado el término “propiedad” desde la

perspectiva constitucional (art. 17). Esta es la interpretación consolidada por los preceden-tes de este Tribunal al sostener “que el vocablo propiedad”, empleado por la Constitución, comprende todos los intereses apreciables que un ser humano puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones privadas sea que nazca de actos administrativos, integra el concepto constitucional de propiedad a con-dición de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en el goce del mismo” (Fallos: 145: 307 y 172:21, disidencia del juez Repetto).

En el sub lite, existe, además, otro centro de interés que debe ser tutelado: el de los demás participantes del sistema de medicina prepaga, quienes verían afectada su posición si la empre-sa debiera pagar por prestaciones no pactadas. Imponer obligaciones de este tipo afectaría la causa sistemática -es decir, el equilibrio eco-nómico que sustenta al sistema- fundada en la relación entre el aporte de muchas personas sanas frente al cálculo de probabilidades de que sólo algunas se enferman a un costo que puede difundirse razonablemente. La índole del sis-tema es la de un seguro, con una delimitación del riesgo que debe ser respetada, porque de lo contrario desaparecería totalmente.

6°) Que los principios constitucionales a par-tir de los cuales se puede afirmar que el actor tiene derecho a prestaciones integrales, a cargo del Estado y que no pueden imponerse a un contratante que no las ha previsto, son desa-rrollados de modo coherente por la legislación aplicable al caso.

El art. 1° de la ley 24.754 establece que “las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deberán cubrir, como mínimo en sus planes de cobertura médico


asistencial las mismas prestaciones obligato-rias dispuestas para las obras sociales, confor-me lo establecido en las leyes 23.660, 23.661 y 24.455 y sus respectivas reglamentaciones”. Por su parte, el art. 28 de la ley 23.661 dispone que “los agentes del seguro deberán desarrollar un programa de prestaciones de salud, a cuyo efecto la ANSSAL establecerá y actualizará pe-riódicamente, de acuerdo con lo normado por la Secretaría de Salud de la Nación, las presta-ciones que deberán otorgarse obligatoriamen-te, dentro de las cuales deberán incluirse todas aquellas que requiera la rehabilitación de las personas discapacitadas. Asimismo, deberán asegurar la cobertura de los medicamentos que las aludidas prestaciones requieran”.

La demandada reconoce que se encuentra obligada a satisfacer las prestaciones previstas en el Programa Médico Obligatorio aproba-do por la resolución 247/96 del Ministerio de Salud (es decir, las vigentes al tiempo de la sanción de la ley 24.754), pero no las contem-pladas en las modificaciones posteriores de ese programa. Sostiene que no se encuentra obli-gada a otorgar las prestaciones previstas en el Programa Médico Obligatorio aprobado por la resolución del Ministerio de Salud de la Nación 939/2000, cuyo anexo I alude expresamente a la ley 24.901, y cuyo cumplimiento se le recla-ma en autos. Señala que en el Programa Médi-co Obligatorio de Emergencia aprobado por la resolución del Ministerio de Salud 201/2002, que suspendió los efectos de aquélla y dispuso que en un plazo de treinta días el ministerio de-finiría nuevamente las prestaciones a las que se refiere la resolución 939/2000, establece que los programas comprendidos en las leyes de protección de grupos vulnerables se financia-rán en un 100% con recursos provenientes del Fondo Solidario de Redistribución a que se re-fiere el art. 7 de la ley 24.901.

Sobre el particular, el art. 7 de la ley 24.901,

al establecer quiénes son los sujetos obligados a financiar las prestaciones a las que ella se re-fiere, no menciona a las empresas o servicios privados de medicina prepaga. Coincidente-mente, el decreto 2684/2002 vetó el proyecto de ley sancionado bajo el número 25.683, en el que se proponían modificaciones a la ley 24.901 al incorporar como sujetos obligados para brindar las prestaciones previstas en dicha normativa a “todos aquellos agentes de salud que presten servicios médico asistenciales a sus afiliados”; el ejercicio del veto se fundó en que en el referido proyecto de ley no constaba de qué modo se habrían de financiar las nuevas prestaciones que la norma ponía a cargo de los servicios privados. Asimismo, el art. 4 de la ley 24.901 establece que “las personas con disca-pacidad que carecieren de cobertura de obra social tendrán derecho al acceso a la totalidad de las prestaciones básicas comprendidas en la presente norma, a través de los organismos de-pendientes del Estado”.

Es decir que la legislación aplicable al mo-mento de la petición es clara al no incluir en el programa médico obligatorio las prestaciones previstas en la ley 24.901, que son las que soli-cita el actor. Además, la ya mencionada resolu-ción 939/2000, que las incluía, fue suspendida y luego derogada por las resoluciones 201/2002 y 1991/2005, respectivamente. De ese modo, en virtud de que los servicios de medicina pre-paga se encuentran excluidos del alcance de la ley 24.901, los derechos de las personas menos favorecidas como ocurre en el caso, deben ser atendidos por el Fondo Solidario de Redistribu-ción previsto en el art. 7 de la ley 24.901.

7°) Que, como conclusión, el caso está contemplado en una legislación consistente con los principios constitucionales según los cuales la demandada no está alcanzada sub-jetivamente por ninguna obligación de causa contractual o legal que obligue a satisfacer las


prestaciones solicitadas. En cambio, es abso-lutamente claro que es el Estado quien debe dar satisfacción plena al derecho del actor a prestaciones constitucionales.

8°) Que resta examinar los efectos de la de-cisión sobre la situación del actor, que padece de parálisis cerebral y ha sido declarado disca-pacitado por la Secretaría de Salud, en los tér-minos del art. 3 de la ley 22.341, con fecha 15 de febrero de 1993 (fs. 31). El actor no puede quedar sin atención médica y es el Estado el que debería prestarla, aunque no ha sido de-mandado en la causa.

De lo dicho surge que una revocación de la sentencia produciría una inmediata cesación de la asistencia médica que actualmente recibe el actor y ese hecho constituirá una amenaza cier-ta de daño inminente a su salud e integridad física. Por lo tanto, deberá darse un plazo razo-nable, no menor a un año, para el cumplimiento de la revocación de la sentencia, durante el cual la empresa de medicina prepaga estará obligada a dar asistencia médica al paciente. Dicho plazo cierto podrá cesar antes si el Estado sustituye a la empresa en dicha prestación. Asimismo, los gastos derivados de la atención médica presta-da sin causa contractual constituirán un crédito de la empresa contra el Estado que ésta, even-tualmente, podrá recuperar.

9°) Que la solución dispuesta en el conside-rando anterior es concordante con un análisis consecuencialista y con la naturaleza del con-trato celebrado.

El costo de los cuidados médicos solicitados

puede ser soportado por el Estado o por la em-presa de medicina privada, pero nunca por el enfermo. Este último no tiene ninguna posibi-lidad de absorber ese costo, y ello conduciría a una frustración de su derecho fundamental a las prestaciones adecuadas de salud. En cam-bio, la empresa puede absorber los gastos de modo transitorio, puede difundirlos conve-nientemente y, finalmente, puede recuperar-los de las finanzas públicas.

La imposición transitoria de cargas públicas es, en este caso, compatible con el contrato celebrado que se caracteriza porque su obje-to y su causa están relacionados directamente con derechos fundamentales vinculados a la protección del estatuto de la persona. La co-nexión con el mentado estatuto es evidente, ya que su inejecución total afectaría gravemente la integridad física del beneficiario. Si bien la lógica económica de los contratos admite que el incumplidor sea excluido del mercado, ello encuentra una barrera cuando se trata de las personas y sus derechos fundamentales.

Por ello, oído la señora Procuradora Fiscal subrogante, se resuelve: Declarar admisible la queja, hacer lugar al recurso extraordinario y dejar sin efecto la sentencia apelada, en los tér-minos del considerando 8°. Costas por su orden, en atención al carácter novedoso de la cuestión planteada. Vuelvan los autos al tribunal de ori-gen a fin de que, por medio de quien corres-ponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo dispuesto en el presente. Reintégre-se el depósito y agréguese la queja al principal.

Ricardo L. Lorenzetti.


“Passero de Barriera”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 330:4160, 18/09/2007

“…resulta evidente la función rectora que ejerce el Estado Nacional en el campo de la salud y la labor que compete al Ministerio de Salud y Acción Social, como autoridad de aplicación, para garantizar la regula-ridad de los tratamientos sanitarios coordinando sus acciones con las obras sociales y los estados provinciales, sin mengua de la organización federal y descentralizada que corresponda para llevar a cabo tales ser-vicios (v. doctrina de Fallos: 323: 3229, cons. 27). Subrayo la expresión “función rectora”, porque coincide con la que –como se ha visto-empleó el juzgador para fundamentar la obligación del Estado de vigilar el cum-plimiento de las normas que aseguran la continuidad de los tratamientos requeridos por las personas discapacitadas. Esta expresión resulta simi-lar, asimismo, a la utilizada por el apelante, cuando, no obstante oponerse a lo resuelto en la sentencia, reconoce en el Estado Nacional el rol de “rectoría” y garante en subsidio de las prestaciones que hoy brindan a la incapaz los organismos pertinentes de la Provincia de Santa Fe (v. fs. 475 in fine y vta)” (considerando IV. del dictamen fiscal).

“…a pesar de que el recurrente se agravia de la responsabilidad que se le endilga en la sentencia, sus fundamentos no demuestran estar en desacuerdo con ella ya que reconoce el rol de “rectoría” y garante en subsidio de las prestaciones que hoy brindan a la incapaz los organismos pertinentes de la Provincia de Santa Fe (fs. 475 in fine y vta.). Basta recor-dar, los propios términos del fallo en cuanto a que corresponde al Estado Nacional velar por el fiel cumplimiento de los tratamientos requeridos, a partir de la función rectora que le atribuye la legislación nacional y de facultades que debe ejercer para coordinar e integrar sus acciones con las autoridades provinciales (ver fs. 468, último párrafo)” (considerando 6º del voto de la doctora Argibay).


Dictamen de la Procuradora Fiscal Subrogan-te de la Nación:

Suprema Corte:

I. En autos, el Conjuez Federal de Primera Instancia a cargo del Juzgado Federal N° 1 de la ciudad de Rosario, hizo lugar a la demanda de amparo y ordenó al Estado Nacional (Mi-nisterio de Desarrollo Social y Medio Am-biente y Ministerio de Salud y Ambiente, Ser-vicio Nacional de Rehabilitación y Promoción de la Persona con Discapacidad) que garantice la cobertura total y completa, y efectúe el con-tralor por los organismos correspondientes de la continuidad y permanencia en la prestación del tratamiento de rehabilitación multidisci-plinario que en forma gratuita se le brinda a la incapaz en internación domiciliaria a través del “PROFE” (Programa Federal de Salud), debiéndose cumplimentar con el suministro de los servicios médicos de neurología y fisia-tría, el suministro de las férulas y la cama or-topédica de bipedestación, como así también con toda otra prestación médica y suministros médicos que sean requeridos en cumplimien-to de lo dispuesto por la ley 24.901, todo ello sin trámite administrativo alguno que lo impi-da o lo trabe (v. fs. 405/407).

Apelada esta sentencia por los organismos de-mandados, los jueces integrantes de la Sala “A”, de la Cámara Federal de Apelaciones de Rosa-rio, confirmaron la sentencia del juez de grado, sin perjuicio de las obligaciones asumidas por las autoridades sanitarias de la Provincia de Santa Fe (v. fs. 467/468 vta.).

Para así decidir, señalaron que consta en autos que por ley 11.814 de la Provincia de Santa Fe, se aprobó el convenio por el cual, su gobierno, optó por la incorporación gradual al Sistema Único de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad y que es la autori-

dad que al presente brinda la cobertura médi-ca a la incapaz, que se financia -de conformi-dad con lo previsto por el artículo 7° de la ley 24.901 y normas complementarias- a través del PROFE, programa que cubre las prestacio-nes médicas a los beneficiarios de pensiones no contributivas por invalidez y cuya gestión se encuentra a cargo del Ministerio de Salud y Ambiente (decreto 1606/2002).

Manifestaron que, si bien el Estado Nacional se encuentra adoptando los recaudos necesa-rios para que la persona con discapacidad re-ciba las prestaciones de salud requeridas, ello no implica el cese de su responsabilidad, ya que a él corresponde velar por el fiel cumpli-miento de las normas que aseguran la conti-nuidad de los tratamientos requeridos. En ese sentido –prosiguieron- la sentencia de grado es explícita en cuanto a la responsabilidad del Estado Nacional, a través de sus distintos ór-ganos, en el control y garantía de la cobertura médica de las personas con discapacidad, por lo que corresponde confirmar el decisorio, sin perjuicio de las obligaciones asumidas por las autoridades de la Provincia.

II. Contra este pronunciamiento, el Ministe-rio de Salud y Ambiente de la Nación, interpu-so el recurso extraordinario de fs. 471/477 vta., que fue concedido a fs. 493 y vta.

Alega, en lo sustancial, que el Programa Fede-ral de Salud, se trata de un programa consen-suado con la máxima autoridad sanitaria de las distintas jurisdicciones, las que, en definitiva, son las responsables primarias de la atención sanitaria y asistencial de la población que reside dentro de sus límites territoriales, es decir, de la gestión del programa, a través de la Unidad de Gestión Provincial (UGP). El PROFE, en tanto, tiene a su cargo la asistencia financiera y velar por el cumplimiento de las obligaciones comprometidas por las provincias. Por ello –


prosigue- es la Provincia de Santa Fe, en defini-tiva, la obligada a otorgar la cobertura integral a la hija de la actora. Añade que, según lo dispone la Constitución Nacional y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el obligado primigenio de toda prestación de sa-lud es la jurisdicción provincial, revistiendo el Estado Nacional el rol de rectoría y garante en subsidio de tales prestaciones.

Afirma que, en materia de derechos econó-micos, sociales y culturales, como es el dere-cho de obtener del Estado una prestación de tratamiento médico, éste se ha comprometido a adoptar las providencias para lograr la plena efectividad de los mismos, en la medida de sus recursos disponibles (conforme surge de los tratados internacionales que allí cita), pero sólo para los verdaderos destinatarios de su respon-sabilidad subsidiaria, que son los carenciados y los enfermos sin cobertura, y no para los enfer-mos con obra social, como es la actora de autos.

III. Corresponde señalar, en primer térmi-no, que existe cuestión federal por cuanto se cuestiona la interpretación de leyes nacionales (ley 24.901, decreto 1606/02) y la decisión ha sido contra la validez del derecho que es mate-ria de litigio y se funda en dichas normas (art. 14, inc. 3°, de la ley 48).

IV. Ahora bien, examinados los términos de la sentencia, y los agravios que se expresan en el escrito de impugnación, estimo que las conclu-siones del a quo no son refutadas mediante argu-mentos conducentes, en tanto el apelante sólo alega disconformidad con el criterio interpreta-tivo del juzgador, a través de razonamientos que resultan, sin embargo, contradictorios, en la me-dida que reconocen el deber de garantía y con-tralor del Estado Nacional (Ministerio de Salud y Ambiente de la Nación) sobre las prestaciones que actualmente brinda la Provincia de Santa Fe a través de la Unidad de Gestión Provincial.

En efecto, es el propio recurrente quien ad-mite que el Programa Federal de Salud (PRO-FE), tiene a su cargo la asistencia financiera y velar por el cumplimiento de las obligaciones comprometidas por las provincias (v. fs. 475, quinto párrafo), añadiendo, más adelante, que el Estado Nacional reviste el rol de rectoría y garante en subsidio de las prestaciones de sa-lud de jurisdicción provincial (v. fs. 475, últi-mo párrafo/475 vta.).

Por otra parte, frente a la alegación de que el compromiso del Estado de adoptar providen-cias para prestaciones de tratamiento médico, lo es en la medida de sus posibilidades y sólo para los destinatarios de su responsabilidad subsidia-ria, que son los carenciados y los enfermos sin cobertura (v. fs. 476 vta. in fine /477), corres-ponde destacar que, tal como lo expuso el a quo a fs. 468, el Programa Federal de Salud, cubre las prestaciones médicas a los beneficiarios de pensiones no contributivas por invalidez -como es el caso de autos-, encontrándose su gestión a cargo del Ministerio de Salud y Ambiente, conforme al Decreto 1606/2002. Sobre el par-ticular, no está de más señalar que, en las con-sideraciones de dicho Decreto (por el que, en su art. 1°, se transfiere al Ministerio de Salud la gestión de la cobertura médica de los beneficia-rios de pensiones no contributivas otorgadas y a otorgarse con intervención de la Comisión Na-cional de Pensiones Asistenciales, dependiente del Ministerio de Desarrollo Social), se expresa: “...Que compete al Ministerio de Salud entender en la planificación global del sector salud y en la coordinación con las autoridades sanitarias de las jurisdicciones provinciales y el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con el fin de implementar un Sistema Federal de Salud consensuado, que cuente con suficiente viabili-dad social. /Que en virtud de las competencias del Ministerio de Salud, resulta conveniente centralizar la función de cobertura médica de los beneficiarios de pensiones no contributivas


en el mencionado organismo. /Que entre las funciones encomendadas a la Subsecretaría de Políticas, Regulación y Fiscalización, depen-diente de la Secretaría de Políticas, Regulación y Relaciones Sanitarias del Ministerio de Salud, se enuncian las de asistir en la planificación sani-taria y global, la de realizar el control de gestión de planes, programas y proyectos, evaluado los resultados e impacto social de los mismos, por lo que corresponde asignarle en particular la función aludida...”.

En tales condiciones, resulta razonable la con-clusión del a quo en orden a que corresponde al Estado Nacional velar por el fiel cumplimiento de los tratamientos requeridos, habida cuenta de la función rectora que le atribuye la legisla-ción nacional y de las facultades que debe ejer-cer para coordinar e integrar sus acciones con las autoridades provinciales y diferentes organis-mos que conforman el sistema sanitario del país en miras a lograr la plena realización del derecho a la salud (v. fs. 468, último párrafo).

A mayor abundamiento, corresponde recordar que V.E. tiene dicho en conexidad con lo expre-sado -si bien en el marco de otros presupuestos fácticos- que lo dispuesto en los tratados interna-cionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema) reafirma el dere-cho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y destaca la obliga-ción impostergable de la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deben asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada me-dicina prepaga (v. doctrina de Fallos 321:1684; 323:1339, 3229, entre otros). Dijo, asimismo, que resulta evidente la función rectora que ejer-ce el Estado Nacional en el campo de la salud y la labor que compete al Ministerio de Salud y Ac-ción Social, como autoridad de aplicación, para garantizar la regularidad de los tratamientos sa-

nitarios coordinando sus acciones con las obras sociales y los estados provinciales, sin mengua de la organización federal y descentralizada que corresponda para llevar a cabo tales servicios (v. doctrina de Fallos: 323: 3229, cons. 27). Subrayo la expresión “función rectora”, porque coincide con la que -como se ha visto- empleó el juzgador para fundamentar la obligación del Estado de vigilar el cumplimiento de las normas que aseguran la continuidad de los tratamientos requeridos por las personas discapacitadas. Esta expresión resulta similar, asimismo, a la utilizada por el apelante, cuando, no obstante oponerse a lo resuelto en la sentencia, reconoce en el Estado Nacional el rol de “rectoría” y garante en subsidio de las prestaciones que hoy brindan a la incapaz los organismos pertinentes de la Provincia de Santa Fe (v. fs. 475 in fine y vta).

Por todo lo expuesto, opino que se debe de-clarar procedente el recurso extraordinario interpuesto y confirmar la sentencia apelada. - Abril 11 de 2006-.

MARTA A. BEIRO DE GONÇALVEZ.

Buenos Aires, septiembre 18 de 2007.

Considerando: Que esta Corte comparte y hace suyos los fundamentos del dictamen de la señora Procuradora Fiscal subrogante, a cuyos términos se remite en razón de brevedad.

Por ello, y lo concordemente dictaminado por la señora Procuradora Fiscal subrogante, se de-clara procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Na-ción). Notifíquese y, oportunamente, remítase.

RICARDO LUIS LORENZETTI. - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO. - CARLOS S. FAYT. - ENRIQUE SANTIAGO PETRAC-CHI. - JUAN CARLOS MAQUEDA. -E.


RAUL ZAFFARONI. -CARMEN M. ARGI-BAY (según su voto).

VOTO DE LA SEÑORA MINISTRA DOC-TORA DOÑA CARMEN M. ARGIBAY

Considerando:

1°) Graciela Noemí Passero de Barriera inició una acción de amparo como curadora de su hija mayor de edad M. S. B. que quedó totalmente incapacitada a raíz de un accidente automovilís-tico. La demanda fue dirigida contra el Estado Nacional para que adoptara todos los recaudos necesarios para la prestación del servicio médico asistencial integral que exige la situación de su hija. En el curso del proceso se citó a la Provincia de Santa Fe en los términos del artículo 94 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación porque aquella provincia había adherido al pro-grama marco del Sistema Único de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad.

2°) El juez de primera instancia tuvo en cuen-ta la existencia de un convenio celebrado entre la Provincia de Santa Fe y el Directorio del Sistema Único de Prestaciones Básicas para las Personas con Discapacidad por el cual están a cargo del programa Federal de Salud (PROFE) las prestaciones requeridas por la actora. Sin embargo, consideró, al mismo tiempo, que ello no exime al Estado Nacional de garantizar el suministro de todo lo requerido por el deman-dante en forma continua y permanente, toda vez que es éste quien solventa el sistema y tiene a su cargo el contralor del mismo. Por consi-guiente, concluyó que aunque el PROFE es el obligado directo también subyace la obligación del Estado Nacional -y en particular del Poder Ejecutivo Nacional- de la concreción efectiva de la protección integral de las personas disca-pacitadas según las leyes 24.901 y 22.431.

A raíz de estas consideraciones, el juez hizo

lugar a la demanda y ordenó al Estado Nacional (Ministerio de Desarrollo Social y Medio Am-biente y Ministerio de Salud y Ambiente, Ser-vicio Nacional de Rehabilitación y Promoción de la persona con Discapacidad) que garanti-zara la cobertura total y completa y efectuara el contralor de los organismos correspondientes de la prestación del tratamiento de rehabilita-ción en internación domiciliaria a través del PROFE, debiendo cumplir con toda presta-ción que sea requerida en cumplimiento de lo dispuesto por la ley 24.901.

3°) La Cámara Federal de Apelaciones de la ciudad de Rosario confirmó dicha decisión. El a quo señaló que la actora tiene una pen-sión vitalicia por invalidez que posibilitó su incorporación al PROFE con lo que recibe la cobertura de salud a través de los organismos designados por la autoridad provincial en coor-dinación con el Ministerio de Salud y Ambien-te de la Nación. A pesar de ello, estimó que es el Estado Nacional quien tiene la impostergable obligación de garantizar con acciones positivas el derecho a la preservación de la salud, sin per-juicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales.

4°) Contra esta decisión, el Estado Nacional deduce un recurso extraordinario porque con-sidera que se encuentra en juego la inteligencia y aplicación de normas federales relacionadas con las obras sociales, con la emergencia sani-taria nacional, declarada por decreto 486/012 y las que instauran el Sistema Único de Pres-taciones Básicas a favor de las personas con discapacidad ley 24.901 y decreto 1193/98 y 1606/2002 (conf. fs. 475 vta.).

El recurrente básicamente afirma, que la adhe-sión de la Provincia de Santa Fe al tipo de con-venio previsto por el artículo 8 de la ley 24.901 implica que es dicha jurisdicción la primera obli-gada al cumplimiento y no el Estado Nacional ya


que por tratarse de un programa consensuado con las autoridades sanitarias de las distintas ju-risdicciones corresponde a ésta la responsabili-dad primaria de la atención sanitaria y asistencial.

Agrega que es la Provincia de Santa Fe, en de-finitiva, la obligada a otorgar la cobertura inte-gral a la hija de la actora y que, según lo dispone la Constitución Nacional y esta Corte, el obliga-do primigenio de toda prestación de salud es la jurisdicción provincial, mientras que el Estado Nacional tiene el rol de rectoría y garante en subsidio de tales prestaciones.

Afirma por último, que en materia de dere-chos económicos, sociales y culturales, como es el derecho de obtener del Estado una prestación de tratamiento médico, éste se ha comprometi-do a adoptar las providencias para lograr la ple-na efectividad de los mismos, en la medida de los recursos disponibles (conforme surge de los tratados internacionales que allí cita), pero sólo para los verdaderos destinatarios de su respon-sabilidad subsidiaria, que son los carenciados y los enfermos sin cobertura, y no para los enfer-mos con obra social, como es la actora de autos.

5°) El remedio federal del Estado Nacional debe ser declarado inadmisible. Ello por cuanto el apelante pretende cuestionar la interpretación de leyes nacionales (ley 24.901, decreto 1606/02) con fundamentos concordantes con los utiliza-dos por el a quo para avalar tal hermenéutica.

En consecuencia, no se extrae con claridad cuál es el gravamen concreto que la sentencia provoca al recurrente, en cuanto coincide con ella en punto a su deber de garantía y contralor sobre las prestaciones que actualmente brinda la Provincia de Santa Fe a través de la Unidad de Gestión Provincial, que el PROFE tiene a su car-go la asistencia financiera y velar por el cumpli-miento de las obligaciones comprometidas por las provincias (v. fs. 475, quinto párrafo) y que,

en definitiva reviste el rol de rectoría y garante en subsidio de las prestaciones de jurisdicción pro-vincial (fs. 475, último párrafo/475 vta.).

Asimismo, cabe destacar que la afirmación del apelante respecto de que el compromiso del Es-tado “de adoptar providencias para prestaciones de tratamiento médico, lo es en la medida de sus posibilidades y sólo para los destinatarios de su responsabilidad subsidiaria, que son los caren-ciados y los enfermos sin cobertura” (v. fs. 476 vta. in fine/ 477), es concordante con la línea se-guida por el a quo a fs. 468 en cuanto señaló que el Programa Federal de Salud, cubre las presta-ciones médicas a los beneficiarios de pensiones no contributivas por invalidez, encontrándose su gestión a cargo del Ministerio de Salud y Am-biente, conforme al Decreto 1606/2002.

6°) En síntesis, a pesar de que el recurrente se agravia de la responsabilidad que se le endilga en la sentencia, sus fundamentos no demuestran estar en desacuerdo con ella ya que reconoce el rol de “rectoría” y garante en subsidio de las pres-taciones que hoy brindan a la incapaz los orga-nismos pertinentes de la Provincia de Santa Fe (fs. 475 in fine y vta.). Basta recordar, los propios términos del fallo en cuanto a que corresponde al Estado Nacional velar por el fiel cumplimien-to de los tratamientos requeridos, a partir de la función rectora que le atribuye la legislación na-cional y de facultades que debe ejercer para coor-dinar e integrar sus acciones con las autoridades provinciales (ver fs. 468, último párrafo).

Por ello, y lo concordemente dictaminado por la señora Procuradora Fiscal subrogante, se declara procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas (artículo 68 del Código Procesal Civil y Co-mercial de la Nación). Notifíquese y oportuna-mente, remítase.

CARMEN M. ARGIBAY.


“Lo Presti, Lorena Natalia”, Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, 24/08/2010

“…el Estado Nacional asumió compromisos internacionales explícitos encaminados a promover y facilitar las prestaciones de salud que requie-ran sus habitantes, con mayor necesidad en los casos de minoridad y an-cianidad por la lógica situación de desamparo en que se encuentran, por lo que no puede desligarse válidamente de esos deberes so pretexto de la inactividad de otras entidades públicas o privadas, máxime cuando ellas participan de un mismo sistema sanitario” (considerando IV).

//Plata, 24 de agosto de 2010.

AUTOS Y VISTOS: Este expediente N°16896/10 (Registro de Cámara), caratulado: “LO PRESTI, Lorena Natalia c/ OSMECON Salud – Circulo Médico de Lomas de Zamora s/ Amparo”, proveniente del Juzgado Federal de Primera Instancia N° 3 de Lomas de Zamora.

Y CONSIDERANDO QUE:

I. Llegan las presentes actuaciones a cono-cimiento de este Tribunal de Alzada en vir-tud del recurso de apelación interpuesto por la amparista contra la resolución del juez de primera instancia que denegó la medida cau-telar solicitada tendiente a que se ordene a la empresa de medicina prepaga demandada que provea el 100 % de cobertura respecto de la cirugía bariátrica que debe realizarse y los ma-teriales descartables necesarios para ello (v. fs. 208/210 vta. y 203/204).

II. La presente demanda de amparo se dirige

contra OSMECON Salud- CIRCULO MEDI-CO DE LOMAS DE ZAMORA.

La accionante sostiene la necesidad del dic-tado de la medida innovativa solicitada, cuyo objeto coincide con la pretensión principal de autos, toda vez que sufre de obesidad mórbi-da de más de 5 años de evolución, llegando a ascender su índice de masa corporal a 43 Kg. por metro cuadrado, y como consecuencia de la misma padece de hipertensión arterial, in-suficiencias venosa bilateral crónica, úlceras varicosas, R.G.E. con hernia hiatal y esofagitis Grado I, hipercolesterolemia, hipotiroidismo dislipemia, síndrome metabólico con resisten-cia a la insulina, hígado graso, dificultades en la marcha, intensos dolores de columna lumbosa-cra y ambas rodillas a nivel rotuliano y diabetes tipo II, según constancias de fojas 105 y vta.

Señala que es afiliada a OSMECON 7600-047095-01, y que en oportunidad de hacer au-torizar la orden de operación se le informó que la prepaga no cubriría la misma, motivo por el


cual en fecha 28 de mayo del corriente decidió enviar una carta documento de la cual no obtu-vo respuesta alguna (v. fs. 178/179 vta.).

III. Sentado ello, el sub examine exige de la magistratura una solución expedita y efectiva frente a la magnitud de los derechos constitu-cionales conculcados y la eventual concreción de una daño irreparable; en el caso se encuen-tra afectada la salud y la integridad psico-física del accionante (conf. doctrina de la CSJN en Fallos: 324: 2042; 325:3542; 326:970, 1400 y 4981; 327:1444; P. 1425. XL. “Poggi, Santiago Omar y otra c/Estado Nacional y otra s/acción de amparo”, fallo del 7/12/04; L. 1566. XXXIX. “López, Miguel Enrique Ricardo c/Buenos Ai-res, Provincia de y otro (Estado Nacional) s/ac-ción de amparo”, fallo del 15/03/05; A. 1530. XL. Albarracín, Esther Eulalia c/Buenos Aires, Provincia de (Minist. de Salud) y otro (Poder Ejecutivo Nacional s/acción de amparo”, fallo del 14/12/04, E.D. 24-05-05 (supl.), nro. 248.; entre muchos otros).

Como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen el examen de la cer-teza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en opo-sición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro del cual, asi-mismo, agota su virtualidad (Fallos: 315:2956; 316:2855 y 2860; 317:243 y 581; 318:30 y 532; 323:1877 y 324:2042).

Por otro lado, los recaudos para la proceden-cia genérica de las medidas precautorias pre-vistos por el artículo 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se hallan de tal modo relacionados que a mayor verosimi-litud del derecho cabe no ser tan exigentes en la gravedad e inminencia del daño, y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de extrema

gravedad e irreparable -como en el caso-, el ri-gor acerca del fumus se puede atenuar. Dentro de aquéllas, la innovativa es una decisión ex-cepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, habida cuenta de que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia al apreciar los recaudos que hacen a su admi-sibilidad (Fallos: 325:2347; E. 366. XXXVIII. “Energía Mendoza S.E. c/AFIP- DGI y Ots. s/Acción declarativa de inconstitucionalidad”, fa-llo del 30/09/03).

En tal sentido, es de la esencia de la medida cautelar innovativa enfocar sus proyecciones en tanto dure el litigio sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precau-torias se encuentran enderezadas a evitar la producción de situaciones que podrían tornar-se de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva (Fallos: 325:2367).

IV. Sentado lo expuesto, corresponde analizar la procedencia de la medida precautoria dene-gada en autos. En tal sentido, el derecho a la vida ha sido considerado reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación como el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Cons-titución Nacional (Fallos: 302:1284, 310:112, y recientemente en autos R.638.XL., 16/05/06 - “R., N.N. c/INSSJP s/ amparo”). También ha dicho que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo más allá de su naturaleza trascendente, su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tie-nen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479, votos concurrentes).

A partir de lo dispuesto en los tratados inter-


nacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema), la Corte ha reafirmado el derecho a la preservación de la salud comprendido dentro del derecho a la vida y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cum-plimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684 y 323:1339).

El Pacto Internacional de Derechos Econó-micos, Sociales y Culturales reconoce el dere-cho de todas las personas a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental, así como el deber de los estados partes de pro-curar su satisfacción. Entre las medidas que deben ser adoptadas a fin de garantizar ese de-recho se halla la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad (art. 12, inc. d, del Pacto Internacional de Derechos Económi-cos, Sociales y Culturales).

Los estados partes se han obligado “hasta el máximo de los recursos” de que dispongan para lograr progresivamente la plena efecti-vidad de los derechos reconocidos en dicho tratado (art. 2, inc. 1). En lo que concierne al modo de realización en estados de estructura federal, el propio Comité de Derechos Econó-micos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas ha reconocido que dicha estructura exige que los cantones sean los responsables de ciertos derechos, pero también ha reafirma-do que el gobierno federal tiene la responsabi-lidad legal de garantizar la aplicación del pacto (conf. Naciones Unidas. Consejo Económico Social. Aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Informes iniciales presentados por los estados parte con arreglo a los arts. 16 y 17 del Pac-to. Observaciones. Suiza E/1990/5/Add.33,

20 y 23 noviembre de 1998, publicado por la Secretaría de Investigación de Derecho Com-parado de esta Corte en “investigaciones” 1 (1999), págs. 180 y 181).

Asimismo, la “cláusula federal” prevista en la Convención Americana sobre Derechos Hu-manos impone al gobierno nacional el cumpli-miento de todas las obligaciones relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdic-ción legislativa y judicial, y el deber de tomar “de inmediato” las medidas pertinentes, confor-me a su constitución y sus leyes, para que las autoridades componentes del Estado federal puedan cumplir con las disposiciones de ese tratado (art. 28, incs. 1 y 2).

En tales condiciones, el Estado Nacional asu-mió compromisos internacionales explícitos encaminados a promover y facilitar las presta-ciones de salud que requieran sus habitantes, con mayor necesidad en los casos de minoridad y ancianidad por la lógica situación de desam-paro en que se encuentran, por lo que no puede desligarse válidamente de esos deberes so pre-texto de la inactividad de otras entidades públi-cas o privadas, máxime cuando ellas participan de un mismo sistema sanitario.

V. En ese marco, la Ley N° 23.661 instituyó el sistema nacional de salud, con los alcances de un seguro social, a efectos de asegurar el ple-no goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica, cultural o geográfica. Con tal fina-lidad, dicho seguro ha sido organizado dentro del marco de una concepción “integradora” del sector sanitario, en el que la autoridad pública reafirme su papel de conducción general del sistema y las sociedades intermedias consoli-den “su participación en la gestión directa de las acciones” (art. 1). Su objetivo fundamental es “proveer al otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas,


tendientes a la promoción, protección, recu-peración y rehabilitación de la salud, que res-pondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminación...”.

Asimismo, “se consideran agentes del seguro a las obras sociales nacionales, cualquiera sea su naturaleza o denominación, las obras sociales de otras jurisdicciones y demás entidades que adhieran al sistema que se constituye...” (art. 2).

VI. Asimismo, la Ley Nº 26.396 declaró de interés nacional la prevención y control de los trastornos alimentarios, entendiendo los mis-mos como la bulimia, la anorexia, y en el caso particular, a la obesidad; comprendiendo no sólo el diagnóstico y tratamiento de las mismas, sino también la asistencia integral y rehabilita-ción de sus patologías derivadas.

Con tal finalidad, dicha cobertura quedó in-corporada en el Programa Médico Obligatorio por la Resolución 742/2009 del Ministerio de Salud, y por tanto todas las obras sociales y asociaciones de obras sociales del Sistema Nacional incluidas en la Ley N° 23.660 y las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga, deberán incluir los tra-tamientos médicos necesarios, incluyendo los nutricionales, psicológicos, clínicos, quirúrgi-cos, farmacológicos y todas las prácticas ne-cesarias para una atención multidisciplinaria e integral de dichas enfermedades. En ese marco, se creó por Resolución 11/2009 del Ministe-rio de Salud, el Registro de Establecimientos de Cirugía Bariátrica.

VII. En tal sentido, resulta comprobado que la amparista es afiliada a OSMECON Salud, así como el padecimiento de la dolencia denuncia-da y la necesidad de la cirugía bariátrica a la que debe someterse (v. fs. 105/202).

En particular, del informe clínico-nutricional expedido por el Grupo Bariátrico Argerich obrante a fojas 105, surge que el IMC (índice de masa corporal) de la señora Lo Presti es de 43 Kg./m2, y padece hipertensión arterial, insufi-ciencias venosa bilateral crónica, úlceras varico-sas, R.G.E. con hernia hiatal y esofagitis Grado I, hipercolesterolemia, hipotiroidismo dislipemia, síndrome metabólico con resistencia a la insuli-na, hígado graso, dificultades en la marcha, in-tensos dolores de columna lumbosacra y ambas rodillas a nivel rotuliano y diabetes tipo II.

Asimismo, también se indica que “…habien-do sido evaluada por el Equipo se considera que las expectativas, el compromiso y la com-prensión que demuestra son positivas para afrontar con éxito la intervención y el trata-miento posterior, presentando buena relación con el equipo, habiendo realizado todos los estudios previos que se la han requerido” y que “Desde el punto de vista Psicológico presenta estabilidad y no tiene ni ha tenido adicciones”.

Por otro lado, el informe nutricional de fo-jas 109 señala que a pesar de los diversos tra-tamientos nutricionales que fueron llevados a cabo durante los últimos 5 años, la amparista no logró alcanzar los objetivos esperados y ha llegado al límite de sus posibilidades con los tratamientos nutricionales convencionales “…por lo que se indica tratamiento quirúrgico de su obesidad mórbida, con el objetivo de mejo-rar la calidad y expectativa de vida…”.

Del mismo modo, el informe de cirugía obran-te a fojas 108 también indica como tratamiento de su obesidad mórbida a la cirugía bariátrica.

VIII. La Organización Mundial de la Salud (OMS) define el sobrepeso como un IMC igual o superior a 25, y la obesidad como un IMC igual o superior a 30. Estos umbrales sirven de referencia para las evaluaciones indi-


viduales, pero hay pruebas de que el riesgo de enfermedades crónicas en la población aumen-ta progresivamente a partir de un IMC de 21 (confr. Nota Descriptiva N° 311 - Septiembre de 2006- Obesidad y Sobrepeso). Recordemos: la amparista tiene un IMC del 43 Kg./m2.

IX. Por eso, y en concordancia con lo resuelto por esta Sala I en otro caso similar, corresponde hacer lugar al recurso interpuesto y, por ende, revocar lo decidido por el juez a quo (conf. esta Sala, expte. Nº 13.678, caratulado “Rodríguez, Mariel Anahí c/MEDICUS S.A. s/Amparo” fa-llado el 9 de agosto de 2007).

X. Por ello, en orden a las consideraciones que anteceden, el Tribunal

RESUELVE:

REVOCAR la resolución apelada y, por tanto, ordenar a OSMECON SALUD que brinde la cobertura integral de los gastos en que deban incurrirse a fin de practicar la cirugía bariátri-ca a la amparista, de conformidad con la re-glamentación vigente en la materia, debiendo adoptar las medidas conducentes en el término de 72 horas.


Fdo.: Julio Víctor Reboredo – Carlos Román Compaired.

Jueces de Cámara.


“M., E. A. v. Estado Nacional”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Con-tencioso Administrativo Federal, Sala 5ª, 17/02/2011

“…corresponde señalar que el objeto de las presentes actuaciones es garantizar el derecho a la salud de la niña E. A. M., quien padecería la patología denominada “pubertad precoz”. Al respecto, corresponde poner de resalto que garantizar el derecho a la salud constituye una obligación ineludible para el Estado, dada su íntima conexión con el derecho a la vida, para lo cual las autoridades administrativas deben extremar los medios que aseguren su protección efectiva” (considerando V.1.).

2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, febrero 17 de 2011.

Considerando:

I. A fs. 44/46 el juez de la instancia anterior resolvió hacer lugar a la medida cautelar soli-citada por los padres de la niña E. A. M. y, en consecuencia, ordenó al Ministerio de Salud de la Nación y al Ministerio de Salud de la provin-cia de Buenos Aires a que reanude la efectiva entrega de ampollas de acetato de triptorelina (375 mg), una cada veintiocho días, hasta tanto se dicte sentencia en este proceso.

Para así decidir sostuvo que en sub lite se en-cuentra probado el problema de salud de la ac-tora y la necesidad de seguir con el tratamiento que le prescribieran en el Hospital de Niños Dr. Ricardo Gutiérrez.

II. Contra lo decidido por la a quo, el Estado nacional -Ministerio de Salud- interpone a fs. 54/57 recurso de apelación y expresa agravios.

En su memorial manifiesta que la medida cautelar concedida no cumple con ninguno de los requisitos previstos en el art. 230, CPCCN, habida cuenta de que para su concesión se to-maron en cuenta simple manifestaciones de la amparista, lo cual fue aceptado sin ningún asi-dero científico. Asimismo, sostiene que la me-dicación debe ser entregada por los efectores de salud del lugar donde se ubica su domicilio (Municipalidad de Malvinas Argentinas) o por la jurisdicción a la que pertenece el médico tratante de la actora (Ciudad Autónoma de Buenos Aires). Al respecto, afirma que el Mi-nisterio de Salud de la Nación actúa en forma subsidiaria y a fin de cubrir a la población sin cobertura médico-social y en el marco de los programas nacionales ya instituidos como son el de Sida, Oncológico y Remediar, razón por la cual la prestación ordenada resulta de cum-plimiento imposible por no existir en el pre-supuesto de esa cartera partida presupuestaria alguna concebida para esos fines.

III. Corrido que fuera el traslado de las expre-


siones de agravios indicadas precedentemente (ver fs. 70), a fs. 73/77 la parte actora lo res-ponde. Allí manifiesta que el Ministerio de Sa-lud de la Nación ya hizo entrega de la droga en varias ocasiones, razón por la cual ahora pue-de desobligarse argumentando cuestiones de jurisdicción, de subsidiariedad o de supuestos “programas instituidos”.

IV. Así planteada la cuestión, cabe indicar ante todo que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que siempre que se pretenda la tutela anticipada proveniente de una medida precautoria se debe acreditar la existencia de verosimilitud en el derecho in-vocado y el peligro irreparable en la demora, ya que resulta exigible que se evidencien feha-cientemente las razones que justifican resolu-ciones de esa naturaleza (in re “Orbis Mertig San Luis S.A.I.C v. Provincia de Buenos Aires s/acción declarativa de inconstitucionalidad”, del 19/9/2006, Fallos 329:3890).

Asimismo, también debe considerarse que la finalidad de las medidas cautelares, en general, radica en evitar que se tornen ilusorios los de-rechos de quien las solicita, ante la eventuali-dad de que se dicte una sentencia favorable. Es decir, se trata de sortear la posible frustración de los derechos de las partes a fin de que no re-sulten insustanciales los pronunciamientos que den término al litigio.

En el mismo orden de ideas, no debe olvidar-se que en el reducido marco cognoscitivo de los procesos cautelares, en los que el juzgador care-ce de elementos de juicio que justifiquen con certeza la existencia del derecho pretendido, el juicio de verdad se encuentra en oposición con la finalidad del instituto, que no es otra que atender a aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro del cual asimismo agota su virtualidad (doctrina de Fallos 306:2060).

V. Así las cosas, corresponde verificar si los re-quisitos mencionados se encuentran reunidos en el sub lite.

V.1. A tal fin, en primer lugar, corresponde se-ñalar que el objeto de las presentes actuaciones es garantizar el derecho a la salud de la niña E. A. M., quien padecería la patología denomina-da “pubertad precoz”. Al respecto, corresponde poner de resalto que garantizar el derecho a la salud constituye una obligación ineludible para el Estado, dada su íntima conexión con el dere-cho a la vida, para lo cual las autoridades admi-nistrativas deben extremar los medios que ase-guren su protección efectiva. En efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado “...que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional” (Fa-llos: 302:1284; 310:112 ) y que “...el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y consti-tuye un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental” (Fallos: 316:479, votos concu-rrentes) (in re “Campodónico de Beviacqua, Ana C. v. Estado Nacional -Ministerio de Salud y Acción Social - Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas s/ampa-ro-”, Fallos: 323:3229).

En este orden de consideraciones, una inter-pretación guiada por el principio pro homine, que debe regir la interpretación y aplicación de las normas sobre derechos humanos, exige entender el derecho a la salud como una deri-vación del derecho básico a la vida, consagrado en forma implícita en la Constitución Nacional y expresamente en los instrumentos interna-cionales de derechos humanos con jerarquía constitucional (arts. 1, DADDH, 4, CADH, 6, PIDCyP, y 3, DUDH).


Cabe añadir que el derecho a la salud se en-cuentra protegido por normas expresas tanto en el orden nacional como internacional. Al respecto, debe tenerse especialmente en cuenta a partir de la reforma de 1994, diversos instru-mentos internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22) reconocen como derecho fundamental de las personas el derecho a la salud. El art. 12, PI-DESyC, se refiere al “derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, e impone a los Estados parte la obligación de adoptar para su plena efectividad una serie de medidas positivas, especificadas en la norma.

Asimismo, el art. 11, DADDH, establece que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivien-da y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad.

Además, en este caso debe tenerse especial-mente en cuenta que se trata de resguardar el derecho a la salud de una persona menor de edad (ver fs. 18), que en tanto sujeto de de-rechos merece una protección especial, tanto en virtud de lo dispuesto por la Constitución Nacional como por la Convención de los De-rechos del Niño, la cual posee jerarquía consti-tucional. En este sentido, es menester destacar que el art. 75, inc. 23, CN, contiene un mandato específico dirigido al legislador a fin de que éste tome medidas de acción positiva tendientes a garantizar la igualdad real de oportunidades y de trato y, en particular, el pleno goce y ejerci-cio de los derechos constitucionalmente reco-nocidos, en especial respecto de grupos que se consideran más vulnerables, como es el caso de los niños. Por su parte, la Convención sobre los Derechos del Niño, en referencia al derecho a la salud, reconoce, en su art. 24, el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de

salud y de servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. La norma obliga a los Estados parte a asegurar que ningún niño se vea privado de su derecho a re-cibir servicios sanitarios, y a garantizar la plena aplicación del derecho de que se trata, median-te diversas medidas que allí se enuncian.

Dichas obligaciones estatales, entre otras que protegen a las personas menores de edad, han sido además explicitadas en la ley 26061 de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, que establece, en su art. 14, la obligación del Estado de garantizar el derecho de aquellos a la atención integral de la salud y a recibir asistencia médica necesaria. Por su parte, el art. 29 dispone que se deberán adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y judiciales y de otra índole, para garantizar el efectivo cumplimiento de los de-rechos y garantías reconocidos en la citada ley.

V.2. Reseñado en líneas generales el marco normativo, corresponde analizar si prima facie el derecho invocado aparece como vulnerado en el caso.

Al respecto, resulta necesario tener en consi-deración el informe médico acompañado por la actora, que se encuentra agregado a fs. 33. Allí, la Dra. Rosa E. Enacan, médica pediatra tratante de E. A. M., pone de manifiesto que la niña presenta diagnóstico de pubertad precoz central ideopática y que la droga de primera elección para su patología es acetato de tripto-relina 3,75 mg. Asimismo, del mencionado cer-tificado médico surge que, por no contar con esa droga, recibió medioxiprogesterona, la cual le produjo efectos adversos. Por otra parte, del informe glosado a fs. 31 resulta que, debido a la enfermedad que padece, la niña debe recibir tratamiento hormonal para inhibir la pubertad. Asimismo, allí se explica que la finalidad del tratamiento es evitar la menstruación precoz,


favorecer la inserción social y preservar la ta-lla final. En cuanto al tiempo de duración del tratamiento, del informe de la División de En-docrinología del Hospital de Niños Dr. Ricardo Gutiérrez, agregado a fs. 21 surge que el tiempo estimado es de dos años.

Con lo expuesto puede considerarse prima facie acreditado el estado de salud de la niña E. A. M., quien padece de “pubertad precoz”, y la necesidad de que reciba tratamiento con análogo de LH-RH: acetato de triptorelina 3,75 mg (ver fs. 21 y 22). Se encuentra tam-bién acreditado, de conformidad con las cons-tancias de la causa antes señaladas, que dicha medicación no le es provista a la paciente des-de, por lo menos, el mes de octubre de 2010 (ver fs. 33).

En consecuencia, y de conformidad con las normas mencionadas en los considerandos precedentes, aparece suficientemente acredita-da la verosimilitud del derecho invocado por la amparista, en cuanto a la necesidad de asegurar las prestaciones que exige el tratamiento de la afección de salud que padece.

Ello, dentro del limitado marco cognoscitivo con que el juzgador debe resolver este tipo de medidas, ya que como la ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la pretensión que constituye el objeto de la cautelar no de-pende de un conocimiento exhaustivo y pro-fundo de la materia controvertida en el proceso principal sino de un análisis de mera probabili-dad acerca de la existencia del derecho discu-tido (in re “Universidad Nacional de Mar del Plata v. Estado Nacional s/acción declarativa de inconstitucionalidad”, Fallos: 320:1027).

V.3. En cuanto al peligro en la demora, re-sulta suficiente para tenerlo por acreditado lo manifestado por la médica tratante de la am-parista en el informe de fs. 21. Allí se pone de

resalto que el tratamiento debe ser recibido en forma ininterrumpida con una aplicación intramuscular cada veintiocho días y por un período de dos años.

En el caso, el peligro irreparable en la demo-ra se presenta frente a la posibilidad cierta que, en caso de no accederse a la medida cautelar en estudio, se produciría una interrupción en el tratamiento, la cual, dadas las especiales características de la dolencia que aqueja a la niña, acarrearía desmejora en su situación y una falta de progreso que no podría subsanar-se en el futuro.

Conforme lo manifestado por la profesional tratante, la interrupción del tratamiento tiene efectos altamente negativos en el estado de sa-lud de la niña, por lo que el riesgo aparece en forma nítida y obliga a adoptar judicialmente las medidas necesarias para el restablecimiento de su salud.

VI. Si bien las consideraciones que anteceden resultan suficientes a los fines de conceder la tutela cautelar, cabe destacar que, conforme se desprende de la documental obrante a fs. 36/38, el Ministerio de Salud de la Nación, por intermedio del Programa de Drogas para Tra-tamientos Prolongados, entregó la medicación triptorelina, acetato 3,75 amp para que fuera suministrada a la amparista. Atento a ello, no puede utilizar la recurrente como argumento para cuestionar el decisorio impugnado, la in-suficiencia presupuestaria (ver fs. 57), debido a que al encontrarse demostrado que hizo entre-ga de la medicación requerida, esta afirmación deviene meramente dogmática, máxime cuan-do no hace referencia al valor del medicamento ni al costo que ello implicaría en la afectación de una partida presupuestaria. Por otra parte, conforme surge de fs. 39, la droga requerida por la actora se encuentra dentro de las que se suministraron por el programa mencionado.


Por último, y en referencia al agravio relativo a la jurisdicción a la que correspondería brindar la asistencia requerida por los accionantes, debe recordarse que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tiene dicho que “lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, Ley Suprema) reafirma el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y destaca la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obli-gaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga” y que “el Estado nacional asumió compromisos inter-nacionales explícitos encaminados a promover y facilitar las prestaciones de salud que requiera la minoridad y no puede desligarse válidamen-te de esos deberes so pretexto de la inactividad de otras entidades públicas o privadas, máxime cuando ellas participan de un mismo sistema sanitario y lo que se halla en juego es el interés superior del niño, que debe ser tutelado por

sobre otras consideraciones por todos los de-partamentos gubernamentales” (in re “Campo-dónico de Beviacqua, Ana C. v. Estado Nacional -Ministerio de Salud y Acción Social - Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neo-plásicas s/amparo-”, cit.).

En virtud de lo expuesto, los agravios esgri-midos por la parte demandada no pueden tener favorable acogida, por lo que corresponde con-firmar el decisorio recurrido.

En atención a lo expuesto se resuelve:

Confirmar la resolución apelada. Las costas se fijan a la parte demandada, vencida (art. 68, CPCCN).

Regístrese, notifíquese con habilitación de días y horas inhábiles y, oportunamente, de-vuélvanse.-

Guillermo Treacy.- Pablo Gallegos Fedriani.- Jorge F. Alemany.


III

Obligaciones positivas y negativas del estado


“…El Estado no sólo debe abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos individuales sino que tiene, además, el deber de realizar pres-taciones positivas, de manera tal que el ejercicio de aquéllos no se torne ilusorio. En tal sentido, el legislador sancionó la ley 23.798, cuyo art. 1 declara de interés nacional a la lucha contra el Síndrome de Inmunodefi-ciencia Adquirida, entendiéndose por tal a la detección e investigación de sus agentes causales, el diagnóstico y tratamiento de la enfermedad, su prevención, asistencia y rehabilitación, incluyendo la de sus patologías de-rivadas, como así también las medidas tendientes a evitar su propagación, y su art. 4 impone obligaciones de hacer al Estado, entre ellas, la de desarro-llar programas destinados al cumplimiento de las acciones descriptas en el art. 1, gestionando los recursos para su financiación y ejecución. Además, el deber de promover la capacitación de los recursos humanos, propen-der al desarrollo de las actividades de investigación, aplicar métodos que aseguren la efectividad de los requisitos de máxima calidad y seguridad, cumplir con el sistema de información que se establezca y la detección del virus y de sus anticuerpos en la sangre humana destinada a transfusión, elaboración de plasma u otros derivados sanguíneos de origen humano para cualquier uso terapéutico.

Dichos principios llevan a concluir que el Estado tiene la obligación de suministrar los reactivos y medicamentos necesarios para el diagnóstico y tratamiento de la enfermedad. Más aún, el art. 8 de la ley reconoce expre-samente el derecho de las personas portadoras, infectadas o enfermas a recibir asistencia adecuada” (considerando X. del dictamen fiscal).


“…la protección del derecho a la salud, según esta Corte, es una obli-gación impostergable del Estado Nacional de inversión prioritaria” (con-siderando 11º del voto de los doctores Moliné O’Connor y Boggiano).

“…resulta fundado el reproche que el a quo imputa al Estado Nacional al señalar que incurrió en una conducta omisiva, consistente precisamente en no dar acabado cumplimiento a su obligación de asistencia, tratamiento y suministro de medicamentos -en forma regular, oportuna y continua- a aquellos enfermos que padecen las consecuencias de este mal que se encuentren registrados en los hospitales y efectores sanitarios del país. En este sentido, los agravios del apelante no logran desvirtuar la prueba informativa aportada en autos de la cual hicieron mérito los jueces de la causa y de la que surge que el recurrente incumplió con el deber impuesto por la ley 23.798 de brindar un tratamiento adecuado” (considerando 15º del voto de los doctores Moliné O’Connor y Boggiano).

“…El Estado Nacional por su parte, si bien no aseguró la erradicación de la enfermedad -dado que cuando está en juego la ciencia médica el “re-sultado” tiene un valor relativo-, sentó las bases para luchar contra ella y se comprometió a organizar los esfuerzos para lograrlo. Es decir, que asumió una tarea de coordinación en la implementación del Programa Nacional de Lucha contra el SIDA” (considerando 18º del voto del doctor Vázquez).




“…a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22, Ley Suprema), ha reafirmado en recientes pronunciamientos el derecho a la preservación de la salud -com-prendido dentro del derecho a la vida- y ha destacado la obligación im-postergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684 y causa A.186 XXXIV “Asociación Benghalensis y otros c. Ministerio de Salud y Acción Social - Estado nacional s/amparo ley 16.986” del 1° de junio de 2000, mayoría y votos concurrentes y dictamen del procurador general de la Nación a cuyos fundamentos se remiten)” (considerando 16º).

“…[el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cul-turales] (…) reconoce, asimismo, el derecho de todas las personas a dis-frutar del más alto nivel posible de salud física y mental, así como el deber de los estados partes de procurar su satisfacción. Entre las medidas que deben ser adoptadas a fin de garantizar ese derecho se halla la de desa-rrollar un plan de acción para reducir la mortalidad infantil, lograr el sano desarrollo de los niños y facilitarles ayuda y servicios médicos en caso de enfermedad (art. 12, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Socia-les y Culturales)” (considerando 18º).

“…los estados partes se han obligado “hasta el máximo de los recur-sos” de que dispongan para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos en dicho tratado (art. 2° inc. 1°). En lo que con-cierne al modo de realización en estados de estructura federal, el propio Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas ha reconocido que dicha estructura exige que los cantones sean los responsables de ciertos derechos, pero también ha reafirmado que el gobierno federal tiene la responsabilidad legal de garantizar la aplicación del pacto (conf. Naciones Unidas. Consejo Económico Social. Aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Informes iniciales presentados por los estados parte con arreglo a los arts. 16 y 17 del Pacto. Observaciones. Suiza -E/1990/5/Add.33-, 20 y 23 no-


viembre de 1998, publicado por la Secretaría de Investigación de Derecho Comparado de esta Corte en “investigaciones” 1 (1999), ps. 180 y 181)” (considerando 19).

“…la “cláusula federal” prevista en la Convención Americana sobre Derechos Humanos impone al gobierno nacional el cumplimiento de to-das las obligaciones relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdicción legislativa y judicial, y el deber de tomar “de inmediato” las medidas pertinentes, conforme a su constitución y sus leyes, para que las autoridades componentes del Estado federal puedan cumplir con las dis-posiciones de ese tratado (art. 28 incs. 1° y 2°)” (considerando 20º).



“Sánchez, Norma Rosa c/ Estado Nacional y otro s/acción de amparo”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 324: 3578, 20/12/2005

“…el Tribunal ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada me-dicina prepaga (Fallos: 321:1684; 323:1339, 3229; 324:3578; y causa O.59, ya citada)” (considerando 4º).



“Rodríguez, J. E. c/INSSJP (Pami)”, Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, Sala 2, 18/05/2006

“…El derecho a la salud es reconocido en documentos internacionales ratificados por nuestro país (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art. XI; Decla-ración Universal de Derechos Humanos, art. 25.1; Convención Americana de Derechos Humanos, art. 29. c; Pacto Internacional de Derechos Econó-micos, Sociales y Culturales, art. 12.1 y 12.2.d). Además es doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: Fallos: 323:3229, consid.16 y sus citas (321:1684 y 323:1339) y 324:3569, consid.11 y sus citas, entre otros.

Significa -mínimamente- la preservación de la vida en condiciones de equilibrio psicológico y biológico y requiere la acción positiva de los órga-nos del Estado -también del Departamento Judicial- en procura de que las personas en riesgo reciban las prestaciones necesarias.-” (considerando VI del voto del doctor Schiffrin).



“Floreancig, Andrea. C.”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 329:2552, 11/07/2006

“…el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la vida que está reconocido por la Constitución y por los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 de la Ley Suprema). Así, el Tribunal ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684; 323:1339, 3229; 324:3578; y causa O.59, ya citada)” (con-siderando VII. del dictamen fiscal).




“…por mayor que fuese el margen de apreciación que corresponda dispensar al legislador o reglamentador (…) no cabe duda alguna que su-mar a dichos críticos requerimientos un lapso de residencia (…) implica (…) un liso y llano desconocimiento del derecho a la seguridad social, en los términos de los citados textos internacionales de jerarquía constitu-cional, en grado tal que compromete el derecho a la vida, primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Consti-tución Nacional (Campodónico de Beviacqua c. Ministerio de Salud, Fallos: 323:3229, 3239, considerando 15, sus citas y otros), y cuya garantía, me-diante “acciones positivas”, resulta una “obligación impostergable” de las autoridades públicas (ídem, p. 3239, considerando 16)” (considerando 7º).

“…teniendo en consideración los fines perseguidos por las normas que conceden el beneficio y la naturaleza de los derechos fundamentales que se encuentran involucrados -dignidad, subsistencia mínima, salud, protección a la familia, situación socio económica de gravedad extrema- y las obligacio-nes estaduales en la materia, respecto de las cuales el art. 75 inc. 23 impone un mandato constitucional de acciones positivas que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los dere-chos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto, entre otros, de las personas con discapacidad, el plazo de 20 años exigido a los extranjeros para poder gozar de los beneficios de la pensión luce manifiestamente irra-zonable en los términos del art. 28 de la Constitución Nacional.

Desde antiguo este Tribunal ha sostenido que “el objetivo preeminente de la Constitución, según expresa su preámbulo, es lograr el bienestar general, lo cual significa decir la justicia en su más alta expresión, esto es, la justicia social, cuyo contenido actual consiste en ordenar la actividad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos con que ésta cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno de sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civilización. Por tanto, tiene categoría constitucional el siguiente principio de hermenéutica jurídica: in dubio pro justitia socialis. Las leyes, pues, deben ser interpretadas a favor de quienes al serles aplicadas con este sentido consiguen o tien-


den a alcanzar el “bienestar”, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad” (Fallos: 289:430)” (considerando 15º voto del doctor Maqueda).




“…a partir de lo dicho por V.E., particularmente, en Fallos: 321:1684 y 323:1339, ha quedado en claro el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones po-sitivas, pero que ello es sin perjuicio de las obligaciones que corresponden a las jurisdicciones locales, obras sociales y entidades de medicina prepaga sobre el tema” (considerando III del dictamen fiscal).



“Passero de Barriera”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 330:4160, 18/09/2007

“…corresponde recordar que V.E. tiene dicho en conexidad con lo ex-presado -si bien en el marco de otros presupuestos fácticos- que lo dis-puesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema) reafirma el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y destaca la obliga-ción impostergable de la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deben asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (v. doctrina de Fallos: 321:1684; 323:1339, 3229, entre otros). Dijo, asimismo, que resulta evidente la función rectora que ejerce el Estado Nacional en el campo de la salud y la labor que com-pete al Ministerio de Salud y Acción Social, como autoridad de aplicación, para garantizar la regularidad de los tratamientos sanitarios coordinando sus acciones con las obras sociales y los estados provinciales, sin mengua de la organización federal y descentralizada que corresponda para llevar a cabo tales servicios (v. doctrina de Fallos: 323: 3229, cons. 27). Subrayo la expresión “función rectora”, porque coincide con la que –como se ha visto- empleó el juzgador para fundamentar la obligación del Estado de vigilar el cumplimiento de las normas que aseguran la continuidad de los tratamientos requeridos por las personas discapacitadas. Esta expresión resulta similar, asimismo, a la utilizada por el apelante, cuando, no obstante oponerse a lo resuelto en la sentencia, reconoce en el Estado Nacional el rol de “rectoría” y garante en subsidio de las prestaciones que hoy brindan a la incapaz los organismos pertinentes de la Provincia de Santa Fe (v. fs. 475 in fine y vta)” (considerando IV. del dictamen fiscal).




“…en este caso debe tenerse especialmente en cuenta que se trata de resguardar el derecho a la salud de una persona menor de edad (ver fs. 18), que en tanto sujeto de derechos merece una protección especial, tanto en virtud de lo dispuesto por la Constitución Nacional como por la Conven-ción de los Derechos del Niño, la cual posee jerarquía constitucional. En este sentido, es menester destacar que el art. 75, inc. 23, CN, contiene un mandato específico dirigido al legislador a fin de que éste tome medidas de acción positiva tendientes a garantizar la igualdad real de oportunidades y de trato y, en particular, el pleno goce y ejercicio de los derechos cons-titucionalmente reconocidos, en especial respecto de grupos que se con-sideran más vulnerables, como es el caso de los niños” (considerando V.1).




“…la incorporación de este derecho (a la salud) a nuestra Carta Magna no se limita a la abstención de actos que puedan producir un daño, sino que exige prestaciones de dar y de hacer (esta Cámara, causa “Mere-gaglia, Carlos Antonio c/Obra Social del Personal de Bancos Oficiales Na-cionales s/acción de amparo-medida cautelar”, sentencia del 09/03/2011). En este sentido se considera que la contracara del derecho a la salud es una obligación activa que existe ante o frente a toda la sociedad (este Tribunal, causa “Pojaghi Emilia Ricardo en representación de su hija P. M. B. c/Asociación Mutual del Personal Jerárquico de Bancos Oficiales s/ampa-ro”, precedentemente citado), destacándose el carácter de impostergable que tiene para la autoridad pública, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras so-ciales, o las entidades de la llamada medicina prepaga (esta Cámara, causa “Cardozo Verónica -en representación de su hijo A. S. S. C. c/Obra Social del PE s/acción de amparo- medida cautelar”, sentencia del 06/04/2010)” (considerando VII. a. Fundamentos: 1).



IV

Medida cautelar: Verosimilitud del derecho, peligro en la demora


“Según mi parecer, es dable concluir que, en el sub examine, se configura un caso contencioso, en los términos del art. 116 de la Constitución Na-cional y del art. 2 de la ley 27, para suscitar el ejercicio de la jurisdicción, toda vez que existe un perjuicio concreto, actual e inminente, por la falta de provisión de los reactivos o medicamentos, diferenciado de la situación en que se hallan las demás personas y, en especial, con relación a las con-secuencias por la no detección y asistencia a los portadores, infectados y enfermos o por la interrupción de su tratamiento” (considerandoVIII).




“…la decisión de prestar asistencia al menor, adoptada oportunamente por la autoridad nacional hasta que resolvió interrumpir la entrega de la medicación, había atendido a la situación de urgencia y extrema necesidad que tenía el tratamiento prescripto para salvaguardar la vida y la salud del niño, lo que se ajustaba a los principios constitucionales que rigen en esta materia y a las leyes dictadas en su consecuencia” (considerando 28).



“B., V. L. y otro”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 326:1400, 24/04/2003

“…en el presente caso se verifica la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora necesarios para conceder la medida pedida pero no con relación a la totalidad de los medicamentos indicados en el escrito de demanda (art. 232, Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación; conf. causa D.2031.XXXVIII. “Díaz, Brígida c. Provincia de Buenos Aires y otro - Estado Nacional - Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación s/amparo”, sentencia del 25 de marzo de 2003), toda vez que de la docu-mentación acompañada no surge que el producto llamado “Migral” haya sido recetado como parte del tratamiento (considerando 3).

(…) Por ello se resuelve: (…) Hacer lugar a la medida cautelar y orde-nar a los demandados que provean a la menor D. Y. V., en el plazo de cinco días y bajo apercibimiento de “astreintes”, los siguientes medicamentos: desmopresina 0,2, hidrotisona 10 mg, acetato de leuprolide 7,5 mg, levoti-roxina 100 mcg. Una vez obtenidos se deberá denunciar en el expediente a fin de evitar la superposición del cumplimiento de la decisión por parte de ambas codemandadas” (punto II de la parte resolutoria).

Dictamen del Procurador General de la Nación:

La cuestión sometida a conocimiento del Tri-bunal en la presente acción de amparo, resulta sustancialmente análoga a la que fuera objeto de tratamiento por este Ministerio Público, el 12 de marzo de 2002, al expedirse “in re” D.181.XXXVIII. “Orlando, Susana Beatriz c. Provincia de Buenos Aires y otros s/amparo”, que fue compartida por V.E. en su sentencia del 4 de abril de ese año.

Por ello, en atención a lo expuesto en di-

cho dictamen y sus citas (Fallos: 323:3873; 324:2042) y en las sentencias posteriores de la Corte en las causas Competencia N° 418.XXX-VIII. “Pizzi, Marcelo Daniel c. Ministerio de Salud de la Nación y otros s/amparo” y Com-petencia N° 357.XXXVIII. “Ortiz, Ana María c. Ministerio de Salud de la Nación y otros s/amparo”, ambas del 11 de julio de 2002), que doy aquí por reproducido “brevitatis causae”, opino que el pleito corresponde a la competen-cia originaria de la Corte “ratione personae”, al ser demandados la Provincia de Buenos Aires y el Estado Nacional.


Febrero 5 de 2003.

Nicolás E. Becerra.

Buenos Aires, abril 24 de 2003.

Considerando:

1. Que a fs. 14/19 se presentan V. L. B. y A. C. V. e inician acción de amparo contra el Esta-do Nacional y la Provincia de Buenos Aires por considerar vulnerado el derecho a la salud de su hija D. Y. En concreto reclaman que los co-demandados les entreguen los medicamentos necesarios para el tratamiento de la enfermedad que padece la menor y que les han sido negados.

Dicen que su hija, nacida el 29 de diciembre de 1990, tiene un delicado estado de salud y que en el año 1999 fue operada en el Hospital Garrahan como consecuencia de un cuadro de craneofaringioma, quedándole un panhipo-pituitarismo post quirúrgico, por lo que debe recibir tratamiento con desmopresina 0,2, hi-drositona 10 mg, acetato de leuprolide 7,5 mg levotiroxina 100 mcg y “Migral”.

Puntualizan que la medicación prescripta debe ser suministrada en forma permanente e ininterrumpida bajo riesgo de vida por lo que procedieron a solicitarla, en agosto de 2002 por intermedio del Hospital Garrahan, en septiem-bre del mismo año ante la Unidad Area de Asis-tencia Social Directa-Area Emergencia-Salud de la Provincia de Buenos Aires y en el mes de noviembre ante el Ministerio de Desarrollo So-cial de la Nación, donde se formó el expediente que lleva el N° 116162 sin que hasta la fecha hayan obtenido resultado positivo alguno. Ello a pesar de la carta documento enviada a esta última repartición en enero del corriente año.

Asimismo, manifiestan que el Ministerio de Salud expidió a la niña un certificado de disca-

pacidad de conformidad con lo previsto por ley 22.431. Fundan su derecho en los arts. 42 y 75 de la Constitución Nacional, en la ley nacional 23.661 que creó el sistema Nacional del Seguro Social, en las leyes nacionales 24.901 y 22.431 y en la Constitución provincial.

Asimismo solicitan una medida cautelar a fin de que se ordene a los demandados que les pro-vean los medicamentos en cuestión por resultar imprescindibles para la menor ya que de lo con-trario quedaría sometida a un nuevo brote de su enfermedad, que además es progresiva.

2. Que en virtud de lo dispuesto por el art. 117 de la Constitución Nacional y de confor-midad con lo dictaminado precedentemente por el procurador general, esta causa es de la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

3. Que en el presente caso se verifica la vero-similitud en el derecho y el peligro en la demo-ra necesarios para conceder la medida pedida pero no con relación a la totalidad de los me-dicamentos indicados en el escrito de deman-da (art. 232, Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación; conf. causa D.2031.XXXVIII. “Díaz, Brígida c. Provincia de Buenos Aires y otro - Estado Nacional - Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación s/amparo”, senten-cia del 25 de marzo de 2003), toda vez que de la documentación acompañada no surge que el producto llamado “Migral” haya sido recetado como parte del tratamiento.

Por ello, se resuelve:

I. En mérito a lo previsto por el art. 43 de la Constitución Nacional y de conformidad con la previsión contenida en el art. 8° de la ley 16.986 requerir al Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires y al Ministerio de Salud y De-sarrollo Social de la Nación un informe circuns-


tanciado acerca de los antecedentes y medidas impugnadas, el que deberá ser contestado en el plazo de diez días. A esos fines líbrense oficios.

II. Hacer lugar a la medida cautelar y ordenar a los demandados que provean a la menor D. Y. V., en el plazo de cinco días y bajo apercibimien-to de “astreintes”, los siguientes medicamentos: desmopresina 0,2, hidrotisona 10 mg, acetato de leuprolide 7,5 mg, levotiroxina 100 mcg.

Una vez obtenidos se deberá denunciar en el expediente a fin de evitar la superposición del cumplimiento de la decisión por parte de ambas codemandadas. Notifíquese con habilitación de días y horas inhábiles. Notifíquese a la actora.

- Eduardo Moliné O’Connor. - Carlos S. Fayt. - Augusto C. Belluscio. - Enrique S. Petracchi. - Guillermo A. F. López. - Adolfo R. Vázquez. - Juan C. Maqueda.


“Orlando, Susana Beatriz”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 328:1708, 24/05/2005

“…en el presente caso se verifica la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora necesarios para conceder la medida pedida (considerando 3).

Por ello, se resuelve: (…) Hacer lugar a la medida cautelar y ordenar a las demandadas que provean a la actora en forma urgente el medicamen-to Acetato de Glatiramer, Copolimero (Copaxone). Una vez obtenido se deberá denunciar en el expediente a fin de evitar la superposición del cumplimiento por parte de ambas codemandadas de la decisión adopta-da”. (Punto resolutivo II)

O. 59. XXXVIII.

ORIGINARIO

Procuración General de la Nación

Suprema Corte:

I.

Susana Beatriz Orlando -quien denuncia te-ner 55 años de edad, domiciliarse en Ezeiza, Provincia de Buenos Aires y ser discapacitada visual y motora por padecer esclerosis múltiple, enfermedad de carácter grave y progresiva que ataca el sistema nervioso central- promovió la presente acción de amparo ante el Juzgado Na-cional en lo Civil y Comercial Federal Nº 10 de la Capital, contra la Provincia de Buenos Aires (Ministerio de Salud) y contra el Estado Nacio-nal (Ministerio de Salud y Desarrollo Social), a fin de obtener la cobertura médica necesaria

para enfrentar el mal que sufre, por carecer de recursos económicos para ello.

Asimismo, solicitó que se decrete una medida cautelar por la cual se ordene a los demandados que arbitren los medios necesarios para la pro-visión del medicamento denominado Acetato de Glatiramer, Copolinero (Copaxone), que resulta imprescindible para su vida, ya que debe serle administrado sin interrupción para evitar los brotes de la enfermedad.

Manifiesta que dirige su pretensión contra actos y omisiones de los demandados, en tanto demanda a la Provincia de Buenos Aires por-que la esclerosis múltiple no es una patología cubierta por la dirección de Política del Me-dicamento y el medicamento requerido para tratarla no figura en el Vademecum, lo cual es gravísimo, si se tiene presente que dicho fárma-co revista en el Programa Médico Obligatorio (PMO), norma de política sanitaria que, por lo


demás, tiene un altísimo costo pecuniario. In-dica que demanda al Estado Nacional, en tanto el Ministerio de Desarrollo Social de la Nación solamente le entregó seis cajas del medicamen-to solicitado en agosto de 2001, cantidad que resulta insuficiente para paliar la enfermedad.

Fundó su pretensión en los arts. 42 y 75 (inc. 22) de la Constitución Nacional, en la ley na-cional 23.661 que creó el Sistema Nacional del Seguro de Salud, en la resolución del Ministerio de Salud 939/2000, modificada por la 1/2001, en las leyes 24.901 y 22.431 y en la Constitu-ción de la Provincia de Buenos Aires.

Por último, ante la posibilidad de que los demandados requieran la aplicación del art. 14 de la ley nacional 25.453, que modifica el Código Procesal Civil y Comercial de la Na-ción -art. 195- que imposibilita el dictado de medidas cautelares que afecten los recursos del Estado, solicitó su declaración de inconstitu-cionalidad, con fundamento en que vulnera el principio de división de poderes y, en este caso específico, el derecho a la salud.

A fs. 28, el juez federal interviniente, de confor-midad con el dictamen, de fs. 27, de la fiscal del fuero, se declaró incompetente para entender en el proceso por corresponder a la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en razón de las personas demandadas.

En ese contexto, V.E. corre vista a este Minis-terio Público, por la competencia, a fs. 35 vta.

II.

Cabe recordar, en principio, que V.E. ha re-conocido la posibilidad de que la acción de amparo, de manera general, tramite en esta ins-tancia, siempre que se verifiquen las hipótesis que surtan la competencia originaria, toda vez que, de otro modo, en tales ocasiones queda-

rían sin protección los derechos de las partes en los supuestos contemplados por el art. 43 de la Constitución Nacional y por la ley 16.986 (doctrina de Fallos: 307:1379; 311:489, 810 y 2154; 312:640; 313:127 y 1062; 322:1514, entre muchos otros).

Sentado lo expuesto, entiendo que la cuestión radica en determinar si en autos se dan los re-quisitos que habilitan la sustanciación de este proceso en la instancia originaria del Tribunal.

A mi modo de ver, tal circunstancia se pre-senta en el sub lite, toda vez que la actora de-manda a una provincia y al Estado Nacional, por lo que, prima facie y dentro del limitado marco cognoscitivo propio de la cuestión de competencia en examen, entiendo que la única forma de conciliar lo preceptuado por el art. 117 de la Constitución Nacional respecto de las provincias, con la prerrogativa jurisdiccio-nal que le asiste a la Nación -o a una entidad nacional- al fuero federal, sobre la base de lo dispuesto en el art. 116 de la Ley Fundamen-tal, es sustanciando la acción en esta instancia (confr. doctrina de Fallos: 323:3873 y senten-cia del 12 de julio de 2001 in re A.304.XXXVII. Originario “Álvarez, Oscar Juan c/Buenos Ai-res, Provincia de s/acción de amparo”).

En tales condiciones, opinión que la presente acción de amparo corresponde a la competen-cia originaria de la Corte ratione personae.

Buenos Aires, 12 de marzo de 2002.

NICOLAS EDUARDO BECERRAES COPIA

Buenos Aires, 4 de abril de 2002.

Autos y Vistos; Considerando:

1º) Que a fs. 19/25 Susana Beatriz Orlando,


quien denuncia tener 55 años de edad y sufrir discapacidad visual y motora por padecer de esclerosis múltiple, promovió ante la justicia federal la presente acción de amparo contra la Provincia de Buenos Aires y el Estado Nacio-nal, a fin de obtener la medicación necesaria para enfrentar el mal que sufre por carecer de recursos económicos para ello.

Manifiesta que dirige su pretensión contra actos y omisiones de los demandados, en tanto demanda al Estado provincial pues la esclerosis múltiple no resulta ser una patología cubierta por la Dirección de Política del Medicamento (ver fs. 10, expediente 2946-2607/01), y, por consiguiente, no es provisto por las autorida-des locales; por su parte, el Estado Nacional, por intermedio del Ministerio de Desarrollo Social de la Nación, solamente le entregó seis cajas del medicamento en cuestión, Acetato de Glatiramer -Copolimero (Copaxone), en agos-to de 2001, cantidad que resulta insuficiente para paliar la enfermedad, y cuyo pedido de re-novación no ha sido contestado hasta la fecha (ver fs. 3).

Funda su pretensión en los arts. 42 y 75 de la Constitución Nacional, en la ley nacional 23.661 que creó el Sistema Nacional del Segu-ro de Salud, en la resolución del Ministerio de Salud 939/2000, modificada por la 1/2001, en las leyes 24.901 y 22.431 y en la constitu-ción provincial.

Asimismo solicita una medida cautelar a fin de que se ordene a los demandados que arbi-tren los medios necesarios para la provisión del medicamento en cuestión, que resulta im-prescindible para su vida, ya que debe serle ad-ministrado sin interrupción para evitar así los brotes de la enfermedad.

A fs. 28 el juez federal interviniente se declaró incompetente por corresponder el proceso, a su

juicio, a la competencia originaria del Tribunal.

2º) Que este expediente corresponde a la competencia establecida en el art. 117 de la Constitución Nacional, y ello sobre la base de lo expresado por el Procurador General en el dictamen que antecede, al que cabe remitirse brevitatis causa.

3º) Que en el presente caso se verifica la vero-similitud en el derecho y el peligro en la demora necesarios para conceder la medida pedida.

Por ello, se resuelve:

I. En mérito a lo previsto en el art. 43 de la Constitución Nacional y de conformidad con la previsión contenida en el art. 8º de la ley 16.986, requerir al Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires y al Ministerio de Salud y Desarrollo Social de la Nación un infor-me circunstanciado acerca de los antecedentes y fundamentos de las medidas impugnadas, el que deberá ser contestado en el plazo de diez días. A esos fines líbrense oficios.

II. Hacer lugar a la medida cautelar y orde-nar a las demandadas que provean a la actora en forma urgente el medicamento Acetato de Glatiramer, Copolimero (Copaxone). Una vez obtenido se deberá denunciar en el expedien-te a fin de evitar la superposición del cumpli-miento por parte de ambas codemandadas de la decisión adoptada. Notifíquese con habili-tación de días y horas inhábiles. Notifíquese a la actora.

EDUARDO MOLINE O’CONNOR - CAR-LOS S. FAYT - AUGUSTO CESAR BELLUS-CIO – ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - ANTONIO BOGGIANO - GUSTAVO A. BOSSERT - ADOLFO ROBERTO VAZ-QUEZ.

ES COPIA


“Sánchez, Norma Rosa c/Estado Nacional y otro s/acción de amparo”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 324:3578, 20/12/2005

“…frente a un grave problema como el planteado en autos, no cabe extremar la aplicación del principio según el cual el amparo no procede cuando el afectado tiene a su alcance una vía administrativa a la cual acudir, pues los propios valores en juego y la normalmente presente urgencia del caso, se contraponen al ejercicio de soluciones de esa índole” (voto del doctor Lorenzetti considerando 3º).




“…atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones, para lo cual deben encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con tutela de orden constitucional, lo cual se produciría si el reclamo de la actora tuviese que aguardar al inicio de un nuevo proceso dirigido contra los organismos a que se hizo referencia ... y en ese lapso quedaran desprotegidos los intere-ses cuya satisfacción se requiere (v. Fallos: 324:122, etc.); la suspensión de los cuales, como recuerdan con cita de preceptos de la Convención Ame-ricana sobre Derechos Humanos los ministros López y Moliné O’Connor, no puede ser admitida bajo ninguna circunstancia (cfe. Fallos: 324:975)” (considerando VII. del dictamen fiscal).



“Mosqueda, Sergio c/INSSJP”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fa-llos: 329:4918, 07/11/2006

“…el Tribunal ha interpretado que atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones, para lo cual deben encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con tutela de orden constitucional, lo cual se produciría si el reclamo del actor tuviese que aguardar al inicio de un nuevo proceso (v. doctrina de Fallos: 324:122)” (considerando III del dictamen fiscal).



“María, Flavia Judith”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 330:4647, 30/10/2007

“Corresponde reflexionar, al respecto, que ni la actora, ni profesional médico alguno, puede determinar “específicamente” y “con claridad de contenido” las prestaciones de salud que necesitará la discapacitada “a fu-turo”. Atento a ello, vuelvo a remitir a lo manifestado por el juez de grado, pues resultan juiciosas sus conclusiones en orden a que “...nos encontra-mos frente a un acto de autoridad -la Resolución referida- que lesiona de manera manifiestamente ilegítima el derecho a la vida y a la salud de la ac-tora, surgiendo la ilegitimidad en grado de evidencia dentro del margen de apreciación que permite la naturaleza sumaria del amparo, no existiendo otras vías alternativas para la protección de los derechos constitucionales vulnerados...” (v. fs. 157), máxime -cabe agregar- frente a la urgencia que el caso requiere, dado el estancamiento y hasta la posible regresión que, en el proceso de rehabilitación de la paciente, podría provocar la demora en arribar a una solución, atento la complejidad y dilación que la realización de nuevos trámites, sean administrativos o judiciales, traerían eventual-mente aparejadas” (considerando III del dictamen fiscal).

“La alegada urgencia en la satisfacción de las prestaciones solicitadas y el hecho -no cuestionado- de que el instituto demandado no hubiera admitido el reclamo de la actora, ponen de manifiesto que el decisorio irroga a la interesada agravios de imposible reparación ulterior, situación que se muestra reñida con el criterio de esta Corte según el cual, siempre que se amerite el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, deben los jueces habilitar las vías del amparo (v. Fallos: 299:358; 305:307 y 327:2413), ya que la existencia de otras vías procesales que puedan obstar a su procedencia no puede formularse en abstracto sino que depende -en cada caso- de la situación concreta a examinar” (considerando 3º).


Dictamen de la Procuradora Fiscal Subro-gante de la Nación:

Suprema Corte:

I. En autos, la apoderada de la actora interpu-so acción de amparo, ejecución y prohibición, y medida cautelar innovativa, contra el Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos (IOSPER) y el Estado Provincial, reprochán-doles actuar omisivo y contrario a las normas vigentes sobre personas con discapacidad res-pecto de la accionante, quien padece -según se expresa en la demanda- de serias secuelas post-traumáticas, conforme lo acredita con el Certi-ficado de Discapacidad respectivo, historias clí-nicas, informes de estudios y de tratamientos, y que, como consecuencia de ello, necesita im-periosamente de los servicios que por ley debe brindarle la obra social.

Los magistrados integrantes de Sala de Proce-dimientos Constitucionales y Penal, del Supe-rior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos, en lo que interesa a los fines de este dic-tamen, hicieron lugar a los recursos articulados por los demandados contra la sentencia del Juez Correccional N° 1, obrante a fs. 155/162 vta., revocando dicho pronunciamiento en cuanto había hecho lugar parcialmente a la acción de amparo antes referida, y dejaron sin efecto la medida cautelar dispuesta a fs. 78. Rechazaron, en consecuencia, la acción deducida por la dis-capacitada contra la obra social y el Estado Pro-vincial, impusieron las costas a la parte actora, y regularon los honorarios de ambas instancias a los letrados intervinientes (v. fs. 222/226).

Para así decidir, los jueces del Máximo Tribu-nal Provincial, destacaron que la actora, a través del expediente N° 23395 caratulado “María, Flavia Judith c/Instituto Obra Social de Entre Ríos s/acción de ejecución y prohibición”, que tramitó ante el Juzgado Civil y Comercial N° 3,

de la ciudad de Paraná, agregado por cuerda a estos actuados, articuló una acción de similares características a la presente, que fue declarada improcedente e inadmisible (fs. 287/290) por encontrarse afectada de la causal de inadmisibi-lidad prevista por el artículo 3°, inciso “b”, de la ley provincial 8369, ya que se había reclamado en sede administrativa casi la totalidad de los ítems que se peticionaban en aquella acción, sentencia que fue confirmada por esa Sala, el 31 de enero de 2005 (fs. 308/311). De la mera lectura de pretensiones reclamadas en los pre-sentes obrados -prosiguieron- surge que las mismas coinciden con las de la primera causa, y que son, en lo sustancial, iguales a las solicita-das en sede administrativa, lo que bastaría para rechazar la demanda conforme a la causal de inadmisibilidad antes referida.

Recordaron que el propio tribunal local, a través de reiterados pronunciamientos, acuñó la doctrina de que la norma citada impide el deambular simultáneo y sucesivo por la vía ad-ministrativa y este remedio, cuando el escogi-miento voluntario por la actora de aquel ámbito, importa el reconocimiento de que el mismo es apto para obtener la reparación intentada, sin ne-cesidad de ocurrir a esta garantía extraordinaria.

Señalaron que el ente accionado dictó la Re-solución N° 073, de mayo de 2005, juzgando, en consecuencia, que el iter administrativo con-tinuó y se verificó decisión al respecto. De ahí que -concluyeron- al haber optado la amparista por ese camino debió continuar en el mismo, no siendo posible mutar el procedimiento cuyo tránsito se principió cuando las respuestas ob-tenidas en tal sede, a la que accedió voluntaria-mente la solicitante, no le resultan satisfactorias.

II. Contra este pronunciamiento, la acto-ra interpuso el recurso extraordinario de fs. 230/236, cuya denegatoria de fs. 250/252, mo-tiva la presente queja.


Al relatar los antecedentes de la causa, refiere el rechazo del primer amparo, circunstancia que -afirma- la forzó en ese momento a continuar el trámite administrativo. Narra que se interpuso queja ante el señor Gobernador, amparo por mora debido al persistente silencio y que, ante la amenaza de realizar una denuncia penal por vio-lación de los deberes de funcionario público, se expidió la obra social (IOSPER), lo que se pue-de comprobar de las copias agregadas en autos. Expresa que la resolución del mes de mayo de 2005, no dio cobertura alguna a la afiliada de las prestaciones que necesitaba, a sabiendas que su tratamiento había sido interrumpido en febrero de 2005. Añade que en mayo del mismo año, el conflicto requería en forma urgente de la inter-vención de la justicia, y así fue que se interpuso esta acción de amparo ante el Juez Correccional N° 1, que hizo lugar al pedido de la medida cau-telar, posibilitándole reanudar su rehabilitación en la forma prescripta por sus médicos.

Se queja de que en la sentencia se haya afir-mado su voluntaria y libre elección de la vía ad-ministrativa y que ello entrañaba una renuncia al amparo, lo cual no es una derivación razona-da de los hechos de la causa, significa negar el servicio de justicia y no atender a la cuestión de fondo planteada, condenando a la amparista a peregrinar por años antes de poder llegar a una solución judicial, todo ello prescindiendo de que tal decisión implicó dejar nuevamente a la discapacitada en situación de abandono.

Afirma que es una interpretación exagerada y contraria a derecho, entender que, por una mera nota de solicitud se elige la vía adminis-trativa y se renuncia al amparo hasta agotar la misma. Dicha exégesis -prosigue- implicaría desvirtuar la esencia misma del amparo, por-que se estarían requiriendo los mismos requisi-tos que para el resto de los procedimientos, en los cuales no impera la urgencia ni se vulneran derechos fundamentales.

Manifiesta que no sólo se condena al ampa-rista a agotar una vía administrativa, sino que, a su término, la está obligando a continuar con el procedimiento contencioso administrativo, ya que se desprende que la presente inadmisibili-dad también se funda en que las pretensiones de este amparo coinciden con las del anterior.

Reprocha, asimismo, excesivo rigor formal y desconocimiento de la reiterada doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que entiende que debe ceder el rigorismo ante la necesidad de no desnaturalizar el fin esencial de las normas.

Tacha también de arbitraria, por elevada, la regulación de los honorarios a los profesionales representantes de los demandados, sin conside-rar que ellos están cumpliendo con su tarea que ya es retribuida de otra forma. Manifiesta que tampoco considera la falta de recursos de su familia para poder afrontar gastos no cubiertos por los demandados.

III. Corresponde recordar en primer térmi-no, que V.E. tiene dicho que el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enferme-dades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, siendo éste el primer derecho de la persona humana que resulta re-conocido y garantizado por la Constitución Nacional. El hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual, los restan-tes valores tienen siempre carácter instrumen-tal (v. doctrina de Fallos: 323:3229).

A partir de esta premisa, es inevitable tener en cuenta que la actora -según constancias de autos- es una mujer que hoy tiene 25 años, con discapacidad motora, mental, visceral y senso-rial, con un estado de mínima conciencia por


traumatismo craneoencefálico severo -secue-la de un accidente automovilístico en el año 2002-, que la obliga a desplazarse con andador con asistencia parcial (v. Cuadro Clínico de fs. 3 y fotocopia autenticada del Certificado Nacio-nal de Discapacidad de fs. 58). Está probado, además, como lo señaló el Juez Correccional a fs. 158, punto “e”, que es adherente a la obra social de su madre docente, que ésta recibe ha-beres mensuales magros y que de los mismos se le descuenta en carácter de coseguro el 30% de las prestaciones de rehabilitación.

Con tal motivo, como se ha visto en la rese-ña del ítem I, inició ante el Juzgado Civil y Co-mercial N° 3, de la ciudad de Paraná, acción de amparo, ejecución y prohibición, en diciembre del año 2004 (v. fs. 54/74 del expediente res-pectivo que corre por cuerda), y ante su rechazo por el Juez de Primera Instancia, fundado en lo establecido por el artículo 3°, inciso “b”, de la ley provincial 8369, y confirmado por el Superior Tribunal Provincial, prosiguió con el trámite ad-ministrativo, ámbito en el cual se dictó la antes citada Resolución D - N°073 - IOSPER, del 9 de mayo de 2005. En lo que interesa a los fines de este dictamen, la referida resolución dispuso, “...en lo que respecta la cobertura de las eventuales prestaciones que pudieran ordenar sus médicos y especialistas tratantes, las mismas no están de-terminadas ni individualizadas por su condición de ‘a futuro’, debiendo ser específicas y estable-cer con claridad su contenido...”.

Corresponde reflexionar, al respecto, que ni la actora, ni profesional médico alguno, puede de-terminar “específicamente” y “con claridad de contenido” las prestaciones de salud que nece-sitará la discapacitada “a futuro”. Atento a ello, vuelvo a remitir a lo manifestado por el juez de grado, pues resultan juiciosas sus conclusiones en orden a que “...nos encontramos frente a un acto de autoridad -la Resolución referida- que lesiona de manera manifiestamente ilegítima el

derecho a la vida y a la salud de la actora, sur-giendo la ilegitimidad en grado de evidencia dentro del margen de apreciación que permite la naturaleza sumaria del amparo, no existiendo otras vías alternativas para la protección de los derechos constitucionales vulnerados...” (v. fs. 157), máxime -cabe agregar- frente a la urgen-cia que el caso requiere, dado el estancamiento y hasta la posible regresión que, en el proceso de rehabilitación de la paciente, podría provo-car la demora en arribar a una solución, atento la complejidad y dilación que la realización de nuevos trámites, sean administrativos o judicia-les, traerían eventualmente aparejadas.

Corresponde recordar, por otra parte que, tal como lo expresa el artículo 1° y el mensaje de elevación, la ley 22.431 instituyó un sistema de protección integral de las personas discapaci-tadas tendientes a abarcar todos los aspectos relativos a su situación dentro de la sociedad, tratando de establecer un régimen particular en relación con los derechos de los discapaci-tados, así como respecto de las obligaciones que se imponen a los órganos del Estado. El objetivo de la ley se dirige fundamentalmente a tratar de conceder a quienes se encontraren en esas condiciones, franquicias y estímulos que le permitan -en lo posible-neutralizar la desventaja que la discapacidad les provoca (v. doctrina de Fallos: 313:579).

En tales condiciones, situados siempre en el marco de particular urgencia antes destacado, parece irrazonable imponer a la aquí actora que continúe con el trámite administrativo, cuando por esa vía ya ha recibido una respuesta desfa-vorable, calificada de ilegítima por el juez de grado, y que, a mi entender -como lo he ma-nifestado ut supra- podría causar un gravamen irreparable para la accionante, sin desdeñar que, por el camino del amparo ya lleva un año y medio litigando. En este contexto, si bien a pro-pósito de un reclamo de alimentos a favor de


un menor, V.E. interpretó que atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgen-cia que conlleva este tipo de pretensiones, para lo cual deben encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con tutela de orden constitucional (v. doctrina Fallos: 324:122 y sus citas).

No está de más señalar que el Juez Correc-cional también expresó que, aun ante la falta de adhesión de la provincia de Entre Ríos a la ley 24.901, el carácter operativo de las normas de la Constitución Nacional y de los tratados con rango constitucional, tornan tales dispo-siciones aplicables al caso por la jerarquía del derecho a la vida y la salud (v. fs. 159 vta., pun-to V. h.). Sobre el particular, corresponde re-cordar que, coincidentemente, el Tribunal ha dicho que la no adhesión por parte de la de-mandada al sistema de las leyes 23.660, 23.661 y 24.901 no determina que le resulte ajena la carga de adoptar las medidas razonables a su alcance para lograr la realización plena de los derechos de la discapacitada a los beneficios de la seguridad social, con el alcance integral que estatuye la normativa tutelar en la materia (v. doctrina de Fallos 327:2127).

A modo de colofón, cabe enfatizar que la solución que propicio, encuentra justifica-ción en precedentes del Tribunal, que ha es-tablecido que el derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos del artículo 33 de la Ley Fundamental, es una pre-rrogativa implícita, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él y, a su vez, el derecho a la salud -especialmente cuando se trata de enfermedades graves- está íntimamente rela-cionado con el primero y con el principio de autonomía personal, ya que un individuo gra-vemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida

(v. doctrina de Fallos: 323:1339). También ha dicho que el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango cons-titucional (art. 75, inc. 22) entre ellos, el art. 12 inc. c del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1 arts. 4 y 5 de la Convención sobre Derechos Huma-nos -Pacto de San José de Costa Rica- e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no solo a la salud individual sino también a la salud colectiva (v. doctrina de Fallos 326:4931).

Dada la solución que propicio, no correspon-de que me pronuncie sobre el agravio relativo a los honorarios regulados.

IV. En virtud de lo expuesto, y toda vez que la solución del caso, atento a las consideraciones precedentes, no admite mayores dilaciones, opino que se debe hacer lugar a la queja, decla-rar procedente el recurso extraordinario y re-vocar la sentencia apelada, en el entendimien-to de que no se ha de modificar la decisión del Juez Correccional en cuanto rechazó de la ac-ción respecto a la cobertura de las prestaciones indicadas en el punto II de la parte resolutiva de su sentencia (v. fs. 162 vta.), toda vez que el reclamo de las mismas no ha sido mantenido en el recurso extraordinario. - Buenos Aires, mayo 16 de 2006. –


Buenos Aires, octubre 30 de 2007.

Considerando:

1°) Que contra la sentencia del Superior Tri-bunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos que revocó la de primera instancia que había hecho lugar parcialmente a las medidas caute-lares solicitadas en la demanda y, en definitiva,


rechazó la acción de amparo promovida con-tra el Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos y dicho Estado local en procura de obtener la cobertura integral de los gastos para la atención de la salud de la demandante, la vencida dedujo recurso extraordinario cuya denegación dio lugar a la interposición del presente recurso de hecho.

2°) Que para así resolver el a quo consideró que la pretensión de la actora coincidía con otra acción de amparo anterior que había sido declarada inadmisible por el tribunal pues la demandante, a la sazón, se hallaba efectuando un pedido similar en sede administrativa ante el instituto demandado, y expresó que el art. 3°, inc. b de la Ley de Procedimientos Constitucio-nales local 8369 impedía el deambular simultá-neo o sucesivo por la vía administrativa y por la del amparo ya que ello importaba el reconoci-miento de que la primera era apta para obtener lo reclamado sin recurrir a la que denominó “garantía extraordinaria, heroica y residual”.

3°) Que en relación con la procedencia del presente recurso, corresponde, en principio, señalar que tiene dicho este Tribunal que la sentencia que rechaza el amparo es asimilable a definitiva cuando se demuestra que produce agravios de imposible o dificultosa reparación ulterior, por la presencia de arbitrariedad ma-nifiesta, al incurrir en un injustificado rigor formal; o no se exhibiese como derivación razonable del derecho aplicable, dado que, entonces, resultan vulneradas las garantías de defensa en juicio y debido proceso (v. Fallos: 310:576, entre otros).

La alegada urgencia en la satisfacción de las prestaciones solicitadas y el hecho -no cues-tionado- de que el instituto demandado no hubiera admitido el reclamo de la actora, po-nen de manifiesto que el decisorio irroga a la interesada agravios de imposible reparación

ulterior, situación que se muestra reñida con el criterio de esta Corte según el cual, siempre que se amerite el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cues-tión a los procedimientos ordinarios, deben los jueces habilitar las vías del amparo (v. Fa-llos: 299:358; 305:307 y 327:2413), ya que la existencia de otras vías procesales que puedan obstar a su procedencia no puede formularse en abstracto sino que depende -en cada caso- de la situación concreta a examinar.

4°) Que la acción de amparo es particular-mente pertinente en materias como las que trata el sub lite relacionadas con la preservación de la salud y la integridad física. Y frente a un grave problema como el planteado en autos, no cabe extremar la aplicación del principio según el cual el amparo no procede cuando el afecta-do tiene a su alcance una vía administrativa a la cual acudir, pues los propios valores en juego y la normalmente presente urgencia del caso, se contraponen al ejercicio de soluciones de esa índole (Fallos: 328:4640, voto del juez Loren-zetti). Este Tribunal ha afirmado que el dere-cho a la salud -especialmente cuando se trata de enfermedades graves (y en el caso se ha acom-pañado un certificado nacional en el que consta que la actora padece discapacidad de naturaleza motora, mental, visceral y sensorial grave)- está íntimamente relacionado con el derecho a la vida y con el principio de autonomía personal, toda vez que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida. A mayor abundamiento, sostuvo también que el derecho a la salud, des-de el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango cons-titucional (art. 75, inc. 22) entre ellos, el art. 12, inc. c del Pacto Internacional de Derechos Eco-nómicos, Sociales y Culturales; inc. 1, arts. 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-; inc. 1, del art. 6 del Pacto Internacional de De-


rechos Civiles y Políticos; como así también el art. 11 de la Declaración Americana de los De-rechos y Deberes del Hombre y el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (conf. Fallos: 323:1339; 326:4931).

5°) Que si bien la acción de amparo no está destinada a reemplazar medios ordinarios ins-tituidos para la solución de las controversias (Fallos: 300:1033) y quien solicita tal protec-ción judicial ha de acreditar en debida forma la inoperancia de las vías procesales ordinarias a fin de reparar el perjuicio invocado (conf. Fallos: 274:13, considerando 3°; 283:335; 300:1231; disidencia del juez Belluscio en Fallos: 313:1513 y disidencia del juez Maque-da en Fallos: 326: 2637), su exclusión por la existencia de otros recursos no puede fundarse en una apreciación meramente ritual, toda vez que la institución tiene por objeto una efectiva protección de derechos, más que una orde-nación o resguardo de competencias (Fallos: 299:358, 417; 305:307; 307:444; 327:2920). Las particulares circunstancias que rodean al caso, por encontrarse, en definitiva, compro-metidas prerrogativas constitucionales que ha-cen al derecho a la salud y a la vida indican que no resultaba razonable ni fundado impedir la continuidad de un procedimiento cuyo objeto es lograr soluciones que se avengan con la ur-gencia que conlleva este tipo de pretensiones, para lo cual cabe encauzarlas por vías expedi-tivas -entre las cuales era razonable incluir al juicio de amparo contemplado en el art. 43 de la Constitución Nacional y en la ley 8369 de la Provincia de Entre Ríos-, y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con especial resguar-do constitucional (conf. Fallos: 329:2179). Sobremanera cuando el nuevo art. 43 de la Constitución Nacional reformada en 1994 establece que toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo.

Por ello y lo concordemente dictaminado por la señora Procuradora Fiscal Subrogante, se re-suelve: Declarar procedente el recurso extraor-dinario y dejar sin efecto la sentencia apelada. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Devuélvase el de-pósito (fs. 1), agréguese la queja al principal, vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente. Notifíquese y remítase.

Ricardo Luis Lorenzetti. -Elena I. Highton de Nolasco (según su voto). -Carlos S. Fayt. -En-rique Santiago Petracchi (en disidencia). -Juan Carlos Maqueda. -E. Raúl Zaffaroni (según su voto). -Carmen M. Argibay (en disidencia).

VOTO DE LA SEÑORA VICEPRESIDEN-TA DOCTORA DOÑA Elena I. Highton de Nolasco:

CONSIDERANDO:

1°) Que contra la sentencia del Superior Tri-bunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos que revocó la de primera instancia que había hecho lugar parcialmente a las medidas caute-lares solicitadas en la demanda y, en definitiva, rechazó la acción de amparo promovida contra el Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos y dicho Estado local en procura de obtener la cobertura integral de los gastos para la atención de la salud de la demandante, la ven-cida dedujo recurso extraordinario cuya dene-gación dio lugar a la interposición del presente recurso de hecho.

2°) Que para así resolver el a quo consideró que la pretensión de la actora coincidía con otra acción de amparo anterior que había sido declarada inadmisible por el tribunal pues la demandante, a la sazón, se hallaba efectuando un pedido similar en sede administrativa ante el instituto demandado, y expresó que el art. 3°


inc. b de la Ley de Procedimientos Constitucio-nales local 8369 impedía el deambular simultá-neo o sucesivo por la vía administrativa y por la del amparo ya que ello importaba el reconoci-miento de que la primera era apta para obtener lo reclamado sin recurrir a la que denominó “garantía extraordinaria, heroica y residual”.


La alegada urgencia en la satisfacción de las prestaciones solicitadas y el hecho -no cuestionado- de que el instituto demandado no hubiera admitido el reclamo de la actora, ponen de manifiesto que el decisorio irroga a la interesada agravios de imposible reparación ulterior, situación que se muestra reñida con el criterio de esta Corte según el cual, siempre que se amerite el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cues-tión a los procedimientos ordinarios, deben los jueces habilitar las vías del amparo (v. Fa-llos: 299:358; 305:307 y 327:2413), ya que la existencia de otras vías procesales que puedan obstar a su procedencia no puede formularse en abstracto sino que depende -en cada caso- de la situación concreta a examinar.

4°) Que la acción de amparo es particular-mente pertinente en materias como las que trata el sub lite relacionadas con la preservación de la salud y la integridad física. Y frente a un

grave problema como el planteado en autos, no cabe extremar la aplicación del principio según el cual el amparo no procede cuando el afecta-do tiene a su alcance una vía administrativa a la cual acudir, pues los propios valores en juego y la normalmente presente urgencia del caso, se contraponen al ejercicio de soluciones de esa índole. Este Tribunal ha afirmado que el dere-cho a la salud -especialmente cuando se trata de enfermedades graves (y en el caso se ha acom-pañado un certificado nacional en el que consta que la actora padece discapacidad de naturaleza motora, mental, visceral y sensorial grave)- está íntimamente relacionado con el derecho a la vida y con el principio de autonomía personal, toda vez que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida. A mayor abundamiento, sostuvo también que el derecho a la salud, des-de el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango cons-titucional (art. 75, inc. 22) entre ellos, el art. 12, inc. c del Pacto Internacional de Derechos Eco-nómicos, Sociales y Culturales; inc. 1, arts. 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-; inc. 1, del art. 6 del Pacto Internacional de De-rechos Civiles y Políticos; como así también el art. 11 de la Declaración Americana de los De-rechos y Deberes del Hombre y el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (conf. Fallos: 323:1339; 326:4931).

5°) Que si bien la acción de amparo no está destinada a reemplazar medios ordinarios ins-tituidos para la solución de las controversias (Fallos: 300:1033) y quien solicita tal protec-ción judicial ha de acreditar en debida forma la inoperancia de las vías procesales ordinarias a fin de reparar el perjuicio invocado (conf. Fallos: 274:13, considerando 3°; 283:335; 300:1231; disidencia del juez Belluscio en Fa-llos: 313:1513 y disidencia del juez Maqueda en Fallos: 326: 2637), su exclusión por la exis-


tencia de otros recursos no puede fundarse en una apreciación meramente ritual, toda vez que la institución tiene por objeto una efectiva pro-tección de derechos, más que una ordenación o resguardo de competencias (Fallos: 299:358, 417; 305:307; 307:444; 327:2920).

Las particulares circunstancias que rodean al caso, por encontrarse, en definitiva, compro-metidas prerrogativas constitucionales que ha-cen al derecho a la salud y a la vida indican que no resultaba razonable ni fundado impedir la continuidad de un procedimiento cuyo objeto es lograr soluciones que se avengan con la ur-gencia que conlleva este tipo de pretensiones, para lo cual cabe encauzarlas por vías expedi-tivas -entre las cuales era razonable incluir al juicio de amparo contemplado en el art. 43 de la Constitución Nacional y en la ley 8369 de la Provincia de Entre Ríos-, y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con especial resguardo constitucional (conf. Fallos: 329:2179). Sobre-manera cuando el nuevo art. 43 de la Constitu-ción Nacional reformada en 1994 establece que toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo.

Por ello y lo concordemente dictaminado por la señora Procuradora Fiscal subrogante, se re-suelve: Declarar procedente el recurso extraor-dinario y dejar sin efecto la sentencia apelada. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Devuélvase el de-pósito (fs. 1), agréguese la queja al principal, vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente. Notifíquese y remítase.

Elena I. Highton de Nolasco.

VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOC-TOR DON E. Raúl Zaffaroni:

CONSIDERANDO:

1°) Que contra la sentencia del Superior Tri-bunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos que revocó la de primera instancia que había hecho lugar parcialmente a las medidas caute-lares solicitadas en la demanda y, en definitiva, rechazó la acción de amparo promovida con-tra el Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos y dicho Estado local en procura de obtener la cobertura integral de los gastos para la atención de la salud de la demandante, la vencida dedujo recurso extraordinario cuya denegación dio lugar a la interposición del presente recurso de hecho.

2°) Que para así resolver el a quo consideró que la pretensión de la actora coincidía con otra acción de amparo anterior que había sido declarada inadmisible por el tribunal pues la demandante, a la sazón, se hallaba efectuando un pedido similar en sede administrativa ante el instituto demandado, y expresó que el art. 3° inc. b de la Ley de Procedimientos Constitucio-nales local 8369 impedía el deambular simultá-neo o sucesivo por la vía administrativa y por la del amparo ya que ello importaba el reconoci-miento de que la primera era apta para obtener lo reclamado sin recurrir a la que denominó “garantía extraordinaria, heroica y residual”.



La alegada urgencia en la satisfacción de las prestaciones solicitadas y el hecho -no cues-tionado- de que el instituto demandado no hubiera admitido el reclamo de la actora, po-nen de manifiesto que el decisorio irroga a la interesada agravios de imposible reparación ulterior, situación que se muestra reñida con el criterio de esta Corte según el cual, siempre que se amerite el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cues-tión a los procedimientos ordinarios, deben los jueces habilitar las vías del amparo (v. Fa-llos: 299:358; 305:307 y 327:2413), ya que la existencia de otras vías procesales que puedan obstar a su procedencia no puede formularse en abstracto sino que depende -en cada caso- de la situación concreta a examinar.

4°) Que la acción de amparo es particular-mente pertinente en materias como las que trata el sub lite relacionadas con la preserva-ción de la salud y la integridad física, máxime cuando de los términos de la demanda como la documentación acompañada se desprende que se encuentran acreditadas la gravedad del caso y la falta de protección en que se hallaba la amparista, lo que revela la inacción de las demandadas (conf. Fallos: 328:4640, voto del juez Zaffaroni).

Este Tribunal ha afirmado que el derecho a la salud -especialmente cuando se trata de enfer-medades graves (y en el caso se ha acompañado un certificado nacional en el que consta que la actora padece discapacidad de naturaleza mo-tora, mental, visceral y sensorial grave)- está íntimamente relacionado con el derecho a la vida y con el principio de autonomía personal, toda vez que el individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida. A mayor abundamien-to, sostuvo también que el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está recono-cido en los tratados internacionales con rango

constitucional (art. 75, inc. 22) entre ellos, el art. 12, inc. c del Pacto Internacional de Dere-chos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1, arts. 4 y 5 de la Convención Americana so-bre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-; como así también el art. 11 de la Declaración Americana de los Derechos y De-beres del Hombre y el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (conf. Fallos: 323:1339; 326:4931).

5°) Que si bien la acción de amparo no está destinada a reemplazar medios ordinarios ins-tituidos para la solución de las controversias (Fallos: 300:1033) y quien solicita tal protec-ción judicial ha de acreditar en debida forma la inoperancia de las vías procesales ordinarias a fin de reparar el perjuicio invocado (conf. Fallos: 274:13, considerando 3°; 283:335; 300:1231; disidencia del juez Belluscio en Fa-llos: 313:1513 y disidencia del juez Maqueda en Fallos: 326: 2637), su exclusión por la exis-tencia de otros recursos no puede fundarse en una apreciación meramente ritual, toda vez que la institución tiene por objeto una efectiva pro-tección de derechos, más que una ordenación o resguardo de competencias (Fallos: 299:358, 417; 305:307; 307:444; 327:2920).

Las particulares circunstancias que rodean al caso, por encontrarse, en definitiva, compro-metidas prerrogativas constitucionales que ha-cen al derecho a la salud y a la vida indican que no resultaba razonable ni fundado impedir la continuidad de un procedimiento cuyo objeto es lograr soluciones que se avengan con la ur-gencia que conlleva este tipo de pretensiones, para lo cual cabe encauzarlas por vías expedi-tivas -entre las cuales era razonable incluir al juicio de amparo contemplado en el art. 43 de la Constitución Nacional y en la ley 8369 de la Provincia de Entre Ríos-, y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con especial resguardo


constitucional (conf. Fallos: 329:2179). Sobre-manera cuando el nuevo art. 43 de la Constitu-ción Nacional reformada en 1994 establece que toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo.

Por ello y lo concordemente dictaminado por la señora Procuradora Fiscal subrogante, se re-suelve: Declarar procedente el recurso extraor-dinario y dejar sin efecto la sentencia apelada. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Devuélvase el de-pósito (fs. 1), agréguese la queja al principal, vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente. Notifíquese y remítase.

E. Raúl Zaffaroni-.

DISIDENCIA DE LOS SEÑORES MINIS-TROS DOCTORES DON Enrique Santiago Petracchi Y DOÑA Carmen M. Argibay:

CONSIDERANDO:

Que el recurso extraordinario, cuya denega-ción dio origen a la presente queja, es inadmi-sible (art. 280 del Código Procesal Civil y Co-mercial de la Nación).

Por ello, se desestima la queja y se da por per-dido el depósito (fs. 1). Notifíquese y, previa devolución de los autos principales, archívese.

Enrique Santiago Petracchi. -Carmen M. Argibay.


“Rivero, Gladys Elizabeth”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 332:1394, 09/06/2009

“En definitiva, creo que lo actuado en esta causa ha venido a frustrar en los hechos, la claridad y sensatez de un régimen perentorio, destinado no sólo a atender las dolencias de estas personas, sino a promover activamen-te su calidad de vida. En ese sentido, frente a la urgencia inaplazable -ínsita en la problemática de la niñez discapacitada, donde también se juegan los compromisos internacionales asumidos por la República, en materia de de-rechos humanos-, es el I.PRO.SS el que deberá asumir en forma inmediata la cobertura que se reclama; sin perjuicio de que ese organismo -y no su afiliada-, se encargue de implementar las gestiones económico-financieras a las que, eventualmente, hubiere lugar” (considerando VI del dictamen fiscal).

Dictamen de la Procuración General

Suprema Corte:

I.

Contra la sentencia dictada por el titular del Juzgado Civil, Comercial y de Minería Nº 5 de General Roca, Provincia de Río Negro, que acogió parcialmente la demanda instaurada, la actora -en representación de su hija menor de edad y discapacitada mental- dedujo apelación para ante la Corte local.

Los integrantes de ese Superior Tribunal de Justicia, desestimaron dicho recurso, sobre la base de que -cuando se trata de prestaciones de excepción, por legítimas que estas puedan ser-, el reclamo debe sujetarse a un juicio de conoci-

miento, donde se ventile ampliamente la preten-sión, con audiencia de los organismos de aplica-ción y del jefe de la administración; dado que la obra social -que atiende a los intereses grupales de sus afiliados-, opera con parámetros de tipo económico que comprometen a otros niveles funcionales, que no fueron traídos al proceso.

Ante ese rechazo, la Sra. Rivero interpuso re-curso extraordinario federal, cuya denegación da origen a la presente queja.

II.

Con relación a la procedencia formal de la impugnación efectuada, ésta gira en torno a la inteligencia de previsiones federales atinentes al derecho a la salud de las personas menores de edad y discapacitadas; con lo cual, el recur-


so extraordinario resulta admisible (Fallos: 323:3229; 324:3569). Por lo tanto, V.E. no se encuentra limitada por las alegaciones de las partes o por los fundamentos del a quo, sino que le incumbe realizar una declaración so-bre el punto debatido (ver Fallos: 320:1602; 323:1656, entre muchos otros).

Es cierto que el tribunal superior de la cau-sa, ha señalado a otras agencias públicas como eventuales responsables, reenviando el con-flicto al procedimiento ordinario; y, al mismo tiempo, ha encomendado a la demandada una gestión que, en principio, podría entenderse como un cauce alternativo, que privaría a la sentencia del carácter definitivo requerido para la apertura de esta instancia. Sin embargo, dada la índole vital de los intereses comprometidos, y el perjuicio de muy dificultosa o imposible reparación ulterior que -como se verá más abajo- irrogaría la dilación, estimo que la cues-tión debe dilucidarse en este estado (Fallos: 329:4741; 327:2413).

En esa tarea, por encontrarse estrechamente vinculados, trataré en forma conjunta la arbi-trariedad y los aspectos de naturaleza estricta-mente federal.

III.

Se persigue aquí la cobertura integral de la escolaridad que viene cursando en el instituto especializado “Casaverde”, V. B. B., quien hoy día cuenta con doce años de edad y padece de una discapacidad mental (Síndrome de Down), asociada a otras dolencias de tipo físico.

Dicha patología, no está en discusión. Tam-poco fueron puestos en tela de juicio, ni por la demandada, ni por el fallo que se examina: a) la relación que une a las partes; b) el aporte par-cial que brinda I.PRO.SS, a través del mecanis-mo previsto por la Resolución 457/04 (módu-

lo II); c) la prerrogativa que le asiste a esta niña, en orden a la cobertura integral de las necesi-dades propias de su cuadro; d) la jerarquía su-perior de las garantías implicadas, consagradas por normas de fuente internacional y por las leyes fundamentales nacional y provincial (v. arts. 36 y 59 de esta última); e) la obligación de efectividad que el ordenamiento jurídico pone explícitamente en cabeza de las autoridades, en esta particular área de los derechos humanos; f) la aplicabilidad al caso del estatuto diseñado por la Ley Nº 24.901, en virtud de la adhesión hecha a través de la Ley local Nº 3467; g) que esa norma impone a las obras sociales la co-bertura total de las denominadas prestaciones básicas, que requieran los afiliados con discapa-cidad; h) que en ese concepto, están compren-didas expresamente las prestaciones preventi-vas, de rehabilitación, terapéutico educativas, educativas y asistenciales; i) que a través de la Ley provincial Nº 2055, se reafirman los impe-rativos de atención privilegiada y promoción especial de las personas con discapacidad.

De tal suerte, el punto conflictivo se reduce a la vía por la que debe canalizarse la cobertura total de la prestación educativa que recibe V.B., en la escuela cooperativa “Casaverde”.

IV.

Esa somera descripción, ubica el problema so-bre el que se me pide opinión en un plano que me permite adelantar, desde ya, mi postura favo-rable al progreso de lo peticionado por la actora.

En primer lugar, desde el punto de vista de la construcción argumental, observo que la sen-tencia comienza por reconocer que el derecho afectado en autos, es el de la salud. La cuestión debe resolverse, dice el a quo, conforme al prin-cipio rector que sienta en la materia el art. 59 de la carta magna provincial, precepto que entien-de a la salud -completo bienestar psicofísico y


espiritual-, como un bien social esencial, cons-titutivo de la dignidad humana.

Dentro de esas reglas básicas, incluye la idea de que el sistema de salud debe basarse en la universalidad de la cobertura, con acciones integrales de promoción, prevención, recupera-ción y rehabilitación.

En sintonía con ello, reobra sobre la jurispru-dencia de ese mismo tribunal, donde -con cita del art. 50 de la Constitución provincial-, se estableció la responsabilidad y obligación del Estado rionegrino en la garantía de las presta-ciones médico-asistenciales, y se descalificó a las postergaciones en la atención de los enfer-mos, por ser modos inadecuados de sobrellevar la crisis que los afecta.

Recuerda también, que no es el derecho a la salud lo que debe justificare, sino las restriccio-nes que de él se hagan. Afirma, asimismo, que aquel derecho, emerge de tratados internacio-nales con rango constitucional; de la Ley local Nº 2055 y de las leyes nacionales Nº 24.901 y Nº 23.660, que defieren a las obras sociales, la carga de solventar totalmente las prestaciones por discapacidad, con el carácter abarcativo que les acuerda el texto positivo.

Tras ese introito, donde establece las pautas para el abordaje del tema, el a quo vira en la lí-nea argumentativa, para terminar sustentando la decisión en un supuesto organigrama adminis-trativo que derivaría de las leyes Nº 3467 y Nº 3280, y según el cual las agencias de aplicación serían el Consejo del Discapacitado y el Conse-jo de Salud Pública (luego indica al Consejo de Educación), ninguna convocada al juicio, como tampoco lo fue el Gobernador de la Provincia.

Conecta esa consideración con el carácter público del I.PRO.SS, que funciona -afirma-, con una ecuación financiera, respecto de

cuyo desenvolvimiento equilibrado le caben responsabilidades a funcionarios no oídos en tiempo oportuno. Sujeta, entonces, la proce-dencia del amparo a las necesidades propias del manejo de los intereses colectivos de los afiliados, por lo que entiende que estos asun-tos deben ventilarse por una vía ordinaria, que asegure objetivamente la razonabilidad, pro-cedencia y factibilidad.

V.

Y bien: Frente a ese peculiar desarrollo dis-cursivo, creo oportuno poner de resalto que, como bien indica la recurrente, la sentencia implica una operación de adjudicación jurídi-ca, requisito éste que, por cierto, no se circuns-cribe a la cita de uno o varios textos positivos aislados; antes bien, la idea de ordenamiento normativo, lleva en sí misma una visión inte-gradora de fuentes diversas, atravesada siem-pre por los principios fundamentales del de-recho, y las garantías constitucionales; y, con ellos, por la producción jurídica internacional en el campo de los derechos fundamentales. En un mismo nivel, han de concurrir los he-chos sustanciales componentes de la situación concreta sometida a juzgamiento; y el enlace entre ambas variables, en una valoración con-junta que conduzca a una conclusión razona-ble (doct. Fallos: 302:1284).

A mi modo de ver, la sentencia en revisión no se adecua a ninguno de esos tres momentos ló-gicos. Veamos:

1º) Por un lado, desatiende abiertamente los principios rectores propios de este campo y omite los textos positivos que rigen expre-samente el caso. Luego, culmina dando pre-valencia a normas de rango inferior, que no regulan específicamente el problema (consis-tente, repito, en la cobertura de una prestación básica de salud).


En lo atinente a esta faceta, estimo que de la lectura de las leyes en que el a quo apoya fi-nalmente su decisión (Nros. 3467 y 3280), no surge ningún enunciado incompatible con la designación contenida en el art. 2º de la Ley Nº 24.901. Al contrario, la primera de ellas tiene como finalidad explícita, la implemen-tación del sistema de prestaciones básicas que establece la ley federal.

A mi modo de ver, los jueces confieren injus-tificadamente a dichos preceptos, alcances que no tienen y que entran en pugna no sólo con la letra de las Leyes Nº 23.660 (arts. 1º y 14º a 18º) y 24.901 (art. 2º), sino con el objetivo mismo de todo el régimen. Digo esto porque, tal como lo señala su artículo 1º, la ley provin-cial Nº 2055 (que emula a la ley nacional Nº 22.431), instituye un esquema de protección integral de las personas discapacitadas, ten-diente a abarcar todos los aspectos relativos a su situación dentro de la sociedad. Traza así, un estatuto particular respecto del reconoci-miento de los derechos de los discapacitados, y de las obligaciones que se imponen a todos los órganos estatales. Como se ha dicho reitera-damente respecto de la ley Nº 22.431 -y puede predicarse perfectamente de su correlato local-, su propósito apunta, fundamentalmente, a ha-bilitar franquicias y estímulos que permitan neutralizar, de algún modo, la desventaja que la discapacidad provoca, mediante una estructura de protección fuerte, global e inmediata (arg. Fallos: 313:579; y 327:2413, que remite al dic-tamen de esta Procuración).

Luego, no resulta coherente que -a través de la interpretación de normas que propenden a la reafirmación de las directivas federales y cons-titucionales-, se termine restringiendo y entor-peciendo su cabal puesta en marcha.

2º) Por otro lado, los jueces pasan por alto una serie de alegaciones realmente sustancio-

sas, que la actora presentó detalladamente a su consideración (v. fs. 32/37). Entre otras cosas, allí se puso de manifiesto la irrazonabilidad de la doctrina legal acuñada por la Corte local, y la ausencia de fundamentos jurídicos, que apo-yaran su interpretación restrictiva de la red de tutela diferencial que acabamos de describir. Asimismo, se tachó de inconstitucional cual-quier regulación contraria a esos objetivos pro-tectorios. Como puede verse en esta apretada síntesis, la seriedad y relevancia de los agravios propuestos, exigían una respuesta específica que no fue provista.

3º) Por último, las conclusiones a las que llega al a quo, son contradictorias con las pre-misas que él mismo propició. Así, el tribunal se explaya en aclarar cuáles son los criterios de los que debe partirse, e indica correctamente el conjunto normativo aplicable; mas se decanta por dejar de lado todo ese andamiaje de grado superior, en favor de supuestas competencias genéricas, y de eventualidades financieras, igualmente teóricas.

Para decidir así, aporta dos aparentes funda-mentos, a saber: que la problemática “...viene mereciendo un criterio amplio de interpre-tación... pero siempre en orden a preservar y restablecer el orden jurídico vigente y com-prometido ante específicas circunstancia del caso...” (v. fs. 51); y que “No se desconoce ni la Convención Internacional de los Derechos del Niño, ni el derecho a la salud, ni a la asistencia a las personas con capacidades diferentes... sino que se trata de un encaminamiento lógico que es natural de cualquier organización que atien-de a la administración de los intereses colecti-vos de sus afiliados...” (v. fs. 52).

El dogmatismo de estas afirmaciones me pa-rece evidente, puesto que -de una parte y como ya dijimos-, ninguno de los principios o normas de fuente internacional o interna, conduce a la


conclusión mantenida en el fallo. Y, de otra -tal como sostiene la progenitora-, la claridad de las disposiciones que identifican al sujeto pasivo primario es tal, que las modalidades presupues-tarias -además de no haber sido invocadas por la interesada-, son ajenas a los discapacitados; con lo cual, no pueden utilizarse para retardar el cumplimiento de un imperativo innegable, liberando a la obra social, en perjuicio de sus más altos beneficiarios.

Es claro, pues, que aquella interpretación no hace sino subvertir el funcionamiento de una estructura que -repito-, tiene por única finalidad la equiparación -a través de prerrogativas espe-ciales y excepcionales-, de quienes están sustan-cialmente disminuidos en sus posibilidades, a raíz de las patologías crónicas que los afectan.

Por lo dicho, estimo que la cualidad de los de-fectos interpretativos y estructurales mencio-nados hasta aquí, basta para aconsejar -como lo haré- que se haga lugar a la queja interpuesta y se revoque el fallo impugnado (arg. Fallos: 328:3869 y 4497; 327:2678; 326:2135 y 4541; 323:2314; 322:1325; 319:604; 316:1873; 313:1296; 312:246, 1150 y 1831; 311:786; 310:1707; 301:908; 281:35 consid. 5º y 6º; 278:185; 267:354, entre muchos otros).

Empero, formularé a continuación algunas otras precisiones, en refuerzo de lo que llevo dicho.

VI.

Primeramente, me parece necesario rescatar los datos incorporados al expediente como resultado de las aclaraciones que esa Corte requirió a la actora (v. fs. 150, 152/160, 162 y 164/172). Así lo pienso porque -en el con-texto reseñado-, contribuirán a confirmar cuál es la mejor solución que puede extraerse del ordenamiento jurídico para este caso con-creto; o sea, cuál es la medida que llena más

acabadamente el mandato constitucional de tutela eficaz.

Creo, en efecto, que la perspectiva que apor-tan las consecuencias prácticas de la sentencia que examinamos, será en esta emergencia, una herramienta útil para develar más acabada-mente el grado de razonabilidad de esa deci-sión. Recordemos que este último parámetro -que constituye un elemento connatural de la actuación jurisdiccional-, postula incluir en el proceso valorativo, el análisis de la realidad y la evaluación prospectiva; tal como ese máxi-mo Tribunal procede, sobre todo, cuando los destinatarios de sus resoluciones son los niños (Fallos: 302:1284; arg. fallo dictado in re S.C. A. Nº 418, L. XLI del 13/3/2007, con cita de Fallos: 312:371). Entonces, si bien se trata de aportes unilaterales y en parte se han introdu-cido con posterioridad a la interposición del recurso extraordinario, encuentro conveniente atender a lo que allí se denuncia (v. asimismo doctrina de Fallos: 330:5, 240, 640 y 642; 329:5023, 4925, 4717, 4309 y 4007; 328:4448, 1122 y 339; 327:4199; 301:947; 298:33, entre muchos otros).

No se me escapa que la interesada pudo pro-mover la ejecución de la manda judicial, e inti-mar al I.PRO.SS a brindar un informe explícito, en orden al cumplimiento de lo dispuesto por el Superior Tribunal de Justicia provincial, a fs. 148 del principal.

Lo cierto es, sin embargo, que -transcurrido más de un año y medio desde que la sentencia le fue notificada a la obra social (v. fs. 151 vta. del principal)-, ésta no ha dado cuenta en el ex-pediente, de las gestiones efectuadas para imple-mentar una derivación de la que nada sabemos.

Este hecho, suma verosimilitud al relato de la Sra. Rivero, en cuanto al laberinto institucional existente, cuyos vericuetos posponen indefini-


damente las respuestas consistentes, integrales e inmediatas que la discapacidad requiere y la Constitución Nacional impone.

Así, uno de los organismos que los jueces señalan como directos responsables de la prestación (Consejo de Educación), estaría orientando a las familias a dirigirse al Consejo para las Personas con Discapacidad; mientras que este último, las encaminaría por el canal que eligió la madre de V. B., con suerte adver-sa, esto es, la obra social (v. fs. 165 y 167/169 de este cuadernillo).

Tengo para mí que esos elementos, no hacen sino avalar la dirección interpretativa propuesta en los acápites anteriores.

Es que, en esta causa, ni siquiera se ha invo-cado que la pretensión sea caprichosa o exorbi-tante; al contrario, el pedido aparece como pru-dente, a la luz de las circunstancias expuestas en el escrito inicial, reforzadas con los informes técnicos allí acompañados. La patología que padece esta niña (Síndrome de Down), lleva de suyo la necesidad de iniciar y mantener su tra-tamiento en un establecimiento especializado, lo cual -insisto- resulta un correlato propio de su estado de salud y de los progresos logrados, que podrían desvanecerse, de no continuar el proceso en curso. En ese marco y en la econo-mía del régimen asistencial, los servicios edu-cativos son, indudablemente, prestaciones de salud que no tienen por qué escapar al ámbito de responsabilidad de I.PRO.SS.

Así las cosas, entiendo que el a quo no ha hecho sino relegar el problema, a través de un emplazamiento genérico abierto, que no se hace cargo de la situación particular que le toca juzgar, ni de un adecuado resguardo a fin de la consagración efectiva de los derechos funda-mentales en juego. Es que, a mi modo de ver, dentro del vasto y consistente marco jurídico

que regula la tutela de la infancia y de la persona discapacitada, en la especie no existe ninguna justificación para eludir, a través de reenvíos ad-ministrativos inespecíficos, la cobertura eficaz, que -a despecho, incluso, de lo que marcan las normas citadas repetidamente durante el jui-cio-, se le ha negado a esta niña.

A esta altura, parece oportuno traer a colación, una vez más, la enseñanza de V.E. en el sentido de que la protección y la asistencia universal de la infancia discapacitada, constituye una políti-ca pública, en tanto consagra ese mejor interés, cuya tutela encarece -elevándolo al rango de principio-, la Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 3, 24 y 24 de dicho pacto y 75 inc. 22 y 23 de la Constitución Nacional).

Esa doctrina es particularmente esclarece-dora en cuanto a que la niñez, además de la especial atención por parte de quienes están directamente encargados de su cuidado, re-quiere también la de los jueces y de la sociedad toda; con lo cual, la consideración primordial de aquel interés viene tanto a orientar como a condicionar la decisión jurisdiccional; con singular énfasis en aquellos menores aque-jados por impedimentos físicos o mentales, cuyo interés debe ser custodiado, con accio-nes positivas y por sobre otras consideracio-nes, por todos los departamentos guberna-mentales (conf. esp. desarrollo efectuado por esta Procuración en el dictamen emitido con fecha 14/2/2006, in re “Arvilly, Giselle Mari-na c/Swiss Medical S.A.” -S.C. A. Nº 804, L. XLI-, doctrina de Fallos: 327:2413, con remi-sión a la opinión de este Ministerio; y criterios vertidos en torno al tema en Fallos: 321:1684; 323:1339 y 3229; 324:754 y 3569; 326:4931; 327:2127 y 2413; 328:1708; 329:2552 y “Cambiaso Péres de Nealón, Celia María Ana y otros c/CEMIC” del 28/8/2007 -S.C. C. Nº 595, L. XLI-, entre muchos otros; ver asimis-mo “Normas Uniformes sobre la equiparación


de oportunidades de las personas con discapa-cidad” ONU; Resolución CD 47.R1 sobre de-rechos humanos y discapacidad, OPS/OMS, 25/9/2006). De cualquier modo, y como ya lo he dicho en ocasiones análogas, tampoco parece razonable colocar a la aquí actora ante la única alternativa de acudir a un juicio ordi-nario, para obtener una prestación de la que su hija es clara acreedora, cuando por la vía del amparo ya lleva más de dos años litigan-do, con el sujeto pasivo señalado por la ley aplicable (que, por lo demás, venía haciendo -aunque parcial y tardíamente- aportes des-tinados al rubro cuestionado). En este orden de ideas, V.E. encarga a los jueces buscar solu-ciones que se avengan a la índole de este tipo de pretensiones, para lo cual deben encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que la incorrecta utilización de las formas, pueda conducir a la frustración de estos derechos fundamentales, cuya suspensión -a las resultas de nuevos trámites- resulta inadmisible (v. Fa-llos: 324:122 y sus citas; 327:2127).

En dicho contexto, pienso que la aproxima-ción al complejo proceso constitucional que es el amparo -instrumento y, a la vez, garantía-, tiene que llevarse a cabo en una línea de equi-librado balance que no desvirtúe su especifici-dad, pero que tampoco coarte con rigorismos antifuncionales el acceso a una pronta inter-vención jurisdiccional. Como lo ha marcado V.E., si bien este valioso mecanismo no está destinado a reemplazar los medios necesarios para solucionar todo tipo de controversias, su exclusión no puede fundarse en una aprecia-ción meramente ritual (Fallos: 330:1076), en tanto el objeto del amparo, más que una orde-nación o aseguramiento de competencias, es el efectivo resguardo de derechos fundamen-tales (Fallos: 329:4741; 320:1339; 308:155 y sus citas). En definitiva, creo que lo actuado en esta causa ha venido a frustrar en los hechos, la claridad y sensatez de un régimen perentorio,

destinado no sólo a atender las dolencias de estas personas, sino a promover activamente su calidad de vida. En ese sentido, frente a la urgencia inaplazable -ínsita en la problemáti-ca de la niñez discapacitada, donde también se juegan los compromisos internacionales asumidos por la República, en materia de de-rechos humanos-, es el I.PRO.SS el que deberá asumir en forma inmediata la cobertura que se reclama; sin perjuicio de que ese organismo -y no su afiliada-, se encargue de implementar las gestiones económico-financieras a las que, eventualmente, hubiere lugar.

VII.

En virtud de lo expuesto, y toda vez que la solución del caso, conforme a las consideracio-nes precedentes, no admite mayores dilacio-nes, opino que se debe hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario y revocar la sentencia apelada. Buenos Aires, 5 de mayo de 2008.


Buenos Aires, 9 de junio de 2009.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por Gladys Elizabeth Rivero por sí y en repre-sentación de su hija V. B. B. en la causa Rivero, Gladys Elizabeth s/amparo - apelación”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que el Superior Tribunal de Justicia de Río Negro hizo lugar parcialmente a la apelación interpuesta por la actora “fijando excepcional-mente un plazo de 60 días desde la notificación de la presente durante el cual se deberá conti-nuar por parte de la Obra Social con la pres-tación correspondiente al rubro educación, plazo asimismo en el que la Obra Social deberá


encuadrar a la niña dentro de los alcances de la operatividad de los derechos de los arts. 36, 59 y cc. de la Constitución Provincial, las leyes Na-cional 24.901 y Provincial 3467, dando partici-pación o derivando en cuanto así corresponda a otros organismos del Estado vinculados a la casuística, sea Consejo Provincial del Discapa-citado o el Consejo Provincial de Educación, para que se garanticen en plenitud y comple-menten tales derechos conforme las Leyes Nº 2055 -Régimen de promoción integral de las personas discapacitadas- y Nº 3467 -adhesión a la Ley Nº 24.091, sistema de prestaciones bási-cas-”. Contra esa decisión la recurrente interpu-so el recurso extraordinario, cuya denegación dio origen a la presente queja.

Que, a fin de dar solución a las cuestiones planteadas en esta causa, cabe remitir a las con-clusiones del dictamen que antecede en razón de brevedad y, a lo concordemente resuelto por esta Corte en la causa I.248.XLI “I., C. F. c/Pro-vincia de Buenos Aires s/amparo”, sentencia del 30 de septiembre de 2008 (Fallos: 331:2135).

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, corresponde hacer lugar a la queja, declarar procedente el re-curso extraordinario y revocar la sentencia ape-lada. Costas por su orden en atención a la índole de la materia apelada. Notifíquese, agréguese la queja al principal y oportunamente, devuélvase.

RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO (según su voto) - CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (en disidencia) - JUAN CAR-LOS MAQUEDA - E. RAÚL ZAFFARONI - CARMEN M. ARGIBAY (en disidencia).

VOTO DE LA SEÑORA VICEPRESI-DENTA DOCTORA DOÑA ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO

Considerando:

Que esta Corte comparte y hace suyos los fundamentos y conclusiones del dictamen de la señora Procuradora Fiscal -con excepción del 7º párrafo del apartado VI-, a cuyos términos se remite en razón de brevedad.

Por ello, y de conformidad con el dictamen de la señora Procuradora Fiscal, se declara admisible la queja y procedente el recurso ex-traordinario, y se revoca la sentencia apelada con el alcance señalado. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Agréguese la queja al principal. No-tifíquese y devuélvase.

ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO.

DISIDENCIA DE LOS SEÑORES MINIS-TROS DOCTORES DON ENRIQUE SAN-TIAGO PETRACCHI Y DOÑA CARMEN M. ARGIBAY

Considerando:

Que el recurso extraordinario, cuya denega-ción motiva la presente queja, es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal, se desestima la queja. Hágase saber y, opor-tunamente, archívese, previa devolución del expediente principal.

ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - CARMEN M. ARGIBAY.



“En cuanto al peligro en la demora, resulta suficiente para tenerlo por acreditado lo manifestado por la médica tratante de la amparista en el informe de fs. 21. Allí se pone de resalto que el tratamiento debe ser recibido en forma ininterrumpida con una aplicación intramuscular cada veintiocho días y por un período de dos años.

En el caso, el peligro irreparable en la demora se presenta frente a la posibilidad cierta que, en caso de no accederse a la medida cautelar en estudio, se produciría una interrupción en el tratamiento, la cual, dadas las especiales características de la dolencia que aqueja a la niña, acarrea-ría desmejora en su situación y una falta de progreso que no podría subsanarse en el futuro.

Conforme lo manifestado por la profesional tratante, la interrupción del tratamiento tiene efectos altamente negativos en el estado de salud de la niña, por lo que el riesgo aparece en forma nítida y obliga a adoptar judicialmente las medidas necesarias para el restablecimiento de su salud” (considerando V.3).




“…debe tenerse en cuenta que esta Cámara convocó a tres audiencias para tratar de alcanzar la solución menos gravosa para ambas partes, lo que en la práctica significó la ordinarización del proceso por lo que, aún cuando lo venido en recurso fue la concesión de una medida cautelar, lo aquí dispuesto se traduce en una solución de fondo, luego de haber escu-chado directamente y en tres oportunidades a ambas partes; confirmándo-se en ese sentido la internación, como fuera resuelto en primera instancia, por el período de tres meses, en la Clínica Rita Bianchi de Córdoba, que es lo que aconseja la protección y tratamiento de la menor discapacitada cuya salud no tolera más demoras en la realización del tratamiento que puede permitirle desarrollar por sí misma funciones esenciales de la vida” (considerando V).




“Por último, y a mayor abundamiento, cabe puntualizar la falencia que presenta la expresión de agravios (art. 265 del CPCCN), ya que la negativa genérica allí efectuada resulta estéril frente a la contundencia del manda-to constitucional de protección integral de la salud, respecto a la prueba aportada por la actora y dada la extrema emergencia de la situación que motiva esta acción” (considerando 2).



“Gazanea, Walter c/EMEDIC S.A. s/Amparo”, Cámara Federal de Apelacio-nes de Rosario, 10/05/2011

“Todas las circunstancias expuestas precedentemente, hacen que el de-recho invocado luzca verosímil, teniéndose presente que cuando está en juego la vida y la salud de la persona, no hay justificación suficiente para dilaciones, salvo que se acreditare científica o técnicamente su inconve-niencia, lo que no consta documentadamente haya acontecido en el caso en estudio” (considerando 5º).

“En cuanto al peligro en la demora aparece suficientemente acredita-do, habida cuenta el informe médico acompañado a fs. 38 (…) en el cual se expresa que “…Luego de evaluar al paciente y evidenciando que ha fracasado en sus intentos previos para descender de peso, consideramos que está indicada la Cirugía Bariátrica… El Sr. Gazanea Walter reúne los requisitos necesarios para ser sometido a dicho procedimiento, por lo tanto se propone Cirugía Gastrectomía Vertical o By-Pass Gástrico como tratamiento efectivo a su problemática, considerando que este tratamien-to le va a otorgar el descenso de peso adecuado para mejorar su calidad de vida, tanto desde lo físico, como desde lo psíquico…” y el informe psi-cológico de (…) (fs. 33) que da cuenta que “…desde la culminación de sus estudios secundarios se instala en el sedentarismo, que acentúa aún más su sobrepeso, intentando rebajar a partir de allí, por medio de dietas, sin obtener resultados favorables. Walter siente dolores de pies, incomodidad para movilizarse y desplazarse. Manifiesta “me siento restringido” tanto en lo laboral como en el resto de sus actividades cotidianas… Pueden observarse signos de ansiedad e impulsividad. Actualmente, no se registran indicadores de L.C. ni de patología psicológica severa, por lo que se reco-mienda el abordaje quirúrgico…” (considerando 6º).



“Guiglietti, María Ángela Antonia”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala I, 07/06/2011

“…considerando los específicos términos de la prescripción del médi-co tratante (conf. fs. 34/35) y teniendo en cuenta que el juzgamiento de la pretensión cautelar sólo es posible mediante una limitada aproximación a la cuestión de fondo sin que implique avanzar sobre la decisión final de la controversia, cabe concluir que el mantenimiento de la medida precauto-ria decretada no ocasiona un grave perjuicio a la demandada, pero evita, en cambio, el agravamiento de las condiciones de vida de la actora disca-pacitada” (considerando 6).

Buenos Aires, Junio 7 de 2011.

Considerando:

1. El señor Juez, interpretando que se hallaban reunidos los recaudos inherentes al dictado de las medidas cautelares, ordenó a la obra social demandada arbitrar las medidas del caso para que la actora reciba la cobertura de las presta-ciones requeridas en el escrito de inicio, esto es: a) internación en institución de tercer nivel con atención médica y psiquiátrica permanente en el Instituto de Geriatría y Rehabilitación, don-de se encuentra internada desde hace tiempo; b) medicación y c) 120 pañales por mes, en la forma prescripta por su médico tratante, hasta tanto se resuelva, en definitiva, el derecho rei-vindicado por la accionante. Esta decisión fue apelada por la destinataria de la medida (ver fs. 69/79). Posteriormente, la accionante planteó la caducidad de la segunda instancia, atento el tiempo transcurrido desde la concesión del

recurso sin que la recurrente activara el trámite de su apelación. Allí manifestó que, en la misma providencia, se ordenó el traslado del memorial y que la demandada jamás confeccionó la cédu-la, por lo que -entiende- se ha operado la cadu-cidad de esta instancia. En subsidio, respondió los agravios de su contraria (ver fs. 117/121).

Corrido el traslado de dicho planteo, la ape-lante contestó que la caducidad de la instancia debe interpretarse con criterio restrictivo y que no se producirá cuando la demora fuera imputable al tribunal, conforme lo dispone el art. 313, inc. 3º, del Código Procesal. Asimis-mo, afirmó que la actora solicitó fotocopias el 28.12.10 a fin de responder los traslados dis-puestos en la causa (ver fs. 124/125).

2. En los términos en los cuales la cuestión se encuentra planteada, se debe comenzar re-cordando que es principio unánime en juris-prudencia y doctrina que la segunda instancia


se abre con la concesión del recurso (conf. Fe-nochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Co-mercial, Comentado y Anotado, T. II, pág. 35; Fassi, S.C.”Código Civil y Comercial, Comen-tado, Anotado y Concordado”, T. I, pág. 774; esta Sala, causas 16.793/03 del 6.2.07, 3869/00 del 13.3.08, 10.427/01 del 19.6.08, 2158/93 del 23.12.08, 4490/08 del 17.3.09, 10.938/07 del 21.5.09, 5811/06 del 30.6.09, 10.868/07 del 25.2.10, 9390/08 del 6.3.11; Sala 3, causas 14.590/96 del 14.5.96; 17.339/95 del 13.12.95 y 21.218/96 del 22.4.04, entre otras).

Es decir, que desde ese momento -en estas actuaciones desde el 29.9.10 (ver fs. 114)- co-rre el plazo para la caducidad de la alzada (conf. Fassi - Yáñez, “Código Procesal Civil y Comer-cial “, t. II, pág. 632 y jurisprudencia citada en nota 35, Editorial Astrea, 1989).

Ello sentado, se debe señalar que el plazo de perención se computa a partir del día siguien-te al del acto de impulso, ya se trate de un día hábil o inhábil, vale decir que no requiere estar consentido. Asimismo, tratándose de un plazo de meses, su cómputo debe hacerse de acuer-do a lo prescripto en el art. 25 del Código Civil (conf. Loutayf Ranea, Roberto G. - Ovejero López, Julio C., “Caducidad de la Instancia”, 1º reimpresión, Ed. Astrea, 1991, págs. 75/76, esta Sala, causas 5027/05 del 20.2.07, 7279/05 del 3.7.07, 11.278/02 del 2.10.08), según el cual los plazos de mes o meses terminarán el día que los respectivos meses tengan el mismo número de días de su fecha, de modo tal que un plazo que principie el 15 de un mes, terminará el 15 del mes correspondiente, cualquiera sea el número de días que tengan los meses o el año (conf. esta Sala, causas 10.702/94 del 24.9.98, 5950/03 del 12.9.06, 6923/08 del 15.2.11).

En consecuencia, computando desde el 30.9.10 -por ser el día siguiente al de la pro-videncia que concedió el recurso y ordenó el

traslado por cédula a la contraria (ver fs. 114)-, se advierte que el plazo de tres meses (conf. art. 310, inc. 2º del Código Procesal) finalizaba -en principio- el 30.12.10. Además, se debe tener en cuenta que -conforme lo establece el art. 311 del Código Procesal-, los plazos de cadu-cidad correrán durante los días inhábiles, salvo los que correspondan a las ferias judiciales. En consecuencia, y toda vez que la Corte Supre-ma de Justicia de la Nación dispuso feriado judicial los días 24 y 31 del año 2010 (Acor-dada 27/10), es obvio que éstos no deben ser incluidos en el cómputo de la perención en el sub examen, por lo que el plazo culminaba -en-tonces- el 1º de febrero de 2011.

Por ello, se advierte que el acuse de caducidad formulado por la parte actora el 30.12.10 (ver cargo obrante a fs. 121) fue efectuado en forma prematura, lo que conduce a desestimar el pe-dido de caducidad de esta instancia.

3. En virtud de lo expuesto, corresponde tratar el recurso de apelación interpuesto a fs. 69/79. En sus agravios, la recurrente -en lo sustancial- señala que la actora se encuentra alojada desde hace tres años en una institución que no es un prestador convenido y que, por ende, se encuentra fuera del sistema de salud de DAS. Por ello, afirma que la accionante no puede sostener su conducta -por resultarle una prestación excesivamente onerosa- y que ahora pretenda utilizar a la Administración de Justicia para colocarse en una situación de privilegio frente al resto de afiliados que respetan su Siste-ma Prestacional de Salud.

Asimismo, menciona cuáles son los servicios de tercer nivel con los que cuenta para satisfa-cer la patología de la paciente y, finalmente -en lo que aquí interesa-, considera una “jocosa ri-diculez” la pretensión de 120 pañales por día.

4. En atención al alcance de los agravios, cabe


destacar que se encuentra acreditado en el “sub lite” la condición de afiliada de la actora (fs. 32), su condición de discapacitada (ver certifi-cado obrante a fs. 9), como así también las en-fermedades que padece (trastorno depresivo y parkinson), la necesidad de que reciba la pres-tación de internación, considerándose adecua-do -además- el instituto en el que se encuentra y contraindicado su traslado a otra institución (ver fs. 34/35).

Está en debate, en cambio, la obligación de la demandada de otorgar cautelarmente la cober-tura del 100% del costo de la internación -en un centro de atención que no es prestador de la de-mandada- y de los pañales. En tales condiciones, debe recordarse que el art. 28 de la ley 23.661 establece que los agentes del seguro deberán de-sarrollar obligatoriamente un programa de pres-taciones de salud (conf. esta Sala, doctr. causa 7841 del 7.22001, entre muchas otras).

Asimismo, es importante puntualizar que la ley 24.901 instituye un sistema de prestacio-nes básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, contemplando ac-ciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requeri-mientos (art. 1).

En lo concerniente a las obras sociales, dis-pone que tendrán a su cargo, con carácter obli-gatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la ley, que necesiten los afiliados con discapacidad (art. 2).

Entre estas prestaciones se encuentran las asistenciales, que tienen la finalidad de cubrir requerimientos básicos esenciales de la perso-na con discapacidad (art. 18). Además, la ley 24.901 contempla la prestación de servicios específicos, enumerados al sólo efecto enun-ciativo en el capítulo V, que integrarán las pres-

taciones básicas que deben brindarse a las per-sonas con discapacidad, en concordancia con criterios de patología (tipo y grado), edad y si-tuación socio-familiar, pudiendo ser ampliados y modificados por la reglamentación (art. 19).

También establece prestaciones comple-mentarias (cap. VII) de: cobertura económica (arts. 33 y 34); apoyo para facilitar o permitir la adquisición de elementos y/o instrumentos para acceder a la rehabilitación, educación, capacitación o inserción social, inherente a las necesidades de las personas con discapacidad (art. 35); atención psiquiátrica y tratamientos psicofarmacológicos (art. 37); cobertura total por los medicamentos indicados en el art. 38; estudios de diagnóstico y de control que no estén contemplados dentro de los servicios que brinden los entes obligados por esta ley (art. 39, inc. b).

La amplitud de las prestaciones previstas en la ley 24.901 resulta ajustada a su finalidad, que es la de lograr la integración social de las personas con discapacidad (ver arg. arts. 11, 15, 23 y 33).

Por lo demás, la ley 23.661 dispone que los agentes del seguro de salud deberán incluir, obligatoriamente, entre sus prestaciones las que requieran la rehabilitación de las personas disca-pacitadas (cfr. esta Sala, causa 7841 del 7/2/01).

5. Por otra parte, cabe recordar que a partir de la reforma constitucional de 1994 el derecho a la salud se encuentra expresamente reconocido con jerarquía constitucional por el art. 75 inc 22 de la Carta Magna, que asigna tal calidad a los tratados que enumera. Entre ellos, el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone que toda persona tiene derecho a un ni-vel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y bienestar y en especial la asistencia médica y los servicios sociales necesa-rios (esta Sala, causa 798/05 del 27.12.05).


En el mismo sentido, el art. XI de la Declara-ción Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que toda persona tiene dere-cho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica correspondiente al nivel que permitan los re-cursos públicos y los de la comunidad (causa 798/05 antes citada).

A su vez, el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultu-rales estableció que entre las medidas que los Estados partes deberían adoptar a fin de ase-gurar la plena efectividad del derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, deberían figurar la prevención y el tratamiento de las enfermeda-des epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas y la creación de condiciones que aseguren a todos asisten-cia médica y servicios médicos en caso de en-fermedad (causa 798/05 cit.).

En procura de la consecución de los mismos fines, el art. 75 inc. 23 de la Constitución Na-cional, establece -en cuanto aquí resulta per-tinente- entre las atribuciones del Congreso, legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los dere-chos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre dere-chos humanos, en particular respecto de los ni-ños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad, situación en la que se encuentra la afiliada de la demandada, en tanto padece una enfermedad que determina la necesidad de procurar su asistencia.

En este mismo orden de ideas, no es ocioso recordar que el Alto Tribunal ha sostenido que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana, respecto de la cual los restan-

tes valores tienen siempre carácter instrumen-tal (conf. Corte Suprema, Fallos: 323:3229 y esta Sala, causa 798/05 antes citada).

6. En consecuencia, considerando los espe-cíficos términos de la prescripción del médico tratante (conf. fs. 34/35) y teniendo en cuenta que el juzgamiento de la pretensión cautelar sólo es posible mediante una limitada aproxi-mación a la cuestión de fondo sin que implique avanzar sobre la decisión final de la controver-sia, cabe concluir que el mantenimiento de la medida precautoria decretada no ocasiona un grave perjuicio a la demandada, pero evita, en cambio, el agravamiento de las condiciones de vida de la actora discapacitada.

Asimismo, es la solución que, de acuerdo con lo indicado por el médico tratante, mejor se corresponde con la naturaleza del derecho cuya protección cautelar se pretende -que compromete la salud e integridad física de las personas (Corte Suprema de la Nación, Fallos: 302:1284)-, reconocido por los pactos inter-nacionales (art. 25, inc. 1, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el art. 12, inc. 2, ap. d, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional; conf. esta Sala, causas 22.354/95 del 2.6.95, 53.078/95 del 18.4.96, 1251/97 del 18.12.97, 436/99 del 8.6.99, 7208/98 del 4.11.99, 53/01 del 15.2.01 y 2038/03 del 10.7.03, entre otras; en igual sentido, C.S. Mendoza, Sala I, del 1/3/93 y C. Fed. La Plata, Sala 3, del 8/5/200, ED del 5/9/2000); por lo menos, hasta el dictado de la sentencia definitiva.

7. Por lo demás, no es ocioso recordar que el Alto Tribunal ha sostenido que “...los discapaci-tados, a más de la especial atención que mere-cen de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces


y de la sociedad toda, siendo que la considera-ción primordial del interés del incapaz, viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento de estos casos” (conf. Corte Suprema, in re “Lifschitz, Graciela Beatriz y otros c/Estado Nacional”, del 15-6-04; en igual sentido, doctrina de Fallos 322:2701 y 324:122).

8. Finalmente, y en lo que respecta al cues-tionamiento formulado por la cobertura de pañales, solo cabe señalar que la recurrente cuestiona la provisión de “ciento veinte paña-les por día” (ver fs. 73), objeción que no guarda relación cuantitativa con el alcance de la presta-

ción requerida en el escrito de inicio, ni con los términos de su concesión (ver fs. 16, 19 y 31).

Por lo expuesto, el tribunal resuelve: confir-mar la resolución apelada. Las costas de Alzada se distribuyen en el orden causado atendiendo a las particularidades que presenta la cuestión (arts. 68 y 69 del Código Procesal).

La Dra. María S. Najurieta no interviene por hallarse en uso de licencia por compensación de feria (art. 109 del R.J.N.).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.- Martín D. Farrell - Francisco de las Carreras.


“V., D. N. c/OSDE s/amparo”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala II, 12/07/2011

“…el peligro en la demora es evidente en la especie, en tanto se en-cuentra en serio riesgo el derecho a la salud de D. N. V., y que las circuns-tancias que especifican la presente causa exigen una solución particular, que asegure fundamentalmente la valiosidad del resultado de la interven-ción judicial, priorizando -por sobre intereses de orden patrimonial co-lectivos- derechos de mayor rango, como son el derecho a la vida y a la preservación de la integridad psíquico-física (arts. 42 de la Constitución Nacional y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ONU, ratificado por ley 23.313 -de jerarquía superior a las leyes internas, según el artículo 75, inc. 22, de aquélla)” (considerando 5).




“De igual modo, el peligro en la demora que la demandada dice ausen-te, este Tribunal, por el contrario, lo considera inminente si se pondera la edad de la madre (persona a cargo del paciente) y, por tanto, sus in-trínsecas limitaciones, las que deben ponerse en correspondencia con la situación del afiliado -discapacitado- todo lo cual lleva necesariamente a pensar en la gravedad que implicaría tener que suspender el tratamiento y la atención domiciliaria y permanente de quien se encuentra en un estado de total dependencia y absoluta indefensión con apenas 41 años de edad.

Y en este sentido se ha dicho que en los casos en que se cuestionan decisiones relacionadas con la salud de las personas, resulta suficiente para tener por acreditado el peligro en la demora la incertidumbre y la preocupación que aquella genera por lo que la solución propiciada es la que mejor se corresponde con la naturaleza del derecho cuya protec-ción cautelar se pretende en tanto compromete la salud e integridad física de las personas (Fallos: 302:1284) (Cam. Apel en lo Civil Comer-cial Federal, Capital Federal, Sala 1, “Asociación Mutual del personal de dirección de subterráneos 1 diciembre/Grupo Galeno S.A. s/Amparo”, Sentencia del 13/03/2007)” (considerando VII).

“Sobre la base de las consideraciones precedentes, apareciendo suficien-temente acreditado el peligro en la demora en razón de la grave afección que padece el afiliado, resultando ostensible, como se dijo, el riesgo si se suspendiera, interrumpiera o resintiera su atención médica hasta la conclu-sión final de este proceso de amparo, pudiendo generar daño no solo en la salud sino en la propia vida del hijo de la actora, por lo que debe confirmarse el anticipo de tutela jurisdiccional otorgado por el a quo a fin de evitar que los derechos en juego pierdan virtualidad y eficacia hasta el momento de la sentencia definitiva, debiendo remarcarse nuevamente que el derecho cuya protección peticiona la actora, en razón de la especial relevancia del los de hechos fundamentales en juego (en igual sentido, Camara Federal de Ape-laciones de Córdoba, Sala “A”, en autos “A.M.A. y otra c/O.S.B.A.-Amparo”, Sentencia N° 409-2011, sentencia del 14-06-2011)” (considerando VIII).



“L., M. B. c/E.N.-”, Juzgado Federal en lo Civil, Comercial y Contencioso Ad-ministrativo de San Martín Nº 2, 12/10/2011

“…la cuestión habrá de subordinarse a la configuración de dos extre-mos insoslayables; la verosimilitud del derecho invocado “fumus bonis iu-ris” y el peligro en la demora “periculum in mora” a la que debe agregarse la prestación de la contracautela pertinente. Y si bien el primero de los requisitos debe entenderse como la posibilidad de que este exista y no como una incontestable realidad que sólo se logrará al agotarse el trámite, ello no implica que el peticionante de la medida quede relevado en forma absoluta, del deber de comprobación del principio de bondad del dere-cho que invoca, para lo cual deberá arrimar los elementos idóneos a fin de producir la convicción en el ánimo del Tribunal sobre la apariencia de certeza o credibilidad, máximo cuando la sustancia coincide con el objeto del pleito, excediendo los límites fijados a medidas de esta naturaleza para producir los efectos propios de una sentencia definitiva en el proceso principal (Fallos 326:1400, entre muchos otros).

En especial, se ha sostenido que en materia de medidas cautelares debe primar un “espíritu amplio”, máxime cuando -como en el caso- se trata de una “prestación esencial para la atención de la salud (Fallos 327:5556)” (considerando II).

///San Martín,

AUTOS Y VISTOS: Para resolver en las pre-sentes actuaciones caratuladas: “L., M. B. c/ E.N.-MINISTERIO DE SALUD Y OTROS s/ Amparo”, Expte. n° 80.979/10 del registro de esta Secretaría n° 1 y,

CONSIDERANDO:

I. Que a fojas 35/43 se presentan los Sres. A. V.

I. y G. D. L., por derecho propio, ambos en repre-sentación de su hija menor de edad M. B. L., con el patrocinio letrado de la Dra. Gabriela E. Sopra-no a plantear acción de amparo por entender que una decisión arbitraria, intempestiva e irrazonada del PROFE lesiona uno de sus derechos constitu-cionales, cual es el derecho a la vida garantizado en el Art. 14 bis de la Constitución Nacional.

Dirige la acción contra el Estado Nacional, Ministerio de Salud de la Nación, Dirección


Nacional de Prestaciones Médicas PROFE – Programa Federal de Salud-.

Manifiesta que su hija tiene 2 años de edad y que el Ministerio de Salud de la Nación le ha extendido un certificado de discapacidad. Al relatar los hechos, dice que su hija tiene 2 años de edad, nació con 32 semanas de gestación y sufrió una infección viral congénita, citomega-lovirus, que le produjo lesiones a nivel visual, auditivo y neurológico, debiendo ser sometida a una intervención quirúrgica de su ojo izquier-do antes de alcanzar los dos meses de edad.

Asimismo, manifiesta que actualmente pade-ce de una discapacidad motora, visual, auditi-va, además de sufrir de un retraso madurativo, motivo por el cual el Ministerio de Salud de la Nación le ha expedido el certificado de disca-pacidad respectivo, y se le ha otorgado benefi-cio del Programa Federal de Salud (PROFE) Nro. 405-84496070-0.

Resalta que su hija M. ha recibido desde los tres meses de edad estimulación temprana y ha utilizado audífonos desde hace más de nueve meses, sin obtener resultados positivos.

Señala que, conforme surge del informe expedido por el médico que asiste a la me-nor, Dr. Daniel Pérez Gramajo -Especialista en Otorrinolaringología- y fonoaudiológico acompañado en autos, su hija padece de hi-poacusia sensorial bilateral profunda, siendo la única solución a su problema la inmediata implementación de dos implantes cocleares Multicanales HiRes 90K HiResolution con procesador Harmony con electrodos 1J de Advance Bionic, por ser éste el único instru-mento auditivo para lograr el mejor resultado en la percepción del habla, mayor ganancia au-ditiva y mejores resultados generales.

Aclara que dada la edad de su hija, la cirugía

para la implementación de los implantes co-cleares prescriptos debe realizarse en la mayor brevedad posible de manera que la menor pue-da comenzar con el habla y pueda desarrollarse normalmente, efectuando las actividades pro-pias de los niños de esa edad.

Manifiesta que a los efectos de conseguir la provisión de los implantes indicados por el médico especialista, con fecha 27/04/10 han solicitado a la demandada la prestación de la cual su hija es beneficiaria, adjuntando toda la documentación pertinente ante la Unidad de Gestión Provincial del Programa Federal de Sa-lud-PROFE- del Partido de San Martín, dando lugar al expediente Nro. 64962/10.

Dice que, ante la falta de respuesta por parte de la demandada a pesar de los múltiples y dia-rios reclamos efectuados, se vieron en la nece-sidad de presentar en fecha 16/09/10 una nota requiriendo la prestación solicitada en un plazo perentorio de 72 hrs., bajo apercibimiento de promover la pertinente acción judicial, la cual hasta el día de la fecha no ha sido contestada, motivando el inicio de la presente causa.

Entiende que la actitud adoptada por la de-mandada, consiste en impedir a su hija en forma arbitraria, injustificada y contraria a derecho a realizar la operación de la cual es beneficiaria y así también imposibilita lograr la obtención de su audición, motivo por el cual se ven en la necesidad de recurrir ante la justicia.

Considera que el incumplimiento de las obli-gaciones legales por parte de la demandada im-porta en la actualidad un grave perjuicio para su hija, causándole un daño irreparable en caso que no se revierta la situación en un corto pla-zo, ya que cada día que pasa, afecta a sus posibi-lidades de adquirir el leguaje como así también sus condiciones intelectuales y emocionales, aislándola del medio sonoro social y familiar.


Asimismo, agrega que al padecer M. una dis-capacidad visual, sus problemas de comunica-ción y relación con el mundo exterior se ven aún más agravados.

Afirma que conforme se desprende del infor-me médico, psicológico y fonoaudiológico que se acompaña, surge claramente que sin el im-plante coclear no podrá solucionarse la afección sufrida por su hija, quedando totalmente aislada del mundo e inserta en su propio silencio.

Por otra parte, manifiesta que de acuerdo a numerosos estudios de investigación que se efectuaron, se sabe que durante los primeros doce meses de vida el cerebro es más sensible a la estimulación auditiva y al aprendizaje del lenguaje, por eso se recomienda la precocidad en el implante y en la terapia, siendo importan-tísimo hacer el implante médico dentro de los dos años de vida de manera que niños con pato-logías como la de M. puedan lograr desarrollar el habla y adquirir el mismo nivel de lenguaje y académico que aquellos con audición normal.

Por otra parte, resalta que el caso de M. debe analizarse a la luz de lo dispuesto por la Ley 24.901, máxime tratándose de una nena de dos años de edad con discapacidad, prote-gido por la Convención Internacional de los Derechos del Niño de jerarquía constitucio-nal (art. 75 inc. 22 de la CN).

Entiende que el planteo de esta acción constitu-ye la única forma de poner remedio al manifiesto obrar arbitrario de la que resulta víctima su hija, vulnerando el derecho al disfrute del más alto ni-vel de salud física y mental, toda vez que la inter-vención indicada es imprescindible para su salud.

Ofrece prueba, funda su derecho y ofrece cau-ción juratoria.

Por las razones expuestas, solicita como me-

dida cautelar en los términos del Art. 230 del CPCC la inmediata provisión de los implantes cocleares de acuerdo a las características técni-cas detalladas por el especialista, y la cobertura integral de la intervención e internación pediá-trica correspondiente.

Corrida la pertinente vista al Asesor de Me-nores –Dr. Aníbal J. L. Gilardenghi-, éste se pre-senta a fojas 55 y asume la representación de la menor conforme lo establecido en el art. 59 del C.C., adhiriendo a los fundamentos vertidos por la actora en su presentación.

A fs. 56 se pasan los autos a despacho para resolver.

II. Que en lo que respecta a la prohibición de innovar, corresponde estar a la abundante jurisprudencia de los Tribunales Federales que, en principio, justifica su procedencia ante la necesidad de mantener la igualdad de las partes y evitar que se convierta en ilusoria la sentencia en un proceso determinado. Es que se trata de una medida cautelar dirigida a preservar, durante la sustanciación del proceso principal, la inalterabilidad de determinada si-tuación de hecho o de derecho.

Asimismo, y por otra parte, la cuestión ha-brá de subordinarse a la configuración de dos extremos insoslayables; la verosimilitud del derecho invocado “fumus bonis iuris” y el pe-ligro en la demora “periculum in mora” a la que debe agregarse la prestación de la contracautela pertinente. Y si bien el primero de los requisi-tos debe entenderse como la posibilidad de que este exista y no como una incontestable reali-dad que sólo se logrará al agotarse el trámite, ello no implica que el peticionante de la medi-da quede relevado en forma absoluta, del deber de comprobación del principio de bondad del derecho que invoca, para lo cual deberá arrimar los elementos idóneos a fin de producir la con-


vicción en el ánimo del Tribunal sobre la apa-riencia de certeza o credibilidad, máximo cuan-do la sustancia coincide con el objeto del pleito, excediendo los límites fijados a medidas de esta naturaleza para producir los efectos propios de una sentencia definitiva en el proceso principal (Fallos 326:1400, entre muchos otros).

En especial, se ha sostenido que en materia de medidas cautelares debe primar un “espíritu amplio”, máxime cuando -como en el caso- se trata de una “prestación esencial para la aten-ción de la salud (Fallos 327:5556).

Hallándose en juego la subsistencia de un derecho personalísimo como el derecho a la salud de un niño, de principal rango en el texto de la Constitución Nacional y en los tratados internacionales de jerarquía constitucional –art. 75 inc. 22-, ante la interposición de la ac-ción con el fin de garantizar su plena vigencia y protección cabe adoptar una interpretación extensiva y no restrictiva sobre la procedencia de la medida cautelar incoada, a fin de evitar un eventual daño al menor, si en el momento de ejecutar la sentencia dicha ejecución se con-vierte en ineficaz o imposible.

En el sub examine considero que los argumen-tos invocados por la actora cumplen prima fa-cie con los requisitos mencionados, surgiendo claramente de la copia del resumen de historia clínica agregada a la causa y demás documental médica acompañada, que habiéndose realizado la mejor solución para la menor es la colocación de los implantes cocleares indicados por el fa-cultativo, con el fin que la menor pueda conec-tarse con los sonidos ambientales para facilitar-

le la comunicación a través de la discriminación de la palabra, permitiendo su estabilidad emo-cional y social, circunstancia ésta que habilita a la suscripta a disponer en el sentido pretendido.

Tal decisión está sustentada en la situación invocada, y basándome en las resoluciones de este Tribunal y del Superior in re “Lago, José c/Instituto de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados s/amparo”, causa 1656, Sala II, del 10/12/98, entre muchos otros.

En atención a lo expuesto,

RESUELVO:

1) Hacer lugar a la medida cautelar solicitada y en consecuencia ordenar al PROFE –Progra-ma Federal de Salud- a la inmediata provisión de los dos implantes cocleares Multicanales HiRes 90K HiResolution con procesador Har-mony con electrodos 1J de Advance Bionic, de acuerdo a las características técnicas detalladas por el especialista que asiste a la menor, y la cobertura integral de la intervención e interna-ción pediátrica correspondiente.

2) Hágase saber a la actora que deberá prestar caución juratoria en los términos y con el alcan-ce previsto en el Art. 199 del CPCCN.

Regístrese y notifíquese mediante oficio con copia de la presente resolución, junto al cual de-berá acompañarse copia de la documentación personal y médica agregada con el escrito de inicio de la presente acción.

Fdo.: Dra. Martina Forns.


V

Amparo como vía apta para reclamar


“…corresponde expedirse, en primer término, sobre la legitimación de los actores para deducir la presente acción de amparo en defensa de sus intereses y el de sus representados. En tal sentido, el art. 43 de la Consti-tución Nacional reconoce expresamente legitimación para interponer la acción expedita y rápida de amparo a sujetos potencialmente diferentes de los afectados en forma directa, entre ellos, las asociaciones, por el acto u omisión que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley, entre otros, los de incidencia colectiva” (…)

“Estimo oportuno aclarar que, conforme surge de los estatutos de los amparistas, Asociación Benghalensis, Fundación Descida, Fundación para estudio e investigación de la Mujer (FEIM), Asociación Civil Intilla, Funda-ción R.E.D., Fundación CEDOSEX (Centro de documentación en sexuali-dad), Fundación Argentina pro ayuda al niño con SIDA, y la Asociación Civil S.I.G.L.A., tienen por objeto la lucha contra el SIDA y, en consecuencia, están legitimadas para interponer acción de amparo contra las omisiones del Estado, por presunto incumplimiento de la ley 23.798 y de su decreto reglamentario.

Así lo pienso, toda vez que fundan su legitimación para accionar, no sólo en el interés difuso en que se cumplan la Constitución y las leyes, sino en su carácter de titulares de un derecho de incidencia colectiva a la protección de la salud, cuyo contenido es la prevención, asistencia y rehabilitación de los enfermos que padecen el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida y


sus patologías derivadas, además del derecho que les asiste para accionar para el cumplimiento de una de las finalidades de su creación que, en el caso, es la de luchar contra el SIDA” (considerando VIII del dictamen fiscal).

“…el amparo es el procedimiento judicial más simple y breve para tu-telar real y verdaderamente los derechos consagrados en la Carta Magna. En tal sentido, esta Corte ha dicho en reiteradas oportunidades que “tiene por objeto una efectiva protección de derechos” (Fallos: 321:2823)” (…)

“…la vía del amparo aparece como apta para la tutela inmediata que se debe deparar” (considerando 7º del voto del doctor Vázquez).



“Orlando, Susana Beatriz”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 328:1708, 24/05/2005

“…Cabe recordar, en principio, que V.E. ha reconocido la posibilidad de que la acción de amparo, de manera general, tramite en esta instancia, siempre que se verifiquen las hipótesis que surtan la competencia origi-naria, toda vez que, de otro modo, en tales ocasiones quedarían sin pro-tección los derechos de las partes en los supuestos contemplados por el art. 43 de la Constitución Nacional y por la ley 16.986 (doctrina de Fallos: 307:1379; 311:489, 810 y 2154; 312:640; 313:127 y 1062; 322:1514, entre muchos otros)” (considerando II. del dictamen fiscal).



“Sánchez, Norma Rosa c/Estado Nacional y otro s/acción de amparo”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 324:3578, 20/12/2005

“…este Tribunal ha señalado reiteradamente que el amparo es un pro-ceso excepcional, utilizable en delicadas y extremas situaciones en las que, por carencia de otras vías más aptas, peligra la salvaguarda de derechos fun-damentales; y que para su apertura exige circunstancias muy particulares, caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas que ante la ineficacia de los procedimientos ordinarios originan un daño con-creto y grave, sólo eventualmente reparable por esta vía urgente y expedita (Fallos: 310:576 y 2740; 311:612, 1974 y 2319; 317:1128; 323:1825 y 2097; 325:396 y causa O.59.XXXVIII “Orlando, Susana Beatriz c/Buenos Aires, Provincia de y otro s/amparo”, pronunciamiento del 24 de mayo de 2005). También ha dicho que el objeto de la acción de amparo es la preservación de la vigencia de los derechos tutelados por la Ley Fundamental (conf. art. 43 de la Constitución Nacional y la doctrina de Fallos: 259:196; 263:296; 267:165; 324:3602, entre otros)” (Punto VI, considerando 2º).




“…el amparo es el procedimiento judicial más simple y breve para tutelar real y verdaderamente los derechos consagrados en la Ley Fun-damental. En este sentido, la Corte ha dicho reiteradamente que tiene por objeto una efectiva protección de derechos (Fallos: 321:2823) y ha explicitado la imprescindible necesidad de ejercer esa vía excepcional para la salvaguarda del derecho fundamental de la vida y de la salud (Fallos: 325:292 y sus citas)” (considerando V. del dictamen fiscal).




“…es inevitable tener en cuenta que la actora -según constancias de au-tos- es una mujer que hoy tiene 25 años, con discapacidad motora, mental, visceral y sensorial, con un estado de mínima conciencia por traumatismo craneoencefálico severo -secuela de un accidente automovilístico en el año 2002-, que la obliga a desplazarse con andador con asistencia parcial” (…)

“En tales condiciones, situados siempre en el marco de particular urgen-cia antes destacado, parece irrazonable imponer a la aquí actora que con-tinúe con el trámite administrativo, cuando por esa vía ya ha recibido una respuesta desfavorable, calificada de ilegítima por el juez de grado, y que, a mi entender -como lo he manifestado ut supra- podría causar un gravamen irreparable para la accionante, sin desdeñar que, por el camino del amparo ya lleva un año y medio litigando” (considerando III del dictamen fiscal).

“…tiene dicho este Tribunal que la sentencia que rechaza el amparo es asimilable a definitiva cuando se demuestra que produce agravios de im-posible o dificultosa reparación ulterior, por la presencia de arbitrariedad manifiesta, al incurrir en un injustificado rigor formal; o no se exhibiese como derivación razonable del derecho aplicable, dado que, entonces, re-sultan vulneradas las garantías de defensa en juicio y debido proceso (v. Fallos: 310:576, entre otros)” (considerando 3º).

“…la acción de amparo es particularmente pertinente en materias como las que trata el sub lite relacionadas con la preservación de la salud y la integridad física. Y frente a un grave problema como el planteado en autos, no cabe extremar la aplicación del principio según el cual el amparo no procede cuando el afectado tiene a su alcance una vía administrativa a la cual acudir, pues los propios valores en juego y la normalmente presente urgencia del caso, se contraponen al ejercicio de soluciones de esa índole” (considerando 4º).

“…si bien la acción de amparo no está destinada a reemplazar me-dios ordinarios instituidos para la solución de las controversias (Fallos: 300:1033) y quien solicita tal protección judicial ha de acreditar en de-bida forma la inoperancia de las vías procesales ordinarias a fin de repa-rar el perjuicio invocado (conf. Fallos: 274:13, considerando 3°; 283:335;


Véase fallo completo en la página 213.

300:1231; disidencia del juez Belluscio en Fallos: 313:1513 y disidencia del juez Maqueda en Fallos: 326: 2637), su exclusión por la existencia de otros recursos no puede fundarse en una apreciación meramente ritual, toda vez que la institución tiene por objeto una efectiva protección de de-rechos, más que una ordenación o resguardo de competencias (Fallos: 299:358, 417; 305:307; 307:444; 327:2920). Las particulares circunstancias que rodean al caso, por encontrarse, en definitiva, comprometidas prerro-gativas constitucionales que hacen al derecho a la salud y a la vida indican que no resultaba razonable ni fundado impedir la continuidad de un proce-dimiento cuyo objeto es lograr soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones, para lo cual cabe encauzarlas por vías expeditivas -entre las cuales era razonable incluir al juicio de amparo contemplado en el art. 43 de la Constitución Nacional y en la ley 8369 de la Provincia de Entre Ríos-, y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con especial resguardo constitucional (conf. Fallos: 329:2179). Sobremanera cuando el nuevo art. 43 de la Constitución Nacional reformada en 1994 establece que toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo” (considerando 5º).



“…la aproximación al complejo proceso constitucional que es el am-paro -instrumento y, a la vez, garantía-, tiene que llevarse a cabo en una línea de equilibrado balance que no desvirtúe su especificidad, pero que tampoco coarte con rigorismos antifuncionales el acceso a una pronta intervención jurisdiccional. Como lo ha marcado V.E., si bien este valioso mecanismo no está destinado a reemplazar los medios necesarios para solucionar todo tipo de controversias, su exclusión no puede fundarse en una apreciación meramente ritual (Fallos: 330:1076), en tanto el objeto del amparo, más que una ordenación o aseguramiento de competencias, es el efectivo resguardo de derechos fundamentales (Fallos: 329:4741; 320:1339; 308:155 y sus citas)” (considerando VI del dictamen fiscal).



VI

Grupos en situación de vulnerabilidad

1. Niñas, Niños y Adolescentes

2. Personas con discapacidad (Ley 24901)

3. Personas adultas mayores

4. Pueblos originarios

5. Salud pública

6. Obesidad mórbida (cirugía bariátrica)

7. Tratamientos específicos


1. Niñas, niños y adolescentes


“…los aludidos pactos internacionales contienen cláusulas específicas que resguardan la vida y la salud de los niños, según surge del art. VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, del art. 25 inc. 2° de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de los arts. 4° inc. 1° y 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-, del art. 24 inc. 1°, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del art. 10 inc. 3°, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, vinculados con la asistencia y cuidados especiales que se les deben asegurar” (considerando 17º).

“…La Convención sobre los Derechos del Niño incluye, además, la obligación de los estados de alentar y garantizar a los menores con impe-dimentos físicos o mentales el acceso efectivo a los servicios sanitarios y de rehabilitación, de esforzarse para que no sean privados de esos servi-cios y de lograr cabal realización del derecho a beneficiarse de la seguri-dad social, para lo cual se debe tener en cuenta la legislación nacional, los recursos y la situación de cada infante y de las personas responsables de su mantenimiento (arts. 23, 24 y 26)” (considerando 20º).

“…el Estado nacional ha asumido, pues, compromisos internacionales explícitos encaminados a promover y facilitar las prestaciones de salud que requiera la minoridad y no puede desligarse válidamente de esos de-beres so pretexto de la inactividad de otras entidades públicas o privadas, máxime cuando ellas participan de un mismo sistema sanitario y lo que se halla en juego es el interés superior del niño, que debe ser tutelado por sobre otras consideraciones por todos los departamentos guberna-


mentales (art. 3°, Convención sobre los Derechos del Niño, ya citada)” (considerando 21º).

“…el niño se halla amparado por las disposiciones de la ley 22.431, de “protección integral de las personas discapacitadas” -a que adhirió la Pro-vincia de Córdoba- y ello obliga también a asegurarle los tratamientos mé-dicos en la medida en que no puedan afrontarlos las personas de quienes dependa o los entes de obra social a los que esté afiliado (conf. certificado de fs. 6; arts. 1°, 3° y 4°, ley 22.431 y ley provincial 7008), lo cual corrobora la sinrazón del acto de la autoridad pública que amenazó con grave riesgo sus derechos a la vida y la salud” (considerando 32).

“… por ley 24.901 se ha creado un sistema de prestaciones básicas “de atención integral a favor de las personas con discapacidad” y se ha dejado a cargo de las obras sociales comprendidas en la ley 23.660 la obligato-riedad de su cobertura (arts. 1° y 2°). Empero, frente al énfasis puesto en los tratados internacionales para preservar la vida de los niños, el Estado no puede desentenderse de sus deberes haciendo recaer el mayor peso en la realización del servicio de salud en entidades que, como en el caso, no han dado siempre adecuada tutela asistencial, conclusión que lleva en el sub examine a dar preferente atención a las necesidades derivadas de la minusvalía del menor y revaloriza la labor que debe desarrollar con tal finalidad la autoridad de aplicación” (considerando 33).




“…la Corte (…) después de enumerar los distintos pactos internacio-nales que se relacionan con la cuestión debatida, entre los que destacó a la Convención sobre los Derechos del Niño, que incluye el deber de los Estados de alentar y garantizar a los menores con impedimentos físicos o mentales el acceso efectivo a los servicios sanitarios y de rehabilitación, de esforzarse para que no sean privados de esos servicios y de lograr cabal realización del derecho a beneficiarse de la seguridad social, para lo cual se debe tener en cuenta la legislación nacional, los recursos y la situación de cada infante y de las personas responsables de su mantenimiento (arts. 23, 24 y 26), concluyó que el Estado nacional asumió compromisos interna-cionales explícitos encaminados a promover y facilitar las prestaciones de salud que requiera la minoridad y no puede desligarse válidamente de esos deberes so pretexto de la inactividad de otras entidades públicas o priva-das, máxime cuando ellas participan de un mismo sistema sanitario y lo que se halla en juego es el interés superior del niño, que debe ser tutelado por sobre otras consideraciones por todos los departamentos gubernamenta-les (art. 3°, convención ya citada)” (considerando VII. del dictamen fiscal).



“Rodríguez, Karina Verónica c/Estado Nacional y otros s/acción de amparo”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, R. 1148. XLI., 07/03/2006

“…la ley 25.724 y su decreto reglamentario fueron dictados por el Estado Nacional en el marco de lo dispuesto en los arts. 75, inc. 22 y 23 y concordantes de la Constitución Nacional, y en los términos que ha quedado redactada la norma y por aplicación de los principios que hacen a la organización federal, la ejecución del Programa de Nutrición y Ali-mentación Nacional se ha puesto en cabeza de cada una de las provincias, con indicación de acciones precisas a cargo de los respectivos municipios.

En tal sentido, el art. 7, inc. e de la ley dispone que las comisiones provinciales tienen, entre otras funciones, la de impulsar la generación de políticas de abastecimiento alimentario en los niveles locales a fin de garantizar la accesibilidad de toda la población, especialmente a los grupos vulnerables (niños hasta los 14 años, embarazadas, discapacitados y ancia-nos desde los 70 años en situación de pobreza) y promover la creación de centros de provisión y compra regionales” (considerando 3º).

R. 1148. XLI.ORIGINARIO


Autos y Vistos: Considerando:

1°) Que a fs. 13/20 se presenta Karina Veró-nica Rodríguez, en representación de sus hijos menores R. R, y K. L.H., de 5 y 2 años de edad, respectivamente, e inicia acción de amparo, con fundamento en la ley 25.724 -que creó el Programa Nacional de Nutrición y Alimenta-ción- ante el Juzgado Federal N° 4 de La Plata, contra el Estado Nacional -Ministerio de Salud y Acción Social-, la Provincia de Buenos Aires y la Municipalidad de Quilmes, a fin de que se

disponga el cese de las acciones y omisiones de dichas agencias estatales que hacen que sus hi-jos padezcan un grave estado de desnutrición, y que se lleven a cabo las acciones necesarias para superarlo, bajo el control directo y efectivo de las autoridades competentes.

Afirma que su grupo familiar subsiste con la ayuda que le otorga el Estado a través de un plan de asistencia social y, hasta hace poco, con la que le prestaban tres comedores que fun-cionaban en su barrio y que actualmente han sido cerrados. Solicita, asimismo, que se dicte una medida cautelar por la cual se ordene a los demandados a proveer en forma inmediata los elementos necesarios para asegurar una dieta


alimentaria y se realicen controles de la evolu-ción de la salud de los menores.

2°) Que a fs. 24 el juzgado interviniente se declara incompetente para entender en estas ac-tuaciones por ser partes el Estado Nacional y la Provincia de Buenos Aires y ordena su remisión a la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

3°) Que a pesar que el Tribunal ha decidido en reiteradas oportunidades que cuando se de-manda al Estado Nacional y a otro provincial, la única forma de conciliar lo preceptuado por el art. 117 de la Constitución Nacional respec-to de las provincias con las prerrogativas que le asisten a la Nación al fuero federal, sobre la base de lo dispuesto por el art. 116 de la Ley Fundamental, es sustanciar la acción en la ins-tancia originaria de la Corte Suprema (Fallos: 320:2567; 322:190; 323:1110, entre otros), este principio no puede ser aplicado en autos.

En efecto, teniendo en cuenta lo expresado en el escrito de inicio y las funciones que de acuer-do a lo establecido en la ley 25.724 de creación del programa de nutrición y alimentación na-cional -invocada por la demandante como fun-damento de su reclamo- competen al Estado Nacional, por una parte, y a la provincia y al mu-nicipio por la otra (arts. 7 y 8 de la citada ley), en el presente caso no media incumplimiento del primero como para justificar la promoción de este amparo en esta instancia originaria.

Ello es así pues la ley 25.724 y su decreto re-glamentario fueron dictados por el Estado Na-cional en el marco de lo dispuesto en los arts. 75, inc. 22 y 23 y concordantes de la Cons-titución Nacional, y en los términos que ha quedado redactada la norma y por aplicación de los principios que hacen a la organización federal, la ejecución del Programa de Nutri-ción y Alimentación Nacional se ha puesto en cabeza de cada una de las provincias, con

indicación de acciones precisas a cargo de los respectivos municipios.

En tal sentido, el art. 7, inc. e de la ley dis-pone que las comisiones provinciales tienen, entre otras funciones, la de impulsar la gene-ración de políticas de abastecimiento alimen-tario en los niveles locales a fin de garantizar la accesibilidad de toda la población, especial-mente a los grupos vulnerables (niños hasta los 14 años, embarazadas, discapacitados y ancianos desde los 70 años en situación de pobreza) y promover la creación de centros de provisión y compra regionales. Y el art. 8, de dicha ley por su parte, establece que los mu-nicipios, entre otras funciones, tienen las de inscripción de los destinatarios del programa en un Registro Único de Beneficiarios (inc. a) y las de implementar una red de distribución de los recursos, promoviendo la comensalidad familiar, siempre que ello sea posible, o a los distintos comedores comunitarios donde se brinde el servicio alimentario, a fin de garanti-zar el objetivo de la presente ley (inc. c).

4°) Que en atención a lo expuesto, a que la demandante tiene su domicilio en la localidad de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, y de conformidad con la conclusión del dictamen del señor Procurador Fiscal subrogante de fs. 30/31, corresponde declarar que el Tribunal no resulta competente para entender en las presentes actuaciones. Sin perjuicio de ello y toda vez que en este caso media suficiente verosimilitud en el derecho y en particular peligro en la demora, de conformidad con lo establecido en el art. 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada, la que deberá ser cumplida de acuerdo con lo previsto por el art. 196 cód. cit. (conf. P.1425.XL “Poggi, Santiago Omar y otra c/Estado Nacional y otra s/acción de amparo”, senten-cia del 7 de diciembre de 2004).


Por ello, se resuelve: 1) Hacer lugar a la me-dida cautelar y, en consecuencia, ordenar a la Provincia de Buenos Aires y a la Municipalidad de Quilmes que le provea a K. L. H. y R. R. de los alimentos necesarios para asegurar una die-ta que cubra las necesidades nutricionales bási-cas y se realicen controles sobre la evolución de su salud, en un plazo de cinco días. Notifíquese con habilitación de días y horas inhábiles. 2) Declarar la incompetencia de esta Corte para entender en las presentes actuaciones. Notifí-quese. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (en disidencia)- CARLOS S. FAYT – JUAN CAR-LOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI - RICARDO LUIS LORENZETTI - CARMEN M. ARGIBAY (en disidencia).

ES COPIA

DISIDENCIA DE LA SEÑORA VICEPRE-SIDENTA DOCTORA DOÑA ELENA I. HIGHTON de NOLASCO Y DE LA SEÑO-RA MINISTRA DOCTORA DOÑA CAR-MEN M. ARGIBAY

Considerando:

1°) Que a fs. 13/20 se presenta Karina Veró-nica Rodríguez, en representación de sus hijos menores R. R. y K. L. H., de 5 y 2 años de edad, respectivamente, e inicia acción de amparo, con fundamento en la ley 25.724 -que creó el Programa Nacional de Nutrición y Alimenta-ción- ante el Juzgado Federal N° 4 de La Plata, contra el Estado Nacional -Ministerio de Salud y Acción Social-, la Provincia de Buenos Aires y la Municipalidad de Quilmes, a fin de que se disponga el cese de las acciones y omisiones de dichas agencias estatales que hacen que sus hi-jos padezcan un grave estado de desnutrición, y que se lleven a cabo las acciones necesarias para superarlo, bajo el control directo y efectivo de las autoridades competentes.

Afirma que su grupo familiar subsiste con la ayuda que le otorga el Estado a través de un plan de asistencia social y, hasta hace poco, con la que le prestaban tres comedores que fun-cionaban en su barrio y que actualmente han sido cerrados. Solicita, asimismo, que se dicte una medida cautelar por la cual se ordene a los demandados a proveer en forma inmediata los elementos necesarios para asegurar una dieta balanceada y se realicen controles de la evolu-ción de la salud de los menores.

2°) Que a fs. 24 el juzgado interviniente se declara incompetente para entender en estas ac-tuaciones por ser partes el Estado Nacional y la Provincia de Buenos Aires y ordena su remisión a la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

3°) Que más allá de lo expresado por el señor Procurador Fiscal subrogante acerca de la com-petencia, cabe destacar que del relato efectua-do por la actora y de la documentación por ella acompañada no surge que ningún organismo público haya negado a los hijos de la peticiona-ria el acceso a las prestaciones requeridas.

4°) Que de acuerdo a las circunstancias ex-puestas, no se advierte la existencia de actos u omisiones que con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta afecten o amenacen los derechos in-vocados (arts. 43 de la Constitución Nacional y 1° de la ley 16.986). Corresponde entonces rechazar la demanda sin sustanciación (art. 3° de la ley citada en último término).

5°) Que en tales condiciones, cabe agregar que el desamparo que expone la actora y en el que funda su presentación, si bien revelador de un dramático cuadro social, no puede ser con-siderado ni resuelto por esta Corte toda vez que no es de su competencia valorar o emitir juicios generales de las situaciones cuyo gobierno no le está encomendado toda vez que la naturaleza específica de sus funciones en el marco de las


instituciones fundamentales se lo impide (Fa-llos: 300:1282 y 301:771).

Por ello, y de conformidad en lo pertinente con lo dictaminado por el señor Procurador Fiscal subrogante, se decide: Rechazar in limi-ne la demanda de amparo seguida por Karina Verónica Rodríguez, en representación de sus

hijos menores R. R. y K. L. H., contra el Estado Nacional -Ministerio de Salud y Acción Social-, la Provincia de Buenos Aires y la Municipalidad de Quilmes (art. 3°, ley 16.986). Notifíquese.

ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - CARMEN M. ARGIBAY.

ES COPIA



“...la existencia de una obra social que deba cumplir el Programa Médico Obligatorio -resolución 247/96, MS y AS, ya citada-, no puede redundar en perjuicio de la afiliada y menos aún del niño, pues si se aceptara el criterio de la recurrente que pretende justificar la interrupción de su asistencia en razón de las obligaciones puestas a cargo de aquella entidad, se establecería un supuesto de discriminación inversa respecto de la madre del menor que, amén de no contar con prestaciones oportunas del organismo al que está asociada, carecería absolutamente del derecho a la atención sanitaria públi-ca, lo que colocaría al Estado Nacional en flagrante violación de los com-promisos asumidos en el cuidado de la salud” (Fallos: 323: 3229, ya citado).

Debe tenerse en cuenta, además, la condición de persona con discapa-cidad del menor, acreditado en autos con el certificado pertinente. En su mérito, halla amparo en las disposiciones de la ley 24.901 de protección in-tegral de las personas con discapacidad en tanto, como expresó el Tribunal “...ello obliga también a asegurarle los tratamientos médicos en la medida en que no puedan afrontarlos las personas de quienes dependa o los entes de la obra social a los que esté afiliado... lo cual corrobora la sinrazón del acto de la autoridad pública que amenazó con grave riesgo sus derechos a la vida y la salud. 33) Que por ley 24.901 se ha creado un sistema de prestaciones básicas ‘de atención integral a favor de las personas con dis-capacidad’ y se ha dejado a cargo de las obras sociales comprendidas en la ley 23.660 la obligatoriedad de su cobertura (arts. 1 y 2). Empero, frente al énfasis puesto en los tratados internacionales para preservar la vida de los niños, el Estado no puede desentenderse de sus deberes haciendo recaer el mayor peso en la realización del servicio de la salud en entidades que, como en el caso, no han dado siempre adecuada tutela asistencial, conclu-sión que lleva en el sub examine a dar preferente atención a las necesida-des derivadas de la minusvalía del menor y revaloriza la labor que debe desarrollar con tal finalidad la autoridad de aplicación” (Fallos: 323:3229, en cita)” (considerando VII. del dictamen fiscal).




“…lo decidido en el sub lite compromete el “interés superior” de un menor, cuya tutela encarece, elevándolo al rango de principio, la Conven-ción Sobre los Derechos del Niño (v. Fallos: 318:1269; 322:2701; 323:854, 2021; 2388; 3229; 324:122, 908, 1672) de jerarquía constitucional con arreglo al artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional (v. Fallos: 318:1269; 319:3370; 320:1292; 322:328; 323:854; 325.292). A este respecto, conviene recordar que los menores, máxime en circunstancias en que se encuentra comprometida su salud y normal desarrollo, a más de la espe-cial atención que necesitan de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda. De allí que la consideración primordial del interés del niño viene, por una parte, tanto a orientar como a condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento en estos casos (v. doctrina de Fallos: 322:2701 y 324:122, entre otros), y por otra, no admite que pueda ser dejada de lado por una entidad de medicina prepaga, so pretexto de atenerse estrictamente a cláusulas contractuales y sostener que el Estado es el único obligado a resguardar la salud de la población” (considerando III del dictamen fiscal).




“…a mi modo de ver, dentro del vasto y consistente marco jurídico que regula la tutela de la infancia y de la persona discapacitada, en la espe-cie no existe ninguna justificación para eludir, a través de reenvíos admi-nistrativos inespecíficos, la cobertura eficaz, que -a despecho, incluso, de lo que marcan las normas citadas repetidamente durante el juicio-, se le ha negado a esta niña” (considerando VI del dictamen fiscal).



“M., E. A. v. Estado Nacional ”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Con-tencioso Administrativo Federal, Sala 5ª, 17/02/2011

“…en este caso debe tenerse especialmente en cuenta que se trata de resguardar el derecho a la salud de una persona menor de edad (ver fs. 18), que en tanto sujeto de derechos merece una protección especial, tanto en virtud de lo dispuesto por la Constitución Nacional como por la Convención de los Derechos del Niño, la cual posee jerarquía consti-tucional. En este sentido, es menester destacar que el art. 75, inc. 23, CN, contiene un mandato específico dirigido al legislador a fin de que éste tome medidas de acción positiva tendientes a garantizar la igualdad real de oportunidades y de trato y, en particular, el pleno goce y ejercicio de los derechos constitucionalmente reconocidos, en especial respecto de grupos que se consideran más vulnerables, como es el caso de los niños. Por su parte, la Convención sobre los Derechos del Niño, en referencia al derecho a la salud, reconoce, en su art. 24, el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y de servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. La norma obliga a los Estados parte a asegurar que ningún niño se vea privado de su derecho a recibir servicios sanitarios, y a garantizar la plena aplicación del derecho de que se trata, mediante diversas medidas que allí se enuncian.

Dichas obligaciones estatales, entre otras que protegen a las personas menores de edad, han sido además explicitadas en la ley 26061 de Pro-tección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, que establece, en su art. 14, la obligación del Estado de garantizar el derecho de aquellos a la atención integral de la salud y a recibir asistencia médica necesaria. Por su parte, el art. 29 dispone que se deberán adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y judiciales y de otra índole, para garantizar el efectivo cumplimiento de los derechos y garantías reconoci-dos en la citada ley” (considerando V.1.).

“…el Estado nacional asumió compromisos internacionales explícitos encaminados a promover y facilitar las prestaciones de salud que requie-ra la minoridad y no puede desligarse válidamente de esos deberes so pretexto de la inactividad de otras entidades públicas o privadas, máxime cuando ellas participan de un mismo sistema sanitario y lo que se halla en juego es el interés superior del niño, que debe ser tutelado por sobre


otras consideraciones por todos los departamentos gubernamentales (in re “Campodónico de Beviacqua, Ana C. v. Estado Nacional -Ministerio de Salud y Acción Social - Secretaría de Programas de Salud y Banco de Dro-gas Neoplásicas s/amparo-”)” (considerando VI).



“L., M. B. c/E.N.”, Juzgado Federal en lo Civil, Comercial y Contencioso Ad-ministrativo Nº 2 de San Martín, 12/10/2011

“Hallándose en juego la subsistencia de un derecho personalísimo como el derecho a la salud de un niño, de principal rango en el texto de la Constitución Nacional y en los tratados internacionales de jerarquía constitucional –art. 75 inc. 22-, ante la interposición de la acción con el fin de garantizar su plena vigencia y protección cabe adoptar una interpreta-ción extensiva y no restrictiva sobre la procedencia de la medida cautelar incoada, a fin de evitar un eventual daño al menor, si en el momento de ejecutar la sentencia dicha ejecución se convierte en ineficaz o imposible.

En el sub examine considero que los argumentos invocados por la actora cumplen prima facie con los requisitos mencionados, surgiendo claramente de la copia del resumen de historia clínica agregada a la causa y demás do-cumental médica acompañada, que habiéndose realizado la mejor solución para la menor es la colocación de los implantes cocleares indicados por el facultativo, con el fin que la menor pueda conectarse con los sonidos ambientales para facilitarle la comunicación a través de la discriminación de la palabra, permitiendo su estabilidad emocional y social, circunstancia ésta que habilita a la suscripta a disponer en el sentido pretendido.

Tal decisión está sustentada en la situación invocada, y basándome en las resoluciones de este Tribunal y del Superior in re “Lago, José c/Instituto de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados s/amparo”, causa 1656, Sala II, del 10/12/98, entre muchos otros” (considerando II).



2. Personas con discapacidad (ley 24901)


“…el niño se halla amparado por las disposiciones de la ley 22.431, de “protección integral de las personas discapacitadas” -a que adhirió la Pro-vincia de Córdoba- y ello obliga también a asegurarle los tratamientos mé-dicos en la medida en que no puedan afrontarlos las personas de quienes dependa o los entes de obra social a los que esté afiliado (conf. certificado de fs. 6; arts. 1°, 3° y 4°, ley 22.431 y ley provincial 7008), lo cual corrobora la sinrazón del acto de la autoridad pública que amenazó con grave riesgo sus derechos a la vida y la salud” (considerando 32).

“Que por ley 24.901 se ha creado un sistema de prestaciones básicas “de atención integral a favor de las personas con discapacidad” y se ha de-jado a cargo de las obras sociales comprendidas en la ley 23.660 la obliga-toriedad de su cobertura (arts. 1° y 2°). Empero, frente al énfasis puesto en los tratados internacionales para preservar la vida de los niños, el Estado no puede desentenderse de sus deberes haciendo recaer el mayor peso en la realización del servicio de salud en entidades que, como en el caso, no han dado siempre adecuada tutela asistencial, conclusión que lleva en el sub examine a dar preferente atención a las necesidades derivadas de la minusvalía del menor y revaloriza la labor que debe desarrollar con tal finalidad la autoridad de aplicación” (considerando 33).




“…debe señalarse que la ley 24.901 instituye un sistema de prestacio-nes básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, que contempla acciones de prevención, asistencia, promoción y protec-ción, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos (art. 1°) y dispone que las obras sociales tendrán a su cargo, con carácter obligatorio, la cobertura de tales prestaciones. Pro-ducto de esta obligación, al modificar el primer párrafo del art. 4° de la ley 22.431, aclara que el Estado, a través de sus organismos, prestará los beneficios del sistema a las personas con discapacidad no incluidas dentro del sistema de obras sociales, en la medida que aquéllas o las personas de quienes dependan no puedan afrontarlas (art. 3°) y, con mayor pre-cisión aún, prescribe: “Las personas con discapacidad que carecieren de cobertura de obra social tendrán derecho al acceso a la totalidad de las prestaciones básicas comprendidas en la presente norma, a través de los organismos dependientes del Estado” (art. 4°)” (considerando V).




“...la existencia de una obra social que deba cumplir el Programa Médico Obligatorio -resolución 247/96, MS y AS, ya citada-, no puede redundar en perjuicio de la afiliada y menos aún del niño, pues si se aceptara el criterio de la recurrente que pretende justificar la interrupción de su asistencia en razón de las obligaciones puestas a cargo de aquella entidad, se establecería un supuesto de discriminación inversa respecto de la madre del menor que, amén de no contar con prestaciones oportunas del organismo al que está asociada, carecería absolutamente del derecho a la atención sanitaria públi-ca, lo que colocaría al Estado Nacional en flagrante violación de los com-promisos asumidos en el cuidado de la salud” (Fallos: 323: 3229, ya citado).

Debe tenerse en cuenta, además, la condición de persona con discapa-cidad del menor, acreditado en autos con el certificado pertinente. En su mérito, halla amparo en las disposiciones de la ley 24.901 de protección integral de las personas con discapacidad en tanto, como expresó el Tri-bunal “...ello obliga también a asegurarle los tratamientos médicos en la medida en que no puedan afrontarlos las personas de quienes dependa o los entes de la obra social a los que esté afiliado... lo cual corrobora la sinrazón del acto de la autoridad pública que amenazó con grave riesgo sus derechos a la vida y la salud. 33) Que por ley 24.901 se ha creado un sistema de prestaciones básicas ‘de atención integral a favor de las personas con discapacidad’ y se ha dejado a cargo de las obras sociales comprendidas en la ley 23.660 la obligatoriedad de su cobertura (arts. 1 y 2). Empero, frente al énfasis puesto en los tratados internacionales para preservar la vida de los niños, el Estado no puede desentenderse de sus deberes haciendo recaer el mayor peso en la realización del servicio de la salud en entidades que, como en el caso, no han dado siempre adecuada tutela asistencial, conclusión que lleva en el sub examine a dar preferente atención a las necesidades derivadas de la minusvalía del menor y reva-loriza la labor que debe desarrollar con tal finalidad la autoridad de apli-cación” (Fallos: 323:3229, en cita)” (considerando VII. del dictamen fiscal).




“…por imperio del art. 1 de la ley 24.754, las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deben cubrir, como mínimo, las mismas prestaciones que resulten obligatorias para las obras sociales. Esto último comprende las prestaciones que, con dicho carácter obliga-torio, establezca y actualice periódicamente la autoridad de aplicación en ejercicio de la facultad que le confiere el art. 28 de la ley 23.661. Y también, en lo que atañe a las personas con discapacidad, todas las que requiera su rehabilitación (art. 28 cit.), así como, en la medida en que conciernan al campo médico asistencial enunciado en el art. 1 de la ley 24.754, las demás previstas en la ley 24.901. Todo ello, sin perjuicio de la obligación de asegurar la cobertura de medicamentos que requieran las prestaciones obligatorias, contemplada en la última parte del reiteradamente citado art. 28” (considerando 8ª del voto mayoritario).

“…es oportuno recordar que les corresponde a las mencionadas em-presas o entidades “efectivamente asegurar a los beneficiarios las cober-turas tanto pactadas como legalmente establecidas (v. art. 1, ley 24.754)”, máxime cuando no debe olvidarse que si bien la actividad que asumen pueda representar determinados rasgos mercantiles “en tanto ellas tien-den a proteger las garantías constitucionales a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas (v. arts. 3, Declaración Universal de Derechos Humanos; 4 y 5, Convención Americana sobre Derechos Humanos y 42 y 75, inc. 22, de la Ley Fundamental), también adquieren un compromiso so-cial con sus usuarios”, que obsta a que puedan desconocer un contrato, o, como ocurre en el sub-lite, invocar sus cláusulas para apartarse de obliga-ciones impuestas por la ley (v. doctrina de Fallos: 324:677)” (considerando 9º del voto mayoritario).




“…habida cuenta de los distintos agravios constitucionales formulados por la actora, la Corte juzga conveniente esclarecer el litigio, de confor-midad con el art. 75.22 de la Constitución Nacional, a la luz de los arts. XVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (“Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias [...] de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”), 25.1 de la Declaración Universal de Dere-chos Humanos (“Toda persona [...] tiene asimismo derecho a los seguros en caso de [...] invalidez [...] y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad”) y 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“Los Estados Partes [...] reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”), todo ello en estrecha combinación con el derecho a la vida” (considerando 3º).

“…los recaudos para acceder al beneficio que han sido puestos de manifiesto, son muestra más que elocuente de que éste fue previsto para cubrir contingencias sociales absolutamente extremas, vale decir, situacio-nes que ponen en juego, de manera palpable y potente, la “subsistencia” misma de la persona humana, de una persona carente de “recursos o am-paro”, por usar vocablos del propio decreto 432/97, y que, en cuanto al primero, también emplean las memoradas Declaración Americana y Uni-versal. El art. 9 del Pacto Internacional supra aludido resulta, asimismo, de aplicación a la causa, tal como lo ha puntualizado el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “[l]os regímenes de seguridad social y de mantenimiento de los ingresos revisten importancia particular para las personas con discapacidad. Como se indica en las Normas Uniformes ‘Los Estados deben velar por asegurar la prestación de apoyo adecuado en materia de ingresos a las personas con discapacidad que, debido a la disca-pacidad o a factores relacionados con ésta, hayan perdido temporalmente sus ingresos, reciban un ingreso reducido o se hayan visto privadas de oportunidades de empleo” (Observación General N° 5. Las personas con discapacidad, HRI/GEN/1/Rev.6, págs. 34/35, párr. 28. La referencia es a las


Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad - anexo de la resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas 48/96, 20-XII-1993).

A su vez, el ya descripto régimen de tramitación para el otorgamien-to de la prestación avala por entero la naturaleza de ésta que se acaba de afirmar, así como también lo hacen las indicadas modalidades de sus-pensión, de caducidad y de control, al tiempo que subrayan el carácter fuertemente condicionado al que se encuentra sujeto su posterior goce” (considerando 6º).




“Corresponde recordar, por otra parte que, tal como lo expresa el artículo 1° y el mensaje de elevación, la ley 22.431 instituyó un sistema de protección integral de las personas discapacitadas tendientes a abarcar todos los aspectos relativos a su situación dentro de la sociedad, tratando de establecer un régimen particular en relación con los derechos de los discapacitados, así como respecto de las obligaciones que se imponen a los órganos del Estado. El objetivo de la ley se dirige fundamentalmente a tra-tar de conceder a quienes se encontraren en esas condiciones, franquicias y estímulos que le permitan -en lo posible-neutralizar la desventaja que la discapacidad les provoca (v. doctrina de Fallos: 313:579)” (considerando IV del dictamen fiscal).

“Este Tribunal ha afirmado que el derecho a la salud -especialmente cuando se trata de enfermedades graves (y en el caso se ha acompañado un certificado nacional en el que consta que la actora padece discapacidad de naturaleza motora, mental, visceral y sensorial grave)- está íntimamen-te relacionado con el derecho a la vida y con el principio de autono-mía personal, toda vez que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida. A mayor abundamiento, sostuvo también que el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22) entre ellos, el art. 12, inc. c del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1, arts. 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-; inc. 1, del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; como así también el art. 11 de la Declaración America-na de los Derechos y Deberes del Hombre y el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (conf. Fallos: 323:1339; 326:4931)” (voto de la doctora Highton de Nolasco considerando 4º).



“Rivero, Gladys Elizabeth”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 332:1394, 09/06/2009

“…tal como lo señala su artículo 1º, la ley provincial Nº 2055 (que emula a la ley nacional Nº 22.431), instituye un esquema de protección integral de las personas discapacitadas, tendiente a abarcar todos los as-pectos relativos a su situación dentro de la sociedad. Traza así, un es-tatuto particular respecto del reconocimiento de los derechos de los discapacitados, y de las obligaciones que se imponen a todos los órganos estatales. Como se ha dicho reiteradamente respecto de la ley Nº 22.431 -y puede predicarse perfectamente de su correlato local-, su propósito apunta, fundamentalmente, a habilitar franquicias y estímulos que permi-tan neutralizar, de algún modo, la desventaja que la discapacidad provoca, mediante una estructura de protección fuerte, global e inmediata (arg. Fallos: 313:579; y 327:2413, que remite al dictamen de esta Procuración)” (considerando V. 1º del dictamen fiscal).

“A esta altura, parece oportuno traer a colación, una vez más, la ense-ñanza de V.E. en el sentido de que la protección y la asistencia universal de la infancia discapacitada, constituye una política pública, en tanto consagra ese mejor interés, cuya tutela encarece -elevándolo al rango de principio-, la Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 3, 4 y 24 de dicho pacto y 75 inc. 22 y 23 de la Constitución Nacional).

Esa doctrina es particularmente esclarecedora en cuanto a que la ni-ñez, además de la especial atención por parte de quienes están directa-mente encargados de su cuidado, requiere también la de los jueces y de la sociedad toda; con lo cual, la consideración primordial de aquel interés viene tanto a orientar como a condicionar la decisión jurisdiccional; con singular énfasis en aquellos menores aquejados por impedimentos físicos o mentales, cuyo interés debe ser custodiado, con acciones positivas y por sobre otras consideraciones, por todos los departamentos gubernamen-tales (conf. esp. desarrollo efectuado por esta Procuración en el dictamen emitido con fecha 14/2/2006, in re “Arvilly, Giselle Marina c/Swiss Medical S.A.” -S.C. A. Nº 804, L. XLI-, doctrina de Fallos: 327:2413, con remisión a la opinión de este Ministerio; y criterios vertidos en torno al tema en Fallos: 321:1684; 323:1339 y 3229; 324:754 y 3569; 326:4931; 327:2127 y 2413; 328:1708; 329:2552 y “Cambiaso Péres de Nealón, Celia María


Ana y otros c/CEMIC” del 28/8/2007 -S.C. C. Nº 595, L. XLI-, entre mu-chos otros; ver asimismo “Normas Uniformes sobre la equiparación de oportunidades de las personas con discapacidad” ONU; Resolución CD 47.R1 sobre derechos humanos y discapacidad, OPS/OMS, 25/9/2006)” (considerando VI del dictamen fiscal).




“…debe tenerse en cuenta que esta Cámara convocó a tres audien-cias para tratar de alcanzar la solución menos gravosa para ambas par-tes, lo que en la práctica significó la ordinarización del proceso por lo que, aún cuando lo venido en recurso fue la concesión de una medida cautelar, lo aquí dispuesto se traduce en una solución de fondo, luego de haber escuchado directamente y en tres oportunidades a ambas partes; confirmándose en ese sentido la internación, como fuera resuelto en primera instancia, por el período de tres meses, en la Clínica Rita Bianchi de Córdoba, que es lo que aconseja la protección y tratamiento de la menor discapacitada cuya salud no tolera más demoras en la realización del tratamiento que puede permitirle desarrollar por sí misma funciones esenciales de la vida” (considerando V).

“…certificada la discapacidad por la Junta Evaluadora de la Provincia de Salta, la cobertura integral es obligatoria conforme a la ley 24.901 y normas reglamentarias y pueden serle opuestas al PAMI quien debe dar cumplimiento acabado a sus disposiciones, de modo que no sien-do suficientes las defensas opuestas y las constancias arrimadas por la demandada como para desvirtuar la necesidad de llevar a cabo lo pro-puesto por los especialistas, cabe destacar la procedencia de la acción para obligar a cubrir las prestaciones específicas requeridas a favor de la menor J.G.A.” (considerando V).




“…debe tenerse en cuenta que esta Cámara convocó a tres audien-cias para tratar de alcanzar la solución menos gravosa para ambas partes, lo que en la práctica significó la ordinarización del proceso por lo que, aún cuando lo venido en recurso fue la concesión de una medida cau-telar, lo aquí dispuesto se traduce en una solución de fondo, luego de haber escuchado directamente y en tres oportunidades a ambas partes; confirmándose en ese sentido la internación, como fuera resuelto en primera instancia, por el período de tres meses, en la Clínica Rita Bianchi de Córdoba, que es lo que aconseja la protección y tratamiento de la menor discapacitada cuya salud no tolera más demoras en la realización del tratamiento que puede permitirle desarrollar por sí misma funciones esenciales de la vida” (considerando V).

“…frente al planteo de reintegro de gastos realizado por la actora para la atención de la salud de su hija discapacitada, no es válido que el Instituto demandado niegue su procedencia oponiendo una cuestión eminentemen-te formal (como es que el amparo no es la vía adecuada para ello), siendo que en el trámite procesal tuvo la posibilidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa. Por el contrario, en lugar de buscar dar respuesta y soluciones a los pedidos de la afiliada, se limitó a insistir en lo inadecuado del trámite utilizado para tal reclamo.

Es asimismo inaceptable que se postergue el reconocimiento de la in-ternación domiciliaria por doce horas, cuando es obvio que la paciente requiere de asistencia permanente por su estado de postración, ceguera, afasia motora y la dificultad en alimentarse; a lo que se suma nuevamente la buena voluntad de la madre que se ofrece a cubrir las horas de la noche-(cfr. fs. 63 vta)” (considerando 2).



“Guiglietti, María Ángela Antonia”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala I, 07/06/2011

“…se encuentra acreditado en el “sub lite” la condición de afiliada de la actora (fs. 32), su condición de discapacitada (ver certificado obrante a fs. 9), como así también las enfermedades que padece (trastorno depre-sivo y parkinson), la necesidad de que reciba la prestación de internación, considerándose adecuado -además- el instituto en el que se encuentra y contraindicado su traslado a otra institución” (…)

“La amplitud de las prestaciones previstas en la ley 24.901 resulta ajus-tada a su finalidad, que es la de lograr la integración social de las personas con discapacidad (ver arg. arts. 11, 15, 23 y 33)” (considerando 4).

“…considerando los específicos términos de la prescripción del mé-dico tratante (conf. fs. 34/35) y teniendo en cuenta que el juzgamiento de la pretensión cautelar sólo es posible mediante una limitada aproxi-mación a la cuestión de fondo sin que implique avanzar sobre la decisión final de la controversia, cabe concluir que el mantenimiento de la medida precautoria decretada no ocasiona un grave perjuicio a la demandada, pero evita, en cambio, el agravamiento de las condiciones de vida de la actora discapacitada.

Asimismo, es la solución que, de acuerdo con lo indicado por el mé-dico tratante, mejor se corresponde con la naturaleza del derecho cuya protección cautelar se pretende -que compromete la salud e integridad física de las personas (Corte Suprema de la Nación, Fallos: 302:1284)-, re-conocido por los pactos internacionales (art. 25, inc. 1, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el art. 12, inc. 2, ap. d, del Pacto In-ternacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional; conf. esta Sala, causas 22.354/95 del 2.6.95, 53.078/95 del 18.4.96, 1251/97 del 18.12.97, 436/99 del 8.6.99, 7208/98 del 4.11.99, 53/01 del 15.2.01 y 2038/03 del 10.7.03, entre otras; en igual sentido, C.S. Mendoza, Sala I, del 1/3/93 y C. Fed. La Plata, Sala 3, del 8/5/200, ED del 5/9/2000); por lo menos, hasta el dictado de la sentencia definitiva” (considerando 6).

“Por lo demás, no es ocioso recordar que el Alto Tribunal ha sostenido que “...los discapacitados, a más de la especial atención que merecen de


quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la consideración primordial del interés del incapaz, viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento de estos casos” (conf. Corte Supre-ma, in re “Lifschitz, Graciela Beatriz y otros c/ Estado Nacional”, del 15-6-04; en igual sentido, doctrina de Fallos 322:2701 y 324:122)” (considerando 7).




“…procede puntualizar que dentro del Sistema de Prestaciones Bási-cas en Habilitación y Rehabilitación integral a favor de personas con Dis-capacidad establecido por la ley 24.901, se les adjudica a las prestaciones asistenciales el siguiente alcance “se entiende por prestaciones asistencia-les a aquellas que tienen por finalidad la cobertura de los requerimientos básicos de la persona con discapacidad (hábitat-alimentación-atención es-pecializada) a los que se accede de acuerdo con el tipo de discapacidad y situación socio familiar que posea el demandante” (Cámara de Apelacio-nes en lo Civil, Comercial y Contencioso administrativo de 2da. Nomi-nación, Río Cuarto, en autos “Oviedo, Rosana del Valle y Ariel Guillermo Meinero (en representación de E.D.M.) c/Adm. Provincial de Seguro de Salud (A.P.R.O.S.S.) de fecha 22/03/2010 -Publicado en La Ley on line - Cita Online: AR/JUR/18622/2010)” (considerando V.3º).



3. Personas adultas mayores

“Reynoso, Nilda Noemí”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 329:1638, 16/05/2006

“...el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades gra-ves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, siendo éste el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garanti-zado por la Constitución Nacional. El hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instru-mental (v. doctrina de Fallos: 323:3229) (…)

“…si bien los anexos del PMO establecen la cobertura de sólo el 40% del Ampliactil, y no contemplan la provisión de pañales descartables, lo cierto es que tales especificaciones resultan complementarias y subsidia-rias y, por lo tanto, deben interpretarse en razonable armonía con el prin-cipio general que emana del artículo 1° del Decreto 486/2002 en cuanto (…) garantiza a la población el acceso a los bienes y servicios básicos para la conservación de la salud. Además, en el inciso “d”, puntualiza que el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados se encuentra obligado a asegurar a sus beneficiarios el acceso a las prestacio-nes médicas esenciales (…)

“…es inevitable tener en cuenta que la actora (…) es una anciana de 75 años, que se desplaza en silla de ruedas, que presenta demencia senil e incontinencia de esfínteres como complicaciones directas del estado avanzado de la diabetes tipo 1, y a cuyo respecto tramita un juicio por insania y curatela (…)

Conforme a los certificados médicos agregados en autos (…), los


medicamentos le son absolutamente indispensables, así como los paña-les descartables por carecer de autosuficiencia y como única forma de continuar con una vida mínimamente digna, dada su senilidad y la incon-tinencia que padece.

También está probado que no tiene ninguna posibilidad de acceso a di-chos fármacos e insumos, debido a sus escasos ingresos que consisten en una mínima pensión de $241,30 (…), y la ayuda de su hija que sólo percibe $150 del Programa Jefe de Hogar (. . .).

Por las razones expuestas, estimo que el I.N.S.S.J.P. debe proporcio-nar a la actora el 100 % de Ampliactil y los pañales descartables que necesite, sin que ello importe anticipar opinión para otros supuestos en que no concurran las circunstancias de extrema necesidad que se dan en el presente caso (…).

Por último, a partir de la crítica situación antes descripta en la que se encuentra la amparista, no dejo de advertir la gravedad de la imposición de las costas de la alzada en un 20 % a su cargo, máxime en una cuestión de las características apuntadas, lo que, de hacerse efectivo, conduciría a frustrar el objeto integral de su pretensión ya que significaría una quita a sus magros ingresos, por lo que propicio que las costas sean soportadas íntegramente por la demandada (punto III del dictamen fiscal).

“…cuando se trata del INSSJP, que recibe el financiamiento público dispuesto en el artículo 8.k de la ley 19.032, la capacidad adquisitiva del afiliado debe ser un dato a tomar en cuenta. Como este deber del INSSJP tiene carácter jurídico y, concretamente, apoyo en el derecho federal (ré-gimen de la ley 19.032), me inclinaré por aceptar la pretensión de la actora y la opinión coincidente del Procurador Fiscal en cuanto a que la situación de carencia económica debe ser tomada en cuenta por el INSSJP a efectos de otorgar cobertura sanitaria a sus afiliados (…).

“…si bien toda obra social debe aplicar sus recursos con algún efecto distributivo (artículo 3° de la ley 23.660, in fine), el INSSJP, por recibir fondos estatales, debe incluir en esa regla de distribución el dato refe-rido a la carencia total de recursos propios e imposibilidad de trabajar de sus afiliados.

Le corresponde financiar un porcentaje tal que permita el acceso efecti-vo de todos los afiliados a las mismas prestaciones incluidas en la cobertura y, en caso de que, por razones presupuestarias, esa cobertura no pueda ser igual para todos, es decir el mismo porcentaje del costo final, entonces de-berá ser diferencial hasta alcanzar las posibilidades económicas del afiliado, y si, finalmente, estas son nulas, entonces deberá financiar el cien por ciento


del medicamento, pese a que otros afiliados tengan sólo una cobertura par-cial” (considerando 10 del voto en disidencia parcial de la doctora Argibay).

Dictamen del Procurador Fiscal de la Nación:

Suprema Corte:

I. La Sala Civil, de la Cámara Federal de Ape-laciones de Mar del Plata, en lo que aquí inte-resa, confirmó la sentencia del juez de grado en cuanto ordena al I.N.S.S.J.P. proveer al am-parista de insulina humana 100V, cintas reacti-vas y jeringas descartables. En cambio, revocó parcialmente el pronunciamiento aludido en orden a la cobertura total de “Ampliactil” por corresponder le sea suministrado a la actora en un 40 %, y pañales descartables por no corres-ponderle (v. fs. 106/112).

Para así decidir, señaló que la accionante manifestó en el escrito de inicio que, a con-secuencia de su enfermedad (diabetes) debe suministrársele Insulina Humana 100V en dos dosis diarias, necesitando contar con una jerin-ga para cada aplicación, y que, para el control de la glucemia le es imprescindible el uso de cintas reactivas. Esta alegación de la amparista –prosi-guió- no fue contradicha por el I.N.S.S.J.P. y por ende a ello debe estarse (art. 17 de la ley de am-paro y arts. 356, inc. 1°, y concordantes del Có-digo Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Dijo que la Insulina Humana 100V corres-ponde sea suministrada con cobertura total, según lo dispuesto en el Anexo I, punto 7.5., apartado tercero, de la Resolución 201/2002 del Ministerio de Salud que regula el Programa Médico Obligatorio de Emergencia. Respecto a la solicitud de cintas reactivas –añadió- tam-bién es aplicable el PMO, que en su parte per-

tinente establece que para pacientes diabéticos insulinodependientes se duplicará la provisión de tirillas para medición de glucemia.

En cuanto al “Ampliactil” consideró ajustado estarse a lo resuelto por el PMO, es decir hacer lugar a la cobertura de sólo el 40%, según lo es-tablece el Anexo I, punto 7.1.

En lo que hace a la entrega de pañales, ma-nifestó que, si bien existe un sistema nacional denominado “Programa de Provisión de Higié-nicos Absorbentes Descartables”, aprobado por Resolución 235/01, éste no se encuentra vigen-te a la fecha atento al estado de emergencia sa-nitaria nacional declarado por Decreto 486/02 y no existir normativa alguna en el PMO.

II. Contra este pronunciamiento, la parte ac-tora, representada desde el comienzo del juicio por el Ministerio Público de la Defensa, inter-puso el recurso extraordinario de fs. 115/123, que fue concedido a fs. 131.

Critica a la sentencia por arbitraria manifes-tando que si bien es cierto que la demandada dio cumplimiento a lo específicamente regu-lado en el Programa Médico Obligatorio de Emergencia, no es menos cierto que este Pro-grama contempla situaciones generales que no pueden nunca ser atribuidas a una situación particular como la que se plantea en el caso.

Alega que el derecho a la vida y su correlativo derecho a la salud y a la integridad personal se encuentran constitucionalmente plasmados en distintas cláusulas normativas. Invoca la Decla-


ración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Expresa que el Estado creó el I.N.S.S.J.P., sien-do posteriormente reconocido como agente del seguro de salud instituido por las leyes 23.660 y 23.661, dictadas con la finalidad de procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país.

Aduce que no es solamente el PMOE lo que determina la cobertura por parte de la Obra So-cial, sino también las normas constitucionales e internacionales, la ley 23.661, la ley 23.753, el decreto 1271/98 y el Decreto 486/02 que de-termina la emergencia sanitaria nacional en el marco del cual luego se dictó el PMOE.

Manifiesta que en el sub-lite desoyendo lo estatuido por las normas superiores mencio-nadas, se establece que el Instituto debe cubrir solo un 40 % de la medicación y no hacerse car-go de la provisión de pañales, debiendo tenerse en cuenta que el accionante carece de recursos mínimos para su subsistencia por lo que mal podría pagar la medicación y los insumos le re-sultan indispensables.

Reprocha que los sentenciadores, si bien in-vocan como aplicable al caso la Resolución 201/2002 del Ministerio de Salud Pública de la Nación, no lo hacen en correlación con las de-más normas que rigen la materia, como la Ley del Sistema Nacional de Seguro de Salud, la ley específica sobre diabetes, su decreto reglamen-tario y el propio decreto en virtud del cual se dispuso la resolución mencionada. Sostiene que mediante la aplicación de una norma in-ferior (una resolución ministerial) se está des-conociendo lo establecido en dos decretos del Poder Ejecutivo y en dos leyes nacionales, cuya correcta interpretación impone adoptar una so-

lución diametralmente distinta y conceder las medicinas e insumos requeridos.

III. Corresponde recordar en primer térmi-no, que V.E. tiene dicho que el derecho a la sa-lud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, siendo éste el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional. El hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (v. doctrina de Fallos: 323:3229).

Partiendo de esta premisa, cabe señalar que, si bien los anexos del PMO establecen la cobertura de sólo el 40% del Ampliactil, y no contemplan la provisión de pañales descartables, lo cierto es que tales especificaciones resultan complemen-tarias y subsidiarias y, por lo tanto, deben inter-pretarse en razonable armonía con el principio general que emana del artículo 1° del Decreto 486/2002 en cuanto -aun en el marco de la emergencia sanitaria-, garantiza a la población el acceso a los bienes y servicios básicos para la conservación de la salud. Además, en el inciso “d”, puntualiza que el Instituto Nacional de Ser-vicios Sociales para Jubilados y Pensionados se encuentra obligado a asegurar a sus beneficiarios el acceso a las prestaciones médicas esenciales.

En este contexto, es inevitable tener en cuen-ta que la actora -según constancias de autos no controvertidas por la demandada- es una an-ciana de 75 años, que se desplaza en silla de ruedas, que presenta demencia senil e incon-tinencia de esfínteres como complicaciones directas del estado avanzado de la diabetes tipo 1, y a cuyo respecto tramita un juicio por insania y curatela (v. certificados fs. 19 y 20).


Conforme a los certificados médicos agrega-dos en autos (fs. 5/14), los medicamentos le son absolutamente indispensables, así como los pañales descartables por carecer de autosu-ficiencia y como única forma de continuar con una vida mínimamente digna, dada su senilidad y la incontinencia que padece.

También está probado que no tiene ninguna posibilidad de acceso a dichos fármacos e insu-mos, debido a sus escasos ingresos que consis-ten en una mínima pensión de $241,30 (v. fs. 15/16), y la ayuda de su hija que sólo percibe $150 del Programa Jefe de Hogar (v. fs. 17/18). Estos ingresos no han sido discutidos por el organismo demandado, ni tampoco se ha pro-bado que la actora cuente con otros recursos.

Por las razones expuestas, estimo que el I.N.S.S.J.P. debe proporcionar a la actora el 100 % de Ampliactil y los pañales descartables que necesite, sin que ello importe anticipar opinión para otros supuestos en que no concurran las circunstancias de extrema necesidad que se dan en el presente caso.

No está de más agregar que, en cuanto al Am-pliactil, el organismo demandado tampoco ha intentado demostrar la existencia de otros me-dicamentos alternativos o genéricos de menor costo e igual calidad que produzcan los mismos efectos que el específico solicitado.

La solución que propicio, encuentra justi-ficación en precedentes del Tribunal, que ha establecido que el derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos del artículo 33 de la Ley Fundamental, es una pre-rrogativa implícita, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él y, a su vez, el derecho a la salud -especialmente cuando se trata de enfer-medades graves- está íntimamente relacionado con el primero y con el principio de autono-

mía personal, ya que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libre-mente por su propio plan de vida (v. doctrina de Fallos: 323:1339). También ha dicho que el derecho a la salud, desde el punto de vista nor-mativo, está reconocido en los tratados interna-cionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22) entre ellos, el art. 12 inc. c del Pacto Inter-nacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1 arts. 4 y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- e inc. 1 del art. 6 del Pacto Interna-cional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no solo a la salud individual sino también a la salud colectiva (Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema en su sentencia del 18 de diciembre de 2003, dictada en los autos: A.891, L.XXXVIII, caratulados “Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta c. Ministerio de Salud - Estado Nacional s/acción de amparo - medida cautelar”).

Por último, a partir de la crítica situación antes descripta en la que se encuentra la am-parista, no dejo de advertir la gravedad de la imposición de las costas de la alzada en un 20 % a su cargo, máxime en una cuestión de las características apuntadas, lo que, de hacerse efectivo, conduciría a frustrar el objeto inte-gral de su pretensión ya que significaría una quita a sus magros ingresos, por lo que propi-cio que las costas sean soportadas íntegramen-te por la demandada.

En virtud de todo lo expuesto, y dado que la solución del caso, atento a las condiciones precedentemente referidas, no admite mayores dilaciones, opino que se debe declarar proce-dente el recurso extraordinario y revocar la sen-tencia apelada. - Septiembre 30 de 2004.

Felipe D. Obarrio.

Buenos Aires, mayo 16 de 2006.


Considerando:

Que las cuestiones planteadas han sido ade-cuadamente tratadas en el dictamen del señor Procurador Fiscal, cuyos fundamentos son com-partidos por esta Corte, y a los que corresponde remitirse a fin de evitar reiteraciones innecesarias.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador Fiscal, se declara pro-cedente el recurso extraordinario, se revoca la sentencia apelada con el alcance señalado y, en consecuencia, se hace lugar a la demanda (art. 16, ley 48). Con costas. Notifíquese a las partes y, oportunamente, devuélvase.

Enrique S. Petracchi. -Elena I. Highton de Nolasco. -Carlos S. Fayt. -Juan C. Maqueda. -E. Raúl Zaffaroni. -Ricardo L. Lorenzetti. -Car-men M. Argibay (en disidencia parcial).

Disidencia parcial de la doctora Argibay

Considerando:

1°) La señora R., afiliada al I.N.S.S.J.P. pro-movió la presente acción de amparo a fin de que la obra social le provea el medicamento Ampliactil, cintas reactivas, jeringas y pañales descartables. Argumentó, que tales elementos resultan indispensables para el tratamiento de la diabetes que padece y que no puede procu-rárselos por sus propios medios, dado que reci-be $241,30 en concepto de jubilación y su hija $150 del “Programa Jefe de Hogar”.

Señaló, que la urgencia del pedido radica en el riesgo que corre, ya que la correcta aplicación de la insulina es fundamental para su salud, y afirmó que en numerosas oportunidades con-currió al organismo demandado sin encontrar solución, lo que la condujo a pedir ayuda a la Defensoría Pública Oficial donde se elaboró una nota que tampoco obtuvo respuesta.

En concreto, invocó afectación de su derecho a la vida, a la salud, dignidad e integridad perso-nal garantizados en los artículos 33 y 77 inciso 22 de la Constitución Nacional, XI y XVII de la Declaración Americana de los Derechos y Debe-res del Hombre, 25.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 2, 5.1, 11.1, 19, 26 y 29 c. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 2.1, 2.2 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales.

En el ámbito legal infraconstitucional, consi-deró lesionado el artículo 2° de la ley 19.032, modificada por la ley 25.615, que dispone que: “El instituto tendrá como objeto otorgar -por sí o por terceros- a los jubilados y pensionados del régimen nacional de previsión y del Siste-ma Integrado de Jubilaciones y Pensiones y a su grupo familiar primario, las prestaciones sani-tarias y sociales, integrales, integradas y equi-tativas, tendientes a la promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, organizadas en un modelo prestacional que se base en criterios de solidaridad, eficacia y eficiencia, que respondan al mayor nivel de calidad disponible para todos los beneficiarios del Instituto, atendiendo a las particularidades e idiosincrasia propias de las diversas jurisdic-ciones provinciales y de las regiones del país.

Las prestaciones así establecidas se considera-rán servicios de interés público, siendo intangi-bles los recursos destinados a su financiamiento.

El Instituto no podrá delegar, ceder o de al-gún modo transferir a terceros las funciones de su conducción, administración, planifi-cación, evaluación y control que le asigna la presente ley. Todo acto, disposición u omisión por parte de sus autoridades que infrinja este enunciado será declarado nulo de nulidad ab-soluta” (fojas 29/34 vta.).

2°) La Sala Civil de la Cámara Federal de


Apelaciones de Mar del Plata confirmó la sen-tencia del juez de primera instancia en cuanto ordenó al I.N.S.S.J.P. proveer las cintas reactivas y jeringas descartables a la amparista. Respecto del “Ampliactil”, el a quo revocó parcialmente el pronunciamiento en orden a su cobertura total, pues entendió que debía correr a cargo del demandado sólo el 40 % de conformidad con el Anexo I, punto 7.5 del Programa Médico Obligatorio (Resolución 201/2002 del Minis-terio de Salud). Seguidamente, dio favorable acogida al otro agravio del PAMI consistente en que no correspondía la entrega de pañales des-cartables, con sustento en que el “Programa de Provisión de Higiénicos Absorbentes Descarta-bles”, aprobado por la Resolución 235/01, no se encontraba vigente a la fecha (fojas 106/111).

3°) Contra esta decisión, la parte actora ha interpuesto recurso extraordinario federal que resulta formalmente admisible, pues la sentencia dictada por la Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata ha sido contra-ria al derecho que esa parte fundara en normas de carácter federal, concretamente en la ley 19.032 (artículo 14.3 de la ley 48).

En efecto, la demanda había alegado el dere-cho de la actora a obtener un trato especial y recibir una cobertura total de sus gastos médi-cos, en razón de carecer de recursos económicos para afrontar siquiera parcialmente el costo de los elementos que, de acuerdo con prescripción médica, eran necesarios para preservar su salud (Escrito de demanda, foja 29 vta., punto que fue mantenido en la contestación de agravios, fojas 100 vta./101 y recurso extraordinario fojas 118 vta./119). La sentencia de primera instancia hizo lugar a la pretensión en todos sus términos.

Sin embargo, la sentencia dictada por la Cá-mara Federal denegó ese tratamiento especial y resolvió el caso conforme el régimen general según el cual el INSSJP sólo está obligado a

otorgar el financiamiento establecido en la co-bertura con que cuentan la generalidad de los afiliados. Sobre esa base rechazó la petición re-lativa al suministro de pañales descartables y re-conoció el derecho de la actora al cuarenta por ciento (40%) del medicamento “Ampliactil”, pero no al cien por ciento fijado en la sentencia de primera instancia.

Esa decisión implicó negar, como lo preten-día la actora, que el derecho al trato especial invocado encontrase respaldo en los decretos 486/02, 1271/98, ley 19.032 y más genérica-mente en las diversas cláusulas de las Conven-ciones sobre derechos humanos incorporadas a la Constitución Nacional.

4°) Como quedó dicho, la parte actora inter-puso recurso extraordinario sobre la base de que “si bien es cierto que la demandada dio cumplimiento a lo específicamente regulado en el Programa Médico Obligatorio de Emer-gencia (Resolución 201/2002), no es menos cierto que este Programa contempla situacio-nes generales que no pueden nunca ser atri-buidas a una situación particular como la que se plantea en el caso sub examine”. Para respal-dar esta consideración particular, hizo referen-cia al artículo XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 25.1 de la Declaración Universal de Derechos Hu-manos; 12.d. del Pacto Internacional de Dere-chos Económicos, Sociales y Culturales; 2 y 26 de la Convención Americana sobre Dere-chos Humanos. En el plano legal se apoyó en el artículo 2° de la ley 19.032 que organiza y regula el funcionamiento del INSSJP.

El INSSJP mantuvo, al contestar el recurso extraordinario, el rechazo de la pretensión antes descripta sobre la base de que, “los argumentos relacionados con la ‘falta de medios económi-cos’ vertida por la accionante, si bien resulta de digna consideración, no es circunstancia de la


que pueda hacerse cargo el Instituto demanda-do, cuya actuación se rige por prescripciones de la ley 23.660, el vigente Plan Médico Obligato-rio y la normativa de Emergencia Sanitaria, cuya violación por la obra social, no ha sido ni discu-tida y por supuesto, tampoco puesta en eviden-cia, e incluso cumple con las mismas el Instituto, más allá de sus obligaciones...” (fojas 128 vta.).

También explicó la demandada que de acuer-do con la ley que rige su actividad, el Instituto es un “ente público no estatal” (leyes 19.032, 23.660 y 23.661) normativa que no admite la interpretación que propone su contraparte, porque “de aplicarse el criterio sustentado por la amparista, que el Instituto debe hacerse car-go de la situación económico-financieros [sic] que padece un amplio porcentaje, el que con seguridad supera el 70% de la población labo-ralmente pasiva de este país, dejaría de ser un Agente de Salud, desvirtuándose el objetivo de su creación” (fojas 128 vta.).

5°) Las circunstancias de hecho y prueba, ta-les como el ínfimo ingreso y consiguiente nula capacidad adquisitiva de la actora han quedado definitivamente establecidas en las instancias de grado y no son materia revisable por esta Corte. Por otra parte, tampoco hay diferencias entre los litigantes acerca de que los elementos cuyo suministro requiere la actora forman parte de lo que el artículo 2° de la ley 19.032 denomi-na “prestaciones sanitarias”. Lo mismo sucede con respecto al alcance de la cobertura general del INSSJP y de la competencia de las autorida-des sanitarias para fijar esa cobertura general en función de los recursos disponibles.

Por lo tanto, el punto a resolver por esta Corte es si un caso como el de la actora debe ser trata-do de un modo diferente al establecido en la co-bertura general o no, es decir, si esa regla general puede justificar la posición asumida por el INS-SJP y admitida por la sentencia de la Cámara.

6°) La solución que propondré es parcialmen-te acorde con lo solicitado por el señor Procura-dor Fiscal, en la medida que considera relevante la falta de recursos económicos de la actora (que se limitan a la jubilación mínima) para solicitar que se condene al Instituto a otorgar una co-bertura más amplia de los gastos médicos que le son reclamados, sin que ello implique propi-ciar la misma solución respecto de afiliados que se encuentren en mejor situación económica. (Apartado III, párrafos quinto y sexto del dic-tamen de fojas 137). Citó en su apoyo el pre-cedente “Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta” de esta Corte (Fallos: 326:4931).

De este modo, la solución que propone implica que, o bien el Instituto a otorgar una cobertura más amplia de los gastos debe pro-porcionar a todos sus afiliados un porcentaje, a mi modo de ver igual al que necesita el que menos recursos propios tenga, o bien que el Instituto debe ofrecer coberturas diferenciales según sea la condición económica del afiliado. Los términos del dictamen parecieran seguir este segundo camino.

Una decisión como la propiciada daría por sentado que el Instituto tiene facultades para tomar decisiones de efecto redistributivo en la aplicación de los fondos que administra y que ante requerimientos similares debe entregar más dinero a un cierto grupo de afiliados (los que cobran la jubilación mínima, por ejemplo) que a los demás. Creo que tanto en uno como en otro caso, y ante la expresa negativa de la demandada en este sentido, se impone expresar cuáles son las razones en que se apoya esta competencia para redistribuir, es decir, transferir dinero de unos a otros, en función de su condición económica.

Otra razón por la cual reputo insuficiente remitir al dictamen del señor Procurador Fis-cal radica en el diferente tratamiento que, a mi modo de ver, merece el reclamo vinculado con


aquellas prestaciones alcanzadas por la cober-tura, aunque sea parcialmente, y el relacionado con aquellas prestaciones que están lisa y llana-mente fuera de la cobertura que ofrece el Insti-tuto a sus afiliados. Tengo para mí, por las razo-nes que más adelante expondré (considerandos 11 y 12), que los deberes del Instituto en uno y otro caso tienen raíz y alcance distintos.

Por último, el intento de justificar la decisión en el precedente “Asociación de Esclerosis Múl-tiple de Salta”, es a mi entender, desafortunado, pues ambos casos no guardan una analogía tal que autorice a trasladar sin restricciones la regla de aquella decisión a la presente. En efecto, el precedente citado se trataba de una demanda dirigida contra el Estado Nacional y no contra una obra social como es el INSSJP (aunque, como se verá, una obra social con caracterís-ticas que justifican un tratamiento singular). En segundo término, la razón determinante de ese fallo no fue la condición económica de los afiliados a las obras sociales, sino la fundamen-tación contradictoria e insuficiente del acto administrativo por el cual se recortó la cober-tura que las obras sociales deben asegurar a las patologías vinculadas con la esclerosis múlti-ple. Y, en tercer lugar, lo que allí se decidió fue restablecer la cobertura total y universal de los enfermos con esclerosis múltiple y síndrome de desmielinización, sin distinciones. Por lo tanto, mal puede ese precedente servir como justifi-cación de una decisión, como la postulada en el dictamen del Procurador, que ordenaría otor-gar a la actora una cobertura diferencial en re-lación con la que corresponde a otros afiliados.

7°) La Constitución Nacional, a través de la incorporación de diversos instrumentos inter-nacionales, trata como un derecho humano el de las personas a acceder a la más amplia aten-ción de su salud que sea posible de acuerdo con los recursos disponibles (Declaración Ameri-cana de los Derechos y Deberes del Hombre,

“XI. Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y socia-les, relativas a la alimentación, el vestido, la vi-vienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos económicos de la comunidad”; Declaración Universal de Derechos Humanos “Artículo 25. Derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure... la salud”; Pacto Internacional de Derechos Eco-nómicos, Sociales y Culturales. “Artículo 12.1. Los Estados Partes en el presente Pacto reco-nocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.” y “12.2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: ...d) La creación de condi-ciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”.

8°) El sistema mediante el cual la República Argentina procura satisfacer el derecho a la sa-lud de sus habitantes está organizado sobre la base de un esquema de seguridad social (obras sociales), otro de asistencia social (prestacio-nes en dinero y especie directamente otorga-das por el gobierno) y un tercer esquema de se-guros privados contratados entre empresas de medicina privada y particulares. La norma más abarcativa que se ha dictado es la ley 23.661, cuyo artículo 5° hace referencia a la seguridad social (incisos a y b) y, menos claramente, a la asistencia (inciso c). Por su parte, las empre-sas de medicina prepaga tienen, en principio, al contrato con el afiliado como base, aunque con una importante restricción introducida por la ley 24.754 que las obliga a garantizar el programa mínimo obligatorio.

La diferencia más relevante entre los sistemas que he mencionado como seguridad y asisten-cia social es que el primero tiene la forma de un seguro que se financia mediante cuotas que deben pagar los beneficiarios, mientras que el


segundo es solventado íntegramente por el di-nero público y, en general, estaría previsto para las personas carentes de recursos económicos (Reglamentación del artículo 5.c. de la ley 23.661, dispuesta por el decreto 576/1993).

9°) El régimen legal general de las obras so-ciales fue introducido mediante la sanción de la ley 23.660, aunque algunas obras sociales tienen una regulación legal especial, como es el caso del INSSJP que se encuentra organizado y regulado por la ley 19.032.

Si bien las obras sociales se financian (princi-pal, pero no exclusivamente) mediante el pago de cuotas por sus afiliados y esto la diferencia de la pura asistencia social, la relación entre la cuota y la cobertura no tiene una correlación actuarial entre riesgo y prima, como sucede en general con los contratos de seguro. La cuo-ta está fijada como un porcentaje del salario que percibe el afiliado (artículo 16.b de la ley 23.660), es decir, los aportes son diferenciales aunque la cobertura es, en principio, la misma para todo el universo de afiliados.

Por lo tanto, las obras sociales tienen, par-cialmente, una función distributiva o asisten-cial en favor de los afiliados que pagan cuotas más bajas y de los que presentan un mayor riesgo de enfermedad, pues son tratados igual que quienes pagan cuotas más elevadas y que quienes, por ser más sanos, demandan menos recursos de la obra social. Este efecto distri-butivo encuentra respaldo en el artículo 2°, in fine, de la ley 23.661 (que se refiere a la “justi-cia distributiva” en general, pero no alude de manera expresa a criterios de distribución que tengan en cuenta, por ejemplo, la situación económica de los afiliados).

10) Sin perjuicio de lo señalado en el párra-fo precedente, creo que, cuando se trata del INSSJP, que recibe el financiamiento público

dispuesto en el artículo 8.k de la ley 19.032, la capacidad adquisitiva del afiliado debe ser un dato a tomar en cuenta. Como este deber del INSSJP tiene carácter jurídico y, concreta-mente, apoyo en el derecho federal (régimen de la ley 19.032), me inclinaré por aceptar la pretensión de la actora y la opinión coincidente del Procurador Fiscal en cuanto a que la situa-ción de carencia económica debe ser tomada en cuenta por el INSSJP a efectos de otorgar cobertura sanitaria a sus afiliados.

El aporte de dinero público al INSSJP le obliga a seguir una lógica distributiva más in-tensa, en el sentido indicado, pues lo contrario implica concentrar la ayuda en el sector de be-neficiarios con capacidad económica bastante para soportar el porcentaje del costo sanitario no alcanzado por la cobertura, pero no llega-ría a los sectores cuya posibilidad de acceder a dicha asistencia depende completamente del financiamiento del INSSJP. En efecto, aquellos jubilados que, por su carencia o severa limi-tación de recursos propios, se ven impedidos de afrontar el tramo no cubierto de sus gastos sanitarios lisa y llanamente no demandarán el medicamento o prestación médica de que se trate y, por ende, el INSSJP tampoco tendrá necesidad de aportar el porcentaje que le co-rresponde. De este modo, el INSSJP concen-trará financiamiento en los jubilados con cierta capacidad económica propia y, silenciosamen-te, abandonará a los que carecen de ella y tam-poco están ya en condiciones de trabajar para procurársela. El caudal de fondos que el INS-SJP destina a las coberturas parciales de gastos sanitarios estaría dirigido en mayor medida al grupo de jubilados que cuentan con medios económicos suficientes para autofinanciarse, pero excluiría a quienes, como la actora, care-cen de recursos propios. Creo que semejante clasificación entre jubilados con recursos y sin ellos, constituye un doble fracaso en cum-plir con el artículo 2° de la ley 19.032: no es


“equitativa” en sus efectos, pues introduce una discriminación vinculada a la condición eco-nómica, y no es “eficaz” porque no asegura un acceso efectivo.

En suma: si bien toda obra social debe apli-car sus recursos con algún efecto distributivo (artículo 3° de la ley 23.660, in fine), el INSSJP, por recibir fondos estatales, debe incluir en esa regla de distribución el dato referido a la caren-cia total de recursos propios e imposibilidad de trabajar de sus afiliados.

Le corresponde financiar un porcentaje tal que permita el acceso efectivo de todos los afiliados a las mismas prestaciones incluidas en la cobertura y, en caso de que, por razones presupuestarias, esa cobertura no pueda ser igual para todos, es decir el mismo porcentaje del costo final, entonces deberá ser diferencial hasta alcanzar las posibilidades económicas del afiliado, y si, finalmente, estas son nulas, enton-ces deberá financiar el cien por ciento del medi-camento, pese a que otros afiliados tengan sólo una cobertura parcial.

Sobre la base de lo expuesto y en lo que se refiere al medicamento “Ampliactil” (o su equi-valente genérico), no es suficiente, entonces, para tener por justificada la posición asumida en esta causa por el INSSJP, el que se apoye en el Plan Médico Obligatorio de Emergencia (Resolución N° 201/2002, dictada por el Mi-nistro de Salud, en cumplimiento del Decreto N° 486/02) que reconoce un porcentaje inva-

riable para cualquier afiliado (40%), cualquiera sea su posibilidad de financiar el saldo (60%).

11) Sin embargo, este razonamiento no al-canza a aquellas prestaciones que están fuera de la cobertura que ofrece el INSSJP. En efec-to, en esta segunda situación, de acuerdo con el régimen general, ningún afiliado recibirá del INSSJP financiamiento alguno, cualquiera sea su condición económica y, por ende, no pro-duce con su conducta ninguna fractura a las reglas básicas sobre las que debe funcionar el INSSJP, de acuerdo con el marco de la ley fede-ral 19.032. En este aspecto he de apartarme del dictamen del señor Procurador Fiscal y del voto de mis colegas, pues no encuentro cuál puede ser la base legal o constitucional para doblegar la decisión que ha tomado el INSSJP al aplicar sus recursos y fijar qué prestaciones está en condiciones de incluir en su cobertura.

Por todo lo expuesto, se declara procedente el recurso extraordinario interpuesto, y, en ejerci-cio de la facultad otorgada a esta Corte por el artículo 16 de la ley 48, se revoca la sentencia apelada en lo que se refiere al medicamento “Ampliactil” o su equivalente, cuyo costo debe-rá ser cubierto en un 100% por la demandada (considerando 10). En lo concerniente a los higiénicos descartables, no alcanzados por la cobertura que ofrece el INSSJP, se confirma la sentencia de la alzada (considerando 11); cos-tas por su orden. Notifíquese y remítase.

Carmen M. Argibay.


“Mosqueda, Sergio c/INSSJP”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fa-llos: 329:4918, 07/11/2006

“…es inevitable tener en cuenta que el actor -según constancias de autos- es un anciano que hoy tiene 74 años (…), con discapacidad mo-tora como consecuencia de un accidente cerebro vascular (A.C.V.) de nueve años de evolución, que lo obliga a desplazarse en silla de ruedas, y que, según sus manifestaciones, a la fecha de interposición del amparo, ya hacía dos años que se había interrumpido la rehabilitación brindada a su persona por la demandada (…)

La solución que propicio encuentra justificación en precedentes del Tribunal, que ha establecido que el derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos del artículo 33 de la Ley Fundamental, es una prerrogativa implícita, ya que el ejercicio de los derechos reconoci-dos expresamente requiere necesariamente de él y, a su vez, el derecho a la salud está íntimamente relacionado con el primero y con el principio de autonomía personal, desde que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida (v. doctrina de Fallos: 323:1339).

Más en conexión con el reclamo planteado en el sub lite y el rechazo de la vía del amparo, procede recordar que en el precedente de Fallos 327:2127, esta Procuración señaló -también en el marco supuestos fácticos diferentes, pero vinculados con la cobertura integral de las prestaciones básicas por discapacidad- que el Tribunal ha interpretado que atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de preten-siones, para lo cual deben encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con tutela de orden constitucional, lo cual se produciría si el recla-mo del actor tuviese que aguardar al inicio de un nuevo proceso (v. doctrina de Fallos: 324:122)” (considerando III del dictamen fiscal).



“Gatica, M. E. c/INSSJP”, Corte Suprema de Justicia de la Nación”, G. 588. XLVI, 27/12/2011

“…En tales condiciones, soy de opinión, que ante la claridad del plexo normativo conformado por las Leyes 24.431, 24.901 y 26.378, y atento, además, a la jerarquía de los intereses en juego y la gravedad de la situa-ción, considerando no solo la discapacidad de la actora sino su avanzada edad -92 años-, no resulta razonable ni justificada, -a partir de los elemen-tos de juicio existentes en autos-, la decisión de la Cámara de revocar el beneficio otorgado al discapacitado por el Juez de Primera Instancia (…)

“…la finalidad de la ley; antes señalada, y el derecho que le asiste a las personas con discapacidad y de edad avanzada a gozar del nivel más elevado posible de salud física y mental, sin discriminación basada en la edad o en el ingreso económico, y la urgencia en encontrar una solución acorde con la situación planteada, no parece razonable ser tan rigurosos con la exigencia indefectible de una prueba negativa que resulta de muy difícil producción -y que en todo caso debió ser aportada por la entidad obligada-, máxime si se tiene presente, que es incuestionable que la atención de una pato-logía como la que padece la incapaz, -reconocida expresamente por la demandada-, requiere de gastos relevantes, ineludibles e impostergables de diversa índole” (considerando III del dictamen fiscal).

G., M. E. c/Instituto Nacional de Servicios So-ciales para Jubilados y Pensionados s/amparo.

G. 588. XLVI.RECURSO DE HECHO

Buenos Aires, 27 de diciembre de 2011

Vistos los autos: “Recurso de hecho deduci-do por la actora en la causa G., M. E. c/Ins-tituto Nacional de Servicios Sociales para Ju-bilados y Pensionados s/amparo”, para decidir

sobre su procedencia.

Considerando:

Que los agravios de la apelante han sido ob-jeto de adecuado tratamiento en el dictamen de la señora Procuradora Fiscal, cuyos funda-mentos esta Corte comparte y hace suyos por razón de brevedad.

Por ello, se declara procedente el recurso ex-


traordinario y se revoca la sentencia apelada. Con costas. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y devuélvase. RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - ENRIQUE SANTIAGO PE-TRACCHI – JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAÚL ZAFFARONI.

ES COPIA

http://www.mpf.gov.ar/dictamenes/2011/M B e i r o / n o v i e m b r e / G a t i c a _ M a r i a _Emilia_G_588_L_XLVI.pdf

h t t p : / / w w w. m p f . g o v. a r / d i c t a m e -nes/2011/beiro/5-mayo/gatica_maria_emilia_g_588_46.pdf

Gatica Maria Emilia el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados.

S.C. G N° 588, L. XLVI

Suprema Corte:

I.

La Sala B de la Cámara Federal de Apelacio-nes de Rosario, Provincia de Santa Fe, revocó la sentencia del juez de grado que en su oportuni-dad hizo lugar a la acción de amparo deducida por la parte actora ordenando a la demandada -P.A.M.I.- a entregar mensualmente a la accio-nante la suma de pesos un mil trescientos tres ($1.303.-), para la cobertura de auxiliar domi-ciliario por 12 horas diarias de lunes a viernes -v. fs. 206/207,183-.

Para así decidir, la Alzada sostuvo que la ac-tora persona con discapacidad no se encontra-ba en un estado de “vulnerabilidad social”, que hiciera viable exigir al PAMI hacerse cargo de la totalidad del gasto demandado, al no encon-trarse acreditado que sus descendientes no

se encontraran en condiciones de afrontar el pago de la asistencia domiciliaria peticionada -v. fs. 207-.

Contra dicho pronunciamiento la actora dedujo recurso extraordinario federal, el que contestado por la demandada, fue denegado por la alzada lo que dio lugar a la interposición de la presente queja -v. fs. 212/219,221/224, 226,23/27 de este cuaderno-.

Recepcionadas las actuaciones por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tomó inter-vención por la representación promiscua que le corresponde respecto de los intereses de la incapaz el Defensor Oficial ante ese Tribunal, y solicitó se declare procedente el remedio ex-traordinario interpuesto, se revoque la senten-cia apelada y se mande dictar nuevo pronun-ciamiento -v. fs. 32/36-.

Corrido el pertinente traslado a ésta Procu-ración, peticionó y V. E. dispuso el dictado de medidas de carácter previo a dictaminar, las que obran agregadas al respectivo cuaderno de queja -v. fs. 39/51-.

II.

En lo que aquí interesa, corresponde señalar que la actora representada en las actuaciones por su hijo y curador, interpuso la presente acción de amparo y pedido de medidas cau-telares, contra el Instituto Nacional de Ser-vicios Sociales para Jubilados y Pensionados (PAMI), del que es afiliada, bajo el número 13054100270600, a fin de que se le brinde la cobertura integral de un auxiliar domiciliario de lunes a viernes, de 8.00 a 20.00 horas, en razón de ser una persona con discapacidad mental y motriz, asistencia por la que recla-mó la suma de pesos dos mil ochocientos -$ 2.800-, acreditando su incapacidad total con el Certificado Único de Discapacidad. Fundó su


reclamo en lo normado por los artículos 14, 17, 18, 28, 31, 42, 43 y 75 inciso 22) de la Cons-titución Nacional; en la Declaración Universal de los Derechos Humanos; Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad, Ley 26.378 y Convención Americana sobre Derechos Humanos; Ley 24.901 -arts. 1. 2, 6, 18, 19 y 39-; Decreto 762/97 y 1193/98; Ley 26.480; Ley 23.660 -art. 1 y concordantes-; Ley 23.661 –art. 1, 2 Y 28-; Convención Interame-ricana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad. Ley 25.280; Ley 22.431 –art. 1 y concordantes-, Decreto 498/83, doctrina y jurisprudencia aplicables al caso -v. fs. 9/13-.

A fojas 19 el magistrado interviniente hizo lugar a la medida cautelar peticionada y ordenó al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (PAMI) que brinde cobertura económica a la actora, mediante el otorgamiento de un subsidio de un mil trescien-tos tres pesos mensuales ($ 1.303.-), correspon-diente a la categoría segunda, de la escala salarial de la Asociación de Trabajadores Auxiliares de Casas Particulares, que acompañara la deman-dada a la audiencia de conciliación -v. fs. 17/18-.

La demandada, a su turno, reconoció la disca-pacidad de la accionante y la procedencia de un subsidio por asistencia domiciliaria por la suma de pesos setecientos ($ 700.-), pero rechazó te-ner que cubrir el 100% de lo reclamado por la actora, por entender que lo peticionado debía ser solventado en forma conjunta con el grupo familiar de la incapaz -v. fs. 81/83-.

El juez de primera instancia hizo lugar a la acción de amparo deducida por el represen-tante de la actora y ordenó al PAMI a brindar la cobertura de asistencia domiciliaria por el monto de $ 1.303.- por mes, en carácter de subsidio -v. fs. 183-.

Contra dicha resolución apeló la demandada. La alzada resolvió revocar el fallo del juez de gra-do, conforme se señaló ab initio -v. fs. 206/207-.

III.

Sostiene la aclara que la decisión impugnada resulta equiparable a definitiva a los efectos del articulo 14 de la Ley 48. En cuanto al fondo refiere que existe cuestión federal para su tra-tamiento por la vía intentada en la medida en que se encuentran en tela de juicio normativas de carácter federal-arts. 14, 17, 18, 28, 31, 42, 43, 75 inc. 22) de la Constitución Nacional; arts. 1, 2, 18, 19, 39 inc. d) de la Ley 24.901; Ley 26.378 que aprueba la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad arts. 1, 4, 5, 10, 17, 19, 25, 28 y Ley 22.431- y la decisión del superior tribunal de la causa ha sido contraria a los derechos en que la ac-cionante fundó su reclamo, lo que le ocasionó graves perjuicios en la salud, calidad de vida, integridad física y en su patrimonio, por lo que requirió tutela inmediata respectos de los dere-chos federales vulnerados.

Se agravia expresamente de que la sentencia cuestionada omitiera la aplicación de los artí-culos 1, 2, 19, 39 inc. d) de la Ley 24.901 de expresa aplicación al caso, circunscribiendo el fallo a lo normado por el articulo 18 del citado plexo normativo.

En dicho marco sostiene que el fallo es arbi-trario al haberse omitido el tratamiento integral de las normas federales señaladas, y denegado el remedio extraordinario deducido por su parte por entender que éste se fundó en una “discrepancia de criterio” con lo decidido por el a quo, cuando el fundamento del recurso fue la errónea interpretación de las leyes federales vigentes en la materia.

Concluye señalando, que el decisorio ignoró


la supremacía constitucional de los derechos a la salud, integridad física y calidad de vida de las personas con discapacidad, por sobre una normativa interna de una obra social.

IV.

Corresponde señalar, en primer término, que existe cuestión federal por cuanto se cuestiona la interpretación de leyes nacionales -Leyes 24.431, 24.901 y 26.378- y la decisión ha sido contra la validez del derecho que es materia de litigio y que se funda en dichas normas –art. 14, inc. 3”, de la Ley 48-.

V.

Resulta menester recordar que, tal como lo ex-presa el artículo 1” y el mensaje de elevación, la Ley 24,901 instituyó un sistema de protección integral para las personas con discapacidad ten-dientes a abarcar todos los aspectos relativos a su situación dentro de la sociedad, tratando de establecer un régimen particular en relación con los derechos de los discapacitados, así como de las obligaciones que se imponen a los órganos del Estado. El objetivo de la ley se dirige funda-mentalmente a tratar de conceder a quienes se encontraren en esas condiciones, franquicias y estímulos que le permitan -en lo posible- neu-tralizar la desventaja que la discapacidad les pro-voca -v. doctrina de Fallos: 313:579-.

En dicho contexto, y conforme señalamos precedentemente, en autos, la Alzada resolvió dejar sin efecto los beneficios que, de confor-midad con el artículo 39, inciso d), de la norma citada -24.901-, le había acordado el juez de grado a la incapaz, al otorgarle en concepto de subsidio la suma de $ 1.303, para afrontar los gastos de un asistente domiciliario que con-curra de lunes a viernes, de 8.00 a 20,00 horas conforme lo peticionado, en razón del grado de incapacidad física y mental de la actora.

Sostuvo el a quo que no se acreditó en la cau-sa la imposibilidad de la familia de pagar esta asistencia prescripta por el médico que la asiste, por lo que concluyó señalando que la accio-nante no se encontraba en un estado de “vul-nerabilidad social” que obligue a la demandada a abonar un importe superior a los $ 700 que prescribe la normativa interna de la obra social demandada para cubrir las necesidades recla-madas en este amparo, por lo que rechazó que ésta se encuentre obligada a abonar el 100% de la atención domiciliaria, conforme entiende lo hiciera el juez de grado.

En primer término cabe señalar, que si bien es cierto que el magistrado de primera instancia hizo lugar al 100% de la prestación peticionada, ello no implica que hiciera lugar al 100% del importe total reclamado en autos que ascendía a la suma de $2.800. Muy por el contrario, la demanda prosperó solamente por el importe de $1.303 pesos que se fijara como medida cau-telar para cubrir la asistencia domiciliaria de la actora de conformidad con la escala salarial de la Asociación de Trabajadores Auxiliares de Casas Particulares, segunda categoría, que acompaña-ra a fojas 17 la demandada. Dicho decisorio fue consentido por la accionante, quien no apeló aceptando hacerse cargo de la diferencia entre lo reclamado y el monto de condena -$1.497-.

Asimismo y a pedido de esta Procuración General de la Nación surge acreditado en autos que la accionante percibe de la ANSES dos ha-beres mínimos uno de jubilación y otro de pen-sión, por las sumas de $1.227,78 y de $1.320,33 respectivamente cada uno de ellos, percibiendo el último de los citados a partir del 10 de sep-tiembre de 2009, y que la demandada PAMI dejó de abonar el subsidio de $1.303 a partir del mes de agosto de 2009 fecha en que la alzada revocó el pronunciamiento de primera instan-cia, no abonando en su reemplazo la suma de $ 700 -Resolución 1490/08 Subsidios Progra-


mados- que le fuera concedido por Disposición 1807/09 -v. fs. 39, 43/51 y siguientes hojas sin foliar del cuaderno de queja-.

En tales condiciones, soy de opinión, que ante la claridad del plexo normativo confor-mado por las Leyes 24.431, 24.901 y 26.378, y atento, además, a la jerarquía de los intereses en juego y la gravedad de la situación, consideran-do no solo la discapacidad de la actora sino su avanzada edad -92 años-, no resulta razonable ni justificada, -a partir de los elementos de jui-cio existentes en autos-, la decisión de la Cáma-ra de revocar el beneficio otorgado al discapaci-tado por el Juez de Primera Instancia.

Así lo considero ya que lo decidido compro-mete el interés superior de una persona con discapacidad, cuya necesidad de atención y asistencia integral se ha explicitado en las leyes antes referidas y en reiterada jurisprudencia del Tribunal en esta materia -v. doctrina de Fallos: 318:1269; 322:2701; 323:2388; 324:112, en-tre muchos otros-.

Cabe señalar, también, que las personas con discapacidad además de la especial atención que merecen de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la consideración primordial de su conveniencia, viene tanto a orientar como a condicionar la de-cisión de los jueces llamados al juzgamiento de estos casos -v. doctrina de Fallos: 322:2701: 324:122; 327:2413-.

En autos, reitero, la Alzada dejó sin efecto el beneficio que el juez de grado le había otorgado a la actora de conformidad con lo normado por el articulo 39 inciso d) de la Ley 24.901, sobre la base de considerar no acreditada la imposi-bilidad de la familia de pagar el costo de la asis-tencia domiciliaria prescripta a la accionante, invocando el articulo 18 de la citada normativa.

Al respecto y teniendo en consideración la fi-nalidad de la ley; antes señalada, y el derecho que le asiste a las personas con discapacidad y de edad avanzada a gozar del nivel más elevado posible de salud física y mental, sin discriminación basada en la edad o en el ingreso económico, y la urgencia en encontrar una solución acorde con la situación planteada, no parece razonable ser tan rigurosos con la exigencia indefectible de una prueba ne-gativa que resulta de muy difícil producción -y que en todo caso debió ser aportada por la enti-dad obligada-, máxime si se tiene presente, que es incuestionable que la atención de una patolo-gía como la que padece la incapaz, -reconocida expresamente por la demandada-, requiere de gastos relevantes, ineludibles e impostergables de diversa índole. Ello no importa desconocer la obligación alimentaria que pesa sobre los pa-rientes en el marco de los artículos 367, 372 y concordantes del Código Civil, cuya situación patrimonial y rango obligacional deberían ser demostradas por la entidad que pretende desli-garse de las obligaciones que le competen.

VI.

Por lo expuesto, opino que corresponde hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario interpuesto y revocar la sentencia apelada.

Buenos Aires, 15 de noviembre de 2011.

Gatica María Emilia c/Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados.

S.C. G. Nº 588; L. XLVI

Suprema Corte:

I.

La Sala B de la Cámara Federal de Apelacio-nes de Rosario, Provincia de Santa Fe, revocó la


sentencia del juez de grado que en su oportuni-dad hizo lugar a la acción de amparo deducida por la parte actora ordenando a la demandada -PA.M.I.- a entregar mensualmente a la accio-nante la suma de pesos un mil trescientos tres ($1.303.-), para la cobertura de auxiliar domi-ciliario por 12 horas diarias de lunes a viernes.

Contra -dicho pronunciamiento la accio-nante dedujo recurso extraordinario federal, el que denegado dio lugar a la interposición de la presente queja -v. fs. 206/207, 183, 212/219, 221/224, 226,23/27 de este cuaderno-.

Para así decidir, la Alzada sostuvo que la acto-ra discapacitada no se encontraba en un estado de “vulnerabilidad social”, que hiciera viable exigir al PAMI hacerse cargo de la totalidad del gasto demandado, al no encontrarse acredita-do que sus descendientes no se encuentran en condiciones de afrontar el pago de asistencia domiciliaria peticionado -v. fs. 207-.

Recepcionadas las actuaciones por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el Defensor Oficial Nacional tomó intervención conforme se desprende de fojas 32/36, por la represen-tación promiscua que le corresponde respecto de los intereses de la incapaz, y solicitó se de-clare procedente el remedio extraordinario in-terpuesto, se revoque la sentencia apelada y se mande dictar nuevo pronunciamiento.

Corrido el pertinente traslado a ésta Procura-ción, soy de opinión que con carácter previo a dictaminar, disponga V.E. se sirva oficiar CON CARÁCTER DE MUY URGENTE:

A.- A la ANSES a los efectos de que informe:

1. -Importe mensual al que asciende la jubila-

ción que percibe la actora discapacitada, y si la misma corresponde a los haberes mínimos que presta el sistema, remitiendo la copia respectiva;

2. -Si se le hizo efectivo el pago de la pensión que le corresponde percibir por el fallecimien-to de su cónyuge cuya alta habría acaecido en el mes de septiembre de 2009, conforme surge de fojas 124. En caso afirmativo indicar a que monto asciende, a partir de cuándo lo percibe y si el mismo corresponde a la categoría mínima, remitiendo la constancia respectiva; y

B.- Al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados -PAMI-, aquí de-mandado, a fin de que informe:

1.- Si como consecuencia del fallo de la Cámara Federal de Rosario de fecha 20 de mayo de 2010, que revocó el decisorio del juez de grado que condenó a la demandada a pagar en concepto de atención domicilia-ria la suma de $ 1.303.- (Un mil trescientos tres pesos) desde el mes de agosto de 2009 en que se declarara procedente la medida cautelar interpuesta, la accionada comenzó a abonarle en su reemplazo el subsidio mensual normativizado por el PAMI de $700.- -Re-solución 1490/08 PRO$AR - SUBSIDIOS PROGRAMADOS-, concedidos mediante Disposición 1807/09 dictada en el expedien-te N° 520090737180000, correspondiente al beneficiario N° 13054100270600 -v. fs. 73-. En caso afirmativo indicar a partir de qué mes se abona, si el importe asignado ha sido mo-dificado a la fecha del informe, indicando en su caso la suma que percibe en la actualidad, acompañando en su caso copia de la respecti-va constancia.

Buenos Aires, 27 de mayo de 2011.


“M. de B. R. c/Medicus”, Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Fe-deral, 31/03/2011

“…cabe destacar que no está discutida en el “sub lite” la condición de discapacitada de la actora –cfr. copia del certificado de discapacidad obrante a fs. 10 que da cuenta de que padece demencia vascular–, ni su condición de afiliada a Medicus SA (cfr. fs. 8) ni la necesidad de permanecer internada en una institución geriátrica” (considerando 2.-).

“…el art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional, establece -en cuan-to aquí resulta pertinente- entre las atribuciones del Congreso, legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad de opor-tunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconoci-dos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad, situación en la que se encuentra la afiliada de la demandada, en tanto padece demencia vascular con ideas delirantes” (considerando 3.-).

“…la demandada no puede –como principio– desatender las necesida-des de su afiliada, en tanto padece demencia vascular (fs. 10) y la perma-nencia en la institución geriátrica fue recomendada por el médico tratante.

En este contexto, esta Sala también hace mérito de que la solución propiciada es la que mejor se corresponde con la naturaleza del derecho cuya protección se pretende -que compromete la salud e integridad física de las personas (Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 302:1284)-, reconocido por los pactos internacionales (art. 25, inc. 1, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y art. 12, inc. 2, ap. d, del Pacto In-ternacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional; cfr. esta Cáma-ra, Sala 1, causas 22.354/95 del 2.6.95, 53.078/95 del 18.4.96, 1251/97 del 18.12.97, 436/99 del 8.6.99 y 53/01 del 15.2.01; en igual sentido, ver Corte Superior de Mendoza, Sala 1, del 1.3.93; Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, Sala 3, del 8.5.00, ED del 5.9.00)” (considerando 4.-).


Causa 4983/08


VISTO:

El recurso de apelación interpuesto por la demandada Medicus SA a fs. 169/180 -que fue fundado en ese mismo acto y no tuvo res-puesta de la actora-, contra la resolución de fs. 164/166; y

CONSIDERANDO:

1.- La resolución apelada hizo lugar a la ac-ción de amparo entablada a favor de Rosalía Marantz de Berger y, en consecuencia, orde-nó a Medicus SA que brinde servicio de in-ternación geriátrica con cobertura del 100%. Con costas.

La demandada se agravió porque, sostie-ne, ni el PMO ni el contrato celebrado con la actora prevé la cobertura de la interna-ción geriátrica. Afirmó que la internación geriátrica es una prestación de tipo social y no de salud. Negó que la ley 24.901 se apli-que al caso de autos porque sólo rige para las obras sociales.

2.- En primer lugar, cabe destacar que no está discutida en el “sub lite” la condición de discapacitada de la actora –cfr. copia del certi-ficado de discapacidad obrante a fs. 10 que da cuenta de que padece demencia vascular–, ni su condición de afiliada a Medicus SA (cfr. fs. 8) ni la necesidad de permanecer internada en una institución geriátrica (según indicación médica de fs. 1/6).

Se encuentra controvertido, en cambio, la obligación de la obra social demandada de otor-gar la cobertura total del costo de la internación geriátrica indicada por el médico tratante.

3.- Conviene comenzar poniendo de mani-fiesto que a partir de la reforma constitucional de 1994 el derecho a la salud se encuentra ex-presamente reconocido con jerarquía constitu-cional por el art. 75 inc. 22 de la Carta Magna, que asigna tal calidad a los tratados que enu-mera. Entre ellos, el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y bienestar y en especial la asistencia médica y los servicios sociales necesarios (esta Sala, causa 798/05 del 27.12.05).

En el mismo sentido, el art. XI de la Declara-ción Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que toda persona tiene dere-cho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica correspondiente al nivel que permitan los re-cursos públicos y los de la comunidad (causa 798/05 antes citada).

A su vez, el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultu-rales estableció que entre las medidas que los Estados partes deberían adoptar a fin de ase-gurar la plena efectividad del derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, deberían figurar la prevención y el tratamiento de las enfermeda-des epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas y la creación de condiciones que aseguren a todos asisten-cia médica y servicios médicos en caso de en-fermedad (causa 798/05 antes citada).

En procura de la consecución de los mismos fines, el art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacio-nal, establece -en cuanto aquí resulta pertinen-te- entre las atribuciones del Congreso, legislar y promover medidas de acción positiva que garan-ticen la igualdad de oportunidades y de trato, y


el pleno goce y ejercicio de los derechos recono-cidos por la Constitución y por los tratados in-ternacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad, situación en la que se encuentra la afiliada de la demandada, en tanto padece demencia vascular con ideas delirantes (confr. fs. 10).

En este mismo orden de ideas, no es ocioso recordar que el Alto Tribunal ha sostenido que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana, respecto de la cual los restan-tes valores tienen siempre carácter instrumen-tal (confr. Corte Suprema, Fallos: 323:3229 y esta Sala, causa 798/05 antes citada).

Además, el art. 28 de la ley 23.661 establece que los agentes del seguro deberán desarrollar obligatoriamente un programa de prestacio-nes de salud (confr. fs. 1; esta Sala, doctr. causa 7841 del 7-2-2001, entre muchas otras).

Por su parte, la ley 24.754 determina en su único artículo que las empresas de medici-na prepaga se encuentran obligadas a dar la misma cobertura que las obras sociales (con-fr. esta Sala, causas 5475/03 del 14-8-03 y 15.768/03 del 5-8-04).

4.- Ahora bien, en el caso debe decidirse si la demandada Medicus SA se encuentra obligada a otorgar la cobertura de la prestación objeto de reclamo. Al respecto se debe señalar que la ley 24.901 instituye un sistema de prestaciones básicas de atención a favor de las personas dis-capacitadas (confr. esta Sala, causas 2228/02, 6511/03 y 16.233/03 citadas; esta Cámara, Sala 2, causa 2837/03 del 8-8-03).

En ese contexto, la demandada no puede –como principio– desatender las necesida-des de su afiliada, en tanto padece demencia vascular (fs. 10) y la permanencia en la insti-

tución geriátrica fue recomendada por el mé-dico tratante.

En este contexto, esta Sala también hace mérito de que la solución propiciada es la que mejor se corresponde con la naturaleza del de-recho cuya protección se pretende -que com-promete la salud e integridad física de las per-sonas (Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 302:1284)-, reconocido por los pactos internacionales (art. 25, inc. 1, de la Declara-ción Universal de los Derechos Humanos y art. 12, inc. 2, ap. d, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional; cfr. esta Cámara, Sala 1, causas 22.354/95 del 2.6.95, 53.078/95 del 18.4.96, 1251/97 del 18.12.97, 436/99 del 8.6.99 y 53/01 del 15.2.01; en igual sentido, ver Corte Superior de Mendoza, Sala 1, del 1.3.93; Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, Sala 3, del 8.5.00, ED del 5.9.00).

5.- Por otra parte, cabe recordar que el Progra-ma Médico Obligatorio (PMO) fue concebido como un régimen mínimo de prestaciones que las obras sociales deben garantizar (Resolución 201/02 y 1991/05 del Ministerio de Salud).

Es que, como sostuvo este Tribunal en casos que guardan cierta similitud con el presente, el PMO no constituye una limitación para los agentes del seguro de salud, sino que consiste en una enumeración no taxativa de la cober-tura mínima que los beneficiarios están en condiciones de exigir a las obras sociales (cfr. esta Sala, doctr. Causas 630/03 del 15-4-03 y 14/2006 del 27-4-06, entre otras), y el mismo contiene un conjunto de servicios de carácter obligatorio como piso prestacional por debajo del cual ninguna persona debería ubicarse en ningún contexto (cfr. esta Sala, causas 8545 del 6-11-01, 630/03 del 15-4-03 y 14/2006 del 27-4-06).


Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUEL-VE: confirmar la resolución de fs. 164/166. Sin costas de Alzada por no haber mediado contra-dicción (arts. 68 y 69 del Código Procesal).

Regístrese, notifíquese -a la señora Defensora

Oficial en su despacho- y posteriormente de-vuélvase.

Martín Diego Farrell - Francisco de las Carre-ras - María Susana Najurieta.


4. Pueblos originarios

“Defensor del Pueblo de la Nación c/Estado Nacional y otra (Provincia del Chaco) s/proceso de conocimiento”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 330:4134, 18/09/2007

“…la gravedad y urgencia de los hechos que se denuncian exigen de esta Corte el ejercicio del control encomendado a la justicia sobre las ac-tividades de los otros poderes del Estado y, en ese marco, la adopción de las medidas conducentes que, sin menoscabar las atribuciones de estos úl-timos, tiendan a sostener la observancia de la Constitución Nacional, más allá de la decisión que pueda recaer en el momento que se expida sobre su competencia para entender en el caso por vía de la instancia prevista en el art. 117 de la Constitución Nacional (conf. causa L.733.XLII “Lavado, Diego Jorge y otros c/Mendoza, Provincia de y otro s/acción declarativa de certeza”, pronunciamiento del 13 de febrero de 2007).

Ello es así, pues le corresponde al Poder Judicial de la Nación buscar los caminos que permitan garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que estos sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia y de tomar decisiones en los procesos que se someten a su conocimiento, sobre todo cuando está en juego el derecho a la vida y a la integridad física de las personas. No debe verse en ello una intromisión indebida del Poder Judicial cuando lo único que se hace es tender a tutelar derechos, o suplir omisiones en la medida en que dichos derechos puedan estar lesionados (conf. causa citada precedentemente; Fallos: 328:1146).

De tal manera, el Tribunal como custodio que es de las garantías constitucionales, habrá de requerir a la demandada las explicaciones que estima necesarias al objeto del pleito, y dispondrá la comparecencia de las partes a una audiencia.


Asimismo, y toda vez que en el caso media suficiente verosimilitud en el derecho y en particular la posibilidad de perjuicio inminente o irrepara-ble, de conformidad con lo establecido en el art. 232 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, corresponde hacer lugar a la medida caute-lar solicitada, con los alcances que se dispondrán a continuación (arg. causa D.251.XLIII. “Defensor del Pueblo de la Nación c/Buenos Aires, Provincia de y otro (Estado Nacional) s/amparo”, sentencia del 24 de abril de 2007, entre otros)” (considerando 3º)

“Por ello (…) se resuelve:I. Requerir al Estado Nacional y a la Provincia del Chaco para que en

el plazo de treinta días informen al Tribunal, con relación a las medidas de protección de la comunidad indígena que habita en la región sudeste del Departamento General Güemes y noroeste del Departamento Liberta-dor General San Martín de esa provincia: 1) Comunidades que pueblan esos territorios y cantidad de habitantes que las integran. 2) Presupuesto para la atención de los asuntos indígenas y destino de los recursos fijados en las leyes respectivas. 3) Ejecución de programas de salud, alimentarios y de asistencia sanitaria. 4) Ejecución de programas de provisión de agua potable, fumigación y desinfección. 5) Ejecución de planes de educación. 6) Ejecución de programas habitacionales.

II. Convocar a una audiencia a realizarse en la sede de esta Corte el 6 de noviembre de 2007 a las 11,00 horas, en la cual las partes deberán expedirse en forma oral y pública ante el Tribunal sobre el contenido del informe presentado. Para su comunicación al Estado Nacional, líbrese ofi-cio al Ministerio de Desarrollo Social (arg. art. 91, ley 25.344), y respecto del señor gobernador de la Provincia del Chaco, líbrese oficio al señor juez federal en turno de la ciudad de Resistencia.

III. Hacer lugar a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, ordenar al Estado Nacional y a la Provincia del Chaco el suministro de agua potable y alimentos a las comunidades indígenas que habitan en la región sudeste del Departamento General Güemes y noroeste del De-partamento Libertador General San Martín de esa provincia, como así también de un medio de transporte y comunicación adecuados, a cada uno de los puestos sanitarios”.


Dictamen de la Procuradora Fiscal de la Nación:

Suprema Corte:

I. El Defensor del Pueblo de la Nación de-duce acción de amparo contra la Provincia del Chaco y el Estado Nacional, a fin de que se los condene a que adopten las medidas necesarias para modificar las actuales condiciones de vida de las poblaciones indígenas ubicadas en el sudeste del Departamento General Güemes y noroeste del Departamento Libertador General San Martín, de ese Estado local, las que -según dice-, debido a las reiteradas y sistemáticas omi-siones en que han incurrido los demandados en prestar la debida asistencia humanitaria y social, se encuentran en una situación de exterminio silencioso, progresivo, sistemático e inexorable.

Asimismo, solicita que se los condene a que garanticen a dichas comunidades una real y efectiva calidad de vida digna que les permita el ejercicio de los derechos a la vida, a la salud, a la asistencia médico-social, a la alimentación, al agua potable, a la educación, a la vivienda, al bienestar general, al trabajo, a la inclusión so-cial, entre otros, y que tales derechos sean satis-fechos de manera continua y permanente.

Sustenta su reclamo en los resultados ob-tenidos por la institución que representa en un informe realizado en agosto de 2007, así como también en los logrados por el Instituto del Aborigen Chaqueño, por la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación y por los dis-tintos medios periodísticos que cita, los cuales demuestran la grave crisis sanitaria, alimenta-ria y socioeconómica en que se encuentran tales poblaciones.

Funda su pretensión en los arts. 14 bis, 19, 33 y 75, incs. 17 y 19, de la Constitución Nacio-nal y 14, 15, 35, 36, 37 y en el preámbulo de la Constitución de la Provincia del Chaco; en

los arts. 4° y 25 del Pacto de San José de Costa Rica; 11, 12 y 28 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 1°, 3°, 8° y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; en la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer; en la ley nacional 23.302 de Protección de las Comunidades Aborígenes, y su decreto regla-mentario 155/89; en la Asamblea General de las Naciones Unidas, del 27 de septiembre de 2004 y en el Convenio 169 de la Organización Nacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, aprobado por la ley nacional 24.071.

A su vez, solicita que, en forma previa y con carácter urgente, se ordene a la Provincia del Chaco y al Estado Nacional que realicen las acciones destinadas a cubrir las necesidades básicas de estos pobladores. A tal fin, requiere que se envíe: a) personal idóneo suficiente para la asistencia médica de esas personas; b) me-dicamentos; c) alimentos y agua potable en las cantidades necesarias; d) equipos para la fumi-gación de plagas; e) ropa, frazadas, colchones, etc., en cantidades suficientes; y que de manera periódica y documentada los demandados acre-diten las acciones que efectivamente concreten.

Todo ello, sin perjuicio de aquellas otras me-didas urgentes que V.E. considere pertinentes para garantizar las condiciones mínimas de ejercicio de los derechos fundamentales que se alegan violados.

A fs. 42, se corre vista, por la competencia, a este Ministerio Público.

II. A mi modo de ver, la cuestión que se deba-te en el sub lite resulta sustancialmente análoga a la que fue objeto de tratamiento por este Mi-nisterio Público al expedirse, el 28 de junio de


2006, in re R. 764, XLII, Originario, “Rebull, Gustavo Prion c/Misiones, Provincia de y otro s/amparo” (DJ, 2006-2-1146, 3426-S), que fue compartido por el Tribunal en su sentencia del 18 de julio de 2006.

En virtud de lo expuesto en dicho dicta-men y su cita -causa M.1569, XL, Originario, “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Na-cional y otros s/daños y perjuicios”, sentencia del 20 de junio de 2006-, cuyos fundamentos doy aquí por reproducido brevitatis causae, a mi juicio, la acumulación subjetiva de preten-siones que intenta efectuar el actor contra la Provincia del Chaco y el Estado Nacional es inadmisible a la luz de las razones expuestas en dichos precedentes, toda vez que ninguna de las partes que conforman el litisconsorcio pasivo resulta aforada en forma autónoma a esta instancia, ni existen motivos suficientes, a mi modo de ver, para concluir que dicho li-tisconsorcio pasivo sea necesario, según el art. 89 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Ello es así, pues en el pleito se ventila un asun-to que, como la tutela del derecho a la vida y a la salud, no es exclusivamente federal sino con-currente con el derecho público local (confr. causas P. 943. XLI, Originario, “Peralta, María Florencia c/Buenos Aires, Provincia de s/am-paro”, L.253. XLII, Originario, “Luzuriaga, Li-sandro Marcelo c/Tierra del Fuego, Provincia de s/amparo” y D. 251. XLIII, Originario, “De-fensor del Pueblo de la Nación c/Buenos Aires, Provincia de y otro -Estado Nacional s/amparo, sentencias del 7 de julio de 2005, 20 de junio de 2006 y 8 de mayo de 2007, respectivamente), lo cual se desprende de los propios argumentos expuestos por el actor en su escrito de inicio, en cuanto funda su pretensión tanto en la Consti-tución Nacional, en normas federales y en ins-trumentos internacionales, como en preceptos de la Constitución provincial.

A mayor abundamiento, y con especial refe-rencia a los pueblos indígenas, el art. 75, inc. 17 de la Constitución Nacional reconoce expresa-mente a las provincias la potestad de ejercer en forma concurrente con la Nación las atribucio-nes allí enumeradas.

En tales condiciones, la Provincia del Chaco deberá ser emplazada ante sus propios jueces (arts. 5°, 121 y siguientes de la Constitución Nacional), pudiendo ser demandado el Esta-do Nacional ante la justicia federal, donde en-contrará satisfecho su privilegio (art. 116 de la Ley Fundamental).

En razón de lo expuesto y dada la índole taxa-tiva de la competencia prevista en el art. 117 de la Constitución Nacional y su imposibilidad de ser extendida, por persona o poder alguno, se-gún el criterio adoptado por el Tribunal en el precedente “Sojo”, publicado en Fallos: 32:120, y reiterado en Fallos: 270:78; 285:209; 302:63; 322:1514; 323:1854; 326:3642, entre muchos otros, opino que este proceso resulta ajeno a la competencia originaria de la Corte.

No obstante lo expuesto, si V.E. considera que existe peligro en la demora puede disponer la medida cautelar solicitada, según lo previsto en el art. 196 del Código Procesal Civil y Comer-cial de la Nación. - Septiembre 11 de 2007.

Laura M. Monti.

D. 587. XLIII.

ORIGINARIO

Buenos Aires, 18 de septiembre de 2007.

Autos y Vistos; Considerando:

1°) Que a fs. 8/41 el señor defensor del pue-blo de la Nación promueve demanda contra el


Estado Nacional y la Provincia del Chaco, a fin de que se los condene a adoptar las medidas que resulten necesarias para modificar la actual condición de vida de los habitantes de la región sudeste del Departamento General Güemes y noroeste del Departamento Libertador General San Martín de esa provincia, en su gran mayo-ría pertenecientes a la etnia Toba, quienes, se-gún sostiene, se encuentran en una situación de emergencia extrema, con sus necesidades más básicas y elementales insatisfechas, como con-secuencia de la inacción del Estado Nacional y provincial, y del incumplimiento, por parte de ambos, de las obligaciones que emanan de las le-yes vigentes, de la Constitución Nacional, de los Tratados Internacionales y de la Constitución de la Provincia del Chaco.

Asimismo, solicita que se los condene a que garanticen a dichas comunidades una real y efectiva calidad de vida digna, que les permita el ejercicio de los derechos a la vida, a la salud, a la asistencia medico-social, a la alimentación, al agua potable, a la educación, a la vivienda, al bienestar general, al trabajo, a la inclusión social, entre otros, y que tales derechos sean satisfechos de manera continua y permanente, con la mutua intervención por parte del Estado Nacional y la Provincia del Chaco.

Señala que, según el relevamiento llevado a cabo en agosto del corriente año por esa Defen-soría, como así también de los informes elabora-dos por el Instituto del Aborigen Chaqueño, la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación y los medios periodísticos que cita y ofrece como prueba, los aborígenes que habitan esa porción del territorio provincial se hallan afectados por una grave situación socioeconómica, a conse-cuencia de la cual la mayoría de la población padece de enfermedades endémicas que son producto de la extrema pobreza (desnutrición, chagas, tuberculosis, donovaniosis, broncopa-tías, parasitosis, sarnas, etc.), carece de alimenta-

ción, de acceso al agua potable, de vivienda, de atención médica necesaria, y que los demanda-dos han omitido llevar a cabo las acciones nece-sarias, tendientes a revertir esa grave situación.

Destaca que, a causa de esa crisis sanitaria y alimentaria, en el último mes se han registrado 11 muertes en esa región, circunstancia que, según señala, también habría sido corrobora-da por el Instituto del Aborigen Chaqueño y la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación.

Indica que la firma y ratificación de los trata-dos internacionales de derechos humanos, los mandatos explícitos e implícitos de la Consti-tución Nacional y de la provincial, y las nume-rosas leyes nacionales y provinciales vigentes relacionadas con los derechos fundamentales de las personas, ubican claramente a ambos es-tados como sujetos pasivos de la acción.

En ese sentido, afirma que el Estado Nacional se encuentra obligado a garantizar los derechos esenciales de los habitantes y, por lo tanto, a sa-tisfacer, de forma concurrente con los estados provinciales o municipales, las necesidades básicas de la población, como lo son la vida y la salud, y que, en particular, las disposiciones de la ley 23.302 y su decreto reglamentario 155/1989 lo ubican como responsable princi-pal de la vigencia efectiva de los derechos de los pueblos originarios, estableciendo acciones concretas cuya ejecución encomienda a la Na-ción a través del Instituto Nacional de Asuntos Indígenas, actualmente dependiente del Minis-terio de Desarrollo Social de la Nación.

Sostiene que, indudablemente, el Estado Na-cional no ha cumplido cabalmente con el man-dato legal, porque de lo contrario no se verifica-ría el extremo grado de abandono y miseria que padecen los pobladores de las zonas referidas.

A su vez, afirma que la Provincia del Chaco ha


incumplido las normas de su propia Constitu-ción, que le imponen el deber de garantizar los derechos humanos de sus habitantes.

Asimismo, solicita que, con carácter cautelar, se ordene a la Provincia del Chaco y al Estado Nacional que realicen las acciones destinadas a cubrir las necesidades básicas de estos poblado-res, para lo cual requiere que se envíe personal idóneo y suficiente para la asistencia médica, medicamentos, alimentos y agua potable en cantidades necesarias, equipos para la fumiga-ción de plagas, ropa, frazadas, colchones, etc. en cantidades suficientes, y que de manera perió-dica y documentada los demandados acrediten las acciones que efectivamente concreten.

2°) Que a fs. 49 se presenta el señor Fiscal de Estado de la Provincia del Chaco y solicita auto-rización para tomar inmediata intervención en el expediente en representación de ese Estado, en virtud de la expresa instrucción recibida por el gobernador a través del decreto 1688/2007.

3°) Que la gravedad y urgencia de los hechos que se denuncian exigen de esta Corte el ejerci-cio del control encomendado a la justicia sobre las actividades de los otros poderes del Estado y, en ese marco, la adopción de las medidas condu-centes que, sin menoscabar las atribuciones de estos últimos, tiendan a sostener la observancia de la Constitución Nacional, más allá de la de-cisión que pueda recaer en el momento que se expida sobre su competencia para entender en el caso por vía de la instancia prevista en el art. 117 de la Constitución Nacional (conf. causa L.733.XLII “Lavado, Diego Jorge y otros c/ Mendoza, Provincia de y otro s/acción declarativa de certe-za”, pronunciamiento del 13 de febrero de 2007).

Ello es así, pues le corresponde al Poder Judi-cial de la Nación buscar los caminos que permi-tan garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que estos sean vulnerados, como objetivo fun-

damental y rector a la hora de administrar justi-cia y de tomar decisiones en los procesos que se someten a su conocimiento, sobre todo cuando está en juego el derecho a la vida y a la integridad física de las personas. No debe verse en ello una intromisión indebida del Poder Judicial cuando lo único que se hace es tender a tutelar derechos, o suplir omisiones en la medida en que dichos derechos puedan estar lesionados (conf. causa citada precedentemente; Fallos: 328:1146).

De tal manera, el Tribunal como custodio que es de las garantías constitucionales, habrá de re-querir a la demandada las explicaciones que es-tima necesarias al objeto del pleito, y dispondrá la comparecencia de las partes a una audiencia.

Asimismo, y toda vez que en el caso media suficiente verosimilitud en el derecho y en par-ticular la posibilidad de perjuicio inminente o irreparable, de conformidad con lo establecido en el art. 232 del Código Procesal Civil y Co-mercial de la Nación, corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada, con los alcances que se dispondrán a continuación (arg. causa D.251.XLIII. “Defensor del Pueblo de la Na-ción c/Buenos Aires, Provincia de y otro (Es-tado Nacional) s/amparo”, sentencia del 24 de abril de 2007, entre otros).

Por ello y oída en esta instancia la señora Pro-curadora Fiscal, y sin perjuicio de lo que en de-finitiva se decida, se resuelve:

I. Requerir al Estado Nacional y a la Provincia del Chaco para que en el plazo de treinta días informen al Tribunal, con relación a las medi-das de protección de la comunidad indígena que habita en la región sudeste del Departa-mento General Güemes y noroeste del Depar-tamento Libertador General San Martín de esa provincia: 1) Comunidades que pueblan esos territorios y cantidad de habitantes que las in-tegran. 2) Presupuesto para la atención de los


asuntos indígenas y destino de los recursos fijados en las leyes respectivas. 3) Ejecución de programas de salud, alimentarios y de asis-tencia sanitaria. 4) Ejecución de programas de provisión de agua potable, fumigación y desin-fección. 5) Ejecución de planes de educación. 6) Ejecución de programas habitacionales.

II. Convocar a una audiencia a realizarse en la sede de esta Corte el 6 de noviembre de 2007 a las 11,00 horas, en la cual las par-tes deberán expedirse en forma oral y pública ante el Tribunal sobre el contenido del infor-me presentado. Para su comunicación al Es-tado Nacional, líbrese oficio al Ministerio de Desarrollo Social (arg. art. 91, ley 25.344), y respecto del señor gobernador de la Provincia del Chaco, líbrese oficio al señor juez federal en turno de la ciudad de Resistencia.

Notifíquese.

III. Hacer lugar a la medida cautelar solicita-da y, en consecuencia, ordenar al Estado Na-cional y a la Provincia del Chaco el suministro de agua potable y alimentos a las comunidades indígenas que habitan en la región sudeste del Departamento General Güemes y noroeste del Departamento Libertador General San Martín de esa provincia, como así también de un me-dio de transporte y comunicación adecuados, a cada uno de los puestos sanitarios. Notifíquese con habilitación de días y horas inhábiles.

RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (en disidencia) - CARLOS S. FAYT – ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI - CARMEN M. AR-GIBAY (en disidencia).

ES COPIA

DISIDENCIA DE LA SEÑORA VICEPRE-SIDENTA DOCTORA DOÑA ELENA I.

HIGHTON de NOLASCO Y DE LA SEÑO-RA MINISTRA DOCTORA DOÑA CAR-MEN M. ARGIBAY

Considerando:

1) Que las infrascriptas comparten los argu-mentos y la conclusión expuestos en el dic-tamen de la señora Procuradora Fiscal que antecede, a los que se remiten a fin de evitar repeticiones innecesarias.

2) Que, sin perjuicio de ello, toda vez que en el caso media suficiente verosimilitud en el de-recho y en particular la posibilidad de perjuicio inminente o irreparable, de conformidad con lo establecido en el art. 232 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada, con los alcances que se dispondrán a continuación (arg. causa D.251.XLIII. “Defensor del Pueblo de la Nación c/Buenos Aires, Provincia de y otro (Estado Nacional) s/amparo”, sentencia del 24 de abril de 2007, entre otros), y que de-berá ser cumplida de acuerdo con lo previsto por el art. 196 del código citado.

Por ello, se resuelve: I. Hacer lugar a la me-dida cautelar solicitada y, en consecuencia, or-denar al Estado Nacional y a la Provincia del Chaco el suministro de agua potable y alimen-tos a las comunidades indígenas que habitan en la región sudeste del Departamento Gene-ral Güemes y noroeste del Departamento Li-bertador General San Martín de esa provincia, como así también de un medio de trasporte y comunicación adecuados, a cada uno de los puestos sanitarios. Notifíquese con habilita-ción de días y horas inhábiles. II. Declarar la incompetencia de esta Corte para entender en las presentes actuaciones. Notifíquese.

ELENA I. HIGHTON de NOLASCO – CARMEN M. ARGIBAY.


“Sánchez, Juan - Comunidad de Monteveoceboyos c. Estado Nacional”, Cá-mara Federal de Apelaciones de Salta, 02/07/2009

“El amparo fue iniciado por el cacique de dicha comunidad (Monteveo-Ceboyo), expresando en su escrito inicial que el objetivo era proteger la supervivencia de sus integrantes en atención a sus actividades tradicionales. Explicó que carecen de agua y los problemas que de ello se derivan. Dijo que su comunidad pertenece a la etnia Wichi, y habita desde tiempos inme-moriales en el Noroeste del Departamento de San Martín; también que el acceso al paraje es muy difícil y los caminos extremadamente malos. Agregó que carecen de todo tipo de servicio (transporte, luz, gas, agua) y que sus viviendas son precarias, construidas en tierras propias” (considerando II).

“…se advierte que el juez de la instancia anterior consideró que los derechos en juego en las presentes actuaciones son de jerarquía constitu-cional, y supralegal, y que no puede haber ley alguna que vaya en contra de esos derechos así reconocidos.

Refirió a la Declaración Universal de Derechos Humanos; al Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; al Pacto de Derechos Civiles y Políticos; a la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la mujer; La convención sobre los Derechos del Niño; y dijo que en todos ellos, el derecho a acceder al recurso natural agua es de una claridad absoluta indiscutible.

Agregó, que también surgió con claridad de las constancias del expe-diente, que la comunidad reclamante no tiene acceso a este elemento básico, natural y esencial para la vida en todas sus formas.

Así, concluyó, que el amparo era formalmente procedente siendo que no se puede dilatar el asunto, y que es al magistrado a quien le correspon-de buscar los caminos que permitan garantizar la eficacia de los derechos y evitar que estos sean vulnerados” (considerando VI).

“…este Tribunal advierte que se está ante un reclamo concreto de una Comunidad cuyas características históricas, socio culturales y socio económicas han sido suficientemente descriptas en autos, dentro de un ámbito geográfico también analizado y puntualizado por profesionales idóneos, pero que en lo que aquí interesa, se pueden resumir en que no hablan idioma nacional (requieren intérprete para que traduzca sus ex-


presiones, y no es sencillo dar con uno); no saben leer ni escribir -en su gran mayoría-, no tienen vías de egreso y acceso desde y hacia el paraje en donde viven sin agua, así como tampoco medios de transporte, salvo algún tractor de manera esporádica” (…)

“…El mero rechazo de la demanda de amparo por la simple razón de existir acciones judiciales o administrativas no basta. Lo que debe determi-narse es si tales caminos son efectivamente útiles para lograr la protección del derecho o garantía constitucional de que se trate. En tal contexto debe considerarse la trascendencia de los derechos a la vida, a la salud…que se encuentran comprometidos… prerrogativas que constituyen postulados básicos que corresponden a todo individuo por su mera condición de ser humano. La doctrina ha llamado a las mencionadas facultades “derechos humanos”, recogidos por nuestra Constitución Nacional, que son intrín-secamente universales y corresponden a todos sin discriminación; esto úl-timo como corolario del principio de igualdad. La protección y promoción de estos derechos concierne tanto al ámbito nacional como provincial (Conf. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, en autos “Fernán-dez, Mónica Patricia y Otros c. SUMA s/Amparo” del 31/05/07) (…)

“La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el fallo recaído en la causa “Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay” (17/06/05) ha dicho que las afectaciones especiales del derecho a la salud e íntima-mente vinculadas con él, las del derecho a la alimentación y el acceso al agua limpia impactan de manera aguda el derecho a un existencia digna y las condiciones básicas para el ejercicio de otros derechos humanos, como el derecho a la educación o el derecho a la identidad cultural. En el caso de los pueblos indígenas el acceso a sus tierras ancestrales y al uso y disfrute de los recursos naturales que en ellas se encuentran están directamente vinculados con la obtención de alimento y el acceso a agua limpia” (párr. 167) (Ver García, Lila: “Panorama de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (2005-2006)” J.A. 2007-I-967, específicamente pág. 984)” (considerando VII).

2ª Instancia. — Salta, julio 2 de 2009.

Visto: El recurso de apelación interpuesto por el Estado Nacional a fs. 272/276, en contra de

la resolución de fs. 262/265 de fecha 9 de fe-brero de 2009 y;

Considerando:


I. Que vienen las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación deducido a fs. 272/276 en contra de la sentencia de fecha 09/02/09 (fs. 262/265) por la que el Juez de primera instancia hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por el Sr. Juan Sánchez en su carácter de Cacique de la Comunidad de Monteveo-Ceboyo y en su representación (fs. 7/16), ordenando al Estado Nacional a que en el plazo de 60 días y conforme las posibili-dades fácticas y técnicas, proceda a realizar la construcción de un pozo para la extracción de agua y la provisión de los elementos necesarios a tales fines (motores, combustible, etc.) en la comunidad Monteveo-Ceboyo situada en el Departamento San Martín, Provincia de Salta.

II. El amparo fue iniciado por el cacique de dicha comunidad, expresando en su escrito inicial que el objetivo era proteger la super-vivencia de sus integrantes en atención a sus actividades tradicionales. Explicó que carecen de agua y los problemas que de ello se derivan. Dijo que su comunidad pertenece a la etnia Wi-chi, y habita desde tiempos inmemoriales en el Noroeste del Departamento de San Martín; también que el acceso al paraje es muy difícil y los caminos extremadamente malos. Agregó que carecen de todo tipo de servicio (transpor-te, luz, gas, agua) y que sus viviendas son preca-rias, construidas en tierras propias.

Fundamentalmente explicó que siempre han tomado agua del río, utilizándola tanto para uso personal como para sus actividades pro-ductivas, caza, recolección de frutos de monte y siembra; pero que sin embargo, a partir de las sequías todo ha cambiado, por lo que hoy deben competir con los animales (vacas, chan-chos, cabras) peleando por el acceso al agua, y que ello genera transmisión de enfermedades.

También dijo que forzados por la situación muchos integrantes de la comunidad han debi-

do abandonar el paraje, en especial quienes tie-nen niños y ancianos en sus grupos familiares.

Manifestó además, que en el mes de julio del 2006 peticionaron -mediante un acta comunita-ria al INAI (Instituto Nacional de Asuntos Indí-genas)- la construcción de pozos de agua y que como respuesta se les notificó que debían hacer un proyecto para elevarlo a su consideración.

Al respecto expresó que además de no tener las capacidades para efectuar este proyecto (lo que de alguna manera entendió podía subsa-narse a través de un pedido de ayuda a alguna ONG), básicamente no tenían tiempo para es-perar trámites burocráticos por la apremiante y urgente situación vivida por su comunidad.

Aclaró las ventajas y desventajas existentes entre la construcción de pozos de agua y la de envío de camiones cisternas; se refirió a la pro-cedencia del amparo y a los derechos constitu-cionales afectados: al agua, a la vida y a la salud, y a la integridad cultural.

Solicitó se cite al Defensor del Pueblo de la Nación como tercero interesado y se corra vis-ta al Defensor de menores y ausentes. Ofreció prueba e hizo reserva del caso federal.

III. El apoderado del Estado Nacional, Minis-terio de Desarrollo Social de la Nación – INAI, contestó informe del art. 8° de la ley 16.986 (fs. 35/ 42) en el cual definió al instituto como el organismo del Estado Nacional -creado por Ley Nro. 23.302- para diseñar y llevar a cabo las políticas con los pueblos indígenas argentinos, cuyos derechos como pueblos originarios han sido oficialmente reconocidos y sancionados por la Constitución Nacional.

Enumeró las funciones del INAI, los dere-chos constitucionales de los pueblos origi-narios y los ejes o líneas de acción fijados al


Instituto que resumió en tres: 1) Participación Indígena; 2) Reconocimiento de la posesión y la propiedad y 3) Diseño y ejecución de pro-gramas con base regional para un desarrollo sustentable con identidad.

Puntualizó que en el caso en examen y “luego de una intensa búsqueda en mesas de entradas no se ha registrado el ingreso en el mes de julio de 2006 de ninguna petición por parte de los accionantes”. Y agregó que “la situación de las poblaciones pertenecientes al Pueblo Wichi en la Provincia de Salta resulta conocida por lo público y notorio de la misma, lo cierto es que de esta comunidad en particular no se registra pedido alguno tendiente a recibir ayuda en la construcción de un pozo de agua”.

IV. A fs. 84/89 obra Informe Técnico emitido el 22 de enero de 2007 por la Secretaría de Am-biente y Desarrollo Sustentable de la Nación.

A fs. 90/91 se agrega informe del 18 de ene-ro de 2007 del Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI).

A fs. 117/122 toma intervención el Defensor del Pueblo de la Nación, adhiriéndose en un todo a la acción judicial promovida por la Co-munidad Monteveo-Ceboyo.

A fs. 130/131 contesta vista el representante del INAI reiterando lo dicho al presentar el in-forme del art. 8° de la ley 16.986 en el sentido de la falta de requerimiento administrativo previo.

A fs. 207/213 lucen la designación de intér-prete y las declaraciones de testigos.

A fs. 237/249 obra pericia de antropóloga a la que nos remitimos por su claridad concep-tual y gráfica.

A fs. 256/258 obra la contestación de vista

del Fiscal Federal de Orán en la que concluye que el amparo debe ser rechazado.

V. En el recurso bajo examen, la demandada se agravió por considerar que el a quo tuvo por procedente la vía del amparo omitiendo que la actora nunca formuló reclamo administrativo previo, lo que constituye un trámite obligatorio.

Se agravió además porque en la resolución se prescinde de las defensas oportunamente opuestas por su parte. Dijo que el INAI no es un organismo proveedor de agua potable ni está técnicamente capacitado para ello; que tiene a su cargo la entrega de subsidios para financiar los proyectos presentados por las co-munidades; que en el caso, no se le presentó proyecto alguno; y que las construcciones de pozos están a cargo de organismos provinciales con facultades específicas en el tema.

Remarcó que hubiese sido más beneficioso para la comunidad plantear el pedido en sede administrativa y así percibir el subsidio para la ejecución de la obra que reclama, en vez de efectuar el reclamo judicial sin sustento fácti-co formal -omisión del pedido administrativo previo- lo que conlleva una pérdida de tiempo incomprensible a la luz de la situación denun-ciada, por lo que siendo la vía administrativa plenamente idónea, la acción judicial resulta a su entender arbitraria.

VI. Que entrando al análisis de la sentencia apelada se advierte que el juez de la instancia anterior consideró que los derechos en juego en las presentes actuaciones son de jerarquía constitucional, y supralegal, y que no puede haber ley alguna que vaya en contra de esos de-rechos así reconocidos.

Refirió a la Declaración Universal de Dere-chos Humanos; al Pacto de Derechos Econó-micos, Sociales y Culturales; al Pacto de Dere-


chos Civiles y Políticos; a la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discri-minación contra la mujer; La convención so-bre los Derechos del Niño; y dijo que en todos ellos, el derecho a acceder al recurso natural agua es de una claridad absoluta indiscutible.

Agregó, que también surgió con claridad de las constancias del expediente, que la comu-nidad reclamante no tiene acceso a este ele-mento básico, natural y esencial para la vida en todas sus formas.

Así, concluyó, que el amparo era formalmen-te procedente siendo que no se puede dilatar el asunto, y que es al magistrado a quien le co-rresponde buscar los caminos que permitan ga-rantizar la eficacia de los derechos y evitar que estos sean vulnerados.

Por su parte a fs. 301/304 el Defensor del Pueblo de la Nación contestó el traslado confe-rido de los agravios de la contraria, considerán-dolos de neto corte formal, ya sea en cuanto a la admisión de la vía intentada como en cuanto a la supuesta omisión del juez de 1° instancia de tratar sus defensas.

Expresó que el apelante en realidad intentó evadirse de responsabilidades como organismo perteneciente al Estado Nacional.

A fs. 318/319 hizo lo propio el Sr. Fiscal General ante este Tribunal, expidiéndose en igual sentido.

VII. Como corolario del análisis efectua-do, este Tribunal advierte que se está ante un reclamo concreto de una Comunidad cuyas características históricas, socio culturales y socio económicas han sido suficientemente descriptas en autos, dentro de un ámbito geo-gráfico también analizado y puntualizado por profesionales idóneos, pero que en lo que aquí

interesa, se pueden resumir en que no hablan idioma nacional (requieren intérprete para que traduzca sus expresiones, y no es sencillo dar con uno); no saben leer ni escribir -en su gran mayoría-, no tienen vías de egreso y acceso desde y hacia el paraje en donde viven sin agua, así como tampoco medios de transporte, salvo algún tractor de manera esporádica.

Por su parte por la demandada asumió la re-presentación un organismo del Estado Nacional, dependiente de la Secretaría de Políticas Sociales y Desarrollo Humano del Ministerio de Desa-rrollo Social, denominado Instituto Nacional de Asuntos Indígenas. La estructura organizativa de dicho Instituto fue aprobada a partir del Decreto Nacional 410/2006, publicado en el B.O. del 17 de abril de 2006. El 27 de noviembre de ese mis-mo año, la Comunidad de Monteveo-Ceboyos presentó su acción de amparo en sede judicial exponiendo su dura realidad, y consecuente ne-cesidad de contar con un pozo de agua.

Ahora bien, el Decreto referido pone entre las competencias del INAI la de elaborar, eje-cutar y fiscalizar las acciones del área, tendien-tes a lograr la protección y la defensa de las comunidades aborígenes y su plena inclusión en la sociedad.

Entre sus objetivos enuncia la atención y apo-yo a los aborígenes y a las comunidades indíge-nas existentes en el país, asegurar su defensa y desarrollo, su plena participación en el proceso socioeconómico… la preservación de sus pau-tas culturales en los planes de enseñanza… y como responsabilidad primaria del INAI con-signa, entre muchas otras, la de “Asistir a las Co-munidades Indígenas en los procesos de media-ción por conflictos suscitados entre ellas y en su relación con los demás actores de la sociedad, especialmente en aquellos que obstaculicen su acceso y el uso racional de los recursos natura-les de las tierras en las que habitan”… “Diseñar


e implementar por sí o conjuntamente con or-ganismos nacionales, provinciales o municipa-les, programas de corto, mediano y largo plazo, destinados al desarrollo integral de las comuni-dades indígenas, incluyendo planes de salud, de educación, de vivienda, de uso y explotación de tierras, de promoción agropecuaria, forestal, minera, industrial y artesanal, de desarrollo de la comercialización de sus producciones, espe-cialmente de la autóctona, tanto en mercados nacionales como externos, de previsión social y ayuda social a personas”.

Y dentro de las acciones que tiene a su car-go, se enuncian las siguientes: “2.- Formular, en coordinación con las autoridades naciona-les, provinciales y municipales competentes, planes de explotación de tierras y de fomento del desarrollo sustentable; 3.- Realizar estudios y censos que permitan analizar y diagnosticar los problemas socio económicos, sanitarios y culturales que afecten a las comunidades indí-genas y generar proyectos participativos para resolverlos; 4.- Asistir técnicamente a las Co-munidades Indígenas para apoyar e impulsar el desarrollo de emprendimientos productivos sobre la base del óptimo aprovechamiento de sus recursos, capacidades y condiciones, respe-tando sus tradiciones culturales; 17.- Analizar actuaciones, evaluar, emitir informes técnicos y proponer el otorgamiento de subsidios e implementar acciones de control de ejecución relacionadas a la ejecución de proyectos finan-ciados en el área de su competencia”.

En el caso bajo análisis, el organismo que debe velar por las comunidades indígenas exige un procedimiento previo a su entender omiti-do, pero que la comunidad en cuestión se halla-ba en serias dificultades de llevar adelante por imposibilidades elementales: de escritura, de idioma, de conocimientos, de movilidad y ac-cesibilidad a oficinas, teléfonos, correos, com-putadoras y profesionales.

Pero además de ello, el INAI tiene como res-ponsabilidad como se ha dicho entre sus áreas de trabajo la de efectuar censos, realizar estudios y diagnósticos, evaluar situaciones, formular planes, asistir técnicamente, e incluso, mediar ante conflictos. Ninguna de estas circunstancias se verificaron en el caso en análisis. En enero de 2007 (fs. 92/93), el instituto contestó que tiene entre sus responsabilidades la de implementar conjuntamente con los organismos específi-cos -conforme la especialidad en la materia- ya sean nacionales, provinciales y municipales, los programas y proyectos destinados al desarrollo integral de las comunidades indígenas. Y que una de las líneas de acción en el área de Desa-rrollo Comunitario de ese instituto es el mejo-ramiento habitacional y ambiental, destinada entre otras tantas actividades, a pequeñas obras de captación almacenamiento y distribución de agua. Y por último dijo que actúa a solicitud y demanda de las comunidades indígenas y que la formulación, administración y ejecución del proyecto es responsabilidad de sus solicitantes.

Sin embargo, debe recordarse que el mismo organismo expuso -al contestar el informe cir-cunstanciado- “si bien la situación de las po-blaciones pertenecientes al Pueblo Wichi en la Provincia de Salta resulta conocida por lo público y notorio de la misma, lo cierto es que de esta comunidad en particular no se registra pedido alguno tendiente a recibir ayuda en la construcción de un pozo de agua” (fs. 38), lo que es reiterado a fs. 92/93.

En consecuencia se trasluce que a pesar de conocer la situación por pública y notoria, o bien por el amparo interpuesto, el INAI como organismo responsable de entender en cues-tiones vinculadas con las poblaciones origi-narias, no buscó la manera de asistir en este problema a la accionada, no formuló plan al-guno, solicitó o tramitó subsidio, sino que se amparó en la falta de presentación por parte de


la comunidad de su reclamo formal adminis-trativamente encausado. En este punto, al ana-lizar la guía para la elaboración y presentación de proyectos (fs. 24 a 34) se concluye en que -aun cuando pudiera eventualmente coincidir-se en que se omitió la vía administrativa pre-via- el INAI una vez que tomó conocimiento del reclamo debió ayudar a la comunidad de Monteveo Ceboyos, asistiéndola, acompañán-dola, asesorándola, gestionando por sí (o por quienes corresponda) soluciones provisorias y urgentes hasta tanto el proyecto fuera evaluado y obtenida la financiación pertinente para dar la respuesta definitiva y sustentable que el caso en análisis requiere. Debe tenerse en cuenta que en el caso se está reclamando nada más y nada menos que la construcción de un pozo para proveer de agua potable a la comunidad actora, que tiene dificultades para proveerse de ese elemento tan esencial para la vida.

Esta dificultad (cultural o de conocimientos) del pueblo Wichí para hacer lo que el INAI in-siste que debió hacer, es manifestada a fs. 156 por los Licenciados Emiliana Buliubasich y Héctor Eduardo Rodríguez (docentes de an-tropología de la Facultad de Humanidades, Universidad Nacional de Salta) al producir su informe. Y las dificultades prácticas se eviden-cian a lo largo de todo el expediente, y si así no fuera, podrían igualmente imaginarse a partir del objeto del amparo, cual es el reclamo de algo tan elemental como contar con agua en el paraje en el que habitan.

Es también relevante lo informado por la ti-tular de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación a fs. 84/89.

Pero además, este Tribunal tiene presente, que a fs. 278/290 obra denunciado como he-cho nuevo un convenio suscrito entre el INAI y la Secretaría de Recursos Hídricos del Mi-nisterio de Ambiente y Desarrollo Sustentable

de Salta, de fecha 13 de diciembre de 2008, por el que se destinan fondos para un progra-ma para obras técnicas de agua, beneficiando a 1.115 personas de las comunidades Wichi, Toba y Tapiete de la Provincia de Salta, para lo cual, en su art. 3° (fs. 289) se establece que los fondos “deberán ser depositados en la Cuenta Corriente N° 3-100-0940139818/5 del Banco Macro S.A., Sucursal Salta, Provincia de Salta”, y en la nota adjunta a fs. 278 específicamente se refiere a que “fueron girados por el Ministerio de Desarrollo Social de la Nación a la Secretaría de Recursos Hídricos de Salta el 30/12/08, co-rrespondiendo a las obras previstas en Monte-veo la suma de $ 136.000”. En el último párrafo de la nota del INAI (16/02/09) se lee que “en este momento la Secretaría está procediendo a la compra de los insumos de las obras previstas a fin de instalarlas en las comunidades”.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, ya dijo en el recordado caso “Kot”, que “siempre que aparezca, en consecuencia, de modo claro y manifiesto, la ilegitimidad de una restricción cualquiera, alguno de los derechos esenciales de las personas así como el daño grave e irrepara-ble que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, admi-nistrativos o judiciales, corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato el derecho res-tringido por la vía rápida del recurso de amparo.

Todo lo que puede añadirse es que, en tales hipótesis, los jueces deben extremar la ponde-ración y la prudencia a fin de no decidir por el sumarísimo procedimiento de esta garan-tía constitucional, cuestiones susceptibles de mayor debate y que corresponda resolver de acuerdo con los procedimientos ordinarios. Pero, guardadas la ponderación y la pruden-cia debidas, ningún obstáculo de hecho o de derecho debe impedir o retardar el amparo constitucional” (CSJN, Fallos: 241302).


Y en el caso, el recurrente no negó la necesidad concreta del reclamante de contar con agua en el paraje Monteveo-Ceboyos; tampoco desvirtuó suficientemente y en lo sustancial lo apropiado del reclamo del actor; ni demostró que el pueblo Wichi hubiera podido completar debidamente la guía que acompañó y que estima debió ser el camino adecuado de su petición.

Tampoco especificó cómo o en qué medida el haber transitado por esa vía de reclamación previa al amparo hubiera mejorado la posi-ción del pueblo Wichi. Contrariamente, desde el 27 de noviembre de 2006 -fecha en que se interpuso el amparo -a la actualidad, el INAI ha mantenido su postura en el sentido que el amparo debe ser rechazado por cuestiones for-males. Más aún, desde el 16 de febrero de 2009 (según surge de lo manifestado a fs. 278 por el referido instituto) existen fondos girados a la Secretaría de Recursos Hídricos de Salta, sin que se hubiese dado explicación alguna en el expediente desde aquel momento en relación a las obras para la que fueron destinados, no habiendo constancia de que se esté trabajando en su construcción, o que se tiene todo previsto para su urgente inicio.

No basta pues que haya una vía procesal, de cualquier índole, para desestimar un pedido de amparo; hay que considerar si tal trámite es auténticamente operativo para enfrentar el acto lesivo en el caso particular sometido a tratamiento. El mero rechazo de la demanda de amparo por la simple razón de existir accio-nes judiciales o administrativas no basta. Lo que debe determinarse es si tales caminos son efectivamente útiles para lograr la protección del derecho o garantía constitucional de que se trate. En tal contexto debe considerarse la tras-cendencia de los derechos a la vida, a la salud…que se encuentran comprometidos… prerro-gativas que constituyen postulados básicos que corresponden a todo individuo por su mera

condición de ser humano. La doctrina ha lla-mado a las mencionadas facultades “derechos humanos”, recogidos por nuestra Constitución Nacional, que son intrínsecamente universales y corresponden a todos sin discriminación; esto último como corolario del principio de igualdad. La protección y promoción de estos derechos concierne tanto al ámbito nacional como provincial (Conf. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, en autos “Fer-nández, Mónica Patricia y Otros c. SUMA s/Amparo” del 31 /05/07).

Sin perjuicio de todo lo dicho, y a mayor abundamiento se remarca especialmente lo manifestado en el “Convenio Específico de Cooperación Técnica entre el INAI del Minis-terio de Desarrollo Social de la Nación y la Se-cretaría de Recursos Hídricos del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sustentable de Sal-ta” -agregado a fs. 279/289- en cuyos conside-randos se estipula que: “Existe un Convenio Marco de actuación articulada entre el INAI y la Secretaría en actividades de cooperación técnica firmado el 25/08/08 cuya finalidad es promover el desarrollo de las comunidades aborígenes sustentado en el diálogo inter-cultural, a fin de posibilitar la adecuación de estrategias a su diversidad cultural, particu-larmente en la promoción de las actividades que mejoren la infraestructura básica de las comunidades en lo que hace al abastecimiento de agua apta para el consumo humano”; “Que la Secretaría es el organismo provincial con una vasta experiencia en la identificación de alternativas para la provisión de agua en las áreas rurales y en la ejecución de proyectos sustentables de abastecimiento de agua en las comunidades indígenas de la Provincia”; “Que la Secretaría dispone de cobertura territorial técnica e infraestructura para atender a los dis-tintos Pueblos dispersos en el territorio pro-vincial”; “Que el INAI y la Secretaría tienen vasto conocimiento de las causas que generan


el actual deterioro de las condiciones de vida de las comunidades aborígenes y amplia ex-periencia en el diseño y gestión de proyectos abordados desde una perspectiva intercultu-ral” y así al definir la “Finalidad del Convenio” en el artículo primero “acuerdan trabajar en forma conjunta para apoyar a las comunida-des indígenas de Salta en la formulación y eje-cución de proyectos destinados a dotar de un abastecimiento sustentable de agua apta para bebida humana a las comunidades”.

La Corte Interamericana de Derechos Huma-nos en el fallo recaído en la causa “Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay” (17/06/05) ha dicho que las afectaciones especiales del de-recho a la salud e íntimamente vinculadas con él, las del derecho a la alimentación y el acceso al agua limpia impactan de manera aguda el dere-cho a un existencia digna y las condiciones bási-cas para el ejercicio de otros derechos humanos, como el derecho a la educación o el derecho a la identidad cultural. En el caso de los pueblos in-dígenas el acceso a sus tierras ancestrales y al uso y disfrute de los recursos naturales que en ellas se encuentran están directamente vinculados

con la obtención de alimento y el acceso a agua limpia” (párr. 167) (Ver García, Lila: “Panora-ma de Jurisprudencia de la Corte Interamerica-na de Derechos Humanos (2005-2006)” J.A. 2007-I-967, específicamente pág. 984).

Por todo lo expuesto, la sentencia venida en recurso debe ser confirmada.

VIII. Por las particularidades que presenta el caso, las costas en esta instancia se imponen por su orden (en igual sentido ver fallo “Sainz de José Magdalena y José Víctor c. Banco de la Nación Argentina s/Acción de Amparo” del 30 de julio de 2002).

Por todo lo expuesto se Resuelve: I. Recha-zar el recurso de apelación interpuesto por el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas a fs. 272/276, Confirmando la sentencia de prime-ra instancia de fecha 9 de febrero de 2009 (fs. 262/265). II. Imponer las costas por su orden (Artículo 68 CPr. segundo párrafo).

Jorge Luis Villada. - Roberto G. Loutayf Ra-nea. - Miguel A. Medina.


5. Salud pública

“Viceconte, Mariela C.”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala IV, 02/06/1998

“…la función judicial no se agota en la letra de la ley con olvido de la efectiva y eficaz realización del derecho (Fallos: 248:291; 249;37) y para ello debe atenderse antes que a un criterio formalista, a la vigencia de los principios que ampara la Constitución Nacional y que surgen de la necesi-dad de proveer al bien común, considerando éste como el conjunto de las condiciones de la vida social que hacen posible tanto a la comunidad como a cada uno de sus miembros el logro más pleno y más fácil de su propia perfección (Fallos: 296:65)” (considerando VI).

“…el objetivo preeminente de la Constitución Nacional, según se ex-presa en su preámbulo, es lograr el bienestar general, lo cual significa decir la justicia en su más alta expresión, esto es, la justicia social, cuyo conteni-do actual consiste en ordenar la actividad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos con que ésta cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno de sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civilización” (considerando VII).

“…la declaración de derechos efectuada en nuestra Constitución Na-cional no sólo es una declaración de voluntad del Estado que así reconoce la existencia de los derechos individuales, sino que también es un compro-miso por el cual el propio Estado se obliga a dictar las normas necesarias y a cumplirlas, es decir, que asumió un compromiso de organizar los servi-cios y prestaciones allí previstas” (…)

“Los llamados “derechos sociales” establecidos en el art. 14 bis de nuestra Carta Magna y señalados en las declaraciones y pactos supra re-feridos tienen un carácter muy diferente al de las libertades tradicionales.


Estos “derechos sociales” -entre los que indudablemente se encuentra el derecho a la salud- no constituyen ya para los individuos un derecho de actuar, sino facultades de reclamar determinadas prestaciones de parte del Estado -cuando éste hubiera organizado el servicio-” (considerando VIII).

“…cuando en un caso determinado no está previsto -por razones de conveniencia económica o interés comercial- que las personas o institu-ciones privadas atiendan la salud de la población, no cabe sino concluir que incumbe al Estado, en calidad de garante, brindar los recursos necesarios para hacer frente a la enfermedad (esta sala, arg. “in re”: “Alcalá, Cristina Beatriz c. Mº de Salud y Acción Social”, 9 de marzo de 1998), de manera eficaz y oportuna” (considerando X).

2ª Instancia. - Buenos Aires, junio 2 de 1998.

Considerando:

I. Que la actora inició su demanda de amparo a fin de que se ordenase al Estado nacional que: a) ejecutase la totalidad de las medidas necesa-rias para completar la unidad de producción de la vacuna Candid 1 -contra la fiebre hemorrági-ca argentina- en el Instituto Nacional de Enfer-medades Virales Humanas doctor Julio Maiz-tegui, asegurando su inmediato suministro a la totalidad de la población potencialmente afec-tada por el Virus Junín; y b) implementase, en coordinación con las áreas públicas competen-tes, una campaña para restablecer el ecosistema.

II. Que la juez de primera instancia, recha-zó la acción impetrada e impuso las costas por su orden.

Para así resolver entendió:

a) que, de acuerdo a lo que surgía del informe de fs. 97/125, la demandada daba cuenta de las previsiones que se estaban tomando a fin de producir en el país la vacuna Candid 1 y que,

en consecuencia, no se advertía que el tribunal pudiera atender este aspecto del reclamo de la actora, pues se estaría ante una decisión judicial carente de sustento fáctico que la avalase;

b) que la vacuna cuya provisión se solicitaba se encontraba en una etapa de investigación y, por ello, la facultad para autorizar el suministro era ajena a la competencia de los tribunales ju-diciales, puesto que dicha facultad era privativa de la autoridad administrativa;

c) que de acuerdo con lo dispuesto en la ley 16.463, en el caso, no podía hablarse de me-dicamento, por tratarse de una sustancia en experimentación en proceso muy incipiente y que, por tal razón, ordenar al Poder Ejecutivo el suministro inmediato de la mencionada va-cuna Candid 1 sería imponerle una conducta contraria a la ley; y

d) que, en lo atinente a la implementación de una campaña para restablecer el ecosistema, la vía del amparo era improcedente ya que reque-ría, necesariamente, la realización de pruebas cuya complejidad excedía el limitado marco de este proceso abreviado.


III. Que contra dicha decisión interpusieron y fundaron sus recursos de apelación el Defensor del Pueblo de la Nación y la actora.

A fs. 291/294 vta., 296/299 vta., 300/304 vta. y 309/vta., fueron contestados los trasla-dos conferidos.

A fs. 311/vta. obra el dictamen del Procura-dor Fiscal de Cámara.

A fs. 346/361 se agregó el acta y la documen-tación recabada en ocasión del reconocimiento judicial dispuesto en la providencia de fs. 313.

IV. Que no puede dejar de tomarse en cuenta, que en el art. 43 del nuevo texto de la Consti-tución Nacional se dispone que toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio ju-dicial más idóneo, “contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley”.

V. Que en el art. XI de la Declaración Ame-ricana de los Derechos y Deberes del Hombre -cuya jerarquía constitucional le fue acordada en el art. 75, inc. 22 del nuevo texto de la Carta Magna- se prevé que toda persona tiene dere-cho a que su salud sea reservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, co-rrespondientes al nivel que permitan los recur-sos públicos y los de la comunidad.

En el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos -también con jerarquía constitucional- se dispone que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vesti-

do, la vivienda, la asistencia médica y los servi-cios sociales necesarios.

En el art. 12 del Pacto Internacional de Dere-chos Económicos, Sociales y Culturales -cuya jerarquía constitucional también se reconoce en la Carta Magna- se estableció que entre las medidas que los Estados Partes deberían adop-tar a fin de asegurar la plena efectividad del de-recho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental deberían figurar: el mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente (inc. b), la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profe-sionales y de otra índole, y la lucha contra ellas (inc. c) y, la creación de condiciones que asegu-ren a todos asistencia médica y servicios médi-cos en caso de enfermedad (inc. d).

VI. Que la función judicial no se agota en la letra de la ley con olvido de la efectiva y efi-caz realización del derecho (Fallos: 248:291; 249;37) y para ello debe atenderse antes que a un criterio formalista, a la vigencia de los prin-cipios que ampara la Constitución Nacional y que surgen de la necesidad de proveer al bien común, considerando éste como el conjunto de las condiciones de la vida social que hacen po-sible tanto a la comunidad como a cada uno de sus miembros el logro más pleno y más fácil de su propia perfección (Fallos: 296:65).

VII. Que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que en el Preámbulo de la Constitución Nacional “ya se encuentran ex-presiones referidas al bienestar general, objetivo preeminente en el que, por cierto, ha de compu-tarse, con prioridad indiscutible, la preservación de la salud” (confr. Fallos: 278:313, consid. 15).

También ha declarado el Alto Tribunal que el objetivo preeminente de la Constitución Nacio-nal, según se expresa en su preámbulo, es lograr


el bienestar general, lo cual significa decir la jus-ticia en su más alta expresión, esto es, la justicia social, cuyo contenido actual consiste en orde-nar la actividad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos con que ésta cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno de sus miembros participen de los bienes ma-teriales y espirituales de la civilización. Señaló además que tiene categoría constitucional el principio “in dubio pro justitia socialis” y que las leyes deben ser interpretadas a favor de quienes al serles aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el bienestar, esto es, las con-diciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad (Fallos: 289:430).

VIII. Que la declaración de derechos efec-tuada en nuestra Constitución Nacional no sólo es una declaración de voluntad del Estado que así reconoce la existencia de los derechos individuales, sino que también es un compro-miso por el cual el propio Estado se obliga a dictar las normas necesarias y a cumplirlas, es decir, que asumió un compromiso de organi-zar los servicios y prestaciones allí previstas (confr.: Hauriou, Maurice, “Principios de de-recho público y constitucional”, 2ª ed., Institu-to Editorial Reus, Madrid).

Cabe destacar, en ese sentido, que el sistema constitucional, al consagrar los derechos, de-claraciones y garantías, establece las bases ge-nerales que protegen la personalidad humana y a través de su norma de fines, tutela el bienestar general. De ahí que, el eje central del sistema ju-rídico sea la persona en cuanto tal, desde antes de nacer hasta después de su muerte (Fallos: 316:479, voto de los doctores Barra y Fayt).

Los llamados “derechos sociales” estableci-dos en el art. 14 bis de nuestra Carta Magna y señalados en las declaraciones y pactos supra referidos tienen un carácter muy diferente al

de las libertades tradicionales. Estos “derechos sociales” -entre los que indudablemente se en-cuentra el derecho a la salud- no constituyen ya para los individuos un derecho de actuar, sino facultades de reclamar determinadas prestacio-nes de parte del Estado -cuando éste hubiera organizado el servicio- (confr.: Hauriou, An-dré, Gicquel, Jean y Gélard, Patrice, “Derecho constitucional e instituciones políticas”, Ed. Ariel, Barcelona, 1980; en el mismo sentido, Hübner Gallo, Jorge Iván, “Panorama de los derechos humanos”, p. 18, Ed. Universitaria de Buenos Aires, Buenos Aires, 1977).

IX. Que en el “sub examine” lo que se encuen-tra fundamentalmente en juego es el derecho a la vida, primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislación positiva y que, obviamente resulta reconocido y garanti-zado en nuestra Carta Magna y las leyes.

Mientras algunos derechos de la personalidad humana tienen un régimen minuciosamente previsto en las leyes, otros por el contrario, se caracterizan por su imprecisión. Las dificulta-des son causadas por la falta de sistematización de las normas respectivas y, desde otro punto de vista, por los adelantos de la ciencia y de la técnica, que suscitan riesgos y generan, al mis-mo tiempo, esperanzas de mejorar la salud y el bienestar general (Fallos: 302:1284, voto de los doctores Frías y Guastavino).

X. Que en bien común, cometido esencial de la sociedad organizada, se logra a través de fi-nes que sólo pueden ser alcanzados por el Esta-do mismo, tales como la defensa nacional, o la justicia en sus manifestaciones más frecuentes y comunes. Pero hay otros fines que el Estado asimismo procura y que son concurrentes, en tanto su alcance no corresponde en exclusivi-dad al Estado, sino puede determinar también la acción de los particulares o de otras socieda-des (confr.: Fallos: 305:1524, voto del doctor


Bargallo). De esa índole pueden considerarse los fines educacionales, culturales o de preven-ción de la salud.

Sin embargo, cuando en un caso determinado no está previsto -por razones de conveniencia económica o interés comercial- que las perso-nas o instituciones privadas atiendan la salud de la población, no cabe sino concluir que in-cumbe al Estado, en calidad de garante, brindar los recursos necesarios para hacer frente a la en-fermedad (esta sala, arg. “in re”: “Alcalá, Cristi-na Beatriz c. Mº de Salud y Acción Social”, 9 de marzo de 1998), de manera eficaz y oportuna.

XI. Que, según surge de la documentación agregada a estas actuaciones y de las posicio-nes asumidas por las partes, no se encuentra discutido:

a) que la fiebre hemorrágica argentina (F.H.A.) es una enfermedad endemo-epidémi-ca (confr.: fs. 3, 5 del folleto agregado a fs. 44; 45, entre otras);

b) que la protección más completa contra la fiebre hemorrágica argentina o mal de los ras-trojos la ofrece la aplicación de la vacuna Can-did 1 (confr.: fs. 351, párr. 1º), cuya efectividad está en el orden del 95,5 %;

c) que la Organización Mundial de la Salud avaló su eficacia y el Ministerio de Salud y Ac-ción Social de la Nación autorizó su aplicación en 1991, por res. 100;

d) que hasta el presente la totalidad de vacuna Candid 1 ha sido producida por el Instituto Salk, mediante un contrato con el Departamento de Defensa de los EE.UU. Alrededor de 320.000 dosis de esta vacuna han sido adquiridas, ha-biendo un “stock” disponible de 80.000 dosis y que esa cantidad no es suficiente para inmunizar a los 3.500.000 habitantes de la zona endémica.

e) que considerando que es una enfermedad exclusiva de nuestro país, que no está previsto producir vacuna Candid 1 en el extranjero, y que, debido al número de personas a vacunar la producción de esta vacuna no es atractiva desde el punto de vista comercial, la disponibi-lidad de dicha vacuna para la población del área endémica está sujeta a los avances del proyecto de producción de Candid 1 en los laboratorios del Instituto Nacional de Enfermedades Virales Humanas “doctor Julio Maiztegui”.

XII. Que surge claramente de autos que el Estado nacional, a través del ministerio deman-dado ha asumido el compromiso de producir la aludida vacuna a efectos de combatir la fiebre hemorrágica argentina.

La cuestión a decidir radica entonces en de-terminar si la demandada ha cumplido pun-tualmente con sus obligaciones o si, por el contrario, ha incurrido en omisiones lesivas del derecho a la salud de la población potencial-mente afectada por la mentada enfermedad.

XIII. Que el proyecto de producción de la va-cuna Candid 1 en la Argentina fue iniciado en 1991, lográndose en el año 1997 un 80% de la tecnología de producción y control de calidad, restando finalizar las obras edilicias y de equi-pamiento del laboratorio de producción.

A pesar de lo afirmado por la demandada en el sentido de que en el presupuesto de 1997 se contempla una partida especial destinada “a terminar de adecuar este instituto para este fin”, lo cierto es que, según surge del acta de fs. 346/361 y del reconocimiento judicial efectua-do con fecha 12 de diciembre de ese año, lejos estaba el citado instituto de hallarse en condi-ciones de producir la vacuna aludida.

Es que, aun cuando se hubieran finalizado las obras, resta la adquisición y colocación de


los aparatos necesarios para efectuar la pro-ducción, requiriéndose, además, un proceso de validación (control de funcionamiento), el que -según el cronograma agregado a fs. 359- recién podría completarse en el primer trimestre de 1999, estimándose que -de no existir incon-venientes- se estaría en condiciones de liberar para su uso la vacuna Candid 1 producida en el país para fines de dicho año.

XIV. Que es necesario aclarar que en el “sub lite” no se trata de eludir los procedimientos le-gales y reglamentarios vigentes a efectos de ob-tener la autorización de la vacuna por parte del organismo estatal competente, circunstancia que sí se encontraría excluida de la jurisdicción de los tribunales.

XV. Que del informe presentado el 2 de octu-bre de 1996 por la Directora del Instituto Nacio-nal de Enfermedades Virales Humanas “Julio I. Maiztegui” se desprende que “no se ha realizado ninguna inversión durante los últimos 2 años” que permitiese la habilitación de la unidad de producción de vacuna, la que se encontraba por consiguiente paralizada, lo que se encuentra corroborado por el recorte periodístico acom-pañado por la demandada a fs. 115, en el que se menciona que el Ministro de Salud anunciaba que en el presupuesto de 1997 se otorgaba una partida para el mencionado instituto lo que per-mitiría la reactivación de la iniciativa.

XVI. Que, teniendo presente que -como se se-ñaló- la preservación de la salud de la comuni-dad es uno de los objetivos prioritarios de la co-munidad organizada como estado de Derecho, puede arribarse a las siguientes conclusiones:

a) al haber asumido el Estado nacional el compromiso de producir la aludida vacuna a efectos de combatir la fiebre hemorrágica ar-gentina, los habitantes de las zonas afectadas y, obviamente, el Defensor del Pueblo de la Na-

ción se encuentran legitimados para reclamarle el cumplimiento de dicho compromiso;

b) si bien en el presupuesto del año 1997 se habían previsto partidas especiales destinadas a la reactivación del proyecto, lo cierto es que, con anterioridad a dicho momento, hubo lap-sos en que aquél estuvo paralizado por falta de inversiones, con la consiguiente postergación de la meta final, esto es, la producción local de la vacuna Candid 1;

c) la gravedad de la enfermedad, sumado a la gran cantidad de personas con riesgo de con-traerla dentro del área endémica (estimada en 3.500.000 personas), torna absolutamente necesario el máximo esfuerzo de las autorida-des competentes a fin de finalizar, dentro del menor tiempo posible, todas las tareas, obras y adquisiciones pertinentes para producir la refe-rida vacuna Candid 1 en el país;

d) toda vez que el cronograma de fs. 359 fue realizado por el Instituto Nacional de Enferme-dades Virales Humanas “Julio Maiztegui”, y te-niendo en cuenta que su cumplimiento excede las facultades del citado organismo, dependien-do, en cambio, de las decisiones políticas, presu-puestarias y administrativas de las autoridades superiores de la demandada, no es irrazonable sostener que el planteo de autos no ha perdido actualidad, ni puede, en consecuencia, declarar-se inoficioso un pronunciamiento al respecto.

XVII. Que, en tales condiciones, correspon-de hacer lugar, en este aspecto, a la acción de amparo impetrada y, en consecuencia, orde-nar al Estado nacional -Ministerio de Salud y Acción Social- que cumpla estrictamente y sin demoras, con el cronograma cuya copia se encuentra agregada a fs. 359, responsabili-zando en forma personal a los Ministerios de Salud y Acción Social y de Economía y Obras y Servicios Públicos -en sus respectivas áreas


de competencia-, y obligando asimismo, a los organismos a su cargo al cumplimiento de los plazos legales y reglamentarios.

XVIII. Que, desde otro ángulo, no puede ser admitida la petición de la demandada referente a la implementación, en coordinación con las áreas públicas competentes, de una campaña para restablecer el ecosistema que contemple, en particular, la conservación y restableci-miento en las zonas afectadas de los pajonales naturales, hábitat del felino llamado gato de las pajas, y también de las tierras duras aptas para la vivienda natural de lechuzas, aves de presa, cazadores naturales de los roedores.

En efecto, de la documentación acompañada por la actora no surge en forma terminante -en el ámbito de esta acción de amparo- que aque-llas medidas produzcan los efectos que allí se pretende. Cualquier decisión al respecto, en tanto fuese de competencia de los jueces, reque-riría un mayor caudal de información y prueba que pudiese permitir conocer en forma por-menorizada no sólo la situación actual, sino las perspectivas de la evolución de la situación y el impacto que pudieran tener las medidas adopta-das y aquellas propuestas.

En efecto, es de hacer notar, a modo de ejem-plo, la contradicción existente entre la postura de la actora y la de la demandada en cuanto a la cuestión relativa a la costumbre de “arar hasta el alambrado”. La demandante se opone porque se-ría la causa de la eliminación de las “tierras duras aptas para la vivienda natural de lechuzas, aves de presa, cazadores naturales de los roedores”, mien-tras que para los organismos de salud la recomen-dación es “arar hasta el borde de los alambrados”.

También puede señalarse que no existe coin-cidencia en el caso de los pajonales naturales. Según la actora han de conservarse porque constituyen el hábitat del felino gato de las pa-

jas, en tanto que para las demandadas es menes-ter mantener desmalezados los lugares en los que los roedores construyen sus nidos.

Ello no implica, por supuesto, pronuncia-miento definitivo alguno acerca de la validez o no de dichas medidas; es sólo que, frente a la eficacia demostrada de la vacuna Candid 1, y ante la falta de manifiesta procedencia de las otras pretensiones, extenderse en este proceso acerca de su procedencia o eficacia excede las posibilidades de evaluación de este tribunal por la vía intentada.

Por todo lo expuesto, corresponde hacer lu-gar, en parte, a la acción de amparo impetrada y, en consecuencia, ordenar: a) al Estado nacio-nal -Ministerio de Salud y Acción Social- que cumpla estrictamente y sin demoras con el cronograma cuya copia se encuentra agregada a fs. 359, responsabilizando en forma personal a los Ministros de Salud y Acción Social y de Economía y Obras y Servicios Públicos -en sus respectivas áreas de competencia-, y obligando asimismo, a los organismos a su cargo al cum-plimiento de los plazos legales y reglamentarios; b) poner esta sentencia en conocimiento del Presidente de la Nación y del Jefe de Gabinete de Ministros, mediante oficio de estilo; c) en-comendar al Defensor del Pueblo de la Nación el seguimiento y control del cumplimiento del referido cronograma, sin que obste a ello el de-recho que le asiste a la actora en tal sentido; y d) sin perjuicio de lo precedentemente dispuesto, la demandada deberá, dentro del plazo de 10 días de quedar notificada de la presente, infor-mar al tribunal acerca del cumplimiento del cro-nograma referido en el punto a). Las costas de ambas instancias se imponen en el orden causa-do en atención al resultado al que se arribó y a la novedad de la cuestión planteada.

María del Carmen Jeanneret de Pérez Cortés. - Alejandro J. Uslenghi. - Guillermo P. Galli.


6. Obesidad mórbida (cirugía bariátrica)

“Rodríguez, J. E. c/INSSJP (Pami)”, Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, Sala 2, 18/05/2006

“…el amparista R. padece obesidad que, sin lugar a dudas, es una en-fermedad que incrementa el riesgo de enfermedades graves y de muerte prematura. En su apelación, la demandada la califica de mórbida, que es el tipo de obesidad de mayor riesgo (v. fs.121 vta., también fs.59), que afecta a quienes tienen índices de masa corporal muy superior a la normal.- (…)

“…el actor se encuentra en una especie de “círculo vicioso”. Es sabi-do que el cuerpo humano no está preparado para soportar tanto peso, lo que coadyuva al incremento de afecciones óseas que, a su vez, limitan la actividad física y obligan al sedentarismo. Con lo cual aparece como razonable que para poder resolver su problema artrósico con la inter-vención quirúrgica para la colocación de prótesis de cadera, deba, prime-ro, tratar su sobrepeso.

Concluyo, entonces, que la enfermedad que padece el actor, compleja y de riesgo altísimo, que lo afecta tanto en el aspecto físico, como en el psíquico y en el social, exige la tutela de la jurisdicción, toda vez que se encuentran vulnerados los derechos constitucionales señalados anterior-mente y, por ende, jurídicamente protegidos. Por lo tanto, el tratamiento especial que requiere para su superación -internación en una clínica espe-cializada- aparece como la opción más efectiva para lograrlo” (consideran-do VI.2 del voto del doctor Schiffrin).

“…se hallan configurados los requisitos de procedencia de esta vía de amparo en cuanto a la cobertura total, continua e ininterrumpida del tratamiento del actor indicado para superar su hiperobesidad a través de la internación en un establecimiento especializado, único camino posible


para que, una vez lograda su recuperación, pueda realizarse la interven-ción quirúrgica indicada. Es una obligación de prestación indispensable que debe otorgarle su Obra Social para procurar el pleno goce de la salud, derecho constitucionalmente protegido, con lo cual el I.N.S.S.J.P. se halla comprometido a su tutela inmediata a fin de evitar la frustración de este derecho” (considerando VII del voto del doctor Schiffrin).

“…es menester recordar que el art. 33 de la Carta Magna, al igual que los tratados internacionales que integran el llamado bloque de constitucio-nalidad federal a tenor del art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional ( conf. arts. 25 inc. 1 de la Declaración Universal de derechos Humanos, 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y 12 incs. 1 y 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) no tolera que no se protejan derechos fundamentales como el derecho a la salud y, en consecuencia, en función de una pretensión que está destinada a obtener la cobertura de tratamiento por hiperobesidad en instituto de medicina privada, protegiendo así la salud del causante -de rango cons-titucional como sostengo-, cabe adelantar la confirmatoria del decisorio arribado por el a quo” (considerando II del voto del doctor Compaired).

“…corresponde el rechazo de los argumentos ensayados por la de-mandada apelante y viéndome en la obligación de no poder dejar de advertir que periódicamente la población debe acudir a distintos órganos judiciales -en todo el país- en procura que se brinde, continúe o resta-blezca la prestación de los servicios de salud que en el sentido amplio del término que la propia Carta Magna pone a cargo del Estado, de las obras sociales, de los centros asistenciales y de las empresas de medicina prepaga” (considerando V del voto del doctor Compaired).



“C., M. J. v Unión Personal Civil de la Nación s/amparo”, Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, Sala 3, 04/12/2007

“…La enfermedad de la actora lleva ocho años de evolución y durante ese tiempo -como se dijo- ha transitado tratamientos alternativos que han fracasado. La actora no reclama una protección judicial sumarísima para remediar un problema estético sino que lo hace para enfrentar, quirúrgi-camente, una enfermedad que le provoca severos trastornos y la puede llevar a la muerte” (considerando 2.6. del voto del doctor Vallefín).

“La cirugía bariátrica no ha sido solicitada por la actora ni es sugerida o impuesta por este Tribunal. Ha sido prescripta por su médico y ratifica-da por el informe pericial agregado en el expediente. Esta técnica si bien difundida en el país recientemente cuenta con un sostenido desarrollo en otras regiones como enseñan muchas instituciones especializadas (...) y la necesidad de aplicarla se halla avalada en el sub judice por una doble pres-cripción médica” (considerando 2.6.1.del voto del doctor Vallefín).

“…Las consideraciones precedentes permiten sostener las siguientes conclusiones: a) la actora sufre obesidad mórbida grado III; b) la enferme-dad registra una evolución de ocho años con fracaso de los tratamientos intentados; c) la enfermedad tiene un “alto índice de morbimortalidad”; d) su médico personal y el informe pericial aconsejan la realización de una cirugía bariátrica; e) el “Programa Médico Obligatorio” -a cuyo cumpli-miento se halla sujeto la obra social demandada- constituye un piso básico de prestaciones; es mutable y se nutre de las nuevas técnicas y tiene un fin integral que supera el mero sufragio económico de la práctica médica; f) la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha decidido que, en situaciones excepcionales, dicho programa puede resultar insuficiente para conferir la protección constitucional que el derecho a la salud requiere; g) la gra-vedad de la dolencia acreditada en la causa revela que la negativa a cubrir los gastos de la intervención quirúrgica prescripta la deja en situación de desamparo y ello lesiona los derechos constitucionales cuya tutela deman-da y h) se encuentran reunidos los requisitos exigidos por el art. 43 de la Constitución Nacional y 1 de la ley 16.986 para la procedencia de la acción promovida” (considerando III del voto del doctor Vallefín).


En la ciudad de La Plata, a los 4 días del mes de diciembre del año dos mil siete, reunidos en Acuerdo los señores Jueces que integran la Sala Tercera de esta Cámara Federal de Apela-ciones de La Plata, toman en consideración el expediente n° 14.876/07 caratulado: “C., M. J. c/U.P.C.N. s/acción de amparo”, procedente del Juzgado Federal de Primera Instancia de la ciudad de Junín. Practicado el pertinente sor-teo el orden de votación resultó: doctores Car-los Alberto Vallefín, Antonio Pacilio y Carlos Alberto Nogueira.//

El doctor Vallefín dijo:

I. Antecedentes

1. C. promovió una acción de amparo contra la Obra Social de la Unión del Personal Civil de la Nación a fin de que se deje sin efecto la de-cisión que le denegó una prestación médica -la realización de una cirugía bariátrica- por consi-derar que no se encuentra incluida “dentro del Programa Médico Asistencial presentado por Unión Personal ante la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación”.

Dijo que “cuento con 23 años de edad, mi peso aproximado es de 112 kilogramos y pese a mi juventud padezco obesidad mórbida de más de 8 años de evolución con IMC (índice de masa corporal) 43, P=112 (peso), T (talla) 1,61; arrojando como consecuencia de ello HTA que requiere tratamiento con polifarmacia”.

“El IMC -continuó- es una herramienta útil para tener una idea orientadora sobre nuestro estado actual entre dos extremos: la delgadez y la obesidad, con relación a un punto medio saludable o normalidad. Dicho índice es el re-sultado del cociente del peso sobre la talla al cuadrado. Su interpretación es: 18,4 o menos delgadez; de 18,5 a 24,9 saludable; de 25 a 29,9 exceso de peso; de 30 a 34,9 obesidad grado

I; de 35 a 39,9 obesidad grado II y más de 40 obesidad grado III”. “Es decir, atento los pará-metros mencionados supra, poseo un IMC de 43 (cf. certificación médica acompañada), por lo que padezco Obesidad Mórbida Grado III”.

Señaló también que como “consecuencia di-recta de mi enfermedad padezco HTA (hiper-tensión arterial) en tratamiento polifarmacia, dermatitis de pliegos a repetición, artrosis de rodilla y lumbociatalgia que dificultan mi des-envolvimiento laboral, estudiantil, afectando además mi vida privada de relación. A su vez sufro a raíz de mi hiperobesidad, insulino resis-tencia lo que sumado a mis antecedentes fami-liares de diabetes aumenta el riesgo de padecer la enfermedad antes señalada”.

Dijo que efectuó todas las gestiones ante la demandada que le denegó la cobertura de la ci-rugía bariátrica que le fue prescripta por su mé-dico especialista. Expresó también que carece de recursos económicos para solventarla y que su derecho a la salud está siendo vulnerado por la conducta arbitraria de la demandada.

2. La demandada respondió extemporánea-mente el informe circunstanciado que le fue requerido. La causa se abrió a prueba y el a quo dictó sentencia rechazando la demanda.

El único fundamento empleado para hacer-lo surge del considerando V de la sentencia...: “Que confrontadas las constancias de la causa, no () se encuentra suficientemente probado en autos la existencia de la operación bariátrica pretendida como única posibilidad para en-frentar la enfermedad que la aqueja. Por el con-trario, de la lectura del informe médico pericial surge con claridad meridiana la característica de ‘alternativa’ frente al fracaso de las terapias convencionales”.

3. La actora dedujo recurso de apelación que


fue concedido.... Sostuvo que la interpretación del dictamen pericial es absurda y distorsiona el sentido que le asignó el perito médico. Si “la perito hubiera advertido otras alternativas con-juntamente con la cirugía bariátrica se supone -dijo- con arreglo a la lógica más elemental, que la hubiera propuesto” lo que no surge de ningu-na manera del referido dictamen. Consecuen-temente, solicitó la revocación de la sentencia.

II. Consideración de los agravios

1. Admisibilidad de la acción de amparo. El derecho a la salud.

1.1. Debe señalarse en este punto que no exis-ten impugnaciones respecto de la admisibilidad de la vía intentada por la parte actora. Pero aún si se entendiese que este tribunal debe proceder a examinar la cuestión de oficio, cabe recordar que la Corte Suprema ha resuelto que “el am-paro es el procedimiento judicial más simple y breve para tutelar real y verdaderamente los de-rechos consagrados en la Ley Fundamental. En este sentido, la Corte ha dicho reiteradamente que tiene por objeto una efectiva protección de derechos (Fallos: 321:2823) y ha explicitado la imprescindible necesidad de ejercer esa vía excepcional para la salvaguarda del derecho fundamental de la vida y de la salud (Fallos: 325:292 y sus citas)”.

1.2. En efecto, en el último precedente cita-do -reiterado, también, en el caso de “Fallos” 329:2552- la Corte ha dicho que “...el derecho a la vida es el primer derecho natural de la per-sona humana preexistente a toda legislación positiva que resulta garantizado por la Consti-tución Nacional (Fallos: 302:1284; 310:112; 323:1339)”.

Asimismo, ha entendido que “la vida de los individuos y su protección -en especial el dere-cho a la salud- constituyen un bien fundamental

en sí mismo, que, a su vez, resulta imprescindi-ble para el ejercicio de la autonomía personal. El derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos del art. 33 de la Ley Fundamental, es un derecho implícito, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él y, a su vez, el derecho a la salud -especialmente cuando se trata de enfermedades graves- está íntimamente relacionado con el primero y con el principio de autonomía personal, toda vez que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su pro-pio plan de vida. A mayor abundamiento, sos-tuvo también que el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango cons-titucional (art. 75, inc. 22) entre ellos, el art. 12 inc. c del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1 arts. 4 y 5 de la Convención sobre Derechos Huma-nos -Pacto de San José de Costa Rica- e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no solo a la salud individual sino también a la salud colectiva (conf. Fallos: 323:1339)”.

2. La denegación de la cirugía bariátrica afec-ta el derecho a la salud.

2.1. Despejadas eventuales observaciones de orden formal respecto de la acción promovida y destacado el marco constitucional del derecho a la salud según la jurisprudencia de la Corte Suprema y el derecho internacional de los dere-chos humanos, corresponde examinar si la con-ducta de la obra social demandada vulnera o no en los términos del artículo 43 de la Constitu-ción Nacional los derechos de la demandante.

2.2. La Obra Social de la Unión del Personal Civil de la Nación es uno de los agentes del se-guro de salud comprendido en el artículo 1 de la ley 23.660 y como tal está sujeto al cumplimien-


to del denominado “Programa Médico Obliga-torio”. Éste, en lo que aquí interesa, se encuentra organizado por la Resolución 939/2000 del Mi-nisterio de Salud y la subsiguiente Resolución 201/2002 del mismo organismo.

La demandada sostiene su negativa a cubrir los costos de la prestación reclamada en que la práctica no se halla incluida en el referido pro-grama. Ello -a su juicio- es suficiente para eludir el pago de la cirugía que motiva esta acción. Pero -como se verá- las razones que siguen au-torizan a sostener lo contrario.

2.3. El Estado Nacional ha definido el “Pro-grama Médico Obligatorio” señalando que constituye “un conjunto de servicios de ca-rácter obligatorio como piso prestacional por debajo del cual ninguna persona debe-ría ubicarse en ningún contexto” (conside-rando 3º de la Resolución 939/2000, énfasis añadido). Destaca, además que “debe quedar garantizado el mecanismo para la actualización del Programa Médico Obligatorio en virtud del carácter dinámico del conocimiento científico, estableciendo una metodología de análisis para la incorporación de tecnologías que asegure la probada eficacia de todo procedimiento diag-nóstico o terapéutico a financiar por la Seguri-dad Social” (considerando 8º de la Resolución 939/2000, énfasis agregado). Y, por último, que “los Agentes del Seguro son responsables de la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud de sus beneficia-rios y no meros financiadores de las pres-taciones” (considerando 9º de la Resolución 939/2000, énfasis añadido).

De este modo el propio Estado Nacional ha caracterizado el programa implementado: a) constituye un piso básico de prestaciones; b) es mutable y se nutre de las nuevas técnicas y c) tiene un fin integral que supera el mero sufragio económico de la práctica médica.

2.4. Bajo estas pautas las circunstancias com-probadas de la causa que más abajo se detalla-rán justifican extender la cobertura más allá del “Programa Médico Obligatorio”. Esta conclu-sión, es decir, la de proteger con mayor ampli-tud ha sido reconocida, con carácter excepcio-nal, por la jurisprudencia de la Corte Suprema. En efecto, en el caso de “Fallos” 326:4931, “Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta”, consideró inconstitucional la modificación in-troducida al “Programa Médico Obligatorio” que redujo a porcentajes menores la cobertura del ciento por ciento que hasta entonces ofre-cía. Y en el precedente de “Fallos” 329:1638, “Reynoso, Nilda Noemí” extendió a un ciento por ciento la prestación que el citado plan im-ponía en un cuarenta por ciento.

Es decir, la validez constitucional del pro-grama está sujeta a que las prácticas allí pre-vistas -aunque reservadas en su diseño y ex-tensión a los otros poderes del Estado y no al judicial- otorguen una efectiva protección del derecho a la salud.

2.5. La actora, una estudiante de veinticua-tro años a la fecha, se encuentra afiliada a la obra social demandada, en su condición de hija del señor.... Éste percibe mensualmente la suma de 1.102 pesos.

No se discute que tiene un peso aproximado de 112 kilogramos y que padece de obesidad con una evolución de ocho años. Su médica -especialista en nutrición- expresó que existía “riesgo de vida” y que “ante el fracaso reiterado de múltiples intentos de tratamiento médico convencional se indica cirugía bariátrica con colocación de banda gástrica ajustable”.

El informe pericial efectuado en la causa -por cierto, infrecuente, en una acción de esta naturaleza- expresa que: a) la actora padece de hipotiroidismo y tiroiditis de Hashimoto y obe-


sidad mórbida (BMI: 44,0); b) al examen físico presenta signos de hiperinsulinemia: acantosis nigricans en dorso de cuello, distribución grasa en el centro abdominal con una circunferencia de cintura de 116 centímetros; c) desde el año 2004 sufre un síndrome metabólico con insu-lino resistencia que arroja un valor HOMA de 3,44; d) pese a varios intentos de planes ali-mentarios se constata actualmente el fracaso terapéutico, incrementando aún más su peso, situación ésta que aumenta los riesgos de enfer-medad cardio metabólica en forma potencial “con un alto índice de morbimortalidad” y e) por lo expuesto, “se sugiere cirugía bariátrica como otra alternativa terapéutica”.

2.5.1. Destaco en este punto que la interpreta-ción del a quo del informe pericial es extrema-damente ritual. Dijo en el considerando V: “...confrontadas las constancias de la causa, no se encuentra suficientemente probado en autos la existencia de la operación bariátrica pretendida como única posibilidad para enfrentar la enfer-medad que la aqueja. Por el contrario, de la lec-tura del informe médico pericial surge con cla-ridad meridiana la característica de alternativa frente al fracaso de las terapias convencionales”.

Pero el a quo omite considerar que la prueba incorporada da cuenta del “fracaso reiterado de múltiples intentos de tratamiento médico con-vencional”.... En otros términos, las alternativas existentes fueron largamente recorridas por la actora y la única subsistente -a juicio de los mé-dicos- es la cirugía bariátrica.

2.6. Consideraciones adicionales me per-suaden, también, respecto de la legitimidad del reclamo.

La enfermedad de la actora lleva ocho años de evolución y durante ese tiempo -como se dijo- ha transitado tratamientos alternativos que han fracasado. La actora no reclama una protección

judicial sumarísima para remediar un problema estético sino que lo hace para enfrentar, qui-rúrgicamente, una enfermedad que le provoca severos trastornos y la puede llevar a la muerte.

2.6.1. El índice de masa corporal -BMI, Body Mass Index su sigla en inglés- supera los cuaren-ta puntos y la coloca en el más alto grado de la escala: la obesidad mórbida. No requiere ma-yores consideraciones destacar que la obesidad constituye una enfermedad y que a ella, con frecuencia, van asociados episodios de discri-minación, sociales y laborales (una síntesis de la situación en los Estados Unidos de América, puede verse en el trabajo de Jennifer Staman, “Obesity Discrimination and the Americans with Disabilities Act”, Congressional Research Service, 2007 y el análisis de unas de las sen-tencias en la materia en el ensayo de William C. Taussig, “Weighing in Against Obesity Discri-mination: Cook v. Rhode Island, Departament of Mental Health, Retardation, and Hospitals and the Recognition of Obesity as a Disability under the Rehabilitation Act and the Ameri-cans with Disabilities Act” en “Boston College Law Review”, volumen 35, p. 927).

La Organización Mundial de la Salud define a la obesidad y al sobrepeso como una acumu-lación anormal o excesiva de grasa que puede ser perjudicial para la salud. El índice de masa corporal (IMC) -el peso en kilogramos dividi-do por el cuadrado de la talla en metros (kg/m2)- es una indicación simple de la relación entre el peso y la talla que se utiliza frecuen-temente para identificar el sobrepeso y la obe-sidad en los adultos, tanto a nivel individual como poblacional. Existe sobrepeso -indica el citado organismo internacional- con un IMC igual o superior a 25 y obesidad con un IMC igual o superior a 30.

La cirugía bariátrica no ha sido solicitada por la actora ni es sugerida o impuesta por este Tri-


bunal. Ha sido prescripta por su médico y ra-tificada por el informe pericial agregado en el expediente. Esta técnica si bien difundida en el país recientemente cuenta con un sosteni-do desarrollo en otras regiones como enseñan muchas instituciones especializadas (“Interna-tional Federation for the Surgery of Obesity”, “European Association for Study of Obesity”, “American Society for Metabolic and Bariatric Surgery”, entre otras) y la necesidad de aplicarla se halla avalada en el sub judice por una doble prescripción médica.

III. Conclusión

Las consideraciones precedentes permiten sostener las siguientes conclusiones: a) la acto-ra sufre obesidad mórbida grado III; b) la en-fermedad registra una evolución de ocho años con fracaso de los tratamientos intentados; c) la enfermedad tiene un “alto índice de morbimor-talidad”; d) su médico personal y el informe pe-ricial aconsejan la realización de una cirugía ba-riátrica; e) el “Programa Médico Obligatorio” -a cuyo cumplimiento se halla sujeto la obra social demandada- constituye un piso básico de pres-taciones; es mutable y se nutre de las nuevas téc-nicas y tiene un fin integral que supera el mero sufragio económico de la práctica médica; f) la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha de-cidido que, en situaciones excepcionales, dicho programa puede resultar insuficiente para con-ferir la protección constitucional que el derecho a la salud requiere; g) la gravedad de la dolencia acreditada en la causa revela que la negativa a cubrir los gastos de la intervención quirúrgica prescripta la deja en situación de desamparo y ello lesiona los derechos constitucionales cuya tutela demanda y h) se encuentran reunidos los requisitos exigidos por el art. 43 de la Constitu-ción Nacional y 1 de la ley 16.986 para la proce-dencia de la acción promovida

En estas condiciones corresponde revocar la

decisión apelada y, consecuentemente, hacer lugar a la acción de amparo promovida y orde-nar a la Obra Social de la Unión del Personal Civil de la Nación a cubrir los gastos que de-mande la realización de la cirugía bariátrica de la afiliada M. J. C.. Con costas en virtud del principio objetivo de la derrota

Así lo voto.

Los doctores Pacilio y Nogueira dijeron:

Que adhieren al voto precedente.

Con lo que terminó el acto firmando los se-ñores Jueces intervinientes y la Secretaria auto-rizante.

FDO: Carlos Alberto Nogueira - Carlos Al-berto Vallefín - Antonio Pacilio

Concepción Di Piazza de fortín - Secretaria.

La Plata, 4 de diciembre de 2007.

Y VISTOS:

POR TANTO, En mérito a lo que resulta del Acuerdo cuya copia autenticada antecede, SE RESUELVE: Revocar la decisión apelada y, consecuentemente, hacer lugar a la acción de amparo promovida y ordenar a la Obra Social de la Unión del Personal Civil de la Nación a cubrir los gastos que demande la realización de la cirugía bariátrica de la afiliada (...) Con costas en virtud del principio objetivo de la derrota.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.//

FDO: Carlos Alberto Nogueira - Carlos Al-berto Vallefín - Antonio Pacilio

Concepción Di Piazza de Fortín - Secretaria


“Lo Presti, Lorena Natalia s/OSMECON s/amparo”, Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, 24/08/2010

“…resulta comprobado que la amparista es afiliada a OSMECON Sa-lud, así como el padecimiento de la dolencia denunciada y la necesidad de la cirugía bariátrica a la que debe someterse (v. fs. 105/202).”

En particular, del informe clínico-nutricional expedido por el Grupo Bariátrico Argerich obrante a fojas 105, surge que el IMC (índice de masa corporal) de la señora Lo Presti es de 43 Kg./m2, y padece hipertensión arterial, insuficiencias venosa bilateral crónica, úlceras varicosas, R.G.E. con hernia hiatal y esofagitis Grado I, hipercolesterolemia, hipotiroidismo dis-lipemia, síndrome metabólico con resistencia a la insulina, hígado graso, di-ficultades en la marcha, intensos dolores de columna lumbosacra y ambas rodillas a nivel rotuliano y diabetes tipo II.

Asimismo, también se indica que “…habiendo sido evaluada por el Equipo se considera que las expectativas, el compromiso y la compren-sión que demuestra son positivas para afrontar con éxito la intervención y el tratamiento posterior, presentando buena relación con el equipo, habiendo realizado todos los estudios previos que se la han requerido” y que “Desde el punto de vista Psicológico presenta estabilidad y no tiene ni ha tenido adicciones”.

Por otro lado, el informe nutricional de fojas 109 señala que a pesar de los diversos tratamientos nutricionales que fueron llevados a cabo durante los últimos 5 años, la amparista no logró alcanzar los objetivos esperados y ha llegado al límite de sus posibilidades con los tratamientos nutricionales convencionales “…por lo que se indica tratamiento quirúr-gico de su obesidad mórbida, con el objetivo de mejorar la calidad y expectativa de vida…”.

Del mismo modo, el informe de cirugía obrante a fojas 108 también indica como tratamiento de su obesidad mórbida a la cirugía bariátrica” (considerando VII).

“La Organización Mundial de la Salud (OMS) define el sobrepeso como un IMC igual o superior a 25, y la obesidad como un IMC igual o superior a 30. Estos umbrales sirven de referencia para las evaluaciones individuales, pero hay pruebas de que el riesgo de enfermedades crónicas en la po-


blación aumenta progresivamente a partir de un IMC de 21 (confr. Nota Descriptiva N° 311 - Septiembre de 2006- Obesidad y Sobrepeso). Recor-demos: la amparista tiene un IMC del 43 Kg./m2” (considerando VIII).



“Gazanea, Walter c/EMEDIC S.A s/amparo”, Cámara Federal de Apelacio-nes de Rosario, 10/05/2011

“…el actor Walter Gazanea, es afiliado EMEDIC S.A., presentando un cuadro de obesidad mórbida evidenciada y objetivada entre otros aspec-tos por su índice de masa corporal (...) habiéndosele prescripto cirugía bariátrica (…).

Según el “resumen médico de historia clínica”, tiene 32 años de edad, con una altura de 1,80 metros y 195 kilogramos de peso, con un Índice de Masa Corporal 60.49 Kg./m2 (…). En primer término se destaca que la ley n° 26.396 –que declara de interés nacional la prevención y control de los trastornos alimentarios, entre otros, la obesidad-, en su art. 15 dis-pone que: “Quedan incorporadas en el Programa Médico Obligatorio la cobertura del tratamiento integral de los trastornos alimentarios según las especificaciones que a tal efecto dicte la autoridad de aplicación”; y en su art. 16 dispone que: “La cobertura que deberán brindar todas las obras sociales y asociaciones de obras sociales del Sistema Nacional incluidas en la Ley Nº 23.660, recipiendarias del fondo de redistribución de la Ley Nº 23.661, las demás obras sociales y organismos que hagan sus veces creadas o regidas por leyes nacionales, y las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga, conforme a lo establecido en la Ley Nº 24.754, incluirá los tratamientos médicos necesarios, incluyendo los nutricionales, psicológicos, clínicos, quirúrgicos, farmacológicos y to-das las prácticas médicas necesarias para una atención multidisciplinaria e integral de las enfermedades”.

Y mediante Resolución n° 742/09, el Ministerio de Salud Pública de la Nación aprobó e incorporó al Programa Médico Obligatorio el conjunto de prestaciones básicas esenciales para la cobertura de la obesidad, entre las cuales se incluye el tratamiento quirúrgico de by-pass gástrico para pacientes con índice de masa corporal igual o mayor a 40 kg/m2, estable-ciendo criterios de inclusión y exclusión” (considerando 3º).

“…El Sr. Gazanea Walter reúne los requisitos necesarios para ser so-metido a dicho procedimiento, por lo tanto se propone Cirugía Gastrec-tomía Vertical o By-Pass Gástrico como tratamiento efectivo a su proble-mática, considerando que este tratamiento le va a otorgar el descenso de peso adecuado para mejorar su calidad de vida, tanto desde lo físico, como


desde lo psíquico…” y el informe psicológico (...) que da cuenta que “…desde la culminación de sus estudios secundarios se instala en el sedenta-rismo, que acentúa aún más su sobrepeso, intentando rebajar a partir de allí, por medio de dietas, sin obtener resultados favorables. Walter siente dolores de pies, incomodidad para movilizarse y desplazarse. Manifiesta “me siento restringido” tanto en lo laboral como en el resto de sus activi-dades cotidianas… Pueden observarse signos de ansiedad e impulsividad.

Actualmente, no se registran indicadores de L.C. ni de patología psi-cológica severa, por lo que se recomienda el abordaje quirúrgico…” (considerando 6º).



7. Tratamientos específicos

Ligadura de Trompas: “Yapura, Gloria”, Corte Suprema de Justicia de la Na-ción, Expte. Y.112.XL, 06/06/2006

“…estimo le asiste razón a la apelante cuando afirma que el senten-ciador al incurrir en un exceso ritual, omitió tratar cuestiones planteadas con fundamentos y pruebas suficientes relativas a su derecho a la salud, autodeterminación y resguardo familiar, que exigían una rápida solución que se vio postergada a resultas de un juicio posterior en el que sólo se reiterarían diligencias ya cumplidas en el sub-lite y que no examinó por la supuesta extemporaneidad de su incorporación, pero de las que tuvo co-nocimiento, y, por ende, debió considerar cuando emitió su sentencia”(…)

“Cabe (…) señalar que, en el caso, los jueces omitieron considerar las situaciones fácticas invocadas por la actora madre de cuatro hijos, falta de empleo fijo de ambos esposos, un único ingreso proveniente del “Plan Jefes de Hogar”, y adoptaron una decisión dogmática y genérica, dejando firme el rechazo in limine de la acción sin sustento fáctico e incurriendo en un excesivo rigor formal, al negarse a considerar la prueba que demos-traba la negativa de los profesionales médicos a realizar la intervención solicitada (…).

Es más, los jueces no pudieron dejar de tener en cuenta la fecha de inicio de la acción, la inminente fecha de parto, y que la negativa por parte de la clínica médica a efectuar ese tipo de intervenciones sin la de-bida autorización judicial, se encontraba debidamente acreditada con las instrumentales (originadas en causas análogas) que fueron acompañadas en la demanda, y, a posteriori en el recurso de apelación (considerando III del dictamen fiscal).

“No puedo dejar poner de resalto a V.E. las particulares circunstancias


que rodean al caso, por encontrarse, en definitiva, comprometidas prerro-gativas constitucionales que hacen al derecho a la salud en su más amplio sentido, entendido como el equilibrio psicofísico y emocional de una per-sona, el derecho a la vida, a la libre determinación, a la intimidad, al desa-rrollo de la persona en la máxima medida posible y a la protección integral de la familia (arts. 14 bis, 16, 19 y 75 inc. 22) de la Constitución Nacional y Tratados internacionales oportunamente invocados por la demandante). En dicho contexto no resultaba razonable ni fundado impedir la continui-dad de un procedimiento cuyo objeto es lograr soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones, para lo cual cabe encauzarlas por vías expeditivas entre las cuales era razonable incluir al juicio de amparo contemplado en el artículo 43 de la Constitución Nacio-nal y receptado en forma más amplia por el art. 87 de la Constitución de Salta”, y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con especial resguardo constitucional” (conside-rando IV del dictamen fiscal).

Suprema Corte:

I.

Del contenido de estas actuaciones surge que, en una primera etapa, su titular promovió ante los tribunales de la provincia de Salta acción de amparo solicitando se le autorice a ser sometida -luego del momento de parir a su cuarto hijo- al acto quirúrgico de ligadura de trompas.

Para basar tal pedido -relató- en principio, que en razón de que tanto ella como su cónyuge se encontraban sin trabajo y el único sostén eco-nómico familiar era el monto que recibían por ser beneficiarios de un “Plan Jefes de Hogar”, su situación social podría calificarse como de po-breza extrema hecho que ya, en ese momento, le impedía hacer frente a las erogaciones que implicaba la crianza de sus hijos y, por ello, tam-bién lo fundamentó en el resguardo a su familia,

y en el derecho a la salud y autodeterminación.

Además, y para justificar dicha petición, acom-paño instrumental de la que surgía que las auto-ridades de la clínica en que tendría lugar el par-to, ante situaciones similares, se habían negado a efectuar tal tipo de intervención sin la debida autorización judicial (v. pruebas obrantes a fs. 38/44; 45/50; 51, 63, 64, 65 y 66, del principal, foliatura a citar, salvo indicación, en adelante). A todo evento, y por tales razones, articuló la inva-lidez, desde el punto de vista constitucional, de las normas locales y nacionales que especificó, en cuanto pudieran prohibir a los profesionales médicos realizar operaciones quirúrgicas como la que pretendía se le realice.

Se desprende también de autos, que la pre-tensión fue desestimada in limine por el juez actuante con fundamento en que existían ac-ciones legales ordinarias mediante las cuales


podía obtener la autorización que pretendía (fs. 51). Ante tal rechazo, la interesada apeló ante la Corte Suprema de Justicia local, cuyos integrantes confirmaron la decisión recurrida, sobre la base de que no había justificado feha-cientemente el hecho de que en algún momen-to se le habría negado la posibilidad de reali-zarse el acto quirúrgico por cuya autorización accionó y porque la documental que acompañó en la que constaba tal circunstancia y que fuera firmada por la dirección de un centro asisten-cial -que obra a fs. 92/93-, no podían tenerla en consideración pues tal prueba fue articulada con posterioridad al dictado del fallo que apela-ba, y su recurso no fue interpuesto contra una sentencia definitiva en proceso ordinario o su-mario, ni concedido libremente.

II.

Contra lo resuelto así, dedujo la accionante recurso extraordinario cuya denegatoria, pre-vio traslado de ley, motivó la presente queja que, vale señalarlo, fue sostenida por la Defen-sora Oficial ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

En pos de fundamentarlo y en lo medular del caso, repite en la instancia las razones por las cuales considera que la del amparo es la vía idónea para defender sus derechos y señala que ante el peso de ellas no pudieron los jue-ces, alegando la existencia de razones formales que hacían a su admisibilidad dejar de exami-narlas soslayando así, no sólo la amplitud de criterio que V.E. señaló debe primar en los jueces ante tal tipo de acciones, quienes aún en caso de duda deben privilegiar el principio “in dubio por actione”.

Señala igualmente, respecto a este aspecto del recurso, que como es claro que las razones alegadas hubieran permitido a los magistrados encuadrar el tratamiento solicitado como tera-

péutico y, entonces, autorizar/o, su actuar de-muestra un excesivo rigor ritual y, por ende, una falta del fundamento necesario que permite ta-char al’ decisorio que dictaron de arbitrario, ca-lificación que se ve ratificada en cuanto se consi-dere que tampoco se pronunciaron respecto de la inconstitucionalidad de las normas que vedan a los profesionales de la medicina llevar a cabo dicho tratamiento sin autorización judicial.

Pone de resalto, en definitiva, y en lo que hace a la admisibilidad formal de este recurso, que se articula contra una sentencia definitiva pues el pronunciamiento que recurre le genera agra-vios de imposible o muy dificultosa reparación ulterior, a la vez que vuelve a destacar que debió recurrir a la vía del amparo como único medio disponible para el ejercicio de sus derechos en el marco de la tutela que le autorizan respec-tivamente, los artículos 43 de la Constitución Nacional y 87 de la local.

III.

En relación con la procedencia del presente recurso, corresponde, en principio, señalar que tiene dicho el Tribunal que la sentencia que rechaza el amparo es asimilable a definitiva cuando se demuestra que produce agravios de imposible o dificultosa reparación ulterior, por la presencia de arbitrariedad manifiesta, al incurrir en un injustificado rigor formal; o no se exhibiese como derivación razonable del derecho aplicable, dado que, entonces, re-sultan vulneradas las garantías de defensa en juicio y debido proceso (v. Fallos 310:576, en-tre otros); si bien dicha vía no está destinada a reemplazar los medios necesarios para solucio-nar controversias, su exclusión por existir otros recursos administrativos o judiciales, no puede fundarse en una apreciación meramente ritual, toda vez que la institución tiene por objeto una efectiva protección de derechos más que una ordenación o resguardo de competencia (v.


doctrina de Fallos: 308:155 y sus citas; 318: 1154; 320:1339 y 324:3833).

Ello establecido, no obstante que la senten-cia apelada se fundamenta en cuestiones de hecho y de derecho procesal local ajenas, por principio, a esta instancia, estimo que tal cir-cunstancia no resulta óbice para admitir la apertura del recurso, en tanto estimo le asiste razón a la apelante cuando afirma que el sen-tenciador al incurrir en un exceso ritual, omitió tratar cuestiones planteadas con fundamentos y pruebas suficientes relativas a su derecho a la salud, autodeterminación y resguardo familiar, que exigían una rápida solución que se vio pos-tergada a resultas de un juicio posterior en el que sólo se reiterarían diligencias ya cumplidas en el sub-lite y que no examinó por la supuesta extemporaneidad de su incorporación, pero de las que tuvo conocimiento, y, por ende, debió considerar cuando emitió su sentencia.

Tales circunstancias ponen claramente de manifiesto que tal decisorio irroga a la intere-sada agravios de imposible reparación ulterior, situación que se muestra reñida con el criterio del Tribunal según la cual, siempre que se ame-rite el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los pro-cedimientos ordinarios, deben los jueces ha-bilitar las vías del amparo (v. Fallos: 299:358; 305:307 y 327:2413), ya que la existencia de otras vías procesales que puedan obstar a su procedencia no puede formularse en abstracto sino que depende -en cada caso- de la situa-ción concreta a examinar.

Cabe, resumiendo lo expuesto, señalar que, en el caso, los jueces omitieron considerar las situaciones fácticas invocadas por la actora ma-dre de cuatro hijos, falta de empleo fijo de am-bos esposos, un único ingreso proveniente del “Plan Jefes de Hogar”, y adoptaron una decisión dogmática y genérica, dejando firme el rechazo

in limine de la acción sin sustento fáctico e incu-rriendo en un excesivo rigor formal, al negarse a considerar la prueba que demostraba la nega-tiva de los profesionales médicos a realizar la intervención solicitada (que luce a fs. 93).

Es más, los jueces no pudieron dejar de tener en cuenta la fecha de inicio de la acción, la in-minente fecha de parto, y que la negativa por parte de la clínica médica a efectuar ese tipo de intervenciones sin la debida autorización judi-cial, se encontraba debidamente acreditada con las instrumentales (originadas en causas análo-gas) que fueron acompañadas en la demanda, y, a posteriori en el recurso de apelación (v. fs. 38/44, 45/50, 51, 63, 65, 66).

IV.

No puedo dejar poner de resalto a V.E. las particulares circunstancias que rodean al caso, por encontrarse, en definitiva, comprometi-das prerrogativas constitucionales que hacen al derecho a la salud en su más amplio senti-do, entendido como el equilibrio psicofísico y emocional de una persona, el derecho a la vida, a la libre determinación, a la intimidad, al desa-rrollo de la persona en la máxima medida posi-ble y a la protección integral de la familia (arts. 14 bis, 16, 19 y 75 inc. 22) de la Constitución Nacional y Tratados internacionales oportuna-mente invocados por la demandante). En dicho contexto no resultaba razonable ni fundado im-pedir la continuidad de un procedimiento cuyo objeto es lograr soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensio-nes, para lo cual cabe encauzarlas por vías expe-ditivas entre las cuales era razonable incluir al juicio de amparo contemplado en el artículo 43 de la Constitución Nacional y receptado en for-ma más amplia por el art. 87 de la Constitución de Salta”, y evitar que el rigor de las formas pue-da conducir a la frustración de derechos que cuentan con especial resguardo constitucional.


Por ello, soy de opinión, que corresponde hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario, revocar la sentencia y disponer la continuación de la acción intentada por la demandante.

Buenos Aires, 8 de febrero de 2006.

MARTA A. BEIRO DE GONÇALVEZES COPIA

Y. 112. XL.

RECURSO DE HECHO

Buenos Aires, 6 de junio de 2006.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deduci-do por la defensora oficial de Gloria Catalina Yapura en la causa Yapura, Gloria Catalina c/ Nuevo Hospital El Milagro y Provincia de Sal-ta”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que esta Corte comparte y hace suyos los fun-damentos y conclusiones expuestos en el dicta-men de la señora Procuradora Fiscal subrogan-te, a los que cabe remitir en razón de brevedad.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por aquélla, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario inter-

puesto y se deja sin efecto la decisión apela-da, con los alcances indicados en el dictamen. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente.

Notifíquese y, oportunamente, remítase.

ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - CAR-LOS S. FAYT -JUAN CARLOS MAQUEDA - RICARDO LUIS LORENZETTI - CARMEN M. ARGIBAY (en disidencia).

ES COPIA

DISIDENCIA LA SEÑORA MINISTRA DOCTORA DOÑA CARMEN M. ARGIBAY

Considerando:

Que el recurso extraordinario, cuya dene-gación motiva esta queja, es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, y habiendo dictaminado por la seño-ra Procuradora Fiscal subrogante, se desestima la queja. Hágase saber y, previa devolución de los autos principales, archívese.

CARMEN M. ARGIBAY.ES COPIA


Preservación de espermas: “Viciconte c/Htal. Italiano de La Plata”, Cámara Fe-deral de Apelaciones de La Plata, 31/08/2009

“…el actor promovió la presente acción de amparo a fin que la Obra Social Planes de Salud del Hospital Italiano de La Plata le brinde cobertura integral en el tratamiento de preservación de espermas.

Relata que padece de Seminoma Clásico (OMS 186) y que, por tal mo-tivo, debía someterse a tratamiento oncológico, consistente en estudios de alta complejidad y quimioterapia, para evitar la evolución de la enferme-dad. Frente a ello, y teniendo en cuenta que el tratamiento de quimiotera-pia produce, en el caso del hombre, esterilidad, se le indicó previamente iniciar con el tratamiento de preservación de espermas, a fin de garantizar en el futuro la posibilidad de formar una familia, atento la edad temprana del amparista” (considerando III).

“Sentado lo expuesto, conforme surge de los hechos expuestos en la pretensión a los que tiene que atender a fin de resolver las cuestiones de competencia (conf. art. 5 del CPCCN), corresponde remitirse a la doctrina sentada por la Corte Suprema en reiteradas oportunidades en el sentido que resulta competente el fuero civil y comercial federal para entender en cuestiones en que, como acontece en el sub lite, se hallan en juego normas y principios institucionales y constitucionales de priorita-ria trascendencia para el sistema de salud implementado por el Estado Nacional, que involucra tanto a las obras sociales, como a las prestado-ras privadas de servicios médicos (Fallos: 326:3535; 328:4095; 329:1693; 330:2494)” (considerando IV).

///Plata, 31 de agosto de 2009.

AUTOS Y VISTOS: Este expediente Nº 16.033/09, caratulado “Viciconte, Leandro Sebastián c/Hospital Italiano de La Plata-Pla-nes de Salud s/amparo ley 1.986”, proveniente

del Juzgado Federal de primera Instancia Nº 2 de esta ciudad.

Y CONSIDERANDO QUE:

I. Llega la causa a esta Alzada en virtud del


recurso de apelación interpuesto por la parte actora la resolución del juez de primera ins-tancia que declaró su incompetencia para se-guir entendiendo en las presentes actuaciones (v. fs. 40/41 y 32).

Para así decidir, el a quo se remitió a los fun-damentos expuestos por el Sr. Fiscal Federal (v. fs. 31 y vta.), quien se pronunció a favor de la incompetencia de la justicia federal, atento que en el presente, sostuvo, no puede inferirse que se hayan afectado directa o indirectamente in-tereses federales o propósitos de interés públi-co, toda vez que la entidad de la cual emanaría el acto lesivo no se encuentra adherida al Siste-ma Nacional de Salud.

Sin perjuicio de lo expuesto, atento la trascen-dencia de los derechos comprometidos, el juez a quo hizo lugar a la medida cautelar peticiona-da por el actor y, en consecuencia, ordenó a la obra social demandada a que proceda a brindar la cobertura integral del tratamiento de preser-vación de espermas, bajo caución juratoria.

II. En la expresión de agravios el recurrente se pronunció a favor de la competencia federal, atento que la acción entablada se ha fundado en la Constitución Nacional y leyes federales (art. 42 y concordantes de la C.N. y leyes nacionales) por medio de las cuales se estructuró el sistema de servicios de salud, sistema del cual forma parte el Programa Médico Obligatorio, el que deberán observar las obras sociales. En tal senti-do, solicitó que se revoque la decisión apelada y se mantenga la competencia federal en el sub lite.

III. Cabe señalar que el actor promovió la pre-sente acción de amparo a fin que la Obra Social Planes de Salud del Hospital Italiano de La Pla-ta le brinde cobertura integral en el tratamiento de preservación de espermas.

Relata que padece de Seminoma Clásico

(OMS 186) y que, por tal motivo, debía so-meterse a tratamiento oncológico, consistente en estudios de alta complejidad y quimiote-rapia, para evitar la evolución de la enferme-dad. Frente a ello, y teniendo en cuenta que el tratamiento de quimioterapia produce, en el caso del hombre, esterilidad, se le indicó previamente iniciar con el tratamiento de pre-servación de espermas, a fin de garantizar en el futuro la posibilidad de formar una familia, atento la edad temprana del amparista.

IV. Sentado lo expuesto, conforme surge de los hechos expuestos en la pretensión a los que tiene que atender a fin de resolver las cuestio-nes de competencia (conf. art. 5 del CPCCN), corresponde remitirse a la doctrina sentada por la Corte Suprema en reiteradas oportunidades en el sentido que resulta competente el fuero civil y comercial federal para entender en cues-tiones en que, como acontece en el sub lite, se hallan en juego normas y principios institucio-nales y constitucionales de prioritaria trascen-dencia para el sistema de salud implementado por el Estado Nacional, que involucra tanto a las obras sociales, como a las prestadoras pri-vadas de servicios médicos (Fallos: 326:3535; 328:4095; 329:1693; 330:2494).

En suma, debe prosperar el recurso de apela-ción interpuesto por la parte actora.

Por ello, el Tribunal RESUELVE:

Revocar la resolución apelada de fojas 32, y en consecuencia, ordenar al juez a quo que rea-suma su jurisdicción, debiendo proseguir con el trámite de las presentes actuaciones


Fdo.: Carlos Román Compaired, Julio Víctor Reboredo y Alberto Ramón Durán.


Células Progenitores Hematopoyéticas: “A., M. y otro”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala II, 02/12/2010

“…la obtención y preservación de células progenitoras hematopoyéticas y su posterior implante a seres humanos se encuentra regulada por la ley de transplantes 24193, y no por la ley de sangre 22990” (considerando 9).

“…más allá de las diferencias entre las CPH que provienen de la mé-dula ósea y las que provienen del cordón umbilical, en ambos casos se aplica el régimen de la donación entre vivos, y consecuentemente en nin-guno de ellos -y siempre respecto del material referido- la ley restringe la libre determinación del destinatario por el donante, reconociéndole en este orden, de manera implícita pero indiscutible, una clara prerrogativa jurídica” (considerando 11).

“…la actividad vinculada a la conservación de CPH con destino a un eventual transplante autólogo se rige por ley de transplante 24193, que deja librada a la voluntad del donante vivo la determinación del destinata-rio de órganos, tejidos o células (naturalmente para transplante autólogo o con destino a personas relacionadas -art. 14 ley citada-, según el caso). Se concluye entonces que aquella limitación exige ineludiblemente la in-tervención del Congreso de la Nación (art. 75, inc. 12, CN).

A esta altura del análisis se debe tener especialmente en cuenta, que la regla según la cual es inválido privar a alguien de lo que la ley no prohíbe, ha sido consagrada en beneficio de los particulares (art. 19 de la CN) no de los poderes públicos, los cuales, para actuar legítimamente, requieren una norma de habilitación (CS Fallos 318:1967), resultando apropiado es-pecificar que en materia de derechos individuales (tales los implicados en el caso bajo análisis), los mismos pueden ser limitados o restringidos por ley formal del Congreso de la Nación de conformidad con lo dispuesto en el art. 14 de la Carta Magna (CS Fallos 324:4048), de tal modo que el Estado Nacional se encuentra en estos aspectos sujeto al principio de legalidad, y en lo que al caso interesa, ello impone la sumisión de las normas reglamen-tarias a la ley que habilita su dictado (art. 31 de la CN; CS Fallos 307:1083).

Y en este orden de razonamiento, ha de reconocerse que la reglamen-tación que se dicte debe ajustarse a los principios rectores y derechos consagrados en la norma de habilitación, ya que lo contrario importaría


vulnerar los derechos reconocidos en aquella, desvirtuando el principio de razonabilidad de la reglamentación y el art. 28 CN que proscribe la alteración y restricción indebida a los derechos acordados, por el ejerci-cio de la función reglamentaria, pues en definitiva los reglamentos deben preservar el contenido, alcances y finalidad de las prerrogativas legalmente acordadas (CS Fallos 318:1707).

Desde esta perspectiva, la restricción a los derechos de los progenito-res (ejercidos -inicialmente- en nombre y representación de su hijo por nacer, y en la actualidad, puntualmente referidos a la menor representada por la Sra. Defensora Pública Oficial) en punto a la disposición autóloga de CPH, así como la imposición de su forzosa donación con fines de empleo alogénico -establecidos en la resolución INCUCAI N 69/2009-, configura un claro exceso en el ejercicio de las facultades reglamentarias conferidas al referido organismo, por cuanto aparte de generar un su-puesto de donación forzosa de órganos, tejidos o materiales anatómicos, (contrariando así las previsiones contenidas en los arts. 15 y 19 de la ley 24193), altera gravemente el contenido de la ley sustancial que regula la materia, al subvertir su espíritu y finalidad, en tanto consagra limitaciones (respecto de la disposición con fines autólogos) que en su concreto re-sultado comportan una negación a los derechos reconocidos en el marco regulatorio general (…), contrariando de tal modo la jerarquía normativa y derogando o modificando total o parcialmente su texto, todo lo cual determina su descalificación constitucional.

Sobre dicha base, la restricción de este derecho por parte del IN-CUCAI configura un exceso de las facultades reglamentarias del referido organismo, en tanto altera la ley, subvirtiendo su espíritu y finalidad per-seguidos, contrariando la jerarquía normativa y derogando o modificando total o parcialmente el texto” (considerando 14).

2ª INSTANCIA.

Buenos Aires, diciembre 2 de 2010

Considerando:

1) Que la señora M. A. y el Dr. M. Z. A., por derecho propio, y en representación de su hija

primogénita por nacer (octavo mes de emba-razo) promovieron acción de amparo contra el Instituto Nacional Central Único Coordi-nador de Ablación e Implante (INCUCAI) para que se declare la ilegalidad, invalidez e in-constitucionalidad de la resolución INCUCAI 69/2009 y, en su caso, de toda otra norma dic-tada o que se dicte en su consecuencia, o con


el mismo objeto, en cuanto aquélla los obliga en contra de su voluntad a ser donantes de la placenta y del cordón umbilical que alimentan a su hija en el seno materno.

Solicitaron, en especial, que se declare la inconstitucionalidad de los arts. 6, 7, 8, 9, 10, Anexo A y B de la mencionada resolución dado que establecen que las células progenito-ras hematopoyéticas (CPH) provenientes de la sangre de los referidos órganos pueden ser utilizadas por y/o remitidas al INCUCAI y/o algún otro ente público o privado, conforme ese organismo disponga unilateralmente, sin la previa y expresa autorización de los propie-tarios de las mismas.

Peticionaron que se ordene al Estado Nacio-nal y al INCUCAI que se abstengan de alterar las condiciones del contrato que celebraron en forma privada con MaterCell S.A., un banco especializado en criopreservación de células progenitoras hematopoyéticas (CPH), y que se dicte una medida cautelar que ordene no inno-var y dejar en suspenso la entrada en vigencia y/o aplicación de la resolución en cuestión has-ta tanto recaiga sentencia definitiva y firme en la presente causa. Todo ello, a fin de permitir que el Banco Privado sea autorizado a colectar las células pertenecientes a la menor para uso exclusivo autólogo y sin dar parte al “Registro de donantes” que mantiene el INCUCAI.

Luego de solicitar la intervención del De-fensor de Menores, formularon las definicio-nes y aclaraciones científicas de las palabras y expresiones utilizadas, la conveniencia del uso de las células madre, los avances científicos y las posibilidades de utilización de aquéllas en el futuro. Agregaron que el padre de la hija por nacer es diabético tipo I y padece ductopenia idiopática del adulto -enfermedad del hígado-, enfermedades que en el futuro su hija even-tualmente podría desarrollar.

Señalaron que el contrato celebrado con Ma-terCell S.A. es un contrato privado y que el Es-tado no debería inmiscuirse respetando la au-tonomía de la voluntad de las partes, la libertad para contratar, el derecho a procurarse la mejor salud posible y el derecho del banco privado de desarrollar una industria lícita y la investigación científica. Todos ellos derechos y garantías de rango constitucional.

Destacaron que la resolución impugnada es inconstitucional porque fue dictada por el IN-CUCAI en exceso de sus competencias y vulne-ra derechos adquiridos de las personas que han dispuesto conservar sus propias células para uso autólogo, es decir, propio. Por el contrario, obliga a todos los banco de células madre crio-preservadas o que se criopreserven en adelante para exclusivo uso autólogo, a permitir que las mismas puedan ser utilizadas por el INCUCAI para uso público (alogénico), exigiendo a par-tir de esta norma, la autorización/donación de quienes detentan la propiedad de estas células aún en contra de su expresa voluntad.

Dejaron expresamente aclarado que no de-sean donar dichas células madre de la sangre de su hija por nacer.

Recalcaron la violación del derecho de pro-piedad y de libertad individual consagrados en los arts. 17, 19 y 76 de la CN, la violación de la confidencialidad de datos sensibles y la finali-dad de lucro del INCUCAI.

2) Que a fs. 97/99 la señora juez de primera instancia hizo lugar a la medida cautelar soli-citada, suspendió los efectos de la resolución 69/2009 del INCUCAI (arts. 3 y 6) y auto-rizó a MaterCell S.A. a la captación, colecta y almacenamiento de células progenitoras hema-topoyéticas (CPH) provenientes de la sangre ubicada en el cordón umbilical y la placenta de la actora, previa caución juratoria. Dicho reme-


dio fue confirmado por esta Sala en el incidente 23.310/2010 con fecha 26-8-10.

3) Que a fs. 112 los actores denunciaron el nacimiento de la menor y que se realizó la reco-lección de las células autorizada por la cautelar.

4) Que no habiendo contestado la demanda-da el informe del art. 8 de la ley de amparo y asumida la representación promiscua de la hija de los actores por la Defensora Pública Oficial, se llamó autos.

5) Que a fs. 133/135 la juez a quo rechazó la acción de amparo intentada.

Para así resolver, destacó la excepcionalidad de la vía intentada y que para resolver resultaba ne-cesario efectuar una valoración y análisis de los argumentos de hecho y de derecho expuestos por los actores y las normas aplicables al caso.

Recordó las disposiciones establecidas en el art. 6 de la resolución impugnada en cuanto a que si no hay una indicación médica esta-blecida para la colecta de las células para usos autólogos eventuales, aquellas deben ser ins-criptas en el Registro Nacional de Donantes de esas células mediante el Protocolo aproba-do en el Anexo III de la resolución INCUCAI 319/2004 y en las que en un futuro la reem-placen, complementen o amplíen, y estarán disponibles para su uso alogénico, conforme lo establecido por la ley 25392.

Agregó que de los considerandos de la nor-ma cuestionada surge que la utilización de las células progenitoras hematopoyéticas dieron últimamente lugar a la creación de estable-cimientos entre cuyas actividades figura la preservación de aquéllas para un eventual uso autólogo -en la misma persona- sin que exista indicación médica establecida, ni evidencias científicas ni clínicas en la actualidad que la sos-

tengan en el momento de la captación, colecta, procesamiento y preservación para esos fines.

Sostuvo que en la Primera Reunión de la Red/Consejo Iberoamericano de Donación y Transplantes las Ministras y Ministros de Sa-lud de Iberoamérica -Mar del Plata, 17-11-05-, se realizaron propuestas de recomendación sobre bancos autólogos de células de cordón umbilical y que en dicha reunión se consideró, entre otros puntos: 1) que las células almace-nadas en bancos autólogos se utilizan en forma sólo excepcional, además de no haber eviden-cias científicas de que su conservación se pue-da mantener indefinidamente; 2) en el caso de que los niños que han guardado su cordón ne-cesiten un transplante de progenitores hemo-poyéticos durante su infancia, hay evidencias de que en la mayor parte de las indicaciones, es preferible el empleo de células alogénicas; 3) la recolección de cordones umbilicales para uso autólogo puede limitar la donación altruista, necesaria para incrementar las posibilidades de encontrar un donante compatible; 4) la instalación y funcionamiento de los bancos de las referidas células debe estar basada en la donación altruista y voluntaria y orientada al uso alogénico e investigación relacionada; 5) la preservación para donación autóloga y/o in-trafamiliar debe ser contemplada únicamente en caso de indicación clínica concreta; 6) toda publicidad debe estar controlada y autorizada por la autoridad competente; 7) la promoción de la donación para uso autólogo y el estable-cimiento de los bancos para este uso debe ser prohibida por los países miembros.

Expresó que en las Jornadas del Bicentenario sobre las mentadas células se resaltó que “ser donante de médula ósea y donante de células de cordón hace al altruismo y a la posibilidad de generar garantías de acceso para todos, no sólo para los ciudadanos de este país sino de todo el mundo” y que “sólo es posible construir


soluciones entre todos cuando se sustentan en la solidaridad y el altruismo”.

Concluyó señalando que al encontrarse com-prometido el derecho a la salud en sentido am-plio, por medio de la resolución cuestionada se fomenta la donación altruista y anónima de cordón umbilical, ya que cuantas más personas lo hagan mayor posibilidad habrá de encontrar un donante adecuado cuando cualquier enfer-mo lo necesite, estando además garantizada la confidencialidad de los datos por medio del sistema público.

6) Que a fs. 150 se desestimó el recurso de apelación de los actores por extemporáneo.

A fs. 151/154 la Defensora Pública Oficial apeló y fundó el recurso.

Destacó que la magistrada desconoció los de-rechos constitucionales invocados en el escrito de inicio y que los fundamentos de la senten-cia no logran desvirtuar la situación planteada por los padres de la menor teniendo en cuenta que el objeto de la acción de amparo incoada es el ejercicio del derecho a la salud, que podría eventualmente frustrarse, y recordó que su pa-dre padece de diabetes.

Aseguró que el fallo se sustentó en propues-tas de recomendación surgidas de Consejos y Jornadas pero que se ignoró el derecho de la niña que emana del art. 17 de la CN, como así también de lo previsto en el art. 43 de la ley de sangre 22990 y los arts. 13, 15, 19 y 27, inc. g, de la ley 24193 (modif. por la ley 26066).

Sostuvo que la resolución 69/2009 del IN-CUCAI -dictada sin competencia para hacer-lo- menoscaba el derecho a la libertad, derecho consagrado en la Constitución Nacional desde el mismo Preámbulo y en todos los Pactos y Convenciones sobre Derechos Humanos como

así también el derecho a la salud reconocido como derecho humano en Tratados, Pactos y Convenciones Internacionales.

Citó jurisprudencia y solicitó que se revoque la sentencia apelada, con costas.

7) Que a fs. 158/161 apeló y fundó el recurso el señor Fiscal Federal.

A fs. 166/175 y fs. 176/186 los actores con-testaron los fundamentos de la Defensora Ofi-cial y del Fiscal.

A fs. 190 la Defensora Pública subrogante ad-hirió a los fundamentos de los actores.

A fs. 200 el señor Fiscal General decidió no mantener la apelación deducida por el Minis-terio Público Fiscal en la anterior instancia y opinó que debería confirmarse el pronuncia-miento apelado.

A fs. 202/204 la demandada contestó el memorial de la Defensora Pública Oficial y solicitó que se confirme la sentencia recurri-da, con costas.

8) Que en función del sentido y fundamen-tos de la sentencia apelada y el contenido de los agravios vertidos en la apelación de la Sra. Defensora Pública Oficial -en la representación promiscua que ejerce respecto de la menor D. Z. A.-, la cuestión a decidir por esta alzada exige determinar, en primer lugar, si el INCU-CAI pudo válidamente restringir el derecho de los padres a decidir libremente el destino de las CPH provenientes del cordón umbilical y placenta al momento del alumbramiento; o si, por el contrario, ello configura un exceso re-glamentario, en tanto aquella limitación exige ineludiblemente la intervención del Congreso de la Nación (art. 75, inc. 12, CN).


En efecto, la sentencia rechaza el planteo de inconstitucionalidad de la resolución 69/2009 en cuanto obliga a los padres a ser donantes de las CPH, de modo que se trata de una cuestión constitucional mediata, ya que la discusión se centra en los alcances de la ley 24193 respecto de los arts. 6, 8 y 9 de la resolución INCUCAI 69/2009 (el art. 6 establece que las CPH esta-rán disponibles para su uso alogénico, el art. 8 impone la exigencia de autorización previa del INCUCAI para la liberación de las unidades criopreservadas, y el art. 9 determina el conte-nido del consentimiento informado en los tér-minos anteriores), debiendo verificarse el efec-tivo cumplimiento del principio de jerarquía normativa establecido por el art. 31, de la CN.

La ley aplicable al caso

9) Que en el recurso bajo tratamiento la ape-lante entiende aplicable al caso -entre otros preceptos- la ley de sangre 22990, referida a tejidos renovables y separables del cuerpo, a la relación jurídica que rige la captación, colecta, procesamiento, conservación y distribución de CPH, con fundamento en que las referidas células se encuentran en la sangre del cordón umbilical y placenta.

La ley 22990 autoriza la extracción de sangre a una persona para proceder a su guarda, cus-todia y conservación, con el fin de serle opor-tunamente transfundida a la misma en caso de necesidad. Asimismo, establece que la relación existente entre el dador-paciente y el estableci-miento o ente responsable de la guarda de su sangre y/o componentes dentro del término de período útil de la sangre, se regirá de acuerdo a lo establecido en el Código Civil para la figura del depósito regular (arts. 54 y 55).

Sin embargo, la cuestión en debate excede el ámbito de aplicación de la ley de sangre, por expresa indicación de la ley de transplante de

órganos y materiales anatómicos, que luego de su modificación por la ley 26066 establece: “La ablación de órganos y tejidos para su implan-tación de cadáveres humanos a seres humanos y entre seres humanos, se rige por las dispo-siciones de esta ley en todo el territorio de la República. Exceptúase de lo previsto por la pre-sente, los tejidos naturalmente renovables o se-parables del cuerpo humano con salvedad de la obtención y preservación de células progenito-ras hematopoyéticas y su posterior implante a seres humanos, que quedará regida por esta ley (art. 1, ley 24193 modificado por la ley 26066).

En el art. 2 del anexo 1 el decreto reglamenta-rio 512/1995 se establecen las prácticas médi-co quirúrgicas que serán consideradas como de técnica corriente (ablación e implantación de corazón, pulmón, hígado, médula ósea, etc.). Posteriormente, se incorporó a dicha norma la ablación e implante de Cordón Umbilical, en-tendiéndose como tal a las CPH existentes en la sangre que queda en el cordón umbilical y la placenta luego del alumbramiento (art. 1 del decreto 1125/2000).

Por ello, la obtención y preservación de célu-las progenitoras hematopoyéticas y su posterior implante a seres humanos se encuentra regula-da por la ley de transplantes 24193, y no por la ley de sangre 22990.

El régimen de la ley de transplante y la distin-ción de los actos de disposición provenientes de personas y de origen cadavéricos.

10) Que, sentado el régimen legal aplica-ble, corresponde buscar en él la respuesta a la cuestión planteada.

La obtención, procesamiento, asignación, distribución e implante de tales tejidos no se rige por los principios del derecho privado in-vocados por la parte actora, en tanto se trata


de una actividad intensamente regulada. En este sentido, se encuentra prohibida toda con-traprestación o beneficio por la donación (art. 27, ley 24193), circunstancia que excluye del comercio a los órganos y tejidos. Asimismo, los actos médicos que involucran la actividad sólo podrá ser realizada previa habilitación especial de la autoridad de contralor, tanto de los profe-sionales como de los establecimientos (arts. 4, 9 ss. y cc. de la ley 24193).

Sobre dicha base, es necesario señalar algunas distinciones previstas normativamente, cuya omisión implicaría un tratamiento promiscuo de supuestos claramente diferenciables: (i) los actos de disposición de órganos o materiales anatómicos provenientes de personas (arts. 14 a 18 ley 24193), y (ii) los actos de disposición de aquellos órganos y materiales anatómicos cadavéricos (arts. 19 ss. y cc de la misma ley).

En el primer caso, el destino del material orgá-nico es decidido libremente por el donante, con ciertas limitaciones, en tanto sólo se permite, como principio, la donación de determinados órganos a un pariente consanguíneo o por adop-ción hasta el cuarto grado, cónyuge o concubina (art. 14 ley 24193); salvo el donante de médula ósea, que no tiene límite de parentesco para ele-gir el destinatario (art. 15, párr. 3, ley 24193).

En el segundo caso, la distribución y asigna-ción de órganos y tejidos cadavéricos, es deter-minada por el INCUCAI (art. 44, inc. n, de la ley 24193 y 44, inc. n, del decreto 512/1995 y conf. CSJN in re “De Filippis”, D.507.XXXVI, del 29/4/04, consid. 5), de acuerdo a priori-dades de asignación regladas por el Ministerio de Salud (resolución 542/2005). Sobre dicha base, el INCUCAI organiza listas de espera (vgr. resolución INCUCAI 123/2007), ya que en la mayoría de los casos los órganos y tejidos cadavéricos son insuficientes para atender los requerimientos de pacientes con tal indicación.

Por el contrario, ciertos tejidos sobrantes se guardan a la espera de requerimientos futuros en bancos (vgr. de tejidos musculoesqueléticos y osteoarticular; homoinjertos valvulares, vas-culares y otros tejidos cardíacos; piel y tejidos oculares), cuya asignación también se encuen-tra en cabeza del INCUCAI (art. 44, inc. b, ley 24193 y resolución INCUCAI 118/2009).

En ambos supuestos la donación es un acto voluntario, pero cuando es entre vivos el donan-te puede determinar -bien que bajo las estrictas condiciones ya descriptas- el destino del mate-rial (el destinatario es el receptor), circunstancia que obviamente no se configura respecto del “donante cadavérico”, cuyos órganos son asig-nados exclusivamente por el INCUCAI, sea a través de una lista de espera o de un banco.

En otras palabras, el régimen normativo vigen-te, cuya constitucionalidad no fue cuestionada en autos, permite a un padre elegir entre donar o no donar en vida un riñón a su hijo; en cambio no podrá decidirlo para después de su muerte, ya que si bien siempre podrá elegir entre donar o no donar, en caso de que elija la primera op-ción no podrá destinarlo a su hijo, ya que será el INCUCAI quien determine quién será el recep-tor según los criterios antes referidos.

Ubicación de las CPH en el régimen legal re-ferido y su régimen infralegal.

11) Que debe destacarse que más allá de las diferencias entre las CPH que provienen de la médula ósea y las que provienen del cordón umbilical, en ambos casos se aplica el régimen de la donación entre vivos, y conse-cuentemente en ninguno de ellos -y siempre respecto del material referido- la ley restringe la libre determinación del destinatario por el donante, reconociéndole en este orden, de manera implícita pero indiscutible, una clara prerrogativa jurídica.


La apuntada circunstancia, esto es la ausencia en el régimen legal descripto de todo impedi-mento o restricción respecto al derecho de dis-posición del aludido material -y consiguiente otorgamiento de la consecuente facultad para efectuar la mencionada disposición antóloga- constituye un aspecto que posee natural relevan-cia a la hora de efectuar el control de constitucio-nalidad de la norma cuestionada en estos autos.

12) Que de otra parte y en punto al régimen de las CPH también debe distinguirse un ban-co de un registro, ya que este último sólo cuenta con los datos identificatorios y de histocompa-tibilidad de potenciales donantes.

En este sentido, a fines del año 2000 la ley 25392 dispuso la creación del Registro Na-cional de Donantes de Células Progenitoras Hematopoyéticas, constituyendo su sede en el INCUCAI, resultando este último su organis-mo de aplicación.

En el año 2004, el INCUCAI aprobó las nor-mas para la habilitación de bancos de CPH provenientes de la sangre de la vena umbilical y de la placenta con fines de transplante, que se obtendrían mediante la donación expresa de la madre. Allí se estableció que los bancos debían ingresar las características dé las unidades co-lectadas al Registro Nacional de Donantes (re-solución INCUCAI 319/2004 modificada por la resolución 60/2009).

Simultánea y progresivamente se fueron creando establecimientos que, al margen de todo control del INCUCAI, proponían a los padres la guarda de CPH provenientes de cordón umbilical para su eventual transplante autólogo. No obstante, estas unidades no eran informadas al Registro Nacional de Donantes en la inteligencia de que no estaban disponi-bles para su uso alogénico; no se trataba de donantes sino de “depositantes” de células.

A raíz de la proliferación de tal actividad el INCUCAI dictó la resolución 69/2009 aquí cuestionada, por la que se subordinó la capta-ción, colecta, procesamiento, almacenamiento y distribución de las referidas CPH al cumpli-miento de dos condiciones: (i) habilitación de conformidad con las Resoluciones INCUCAI n° 319/2004 y 60/09; (ii) inscripción en el Registro Nacional de Donantes, a fin de que, en caso de existir un paciente en nuestro país o en el exterior que necesite de un transplante de CPH, cuya compatibilidad coincida con la unidad preservada, la misma sea destinada para el alotransplante del mismo, no generando nin-gún tipo de resarcimiento económico.

Competencia del INCUCAL

13) Que en la ley 24193 se fijan las funcio-nes del INCUCAI y, en cuanto al caso con-cierne, se establece que deberá “estudiar y proponer a la autoridad sanitaria las normas técnicas a que deberá responder la ablación de los órganos y materiales anatómicos para la implantación de los mismos en seres hu-manos -provenientes de cadáveres humanos y entre seres humanos- y toda otra actividad incluida en la presente ley, así como todo método de tratamiento y selección previa de pacientes que requieran transplantes de órganos, y las técnicas aplicables a su contra-lor” (art. 44, inc. a); y “dictar, con el asesora-miento del Consejo Federal de Salud (CO-SEFA), las normas para la habilitación de establecimientos en que se practiquen actos médicos comprendidos en la temática, au-torización de profesionales que practiquen dichos actos, habilitación de bancos de ór-ganos y de materiales anatómicos” (inc. b).

Asimismo, en la resolución 610/2007 del Mi-nisterio de Salud se entendió necesario formu-lar las pertinentes aclaraciones que permitan dejar expresamente definidos los alcances de


las facultades atribuidas por la ley al INCU-CAI, en lo que a sus incumbencias se refiere, mediante el dictado del pertinente acto de autoridad ministerial. Allí se sostuvo que una adecuada interpretación de la norma dirigida a mantener la coherencia del sistema y apoyada en el “principio de especialidad” en materia de competencia de los órganos y entes adminis-trativos, indica que todo órgano cuenta con las facultades expresas atribuidas por la ley y tam-bién con aquellas que resultan necesarias para cumplir con sus objetivos. Por ello, resolvió que se entendían comprendidas dentro del ámbito de competencia del INCUCAI, a los fines de la aplicación de la ley 24193 (t.o. ley 26066), las actividades vinculadas con la utilización de células de origen humano para su posterior im-plante en seres humanos.

Conclusión

14) Que de la reseña normativa efectuada, re-sulta con claridad que la actividad vinculada a la conservación de CPH con destino a un eventual transplante autólogo se rige por ley de trans-plante 24193, que deja librada a la voluntad del donante vivo la determinación del destinatario de órganos, tejidos o células (naturalmente para transplante autólogo o con destino a personas relacionadas -art. 14 ley citada-, según el caso). Se concluye entonces que aquella limitación exige ineludiblemente la intervención del Con-greso de la Nación (art. 75, inc. 12, CN).

A esta altura del análisis se debe tener espe-cialmente en cuenta, que la regla según la cual es inválido privar a alguien de lo que la ley no prohíbe, ha sido consagrada en beneficio de los particulares (art. 19 de la CN) no de los poderes públicos, los cuales, para actuar legítimamente, requieren una norma de habilitación (CS Fallos 318:1967), resultando apropiado especificar que en materia de derechos individuales (tales los implicados en el caso bajo análisis), los mis-

mos pueden ser limitados o restringidos por ley formal del Congreso de la Nación de conformi-dad con lo dispuesto en el art. 14 de la Carta Magna (CS Fallos 324:4048), de tal modo que el Estado Nacional se encuentra en estos aspec-tos sujeto al principio de legalidad, y en lo que al caso interesa, ello impone la sumisión de las normas reglamentarias a la ley que habilita su dictado (art. 31 de la CN; CS Fallos 307:1083).

Y en este orden de razonamiento, ha de reco-nocerse que la reglamentación que se dicte debe ajustarse a los principios rectores y derechos consagrados en la norma de habilitación, ya que lo contrario importaría vulnerar los derechos re-conocidos en aquella, desvirtuando el principio de razonabilidad de la reglamentación y el art. 28 CN que proscribe la alteración y restricción indebida a los derechos acordados, por el ejer-cicio de la función reglamentaria, pues en defi-nitiva los reglamentos deben preservar el con-tenido, alcances y finalidad de las prerrogativas legalmente acordadas (CS Fallos 318:1707).

Desde esta perspectiva, la restricción a los derechos de los progenitores (ejercidos -inicial-mente- en nombre y representación de su hijo por nacer, y en la actualidad, puntualmente refe-ridos a la menor representada por la Sra. Defen-sora Pública Oficial) en punto a la disposición autóloga de CPH, así como la imposición de su forzosa donación con fines de empleo alogé-nico -establecidos en la resolución INCUCAI N 69/2009-, configura un claro exceso en el ejercicio de las facultades reglamentarias con-feridas al referido organismo, por cuanto aparte de generar un supuesto de donación forzosa de órganos, tejidos o materiales anatómicos, (con-trariando así las previsiones contenidas en los arts. 15 y 19 de la ley 24193), altera gravemen-te el contenido de la ley sustancial que regula la materia, al subvertir su espíritu y finalidad, en tanto consagra limitaciones (respecto de la disposición con fines autólogos) que en su


concreto resultado comportan una negación a los derechos reconocidos en el marco regula-torio general (v. al respecto Consid. V de este voto), contrariando de tal modo la jerarquía normativa y derogando o modificando total o parcialmente su texto, todo lo cual determina su descalificación constitucional.

Sobre dicha base, la restricción de este dere-cho por parte del INCUCAI configura un exce-so de las facultades reglamentarias del referido organismo, en tanto altera la ley, subvirtiendo su espíritu y finalidad perseguidos, contrarian-do la jerarquía normativa y derogando o modi-ficando total o parcialmente el texto.

15) Que lo expuesto resulta suficiente para hacer lugar a la inconstitucionalidad de los arts. 6, 8 y 9 de la resolución 69/2009, siendo inoficioso pronunciarse sobre la razonabilidad de su contenido, aspecto que por otra parte re-sulta ajeno al estrecho marco de conocimiento del amparo; máxime cuando no se ha puesto en tela de juicio la constitucionalidad de la política sanitaria involucrada en la obtención y distribución de tejidos y piezas anatómicas (ley 24193 y modificatoria).

En mérito de los fundamentos expuestos, corresponde hacer lugar al recurso interpuesto por la Sra. Defensora Publica Oficial en la re-

presentación promiscua ejercida respecto de la menor D. Z. A., revocar la resolución apelada y declarar la inconstitucionalidad de los arts. 6, 8 y 9 de la resolución INCUCAI 69/2009.

Las costas de ambas instancias se imponen a la demandada vencida (arts. 68 y 279, CPCCN).

Por ello se resuelve:

I. Admitir el recurso interpuesto por la Sra. Defensora Publica Oficial a fs.158/161 -en la re-presentación promiscua ejercida respecto de la menor D. Z. A., y revocar la resolución apelada.

II. Declarar la inconstitucionalidad de los arts. 6, 8 y 9 de la resolución INCUCAI 69/2009 respecto de la sangre de cordón um-bilical y placenta, colectada con motivo del na-cimiento de la Srta. D. Z. A...

Las costas de ambas instancias se imponen a la demandada. Se deja constancia que la Vocalía IV de esta Sala se encuentra vacante.

Regístrese, notifíquese personalmente o por cédula a las partes y a los Ministerios Públicos intervinientes con remisión a los autos y opor-tunamente devuélvase a primera instancia.- Luis M. Márquez.- José L. Castiñeira. (Sec.: Carlos J. Massia).


Celíacos: “S. , M. A y otros”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala II, 15/10/2010

“…como puntualizó el juzgador, las disposiciones que rigen lo relativo a la atención de la salud de las personas por parte de las obras sociales y -en forma similar- las entidades de medicina prepaga no contemplan la cobertura del costo resultante de la adquisición de alimentos, más allá de las características particulares que éstos pudieran presentar y de las nece-sidades que cada sujeto pueda requerir en casos concretos.

No es posible realizar la asimilación que pretenden los actores entre ciertos alimentos y los fármacos. De acuerdo con el Código Alimentario Argentino, los primeros comprenden a todas las substancias o mezclas de ellas que, ingeridas por el hombre, aporten a su organismo los materiales y la energía necesarios para el desarrollo de sus procesos biológicos, in-cluyendo también aquello que se ingiere por hábito, costumbres o como coadyuvantes, tengan o no valor nutritivo. Por su parte, en el ámbito de los fármacos se debe reputar comprendidas las sustancias que enumera el art. 1 de la ley 16.463: drogas, productos químicos, reactivos, formas farmacéu-ticas, medicamentos, elementos de diagnóstico y todo otro producto de uso y aplicación en la medicina humana.

A juicio del Tribunal, el hecho de que no exista un tratamiento farma-cológico para la celiaquía no basta para imponer a la demandada la obli-gación de solventar una parte del costo de los alimentos que debe ingerir la menor Silva, ante la ausencia de una disposición normativa que así lo establezca” (considerando 3).

“…si bien lo expuesto precedentemente conduciría a la confirmación de lo decidido por el a quo, se debe tener en cuenta que el 2 de diciembre último el Congreso Nacional sancionó la ley 26.588, promulgada de hecho el 29 del mismo mes. El hecho de que la norma contemple su reglamenta-ción y que ello no se haya concretado hasta la fecha no es obstáculo para su aplicación al caso.

En tal sentido, la Corte Suprema ha puesto de relieve en numerosas oportunidades que las sentencias deben atender a la situación existente al momento de dictarse (Fallos: 318:1084; 327:4773; 328:4640 y 329:2949,


entre otros); y por otra parte, la circunstancia de que se haya previsto la reglamentación de una norma no significa que sea inútil o totalmente inaplicable mientras ello no suceda (…). De otro modo, en una órbita tan sensible como el derecho a la salud, el efectivo goce de ese derecho, plasmado en el caso en una ley formal, quedaría supeditado a una decisión del Poder Ejecutivo. Ello no es admisible, tanto por la índole del derecho involucrado -relacionado con el derecho a la vida, como lo sostuvo la Cor-te Suprema, por ejemplo en Fallos: 323:3229- como desde una perspectiva institucional, atendiendo a la división de poderes que inspira a nuestro régimen constitucional.

Desde esta perspectiva, deviene relevante su art. 9, en tanto se relacio-na en forma directa con el objeto del litigio, al establecer obligaciones para las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, así como otras entidades cuya finalidad es similar.

Al contemplar la cobertura asistencial a las personas que padecen la enfermedad, se indica que ello “comprende la detección, el diagnóstico, el seguimiento y el tratamiento de la misma, incluyendo las harinas y pre-mezclas libre de gluten, cuya cobertura determinará la autoridad de apli-cación” (ver art. 9 in fine de la norma).

Como se dijo, a pesar de no contarse aún con la reglamentación men-cionada al final de dicho artículo, se prevé allí una prestación específica, que consiste en la cobertura de “las harinas y premezclas” que no contie-nen gluten, aunque ello no se extiende a otros alimentos que sean aptos para el consumo de quienes padecen la enfermedad.

En función de esta premisa, estima el Tribunal que la pretensión debe admitirse con el alcance indicado, esto es, limitada a la cobertura de los productos mencionados, de conformidad con la legislación vigente. Así, de acuerdo con lo reclamado en el escrito inicial, donde se pidió un descuen-to similar al ofrecido para los medicamentos, la demandada deberá reinte-grar a los actores un porcentaje idéntico al que reconoce para la compra de medicamentos en general –lo que deberá ser determinado en la etapa de ejecución, dada la inexistencia de pruebas al respecto en la causa- en la compra de “harinas y premezclas libre de gluten” (considerando 4).



VISTO: el recurso de apelación interpuesto a fs. 168/169, con la adhesión de fs. 187, cuyo traslado fue contestado a fs. 184/186, contra la sentencia de fs. 168/169; y

CONSIDERANDO:

1) Que el señor juez rechazó la acción promo-vida por M. A. S., M. N. V. y P. M. S. contra Or-ganización de Servicios Directos Empresarios OSDE, absolviendo a ésta de la pretensión en-derezada a obtener un descuento en la compra de productos alimenticios aptos para celíacos, similar al que se ofrece a todos sus beneficiarios para la adquisición de medicamentos.

Tal decisión motivó el recurso de los actores, quienes señalaron errores en el pronunciamien-to, enfatizando que no existe remedio para la enfermedad en cuestión sino un tratamiento, que consiste en observar una dieta libre de glu-ten. Adujeron no haber solicitado una cobertu-ra de las necesidades alimenticias de la menor sino lo que consideran prestaciones de salud igualitarias, criticando además que se hubiera considerado la situación económica del coactor S. como elemento de juicio.

El traslado de estos agravios fue replicado por la demandada en los términos que surgen de la presentación obrante a fs. 184/186.

2) Que así propuestas las cuestiones a decidir, cabe destacar inicialmente que algunas críticas que los actores dirigen a distintos aspectos del fallo atacado carecen de relevancia a los efectos que aquí corresponde examinar. Así, lo concer-niente a la afirmación de que la niña “es celíaca desde el año 2001” no tiene incidencia alguna en la decisión adoptada por el a quo, de modo que su acierto o error resulta intrascendente. Por otra parte, lo dicho acerca del reclamo de

“cobertura de alimentación libre de gluten” po-drá ser visto como una simplificación del obje-to litigioso, pero en esencia no se aparta de lo solicitado: la solicitud de “un descuento similar al ofrecido para la adquisición de fármacos, al momento de adquirir los productos alimenti-cios aptos para celíacos” (fs. 65).

3) Que, como puntualizó el juzgador, las dis-posiciones que rigen lo relativo a la atención de la salud de las personas por parte de las obras sociales y -en forma similar- las entida-des de medicina prepaga no contemplan la co-bertura del costo resultante de la adquisición de alimentos, más allá de las características particulares que éstos pudieran presentar y de las necesidades que cada sujeto pueda reque-rir en casos concretos.

No es posible realizar la asimilación que pretenden los actores entre ciertos alimentos y los fármacos. De acuerdo con el Código Ali-mentario Argentino, los primeros comprenden a todas las substancias o mezclas de ellas que, ingeridas por el hombre, aporten a su organis-mo los materiales y la energía necesarios para el desarrollo de sus procesos biológicos, incluyen-do también aquello que se ingiere por hábito, costumbres o como coadyuvantes, tengan o no valor nutritivo. Por su parte, en el ámbito de los fármacos se debe reputar comprendidas las sus-tancias que enumera el art. 1 de la ley 16.463: drogas, productos químicos, reactivos, formas farmacéuticas, medicamentos, elementos de diagnóstico y todo otro producto de uso y apli-cación en la medicina humana.

A juicio del Tribunal, el hecho de que no exis-ta un tratamiento farmacológico para la celia-quía no basta para imponer a la demandada la obligación de solventar una parte del costo de los alimentos que debe ingerir la menor Silva, ante la ausencia de una disposición normativa que así lo establezca.


4) Que si bien lo expuesto precedentemen-te conduciría a la confirmación de lo decidido por el a quo, se debe tener en cuenta que el 2 de diciembre último el Congreso Nacional sancionó la ley 26.588, promulgada de hecho el 29 del mismo mes. El hecho de que la norma contemple su reglamentación y que ello no se haya concretado hasta la fecha no es obstáculo para su aplicación al caso.

En tal sentido, la Corte Suprema ha puesto de relieve en numerosas oportunidades que las sentencias deben atender a la situación existen-te al momento de dictarse (Fallos: 318:1084; 327:4773; 328:4640 y 329:2949, entre otros); y por otra parte, la circunstancia de que se haya pre-visto la reglamentación de una norma no significa que sea inútil o totalmente inaplicable mientras ello no suceda (confr. Bidart Campos, G.J., “Tra-tado Elemental de Derecho Constitucional Ar-gentino”, 1ª reimpr., t. I, p. 111). De otro modo, en una órbita tan sensible como el derecho a la salud, el efectivo goce de ese derecho, plasmado en el caso en una ley formal, quedaría supeditado a una decisión del Poder Ejecutivo. Ello no es ad-misible, tanto por la índole del derecho involucra-do -relacionado con el derecho a la vida, como lo sostuvo la Corte Suprema, por ejemplo en Fallos: 323:3229- como desde una perspectiva institu-cional, atendiendo a la división de poderes que inspira a nuestro régimen constitucional.

Desde esta perspectiva, deviene relevante su art. 9, en tanto se relaciona en forma directa con el objeto del litigio, al establecer obligaciones para las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, así como otras entidades cuya finalidad es similar.

Al contemplar la cobertura asistencial a las personas que padecen la enfermedad, se indica que ello “comprende la detección, el diagnósti-co, el seguimiento y el tratamiento de la misma, incluyendo las harinas y premezclas libre de glu-

ten, cuya cobertura determinará la autoridad de aplicación” (ver art. 9 in fine de la norma).

Como se dijo, a pesar de no contarse aún con la reglamentación mencionada al final de dicho ar-tículo, se prevé allí una prestación específica, que consiste en la cobertura de “las harinas y premez-clas” que no contienen gluten, aunque ello no se extiende a otros alimentos que sean aptos para el consumo de quienes padecen la enfermedad.

En función de esta premisa, estima el Tribu-nal que la pretensión debe admitirse con el al-cance indicado, esto es, limitada a la cobertura de los productos mencionados, de conformi-dad con la legislación vigente. Así, de acuerdo con lo reclamado en el escrito inicial, donde se pidió un descuento similar al ofrecido para los medicamentos, la demandada deberá rein-tegrar a los actores un porcentaje idéntico al que reconoce para la compra de medicamentos en general -lo que deberá ser determinado en la etapa de ejecución, dada la inexistencia de pruebas al respecto en la causa- en la compra de “harinas y premezclas libre de gluten”.

En mérito a lo expuesto, SE RESUELVE: revocar la sentencia apelada, admitiéndose la acción deducida con el alcance que surge del considerando precedente.

Teniendo en cuenta las particularidades del caso y la incidencia que ha tenido en su resolu-ción una ley dictada con posterioridad tanto al dictado del fallo de fs. 168/169 como al planteo del recurso, las costas de ambas instancias debe-rán ser soportadas en el orden causado, deján-dose sin efecto las regulaciones practicadas por el a quo (arts. 68, 69 y 270 del Código Procesal).


Ricardo Víctor Guarinoni - Alfredo Silverio Gusman - Santiago B. Kiernan.


Glucemia (estricto control de la enfermedad): “Braguinsky c/OSPJN s/ampa-ro”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala I, 07/06/2011

“…el Tribunal debe ponderar que el médico tratante indicó a la pacien-te “control estricto Glucemia con 4 tomas diarias” (cfr. fs. 32). En ese con-texto, el riguroso control de sus niveles de glucemia se relaciona de manera directa con el tratamiento de la grave enfermedad que padece (diabetes).

Por lo demás, la limitación en la cantidad de controles de los niveles de glucemia podría afectar la salud de la afiliada, dado que no resulta azaroso que el médico haya indicado un control “estricto” de la enfermedad. Por ello debe otorgarse supremacía al derecho a la salud del paciente y, en con-secuencia, corresponde revocar la resolución apelada, otorgando cobertu-ra total (100% del costo) de las tirillas reactivas para control de glucemia indicadas por el médico tratante (4 tomas diarias)” (considerando 5).

Buenos Aires, junio 7 de 2011.

Considerando:

1.- La resolución apelada rechazó la deman-da incoada y, por lo tanto, absolvió a la Obra Social del Poder Judicial de la Nación de la pretensión deducida por la Sra. María Cecilia Braguinsky. Las costas fueron distribuidas en el orden causado.

La parte actora se agravió porque, sostiene, las 800 tiras reactivas que le entrega la obra so-cial no alcanzan para cubrir los controles que debe efectuarse y que se encuentra en riesgo su vida en atención a la enfermedad que padece (diabetes). Afirmó que el médico tratante le

indicó como tratamiento el control glucémico con la periodicidad de 4 veces diarias.

2.- En primer lugar, cabe destacar que no está discutida en el “sub lite” la condición de la actora de afiliada a la obra social -fs. 199- ni la necesidad de la provisión de las tirillas reacti-vas para control de glucemia -4 tomas diarias-, según la indicación del médico tratante (cfr. fs. 32). Se cuestiona, en cambio, la obligación de la demandada de otorgar la cobertura total del costo de las tirillas.

3.- Así, debe recordarse -en primer término- que el art 28 de la ley 23.661 establece que los agentes del seguro deberán desarrollar obliga-toriamente un programa de prestaciones de sa-


lud (confr. fs. 1; esta Sala, doctr. causa 7841 del 7-2- 2001, entre muchas otras).

Por otra parte, a partir de la reforma constitu-cional de 1994 el derecho a la salud se encuen-tra expresamente reconocido con jerarquía constitucional por el art. 75 inc 22 de la Carta Magna, que asigna tal calidad a los tratados que enumera. Entre ellos, el art. 25 de la Declara-ción Universal de Derechos Humanos dispone que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y bienestar y en especial la asis-tencia médica y los servicios sociales necesarios (esta Sala, causa 798/05 del 27.12.05).

En el mismo sentido, el art. XI de la Declara-ción Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que toda persona tiene de-recho a que su salud sea preservada por medi-das sanitarias y sociales, relativas a la alimen-tación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica correspondiente al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad (causa 798/05 antes citada). A su vez, el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Eco-nómicos, Sociales y Culturales estableció que entre las medidas que los Estados partes deberían adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho de toda persona al dis-frute del más alto nivel posible de salud física y mental, deberían figurar la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas y la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y ser-vicios médicos en caso de enfermedad (causa 798/05 antes citada).

En procura de la consecución de los mismos fines, el art. 75 inc. 23 de la Constitución Na-cional, establece -en cuanto aquí resulta per-tinente- entre las atribuciones del Congreso, legislar y promover medidas de acción positiva

que garanticen la igualdad de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los de-rechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre de-rechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.

En este mismo orden de ideas, no es ocioso recordar que el Alto Tribunal ha sostenido que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana, respecto de la cual los restan-tes valores tienen siempre carácter instrumen-tal (confr. Corte Suprema, Fallos: 323:3229 y esta Sala, causa 798/05 antes citada).

4.- Por otra parte, cabe recordar que el Progra-ma Médico Obligatorio (PMO) fue concebido como un régimen mínimo de prestaciones que las obras sociales deben garantizar (Resolución 201/02 y 1991/05 del Ministerio de Salud).

Es que, como sostuvo este Tribunal en casos que guardan cierta similitud con el presente, el PMO no constituye una limitación para los agentes del seguro de salud, sino que consiste en una enumeración no taxativa de la cobertura mínima que los beneficiarios están en condicio-nes de exigir a las obras sociales (cfr. esta Sala, doctr. causas 630/03 del 15-4-03 y 14/2006 del 27-4-06, entre otras), y el mismo contiene un conjunto de servicios de carácter obligato-rio como piso prestacional por debajo del cual ninguna persona debería ubicarse en ningún contexto (cfr. esta Sala, causas 8545 del 6-11-01, 630/03 del 15-4-03 y 14/2006 del 27-4-06).

5.- En ese estado, el Tribunal debe ponde-rar que el médico tratante indicó a la paciente “control estricto Glucemia con 4 tomas diarias” (cfr. fs. 32). En ese contexto, el riguroso con-trol de sus niveles de glucemia se relaciona de manera directa con el tratamiento de la grave enfermedad que padece (diabetes).


Por lo demás, la limitación en la cantidad de controles de los niveles de glucemia podría afectar la salud de la afiliada, dado que no resul-ta azaroso que el médico haya indicado un con-trol “estricto” de la enfermedad. Por ello debe otorgarse supremacía al derecho a la salud del paciente y, en consecuencia, corresponde revo-car la resolución apelada, otorgando cobertura total (100% del costo) de las tirillas reactivas para control de glucemia indicadas por el mé-dico tratante (4 tomas diarias).

Por todo lo expuesto, se resuelve:

Revocar la sentencia de fs. 210/212 y, en consecuencia, admitir la demanda interpues-ta contra la Obra Social del Poder Judicial de

la Nación. En consecuencia, se ordena a la demandada que en el plazo de cinco días de notificada de la presente otorgue cobertura total (100% del costo) de las tirillas reactivas para control de glucemia que indica el médico tratante (4 tomas diarias).

Las costas de ambas instancias se distribuyen en el orden causado atendiendo a las particula-ridades que presentó la cuestión (arts. 68 y 69 del Código Procesal).

La Dra. María Susana Najurieta no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia com-pensatoria de feria (art. 109 del R.J.N.).- Fran-cisco de las Carreras.- Martín Diego Farrell.


Fertilización asistida: “Arce Blanco, Lorena Angélica María- Mazzaferri, Ger-mán Diego c/OSPJN”, Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, Sala III, 13/12/2011

“Las constancias médicas incorporadas al sub judice demuestran que a Lorena Arce Blanco se le diagnosticó “Factor tubo-peritoneal. Síndro-me adherencial” y que Germán Mazzaferri padece” astenoterastospenia”, sin presentar respuestas favorables al tratamiento médico seguido con anterioridad. En el resumen de historia clínica expedido por “Perinat” se prescribe a la ICSI como único procedimiento de fertilidad asistida viable y acorde a las singulares circunstancias de la actora” (considerando 2.1.2 del voto del doctor Vallefín).

“…están comprometidos derechos esenciales consagrados en la Ley Fundamental. Y por otro, que la cuestión a resolver no requiere de más de-bate o prueba para tener por acreditadas las patologías de los amparistas, el método clínico indicado por los facultativos y las sistemáticas denegatorias opuestas por la obra social, que al actuar como lo hizo incurrió en una con-ducta ilegítima y reñida con las normas constitucionales y reglamentaciones sanitarias universales” (considerando 2.1.3 del voto del doctor Vallefín).

“…aun frente a la probabilidad de que existiera otro conducto judicial para formular la petición de autos, ello tampoco puede erigirse como un obstáculo para la admisibilidad de la acción de amparo si esas otras vías son menos aptas para la protección urgente de los derechos que se de-ben reparar. Eso es, precisamente, lo que ocurre en el cato, ya que some-ter la discusión a un proceso ordinario redundaría en un claro perjuicio a los amparistas -que hoy tienen 38 y 41 años de, edad- por la frustración irreversible de la posibilidad de procrear” (considerando 2.1.4 del voto del doctor Vallefín).

“…las prestaciones que reconoce el Programa Médico Obligatorio no constituyen un elenco cerrado e insusceptible de ser modificado en el tiempo en beneficio de los afiliados, pues semejante interpretación impor-taría cristalizar en un momento histórico, la evolución continua, incesante y natural que se produce en el ámbito de la medicina y en la noción de “calidad de vida” que es esencialmente cambiante (cfr. CNC; Sala E, junio 24-2005, ED 27/10/05).


En virtud de ello y a la luz del carácter flexible del Programa Médico Obligatorio, se indicó que “no puede desconocerse el acceso -a las técni-cas de fertilización como un aspecto trascendente del derecho a la salud reproductiva y, por ende, del derecho a la procreación”, máxime-, cuando “la implementación del método ICSI tiene un desarrollo de más de veinte años y desde entonces ha sido un gran avance para superar las patologías que generan infertilidad. Por caso, la Organización Mundial de la Salud, en la primera ‘Estrategia mundial sobre salud reproductiva para acelerar el avance hacia la consecución de los objetivos y las metas internacionales de desarrollo’ adoptada por la 57° Asamblea Mundial de la Salud en mayo de 2004, ha señalado en su estrategia cinco (5) aspectos prioritarios, siendo uno de ellos el de “ofrecer servicios de planificación familiar de alta cali-dad, incluidos servicios a personas con problemas de infertilidad” (en pu-blicación “Aceleración del avance hacia objetivos internacionales en salud reproductiva. Marco de aplicación de la Estrategia Mundial OMS de Salud Reproductiva”)” (considerando 2.4.2 del voto del doctor Vallefín).

“…a) La naturaleza de los derechos involucrados, la suficiencia de las constancias probatorias para tener por acreditadas las patologías de los accionantes y la sostenida negativa arbitraria de la obra social para la co-bertura del tratamiento de fertilización asistida ICSI hacen que estén reu-nidos todos los presupuestos de admisibilidad para que el conflicto sea dirimido por la vía del amparo.

b) Atento que la obra social demandada no está alcanzada por el Siste-ma Nacional de Obras Sociales y que se encuentra excluida de la auditoria y supervisión del Ministerio de Salud de la Nación, éste carece de legiti-mación pasiva para discutir sobre el objeto del pleito y para que le sea impuesta una obligación que la ley no le fija.

c) El argumento de la demandada atinente a que la prestación solicitada por los actores no está incluida en el Programa Médico Obligatorio pierde fuerza a poco que sé lo contrasta con la circunstancia de que los derechos en juego trascienden el orden positivo vigente y con la creciente tendencia -por ahora provincial- a la incorporación por vía legislativa de las técnicas de reproducción asistida como parte de las coberturas clínicas a cargo de las obras sociales y de las empresas de medicina prepaga.

d) A la luz de la adecuada exégesis del principio constitucional de se-paración de poderes no hay en el caso una intromisión judicial en esfe-ras ajenas ni una actualización del piso prestacional del sistema sanitario” (considerando IV del voto del doctor Vallefín).


///la ciudad de La Plata, a los 13 días del mes de diciembre del año dos mil once, reunidos en Acuerdo los señores Jueces que integran la Sala Tercera de ésta Cámara Federal de Apelaciones de La. Plata, toman en consideración el expe-diente nº 18053/11, caratulado: “ARCE BLAN-CO, Lorena Angélica María - MAZZAFERRI, Germán Diego c/O.S.P.J.N. Ministerio de Salud y Ambiente de la Nación s/amparo ley 16.986”, procedente del Juzgado Federal de Primera Ins-tancia n° 4 de esta ciudad, Secretaria n°10. Prac-ticado el pertinente Sorteo el orden de votación resultó: doctores Carlos Alberto Vallefín, Carlos Alberto Nogueira y Antonio Pacilio.

El doctor Vallefín dijo:

1. Antecedentes

Lorena Angélica Amalia Arce Blanco y Ger-mán Diego Mazzaferri promovieron acción de amparo contra la Obra Social del Poder Judicial de la Nación-Corte Suprema de Justicia de la Nación y, subsidiariamente, contra el Ministerio de Salud y Ambiente de la Nación a fin de que se les brinde “la cobertura integral del tratamiento de fertilización asistida y medicación necesaria, que se llevará a cabo a través del método de inse-minación denominado ICSI (Micro inyección intracitoplásmica de espermatozoide)”.

Según el relato que se desprende del escrito inicial, en el año 2009 los actores comenzaron a realizarse estudios médicos con el objetivo de ser padres. Arce Blanco fue sometida a una intervención quirúrgica por habérsele diagnos-ticado “Factor tubo peritoneal, síndrome adhe-rencial” y su marido debió recibir medicación por presentar astenoterastospermia.

Desde allí iniciaron sus sistemáticas presenta-ciones ante la obra social demandada. La pri-mera, del mes de corriente, para que por “trámi-te de excepción se le autorice el tratamiento y

la entrega de los medicamentos “Puregon 600”, “Pregnyl” y “Progest 200”, con el fin de llevar a cabo una inseminación intrauterina. La segun-da, del mes de marzo, para que la obra social reconsidere la decisión que rechazó su petición primigenia. Sin embargo, con posterioridad a dichas presentaciones la actora se hizo nuevos estudios en el Centro de Diagnóstico Obstétri-co y Ginecológico “Perinat”. Sus resultados fue-ron concluyentes y expresados en el resumen de historia clínica en estos términos: “Debido qué transcurrió un año con trompas permeables y espermogramas que no han mejorado a pesar del tratamiento indicado, los antecedentes de la paciente, su edad, se indica- la realización de procedimiento de Reproducción Asistida de alta Complejidad, FIV con técnica de ICSI”. Finalmente, la cobertura de ese tratamiento también le fue denegada por la obra social de-mandada y ello derivó en la interposición de la acción de amparo que dio, origen a este pleito, donde los actores sustentan su pretensión en normas constitucionales y, en precedentes ju-risprudenciales de distintos tribunales.

A fs. 68/73 el Ministerio de Salud de la Na-ción presentó el informe circunstanciado del art. 8 de 14 ley 16.986. En lo sustancial, aquél planteó su falta de legitimación pasiva sobre la base de que la obra social no se encuentra bajo la órbita de su competencia.

Postuló la inadmisibilidad de la vía del ampa-ro por la ausencia de los presupuestos excepcio-nales que la habilitan y requirió el rechazo de la demanda por la falta de inclusión en el Pro-grama Médico Obligatorio del tratamiento de fertilización peticionado.

La Obra Social del Poder Judicial de la Na-ción hizo lo propio: a fs. 90/97 y vta. También adujo la inadmisibilidad de la vía, elegida y con apoyo en diversas argumentaciones solicitó la desestimación de la acción. En particular, re-


saltó que no hay plexo legal que contemple la obligatoriedad de brindar la cobertura del tra-tamiento ICSI, que la temática excede el marco de la ciencia jurídica y que está inserta en un de-bate bioético por las problemáticas inconclusas que genera, como el congelamiento de embrio-nes, el diagnóstico genético preimplantacional, su financiamiento, etcétera.

Luego, la demandada explicó los riesgos que el empleo de 1a técnica le traería aparejada a la ac-tora –embarazos múltiples, hemorragias y par-tos prematuros, entre otros- y alegó que su ne-gativa a la cobertura se inscribe en el marco de la resolución 817/03, que acompañó en copia.

Cabe señalar, por último, que la Defensora Oficial en representación de los actores con-testó la excepción de falta de legitimación pa-siva opuesta por el Ministerio de Salud de la Nación (fs. 112/113 y vta.).

II. La sentencia recurrida

El señor juez de grado rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva articulada e hizo lugar a la acción de amparo, ordenando a las codemandadas a que otorguen la cobertura del tratamiento de fertilización a través del, méto-do ICSI en favor de los actores. A su vez, su or-den en atención impuso las costas del proceso por su orden en atención a la naturaleza nove-dosa de la cuestión (fs. 115/117 y vta.).

III. Los agravios

Contra ese pronunciamiento dedujeron sen-dos recursos de apelación la parte actora (fs. 126/127), la representante del Ministerio de Salud de la Nación (fs. 131/133 y vta.) y el apoderado de la Obra Social del Poder Judi-cial de la Nación (fs. 134/139). El agravio de los actores se circunscribe modo en que fueron impuestas las costas, las que a su entender de-

bieron ser fijadas a los demandados vencidos en tanto sus conductas ilegitimas y arbitrarias fueron las que obligaron a impulsar este jui-cio. En su memorial el ente ministerial insiste en su falta de legitimación pasiva, objeta que la sentencia le impone una carga que no está obligado a cumplir y solicita que la condena sea revocada a su respecto.

Por su parte, la obra social reitera la ausencia de los presupuestos de admisibilidad de la vía del amparo y trae a colación la existencia de as-pectos éticos que no fueron ponderados por el a quo, como ser la generación de embriones so-brantes con un destino incierto, en contradic-ción con la manda que tiene el Estado de velar por los derechos de las personas desde el mo-mento de la concepción. Por último, resalta que la decisión apelada fractura patrimonialmente el sistema de cobertura asistencial y sustituye la voluntad del legislador, avanzando indebida-mente sobre las facultades que la Constitución Nacional le reconoce sólo al Poder Legislativo.

IV. Consideración de los agravios

1. Conceptos preliminares. El derecho a la sa-lud y el derecho a la salud reproductiva.

1.1. Este Tribunal en numerosos precedentes ha destacado el marco constitucional del de-recho, a la salud según la jurisprudencia de la Corte Suprema, y el derecho internacional de los derechos humanos

Las pautas allí sentadas, presentadas sintéti-camente, son: a) el derecho a la salud está ínti-mamente relacionado con el derecho a la vida y con el principio de autonomía personal; b) los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional reafirman el derecho a la preser-vación de la salud y tornan imperativa la obli-gación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones


positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deben asumir en su cumplimiento las obras so-ciales o las empresas de medicina prepaga; c) en la actividad de estas últimas ha de verse una proyección de los principios de la seguridad social, a la que el art. 14 bis de la Constitución Nacional confiere carácter integral.

1.2. Siguiendo la línea de otros tantos prece-dentes de esta Sala análogos al sub judice, aque-llos parámetros se complementan con los que siguen: a) el derecho a la salud incluye la salud reproductiva y la atención sanitaria pertinente, definiéndose a aquella como un estado gene-ral de bienestar físico, mental y social y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos; b) esa prerrogativa está inevitablemente unida al de-recho de fundar una familia y al de su protec-ción por parte de la sociedad y el Estado, que también gozan de jerarquía constitucional; c) como corolario de lo anterior, la Organización Mundial de la Salud incluyó expresamente en el listado de enfermedades a la infertilidad, o sea, al funcionamiento anormal del sistema repro-ductivo que priva a las personas de todas las ra-zas y niveles socioeconómicos de la posibilidad biológica de crear una familia.

2. La aplicación de las pautas precedentes al caso de autos.

Sentadas las pautas que anteceden examina-ré de manera conjunta los recursos deducidos por las partes.

2.1. La inadmisibilidad de la vía del amparo.

2.1.1. De principio, cabe recordar que la Corte Suprema ha resuelto que “el amparo es el pro-cedimiento judicial más simple y breve para tu-telar real y verdaderamente los derechos consa-grados en la Ley Fundamental. En este sentido,

la Corte ha dicho reiteradamente que tiene por objeto una efectiva protección de derechos (Fa-llos: 321:2823) y ha explicitado la imprescindi-ble necesidad de ejercer esa vía excepcional para la salvaguarda del derecho fundamental de la vida y de la salud (Fallos: 325:292 y sus citas)”.

Ello debe conectarse con otra jurisprudencia del Alto Tribunal, que señala que si es posible inferir que se ocasionará un daño grave e irre-parable remitiendo el examen de la cuestión a otros procedimientos, los jueces han de abrir la vía del amparo (“Fallos” 327:2413, del dic-tamen del Procurador General al que remitió la mayoría), siendo que la existencia de otras alternativas más idóneas no puede establecerse sino con referencia a las circunstancias del caso. (Fallos: 318:1154, consid. 5).

2.1.2. Las constancias médicas incorporadas al sub judice demuestran que a Lorena Arce Blanco se le diagnosticó “Factor tubo-perito-neal. Síndrome adherencial” y que Germán Mazzaferri padece” astenoterastospenia”, sin presentar respuestas favorables al tratamiento médico seguido con anterioridad. En el resu-men de historia clínica expedido por “Perinat” se prescribe a la ICSI como único procedimien-to de fertilidad asistida viable y acorde a las singulares circunstancias de la actora (fs. 17 y 19/22). A su vez, no está discutido que la obra social demandada rechazó todos los pedidos que la pareja realizó para conseguir la cobertura de la intervención (fs. 14/18).

2.1.3. Este singular marco fáctico demuestra, por un lado, que están comprometidos dere-chos esenciales consagrados en la Ley Funda-mental. Y por otro, que la cuestión a resolver no requiere de más debate o prueba para tener por acreditadas las patologías de los amparistas, el método clínico indicado por los facultativos y las sistemáticas denegatorias opuestas por la obra social, que al actuar como lo hizo incurrió


en una conducta ilegítima y reñida con las nor-mas constitucionales y reglamentaciones sani-tarias universales a las que antes aludí.

2.1.4. Por último, he de señalar que aun frente a la probabilidad de que existiera otro conducto judicial para formular la petición de autos, ello tampoco puede erigirse como un obstáculo para la admisibilidad de la acción de amparo si esas otras vías son menos aptas para la pro-tección urgente de los derechos que se deben reparar. Eso es, precisamente, lo que ocurre en el caso, ya que someter la discusión a un proce-so ordinario redundaría en un claro perjuicio a los amparistas. -que hoy tienen 38 y 41 años de, edad- por la frustración irreversible de la posi-bilidad de procrear.

2.3. La falta de legitimación pasiva del Minis-terio de Salud de la Nación.

2.3.1. La adecuada decisión del punto aconse-ja repasar los fundamentos invocados tanto por los accionantes como por el a quo para legitimar pasivamente al ente ministerial en este proceso.

2.3.2. Los primeros dijeron: “El Estado Na-cional debe responder ente la omisión de la Obra Social, y en consecuencia, debe proveer la prestación con la urgencia y oportunidad que el caso exige (sin liberar a la Obra Social de sus obligaciones), ya que es el encargado de velar por el cumplimiento de los derecho constitu-cionales que amparan la vida y la salud, y de asegurar la continuidad de su tratamiento”.

Fundaron su aserto en que “el acceso al mé-todo de fertilización motivo de este Amparo, debe ser entendido como deber positivo repa-rador para remediar la violación a nuestro de-recho a la salud reproductiva” (Ver fs. 43 y vta., énfasis original).

2.3.3. .E1 juez rechazó la excepción de falta de

legitimación opuesta por el Ministerio de Salud de la Nación sobre la base de que “la solución final del objeto de autos” lo alcanza por tener “responsabilidad y/o competencia” en su cum-plimiento (Ver Considerando “I”).

2.3.4. Esta Sala sostuvo en numerosos prece-dentes la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar el derecho a la salud con acciones positivas, máxime cuando el obligado directo -como las obras sociales y las empresas medicina prepaga- por distintas razo-nes ajenas al necesitado no le presta en forma inmediata la asistencia de que se trate. En tal sentido y con apoyo en jurisprudencia de otros tribunales, se ha señalado que el Estado Nacio-nal no puede desentenderse de su obligación de preservar el derecho a la salud, pretexto de la inactividad de otras entidades –públicas o pri-vadas- pues es el encargado de velar por el fiel cumplimiento de los derechos constitucionales que amparan la vida y la salud y de asegurar la continuidad de los tratamientos que se necesi-ten, habida cuenta de la función rectora que le atribuye la legislación nacional y de las faculta-des que debe ejercer para coordinar e integrar sus acciones con las autoridades provinciales y los diferentes organismos que conforma el sis-tema sanitario en el país (conf. expte. N° 17.328 “Dell’Orso, Julio H. c/ P.A.M.I. y otro s/Acción de Amparo”, del 06/09/10, y sus remisiones, entre muchos otros).

2.3.5. Sin embargo, las singulares constancias fácticas de la causa y la interpretación armóni-ca de las pautas normativas vigentes conducen -mi juicio- a una solución diferente. En efec-to, la Ley de Ministerios (texto según decreto 828/2006) prescribe que compete al Ministe-rio de Salud -en lo que reviste interés- “enten-der en la elaboración, aplicación, ejecución y fiscalización de los regímenes de mutuales y de obras sociales comprendidas en las leyes Nros. 23.660 y 23.661.


La obra social demandada en el sub judice no está alcanzada por dicho bloque legal. Su fun-cionamiento y contralor fueron expresamente excluidos de la ley 23.660 a través de la reforma producida con la ley 23.890. No se encuentra inserta, pues, en el Sistema Nacional de Obras Sociales, y por ende, no está abarcada por la auditoría y supervisión del Ministerio de Salud de 1a Nación. De hecho, el art. 1 de su estatuto dispone que se trata de “un organismo con auto-nomía de gestión, individualidad administrativa y financiera” y que “funcionará bajo la dependencia directa de la Corte Suprema de Justicia de la Na-ción” (todos los resaltados me pertenecen).

2.3.6. En este esquema, resulta claro que el ente ministerial no posee competencia mate-rial ni de control para verificar la legitimidad de los actos de la obra social demandada ni tiene potestad decisoria y/o ejecutiva para encauzar su funcionamiento según las directri-ces impresas por las leyes. 23.660 y 23.661. Es decir, no reviste la condición de sujeto pasivo idóneo o habilitado por la ley para discutir so-bre el objeto del pleito ni para intervenir en el cumplimiento de la manda judicial, -ni siquiera a título subsidiario.

Por tanto, juzgo que corresponde revocar en este punto la sentencia apelada y hacer lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva articulada por e1 Ministerio de Salud de la Nación, con costas, de ambas instancias por su orden atento que los actores tuvieron razones para litigar como lo hicieron en virtud, de los mismos lineamientos desarrollados en el con-siderando “IV.2.3.4.”.

2.4. La falta de inclusión en el Programa Obli-gatorio de la prestación solicitada.

2.4.1. Despejado lo anterior, la crítica de la obra social encaminada a que no corresponde achacársele una obligación prestacional que la

reglamentación de su actividad ni el Programa Médico Obligatorio le imponen, reedita un planteo qué este Tribunal trató en numerosos precedentes (in re “Crestanello, María Cecilia y otro c/OSDE, BINARIO s/Amparo”; exp-te. 16.938, del 30/03/10, entre otros) sin que se aprecien en el caso razones que autoricen a apartarse de lo allí resuelto.

2.4.2. En efecto, el Estado Nacional definió el Programa Médico Obligatorio señalando que constituye “un conjunto de servicios de carácter obligatorio como piso prestacional por debajo del cual ninguna persona debería ubicar-se en ningún contexto” (considerando 31 de la. Resolución 935/2000, énfasis añadido). Así, “debe quedar garantizado el mecanismo para la actualización del Programa Médico Obligato-rio en virtud del carácter dinámico del conoci-miento científico, estableciendo una metodología de análisis para la incorporación de tecnologías que asegure la probada; eficacia de todo procedi-miento diagnóstico o terapéutico a financiar por la Seguridad Social” (considerando 81 de dicha Resolución 939/2000, énfasis agregado). Con lo cual, que “los Agentes del Seguro son respon-sables de la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud de sus beneficiarios y no meros financiadores de las prestaciones” (conside-rando 91, énfasis añadido).”

De este modo el propio Estado Nacional ha caracterizado el programa implementado: a) constituye un piso básico de prestaciones; b) es mutable y se nutre de las nuevas técnicas y c) tiene un fin integral que supera el mero sufragio económico de la práctica médica.

2.4.3. En consonancia con tal criterio se ha indicado que las prestaciones que reconoce el Programa Médico Obligatorio no constituyen un elenco cerrado e insusceptible de ser mo-dificado en el tiempo en beneficio de los afi-liados, pues semejante interpretación impor-


taría cristalizar en un momento histórico, la evolución continua, incesante y natural que se produce en el ámbito de la medicina y en la no-ción de “calidad de vida” que es esencialmente cambiante (cfr. CNC; Sala E, junio 24-2005, ED 27/10/05).

En virtud de ello y a la luz del carácter flexible del Programa Médico Obligatorio, se indicó que “no puede desconocerse el acceso -a las técnicas de fertilización como un aspecto trascendente del derecho a la salud reproductiva y, por ende, del derecho a la procreación”, máxime-, cuando “la implementación del método ICSI tiene un desarrollo de más de veinte años y desde en-tonces ha sido un gran avance para superar las patologías que generan infertilidad. Por caso, la Organización Mundial de la Salud, en la prime-ra ‘Estrategia mundial sobre salud reproductiva para acelerar el avance hacia la consecución de los objetivos y las metas internacionales de de-sarrollo’ adoptada por la 57° Asamblea Mundial de la Salud en mayo de 2004, ha señalado en su estrategia cinco (5) aspectos prioritarios, sien-do uno de ellos el de “ofrecer servicios de plani-ficación familiar de alta calidad, incluidos servi-cios a personas con problemas de infertilidad” (en publicación “Aceleración del avance hacia objetivos internacionales en salud reproductiva. Marco de aplicación de la Estrategia Mundial OMS de Salud Reproductiva”).”

2.4.4. Desde esta perspectiva y siguiendo sos-tenido por otros tribunales del país en casos análogos, los derechos que los amparistas esti-man vulnerados trascienden el orden positivo vigente, en tanto la indagación de su origen no remite a la letra de los textos legales sino a ne-cesidades y posibilidades inherentes (conf. Cá-mara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, “B.,C. y otra c/UP”, 17/12/09, “La Ley Online” y Cámara de Apelaciones en lo contenciosoa-dministrativo y Tributario de la Ciudad Autó-noma de Buenos Aires, sala II, “Ayuso, Marcelo

Roberto y otros c. Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires”, del 26/05/2008, publicado en “La Ley” 2009-D, 274, entre muchos otros).

2.4.5. Sólo a título ampliatorio, habré de mencionar a la ley 14.208 de la Provincia de Buenos Aires; como muestra meridiana de la continua actualización del compendio de pres-taciones médicas. Dicho plexo legal, si bien ajeno a la aplicación por este fuero, revela, la creciente tendencia a la incorporación por vía legislativa de las técnicas de reproducción asistida como parte de las coberturas médico-asistenciales á cargo de las obras sociales y de las empresas de medicina prepaga, circunstan-cia ésta que -observada en el contexto general desarrollado- le resta fuerza a los argumentos esbozados por la demandada.

2.5. La sustitución de las funciones del Poder Legislativo.

2.5.1. Análoga suerte correrán las aseveracio-nes referentes a una indebida invasión de pode-res de parte de la justicia.

2.5.2. Siguiendo a la jurisprudencia de 1a Corte, el principio de separación de poderes y el necesario respeto por parte de los tribu-nales de 1os límites constitucionales y legales que su competencia les impone, determina que la función de los jueces no alcance a in-terferir con el ejercicio de facultades que les son privativas a otros poderes con arreglo a lo prescripto por la Constitución Nacional, pues de lo contrario, se haría manifiesta la invasión del campo de las potestades propias de las de-más autoridades de 1a Nación (conf. “Fallos” 311:2580 y sus citas).

2.5.3. Ahora bien, esos parámetros debe ar-monizarse con otros que, desde sus inicios, la misma Corte Señala en su exégesis constitucio-nal. Esto es, la admisión del control encomen-


dado a la justicia sobre las actividades ejecutiva y legislativa en la medida que exista “un caso” o “controversia judicial”, potestad que debe ser observada rigurosamente para la preservación el principio de la división de poderes (“Fallos” 320;1556 y sus remisiones).

2.5.4. El sub examine es, precisamente, el “caso” al que se alude en los párrafos precedentes.

Ergo, no pueden compartirse las prédicas de que hay una vulneración al principio republicano y/o que se está incurriendo en una actualización indebida de las prestaciones sanitarias básicas.

Antes bien, y en cumplimiento de la función la Ley Suprema le asigna (art. 116), el juez de primera instancia resolvió un conflicto de de-rechos, ponderándolos y jerarquizándolos, con un temperamento que tiene proyección exclu-siva sobre el caso decidido, sin comprometer ni interferir en esferas ajenas y donde la pre-tensión esgrimida tuvo como antecedente una negativa u omisión de otra autoridad.

2.6. La omisión de los aspectos éticos involu-crados.

2.6.1. Para resistir a la obligación que le fue impuesta 1a obra social en su memorial invo-ca cuestiones bioéticas como el estatuto moral y legal de los embriones supranumerarios, el riesgo de su manipulación y el deber del Estado de tutelarlos desde el momento de la concep-ción. Por ende -concluye- “la medida lesiona diversos bienes jurídicos” sobre los que ningu-na certidumbre se ha aportado con los escasos elementos de convicción arrimados a la causa”.

2.6.2. Sin desconocer la relevancia de los asuntos traídos a colación por la demandada, su evaluación excede la potestad decisoria de esta Cámara.

En efecto, las sentencias de los tribunales deben ceñirse a las circunstancias existentes al momento de ser dictadas y ninguna de las inci-dencias que el recurrente señala son hechos ac-tuales y/o decididos en primera instancia como para que ahora puedan constituir un agravio sujeto a revisión. El pleito, como se recuerda, se ciñó al equilibrio entre los derechos de los amparitas y las’’ obligaciones asistenciales de la obra social y ello demarca la cognición jurisdic-cional (arts. 163 incs. 3 y 6 y 164 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

2.6.3. En este orden de ideas, la hipotética generación de embriones supranumerarios, la elucidación de su carácter moral y/o legal y la especificación de su destino podrá ser objeto de discusión en otros ámbitos, a la luz tanto del derecho extranjero como de la prolífica literatura interdisciplinaria existente (ver, por muchos, Luna Florencia, Salles Arleen: F.; Bioética: nuevas reflexiones sobre debates clá-sicos, Buenos Aires, 2008, Fondo de Cultura Económica, capítulo VIII).

2.7. Las costas del proceso.

Dada la solución que se alcanza en cuanto al fondo, considero que no hay razones para apar-tarse del principio objetivo de la derrota, y en consecuencia, las costas de primera instancia de-ben ser afrontadas por la Obra Social del Poder Judicial de la Nación-Corte Suprema de Justicia de la Nación en tanto su conducta motivó la in-terposición de la demanda. En lo que atañe al las costas dé segunda instancia, atento la falta de réplica) de los agravios del apelante, deben ser fi-jadas en el orden causado (art. 68 y concordantes del Código Procesal Civil y Comercial).

IV. Conclusión

Las consideraciones precedentes extraer las siguientes conclusiones:


a) La naturaleza de los derechos involucrados, la suficiencia de las constancias probatorias para tener por acreditadas las patologías de los accio-nantes y la sostenida negativa arbitraria de la obra social para la cobertura del tratamiento de ferti-lización asistida ICSI hacen que estén reunidos todos los presupuestos de admisibilidad para que el conflicto sea dirimido por la vía del amparo.

b) Atento que la obra social demandada no está alcanzada por el Sistema Nacional de Obras Sociales y que se encuentra excluida de la audi-toria y supervisión del Ministerio de Salud de la Nación, éste carece de legitimación pasiva para discutir sobre el objeto del pleito y para que le sea impuesta una obligación que la ley no le fija.

c) El argumento de la demandada atinente a que la prestación solicitada por los actores no está incluida en el Programa Médico Obligato-rio pierde fuerza a poco que sé lo contrasta con la circunstancia de que los derechos en juego trascienden el orden positivo vigente y con la creciente tendencia -por ahora provincial- a la incorporación por vía legislativa de las técnicas de reproducción asistida como parte de las co-berturas clínicas a cargo de las obras sociales y de las empresas de medicina prepaga.

d) A la luz de la adecuada exégesis del princi-pio constitucional de separación de poderes no hay en el caso una intromisión judicial en esfe-ras ajenas ni una actualización del piso presta-cional del sistema sanitario.

e) Las cuestiones referentes al estatuto moral y legal de los embriones supranumerarios, la determinación de su destino y el riesgo de su manipulación no son hechos actuales y/o exis-tentes sino sólo hipotéticos, y por ende, no pue-den ser revisados como agravio por esta Alzada.

V. Por todo lo expuesto, propicio al Acuerdo.

a) Revocar el punto “1” de la sentencia de fs. 115/117 y vta. apelada y hacer lugar a la excep-ción de falta de legitimación pasiva opuesta por el Ministerio de Salud de la Nación, con costas por su orden atento que los actores tuvieron ra-zones para litigar como lo hicieron.

b) Confirmar el punto “2” de dicho fallo en cuanto hizo lugar a la acción de amparo y or-denó a la Obra Social del Poder Judicial de la Nación-Corte Suprema de Justicia de la Nación a la cobertura integral del tratamiento de fer-tilización asistida a través del método ICSI en favor de los actores.

c) Revocar el punto “3” del pronunciamiento de origen imponer las costas de primera instan-cia a la obra social vencida.

d) Fijar las costas de Alzada por su orden atento la falta de réplica de los agravios del recurrente.

Así lo voto.

LOS DOCTORES NOGUEIRA Y PACILIO DIJERON:

Que adhieren al voto precedente.

Con lo que terminó el acto, firmando los señores Jueces intervinientes y la Secretaria autorizante.

Expte. Nº 18.053/11 “Arce Blanco, L. y otro c/OSPJ y otro s/amparo”.

///Plata, diciembre 13 de 2011.

Y VISTOS: En mérito a lo que resulta del Acuerdo cuya copia autenticada antecede, SE RESUELVE:

a) Revocar el punto “1” de la sentencia de fs. 115/117 y vta. apelada y hacer lugar a la excep-ción de falta de legitimación pasiva opuesta por


el Ministerio de Salud de la Nación, con costas por su orden atento que los actores tuvieron ra-zones para litigar como lo hicieron.

b) Confirmar el punto “2” de dicho fallo en cuanto hizo lugar a la acción de amparo y or-denó a la Obra Social del Poder Judicial de la Nación-Corte Suprema de Justicia de la Nación a la cobertura integral del tratamiento de fer-tilización asistida a través del método ICSI en favor de los actores.

c) Revocar el punto “3” del pronunciamiento de origen e imponer las costas de primera ins-tancia a la obra social vencida.

d) Fijar las costas de Alzada por su orden atento la falta de réplica de los agravios del recurrente.

e) Regístrese, notifíquese y devuélvase.

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