aspectos Éticos legais do exercicio da ...siaibib01.univali.br/pdf/paula goacira maria padilha...2...
TRANSCRIPT
1
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAI – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLITICAS E SOCIAIS – CEJURPS CURSO DE DIREITO
ASPECTOS ÉTICOS LEGAIS DO EXERCICIO DA
ODONTOLOGIA: o relacionamento profissional/paciente
PAULA GOACIRA MARIA PADILHA POLICARPO
Itajaí/SC- outubro de 2009
2
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAI – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLITICAS E SOCIAIS – CEJURPS
CURSO DE DIREITO
ASPECTOS ÉTICOS LEGAIS DO EXERCICIO DA
ODONTOLOGIA: o relacionamento profissional/paciente
PAULA GOACIRA MARIA PADILHA POLICARPO
Monografia submetida à universidade do
Vale do Itajaí- UNIVALI, como requisito
parcial à obtenção do grau de Bacharel em
Direito.
Orientadora: Maria de Lourdes Alves de Lima Zanatta,MSc
Itajaí/SC- outubro de 2009
3
AGRADECIMENTO
Primeiramente, meus sinceros agradecimentos aos Meus pais Arini de Paula Padilha e José Cota,
irmãos Jucini, Paulo Sergio (cunhado), Graci e Ivan, minhas amigas Adriana, Eliane, Luciane e Francielli
pelo incentivo durante toda minha vida acadêmica, com quem sempre pude contar desde o inicio
fazendo inúmeros sacrifícios para que eu pudesse concluir este curso.
Ao Ives, meu namorado e amigo, por ter sempre me incentivado.
A todos os meus familiares, em especial a minha filha, Ana Paula Santos que compreendeu a minha
ausência, me deu apoio psicológico e incentivo, sem a qual não teria conseguido concluir mais uma
etapa da minha vida acadêmica.
A minha orientadora, Maria de Lourdes Alves Zanatta, com quem realmente contei durante a
elaboração deste trabalho, que me prestou, incansavelmente auxilio, à realização do mesmo.
Aos meus professores que, de uma forma ou de outra, contribuíram para o meu aprimoramento
intelectual, meus sinceros agradecimentos.
E a todos aqueles, que, em função do escasso espaço, aqui não posso nominar, mas que, de uma
forma ou de outra, colaboraram para com a conclusão do presente trabalho.
4
DEDICATÓRIA
Dedico a meus pais que tanto sonharam com esta conquista em minha vida.
Igualmente a minha filha que foi compreensiva quando não pude esta junto dela em
momentos importantes de sua vida. A meus irmãos, que de forma singela e
distante, me incentivaram com palavras de ânimo a continuar meus estudos.
E jamais deixaria de reconhecer o apoio de minhas amigas Adriana, Luciana, Eliane e Francielli
que, desde o início de minha vida acadêmica, estiveram sempre presentes, me incentivando e
apoiando nos momentos mais difíceis desta longa caminhada.
“Eu vejo a vida melhor no futuro! Eu vejo isso por cima de um muro, De hipocrisia que insiste em nos rodear. Hoje o tempo voa amor, Escorre pelas mãos! Mesmo sem se sentir, Não há tempo que volte amor, Vamos viver tudo que há pra viver! Vamos nos permitir!!”
(LULU SANTOS, Tempos Modernos).
5
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro para todos os fins de direito, que assumo total
responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a
Universidade do Vale do Itajaí/SC, a coordenação do Curso de Direito, a Banca
Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do assunto.
Itajaí-SC, outubro de 2009.
Paula Goacira Maria Padilha Policarpo Graduando
6
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Paula Goacira Maria Padilha
Policarpo, sob o título ASPECTOS ÉTICOS LEGAIS DO EXERCÍCIO
PROFISSIONAL, NO RELACIONAMENTO PROFISSIONAL/PACIENTE NA ÁREA
DA ODONTOLOGIA, foi submetida em 2009 à Banca Examinadora composta pelos
seguintes Professores: MSc. Maria de Lourdes Alves Zanatta (Orientadora e
Presidente da Banca),Dr. MSc. Túlio Del Conte Valcanaia, Dr. MSc. Profª Maria
Fernanda Gugelmim Girardi e aprovada com a nota______(........).
Itajaí (SC),19 de novembro de 2009.
Prof. Antonio Lapa
Coordenação de Monografia
Profª. MSc. Maria de Lourdes Alves Zanatta
Orientadora
7
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ART. Artigo
CC/1916 Código Civil Brasileiro de 1916
CC/2002 Código Civil Brasileiro de 2002
CC Código Civil
CDC Código de Defesa do Consumidor
CFO Conselho Federal de Odontologia
CRFB Constituição da República Federativa do Brasil
CRO Conselho Regional de Odontologia
OMS Organização Mundial da Saúde
STF Superior Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justiça
SUS Sistema Único de Saúde
8
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à compreensão
do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DE SAÚDE
A Organização Mundial da Saúde (OMS) é uma agência especializada em saúde,
fundada em 7 de abril de 1948 e subordinada à Organização das Nações Unidas.
Segundo sua constituição, a OMS tem por objetivo desenvolver ao máximo possível
o nível de saúde de todos os povos. A saúde sendo definida nesse mesmo
documento como um estado de completo bem-estar físico, mental e social e não
consistindo somente da ausência de uma doença ou enfermidade.
CONSELHO REGIONAL DE ODONTOLOGIA
Órgão regional que agremia e fiscaliza o exercício da profissão de odontólogo e
correlatos. Está subordinado diretamente ao Conselho Federal de Odontologia.
CONSTITUIÇÃO
Conjunto das leis fundamentais que rege a vida de uma nação, geralmente
elaborado e votado por um congresso de representantes do povo, e que regula as
relações entre governantes e governados, traçando limites entre os poderes e
declarando os direitos e garantias individuais
CIRURGIAO DENTISTA
E o profissional habilitado em curso superior para que possam tratar e prevenir
afecções dentaria e bucais.
9
CULPA
Culpa se refere à responsabilidade dada à pessoa por um ato que provocou prejuízo
material, moral ou espiritual a si mesma ou a outrem.
DIREITO SANITÁRIO
Direito Sanitário é um conjunto de normas federais, estaduais ou municipais que,
visando a eliminar, diminuir ou prevenir riscos à saúde ou a intervir nos problemas
sanitários decorrentes do meio ambiente, regulam a produção e a circulação de bens
de consumo que, direta ou indiretamente, se relacionam com a saúde,
compreendidas todas as etapas e processos, da produção ao consumo, bem como o
controle da prestação de serviços que se relacionam direta ou indiretamente com a
saúde.
ÉTICA
A ética é a teoria ou ciência do comportamento moral dos homens em sociedade, ou
seja, é ciência de uma forma específica de comportamento humano
ODONTOLOGIA
É a área da saúde humana que estuda e trata o sistema estomatognático -
compreende a face, pescoço e cavidade bucal, abrangendo ossos, musculatura
mastigatória, articulações, dentes e tecidos.
PACIENTE
Pessoa que procura um meio de tratamento ou avaliação/prevenção com um
profissional de saúde.
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
São aqueles que guardam os valores fundamentais da ordem jurídica. [...] aqueles
valores albergados pelo texto Maior a fim de dar sistematização ao documento
10
constitucional, de servir como critério de interpretação e finalmente, o que é mais
importante, espraiar os seus valores, pulveriza-los sobre todo o mundo jurídico.
RECIPROCIDADE
reciprocidade refere-se a responder uma ação positiva com outra ação positiva, e
responder uma ação negativa com outra negativa
RESPONSABILIDADE CIVIL
É a obrigação imposta por lei, a cada um, de responder pelo dano que causar a
outrem. A responsabilidade civil pode provir de ação praticada pelo próprio indivíduo
ou por pessoas sob sua dependência.
SAÚDE PÚBLICA
A arte e a ciência de prevenir a doença, prolongar a vida, promover a saúde e a
eficiência física e mental mediante o esforço organizado da comunidade.
Abrangendo o saneamento do meio, o controle das infecções, a educação dos
indivíduos nos princípios de higiene pessoal, a organização de serviços médicos e
de enfermagem para o diagnóstico precoce e pronto tratamento das doenças e o
desenvolvimento de uma estrutura social que assegure a cada indivíduo na
sociedade um padrão de vida adequado à manutenção da saúde.
11
SUMÁRIO
RESUMO ............................................................................................... 13
INTRODUÇÃO .......................................................................................14
CAPÍTULO 1 ..........................................................................................17
O PRINCÍPIO DA ODONTOLOGIA ......................................................17
1.1 EVOLUÇÃO DA ODONTOLOGIA MUNDIAL ....................................................17
1.2 ODONTOLOGIA NO BRASIL ............................................................................20
1.3 A ÉTICA NO TRATO DA SAÚDE ......................................................................23
1.4 ATOS E ESPECIALIDADES ODONTOLÓGICAS .............................................24
CAPÍTULO 2 ......................................................................................... 29
DA RESPONSABILIDADE CIVIL.......................................................... 29
2.1 HISTÓRICOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL............................................... 29
2.2 RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA E SUBJETIVA................................. 32
2.3 RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL................... 38
2.4 OBRIGAÇÕES E MEIO E RESULTADO........................................................... 40
2.5 RESPONSABILIDADE CIVIL DO CIRURGIÃO-DENTISTA..............................42
2.6 DOCUMENTAÇÃO ODONTOLÓGICA.............................................................. 46
CAPITULO 3.......................................................................................... 51
DAS RELAÇÕES JURIDICAS..........................................................................51
3.1 CÓDIGO DE ÉTICA ODONTOLÓGICA............................................................ 51
12
3.2 CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR EM RELAÇÃO AO CIRURGIÃO
DENTISTA................................................................................................................ 52
3.3 RELAÇÕES ENTRE PROFISSIONAL LIBERAL E PACIENTE ....................... 56
3.4 FORMAS DE ISENÇÃO DA REPARAÇÃO DO DANO ODONTOLÓGICO ..... 59
CONSIDERAÇÕES FINAIS .................................................................. 61
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .............................................. 63
13
RESUMO
A presente monografia trata de discutir a responsabilidade civil do cirurgião, em razão da atividade praticada, considerando para tanto que a sociedade brasileira entenda as modificações quanto ao conhecimento e defesa dos seus direitos, enquanto consumidor. Verificou-se, no estudo que o interesse no assunto é pouco encontrado na literatura, quando em comparação ao profissional médico, o que tende-se a modificar nos próximos anos,o que se pode constatar através dos julgados dos tribunais. Observou-se que não se pode exigir do profissional cirurgião-dentista um resultado determinado. O que se pode exigir é um trabalho dentro dos padrões legais e éticos, com qualificação e rigoroso exercício profissional. A responsabilidade civil do dentista é caracterizada pela presença dos elementos agentes, ato profissional apontado como seus causadores. Da mesma forma, podemos observar as causas de irresponsabilidade que isentam o profissional, sendo caracterizada pela presença dos elementos culpa da vítima, fato de terceiro, caso fortuito, força maior e cláusula de não indenizar. Constatou-se através da história até sua legalização e, deste contexto, da investigação necessária sobre a Responsabilidade Civil do Profissional Cirurgião-Dentista, com a verificando da natureza da sua obrigação, de meio ou de resultado, analisando ainda quais situações que o torna imprudente em sua profissão.
14
INTRODUÇÃO
A presente monografia se situa na área do Direito de Civil e tem
como objeto a responsabilidade civil na relação Cirurgião Dentista./Paciente, ou seja,
demonstrar à responsabilidade de ambas as partes, através de análise doutrinária e
jurisprudencial, realizando um estudo voltado à proteção da dignidade humana no
que tange ao direito à saúde e ao exercício profissional, instituída pela Constituição
da República Federativa do Brasil de 1988.
Os objetivos são: 1º institucional: confecção de monografia para
obtenção de Título de Bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí –
UNIVALI; 2º geral: contextualizar e analisar, com base legal e doutrinária, o instituto
da garantia da saúde bucal pública ou privada, enfatizando sua aplicabilidade no
atual Direito Brasileiro; 3º específicos: identificar e analisar dados sobre os institutos
jurídicos da saúde, no viés da saúde bucal, nas relações dentistas-pacientes,
segundo a legislação e doutrinas pátrias; verificar juridicamente, as formas de
prevenção à saúde bucal, com base na doutrina brasileira, artigos correspondentes
ao tema, caracterização e aplicabilidade na concepção da Organização mundial da
Saúde, nos Sistema único da Saúde, no Conselho Regional de Odontologia, CFO, e
na doutrina vigente.
A opção pelo tema deu-se pelo fato histórico no âmbito do
Direito Brasileiro, especificamente no Direito Sanitário, ante a observação do
reconhecimento das relações entre pacientes e dentistas que enormemente crescem
no âmbito da sociedade brasileira e buscam soluções jurídicas para verem
resguardados seus direitos e obrigações da saúde e por estar inserida nesse
contexto.
Para tanto, principia-se a pesquisa, no Capítulo 1, tratando da
origem e evolução do direito à saúde. Neste capítulo, foi feito uma análise na
evolução histórica da odontologia aplicados ao direito brasileiro, vislumbrando
15
examinar os tipos de relações entres ambos. Foram trabalhados, neste
capítulo, a definição e a natureza jurídica das relações profissionais e
pacientes na área da odontologia.
O Capítulo 2 trata do estudo sobre a responsabilidade,
discorrendo, ainda que sucintamente, sobre a evolução doutrinária, conceito,
requisitos legais, efeitos e considerações sobre a denominada sociedade de
fato e, principalmente, verificando a possibilidade jurídica, acerca das relações
entre pessoas que lidam com a saúde bucal, diante de decisões
jurisprudenciais dos Tribunais reconhecendo as relações de reciprocidade,
como empecilho para um desenvolvimento profícuo nas relações supra citadas
e verificando, o uso dos devidos documentos, como o contrato de prestação
de serviços, a anamnese, ou seja, preenchimento de toda documentação
necessária, feita com o paciente.
No Capítulo 3, abordou-se a responsabilidade do
profissional da Odontologia, conceituando a responsabilidade de ambos,
utilizando como fundamento basilar à pretensão, as disposições doutrinárias e
jurisprudenciais acerca da matéria. Também, será feito uma análise sobre a
questão da segurança e saúde do paciente quanto do profissional, a natureza
jurídica dessas relações.
O presente estudo doutrinário e jurisprudencial encerra-se com
as considerações finais nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados,
seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a
constituição, evolução e conceito da saúde, deveres do paciente e da reflexão sobre
as devidas responsabilidades.
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
hipóteses:
1) Partindo-se do principio que o cirurgião-dentista, não
fica alheio a estas hipóteses.
16
a) Do principio de que cada pessoa, por ação ou omissão,
deve ser responsabilizado pelos danos que vier causar,
verifica-se que o cirurgião dentista não fica alheio a esta
obrigação devendo ser responsabilizado, caso causar dano
ao paciente;
b) A conduta profissional do cirurgião-dentista, que
configura uma obrigação de meio e de resultado, não é a
do resultado em si, mas sim da prudência e diligência
empregadas na prestação de serviço.
2) Compreender a relação entre o profissional da
odontologia e o paciente. Que se relacionam, dividem e
auxiliam-se mutuamente tanto no material quanto no
âmbito espiritual, utilizando-se dos princípios gerais do
direito.
3) E quanto à adoção de medidas que visam a sanar
problemas futuros em consonância com legislação legal,
doutrinas e jurisprudências que supri aquilo que não está
expressamente previsto em lei, considerando que as
mesmas refletem as mudanças sociais, prevenindo
problemas futuras nas relações entre ambos.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na fase de
investigação foi utilizado o método dedutivo, procurando, a partir do preceito de
responsabilidade, ver as suas peculiaridades frente à atividade odontológica.
17
CAPÍTULO 1
DA ODONTOLOGIA
1.1 EVOLUÇÃO DA ODONTOLOGIA MUNDIAL
Historicamente no estágio pré-hominídeo, centro do processo
evolutivo da humanidade, o primeiro cuidado de atenção com o semelhante, para os
males que aconteciam com seu corpo.
O homem acreditava que estes males, poderiam ser
provenientes de maus espíritos, o que levou os feiticeiros e pajés serem os primeiros
a tratarem das doenças, sendo considerados os precursores de Médicos e também
de Dentistas. Destaca-se que para a realização deste estudo histórico, baseou-se na
obra de Marcelo Leal de Oliveira.1
No que tange exclusivamente à Odontologia, que é o foco
deste estudo, existem relatos antigos de tratamentos bucais, em várias localidades
do mundo, desde as áreas mais remotas, na data de 3.700 A.C. manuscritos
egípcios mencionando alguns malefícios dentais como dor de dente, feridas
gengivais.
Os documentos mais antigos de Odontologia e Medicina que se
tem notícia vêm dos povos da Mesopotâmia, hoje Iraque. Pode se dizer que ocorreu
aí o início rudimentar da arte odontológica, onde os tratamentos eram efetuados com
determinadas drogas, onde os profissionais eram bem remunerados pela eficiência e
quando fracassavam, acabavam sendo punidos severamente, tendo previsão até
pelo célebre Código de Hamurabi.
O primeiro a conhecer a arte dentaria no Egito chamava-se
Hesi-Re (3.000 a.C.), da corte do faraó Zoser.
1 OLIVEIRA, Marcelo Leal de Lima. Responsabilidade civil odontológica. Belo Horizonte: Del Rey, 1999.
18
Entre povos antigos, bem se destacou a intervenção
Odontológica entre os fenícios e os hebreus, sendo mais marcante no antigo Egito.
Na terra dos Faraós, pesquisas foram feitas em múmias embalsamadas, onde se foi
percebendo a evolução da prática da odontologia.
Já na América Pré- Colombiana, estudos recentes
comprovaram a existência de restauração em dentes cariados e pequenas cirurgias
bucais executadas pelos Maias
Hipócrates, o “Pai da Medicina”, na Grécia, já demonstrava
interesse em como os dentes cresciam e se desenvolviam, tendo efetuado escritos
na área dos métodos de tratamento a afecções dentárias. Neste mesmo período se
passou a adotar hábitos de higiene bucal, a fim de evitar doenças, utilizando-se pó
de coral, alabastro e menta.
Em Roma não existia distinção entre a Medicina e a
Odontologia, que eram dois braços da mesma ciência. Porém, foi nessa época que
se começou a utilizar restaurações em ouro, a fim de preservar o dente ainda
íntegro, evitando, destarte, a extração de elementos dentários sadios.
A Idade Média trouxe consigo os barbeiros verdadeiros
profissionais multidisciplinares, que atuavam no corte de cabelos e barba, e ainda,
com o tratamento dentário, de forma precária. Foram eles que ajudaram para o
desenvolvimento da Odontologia.
A profissão de cirurgião-dentista surgiu na França, no século
XVI, da separação da atividade do barbeiro, desta forma aparecendo os primeiros
dentistas, ou seja, propriamente ditos.
No século XVIII, Pierre Fauchard (1678-1761) com a obra
“Tratado dos dentes para os cirurgiões dentistas” proporcionou um salto para a
ciência da odontologia, sendo considerado o “Pai da Odontologia moderna”. O livro
abrangia anatomia, fisiologia, entre outros assuntos, e citava a piorréia alveolar, que
recebeu o nome de “enfermidade de Fauchard” (doença periodontal). Foi ele que
19
cunhou o termo cirurgião dentista para a profissão, criou o pivot e iniciou o
desenvolvimento de dentaduras. Reconheceu também a intima entre as condições
orais e a saúde em geral.
A regulamentação do profissional se deu pelo edito de 10 de
maio de 1768, sendo vedado o exercício da profissão aos que não tivessem o título
de perito-dentista, conferido pelo Colégio de Cirurgia de Paris.
Os Estados Unidos, a propósito, começaram a desenvolver
mais marcante a odontologia principalmente pela estagnação causada pela
Revolução, na França. Os norte-americanos, no período compreendido entre 1800 e
1840 tiveram um grande avanço nesta ciência, deixando-se livre a atuação na área
da saúde para qualquer um, até mesmo para muitos charlatães, que de alguma
forma tentavam tirar proveito da situação. Porém com a Lei 27 Ventose, do ano
revolucionário XI, de 10 de março de 1803, passou-se a exigir o diploma de Medicina
para o exercício da cura.
Conforme nos traz Oliveira 2
Esta lei, no entanto, esqueceu-se do dentista, tornando controvertido o exercício da profissão, até 26 de junho de 1848, quando a Corte de Cassação de Paris decidiu-se pela autonomia do exercício desta profissão, desvinculado-a da medicina. No entanto, apenas em 30 de novembro de 1892, criou-se uma lei proibindo o exercício da profissão de dentista pro quem não fosse diplomado, expurgando os charlatães que, até então, as exerciam impunemente.
A inauguração da primeira escola dental do mundo deu-se em
06 de março de 1840, criada por Harris e Hayden no Estado de Marilândia , na
cidade de Baltimore, EUA (“Baltimore College of Dental Surgery”). O curso tinha 16
semanas, a classe possuía cinco alunos.
2 OLIVEIRA, Marcelo Leal de Lima, Responsabilidade civil odontológica. p.24.
20
Deve-se destacar que o avanço mais significativo da medicina
moderna, e consequentemente da Odontologia, deram-se a partir da descoberta da
anestesia, por um dentista americano chamado Horace Wells, no ano 1844.
1.2 ODONTOLOGIA NO BRASIL
Os indígenas acumularam através das gerações, o
conhecimento dos efeitos das plantas medicinais nativas e das formas de
intervenções nas moléstias. Praticavam a Odontologia de forma empírica e suas
técnicas cirúrgicas eram rudimentares (amputações de membros com cipó
arrancavam os dentes com instrumentos de madeira ao primeiro indício de cárie ou
dor).
No século XVIII, a Odontologia ainda era rudimentar, sendo
praticada pro médicos e barbeiros. Somente após a chegada da Família Real, em
1808, a Odontologia começou a se desenvolver, sendo expedida a primeira carta de
dentista no dia 15 de fevereiro de 1811.
Mas a grande revolução ocorrida no país, na área da saúde,
deu-se com a Criação da Junta de Higiene Pública, em 14 de setembro de 1850.
Esta instituição exigia para o dentista a apresentação de diploma habilitante, bem
como a inscrição na respectiva junta, a fim de exercer regularmente a profissão de
dentista.
Foi em 25 de outubro de 1884, através do Decreto nº 9.311 que
anexou aos cursos de Odontologia. Já em 15 de novembro de 1921, o Decreto
Federal nº 15.003 permitiu o exercício da profissão aos profissionais habilitados nas
faculdades de Medicina. Finalmente, com a Lei nº 5.081, de agosto de 1966, que
regulamenta o exercício da Odontologia em território brasileiro.
Com a reforma do regimento em 12 de dezembro de 1631 os
barbeiros ou tiradentes que não possuíam licença para “tirar dentes”, poderiam ser
presos e teriam que pagar multa de 2.000 réis. Essa licença especial era conferida
pelo “cirurgião-mor Mestre Gil”. Nos exames de habilitação tinham que provar que
21
durante dois anos “sangraram” e fizeram as demais atividades de barbeiro, e depois
pagaram uma taxa.
A palavra dentista foi citada pela primeira vez no Plano de
Exames da Real Junta do Pronto-medicato, em 23 de maio de 1800, assinado pelo
príncipe regente D. João IV, documento que estabeleceu que o aspirante à profissão
dentaria deveria se submeter a uma avaliação de conhecimento parcial de anatomia,
métodos operatórios e terapêuticos para estar legalizado, apto e pagar pesadas
taxas.
A primeira carta (licença) de dentista no Brasil foi concedida ao
português Pedro Martins de Moura, em 15 de fevereiro de 1811, e o primeiro
brasileiro que recebeu o documento foi Sebastião Fernandez de Oliveira 23 de julho
do mesmo ano.
Em março de 1808, fugindo das forças francesas, o príncipe
regente D. João VI e sua corte (cerca de 15.000 pessoas) chegaram a Salvador,
tornando-se o Brasil, por contingência sede do reino.
Antes do final de1808, D. João VI transfere-se para o Rio de
Janeiro e em 07 de outubro de 1809 aboliu a Real Junta do Pronto-medicato. Todas
as responsabilidades ficaram ao encargo do físico-mor do reino Manoel Vieira da
Silva, encarregado do controle do exercício da Medicina e Farmácia e do cirurgião-
mor do exército, José Correia Picanço encarregado da cirurgia, controlando o
exercício das funções realizadas por sangradores, dentistas, parteiras e outros.
Em 1820, o cirurgião-mor concedeu ao francês doutor Eugênio
Frederico Guertin a “carta” para exercer sua função no Rio de Janeiro. Ele foi o
primeiro autor da obra de odontologia feita no Brasil, de acordo com os registros, em
1829, “Avisos Tendentes à Conservação dos Dentes e sua Substituição”.
Outros dentistas franceses vieram a seguir trazendo o que
havia de melhor na Odontologia mundial. As dentaduras eram constituídas de duas
fileiras de dentes, esculpidas em marfim ou adaptadas em base metálica, e as
arcadas ligadas por molas elásticas.
22
No dia 30 de agosto de 1828, D. Pedro I suprime o cargo de
cirurgião-mor, cujas funções passam a ser exercidas delas Câmaras Municipais e
Justiças Ordinárias.
A partir de 1840 começaram a chegar dentistas dos Estados
Unidos que pouco a pouco suplantaram os colegas franceses. Luiz Burdell foi o
primeiro, seguindo-se Clintin Van Tuyl, o primeiro a usar clorofórmio (em casos
excepcionais) para anestesia, conforme cita em seu livro: “Guia dos Dentes Sãos”
(1849).
Em 1850, em substituição a fiscalização exercida pela Câmara
Municipal foi criada a Junta de Higiene Pública, que possibilitou à Medicina uma
enorme evolução, principalmente pelas medidas saneadoras.
Em setembro de 1869 surgi à primeira revista Odontológica,
publicada por João Borges de Linz: “Arte Dentária”.
Em 25 de outubro de 1884, foi criado oficialmente o curso de
Odontologia na Faculdade de Medicina do Rio de Janeiro e Bahia, através do
decreto 9311. Esta data ficou marcada e passou a ser comemorada como “Dia do
Cirurgião-Dentista”.
Em 1900, início do século XX, Augusto Coelho e Souza – Pai
da Odontologia Brasileira – publicou o “Manual Odontológico”, que muito contribuiu
para consolidação da profissão como prática científica.
Contudo, podemos salientar que a Odontologia e um dos
campos que mais esta se desenvolvendo ultimamente, tanto no setor teórico, como
no setor tecnológico, bem como as possibilidades de tratamento, com a
desnecessidade da extração do dente, isto causa um grande avanço à saúde
publica.
Como ciência, a Odontologia é um dos campos que mais se
desenvolve atualmente, tanto no saber teórico, como principalmente no campo
tecnológico, no qual notadamente a evolução dos materiais utilizados, bem como as
possibilidades de tratamento, com a consequente desnecessidade da retirada do
dente, causando um grande avanço à saúde pública.
23
Concluindo que o estado de completo bem-estar não existe,
mas que a saúde deve ser entendida como a busca constante de tal estado.
1.3 A ÉTICA NO TRATO DA SAÚDE
A ética constitui-se no princípio e fim da própria vida, na medida
em que se torna o próprio sentido da existência, a razão essencial de ser e haver, o
motivo pelo qual a existência se relaciona com o todo, pelo qual se transforma e por
sua vez transforma o próprio meio como agente e sujeito dessa mudança.
Comenta-nos Julio César Meirelles Comes3 que:
As razões ditas antigas na modelagem ética do profissional de saúde estão ligadas à necessidade de formar uma consciência ética de relação ou imprimir na personalidade um forte acento de respeito incondicional aos direitos fundamentais. Essas razões estão ligadas, ainda, à necessidade de oferecer ao profissional de saúde a postura ética aprendida e estimulada, saudável e proveitosa na relação com o paciente, outros profissionais e a sociedade em geral.
A ética vem a ser, sob este prisma interessante, o tecido
conjuntivo da Medicina e da Odontologia, ou o plasma germinativo da conduta que
oferece o sentido benemerente da ação e preenche os vazios do conhecimento
aplicado à Medicina, além de resguardar o bem maior da vida, acima da própria
vontade humana.
Nos ensina também Julio César Meirelles Comes4 que:
E afinal o que vem a ser ética senão um conjunto de princípios que sob a forma de idéia, ação ou sentimentos traduz a necessidade da preservação ou aprimoramento da espécie? É o sistema imunológico da espécie, assim como cada indivíduo tem seu conjunto peculiar de defesa imunológica ou não-imunológica.
3 COMES, Júlio César Meirelles. O atual ensino da ética para profissionais de saúde e seus reflexos no cotidiano do povo brasileiro. Disponível em: http://www.portalmedico.org.br/revista/bio1v4/atualens.html.> Acesso em 13 ago.09 4 COMES, Júlio César Meirelles. O atual ensino da ética para profissionais de saúde e seus reflexos no cotidiano do povo brasileiro. Disponível em: http://www.portalmedico.org.br/revista/bio1v4/atualens.html.> Acesso em 14 ago.09
24
A Odontologia, então, vem a ser a ética na sua expressão de
cuidado com o semelhante, torna-se uma das possibilidades éticas de zelo com a
espécie e com a própria unidade (indivíduo).
No reino animal as espécies inferiores são desprovidas desse
recurso refinado e intelectualizado de preservação, dispondo quase apenas do forte
instinto de reprodução e proteção à prole como fator de preservação.
Como ciência normativa ou como esforço intelectual para
interpretação da conduta humana, surge na Grécia, com os filósofos do iluminismo
helênico, empenhados no estudo do comportamento humano e na origem do
universo, mas ganha corpo com Hipócrates, o “Pai da Medicina”, que demonstra o
seu interesse na Odontologia humana.
A profissão do cirurgião-dentista tem como origem remota à
função tribal do barbeiro.
A ética, como ciência normativa do certo e do errado no
comportamento humano, torna-se quase indissociável da religião com a qual se
confunde nas origens remotas, tal como representa um capítulo da filosofia aberto
para a reflexão sobre o sentido da conduta e da existência humanas.
Ética e Odontologia são indissociáveis na origem, não havendo
plano de clivagem para saber onde começa uma e termina outra.
1.4 ATOS E ESPECIALIDADES ODONTOLOGICAS
Com a modernidade, a Odontologia começou a ter seu
desenvolvimento, dividindo-se em varias especialidades, como forma de aprimorar
mais os seus conhecimentos. Com estes novos conhecimentos, surge também o
aumento de responsabilidade em caso de algum erro.
25
Os atos Odontológicos latu sensu são considerados aqueles
praticados por profissional com graduação em odontologia, podendo ter sido cursado
em instituição nacional, assim como estrangeira. Estes atos devem ser utilizados
pelo dentista, para que tenha um melhor resultado no tratamento aos seus
pacientes.
Cabe ao cirurgião-dentista, além de todos os atos específicos,
os que também sejam inerentes a sua profissão e que se aperfeiçoam através das
especializações, a praticarem atos não específicos, como prescrever medicamentos
na esfera odontológica, atestar atestados mórbidos, proceder à perícia odonto-legal
a fim de verificação em sede civil, criminal, trabalhista e administrativa, bem como
anestesia local e tronco mandibular.
A Odontologia moderna, com a evolução tecnológica que lhe é
inerente, divide-se em várias áreas em que o cirurgião-dentista pode se especializar
como forma de melhor prestar os seus serviços. Esta especialização pode significar
um serviço diferenciado e que, como chamariz, pode aumentar a responsabilidade
em caso de algum erro.
Para que seja feito o entendimento acerca da responsabilidade
civil do dentista, se faz necessário conhecer cada uma das especialidades
odontológicas, elencadas na Resolução nº 185, de 26 de abril de 1.993, que aprovou
a Consolidação das Normas para Procedimentos nos Conselhos Regionais de
Odontologia, a fim de verificar as suas peculiaridades e os seus riscos para o
paciente.
Cirurgia e Traumatologia Bucomaxilofacial. Esta é a
especialidade que mais se aproxima da atuação do profissional da medicina, uma
vez que não atua sobre a área que não é apenas restritiva à cavidade oral e aos
dentes, mas sim avança para atuar sobre a estrutura óssea da região facial. Tem
como objetivo o tratamento das infecções odontogênicas e cirurgias da ATM, assim
como traumatismos, lesões e anomalias congênitas e adquiridas do aparelho
mastigatório, e estruturas crânios-faciais associadas.
26
É lícito, no consultório ou em ambientes ambulatoriais, realizar
cirurgias de que se utilize apenas de anestesia local. Quando houver a necessidade
de anestesia geral para a cirurgia, esta deverá ser realizada em ambiente hospitalar
e com o acompanhamento do médico anestesista competente. Defeso é ao
profissional da área da Odontológica a expedição de Atestado de Óbito, quando
ocorrer o êxito letal da intervenção, sendo este fornecido pelo médico que
acompanhou os procedimentos, ou pelo Instituto Médico Legal.
Dentística Restauradora. Esta é a especialidade que,
objetivos o estudo e a aplicação de procedimentos educativos, preventivos,
operatórios e terapêuticos para preservar e desenvolver ao dente a integridade
anátomo-funcional e estética.
Tem como objetivo o cuidado com o elemento dentário,
cuidando do seu desenvolvimento e combatendo as afecções que possam prejudicar
a saúde.
Endodontia. È a especialidade que objetiva a preservação do
dente por meio de prevenção, diagnósticos, prognósticos e controle das alterações
da polpa e dos tecidos peri radiculares. Visa os cuidados com o interior do dente,
sendo o conhecido “tratamento de canal”.
Estomatologia. È a área que no qual o dentista visa a
prevenção, o prognóstico e o tratamento das doenças próprias da boca, das
manifestações bucais de doenças sistêmicas, bem como o diagnóstico e a
prevenção de doenças que possam interferir no tratamento odontológico.
Implantodontia. È a especialidade que visa à implantação, na
mandíbula e na maxila, de materiais aloplásticos, destinados a suportar próteses.
Porém, é uma das áreas em que a responsabilidade civil mais costuma se
apresentar.
Odontologia Legal. E a especialidade em que a profundo
interesse para o direito, é nesta especialidade, que se visa à pesquisa de fenômenos
27
psíquicos, químicos e biológicos que podem atingir ou ter atingido o homem, vivo,
morto ou até mesmo a sua ossada, além de estudar as causas, autoria e evolução
parciais ou totais, reversíveis ou não, através de fragmentos e vestígios.
Odontologia em Saúde Coletiva. Esta especialidade objetiva
o estudo dos fenômenos que incidem sobre a saúde bucal coletiva, por meio de
análise, planejamento, execução e avaliação de serviços, projetos ou programas de
saúde bucal, dirigida a grupos populacionais, com ênfase nos aspectos primitivos.
Os profissionais que atuam nesta especialidade trabalham em cima de estatísticas,
com o intuito de realizar levantamentos a respeito da qualidade da saúde oral e que
seja relativo a uma determinada região.
Odontopediatria. Esta especialidade está ligada, diretamente
com o atendimento de crianças. Tem como objetivo o diagnóstico, a prevenção, o
tratamento e o controle dos problemas de saúde bucal da criança, a educação para
a saúde bucal e, é relativo a todas as especialidades.
Ortodontia. Esta especialidade tem como objetivo a
prevenção, a supervisão e a orientação do desenvolvimento do aparelho
mastigatório e correção das estruturas dento-faciais, incluindo as condições que
requeiram movimentação dentária, bem como harmonização da face no complexo
maxilo-mandibular.
Patologia Bucal. Esta área tem como objetivo o estudo
laboratorial das alterações muitas vezes patológicas da cavidade bucal, visando o
diagnóstico final e prognóstico dessas alterações. Neste mesmo contexto, é atribuído
ao especialista, a atuação a execução de exames laboratoriais microscópicos,
bioquímicos e outros, bem como a interpretação de seus resultados.
Periodontia. Tal especialização fornece ao odontólogo
subsídio para o estudo, diagnóstico, a prevenção e o tratamento das doenças
gengivais e periodontais, visando seu tratamento.
28
Prótese dentaria. Esta especialidade objetiva o
restabelecimento e a manutenção das funções do sistema estomatognático, visando
a proporcionar conforto, estética e saúde pela recolocação dos dentes destruídos ou
perdidos e dos tecidos contíguos.
Radiologia. Esta especialidade tem como objetivo aplicar
métodos exploratórios por imagem com finalidade de diagnosticar problemas na
região bucomaxilofacial, fazendo uso da radiação e raios-X.
Dando seqüência passa-se a enfocar a responsabilidade do
profissional. Dando seqüência no próximo capítulo enfocar a responsabilidade civil
do profissional odontológico na prática profissional.
29
CAPÍTULO 2
DA RESPONSABILIDADE CIVIL
2.1 HISTÓRICOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
O instituto da responsabilidade civil é quase tão antigo quanto à
história da humanidade, porquanto sempre houve ações ou omissões por parte dos
seres humanos, que de alguma forma vieram a ocasionar dano a outrem, surgindo,
por conseguinte, a subseqüente necessidade de ressarcimento.
Não resta dúvida de que o instituto da responsabilidade civil é
bastante antigo. Sobre isto, podemos citar a contribuição dos romanos para a
evolução histórica desse instituto, que foi, à época, desenvolvido no desenrolar de
casos de espécie, decisões de juízes e pretores, respostas de jurisconsultos e
constituições imperiais, de onde foram extraídos princípios e sistematizados
conceitos.
Entre os romanos, não havia distinção entre responsabilidade
civil e responsabilidade penal, constituindo-se, ambas, numa pena imposta ao
causador do dano.
Como podemos citar a seguinte doutrina de Pablo Stolze
Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho5:
De fato, nas primeiras formas organizadas de sociedade, bem como nas civilizações pré-romanas, a origem do instituto está calcada na concepção da vingança privada, forma por certo rudimentar, mas compreensível do ponto de vista humano como lídima reação pessoal contra o mal sofrido.
5 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil – Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva 2003. v. 3.
30
Nos códigos da região da Mesopotâmia, já havia a previsão da
reparação do dano. No Código de Hamurabi, por exemplo, o causador do dano era
punido com igual sofrimento; na civilização Helênica, o dano era reparado
independentemente de qualquer violação que a norma preexistente e assim por
diante.
De fácil observação é a ligação que pode ser feita entre o dano
e o tempo em que vigorava a lei da vingança privada, ou seja, à vítima ou seus
familiares, cabia fazer justiça com suas próprias mãos. Era o que se conhecia por Lei
do Talião; com a Lei das XII Tábuas, o poder público interveio no direito da vítima,
fixando em que condições ele poderia responder, encerrando, por conseguinte, a
fase do “olho por olho, dente por dente”.
A idéia de responsabilidade, portanto, segundo lembrou Heron
José Santana6,
Ingressa na órbita jurídica após ultrapassada, entre os povos primitivos, a fase da reação imediata, inicialmente grupal, depois individual, passando pela sua institucionalização, com a pena do talião, fundada na idéia de devolução da injúria e na reparação do mal com mal igual, já que qualquer dano causado a outra pessoa era considerado contrário ao direito natural.
Após a Revolução Francesa, surgiu a necessidade de
disciplinar o poder legislativo, causado pela queda da monarquia vigente, o que fez
com que os juristas voltassem a ler os textos romanos, realizados pelos glosadores,
adotando a noção de culpado da Lei Aquela.
É dentro deste contexto que Domat e Photier estabeleceram a categoria da culpa de que prover o dano como sendo de três modalidades: a) a que acarreta, a um tempo, a responsabilidade penal do agente, perante o Estado, e a responsabilidade civil perante a vítima; b) a das pessoas que descumprem as obrigações, culpa
6 SANTANA, Heron José. Responsabilidade Civil por Dano Moral ao Consumidor. Minas Gerais: Edições Ciência Jurídica, 1997. p.23
31
contratual; e c) a que não liga nem a crime nem a delito, mas se origina da negligência ou imprudência.7
A concepção de pena foi, então, aos poucos, sendo substituída
pela idéia de reparação do dano sofrido, finalmente incorporada ao Código Civil de
Napoleão, que exerceu grande influência no Código Civil brasileiro de 1916.
Deste modo, o Código de Napoleão estabeleceu os princípios
da responsabilidade civil moderna, principalmente no que diz à teoria subjetiva da
responsabilidade, onde deveriam estar presentes três requisitos para a sua
existência, quais sejam: a) o dano; b) a culpa; e c) o nexo de causalidade entre a
ação culposa do agente e o dano.
Já agora, o nosso ordenamento jurídico reconhece,
expressamente, tanto a responsabilidade subjetiva (estribada na culpa), quanto à
responsabilidade objetiva (independente de culpa).
Posteriormente, passou-se a admitir, ao lado do dever de
indenizar independente de culpa, a tutela coletiva dos prejudicados e a prevenção de
danos ao meio social. Sente-se o surgimento de tendências socializantes, abraçadas
aos direitos individuais homogêneos, coletivos e difusos. Já a Constituição de 1988
trouxe tendências socializantes, como a defesa dos consumidores, a reparação de
danos imateriais ou morais, o conceito de função social da propriedade e os direitos
naturais da pessoa humana.
Sendo que um dos campos que mais demonstra crescimento
dentro do direito privado é o ramo da responsabilidade civil, ou seja, as questões
relativas às indenizações patrimoniais frente a dano.
Diante dessa nova realidade, a nova codificação não poderia
cometer o grave equívoco de não regular a responsabilidade independentemente de
culpa, sendo certo que o art. 927, parágrafo único do Código Civil, passou a prever
7 OLIVEIRA, Marcelo Leal de Lima, Responsabilidade civil odontológica. Belo Horizonte: Del Rey, 1999. p. 45.
32
em sentido amplo a responsabilidade objetiva nos “casos previstos em lei e quando
houver um risco criado” para os direitos de outrem.
Responsabilidade exprime um entendimento de encargo, obrigação, contraprestação. Relativamente para o Direito, responsabilidade quer dizer o dever que alguém possui em reparar um prejuízo decorrente de violação de um outro dever jurídico.8
Assim, podemos verificar que a responsabilidade civil surge em
face do descumprimento obrigacional, pela desobediência de uma regra
estabelecida em um contrato, ou por deixar, determinada pessoa, de observar um
preceito normativo que regula a vida.
Segundo Maria Helena Diniz9, ao discorrer sobre
responsabilidade civil
A responsabilidade civil está relacionada com “a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato próprio imputado, de pessoas por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva) ou, ainda, de simples imposição legal (responsabilidade objetiva)”.
Com efeito, a responsabilidade civil surgiria a partir do
momento em que o indivíduo deixa de cumprir determinada obrigação, ou ainda, que
sua atitude venha a ocasionar dano a outrem, surgindo daí o de que se trataria de
um dever jurídico sucessivo vindo somente a existir após a violação de um dever
jurídico originário (contratual ou extracontratual).
Neste sentido, Carlos Roberto Gonçalves10 ensina que:
8 GOMES, José Eduardo Cerqueira. Responsabilidade das Condutas Médicas. Brasília: OAB Editora, 2006. 2 ed. p 25.
9 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: responsabilidade civil. São Paulo: Editora Saraiva 12ª Edição, 1998, Volume VII. p. 34. 10 GONÇALVES, Carlos Roberto. Comentários ao Código Civil. Editora Saraiva. São Paulo, 2003, Volume XI, p. 07.
33
Responsabilidade civil é, assim, um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário.
Portanto, a responsabilidade civil deve ser encarada como fato humano, ou seja, a necessidade de se proporcionar à devida reparação em virtude de ato causador de dano.
2.2 RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA E SUBJETIVA
Sempre houve ações ou omissões por parte dos seres
humanos, que de alguma forma vieram a ocasionar dano a outrem, surgindo, por
conseguinte, a subseqüente necessidade de ressarcimento.
O Direito Civil moderno consagra o princípio da culpa como
basilar da responsabilidade extracontratual, abrindo, entretanto, exceções para a
responsabilidade por risco, criando-se, assim, um sistema misto de responsabilidade.
A responsabilidade civil, conforme o seu fundamento, pode ser
subjetiva ou objetiva.
A lei impõe, entretanto, em determinadas situações, a
obrigação de reparar o dano independentemente de culpa. É a teoria dita objetiva ou
do risco, que prescinde de comprovação da culpa para a ocorrência do dano
indenizável. Basta haver o dano e o nexo de causalidade para justificar a
responsabilidade civil do agente. Em alguns casos presume-se a culpa
(responsabilidade objetiva imprópria), noutros a prova da culpa é totalmente
prescindível (responsabilidade civil objetiva propriamente dita).
Tratando da distinção entre a responsabilidade subjetiva e
objetiva, o insuperável José de Aguiar Dias11, com absoluta precisão, discorreu:
No sistema da culpa, sem ela, real ou artificialmente criada, não há responsabilidade; no sistema objetivo, responde-se sem culpa, ou, melhor, esta indagação não tem lugar.
11 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. Rio de Janeiro, V.1, Ed. Forense, 1944.p.37
34
Conclui-se, assim, que a variação dos sistemas da obrigação
indenizatória civil se prende, principalmente, à questão da prova da culpa, ao
problema da distribuição do ônus probatório, sendo este o centro em que tem
gravitado a distinção entre a responsabilidade civil subjetiva e a responsabilidade
civil objetiva.
Diz-se subjetiva a responsabilidade quando se baseia na culpa
do agente, que deve ser comprovada para gerar a obrigação indenizatória. A
responsabilidade do causador do dano, pois, somente se configura se ele agiu com
dolo ou culpa. Trata-se da teoria clássica, também chamada teoria da culpa ou
subjetiva, segundo a qual a prova da culpa lato sensu (abrangendo o dolo) ou stricto
sensu se constitui num pressuposto do dano indenizável.
O causador do dano é responsável pela reparação porque agiu diretamente com negligência (descaso, ou omissão dos cuidados devidos), ou imprudência (afoiteza sem medir os risos), ou imperícia (procedimento técnico imperfeito).12 ( Sebastião Jurandir.1998, p.22)
A responsabilidade subjetiva continua sendo o fundamento
básico de toda a responsabilidade civil: o agente só será responsabilizado, em
princípio, se tiver agido com culpa.
Conforme nos traz os artigos 186 e 92713, caput, do Código
Civil:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
12 SEBASTIÃO, Jurandir. Responsabilidade médica civil, criminal e ética. Belo Horizonte: Del Rey Ver. 1998. p.22
13 BRASIL. Código Civil Brasileiro. Lei n°10.406 de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm > Acesso em: 31 ago. 09.
35
Assim considerando, a teoria da responsabilidade subjetiva
demonstra a obrigação de indenizar, ou de reparar o dano, o comportamento
culposo do agente, ou simplesmente a sua culpa, abrangendo no seu contexto a
culpa propriamente dita e o dolo do agente.
Todavia, fato é que a responsabilidade subjetiva há muito
tempo já não vinha sendo uma forma satisfatória de se proceder à entrega da tutela
jurisdicional, dado que em muitos casos era impossível à vítima fazer prova da
conduta faltosa do autor do dano, como o caso do paciente, ou do cirurgião-dentista
que de certa forma tem dificuldade em muitas vezes de demonstrar a má fé da outra
parte.
Segundo a teoria da responsabilidade subjetiva, para que haja
a obrigação de indenizar é necessário que seja demonstrada a culpa do suposto
violador do direito da vítima, sendo desta última à incumbência de provar tal situação
para que tenha direito à indenização. Utiliza-se, novamente, do ensinamento de
Carlos Roberto Gonçalves:
Conforme o fundamento que se dê à responsabilidade, a culpa será ou não considerada elemento da obrigação de reparar o dano. Em face da teoria clássica, a culpa era fundamento da responsabilidade. Essa teoria, também chamada teoria da culpa, ou "subjetiva", pressupõe a culpa como fundamento da responsabilidade civil. Em não havendo culpa, não há responsabilidade.
Diz-se, pois, ser ‘subjetiva’ a responsabilidade quando se esteia na idéia de culpa. A prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável. “Dentro dessa concepção, a responsabilidade do causador do dano somente se configura se agiu com dolo ou culpa.”14
A responsabilidade objetiva, diferentemente da
responsabilidade subjetiva, é aquela que independe da existência de culpa do
agente, bastando para surgir o dever de indenizar ser demonstrado o nexo causal e
o dano. A vítima não precisa provar o agente, causador dos danos, agiu
culposamente para ter direito a receber indenixação pelos prejuízos sofridos.
14 GONÇALVES, Carlos Roberto. Comentários ao Código Civil. Volume XI, p. 28.
36
Essa teoria é aplicada em situações nas quais a culpa do
agente, provocador do dano, é de difícil demonstração pela vítima, o que resultaria
em deixar sem reparação os danos causados a esta, caso houvesse a exigência de
demonstração de culpa.
A fundamentação da responsabilidade objetiva está na teoria
de risco. O risco existe quando, pela natureza da atividade econômica desenvolvida
pelo agente normalmente provoca risco de dano a outrem nos casos expressamente
definidos em lei, como no artigo 37, parágrafo 6° da CF e no Código de Defesa do
Consumidor. O risco é o perigo e a probabilidade do dano, onde aquele que pratica
uma atividade perigosa deve assumir os riscos e reparar os danos dela decorrentes.
1°) Teoria do risco-proveito.A responsabilidade teria uma
relação direta com o proveito decorrente da atividade realizada, de tal modo que o
responsável seria aquele que obtivesse os frutos gerados pela atividade que
provocou o dano, é dizer, "onde está o ganho, aí reside o encargo – ubi
emolumentum, ibi onus".15 Diz o referido autor que tal linha de pensamento encontra
críticas pela dificuldade de definir-se o que seja proveito, especialmente porque, se
vinculado proveito ao fator lucro ou vantagem econômica, haveria exclusão de
responsabilização de todos aqueles que não fossem industriais ou comerciantes. Por
outro lado, se mantido à vítima o ônus de provar a existência de proveito, teríamos
um retorno ao sistema subjetivo, com todas as dificuldades a ele inerentes, não
resultando, portanto, tal concepção, em real evolução.
2°) Teoria-risco profissional. A teoria do risco profissional
cuida do risco pertinente à atividade laboral na relação jurídica de vínculo
empregatício que se forma entre o empregador e o empregado.16
15 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 6ª ed., São Paulo: Malheiros, 2005, p.49 16 ALONSO, Paulo Sérgio Gomes. Pressupostos da responsabilidade civil objetiva. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 60.
37
Tal modalidade, segundo Cavalieiri, pretende justificar o dever
atribuído ao empregador de reparar, independentemente de culpa, os danos sofridos
pelo empregado no desempenho do trabalho, que, não fosse assim, quase sempre
permanecia sem indenização, por conta das dificuldades para realizar provas acerca
da culpa de seu patrão, comumente enfrentadas nas ações acidentárias antes do
advento das teorias objetivas. Observe-se que Carlos Roberto Gonçalves17, em leve
desacordo com o pensamento de Cavalieri, aponta como exemplos radioativos, ou,
ainda, redes de energia elétrica de alta tensão, como extremamente perigosas para
a coletividade, de tal modo que, em caso de eventual dano, o dever de reparação
surge independentemente da qualquer indagação acerca da existência de culpa.
3°)Teoria- risco excepcional. A teoria do risco excepcional
reconhece certas atividades, como, por exemplo, relacionadas à energia nuclear ou
manipulação de materiais.
4°) Teoria- risco integral. Colocada no limiar do razoável, e
aceita em casos excepcionalíssimos, a teoria do risco integral atribui a obrigação de
indenizar pelo simples fato de ocorrência do dano, independentemente da existência
de qualquer outro fator, como culpa ou nexo de causalidade. Nessa condição, a
responsabilidade pela indenização permanece mesmo ante a existência de "culpa
exclusiva da vítima, fato de terceiro, caso fortuito ou de força maior"18.
Acerca dessa questão, Paulo Sérgio Gomes Alonso19 alerta,
lembrando Alvino Lima, que "a teoria do risco integral é taxada, por aqueles que
defendem a responsabilidade subjetiva, de brutal, levando a conseqüências iníquas".
5°) Teoria-risco criado. Pode-se dizer que a teoria do risco
criado atribui a responsabilidade decorrente do fato de alguém sofrer dano 17 GONÇALVES, Carlos Roberto apud CAVALIERI FILHO, Sérgio in Comentários ao Código Civil. p. 310. 18 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 6ª ed., São Paulo: Malheiros, 2005, p.169. 19 ALONSO, Paulo Sérgio Gomes apud Alvino Lima. Pressupostos da responsabilidade civil objetiva. São Paulo: Saraiva 2000. p. 57.
38
decorrente de atividade de outrem, sem a necessidade perquirir acerca do dano
tenha se originado por negligência, imprudência ou imperícia, e sem que haja
necessidade de que de tal atividade resulte algum proveito para aquele que criou o
perigo, a saber:
Se alguém põe em funcionamento uma lícita atividade perigosa, responderá pelos danos causados a terceiros, em decorrência dessa atividade, independentemente da comprovação de sua culpa20.
É no campo da Odontologia que se cabe a responsabilidade
objetiva, como os estabeleciemntos Odontológicos, será aplicada a teoria do risco-
proveito.
Para efeitos de esclarecimento dos fundamentos da teoria da
responsabilidade objetiva, deve-se citar o ensinamento de Sílvio Rodrigues21:
Na responsabilidade objetiva a atitude culposa ou dolosa do agente causador do dano é de menor relevância, pois, desde que exista relação de causalidade entre o dano experimentado pela vítima e o ato do agente, surge o dever de indenizar, quer tenha este último agido ou não culposamente.
A teoria do risco é a da responsabilidade objetiva. Segundo essa teoria, aquele que, através de sua atividade, cria risco de dano para terceiros deve ser obrigado a repará-lo, ainda que sua atividade e seu comportamento sejam isentos de culpa. Examina-se a situação, e, se for verificada, objetivamente, a relação de causa e efeito entre o comportamento do agente e o dano experimentado pela vítima, esta tem direito de ser indenizada por aquele.
Portanto, não se pode fugir à conclusão de que a
responsabilidade objetiva, que buscou suporte na teoria do risco, sempre se pautou
em princípios e valores sociais, como a eqüidade e a boa fé, que ganharam inegável
reforço com o advento da Constituição Federal de 1988, na qual a proteção à
dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) tornou-se fundamento do Estado
Democrático de Direito.
20 ALONSO, Paulo Sérgio Gomes. Pressupostos da responsabilidade civil objetiva. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 66. 21 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. São Paulo: Saraiva 2002, v. IV.19ª ed. p. 10.
39
2.3 RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL
È de grande importância para o desenvolvimento do presente
estudo, que se observe às diferenças entre as modalidades de obrigações, pois
estas podem resultar da própria lei, do descumprimento de um contrato, de
disposição unilateral e de um ato ilícito.
Desta forma, e dentro do limite proposto nesta monografia,
deve-se observar a responsabilidade civil que emana do descumprimento da lei e a
que resulta da inobservância dos termos de um contrato. Frente a isso se têm duas
espécies de responsabilidade, a contratual e a extracontratual.
Para alcançar um melhor entendimento acerca das
responsabilidades de obrigações contratuais e extracontratuais, devem se observar
às teorias que procuram explicar tais institutos.
Primeiramente, tem se a Teoria Dualista que é assim explicada:
A teoria clássica é expressa pelo dualismo que separa em compartimentos estanques a culpa contratual da culpa extracontratual, definido a primeira como a oriunda da violação de uma obrigação convencional e a segunda como violação de uma obrigação expressa em lei.22 (Oliveira, 1999, p.61).
Assim, a teoria dualista preza por diferenciar, distinta e
isoladamente, a responsabilidade contratual da extracontratual, como pode ser
observada pelas diferenças apontadas entre ambas.
Podemos verificar também sobre a Teoria Monista onde nos
comenta Oliveira23:
A teoria monista, por sua vez, sustenta a existência de uma unidade ontológica fundamental entre as duas responsabilidades, afirmando que a lei e o contrato possuem uma identidade marcada
22OLIVEIRA, Marcelo Leal de Lima, Responsabilidade civil odontológica. Belo Horizonte: Del Rey, 1999. p. 61. 23 OLIVEIRA, Marcelo Leal de Lima, Responsabilidade civil odontológica. p. 62.
40
fundamentalmente por sua fontes. Segundo a mesma, se o contrato emana da vontade das partes contratantes, a lei nada mais é do que um contrato firmado entre cidadãos de um estado.
Afirmam os monistas que, em ambas as formas de
responsabilidade, os efeitos seriam os mesmos, que seria o dever de indenizar a
vítima do ato lesivo. Desta mesma forma, afirmam que os pressupostos para o dever
de indenizar em ambos os casos são os mesmo: ação culposa, dano e nexo de
causalidade.
Desta forma, esta teoria visa uma unificação entre as duas
espécies de responsabilidade discutida, sendo que ambas decorrem de lei entre as
partes.
Por último, tem-se a Teoria Eclética, que visa buscar um ponto
de equilíbrio entre as duas teorias anteriores, ou seja, apontar a possibilidade de
admitir a unidade ontológica entre a responsabilidade contratual e extracontratual, ao
mesmo tempo em que se assinalam diferenças de caráter técnico, delimitando
assim, o plano prático-jurídico.
Assim, apesar de parecer idêntico, não há como negar, contudo, que existam aspectos exclusivos da responsabilidade contratual e extracontratual quando analisados os aspectos práticos de uma e outra.
A principal diferenciação entre estas teorias encontra-se na questão do ônus da prova. Na responsabilidade extracontratual, a vítima do dano terá de provar a sua existência, assim como o nexo de causalidade e a culpa do se autor. Já no caso da responsabilidade ser fundada em relação contratual, ocorre a inversão do ônus da prova, cabendo à vítima tão somente a prova inadimplemento contratual, deixando à parte contrária apenas a opção de provar algumas das excludentes de nexo causal admitidas em lei, como culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior.24
24 OLIVEIRA, Marcelo Leal de Lima, Responsabilidade civil odontológica. p. 63.
41
Neste caso, podemos verificar que quando um contratante
comete uma falta dolosa na execução do contrato, pode-se considerar que ela faz
desaparecer o contrato, aplicando-se, as regras delituais.
Desta forma, é de grande importância que se tenha em mente
esta diferenciação, mesmo que na prática não ocorra, pois o dever de indenizar não
poderá ser afastado em nenhum dos casos.
2.4 OBRIGAÇÕES DE MEIO E RESULTADO
Outro fator importante para que se chegue a classificar a
natureza da responsabilidade do cirurgião-dentista é o que se refere à distinção
entre a responsabilidade contratual e extracontratual face às obrigações de meio e
de resultado.
As obrigações de meio são aquelas que o profissional tomará
todas as providências para o resultado positivo da atividade, mas não garante que
vai conseguir, exemplo clássico é o caso do tratamento da AIDS.
Conforme cita Yuri Almeida25 sobre obrigação de meio:
A obrigação de meio é aquela em que o profissional não se obriga a um objetivo específico e determinado. O que o contrato impõe ao devedor é apenas a realização de certa atividade, rumo a um fim, mas sem o compromisso de atingi-lo. O contratado se obriga a emprestar atenção, cuidado, diligência, lisura, dedicação e toda a técnica disponível sem garantir êxito. Nesta modalidade o objeto do contrato é a própria atividade do devedor, cabendo a este enveredar todos os esforços possíveis, bem como o uso diligente de todo seu conhecimento técnico para realizar o objeto do contrato, mas não estaria inserido aí assegurar um resultado que pode estar alheio ou além do alcance de seus esforços. Em se tratando de obrigação de meio, independente de ser a responsabilidade de origem delitual ou contratual, incumbe ao credor provar a culpa do devedor.
25 ALMEIDA, Yuri Alexieivig Mendes. Obrigações de Meio e Resultado. Disponível em:<http://www.sosestudante.com/diversos/obrigacoes-de-meio-e-resultado.html.> Acesso em 20 ago.09
42
No caso da obrigação de meio, podemos verificar que é
imprescindível a análise de comportamento do devedor, para verificar se ele terá ou
não ser responsabilizado pelo fato ocorrido, de modo eu cumprirá ao credor
demonstrar ou provar o dano sofrido. Nesta relação obrigacional o devedor apenas
esta obrigado a fazer o que estiver ao seu alcance para conseguir a meta pretendida
pelo credor, desta forma, estará liberado da obrigação se agiu com prudência,
diligência e escrúpulo, independentemente do seu resultado.
Obrigações deste tipo é o contrato de prestações profissionais
entre médicos e pacientes. O mesmo que se propõe a cuidar de um doente, não
poderá assegurar a sua cura. Quem procura um médico quer ser assegurado de sua
cura total, mas este não é o objeto do contrato, pois o paciente tem o direito de exigir
que o trate de forma adequada, conforme os progressos da medicina. Contudo, não
poderá exigir que o médico lhe cure.
Podemos salientar que se o tratamento médico não trouxer
cura ao paciente, esse fato não o isentará de pagar o serviço médico prestado.
As obrigações de resultado são aquelas que o profissional
garante o final com êxito da suas atividades.
Yuri Almeida26 nos cita também sobre obrigação de resultado:
Na obrigação de resultado há o compromisso do contratado com um resultado específico, que é o ápice da própria obrigação, sem o qual não haverá o cumprimento desta. O contratado compromete-se a atingir objetivo determinado, de forma que quando o fim almejado não é alcançado ou é alcançado de forma parcial, tem-se a inexecução da obrigação. Nas obrigações de resultado há a presunção de culpa, com inversão do ônus da prova, cabendo ao acusado provar a inverdade do que lhe é imputado (Inversão do ônus da Prova). Segundo o Ministro Ruy Rosado de Aguiar Junior: "Sendo a obrigação de resultado, basta ao lesado demonstrar, além da existência do contrato, a não obtenção do objetivo prometido, pois isso basta para caracterizar o descumprimento do contrato,
26 ALMEIDA, Yuri Alexieivig Mendes. Obrigações de Meio e Resultado. Disponível em:<http://www.sosestudante.com/diversos/obrigacoes-de-meio-e-resultado.html.> Acesso em 20 ago.09
43
independente das suas razões, cabendo ao devedor provar o caso fortuito ou força maior, quando se exonerará da responsabilidade".
Como essa obrigação requer um resultado útil ao credor, o seu
inadimplemento é suficiente para determinar a responsabilidade do devedor, já
basta que o resultado não seja atingido para que o credor seja indenizado pelo
obrigado, que só se isentará de responsabilidade se provar que não agiu
culposamente. Assim, se inadimplida essa obrigação, o obrigado ficará constituído
em mora, de modo que lhe competirá provar que a falta do resultado previsto não
decorreu de culpa sua, mas de caso fortuito ou de força maior, pois só assim se
exonerará da responsabilidade, não tendo direito, porém, à contraprestação.
Em outras palavras, apenas cabe ao consumidor provar o nexo
causal e a ocorrência do dano. O ônus da prova é por parte do fornecedor de
serviços, todavia para se chegar a esta conclusão é necessário conhecer o que seria
obrigações de meio e de resultado.
2.5 RESPONSABILIDADE CIVIL DO CIRURGIÃO-DENTISTA
Tendo em vista a quantidade cada vez mais crescente de
ações judiciais de reparação de danos movidas contra profissionais liberais, ainda
mais com o advento do Código de Defesa do Consumidor, é necessário que se faça
uma melhor análise a respeito das indenizações propostas contra os cirurgiões-
dentistas, que por equívoco doutrinário confunde-se com a do médico.
Um dos aspectos que deve ser destacado como sendo de
grande importância, por ter sido um dos fatores de instigação para a realização deste
estudo, são os aspectos específicos sobre a responsabilidade civil do cirurgião-
dentista, ou seja, a sua natureza comparada com a responsabilidade médica.
A responsabilidade dos dentistas situa-se no mesmo plano e sob as mesmas perspectivas da responsabilidade médica, valendo o que aqui foi afirmado. O art. 1.545 os coloca juntamente com os médicos, cirurgiões e farmacêuticos. A responsabilidade do dentista, contudo, traduz mais acentuadamente uma obrigação de resultado. Observe, no entanto, que a responsabilidade do dentista geralmente é contratual, por sua própria natureza. Com freqüência o dentista
44
assegura um resultado ao paciente. Sempre que o profissional assegurar o resultado e este não for atingido, responderá objetivamente pelos danos causados ao paciente. No entanto, nem sempre a obrigação do odontólogo é de resultado. 27
Se em princípio, a responsabilidade médica decorre de uma
obrigação de meios, só excepcionalmente se manifestando por força de obrigação
de resultado, não é possível dizer o mesmo da responsabilidade do cirurgião-
dentista. Mostra-o incisivamente Guimarães Menegale28, observando, com inteira
propriedade, que o compromisso profissional do operador odontológico envolve mais
acentuadamente uma obrigação de resultados, por que:
A patologia das infecções dentárias corresponde etiologia específica e seus processos são mais regulares e restritos, sem embargos das relações que podem determinar com desordens patológicas gerais; conseqüentemente, a sintomatologia, a diagnose e a terapêutica são muito mais definidas e é mais fácil para o profissional comprometer-se a curar.
Outro ato ilícito que pode ser cometido pelo odontólogo é a falta
de diligência devida, quando o mesmo pode obrar com imprudência, negligência e
imperícia. São os casos em que os pacientes são atendidos de forma mais
superficial, ou melhor, sem o devido cuidado por parte do profissional, abrindo,
destarte, possibilidade de dano tanto pela sua atuação, quanto pela sua omissão ou
ainda pela falta de experiência.
Definindo as três espécies que formam o conceito da culpa
stricto sensu, ou seja,
A imprudência "é agir com desacautela, falta de atenção, afoiteza, insensatez, descuido e a prática de um ato perigoso sem os devidos cuidados, isto é, a falta de preocupação que o ato exige. Como exemplo, os dentistas poderão praticar atos com imprudência quando:
27 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2001. p.575. 28 MENEGALE Guimarães. Responsabilidade profissional do cirurgião-dentista. in Revista Forense, nº 80, pp. 47, e seguintes.
45
a) cirurgião que acarreta resultado danoso ao paciente por utilizar outro tipo de técnica operatória que não à consagrada nos meios científicos;
b)expor o paciente a riscos que poderiam ser evitados como inúmeros ou dispensáveis para o restabelecimento;
c)praticar anestesia sem as cautelas e cuidados necessários, entre outros.29
Age com imprudência o profissional que tem atitudes não
justificadas, precipitadas, sem usar a cautela, ou seja, atua de modo descuidado.
Quanto à negligência,
É desídia, descuido, desleixo, falta de cuidado, indolência, preguiça psíquica, falta de precaução, desprezo, desatenção, torpidez, ausência de reflexão necessária, ou seja, é um não - fazer. È uma omissão da prática do ato que poderia evitar o resultado danoso.30
Desta forma, percebe-se que a grande diferença está na
atuação, na imprudência o sujeito age mal e, na negligência, quando devia tomar
uma atitude o autor não age.
Por fim, quanto ao último aspecto da falta de zelo profissional
apresenta-se a imperícia, que nada mais é do que
A falta de conhecimento, ignorância, inabilidade, falta de aptidão técnica, teórica ou prática no desempenho de uma atividade profissional. 31
A segunda espécie de ato ilícito odontológico é quando acaba
acontecendo o erro de diagnóstico. O primeiro atendimento efetuado pelo
profissional é um exame realizado a fim de constatar qual a moléstia que está
29 GOMES, José Eduardo Cerqueira. Responsabilidade das Condutas Médicas. Brasília: OAB Editora, 2006. 2 ed. p 29. 30 GOMES, José Eduardo Cerqueira. Responsabilidade das Condutas Médicas. p.29. 31 GOMES, José Eduardo Cerqueira. Responsabilidade das Condutas Médicas. p.30.
46
atacando o paciente, bem como qual será as possíveis possibilidades de tratamento
que serão mais eficientes para resolver o caso.
Ainda existe outro problema na questão do erro de diagnóstico,
que seria o método e o equipamento utilizado para realizar este exame inicial,
decisivo para a opção de tratamento a ser realizado. Logicamente, um profissional
que acompanha a evolução tecnológica da sua ciência, terá menos possibilidade de
errar em contato com um caso concreto, do que um profissional que se utiliza de
métodos antiquados e equipamentos não mais utilizados, o qual se expõe a riscos
que deve ter conhecimento.
Porém, o maior causador de processos de responsabilidade
contra o profissional é o erro na escolha da espécie de tratamento a ser aplicado no
caso específico. Muitas vezes isso ocorre combinado com o já descrito equívoco de
diagnóstico ou ainda com a falta de cuidado ou atenção do dentista, entretanto a
opção curativa errada acarreta graves sanções, tanto criminais como patrimoniais.
Deste modo, e com a evolução da arte odontológica, abre-se ao
cirurgião-dentista um leque de possibilidades de terapêutica, para os mais diversos
casos, sendo realmente muito fácil ocorrer erros na opção do tratamento, o que por
si só o condena. É determinado aos dentistas que procurem ordenar o tratamento
menos perigoso, a não ser em caso de necessidade ou urgência, ou quando é
aberta a possibilidade do paciente optar pelo método a ser utilizado, principalmente
na questão do valor deste.
Mesmo tendo ocorrido um resultado que não tenha sido o
previsto pelo paciente, o cirurgião dentista pode ser isentado da reparação.
Percebe-se, já a responsabilidade que recai sobre o dentista é,
na sua grande maioria, obrigação de resultado.
Deste modo, percebe-se que no caso do cirurgião-dentista,
resta a este o ônus de provar a sua atuação correta, sendo invertido o ônus em favor
do ofendido.
47
2.6 DOCUMENTAÇÃO ODONTOLÓGICA
Um dos principais fatores para que o cirurgião dentista venha a
se prevenir contra possíveis ações de indenização por parte de seus pacientes, é
documentar-se devidamente manter toda a documentação referente aos tratamentos
arquivada, de forma, caso venha necessitar, poder organizar uma boa defesa, até
pensa em preencher toda a documentação necessária, mas acaba se inibindo ao
pedir para o paciente assinar o consentimento para o tratamento.
Existem muitos fatores de preocupação, sendo: perder o
paciente assustá-lo ou até mesmo despertá-lo para outras preocupações.
Existem outras situações em que o cirurgião-dentista, acaba
preenchendo as fichas, mas acaba deixando de lado o principal, que seria a
assinatura do paciente, sem isto legalmente os papéis tem pouca validade.
Também existem aquelas que preferem nem pensar na
possibilidade de enfrentar uma denúncia ou uma reclamação, mesmo pelo tomado
que acabam levando em preencher toda a documentação adequada, prefere deixar
tudo em ordem, para evita um possível desconforto profissional.
A questão de estarem se prevenindo, não quer dizer que estão
abrindo espaço para o erro, pois se enfrenta muitos casos de má fé por parte do
paciente, oportunismo é um deles.
O cirurgião-dentista tem um trabalho de grande
responsabilidade na sociedade, pois vai cuidar da saúde bucal de seus semelhantes.
È exatamente em função dessa responsabilidade que existem normas éticas e
legais, que auxiliam o profissional em sua área laborativa. Deve-se ter um cuidado
especial com a documentação do paciente, em três aspectos clínico, administrativo e
legal.
48
Podemos dizer que no aspecto clínico, a formação profissional
e a vasta literatura odontológica oferecem toda assistência necessária para a
elaboração dessa documentação, com relação ao aspecto administrativo e legal, é
de suma importância que se tenha toda a documentação necessária para o
adequado tratamento, podendo a falta ou falha nessa documentação comprometer a
sua validade sob o aspecto legal.
Perante a legislação civil, a documentação organizada pelo
cirurgião- dentista para ser utilizado com o seu paciente tem o valor de contrato de
prestação.
Assim é interessante depositar maior atenção no
preenchimento a procedimento com relação às fichas clínicas, plano de tratamento,
etc.
Abandono de tratamento. Fato que não é incomum, o
abandono do tratamento pelo paciente necessita ficar comprovado, com vistas à
responsabilidade profissional. Na ocorrência de faltas ou quando o paciente deixa de
agendar consultas programadas para a continuidade do tratamento, o cirurgião-
dentista deve acautelar-se, expedindo correspondência registrada (com aviso de
recebimento) em que solicita o seu pronunciamento sobre as razões do
impedimento. Na falta de resposta, a correspondência deve ser reiterada no prazo de
15 ou 30 dias, para que o abandono fique caracterizado.
Essa convocação, nos mesmos termos e prazo acima
descritos, pode ser realizada também por telegrama fonado com cópia (que servirá
como prova).
Pelo exposto, é de grande importância que os operadores da
odontologia se resguardem de processos indenizatórios confeccionando um
prontuário completo sobre cada um de seus pacientes, para que não se veja
surpreendido.
49
Anamnese. Tendo em vista que a prestação de serviços do
cirurgião-dentista se inscreve na área da saúde, não se pode compreender que essa
atuação se faça desconhecendo o estado geral de saúde do paciente, face às suas
implicações no tratamento odontológico.
Desta forma, a anamnese se constitui do documento que atesta
o primeiro contato havido entre o profissional e o paciente, no qual este narra seu
estado atual de saúde, bem como a sua queixa principal que o levou a procurar o
dentista, tornando-se instrumento essencial de prova.
Atestados Odontológicos. Assim como as receitas, os
atestados constituem documentos legais e, a fim de que não surjam problemas
legais, o cirurgião-dentista deve tomar alguns cuidados com a sua redação e sobre a
oportunidade de oferecê-lo.
Do atestado deve constar a qualificação profissional do
dentista, fazendo parte do impresso. Em seguida a qualificação do paciente, sua
identificação e sua finalidade a que se destina, ou seja, fins trabalhistas, escolares,
esportivos ou militares, nunca para os devidos fins. Por fim, o profissional declarará
que o paciente esteve sob seus cuidados profissionais sem especificar a natureza do
atendimento, seguindo uma breve conclusão sobre as suas conseqüências.
Consentimento Informado. Por ser uma prática nova e ainda
não generalizada, não há, ainda, um consenso informado sobre seu valor probatório.
Todavia, parece ser válido concluir que, mesmo quando o julgador possa entender
que nenhum valor tenha como documento de prova, o consentimento informado
recebido, lido, entendido e rubricado pelo paciente servirá como evidência de que o
cirurgião-dentista cumpriu com o seu dever de bem informar o seu cliente sobre os
riscos e as possibilidades tanto positivas, quanto negativas do procedimento ao qual
irá se submeter, em que o paciente consentiu para tanto.
Ficha clínica. Além das anotações relativas ao estado anterior
do paciente, a ficha clínica deve refletir não apenas os atos clínicos realizados e
50
materiais utilizados, mas também detalhar as ocorrências, como faltas, falta de
colaboração, condições de higienização e outras que, de alguma forma, possam
interferir no resultado esperado, pelo paciente ou pelo profissional, principalmente
porque poderão corroborar as alegações do profissional quanto à responsabilidade
do paciente pela não obtenção de determinado resultado.
Complementando a ficha clínica devem ser anexados ao
prontuário os exames específicos ou complementares solicitados, anexação da
medicação prescrita (cópia carbonada de receitas), de radiografias (filme duplo), de
modelos de gesso (fotografados ou xerocopiados), cópias de atestados
odontológicos que forem solicitados.
Orientação para o pós-operatório ou sobre higienização.
Também representam provas sobre o dever de cuidado. Podem ser elaboradas em
impressos próprios ou não, sendo importante que sejam entregues mediante
assinatura de recebimento, na cópia ou em livro de protocolo.
Plano de tratamento. O plano de tratamento deve ser feito em
linguagem simples, contendo somente os termos científicos necessários, e todas as
opções de tratamento possíveis, dentro do limite biológico-técnico, bem como a
descrição dos valores, explicando o profissional os prós e os contras de cada opção,
ficando a critério do paciente a escolha do melhor tratamento, ou do que lhe seja
menos oneroso, devendo para tanto, assinar o respectivo plano, tanto pelo paciente,
quanto elo profissional, a fim de que não ajam futuros desentendimentos. Deverá
constar ainda o custo total do tratamento, bem como a forma de pagamento. para
que o paciente possa optar pelo plano de tratamento que mais lhe convém. Deverá
ser assinado pelo paciente e pelo cirurgião-dentista.
Receitas. As receitas serão analisadas como pertinentes ao
prontuário odontológico e, portanto, analisadas como um documento odonto-legal,
cuja cópia deverá ser anexada ao prontuário do paciente.
51
O cirurgião-dentista tem o dever legal de conhecer os aspectos
farmacológicos daquilo que prescreve, mas deve também saber interpretar a
bibliografia apresentada pelos laboratórios, bem como saber analisar os resultados
apresentados. Não se pode conceder um profissional que seja simplesmente
“repetidor de bulas”.
Radiografias. Um dos exames complementares mais
realizados pelo cirurgião-dentista é o exame radiográfico.
As radiografias estão presentes, na maioria dos processos,
como matérias de prova. Porque constituem, na maioria das vezes, importante
matéria de prova, chama-se a atenção dos profissionais para a necessidade de
adotarem o sistema de duplicação das mesmas, preventivamente, ou, na
eventualidade de serem requisitadas pela Justiça ou quando pedidas pelo paciente,
duplicarem o original, fazendo entrega da cópia, uma vez que representam o
embasamento de atos operacionais realizados pelo profissional. No próximo capítulo
tratar-se-á do código de ética odontológica objeto do trabalho.
CAPITULO 3
DAS RELAÇÕES JURIDICAS
52
3.1 CÓDIGO DE ÉTICA ODONTOLÓGICA
O Código de Ética Odontológica foi uma norma criada para os
cirurgiões dentistas de todo o território nacional, buscando, desta forma, orientar a
atuação profissional de maneira mais honrosa e benéfica aos que atuam nesta área
e a sociedade como um todo. O presente Código busca proporcionar uma melhoria
do exercício profissional da Odontologia.
O Código de Ética Odontológica, desde a sua instituição pelo
Conselho Federal de Odontologia em 1976 vem sofrendo modificações (1984 1991).
Estando em sua quarta edição (2003). Em Abril de 1998, na
cidade de Friburgo- RJ, o Conselho Federal de Odontologia promoveu uma vasta
discussão sobre publicidade e propaganda, dando origem a alteração promulgada
pelo Regulamento nº 01, de 05 de junho de 1998, agregando ao então Código Ética
Odontológica aprovada pela Resolução CFO -179, de 19 de dezembro de 1991.
(RAMOS, 1997, p.70).
Desta forma, foram se criando normas odontológicas, que
devem ser seguidas pelos cirurgiões-dentistas reconhecidos pelo CFO, cada um
dentro das suas atribuições específicas.
Podemos dizer que, o Código de Ética Odontológica apresenta
um avanço na regulamentação e orientação dos profissionais com relação à conduta
frente aos colegas e nas questões éticas na relação com o paciente, abordando,
exclusivamente, os aspectos referentes à atuação profissional importantes para o
cirurgião-dentista e para o paciente, concomitantemente.
É de extrema importância lembrar que o Código de Ética
Odontológica deve ser de conhecimento obrigatório do profissional, não podendo,
em momento algum, alegar ignorância ou má-compreensão dos preceitos
estabelecidos. É importante ainda salientar a correlação deste Código com as outras
regulamentações às quais estamos sujeitos, como o CÓDIGO CIVIL (2002);
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (1990); CÓDIGO PENAL4(1940);
53
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL3(1973) e, não é automática, mas pode servir de
instrumento na fase probatória de um eventual processo.
Conforme nos traz o pesquisador Wander Pereira32:
Após analisado as ações judiciais interposta contra dentistas observou-se que a maioria dos processos teve sua origem em diagnóstico falho, ineficiente e, às vezes incorreto. Pode-se constatar uma tentativa por parte dos Conselhos de classe em motivar e exigir do cirurgião dentista maior atenção nessa fase do tratamento, considerada uma das principais e de maior importância, pois dela resultará o prognóstico favorável para cura da doença.
O Código de Ética Odontológica (2003, p. 9) artigo 5º inciso XII
impõe como dever fundamental: Assumir responsabilidade pelos atos praticados.
Desta forma, devem-se trazer quais são os tipos de obrigações
do cirurgião dentista e como esse deve comportar mediante ela.
Sendo assim, o mesmo deve servir para integralizar a
característica de profissional liberal, permitindo o livre-arbítrio em uma convivência
harmoniosa que vise à saúde do paciente de modo prioritário.
3.2 CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR EM RELAÇÃO AO CIRURGIÃO
DENTISTA
Pôde-se averiguar que os institutos da Responsabilidade Civil e
do Código de Defesa do Consumidor contribuíram, para melhoria das relações
sociais no âmbito da saúde brasileira, e, de forma específica, das relações de
consumo envolvendo os cirurgiões-dentistas e seus pacientes.
É evidente que a Odontologia tomou rumos diferentes dos
adotados anteriormente a Constituição Federal de 1988 e do Código de Defesa do
Consumidor, inúmeros acontecimentos e situações começaram a se verificar na
32 PEREIRA, Wander. A Responsabilidade Civil do Cirurgião Dentista em Face ao Código de Defesa do Consumidor. Projeto Nº. F-002/2005, Fadir, Universidade Federal de Uberlândia. Disponível em: <www.horizontecientifico.propp.ufu.br/include/getdoc.php?id=271>Acesso em 30 de ago.09.
54
sociedade brasileira após a vigência dessas normas, verificando-se como evolução
imperativa de atualização das Leis as necessidades da sociedade pós moderna, de
meios e procedimentos que se incorporam e delimitam direitos e deveres relativos à
regulamentação da atuação dos profissionais da Odontologia.
O tempo em que o dentista atuava de forma solidária, familiar e
amigável, estreitando os laços de afinidade entre eles, tornou-se história do passado.
Esse Odontólogo do passado cedeu lugar ao dentista técnico
especializado, que trabalha de forma impessoal e distante do paciente, que tenta
sobreviver à concorrência do mercado de trabalho e as imposições dos convênios e
clínicas odontológicas.
Não se pode responsabilizar exclusivamente o cirurgião
dentista pelo aumento do número de demandas judiciais, o incremento dessas ações
em desfavor a esse profissional se deu também por mudanças de comportamentos
dos pacientes.
Anteriormente, os pacientes não duvidavam da capacidade do
dentista e estabeleciam uma relação de confiança olhando os “doutores” como
detentores do conhecimento, e eram preocupados com suas obrigações enquanto
pacientes, atualmente, como consumidores mais esclarecidos, esses pacientes têm
conhecimentos dos seus direitos e, vêem esses profissionais como pessoas
humanas que também são passíveis de cometerem erros e que devem responder
por eles.
O Código de Defesa do Consumidor, fundamentalmente, prevê
três tipos de situações das quais se podem deduzir responsabilidade civil do
fornecedor, destacando-se dentre elas: O fato do produto ou do serviço, conforme
nos explica Rosana Grimberg33:
33 GRIMBERG, Rosana. Fato do produto ou do serviço: acidentes de consumo. in Revista de Direito do Consumidor, Editora Revista dos Tribunais. São Paulo, nº 35, Julho/Setembro, 2000, pág. 158.
55
Permite a isenção de responsabilidade, desde que o fabricante, o construtor, o produtor, o importador e o fornecedor de serviços provem que não colocaram o produto ou o serviço no mercado, que, embora, o tendo colocado, o defeito inexiste, ou que houve culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Com relação ao vício do produto ou do serviço, Cavalieri F°34.
define:
O fato do produto como um acontecimento externo, que ocorre no mundo exterior, que causa dano material ou moral ao consumidor (ou ambos), mas que decorre de um defeito do produto. Seu fato gerador será sempre um defeito do produto; daí termos enfatizado que a palavra-chave é defeito.
Assim, o chamado fornecedor de produtos e serviços, passou a
responder objetivamente pelos danos causados aos consumidores, isto é, ainda que
não tenha agido com culpa.
Diante do exposto, pode-se inferir que o cirurgião dentista se
enquadrará nesse último tipo de fornecedor de serviços ao consumidor, visto que
suas atividades como profissão liberal tem caráter pessoal e profissional sendo,
conseqüentemente, regidas pela Lei 8.078/1990 (CDC).
É necessário que os dentistas estejam conscientes dos riscos
as que estão expostos em ter de responder, frente aos juízes e à sociedade, pelas
obrigações e ônus a que eventualmente, possam estar sujeitos, decorrentes de
prejuízos ocasionados aos seus pacientes, quando do exercício da atividade
profissional.
O dentista que atua como profissional liberal deve exercer sua
atividade respeitando as normas próprias, seguindo os ditames do Código de Defesa
do consumidor, os regulamentos dos Conselhos Federal e Estadual de Odontologia,
assim como o Código de Ética, porque se o cirurgião dentista conseguir atuar
respeitando todos os ditames legais, quando chamado para responder a um
34 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 3ª ed. São Paulo: Malheiros Editores. 2002.
56
processo judicial acusado de ter causado um dano ao seu paciente, conseguirá
provar e convencer o juiz de que fez tudo que estava ao alcance para fornecer o
melhor tratamento possível e, sendo assim, não poderá ser condenado a indenizar o
dano sob pena de se estar cometendo uma injustiça.
Pode-se averiguar de forma clara, que o Código de Defesa do
Consumidor em seu artigo 14, parágrafo quarto, cria uma forma de exceção à
responsabilidade geralmente objetiva trazido por esse Código.
Segundo reza o art. 14, § 4º do Código de Defesa do
Consumidor35:
Art. 14 O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (...) § 4º A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante verificação de culpa.
Dessa forma, não se pode apenas enfatizar a existência do
dano causado, sem traçar uma correlação entre a culpa do cirurgião dentista frente
ao paciente, e as lesões causadas. Deve-se ter, de forma efetiva, a comprovação da
responsabilidade do profissional liberal.
Ainda segundo o Código de Ética Odontológico36, em seu art.
6º.
Art. 6° Constitui infração ética: (...) II – deixar de esclarecer adequadamente os propósitos, riscos, custos e alternativas do tratamento.
35 BRASIL. Código de Defesa do Consumidor. Lei n° 8.078 de 11 de setembro de 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm>Acesso em: 31 ago.09. 36 BRASIL. Código de Ética Odontológica. Resolução CFO - 179/91. Disponível em: http://www.forp.usp.br/restauradora/etica/c_etica/c_etica.htm#cap1> Acesso em 31 ago. 09
57
Dessa maneira entende-se que a responsabilidade civil do
cirurgião dentista começa desde o planejamento e orientação do paciente quanto à
condição do tratamento.
3.3 RELAÇÃO ENTRE PROFISSIONAL LIBERAL E PACIENTE
Outro fator importante nos processos contra os cirurgiões
dentistas bucal é a ocorrência de falha na relação de comunicação entre o paciente
e o cliente.
O cirurgião dentista deve tentar esclarecer e informar todas
alternativas de tratamento e agir de acordo com o consentimento do paciente, as
instruções devem ser passadas de forma clara para o paciente, de maneira que
possibilite até mesmo para o leigo entender como se dará a prestação de serviço.
A boa comunicação entre as duas partes paciente/dentista evita
ocorrência de enganos e falhas de entendimento que possivelmente poderiam
ensejar uma demanda judicial.
Atualmente, tem-se uma população melhor informada quanto
aos seus direitos, o que também incrementa o número de ações judiciais, para não
ficar dúvida de que consumidor/paciente foi lesado ou não, o dentista deverá manter
uma relação cordial com seu paciente. Em grande parte das inúmeras das ações
judiciais propostas contra os dentistas notaram-se certa rispidez e animosidade entre
os litigantes, enquanto de um lado observou-se um profissional que não deu as
devidas informações ao seu paciente por, às vezes, achar que ele não iria ser capaz
de entender; do outro se tinha o paciente indignado por achar que sua inteligência
tinha sido menosprezada por um profissional prepotente e falho em sua conduta.
A relação profissional/paciente envolve, fundamentalmente, três
aspectos significativos: a conduta clínica, os aspectos éticos e os parâmetros legais.
A preocupação com os aspectos legais tornou-se um assunto
relevante a ser abordado, devido à ocorrência de um processo de modificação do
58
comportamento social, que reflete na prática da cidadania. Uma das principais
evidências se deve ao fato de que parcela da população passou a ter acesso ao
Código de Defesa do Consumidor, adotado em nosso país com a Lei 8.078, de 11 de
setembro de 1990.
Esses três instrumentos auxiliam no estabelecimento de uma
relação profissional/paciente baseada em direitos e deveres, para que os objetivos do
tratamento odontológico sejam atingidos e preservados.
Simultaneamente, evidenciou-se uma nítida implicação com os
aspectos legais do exercício da profissão, advindos de um crescente número de
processos de responsabilidade contra os que exercem a Odontologia no Brasil.
Trabalhos realizados em âmbito administrativo apontam que o
relacionamento profissional/paciente é o fator motivador mais relevante nas queixas
contra os profissionais e não os aspectos técnico-científicos.
A Odontologia, ao mesmo tempo em que aprofunda a sua
produção no campo científico e tecnológico, necessita aprimorar a relação
profissional/paciente, observando seus reflexos éticos e legais.
Na Odontologia a preocupação com os aspectos estéticos e
com os procedimentos visando à cura são indissociáveis. Portanto, cabe ao cirurgião-
dentista a busca do restabelecimento da saúde bucal plena.
A determinação das expectativas do paciente quanto ao
resultado do tratamento é de extrema importância.
O profissional oferece saúde e o paciente está interessado em
obter estética. Este contrato apresenta um vício na manifestação da vontade, o que
faz compreender porque tantos pacientes se mostram inconformados com o resultado
do tratamento.
As pessoas desejam ser aceitas pelos seus semelhantes.
Normalmente, quando uma pessoa procura um cirurgião-dentista solicita a estética,
59
tanto por causa do belo como por causa da aprovação externa que necessita o que
tem a ver com sua condição humana.
É preocupante a percentagem total de profissionais que
garantem o sucesso do tratamento, já que é unânime entre estes a existência de
fatores imprevisíveis que podem interferir no desenvolvimento e no resultado do
tratamento. Entre estes fatores citam as intercorrências que podem acontecer, assim
como, traumas, deixando clara a colaboração do paciente e resposta biológica
individual.
Sendo assim, quando um profissional assegura a seu paciente o
sucesso do tratamento está induzindo-o a realizar o tratamento na certeza de
alcançar o resultado desejado, resultado este que muitas vezes não é possível de ser
alcançado e o profissional tem total compreensão deste fato.
Os pacientes buscam algum ressarcimento monetário nos casos
de erros ocorridos por culpa do cirurgião-dentista, procurando na máquina judiciária
todo amparo para esta prestação, que muitas vezes é injusta, pois foge ao controle
técnico e científico que rege a Odontologia, assim como em qualquer outra área da
saúde.
No Código de Defesa do Consumidor o dever de informar
representa um dever essencial, básico para a transparência nas relações de
consumo. Em seu Art. 6º37 em seu inciso III, do referido código, diz que são direitos
básicos do consumidor:
Art. 6º - São direitos básicos do consumidor: (...) III - A informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, características, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentam.
37 BRASIL. Código de Defesa do Consumidor. Lei n° 8.078 de 11 de setembro de 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm>. Acesso em: 31 ago.09.
60
É importante deixar claro que o Código de Defesa do
Consumidor,38 Lei n° 8.078/90 em seus Art. 2º e 3º transforma o cirurgião-dentista
em fornecedor, o paciente em consumidor e a atividade da Odontologia em serviço
prestado.
Art. 2º - Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviço como destinatário final.
Art. 3º - Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços
Para o advogado Duarte não basta apenas informar.
O paciente tem que entender o que lhe foi transmitido, assim funciona como regra a informação adequada e clara sobre o procedimento.
A Portaria do ministério da saúde nº1286 de 26/10/93, art.8º e
nº74 de 04/05/94, que trata dos direitos do paciente, diz:
Art. 8° O paciente tem direito a informações claras, simples e compreensivas, adaptadas à sua condição cultural, sobre as ações de diagnóstico e de terapêutica, o que pode decorrer delas e a duração do tratamento.
Existem responsabilidades recíprocas entre dentista, sua
equipe e paciente. Uma delas é: o tratamento será completado em um período
razoável.
Observou-se que existem fatores imprevisíveis que podem
alterar o resultado e o tempo de tratamento e, portanto, existe dificuldade de se
prever o tempo de duração de tratamento exato e mesmo uma média de tempo de
tratamento deve ser dada com cuidado. Informar os fatores imprevisíveis que podem
38 BRASIL. Código de Defesa do Consumidor. Lei n° 8.078 de 11 de setembro de 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm>. Acesso em: 31 ago.09.
61
ocorrer durante o tratamento e, como conseqüência, o aumento dessa estimativa de
tempo pode ser uma boa conduta.
3.3 FORMAS DE ISENÇÃO DA REPARAÇÃO DO DANO ODONTOLÓGICO
Nem tudo é de responsabilidade do dentista, temos que nos
ater as excludentes de responsabilidade do profissional. Temos o estado de
necessidade, muito raro de acontecer, assim como a legítima defesa e a culpa de
terceiro.
Vamos apenas nos ater na culpa exclusiva da vítima, exemplo
é quando o dentista indicar determinado tratamento, para o paciente, e não seguir as
recomendações do profissional.
A culpa concorrente também é uma das excludentes, em que a
responsabilidade é tanto do dentista quanto do paciente. Temos também o caso
fortuito, quando ocorrer algo imprevisto superior a vontade do homem e a força maior
é quando se sabe que vai acontecer o fato, mas não pode evitá-lo.
Por fim, no que tange a exclusão de responsabilidade, temos a
cláusula de não indenizar. Quando a paciente firma com o dentista um tratamento,
naquele momento nasceu uma obrigação para ambas as partes, com direitos e
deveres entre ambos. O ideal seria que o tratamento fosse descrito em um pequeno
contrato e assinado por ambos e seria incluída a cláusula de não indenizar que é
aquela que estabelece a responsabilidade do agente. Só é cabível nas obrigações
de meio e não de resultados.
Em suma, a responsabilidade existe tanto do profissional na
área odontológica, como do paciente. Um primeiro aspecto, para a solução do
conflito é analisar o caso concreto e seus fatos, após e mister enquadrar entre
obrigações de meio ou de resultado
62
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O objetivo deste trabalho é analisar questões legais que
envolvem a situação da relação cirurgião dentista/paciente durante o tratamento,
verificando o grau de entendimento entre as partes e os possíveis desdobramentos
éticos e legais que podem ocorrer quando essa relação não se estabelece a
contento.
Para melhor compreender a temática proposta, houve há
necessidade de adentrar nos lineamentos históricos da odontologia, a fim de
demonstrar a evolução do instituto, destacando as transformações ocorridas nos
séculos a respeito da arte odontológica.
Outros aspectos observados foram as diferenças existentes
entre responsabilidade civil objetiva e subjetiva, responsabilidade contratual e
extracontratual, obrigações e meio de resultado, responsabilidade civil do cirurgião
dentista, bem como a possibilidade de reparar possíveis danos provocados por sua
atividade.
Ressalta-se que nem todas as especialidades odontológicas
são obrigações de resultado, mas considerando caso a caso, percebe-se que a
maioria se coloca no terreno finalista.
Outro ponto de grande destaque dentro do presente estudo é a
forma como o cirurgião dentista pode se prevenir de possíveis ações judiciais de
reparação de danos e as formas de isenção do dano.
A relação cirurgião dentista/paciente está baseada na
capacidade técnica do profissional. Entretanto, manter um bom relacionamento com
o paciente pode ser uma conduta que evite um processo de responsabilidade
profissional. A adequação do prontuário, com assinatura do paciente, constitui-se o
melhor meio de defesa do cirurgião dentista.
63
No primeiro caso foi possível observar toda a documentação
toda a documentação odontológica, passando-se da anamnese, pelo plano de
tratamento, chegando-se ao prontuário propriamente dito, onde deverá ser
constituído um verdadeiro dossiê a respeito do paciente, para que o profissional não
seja pego desprevenido frente a processo judicial e extrajudicial.
Já no caso das excludentes de responsabilidade, no caso do
dentista, percebe-se a existência da culpa exclusiva da vítima, da culpa concorrente,
onde ambas as partes suportam parcialmente o dano, do caso fortuito e da força
maior, a possibilidade da cláusula de não indenizar e, por último, o novíssimo seguro
de responsabilidade civil.
Como última grande divisão do trabalho, analisou-se a isenção
do dano odontológico, verificando a melhor forma de se evitar o dano e sua forma de
reparação.
A cura não pode ser garantida como se fosse resultado
matemático. Como parte das Ciências Biológicas e os tratamentos podem encontrar
adversidades especificas que acabam por interferir nos resultados, fazendo como
que estes escapem ao desejado, tanto pelo profissional quanto para o paciente.
64
REFERÊNCIAS
ALMEIDA, Yuri Alexieivig Mendes. Obrigações de Meio e Resultado. Disponível em:<http://www.sosestudante.com/diversos/obrigacoes-de-meio-e-resultado.html.> Acesso em 20 ago.09
ALONSO, Paulo Sérgio Gomes apud Alvino Lima. Pressupostos da responsabilidade civil objetiva. São Paulo: Saraiva 2000. p. 57 e 60 e 61.
ARALDI, Udelson Josue. Responsabilidade civil objetiva: alcance do disposto no parágrafo único do art. 927 do novo Código Civil. Elaborado em 10.2005. Disponível em:<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8474&p=1>. Acesso em 19 ago.09
BITTAR, Carlos Alberto, Responsabilidade civil médica, odontológica e hospitalar. São Paulo: Saraiva 1991. p 273.
BRASIL. Código Civil Brasileiro. Lei n°10.406 de10 de janeiro de 2002. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm > Acesso em: 31 ago.09. BRASIL. Código de Defesa do Consumidor. Lei n° 8.078 de 11 de setembro de 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm>. Acesso em: 31 ago.09. BRASIL. Código de Processo Civil. Lei n°5.869 de 11 de janeiro de 1973. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm>. Acesso em: 31 ago.09. BRASIL. Código Penal Brasileiro. Decreto-Lei n°2848 de 07de dezembro de 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm>. Acesso em: 31 ago.09. BRASIL. Ministério da Saúde. Direitos do paciente. Portaria nº 1286 de 26 de outubro de 1993, art.8º, nº 74 de 4 de maio de 1994. Disponível em: < http://www.orientacoesmedicas.com.br/seusdireitos.asp> Acesso em 19 ago.09 BRITTO, Marcelo Silva. Alguns aspectos polêmicos da responsabilidade civil objetiva no novo Código Civil. Elaborado em 09.2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto> Acesso em 20 ago.09
CARVALHO, Níobe Ferreira de. Evolução da Odontologia/ Odontologia Mundial. Disponível em: - http://www.abcd-rj.org.br/. Acesso em 12 abr.09.
65
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 3ª ed. revista, aumentada e atualizada. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 167
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 6ª ed., São Paulo: Malheiros, 2005, p.49.
COMES, Júlio César Meirelles. O Atual Ensino da Ética para os Profissionais de Saúde e seus Reflexos no Cotidiano do Povo Brasileiro. Disponível em: <http://www.portalmedico.org.br/revista/bio1v4/atualens.html.> Acesso em 13 ago.09
DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade Civil. Rio de Janeiro, V.1, Ed. Forense, 1944.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Volume VII. Responsabilidade Civil. São Paulo: Editora Saraiva 12ª Edição, 1998, p. 34. DUARTE, E. D. Medicina e Direito: prevenir é o melhor remédio. Rev. Direito Medi, v. 2, n. 1, 2004.
GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil – Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva 2003. v. 3.
GOMES, José Eduardo Cerqueira. Responsabilidade das Condutas Médicas. Brasília: OAB Editora, 2006. 2 ed.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Código Civil, Volume XI, Editora Saraiva, São Paulo, 2003, p. 07
GRIMBERG, Rosana. Fato do produto ou do serviço: acidentes de consumo. in Revista de Direito do Consumidor, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, nº 35, Julho/Setembro, 2000, pág. 158.
MENEGALE, Guimarães. Responsabilidade profissional do cirurgião-dentista. in Revista Forense, nº 80, pp. 47 e seguintes.
NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao código de defesa do consumidor. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2005, p.154
OLIVEIRA, Marcelo Leal de Lima, Responsabilidade civil odontológica. Belo Horizonte: Del Rey, 1999.
PEREIRA, Wander. A Responsabilidade Civil do Cirurgião Dentista em Face ao Código de Defesa do Consumidor. Projeto Nº. F-002/2005, Fadir, Universidade Federal de Uberlândia. Disponível em: <http//www.horizontecientifico.propp.ufu.br/include/getdoc.php?id=271 Acesso em 30 de ago.09.
66
RAMOS, D. L. P. Ética odontológica: o código de ética odontológica. (Resolução CFO 179/91) comentado. São Paulo: Ed. Santos, 1994.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil Volume IV, Editora Saraiva 19ª Edição, São Paulo, 2002, p. 10
SANTANA, Heron José. Responsabilidade Civil por Dano Moral ao Consumidor. Minas Gerais: Edições Ciência Jurídica, 1997.
SEBASTIÃO, Jurandir. Responsabilidade médica civil, criminal e ética. Belo Horizonte: Del Rey Ver. 1998
SILVA, Gustavo Passarelli da. A responsabilidade objetiva no direito brasileiro como regra geral após o advento do novo Código Civil. Elaborado em 03.2003. Disponível em:<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4045>. Acesso em 13 ago.09
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil V.3. São Paulo: Atlas, 2001. p.697