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Alfonso Miranda Londoño

Bogotá, Octubre de 2011

ASOBANCARIA

X CONGRESO DE DERECHO FINANCIERO

LAS VÍAS JURÍDICAS PARA EL PROGRESO

DERECHO DE LA COMPETENCIA APLICADO AL SECTOR FINANCIERO

1. INTRODUCCIÓN

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Alfonso Miranda Londoño 3

• Primera etapa de expedición de leyes (1919 – 1962): Tenían leyes países como Argentina, México, Colombia, Chile y Brasil, pero no las aplicaron.

• Segunda etapa de expedición y reforma de leyes (década de los noventa): Los países latinoamericanos expidieron leyes de competencia y las empezaron a aplicar debido a giro político y económico – Consenso de Washington

1.1 Derecho de la Competencia en América Latina y el Caribe


•Tercera etapa de expedición y propuestas de reforma de leyes (2000 - 2006)

• Expedición de normas por primera vez : Barbados, Uruguay, El Salvador y San Vicente y la Granadinas.

• Pendientes de promulgar leyes: Paraguay,

Bolivia, Ecuador y Guatemala.

• Reforma de Normativa Andina: Decisión 608.




- La mayoría de los países tienen legislación general de libre competencia.

- Estos países cuentan con más del 90 % del PIB de LATAM.

- Los PIB de México y de Brasil representan más del 60% del PIB total de LATAM.

- Para Bolivia y Ecuador la D. 608 es su norma nacional de competencia.

1.2 Evolución de las sanciones en América Latina

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1.2 Evolución de las sanciones en América Latina

Pero se han aplicado multas mucho más grandes en los últimos 4 años!!! 7

1.3 Evolución en Colombia – Ley 155 de 1959El Presidente Lleras y su Ministro de Hacienda

Hernando Agudelo VillaAlberto Lleras Camargo 8

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El Derecho de la Competencia es garantizado por primera vez en la historia constitucional en el Artículo 333 de la C.P. Que dice:

La libre competencia es un Derecho de todos que supone responsabilidades y que el Estado debe intervenir para evitar que se restrinja la libertad económica y que personas o empresas abusen de su posición dominante en el mercado nacional.

• Es un derecho económico.

• NO es un derecho fundamental. No cabe tutela.

• Es un derecho colectivo (Art. 88 de la C.P.): Es susceptible de ser protegido a través de acciones populares y de grupo.

1.3 Evolución en Colombia – Constitución de1991

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1.3 Evolución en Colombia – Constitución de1991

1.3 Decreto 2153 de 1992El Presidente Gaviria y su Ministro de Desarrollo

Luis Alberto MorenoCésar Gaviria Trujillo 11

1.3 Ley 1340 de 2009El Presidente Uribe y el Senador Ashton

Álvaro AshtonÁlvaro Uribe Vélez 12

• La SIC es la autoridad única de competencia. Desarrolla las investigaciones prácticas restrictivas de la competencia y competencia deleal administrativa en todos los sectores de la economía.

• La SIC es la autoridad general para el control de las integraciones empresariales. Las excepciones a esta regla son las integraciones en el sector financiero que las revisa la Superintendencia Financiera y las integraciones entre operadores aeronáuticos, las cuales son revisadas por la UAEAC.

• Las normas especiales o sectoriales de competencia se aplican de manera preferente. En caso de vacíos se aplica el régimen general de libre competencia.

• Se establece un principio de abogacía de la competencia de conformidad con el cual la a la SIC se le debe consultar su opinión por las autoridades que van a expedir una regulación que afecta la competencia.

1.4 cambios en la Nueva Ley de Competencia

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• Igualmente, la SIC debe escuchar la opinión de las entidades públicas con intereses en los sectores económicos que son investigados por la SIC.

• Se ha permitido una mayor participación a los terceros interesados en la investigación administrativa. Los terceros pueden aportar informes, conocer los ofrecimientos de garantías y el informe motivado y se admite su intervención en esos momentos de la investigación. Se da a las asociaciones de consumidores el estatus de terceros interesados.

• Se ha modificado el régmien de garantías, las cuales no pueden ser ofrecidas sino al comienzo de la investigación.

• Se indica que contra los actos intermedios de la investigación no caben recursos salvo el caso del auto por el cual se rechazan pruebas, el cual es susceptible del recurso de reposición.

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• En el tema de integraciones empresariales se ha modificado el procedimiento el cual ahora tiene dos fases y una duración de hasta cuatro (4) meses.

• Para el estudio de las intgraciones empresariales, además de los umbrales económicos ya establecidos, se ha establecido un umbral de participación en el mercado.

• Las multas son a favor de la SIC y pueden ser de hasta 100.000 SMLMV o hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor en el caso de personas jurídicas y hasta el equivalente de 2.000 SMLMV en el caso de personas naturales.

• La caducidad de las conductas anticompetitivas pasa de tres (3) a cinco (5) años.

• Se introduce un sistema de clemencia, con el fin de promover la delación de las conductas anticompetitivas.

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¡Las multas por incumplimiento son sólo la punta del iceberg!

Multas

Las costas procesales (incluidos honorarios de abogados)

Distracción dela Gerencia Consecuencias personales

(incluida prisión y responsabilidad personal)

Daños y perjuicios a la reputación

Prima de riesgode capital social

Prima de riesgo demercados de capital

Compensación por daños y perjuicios (demandas civiles)

Extradición

Acuerdos nulos / inaplicables

Consecuencias de revisión de fusiones

Aumento de los esfuerzos de cumplimiento

1.5 Consecuencias de la infracción de las normas de competencia

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2. EL DERECHO DE LA COMPETENCIA EN EL SECTOR

FINANCIERO

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• Cláusula de Prohibición General

No hay una cláusula de prohibición general. Solamente una declaración de principios en la Circular de 007 que recuerda a las entidades sobre:

“…la prohibición de realizar actos, acuerdos o convenios entre sí, o adoptar decisiones de asociaciones empresariales y prácticas concertada, que directa o indirectamente tengan por objeto o como efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro de los sistemas financiero, asegurador o previsional o cualquier acto que constituya un abuso de posición dominante, así como celebrar pactos que tengan como propósito excluir a la competencia del acceso al mercado.”

2.1 Sector Financiero - Prácticas Restrictivas


• Prohibición a los Acuerdos Anticompetitivos. Artículo 98-1 del EOSF.

Están prohibidos todos los acuerdos o convenios entre empresarios, las decisiones de asociaciones empresariales y las prácticas concertadas que, directa o indirectamente, tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del sistema financiero y asegurador.

2.1 Prácticas Restrictivas

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• Protección al Consumidor y Abuso de la Posición Dominante Contractual. Art. 98 – 4 del EOSF Las entidades vigiladas por la SF, en cuanto desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios a sus clientes

• Información Suficiente y Oportuna. Art. 98-5 del EOSF “…con el propósito de garantizar el derecho de los consumidores, las instituciones financieras deberán proporcionar la información suficiente y oportuna a todos los usuarios de sus servicios, permitiendo la adecuada comparación de las condiciones financieras ofrecidas en el mercado.”

2.2 Protección al Consumidor


• Prohibición de Cláusulas exorbitantes. Se prohíben las cláusulas exorbitantes que afecten el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de la posición dominante.

• Defensor del cliente Num 4º del Art. 98. Las entidades financieras deben contar con el defensor del cliente.

2.2 Protección al Consumidor

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• Principio de Libre Competencia: (Num. 1º artículo 100)

La determinación de las condiciones de las pólizas y las tarifas responderá al régimen de libertad de competencia en el mercado de seguros.

• Protección de la libertad de contratación. (Num. 2º artículo 100)

Cuando las instituciones financieras tomen seguros por cuenta de sus deudores, deberán adoptar procedimientos de contratación que garantice la libre concurrencia de oferentes.

2.3 Sector Asegurador – Prácticas Restrictivas

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• Libertad de escogencia. (Num. 2º artículo 100)

Se protege la libertad de tomadores y asegurados para decidir la contratación de los seguros y escoger sin limitaciones la aseguradora y, en su caso, el intermediario.

• Prácticas Prohibidas. (Num. 3º artículo 100)

Se prohíbe El ofrecimiento reiterado de pólizas o tarifas desconociendo los requisitos mínimos que están en la ley, exigir formalidades no previstas para acceder al pago de las indemnizaciones y toda práctica para evitar o dilatar injustificadamente el incumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato de seguro.

2.3 Sector Asegurador – Prácticas Restrictivas


Según la Ley 1340 de 2009 las integraciones financieras las conoce la SF

Sin embargo la SIC debe expedir concepto y si se requiere, debe definir los condicionamientos que se impongan a la integración.

2.4 Integraciones empresariales


• Cláusula General. Art 98 – 2.

Se prohíben las prácticas de competencia desleal. Hoy día las investigaciones administrativas por competencia desleal las adelanta la SIC.

La SIC tiene facultades tanto administrativas como jurisdiccionales para decidir los casos de competencia desleal en el sector financiero y en todos los sectores de la economía

• Normas sobre Publicidad y promoción comercial mediante incentivos (Art. 99)

Los programas publicitarios Requieren autorización de la SF.

Es posible ofrecer incentivos pero debe tenerse cuidado

2.5 Competencia Desleal

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Numeral 3º del Art. 98. del EOSF. Las personas perjudicadas por la ejecución de las prácticas restrictivas y de competencia desleal podrán intentar la correspondiente acción de responsabilidad civil para la indemnización del daño causado.

2.6 Indemnización de perjuicios

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• Excepciones. (Num. 1º artículo 100)

No tendrá carácter de práctica restrictiva de la competencia la utilización de tasas puras de riesgo basadas en estadísticas comunes.

Tampoco es práctica restrictiva celebrar de convenios entre aseguradoras o sociedades de capitalización para pagar comisiones a los intermediarios de seguros que inscribió o capacitó.

• Se deben sumar las excepciones del Régimen General de Competencia

2.7 Excepciones

3. APLICACIÓN DEL RÉGIMEN GENERAL DE COMPETENCIA

AL SECTOR FINANCIERO

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1. Fijación de precios2. Determinar las condiciones de venta o

comercialización discriminatoria3. Repartición de mercados4. Asignación de cuotas de producción o suministro5. Asignación, repartición o limitación de materias

primas6. Limitación a los desarrollos técnicos7. Ventas atadas8. Limitación a la producción9. Colusión en licitaciones o concursos10. Obstruir la participación en los canales de

distribución.

3.1 Acuerdos Anticompetitivos

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3.2 Actos Anticompetitivos

• La infracción a las normas de publicidad contenidas en el Estatuto de Protección del Consumidor.

• Influenciar a una empresa para que incremente los precios de sus productos o servicios o para que desista de su intención de rebajarlos.

• Negarse a vender o prestar servicios a una empresa o discriminar en contra de la misma cuando ello pueda entenderse como una retaliación a su política de precios.

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3.3 Abuso de la posición dominante

Posición de dominio: La posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado

Abuso de la posición dominante:

• Práctica de precios predatorios• Precios predatorios regionales• Aplicación de condiciones discriminatorias

para operaciones equivalentes• Ventas atadas• Obstruir el acceso a los mercados o a los

canales de comercialización

3.4 Excepciones de Bloque y Especiales

Excepciones de Bloque

El Estado puede autorizar acuerdos que a pesar de ser anticompetitivos sirvan para estabilizar un sector básico de la economía nacional.

Excepción por la aplicación de los mecanismos de salvamento del Sistema Financiero

Artículo 28 de la Ley 1340 de 2009

Excepciones Especiales.

•Cooperación en I&D de nueva tecnología.

•Acuerdos para aplicación de estándares no obligatorios.

•Acuerdos para el uso de procedimientos, métodos, sistemas y formas de utilización de facilidades comunes.

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3.5 Casos

Caso de las Tarjetas de Crédito

Desde el 2004 hasta el presente la SIC ha venido investigando a las redes de tarjetas de débito y crédito por un supuesto acuerdo para fijar la TII y por el incumplimiento de las garantías otorgadas para terminar estas investigaciones.

En la actualidad el nuevo caso iniciado en 2011 está en curso.

Las entidades financieras han presentado su defensa y han ofrecido garantías.

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4. PREGUNTAS SOBRE EL FUTURO DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA EN EL SECTOR

FINANCIERO

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4. Algunas preguntas

1. Cuales son los principales temas de competencia que se deben analizar en el caso del sistema financiero Colombiano?

2. Cuales son las actividades en las cuales los gremios deben ser cuidadosos para contribuir a la efectividad del principio de libre competencia y cuales son los límites que debe tener la autoridad de competencia para investigar a los gremios?

3. Que tipo de tratamiento debe darle la autoridad de competencia a las prácticas o conductas que desarrollen las entidades financieras en cumplimiento de regulación específica, de instrucciones, o de políticas públicas impulsadas por entidades estatales?

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4. Algunas preguntas

4.Que tratamiento le debe dar la autoridad de competencia a las prácticas o conductas que desarrollen las entidades financieras con el fin de utilizar las facilidades comunes?

5.Cuales son las principales soluciones que en el mundo han aceptado las autoridades de competencia con el fin de operar las redes de tarjetas de crédito?

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FIN DE LA PRESENTACIÓNESTE DOCUMENTO ESTÁ

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