artículo josé arbulú ramírez - actualidad penal

Año 1 Volumen 1

Julio / 2014

190 Volumen 1 | Julio 2014

Derecho penal - Parte especial

Instituto Pacífico

La penalización del cumplimiento normativo antilavado de activos

José Antonio Arbulú RamírezAbogado por la Universidad San Martín de Porres

Especialista en prevención, detección y control del lavado de activos

DOCTRINA PRÁCTICA

1. Introducción2. El lavado de activos

2.1. Nociones introductorias2.2. El delito de lavado de activos

3. La participación de la empresa3.1. Ámbitos de actuación3.2. Consecuencias accesorias

4. El compliance, el criminal compliance y la prevención del lavado de activos5. La participación de la empresa en el delito en el marco del cumplimiento normativo antilavado

5.1. El Sistema de Prevención del Lavado de Activos como instrumento de defensa frente a la responsabilidad administrativa y a la imputación penal.

5.2. La comunicación de operaciones sospechosas5.3. El suministro de información a las autoridades competentes

6. Conclusiones7. Bibliografía

SU

MA

RIO

C o n t e n i d oDOCTRINA JOSÉ ANTONIO ARBULÚ RAMÍREZ: La penalización del cumplimiento normativo

antilavado de activos 190

DOCTRINA GUSTAVO A. AROCENA: La incorporación de los discursos de género en la tipificación legal del homicidio en el Derecho argentino 202

COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA

JONY ANTONIO PEÑA SUASNABAR: La infracción de deber objetivo de cuidado en el delito de peculado (Comentarios a la Sentencia N.º 005-2014 del Primer Juzgado Penal Unipersonal de Lima)

226

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

CONSULTA Nº 1: El Director del Colegio Nacional “La Nueva Cultura” recibió del Ministerio de Educación el importe S/. 5000.00, con la finalidad de realizar trabajos de mantenimiento y mejora en la infraestructura del mencionado colegio; sin embargo, el indicado Director se apropió el 20 % del indicado importe, conducta que lo conlleva a ser sujeto de imputación. ¿Cuál es la respuesta correcta?

250

CONSULTA Nº 2: Según el Acuerdo Plenario Nº 03-2010/CJ-116, los actos de conversión y transferencia que ejecuta el agente en el delito de lavado de activos vulnera el siguiente bien jurídico tutelado.

251

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Área

191Volumen 1 | Julio 2014

Doctrina práctica

Actualidad Penal

RESUMEN

En este artículo, el autor hace un estudio del sistema de prevención del lavado de activos y frente a operaciones de legitimación de capitales de procedencia ilícita en el marco del compliance. Se trata pues del programa de cumplimiento antilavado de activos, y para mejor entendimiento el autor nos presenta previamente, en breves líneas, el delito de lavado de activos y la participación de las personas jurídicas, con las sanciones existentes para estas frente a las infracciones. Rescata el programa de medidas internas en la empresa para prevenir, detectar y controlar el lavado de activos, todos estos destinados al cumplimiento de disposiciones legales imperativas para que de algún modo, con ello se logre reducir las probabilidades de que se cometan los delitos.

CONTEXTO NORMATIVO

• Decreto Legislativo de lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y crimen organizado [D. Leg. N.º 1106]: artículos 5º - 6º.

• Ley General del Ambiente [Ley N.º 28611]: artículo 75º.1

• Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo [Ley N.º 29783]: artículo 17º

• Ley que crea la UIF-Perú [Ley N.º 27693]: artículos 11º, 13º.1 y 13º.2.

1. IntroducciónEn el presente artículo abordaré la importancia de contar con un sistema de prevención del lavado de activos en los denominados sujetos obligados frente a su utilización para operaciones de legitimación de capitales de origen ilícito, en el marco del compliance.Por mandato legal1, determinadas empresas, negocios y actividades han sido seleccionados para prevenir, detectar y controlar posibles actos de blanqueo, para ello deben diseñar e implementar un sistema de prevención del lavado de activos, llamado también programa de cumplimiento antilavado, extensivo a los actos de financiacióndelterrorismo,comomecanismoempresarial (humano y tecnológico) que facilita el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones establecidas en la Ley así como reduce el riesgo de responsabilidad penal para susdirectivos,gerentes,oficialdecumplimientoy demás miembros de la empresa, y de conse-cuencias accesorias para la propia organización empresarial2.En la actualidad, el lavado de activos es un delito que, repentinamente, se ha convertido en un problema nacional, digno de titulares y merece-dor de una gran audiencia. Y no es para menos. Las cifras hablan por sí solas: 8207 millones de dólares involucrados en 635 Informes de Inte-ligencia Financiera comunicados por la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú al Ministerio Público, desde enero de 2007 hasta enero de 2014, que involucran a una diversidad de deli-tosdeterminantestalescomoeltráficoilícitodedrogas, minería ilegal, defraudación de rentas de aduana / contrabando, corrupción de funcio-narios, defraudación tributaria, estafa / fraude, proxenetismo,financiamientodel terrorismo,delitos contra la administración pública, enri-quecimiento ilícito, trata de personas, secuestro, delitoscontraelpatrimonioagravados,tráficoilícito de migrantes, delitos contra los derechos intelectuales, entre los más representativos3.

1 Por Ley N.º 29038, publicada el 12.06.2007, se esta-blece la relación de sujetos obligados a informar.

2 Las obligaciones sobre prevención del lavado de acti-vos están contenidas en la Ley N.º 27693, publicada el 12.04.2002, así como en una norma específica que atañe a determinados sujetos obligados expresamente señalados en dicha norma.

3 Fuente: Información estadística de la Unidad de Inteligen-cia financiera del Perú, enero de 2007 a enero de 2014.

Su asociación con el crimen organizado lo encumbra como necesidad insoslayable de este para disfrutar de la riqueza mal habida ydelEstadoporcombatirlo.ComoafirmaPrado Saldarriaga: “Es natural la conexión interactiva entre la criminalidad organizada y el lavado de activos como empresa criminal que ofrece servicios que aquella requiere para reciclar y seudo legitimar sus ingentes ganancias ilícitas”4. Tanto en los “delitos de lavado de activos” propiamente dichos (actos de conversión y transferencia, actos de ocul-tamiento y tenencia, y actos de transporte y traslado de dinero o títulos valores de origen

4 Prado Saldarriaga, Víctor Roberto, Criminalidad orga-nizada y lavado de activos, Idemsa, Lima, 2013, p. 171.



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ilícito) como en los “delitos periféricos”5 de lavado de activos (omisión de comunicación de transacciones u operaciones sospechosas y rehusamiento, retardo y falsedad en el sumi-nistro de información), una persona jurídica puede tener participación en alguna de las conductas punibles descritas por ejecutar, encubrir o favorecer operaciones de lavado de activos, sobre quienes se les impondría únicamente “consecuencias accesorias” ante la imposibilidad de ser responsables penalmente según nuestra legislación penal vigente6.

¿SABÍA USTED QUE?

El compliance o sistema de cum-plimiento normativo exige que la empresa adopte un conjunto de medidas que le impida incurrir en infracciones legales (administrati-vas y penales), orientándose, con-trario sensu, hacia el cumplimiento de la ley.

El compliance o sistema de cumplimiento normativo exige que la empresa adopte un conjunto de medidas que le impida incurrir en infracciones legales (adminis-trativas y penales), orientándose, contrario sensu, hacia el cumplimiento de la ley. Para García Cavero, el compliance vendría a ser una herramienta que la empresa pone en práctica para procurar dar cumplimiento a la Ley en extensión y contenido. Mediante el compliance se busca asegurar pero no se garantiza la satisfacción de la ley, que depende de otros factores.

5 Prado Saldarriaga, Criminalidad organizada y lavado de activos, cit., p. 285.

6 En el caso español, Fabián Caparrós indica sobre la responsabilidad de las personas jurídicas que “la práctica totalidad de la doctrina en nuestro ámbito de cultura jurídica defiende la irresponsabilidad criminal de los entes colectivos, tomando como base la vigencia de tres argumentos clave: uno, su incapacidad de acción en sentido jurídico-penal; dos, su incapacidad de cul-pabilidad; por último, su incapacidad de pena” (Fabián Caparrós, Eduardo, El delito de blanqueo de capitales, Colex, Madrid, 1998, p. 313). Lo mismo acontece en el Perú.

2. El lavado de activos

2.1. Nociones introductoriasEl lavado de activos no es un fenómeno reciente. La prohibición de la usura por parte de la Iglesia en la Edad Media y el contrabando de bebidas alcohólicas, el juego y la prostitución en la década de 1920 en los Estados Unidos de Norteamérica, propiciaron que los mercaderes y prestamistas en el primer caso y los gánsteres en el segundo recurrieran a diversas técnicas de ocultación, desplazamiento y legalización de dinero de origen delictivo7.El lavado de activos, llamado también lavado de dinero o blanqueo de capitales es un proceso mediante el cual se busca dar apariencia de licitud a los bienes derivados de actividades delictivas (delitos determinantes), a través de un conjunto de transacciones u operaciones denaturaleza civil, comercial o financiera,realizadasafinderomperelvínculodedichosbienes con su origen criminal y permitir su disfrute o utilización posterior por parte del delincuente.Aun cuando a simple vista pudiera parecer, frente a la falta de una víctima concreta, “el lavado de activos no es una actividad inocua; se trata de un delito económico complejo cuyo efecto contaminante socaba seriamente las mismas estructuras sociales, transforma las economías donde actúa, volviéndolas dependientes, impulsa la actividad delictiva y la criminalidad, promueve el sufrimiento, la pena y el dolor de las víctimas y de sus familiares”8.En esencia, las operaciones de lavado de activos usualmente pasan por tres etapas: la primera, donde el lavador introduce los ingresosdelictivosenelsistemafinancieroynofinanciero, llamada colocación; la segun-da, donde realiza una serie de transacciones para romper el vínculo del activo con su origen (mancha criminal), denominada etapa de diversificación o intercalación; y, la tercera etapa, donde los activos lavados retornan al

7 del Cid gómez, Juan Miguel, Blanqueo internacional de capitales, Deusto, Barcelona, 2007, pp. 20 y ss.

8 arbulú ramírez, José Antonio, Lavado de activos: pre-vención, detección y control, Ediciones Legales, Lima, 2014, p. 8.


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poder del delincuente, llamada integración. No obstante, debido a la complejidad de las operaciones de blanqueo, la realidad suele superar a la teoría.

IMPORTANTE

El lavado de activos, llamado tam-bién lavado de dinero o blanqueo de capitales es un proceso mediante el cual se busca dar apariencia de licitud a los bienes derivados de actividades delictivas (delitos deter-minantes), a través de un conjunto de transacciones u operaciones de naturaleza civil, comercial o finan-ciera, realizadas a fin de romper el vínculo de dichos bienes con su origen criminal y permitiendo su disfrute o utilización posterior por parte del delincuente.

El lavado de activos recurre a diversas técnicas o métodos, a partir de los cuales se ha ela-borado un conjunto de tipologías siendo las más comunes el ocultamiento bajo negocios lícitos, adquisición de loterías y juegos de azar ganadores, utilización de cuentas de terceros, créditos ficticios, sobrefacturaciónde exportaciones, estructuración, negocio o empresa fachada, transferencias electrónicas, ventas fraudulentas de inmuebles, etc., cuyo estudioesdesumautilidadparalosfinesdela investigación y persecución del delito así como para su prevención.La variedad de los métodos de blanqueo pro-duce la presencia de diversos actores en sus diferentes etapas. Intermediarios, testaferros y empresas de fachada facilitarán el reciclaje de fondos ilícitos en la economía de un país, pues “no hay negocio o empresa, actividad, ni sector económico que no pueda ser utilizado para el lavado de activos”9.

2.2. El delito de lavado de activosEl lavado de activos es delito en nuestro país desde el año 1991, habiendo tenido

9 arbulú ramírez, Lavado de activos: prevención, detección y control, cit., p. 19.

el siguiente proceso regulatorio (conductas típicas): El Decreto Legislativo N.º 736 (pro-mulgado el 08.11.1991) incorporó al artículo 296 del Código Penal, los artículos 296-A y 296-B,tipificándoseleporprimeravezcomodelito, siendo su único delito precedente el tráficoilícitodedrogas.Luego,elDecretoLeyN° 25428 (promulgado el 09.04.1992), mo-dificólosartículos296-Ay296-BdelCódigoPenal, ampliándose las penas y conservándose las conductas tipificadas inicialmente.Diezaños después, la Ley N.º 27765 (promulgada el 27.06.2002), Ley Penal contra el Lavado de Activos, dotó al delito en cuestión de un cuer-po legislativo propio, ampliando la relación dedelitospreviosytipificandolosactosdeconversión y transferencia y de ocultamiento y tenencia. Finalmente, el Decreto Legislativo N.º 1106 (publicado el 19.04.2012), Decreto LegislativodeLuchaEficazcontraelLavadode Activos y otros Delitos relacionados con el Minería Ilegal y Crimen Organizado, actual-mente vigente, estructuró las conductas típicas del lavado de activos en actos de conversión y transferencia10, de ocultamiento y tenencia11, y de transporte y traslado de dinero o títulos valores de origen ilícito12, manteniendo la misma redacción en la primera conducta ilícita y extrayéndose del segundo tipo penal el tercer acto, con mejor redacción.Siguiendo a Prado Saldarriaga13, hemos elabo-rado el siguiente cuadro comparativo entre las etapasdellavadodeactivosysutipificaciónpenal en el Decreto Legislativo N.º 1106:

10 Art. 1. Actos de conversión y transferencia. El que convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o ganan-cias, cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso, será reprimido.

11 Art. 2. Actos de ocultamiento y tenencia. El que ad-quiere, utiliza, guarda, administra, custodia, recibe, oculta o mantiene en su poder dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso, será reprimido…

12 Actos de transporte y traslado de dinero o títulos valores de origen ilícito. El que transporta o traslada dentro del territorio nacional dinero o títulos valores cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso; o hace ingresar o salir del país tales bienes con igual finalidad, será reprimido.

13 Prado Saldarriaga, Criminalidad organizada y lavado de activos, cit., pp. 124 y ss.



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Etapas del lavado de activos

Colocación

Intercalación

Integración

Conductas típicas

Actos de conversión

Actos de transferenciaActos de transporte y traslado

Actos de ocultamiento y tenencia

Las personas jurídicas pueden tener una parti-cipación en cualquiera de las conductas típicas descritas, y su intervención puede ser tan concluyente que sin ellas no hubiese podido consumarse los delitos de lavado de activos.

3. La participación de la empresa

3.1. Ámbitos de actuaciónLa participación de las personas jurídicas en las operaciones de lavado de activos puede darse en forma activa, si a través de su acti-vidad u organización y con conocimiento de la alta gerencia o el consejo directivo realiza actos de legitimación, y pasiva si es utilizada como cobertura para el blanqueo.

Part

icip

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Participación pasiva

Actividad u orga-nización puesta al servicio del lavadorConocimiento de la alta gerencia o con-sejo directivo

Utilización de la actividadDesconocimiento de la alta gerencia o consejo directivoAlgún miembro de la persona jurídica pue-de estar involucrado

E incluso, sin mediar en las operaciones de la-vado puede quedar involucrada por la actua-ción de un tercero (miembro de la empresa, proveedores, clientes) y dañar su prestigio y la buena percepción que tiene entre los con-

sumidores; en cualquier caso, “el desprestigio y mala imagen del negocio pueden ser la consecuencia de la materialización del riesgo reputacional y puede conllevar la disminución de clientes, ingresos e incluso la pérdida total del negocio”14. Frente a esta eventualidad y sobre todo a la amplitud y complejidad del lavado de activos que alcanza hoy en día, es impostergable que las empresas, sobre todo aquellas que son sujetos obligados, adopten sistema de cumplimiento normativo antilava-do o de prevención de riesgos que les permita protegerse frente a las posibles pérdidas eco-nómicas que puede generarle su asociación, de cualquier modo, con dicho ilícito penal.

3.2. Consecuencias accesoriasLa realización de las conductas típicas de lavado de activos trae como resultado la aplicación de consecuencias jurídicas de tres clases: las per-sonales, para el agente del delito; las patrimo-niales o reales, para los instrumentos, efectos y ganancias del delito, y para el patrimonio del agente; y, las de carácter administrativo, para las personas jurídicas vinculadas a la comisión del delito15, siendo la más relevante a efectos de nuestro estudio las consecuencias jurídicas de naturaleza administrativa, denominadas consecuencias accesorias.

VÍCTOR PRADO SALDARRIAGA dice:

“Es natural la con-exión interactiva entre la criminali-dad organizada y el lavado de activos como em-presa criminal que ofrece servicios que

aquella requiere para reciclar y seudo legitimar sus ingentes ganancias ilícitas”.

Prado Saldarriaga nos enseña que “las con-secuencias accesorias son sanciones penales

14 arbulú ramírez, Lavado de activos: prevención, detección y control, cit., p. 28.

15 gálvez villegaS, Tomás Aladino, El delito de lavado de activos, 2.ª ed., Jurista Editores, Lima, 2009, pp. 165 y ss.


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especiales aplicables a las personas jurídicas que resultan vinculadas desde su actividad, administración u organización, con la eje-cución, favorecimiento o encubrimiento de un hecho punible, en este caso, operaciones de lavado de activos”16. El art. 8 del Decreto Legislativo N.º 1106 ha contemplado las siguientes consecuencias accesorias que pueden imponerse a las personas jurídicas que hubieran intervenido en los actos de conversión y transferencia, ocultamiento y tenencia y actos de transporte y traslado de dinero o títulos valores de origen ilícito:a) Multa con un valor no menor de cin-

cuenta ni mayor de trescientas unidades impositivas tributarias.

b) Clausuradefinitivadelocalesoestable-cimientos.

c) Suspensión de actividades por un plazo no mayor de tres años.

d) Prohibición de realizar en el futuro acti-vidades, de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito.

e) Cancelación de licencias, derechos y otras autorizaciones administrativas o munici-pales.

f) Disolución de la persona jurídica.Además de la medida impuesta, el Juez puede ordenar la intervención de la persona jurídica para salvaguardar los derechos de los trabajadores y de los acreedores, hasta por un plazo de dos años.

PERCY GARCÍA CAVERO dice:

“[El compliance] constituye un me-canismo interno de supervisión de la empresa, cuya finalidad es asegu-rar la observancia de la ley en las

actividades corporativas (‘to be in compliance with the law’)”.

16 Prado Saldarriaga, Criminalidad organizada y lavado de activos, cit., p. 274.

Cualquiera sea la consecuencia accesoria im-puesta, el perjuicio económico es evidente, el riesgo de pérdida parcial o total del nego-cio, alto y, por lógica derivación, la pérdida de empleo por parte de sus trabajadores, inminente.

4. El compliance, el criminal com-pliance y la prevención del lavado de activos

El compliance, llamado también programa de cumplimiento normativo, aparece como una “necesidad de controlar los riesgos generados por las actividades empresariales”17, y “cons-tituye un mecanismo interno de supervisión de la empresa, cuya finalidad es asegurarla observancia de la ley en las actividades corporativas (‘to be in compliance with the law’)”18. En este escenario caracterizado por la exposición al riesgo que se cierne sobre la empresa de quedar involucrada en la comisión de infracciones legales, aparece el criminal compliance como un mecanismo de evitación de infracciones legales de naturaleza penal, el cual es definido porGarcía Cavero como “aquel sistema de cum-plimiento normativo que procura asegurar la observancia específica de la normativajurídico-penal por parte de los miembros de la empresa”19. Cumple dos funciones: la deprevencióndedelitos,afindereducirelriesgo de aplicación de consecuencias acceso-rias contra la empresa como institución y de la responsabilidad penal de sus integrantes (directivos, alta gerencia, trabajadores), y la deconfirmacióndelanormativapenal,queincide en la imputación penal20.El criminal compliance tiene como ámbitos de actuación sectorial la protección del medio ambiente21, la seguridad de los trabajado-

17 garCía Cavero, Percy, Criminal compliance, Palestra, Lima, 2014, p. 13.

18 garCía Cavero, Criminal compliance, cit., p. 22.19 garCía Cavero, Criminal compliance, cit., p. 53.20 garCía Cavero, Criminal compliance, cit., pp. 57 y ss.21 El art. 75.1 de la Ley General del Ambiente, apro-

bada por Ley N.º 28611 (publicada el 15.10.2005), establece que “el titular de operaciones [personas naturales y jurídicas] debe adoptar prioritariamente medidas de prevención del riesgo y daño ambiental en la fuente generadora de los mismos, así como las demás medidas de conservación y protección ambien-



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res22 y la prevención del lavado de activos23.Sobre la prevención del lavado de activos, LamasPuccioafirmaque“conmirasaasegu-rareimpedirdequeelsistemafinancieroyotros ámbitos de la actividad comercial sean utilizados como un canal de fondos proce-dentes de actividades ilícitas, las instituciones que pueden ser usadas por gente inescrupu-losa para legitimar fondos de procedencia criminal deben poner en práctica una serie de mecanismos internos que les permita detectar operaciones que hacen sospechar unafinalidadcontrariaalaley”24. Estos me-canismos internos constituyen el sistema de

tal que corresponda en cada una de las etapas de sus operaciones, bajo el concepto de ciclo de vida de los bienes que produzca o los servicios que provea, de conformidad con los principios establecidos en el Título Preliminar de la presente Ley y las demás normas legales vigentes” (el agregado es nuestro).

22 El art. 17 de la Ley N.º 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo (publicada el 20.08.2011), esta-blece que el empleador debe adoptar un enfoque de sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo, de conformidad con los instrumentos y directrices internacionales y la legislación vigente (el resaltado es nuestro).

23 La primera disposición complementaria y final del Decreto Legislativo N.º 1106 establece que Las insti-tuciones sometidas a control de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, estarán obligadas a adoptar medidas de control apropiadas y suficientes, orientadas a evitar que en la realización de sus operaciones se produzca el ocultamiento, manejo, inversión o aprovechamiento en cualquier forma de dinero u otros bienes prove-nientes de la minería ilegal, así como de cualquier otra actividad de crimen organizado o destinados a su financiación, o para dar apariencia de legalidad a las actividades delictivas o a las transacciones y fondos vinculados con las mismas.

Los sujetos obligados establecidos a través de la Ley N.º 27693 deberán reportar bajo responsabilidad de forma inmediata y suficiente a la Unidad de Inteligen-cia Financiera cualquier información relevante sobre manejo de activos o pasivos u otros recursos, cuya cuantía o características no guarden relación con la actividad económica de sus clientes, o sobre transac-ciones de sus usuarios que por su número, por las cantidades transadas o por las características particu-lares de las mismas, puedan conducir razonablemente a sospechar que se está utilizando a la entidad para transferir, manejar, aprovechar o invertir recursos provenientes de actividades delictivas o destinados a su financiación.

24 lamaS PuCCio, Luis, Inteligencia financiera y operacio-nes sospechosas, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 132.

prevención del lavado de activos o programa de cumplimiento antilavado. La prevención del lavado de activos es un conjunto de políticas, mecanismos y controles que adopta el sujeto obligado para prevenir, detectar y controlar el uso de sus productos y servicios para el lavado de activos: “la aplicación de las normas sobre prevención del lavado de activos contribuye a proteger al negocio ante una eventual utilización de sus productos y/o servicios con fines ilícitos, relacionado con el lavadodeactivos; donde ‘prevenir’ permite ‘proteger’ al negocio, dándole ‘seguridad’ para el desa-rrollo de su actividad económica”25, en el que “el principal riesgo de sanción por lavado de activosyfinanciamientodelterrorismoparauna institución o corporación, radica en la falta de controles, omisión de los mismos o ceguera voluntaria, dado que no demuestra la debida diligencia mejorada en sus proce-dimientos antilavado”26.

5. La participación de la empresa en el delito en el marco del cumpli-miento normativo antilavado

5.1. El Sistema de prevención del lavado de activos como instrumento de defensa frente a la responsabilidad administra-tiva y a la imputación penal.

El programa de cumplimiento antilavado resume las medidas internas para prevenir, detectar y controlar el lavado de activos, que persigue el cumplimiento de disposiciones legalesimperativastalescomoidentificaciónde clientes, obligaciones de registro, capa-citaciones a los empleados, elaboración de códigos de conducta y manuales de cumpli-miento, y sobre todo, la detección y comuni-cación oportuna de operaciones respecto de las cuales se presume estarían contaminadas con activos de procedencia delictiva. Estas medidas preventivas no garantizan que no se incurran en los hechos típicos del lavado de activos, pero reduce las probabilidades que ello ocurra. Sin embargo, “no debe pasarse por alto que el incumplimiento del deber de implementar un criminal compliance idóneo

25 arbulú ramírez, Lavado de activos: prevención, detec-ción y control, cit., p. 41.

26 Cano, donaliza y Danilo lugo, Auditoría financiera forense, 3ª ed., Ecoe, Bogotá, 2009, p. 162.


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no siempre conlleva una imputación penal de los delitos producidos, pues sabido es que la imputación objetiva no se reduce a la creación del riesgo penalmente prohibido, sino que ese riesgo debe haberse realizado en el resultado”27. Su efectividad como me-canismo de reducción de riesgos de infrac-ciones penales está directamente relacionada con la vocación por su real cumplimiento por parte de la alta gerencia o del consejo directivo: “prevenir el lavado de activos re-quiere del compromiso de la empresa como institución (compromiso institucional) y del compromiso de cada uno de los trabajado-res (compromiso individual), sin excepción. Asimismo, se requiere de conocimientos, experiencia y adoptar decisiones adecuadas y oportunas”28. Aun cuando haya habido una decisión seria y responsable por parte de la alta gerencia de implementar el programa, vigilando su funcionamiento, “la existencia de un sistema de prevención de infracciones penales idóneo no habría traído necesaria-mente como consecuencia la evitación de la infracción penal cometida”29. Como fuere, la imputación penal recaerá siempre sobre eloficialdecumplimientooenelmiembrode la empresa a quien se le asignó la labor de control y revisión.Volviendo a los escenarios de participación de la empresa en operaciones de lavado de activos, si esta es activa, el programa de cumplimiento normativo serviría solo para maquillar fines ajenos al propósito empre-sarialnominal,auncuandoaquelseaeficazy efectivo pues por decisiones superiores siempre habrá algún punto vulnerable para efectuar transacciones sospechosas. Aquí, la empresa formaría parte de la organización criminal o, cuando menos, sería puesta a su disposición para ejecutar, favorecer o encubrir operaciones de legitimación de dinero sucio.En el supuesto contrario, es decir, frente a sueventualutilizaciónparafines ilícitos, elprograma de prevención antilavado adquiría un papel protagónico al convertirse en un instrumento de defensa frente a la imputa-ción penal.

27 garCía Cavero, Criminal compliance, cit., p. 94.28 arbulú ramírez, Lavado de activos: prevención, detección

y control, cit., p. 41.29 garCía Cavero, Criminal compliance, cit., p. 94.

DATOS

Cabe mencionar, que los Informes de Inteligencia Financiera emitidos por la UIF-Perú desde enero de 2007 a marzo de 2014 involucran un total de US$9,509 millones. En cuanto al monto involucrado por delito precedente en los IIF, la ma-yor participación la tiene el tráfico ilícito de drogas (55 %), seguido de minería ilegal (29 %), defraudación de rentas de aduanas / contrabando (3 %), corrupción de funcionarios (2 %), defraudación tributaria (2%) y estafa o fraude (2 %). [Superin-tendencia de Banca, Seguros y AFP, Unidad de Inteligencia Financiera: Información estadística: enero de 2007 a marzo de 2014, ver en línea en: <bit.ly/1rf06Rl>, p. 8].

Revisemos el siguiente caso hipotético: Juan Pérez compra S/.100,000 a razón de cuatro transacciones en un mes en la casa de cambio Money Exchange ubicada en la ciudad de Huánuco. Contrata a Pepe el Vivo y Perico de los Palotes, quienes con empleo estable y con buenas referencias en el sistema crediticio, ambos son, el cliente perfecto, y a cambio de una comisión adquieren a su nombre doscertificadosdedepósitosa180díaspor S/.50,000 cada uno en el Banco del Pueblo y el Banco Hemisférico, respectivamente, ubi-cados en Lima. Vencido el plazo, Pepe el Vivo y Perico de los Palotes autorizan a Perencejo para el retiro del dinero. Luego, Perencejo es detenido en una intervención policial en el Aeropuerto Internacional Jorge Chávez mien-tras intentaba transportar dinero en efectivo adherido a su cuerpo por US$250,000. El personal de Aduanas del aeropuerto comu-nica el hecho al Fiscal y a la UIF-Perú. En sus investigaciones, la UIF-Perú decide realizar una visita de supervisión a la casa de cambio Money Exchange motivado por las posibles fallas de su sistema de prevención del lavado deactivosdebidoaquenocalificónireportólas transacciones de Juan Pérez, las que, a priori, debieron ser consideradas como sos-pechosas por su frecuencia y volumen y por



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no tener conocimiento de su actividad o la procedencia de los fondos. De igual forma, al no poder acreditar el origen legal del dinero incautado, la Fiscalía les inicia un proceso penal por lavado de activos. El resultado de la visita de supervisión arrojó que el sistema de prevención antilavado implementado era eficiente,elpersonalestababiencapacitadoy se habían establecido controles apropiados para obtener información adicional sobre todo para aquellos clientes que realizan operaciones por encima de lo usual, lo cual estaba debidamente documentado. En la investigación penal, el dueño de la casa de cambio argumentará la efectividad de su programa de cumplimiento antilavado en su propia defensa, acreditando su accionar diligente y descartando su participación o la de su negocio en la organización criminal. Mayor credibilidad habría si dicho programa ha sido objeto de una evaluación por parte de un experto externo.No basta con tener un programa de cum-plimiento antilavado, este debe permitir detectar operaciones inusuales a través de la identificacióndeseñalesdealertay,deserelcaso,calificarlascomosospechosasporestarpresuntamente vinculadas con el lavado de activos o el financiamientodel terrorismo,aplicando medidas de debida diligencia adecuadas al nivel de riesgo que representa el cliente, encarpetándolas y documentando los análisis realizados.

5.2. La comunicación de operaciones sos-pechosas

Las operaciones sospechosas son aquellas de naturaleza civil, comercial o financiera que tengan una magnitud o velocidad de rotación inusual, o condiciones de complejidad inusitada o injustificada, que se presuma proceden de alguna actividad ilícita, o que, por cualquier motivo, no tenga un fundamento económico o lícito aparente30. Las normas sobre prevención del lavado de activos establecen la obligación de comunicar dichas operaciones a la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú durante el plazo señalado expresamente en la norma específicaaplicableacadasectordesujetosobligados y que oscila entre los 15 y 30 días. Esta comunicación no solo constituye una

30 Art. 11 de la Ley N.º 27693 y sus modificatorias.

obligación legal sino que además forma parte del programa de cumplimiento normativo de la empresa, estando exenta de toda clase de responsabilidad31. Veamos el siguiente cuadro:

SUJETO OBLIGADO

UIF-PERÚ

Cliente realiza operación con ingresos delictivos

OC califica opera-ción como sospe-chosa

OC reporta la ope-racion sospechosa dentro del plazo legal

El incumplimiento de esta prescripción nor-mativageneraresponsabilidadpenalenelofi-cial de cumplimiento, funcionario del sujeto obligadollamadoacalificarlasoperacionesinusuales como sospechosas y comunicarlas al mencionado organismo rector de la lucha an-tilavado en el campo administrativo. En efec-

31 El art. 13.1 de la Ley N.º 27693, establece que “los sujetos obligados por la presente Ley, sus trabaja-dores, directores, y otros representantes autorizados por la legislación, están exentos de responsabilidad penal, civil o administrativa, según corresponda, por el cumplimiento de esta Ley o por la revelación de información cuya restricción está establecida por contrato o emane de cualquier otra disposición legislativa, reglamentaria o administrativa, cualquiera sea el resultado de la comunicación. Esta disposición es extensiva a los funcionarios de la UIF-Perú, que actúen en el cumplimiento de sus funciones y a los funcionarios de otras instituciones públicas nacionales competentes para detectar y denunciar la comisión de ilícitos penales que tienen la característica de delito precedente del delito de lavado de activos, con las que la UIF-Perú realice investigaciones conjuntas, así como a los Oficiales de Enlace designados por otras instituciones públicas que proporcionen información a la UIF-Perú para el cumplimiento de sus funciones”.

A reglón seguido, el art. 13.2 establece que “se excep-túa de lo dispuesto en el párrafo anterior a aquellos funcionarios o trabajadores de la UIF-Perú que: a) al-teren la verdad de los hechos conocidos. b) falsifiquen documentos. c) Fundamenten sus actos o informes en información inexistentes o supuestos contrarios a la legislación vigente. d) Realicen actos que infrinjan normas aplicables a los funcionarios o trabajadores del Estado. e) Realicen cualquier acto delictivo en perjuicio del Estado o los investigados”.


Doctrina práctica

Actualidad Penal

to, entre los delitos periféricos del lavado de activos, encuentra sanción penal la omisión de comunicación de operaciones o transacciones sospechosas32, delito que puede ser cometido con dolo o culpa, siendo este último elemento de la tipicidad subjetiva incorporado por el Decreto Legislativo N.º 1106. Los exámenes quedebehacer el oficial de cumplimientosobre las operaciones y los clientes se produce dentro de las disposiciones que informan el programa de cumplimiento antilavado, por lo que las fallas en el control (reporte interno del empleado) y de los análisis subsiguientes oindependientesconstituyendeficienciasdelsistema de prevención. Diferente es el caso en elquelarevisióndeloficialdecumplimientolo conduce a sostener la ausencia de mérito paracalificarlaoperacióncomosospechosa,lo que puede ocurrir debido a la información limitada con que cuenta para su evaluación y es argumento para la defensa siempre que se haya aplicado la debida diligencia en la etapa anterior al examen, y este se haya efectuado basándose en la información acopiada sobre el cliente, proporcionado por este u obtenido por el personal responsable, ciñéndose a las regla de la lógica, lo cual, demás está decirlo, debe estar debidamente documentado.

5.3. El suministro de información a las autoridades competentes

Los procesos penales sobre lavado de activos usualmente requieren la colaboración de la empresa privada en general para brindar determinada información, útil a efectos de la investigación y el juzgamiento. Los sujetos obligados no están ajenos a este deber de cola-boración. No obstante, la renuencia, demora y otrasdificultadesadvertidasenelrequerimientode información por parte de las autoridades competentes (Policía Nacional, Ministerio Pú-blico y Poder Judicial) ha generado la necesidad de penalizar el rehusamiento, el retardo y la falsedad en el suministro de información33. De

32 El art. 5 del Decreto Legislativo 1106 establece que “in-cumpliendo sus obligaciones funcionales o profesionales, omite comunicar a la autoridad competente, las transac-ciones u operaciones sospechosas que hubiere detectado, según las leyes y normas reglamentarias, será reprimido.

La omisión por culpa de la comunicación de transac-ciones u operaciones sospechosas será reprimida”.

33 El art. 6 del Decreto Legislativo N.º 1106 establece que “rehúsa o retarda suministrar a la autoridad

allí la importancia de que los sujetos obligados cuenten con un programa de cumplimiento normativo que les permita atender dichos requerimiento en el menor plazo posible, brin-dando información veraz, completa y oportuna a las autoridades. Lo contrario, expone al re-presentante legal de las instituciones obligadas a incurrir en estos delitos.

CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE

La existencia de un sistema de pre-vención del lavado de activos no ga-rantiza que el sujeto obligado esté exento de las consecuencias penales por su actuación frente al delito, si su alta gerencia o su cuerpo directivo permiten operaciones de blanqueo, poniendo a disposición de la delincuencia organizada la infraestructura comercial y humana del negocio.

6. Conclusionesa) Un buen programa de cumplimiento

antilavado debe permitir a los sujetos obligados controlar la realización de los comportamientos típicos de lavado de activos, detectando los casos de presunta utilización de la entidad y comunicando a la UIF-Perú los elementos de juicios que contienen sus sospechas.

b) La conformación del programa de cumpli-miento protege al sujeto obligado frente a consecuencias legales no queridas, redu-ciendo la exposición al riesgo de incurrir en infracciones administrativas así como en ilícitos penales, con las previsibles consecuencias que ello puede generar.

c) La existencia de un sistema de preven-ción del lavado de activos no garantiza que el sujeto obligado esté exento de las consecuencias penales por su actuación

competente, la información económica, financiera, contable, mercantil o empresarial que le sea requerida, en el marco de una investigación o juzgamiento por delito de lavado de activos, o deliberadamente presta la información de modo inexacto o brinda información falsa, será reprimido”.



Instituto Pacífico

frente al delito, si su alta gerencia o su cuerpo directivo permiten operaciones de blanqueo, poniendo a disposición de la delincuencia organizada la infraestructura comercial y humana del negocio.

7. BibliografíaArbulú rAmírez, José Antonio, Lavado de activos:

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artículo josé arbulú ramírez - actualidad penal

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