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Prof. Dr. Mauricio Rettig Espinoza Ayudante: Gabriela Sols

Derecho Penal II, Septiembre de 2014 CAPTULO TERCERO

AUTORA Y PARTICIPACIN La autora

Sumario: 1. Objetivos. 2. Casos de introduccin. a. Preguntas. b. Caso 2 de introduccin. 3. Introduccin. 4. Posicin sistemtica de la teora de la autora y de la participacin. 5. Clasificacin de los tipos de autora y participacin. a. Tipos de autora y tipos de participacin. b. Tipos de concurrencia necesaria y eventual. 6. Autora y participacin en general. 7. El concepto de autor. a. Teoras causales de la autora. b. Teoras Teleolgicas de autora. c. Teoras ontolgicas de autora. 8. teora sobre el concepto de autor en particular. a. Concepto unitario de autor. b. Concepto extensivo de autor. b.1. Teora del dolo. b.2. Teora del inters. c. Concepto restringido de autor. c.1. Teora objetivo formal. c.2. Teora objetivo material. c.3. Teora del dominio del hecho. 1. Teoras ontolgicas. 1. a. Teora ontolgica subjetiva. 1.b. Teora ontolgica objetiva. 2. Teoras normativas del dominio del hecho. 2.a. Teora normativa de Roxin. 2.b. Teora de la competencia. a. Delitos de organizacin. b. Delitos de infraccin de deber. 9. Esquema de los conceptos de autor.

1. Objetivos Identificar la ubicacin sistemtica de la autora y participacin

Precisar cul es el concepto de autor acorde con las distintas teoras

Comprender la distincin entre autora y participacin

2. Casos de introduccin Operacin Albania: Miembros de la Central Nacional de Informaciones (C.N.I), a travs de un grupo especial

denominado Brigada Azul, en marzo de 1989, ordenaron realizar el seguimiento y marcacin diaria de Jcar Neghme Cristi.

A continuacin ordenaron neutralizarlo, lo que import la eliminacin fsica de la vctima, llevada a cabo por Oficiales del Servicio, los que posteriormente fueron premiados y siguieron ascendiendo en sus carreras.

El motivo era que Neghme Cristi asomaba como un lder de su organizacin, M.I.R., la cual pretenda abrir espacios pblicos, lejos de la clandestinidad, y asomarse a los importantes cambios polticos que viva el pas.

SCS, 28/01/2009, Rol 4427-07

a. Preguntas 1. Cmo deberan ser sancionados los miembros del grupo especial denominado

Brigada Azul? 2. Deberan ser sancionados los Miembros de la Central Nacional de Informaciones, que

dieron las instrucciones, considerando que no realizaron directamente la conducta descrita en el tipo penal?

3. A qu ttulo deberan ser sancionados los Miembros de la Central Nacional de Informaciones?


Derecho Penal II, Septiembre de 2014 4. Cmo hubiese sancionado usted a los involucrados, si las ordenes de los Miembros de la

Central Nacional de Informaciones hubiesen consistido slo en vigilar a la vctima y, sin embargo, los miembros del grupo especial denominado Brigada Azul hubiesen ultimado al afectado?

b. Caso 2 de introduccin Vernica mata a un nio recin nacido a solicitud de la madre del pequeo, de nombre

Mara, por inters de sta. Sentencia del Supremo Tribunal Alemn, conden a Vernica como cmplice, y no como

autor.

Qu razones pudo haber tenido el tribunal para condenar a Vernica como cmplice y no como autora del ilcito?

3. Introduccin Hasta ac hemos visto como una conducta, tpica, antijurdica es posible de ser imputada personalmente a su autor, si ste es el nico interviniente, podran presentarse problemas desde un prisma procesal, pero desde el punto de vista penal, que es el que ahora nos interesa, es decir, una vez que sabemos quin es el agente de la conducta, tpica, antijurdica y culpable, no es problemtica la respuesta a la pregunta Quin ha sido?, es decir, aquella interrogante que nos lleva a determinar quin es el autor. Los temas a resolver en este captulo, comienzan cuando entran en escena varios sujetos que actan, por ejemplo, conjuntamente, como acontecera si A sostiene a B mientras C la accede carnalmente, o bien realizando alguna clase de aporte, que podra prestarse en nuestro ordenamiento, antes, durante o despus. As, por ejemplo, habra una colaboracin previa, si A le entrega un cuchillo a B para que ataque a C. En todos estos casos deberemos identificar si los roles cumplidos por cada uno de los sujetos que colaboran o ejecutan objetivamente el plan criminal pueden ser catalogados de autora o de participacin1. Evidentemente la autora no se determina mediante criterios naturalsticos, sino que en base a criterios valorativos de la realidad. Tras una larga discusin, se impone la tesis de que autor es quien domina el hecho2. Conforme a este criterio debemos valorar si Pedro es autor por haberle clavado un cuchillo a Juan y, en tal situacin, podremos afirmar la autora si el sujeto activo control el iniciar o interrumpir la conducta tpica, escogi entre una modalidad u otra, es decir si fue o no Pedro, quien cre un riesgo tpicamente relevante para la vida, cuestin, que en el tipo objetivo del delito consumado de homicidio, conlleva el anlisis que permita determinar que el riesgo creado por Pedro, fue aquel que se materializ en la muerte de Juan. Si el sujeto crea un riesgo tpicamente relevante, al menos controlar el origen del riesgo, si posee adems el control sobre el desarrollo de la conducta tpica, podremos concluir que Pedro tiene el dominio del hecho3, de manera que en casos de agente nico, autor es el que domina el hecho.

Sin embargo, cuando concurren pluralidad de intervinientes, el dominio puede existir de manera compartida, porque todos los sujetos activos tienen el dominio repartido, como sucedera si A intimida a B, mientras C sustrae las especies y D, observa y presta cobertura para avisar en caso de que venga la polica o para intervenir si la vctima se resiste al ataque. En tal escenario,

1 Snchez e Iigo, Delictum 2.0, Editorial Thomson Reuters, Pamplona, 2014, p. 205.

2 Si bien el concepto fue acuado, en materia de autora y participacin, por la teora finalista de Welzel, su

mxima expresin fue alcanzada por Roxin, con su tratado denominado Autora y dominio del hecho. 3 Snchez e Iigo, Delictum 2.0, op. cit., p. 205-206.

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Derecho Penal II, Septiembre de 2014 podramos decir que A, C y D tienen objetiva y subjetivamente el dominio del hecho, por concurrir un acuerdo de voluntades o dolo comn y existir entre ellos, una distribucin de funciones4.

Por ltimo, es posible que el control de la situacin, no lo tenga quien desarrolla materialmente los actos ejecutivos, sino que stos sean manejados desde atrs, por el autor mediato.

4. Posicin sistemtica de la teora de la autora y de la participacin En los captulos anteriores, hemos analizado distintas clases de tipos penales, con

independencia del sujeto activo que realiza la conducta tpica. Ahora nos corresponde analizar aquellos tipos penales que se refieren, precisamente a la autora y a la participacin penal5. Por lo tanto, la autora y participacin es una parte de la teora del tipo, ya sea que el sujeto responda penalmente por haber realizado el tipo penal de la Parte Especial o por haber participado en el injusto tpico del comportamiento del autor.

5. Clasificacin de los tipos de autora y participacin

a. Tipos de autora y tipos de participacin Atendiendo a si el sujeto tiene el dominio del hecho o slo participa en el hecho de otro, los

tipos penales se clasifican en tipos de autora y tipos de participacin. La importancia de esta clasificacin radica en que los tipos penales de la parte especial, se refieren en su mayora nicamente al autor, por lo que de no existir normas que permitan abarcar las conductas de cada uno de los intervinientes en el hecho delictivo, quedaran impunes por atipicidad la mayor parte de las intervenciones realizadas por los partcipes.

Clasificacin Tipos de autora Aqullos cuyo sujeto recibe el nombre de autor Tipos de participacin Aqullos cuyo sujeto es un partcipe de un tipo de autora

b. Tipos de concurrencia necesaria y eventual Por regla general, las disposiciones de la Parte Especial del Cdigo Penal, describen

conductas realizadas por una nica persona, en donde el autor es quien realiza en su propia persona la totalidad de los elementos del tipo, sin perjuicio de que la conducta tpica pueda realizarse conjuntamente por dos o ms personas. No obstante lo anterior, existen tipos penales en los que necesariamente deben concurrir dos o ms personas en la realizacin de la conducta tpica6

4 Cury, Derecho Penal, Parte General, op. cit., pp. 610 y ss.

5 Mir Puig, Derecho Penal, Parte General, op. cit., p. 365.

6 Jescheck y Weigeng, Tratado de Derecho Penal, Parte General, op. cit., p. 692.

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Derecho Penal II, Septiembre de 2014 Clasificacin

Tipos de concurrencia necesaria Son aquellos cuya estructura presupone la concurrencia de 2 o ms personas Incesto (art. 375) Tipos de concurrencia eventual Son aquellos cuya descripcin tpica permite cometerlos por una o por varias personas Homicidio (art. 391)

6. Autora y participacin en general Nuestro ordenamiento penal sanciona en el artculo 14 del Cdigo Penal, no slo al autor de la conducta tpica, sino tambin al cmplice y a los encubridores. Por lo tanto, adems de la autora, se castigan verdaderas formas de participacin como lo son la complicidad y la induccin y, adems, como encubridor, a quien acta con posterioridad a la comisin del delito y que, por lo tanto, en estricto rigor, no es un participe. La autora es la forma principal o base sobre la cual se construye el concurso de personas. La participacin es accesoria a la autora, no existe participacin a solas, sino participacin en el hecho de un autor. Como vimos en la introduccin, autor es el que tiene el dominio del hecho y, por lo tanto, cumple con esa caracterstica, el autor ejecutor, el autor mediato y el coautor.

El cmplice es un participe que acta con o sin concierto previo, en el hecho del autor, ya sea antes o durante la comisin del delito.

El inductor acta formando en otro la voluntad delictiva, por lo que su participacin es anterior a la ejecucin del hecho tpico. Sin embargo, puede ocurrir que luego de la induccin, el inductor decida participar en la ejecucin del ilcito junto al inducido, realizando un aporte funcional a la realizacin del plan en su conjunto, en cuyo caso su participacin mutara desde la induccin hasta la coautora, pero esta forma de autora subsumira a la induccin, por concurrir un concurso de leyes penales, de manera que no sera posible castigarlo por las dos formas de intervencin criminal.

Nuestra ley penal, castiga tambin como partcipe, al encubridor, cuya conducta, adems de no corresponder a la participacin criminal, debera ser sancionada como un delito independiente en la Parte Especial, en el acpite de delitos en contra de la administracin de justicia, toda vez que consiste, precisamente en buscar impedir que el delito o la participacin, puedan ser debidamente acreditados7.

7 As ocurre en el Cdigo Penal espaol de 1995, cuyo artculo 451 dispone: Ser castigado con la pena de

prisin de seis meses a tres aos el que, con conocimiento de la comisin de un delito y sin haber intervenido en el mismo como autor o cmplice, interviniere con posterioridad a su ejecucin, de alguno de los modos siguientes: 1 Auxiliando a los autores o cmplices para que se beneficien del provecho, producto o precio del delito, sin nimo de lucro propio. 2 Ocultando, alterando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos de un delito, para impedir su descubrimiento. 3 Ayudando a los presuntos responsables de un delito a eludir la investigacin de la autoridad o de sus agentes, o a sustraerse a su busca o captura, siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes: a) Que el hecho encubierto sea constitutivo de traicin, homicidio del Rey, de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, de la Reina consorte o del consorte de la Reina, del Regente o de algn miembro de la Regencia, o del Prncipe heredero de la Corona, genocidio, delito de lesa humanidad, delito contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, rebelin, terrorismo, homicidio, piratera, trata de seres humanos o trfico ilegal de rganos. b) Que el favorecedor

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Derecho Penal II, Septiembre de 2014

Autora Es la forma fundamental de intervencin delictiva Sobre ella se erige el concurso de personas

Son autores:

El autor inmediato

El autor mediato y

Los coautores

Participacin La ley sanciona la conducta de personas que no han verificado materialmente parte alguna del hecho punible y que no detentan el dominio del hecho

Inductor

Acta con anterioridad a la ejecucin del hecho Forma en otro la voluntad delictiva

Cmplice Acta con anterioridad o durante la ejecucin del hecho tpico colaborando en un hecho ajeno

Encubrimiento La ley tambin sanciona conductas desarrolladas con posterioridad a la ejecucin del delito No es un partcipe Es una conducta en contra de la administracin de justicia.

Principio de accesoriedad

La participacin es accesoria a la autora Es posible concebir autora sin participacin pero no al revs

7. El concepto de autor Si bien dijimos que en la actualidad rige un concepto normativo de autor que entiende por

tal, aqul que tiene el dominio del hecho, la evolucin del concepto se encuentra teida por la evolucin de la dogmtica penal, la cual ha transitado tanto por teoras ontolgicas como por aquellas de origen normativo. La determinacin del trmino en comento, es fundamental para precisar cuando estamos en presencia de un autor y cuando en presencia de un partcipe y en clase de tipos penales es posible realizar dicha distincin8. Por lo tanto, la determinacin del trmino jurdico penal autor tiene como objetivo formular criterios dogmticamente operativos para decidir, en base a la entidad del aporte de cada uno de los que ejecutan o colaboran en la realizacin del delito, si deben ser castigados como autores o como partcipes con las diferencias penolgicas y dogmticas que ello trae consigo9 10. Si bien las posiciones dogmticas coinciden en que autor es quien realiza la conducta tpica, las opiniones difieren cuando se trata de determinar que se entiende por realizacin de la conducta tpica. As por ejemplo, mientras algunos postulan que el autor es

haya obrado con abuso de funciones pblicas. En este caso se impondr, adems de la pena de privacin de libertad, la de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de dos a cuatro aos si el delito encubierto fuere menos grave, y la de inhabilitacin absoluta por tiempo de seis a doce aos si aqul fuera grave. 8 En tal sentido, es posible afirmar que respecto de los delitos imprudentes, rige en Chile un concepto unitario

de autor. 9 Bacigalupo, Derecho Penal, Parte General, op. cit., p. 489.

10 As por ejemplo, si bien el inductor es castigado como autor en nuestro Cdigo Penal, es importante tener

claro que se trata de un partcipe, por cuanto, como tal, rigen a su respecto los principios de la participacin criminal, a saber, accesoriedad, comunicabilidad, exterioridad y convergencia.

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Derecho Penal II, Septiembre de 2014 quien realiza la conducta descrita en el tipo penal11, otros afirman que ello no es necesario y que incluso, puede ser autor, quien no ha realizado en forma alguna la conducta descrita en el tipo penal12.

Para determinar el concepto de autora y delimitarlo con respecto a las dems formas de intervencin se han adoptado teoras de distinta naturaleza. A continuacin, revisaremos la naturaleza de las teoras que ha formulado la dogmtica, para a continuacin explicar cada una de ellas.

a. Teoras causales de la autora Corresponden al positivismo naturalista y analizan la autora y participacin desde el punto

de vista de su aportacin causal a la produccin del resultado. Formulada por Von Bar, convoc tanto a representantes de las teoras subjetivas como objetivas defendidas por v. Buri y Birkmeyer. Dio lugar a dos corrientes: A1) Considera equivalentes todas las condiciones del resultado y por lo tanto, niega la diferencia entre autores, cmplices e inductores y parte de un concepto unitario de autor. Entre sus exponentes contamos a Von Lizt. A2) Aquellas que pretenden reconducir cada una de las formas de participacin a distintas formas de causacin. Parten de la idea de que es posible distinguir entre causa y condicin la cual debe ser la base para distinguir entre autora y participacin. Los planteamientos causales han sido rechazados porque el que alguien sea autor o partcipe slo puedo decirlo si capto el sentido de los preceptos que parten de esta distincin. Nada tiene que aportar la causalidad en el significado jurdico de la autora y participacin, ya que es ciega al sentido y a los valores13.

b. Teoras Teleolgicas de autora Surgen en los aos veinte con la superacin del naturalismo causalista y con la llegada de la

escuela neokantiana en su vertiente de la llamada filosofa de los valores de Alemania Suroccidental y fue suscrita por Mayer, Mezger y Merkel. Mezger sostena que la distincin entre autora y participacin, slo es posible de alcanzar por la va de la valoracin jurdico-normativa de las aportaciones individuales al hecho. Por su parte Schmidt refiere que los conocimientos jurdico penales deben obtenerse mediante consideraciones normativas. As, sostiene que el legislador formula los tipos para anunciar juicios de valor sobre lesiones de bienes jurdicos, por lo tanto, lo esencial es la lesin de intereses y por ello cualquiera que lleva a cabo antijurdicamente y culpablemente una realizacin de tipo y con ella una lesin de un bien jurdico, debera ser declarado autor. Resulta indiferente que emprenda por s mismo una accin coincidente con la descripcin tpica o que de lugar a ella, pues en ambos casos determina igualmente una lesin de bien jurdico. Con ello se obtiene un concepto extensivo de autor el que incluira al inductor y al cmplice. Sin embargo, Schmidt considerando que la ley efecta distingos entre el inductor, el cmplice y el autor, sostiene que mientras el tratamiento especial que la ley le otorga al cmplice tiene su fundamento material debido a la escasa peligrosidad de su comportamiento con vistas al bien jurdico lesionado, la distincin entre el inductor y autor es absolutamente doctrinal, pero con todo ha de realizarse igualmente, en consideracin al tenor literal de la ley, y segn criterios objetivos. Con ello Schmidt llega al resultado de que todo aquel que causa una lesin tpica de bien jurdico, si no es inductor o cmplice, ha de ser declarado autor, as sostiene que todos los tipos 11

Si as fuera, no podra castigarse al autor mediato, quien no realiza de propia mano conducta alguna descrita en el tipo penal. 12

Bacigalupo, Derecho Penal, Parte General, op. cit., pp. 489-490. 13

Roxin, Autora y dominio del hecho, en Derecho Penal, Editorial Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2000, pp. 23-26.

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Derecho Penal II, Septiembre de 2014 pueden cometerse en autora mediata. Como se aprecia el concepto extensivo de autor, obtenido de manera valorativa, apenas se diferencia del concepto unitario causalista de autor. Las posturas de base teleolgica tomaron rumbos distintos. Mientras Beling fue el principal representante de la teora objetivo formal, declarndose partidario de la formacin exclusivamente teleolgica de conceptos, sostena sin embargo que autor slo es aquel que ha realizado la accin tpica de un modo acorde con el sentido del lenguaje comn. Sin embargo, la idea de que hay que determinar el concepto de autor con auxilio de un planteamiento valorativo, no arroja conclusin alguna sobre con arreglo a que criterios ha de llevarse a cabo esta valoracin. As al distinguir entre autora, induccin y complicidad no son evidentes en absoluto los puntos de vista valorativos de la ley, por cuanto existe el peligro de que de que todos inadvertidamente, interpreten la ley contaminndola arbitrariamente con su propia opinin. As un planteamiento normativo puede ser de utilidad en este mbito slo si se indica a la vez una va por la que encontrar los criterios valorativos correctos. La postura de Beling es criticable por cuanto no permite aclarar que puntos de vista valorativos materiales se ponen de manifiesto verdaderamente al atender al sentido del lenguaje comn14.

c. Teoras ontolgicas de autora Surgen en los aos treinta del siglo pasado, con la superacin del neokantismo. Sostiene

que en los mbitos materiales regulados por el Derecho, se puede descubrir principios de ordenacin deducibles nicamente a partir de la materia jurdica. Agrupa a corrientes tan distintas como la Escuela de KieI quienes crean poder concebir el concepto de delito y los fenmenos jurdicos por la va de una observacin intuitiva del ser y por medio de una consideracin global y concreta. Por su parte, Carl Schmitt sostena que el ordenamiento jurdico es un componente de un ordenamiento ya dado en el pueblo. Welzel, sealaba que los conceptos jurdicos no son configuraciones metodolgicas de un material amorfo, sino descripciones de un ser configurado nticamente. Estas teoras tendran que llevar a determinar el concepto de autor recurriendo a estructuras ontolgicas o formaciones de sentido previas al ordenamiento jurdico. Tal consideracin ya fue tenida en cuenta por Beling para quien los conceptos autor, autor mediato, inductor, partcipe estn ya ah, y slo hace falta captarlos correctamente. Sin embargo Beling agrega que el mtodo correcto es aquel que concibe los conceptos como conceptos funcionales en el sentido del fin del legislador. Sin esto, nunca se podra despejar la falta de claridad entre los pretendidos contenidos de conceptos y la niebla que los envuelve. Sostiene que el legislador debe primero fijar lo que quiere materialmente y despus acuar los conceptos racionalmente de modo que tengan su dignidad dada en feudo por l mismo. Carl Schmitt rechaz la diferenciacin entre las formas de participacin sealando que la separacin de conceptos generales, como complicidad, con respecto a los delitos concretos no parece una clarificacin terminolgica, sino ms bien una abstraccin artificiosa y absurda que quiebra los hechos vitales naturales y realmente existentes. Con ello es posible sostener que a partir de un planteamiento causal, teleolgico o que atienda a los ordenamientos concretos, es posible llegar, con medios metodolgicos absolutamente distintos, al mismo resultado: el concepto unitario de autor. Los primeros puntos de partida para una teora basada en relaciones objetivas previamente dadas sobre la distincin de las diversas formas de participacin, se encuentran en la obra de Langue sobre el moderno concepto de autor. Este autor Materialmente, llega al resultado de que para averiguar quin es autor en caso de participacin causal de varios en un hecho punible; hay que preguntar de quin es obra el delito?, solucin cercana a la posterior doctrina del dominio del hecho, en la que ha influido. Langue dice que l concepto de autor ha de formarse al margen de los preceptos de Derecho positivo sobre la participacin. Agrega que el concepto de autor debe ser tambin vlido para cualquier otro sistema que trabaje con tipos. Welzel fue el primero que intent llevar a la prctica un concepto ontolgico 14

Roxin, Autora y dominio del hecho, en Derecho Penal, op. cit., pp. 26-32.

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Derecho Penal II, Septiembre de 2014 de autor en estado puro. Aseveraba que las diferencias determinantes para distinguir entre autora y participacin se encuentran en las diferencias ontolgicas y de categora entre las respectivas acciones. En 1939 desarroll en su Estudios sobre el sistema del derecho penal de modo general y amplio su teora final de la autora sobre la base de la doctrina de la accin y los resultados alcanzados por Langue. Parte de que el concepto de accin ontolgicamente dado, no es susceptible de modificacin a travs de ideas teleolgicas de1 1egislador, consistentes en la direccin del curso causal por medio de la voluntad humana finalista15.

8. teora sobre el concepto de autor en particular Las teoras que en particular han intentado dilucidar el concepto de autor, pueden

sintetizarse en el siguiente cuadro.

Teoras sobre el concepto de autor a. Concepto unitario de autor b. Concepto extensivo de autor

c. Concepto restringido de autor c.1. Teora objetivo formal c.2. Teora objetivo material c.3. Teora del dominio del hecho

a. Concepto unitario de autor Se trata de una teora causalista fundada en la teora de la equivalencia de las condiciones,

para la cual autor es el que aporta una condicin para la causacin del resultado tpico. Para la teora de la equivalencia de las condiciones, es causa del resultado cualquier condicin que suprimida mentalmente16, hace desaparecer el resultado y si varias condiciones tienen la misma capacidad son todas equivalentes. Por lo tanto no es de extraar que en materia de autora y participacin sostenga un razonamiento similar, acorde con el cual, todo sujeto que aporte alguna condicin que suprimida mentalmente hace desaparecer el resultado debe ser considerado autor del mismo17.

Evidentemente, adoptar un concepto de autora como el que se propone, implica negar toda relevancia al principio de accesoriedad, lo que trae como consecuencia una clara dificultad para distinguir entre autora y participacin. Adems, trae como consecuencia la ampliacin forzada de los conceptos que describen las conductas ejecutivas en la Parte Especial del Cdigo Penal, toda vez que tiende a equiparar la autora con la complicidad, al desconocer la necesidad de matizar las responsabilidades segn la objetiva importancia de la contribucin realizada por el interviniente. De otro lado, no se puede desconocer que los Cdigos Penales distinguen expresamente entre autores y partcipes, por lo que el concepto en comento, en general, no tiene sustento legal18. Por ltimo, el concepto unitario de autor es inadecuado para tratar los delitos de especiales, toda vez que la 15

Roxin, Autora y dominio del hecho, en Derecho Penal, op. cit., pp. 32-38. 16

Recordemos que el mtodo con el que trabaja la teora causalista de la equivalencia de las condiciones es el de la equivalencia de las condiciones. 17

Balmaceda, Manual de Derecho Penal, Parte General, op. cit., p. 270. 18

Mir Puig, Derecho Penal, Parte General, op. cit., p. 368.

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Derecho Penal II, Septiembre de 2014 concurrencia causal no puede convertir en obligado a un tercero en quien no concurre la cualificacin19.

No obstante lo anterior y dadas las caractersticas particulares del delito imprudente, se admite en Alemania20 y en nuestro pas, un concepto unitario de autor en los delitos imprudentes, los cuales no contienen una descripcin determinada de la conducta, por lo que toda colaboracin es autora accesoria, de manera que no puede hablarse de un dominio funcional del hecho. Discrepa un importante sector de la doctrina y jurisprudencia espaola, para quienes es posible distinguir entre autor y partcipe tambin en los delitos imprudentes. As por ejemplo, si A incita a B para que conduzca a exceso de velocidad, podra ser castigado como inductor del delito imprudente que se produzca a consecuencia del obrar descuidado de B21.

b. Concepto extensivo de autor Parte de la teora de la equivalencia de las condiciones, afirmando que todos los sujetos que

aportan alguna intervencin que afecta al hecho son igualmente causas del mismo y, por lo tanto, los tipos de la Parte Especial del Cdigo Penal abarcan todas las formas de tomar parte en el hecho. Sin embargo, reconoce que la ley obliga a distinguir distintos grados de responsabilidad, de manera que los tipos legales de participacin son causas de restriccin de la pena, sin las cuales debera castigarse a todos los intervinientes como autores.

b.1. Teora del dolo Como en el plano objetivo, todos quienes toman parte en el hecho son autores potenciales,

la diferencia entre autor y participe debe buscarse en el plano subjetivo. De esta forma, es autor quien obra con nimo, dolo o voluntad de autor (animus auctors) y es partcipe quien acta con nimo, dolo o voluntad de partcipe (animus socii)22.

b.2. Teora del inters La teora subjetiva de la participacin, es el complemento usual del concepto extensivo de

autor. Sin embargo, la distincin subjetiva entre autora y participacin condujo a la jurisprudencia alemana, a resultados criticables porque tiende a subjetivizar la responsabilidad penal. As, fueron castigaron como partcipes a sujetos que realizaron por s mismos todos los elementos del tipo y consider autores a quienes no tuvieron intervencin material en el hecho. Por ejemplo, quien mat a un nio recin nacido a solicitud y por inters23 de la madre, fue castigada como cmplice, en tanto que la madre fue castigada como autora24.

c. Concepto restringido de autor Parte de la idea de que no todo el que interpone una condicin del resultado es autor del

delito, porque no todo el que interpone una condicin causal del hecho realiza el tipo. Causacin no es igual a realizacin del delito. Los tipos de participacin como la complicidad o la induccin,

19

Cury, Derecho Penal, Parte General, op. cit., p. 586. 20

Mir Puig, Derecho Penal, Parte General, op. cit., p. 368. 21


Cury, Derecho Penal, Parte General, op. cit., p. 587-588. 23

La teora del inters en la ejecucin del delito, es otra variante de la teora subjetiva (Bacigalupo, Derecho Penal, Parte General, op. cit., p. 493) 24

Mir Puig, Derecho Penal, Parte General, op. cit., pp. 368- 369.

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Derecho Penal II, Septiembre de 2014 contenidos en la Parte General del Cdigo Penal, son causas de extensin de la pena, a conductas que se encuentran fuera del tipo y que de no estar previstas en la ley no seran punibles25. Por lo tanto, la diferencia entre autor y partcipe es objetiva, porque depende de la clase de contribucin del sujeto a la realizacin del hecho26 27. Por lo tanto, el concepto de autor descansa principalmente en la descripcin de la conducta tpica contenida en los tipos delictivos de la Parte Especial del Cdigo Penal, los cuales se refieren en su mayor parte al autor del hecho. Sin embargo, esta afirmacin debe ser matizada dependiendo de la clase de delito y de la clase de dominio del hecho que se ejerza. As por ejemplo, a diferencia del autor inmediato, el autor mediato no realiza en forma alguna la conducta tpica, pero es autor, por tener las riendas corta del hechos, al manejar la conducta del instrumento.

No obstante el consenso anterior, las teoras restrictivas se dividen a la hora de precisar el criterio para decidir cundo la contribucin debe ser valorada como una contribucin de autor y cuando de partcipe. Para as decidirlo, la doctrina ha aportado tres teoras que se resumen en el esquema siguiente28.

Concepto restrictivo de autor La teora objetivo formal La teora objetivo material

La teora del dominio del hecho

a. Teora ontolgica subjetiva b. Teora ontolgica objetiva a. Teora normativa de Roxin b. Teora de la competencia

c.1. Teora objetivo formal Fue creada por Beling, quien como era de esperarse, debido a que fue l quien cre la

nocin de tipo penal, entenda por autor, aqul que ejecuta todo o parte de la accin contenida en el verbo rector del tipo penal, en tanto que los comportamientos accesorios deben castigarse a ttulo de instigacin o de complicidad29.

Se atiene rigurosamente al tenor literal de las definiciones de cada conducta tpica contenidas en los tipos penales de la parte especial, por lo que considera autor a quien realiza todos o algunos de los actos ejecutivos previstos expresamente en el tipo legal 30 . Cualquier otra aportacin causal al hecho slo poda ser necesariamente participacin31. As, por ejemplo, es autor quien clava el pual en el pecho de la vctima, quien toma el dinero de la caja; quien sujeta a la mujer en la violacin o amenaza con un arma a la vctima de un robo mientras toma el dinero otro coautor32.

25

Jescheck y Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, op. cit., p. 697. 26




Garrido Montt, Derecho Penal, Parte General, T. II., op. cit., p. 390. 30


Velzquez, Derecho Penal, Parte General, T. II., p. 1027. 32 Mir Puig, Derecho Penal, Parte General, op. cit., p. 370.

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Derecho Penal II, Septiembre de 2014 Al sujetarse expresamente a los trminos de la conducta tpica, tiene el mrito de otorgar

seguridad jurdica y vincular la autora a la tipicidad, por lo que es posible afirmar que es un concepto restringido de autor, extrado positivamente de la Parte especial, de manera que las formas de participacin son complementos especialmente legislados.

Es criticada porque en los delitos de resultado material, sin medios tpicamente determinados, no ofrece criterio alguno que permita distinguir entre mera causacin y autora, por lo que conduce a la misma amplitud del concepto extensivo de autor. En esta clase de delitos, la conducta tpica consiste slo en la causacin del resultado tpico y, en consecuencia, conforme a esta teora, faltara una adecuada descripcin del injusto de accin para poder diferenciar entre la autora y la participacin33. Por ejemplo, todo el que contribuye a la muerte de una persona es causa de su muerte, por lo que se mata, aunque la contribucin haya consistido en inducir a otro a disparar o en prestarle la pistola. Adems, no permite fundamentar la autora mediata, toda vez que el autor mediato no realiza parte alguna de la conducta descrita en un tipo penal de la Parte Especial, pero domina el hecho a travs del instrumento34. Tampoco explica adecuadamente la coautora cuando alguno de los intervinientes principales no realiza un acto tpico en sentido estricto. As por ejemplo, si una hermosa mujer distrae a la vctima para que no se percate de que el coautor le est sacando la billetera, resulta que la mujer no realiza parte de la conducta tpica, pero su aportacin a la ejecucin es tan decisiva, que resulta imposible no tenerla por coautora. Por ltimo, resulta excesivamente limitada, en los delitos de medios determinados35.

Autor

Es quien realiza, todos o algunos de los actos ejecutivos previstos en el tipo legal Ejemplos:

Autor es quien clava el pual en el corazn de la vctima Quien toma el dinero de la caja Quien sujeta a la mujer en la violacin Quien intimida a la vctima con un arma mientras el coautor saca el dinero desde sus ropas

Partcipes

Despliegan conductas preparatorias o coetneas que en s son atpicas, pero que la ley tipifica mediante la creacin de los tipos subordinados de instigacin y complicidad

c.2. Teora objetivo material Tiene su origen en las teoras que pretendan limitar la causalidad distinguiendo entre causa

y condicin, de manera que slo las condiciones especialmente importantes seran causa del resultado. Por lo tanto, para esta teora, autor es el que realiza una aportacin objetivamente imprescindible, sin la cual el hecho no se habra podido ejecutar36. As las cosas, la distincin entre autor y partcipe, depende de la mayor o menor intensidad de la relacin causal, de manera que autor es el que aporta una causa del resultado, mientras que el cmplice slo aporta una mera

33


Bacigalupo, Derecho Penal, Parte General, op. cit., p. 492. 35 Mir Puig, Derecho Penal, Parte General, op. cit., p. 371. 36

Mir Puig, Derecho Penal, Parte General, op. cit., p. 371.

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Derecho Penal II, Septiembre de 2014 condicin del mismo37. Dicho de otro modo, esta teora pretendi fundar la diferencia entre autor y partcipe en la mayor o menor peligrosidad de la contribucin38 39.

Se critica esta teora porque no considera la importancia en materia de autora y participacin, del elemento subjetivo. As, por ejemplo, para decidir si concurre autora mediata es decisivo determinar si el ejecutor material conoce o desconoce la situacin. Adems, se objeta la vaguedad de la frmula mayor importancia causal o mayor peligrosidad objetiva, porque no ofrece ningn criterio delimitador de autora y participacin40. Adems, hoy se admite que en el plano ontolgico la teora de la causalidad y la equivalencia de las condiciones son correctas, pero insuficiente para imputar, desde un prisma normativo, responsabilidad penal al autor de un hecho antijurdico.

Si A presta una escalera para que otros entren por la ventana de una casa. Si sin la escalera no hubiera sido posible cometer el delito, su contribucin seria indispensable por lo que conforme a esta teora A tendra que ser castigado como autor.

c.3. Teora del dominio del hecho Sin perjuicio de que es la opinin dominante en la doctrina alemana actual, carece de una

nica formulacin y no est exenta de crticas. En cuanto a su formulacin es posible distinguir teoras ontolgicas del dominio del hecho y teoras de corte normativo, segn se explica en el cuadro siguiente.

Teoras del dominio del hecho

1. Teoras ontolgicas a. Teora ontolgica subjetiva b. Teora ontolgica objetiva

2. Teoras normativas a. Teora normativa de Roxin b. Teora normativa de la competencia de Jakobs

1. Teoras ontolgicas 1. a. Teora ontolgica subjetiva

Surge con el finalismo de Welzel con un marcado tinte subjetivo a partir de la teora de la accin final41. En efecto, si la accin consiste en un acontecer conducido finalmente dominado por la voluntad que acta conforme a metas, ser autor quien ha dominado el acontecer en virtud de la conduccin final42. Por lo tanto, autor para Welzel, es quien conduce dolosa y conscientemente el acontecer causal en direccin al resultado tpico.

Para Welzel la autora es la forma ms amplia de dominio final. El autor final es seor de su decisin y de la ejecucin de sta y as seor de su hecho, que configura, consciente del fin, en su existencia y forma de ser concreta. El inductor y el partcipe tienen tambin cierto dominio del hecho, pero slo sobre su participacin. El hecho como tal est sometido slo al dominio final del autor. Por eso la participacin de stos es slo participacin en un hecho ajeno. El inductor instiga 37 Velzquez, Derecho Penal, Parte General, T. II., p. 1028. 38

Jescheck y Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, op. cit., p. 698. 39 Velzquez, Derecho Penal, Parte General, T. II., p. 1028. 40


Roxin, Autora y dominio del hecho en Derecho Penal, op. cit., p. 35. 42

Stratenwerth, Derecho Penal, Parte General, op. cit., p. 374.

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Derecho Penal II, Septiembre de 2014 el hecho ajeno y el participe lo apoya, pero el dominio final sobre ste, el dominio sobre la decisin y su ejecucin real slo lo tiene el autor. Metodolgicamente Welzel establece la diferencia estructural entre autora y participacin no en preceptos de Derecho positivo, sino en manifestaciones esenciales del actuar final dentro del mundo social que constituyen diferencias bsicas, que no son productos reales del ser comunitario ya dado. Welzel orienta su concepto de autor a la estructura de la accin, ontolgicamente ya dada, es decir, inamovible. Parte de que la estructura ontolgica de la accin reside en la supradeterminacin final del curso causal y el legislador, al menos en los delitos dolosos de comisin, slo puede someter al juicio de antijuridicidad realizaciones de tipo dolosas finales43.

As las cosas, la estructura del tipo de autor en la teora de Welzel, quedara conformada en la forma siguiente:

Autor: es quien domina finalmente la ejecucin del hecho Elemento objetivo:

Conduccin o configuracin del hecho Elemento subjetivo:

Voluntad de realizacin

Partcipe en tanto, es quien auxilia dolosamente el acto dominado finalmente por el autor o incita a la decisin y, por lo tanto es inconcebible en un hecho no doloso, porque se parte de la existencia de conduccin final.

Evidentemente el elemento subjetivo de la finalidad funciona adecuadamente en los delitos dolosos, pero no as en los delitos imprudentes, en los cuales el sujeto, por definicin, no controla conscientemente el curso causal, por lo que malamente podra diferenciarse entre autor y partcipe. Aqu la dogmtica ha debido recurrir al concepto unitario de autor44.

Para Welzel la finalidad es idntica al dolo y como tambin inductores y cmplices han de obrar dolosamente en relacin con el resultado tpico, precisamente de la finalidad no se desprende diferencia alguna entre los copartcipes. As Jescheck seala que la finalidad no puede equipararse 43

Roxin, Autora y dominio del hecho en Derecho Penal, op. cit., pp. 35-37. 44 Seala Stratenwerth: Pero, en el delito imprudente, slo se podra trazar un paralelo de la distincin entre autora y participacin propia del delito doloso si fuera posible y tuviera sentido hacer responsable en forma primaria a uno de los participantes por el curso del acontecer que realiza el tipo. A ese respecto, el criterio de la autora referido a la conduccin del curso del acontecer parece de antemano inaplicable, dado que el resultado tpico, precisamente, no es producido de modo final. Tampoco sera admisible visto a partir de las consecuencias. Por tanto, probablemente slo quede la posibilidad de delimitar o graduar la responsabilidad de los intervinientes por otras vas, p. ej., desde el punto de vista de si el deber de cuidado se refiere a la propia conducta o tambin a la conducta de otro. De ese modo entrara en juego nuevamente el principio de la autorresponsabilidad, de cuya problemtica ya se ha hablado aqu. Pero se plantea sobre todo la cuestin de quin de aquellos que actan con imprudencia en forma concurrente debe ser el realmente responsable del resultado. Si a ese respecto uno se basa en el dominio de la accin que lleva directamente al resultado, decidir en ltima instancia la secuencia temporal de los actos individuales, que aqu no puede ser determinante. Hasta ahora no se ven otros criterios que sean ms convincentes, si es que la consecuencia deseada no debe decidir retroactivamente sobre el rol de la intervencin. Como consecuencia de esto, la doctrina completamente predominante defiende, en el delito imprudente, un concepto unitario de autor, segn el cual autor es, como principio, todo aquel que haya contribuido descuidadamente a causar el peligro realizado en el resultado (Stratenwerth, Derecho Penal, Parte General, op. cit., pp. 527-528).

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Derecho Penal II, Septiembre de 2014 aqu simplemente al dolo pues justo ste lo tiene el mero partcipe. Sin embargo, no aclara Welzel cmo podra modificar algo en esto el concepto de finalidad y mediante que estructuras materiales quedaran esbozadas tales diferencias. Por otra parte, dejando al margen el elemento final y atendiendo slo al concepto de dominio del hecho, al decaer la teora de la accin como fundamento, falta la aclaracin de por qu el legislador ha de estar vinculado necesariamente a este elemento45.

1.b. Teora ontolgica objetiva Para Maurach autor es quien tiene en sus manos, consciente y materialmente, el curso del

acontecer tpico. Es quien tiene la posibilidad fctica de dirigir en todo momento la configuracin tpica del hecho, por lo que puede impedirlo o hacerlo continuar.46El dominio del hecho es el mantener en las propias manos, abarcado por el dolo, el curso del hecho tpico. Tiene el dominio del hecho, todo cooperador que puede impedir o hacer continuar, a su albedro la realizacin del resultado total; es configuracin del hecho sustentada por la voluntad. Para Maurach no es necesariamente exigible alguna cooperacin en la ejecucin del hecho mismo, aunque sea en la fase de preparacin o de modo insignificante. Seala que coautor es aquel que, sin poner manos a la obra, supervisa el curso del hecho, dirigindolo; inductor, aquel cuya aportacin al hecho llega hasta determinar a cometer el hecho al an no decidido; cmplice, aquel cuya cooperacin se limita a reforzar al que est decidido a cometer el hecho, y con tal resultado estos dos ltimos dejan de su mano el hecho. Para l es coautor el jefe que dirige desde lejos la intervencin de los miembros de su banda47.

Como se aprecia, Maurach pone el acento en una cuestin objetiva material, consistente en determinar si el sujeto tiene materialmente el control del hecho, pero subsiste un componente subjetivo consistente en el dolo. As por ejemplo, para la coautora no basta la voluntad incondicionada de realizacin en el instante de la resolucin comn del hecho, sino que es necesaria la direccin reguladora del curso del hecho, o sea, un factor configurador del hecho y objetivamente ms aprehensible48.

As las cosas, la estructura del tipo de autor en la teora de Maurach, quedara conformada en la forma siguiente:

Autor: es quien tiene en sus manos, consciente y materialmente, el curso del acontecer tpico

Elemento objetivo: Tener en las manos, materialmente, el curso del acontecer tpico

Elemento subjetivo: Dolo

Conocimiento de los elementos objetivos Voluntad de dominio fctico del hecho Voluntad de realizacin

En cambio el participe es un mero colaborador y por lo tanto, no tiene el dominio del hecho.

45

Roxin, Autora y dominio del hecho en Derecho Penal, op. cit., pp. 37-38. 46

Maurach, Derecho Penal, Parte General, T. II, op. cit., p. 317. 47

Roxin, Autora y dominio del hecho en Derecho Penal, op. cit., p. 91. 48

Roxin, Autora y dominio del hecho en Derecho Penal, op. cit., p. 92.

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Derecho Penal II, Septiembre de 2014 2. Teoras normativas del dominio del hecho

2.a. Teora normativa de Roxin Desde 1963, se ha impuesto gracias a la obra de Roxin Autora y Dominio del Hecho,

como una teora objetivo - subjetiva, acorde con la cual si bien el dominio del hecho supone un control final, por ende subjetivo, no requiere slo la finalidad sino tambin una posicin objetiva que determine el efectivo dominio del hecho49. Para esta teora, autor es la figura central del suceso50. Surge a partir de un criterio metodolgico que implica realizar una sntesis entre lo ontolgico representado por la autora inmediata y lo teleolgico representado por la autora mediata. La figura central del suceso es el sujeto que tiene materialmente el dominio del hecho conforme a criterios valorativos y poltico-criminales que deben determinarse en cada tipo de la Parte Especial del Cdigo Penal. Por lo tanto, el problema de la autora y la participacin es una cuestin de determinacin del tipo consistente en determinar a quien se aplica el tipo penal de autor y a quien los tipos de participacin. En consecuencia, se trata de un concepto formal o desprovisto de contenido, el cual debe determinarse en cada tipo especfico.

Jescheck sostiene que la teora del dominio del hecho tiene las siguientes consecuencias51: 1 siempre es autor quien ejecuta por su propia mano los elementos del tipo; 2 es autor quien ejecuta el hecho utilizando a otro como instrumento o autora mediata; 3 es autor el coautor, quien realiza una parte necesaria de la ejecucin del plan global o dominio funcional del hecho aunque no sea un acto tpico en sentido estricto, pero participando en todo caso de la comn resolucin delictiva. Como se ve la teora del dominio del hecho permite combinar el punto de partida del concepto restrictivo de autor con una cierta flexibilidad que da cabida en la autora no slo al ejecutor material, sino tambin a la autora mediata y a casos de coautora sin un acto tpico en sentido estricto52.

La distincin entre autora y participacin slo puede presentarse en los delitos dolosos. En ellos, la autora supone la conduccin final (dolosa) del acontecimiento tpico por el autor, lo cual es una precondicin del dominio del hecho. En opinin de Cury como en los delitos irnprudentes no se da una finalidad configuradora del acontecimiento sino tan slo la causacin del resultado tpico, toda contribucin al desencadenamiento causal de este ltimo es autora; para ellos, por consiguiente, rige el concepto extensivo de autor y a su respecto slo puede concurrir autora simultanea53 . En Alemania en cambio, incluido Roxin, la doctrina sostiene que en materia de imprudencia rige la teora unitaria de autor54, lo cual es criticado por la doctrina espaola que tiende a distinguir entre autores y participes, tambin en los delitos imprudentes55.

La cuestin de quien es autor se resuelve con arreglo a la teora del dominio del hecho en los delitos de dominio. En cambio, hay que determinarla de acuerdo a otros criterios en los delitos de infraccin de un deber y en los delitos de propia mano56.

Por delitos de dominio se entienden aquellos constituidos por una actividad que lesiona o pone en peligro un bien jurdico, sin que ello implique quebrantamiento de un deber jurdico 49


Roxin, Autora y dominio del hecho, en Derecho Penal, op. cit., p. 44. 51 Jescheck y Weigend, Tratado de Derecho Penal, op. cit., p. 898 52 Mir Puig, Derecho Penal, Parte General, op. cit., p. 372. 53 Cury Urza, Derecho Penal, Parte General, op. cit., pp. 592-593. 54

Stratenwerth, Derecho Penal, Parte General, op. cit., p. 528. 55


Roxin Autora y dominio del hecho en Derecho Penal, op. cit., pp. 569-570

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Derecho Penal II, Septiembre de 2014 extrapenal. Entre los ejemplos pueden mencionarse la mayora de los hechos punibles (homicidio, violacin, lesiones, robo, hurto, estafa, secuestro, etc.). Constituyen, pues, la regla general. Los delitos de infraccin de un deber, a su vez, son los que lesionan o ponen en peligro un bien jurdico mediante el quebrantamiento de un deber extra penal. El ejemplo ms obvio lo constituyen el grupo de los delitos especiales propios de los funcionarios pblicos pero constituye un error limitarlos slo a ellos. A ttulo ejemplar pueden citarse, entre los que no pertenecen a esa clase, la bigamia, el falso testimonio o la desercin. Los delitos de propia mano, son aquellos que slo pueden ser realizados mediante una intervencin corporal del autor en la ejecucin del hecho tpico (intervencin de propia mano). Su existencia, as como la razn de ser de la misma, pertenecen a los pormenores de su tratamiento57.

La teora de la autora de Roxin puede resumirse en el siguiente esquema58:

1. El autor es la figura central del suceso concreto de la accin.

2. La figura central se caracteriza por los elementos del dominio del hecho, del quebrantamiento de un deber especial o de la comisin de propia mano.

3. El dominio del hecho, que en los delitos dolosos de comisin determina el concepto general de autor, presenta las manifestaciones del dominio de la accin, del dominio de la voluntad y del dominio funcional del hecho.

4. El dominio de la accin consiste en la realizacin del tipo final y de propia mano.

5. El dominio de la voluntad, que corresponde a la autora mediata, se clasifica en las formas de configuracin del dominio de la voluntad en virtud de coaccin, en virtud de error y del dominio de la voluntad en virtud de maquinarias de poder organizadas.

6. El dominio del hecho funcional, que expresa el contenido de la lnea directriz de la coautora, se presenta como cooperacin en divisin del trabajo en la fase ejecutiva. 7. El criterio del quebrantamiento del deber especial es determinante para la autora.

8. La autora mediata en los delitos de infraccin de deber se caracteriza porque el obligado produce el resultado tpico por medio de un no obligado.

9. La coautora en los delitos de infraccin de deber aparece como quebrantamiento conjunto de un deber especial conjunto. 10. Los delitos de propia mano se encuentran en el Derecho vigente como delitos de autor jurdico-penal y como delitos vinculados a comportamiento sin lesin de bien jurdico. 11. La participacin es un concepto secundario con respecto al de la autora. Por eso ha de caracterizarse como cooperacin sin dominio, sin deber especial y sin ser de propia mano.

12. La participacin en un hecho principal cometido sin finalidad tpica por principio est excluida en los delitos de propia mano, es posible en los delitos de infraccin de deber y en los delitos de dominio se circunscribe a la suposicin errnea de circunstancias fundamentadoras de dominio del

57

Cury, Derecho Penal, Parte General, op. cit., p. 593. 58

Roxin Autora y dominio del hecho en Derecho Penal, op. cit., pp. 569-570.

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Derecho Penal II, Septiembre de 2014 hecho en la persona del ejecutor directo. Esta sntesis expresada en principios, reproduce el armazn de la teora de Roxin, se presenta esquemticamente as:

Autor

Elemento objetivo: Es quien tiene el seoro sobre el hecho

Elemento subjetivo: Es quien controla dolosamente el desarrollo del hecho

Pone en un plano equivalente lo objetivo y lo subjetivo El autor controla subjetivamente el desarrollo del hecho, orientndolo hacia la lesin o

peligro del bien jurdico y objetivamente goza del poder de interrumpir su desarrollo En los delitos especiales de infraccin de deber y en los de omisin impropia o comisin

por omisin la autora se define en funcin de la omisin en el cumplimiento de un deber exigido por la ley

En los delitos especiales de infraccin de deber el tipo exige que concurra una calidad especial en el sujeto activo, por tanto no basta con que concurra el dominio del hecho

En los delitos de omisin impropia el tipo exige que el sujeto activo se encuentre en posicin de garante, por lo que tampoco basta con que concurra el dominio del hecho

Aun cuando se domine una conducta tpica, si no se tiene la calidad especial requerida en el tipo, el sujeto no es autor

Autor: Figura central

Delitos de dominio Delitos de infraccin de deber especial Delitos de propia mano

Dominio de la

accin

(Autora inmediata)

Dominio de la voluntad

(Autora mediata)

Dominio del hecho funcional

(Coautora)

Infraccin de deber

individual

Produccin de

resultados por medio

de no obligados

(distincin entre sujeto activo

intraneus y extraneus

Quebrantamiento comn de un deber comn

Delitos de

autor jurdico penal

Delitos vinculados a

comportamientos sin lesin de bien jurdico

Coaccin

Error

Maquinarias organizadas de poder


Derecho Penal II, Septiembre de 2014 La figura central del suceso es quien tiene el deber

2.b. Teora de la competencia Jakobs, asumiendo un criterio normativo, postula que la determinacin de la intervencin

delictiva debe realizarse en virtud de la competencia por el hecho, la que a su vez depende del tipo de rol infringido por el sujeto activo. Distingue entre delitos de organizacin y de infraccin de deber, en base a la clase de deber que recae sobre el sujeto en virtud del rol de que se trate59.

a. Delitos de organizacin El rol general de ciudadano le autoriza a organizarse libremente sin afectar a otras personas

y, por lo tanto, la infraccin a ese rol da lugar a los delitos de dominio. La competencia en esta clase de delitos (que son la mayora), se sustenta en haber afectado a otra persona mediante una configuracin prohibida de la propia esfera de organizacin. Si en esa organizacin participan de manera vinculante varias personas, todas sern competentes por el hecho conjunto. El autor es un competente preferente por la mayor cantidad de dominio en la configuracin del delito entendida en sentido normativo, por lo que el aporte esencial puede encontrarse en una etapa anterior a la ejecucin del hecho, como sucedera con el jefe de la banda que ha planeado hasta el ltimo detalle pero no participa en la ejecucin del robo del banco. Por lo tanto, la ejecucin del delito propia del autor debe configurarse normativamente en funcin de la relevancia del aporte y no de la cercana espacio temporal con la consumacin del delito. El autor tiene una competencia preferentemente por el hecho, en la medida en que configura el delito con un dominio cuantitativamente mayor60 61.

Delitos de dominio

Son aquellos en los cuales el sujeto infringe el deber ms general, consistente en la obligacin de no lesionar a los dems en sus bienes o neminem laede

Fundamento de la imputacin: o Organizacin defectuosa:

La libertad en la organizacin implica responsabilidad por las consecuencias de la mala organizacin

Es posible atribuir responsabilidad penal al sujeto que hace un uso arbitrario de su libertad, daando los bienes de los dems.

El sujeto responde en razn del quantum de lo organizado

59

Garca Cavero, Lecciones de Derecho Penal, Editorial Grijley, 2008, p. 561. 60

Garca Cavero, Lecciones de Derecho Penal, op. cit., pp. 561-562. 61

Dice Jakobs: El dominio del hecho caracteriza a la autora porque, con su comportamiento de dominio del hecho, un partcipe configura su mbito de organizacin a costa del perjudicado por el delito: Fundamento de responsabilidad es la responsabilidad de que la propia organizacin no sea daosa. Por eso, el dominio del hecho como caracterstica de la autora ha de limitarse a delitos en los que la relacin con el afectado se agota en que sta no sea daosa. Slo aqu es decir, en la mayora de los delitos la responsabilidad es consecuencia de un acto de organizacin. Ejemplos lo constituyen los delitos de resultado comisibles por cualquiera, cuando los comete cualquiera (Jakobs, Derecho Penal, Parte General, op. cit., p. 791).

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Derecho Penal II, Septiembre de 2014 Jakobs remite el dominio del hecho a las posibilidades de divisin del trabajo, es decir a

distintos principios, en su caso acumulables: Junto al dominio del hecho mediante la realizacin de la accin ejecutiva (dominio del hecho formal, es decir, vinculado al tipo), estn presentes el dominio del hecho a travs de la decisin sobre si se realiza el hecho (dominio del hecho material como dominio de la decisin) y el dominio del hecho a travs de la configuracin del hecho (dominio del hecho material como dominio de la configuracin). El autor nico decide sobre el hecho y lo ejecuta de propia mano con una determinada configuracin. Cuando intervienen varias personas pueden distribuirse todos los elementos por partes iguales: Cada uno toma parte en los tres mbitos de dominio. El dominio tambin cabe dividirlo segn su clase, en tanto que por ejemplo, uno solo configura (mediante la fabricacin de un artefacto explosivo) y otro decide y ejecuta (activando el artefacto). En la medida en que el titular del dominio del hecho formal no se ve dominado por un autor mediato, en l reside al mismo tiempo el dominio de la decisin. Esto es, a su vez, lo mnimo que el autor mediato usurpa. A las mltiples variantes que se derivan de las posibilidades de dominio y divisin del trabajo no pueden darles solucin frmulas que se orientan a modelos nicos. La autora hay que definirla ms bien como dominio en al menos uno de los mbitos de configuracin, decisin o ejecucin del hecho, no siendo relevante el hecho del dominio per se, sino en tanto que fundamenta una plena responsabilidad por el hecho. Por eso, con la distribucin en mbitos de dominio diferentes en su contenido no es que se renan elementos heterogneos ni siquiera nominalistamente, sino que todos los elementos son homogneos en un aspecto: Son los actos de organizacin que fundamentan plena responsabilidad62 63.

62

Jakobs, Derecho Penal, Parte General, op. cit., pp. 741-742. 63

Afirma el maestro de Bonn: A cada uno compete, en virtud de su status general, esto es, como sinalagma de su derecho de organizacin, garantizar que en el contacto con una organizacin ajena la propia tenga una configuracin que se mantenga dentro del riesgo permitido. Con otras palabras: todos tienen que asegurar su propia organizacin de tal modo que de ella no se desprendan riesgos que excedan del nivel permitido. Qu significa este deber de aseguramiento en el caso concreto es algo que depende del respectivo estado de la organizacin. Si ese estado es inocuo, el aseguramiento se produce sencillamente por el hecho de no modificarlo en un sentido nocivo, es decir, por la omisin de una conducta arriesgada. Si ese estado es, por el contrario, peligroso, el aseguramiento se produce por una reorganizacin activa, esto es, por medio de una accin. La lesin del deber de aseguramiento acaece en el caso citado en primer trmino por una accin arriesgada contraria a una prohibicin. En el ltimo caso, es una omisin contraria a un mandato de actuar lo que lesiona el deber y, por tanto, ello conduce al mbito del delito omisivo. No obstante, esta diferencia en cuanto a la conducta en el primer caso, la lesin de la prohibicin de constituir una organizacin peligrosa mediante un hacer positivo y, en el ltimo, la lesin, por medio de una omisin, del deber de efectuar una reorganizacin es superficial y, por consiguiente jurdicamente irrelevante, ya que tal distincin se orienta al estado en que casualmente se encuentra la organizacin. El fundamento jurdico de la responsabilidad no depende en cambio de ello, sino que hay que encontrarlo ms bien, por lo que respecta al status general que aqu nos interesa, de un modo unitario para las infracciones de prohibiciones (delitos de comisin activa) y las de mandatos (delitos de omisin), en que, como sinalagma de la libertad de organizacin, se tiene la obligacin de evitar una configuracin de la propia organizacin que exceda del riesgo permitido. Puesto que tanto en el delito comisivo como en el omisivo el fundamento de la responsabilidad se encuentra en la lesin de las reglas del status general y puesto que este status viene determinado por el derecho a configurar libremente la organizacin dentro del riesgo permitido y por el deber de evitar riesgos que superen ese nivel, se puede efectuar la siguiente formulacin: todo titular de un crculo de organizacin es garante de la evitacin de un out-put que exceda del riesgo permitido, slo que, por tratarse de un deber que incumbe a cualquiera, no constituye ello ninguna especialidad y, por cierto, ni en el delito de comisin activa, ni en el de omisin. Tampoco sucede que u n autor en comisin activa sea per se garante, mientras que un autor por omisin solo lo sea en ocasiones. Un autor en comisin activa es en efecto siempre garante por lo que a su propia organizacin respecta, pero no en relacin con procesos que haya que atribuir a otras organizaciones; y un autor por omisin es igualmente siempre garante del out-put de su organizacin, pero slo lo es tambin hasta ese punto (si no es garante ello significa de nuevo que el proceso no se atribuye a su propia organizacin). Lo decisivo no es la clase de conducta realizada, sino la atribucin o no atribucin del curso

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Derecho Penal II, Septiembre de 2014 Por lo tanto, autor es aquel que domina al menos uno de los siguientes tres mbitos:

mbitos de autora en los delitos de organizacin i) Dominio del hecho formal:

Vinculado al tipo y referido a la realizacin de la accin descrita en l ii) Dominio del hecho material:

Como dominio de decisin, es decir, la persona decide si el hecho se realiza o no;

iii) Dominio de configuracin: La persona decide cmo se realiza el hecho o que configuracin concreta tendr.

b. Delitos de infraccin de deber Adems del rol general que fundamenta los delitos de dominio, se encuentran los roles

especiales, derivados de instituciones sociales elementales que vinculan de manera especial a una persona con otra, como sucede, por ejemplo con las relaciones paterno-filiales de la institucin de la familia o con otra situacin socialmente deseable, como lo es la recta administracin de justicia de la institucin Estado. Estas vinculaciones se manifiestan mediante relaciones de deber cuya infraccin da lugar a los delitos de infraccin de deber, en los que el competente slo es quien est vinculado institucionalmente por la posesin de un determinado estatus como lo sera por ejemplo el del padre o el de un juez, cuya competencia no admite cuantificaciones. Autor es en los delitos de infraccin de un deber, el institucionalmente obligado, con independencia de su poder de configuracin sobre el hecho que ha dado lugar a la realizacin del delito de infraccin de deber64 65

.

del dao a la organizacin del sujeto (Jakobs, La competencia por organizacin en el delito omisivo, en Jakobs, Estudios de Derecho Penal, Editorial Civitas, 1997, pp. 349-351).

64 Garca Cavero, Lecciones de Derecho Penal, op. cit., pp. 562-563.

65 Dice Jakobs: hay delitos en los que determinadas personas tienen que responder de la existencia de un

bien y no slo de que la propia organizacin no afecte a un bien, menoscabndolo (delitos de infraccin de deber). En estos casos, la relacin del interviniente con el bien es siempre directa, es decir, sin mediacin accesoria, o sea, por su parte siempre en concepto de autor, y adems sin tener en cuenta en absoluto un hacer. El interviniente es al menos autor por omisin y, en caso de aportacin mediante hacer, por incidental que sea, autor por comisin; la distincin entre comisin y omisin pierde, pues, su sentido. Entre los delitos de infraccin de deber se cuentan todos los delitos cuyos autores estn obligados, en tanto que garantes, a la tutela, institucionalmente asegurada, de un bien. Ejemplo: El tutor, a quien un tercero le da el consejo, que resulta exitoso, de cmo esa tercera persona puede sustraer el patrimonio del pupilo confiado a su cuidado, es autor del delito de administracin desleal, aun cuando a l le falte el dominio del hecho en lo que se refiere a la sustraccin. Para los mencionados garantes, incluso los delitos comisibles por cualquiera se convierten en delitos de infraccin de deber, hasta en caso de comisin; as pues, la participacin decae en favor de una autora ms amplia. Ejemplo: La muerte de su hijo menor de edad es delito de infraccin de deber para los padres, de modo que siempre se da autora, sin tener en cuenta si se da o no intervencin, y en qu medida; si la muerte sobreviene mediante entrega de un medio para suicidarse, a la responsabilidad por el delito de infraccin de deber se aade la responsabilidad por autora mediata (Jakobs, Derecho Penal, Parte General, op. cit., pp. 791).

FelipeResaltado


Derecho Penal II, Septiembre de 2014 Delitos de infraccin de un deber

Son aquellos en los cuales el sujeto infringe el deber especial que le impone el ordenamiento jurdico en virtud de su rol social.

Fundamento de la imputacin o Consiste en una lesin de los deberes de comportamiento solidario que se exigen en

favor de un inters o Se trata de garantizar solidariamente la existencia del inters o La defraudacin de expectativas se realiza con el incumplimiento de un deber que

surge de un rol determinado o El autor se determina por la lesin del deber

Los delitos de omisin que se cometen vulnerando tales deberes encuentran su reverso, en el plano de los delitos de comisin activa, en los delitos de infraccin de un deber y siguen las mismas reglas que estos, es decir, por falta de relevancia del quantum organizativo decae la diferenciacin entre autora y participacin basada en este quantum. Todo sujeto especialmente obligado est inmediatamente, esto es, sin accesoriedad, sometido al deber y es por ello autor si no le falta alguna otra cualificacin para la autora. A la inversa, el sujeto no especialmente obligado no es nunca autor e interviene cualitativamente de un modo slo restringidamente accesorio. Las consecuencias que de ello hay que extraer gozan de tanto mayor reconocimiento cuanto ms claramente resulta en la Parte Especial la formulacin del hecho como delito de infraccin de un deber. Tanto si los padres provocan un ataque a la vida de su hijo (induccin), como si auxilian en un ataque semejante (complicidad), no son solamente partcipes por organizacin en el homicidio, sino autores (independientes) por un delito de infraccin de deber. E incluso estn obligados al salvamento, so pena de una responsabilidad a ttulo de autor, si no evitan un ataque que se ha producido sin su intervencin66.

66 Jakobs, La competencia por organizacin en el delito omisivo, op. cit., pp. 362-363.


Derecho Penal II, Septiembre de 2014 9. Esquema de los conceptos de autor

Conceptos de autor Concepto unitario Es el que aporta una condicin para la causacin del resultado tpico Concepto extensivo Es el que de cualquier manera realiza el tipo y la lesin del bien

jurdico protegido Objetivo formal Es quien realiza, todos o algunos de los actos ejecutivos previstos en

el tipo legal

Objetivo material Es el que realiza una aportacin objetivamente imprescindible, sin la cual el hecho no se habra podido ejecutar.

Ontolgico subjetivo Es quien conduce dolosa y conscientemente el acontecer causal en direccin al resultado tpico

Ontolgico objetivo Es quien tiene en sus manos, dolosa y materialmente, el curso del acontecer tpico

Normativa de Roxin Es la figura central del suceso. Es el que tiene el dominio del hecho

De la competencia Es el que infringe un deber general de no daar a otro o un deber especial impuesto por el ordenamiento jurdico en virtud de su rol social

apuntes_autoría_1

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