apuntes iniciales sobre el derecho ¿real? de hipoteca

8/18/2019 APUNTES INICIALES SOBRE EL DERECHO ¿REAL? DE HIPOTECA

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APUNTES INICIALES SOBRE EL DERECHO ¿REAL? DE HIPOTECA1

¿Cuánto es la tasa de interés en nuestro país y en la de otros países? ¿Por qué enel ámbito español, incluso en época de peor crisis la tasa no pasó del 4% y ennuestro país en una buena época promedió el 11%? ¿ué son las denominadas

!ipotecas basuras?¿ué e"ecto tiene el apalancamiento del crédito en elotor#amiento de !ipotecas?

$stas y otras pre#untas se#uramente en al#n momento nos podemos !aber cuestionado, y el derec!o no necesariamente sea el que ten#a todas las!erramientas necesarias para poder absol&erlas, sino que se tendrá que recurrir aotras áreas como la economía, estadística, sociolo#ía'

(tras pre#untas que también podemos tener son) ¿ué es la !ipoteca y cuál es suesencia? ¿$s un derec!o real? ¿Cómo se construye esta "i#ura?¿* quién debe

pri&ile#iarse) al acreedor o al deudor? ¿ué son las !ipotecas autónomas? ¿Cómose con"i#uran los denominados +ort#a#es *n#losaones? ¿Cuál es la di"erenciaentre la -ypot!e. y la /rundsc!uld alemana? ¿Cuáles son los alcances actuales delprincipio de accesoriedad?

0amos a absol&er estas y otras dudas sobre esta "i#ura en este y posteriores post a"in de tener un en"oque multidisplinario sobre el tema'

$n este sentido, iniciaremos con la pre#unta del teto de Consentino ¿23poteca e undiritto reale? $sta pre#unta tiene e"ectos prácticos dado que los mecanismos de

tutela son distintos se#n la naturale5a6 del derec!o' *simismo, por el !ec!o de ser un derec!o real tiene como "acultad, car#a o deber urídico el poder inscribirse en elre#istro'7

LA HIPOTECA COMO DERECHO REAL

$l libro 0 de nuestro Códi#o Ci&il señala en su artículo 881 9 que son derec!os realeslos que se encuentran re#ulados a!í, cumpliendo dic!o requisito la !ipoteca se#n lodispuestos en los artículo 1:;< en adelante'

$sta discusión puede entonces !aberse cerrado' =in embar#o, si &amosacercándonos a la re#ulación de las instituciones tenemos que se reconocen en

1 +#' /ilberto +endo5a del +aestro' Pro"esor de >erec!o Ci&il en la acultad de >erec!o y en la

maestría en >erec!o Ci&il de la P@CP'

2 *rtículo 7:1;'A =on inscribibles en el re#istro del departamento o pro&incia donde esté ubicadocada inmueble)1'A 2os actos y contratos que constituyen, declaren, trasmitan, etin#an, modi"iquen olimiten los derec!os reales sobre inmuebles' BD'

3 *rtículo 881'A =on derec!os reales los re#ulados en este 2ibro y otras leyes'


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nuestro ordenamiento como derec!os reales a "i#uras que son notoriamenteobli#acionales' $emplo de ello lo encontramos en la multipropiedad'

Euestro ordenamiento mediante >ecreto 2e#islati&o Eo' erec!o Geal'

Eo obstante ello, al anali5ar la "i#ura uno se percata que los multipropietarios en síno son copropietarios, dado que ni "isioló#icamente B"acultades y poderesD nipatoló#icamente BtutelasD #o5an de un derec!o derec!o, sino mas bien de uncrédito'

$ntonces podemos esbo5ar que no necesariamente porque una norma señale quecierta "i#ura es un derec!o real, tiene dic!a naturale5a aunque se la trate como tal'

$sto se puede &eri"icar dado que !ay "i#uras que en determinados países sonconsideradas como derec!os reales y en otros países no' Hncluso, en los propioscódi#os de un mismo país, pueden tratar de di"erente "orma a una misma "i#ura, 0#'2a !ipoteca'

NATURALEZA JURÍDICA DE LA HIPOTECA

*ntes de !acer el análisis sobre qué es la !ipoteca en nuestro ordenamiento,requerimos !acer un recorrido básico sobre los di"erentes en"oques de esta "i#ura'

IJc!el se acercaba a las #arantías como obli#atio rei in securitatem crediti6mediante la cual las #arantías P"andenrec!ts6 se las asimila a la obli#ación) es decir la propia cosa es la obli#ada6, por lo que eistiría un derec!o sobre el créditodin#lic!es orderun#srec!t6'4 $n este caso, la !ipoteca tendría como obetoresponsable6 a la propia cosa, lo cual parte de una posición eminentemente realista'

+eibom &arios años después traslada la car#a de responsabilidad de la cosa alpropietario del bien en caso de incumplimiento del deudor BB'''D #e#en den eKeili#en$i#ent!Jmer B'''D6D'L >ebe tenerse en cuenta que en esa época ya eistía el re#istroen *lemania y el principio de especialidad y el de publicidad brindaban se#uridad al

acreedor B/lMubi#erD !ipotecario'F

4 INC-$2) @eber der Eatur des P"andrec!ts, Ierlín, 1899, p' 1, 7, F' @n teto interesante que

reco#e las posiciones en sui5a es) +@OE$G, Paul' /esc!ic!te den /rundp"andrec!ts in/raubJnden, ein Ieitra# 5ur /esc!ic!te des sc!Kei5erisc!en Pri&atrec!ts, C!ur, +anatsc!al, $bnerQ Cie, 1;:;, 0HHH'

5 +$HI(+, 0ictor &om) >as mec.lenbur#isc!es -ypot!e.enrec!t, 2eip5i#, 18as mec.lenbur#isc!es -ypot!e.enrec!t, p'47' $n esta misma línea=(-+, Gudol"' @eber Eatur und /esc!ic!te der modernen -ypot!e., en) eitsc!ri"t "Jr das pri&at Rund S""entlic! Gec!t der /e#enKart , 0ol' 0, 18


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$sto es importante dado que se &a deando de lado la posición realista inicial,"undamentándose en las relaciones obli#atorias entre pri&ados, con la precisión que"uente de dic!as relaciones será la relación de pertenencia que ten#a el propietariodel bien a"ectado'

*!ora bien, si bien =intenis inicia abordando a la #arantía como din#lic!esorderunsrec!t6, es importante el aporte por el cual señala que las #arantías#eneran obli#aciones lo cual "ue reco#ido en nuestro medio como la doctrina de lasobli#aciones propter rem'6e otro lado, se !ace en esa época la distinción entre =c!uld6 BdeberD y-a"tun#6BGesponsabilidadD, siendo en"ocadas las #arantías por Irin5 en "unción dela responsabilidad ( -a"tun#D8'

=i#uiendo dic!a posición, -ermann Tsay; señala que tanto en la !ipoteca, como enlas #arantías en #eneral, !ay una responsabilidad de la cosa' $n caso el titular del

bienRno deudorA desee liberar su bien de responsabilidad, reali5ará el pa#o parasatis"acer el crédito del acreedor'

Posteriormente, /ier.e si bien de"ine a las #arantías como din#lic!es Gec!te6 1:,señala que en su contenido se construye lo que denomina =ac!!a"tun#6BGesponsabilidad por la cosaD'

Eo obstante ello, /ier.e critica las posiciones que otor#an a la cosa responsabilidadpor la deuda, toda &e5 que la cosa no responde, lo que es distinto a que sea unmecanismo de atribución de responsabilidad'

*sí pues el constituyente de la #arantía asume6 responsabilidad etendiéndose al&alor del bien #ra&ado' $s por esta ra5ón que en esta construcción /ier.e señalaque en las #arantías eiste persSnlic!e =c!uld6 y al lado de la misma eistedin#lic!e =c!uld6'11

7 =HEO$EH=, Carl riedric! erdinand' -andbuc! des #emeinen P"andrec!ts, -alle, 189F, p'


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Posteriormente, lo cual se di"unde actualmente, es aproimar a la !ipoteca comoapro&ec!amiento o reali5ación de &alor BXer&ertun#srec!t6D,17 lo cual puede ser anali5ado tanto en una etapa "isioló#ica como en la patoló#ica'

$n la etapa "isioló#ica, como derec!o a un &alor especí"ico619 sobre el bien

!ipotecado' $n la etapa patoló#ica, en cambio, como derec!o de reali5ación enconcreto da lu#ar a que se trate de dear de lado tanto las posiciones realistas comolas obli#acionistas, en"ocándolo desde una perspecti&a procesal'14 $ste en"oque secentrará en la etapa de eecución como medio de reali5ación'

$istirán también los eclécticos que dirán que la !ipoteca es de naturale5a mita ointermedia BConsentinoD1L, como situación urídica con doble estatus) real yobli#acionalA B-ec.D1F'

¿QUÉ DICE NUESTRO ORDENAMIENTO?

2o que dice nuestro Códi#o literalmente no dea dudas, la !ipoteca es un derec!o

real' =in embar#o cuando re&isamos las características de un derec!o real podemos

encontrar al#unos escollos'

@n derec!o real tiene como característica su inmediati&idad1


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$emplo de ello lo tenemos en el derec!o de propiedad, la posesión, el usu"ructo,

entre otros' $l titular a partir del &ínculo urídico tiene una relación directa con el bien,

lo cual le permite en caso de, por eemplo, a"ectación de su derec!o tener tutelas

como los interdictos, rei&indicación entre otros'

¿2a !ipoteca tiene inmediati&idad? ¿$l acreedor !ipotecario tiene un derec!o a la

cosa? $n nin#una de las posiciones antes epuestas se señala ello, y tampoco en

nuestro ordenamiento'

2a !ipoteca #aranti5a el pa#o del crédito en una situación patoló#ica de

incumplimiento, sin embar#o esto no #enera que el acreedor ten#a un &ínculo

directo con el bien) el acreedor no puede usar, dis"rutar el bien, y el poder de

disposición no lo reali5a él sobre el bien como titular sino como "acultado'

>ado que este obstáculo no permite a la !ipoteca ser considerada como un derec!o

real, se utili5a la "i#ura de la in!erencia,1; es decir la posibilidad de a"ectar el bien sin

importar quien sea el titular'

Cuando se #aranti5a un crédito, el bien que se a"ecta se puede circular, es decir queel titular puede trans"erirlo, sin embar#o los adquirentes asumirán6 laresponsabilidad por ser adquirentes del bien #ra&ado, incluso sin ser los deudores'

2o que puede ser una construcción satis"actoria para ubicar a la -ipoteca dentro delos derec!os reales, puede abrir las puertas a otras situaciones con e"ectossimilares'

$isten otros actos de a"ectación patrimonial que #o5an de la in!erencia) la acciónpauliana, las medidas cautelares, las car#as técnicas, entre otros'

¿Por el !ec!o de que tienen in!erencia, deberán considerárseles también derec!osreales? $&identemente no' Por esta ra5ón compartimos lo señalado por Pu#liesecuando señala que la in!erencia no determina la calidad de derec!o real, sólo tieneun carácter real'7:

$sta a"irmación abre la posibilidad del reestudio de los derec!os reales en nuestroordenamiento) Eo sólo eisten derec!os reales y personales, sino que tambiéneisten e"ectos reales y e"ectos personales' *sí pues eistirán derec!os reales quetendrán e"ectos obli#acionales B(bli#aciones Propter GemD, derec!os obli#acionales

19 Hncluso al#unos distin#uen entre Hn!erencia acti&a inmediate5, in!erencia pasi&a

reipersecutoriedad' IH/2H*HA/$GH, 2) (neri reali e obbli#a5ioni propter rem6, en Orattato di >irittoCi&ile e Commerciale, diri#ido por CicuA+essineo, +ilán, 1;84, p' 1::'

20 Pu#liese 0o5) >iritti reali B>iritto Ci&ileD, en $>, Oomo \HH, 1;F4, p'


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que tendrán e"ectos reales, coeistirán e"ectos reales y personales, y !abrán nue&assituaciones urídicas que no entran en estas clasi"icaciones'

Por lo pronto, el estudio de las situaciones urídicos reales es un tema pendiente'

CONCLUSIONES

=i bien la !ipoteca en nuestro ordenamiento es re#ulada como derec!o real, no secon"i#ura como tal, al no tener inmediate5 recurre a la "i#ura de la in!erencia'

2a in!erencia no es sólo característica de las #arantías, sino que se etiende a otras"i#uras, lo cual no deri&a en considerar a estas como derec!os reales'

apuntes iniciales sobre el derecho ¿real? de hipoteca

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