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Derecho Constitucional II – Gastón Gómez

Escuela de Derecho – Universidad de Chile

Carlos Bravo Sandoval – cbravo.tk

¿Qué derechos realmente tenemos?

I. Introducción y conceptos

Esta pregunta pareciese tener, para el positivismo, una respuesta relativamente sencilla; tenemos

los derechos reconocidos constitucionalmente. El artículo 19 CPR, les asegura a todas las personas

una serie de derechos fundamentales.

Pero el problema es más profundo, y de mayor significación, ya que, todas las cuestiones vinculadas

a los derechos fundamentales aluden a privilegios, ventajas, beneficios, recursos y posiciones; en el

fondo suponen valores entre los cuales disentimos, ya que acarrean consecuencias. Es decir,

inicialmente, detrás de cada una de esas cuestiones, se anidan profundas diferencias. Por ejemplo,

la libertad; para que algunos la gocen otros deben pagar el costo; debemos soportar que otros tengan

libertad. Existe una tensión, que es necesario resolver. Al reconocer la propiedad, sabemos que

alguien paga el costo. Lo mismo sucede cuando decimos que alguien tiene derecho a adquirir la

propiedad; una obligación de facilitar el acceso de la gente a la propiedad; sabemos detrás que de

estas cuestiones (libertad de expresión, de culto, etcétera) hay cosas muy decisivas, que quizás

parezcan obvias, pero que no lo son en ningún sentido. Todas están ancladas en diferentes

percepciones acerca de lo que es correcto y justo. Este hecho de pluralismo convierte a las

sociedades contemporáneas en lugares donde están obligados a convivir sujetos que padecen

diferencias; visiones que poseen diferencias acerca de lo que es justo, correcto e incorrecto.

Ante la pregunta inicial, el primer dato a mencionar, es que la respuesta puede admitir muchos

enfoques; podemos dar respuestas intuitivas, como la de Hobbes en El Leviatán o Rousseau en El

Contrato Social; tenemos los derechos que queramos, siendo una extensión de nuestro poder.

Según el Derecho Natural, tendríamos los derechos que nacen de la naturaleza y esencia del ser

humano, como diría Locke, de la recta razón (dimensión justa que dios ha puesto en cada una de las

personas).

También podemos dar la respuesta constitucional positivista, tenemos los derechos que nos

reconoce la constitución. Pero, ¿y si esta no los reconoce? También podríamos decir que tenemos

los que la práctica constitucional de un determinado país nos otorga.

La idea de que los ciudadanos tienen derechos, no es una idea que en la filosofía o política tenga un

apoyo unánime. Si revisamos toda la filosofía política griega, la historia del surgimiento de la

expresión Derecho, ni Platón, ni Aristóteles, ni Sócrates, arribaron a la idea de que los individuos

poseen derechos. Esta idea comienza a emerger al siglo XV. Ni siquiera la democracia ateniense lo

consiguió (sistema más perfecto de democracia y orden político antiguo). Toda la construcción de la

idea de derecho, comienza a vincularse a partir del instante en que los derechos dejan de ser

expresión filosófica y literaria, y se suben a las constituciones. Se vinculan con la idea de constitución

totalmente, estos enunciados generales y ambiguos que asignan a los ciudadanos una cantidad de

esferas de autonomía, y al poder político el deber de respetarlos. Generaron un espacio y necesidad

teórica de precisarlos. ¿Cómo entendemos estos enunciados?

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La constitución más exitosa del mundo, la norteamericana, en un comienzo tampoco reconocía

ningún derecho. Producto de las guerras, estos derechos se fueron subiendo poco a poco a las

constituciones. Pero, ¿cuáles son las dificultades que esto acarrea?, ¿qué derechos tenemos?

Debemos formar una dimensión crítica al respecto.

Tenemos tres distintos enfoques al respecto:

1. Dimensión analítico-conceptual: si la pregunta no es qué derechos tenemos, es: ¿qué

entenderemos por la palabra derecho? ¿Qué quiere decir derecho individual o de la

persona? Nuestra constitución, habla de derechos, derechos esenciales, derechos humanos,

etcétera, pero de qué estamos hablando. Pareciera que no se tiene muy claro. ¿Lo

entenderemos como un derecho subjetivo público? ¿Cómo un estatus? ¿Cómo un interés?

¿Cómo una facultad? ¿Cómo una posición? Conceptualmente, ¿es igual? Pareciera que no.

Tenemos que identificar, y reconocer estos derechos, hay que saber de qué hablamos.

2. Dimensión normativa: dimensión de construcción, ¿Qué fuentes existen para los

derechos fundamentales? ¿Sólo escritos o jurisprudencia?

3. Dimensión práctica: cómo asumimos determinadas situaciones, bajo los enunciados.

La constitución es un objeto utilizado por la mayoría de los países. En la práctica constitucional, se

han insertado en casi todos estos textos. ¿Hay alguna diferencia entre todos estos países, o en

todos ellos la constitución cumple el mismo sentido? No tenemos ni poseemos acuerdos

sustanciales acerca de las reglas de justicia con las cuales debemos organizarnos; poner fin o

encontrar una fórmula que en definitiva resuelva la posesión, riquezas, cargos, beneficios, tributos,

conocimiento, etcétera, que sea justo, y satisfaga emocionalmente a los grandes conglomerados

humanos, es prácticamente algo irresuelto en la actualidad. Buena parte de los países del mundo

proclaman tener constitución; pero nos interesa tener una noción de constitución que imponga un

estándar alto, exigente y duro acerca de la vida política y social en la cual coexistimos.

Ya sea considerando a la constitución como norma, decisión, o práctica social; en cualquier hipótesis

teórica, uniformando todas esas categorías, diríamos que una constitución posee algunas

características significativas; ineludiblemente, las constituciones (o experiencias políticas

relevantes) son en el día de hoy textos escritos, considerando todos los conflictos que puede tener

la lengua (ambigüedades, etcétera). El segundo rasgo, es que es un texto escrito dotado de una

cierta rigidez; la constitución se diferencia de todo el resto del ordenamiento que es creado, tiene

pretensión de quedarse para siempre; y en tercer lugar, en cualquier país donde la Constitución es

medianamente exitosa, pareciese ser que procura designar el orden de una sociedad política, y

cuando lo hace, asigna ventajas y desventajas a los ciudadanos.

Estos tres rasgos son producto de la experiencia constitucional; pero por lo mismo, al ser muy

utilizadas, no nos son suficientes al analizar la expresión constitución; si fuese así, todos los textos

constitucionales en nuestra historia, es decir la chilena, serían efectivamente constituciones en el

sentido formal y real; sería un concepto tan amplio que técnicamente no nos prestaría ninguna

importancia teórica.

La pretensión de la constitución es establecer un orden que regula el poder y define las relaciones

sustanciales entre los ciudadanos y el estado, y entre ellos mismos. Desde el punto de vista de su

contenido, la constitución se propone definir el poder político de una comunidad, asociación, o

sociedad política; y definir también, al menos, algunos aspectos centrales de las relaciones entre los

ciudadanos y el estado, y entre ellos mismos. Así, hay rasgos que nacen de su propia lógica; si la

constitución es un orden que define el poder político en una comunidad, se presentará entonces

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como una fuente de fuentes del derecho; se propone a sí misma y atribuye todos los modos de

producción como inferiores, al interior de ese orden, designará, señalará y puntualizará quienes

democráticamente crean derecho. Entonces en particular, se propone como fuente del derecho

legislado. Como segundo punto, entonces, la constitución establece una relación cercana entre ella

y las fuentes que determina; que es una relación de subordinación, en la que por una parte, un acto

de creación será también de aplicación. Si la constitución autorizase a crear derecho a un órgano

que no debe respetarla, esos órganos serán automáticamente constitucionales; la única manera de

que sea fuente de fuentes, es que este órgano creador se restrinja por ella misma. La constitución

debe ser una norma obligatoria, debe poder anular el derecho contrario a ella, y la mayoría de las

veces, debe ser rígida, pero susceptible a ser modificada.

Recapitulando entonces:

1. La constitución es fuente de las fuentes; define los modos de producción de un sistema,

define las fuentes del derecho; aquellos órganos, procedimiento y tipos de actos que

pueden invocar obligatoriedad al interior del ordenamiento.

2. Para que la constitución pueda ser la fuente de las fuentes, debe trazar una relación

especial de sujeción; de obligatoriedad, de manera tal que el derecho contenido en la

constitución (procedimientos, contenido de los derechos) resulte inasible por los órganos

que ella misma define.

Este escrito sujetará todo el ordenamiento otorgado por esta comunidad. Sin embargo, esta

sujeción no pretende ser íntegra y completa. No define en su totalidad todo y cada uno de los

aspectos procedimentales y finales de todos los modos de producción.

La CPR, establece ciertos requisitos de validez; los actos que la contradicen son nulos. El artículo 7

establece que es fuente de fuentes, pero no de todos esos actos. Rara vez la constitución nos dice

cuando hay que dictar una ley.

El legislador puede regular, complementar y limitar sólo lo que la constitución le permite.

La ley como voz del legislador, también le da movilidad a todo el ordenamiento.

La constitución vincula a todos los poderes directa o indirectamente.

Actos contraventores a ella son sancionados, con inaplicabilidad de un precepto legal, declaración

de inconstitucionalidad de una ley, nulidad de un acto administrativo, invalidación de los actos

administrativos, etcétera.

¿Pero qué pasa con la reglamentación anterior a la constitución?

La entrada en vigencia de la constitución provoca la inconstitucionalidad sobrevenida de

todo el derecho que se oponga a ella.

La inconstitucionalidad sobrevenida respecto de la ley la declara el TC.

Los civilistas hablan de una derogación tácita al respecto, que es la que aplica el juez, pero

esto difícilmente ocurre, ya que muy pocas veces un juez contradirá lo que el legislador ha

establecido. Técnicamente, siempre la inconstitucionalidad es declarada por el TC.

Actualmente la ley no es una declaración de la voluntad soberana, el legislador no es soberano; hoy

decimos que esa soberanía está limitada y regida por la constitución, y principalmente, por los

derechos fundamentales. Los derechos fundamentales y la constitución, rigen todos los actos que

ella misma admite.

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Si decimos que la constitución regula todo esto, relaciones entre ciudadanos, relaciones con el

estado, y los órganos mismos; si decimos que la constitución es suprema y vinculante; ¿cómo

dilucidamos los distintos derechos fundamentales?; ¿cómo hacemos aplicación directa de la

constitución de normas tan ambiguas y vagas? Como gran ejemplo, la concepción de igualdad en

Estados Unidos que admitía la esclavitud (iguales en la diferencia), y la concepción actual (igualdad

para todos).

No es fácil notar cuando las distintas instituciones infringen la constitución. La mayoría de

las veces, las constituciones poseen un contenido normativo de carácter general, que

depende de consideraciones valorativas y principios; como detentamos determinadas

funciones.

Ejemplo; la igualdad ante la ley y la prohibición del matrimonio homosexual.

¿Qué función esperamos que cumpla una constitución?

1. La constitución tiene como fin constituirse una regla de identificación social; regla de

reconocimiento de lo correcto y no. Define qué es derecho y quién puede dictarlo; traza

una línea de licitud.

2. La constitución define los espacios de autonomía que los sujetos poseen en una

democracia constitucional. Esto permite articular la vida social; en aquellos sistemas en que

no hay diferenciación entre la autonomía y lo público, normalmente los definimos como

autocráticos o totalitarios.

3. La constitución articula los poderes públicos, limitando el ejercicio del poder.

4. La constitución articula el conflicto político y social, otorgándole un orden.

5. La constitución puede ser un instrumento de cambio y crítica a las instituciones y prácticas

sociales.

II. Interpretación de la Constitución

Para que la constitución cumpla lo mencionado, debe además tener un sentido cultural que nos

permita entenderla. Es en parte importante, un conjunto de enunciados y frases; forman parte de un

diálogo escrito. Como cualquier texto, admite o puede admitir problemas de sentido y claridad;

todo lo que hemos hablado se desvanecería si no podemos darle a la constitución un sentido que

compartamos.

Pero; ¿qué es la constitución? ¿El papel, la interpretación o la práctica? Pero el problema no es éste,

sino que a qué le daremos más importancia; al autor del texto, al texto mismo o al que interpreta.

El problema de hermenéutica se traduce en un problema de sentido; ¿qué entenderemos por

interpretar? Interpretar la constitución puede revestir los siguientes sentidos:

1. Reviste un carácter originalista; presupone que aclarar el sentido de la constitución

consistiría en auscultar o encontrar su origen. Interpretar aquí equivale a dilucidar el

sentido único y verdadero; sería una búsqueda técnica de la verdad de los enunciados

constitucionales, que se haya impregnada en el origen de ella; equivaliendo la mayoría de

las veces a la voluntad del creador. El TC acude a las actas para interpretar.

2. La constitución no debe ni puede ser entendida como una estructura de sentido dotada

autoritativamente por alguien que la creó; la constitución admite distintos sentidos, que

dependen de muchos factores. Interpretar significa elegir uno de los posibles sentidos

que la constitución nos ofrece; siendo siempre un acto de hermenéutica. Elegimos

justificando racionalmente aquella decisión. Aquí la idea de sentido se vincula con

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persuasión; nos persuadimos acerca del poderío argumental y justificatorio de tal o cual

interpretación.

3. Interpretar la constitución es atribuirle a los enunciados const itucionales un sentido.

Varía en todo caso, dependiendo de las diversas inclinaciones que uno tenga. La palabra

interpretar se vincularía con atribuir.

4. Interpretar la constitución es un acto del legislador, llamada interpretación auténtica. Es

una opción técnica que en general los sistemas constitucionales no recogen; es raro que la

prevean, ya que genera dificultades complejas. Son muy pocas las ocasiones en que el

legislador ha interpretado, y usualmente se hace con el fin de torcer la misma.

Dos maneras de entender los problemas de significado de la constitución:

Podemos entenderla como oraciones con un significado.

O a su vez, como enunciados con distintos significados.

Enunciado normativo Norma

La constitución es simplemente un conjunto de palabras y oraciones articuladas en el texto; pero

estos enunciados no son las normas, son simplemente enunciados u oraciones que deben poseer

significado atribuido por la sociedad que la otorga.

Enunciado normativo: lo que compone las oraciones articuladas en la constitución.

Normas: lenguaje propio del derecho.

La relación entre estos dos puntos es lo que presenta la mayoría de las dificultades. La tensión

surge allí. Ejemplo; art. 13 CPR.

“Son ciudadanos los chilenos de más de 18 años, que no haya sido condenado a pena aflictiva.”

Suponemos que es una norma, pero es un mero enunciado. De este enunciado normativo

recogemos al menos tres normas:

Requisito de ciudadanía; mayor de 18 años.

Requisito de ciudadanía; no condenado a pena aflictiva.

Excluye; a quienes no cumplan estos requisitos.

Otro ejemplo; art. 1 inc. 2 CPR.

“La familia es el núcleo fundamental de la sociedad…”

Tampoco tiene sentido como lenguaje normativo. Debemos saber distinguir estos enunciados, y

poder extraer la norma, que en el fondo es una prescripción de conducta. Hay enunciados

normativos que admiten varias normas en su interior; pero también hay normas que se construyen

de varios enunciados normativos. Entonces, la norma será el significado del enunciado. La

relación de significado a significante es justamente la que nos puede traer complicaciones.

Desde el punto de vista del conocimiento, mientras nos acercamos, podemos destacar dos grandes

menciones:

La constitución es un conjunto de oraciones dotadas de un sentido. De manera que al

aclarar este significado, dilucidarlo; debemos encontrar tan sólo este sentido.

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La constitución son oraciones dotadas de significados. Por lo mismo, las expresiones abren

una posibilidad de que las oraciones tengan diversas interpretaciones. Esta forma es

compleja; el texto parece ofrecernos aperturas semánticas.

A juicio del profesor, el problema arranca al diferenciar entre enunciados normativos y normas.

Los enunciados normativos articulan la constitución. El carácter de norma de esos

enunciados emanan de un conjunto de supuestos, una práctica; proviene de un contexto

normativo.

Las normas son el significado de los enunciados normativos.

Es muy raro que la constitución prescriba una conducta con total claridad. El proceso de

construcción desde los enunciados normativos a las normas, es un proceso llamado interpretación.

Enunciados normativos Interpretación (sentido subjetivo) Normas

La constitución no contiene en sí misma una estructura interpretativa. Mediante la interpretación, y

aplicando otros artículos de ella, podemos extraer las prescripciones incluidas.

Por ejemplo, el derecho a la vida; art. 19; que puede complementarse con el art. 6.

Hay 3 modelos de reconstrucción constitucional:

1. Pensar que la interpretación constitucional consiste en encontrar o auscultar el verdadero

sentido de los enunciados o disposiciones normativas. Interpretar consistirá en hallar el

verdadero sentido de los enunciados, que se encontraría plasmado en el origen de esas

disposiciones normativas. Debemos atender a la voluntad, ideas y frases del

constituyente.

El criterio interpretativo será aclarar el sentido recurriendo a su origen, voluntad e

intención; que quedó expresado cuando se elaboró dicha norma.

Muchas veces la voluntad está también oculta; en textos, actas, contextos y

discursos. La totalidad de actos donde se plasmaría esta voluntad y real intención.

2. Pensar que siempre que le atribuimos a las disposiciones un sentido, lo hacemos desde

afuera. Cuando el sentido de la constitución nos es confuso, todo proceso de interpretación

o aclaración de aquel sentido, descansa o proviene desde fuera de la constitución misma;

por consiguiente interpretar consiste en atribuir sentido a los enunciados. Este proceso

siempre se realiza desde afuera. Aunque es una posición muy abierta.

3. Concebir que la interpretación consiste en elegir el sentido de la constitución. No sería ni

indagar, ni atribuir; por consiguiente, la interpretación supondría establecer mediante

razones la interpretación más fuerte del texto, aquella que satisface mejor una cierta

racionalidad. De esta manera, interpretar equivaldrá a argumentar, y en definitiva a la

persuasión.

III. Derechos Fundamentales

¿Qué hemos de entender técnicamente por DDFF?

Hay algo en que todos los constitucionalistas coinciden; los DDFF, al menos en los sistemas

constitucionales que nos interesan, se encuentran instituidos jerárquicamente junto a la

constitución. Esto no alude a si además de los DDFF existen otros derechos fuera de la constitución;

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sólo afirmamos que hoy existen positivados en la constitución; explicitados mediante un acto

formal en un texto escrito. Por consiguiente, se consagran en enunciados constitucionales.

Los llamados derechos fundamentales implícitos no son actos positivos del poder

constituyente.

Los derechos fundamentales en segundo lugar entonces, nacen, se reconocen y contienen en

normas este tipo. Vale decir, existen normas que prescriben dichos derechos. Por consiguiente las

normas son las que contemplan los DDFF. Pero esto tampoco nos dice algo acerca si en este

sistema se practican o se respetan estos derechos. Si los derechos fundamentales son el contenido

de normas que los señalan a sí mismos; entonces tener un derechos fundamental será poder

ejecutar una acción con fundamento en una norma; en este caso una norma constitucional.

La noción de DDFF es neutra; si los enunciados constitucionales contienen normas, y las normas

contienen derechos fundamentales, y decimos que un DDFF es el contenido de una norma que lo

reconoce; entonces en esta misma lógica, un derecho fundamental es poder ejecutar una acción (o

una omisión) con fundamento en una norma. En abstracto, esto quiere decir que no tomo partido

absolutamente por el contenido; no nos referimos a que el DDFF sea muy valioso, ni que valga más

que otro; simplemente afirmamos que si esto es verdad, es decir, que los DDFF se incurren en

normas, poseerlos consiste en poder ejecutar esa acción con fundamento en una norma.

Recapitulando, se presupone la distinción entre enunciado constitucional y norma. Las normas

prescriben conductas; califican deónticamente los enunciados.

Los enunciados no son normas, son sólo frases que contienen las normas. Oraciones que el

constituyente ha puesto por escrito en la constitución. Particularmente en el artículo 19,

n°1 hasta el 26.

Una norma es el significado de un enunciado normativo. Muchas veces suprimimos esta

diferencia, lo que no nos permite conocer con claridad de qué estamos hablando.

Podemos mirar el derecho como una teoría de las normas, o como una teoría acerca de las

posiciones de los sujetos. Esto tiene importancia en la aplicación de derechos en tribunales;

los sujetos como consecuencia de las normas atribuidas por derecho, pueden estar en

diversas posiciones; que en el fondo es el cómo lo sitúa el derecho.

En el caso de la libertad a emitir opinión, el estado debe omitir prohibir la opinión; el sujeto

está en la posición de poder hablar. En el mismo derecho, el estado no debe obligar al

sujeto a opinar (libertad implica acción u omisión), el estado debe omitir un mandato; el

sujeto está en la posición de no hablar si así lo estima, derecho a guardar silencio. Son dos

posiciones distintas; se ponen en funcionamiento a medida que las personas se encuentren

en ellas.

El derecho fundamental, faculta para que una persona haga o no haga con fundamento en

él. Todos los derechos sitúan de maneras distintas, no todos se construyen de la misma

manera; y no todas las situaciones están amparadas de la misma forma.

Pero; ¿los DDFF obligan sólo al Estado? ¿O también a los ciudadanos? Independiente de lo

que opinemos, no se aplica para lo que analizamos; sin embargo jamás se ha afirmado que

el Estado no se obligue.

Los DDFF entonces, son Derechos Subjetivos Públicos. En un porcentaje importante, los DDFF

atribuyen a los sujetos una facultad o poder obligacional. Tener un derecho consiste en un poder;

permitir la realización de la acción u omisión, pero también el poder de poner en movimiento la

institucionalidad de ese Estado en pos de proteger aquel derecho.

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Si los DDFF son normas que obligan al menos al Estado; se debe diferenciar entre la estructura

subjetiva y objetiva.

Objetiva: la cara institucional.

Subjetiva: el derecho subjetivo público; que le atribuye a los sujetos posiciones amparadas.

Cuando decimos que el DDFF empodera para actuar, naturalmente advertimos que la

institucionalidad debe existir.

a. Derecho a la vida

Constitución de 1980; sucesivamente reformada.

Art. 19 n°1; le asegura a todas las personas el derecho a la vida, a la integridad física y

psíquica. En otras legislaciones, en la convención americana, en la Constitución Española; sólo

se consagra el derecho a la vida, se subentiende la integridad física y psíquica que aquí se

colocaron como cuestiones técnicamente distintas.

Desde el punto de vista de la jurisprudencia, el derecho a la vida es la protección frente a los

procesos biológicos que constituyen la vida humana de sujetos racionales.

Hay un debate abierto sobre si además existe encubierto un derecho implícito a la vida como

autonomía y autodeterminación, es decir, como obra configurante de la personalidad.

No obstante, la protección constitucional y la protección que la doctrina cree que ha de

darse, es la protección de los procesos biológicos que acompañan la vida humana. Esto es

lo que en principio se resguarda.

Hay abierta una pregunta, teórica y dogmática, acerca de si est e enunciado, cuando habla

del derecho a la vida, contiene además un derecho implícito de los sujetos ya no sólo a la

vida biológica (determinada por procesos corporales, autónomos y dependientes), sino

también a la vida moral; derecho implícito sobre autonomía (capacidad moral y libertad

para definir la concepción del bien, de lo justo y bello que nos parezca) y autodeterminación

(definir nuestro propio plan de vida, diseñar el curso de acción que se condiga a ese plan de

vida).

Derecho de la configuración de la personalidad, sería en la doctrina alemana.

La pregunta entonces es; ¿qué ampara, o qué protege este amparo constitucional? ¿Quién es el

titular de éste derecho? ¿Hasta dónde llega este amparo?

La visión tradicional conocida del derecho, nos dice que el derecho a la vida supone dos o tres

posiciones jurídicas que resultan abaladas por los enunciados, por normas constitucionales.

El enunciado constitucional; la constitución asegura a todas las personas: “el derecho a la vida, a la

integridad física y psíquica”; presupone, en cuanto a derecho subjetivo, determinadas posiciones.

¿Cuáles son las posiciones que el derecho a la vida admite?

1. De este enunciado se infiere a lo menos la existencia de una norma; que admite que toda

persona tenga un derecho subjetivo público (o constitucional) a que el Estado no lo prive

ilegítimamente de la vida, integridad física y psíquica. Presupone que el obligado es el Estado, y

que lo que se exige es deontológicamente una acción omisiva u omisión. Entonces, la vida

consistirá en que al menos la estructura del derecho impone al Estado la obligación jurídica de no

privar a alguien de su vida; es una posición garantizada en el ordenamiento en todas sus

dimensiones. Esto se desprende del art. 19 n°1, más su encabezado, más el art. 5 y 6 CPR.

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Esta primera posición no la discute nadie; al menos el derecho a la vida será esto.

2. La segunda posición jurídica que se garantiza tiene una doble dimensión; el sujeto tendría el

derecho subjetivo público a que terceros no lo priven ilegítimamente de la vida . En este caso, la

posición jurídica que se ampara en el enunciado, es entonces que el derecho constitucional a la vida

no sólo se exige al Estado, es decir, que la conducta omisiva es también exigida a terceros.

Esto presupone que la idea de los DDFF no sólo rige las relaciones jurídicas entre el Estado y los

ciudadanos, sino que además, las relaciones entre particulares.

A diferencia del punto 1, en el punto 2 el particular además es penado por ley si infringe. Al Estado

nada lo obliga.

3. El sujeto tiene el derecho subjetivo a que el Estado haga jurídica y materialmente lo posible para

que terceros no me priven ilegítimamente de la vida. Entonces, el Estado no cumpliría esta

posición omitiendo, sino que actuando.

Jurisprudencia

Estos son los núcleos del derecho a la vida. Lo demás son desacuerdos. Tomaremos para

ejemplificarlo el primer caso, transfusiones de sangre.

Lo que principalmente tenemos aquí, es un real conflicto de Derechos Fundamentales, donde

ellos se contraponen.

El médico dice que el derecho a la vida es indisponible.

Según las posiciones anteriores, podríamos construir una cuarta:

4. ¿Tendrá el sujeto derecho a que el Estado no haga nada para impedir que él mismo atente contra

su propia vida?

Argumentativamente, el médico se equivoca al decir que la ética del médico es imponer la

mejor decisión al paciente.

b. Igualdad

Cuando se habla de igualdad, no se enfoca esta igualdad desde un punto de vista descriptivo; es

decir, cada vez que se emiten juicios de igualdad, son de carácter normativo. Por lo tanto, la

igualdad no intenta reflejar un estado de cosas sobre el mundo, sino que al contrario, la igualdad

efectúa exigencias frente a una cierta situación que opera usualmente en los hechos.

La igualdad se ocupa desde la corrección o incorrección; si es correcto o no correcto, que una cierta

situación de hecho permanezca o cambie. Un juicio de igualdad, es un juicio normativo; enjuicia la

verdad que en el mundo sucede.

Debemos distinguir entre el principio de igualdad (normativo) y el derecho de igualdad. El principio de

igualdad es una exigencia abstracta, que se formula para diferentes instituciones políticas y

jurídicas. Por ejemplo, nuestra CPR exige un sistema electoral igualitario. Pero también puede ser

un derecho; puede ser atribuido a un titular bajo la forma de un derecho fundamental. Esto sucede

con lo dispuesto en el art. 19 n°2 CPR; que atribuye a todas las personas un derecho fundamental a

la igualdad.

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Las constituciones en general, se encuentran formuladas sobre la base del principio de igualdad, y

varias instituciones deben comportarse de acuerdo a este principio. En el caso chileno, la CPR habla

de igualdad en muchos lugares; cada vez que utiliza la palabra todos o todas habla de igualdad. El

catálogo de derechos fundamentales, por ejemplo, está garantizado para todas las personas (por

igual).

La igualdad es un asunto de carácter relacional, es decir, que el juicio de igualdad recae sobre una

situación en la cual existe una relación entre al menos dos cuestiones; que pueden ser personas,

grupos, etcétera. La igualdad requiere siempre una relación entre situaciones comparadas.

Además, el juicio de igualdad requiere un estándar de comparación; es decir, requiere un punto de

vista desde el cual se estén comparando estas situaciones. Las constituciones en general, no

definen qué es la igualdad, de modo que es necesario darle un contenido, y sobre esto, hay

diferentes concepciones. El estándar que le da contenido al juicio de igualdad puede cambiar, pero

claro que tendremos que tener una idea para poder emitir un juicio.

Origen

Su origen es reciente. Tal como la conocemos hoy, institucionalmente hablando, tiene su origen

básicamente en la Revolución Francesa. Es una idea oportunista, que tiene por objeto acabar con el

antiguo régimen, donde las reglas de aplicaban de modo diferente para los súbditos y para los

gobernantes. El objetivo primitivo de la igualdad, fue la generalidad; es decir, que las reglas de un

estado se aplicaran de la misma manera para gobernantes y para gobernados, de modo tal que

quien gobierna, debe ajustarse también a las reglas del estado, sin que existan excepciones.

Esta forma de entender la igualdad, no dice nada acerca de la aplicación de esas reglas. La igualdad

ante la ley será una forma de superar la igualdad como generalidad. La igualdad ante la ley,

significa que en la aplicación de las reglas, no existirán diferencias de carácter arbitrario; es decir,

que existiendo dos casos (al menos), que sean similares en sus aspectos fundamentales, el aplicador

de la ley, se comportará de la misma manera. Los órganos arbitradores son el poder judicial y la

administración del estado; ellos interpretarán la ley, y la aplicará de manera igual en casos similares.

Históricamente esto no fue suficiente, ya que el legislador podía aplicar reglas generales, pero

absolutamente injustas; por lo tanto, en un tercer paso la igualdad se formulad como una exigencia

de contenido en la propia ley. En este caso, ya hablamos de igualdad en la ley. El órgano

interpelado por esta clase de exigencia es el legislador (ni la ley, ni autoridad alguna podrán

establecer diferencias arbitrarias).

La igualdad en la ley, requiere ser dotada de contenido; este juicio, que es el juicio de igualdad. Hay

dos formas al menos de dotar de contenido este juicio. Ambas categorías intentan determinar

cuándo hay igualdad, cuándo el legislador al dictar leyes, lo hace aplicando la igualdad.

a. Igualdad por equiparación: consiste en que el legislador considera irrelevantes ciertas

circunstancias o características para establecer una regulación o atribuir el disfrute de

ciertos bienes. El legislador cumple con el derecho fundamental de igualdad, cuando omite

ciertas características para legislar.

b. Igualdad por diferenciación: consiste en considerar relevantes ciertas características de

personas o grupos para establecer una regulación y atribuir el disfrute de ciertos bienes. El

legislador, artificialmente, hace una diferencia entre situaciones que en principio pueden

parecer iguales. Ejemplo de esto, es la obligación del pago de impuestos personales; que

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dependen de la capacidad generadora de recursos del sujeto obligado. El legislador cumple

el principio de igualdad, cuando discrimina o establece alguna distinción.

El problema es determinar cuándo el legislador lo está haciendo bien, y cuándo lo está haciendo mal.

Al diferenciar, por ejemplo, el matrimonio heterosexual del homosexual, se establece una

diferencia; ¿es válida?

Jurisprudencia

No cualquier razón puede ser considerada válida para efectuar una discriminación (enmarcado

dentro de lo que son los recursos de protección).

Los recursos de protección, controlan que se satisfaga la igualdad ante la ley; es decir controla

que la aplicación del derecho se efectúe de manera igualitaria. Es un control respecto del aplicador

de derecho, o sea Poder Judicial, y la administración del Estado.

La igualdad en la ley, se controla a través de la inaplicabilidad, inconstitucionalidad y controles

preventivos; todo esto ante el TC.

El problema, jurisdiccionalmente hablando, ante el TC ha tenido que ver precisamente con las

razones que han tenido los órganos arbitradores y los órganos creadores de normas, para generar

legislaciones que implican en los hechos una discriminación. Lo que finalmente termina controlando

el TC son la validez de las razones para una distinta regulación o disfrute de bienes.

Por ejemplo, la ley de pesca, consistió en asegurar por los próximos 20 años, las cuotas de

extracción de peces del mar chileno, a aquellos que ya se encontraban desde hace 20 años

ejerciendo dicha actividad. Se generó un estatuto específico para que quienes ya ejercían la

actividad, pudiesen hacerlo durante los próximos 20 años. El problema es que la cantidad de peces

que se pueden sacar están en su máximo, por lo que nadie más puede entrar en este mercado. Se

da un oligopolio en la extracción. Varios parlamentarios pidieron al TC que evaluara las razones por

las cuales el legislador estableció este régimen discriminatorio. El TC dijo que las razones eran

correctas; lo que implicó que los recursos naturales fuesen literalmente capturados por unas pocas

empresas, con imposibilidad de competencia.

Al redactar un recurso de protección, el juez y quien la presenta debe ser capaz de evaluar muchos

elementos y concepciones de lo que se litiga. La arbitrariedad muchas veces se hace sinónimo de

capricho; la que es sin razón. La Corte le ha dado mucho espacio al poder administrativo, de modo

que es bastante escuálida al controlar las razones; le basta con que en el acto administrativo se

pongan. No hay control sobre la calidad de la razón; cualquier cosa puede valer como razón en ese

caso.

La legalidad no excluye a la arbitrariedad; es perfectamente posible adoptar medidas legales y al

mismo tiempo arbitrarias. Por ser las razones inexistentes, o porque la calidad de aquellas razones

son de bajo estándar.

c. Privacidad

No aparece propiamente tal en nuestra legislación. El derecho a la vida privada no existía en las

constituciones anteriores, sólo rasgos (que aún existen). Pero la cláusula del 19 n°4 es nueva; la

protección de la vida privada.

Dimensiones protegidas

[12]

Intimidad: se ha entendido como un espacio de ovacidad total donde ni terceros ni el Estado puede

en ningún caso intervenir. Es un espacio psicológico en el que se forman las convicciones, se toma

las decisiones, se llevan a cabo reflexiones. Esto está protegido constitucionalmente, es una

primera franja mínima de protección. El derecho no puede intervenir en la intimidad, ni el Estado, ni

terceros, ni la moral incluso.

Hay también manifestaciones externas que son protegidas; tal como el secreto de confesión o

secreto confesional (abogados).

Vida privada: poder excluir a terceros de aquellas cuestiones que el sujeto, el titular del derecho,

no quiere presentar a lo público. En segundo término, consiste también en la aseguración del

ámbito de autonomía constitucional; desarrollo personal en el cual el titular del derecho toma

decisiones o lleva a cabo ciertas acciones; sin intervención del Estado o de otros particulares.

La vida privada así entendida implica tener una concepción acerca de lo público, en donde lo público

respeta la autonomía moral de los sujetos. Sólo sobre la base donde el Estado y la sociedad

consideran a la autonomía personal como un valor a perseguir, sólo ahí tiene sentido la vida privada

así entendida.

Dicho lo anterior, tenemos dos formas de entender la vida privada.

a. Territorialidad: consiste en que las personas tienen derecho a excluir a terceros de un cierto

ámbito sobre el cual razonablemente se tiene expectativas de protección. Este es, básicamente, el

derecho a ser dejado solo.

b. Autonomía: cada titular tiene derecho a que existe un ámbito dentro del cual puede efectuar

acciones y decisiones sin intervención de terceros, siempre y cuando éstas no afecten los derechos

de terceros; no produzcan daño.

Derecho a la propia imagen: derecho que se considera contenido en la vida privada. Cada sujeto

tiene derecho a que no se capten, ni se registren, ni almacenen, ni difundan imágenes sobre ellos

que no hayan consentido. Nadie puede a uno captarlo en ninguna situación, incluso en un espacio

público. La Corte también ha dicho que este se relaciona con el derecho de propiedad que cada

cual tendría sobre las imágenes registradas.

En el caso de la autorización de imagen de menores, ésta durará hasta que el menor sea mayor de

edad, ahí será autónoma para decidir.

Derecho a informar: hay un conflicto entre el derecho a la vida privada y el derecho a informar. El

derecho a informar está junto con la libertad de expresión (art. 19 n°12 CPR). Han existido

circunstancias en que los medios de comunicación difunden información que es privada. Hay

personas que están más expuestas socialmente que el ciudadano común y corriente; el estándar

aquí, es que la libertad de informar, puede llegar a prevalecer por sobre la vida privada en la

medida de que exista un interés público, una razón de interés general que atenúe la fuerza del

derecho a la vida privada.

Honra: art. 19 n°4 CPR; hay alguna relación entre la vida privada y la honra. Están establecidas en el

mismo numeral de la Constitución. La honra se vincula con la valoración o crédito público de una

persona, es decir, es el juicio acerca del prestigio o credibilidad emitido por terceros respecto de un

sujeto. No se trata del juicio que uno tiene de sí mismo, lo que es honor. La Constitución protege a

la honra, pero también hay casos en que la divulgación de información afecta no sólo a la vida

[13]

privada, sino que también la honra. La vulneración a la honra es distinta de la de la privacidad; para

afectar a la honra se requiere un daño a la imagen y crédito público. Sin embargo, la afectación de la

vida privada se produce simplemente por el mero conocimiento y la mera divulgación.

d. Debido proceso

Art. 19 N°3 CPR; esta disposición constitucional contiene una cláusula de igual protección en el

ejercicio de los derechos. La Constitución nos entrega a todos la posibilidad de defender o que sean

protegidos los derechos que uno tiene. Si el Estado vulnera, por ejemplo, mi derecho a la

propiedad, y decide quitarme un pedazo de tierra, lo que la Constitución asegura es que podré

acudir ante la autoridad con el objeto de que ésta me proteja; lo que significa que debe haber un

aparataje constitucional que lo permita. Tradicionalmente, se ha interpretado que en este precepto

se encuentran las bases del debido proceso.

Cuando hablamos de debido proceso, nos referimos a que las condiciones bajo las cuales el Estado

afectará los derechos de los particulares deben ajustarse a cierta legitimidad constitucional (por

ejemplo, las expropiaciones, o las medidas cautelares).

Constitucionalmente, no se encuentra asegurado el debido proceso propiamente tal; sino que sus

elementos se han ido generando a través del desarrollo jurisprudencial. Lo que la constitución si

asegura son ciertos elementos del debido proceso.

Elementos

1. Legalidad del tribunal.

Art. 19 N°3 inc. 5: Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare

la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho.

Las garantías del debido proceso se han ido extendiendo a diversos procedimientos, no sólo

de carácter penal.

El tribunal debe estar establecido antes de que se cometa el hecho.

2. Derecho a la defensa letrada.

Art. 19 N°3 inc. 2: Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna

autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere

sido requerida.

El imputado tendrá derecho a defenderse; bilateralidad de la audiencia.

3. Legalidad del procedimiento.

Art. 19 N°3 inc. 6: Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso

previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un

procedimiento y una investigación racionales y justos.

Cualquier clase de juzgamiento requiere un proceso con apego a la ley; contenido en la ley.

El legislador debe regular este procedimiento; pero nombra dos cosas; estándar de justicia y

un estándar de racionalidad. Sin embargo, no habla de qué es justo y racional; el encargado

de desarrollar estos estándares ha sido la jurisprudencia.

[14]

3.1. Elementos del justo y racional procedimiento desarrollados por la jurisprudencia.

Derecho a comparecer ante un tribunal imparcial.

Derecho a aportar pruebas.

Derecho a defenderse.

Derecho a conocer la prueba contraria y poderla objetar.

Derecho a una sentencia dentro de un tiempo prudente.

Derecho a impugnar la decisión tomada dentro del procedimiento.

4 puntos breves sobre el debido proceso

1. Justo y racional.

Cada vez que el legislador ha establecido una vulneración de derecho, o cada vez que un órgano

público los lesiona, el reclamo debe hacerse a través de un procedimiento determinado que

satisface ciertos estándares; el justo procedimiento. Estas exigencias, la Constitución las efectúa al

legislador; la ley establecerá un justo y racional procedimiento cada vez que se vulneren derechos.

2. Libre acceso a la justicia.

Surge a propósito de una institución que ya no existe, el denominado “Solve et repete” (pague y

reclame). Hay básicamente dos procedimientos que comienzan administrativamente (órganos del

estado) y terminan en un tribunal; uno es el caso del procedimiento administrativo mediante el

cual la dirección del trabajo aplica multas; el segundo caso es sobre los asuntos sanitarios. El TC,

estableció que el pago para acceder a la justicia, no eran estándares que satisfagan el debido

proceso.

El TC interpreta la CPR, sostiene que existe junto al debido proceso un derecho autónomo que

consiste en acceder libremente a la justicia. Sin embargo, si uno lee la constitución, en ninguna

parte aparece esto; que haya una cláusula que indique el libre acceso a la justicia. El TC dice que no

significa que no deba existir, ya que existirían derechos previos que no podrían ser ejercidos si no

existe este libre acceso a la justicia, es el elemento necesario para poder ejercerlos, y no debe tener

trabas.

3. Investigación.

Alcance de la disposición del justo y racional procedimiento; también debe ser justa y racional la

investigación. La investigación comienza desde del momento en que el Ministerio Público

comienza a recabar informaciones sobre un delito y existen vinculaciones entre el mismo y un

posible imputado.

Evidentemente el legislador debe actuar con racionalidad; por lo tanto, el Ministerio Público

también; existen dos órganos implicados.

4. Órgano que ejerce jurisdicción.

Sentido que tiene el debido proceso respecto de los órganos. Órganos que ejercen jurisdicción son

todos aquellos capaces de lesionar derechos fundamentales; y no exclusivamente (como se

pensaba originalmente) los tribunales. Estos otros órganos inclusos forman parte del poder estatal,

al resolver situaciones jurídicas que afectan personas y bienes. En consecuencia, estos órganos

deben actuar conforme al debido proceso.

[15]

El debido proceso no se encuentra protegido por el recurso de protección; salvo por el inciso quinto

del 19 n°3. El inciso quinto, dice que nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por los

tribunales que señalare la ley, y que fueron establecidos con anterioridad.

Comisión especial

El tribunal debe actuar conforme a la ley y sin arbitrariedad. Cada vez que un órgano que ejerce

jurisdicción, particularmente parte del estado, lo hace de manera arbitraria, se convierte en una

comisión especial; y así, es susceptible al recurso de protección.

e. Derecho de propiedad

Art. 19 CPR, número 24 y 25. A lo que se refieren estos artículos es al derecho subjetivo público de

propiedad, y no a la propiedad en un sentido político, ideológico, etcétera. Obviamente tras esta

norma hay alguna concepción, pero es netamente subjetivo público de rasgos constitucionales.

Las modificaciones constitucionales han buscado fortalecer este derecho. Ej. Se incorporó la

propiedad sobre cosas inmateriales, etcétera. La pretensión del constituyente en 1980, fue

fortalecer el derecho de propiedad en la sociedad chilena; siempre había sido un conflicto.

Finalmente, la práctica constitucional chilena, lo ha expandido a otros campos o acciones; existe una

exacerbación del mismo.

Existen muchos tipos de propiedad, el derecho subjetivo de propiedad recae sobre diversos tipos o

clases. Existe la propiedad intelectual, sobre aduanas, únicas, colectivas, etcétera. La CPR regula

tres tipos de propiedades: intelectual, sobre las aguas y minera.

Si bien, el derecho de propiedad aparece resguardado constitucionalmente como derecho subjetivo

en el inciso primero del art. 19, número 24, esta clasificación es inseparable de las garantías que la

propia constitución le da al titular del derecho.

Las garantías de la propiedad, nos permiten complementariamente entender la naturaleza y

extensión del derecho de propiedad.

En el inciso segundo el artículo 19 n°2, la constitución dicta que sólo la ley establece el modo de

adquirir, usar y gozar la propiedad, es decir, quedan bajo reserva estos derechos. Sólo la ley puede

regular la estructura de la propiedad. Ésta garantía establece reservas, negativas y positivas.

Positivas: sólo el legislador define como se adquiere, usa y goza la propiedad; posee una

potestad exclusiva de regulación.

Negativas: toda otra autoridad queda excluida de hacer la regulación anterior.

Se supone que la reserva constituye una estructura democrática, al ser definida por el legislador,

cuya función es representar la voluntad popular, al ser un ente elegido mediante un proceso

democrático.

El legislador puede establecer los tipos de propiedad que le parezcan; puede incluso articular

derechos de propiedad de naturaleza especial, ya que hay derechos de propiedad que quedan

supeditados a ciertos parámetros, tales como la propiedad colectiva.

Otro ejemplo de propiedad que funciona de otra manera, son los fondos de pensiones. La persona

que mensualmente impone, es dueña del fondo, sin embargo no puede usarlo ni gozarlo hasta

[16]

pasado un determinado plazo. Es una propiedad que no se usa ni se goza, por lo que presenta claras

diferencias con la propiedad que regula el CC.

El inciso primero de art. 19 n°4, depende del inciso segundo; de la configuración del derecho. La

propiedad es un derecho institucional; cuenta con una regulación institucional que la configura. Es

un derecho subjetivo, pero su regulación es legal.

Los conflictos entre los diferentes tipos de propiedad sólo se resuelven mediante la ley. La

propiedad solamente cede para las esferas de función social que la constitución establece.

Si la propiedad fuera inviolable, no cedería ante los intereses sociales; por ejemplo el caso de

expropiación de terreno para construir carreteras, paso de torres eléctricas a través de campos,

etcétera.

La propiedad tiene muchos límites, los cuales pueden ser los otros tipos de propiedad y también los

intereses públicos existentes.

Ninguna autoridad más que el legislador puede limitar la propiedad, y las obligaciones que

contravengan de alguna manera la propiedad deben estar preestablecidas por el legislador.

Los bienes públicos por los cuales la propiedad cede son:

a. Intereses generales de la nación (carreteras).

b. Seguridad nacional.

c. Utilidad y salubridad pública (vacas locas).

d. Conservación del patrimonio ambiental (declaración de patrimonios nacionales, zonas

protegidas, protección patrimonio genético, etcétera).

Todos los bienes públicos nombrados anteriormente, están explícitos en el artículo 19 n°24.

Otra garantía que la constitución establece, es que frente a la privación de propiedad, es decir,

expropiación, sólo es posible proceder cumpliendo las exigencias constitucionales. Para expropiar,

se requieren un conjunto de exigencias que la CPR establece.

a. Que exista una ley que autorice la expropiación, y la causa debe ser alguna utilidad pública.

b. La causa debe ser existente, real y efectiva. Debe haber una razón, la cual además debe

estar calificada por el legislador. (Casi como si los jueces no pudieran establecer esta causa)

c. La expropiación como tal, se hace mediante un acto administrativo.

En Chile la ley fija las condiciones para expropiar, pero el acto administrativo es el que expropia. El

sistema en nuestro país, sería el de una ley de expropiabilidad; a diferencia de otros países como

Perú, por ejemplo, en los cuales la misma ley expropia.

El sentido es evitar que el conflicto político suponga razones de expropiación, y establezca

condiciones para esto por una situación determinada. Evita que el grupo que detenta el poder

político reclame la propiedad de X, porque esto dejaría a X en una situación de indefensión.

Por otra parte, podría existir una ley de expropiabilidad de X cosa, por ejemplo, expropiar todos los

bancos, o todas las mineras.

[17]

IV. Resúmenes y apuntes de los textos

a. La idea de un consenso por superposición – John Rawls

El consenso superpuesto es ser liberal en el sentido de ser respetuoso a las concepciones; no en

el sentido del liberalismo sustantivo, del cual se nutra el consenso superpuesto.

¿Tiene utilidad respecto a lo tratado en la cátedra? Rawls menciona que podemos vivir en una

sociedad pluralista; que con instituciones básicas puede movilizar la sociedad.

La concepción política de la justicia debe funcionar como base de dichas instituciones básicas

que nos regirán.

¿Tiene la constitución alguna vinculación con esta razón de justicia? ¿O sencillamente basta con

una constitución? La constitución opera como un límite a todo; pero Rawls nos pone en

evidencia un aspecto que no vemos, que es el debate acerca del orden institucional, de manera

que ellas estén en dirección a principios que expanden la libertad e individualidad y no la

restrinjan.

Hay vínculos entre la justicia, el trato de los ciudadanos entre ellos, y la democracia

constitucional.

Rawls hace lo mismo que Platón en La República; intenta establecer una relación entre el poder,

la organización social que regula o atiende al poder; o sea las instituciones que se refieren a

como los ciudadanos contribuyen a la cooperación social.

Rawls saca a flote esta idea nuevamente en tiempo de corrientes omnicomprensivas, tanto

religiosas como políticas. La vinculación entre las instituciones y el ciudadano se pierde en el

siglo XX. Se contrapuso el mayor crecimiento económico, social y político, con los sistemas

políticos más bestiales. Es un siglo paradójico.

También es el siglo de un hecho fundamental, que Rawls también destaca; el hecho del

pluralismo.

Es constatable; el hecho del pluralismo consiste en la convergencia y convivencia de distintas

doctrinas respecto a concepciones morales diversas. Pone en la mesa que diferimos sobre

cuestiones fundamentales de la existencia.

Estas doctrinas que son omni-comprehensivas, propugnan respuestas para estas cuestiones

fundamentales, sin tomar en cuenta las otras respuestas.

¿Cómo podemos convivir entonces? Cooperando, porque sabemos que seremos tratados

justamente en aquella cooperación. Al ser las demás doctrinas comprehensivas, sólo podrían

llevarse a cabo por la fuerza estatal.

Rawls: “Cuando las instituciones no son justas, los ciudadanos deben cambiarlas”. Nadie tolera

que no sea tratado justamente. Todos en el fondo esperamos esta racionalidad en la

cooperación social.

Los modus vivendi nos habitúan y nos hacen creer cosas que años después pueden parecer

obviamente contrarias. El consenso es exactamente, que las instituciones no pueden operar en

función de las doctrinas comprehensivas.

El texto pone en evidencia un punto de vista poco conocido; subraya la existencia cada vez más

tensionada en un mundo plural. La estructura básica de una sociedad (reglas constitucionales,

sistema económico y social) deben estar estructurados de tal manera, que permitan a todos

definir sus propios planes de vida y llevarlos a la práctica. Autodeterminación. Esto sólo es

posible si poseemos una concepción de la justicia que trate a todos por igual , que no pretenda

estar gobernada o dirigida por alguna doctrina comprehensiva.

El siglo XX es la demostración palpable de lo que pueden llegar estas doctrinas omni-

comprehensivas.

[18]

¿Qué será necesario para poseer una concepción superpuesta? Para que sea posible un debate a

ese nivel, se requiere una capacidad de argumentar dada de la razón pura, y no

pretenciosamente, siendo objetivos. Para el hombre es la ciencia, la ciencia es la razón pública;

más allá de los prejuicios y percepciones.

Rawls dice que para que sea posible un debate sobre las instituciones, debe haber un grado de

razón pública que nos permita identificar aquellas instituciones que son consistentes con esas

definiciones con las que no forman parte del consenso superpuesto.

b. La constitución como fuente de derecho – Rubio Llorente

Desde el 78 en adelante, cuando la constitución española fue violada, los constitucionalistas

españoles se dedicaron a pensar fluidamente en qué consistía esta nueva constitución que regía

para España, además de cómo debía ser comprendida.

Rubio Llorente habla hacia el futuro; habla de la Constitución que el tribunal constitucional va a

tener que usar, modelar, y que la jurisprudencia por una parte, y el poder legislativo por otra, van

a tener que interpretar. Es la España pos-dictatorial; un régimen nuevo. Escribe mirando a los

alemanes, obteniendo varias categorías desde la doctrina y dogmática alemana.

Rubio descarta cualquier forma de comprensión de la constitución que no provenga desde el

ámbito jurídico. Se pregunta qué concepto se debe tener para que realmente ella respete los

derechos fundamentales.

Defiende la autonomía de las ciencias jurídicas para entender la constitución.

Ideas centrales del texto:

Primera idea: la constitución es una norma jurídica cuyo objeto es la regulación de la

producción normativa dentro de un estado. Es una fuente sobre la producción del derecho. Aquí

se alude a Hans Kelsen; Rubio dice que en este sentido, tenía razón. En CPR, desde el art. 65 en

adelante, se establece de qué manera, con precisión, las leyes deberán formarse. Y la

constitución no sólo define las fuentes, además, en algunos casos, establece el procedimiento

mediante el cual una norma jurídica tendrá jerarquía de ley. Pero este rasgo no es suficiente para

que un estado tenga una constitución como tal.

Segunda idea: la constitución, asimismo, origina derechos y obligaciones; distintas de la

producción de normas. Este es el verdadero núcleo de la constitución; derechos fundamentales

y deberes correlativos del estado (uno en el cual se entiende que el poder constituyente

descansa en los ciudadanos). Esto es lo que critica Rubio de la doctrina alemana de comienzos

del siglo XX, ya que ellos hablaban de un estado, sin preocuparse de que en él, fueran

satisfechas las exigencias de soberanía ciudadana. Se preocupaban de un estado constituido y

no del origen del poder. Rubio dice que cuando uno estudia el estado como algo ya establecido,

no puede tampoco incorporar la legitimidad ciudadana.

Tercera idea: Rubio dice que estado y constitución deben entenderse siempre sobre la base de

soberanía ciudadana. La razón de los derechos fundamentales, se encuentra precisamente en la

necesidad de que los ciudadanos tengan un espacio de libertad para controlar a quienes

ejercen el poder dentro del estado; y ellos, dependen siempre de este soberano, que son los

ciudadanos.

Cuarta idea: El objetivo de la constitución entonces, según Rubio, es asegurar la denominada

libertad de los antiguos (libertad para participar en el ámbito de lo público).

Todo esto en el fondo, permite que real y seriamente, se le llame constitución

propiamente tal.

Rubio llama a este contenido como normas materiales de la constitución, distintas de las

normas formales que establecen los modos de producción.

[19]

Existe una tipología de normas materiales; la constitución está compuesta de distintas clases

de normas jurídicas, una lectura exige análisis de acuerdo a las respectivas normas que la

componen:

Derechos fundamentales; tienen su fundamento en la posibilidad de ejercer la soberanía

ciudadana. Aseguran un espacio de libertad que usualmente acepta la intervención estatal

a través de leyes. Existe una reserva legal para la regulación de los derechos

fundamentales en general. El legislador debe respetar el contenido esencial de cada

derecho fundamental; es otra limitación del poder legislativo (art. 19 n° 26 CPR). La

regulación no puede ser tan intensa, que haga irreconocible el derecho, o lo desconfigure.

Garantías institucionales; que son imposiciones cuyo objeto es otorgar respeto a ciertas

situaciones o posiciones que la constitución considera valiosas relacionadas con ellas.

Rubio dice que estas garantías institucionales no generan derecho subjetivo; el estado y

las instituciones en general no son titulares de derechos fundamentales.

Mandatos al legislador; la constitución ordena al legislador en varias disposiciones que

dicte leyes; usualmente sirven para poner en práctica ciertos derechos (en nuestro caso,

leyes orgánicas).

Principios fundamentales y fines del estado; son básicamente disposiciones que bajo la

forma de directrices (metas), el estado pretende conseguir; esto debe inspirar sus

actuaciones públicas.

c. Sistema de fuentes – Ignacio de Otto

§ 1. El contenido político del concepto de Constitución

1. Constitución y constitucionalismo

De inmediato estos términos nos traen ideas tales como la libertad y democracia, garantía de

los derechos del ciudadano y limitación del poder.

Art. 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano: “Toda sociedad en la que

no esté asegurada la garantía de los derechos ni determinada la separación de los poderes no tiene

Constitución”.

La finalidad de este movimiento históricamente llamado constitucionalismo es asegurar la

garantía de la libertad frente al poder público. Por esto mismo, el calificativo «constitucional»

se utiliza sólo cuando se cumplen las exigencias de esa idea.

Monarquía Constitucional: aquella donde el Rey tiene que compartir sus poder con una

Asamblea de elección más o menos democrática. El carácter constitucional entonces viene a que

estén configuradas de modo que el poder resulte limitado y así la libertad garantizada.

2. Dos versiones del constitucionalismo

Europa: el objetivo garantista se persigue a través de una determinada forma de organizar el

estado; asamblea representativa con funciones legislativas, distinciones de éstas, etcétera. En

una palabra, múltiples variantes del llamado régimen representativo, cuyo núcleo es la

separación de poderes. Con la excepción de Gran Bretaña, esta organización se plasma en

textos normativos que reciben el nombre de Constitución (o ley fundamental).

Junto a la revolución francesa, nace la primera Constitución de Europa.

Por una serie de razones, entre ellas la existencia de monarquías, en Europa no llega a

afianzarse claramente la idea de lo que es una Constitución escrita; la idea de norma

jurídica que obliga al Estado.

[20]

En Gran Bretaña no existe una Constitución escrita; se asiente a la soberanía del

Parlamento.

América: las normas contenidas en la Constitución escrita son derecho, el derecho supremo del

país, al que han de sujetarse los órganos del Estado.

A partir del período entre guerras, es éste el sistema que también se afianza en el

continente europeo.

Con esto, la palabra Constitución se referirá a una norma a la que han de sujetarse todos los

poderes del Estado.

§ 2. La Constitución como norma suprema

1. Constitución y estructura del ordenamiento; carácter histórico y relativo del concepto de Constitución

Sólo entendemos “Constitución” si hay distinción entre creación y aplicación de normas.

Será ésta una norma suprema; la legislación quedará sujeta a normas que son el fundamento y

límite de su validez.

El plano de las normas se escinde en dos; órganos que crean (legislación), y normas superiores

a las que han de sujetarse (Constitución).

Entonces, no todo ordenamiento tiene una Constitución:

No hay cuando creación y aplicación del derecho están unidas.

No hay cuando la creación del derecho no está sometida a normas.

La Constitución se identifica por su relación con la legislación; en conclusión, será el conjunto de

normas a las que está sujeta la creación de las normas.

2. Supremacía constitucional y Constitución escrita

El establecimiento de una norma suprema se hace mediante la promulgación de un texto

escrito, la llamada Constitución escrita. Es una técnica prácticamente obligada.

Sólo hay Constitución como norma cuando el ordenamiento establece que el cumplimiento de

esos preceptos es obligado; que su infracción es antijurídica.

Recurriendo a esta técnica, todo lo que se incluye o se incluya en el texto, tendrá esta cualidad

de superior.

3. Objeto y destinatario de las normas constitucionales

El concepto de Constitución se constituye a partir de la jerarquía entre normas.

Las normas constitucionales no se diferencian de las demás por su objeto, que puede ser

cualquiera, y no necesariamente la organización del Estado ni la función normadora de sus

órganos superiores.

Tampoco se identifican por su forma, por estar incluidas en un texto aprobado como

Constitución escrita.

Se identifican por la relación que guardan con las demás: por la superioridad respecto a la

legislación, de toda la creación normativa y de todos los actos de aplicación de la misma.

§ 3. La distinción entre Constitución en sentido formal y Constitución en sentido material

Distinguimos:

Constitución en sentido formal: la Constitución escrita; su aprobación y reforma están sujetos a

especiales requisitos.

[21]

Constitución en sentido material: conjunto de normas cuyo objeto es la organización del

Estado, los poderes de sus órganos, las relaciones de éstos entre sí y sus relaciones con los

ciudadanos; las normas que regulan la creación de normas por los órganos del Estado, en el

sentido que la tienen por objeto.

A partir de esta distinción, podemos decir que algunas normas son sólo formalmente

constitucionales, porque están en la Constitución escrita pero su objeto no son los órganos

superiores del Estado; y que otras son sólo materialmente constitucionales, porque tienen ese

objeto, pero no están incluidas en la Constitución escrita.

El que una norma tenga por objeto regular la creación normativa de los órganos superiores del

Estado, no le confiere ningún valor si el ordenamiento no prevé que su infracción es antijurídica;

es preciso que el ordenamiento le confiera la fuerza de obligar, y esto puede hacerlo

incluyéndola en la Constitución escrita cuya obligatoriedad se declara, caso en el cual será

constitucional, pero por razones formales, no materiales.

§ 4. La cuestión de la neutralidad del concepto de Constitución

Al asentar el concepto de Constitución como norma suprema, podría pensarse que se ha

prescindido de la finalidad garantista propia del constitucionalismo (por ejemplo, una dictadura

constitucional), y que se ha llegado a un concepto neutral.

Esto no es correcto, ya que entra en contradicción con la idea misma de Constitución; si ésta

tiene realmente ese valor supremo, forma parte de su ser mismo la imposición de algún límite,

esto es, de prohibiciones y mandatos, pues de otro modo difícilmente cabrá hablar de norma.

Una norma que confiere un poder absoluto es ciertamente norma, porque en virtud de ella

todos quedan sujetos al titular de ese poder, pero no es norma para el poder mismo y por ello

no es Constitución en el sentido de norma suprema.

En tanto haya sujeción y límite por esta norma suprema, hay Constitución.

§ 5. Constitución y positividad del derecho

1. El concepto de positividad: creación de normas y modos de fundamentación de validez

La existencia de Constitución en el sentido moderno sólo es comprensible en concreto, a partir

de lo que cabe denominar como su positividad.

1) Por positividad se entiende al modo de posición, al modo en que se pone o crea el derecho.

Puede ser de dos maneras:

Repetición: reiteración de conductas, que con el paso del tiempo dan lugar a la

creación de una regla, de una normalidad, a la que la conciencia jurídica atribuye

fuerza de obligar en virtud de que siempre se ha hecho así.

Decisión: decisión del legislador; en la legislación nos hallamos ante un acto de

voluntad de un sujeto, individual o colectivo, que está habilitado para innovar el

ordenamiento jurídico.

Aunque tanto el derecho consuetudinario como el decidido son positivos, la

expresión positividad alude a que el derecho moderno es fundamentalmente

decidido, y sobre todo derecho legislado.

2) Se considera que lo que le confiere validez a las normas es la decisión de crearlas por

parte de quien está habilitado para ello, y que la validez no deriva de ninguna otra

cualidad. Esto es un cambio a la conciencia jurídica pre-moderna, donde no puede haber

derecho donde hay normas injustas; o que el derecho vale en virtud de su antigüedad.

La penetración del derecho legislado es sumamente lenta, no se consuma hasta la Revolución

Francesa.

[22]

El concepto de positividad, significa que en la conciencia jurídica, el derecho vale porque es

puesto y no por ninguna otra razón; éste puede ser cambiado en cualquier momento, el

legislador no se vincula para el futuro, sino que se institucionalizan procesos especiales para

el cambio.

De los ordenamientos tradicionales se puede decir que eran estáticos. El sistema del derecho

moderno es dinámico, en cuanto a que:

1) El derecho institucionaliza su propio cambio, que puede ser en cualquier momento.

2) Cualquier cuestión es susceptible de normación.

3) La normación puede afectar a un número ilimitado de personas.

La positividad significa que lo jurídicamente posible no tiene límite alguno, ni temporal, ni

social, ni material.

2. La Constitución como fundamento del ordenamiento jurídico positivizado

En el derecho positivizado, el derecho no sólo es decidido, sino que vale precisamente por esto.

Es necesario ahora preguntarse, sobre qué reposa ese poder de decidir; la respuesta debe

hallarse en la norma superior del propio ordenamiento.

No son la moral ni la historia las que prefiguran normativamente el contenido del ordenamiento

jurídico, sino que esta función la cumple la norma superior del mismo, la Constitución.

La fundamentación del poder de creación normativa y su sumisión a límites se hace cuestión

capital en los ordenamientos modernos, justificado primero con el concepto de leyes

fundamentales, esgrimidas frente al absolutismo, y posteriormente, junto al constitucionalismo.

d. Derechos Fundamentales – Robert Alexy

Cuatro características de los DDFF, que a su vez pueden ser calificadas como extremos.

Rango: máximo.

Fuerza jurídica: máxima.

Importancia del objeto: máxima.

Indeterminación: máxima.

i. Rango máximo: los DDFF, de acuerdo a técnica vigente, se encuentran contenidos en

constituciones; lo que los convierte en derechos de la mayor grada del ordenamiento. Como

consecuencia, cualquier derecho que se encuentre en gradas inferiores, que contravenga el

contenido de los DDFF establecidos en la constitución, es por regla general, nulo. DDFF son

equivalentes a Derechos Constitucionales. La sanción que el ordenamiento establece a los actos o

normas infra-constitucionales que vulneran DDFF, no es necesariamente la nulidad.

Recurso de protección: en un caso de vulneración de DDFF, la constitución ordena a la Corte

simplemente arbitrar medidas para restablecer el imperio del derecho. Y además, otorgar la

debida protección al afectado.

Inaplicabilidad: de declararse inconstitucional un precepto legal, previamente debió haber

sido declarado inaplicable. La sanción que contempla el OJ, es que el precepto legal se

considera derogado sólo con efectos hacia el futuro.

ii. Fuerza jurídica máxima: desde el punto de vista de la constitución alemana; significa que la

constitución vincula a cada uno de los poderes del Estado. En el caso chileno no es así de claro, es

decir, no existe una disposición que expresamente indique la vinculación de los poderes públicos a

los DDFF. En el art. 6; donde se declara la supremacía de la Constitución, se establece la

obligatoriedad de ella como un todo; constitución y DDFF vinculan a los poderes públicos, así como

[23]

a toda persona, institución o grupo. El art. 1 de la Constitución, también establece que los límites de

la finalidad pública o colectiva se encuentran en los derechos que esta constitución establece.

iii. Máxima importancia del objeto de la regulación: DDFF regulan cuestiones relevantes para la

estructura de la sociedad. En el caso chileno, el mercado está regulado desde disposiciones de

DDFF; la inversión privada también. Producto de una decisión consciente de quienes la redactaron.

iv. Máxima indeterminación de la disposición de los DDFF: hay ciertas situaciones que deben quedar

cubiertas por aquellos derechos. Alexy habla sobre el TC; el contenido de los DDFF en el caso

alemán, se ha ido fijando sobre la base de la jurisprudencia del TC. Es decir, es la interpretación que

se ha hecho de esos DDFF, lo que en el caso alemán ha terminado valiendo como DDFF

propiamente tales. Como consecuencia, es que hay ciertas cuestiones que quedan reguladas por los

DDFF, interpretados por el TC, que quedan fuera de la discusión política. Cuando el TC decide con

fuerza obligatoria para todo el OJ, el poder político (legislativo) ya no puede regular dicha situación.

En el caso alemán existen disposiciones expresas que establecen que el TC es el intérprete supremo

de la constitución, lo que no pasa en el caso chileno; la consecuencia de esto es que no sabemos

qué derechos tenemos; los argumentos del TC pueden o no parecerle a la Corte.

El TC produce ciertas tensiones con la democracia. Alexy intenta proveer una explicación posible,

correcta o adecuada para resolver la tensión entre DDFF y democracia; quiere entregar una

propuesta de equilibrio entre ambas cuestiones.

Se hace necesario explicar en qué modelo teórico de democracia se produce esta tensión, Alexy

describe 3 modelos:

Democracia ingenua: no hay ninguna tensión entre derechos y democracia. Entre dos

cuestiones buenas, no puede existir una contradicción.

Democracia idealista: sí reconoce la tensión y existencia de conflicto entre democracia y

DDFF; pero la solución tampoco está en este modo, sino que está en una estructura de

sociedad bien ordenada; esta estructura es ideal, el mundo no funciona así.

Democracia realista: existe una tensión que debe resolverse institucionalmente. Es en este

modelo donde Alexy propone la solución de equilibrio para resolver la tensión entre DDFF y

democracia.

Alexy dice que los DDFF son una moneda de dos caras respecto a la democracia; democráticos y

antidemocráticos.

Democráticos porque entregan las condiciones parta que la vida política y la democracia se

desenvuelvan. Es posible sostener que los DDFF son una cuestión democrática.

Al mismo tiempo, son anti democráticos; ya que operan como un límite para la política; que

se debe desarrollar conforme al principio democrático.

El modelo que propone Alexy para resolver la tensión entre ambas cuestiones, es un modelo que

proviene desde la argumentación racional, donde el TC representa argumentativamente a los

ciudadanos. Es decir, donde el TC esgrimiendo los DDFF como herramientas argumentativas, debe

proporcionar las mejores razones para protegerlos.

Esto se debe a que claramente existe un desacuerdo entre todos los ciudadanos acerca de los

objetos que deben ser protegidos por los derechos. Vuelve a Rawls; dado el hecho del pluralismo,

dada la existencia de distintas concepciones acerca del bien, es evidente que en una sociedad

existen desacuerdos acerca de los que los DDFF deben regular.

[24]

Ya que existen distintas posiciones acerca del bien, existen desacuerdos acerca de lo que querrían

que fuese regulado por los DDFF. Sería complejo darle un fundamento democrático; los derechos

no necesariamente pueden fundarse en la democracia, lo cual es distinto a que los derechos

posibiliten la democracia.

Es bien difícil que en una sociedad específica los ciudadanos se pongan de acuerdo acerca de qué

DDFF debiesen tener. Parece compleja esta fundamentación; el TC, entonces, representará

argumentativamente al ciudadano.

Es suficiente para resolver equilibradamente la tensión entre derechos y democracia, un modelo

argumentativo en el que las mejores razones son suficientes para resolver una cuestión. Hay un

relativo consenso en cuestiones sobre DDFF.

El control de constitucionalidad sólo perdería sentido si este consenso no existiera.

A pesar de los desacuerdos, el TC siempre llegará a buenas razones.

El desacuerdo acerca de cómo resolver cuestiones de DDFF no es suficiente para querer trasladar el

control de constitucionalidad al parlamento.

Porque de esta manera, se disolvería la distinción entre Derecho Constitucional y Política.

Trasladar el control de constitucionalidad hacia el parlamento, convierte cuestiones de una

en otra.

El Derecho Constitucional dice Alexy, es una herramienta para limitar la política.

e. Sobre el principio de igualdad – Calsamiglia

Muguerza distingue derechos morales, y prefiere hablar de exigencias éticas. Los problemas

terminológicos se originan por una distinción entre la moral y el derecho. Un principio jurídico

(como la igualdad) no se desvincula de su fundamento por ser declarado derecho; y lo mismo,

tampoco significa que exista un acuerdo acerca de lo que significa. Existen diversas concepciones

de los mismos derechos.

¿Qué entendemos por igualdad?

1. Es un ideal político popular: todos los partidos políticos, filosofías o pensadores lo defienden;

pero no todos quieren decir lo mismo. Ciertas concepciones están dispuestas a sacrificar

cierta igualdad en aras de un beneficio social.

2. Las concepciones son contradictorias: defienden modelos distintos de legitimación social.

Es un concepto normativo; no describe lo que sucede en el mundo, es una exigencia.

Este argumento descalifica las teorías de predominancia de algunas personas sobre

otras, sosteniendo que los hombres son desiguales por naturaleza. Singer: aunque el

promedio de un colectivo tenga unas cualidades naturales inferiores a otro colectivo, no

quiere decir que cada uno de los individuos de ese colectivo tenga la capacidad

promedio; “debemos evaluar a las personas como individuos en vez de amontonarlas

simplemente como mujeres y hombres si queremos descubrir cómo son realmente”.

Es un principio; intenta modular la realidad, cambiarla. Es distinto a una norma, aunque

justifique la existencia de éstas, tiene una estructura diferente. Son razones

justificativas, que se miden por su fuerza argumentativa.

Es histórico y racional; las concepciones cambian a través de la historia. La igualdad

formal –tratar lo igual de forma igual y lo desigual, desigual– exige justificación, para no

caer en la arbitrariedad.

[25]

Las diversas concepciones sobre igualdad son argumentos que se pueden utilizar tanto en la moral,

como en el derecho o política.

La igualdad jurídica

La distinción conceptual genera problemas; ¿cómo debe entenderse la igualdad jurídica? Es una idea

rupturista, se rechazan privilegios, y los principios formales exigidos a las normas jurídicas pretenden

garantizar estos valores.

El concepto de justicia está muy vinculado al de igualdad; la justicia es una idea puramente formal –

tratar igual a lo igual, y lo desigual, desigual–; lo que no es suficiente para mostrar cuál es la

conducta correcta, y se hacen necesarios los criterios materiales; la justificación de la igualdad exige

también la justificación de la diferencia. El principio formal de igualdad jurídica, dice que las normas

deben ser generales y abstractas, las distinciones entre ciudadanos deben ser en base a criterios

generales y razonables.

Igualdad en la aplicación de la ley corresponderá a la jurisprudencia y tribunales; el TC no se

inmiscuye y respeta su independencia. Igualdad en el contenido de la ley somete al poder legislativo.

¿Cuáles son las razones que permiten diferenciar entre los ciudadanos? Igualdad en la ley no implica

rigurosa uniformidad de tratamiento; si así fuese, podríamos llegar a resultados absurdos; lo que

lesiona la igualdad es la falta de justificación en la distinción; además, aunque vincule al

legislador, ejecutivo y jurisprudencia, no es deducible como contenido ningún criterio de medida.

Singer: “el principio de que todos los seres humanos son iguales es hoy parte de la ortodoxia ética

dominante”; lo que no quiere decir que la igualdad formal jurídica sea la igualdad social, o real.

Es posible que la igualdad jurídica sea antinómica con otros criterios de igualdad; por ejemplo, con

la igualdad económica (todos los ciudadanos tendrán un sueldo en función de su aportación al

producto social, la igualdad formal jurídica, no implicaría igualdad económica). Dworkin: “una

sociedad es igualitaria si todos los ciudadanos tienen los mismos recursos”; evidentemente cada

ciudadano asignará sus recursos diferentemente, y el resultado final será la desigualdad. Además,

también puede ser contradictoria con el principio de igualdad política.

Ejemplo

Dworkin; imaginemos a un padre, rico. Quiere ser justo al repartir su fortuna con sus 5 hijos.

1. La primera forma de repartir la fortuna, sería el criterio de bienestar; teniendo en cuenta

preferencias y plan de vida. Si el primogénito es ciego, merecerá mayor dinero que el que no lo es,

el estar menos dotado físicamente justificaría una distribución desigual. Sería igualitaria, ya que las

desigualdades naturales serían corregidas. Sin embargo, no es siempre un criterio aplicable.

Podemos encontrar a otro hijo, que tenga un plan de vida basado en el lujo; bajo este argumento

merecería más dinero. Siendo más intermedio, podríamos interpolar a dos hermanos, uno que

quiera seguir una carrera política, y otro músico. El argumento que parece fuerte en el caso del

ciego, parece débil en el caso del lujoso; y tampoco está muy claro si la dedicación artística es más

valorable a la política. El problema reside en encontrar un criterio que mida la intensidad de la

necesidad.

2. La otra solución, es dar a todos los hijos la misma cantidad; principio formal igualitario. Así, el hijo

ciego deberá gastar más recursos del que no; es un criterio material distinto al anterior. Igualdad, se

asemejaría a igual cantidad, no necesidad.

[26]

El ejemplo muestra que al menos, podemos utilizar dos concepciones de igualdad que pueden ser

contradictorias. Las teorías del bienestar muchas veces utilizan criterios utilitaristas, mientras que

las teorías matemáticas de división, son de carácter más liberal; se preocupan por la igualdad de

recursos y dejan en libertad su utilización.

¿Cuáles son las necesidades básicas? En primer lugar, una posible respuesta sería considerar que

cada comunidad política las determina. Varían respecto a la historia, y no se podría proporcionar

una modelo de necesidades básicas universal. Reconoce desigualdades naturales que exigen

distribuciones desigualitarias para igualar lo desigual; igualdad como un criterio positivo. Sus

límites son claros, se concentra en un solo país, desconoce las obligaciones morales frente a otros

países que no tienen los medios. La segunda respuesta, de Singer, dice que las necesidades básicas

deben garantizarse para todos los seres humanos; los países desarrollados son responsables por

permitir que en otros países se muera de hambre. No hace distinción entre derechos básicos y

necesidades básicas. Sin embargo, el criterio de las necesidades no es el único aceptable; puede

servir para ciertos casos, pero no para todos.

Contraejemplo; un tribunal de profesores otorgará un premio al final de la carrera. Aspiran al premio

10 estudiantes, de distintas clases económicas. El criterio, será darlo a quien tenga las mejores

notas, otorgarlo a quien lo merezca. Erróneo sería entregar el premio al más pobre. El criterio de la

necesidad podría funcionar subalternamente en caso de empate, pero no definitivo. Concluimos

que existen varios criterios, que exigen razonamiento y justificación.

La intuición es el punto de partida del análisis, pero no es el único elemento. La racionalidad es una

virtud esencial; ¿qué tipo de compromisos deben realizarse para conseguir una teoría racional? El

criterio de Dworkin deja sin resolver algo importante: la igualdad inicial en los recursos no garantiza

que al cabo del tiempo nazca la desigualdad. Aunque nazca por considerar el criterio aritmético

ineficiente, si vamos a recibir todos lo mismo de la sociedad, lógico sería que no todos se esforzaran

y aportaran todo lo que pueden; sólo en una sociedad de ángeles se podría mantener aquella tesis.

Conclusiones

El concepto de igualdad es complejo; jurídicamente sólo es entendible si se tienen criterios

para deslindar lo igual y desigual. La igualdad jurídica formal no es suficiente.

El puente entre la igualdad jurídica formal y las otras igualdades son las razones

justificadoras, legitimadoras cruciales.

La prohibición de discriminar no es absoluta, ciertas concepciones permiten la discriminación

jurídico-formal para alcanzar la igualdad sustancial.

La igualdad jurídica no solo requiere un trato igual a los iguales y desigual a los desiguales;

también requiere la justificación de la diferencia.

El problema es construir una teoría sobre la igualdad convincente. Una buena dosis de

objetivismo es necesario para alejarse de la arbitrariedad, pero los argumentos intuitivos,

como los que utiliza el TC en diversas ocasiones, también lo son.

La apertura del conocimiento jurídico a los conocimientos de otras ciencias sociales es

imprescindible si se desean adoptar decisiones fundamentadas. La igualdad jurídica a nivel

formal es insuficiente, debemos agregar también el elemento material, donde los

argumentos económicos, sociales y políticos son importantes.

Existen concepciones distintas de la igualdad en la distribución; el conocimiento teórico debe

analizar estas concepciones y fundamentarlas.