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23.03.12INDICACIONES DE CLASES.

Traer leda la jurisprudencia y los textos. Se har aplicacin de casos.

camiladiazalarcn@gmail.com ayudante.

nzett2@gmail.com ayudante.Temporada de pruebas solemnes: 27 de abril al 18 de mayo.

TEORA GENERAL DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO.

Se parte comparando el derecho internacional con algn otro derecho en el quetiene permanente relacin: el derecho interno o estatal. Ver las similitudes ydiferencias.

CARACTERSTICAS Y PARTICULARIDADES DEL DERECHO INTERNACIONALPBLICO.

Singularidad del orden internacional. 3 elementos que identifican el ordenjurdico internacional del interno:1.- Creacin del derecho.

Comunidad internacional, descentralizacin poltica, no instancia superior con

potestad de crear normas.Al pensar cmo se produce el derecho interno, en el derecho nacional hay unacentralizacin o monopolio en la creacin del derecho, el ejecutivo y legislativocuando crean leyes y el judicial cuando crea sentencias, representan al Estado,por lo que l tiene el monopolio de creacin de las normas. Esto no ocurre en elderecho internacional (por el momento); por lo que no hay una instancia superiorde creacin normativa.

Los estados son los creadores y destinatarios de la norma jurdicainternacional.

Las normas nos son impuestas por un ente externo. En el derecho internacional

son los estados los que crean las normas para ellos mismos, entonces creador ydestinatario son idnticos en el derecho internacional, no as en el derechointerno (usualmente).

Las organizaciones internacionales slo poseen unos poderes legislativoslimitados, segn el tratado constitutivo de la institucin.

Tambin tienen algunas reducidas facultades creadoras de normas, limitadas alas competencias que la organizacin internacional haya decidido en el acto quela cre. Por ejemplo, la ONU se cre a travs de un tratado, y en algn artculoenumera sus competencias, ese rgano es posible que los estados le hayanatribuido la facultad de dictar normas obligatorias, pero esa facultad de creacin

normativa es limitada, porque est sujeta a lo que diga el papel, a diferencia dela facultad creadora del estado que es ilimitada; no hay lmite, salvo queentremos a la parte penal o normas de orden pblico. En el caso de lasorganizaciones, es otro sujeto el que tiene las facultades creadoras. Todas lasorganizaciones son creadas a travs de un tratado entre estados. Vara tambinel alcance, porque lo decidido en una organizacin tiene alcance slo para losestados suscritos, pero hay otras organizaciones que tienen un alcance mayor alde los estados miembros de la organizacin. Por ejemplo, ONU tiene rganosdentro de s: la asamblea general, el consejo de seguridad, la corte, etc. Laasamblea general cumple las veces de un rgano deliberativo, el consejo deseguridad es el rgano ejecutivo, entonces el consejo de seguridad est

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facultado (conforme a la carta de naciones unidas, San Francisco, 1945) enciertos casos determinados a tomar decisiones que vinculan a los miembros dela organizacin y a todos; por ejemplo, en el contexto de Irn y la crisis atmica,se han ido adoptando medidas por la comunidad internacionalescalonadamente en contra de Irn para forzarlo a bajar su programa deenriquecimiento de uranio, porque se estima un peligro para la paz y seguridadinternacional; dentro de ellas est el embargo de muchas cosas (armas,pertrechos, qumicos, bacteriologa, etc.) que pudieran contribuir a la

construccin de una planta nuclear. Esa decisin crea obligaciones vinculantestanto para los miembros de la ONU como para los que no lo son. La regla generalentonces es que las decisiones tomadas obligan slo a los miembros de laorganizacin; pero excepcionalmente, como en el ejemplo anterior, sonobligatorias para quienes son miembros y para quienes no son miembros. Eneste contexto, el consejo de seguridad y la ONU actan como un legisladorinternacional, un parlamento; ya que el efecto de la creacin normativa es paratodos, como ocurre en un parlamento nacional. Otro ejemplo son los genocidiosproducidos en los aos 90 en los Balcanes y frica Central; el consejo deseguridad decidi crear dos tribunales internacionales penales: uno para la ex

Yugoslavia y otro para Ruanda, es decir, traerlas al tribunal, juzgarlas y meterlaspresas. Esta decisin debi ser acatada por todos, as como los efectos delfuncionamiento de los tribunales creados.

Ciertos actos normativos institucionales pueden llegar a ser obligatorios. Art.25 carta ONU. Actos unin europea.

Leer carta de la ONU y la resolucin 2625 de la asamblea general de la

ONU; la convencin de Viena sobre tratados.Otro caso es el mbito de la unin europea. La UE es una organizacininternacional que tiene instituciones propias (tribunales, asambleas, etc.), dondelos estados le han dado la atribucin de producir normas obligatorias para todoslos estados miembros de la unin europea, pero tambin para las personas. Enella, est el derecho estatal producido por el parlamento que opera entre losindividuos del territorio estatal (principio de territorialidad) pero adems laspersonas tienen otro estatuto jurdico en la UE; entonces, si una persona, unasociedad o un estado, entran en conflicto respecto del derecho estatal, esaspersonas van a tribunal de la UE; normalmente las partes de un tribunalinternacional son slo los estados, pero en el de la UE son tambin las personas.Esto sigue siendo una excepcin a la regla general.En resumen:

a) No hay autoridad superior con potestad para crear derecho. En lacomunidad nacional, el parlamento es quien tiene potestad para crear el

derecho.b) Las OI no gozan de potestad legislativa general. Los parlamentos

nacionales gozan de potestad legislativa general.c) Los estados son creadores y destinatarios de la norma a la vez. El estado

es generalmente el creador y el individuo destinatario, con ciertasexcepciones.

Cmo se crean las normas en el Derecho Internacional?Debemos manejar dos conceptos: consentimiento en el tratado y consenso oaceptacin tcita del derecho consuetudinario.CONSENTIMIENTO. Se manifiesta:

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1.- en las declaraciones unilaterales de los Estados: fundamentoconsentimiento individual.

Es posible que en el derecho internacional, la sola manifestacin de voluntadunilateral de un Estado cree derecho. Esto cambia un poco en el sistema defuentes del derecho interno, existe algo parecido en el Derecho Civil (agenteoficioso), pero es una particularidad reciente e interesante del derechointernacional.Esto lleg a ser as por el caso de los ensayos nucleares. Caso entre Australia y

Nueva Zelanda contra Francia (conocido como el caso del atoln de Mururoa).El TIJ seal que tales actos pueden producir el efecto de crear obligaciones

jurdicas internacionales para el estado que es su autor, sin el concurso de lavoluntad de otros estados (CIJ Recueil 1974, p. 267). Francia sostena que nohaba norma del derecho internacional que le impidiera hacer los ensayosnucleares; pero el presidente de Francia declar en televisin que no se harams ensayos nucleares y eso tambin sera creacin de derecho en su papel demandatario (vinculado a la teora de los actos propios y al principio de nemoaudituro nadie puede aprovecharse de su propia torpeza).

2.- La norma consuetudinaria surge cuando, luego de un proceso dilatado en el

tiempo, se alcanza una prctica general constante y uniforme, que es pruebade la communis opinio.

Communis opinio significa la mayora, no todos. Es una aceptacin tcita deconsentimiento. La norma convencional surge cuando concurre el consensus addem de dos o ms estados que han participado en la celebracin del tratado.

3.- en los actos normativos de la OI: fundamento es el consenso comn de losestados miembros. Se trata de derechos derivados pues se crean a partir delas normas contenidas en el tratado constitutivo.

Se le llama derechos derivados, porque el derecho que tienen de crear normasen la OI deriva de las facultades del tratado creador de la OI correspondiente.

Por ello reafirmamos que es un derecho limitado. A diferencia del derechooriginario de los estados de crear normas. Y en principio esa facultad esilimitada.Caso GELMAN VS URUGUAY: dice relacin con el pronunciamiento por elparlamento uruguayo democrticamente electo de una ley de amnista a loscrmenes cometidos por la dictadura; la vctima era la familia Gelman que nopoda solicitar que le repararan este perjuicio, porque haba una ley que se loimpeda: la ley de amnista. Este es un problema de acceso a la justicia yadems el creador fue un parlamento democrticamente electo; haba entoncesun conflicto que trascenda a la teora del derecho, filosofa y teora de DD.HH.;finalmente, la corte internacional escuch los argumentos del ejecutivo que dijoque por doble referndum se mantuvo la ley, a lo que la corte seal que es untema de orden pblico y de las limitaciones que incluso el poder democrticotiene, que est representado por los DD.HH., as que indic que el estado debeencontrar el mecanismo que permita a esta familia el reclamar su derecho yadems retribuirle la compensacin correspondiente. Esto nos seala que elderecho internacional va teniendo una mayor expansin en la que el derechoestadual es cada vez ms disminuido.

2.- Sujetos del derecho.

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Orden internacional ha evolucionado pero, esencialmente, sociedad deEstados, pluralidad de poderes polticos, un solo sujeto.

Orden estatal, personas fsicas y jurdicas, derecho pblico, derechoprivado.

En el orden internacional es distinto, ya que los sujetos de derecho en principioson los estados; mientras que en el orden interno son las personas fsicas o

jurdicas. Esto en derecho interno no se cuestiona, si en el derecho internacional,porque tiene que ver con el momento histrico en que surge el derecho

internacional clsico o antiguo: siglo XVII (guerras de religin) que seala queexiste interaccin recproca entre el derecho interno y el internacional. Pero hoynosotros avanzamos hacia una pluralidad de rdenes jurdicos, ms que unadualidad, existentes y aplicables al mismo tiempo, lugar y juez. Es decir, estnsuperpuestos; entre ellos hay interaccin. Por ejemplo, en el caso de Europa unohabla de un tercer orden: est el orden interno, el internacional y el de la UE queno es ni estatal ni internacional. Esto tambin afecta a los criterios de jerarquade las antinomias (los criterios clsicos slo son vlidos para el derecho interno).Estado como sujeto pleno. Como puede crear derechos, es el sujetointernacional por excelencia. Pero esto actualmente se ve como una postura

clsica o antigua; ya que cada vez se encuentra ms restringido como sujeto dederecho.Las organizaciones internacionales. Limitadas por lo que diga el tratado quecrea la organizacin y limitado funcionalmente porque depende de las funcionesdescritas en el tratado creador respectivo.En su dictamen sobre reparacin por daos sufridos al servicio de las nacionesunidas (1949), el TIJ declar que los sujetos de derecho en un sistema jurdicono son necesariamente idnticos en cuanto a su naturaleza o a la extensin de

sus derechos; y su naturaleza depende de las necesidades de la comunidad.Caso en que la ONU peda al estado de Israel que los indemnizara porque habanmatado a uno de sus enviados, y all se decidi que los sujetos de derecho noson todos iguales; con facultades y competencias distintas. Por ello despus sedijo que las organizaciones internacionales son limitadas en sus funciones.Pueblos en situacin colonial. Tienen derecho a la libre determinacin.Guerras de liberacin nacional seran conflictos armados internacionales.Cuando alguien es sujeto de derecho, es capaz de ejercer derechos y contraerobligaciones, las antiguas potencias coloniales fueron perdiendo sus colonias porlos procesos de emancipacin, contextualmente, a partir de la IIGM en lascolonias africanas y asiticas. A estos nuevos sujetos de derecho se lesreconoci el derecho a la libre determinacin (ver art. 1 PIDCP). Estas guerrasde liberacin estn reguladas por el derecho humanitario, como forma especial

de derecho internacional.Pueblos en situacin no colonial. Pueblos que forman parte de un estadoindependiente. No gozan de derecho de libre determinacin. La secesin es unacuestin netamente interna. Esta categora est amparada por el derechointernacional. Son pueblos que no pretenden llegar a la independencia, sino quehabiendo ejercido el derecho a la libre determinacin, se constituy un estado,dentro de ese estado quedaron varios pueblos. Esto gracias a que se crearonestados en forma artificial y las diferencias se dan en forma interna.Pueblos indgenas. Esto ya es algo propio del derecho nuevo. Es una situacinpeculiar porque durante las conquistas de estos pueblos las potencias

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celebraban tratados con los pueblos indgenas, sometidos al derechointernacional, por lo que las potencias y los pueblos eran considerados vlidoscomo sujeto de derecho. Cuando se lleg al apogeo del derecho internacionalclsico, se desapareci tanto fsica como jurdicamente los pueblos como sujetode derecho. Gracias a la lucha de algunos a partir de los 70, se dieron cuenta enun momento determinado que vala la pena ir a las organizacionesinternacionales para que tengan una mayor presencia, gracias a la globalizacintambin ayuda a generar una opinin pblica respecto al tema. Entonces, se

comenz a trabajar en los derechos indgenas. Primero, la discusin paraconsiderarlos sujetos de derecho (sealando si eran o no pueblos); finalmente en10 aos se les reconoci como pueblo y el 2007 se adopt en otros continentesuna declaracin universal al respecto. Luego, se cre la institucin llamada forode los pueblos indgenas a cargo de desarrollar ms an los derechos de lospueblos indgenas, el tema que se discute hoy es el de los recursos naturales; lousual es que las comunidades indgenas se asienten en lugares con muchosrecursos naturales. En el hecho moderno, son tambin sujetos de derecho.Los individuos. Son sujetos de derecho internacional con personalidad limitada.Las normas comunitarias de la UE se dirigen directamente a individuos. Pormucho tiempo fueron ignorados como sujetos de derecho internacional; antes dela IIGM, pese a tener notoriedad con el tema de los refugiados de guerra.Despus de la IIGM el individuo aparece bien como sujeto bajo la forma de losDD.HH., se cre tribunales internacionales donde el individuo era parte, aunqueno se ha avanzado totalmente en el tema. Ius standi: derecho a ser parte en un

juicio internacional. Locus standi: hacer acto de presencia, declarar, presentar

testigo, pero no hacer peticiones al juez como lo hacen las partes. Hasta ahoraen la corte americana el individuo tiene slo la segunda capacidad; no as en lacorte europea.

3.- Sancin y solucin de controversias.

PROBLEMA DEL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES. Orden internacional descentralizacin del poder poltico, no monopolio de

la coercin.

Orden interno centralizacin del poder poltico, monopolio del uso de lafuerza, posibilidad de coercin para el cumplimiento.

En el derecho interno tenemos un sistema centralizado de tribunales, y si lagente no cumple despus de la decisin del tribunal, se le aplica la pena oejecucin forzada correspondiente. Esto es la facultad de imperio de la ley.Esto no existe en el derecho internacional: hay capacidad de crear normas,derechos y obligaciones, pero no hay un tribunal internacional que tenga la

capacidad global de decidir o solucionar cada uno de los conflictos que sepresenten entre los estados. Y el que hay, a diferencia del derecho interno, la

jurisdiccin es voluntaria: el estado tiene que aceptar someterse al tribunal.Cmo se asegura el cumplimiento de obligaciones internacionales?

a) Relaciones de estado a estado. Auto-tutela del derecho del estado,coercin. Recordar prohibicin de uso de la fuerza (art. 2 N 4 C. ONU). Laexcepcin es el caso de legtima defensa.

b) En el mbito de las OI. Sanciones internacionales; no autotutela violenta,sino defensa de intereses comunes. El consejo internacional adoptamedidas para forzar a un Estado o grupo de estados para que cumplan

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con el derecho internacional. En el caso de las OI o del consejo deseguridad, es un grupo o conjunto de estados que representan a lacomunidad internacional. Aqu lo que est en juego es el inters de lacomunidad internacional. Se debe hacer un listado sobre cuales son losintereses de la comunidad internacional.

30.03.12Mecanismos de ejecucin de las obligaciones. A diferencia del derecho nacional

donde existe un monopolio en el uso de la fuerza en el Estado quien por tantocrea las normas, resuelve las controversias y adems las ejecuta. En el derechointernacional no hay este monopolio de la fuerza. Entonces se cumple de dosformas: a travs de las relaciones de estado a estado y dentro del mbito de lasOI. Un ejemplo de lo primero es el conflicto Chile Per que no result y ahorahay un juicio internacional al respecto. Lo segundo es ms tpico de situacionesque amenazan la paz, por ejemplo, lo que hoy se est haciendo con el problemade violacin al Derecho Internacional en Siria.No olvidemos que la ONU es un resultado histrico, creada por los vencedores dela IIGM y esos vencedores, entre otros, se auto atribuyeron esta facultad depertenecer en forma permanente al consejo de seguridad de la ONU; es uno delos elementos o argumentos para decir que en el consejo de seguridad no haydemocracia o para decir que el derecho internacional no es democrtico. Hayintentos por modificar esto, pero lo que ocurre es que para modificar la carta dela ONU es necesario contar con una cantidad de votos que incluye si o si a losmiembros permanentes del consejo de seguridad. Analizando la composicin deeste consejo permanente, hay mayora de Europa, entonces hay clara tendenciade cules son los valores compartidos y aplicados en dicho consejo; reclamohecho muchas veces por quienes no se ven representados all (normalmenterabes).

EL ARREGLO JUDICIAL.En el derecho interno, todos deberamos gozar de este derecho a la tutelaefectiva; si no se cumple este derecho tenemos posibilidad de recurrir a un juezque resuelva este derecho en discusin. Hay garanta constitucional de tutela

judicial efectiva.En el derecho internacional no hay garanta de tutela judicial efectiva, slociertos principiso bsicos. Depende mucho de qu situacin hablemos

Tutela judicial efectiva a la base del estado de derecho. International court ofjustice: jurisdictional immunities of the state (Germany V. Italy: GreeceIntervening). Judgment of 3 February 2012. Dissenting Opinion of Jufge

Canado Trinidade.Hay una corriente de pensamiento que dice que hay que abrir los tribunalesinternacionales a los individuos y a los pueblos. Y este tema se discuti oconvers en el caso mencionado de Alemania contra Italia respecto de lainmunidad de la jurisdiccin de los estados. Un caso donde volvemos a la IIGM apesar de los aos; durante la ocupacin Alemana de Italia, hubo una matanza enun pueblo del norte de Italia y masacraron italianos y griegos; entonces lasfamilias y herederos de ellos intentaron una accin judicial en un tribunal italianocontra el estado alemn actual (hace unos 5 aos) primero el tribunal admiti lademanda por reparacin civil y luego conden al estado alemn por su

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responsabilidad pecuniaria en la comisin de estos crmenes de guerra.Entonces, los alemanes indignados presentaron una demanda contra Italia en lacorte internacional de justicia, porque decan que el estado alemn es inmune

jurisdiccionalmente hablando ante un tribunal nacional de otro estado. La corteinternacional acogi la demanda y conden a Italia, que debe regular lademanda que fue presentada. El voto disidente pone en la palestra el derecho delas personas a ser reparado por los abusos cometidos, por lo que se concluyque se debera abrir los tribunales internacionales a las personas, para que ellas

pudieran haber sido directamente reparadas.Germany V. Italy (2012) 149. this is even more compelling if one bears in mindthe aforementioned tensin in the current age of the rule of law at national andinternational levels. The origins of this concept (the rule of lawe essentially atdomestic level) in both civil law and common law countries, can be traced backto the end of the XVIIIth century, and it gradually takes shape troughout theXIXth century it comes to be seen, especially in the XXth century, as beingconformed by a set of fundamental principles and values, and the underlyingidea of the needed limitation of power. One of such principles is that of equalityof all before the law.

El derecho, comprende reglas, pero tambin principios y valores. La idea delEstado de Derecho en el caso mencionado dice que es un conjunto de principiosfundamentales y valores, y uno de tales principios (el que est en juego en estecaso) es el de la igualdad de todos ante el derecho. Este principio es tambin unvalor. El concepto de Estado de Derecho tiene una relacin cabal con laproteccin de los DD.HH., tanto en el orden nacional o internacional, seala a losDD.HH. anteriores y superiores al estado (algo que viene tratndose desde lafilosofa medieval escolstica, como fundamento del iusnaturalismo).

PRINCIPIOS EN EL ORDEN INTERNACIONAL.1.- Deber de arreglar pacficamente las diferencias (art. 2 n 3, carta ONU),contrapartida de prohibicin de uso de la fuerza. Este monopolio de uso de lafuerza no es permitido en el derecho internacional, entonces antes de eso, debearreglarse el conflicto en forma pacfica. Tradicionalmente antes de la IIGM lafuerza era un mecanismo para hacer cumplir el derecho.2.- El consejo de seguridad no puede imponer los procedimientos de arreglo (Art.36 N 1, carta ONU).3.- Existe libertad de las partes en la eleccin de los medios pacficos de arreglode las controversias. Chile en los aos 70 primero recurri al arbitraje judicial(nombrando a la reina de UK como rbitro) al no resultar, eligieron la mediacin

ante el papa.

EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO.Fundadores y autores clsicos.Francisco de Vitoria y Francisco Suarez, dos sacerdotes jesuitas que en lacreacin jurdica de la edad media, donde las universidades adems de ensearconocimiento enseaban fe. Ellos dieron el puntapi inicial sobretodo debatiendolos temas sobre qu derechos tiene la corona espaola para conquistar ocomunicar con los indgenas americanos. Ah toda la cosa de la guerra justa, el

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deber de evangelizar, dar a conocer la sabidura a quienes decan comoignorantes (los indios).Luego, Hugo Grocio, reformista holands.

En el siglo XVI y XVII.

El derecho internacional es de origen europeo.

Transformacin del orden poltico europeo y surgimiento de los estadosnacionales modernos, en contraste con el rgimen feudal medieval.

Influencia de la reforma protestante. Iusracionalismo en vez deiusnaturalismo clsico.

Fin de la guerra de los 30 aos, celebracin del tratado de paz dewestfalia, firmado en Mnster (1648). Principio de integridad territorial delos estados, idea de frontera como lnea demarcatoria del ejercicio delpdoer del soberano, comenz a desarrollarse la idea de soberana.

Emergencia de conceptos de tratados colectivos, igualdad jurdica de losestados y soberana. Todos los estados, para el derecho internacional, soniguales como sujetos.

Siglo XVIII. Independencia de EE.UU. y revolucin Francesa. La revolucin de EE.UU.

provoc ciertamente la revolucin francesa.

Desarrollo de conceptos e instituciones importantes: concepto deindependencia e igualdad jurdica de Estados, libre determinacin depueblos, prctica del arbitraje, principios del Derecho internacionalhumanitario. Aqu hay dos principios claros ms adems de la idea defrontera: independencia e igualdad jurdica de los estados, y libredeterminacin de los pueblos. Los suecos y noruegos son muy buenos enesto, ellos junto al zar de Rusia sealaron ciertas reglas de la guerra; que

luego se extendieron a las catstrofes naturales y se denomin derechohumanitario.

Siglo XIX.

Congreso de Viena (1815) fomentando desarrollo del derechointernacional.

Nueva clasificacin de agentes diplomticos, prohibicin de trata deesclavos, navegacin fluvial en ros internacionales. Surgen nuevas ideashablando de valores como la prohibicin de esclavitud y el desarrollo de lanavegacin fluvial; previo a ello exista el derecho internacional fluvial,ahora es el derecho internacional del agua.

Primera conferencia de paz (1899) organizada en la Haya. Posterior a lasguerras franco prusianas, donde tuvo su origen la cruz roja, iniciativa dedos banqueros suizos.

Creacin de tribunal permanente del arbitraje. An existe en La Haya.

Siglo XX.

Trmino de la IGM, creacin de la sociedad de las naciones y cortepermanente de justicia internacional (tratado de Versalles 1919).

Trmino de la IIGM, creacin de la organizacin de las naciones unidas yde la corte internacional de justicia en remplazo de la anterior.

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Fortalecimiento del derecho internacional humanitario, derechointernacional de los DD.HH. y del derecho internacional penal.

Importancia de los procesos de descolonizacin y surgimiento de nuevosestados en Asia, frica, Oceana y el Caribe.

Guerra fra, bipolarizacin y cada del muro de Berln.

Proceso de integracin (UE) y creacin de organizacionesintergubernamentales regionales de cooperacin (Consejo de Europa,OEA, Mercosur, Comunidad Andina, Unin Africana, etc.).

Se plantea la diferencia entre supranacional e interestatal. En el primero hay unarelacin vertical y en el segundo horizontal.

Siglo XX.

Predominio de la globalizacin o mundializacin y desarrollo de relacionestransnacionales.

Atentado del 11-S y lucha contra el terrorismo. El terrorismo en s esgravsimo, por lo que distorsionar este concepto no ayuda realmente alcombate contra el terrorismo, sino que comenzamos a emprenderlascontra enemigos por otros motivos. Lo que en realidad no le hace ningn

favor a la paz internacional. Funcionamiento de la Corte Penal internacional (2002) o CPI: el

14.03.2012 el ex lder rebelde congoleo THOMAS LUBANGA KYLIO de 51aos fue declarado culpable por el tribunal penal internacional de la Hayapor reclutar a nios soldados en su pas, convirtindose en el primercriminal de guerra detenido y condenado por el tribunal. Esta medida esun xito de la humanidad, frente a muchas derrotas. Hasta el momento,solo se haban creado tribunales internacionales provisorios para casosespecficos (Nremberg, Yugoslavia, Ruanda). El reclutamiento de niospara fines militares es un crimen contra la humanidad.

TEXTOS DE APOYO: Gamboa y Undurraga, Tratado de Derecho internacional pblico y derecho deintegracin 2008, p. 8-23.

Llanos Mansilla, teora y prctica del DIP.

CONCEPTO DE DERECHO INTERNACIONAL PBLICO.A la luz de lo examinado Cul sera su propuesta de definicin? Ejercitar esapregunta.1940. Consiste en un conjunto de normas que rigen las relaciones entre losEstados (Green Haywood Hackworth, Digest of international law, vol.1, 1940, p.3)1961. Es el nombre dado al conjunto de reglas consuetudinarias o convenidas entratados consideradas con fuerza jurdica obligatoria por todos los estados en susrelaciones mutuas (Oppenheim).1999. Se define como el derecho aplicable a la sociedad internacional.Hoy. Es el derecho de la comunidad internacional toda entera rigiendo una seriede sujetos cuyas relaciones transnacionales se multiplican y protege ciertosintereses de la comunidad internacional en su conjunto.

CARACTERSTICAS.

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1.- ya no es ms un derecho nicamente para los estados. Regula otros sujetosdel derecho internacional aparte de los estados.2.- es un derecho de coordinacin o yuxtaposicin a diferencia del orden internoque es un derecho de subordinacin (Estado impone la ley). Como no hay unrgano que monopolice las funciones que uno puede tener en un estado, todavaes un derecho de coordinacin.

COMO SE ENTIENDE EL DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO. Posibles enfoques.

1.- socio histrico. Desde la perspectiva de lo que la comunidad internacional eshoy.2.- jurdico formal. Como algo contrapuesto o distinto del orden estatal, comoalgo diferenciado o separado de este orden. Es el enfoque dado en el primercaptulo.3.- jerrquica. Las normas del ordenamiento internacional priman por sobreaquellas de los rdenes jurdicos internos. Esta pregunta slo tiene sentido en elderecho interno.Las consecuencias de esta primaca son: Si un Estado ha asumido una obligacin en virtud de una norma internacional

debe introducir en su legislacin interna las modificaciones que sean necesariaspara asegurar la ejecucin de dicha obligacin (CPJI, asunto del intercambio depoblacin griega y turca, serie B, n 10, p. 20). Este principio data de hace 100aos y forma parte del derecho consuetudinario internacional.

Un Estado no puede invocar su legislacin interna, incluida su CPR parasustraerse a una obligacin que el Derecho Internacional le impone respecto aotro Estado (CPJI, asunto de las comunidades greco-blgaras, serie B, n 17, p.32). Las obligaciones que las normas internacionales imponen deben sercumplidas de buena fe por el Estado que las ha asumido. Esto es un principiogeneral del derecho en general y no solo del internacional.

LEER LOS TEXTOS INDICADOS Y TRAERLOS.Correo profesor: gaguilarch@hotmail.com

FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL.Distincin entre lege lata y lege feranda. Lege lata es el derecho vinculante losingleses le llaman hard law o derecho duro. Lege feranda es lo que debera serderecho pero que an no lo es. Esto tiene una relevancia fundamental en el

derecho internacional, porque al resolver un caso, se va a utilizar todo lo que seencuentra, ambos tipos de ley.

Clasificacin: Derecho internacional comn o general (validez universal) / derechointernacional particular (Convencin Americana de DD.HH.). Autoridad del Art. 38 estatuto de la CIJ que contiene la lista clsica de lasfuentes formales de derecho.

3 fuentes clsicas:

Convenciones o tratados.

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Costumbre internacional.

Principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas.

Jurisprudencia internacional y doctrina como medios auxiliares para descubrircual es el derecho. Pero podemos asegurar que ambas fuentes son tan o msimportantes que las clsicas.

La lista clsica no es exhaustiva ni definitiva.

Las fuentes complementarias son actos jurdicos unilaterales y actos de lasorganizaciones internacionales.

JERARQUA.

Falta de verdadera jerarqua entre las normas del ordenamiento jurdicointernacional (gran diferencia con el orden interno). En el derechointernacional, no existe el sistema piramidal de jerarqua de Kelsen.

Equivalencia de las fuentes clsicas del derecho internacional. No significaque no haya jerarqua, pero ella dice relacin con el contenido material delas normas, no con su estructura formal.

1.- Fuente Convencional o Tratados Internacionales.

05.04.12Respecto a los efectos de los tratados, distinguimos efectos entre las partes ypara los dems estados.

20.04.12Unidad II. Las fuentes del derecho internacional

1-. Introduccin sobre las fuentes formales del derecho internacional. Dentro delas fuentes clsicas fuentes convencionales, costumbre (derecho

consuetudinario), y principios generales. Y luego viene lo que se denominafuentes auxiliares. Todas utilizadas por un juez.Ius Cogens = tipo de norma, no es una fuente.

DefinicinArt. 38 A las convenciones internaciones, sean generales o particulares, m queestablecen reglas expresamente reconocidas por los estados litigantes.Art.2 Convencin de Viena define sobre el derecho de los tratadosa.- se entiende por tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito entreestados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento nicoo en dos o ms instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominacinparticular.Definicin. Distinguir entre tratados internacionales y acuerdos contractualesentre sujetos de DI que somete al derecho interno.Distinguir entre tratados internacionales y declaraciones comunes que carecende fuerza vinculante (genltemens agreement)Clasificacin:

Tratado bilateral, multilateral o colectivo: primer tratado suscrito en 1815congreso de viena

Tratados abiertos o cerradosTratados abiertos en forma restringida- tratados abiertos en forma universal

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Tratados self executing (autoejecutables)- tratados non self exectuingTratados internacionales de derechos humanos-otros tratados internacionalesEstructura:1.-Titulo2.-Partes contratantes3.-prembulo: contexto, antecedentes, motivos.-Objeto y fin del tratado-interpretacin

4.-parte dispositiva: derechos y deberes de las partes contratantes5.-clusulas finales: ratificacin, entrada en vigencia, denuncia, reservas,idiomas, registro.6.-anexos: documentos explicativos, mapasLa vida internacional:1.- etapa de confeccin, formacin, conclusin y celebridad.2.- etapa de aplicacin3.- etapa de extincin, nulidad y suspensin Etapa de Formacin:- No existe un procedimiento nico para celebrar un tratado internacional.- Existencia de procesos simplificados, abreviados de celebracin de tratados yprocesos formales, solemnes.- Diferencias entre tratados bilaterales y tratados multilaterales.1.-Fase inicial: capacidad y plenos poderes (poderes de representacin) ,negociacin, redaccin, adopcin, autenticacin (texto nico y definitivo)2.- fase final: manifestacin del consentimiento en obligarse por tratado(variedad de formas, ver art. 11: firma, cande de instrumentos que constituyenun tratado, ratificacin, aceptacin, aprobacin o adhesin o cualquier otraforma que se hubiere convenido) y canje o deposito de instrumentos deratificacin u adhesin (custodia del tratado por el depositario)ratificacin= aceptacin

-Manifestacin del consentimiento en obligarse por tratadoRatificacin: acto mediante el cual un estado hace constar en el mbitointernacional su consenitmiento en obligarse por un tratado firmado por susplenipotenciariosAdhesin: acto mediante el cual un estado hace constar en el mbitointernacional su consentimiento e obligarse por un tratado que no ha firmado.Procedimientos simplificadosOmisin de algunas etapas del procedimiento formal (frecuentemente entratados bilaterales)Procedimiento simplificados mas comunes son:

-firmas de representantes-canje de los instrumentos que constituyen el tratado.

Celebracion de tratados: El caso de Chile. ConstitucionArt.32 de la Constitucin importante.Atribuciones del presidente de la repblica, conduccin de las relacionesinternacionales del pdlr.Art.54atribuciones exclusivas del congreso:a) aprobar o desechar los tratados internacionales que le presente al pdlr antesde su ratificacin. La aprobacin de un tratado requerir, en cada cmara, de los

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qurum que corresponda, en conformidad el art. 66, y se someter en lopertinente, a los trmites de una ley.El pdlr informar al congreso sobre el contenido y el alcance del tratado, ascomo de las reservas que pretenda confirmar o formularle.La constitucin chilena establece que para su aprobacin por el congreso lanorma convencional debe sujetarse ala tramitacin propia de una ley.Art.93atribuciones del Tribunal Constitucional

Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante latramitacin de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratadossometidos a la aprobacin del congreso.En el caso del numero 3 , el tribunal solo podr conocer de la materia arequerimiento del Pdlr, de cualquiera de las cmaras o de una cuarta parte desus miembros en ejercicio, siempre que sea formulado antes de la promulgacinde la ley o de la remisin de la comunicacin que infroma la aprobacin deltratado por el congreso nacional y, en caso alguno, despus de quinto dia deldespacho del proyecto o de la sealada comunicacin = Control preventivoobligatorio

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DERECHOS HUMANOS TRATADOSINTERNACIONALESSOBRE DD.HH.

PUEBLO PODERCONSTITUYENTE

CONSTITUCIN CONTROLCONSTITUCIONALIDAD

CONGRESO PODERLEGISLATIVO

LEY CONTROLLEGALIDAD

PODER EJECUTIVO POTESTADREGLAMENTARIA

REGLAMENTOS

PODER JUDICIAL POTESTADJURISDICCIONAL

SENTENCIAS

Esto es la consecuencia de la trayectoria de creacin del estado, hay unasumisin de unos a otros, por ello hay que velar por ella a travs del control.Originalmente, antes del Estado Constitucional de derecho (poca del estadoreal), no haba este control. Esto fue inventado a principios del siglo pasado porKelsen. La caracterstica de este sistema es que las normas tienen su origen enun rgano estatal, consecuentemente estas normas pueden morir por decisin

de los rganos del estado. El problema ocurre cuando viene de afuera normasque no han tenido su origen en este sistema, como los tratados internacionales.Por lo que todo este sistema se complica al intentar aplicar la lgica de controlinterna a normas provenientes desde fuera del sistema. Aqu surgen todos losinconvenientes del control de los tratados internacionales; ya que los tratados nohan sido creados por un solo estado, sino por un conjunto de estados.El control de constitucionalidad puede aplicarse antes o despus de la entradaen vigencia de una norma (ex ante o preventivo, ex post o represivo). Estecontrol est pensado para la ley; a pesar de aplicarse a otro tipo de normascomo los tratados.

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El control tambin puede ser abstracto (en contrastacin con la CPR) o concreto(tambin llamado incidental, supone una gestin o juicio pendiente donde seanaliza si la aplicacin de la ley en ese caso concreto arroja un resultadodisconforme o no con la CPR) que se logra a travs del requerimiento deinaplicabilidad por inconstitucionalidad; difuso o concentrado. Finalmente, hayun control obligatorio y facultativo.

CELEBRACIN DE TRATADOS: EL CASO DE CHILE. Ver atribuciones del TC (art. 93

N 1, 3, 6, 7). En el caso del numero 3, el TC solo podr conocer de la materia arequerimiento del Presidente, de cualquiera de las cmaras o de susmiembros, siempre que sea formulado antes de la promulgacin de la ley o de laremisin de la comunicacin que informa la aprobacin del tratado por elcongreso y en caso alguno, despus de 5 da de despacho del proyecto o de lasealada comunicacin.El asunto complejo es el control concreto mediante solicitud de inaplicabilidadpor inconstitucionalidad; si el tratado es vigente en el derecho interno, hay quedeterminar si es posible deducir en este caso o no la accin. LEER FALLORELATIVO AL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY ORGNICACONSTITUCIONAL DEL PROPIO TC.

CELEBRACIN DE TRATADOS EN CHILE

Plenos poderes otorgados por el Presidente, refrendados por el ministeriode RR.EE.

Tratado promulgado por decreto supremo del ministerio de RR.EE., queordena que el tratado se cumpla y publicacin en el D.O. del texto deltratado y el decreto supremo.

Los tratados son normas convencionales internacionales que pueden tenervigencia y valor en el derecho interno chileno, pero ello no hace mutar sucarcter de norma internacional.

LAS RESERVAS.1.- Definicin.Se entiende por reserva una declaracin unilateral, cualquiera sea su enunciadoo denominacin hecha por un estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar untratado o adherirse a l. Con el objeto de excluir o modificar los efectos jurdicosde ciertas disposiciones del tratado en su aplicacin a ese Estado. (Art. 2convencin de Viena).Existe entonces un tratado, normalmente multilateral, negocian y un estado nole parece el artculo 10 del tratado; entonces se gener esta frmula para evitar

que el estado que quiere formar parte del tratado pero que hay parte que no legusta, haga una declaracin diciendo que ese artculo en particular no le gusta yno se va a aplicar o se aplicar de determinada forma.Caractersticas:

Es una declaracin unilateral.

Efecta en un momento preciso (consentimiento en obligarse).

Es un acto formal.

No importa su enunciado, sino su objeto (excluir o modificar). Noolvidemos que en el derecho internacional, prima el fondo sobre la forma.

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2.- Oportunidad de formular reservas.Ver convencin.Limitaciones: que las partes expresamente lo hayan prohibido o que el tratadodiga que nicamente se pueden formular determinadas reservas. En caso desilencio, puede efectuarse reservas siempre que no sean incompatibles con elobjeto y fin del tratado (limitacin general).

3.- Aceptacin y objecin.

Regla general: los estados aprecian individualmente la validez de la reservaformulada, y acepta u objeta en consecuencia.Aceptacin puede ser expresa o tcita, se entiende aceptada si no se hanpresentado objeciones dentro de 12 meses siguientes a la notificacin de lareserva.La objecin de la reserva no impide, por regla general, la entrada en vigor deltratado entre el estado objetor y el estado reservante.Reserva + aceptacin: entrada en vigor del tratado con disposicines modificadasen la forma sealada en la reserva.Reserva + objecin con oposicin: no entra en vigor el tratado entre estadoreservante y estado objetor.Reserva + objecin sin oposicin: entra en vigor el tratado y las disposicionescon reservas no se aplicarn.

4.- Efectos jurdicos.Al entrar en vigor comienza la eficacia o fuerza obligatoria del tratado. Entradaen viencia en el orden jurdico interno. Reglas sobre observancia: arts. 26 y 27de la convencin de Viena. (Pregunta de prueba). Ver reglas de interpretacin delos tratados en la convencin.La interpretacin evolutiva significa que la interpretacin de la norma se efectaconforme las condiciones de vida actuales. La teora del derecho viviente implica

que los instrumentos legales estn vivos por lo que es imposible que la norma odisposicin permanezca intacta sino que evoluciona y esto permite que elentendimiento de una misma norma sea uno en 1990 y otro en 2012. Vertambin efectos de los tratados en la convencin y las enmiendas de lostratados.

5.- Etapa de extincin.Nulidad. Es interesante porque implica la aplicacin de criterios de teora generaldel derecho; los vicios para que haya nulidad son ms o menos los mismos queen el derecho interno: error, dolo, corrupcin del representante del Estado,

coaccin en contra del representante del Estado (46-53 convencin). La nulidaddel tratado puede ser relativa o absoluta.Terminacin.Suspensin.

LA COSTUMBRE INTERNACIONAL. Fuente formal del derecho internacional.Porqu el derecho internacional es esencialmente consuetudinario:

Influencia de actos de organismos internacionales como la ONU enformacin de costumbre internacional.

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Codificacin internacional no acompaado con prdida de importancia dela costumbre.

mbitos de aplicacin privilegiados de la costumbre. Jurisdiccinterritorial, responsabilidad internacional, inmunidades de estado, arbitrajeinternacional.

Hay que distinguirla de los simples usos; en la costumbre existe la conciencia deun deber jurdico no as en el uso. Tiene un elemento objetivo (prctica) y unosubjetivo (creencia o conviccin). Estn obligados por la costumbre dependiendo

su campo de aplicacin (general, regional, local) de donde derivaremos alobjetor persistente. La costumbre puede ser general, si opera en todo el mundo(derecho de asilo, derecho de paso); puede ser regional, en A. Latina; puede serlocal, entre dos estados (derecho de paso). El objetor persistente es quien sealaen forma permanente que no adoptar una determinada costumbre, y es quiense salva de la costumbre general.

Caractersticas: Tradicionalmente, costuimbre considerada como derecho espontneo, con

un proceso gradial, lento y evolutivo de formacin.

Normas no escritas y contenido poco preciso. Derecho consuetudinario internacional = costumbre internacional.

Costumbre como parte del derecho internacional general.

Elementos constitutivos: Precedentes que cosntituyen y prueban la costumbreson actos de estado que reflejan syu actitud y opinin sobre cuestiones de DI.Como correspondencia diplomtica, leyes nacionales y sentencias sobrematerias de DI, instrucciones impartidas a agentes diplomticos y FF.AA.,opiniones de asesores jurdicos nacionales, declaraciones en conferencias, etc.

Supuestos de interaccin entre el derecho consuetudinario y el derechoconvencional. Tenemos costumbre y tratados, por ejemplo, una norma contra latortura es parte del derecho consuetudinario y a la vez es parte de un tratado. Alincorporarse en un tratado, subsiste la norma consuetudinaria; as la prohibicinde la tortura tiene dos fuentes: costumbre y tratados, lo que se llama efectodeclarativo. Los tratados pueden: codificar la costumbre, cristalizar lacostumbre (antes del tratado no haba costumbre y el tratado permite quetermine de formarse la costumbre) o constituir el punto de partida deelaboracin de normas consuetudinarias (el tratado es el punto de partida de lacostumbre, no de llegada como en el efecto cristalizador); o efecto declarativo,cristalizador o generador/constitutivo.

PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO RECONOCIDOS POR LAS NACIONESCIVILIZADAS.Ver art. 38, convencin. Son principios fundamentales comunes a los sistemas

jurdicos de la mayor parte de los Estados (rol clave del mtodo del derechocomparado). Los orgenes de estos principios parten de la lgica interna delderecho, se buscan dentro de los estados.

No confundir con los principios del derecho internacional.

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Uso de los principios generales de derecho por la Corte internacional dejusticia, corte permanente de justicia y tribunales arbitrales (en particularlitigios transnacionales con motivo de contratos entre el Estado ycompaas extranjeras).

Complementacin de normas convencionales y consuetudinarias.