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Boletiacuten Mexicano de Derecho Comparado nueva serie antildeo L nuacutem 151 enero-abril de 2018 pp 107-134

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APROXIMACIOacuteN AL INTEREacuteS SUPERIOR DEL MENOR EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ESPANtildeOL

APPROXIMATION TO SUPERIOR INTEREST MINOR IN PRIVATE INTERNATIONAL LAW

Ana FERNAacuteNDEZ PEacuteREZ

RESUMEN La reforma introducida por la Ley 82015 del 22 de julio de modificacioacuten del sistema de proteccioacuten a la infancia y a la adolescencia intenta acotar el teacutermino ldquointereacutes superior del menorrdquo No obstante no existe un concepto universal en materia de derecho internacional privado Los de-rechos fundamentales de los menores se re-lacionan con este concepto para favorecer una intermediacioacuten entre el intereacutes del me-nor y los valores propios del ordenamiento juriacutedico de cada foro que requieren una serie de precisiones sobre su configuracioacuten

Palabras clave intereacutes superior del me-nor derechos humanos derecho interna-cional privado proteccioacuten de menores

ABSTRACT The reform introduced by Law 82015 of July 22 modifying the system of pro-tection for children and adolescents attempts to limit the term of the best interest of the child However there is no universal concept of private international law The fundamental rights of minors are related to this concept to favor an intermediation between the interest of the child and the values of the legal system of each forum that require a series of preci-sions about its configuration

Keywords superior interest minor human rights international private law protection of minors

Artiacuteculo recibido el 2 de octubre de 2017 y aceptado para su publicacioacuten el 3 de noviembre de 2017

Profesora doctora de derecho internacional privado de la Facultad de Ciencias Juriacute-dicas y Sociales de Toledo Universidad Castilla La Mancha

BJV Instituto de Investigaciones Juriacutedicas-UNAM 2018 httpsrevistasjuridicasunammxindexphpderecho-comparadoissuearchive

DOI httpdxdoiorg1022201iij24484873e201815112291

ANA FERNAacuteNDEZ PEacuteREZ

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SUMARIO I Introduccioacuten II Proteccioacuten de menores e intereacutes superior del me-nor III El intereacutes superior del menor en el derecho internacional privado de menores IV Manifestaciones del intereacutes superior del menor en el derecho interna-

cional privado V Conclusiones

I INTRODUCCIOacuteN

El aacutembito de la proteccioacuten de menores es uno de los sectores maacutes influi-dos por los derechos fundamentales Las obligaciones internacionalmente asumidas por los Estados referidas a los derechos humanos exigen ldquoase-gurar la coherencia del sistema juriacutedico a las situaciones juriacutedicamente heterogeacuteneardquo1 La necesidad de respetar los derechos y libertades funda-mentales especialmente en el derecho de familia y en el aacutembito de la pro-teccioacuten de la persona reclaman a los legisladores adaptar la normativa interna a estos derechos Junto a ello la influencia directa o indirecta de los derechos fundamentales en un ordenamiento juriacutedico interviene clara-mente en las normas de derecho internacional privado2 Pero ademaacutes la normativa de DIPr relativa a los menores estaacute construida sobre el princi-pio del intereacutes superior del menor y sus normas deben interpretarse con arreglo a dicho principio Este principio regulador de la normativa de los derechos del nintildeo se funda en la dignidad misma del ser humano en las caracteriacutesticas propias de los menores y en la necesidad de propiciar el desarrollo de eacutestos con pleno aprovechamiento de sus potenciales dentro de la naturaleza y alcance de la Convencioacuten de Derechos del Nintildeo de 1989 (CDN) El desarrollo internacional de los derechos de los menores mues-tra una clara tendencia hacia la responsabilidad estatal en la proteccioacuten y promocioacuten de los derechos del menor Esta evolucioacuten en el marco de la proteccioacuten del menor se traduce en lo que se ha denominado ldquonueva dimensioacuten de la funcioacuten tutelar del Estado en materia de menoresrdquo o ldquoes-tatalizacioacuten de la condicioacuten del menorrdquo3 Desde esta nueva concepcioacuten la

1 Borraacutes Rodriacuteguez A ldquoLa proteccioacuten internacional del nintildeo y del adulto como ex-presioacuten de la materializacioacuten del derecho internacional privado similitudes y contrastesrdquo Pacis Artes Obra homenaje al profesor Julio D Gonzaacutelez Campos t II Madrid Eurolex 2005 pp 1286-1308

2 Bucher A Lrsquoenfant en droit international priveacute Ginebra 2003 pp 90-92 3 Rosa G Esteban de la El acogimiento internacional de menores reacutegimen juriacutedico Granada

Comares 2000

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APROXIMACIOacuteN AL INTEREacuteS SUPERIOR DEL MENOR

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intervencioacuten del Estado no se limita uacutenicamente a proteger al menor como objeto especial de proteccioacuten en situaciones anoacutemalas sino que se compro-mete a realizar una poliacutetica activa en su entera proteccioacuten adoptando las medidas necesarias para el desarrollo de su personalidad El objetivo de este trabajo es la aproximacioacuten del concepto del intereacutes superior del me-nor surgido tras la reforma operada por la Ley 82015 del 22 de julio de modificacioacuten del sistema de proteccioacuten a la infancia y a la adolescencia al derecho internacional privado de menores Estudiaremos la relacioacuten entre el concepto de ldquointereacutes superior del menorrdquo con la proteccioacuten de menores para seguidamente abordar el papel que juega el intereacutes superior del menor en el DIPr y la necesidad de una flexibilizacioacuten del concepto para poder adaptar las situaciones privadointernacionales

II PROTECCIOacuteN DE MENORES E INTEREacuteS SUPERIOR DEL MENOR

1 Planteamiento general

La proteccioacuten de los menores recogida en el principio 2 de la Declaracioacuten de los Derechos del Nintildeo (1959)4 determina que las leyes promulgadas con este fin deben tener como consideracioacuten fundamental el ldquointereacutes superior del menorrdquo Este principio se reitera y desarrolla en los artiacuteculos 3o y 4o de la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo de 1989 (CDN)5 que cons-tituye actualmente el punto obligado de referencia en cuanto que su con-tenido recoge derechos que ya apareciacutean en textos maacutes amplios como los pactos internacionales de derechos humanos pero que en la Convencioacuten se formulan de forma conjunta Por lo tanto el ldquointereacutes superior del nintildeordquo es uno de los principios rectores de la CDN cuyo concepto tiene muy

4 El principio 2 establece que ldquoel nintildeo gozaraacute de una proteccioacuten especial y dispondraacute de oportunidades y servicios dispensado todo ello por la ley y por otros medios para que pueda desarrollarse fiacutesica mental moral espiritual y socialmente en forma saludable y normal asiacute como en condiciones de libertad y dignidadrdquo

5 El artiacuteculo 4o CDN dispone que ldquoen todas las medidas concernientes a los nintildeos que tomen las instituciones puacuteblicas o privadas de bienestar social los tribunales las au-toridades administrativas o los oacuterganos legislativos una consideracioacuten primordial a que se atenderaacute seraacute el intereacutes superior del nintildeordquo Y para asegurar en la mayor medida posible la prevalencia del intereacutes superior del menor el preaacutembulo de la CDN establece que eacuteste requiere ldquocuidados especialesrdquo


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amplio alcance A saber el paacuterrafo 1 del artiacuteculo 3o de la Convencioacuten es un principio rector de importancia para la aplicacioacuten de la Convencioacuten en su conjunto

Aunque este teacutermino siga siendo vago dando lugar a su concrecioacuten en la interpretacioacuten por parte de los operadores juriacutedicos su inclusioacuten es un importante paso adelante en cualquier legislacioacuten nacional ya que revela que en caso de conflicto entre los intereses del nintildeo por un lado y los intereses y los deberes de los padres o del Estado o de la sociedad por otro prevaleceraacute el intereacutes del menor6 La Convencioacuten establece que to-dos los Estados tienen la obligacioacuten general de proporcionar la proteccioacuten y el cuidado necesarios al nintildeo (paacuterrafo 2 artiacuteculo 3o) Seguidamente este instrumento recoge un auteacutentico cataacutelogo o declaracioacuten de derechos fundamentales del menor a la vida a ser inscrito a un nombre y a una nacionalidad a mantener relaciones con ambos padres a la libertad de expresioacuten conciencia y religioacuten y a la intimidad7 Establece ademaacutes la obligacioacuten de los Estados parte en orden a la proteccioacuten del menor frente a los abusos fiacutesicos o mentales o cualquier tipo de explotacioacuten y de asis-tencia en casos de desamparo o motivos de salud junto a garantiacuteas de prestaciones sociales y alimenticias Asimismo contiene directrices gene-rales sobre el valor supremo del intereacutes del menor en los procedimientos de adopcioacuten y en los casos de secuestro internacional Otros textos inter-nacionales presentan asimismo una incidencia cierta en los derechos fun-damentales de los menores Asiacute el artiacuteculo 8o del Convenio europeo para la proteccioacuten de los derechos humanos y libertades fundamentales del 4 de noviembre de 1950 (CEDH) al garantizar el respeto a la vida familiar concreta el derecho de los menores a relacionarse con ambos padres en una direccioacuten similar a la que apunta el propio artiacuteculo 102 del Convenio de los Derechos del Nintildeo de 19898

6 Buirette P ldquoReacuteflexions sur la convention internationale des droits de lrsquoenfantrdquo Rev belge dr int 1990 vol 23 p 62

7 Rodriacuteguez Mateos P ldquoLa proteccioacuten juriacutedica del menor en la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo de 20 de noviembre de 1989rdquo Revista Espantildeola de Derecho Internacional 1992 2 pp 465 y ss Duraacuten Ayago A ldquoComentario a la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo hecha en Nueva York el 20 de noviembre de 1989rdquo en Calvo Caravaca A L y Carrascosa Gonzaacutelez J (dirs) Legislacioacuten de derecho internacional privado Comentada y con jurisprudencia Madrid Colex 2002 pp 687-705

8 Moya Escudero M Aspectos internacionales del derecho de visita de los menores Granada Comares 1998





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La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea (CDFUE)9 por su parte juriacutedicamente vinculante y con la misma fuerza que los tratados constitutivos de la UE a partir de su entrada en vigor de 2009 recoge por primera vez en una norma de derecho originario y en un uacutenico texto derechos sociales civiles poliacuteticos y econoacutemicos de los ciudadanos europeos y de todas las personas que viven en el territorio de la Unioacuten En este instrumento los derechos de los menores tambieacuten son objeto de proteccioacuten fundamentalmente en el artiacuteculo 2410 Se regula el derecho a la proteccioacuten y a los cuidados necesarios el derecho a poder expresarse a ser oiacutedo11 y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta en re-lacioacuten con los asuntos que le afecten en funcioacuten de su edad y madurez La influencia de la CDN (sobre todo del artiacuteculo 3o) es evidente en el apartado segundo en el que se regula el principio del intereacutes del menor12

y tambieacuten en el paacuterrafo 3 en el que se establece el derecho de los meno-res a mantener relaciones con ambos progenitores (aspecto muy relevante en los casos de divorcios separaciones y sustraccioacuten de menores) salvo que dichos contactos sean contrarios al intereacutes de los menores Toma en consideracioacuten como parte del establecimiento de un espacio de libertad

9 DO C 364 de 18122000 En junio de 1999 con el fin de destacar su importancia el Consejo Europeo de Colonia consideroacute oportuno recoger en una Carta los derechos fundamentales vigentes en la Unioacuten Europea (UE) La Carta debiacutea contener los principios generales recogidos en el CEDH de 1950 y los derivados de las tradiciones constitucio-nales comunes de los paiacuteses de la UE asiacute como los derechos econoacutemicos y sociales enun-ciados en la Carta social europea del Consejo y en la Carta comunitaria de los derechos sociales y fundamentales de los trabajadores asiacute como los principios que se derivan de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea y la del TEDH

10 El artiacuteculo 24 CDFUE dice ldquo1 Los menores tienen derecho a la proteccioacuten y a los cuidados necesarios para su bienestar Pueden expresar su opinioacuten libremente Eacutesta seraacute tenida en cuenta en relacioacuten con los asuntos que les afecten en funcioacuten de su edad y de su madurez 2 En todos los actos relativos a los menores llevados a cabo por las autoridades puacuteblicas o instituciones privadas el intereacutes superior del menor constituiraacute una considera-cioacuten primordial 3 Todo menor tiene derecho a mantener de forma perioacutedica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre salvo si son contrarios a sus interesesrdquo

11 Al hilo de este derecho veacutease Otaegui Aizpuacuterua I ldquoDerechos del nintildeo Artiacuteculo 24 Carta de los DDFFUErdquo en J I Ugartemendia y S Garciacutea J Goizueta (dirs) La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea Materiales de innovacioacuten docente Cizur Menor Thomson Reuters-Aranzadi 2012 pp 239-246

12 Seguacuten consta en el Informe explicativo de la Carta los redactores de la misma se basaron en el artiacuteculo 3o CDN al redactar este apartado






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seguridad y justicia la legislacioacuten de la UE en asuntos civiles con repercu-siones transfronterizas para la cual el artiacuteculo 81 TFUE confiere compe-tencias esto incluye entre otras cosas ldquoel derecho de visita que garantiza a los nintildeos poder mantener de forma perioacutedica contacto personal y di-recto con su padre y con su madrerdquo La supremaciacutea del intereacutes del menor debe estar por tanto presente ante las autoridades puacuteblicas o instituciones privadas en cualquier situacioacuten en la que se encuentren los menores

La Unioacuten Europea expresoacute claramente su intencioacuten de aplicar y de promover los principios enunciados en el artiacuteculo 3o de la CDN13 Poste-riormente el artiacuteculo 35 del Tratado de Lisboa establecioacute que

hellipen sus relaciones con el resto del mundo la Unioacuten afirmaraacute y promoveraacute sus valores e intereses y contribuiraacute a la proteccioacuten de sus ciudadanos Con-tribuiraacute a la paz la seguridad el desarrollo sostenible del planeta la solidari-dad y el respeto mutuo entre los pueblos el comercio libre y justo la erradi-cacioacuten de la pobreza y la proteccioacuten de los derechos humanos especialmente los derechos del nintildeo asiacute como al estricto respeto y al desarrollo del Derecho internacional en particular el respeto de los principios de la Carta de las Naciones Unidas14

Los compromisos internacionales asumidos por la UE son vinculantes para sus instituciones y las autoridades de Estados miembros de la Unioacuten Europea cuando apliquen el derecho comunitario El principio del intereacutes superior tal y como se proclama en la Carta de los Derechos Fundamen-tales de la Unioacuten Europea y la Convencioacuten de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nintildeo afecta a todas las poliacuteticas de la UE Si bien es im-portante destacar el avance en el reconocimiento de los derechos de los nintildeos y de las nintildeas tambieacuten hay que sentildealar que ni la CDN ni la CDFUE ofrecen una definicioacuten exhaustiva sobre el intereacutes superior del menor No obstante en todas las acciones europeas que se adopten en relacioacuten con

13 Resolucioacuten del 8 de julio de 1992 del Parlamento europeo Doc A 3-017292 DO C nuacutem 241 del 21091992 La presente Carta no tiene caraacutecter vinculante ya que se trata de una propuesta que realiza el Parlamento Europeo a la Comisioacuten para que eacutesta presente el proyecto de Carta comunitaria que se adjunta con los principios miacutenimos y definiciones establecidos por el Parlamento

14 El artiacuteculo 3o fue redactado por el apartado 4) del artiacuteculo 1o del Tratado de Lis-boa por el que se modifican el Tratado de la Unioacuten Europea y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea Teacutengase en cuenta que el citado artiacuteculo fue renumerado por la tabla de correspondencias que figura anexa al Tratado de Lisboa





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los menores deberaacute tenerse siempre en cuenta en primer lugar el intereacutes superior del menor y mostrar a los nintildeos como titulares de derechos inde-pendientes reconociendo al mismo tiempo la importancia de apoyar a las familias como principales encargadas de su cuidado El intereacutes superior del menor en la legislacioacuten y en la jurisprudencia europeas debe preva-lecer sobre cualquier otra consideracioacuten en todos los actos adoptados en este aacutembito tanto por las autoridades puacuteblicas como por las instituciones privadas

Por uacuteltimo el Convenio sobre Derechos del Nintildeo se complementa con el tiacutetulo I de la Constitucioacuten espantildeola en particular con su artiacuteculo 39 La reglamentacioacuten espantildeola se ha adaptado a los principios especiacuteficos de este texto internacional a traveacutes de la Ley orgaacutenica de proteccioacuten del me-nor (LOPJM) Ademaacutes de la declaracioacuten general contenida en el artiacuteculo 1o de la LO 11996 del 15 de enero el texto recoge una serie de dere-chos de los menores De toda la normativa referente a menores se deduce un principio de orientacioacuten general ldquoel intereacutes superior del nintildeordquo que como veremos es el valor de referencia de toda la reglamentacioacuten y obliga a todas las personas a garantizar la satisfaccioacuten integral y simultaacutenea de los derechos humanos

2 La proteccioacuten de menores en el derecho internacional privado

La autonomiacutea del derecho internacional privado de menores se asien-ta en las exigencias impuestas por el respeto a los derechos fundamenta-les de los menores garantizados constitucional e internacionalmente y el principio del ldquointereacutes superior del menorrdquo que los engloba Es de destacar el papel que cumple la CDN en la medida en que instaura los principios y derechos baacutesicos que deben presidir la interpretacioacuten de las normas in-ternas y convencionales15 El reacutegimen de derecho internacional privado

15 De conformidad con el Tribunal de Justicia se desprende de las exigencias tanto de la aplicacioacuten uniforme del derecho comunitario como del principio de igualdad que el tenor de una disposicioacuten de derecho comunitario que no contenga una remisioacuten al dere-cho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance normalmente debe ser objeto en toda la Comunidad europea de una interpretacioacuten autoacutenoma y uniforme que debe buscarse teniendo en cuenta el contexto de dicha disposicioacuten y el objetivo que la normativa de que se trate pretende alcanzar (vid SSTJ 18 de enero de 1984 Ekro 32782 ap 11 y del 6 de marzo de 2008 Nordania Finans y BG Factoring C-9807 ap 17)






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relativo a la proteccioacuten de menores se encuentra por tanto condicionado por la vigencia en Espantildea de diversos textos convencionales multilatera-les que a su vez se encuentran condicionados por la normativa de dere-chos humanos16 Ademaacutes esta materia se encuentra recogida en textos multilaterales especiacuteficos y en convenios bilaterales relativos a la protec-cioacuten de menores17 La mayoriacutea de estos acuerdos pueden ldquofuncionar de manera complementaria y su compatibilidad no genera maacutes problemas que los que se extraen de su incorrecta aplicacioacuten por parte de nuestros tribunalesrdquo18

3 Cuestioacuten previa la determinacioacuten de la minoriacutea de edad

Las normas de proteccioacuten de menores de derecho internacional pri-vado requieren para su aplicacioacuten una definicioacuten previa de queacute se en-tiende por menor La determinacioacuten de la mayoriacutea de edad depende en principio de la aplicacioacuten de la legislacioacuten nacional Por tanto en los di-ferentes ordenamientos juriacutedicos no siempre la edad determinante de la minoriacutea es la misma No obstante junto con las legislaciones nacionales los convenios internacionales en la materia juegan un papel muy impor-tante y en ocasiones imponen una calificacioacuten autoacutenoma del concepto de ldquomenorrdquo aplicable uacutenicamente para el propio convenio

Como regla general el artiacuteculo 1o CDN considera menores a los que auacuten no han cumplido los dieciocho antildeos En este mismo sentido se pronuncia el artiacuteculo 1o de la LO 11996 del 15 de enero de Proteccioacuten del Menor que limita su aacutembito de aplicacioacuten a los menores de dieciocho antildeos a menos que la ley que les sea aplicable determine que han alcan-zado anteriormente la mayoriacutea de edad La misma edad se recoge en el Convenio de La Haya en materia de adopcioacuten de 1965 (artiacuteculo 12) y en el artiacuteculo 3o del Convenio de La Haya sobre proteccioacuten del nintildeo y coo-peracioacuten en materia de adopcioacuten de 1993 En el artiacuteculo 12 del Convenio

16 Fernaacutendez Rozas J C y Saacutenchez Lorenzo S A Derecho internacional privado 9a ed Madrid Civitas 2016

17 Quizaacute el ejemplo maacutes significativo sea el Convenio hispano-marroquiacute del 30 de mayo de 1997 sobre asistencia judicial reconocimiento y ejecucioacuten de resoluciones judi-ciales en materia de derecho de custodia y derechos de visita y devolucioacuten de menores






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de La Haya de 1961 sobre proteccioacuten del menor se establece esta misma edad pero considerando que es menor el que de forma acumulativa se-guacuten la ley de su nacionalidad y seguacuten la ley de su residencia habitual se pueda considerar por tal Si bien la traduccioacuten al espantildeol se convirtioacute en una disyuntiva en el texto auteacutentico sigue apareciendo una acumulacioacuten de conexiones19 El Convenio de La Haya del 19 de octubre de 1996 sobre la competencia internacional la ley aplicable el reconocimiento y la cooperacioacuten internacional en materia de responsabilidad parental y de medidas de proteccioacuten se aplica ldquoa los nintildeos a partir de su nacimiento y hasta que hayan alcanzado la edad de 18 antildeosrdquo (artiacuteculo 2o) edad que contempla asimismo el Convenio europeo de Estrasburgo del 25 de enero de 1996 sobre el ejercicio de los derechos de los nintildeos

No obstante no todos los convenios consideran los dieciocho antildeos como la fecha liacutemite de la minoriacutea de edad Asiacute en los convenios de La Haya de 1973 en materia de alimentos se establece la edad de veintiuacuten antildeos como justificacioacuten para negar el reconocimiento (artiacuteculo 261 del Convenio sobre reconocimiento) o para permitir reservarse el derecho de no aplicar el tratado (artiacuteculo 132 del Convenio sobre ley aplicable) En otros convenios por el contrario la edad es inferior El Convenio europeo relativo al reconocimiento y la ejecucioacuten de decisiones en materia de cus-todia de menores asiacute como al restablecimiento de dicha custodia hecho en Luxemburgo el 20 de mayo de 1980 considera menores a aquellos que tengan menos de dieciseacuteis antildeos sin derecho a fijar su residencia seguacuten la ley de su nacionalidad residencia habitual o seguacuten la ley del foro El Con-venio de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustraccioacuten internacional de menores fija la aplicacioacuten de sus normas en el liacutemite de los dieciseacuteis antildeos (artiacuteculo 4o)20 Finalmente el Convenio hispano-marroquiacute del 30 de mayo de 1997 sobre asistencia judicial reco-nocimiento y ejecucioacuten de resoluciones judiciales en materia de derecho de custodia y derechos de visita y devolucioacuten de menores circunscribe su aplicacioacuten a los menores de dieciseacuteis antildeos no emancipados

19 Borraacutes Rodriacuteguez A ldquoEl intereacutes del menor como factor de progreso y unificacioacuten del derecho internacional privadordquo Revista Juriacutedica de Catalunya nuacutem 4 1994 pp 915-967

20 Peacuterez Vera E ldquoConvenio no XVIII de la Conferencia de La Haya sobre los aspec-tos civiles de la sustraccioacuten internacional de menores de 25 de octubre de 1980 e informe explicativo del Conveniordquo suplemento del Boletiacuten del Ministerio de Justicia nuacutem 1865 mar-zo de 2000






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Por otro lado el concepto de ldquomenorrdquo genera dificultades a la hora de determinar si se deben incluir o no a los menores emancipados dentro de esta nocioacuten En algunas ocasiones la exclusioacuten de los menores eman-cipados se realiza en el propio convenio (como en el Convenio hispano-marroquiacute) En otras se realiza una exclusioacuten indirecta por ejemplo si el menor tiene capacidad para determinar su residencia (Convenio de Lu-xemburgo) En ambos casos la restriccioacuten se encuentra relacionada con la materia regulada en el propio convenio No obstante la emancipacioacuten per se y con caraacutecter general no impide la necesidad de adoptar mecanismos de proteccioacuten del menor principalmente respecto de sus bienes La inclu-sioacuten de las medidas de proteccioacuten de los menores emancipados en textos generales como la LOPJM o el propio Convenio de La Haya de 1996 tal como sugiere su informe explicativo21 asiacute lo confirman Ademaacutes no parece procedente diferenciar a los menores cuando las propias normas regula-doras no los distinguen El principio interpretativo de ldquointereacutes del menorrdquo evidencia una interpretacioacuten extensiva del concepto

4 Contenido del concepto ldquointereacutes superior del menorrdquo y criterios para su interpretacioacuten

Para dotar de contenido al concepto de ldquointereacutes superior del menorrdquo se modifica el artiacuteculo 2o de la Ley Orgaacutenica 11996 del 15 de enero de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor a traveacutes del artiacuteculo primero nuacutemero dos de la LO 82015 del 22 de julio de modificacioacuten del sistema de proteccioacuten a la infancia y a la adolescencia22 ndashndashque desarrolla el mandato constitucio-nal del artiacuteculo 39 de la Constitucioacuten para la proteccioacuten social econoacutemica y juriacutedica de la familiandashndash incorporando tanto la jurisprudencia del Tri-bunal Supremo de los uacuteltimos antildeos como los criterios de la Observacioacuten general nuacutem 14 del 29 de mayo de 2013 del Comiteacute de Naciones Unidas de Derechos del Nintildeo sobre el derecho del nintildeo a que su intereacutes superior sea una consideracioacuten primordial Este concepto se define entonces desde una concepcioacuten triple

21 Idem 22 Laacutezaro Gonzaacutelez I E ldquoEl intereacutes superior del nintildeo en la reforma del sistema de

proteccioacuten a la infancia y a la adolescenciardquo Familia y Sucesiones Cuaderno Juriacutedico nuacutem 114 2016 pp 18-26





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i) Por una parte es un derecho sustantivo en el sentido de que el menor tiene derecho a que cuando se adopte una medida que le concierna sus mejores intereses hayan sido evaluados y en el caso de que haya otros intereses en presencia se hayan ponderado a la hora de llegar a una solucioacuten Un derecho sustantivo ldquono solo como un principio general de caraacutecter interpretativo a traveacutes de una foacutermula en la que se especifican detalladamente los criterios que deben tenerse en cuenta para determinar su aplicacioacuten al caso concreto y los elementos que deben ponderarse a tales efectosrdquo23

ii) Por otro lado es un principio general de caraacutecter interpretativo de manera que si una disposicioacuten juriacutedica puede ser interpretada en maacutes de una forma se debe optar por la interpretacioacuten que mejor responda a los intereses del menor En la adopcioacuten de medidas y decisiones que tengan por objeto a los menores concurren frecuen-temente otros intereses legiacutetimos (de los progenitores familiares o de terceros) en cuyo caso el intereacutes del nintildeo como principio juriacute-dico interpretativo determina que deberaacuten priorizarse las medi-das que respondan al intereacutes del menor a la vez que respeten los otros intereses legiacutetimos presentes en la media de lo posible y en caso contrario debe primar el intereacutes superior del menor sobre cualquier otro intereacutes legiacutetimo que pudiera concurrir (artiacuteculo 24 LOPJM) si bien valorando los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectadas

iii) Pero ademaacutes en uacuteltimo lugar este principio es una norma de pro-cedimiento Por tanto las garantiacuteas procesales deben observar (ar-tiacuteculo 25 LOPJM) los derechos del menor a ser informado oiacutedo y escuchado y a participar en el proceso de acuerdo con la normati-va vigente Esto se traduce en un ldquoempoderamientordquo del menor al reforzarse su derecho a ser oiacutedo y escuchado y participar en todos los procesos que le afecten de una manera ldquoamigablerdquo24 empodera-miento que tambieacuten se concreta en el reconocimiento de sus debe-

23 Vaquero Loacutepez C ldquoNuevas normas de derecho internacional privado estatal en materia de proteccioacuten de adultos y de menoresrdquo Anuario Espantildeol de Derecho Internacional Pri-vado t XVI 2016 pp 395-414

24 Iglesia Monje M I de la ldquoLey Orgaacutenica de modificacioacuten del sistema de proteccioacuten a la infancia y adolescencia las garantiacuteas de una proteccioacuten uniforme a los menores maacutes vulnerables en base a su supremo intereacutesrdquo La Ley nuacutem 8590 del 24 de julio de 2015






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res como ciudadano fundamentalmente el del respeto a los demaacutes tanto en el aacutembito familiar escolar como social Junto a esta garan-tiacutea es de destacar la necesidad de la intervencioacuten en el proceso de profesionales cualificados o expertos con formacioacuten suficiente para determinar las necesidades especiacuteficas de los nintildeos la participacioacuten de progenitores tutores o representantes legales del menor o de un defensor judicial si hubiera conflicto o discrepancia con ellos y del Ministerio Fiscal en el proceso en defensa de sus intereses La adopcioacuten de una decisioacuten que incluya en su motivacioacuten los criterios utilizados los elementos aplicados al ponderar los criterios entre siacute y con otros intereses presentes y futuros y las garantiacuteas procesa-les respetadas Finalmente la existencia de recursos que permitan revisar la decisioacuten adoptada que no haya considerado el intereacutes superior del menor como primordial o en el caso en que el propio desarrollo del menor o cambios significativos en las circunstancias que motivaron dicha decisioacuten hagan necesario revisarla Los me-nores gozaraacuten del derecho a la asistencia juriacutedica gratuita en los casos legalmente previstos

En estas tres dimensiones el intereacutes superior del menor tiene una mis-ma finalidad asegurar el respeto completo y efectivo de todos los derechos del menor asiacute como su desarrollo integral

El alcance real de la reforma de 2015 es limitado en el aacutembito del de-recho internacional privado espantildeol ldquoteniendo en cuenta que cada caso es diferente por lo que seraacute siempre el operador juriacutedico el que valore en funcioacuten de las circunstancias lo que maacutes conviene al menor y en esta liacutenea los paraacutemetros que ahora se han plasmado categoacutericamente en la Ley ya se veniacutean aplicandordquo25 Puede que un desarrollo tan extenso de este concepto genere maacutes dudas que cuestiones resuelva pues por mucho que quiera concretarse el intereacutes superior del menor no ha dejado de ser un concepto juriacutedico indeterminado26 ldquoen la medida en que siempre debe quedar un margen de discrecionalidad al operador juriacutedico para concre-

25 Vaquero Loacutepez C ldquoNuevas normas de derecho internacional privado estatal una primera aproximacioacuten a las reformas legislativas julio 2015rdquo Revista Aranzadi Doctrinal nuacutem 92015

26 Duraacuten Ayago A ldquoEl intereacutes del menor en el conflicto de civilizaciones elementos para su concrecioacuten en un contexto interculturalrdquo en Calvo Caravaca A L y Castellanos





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tar en cada caso queacute es lo que maacutes conviene al menorrdquo27 Desde el punto de vista del derecho internacional privado este principio debe comportar soluciones flexibles y disposiciones materialmente orientadas28 como ve-remos maacutes abajo

En este sentido podemos decir que el intereacutes superior del nintildeo se con-cibe como el derecho a vivir desarrollarse crear su propia dignidad hu-mana en el entorno familiar ndashndashsiempre y cuando existan las condiciones suficientesndashndash No debemos olvidar que las circunstancias para que el nintildeo viva en un entorno apto para su crecimiento no dependen soacutelo y exclusi-vamente de los padres sino tambieacuten del contexto social en que tendraacute que emanciparse Es por ello que el intereacutes superior del nintildeo sin previamente reconocer derechos baacutesicos como la educacioacuten la vivienda el acceso a un sistema sanitario (entre otros) se dimensiona y se vuelve un gran desafiacuteo29

III EL INTEREacuteS SUPERIOR DEL MENOR EN EL DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO DE MENORES

1 El ldquointereacutes superior del menorrdquo como derecho fundamental

La CDN instituye la obligacioacuten de reforzar la prioridad del intereacutes supe-rior del menor asignaacutendole una consideracioacuten primordial frente a otros intereses antagoacutenicos Salvaguardar el intereacutes superior del nintildeo no consiste

Ruiz E (eds) El derecho de familia ante el siglo XXI aspectos internacionales Madrid Colex 2004 pp 295-318

27 Duraacuten Ayago A ldquoAspectos internacionales de la reforma del sistema de proteccioacuten de menores Especial referencia a la adopcioacuten internacionalrdquo Anuario Espantildeol de Derecho Internacional Privado t XVI 2016 pp 415-462

28 En el auto del Tribunal Constitucional 1271986 del 12 de febrero de 1986 se proclama la ldquoamplia discrecionalidad que caracteriza los procedimientos en materia de familiardquo teniendo en cuenta ldquocomo criterio baacutesico y preferente el intereacutes de los hijosrdquo Asi-mismo en la STC 1431990 del 26 de septiembre establece que ldquoaunque la ley otorgue al juez muy amplias facultades para apreciar la conveniencia o no de acceder a la adopcioacuten solicitada no puede aqueacutel en modo alguno ignorar el mandato legal de dar audiencia a los padres del menor pues soacutelo asiacute podraacute tener en cuenta todos los elementos de contraste ne-cesarios conducentes a una resolucioacuten acorde con los intereses prevalentes en la adopcioacutenrdquo

29 Observacioacuten general 14 del 29 de mayo de 2013 del Comiteacute de Naciones Unidas de Derechos del Nintildeo sobre el derecho del nintildeo a que su intereacutes superior sea una conside-racioacuten primordial






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uacutenicamente en protegerlo de la victimizacioacuten secundaria y situaciones di-fiacuteciles mientras participa en el proceso de justicia como viacutectima o testigo sino tambieacuten en mejorar la capacidad del nintildeo de contribuir a dicho pro-ceso Asiacute pues dar consideracioacuten primordial al intereacutes superior del nintildeo es compatible con amparar el intereacutes de la justicia y se ajusta a lo dispuesto en la Convencioacuten

El intereacutes del menor como fenoacutemeno que engloba los derechos funda-mentales se manifiesta de diferentes maneras en el derecho internacional privado influyendo en el avance y en la unificacioacuten de esta disciplina Este principio inspira no soacutelo la regulacioacuten material de las instituciones relativas a la proteccioacuten del menor sino tambieacuten las reglas que articulan y constituyen el derecho internacional privado30 se ha ido introduciendo en el derecho internacional privado de menores y recorre e influye en todas las materias que puedan afectarlo directa o indirectamente Este concep-to planea incluso sobre las teacutecnicas especiacuteficas del conflictualismo claacutesico y en especial sobre la calificacioacuten la interpretacioacuten integracioacuten adap-tacioacuten y sobre la excepcioacuten del orden puacuteblico internacional31 El intereacutes del menor opera ademaacutes como mecanismo de control para la correcta aplicacioacuten de los instrumentos convencionales Es decir en los convenios internacionales el intereacutes del menor se configura como una liacutenea interpre-tativa a la luz de la cual la autoridad responsable ha de tomar la decisioacuten maacutes adecuada32

El intereacutes del menor es un concepto que desde el punto de vista del derecho internacional privado comporta la adopcioacuten de soluciones flexi-bles y disposiciones materialmente orientadas33 Como acabamos de ex-poner el principio del intereacutes superior del nintildeo parece haberse concretado en nuestro ordenamiento juriacutedico para las soluciones internas No obstan-te en el DIPr continuacutea apareciendo como un concepto juriacutedico indeter-

30 Duraacuten Ayago A ldquoEl intereacutes del menor en el conflicto de civilizaciones elementos para su concrecioacuten en un contexto interculturalrdquo en Calvo Caravaca A L y Castellanos Ruiz E (eds) El derecho de familia ante el siglo XXI aspectos internacionales Madrid Colex 2004 pp 295-318

31 Miguel Asensio P A de ldquoDerechos humanos diversidad cultural y derecho inter-nacional privadordquo Revista de Derecho Privado 1998 pp 541-558


33 Borraacutes Rodriacuteguez A ldquoEl intereacutes del menor como factor de progreso y unificacioacuten del Derecho internacional privadordquo Revista Juriacutedica de Catalunya nuacutem 4 1994 pp 915-967





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minado que necesita ser concretado en cada situacioacuten especiacutefica34 Con la teacutecnica del concepto juriacutedico indeterminado la ley se refiere a una esfera de realidad cuyos liacutemites no aparecen bien precisados en su enunciado no obstante pueden ser constrentildeidos en el momento de su aplicacioacuten35 En otras palabras la norma no nos ofrece la solucioacuten directa de cada caso de tal modo que eacutesta debe ser hallada mediante criterios de valor o de expe-riencia seguacuten la naturaleza del concepto La inclusioacuten de estas claacuteusulas en un ordenamiento juriacutedico puede tener ventajas e inconvenientes Entre los aspectos positivos podemos mencionar la posibilidad de que el inteacuter-prete acomode las soluciones a criterios socialmente aceptados (artiacuteculo 31 CC) que han de prevalecer en cada momento en la aplicacioacuten de una materia tan cambiante como es el derecho de familia En otras palabras permite la adaptacioacuten del mandato legal a cada supuesto concreto aten-diendo a la diversidad de sujetos y circunstancias que puedan presentarse asiacute como el mantenimiento de su validez a lo largo de un amplio periodo a la posibilidad de ser interpretada de manera acorde con la evolucioacuten social y juriacutedica que se vaya produciendo Entre los aspectos negativos que puede presentar una legislacioacuten que incluya este tipo de conceptos se encuentra sin duda la dificultad que plantea la interpretacioacuten personal que puede acarrear desviaciones notables sobre aquello que la sociedad considera aceptable en un momento determinado Asiacute por ejemplo en un paiacutes desarrollado podriacutea entenderse que

hellipel intereacutes de los menores que viven en laquopaiacuteses en viacuteas de desarrolloraquo es trasladarse a vivir a Espantildea o al resto de paiacuteses europeos en donde encontra-riacutean sus necesidades baacutesicas cubiertas y disfrutariacutean de unos derechos socia-les Esto es sin duda un grave error Esta interpretacioacuten parcial del concepto

34 Gonzaacutelez Martiacuten N y Rodriacuteguez Jimeacutenez S El intereacutes superior del menor en el marco de la adopcioacuten y el traacutefico internacional Contexto mexicano Meacutexico UNAM Instituto de Investiga-ciones Juriacutedicas 2011

35 E Roca Trias llega a la conclusioacuten de que la normativa de menores gira en torno al concepto juriacutedico indeterminado de intereacutes superior del menor que representa una evidente garantiacutea de los derechos fundamentales En Roca Trias E ldquoEl intereacutes del menor como factor de progreso y unificacioacuten del derecho internacional privado discurso de con-testacioacuten a la acadeacutemica de nuacutemero doctora Alegriacutea Borraacutes en su discurso de ingreso en la Academia de Jurisprudencia y Legislacioacuten de Cataluntildeardquo Revista Juriacutedica de Catalunya nuacutem 4 1994 Veacutease tambieacuten Roca Trias E ldquoFamilia y cambio social (de la casa a la persona)rdquo Cuadernos Civitas Barcelona 1999






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impediriacutea aplicar la esencia del mismo es decir su derecho a ser oiacutedo su derecho a permanecer con su familia en su paiacutes de origen ademaacutes de con-culcar la legislacioacuten vigente36

En otros supuestos como en caso de

adopcioacuten internacional la falta de legalidad del proceso conlleva un su-puesto de traacutefico internacional de menores Los padres adoptivos pueden pensar que el intereacutes superior del menor es ofrecer lo mejor al nintildeo en caso de irregularidades procedimentales En ese momento el pretendido intereacutes del menor se diluye o simplemente se vuelve inexistente37

El intereacutes del menor en cuanto concepto juriacutedico indeterminado se revela a priori como una nocioacuten intriacutensecamente amplia geneacuterica vaga movediza e indefinible En un segundo momento sin embargo es indis-pensable realizar un esfuerzo de concrecioacuten en cuanto a su contenido que permita trasladarlo al DIPr en propuestas especiacuteficas38 Como concepto juriacutedico indeterminado no debe olvidarse que existe siempre en el mis-mo un nuacutecleo o zona de certeza en su concrecioacuten Esta zona de certeza en la concrecioacuten del intereacutes del menor viene dada en muchas ocasiones por los mismos datos legislativos o convencionales (en los supuestos de sustraccioacuten internacional de menores el intereacutes del menor es que no sea desplazado de su residencia habitual sin las garantiacuteas suficientes de esta-bilidad en la nueva situacioacuten y su realizacioacuten implica su retorno inmedia-to y la garantiacutea del derecho de visita en los supuestos en que se discute sobre las pensiones alimenticias respecto al menor su intereacutes es siempre la obtencioacuten efectiva de dichos alimentos etceacutetera) Por tanto para con-cretar el intereacutes del menor hay que acudir siempre en primer lugar a los elementos de precisioacuten que el derecho proporciona cuantos maacutes elemen-tos de concrecioacuten facilite la norma menor seraacute el riesgo de atentado a la


37 Idem 38 Navarro Atienza M A ldquoLa legislacioacuten sobre la proteccioacuten juriacutedica del menor y los

conceptos juriacutedicos indeterminadosrdquo Proteccioacuten juriacutedica del menor Granada Comares 1997 pp 177-182





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seguridad juriacutedica que ha de presidir todo procedimiento39 No obstante no puede desconocerse por un lado que estos elementos no siempre se encuentran positivizados de manera uniforme y por otro que en dicho proceso de concrecioacuten se entremezclan exigencias maacutes allaacute de las estricta-mente juriacutedicas maacutes cercanas a la sociologiacutea que al derecho Nadie duda actualmente de la importancia de una aproximacioacuten socioloacutegica en cual-quier trabajo de investigacioacuten relativo al DIPr40 Comprender los datos de la realidad social para analizar y explicar las respuestas que ofrece el DIPr a un determinado problema de traacutefico juriacutedico externo se muestra especialmente relevante en general en el aacutembito del derecho de familia y en particular en el estudio de la proteccioacuten del menor41 La concrecioacuten de cuaacutel sea el intereacutes del menor debe ser realizada en cada caso tanto por el legislador en el momento de regular una situacioacuten concreta que afecte a los menores como por las autoridades judiciales y administrativas que en cada caso concreto deban aplicar la norma de derecho interno o derecho convencionalinstitucional especiacutefico Para determinar el intereacutes superior del menor deberemos observar las necesidades concretas de cada caso y las circunstancias especiales que se puedan plantear El intereacutes del me-nor se ha relacionado tanto con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del mismo y la supremaciacutea de todo lo que le beneficie maacutes allaacute de las preferencias personales de sus padres tutores guardadores o administraciones puacuteblicas en orden a su desarrollo fiacutesico eacutetico y cultural como con su salud y su bienestar psiacutequico y su afectividad junto a otros aspectos de tipo material o relacionado simplemente con la proteccioacuten de sus derechos fundamentales42

Podemos concluir en este punto que el concepto de intereacutes del menor en el derecho internacional privado constituye la proyeccioacuten en los me-

39 Rubellin-Devichi J ldquoLe principe de lrsquointeacuteret de lrsquoenfant dans la loi et la jurispru-dence franccedilaisesrdquo JCP eacuted G 1994 pp 123 y 124

40 Deprez J ldquoDroit international priveacute et conflits de civilisations Aspects meacutethodolo-giquesrdquo Recueil des Cours t 211 1988-IV pp 11-341 esp pp 219-225

41 Von Steiger W E ldquoLa protection des mineurs en droit international priveacuterdquo Recueil des Cours t 112 1961-II pp 473-525 esp pp 473-474 Mayer D ldquoEacutevolution du statut de la famille en droit international priveacuterdquo Journ dr int 1977 pp 447-469 esp p 477 en nuestra doctrina Espinar Vicente J M El matrimonio y las familias en el sistema espantildeol de derecho internacional privado Madrid Civitas 1996 pp 321-325

42 STS 6212015 del 27 de octubre STS 152016 del 28 de octubre y STS 6592016 del 10 noviembre de 2016 Rec 21912015






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nores de la proteccioacuten de los derechos fundamentales en general Esto es lo que ha pretendido regular la Ley Orgaacutenica 82015 del 22 de julio de modificacioacuten del sistema de proteccioacuten a la infancia y a la adolescencia al crear un nuevo marco de regulacioacuten de los derechos de los menores en el que el ldquointereacutes superior del menorrdquo pasa a ser en principio un derecho fundamental y concreto La ley fija una serie de

hellipcriterios de resolucioacuten de conflictos para el caso de colisioacuten del intereacutes superior del menor con cualquier otro intereacutes legiacutetimo Asiacute como criterio prioritario se otorga prevalencia a las medidas que respondiendo al intereacutes del menor respeten los otros intereses en juego y subsidiariamente en caso de no ser posible conjugar todos los intereacutes en juego se atribuye prioridad el intereacutes superior del menor43

El sistema espantildeol de proteccioacuten de menores se encuentra especial-mente afectado por la nueva configuracioacuten del principio de intereacutes su-perior del menor un principio que informa todas las disposiciones adop-tadas en este aacutembito por mandato de la normativa internacional sobre derechos fundamentales44 No obstante es comuacutenmente aceptado por la doctrina que en tanto que principio informador de este sector de nuestro ordenamiento juriacutedico la puesta en praacutectica del intereacutes superior del me-nor no puede prescindir de cierta flexibilidad en su concrecioacuten45 de ma-nera que deberaacuten ser los jueces quienes atendiendo a las circunstancias del caso concreto delimiten su alcance46

43 Loacutepez Azcona A ldquoLuces y sombras del nuevo marco juriacutedico en materia de acogi-miento y adopcioacuten de menores a propoacutesito de la Ley Orgaacutenica 82015 y la Ley 262015 de modificacioacuten del sistema de proteccioacuten a la infancia y adolescenciardquo Boletiacuten de Informa-cioacuten del Ministerio de Justicia nuacutem 2185 enero 2016 pp 1-89 Laacutezaro Gonzaacutelez I E ldquoLa reforma del Sistema de Proteccioacuten a la Infancia y a la Adolescenciardquo TOP Familia y Sucesio-nes Cuaderno Juriacutedico Artiacuteculo Monograacutefico ed Juriacutedica SEPIN junio de 2015 disponible en httpgooglFyIeo9


45 Fernaacutendez Rozas J C y Saacutenchez Lorenzo S Derecho internacionalhellip cit p 347 Duraacuten Ayago A ldquoLa proteccioacuten de menores en la era de la globalizacioacuten del conflicto de leyes a las teacutecnicas de flexibilizacioacutenrdquo en Calvo Caravaca A L y Blanco-Morales Limo-nes P Globalizacioacuten y derecho Madrid Colex 2003 pp 212-236 esp 220

46 Peacuterez Vera E ldquoEl derecho de proteccioacuten de los menoresrdquo Comentarios a la Constitu-cioacuten socio-econoacutemica de Espantildea Granada Comares 2002 p 1309





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2 El intereacutes superior del menor como principio rector del derecho internacional privado espantildeol

Los derechos fundamentales de los menores han experimentado una evolucioacuten significativa desde una etapa en la que predominoacute el poder pa-ternal hasta una etapa en la que prevalecen los derechos individuales A este respecto la evolucioacuten se refleja en los convenios de La Haya que cro-noloacutegicamente abarcan 1902-1996 cuando la Conferencia de La Haya adoptoacute la Convencioacuten 19 de octubre de 1996 sobre competencia reco-nocimiento ejecucioacuten y cooperacioacuten en materia de responsabilidad pa-rental y medidas de proteccioacuten de los nintildeos y los adolescentes El estatus de ldquoparte deacutebilrdquo y por lo tanto el intereacutes de la referencia especiacutefica a su condicioacuten en el derecho internacional privado estaacute presente en varias ins-tituciones como la patria potestad o en su defecto la tutela la proteccioacuten de las instituciones puacuteblicas la filiacioacuten natural y adoptiva y en caso de vulneracioacuten de estos mecanismos como la sustraccioacuten de menores en la adopcioacuten de medidas contra dichos ataques Desde esta perspectiva basa-da en los derechos humanos

helliplos requisitos de DIPr deben ser remodelados cuando sea posible por in-terpretacioacuten para salvaguardar los derechos fundamentales del nintildeo cuan-do se plantee un asunto en el que esteacute en juego la integracioacuten de un menor en su familia de adopcioacuten o en el seno de una familia que recurrioacute a la ma-ternidad subrogada El abandono del funcionamiento tiacutepico de las normas de DIPr y la subsiguiente obligacioacuten positiva de resultado revisten una im-portancia vital si los derechos fundamentales tienen que ser interpretados y aplicados de forma praacutectica y efectiva y no teoreacutetica o ilusoria ndashndashutilizando el lenguaje usado con asiduidad en la jurisprudencia del TEDHndashndash Los re-quisitos del DIPr de familia claacutesico para el reconocimiento y ejecucioacuten de estados civiles foraacuteneos no pueden constituir un obstaacuteculo normativo para el reconocimiento de relaciones familiares y personales en el territorio del Estado requerido47

El ldquointereacutes superior del menorrdquo hasta la reforma operada por la LO 82015 era considerado exclusivamente como un principio axioloacute-gico baacutesico en la interpretacioacuten y aplicacioacuten de las normas de derecho

47 Baratta R ldquoDerechos fundamentales y derecho internacional privado de familiardquo Anuario Espantildeol de Derecho Internacional Privado t XVI 2016 pp 103-126






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internacional privado espantildeol y del derecho material encontraacutendose ex-pliacutecita o impliacutecitamente en los textos internacionales y en el derecho interno48 Como acabamos de exponer este concepto juriacutedico indeter-minado que a raiacutez de la reforma de 2015 deja de serlo en parte y pasa de ser uacutenicamente un principio a ser concebido tambieacuten como un de-recho sustantivo y una norma de procedimiento49 No obstante como principio o guiacutea que sigue siendo su aplicacioacuten no puede prescindir de cierta flexibilidad en su concrecioacuten ya que su indeterminacioacuten proce-de maacutes de su caraacutecter principal que de la indefinicioacuten del concepto sin que exista una nocioacuten uniforme de derecho internacional privado que lo englobe En palabras de Duraacuten Ayago ldquono hay que olvidar que el intereacutes del menor soacutelo es alegable y concretable dentro de un determi-nado contexto normativo O lo que es lo mismo el intereacutes del menor soacutelo podraacute hacerse valer respetando la legalidad vigenterdquo50 El ldquointereacutes superior del menorrdquo se erige entonces en un factor determinante dentro del derecho internacional privado que llevaraacute a la adopcioacuten de medidas de proteccioacuten efectivas que positivicen este principio El principio del intereacutes superior del menor recogido en la CDN nos permite calificarlo como ldquonorma positiva miacutenimardquo51 aunque necesite reglas maacutes detalladas con relacioacuten a la efectividad de los derechos que recoge y por lo tanto

48 Fernaacutendez Rozas J C y Saacutenchez Lorenzo S A Derecho internacional privado 9a ed Madrid Civitas 2016 Borraacutes Rodriacuteguez A ldquoLa proteccioacuten internacional del nintildeo y del adulto como expresioacuten de la materializacioacuten del derecho internacional privado similitu-des y contrastesrdquo Pacis Artes Obra Homenaje al profesor Julio D Gonzaacutelez Campos t II Madrid Eurolex 2005 pp 1286-1308



51 Rodriacuteguez Mateos P ldquoLa proteccioacuten juriacutedica del menor en la Convencioacuten sobre los derechos del nintildeo de 20 de noviembre de 1989rdquo Revista Espantildeola de Derecho Internacional 1992 2 pp 465 y ss destaca la limitacioacuten de los mecanismos de control que el Convenio fija ya que uacutenicamente se establece un Comiteacute de Derechos del Nintildeo encargado de exami-nar los informes que remitan los Estados sobre los progresos en la aplicacioacuten del Convenio Dada la amplitud del nuacutemero de Estados parte y su diversidad los informes dados por los propios Estados no resultan la fuente maacutes adecuada de informacioacuten ni el mecanismo previsto el maacutes efectivo





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un desarrollo maacutes juriacutedico52 Se considera por tanto como un principio general que abarca todos los derechos fundamentales garantizando la proteccioacuten efectiva de los menores a fin de permitir el libre desarrollo de su personalidad El intereacutes del nintildeo engloba todas las instituciones que despueacutes de alguna manera pretenden responder a su proteccioacuten efectiva independientemente de la situacioacuten personal o familiar que se presente53 Lo importante

hellipes que el nivel de proteccioacuten de los derechos fundamentales se fundamente en valores comunes internacionales que se derivan de instrumentos inter-nacionales Como resultado las jurisdicciones nacionales deben aceptar los fallos dictados en el extranjero y en general los valores juriacutedicos foraacuteneos Lo que da lugar a un concepto de orden puacuteblico internacional con fuertes con-tornos transnacionales porque se basa en la necesidad de hacerlo permeable por los valores basados en los derechos humanos tal y como se aceptan y comparten internacionalmente y no tanto en la necesidad de preservar la coherencia interna del foro54

El principio de intereacutes superior del menor debe prevalecer y guiar las resoluciones de los oacuterganos judiciales nacionales El Poder Judicial debe valorar el intereacutes superior del menor como un

hellipcriterio primario para definir el lugar del nintildeo en el DIPr de familia Si re-chazar el reconocimiento de una situacioacuten familiar debidamente constituida en el extranjero afecta desfavorablemente el intereacutes superior del menor en un contexto determinado un tribunal nacional al aplicar su propio sistema de DIPr debe mantener el estado civil legalmente establecido en el extranjero respetando el derecho a la vida familiar tal y como se recoge en el artiacuteculo 8o del CEDH55

El exponente maacutes importante en la aplicacioacuten de la normativa es sin duda el intereacutes superior del menor que limita y condiciona el aacutembito de la competencia judicial internacional el derecho aplicable el reconoci-


53 Idem 54 Baratta R ldquoDerechos fundamentales y derecho internacional privado de familiardquo

Anuario Espantildeol de Derecho Internacional Privado t XVI 2016 pp 103-126 55 Idem






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miento y ejecucioacuten de resoluciones y la cooperacioacuten de autoridades en la aplicacioacuten de las reglas especiacuteficas en la materia y que trataremos en el siguiente epiacutegrafe

IV MANIFESTACIONES DEL INTEREacuteS SUPERIOR DEL MENOR

EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1 Competencia judicial internacional

El intereacutes superior del menor en el sector de la competencia judicial inter-nacional surge al otorgar competencia a las autoridades maacutes proacuteximas al menor que con caraacutecter general seraacuten las de su residencia habitual Dentro de la normativa relativa a la proteccioacuten de menores en el DIPr podemos destacar el Convenio de La Haya del 19 de octubre de 1996 relativo a la competencia la ley aplicable el reconocimiento la ejecucioacuten y la coopera-cioacuten en materia de responsabilidad parental y medidas de proteccioacuten de los nintildeos en vigor en Espantildea desde el 1o de enero de 201156 y que sustituye entre los Estados parte al Convenio de La Haya del 5 de octubre de 1961 sobre competencia de las autoridades y la ley aplicable en materia de pro-teccioacuten de menores y al Convenio de La Haya del 12 de junio de 1902 sobre la tutela de menores Este convenio erige el principio del ldquointereacutes superior del menorrdquo como piedra angular de sus disposiciones Por eso la inclusioacuten de claacuteusulas de flexibilizacioacuten de la competencia tales como las consagradas en los artiacuteculos 8o y 9o Convenio de La Haya de 1996 facilitan y garantizan el hacer posible el intereacutes del menor57 Este convenio introduce claacuteusulas de flexibilizacioacuten en la determinacioacuten de la competen-cia judicial internacional como la del forum non conveniens y la del forum con-veniens58 El artiacuteculo 151o establece una regla de base caracterizada por la vinculacioacuten forumius y concretada en el postulado de aplicacioacuten a las medi-das de proteccioacuten del menor de la lex fori (artiacuteculo 151o) un postulado que responde a que la proximidad del intereacutes descansa en normas de compe-

56 La ratificacioacuten estaba autorizada y propiciada por la Unioacuten Europea a traveacutes de sus decisiones 200393CE y 2008431CE

57 Duraacuten Ayago A ldquoLa proteccioacuten de menores en la era de la globalizacioacuten del con-flicto de leyes a las teacutecnicas de flexibilizacioacutenrdquo en Calvo Caravaca A L y Blanco-Morales Limones P Globalizacioacuten y derecho Madrid Colex 2003 pp 212-236

58 Ibidem p 220





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tencia judicial internacional supeditadas a la residencia habitual del menor y a facilitar la labor de la autoridad que conoce del caso59 que aplicaraacute asiacute la ley que conoce mejor60 Sin embargo precisada la conexioacuten el paacuterrafo segundo de este precepto incorpora una cautela en forma de claacuteusula de excepcioacuten seguacuten la cual ldquoen la medida en que la proteccioacuten de la persona o de los bienes del nintildeo lo requiera pueden excepcionalmente aplicar o to-mar en consideracioacuten la ley de otro Estado con el que la situacioacuten tenga un viacutenculo estrechordquo Como puede observarse esta claacuteusula de excepcioacuten re-posa no en el principio de proximidad sino en el intereacutes superior del nintildeo61

Por su parte el Convenio de La Haya del 29 de mayo de 1993 relativo a la proteccioacuten del nintildeo y a la cooperacioacuten en materia de adopcioacuten interna-cional contiene normas sobre la proteccioacuten de menores en procedimien-tos de adopcioacuten internacional En materia de sustraccioacuten de menores el Convenio de La Haya del 25 de octubre de 1980 es el texto con un aacutembito de aplicacioacuten mayor debido a su vigencia en maacutes de ochenta paiacuteses apli-caacutendose a la cooperacioacuten judicial en materia de traslado y retencioacuten iliacutecito de menores aunque no hace referencia a cuestiones de competencia ley aplicable o reconocimiento Aunque esta Convencioacuten estaacute asentada en el intereacutes del menor eacuteste en cuanto tal no estaacute expresamente recogido en el texto ldquodebido a que el recurso por parte de las autoridades internas a una tal nocioacuten implicariacutea el riesgo de traducir en eacutel manifestaciones de particularismos social o cultural relevantes en una comunidad concreta a fin de defender sus valores subjetivos respecto de otras comunidadesrdquo62

La parte dispositiva del Convenio no establece alusioacuten expliacutecita alguna al intereacutes del menor salvo como criterio corrector del objetivo convencional que pretende asegurar el retorno inmediato del menor desplazado o re-

59 Fernaacutendez Peacuterez A ldquoFunciones de las claacuteusulas de excepcioacuten en el proceso de localizacioacuten de la norma en conflictordquo Revista Espantildeola de Derecho Internacional vol 67 nuacutem 2 2015 pp 83-109

60 Lagade P Informe explicativo p 43 disponible en httpwwwhcchnetuploadexpl34spdf 61 Ibidem p 44 ldquoEl ejemplo maacutes frecuentemente citado es el de la autorizacioacuten pedida

a las autoridades de la residencia habitual para vender un bien del menor situado en el extranjero Es seguramente preferible que la autoridad a que se acude puede en tal caso aplicar la lex situs rei y conceder la autorizacioacuten prevista por eacutesta ley real incluso si la ley de la autoridad a que se acude no exige en la materia autorizacioacuten alguna Podriacutea tambieacuten indicarse la aplicacioacuten de su ley nacional a la proteccioacuten de nintildeos extranjeros si resulta que estos nintildeos van a volver en plazo breve a su paiacutes de origenrdquo

62 Peacuterez Vera E ldquoConvenio no XVIII de la Conferencia de La Hayahelliprdquo cit nuacutem 22






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tenido iliacutecitamente El Convenio entiende que en los casos de sustraccioacuten internacional de menores el intereacutes superior del menor desplazado reside (salvo supuestos excepcionales) en ldquovolver al lugar en que teniacutea su residen-cia habitualrdquo63 En el aacutembito del Consejo de Europa el Convenio europeo relativo al reconocimiento y la ejecucioacuten de decisiones en materia de cus-todia de menores hecho en Luxemburgo el 20 de mayo de 1980 exige reconocer y acatar decisiones judiciales procedentes de maacutes de treinta Es-tados partes A pesar de ello su alcance es limitado ya que afecta soacutelo al reconocimiento de las decisiones sobre custodia y visita y la cooperacioacuten judicial en casos de secuestro de menores

Fuera del marco convencional el Reglamento (CE) nuacutem 13472000 del 29 de mayo de 2000 relativo a la competencia el reconocimiento y la ejecucioacuten de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de res-ponsabilidad parental sobre los hijos comunes denominado Reglamento ldquoBruselas IIrdquo reguloacute las situaciones de custodia de los menores resultan-tes de un procedimiento de crisis conyugal que aunque estuvo centrado en cuestiones de competencia y reconocimiento tambieacuten tuvo un im-pacto en los problemas de la ley aplicable El Reglamento estuvo vigente desde el 1o de marzo de 2001 hasta su sustitucioacuten por el Reglamento (CE) nuacutem 22012003 del Consejo del 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia judicial el reconocimiento y la ejecucioacuten de resoluciones ju-diciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental (Bruselas II bis) cuyas disposiciones se aplican desde el 1o de marzo de 2005

El Reglamento (CE) nuacutemero 22012003 del Consejo del 27 de no-viembre de 2003 relativo a la competencia el reconocimiento y la ejecu-cioacuten de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabili-dad parental por el que se deroga el Reglamento (CE) nuacutem 13472000 (en adelante ldquoReglamento Bruselas II bisrdquo)64 establece que las normas de competencia estaacuten concebidas en funcioacuten del intereacutes superior del menor y en particular en funcioacuten del criterio de proximidad El criterio de proxi-midad se corresponde con la residencia habitual del menor65 Esto signifi-ca por lo tanto que los oacuterganos jurisdiccionales del Estado miembro en

63 Idem 64 Publicado en el DO L 338 del 2312 2003 y que sustituye al Reglamento nuacutem

13472000 publicado en el DO L 160 del 3062000 65 Lopes Pegna O ldquoLrsquointeresse superiore del minore nel regolamento no 22012003rdquo

Rivista di diritto internationale vol 49 nuacutem 2 2013 p 364





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el cual el menor tiene su residencia habitual son los oacuterganos competentes por regla general excepto en los casos de cambio de residencia del me-nor o mediante acuerdo entre los titulares de la responsabilidad parental Asimismo cabe la proacuterroga de la competencia judicial (artiacuteculo 12 del Re-glamento) en determinados supuestos excepcionales y en determinadas condiciones66 a fin de ldquoatender al intereacutes del menorrdquo tal y como preveacute el considerando deacutecimo tercero67

2 Derecho aplicable

En el aacutembito convencional la regla general seraacute la aplicacioacuten de la ley de la autoridad que conociera del asunto aunque tambieacuten pueda apli-carse otra ley con la que el menor presente viacutenculos maacutes estrechos A falta de reacutegimen convencional seraacute aplicable la ley del foro aunque exista la posibilidad de que otras leyes relacionadas con el supuesto puedan ser de aplicacioacuten No obstante debe protegerse el intereacutes del menor y el juez debe siempre encontrar la foacutermula para salvaguardarlo dentro de los paraacute-metros legales El resultado material pretendido (intereacutes del menor) puede obtenerse a traveacutes de teacutecnicas diversas68 Entre ellas la utilizacioacuten de nor-mas de conflicto claacutesicas con varios puntos de conexioacuten articulados de una forma determinada para atender a la finalidad perseguida o a traveacutes de puntos de conexioacuten alternativos o puntos de conexioacuten subsidiarios

Cabriacutea tambieacuten optar por conexiones flexibles que permitan elegir entre los distintos puntos de conexioacuten que se ofrecen la ley maacutes apta para dar respuesta a una determinada necesidad del menor Se trata de un proceso de materia-

66 Vara Parra J J ldquoEl intereacutes del menor en los foros de competencia judicial para las acciones de responsabilidad parental en el Reglamento (CE) nuacutem 22012003rdquo Revista Espantildeola de Derecho Internacional vol LVIII (2006) 2

67 Este considerando establece ldquo(13) Para atender al intereacutes del menor el presente Reglamento permite al oacutergano jurisdiccional competente con caraacutecter excepcional y en condiciones determinadas remitir el asunto al oacutergano jurisdiccional de otro Estado miem-bro que esteacute mejor situado para conocer del asunto Ahora bien en este caso no se debe autorizar al oacutergano jurisdiccional al que se remitioacute el asunto a remitirlo a su vez a un tercer oacutergano jurisdiccionalrdquo

68 Borraacutes Rodriacuteguez A ldquoEl intereacutes del menor como factor de progreso y unificacioacuten del derecho internacional privadordquo Revista Juriacutedica de Catalunya nuacutem 4 1994 pp 915-967 esp 944-946






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lizacioacuten que no asegura la justicia material sino que se perfilan los intereses de poliacutetica legislativa de los distintos ordenamientos juriacutedicos en presencia69

El operador juriacutedico debe proceder a aplicar o no aplicar dichas nor-mas yo a modular su aplicacioacuten en un sentido o en otro para dar satis-faccioacuten al ldquointereacutes superior del menorrdquo En efecto a la hora de decidir estas cuestiones el operador juriacutedico debe ldquomonitorizarrdquo el resultado de la aplicacioacuten de las normas de conflicto de modo que tal resultado encaje sin fisuras con el intereacutes superior del menor70 La norma de conflicto abando-na entonces su generalidad y se vuelve maacutes especiacutefica renuncia a su rigi-dez y ampliacutea el nuacutemero de puntos de contacto a los que se puede recurrir para seleccionar el derecho material aplicable La norma de conflicto debe presentarse bajo la apariencia de una regla graduada que se adapta a la diversidad de las situaciones juriacutedicas La justicia en derecho internacional privado debe armonizar la justicia material con la justicia conflictual71

3 Reconocimiento y ejecucioacuten de resoluciones extranjeras

El intereacutes del menor y su proteccioacuten en el sector del reconocimiento sugieren evitar mecanismos formalistas que dificulten o impidan el recono-cimiento y la ejecucioacuten de las sentencias extranjeras Las foacutermulas maacutes facti-bles para combatir la rigidez que hace peligrar el aludido principio giran en principio en torno a los convenios internacionales Por tanto es necesario que entre los Estados se establezcan medidas que faciliten esta efectividad

En tanto que los derechos fundamentales internacionalmente garan-tizados afecten los principios estructurales del DIPr72 el reconocimiento


70 Calvo Caravaca A ldquoGestacioacuten por sustitucioacuten y derecho internacional privado consideraciones en torno a la Resolucioacuten de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado de 18 de febrero de 2009rdquo Cuadernos de Derecho Transnacional (octubre 2009) vol 1 nuacutem 2 pp 294-319

71 Chabert C ldquoLrsquointeacutereacutet de lrsquoenfant et les conflits de loisrdquo Aix Marseille 2001 pp 17 18 25 y ss

72 Jayme E ldquoIl diritto internazionale privato nel sistema comunitario e i suoi recenti sviluppi normativi nei rapporti con Stati terzirdquo Riv dir int priv proc 2006 pp 353 y ss quien sigue el curso de este proceso efectuando algunos comentarios criacuteticos





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y ejecucioacuten de decisiones extranjeras debe ser estudiado sobre la base de principios comunes con la finalidad de salvar contradicciones con la ne-cesidad de tener un uacutenico estatuto familiar en los diferentes Estados La idea de justicia en el DIPr puede ser ampliada si se entiende como un medio para alcanzar los derechos fundamentales de los individuos involu-crados En este sentido para ldquomaterializar esta forma de intrusioacuten del De-recho internacional en el DIPr de familia la metodologiacutea para asegurar el reconocimiento de resoluciones judiciales foraacuteneas y actos puacuteblicos en la jurisdiccioacuten del Estado requerido se particulariza en instrumentos flexi-bles y apropiados capaces de asegurar la continuidad de los estados civiles personales y familiar adquiridos maacutes allaacute de las fronteras nacionalesrdquo73

En el aacutembito del reconocimiento es donde ldquoel principio de intereacutes supe-rior del menor cumple una funcioacuten catalizadora del contenido del orden puacuteblicordquo74

V CONCLUSIONES

A pesar de las distintas iniciativas que intentan acotar el teacutermino ldquointereacutes superior del menorrdquo no existe un concepto universal en materia de de-recho internacional privado En principio existen tantas nociones como ordenamientos juriacutedicos y eacutepocas en las que se desarrolle Es eacutesta la prin-cipal razoacuten por la que el derecho internacional privado espantildeol debe estar abierto a todas las acepciones que acoge el intereacutes superior del menor en los ordenamientos juriacutedicos internos Los derechos fundamentales de los menores se relacionan con este intereacutes para favorecer una intermediacioacuten entre esos conceptos universales con los valores propios del ordenamiento juriacutedico de cada foro El intereacutes del menor variacutea dependiendo del Estado en el que nos encontremos La consagracioacuten universal de este criterio no im-pide las diferentes connotaciones que adquiere seguacuten los distintos contextos culturales El concepto de intereacutes superior del nintildeo es flexible y adaptable Debe ajustarse y definirse de forma individual con arreglo a la situacioacuten concreta del menor afectado y teniendo en cuenta el contexto la situacioacuten








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y las necesidades personales La flexibilidad del concepto de intereacutes supe-rior del nintildeo permite su adaptacioacuten a la situacioacuten de cada menor El inte-reacutes superior del nintildeo se erige en la consideracioacuten primordial a la hora de promulgar disposiciones legislativas y formular poliacuteticas en todos los niveles de los poderes puacuteblicos asiacute como al aplicar esas disposiciones legislativas y esas poliacuteticas

En lo que respecta a las decisiones particulares se debe evaluar y de-terminar el intereacutes superior del nintildeo seguacuten las circunstancias especiacuteficas de cada nintildeo en concreto Lo que siacute es cierto es que se configura como un principio fundamental para elegir la mejor ley sustantiva y al mismo tiempo como criterio de interpretacioacuten de la normativa aplicable Como principio tambieacuten permite la competencia judicial de la jurisdiccioacuten maacutes proacutexima o de cualquier autoridad ante situaciones de urgencia En su faceta de derecho fundamental el concepto permite una trasformacioacuten del orden puacuteblico internacional de origen nacional en un orden puacuteblico auteacutenticamente internacional Con ello sus soluciones se convierten en un nuacutecleo de derecho sustantivo supranacional vehiacuteculo para la defensa de los derechos fundamentales y razoacuten uacuteltima del derecho internacional pri-vado de menores Como principio rector permite otorgar flexibilidad al concepto y adoptar soluciones maacutes acordes con cada situacioacuten





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SUMARIO I Introduccioacuten II Proteccioacuten de menores e intereacutes superior del me-nor III El intereacutes superior del menor en el derecho internacional privado de menores IV Manifestaciones del intereacutes superior del menor en el derecho interna-

cional privado V Conclusiones

I INTRODUCCIOacuteN

El aacutembito de la proteccioacuten de menores es uno de los sectores maacutes influi-dos por los derechos fundamentales Las obligaciones internacionalmente asumidas por los Estados referidas a los derechos humanos exigen ldquoase-gurar la coherencia del sistema juriacutedico a las situaciones juriacutedicamente heterogeacuteneardquo1 La necesidad de respetar los derechos y libertades funda-mentales especialmente en el derecho de familia y en el aacutembito de la pro-teccioacuten de la persona reclaman a los legisladores adaptar la normativa interna a estos derechos Junto a ello la influencia directa o indirecta de los derechos fundamentales en un ordenamiento juriacutedico interviene clara-mente en las normas de derecho internacional privado2 Pero ademaacutes la normativa de DIPr relativa a los menores estaacute construida sobre el princi-pio del intereacutes superior del menor y sus normas deben interpretarse con arreglo a dicho principio Este principio regulador de la normativa de los derechos del nintildeo se funda en la dignidad misma del ser humano en las caracteriacutesticas propias de los menores y en la necesidad de propiciar el desarrollo de eacutestos con pleno aprovechamiento de sus potenciales dentro de la naturaleza y alcance de la Convencioacuten de Derechos del Nintildeo de 1989 (CDN) El desarrollo internacional de los derechos de los menores mues-tra una clara tendencia hacia la responsabilidad estatal en la proteccioacuten y promocioacuten de los derechos del menor Esta evolucioacuten en el marco de la proteccioacuten del menor se traduce en lo que se ha denominado ldquonueva dimensioacuten de la funcioacuten tutelar del Estado en materia de menoresrdquo o ldquoes-tatalizacioacuten de la condicioacuten del menorrdquo3 Desde esta nueva concepcioacuten la

1 Borraacutes Rodriacuteguez A ldquoLa proteccioacuten internacional del nintildeo y del adulto como ex-presioacuten de la materializacioacuten del derecho internacional privado similitudes y contrastesrdquo Pacis Artes Obra homenaje al profesor Julio D Gonzaacutelez Campos t II Madrid Eurolex 2005 pp 1286-1308

2 Bucher A Lrsquoenfant en droit international priveacute Ginebra 2003 pp 90-92 3 Rosa G Esteban de la El acogimiento internacional de menores reacutegimen juriacutedico Granada

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