aplicaciÓn del convenio 169 y responsabilidad internacional del estado antonia urrejola
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APLICACIÓN DEL CONVENIO 169
Y RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO
Antonia Urrejola
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concepto esencial detrás del 169: superar el modelo unilateral en la adopción de
decisiones. existen poblaciones en nuestro territorio que estaban acá antes de la conquista y
que a partir de ella perdieron sus tierras, sus costumbres, su autonomía política y, en su gran mayoría, quedaron relegados a una situación de extrema pobreza.
los instrumentos internacionales de derechos humanos como el Convenio 169 de la OIT “han surgido para poner fin a modelos históricos de decisiones que se han impuesto a los pueblos indígenas y a condiciones de vida que han amenazado su supervivencia.(...) Los principios de consulta y consentimiento están más bien encaminados a evitar que se imponga la voluntad de una parte sobre la otra y a que, en lugar de ello, se procure llegar a un entendimiento mutuo y adoptar decisiones por consenso”.(RELATOR ONU)
Se trata de un cambio de mentalidad de cómo construimos nuestra democracia, no imponiendo la voluntad de unos sobre otros sino buscando elementos de entendimiento mutuo.
EL CONVENIO 169 DE LA OIT: CONTEXTO Y MARCO CONCEPTUAL
FUENTES: El Convenio 169 los Informes de los Relatores Especiales de Naciones
Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, los órganos de control de la OIT, al conocer de la
aplicación del Convenio 169 en los países que lo han ratificado.
La Jurisprudencia Intermericana: La Corte Interamericana de Derechos Humanos
(CorteIDH), a través de sus sentencias la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
(CIDH), a través de sus resoluciones e informes temáticos.
ESTANDARES INTERNACIONALES DE LA CONSULTA
los fallos de la CoIDH establecen interpretaciones auténticas de la Convención Americana: pasan a formar parte de ésta.
aplicación e interpretación de la CADH y otros instrumentos (Pacto de Derechos Civiles y Políticos, Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, el Convenio No. 169 y Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas).
Todos éstos instrumentos han sido ratificados o suscritos por Chile y, por ende, generan responsabilidad internacional del Estado.
Caso Sarayaku vs Ecuador: la obligación de consulta es un principio general de derecho internacional, es decir, parte del corpus juris en materia de PPII.
países que no han ratificado el Convenio se han referido a la necesidad de realizar consulta previa (Canadá, EEUU, caso Surinam que no es parte del Convenio 169 y Corte lo condenó y obligó a realizar consulta previa)
La primera sentencia Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua (2001) y la última Caso Kichwa de Sarayaku vs Ecuador (2012)
IMPORTANCIA DE LA JURISPRUDENCIA INTERAMERICANA:
reconocimiento de que los pueblos indígenas tienen formas de vida únicas, y su cosmovisión se basa en su estrecha relación con la tierra.
Por ello, la protección de su derecho a la propiedad es necesaria para garantizar su supervivencia física y cultural
la consulta es esencial para proteger la identidad de los pueblos indígenas. Son ellos los deben participar en la toma de decisiones sobre asuntos y políticas que inciden o puedan incidir en su vida cultural y social.
Sobre el concepto de territorio: La CADH reconoce y protege el derecho de propiedad colectiva y
comunitaria de la misma manera como la propiedad individual. la propiedad territorial indígena se fundamenta no en el reconocimiento
oficial del Estado sino en el uso y posesión tradicionales de las tierras y recursos. No requiere por tanto un título formal de propiedad (caso Sawhoyamaxa vs Paraguay, Saramaka vs Surinam y otros)
PRINCIPIO ESENCIAL EN QUE SE ENMARCA LA CONSULTA
A. La obligación de realizar consulta es una obligación de los Estados
el Estado no puede eludir este deber delegándolo en una empresa privada o en terceros, mucho menos en la misma empresa interesada en la explotación de los recursos en el territorio de la comunidad sujeto de la consulta (CASO ECUADOR).
Esta obligación implica: el deber de organizar adecuadamente todo el aparato gubernamental a
través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, en particular sus normas e instituciones.
llevar a cabo tareas de fiscalización y de control en su aplicación Existencia de formas de tutela efectiva de ese derecho por medio de los
órganos judiciales correspondientes.
CARACTERISTICAS DE LA CONSULTA DE ACUERDO A LOS
ESTANDARES INTERNACIONALES DE DDHH
Empresas no tienen responsabilidad internacional en materia ddhh salvo casos graves que equivalen a crímenes internacionales: genocidio, esclavitud, trata de personas, trabajo forzoso, tortura o por su complicidad en esas violaciones
cada vez más se evalúa a las empresas privadas según su acatamiento de las normas internacionales de derechos humanos.
Consejo de DDHH ONU 2011: “Principios rectores sobre las empresas y los derechos humanos: puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas para proteger, respetar y remediar” que se aplican a todos los Estados y a todas las empresas con independencia de su tamaño, propietarios, etc.
Estos ppios se basan en el reconocimiento de: Las obligaciones de los Estados de respetar, proteger y cumplir los derechos humanos El papel de las empresas como órganos especializados de la sociedad que deben
cumplir todas las leyes aplicables y respetar los derechos humanos (concepto de due diligence en su actuar)
La necesidad de que los derechos y obligaciones vayan acompañados de recursos adecuados y efectivos en caso de incumplimiento.
Rol de la empresa
A partir del concepto de derechos humanos y la debida diligencia de las empresas, en el caso de los PPII, se ha establecido que las empresas privadas que operen en las inmediaciones de pueblos indígenas deben asegurarse de que:
En sus respectivas esferas de influencia incorporen plenamente en su actuar las normas de derechos de los PPII
Que con su comportamiento, no contribuyan a ninguna actuación u omisión del Estado que pudiera infringir los derechos humanos de las comunidades afectadas
No aceptar que el Estado no consulte adecuadamente a las comunidades indígenas antes de proceder a la realización de un proyecto.
a partir de la aplicación del concepto de derechos humanos, varias instituciones financieras internacionales y regionales han establecido sus propias políticas y directrices con respecto a los proyectos públicos o privados que afectan a los pueblos indígenas: Organización para la Cooperación y el Desarrollo
Económicos (OCDE) en sus Directrices para Empresas Multinacionales,
Banco Mundial respecto de su Política Operacional y Normas de Procedimiento
Corporación Financiera Internacional, a través de sus Normas de Desempeño sobre Sostenibilidad Ambiental y Social (Norma de Desempeño 7)
B. Cuándo procede la consulta Convenio: siempre que el Estado quiera adoptar alguna medida administrativa o
legislativa que afecte “directamente” a los pueblos indígenas. Principio básico: la expresión “medidas administrativas o legislativas” no debe
ser interpretada en forma restrictiva, toda vez que el sentido y fin del tratado internacional es aumentar, no restringir, la participación de los indígenas en los asuntos que les afecten.
Afectación directa: medidas que afectan de manera diferenciada a los PPII dadas sus condiciones y derechos específicos:, incluso si la decisión tiene efectos más amplios, como es el caso de ciertas leyes. Por ejemplo, la legislación sobre el uso de la tierra o de los recursos puede tener efecto general pero, al mismo tiempo, puede afectar los intereses de los pueblos indígenas de modos especiales debido a sus modelos tradicionales de tenencia de la tierra o a modelos culturales conexos, lo que, en consecuencia, da lugar al deber de consultar
No tiene que ver con la gravedad de la medida sino con los intereses y derechos alcanzados y así percibidos por los propios PPII
La consulta es un principio de aplicación general pero adquiere especial relevancia en los siguientes casos, entre otros: Antes de proceder a la prospección o explotación
de los recursos del subsuelo (artículo 15(2)); Al considerar la enajenación de las tierras de
pueblos indígenas o la transmisión de sus derechos sobre estas tierras a personas extrañas a su comunidad (artículo 17);
Al trasladar a pueblos indígenas (art.16).
jurisprudencia interamericana ha especificado casos en que se requiere la consulta (Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam, Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, Caso Sarayaku vs Ecuador)).Por ejemplo: el proceso de delimitación, demarcación y otorgamiento del título
colectivo sobre el territorio. el proceso de adopción de medidas legislativas, administrativas o de otra
índole para garantizar el derecho del pueblo indígena a ser efectivamente consultado, de conformidad con sus tradiciones y costumbres.
en relación a los estudios previos de impacto ambiental y social. en relación con cualquier restricción a los derechos de propiedad del
pueblo indígena, particularmente respecto de planes de desarrollo o inversión dentro o que afecten su territorio
• Respecto de medidas legislativas: deberán ser consultados previamente en todas las fases del proceso de producción normativa (Caso Ecuador).
• los pueblos indígenas que carecen de títulos formales de propiedad sobre sus territorios también deben ser consultados. Caso Awas Tingi
C. La consulta debe ser realizada con carácter previo:
no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad sino que en todas las etapas preparatorias y de planificación de cualquier proyecto que les afecte
Caso Saramaka (Surinam) y caso Sarayaku (Ecuador): El aviso temprano proporciona un tiempo para la discusión interna dentro de las comunidades y para brindar una adecuada respuesta al Estado.
D. A través de instituciones representativas: la consulta debe efectuarse a través de los representantes de los pueblos
indígenas. No le corresponde al Estado determinar quiénes son tales personas (o grupos) sino a los propios indígenas, mediante sus propios procedimientos internos de toma de decisiones.
Los órganos de control de la OIT han señalado que “si no se desarrolla un proceso de consulta adecuado con las instituciones u organizaciones indígenas y tribales verdaderamente representativas de las comunidades afectadas, la consulta encaminada no cumpliría con los requisitos del Convenio.”
La adecuada implementación de la consulta implica un desafío para los PPII: deben avanzar en definir con plena autonomía cuáles son sus instituciones representativas que permitan un diálogo genuino y constructivo con el Estado y que respeten los principios de no discriminación, particularmente en cuanto al género
E. A través de los procedimientos adecuados: El Convenio no define cuáles son los procedimientos adecuados lo que obliga a los
Estados a dictar disposiciones de derecho interno que materialicen ésta exigencias. CIDH: la ausencia de directrices jurídicas claras para el procedimiento de consulta
supone en la práctica un serio obstáculo para el cumplimiento del deber de consulta. Sin embargo, la ausencia de regulación no exime al Estado de dicho deber
OIT: el procedimiento debe tener en cuenta las circunstancias de los PPII así como la naturaleza de la medida consultada
Debe ser capaz de generar condiciones propicias para llegar a un acuerdo el Relator de la ONU, James Anaya señala que “La forma y el contenido de los
procedimientos y mecanismos de consulta tienen que permitir la plena expresión — con suficiente antelación y sobre la base del entendimiento pleno de las cuestiones planteadas — de las opiniones de los pueblos interesados a fin de que puedan influir en los resultados y se pueda lograr un consenso, y para que estas consultas se lleven a cabo de una manera que resulte aceptable para todas las partes.”
estándares internacionales exigen que: La consulta sea adecuada
debe cumplirse de acuerdo con sus costumbres y tradiciones, a través de procedimientos culturalmente adecuados y teniendo en cuenta sus métodos tradicionales para la toma de decisiones
La regla de adecuación cultural de la consulta exige que la representación de los pueblos indígenas sea definida de conformidad con sus propias tradiciones.
La adecuación también implica que la consulta tiene una dimensión temporal, teniendo en cuenta el respeto a las formas indígenas de decisión
La consulta debe ser informada y accesible que los pueblos indígenas tengan conocimiento
sobre las ventajas y desventajas del proyecto en relación con su cultura y forma de vida
que el Estado brinde toda la información, de manera accesible, veraz, con interpretación de ser necesaria.
F. De buena fe implica respetar los intereses, valores y necesidades de la
otra parte Ambas partes deben realizar los esfuerzos para generar un
clima de confianza mutua: que los gobiernos reconozcan los organismos de
representación, que las partes eviten demoras injustificadas y cumplan con
los acuerdos pactados. Si la consulta previa se hace hacia el final del proceso de
toma de decisión, se lesiona el espíritu de buena fe que debe animar la aplicación del tratado.
la buena fe exige la ausencia de cualquier tipo de coerción por parte del Estado o de terceros.
es incompatible con prácticas tales como los intentos de desintegración de la cohesión social de las comunidades afectadas, sea a través de la corrupción de los líderes comunales o del establecimiento de liderazgos paralelos, o por medio de negociaciones con miembros individuales de las comunidades.
Caso Ecuador: Estado no actuó de buena fe al delegar en un tercero, que además fue la empresa; al no fiscalizar la supuesta “socialización” que hizo la empresa (y darse por satisfecho); y al apoyar a la empresa al proveerle seguridad con miembros de sus fuerzas armadas. La empresa no actuó de buena fe al justificar sus intervenciones en el territorio, no respetar estructuras propias de autoridad y representatividad de las comunidades. Ofrecer dinero y beneficios económicos a algunos.
G. Con miras a lograr un acuerdo o consentimiento: Comporta el establecimiento de un diálogo genuino. No satisface la consulta
un mero trámite formal Los principios de consulta y consentimiento no confieren a los pueblos
indígenas un derecho a imponer unilateralmente su voluntad a los Estados que actúan legítimamente y de buena fe en bien del interés del público.
Se exige consentimiento previo: cuando se trate de iniciativas que pongan en peligro la supervivencia de un
PPII. Caso Saramaka: proyectos a gran escala que puedan tener un impacto profundo en los derechos de propiedad que amenacen la supervivencia física o cultural de un pueblo (jurisp )
Proyectos de inversión que impliquen desplazamientos con reubicación permanente
proyectos de depósito o almacenamiento de materiales peligrosos (Declaración PPII).
artículo 7.3 del Convenio Nº 169 de la OIT dispone que: “[l]os gobiernos deberán velar por que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser considerados como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas
Sobre los Estudios de Impacto Ambiental
Los estudios constituyen una salvaguarda para garantizar que las concesiones dentro de su territorio, no impliquen una denegación de su subsistencia como pueblo.
Debe ser elaborado por entidades independientes y técnicamente capaces, bajo la supervisión del Estado.
Deben elaborarse con la participación de los PPII: para identificar los impactos, poder planificar posibles alternativas y eventuales medidas de mitigación.
Permiten asegurar que los miembros de la comunidad tengan conocimiento de los posibles riesgos para que puedan evaluar si aceptan el plan de desarrollo o inversión propuesto, con conocimiento y de forma voluntaria.
El estudio debe incluir el impacto acumulado que han generado los proyectos existentes y los que vayan a generar los proyectos propuestos
Sobre Estudios de Impacto Social: realización de proyectos de inversión es una
limitación a derecho de propiedad comunal indígena. Estudios deben evaluar impacto sobre especial
relación PPII con territorio, formas de subsistencia económica, identidades y culturas, espiritualidad, impacto en modo de vida.
Los Estudios de Impacto Ambiental deben ser concluidos de manera previa al otorgamiento de la concesión.
Art 15 Convenio: los PPII deberán participar (siempre que sea posible) en los beneficios
Estado debe garantizar que miembros se beneficien razonablemente del plan que se lleve a cabo dentro de su territorio.
Tal participación debe determinarse en consulta con el pueblo y no unilateralmente.
Si hay un conflicto interno entre los miembros del pueblo sobre quién debe beneficiarse, este debe ser resuelto por el pueblo conforme a sus costumbres y no por el Estado
No debe confundirse la participación en los beneficios con: la dotación de servicios sociales básicos que de cualquier
modo el Estado debe proveer. la compensación por daños
Sobre la Participación en Los Beneficios
1. Los Estados tienen la obligación general de consultar a los pueblos indígenas sobre las medidas administrativas y legislativas que les pueden afectar directamente, particularmente en relación con la reglamentación legal de los procedimientos de consulta:
no existe una fórmula única aplicable para cumplir con este deber pero los mecanismos deben ser consensuados y deben reúnir los estándares internacionales.
De lo contrario, hay responsabilidad internacional del Estado.
CONCLUSIONES
2. Para cumplir con los estándares internacionales al reglamentar la consulta hay ciertas preguntas básicas que la normativa debe responder.
Qué se consulta? Cuáles son las materias que deben ser objeto de consulta previa?: este es el primer tema donde los Estados buscan restringir la aplicación del Convenio 169 y es aquí donde se generan muchos de los conflictos con las organizaciones indígenas.
Cuándo se consulta? qué se entiende por previo? en general la consulta se hace
una vez que los proyectos ya están definidos y acordados. Los estándares son claros en señalar que mientras antes se realice la consulta, más legitimidad tendrá el proceso.
Quién consulta? el Estado y no la empresa involucrada en el proyecto ya que
ella es parte interesada en el proceso y, por ende, carece de imparcialidad. Se requiere de una institucionalidad adecuada que cuente con funcionarios capacitados y recursos suficientes.
A quiénes se consulta? criterio de autoidentificación. Quién financia? Este es un tema central. Cuando son las propias
empresas interesadas le resta la imparcialidad necesaria a todo el procedimiento Una alternativa es ver la posibilidad de establecer un fondo independiente, que sea financiado por recursos públicos y privados.
Qué efectos tiene la consulta? La consulta no es vinculante, de
acuerdo a las normas y jurisprudencia internacional, salvo en casos determinados, como por ejemplo en el caso del traslado de poblaciones, y otros casos específicos.
2. Es fundamental (experiencia comparada lo ratifica) crear espacios de diálogo entre el Estado, las comunidades y las empresas; dotarlos de estabilidad, permanencia y recursos económicos necesarios. Reconocer el rol mediador del Estado, o garantizar una mínima simetría de información entre las empresas y las comunidades afectadas representa uno de los grandes desafíos de las políticas de derechos humanos
3. Resulta clave que cada uno de los actores involucrados se comprometa con algunos deberes claves para que la implementación sea exitosa.
Estado: debe ejercer una acción coordinada y sistemática, garantizando la coherencia entre las diferentes instituciones gubernamentales que tienen responsabilidades frente a los pueblos indígenas;
Crear mecanismos institucionalizados que garantizan la consulta y participación adecuadas de los pueblos indígenas en todas las etapas de la implementación, incluyendo la planificación, coordinación, ejecución y evaluación;
establecer mecanismos permanentes en todos los niveles para procurar la participación de los pueblos indígenas en los procesos de toma de decisiones;
crear o fortalecer los espacios de diálogo existentes entre el Estado, las comunidades y las empresas; dotarlos de estabilidad, permanencia y recursos económicos;
respetar e implementar los acuerdos logrados en el marco de los espacios de diálogo mencionados;
la creación de conciencia, formación y capacitación de los representantes y comunidades indígenas, tomadores de decisión, funcionarios de gobierno, jueces, medios periodísticos y el público en general.
Sector privado:
Las consultas culturalmente apropiadas con los pueblos indígenas son cruciales para establecer relaciones constructivas: permiten abordar sus preocupaciones con eficacia; y facilitan la puesta en práctica del proyecto a lo largo del tiempo;
la definición clara de los derechos de los pueblos indígenas sobre la tierra y los recursos naturales facilitan la planificación y ejecución de proyectos del sector privado y reducen el riesgo de conflictos sobre tierras y recursos;
la participación de los pueblos indígenas en los beneficios generados por los proyectos del sector privado da lugar al apoyo de estos pueblos al proyecto, mejora la reputación de las empresas que los llevan a la práctica y reduce los riesgos operacionales.
las empresas deben incorporar en su estructura institucional el conocimiento técnico permanente sobre los derechos de los pueblos indígenas. En particular, deben profundizar su conocimiento sobre el derecho a la consulta previa,, y sobre las características especiales del pueblo o pueblos respectivos.
Deben brindar a la población información completa sobre el proyecto Participar en los espacios de diálogo de manera sistemática Cumplir con los acuerdos pactados
Organizaciones indígenas: dar a conocer sus formas de representación, para lograr un
entendimiento con el Estado y con las empresas y el respeto de los acuerdos logrados con los representantes adecuados.
los representantes deben poder transmitir a la comunidad, con claridad y transparencia los logros y beneficios alcanzados en los acuerdos con el Estado y con las empresas, para diseñar junto con la comunidad las medidas de implementación y distribución de los mismos.
Resulta esencial mantener el diálogo con el Estado y con las empresas y buscar mecanismos de restablecimiento del mismo, si este se rompe.
deben mejorar las capacidades para la toma de decisiones y para la representación.