anuario dela comisiÓn de derecho ...primera parte.—introducciÓn artículo 1.—Ámbito de...

A/CN.4/SER.A/1994/Add.l (Part 2)

ANUARIODELA

COMISIÓNDE DERECHO

INTERNACIONAL

1994Volumen II

Segunda parte

Informe de la Comisióna la Asamblea General sobre la labor realizada

en su cuadragésimo sexto período de sesiones

NACIONES UNIDA S


ANUARIODELA

COMISIÓNDE DERECHO

INTERNACIONAL

1994Volumen IISegunda parte

Informe de la Comisióna la Asamblea General sobre la labor realizada

en su cuadragésimo sexto período de sesiones

NACIONES UNIDAS

Nueva York y Ginebra, 1997

ADVERTENCIA

Las signaturas de los documentos de las Naciones Unidas se componen de letrasmayúsculas y cifras. La mención de una de estas signaturas indica que se hacereferencia a un documento de las Naciones Unidas.

Las referencias al Anuario de la Comisión de Derecho Internacional se hacen enforma abreviada, a saber: Anuario..., seguido del año de que se trate (por ejemploAnuario... 1990).

El Anuario correspondiente a cada período de sesiones de la Comisión de Dere-cho Internacional comprende dos volúmenes:

Volumen I: actas resumidas del período de sesiones;

Volumen II (primera parte): informes de los Relatores Especiales y otros docu-mentos examinados durante el período de sesiones;

Volumen II (segunda parte): informe de la Comisión a la Asamblea General.

Las referencias a esos textos y los pasajes que de ellos se citan remiten a laversión definitiva de los volúmenes del Anuario, que aparecen como publicaciones delas Naciones Unidas.


PUBLICACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS

Número de venta: S.96.V.2 (Part 2)ISBN 92-1-333251-3

Edición completa de dos volúmenes:ISBN 92-1-333252-1

ISSN 0497-9885

ÍNDICE

Página

Documento A/49/10.—Informe de la Comisión de Derecho Inter-nacional sobre la labor realizada en su 46.° período de sesiones(2 de mayo-22 de julio de 1994) ~ 1

Lista de documentos del 46." período de sesiones 195

iii

DOCUMENTO A/49/10*

Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizadaen su 46.° período de sesiones (2 de mayo-22 de julio de 1994)

ÍNDICE

Página

Abreviaturas y siglas 7Nota referida a las citas 7Instrumentos multilaterales citados en el presente volumen g

Capítulo Párrafos

I. ORGANIZACIÓN DEL PERÍODO DE SESIONES 1-22 15

A. Composición de la Comisión 2-3 15

B. Mesa 4-6 15

C. Comité de Redacción 7-10 16

D. Grupo de Trabajo sobre un proyecto de estatuto de un tribunal penal internacional 11-12 16

E. Secretaría 13 16

F. Programa 14-15 16

G. Descripción general de los trabajos de la Comisión en su 46.° período de sesiones 16-22 17

II. PROYECTO DE CÓDIGO DE CRÍMENES CONTRA LA PAZ Y LA SEGURIDAD DE LA HUMANIDAD 23-209 19

A. Introducción 23-41 19

B. Examen del tema en el actual período de sesiones 42-209 21

1. Proyecto de estatuto de un tribunal penal internacional 42-91 21a) Examen del informe del Grupo de Trabajo creado en el 45.° período de sesiones 42-76 21

i) Observaciones generales 45-48 22ii) Naturaleza del tribunal 49-50 22

iii) Método de creación del tribunal 51-52 23iv) Relación con las Naciones Unidas 53-55 24v) Derecho aplicable 56-57 24

vi) Competencia 58-60 24a. Competencia por razón de la persona 58 24b. Competencia por razón de la materia 59-60 24

vii) Aceptación por los Estados de la jurisdicción del tribunal 61 25viii) Elección de los jueces 62 25

ix) Estructura del tribunal 63 25x) Ejercicio del derecho de recurrir al tribunal 64-66 25

xi) Aceptación por los Estados de la competencia del tribunal 67-68 25xii) Órgano encargado de la acusación 69 26

xiii) Entrega del imputado al tribunal 70 26xiv) Proceso 71-73 26xv) Penas 74 26

xvi) Reglamento 75 26xvii) Financiación del tribunal 76 27

b) Restablecimiento del Grupo de Trabajo sobre un proyecto de estatuto de un tribunalpenal internacional 77-78 27

c) Resultados de los trabajos del Grupo de Trabajo sobre un proyecto de estatuto de untribunal penal internacional 79-88 27

d) Homenaje a los Presidentes de los sucesivos grupos de trabajo 89 28e) Recomendación de la Comisión 90 28f) Proyecto de estatuto de un tribunal penal internacional 91 28

Comentario sobre el preámbulo 28

* Distribuido inicialmente como Documentos Oficiales de la Asamblea General, cuadragésimo noveno período de sesio-nes, Suplemento N° 10.

Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 46.° período de sesiones

Página

PRIMERA PARTE.—DE LA CREACIÓN DEL TRIBUNAL

Artículo 1.—Del Tribunal 28Comentario 29

Artículo 2.—De la relación entre el Tribunal y las Naciones Unidas 29Comentario 29

Artículo 3.—De la sede del Tribunal 30Comentario 30

Artículo 4.—De la condición y capacidad jurídicas del Tribunal 30Comentario 30

SEGUNDA PARTE.—DE LA COMPOSICIÓN Y ADMINISTRACIÓN DEL TRIBUNAL

Artículo 5.— De los órganos del Tribunal 31Comentario 31

Artículo 6.— De las condiciones que han de reunir los jueces y de su elección 31Comentario 31

Artículo 7.— De la provisión de vacantes 32Comentario 32

Artículo 8.— De la Presidencia 32Comentario 32

Artículo 9.— De las Salas 33•Comentario 33

Artículo 10.—De la independencia de los jueces 34Comentario 34

Artículo 11.—De la excusa y recusación de los jueces 34Comentario 35

Artículo 12.—De la Fiscalía 35Comentario 35

Artículo 13.—De la Secretaría 36Comentario 36

Artículo 14.—De la promesa solemne 36Comentario 36

Artículo 15.—De la separación del cargo 36Comentario 36

Artículo 16.—De los privilegios e inmunidades 36Comentario 37

Artículo 17.—De los estipendios y gastos 37Comentario 37

Artículo 18.—De los idiomas de trabajo 37Comentario 37

Artículo 19.—Del reglamento del Tribunal 37Comentario 38

TERCERA PARTE.—DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

Comentario 38Artículo 20.—De los crímenes que son de la competencia del Tribunal 40

Comentario 40Artículo 21.—De las condiciones previas al ejercicio de la jurisdicción por el Tribunal 44

Comentario 44Artículo 22.—De la aceptación de la jurisdicción del Tribunal a los efectos del artículo 21 45

Comentario 45Artículo 23.—De la intervención del Consejo de Seguridad 46

Comentario 46Artículo 24.—De las obligaciones del Tribunal en materia de competencia 48

Comentario 48

CUARTA PARTE.—DE LA INSTRUCCIÓN Y DEL PROCESO PENAL

Artículo 25.—De la denuncia 48Comentario 48

Artículo 26.—De la investigación de los presuntos crímenes 49Comentario 49

Artículo 27.— Del inicio del proceso penal 50Comentario 51

Artículo 28.—De la detención 52Comentario 52

Artículo 29.—De la prisión provisional o la libertad provisional 52Comentario 52

Artículo 30.— De la notificación de la acusación 53Comentario 53

Artículo 31.—Colaboradores a disposición del Fiscal 54Comentario 54

QUINTA PARTE—DEL JUICIO

Artículo 32.—Del lugar de celebración del juicio 54Comentario 54

índice

Página

Artículo 33 —Del derecho aplicable 54Comentario 55

Artículo 34 —De la impugnación de la competencia 55Comentario 55

Artículo 35 —De las cuestiones de admisibilidad 55Comentario 56

Artículo 36 —Del procedimiento aplicable en el caso de los artículos 34 y 35 56Comentario 56

Artículo 37 —De la presencia del acusado en el juicio 56Comentario 57

Artículo 38 —De las funciones y los poderes de la Sala de Primera Instancia 58Comentario 58

Artículo 39 —Del principio de legalidad (nullum crimen sine lege) 59Comentario 59

Artículo 40 —De la presunción de inocencia 59Comentario 59

Artículo 41 —De los derechos del acusado 60Comentario 60

Artículo 42 —Non bis in ídem 61Comentario 61

Artículo 43 —De la protección del procesado, las víctimas y los testigos 62Comentario . 62

Artículo 44 —De las declaraciones testimoniales 62Comentario 62

Artículo 45 —Del quorum y la sentencia 63Comentario 63

Artículo 46 —De la imposición de la pena 63Comentario 64

Artículo 47 —De las penas aplicables 64Comentario 64

SEXTA PARTE—DE LA APELACIÓN Y LA REVISIÓN

Artículo 48 —De la apelación contra las sentencias o las penas 65Comentario 65

Articulo 49 —Del procedimiento de apelación 65Comentario 65

Artículo 50 —De la revisión 66Comentario 66

SÉPTIMA PARTE—DE LA COOPERACIÓN INTERNACIONAL Y LA ASISTENCIA JUDICIAL

Artículo 51 —De la cooperación y la asistencia judicial 66Comentario 67

Artículo 52 —De las medidas cautelares 67Comentario 67

Artículo 53 —Del traslado del inculpado para ponerlo a disposición del Tribunal 67Comentario 68

Artículo 54 —De la obligación de conceder la extradición o de sustanciar un proceso penal 69Comentario 69

Artículo 55 —Del principio de especialidad 70Comentario 70

Artículo 56 —De la cooperación con los Estados que no sean partes en el Estatuto 70Comentario 70

Articulo 57 —De las comunicaciones y de la documentación 70Comentario 70

OCTAVA PARTE—DE LA EJECUCIÓN DE LAS PENAS

Artículo 58 —Del reconocimiento de las sentencias 71Comentario 71

Artículo 59 —De la ejecución de las penas 71Comentario 71

Articulo 60 —Del indulto, la libertad condicional o la conmutación de penas 71Comentario 72

ANEXO —Crímenes definidos o previstos en tratados 72Comentario 73Apéndice I —Posibles cláusulas de un tratado en que se incluya el proyecto de estatuto 74Apéndice II —Disposiciones pertinentes de los tratados mencionados en el anexo 74Apéndice III —Esbozo de las posibles modalidades para el establecimiento de relaciones entre

un tribunal penal internacional permanente y las Naciones Unidas 78

Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 46.° periodo de sesiones

Captado Párrafos Página

2. Proyecto de código de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad 92-209 79

III. EL DERECHO DE LOS USOS DE LOS CURSOS DE AGUA INTERNACIONALES PARA FINES DISTINTOS

DE LA NAVEGACIÓN 210-222 94


B. Recomendación de la Comisión 219 95

C. Homenaje al Relator Especial, Sr. Robert Rosenstock 220-221 95D. Proyecto de artículos sobre el derecho de los usos de los cursos de agua internacionales para

fines distintos de la navegación y resolución sobre las aguas subterráneas confinadastransfronterizas 222 95

PRIMERA PARTE.—INTRODUCCIÓN

Artículo 1.—Ámbito de aplicación de los presentes artículos 95Comentario 95

Artículo 2.—Términos empleados 96Comentario 96

Artículo 3.—Acuerdos de curso de agua 98Comentario 98

Artículo 4.—Partes en acuerdos de curso de agua 102Comentario 102

SEGUNDA PARTE.—PRINCIPIOS GENERALES

Artículo 5.—Utilización y participación equitativas y razonables 103Comentario 103

Artículo 6.—Factores pertinentes en una utilización equitativa y razonable 108Comentario 108

Artículo 7.—Obligación de no causar daños sensibles 109Comentario 110

Artículo 8.—Obligación general de cooperación 113Comentario 113

Artículo 9.—Intercambio regular de datos e información 114Comentario 115

Artículo 10.—Relación entre las diferentes clases de usos 117Comentario 117

TERCERA PARTE.—MEDIDAS PROYECTADAS

Artículo 11.—Información sobre las medidas proyectadas 118Comentario 118

Artículo 12.—Notificación de las medidas proyectadas que puedan causar un efecto perjudicial 119Comentario 119

Artículo 13.—Plazo para responder a la notificación 121Comentario 121

Artículo 14,—Obligaciones del Estado notificante durante el plazo de respuesta 122Comentario 122

Artículo 15.—Respuesta a la notificación 122Comentario 122

Artículo 16.—Falta de respuesta a la notificación 123Comentario 123

Artículo 17.—Consultas y negociaciones sobre las medidas proyectadas 123Comentario 124

Artículo 18.—Procedimientos aplicables a falta de notificación 124Comentario 125

Artículo 19.—Ejecución urgente de las medidas proyectadas 125Comentario 126

CUARTA PARTE.—PROTECCIÓN, PRESERVACIÓN Y GESTIÓN

Artículo 20.—Protección y preservación de los ecosistemas 126Comentario 126

Artículo 21.—Prevención, reducción y control de la contaminación 129Comentario 129

Artículo 22.—Introducción de especies extrañas o nuevas 132Comentario 132

Artículo 23.—Protección y preservación del medio marino 133Comentario 133

Artículo 24.—Gestión 133Comentario 134

Artículo 25.—Regulación 135Comentario 135

Artículo 26.—Instalaciones 136Comentario 136

QUINTA PARTE.—EFECTOS NOCIVOS Y CASOS DE URGENCIA

Artículo 27.—Medidas para prevenir y atenuar los efectos nocivos 137Comentario 137

índice

Capítulo Página

Artículo 28.—Casos de urgencia 138Comentario 138

SEXTA PARTE.—DISPOSICIONES DIVERSAS

Artículo 29.—Cursos de agua internacionales e instalaciones en tiempo de conflicto armado 140Comentario 140

Artículo 30.—Procedimientos indirectos 140Comentario 141

Artículo 31.—Datos e información vitales para la defensa y la seguridad nacionales 141Comentario 141

Artículo 32.—No discriminación 141Comentario 141

Artículo 33.—Solución de controversias 142Comentario 143

Resolución sobre las aguas subterráneas transfronterizas 144

Párrafos

IV. RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS 223-353 145



1. La cuestión de las consecuencias de actos calificados de crímenes en el artículo 19de la primera parte del proyecto de artículos 230-346 146a) La distinción entre crímenes y delitos establecida en el artículo 19 de la primera

parte del proyecto de artículos 234-260 146i) El concepto de crimen 234-236 146

ii) La cuestión del fundamento jurídico y político del concepto de crimen 237-238 146iii) El tipo de responsabilidad que implican las infracciones calificadas de crímenes

en el artículo 19 de la primera parte del proyecto de artículos 239-245 147iv) Necesidad de un concepto de crimen: otros enfoques posibles 246-251 148v) La definición del artículo 19 de la primera parte del proyecto de artículos 252-260 149

b) Cuestiones suscitadas y preguntas formuladas por el Relator Especial en sus informesquinto y sexto que consideró pertinentes para la elaboración de un régimen deresponsabilidad criminal de los Estados 261-319 150

i) ¿Quién determinará que se ha cometido un crimen? 261-266 150ii) Las posibles consecuencias de la determinación de la existencia de un crimen 267-288 151

a. Consecuencias sustantivas 268-274 151b. Consecuencias instrumentales (contramedidas) 275-288 152

iii) Las consecuencias punitivas del concepto de crimen 289-295 153iv) El papel de las Naciones Unidas en la determinación de la existencia y de las

consecuencias de un crimen 296-314 154v) Posible exclusión de los crímenes del ámbito de aplicación de las disposiciones

sobre circunstancias que excluyen la ilicitud 315-316 157vi) La obligación general de no reconocer las consecuencias de un crimen 317-318 157

vii) La obligación general de no ayudar a un Estado «criminal» 319 157c) Las vías de actuación abiertas a la Comisión 320-324 157d) Conclusiones del Relator Especial sobre el debate 325-343 158é) Opiniones expresadas después de formular el Relator Especial sus conclusiones

sobre el debate 344-346 161

2. Disposiciones sobre solución de controversias previas a las contramedidas, tal comose prevén hasta ahora en el proyecto de artículos sobre la responsabilidad de los Estados 347-353 161

V. RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL POR LAS CONSECUENCIAS PERIUDICIALES DE ACTOS NO PROHIBI-

DOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL 354-380 162



1. Proyectos de artículos aprobados por el Comité de Redacción en los períodos desesiones 45.° y 46.° de la Comisión 360-361 163

2. Décimo informe del Relator Especial 362-379 163a) La prevención expostfacto 364-365 163b) La responsabilidad de los Estados 366-378 164

i) Relación entre la responsabilidad del Estado y la responsabilidad civil 367-369 164ii) La responsabilidad civil 370-378 165

a. Responsabilidad del explotador 371 165b. Obligación de tomar seguro 372 166c. Tribunal competente 373 166d. Aplicación de la ley nacional sin discriminación 374 166e. Causalidad 375 167/ Ejecutoriedad de la sentencia 376 167g. Exenciones de responsabilidad 377 167h. Prescripción 378 167

c) Procedimiento 379 168


Copiado Párrafo Página

C. Proyecto de artículos sobre la responsabilidad internacional por las consecuencias perjudi-ciales de actos no prohibidos por el derecho internacional 380 168

1. Texto de los proyectos de artículos aprobados provisionalmente por la Comisión hasta elpresente en primera lectura 168

2. Texto y comentarios de los proyectos de artículos 1, 2 (párrafos a, b y c), 11 a 14 bis [20 bis], 15 a16 bis y 17 a 20, aprobados provisionalmente por la Comisión en su 46.° período de sesiones 169

Comentario general 169[Capítulo I.—Disposiciones generales] 170

Artículo 1.—Ámbito de aplicación de los presentes artículos 170Comentario 170

Artículo 2.—Términos empleados 173Comentario 174

[Capítulo II.—Prevención] 175Artículo 11.—Autorización previa 175

Comentario 175Artículo 12.—Determinación del riesgo 176

Comentario 176Artículo 13.—Actividades no autorizadas 177

Comentario 177Artículo 14.—Medidas para prevenir o aminorar el riesgo 178

Comentario 178Artículo 14 ¿is [20 bis].—No transferencia del riesgo 180

Comentario 180Artículo 15.—Notificación e información 181

Comentario 181Artículo 16.—Intercambio de información 182

Comentario 182Artículo 16 bis.—Información al público 183

Comentario 183Artículo 17.—Seguridad nacional y secretos industriales 184

Comentario 184Artículo 18.—Consultas sobre medidas preventivas 184

Comentario 184Artículo 19.—Derechos del Estado que puede verse afectado 186

Comentario 186Artículo 20.—Factores de un equilibrio equitativo de intereses 187

Comentario 187

Párrafos

VI. OTRAS DECISIONES Y CONCLUSIONES DE LA COMISIÓN 381-417 189

A. La ley y la práctica en materia de reservas a los tratados 381 189

B. La sucesión de Estados y sus efectos sobre la nacionalidad de las personas naturales y jurídicas 382 189

C. Programa, procedimientos y métodos de trabajo de la Comisión, y su documentación 383-401 1891. Planificación de las actividades para el resto del quinquenio 386-389 1892 Contribución de la Comisión de Derecho Internacional al Decenio de las Naciones Unidas

para el Derecho Internacional 390-393 1903. Documentación de la Comisión 394-398 1904. Métodos de trabajo 399-400 1915. Duración del próximo período de sesiones 401 191

D. Cooperación con otros organismos 402-404 191

E. Fecha y lugar del 47.° período de sesiones 405 191

F. Representación en el cuadragésimo noveno período de sesiones de la Asamblea General y enel Congreso de Derecho Internacional Público (Nueva York, 13 a 17 de marzo de 1995) 406 191

G. Seminario de derecho internacional 407-417 192

Indice

ABREVIATURAS Y SIGLAS

CEPE Comisión Económica para EuropaCICR Comité Internacional de la Cruz RojaCU Corte Internacional de JusticiaCPJI Corte Permanente de Justicia InternacionalFAO Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la AlimentaciónGATT Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y ComercioILA Asociación de Derecho Internacional (International Law Association)OCDE Organización de Cooperación y Desarrollo EconómicosOEA Organización de los Estados AmericanosOMI Organización Marítima InternacionalOMM Organización Meteorológica MundialONU Organización de las Naciones UnidasOIEA Organismo Internacional de Energía AtómicaPNUD Programa de las Naciones Unidas para el DesarrolloPNUMA Programa de las Naciones Unidas para el Medio AmbienteSDN Sociedad de las NacionesUICN Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza y sus RecursosUIT Unión Internacional de Telecomunicaciones

Documento A/5409 «Problemas jurídicos relativos al aprovechamiento y uso de los ríosinternacionales», Informe del Secretario General, reproducido en Anuario...1974, vol. II (segunda parte), pag. 37

Documento A/CN.4/274 «Problemas jurídicos relativos a los usos de los cursos de agua internacionalespara fines distintos de la navegación», informe suplementario presentado por elSecretario General, reproducido en Anuario... 1974, vol. II (segunda parte),pág. 291American Journal of International LawCU, Recueil des arrêts, avis consultatifs et ordonnancesInternational Legal Materials, Washington (D.C.)Naciones Unidas, Recueil des sentences arbitrales

AJILCl.]. RecueilILMNaciones Unidas,

Recueil...Naciones Unidas,

Textes législatifs...

RGDIP

Naciones Unidas, Textes législatifs et dispositions de traités concernantl'utilisation des fleuves internationaux à des fins autres que la navigation(N.° de venta: 63.V.4), l.1 parteRevue générale de droit international public

NOTA REFERIDA A LAS CITAS

En las citas, las palabras en cursiva seguidas de un asterisco no están subrayadas en el textooriginal.

Salvo indicación en contrario, las citas de obras en idiomas extranjeros son traducciones de laSecretaría.

Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 46." período de sesiones

INSTRUMENTOS MULTILATERALES CITADOS EN EL PRESENTE VOLUMEN

DERECHOS HUMANOSFuente

Convención para la prevención y la sanción del delito de genoci-dio (Nueva York, 9 de diciembre de 1948)

Convenio para la protección de los derechos humanos y de las li-bertades fundamentales (Roma, 4 de noviembre de 1950)

Convención internacional sobre la eliminación de todas las formasde discriminación racial (Nueva York, 21 de diciembre de1965)

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y ProtocoloFacultativo (Nueva York, 16 de diciembre de 1966)

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultura-les (Nueva York, 16 de diciembre de 1966)

Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerray de los crímenes de lesa humanidad

Convención internacional sobre la represión y el castigo del cri-men de apartheid (Nueva York, 30 de noviembre de 1973)

Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, In-humanos o Degradantes (Nueva York, 10 de diciembre de1984)

Naciones Unidas, Recueildes Traités, vol. 78,pág. 296.

Ibid., vol. 213, pág. 221.En español, véase Bole-tín Oficial del Estado,N.° 243, Esparía, 10 deoctubre de 1979.

Ibid., vol. 660, pág. 195.

Ibid., vol. 999, pág. 241.

Ibid., vol. 993, pág. 3.

Ibid.,\ol 754,pág. 73.

Ibid., vol. 1015, pág. 266.

Documentos Oficiales dela Asamblea General,trigésimo noveno perío-do de sesiones, Suple-mento N.° 51, resolución39/46, anexo.

PRIVILEGIOS E INMUNIDADES, RELACIONES DIPLOMÁTICAS

Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas (Viena, 18 deabril de 1961)

Convención sobre la prevención y el castigo de delitos contra per-sonas internacionalmente protegidas, inclusive los agentes di-plomáticos (Nueva York, 14 de diciembre de 1973)

Naciones Unidas, Recueildes Traites, vol. 500,pág. 162.

Ibid., vol. 1035, pág. 191.

DERECHO DE LOS TRATADOS

Convención de Viena sobre el derecho de los tratados Ibid., vol. 1155, pág. 443.

DERECHO APLICABLE EN LOS CONFLICTOS ARMADOS

Convenciones relativas a las leyes y costumbres de la guerra te-rrestre (La Haya, 29 de julio de 1899 y 18 de octubre de 1907)

Tratado de Versalles (Versalles, 28 de junio de 1919)

Protocolo sobre la prohibición del uso en la guerra de gases asfi-xiantes, tóxicos o similares y de medios bacteriológicos (Gine-bra, 17dejuniodel925)

J. B. Scott, éd., Las Con-venciones y Declaracio-nes de La Haya de 1899y 1907, Nueva York,Oxford University Press,1916, pág. 100.

G. F. de Martens, NouveauRecueil général de Trai-tés, 3.a serie, vol. XI,Leipzig, Weicher, 1923,pág. 323,

SDN, Recueil des Traités,vol. XC1V, pág. 65. En es-pañol, véase Comité Inter-nacional de la Cruz Roja,Manual de la Cruz RojaInternacional, 12.a éd., Gi-nebra, 1983, pág. 342.

Instrumentos multilaterales

Tratado de paz con Italia (París, 10 de febrero de 1947)

Convenios de Ginebra para la protección de las víctimas de la gue-rra (Ginebra, 12 de agosto de 1949)

Convenio de Ginebra para aliviar la suerte que corren los heridos ylos enfermos de las fuerzas armadas en campaña (Convenio I)

Convenio de Ginebra para aliviar la suerte que corren los heridos,los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar(Convenio II)

Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros deguerra (Convenio III)

Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personasciviles en tiempo de guerra (Convenio IV)

Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra de 12 de agostode 1949 relativos a la protección de las víctimas de los conflic-tos armados (Protocolos I y II) (Ginebra, 8 de junio de 1977)

Convenio para la protección de los bienes culturales en caso deconflicto armado y Protocolo (La Haya, 14 de mayo de 1954)

Convención Internacional contra el reclutamiento, la utilización, elfinanciamiento y la instrucción de mercenarios (Nueva York, 4de diciembre de 1989)

Fuente


Naciones Unidas, Recueildes Traités, vol. 75,págs. 31 y ss. En espa-ñol, véase Comité Inter-nacional de la Cruz Roja,Manual de la Cruz RojaInternacional, 12.a éd.,Ginebra, 1983, págs. 23yss.

Manual..., págs. 23 y ss.

Ibid., págs. 47 y ss.



Naciones Unidas, Recueildes Traites, vol. 1125,

s. 214 y ss. Manual...,s. 217 y ss.

Naciones Unidas, Recueildes Traités, vol. 249,pág. 293. Manual...,págs. 370 y ss.

Documentos Oficiales de laAsamblea General, cua-dragésimo cuarto perío-do de sesiones, Suple-mento N." 49, resolución44/34, anexo.

ARREGLO DE DIFERENCIAS

Convenciones para el arreglo pacífico de los conflictos internacio-nales (La Haya, 29 de julio de 1899 y 18 de octubre de 1907)

J. B. Scott, éd., Las Con-venciones y Declaracio-nes de La Haya de 1899y 1907, Nueva York, Ox-ford University Press,1916, pág. 41.

DESARME

Convención sobre la prohibición del desarrollo, la producción y elalmacenamiento de armas bacteriológicas (biológicas) y toxíni-cas y sobre su destrucción (Londres, Moscú y Washington, 10de abril de 1972)

Convención sobre la prohibición de utilizar técnicas de modifica-ción ambiental con fines militares u otros fines hostiles (NuevaYork, 10 de diciembre de 1976)

Convención sobre prohibiciones o restricciones del empleo deciertas armas convencionales que puedan considerarse excesiva-mente nocivas o de efectos indiscriminados (Ginebra, 10 de oc-tubre de 1980)

Naciones Unidas, Recueildes Traites, vol. 1015,p. 180.

Ibid.,\ol 1108, pág. 175.

Ibid., vol. 1342, pág. 196.

TERRORISMO

Convención internacional contra la toma de rehenes (Nueva York,17 de diciembre de 1979)


10 Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 46.° período de sesiones

MEDIO AMBIENTE Y RECURSOS NATURALES

Fuente

Convenio y Protocolo entre Suiza, el Gran Ducado de Badén yAlsacia-Lorena estableciendo disposiciones uniformes sobre lapesca en el Rin y sus afluentes, incluido el lago Constanza (Lu-cerna, 18 de mayo de 1887)

Convención y estatuto sobre el régimen de las vías navegables deinterés internacional (Barcelona, 20 de abril de 1921)

Convención estableciendo el estatuto definitivo del Danubio (Pa-rís, 23 de julio de 1921)

Convención relativa al ordenamiento de fuerzas hidráulicas de in-terés para varios Estados (Ginebra, 9 de diciembre de 1923)

Convención para la protección de la flora, de la fauna y de las be-llezas escénicas naturales de los países de América [Washington(D.C.), 12 de octubre de 1940]

Convención entre la República Federal de Alemania, Francia y elGran Ducado de Luxemburgo relativa a la canalización del Mo-sela (Luxemburgo, 27 de octubre de 1956)

Acuerdo relativo a la regulación del régimen del lago Inari pormedio de la central eléctrica y el embalse de Kaitakoski (Mos-cú, 29 de abril de 1959)

Convención sobre la protección de las aguas del lago Constanzacontra la contaminación (Steckborn, 27 de octubre de 1960)

Acta relativa a la navegación y a la cooperación económica entrelos Estados de la cuenca del Niger (Niamey, 26 de octubre de1963)

Convención y Estatutos relativos al aprovechamiento de la cuencadel Chad (Fort-Lamy, 22 de mayo de 1964)

Suiza, Cancillería federal,Recueil systématique deslois et ordonnances 1848-1947, vol. 14, pág. 248.Véase también NacionesUnidas, Serie legislativa,Textes législatifs et dispo-sitions de traités concer-nant l'utilisation des fleu-ves internationaux à desfins autres que la naviga-tion (ST/LEG/SER.B/12)(N.° de venta: 63.V.4),tratado N.° 113, pág. 397.

SDN, Recueil des Traités,vol. VII, p. 35.

Ibid., vol. XXVI, pág. 173.

Ibid., vol. XXXVI, pág. 75.

Naciones Unidas, Recueildes Traités, vol. 161,p. 206.

República Federal de Ale-mania, Ministerio Fede-ral de Justicia, Bundesge-setzblatt, 1956, 2.a parte,N.° 36, p. 1838. Véasetambién Naciones Uni-das, Serie legislativa,Textes législatifs et dis-positions de traités con-cernant l'utilisation desfleuves internationaux àdes fins autres que lanavigation (ST/LEG/SER.B/12) (N.° de venta:63.V.4), tratado N.° 123,pág. 424.


Suiza, Feuille fédérale de laConfédération suisse,113e année, 1961, vol. I,p. 1171. Véase tambiénNaciones Unidas, Serielegislativa, Textes lé-gislatifs et dispositions detraités concernant l'uti-lisation des fleuves inter-nationaux à des finsautres que la naviga-tion (ST/LEG/SER.B/12)(N.° de venta: 63.V.4),tratado N.° 127, pág. 438.


Naciones Unidas, Traitésconcernant l'utilisationdes cours d'eau inter-nationaux à des fins autresque la navigation.—Afrique, Ressources natu-relles/Série eau n° 13 (N.°de venta: E/F.84.II. A.7),pág. 8.

Instrumentos multilaterales 11

Acuerdo sobre la Comisión del río Niger y sobre la navegación ytransporte por el río Niger (Niamey, 25 de noviembre de 1964)

Acuerdo (con protocolo final) que regula la toma de agua del lagoConstanza (Berna, 30 de abril de 1966)

Convención africana para la conservación de la naturaleza y de losrecursos naturales

Tratado de la cuenca del Río de la Plata (Brasilia, 23 de abrilde 1969)

Convención relativa al estatuto del río Senegal y Convención paracrear la Organización para el aprovechamiento del río Senegal(Nuakchott, 11 de marzo de 1972)

Convención para la protección del patrimonio mundial, cultural ynatural (París, 16 de noviembre de 1972)

Convenio sobre la prevención de la contaminación del mar porvertimiento de desechos y otras materias [Londres, México,Moscú y Washington (D.C.), 29 de diciembre de 1972]

Convención para crear un Comité permanente interestatal de lucha con-tra la sequía en el Sahel (Ouagadougou, 12 de setiembre de 1973)

Convención y Protocolo relativos a la protección del medio am-biente (Estocolmo, 19 de febrero de 1974)

Convención sobre la protección del medio marino en la zona delmar Báltico (Helsinki, 22 de marzo de 1974)

Convenio sobre la prevención de la contaminación marina desdefuentes terrestres (París, 4 de junio de 1974).

Convenio para la protección del mar Mediterráneo contra la conta-minación (Barcelona, 16 de febrero de 1976)

Convenio sobre la protección del Rin contra la contaminación quí-mica (Bonn, 3 de diciembre de 1976)

Acuerdo para crear la Organización para el ordenamiento y el desa-rrollo de la cuenca del río Kagera (Rusumo, 24 de agosto de 1977)

Convención regional de Kuwait para la cooperación con miras a laprotección del medio marino contra la contaminación (Kuwait,24 de abril de 1978)

Convención relativa al estatuto del río Gambia y Convención so-bre la creación de la Organización para el aprovechamiento dela cuenca del Gambia (Kaolack, 30 de junio de 1978)

Tratado de cooperación amazónica (Brasilia, 3 de julio de 1978)

Convención relativa a la conservación de la vida salvaje en el me-dio natural en Europa (Berna, 19 de setiembre de 1979)

Fuente


Ibid., vol. 620, pág. 191.



Naciones Unidas, Traitesconcernant l'utilisationdes cours d'eau interna-tionaux à des fins autresque la navigation—Afrique, Ressources na-turelles/Série eau n° 13(N.° de venta: E/F.84.II.A.7), págs. 16 y 21.


Ibid., vol. 1046, pág. 122.

Doc. A/9178.


PNUMA, Recueil de traitésmultilatéraux relatifs àla protection de l'envi-ronnement, Serie referen-cias 3, Nairobi, 1982,pág. 416.

Ibid., pág. 446.


Ibid., vol. 1124, pág. 375.

Ibid., vol. 1089, pág. 165.

Ibid., \o\. 1140, pág. 133.

Naciones Unidas, Traitésconcernant l'utilisationdes cours d'eau interna-tionaux à des fins autresque la navigation—Afrique, Ressources na-turelles/Série eau n° 13(N.° de venta: E/F.84.II.A.7), págs. 39 y 42.


Consejo de Europa, Sériedes Traités européens,N.° 104.


Convención sobre la contaminación atmosférica trasfronteriza alarga distancia (Ginebra, 13 de noviembre de 1979)

Protocolo relativo a la protección del mar Mediterráneo contra lacontaminación de fuentes terrestres (Atenas, 17 de mayo de1980)

Convención sobre la creación de la Autoridad de la cuenca del Ni-ger (Faranah, 21 de noviembre de 1980)

Convención relativa a la cooperación en materia de protección ydel aprovechamiento del medio marino y de las zonas costerasde la región de África Occidental y Central (Abidjan, 23 demarzo de 1981)

Convención regional sobre la conservación del medio ambiente enel mar Rojo y en el golfo de Aden (Jeddah, 14 de febrero de1982)

Convención de Viena para la protección de la capa de ozono (Vie-na, 22 de marzo de 1985)

Acuerdo de 1985 de la Asociación de Naciones del Asia Sudorien-tal (ASEAN) sobre la conservación de la naturaleza y de los re-cursos naturales

Convención sobre la protección de los recursos naturales y del me-dio ambiente en la región del Pacífico Sud (Numea, 25 de no-viembre de 1986)

Protocolo de Montreal relativo a las sustancias agotadoras de lacapa de ozono (Montreal, 16 de setiembre de 1987)

Convención para regular las actividades relacionadas con los re-cursos minerales antarticos (Wellington, 2 de junio de 1988)

Convenio de Basilea sobre el control de los movimientos trans-fronterizos de desechos peligrosos y su eliminación (Basilea, 22de marzo de 1989)

Fuente

Doc. E/ECE/100. Véasetambién PNUMA, Re-cueil de traités multilaté-raux relatifs à la protec-tion de l'environnement,Serie referencias 3, Nai-robi, 1982, pág. 536.

UICN, Droit internationalde l'environnement.—Traités multilatéraux,t. V, Erich Schmidt Ver-lag, Berlín, pág. 980:37/1.

Naciones Unidas, Traitésconcernant l'utilisationdes cours d'eau interna-tionaux à des fins autresque la navigation.—Afrique, Ressources na-turelles/Série eau n° 13(N.° de venta: E/F.84.II.A.7), pág. 56.

Doc. UNEP/IG.22/7.

UICN, Droit internationalde l'environnement.—Traités multilatéraux,t. V, Erich Schmidt Ver-lag, Berlín, pág. 982:13.

PNUMA, Selected Multila-teral Treaties in theField of the Environ-ment, Cambridge (ReinoUnido), 1991, vol. 2,pág. 301. PNUMA,Nairobi, 1985.

UICN, Droit internationalde l'environnement.—Traités multilatéraux,t. VI, Erich Schmidt Ver-lag, Berlín, pág. 985:51.

International Legal Mate-rials, Washington (D.C.),vol. 26, N.° 1, enero1987, pág. 38.

PNUMA, Selected Multila-teral Treaties in the Fieldof the Environment, Cam-bridge (Reino Unido),1991, vol. 2, pág. 309.PNUMA, 1987.

Revue genérale de droit in-ternational public (Pa-ris), t. 93, 1989, N.° 1,pág. 182.

PNUMA, Selected Multila-teral Treaties in theField of the Environ-ment, Cambridge (ReinoUnido), 1991, vol. 2,pág. 449. PNUMA, do-cumento UNEP/IG.80/3.

Instrumentos multilaterales 13

Convenio internacional sobre la preparación, la lucha y la coopera-ción en materia de contaminación por hidrocarburos (Londres,30 de noviembre de 1990)

Convención sobre la evaluación de los efectos en el medio am-biente en un contexto transfronterizo (Espoo, 25 de febrero de1991)

Protocolo del Tratado Antartico sobre la protección del medio am-biente (Madrid, 4 de octubre de 1991)

Convenio sobre la protección y utilización de cursos de agua trans-fronterizos y lagos internacionales (Helsinki, 17 de marzo de1992)

Convención sobre los efectos transfronterizos de los accidentes in-dustriales (Helsinki, 17 de marzo de 1992)

Convenio marco de las Naciones Unidas sobre los cambios climá-ticos (Nueva York, 9 de mayo de 1992)

Convención sobre la diversidad biológica (Río de Janeiro, 5 de ju-nio de 1992)

Convención sobre la responsabilidad civil por daños causados poractividades peligrosas para el medio ambiente (Lugano, 21 dejunio de 1993)

Fuente

International Legal Mate-rials, Washington (D.C.),vol. 30, N.° 3, mayo1991, pág. 735.

Doc. E/ECE/1250, 1991.

UICN, Droit internationalde l'environnement.—Traités multilatéraux,t. VII, Erich SchmidtVerlag, Berlín, pág. 991:74/1.

International Legal Mate-rials, Washington (D.C.),vol. 31, N.° óf noviembre1992, pág. 1313.

Ibid., pág. 1335.

Ibid., N.° 4, julio de 1992,pág. 851.

Ibid., pág. 822.

Consejo de Europa, Sériedes Traités européens,N.° 150.

ESTUPEFACIENTES Y SUSTANCIAS SICOTRÓPICAS

Convención sobre las sustancias sicotrópicas (Viena, 21 de febrerode 1971)

Convención única sobre los estupefacientes de 1961, enmendadapor el Protocolo de modificación de 25 de marzo de 1972(Nueva York, 8 de agosto de 1975)

Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de es-tupefacientes y sustancias sicotrópicas (Viena, 20 de diciembrede 1988)


Ibid., vol. 976, pág. 259.

Doc. E/CONF.82/15 yCorr. 1.

AVIACIÓN CIVIL

Convenio sobre las infracciones y ciertos otros actos cometidos abordo de las aeronaves (Tokio, 14 de septiembre de 1963)

Convenio para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves(La Haya, 16 de diciembre de 1970)

Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad dela aviación civil (Montreal, 23 de setiembre de 1971)


Ibid., vol. 860, pág. 123.

Ibid., vol. 974, pág. 198.

DERECHO DEL MAR

Convención sobre el mar territorial y la zona contigua (Ginebra,29 de abril de 1958)

Convención sobre la alta mar (Ginebra, 29 de abril de 1958)

Convenio sobre la pesca y la conservación de los recursos biológi-cos de alta mar (Ginebra, 29 de abril de 1958)

Convenio sobre la plataforma continental (Ginebra, 29 de abrilde 1958)

Ibid., vol.516, pág. 241.

Ibid., vol. 450, pág. 115.

Ibid., vol. 559, pág. 285.

Ibid., vo\.499, pág. 311.


Convención de las Naciones Unidas sobre el derecho del mar(Montego Bay, 10 de diciembre de 1982)

Convención para la represión de actos ilícitos contra la seguridadde la navegación marítima (Roma, 10 de marzo de 1988)

Protocolo para la represión de actos ilícitos contra la seguridad delas plataformas fijas ubicadas sobre la plataforma continental(Roma, 10 de marzo de 1988)

Fuente

Documentos Oficiales de laTercera Conferencia delas Naciones Unidas so-bre el Derecho del Mar,vol. XVII (publicaciónde las Naciones Unidas,N.° de venta: S.84.V.3),pág. 155, documento A/CONF.62/122.

OMI, Convención N.°1988.

Ibid.

19.

RESPONSABILIDAD

Convenio acerca de la responsabilidad civil en materia de energíanuclear (París, 29 de julio de 1960) y

Protocolo adicional (París, 28 de enero de 1964)

Convenio relativo a la responsabilidad de los explotadores de na-vios nucleares (Bruselas, 25 de mayo de 1962)

Convención complementaria del Convenio de París de 29 de juliode 1960 acerca de la responsabilidad civil en materia de energíanuclear (Bruselas, 31 de enero de 1963)

Convención de Viena sobre la responsabilidad civil por daños nu-cleares (Viena, 21 de mayo de 1963)

Convenio sobre la responsabilidad internacional por daños causa-dos por objetos espaciales [Londres, Moscú y Washington(D.C.), 29 de marzo de 1972]

Convenio sobre la responsabilidad civil por los daños de contami-nación por hidrocarburos resultantes de la exploración y explo-tación de los recursos minerales de los fondos marinos (Lon-dres, 17 de diciembre de 1976)

Convenio sobre la pronta notificación de accidentes nucleares(Viena, 26 de setiembre de 1986)

Convención sobre la responsabilidad civil por daños causados du-rante el transporte de mercaderías peligrosas por carretera, fe-rrocarril y buques fluviales (CRTD) (Ginebra, 10 de octubre de1989)

TELECOMUNICACIONES


Ibid., pág. 325.

OIEA, Conventions inter-nationales relatives à laresponsabilité civile enmatière de dommagesnucléaires. Collection ju-ridique 4, éd. rev., Viena,1976, pág. 34.

/W¿.,pág.43.


Ibid., vol. 961, pág. 212.

PNUMA, Recueil des trai-tés multilatéraux relatifsà la protection del'environnement, Seriereferencias 3, Nairobi,1982, pág. 491.

OIEA, Colección jurídica,N.° 14, Viena, 1987,pág. 1.

Publicación de las NacionesUnidas, N.° de venta:F.90.II.E.39.

Convención internacional sobre radiotelegrafía [Washington(D.C.), 27 de noviembre de 1927]

Convención internacional relativa al empleo de la radiodifusión enbeneficio de la paz (Ginebra, 23 de setiembre de 1936)

SDN, Recueil des Traités,vol. LXXXIV, pág. 97.

Ibid., vol.pág. 301.

CLXXXVI,

Capítulo I

ORGANIZACIÓN DEL PERÍODO DE SESIONES

1. La Comisión de Derecho Internacional, creada envirtud de la resolución 174 (II) de la Asamblea General,de 21 de noviembre de 1947, celebró, de conformidadcon lo dispuesto en su Estatuto, anexo a esa resolución ymodificado posteriormente, su 46.° período de sesionesen su sede permanente, en la Oficina de las NacionesUnidas en Ginebra, del 2 de mayo al 22 de julio de 1994.El período de sesiones fue abierto por el Sr. GudmundurEiriksson, vicepresidente del 45.° período de sesiones.

A.—Composición de la Comisión

2. La Comisión está integrada por los siguientes miem-bros:

Sr. Husain AL-BAHARNA (Bahrein)

Sr. Awn AL-KHASAWNEH (Jordania)

Sr. Gaetano ARANGIO-RUIZ (Italia)

Sr. Julio BARBOZA (Argentina)

Sr. Mohamed BENNOUNA (Marruecos)

Sr. Derek William BOWETT (Reino Unido)

Sr. Carlos CALERO RODRIGUES (Brasil)

Sr. James CRAWFORD (Australia)

Sr. John de SARAM (Sri Lanka)

Sr. Gudmundur EIRIKSSON (Islandia)

Sr. Nabil ELARABY (Egipto)

Sr. Salifou FOMBA (Malí)

Sr. Mehmet GUNEY (Turquía)

Sr. Qizhi HE (China)

Sr. Kamil IDRIS (Sudán)

Sr. Andreas JACOVIDES (Chipre)

Sr. Peter KABATSI (Uganda)

Sr. Mochtar KUSUMA-ATMADJA (Indonesia)

Sr. Ahmed MAHIOU (Argelia)

Sr. Vaclav MIKULKA (República Checa)

Sr. Guillaume PAMBOU-TCHIVOUNDA (Gabón)

Sr. Alain PELLET (Francia)

Sr. Pemmaraju Sreenivasa RAO (India)

Sr. Edilbert RAZAFINDRALAMBO (Madagascar)

Sr. Patrick Lipton ROBINSON (Jamaica)

Sr. Robert ROSENSTOCK (Estados Unidos)

Sr. Alberto SZEKELY (México)

Sr. Doudou THIAM (Senegal)

Sr. Christian TOMUSCHAT (Alemania)

Sr. Edmundo VARGAS CARREÑO (Chile)

Sr. Vladlen VERESHCHETIN (Federación de Rusia)

Sr. Francisco VILLAGRÁN KRAMER (Guatemala)

Sr. Chusei YAMADA (Japón)

Sr. Alexander YANKOV (Bulgaria).

3. El Sr. Nabil Elaraby (Egipto) y el Sr. Qizhi He (Chi-na) fueron elegidos en la 2331.a sesión de la Comisión,celebrada el 5 de mayo de 1994, para cubrir las vacantesimprevistas creadas en la Comisión por la elección delSr. Abdul Koroma y el Sr. Jiuyong Shi como miembrosde la Corte Internacional de Justicia.

B.—Mesa

4. En su 2328.a sesión, celebrada el 2 de mayo de1994, la Comisión eligió las siguiente Mesa:

Presidente: Sr. Vladlen Vereshchetin

Primer Vicepresidente: Sr. Chusei Yamada

Segundo Vicepresidente: Sr. Francisco Villagrán Kra-mer

Presidente del Comité de Redacción: Sr. DerekWilliam Bowett

Relator: Sr. Peter Kabatsi.

5. La Mesa Ampliada de la Comisión estuvo integradapor los miembros de la Mesa, los miembros de la Comi-sión que presidieron ésta anteriormente1 y los RelatoresEspeciales2. Presidió la Mesa Ampliada el Presidente dela Comisión. Por recomendación de la Mesa Ampliada,la Comisión, en su 2330.a sesión celebrada el 4 de mayode 1994, constituyó para el período de sesiones un Gru-po de Planificación encargado de examinar el programa,los procedimientos y los métodos de trabajo de la Comi-sión, y su documentación, y de informar al respecto a laMesa Ampliada. El Grupo de Planificación estuvo inte-grado por los miembros siguientes: Sr. Chusei Yamada(Presidente), Sr. Awn Al-Khasawneh, Sr. MohamedBennouna, Sr. Carlos Calero Rodrigues, Sr. John de Sa-ram, Sr. Gudmundur Eiriksson, Sr. Salifou Fomba, Sr.Mehmet Güney, Sr. Andreas Jacovides, Sr. Mochtar

1 O sea el Sr Julio Barboza, el Sr. Doudou Thiam, el Sr ChristianTomuschat y el Sr Alexander Yankov

2 O sea el Sr Gaetano Arangio-Ruiz, el Sr Jubo Barboza, el Sr.Robert Rosenstock y el Sr Doudou Thiam

15


Kusuma-Atmadja, Sr. Ahmed Mahiou, Sr. PemmarajuSreenivasa Rao, Sr. Edilbert Razafindralambo, Sr. Ro-bert Rosenstock, Sr. Doudou Thiam, Sr. Christian To-muschat, Sr. Edmundo Vargas Carreño, Sr. Vladlen Ve-reshchetin y Sr. Alexander Yankov. El Sr. Alain Pelletfue miembro ex officio, como Presidente del Grupo deTrabajo encargado de examinar la contribución de la Co-misión al Decenio de las Naciones Unidas para el Dere-cho Internacional3.

6. El Grupo no era de composición limitada y podíanasistir a sus sesiones otros miembros de la Comisión.

C—Comité de Redacción

7. En su 2331 .a sesión, celebrada el 5 de mayo de 1994,la Comisión acordó que, para el tema «El derecho de losusos de los cursos de agua internacionales para fines dis-tintos de la navegación», formarían parte del Comité deRedacción el Sr. Derek William Bowett (Presidente), elSr. Husain Al-Baharna, el Sr. Carlos Calero Rodrigues,el Sr. Salifou Fomba, el Sr. Mehmet Güney, el Sr. KamilIdris, el Sr. Peter Kabatsi, el Sr. Guillaume Pambou-Tchivounda, el Sr. Pemmaraju Sreenivasa Rao, el Sr.Alberto Szekely, el Sr. Francisco Villagrán Kramer, elSr. Chusei Yamada y el Sr. Alexander Yankov. El Sr.Robert Rosenstock participó en calidad de Relator Espe-cial encargado del tema.

8. El Comité de Redacción mantuvo la misma compo-sición para el tema «Responsabilidad internacional porlas consecuencias perjudiciales de actos no prohibidospor el derecho internacional». El Sr. Julio Barboza parti-cipó en su calidad de Relator Especial encargado deltema.

9. También en su 2331.a sesión, la Comisión acordóque, para el tema «Responsabilidad de los Estados», elComité de Redacción estaría integrado por el Sr. DerekWilliam Bowett (Presidente), el Sr. Awn Al-Khasawneh,el Sr. Carlos Calero Rodrigues, el Sr. James Crawford, elSr. John de Saram, el Sr. Gudmundur Eiriksson, el Sr.Nabil Elaraby, el Sr. Peter Kabatsi, el Sr. MochtarKusuma-Atmadja, el Sr. Vaclav Mikulka, el Sr. Guillau-me Pambou-Tchivounda, el Sr. Alain Pellet, el Sr. Ro-bert Rosenstock y el Sr. Christian Tomuschat. El Sr.Gaetano Aransio-Ruiz participó en su calidad de RelatorEspecial encargado del tema.

10. El Sr. Peter Kabatsi participó en la labor del Comi-té de Redacción en su calidad de Relator de la Comisión.

D.—Grupo de Trabajo sobre un proyecto de estatutode un tribunal penal internacional

11. En su 2331.a sesión, celebrada el 5 de mayo de1994, la Comisión estableció de nuevo su Grupo de Tra-bajo sobre un proyecto de estatuto de un tribunal penalinternacional, teniendo presente el deseo expresado en elpárrafo 6 de la resolución 48/31 de la Asamblea General,y nombró al Sr. James Crawford Presidente del Grupo deTrabajo.

! Proclamado por resolución 44/23 de la Asamblea General

12. En su 2332.a sesión, celebrada también el 5 demayo de 1994, la Comisión aprobó para el Grupo deTrabajo la siguiente composición: Sr. James Crawford(Presidente), Sr. Husain Al-Baharna, Sr. Awn Al-Khasawneh, Sr. Gaetano Arangio-Ruiz, Sr. MohamedBennouna, Sr. Derek William Bowett, Sr. Carlos CaleroRodrigues, Sr. John de Saram, Sr. Gudmundur Eiriksson,Sr. Salifou Fomba, Sr. Mehmet Güney, Sr. Qizhi He, Sr.Kamil Idris, Sr. Pemmaraju Sreenivasa Rao, Sr. EdilbertRazafindralambo, Sr. Patrick Lipton Robinson, Sr. Ro-bert Rosenstock, Sr. Christian Tomuschat, Sr. VladlenVereshchetin, Sr. Francisco Villagrán Kramer y Sr. Ale-xander Yankov. El Sr. Doudou Thiam participó en su ca-lidad de Relator Especial encargado del tema «Proyectode código de crímenes contra la paz y la seguridad de lahumanidad». El Sr. Peter Kabatsi participó en su calidadde Relator de la Comisión. El Grupo de Trabajo estuvoabierto a cualquier miembro que deseara participar.

E.—Secretaría

13. El Sr. Hans Corell, Secretario General Adjunto,Asesor Jurídico, asistió al período de sesiones y repre-sentó al Secretario General. La Sra. Jacqueline Dauchy,Directora de la División de Codificación de la Oficina deAsuntos Jurídicos, actuó de Secretaria de la Comisión y,en ausencia del Asesor Jurídico, representó al SecretarioGeneral. El Sr. Manuel Rama-Montaldo, Oficial JurídicoSuperior, actuó de Secretario Ayudante Superior de laComisión; la Sra. Mahnoush H. Arsanjani y el Sr. MpaziSinjela, Oficiales Jurídicos, y la Sra. Virginia Morris,Oficial Jurídico Asociado, desempeñaron las funcionesde Secretarios Ayudantes de la Comisión.

F.—Programa

14. En su 2328.a sesión, celebrada el 2 de mayo de1994, la Comisión aprobó el programa del 46.° períodode sesiones, con los siguientes temas:

1 Nombramientos para cubrir las vacantes producidas en la Comi-sión (artículo 11 del Estatuto)

2 Organización de los trabajos del período de sesiones

3 Responsabilidad de los Estados

4 Proyecto de código de crímenes contra la paz y la segundad dela humanidad

5 El derecho de los usos de los cursos de agua internacionales parafines distintos de la navegación.

6 Responsabilidad internacional por las consecuencias perjudicia-les de actos no prohibidos por el derecho internacional.

7 Programa, procedimientos y métodos de trabajo de la Comisión,y su documentación

8 Cooperación con otros organismos

9 Fecha y lugar de celebración del 47.° período de sesiones

10. Otros asuntos

15. La Comisión examinó todos los temas de su pro-grama. Celebró 50 sesiones públicas (2328.a a 2377.a) y,además, el Comité de Redacción de la Comisión celebró22 sesiones, el Grupo de Trabajo sobre un proyecto deestatuto de un tribunal penal internacional 27 sesiones, laMesa Ampliada de la Comisión 3 sesiones y el Grupo dePlanificación de la Mesa Ampliada 3 sesiones.

Organización del período de sesiones 17

G.—Descripción general de los trabajosde la Comisión en su 46.° período de sesiones

16. En su 46.° período de sesiones, la Comisión logróprogresos importantes en dos temas de su programa:aprobó un proyecto de estatuto de un tribunal penal in-ternacional compuesto de 60 artículos con los comenta-rios correspondientes (véase el cap. II) y concluyó elexamen del tema «El derecho de los usos de los cursosde agua internacionales para fines distintos de la navega-ción», aprobando en segunda lectura un conjunto com-pleto de artículos (véase el cap. III).

17. En el marco de los trabajos sobre el tema «Proyec-to de código de crímenes contra la paz y la seguridad dela humanidad», la Comisión estableció de nuevo el Gru-po de Trabajo sobre un proyecto de estatuto de un tribu-nal penal internacional y le confió la tarea de examinarel texto elaborado el año anterior4. La Comisión recibiódel Grupo de Trabajo tres informes, el último de los cua-les contenía el texto de un proyecto de estatuto acompa-ñado de comentarios (A/CN.4/L.491/Rev.2 y Corr.l yAdd.l a 3)5. La Comisión aprobó el proyecto de estatutoy los comentarios referidos a sus 60 artículos. Decidiórecomendar a la Asamblea General que convocara a unaconferencia internacional de plenipotenciarios para queexaminase el proyecto de estatuto y concertara una con-vención sobre el establecimiento de un tribunal penal in-ternacional6.

18. En el marco del mismo tema, la Comisión inició lasegunda lectura del proyecto de código de crímenes con-tra la paz y la seguridad de la humanidad, aprobado enprimera lectura en su 43.° período de sesiones7. Tuvoante sí el duodécimo informe del Relator Especial, Sr.Doudou Thiam (A/CN.4/460 y Corr.l), que abarcaba losproyectos de artículos 1 a 15 . Tras examinar estos artí-culos en sesión plenaria, la Comisión los remitió al Co-mité de Redacción9.

19. La Comisión examinó el tema «El derecho de losusos de los cursos de agua internacionales para fines dis-tintos de la navegación» en base al segundo informe delRelator Especial, Sr. Robert Rosenstock [A/CN.4/462 yCorr.l (éste en español solamente)]10. El informe conte-nía, además de unas pocas enmiendas a los artículosaprobados en segunda lectura por el Comité de Redac-ción en el período de sesiones anterior11, nuevos textospropuestos por el Relator Especial para los artículos aúnno examinados por el Comité de Redacción, a saber, los

4 Véase Anuario... 1993, vol. II (segunda parte), doc. A/48/10,anexo. El informe fue examinado en las sesiones 2329.a a 2334.a,celebradas entre el 3 y el 9 de mayo de 1994.

5 La versión definitiva del informe del Grupo de Trabajo fue exa-minada en las sesiones 2374.a a 2376.a, celebradas los días 21 y 22 dejulio de 1994.

6 Véase el capítulo II, sección B. 1 infra.7 Para el texto de los proyectos de artículos aprobados provisional-

mente en primera lectura, véase Anuario... 1991, vol. II (segunda par-te), págs. 101 a 105.

8 El informe fue examinado en las sesiones 2344.a a 2347.a, 2349.a

y 2350.a, celebradas entre el 27 de mayo y el 7 de junio de 1994.9 Véase el capítulo II, sección B.2 infra.10 El informe fue examinado en las sesiones 2334.a a 2339.a, cele-

bradas entre el 9 y el 17 de mayo de 1994.11 Véase Anuario... 1993, vol. II (segunda parte), cap. V.

artículos 7 y 11 a 32, así como un nuevo proyecto de ar-tículo sobre la solución de controversias. La Comisiónremitió esos proyectos de artículos al Comité de Redac-ción. En base a las recomendaciones del Comité de Re-dacción, aprobó en segunda lectura un conjunto comple-to de proyectos de artículos sobre el tema y unaresolución sobre las aguas subterráneas confinadas trans-fronterizas12. También decidió recomendar a la Asam-blea General el proyecto de artículos sobre el derecho delos usos de los cursos de agua internacionales para finesdistintos de la navegación y la resolución sobre las aguassubterráneas confinadas transfronterizas13 y recomendarla elaboración de una convención por la Asamblea o poruna conferencia internacional de plenipotenciarios, enbase al proyecto de artículos14.

20. Por lo que respecta al tema «Responsabilidad delos Estados», la Comisión examinó: a) el capítulo II delquinto informe (A/CN.4/453 y Add. 1 a 3) que había sidopresentado en el anterior período de sesiones15 y el capí-tulo m del sexto informe (A/CN.4/461 y Add.l) del Re-lator Especial, Sr. Gaetano Arangio-Ruiz, dedicados am-bos a la cuestión de las consecuencias de los actosinternacionalmente ilícitos caracterizados como críme-nes con arreglo al artículo 19 de la primera parte del pro-yecto de artículos16; y b) el capítulo II del sexto informedel Relator Especial (A/CN.4/461 y Add.2 y Corr.l) quepresentaba un reexamen de las disposiciones sobre solu-ción de controversias previas a las contramedidas previs-tas en el proyecto sobre la responsabilidad de los Esta-dos17. En base a las recomendaciones del Comité deRedacción presentadas en los períodos de sesiones ante-rior y actual18, la Comisión aprobó provisionalmente losartículos 11 (Contramedidas aplicadas por el Estado le-sionado), 13 (Proporcionalidad) y 14 (Contramedidasprohibidas)19. La Comisión no tomó medidas con respec-to al artículo 12 (Condiciones del recurso a las contrame-didas) en la presente etapa y decidió que quizá tuvieraque volver a examinar el artículo 11 habida cuenta deltexto que finalmente aprobara para el artículo 1220.

21. En lo que respecta al tema «Responsabilidad inter-nacional por las consecuencias perjudiciales de actos noprohibidos por el derecho internacional», la Comisióntuvo ante sí el décimo informe (A/CN.4/459) del RelatorEspecial, Sr. Julio Barboza. El informe fue presentadopor el Relator Especial21 pero su examen fue aplazadohasta el próximo año. En base a las recomendaciones del

12 Las recomendaciones del Comité de Redacción se examinaronen las sesiones 2353.a a 2356.a, celebradas entre el 21 y el 24 de juniode 1994.

13 La decisión fue adoptada en la sesión 2362.a, celebrada el 8 dejulio de 1994.

14 Véase el cap. Ill infra.15 Yéase Anuario... 1993, vol. II (primera parte).16 Este aspecto se examinó en las sesiones 2338.a a 2343.a y 2348.a,

celebradas entre el 13 y el 26 de mayo y el 2 de junio de 1994.17 Este aspecto se examinó en la 2353.a sesión, celebrada el 21 de

junio de 1994.18 Las recomendaciones del Comité de Redacción fueron examina-

das en las sesiones 2366.a y 2367.a, celebradas el 13 y el 15 de juliode 1994.

19 Para el texto de estos artículos véase la nota 454 infra.20 Véase el cap. IV infra.21 El informe fue presentado en la 2351.a sesión, celebrada el 10 de

junio de 1994.


Comité de Redacción presentadas por el Comité en losperíodos de sesiones anterior y actual, la Comisión apro-bó provisionalmente los artículos 1 (Ámbito de aplica-ción de los presentes artículos) y los párrafos a,byc delartículo 2 (Términos empleados), así como los artículosque constituían un conjunto completo de disposicionessobre la prevención, es decir: el artículo 11 (Autoriza-ción previa), el artículo 12 (Determinación del riesgo), elartículo 13 (Actividades preexistentes), el artículo 14(Medidas para prevenir o aminorar el riesgo), el artículo14 bis [20 bis] (No transferencia del riesgo), el artícu-lo 15 (Notificación e información), el artículo 16 (Inter-cambio de información), el artículo 16 bis (Informaciónal público), el artículo 17 (Seguridad nacional y secretosindustriales), el artículo 18 (Consultas sobre medidaspreventivas), el artículo 19 (Derechos del Estado que

puede verse afectado) y el artículo 20 (Factores del equi-librio de intereses)22' .

22. Las cuestiones relativas al programa, los procedi-mientos y los métodos de trabajo de la Comisión, y sudocumentación fueron examinadas en el marco del Gru-po de Planificación de la Mesa Ampliada y en la propiaMesa Ampliada. Las recomendaciones pertinentes de laComisión figuran en el último capítulo del informe, quetrata también de la cooperación con otros órganos y dealgunas cuestiones administrativas y de otra índole.

22 Las recomendaciones del Comité de Redacción fueron examina-das en las sesiones 2362. a a 2365.a , celebradas entre e] 8 y el 13 dejulio de 1994.

23 Véase el cap. V infra.

Capítulo II

PROYECTO DE CÓDIGO DE CRÍMENES CONTRA LA PAZ Y LA SEGURIDADDE LA HUMANIDAD

A.—Introducción

23. La Asamblea General, por su resolución 177 (II),de 21 de noviembre de 1947, encargó a la Comisión: a)que formulase los principios de derecho internacional re-conocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribu-nal de Nuremberg; y b) que preparase un proyecto de có-digo en materia de delitos* contra la paz y la seguridadde la humanidad en el que se indicase claramente la fun-ción que correspondía a los principios mencionados en elpunto a. La Comisión, en su primer período de sesiones,en 1949, nombró Relator Especial al Sr. Jean Spiro-poulos.

24. Basándose en los informes del Relator Especial, laComisión, en su segundo período de sesiones, en 1950,aprobó una formulación de los «Principios de derechointernacional reconocidos por el Estatuto y por las sen-tencias del Tribunal de Nuremberg»24 y los presentó, consus comentarios, a la Asamblea General; y en su sextoperíodo de sesiones, en 1954, aprobó un proyecto de có-digo de delitos contra la paz y la seguridad de la humani-dad25, que presentó, con sus comentarios, a la AsambleaGeneral26.

25. Por su resolución 897 (IX), de 4 de diciembre de1954, la Asamblea General, considerando que el proyec-to de código preparado por la Comisión planteaba pro-blemas íntimamente relacionados con la definición de laagresión, y que había encomendado a una comisión es-pecial la tarea de preparar un informe sobre un proyectode definición de la agresión, decidió aplazar el examendel proyecto de código hasta que la Comisión Especialhubiese presentado su informe.

26. Basándose en la recomendación de la ComisiónEspecial, la Asamblea General, en su resolución 314(XXIX), de 4 de diciembre de 1974, aprobó por consen-so la definición de la agresión.

* Si bien en la versión española actual de los textos relativos a estetema se emplea la palabra «crimen», en la presente introducción se hadecidido mantener, por razones históricas, el término «delito».

24 De aquí en adelante «Principios de Nuremberg», DocumentosOficiales de la Asamblea General, quinto período de sesiones, Suple-mento N.° 12 (A/1316), párrs. 95 a 127.

25 Ibid., noveno período de sesiones, Suplemento N." 9 (A/2693),párrs. 49 a 54.

26 El texto del proyecto de código de 1954 y el de los Principiosde Nuremberg figuran en Anuario... 1985, vol. II (segunda parte),págs. 8 y 12, respectivamente.

27. El 10 de diciembre de 1981, en su resolución36/106, la Asamblea General invitó a la Comisión a quereanudara su labor con miras a elaborar el proyecto decódigo de delitos contra la paz y la seguridad de la hu-manidad y a que lo examinase con el grado de prioridadrequerido con objeto de revisarlo, teniendo debidamenteen cuenta los resultados logrados en el proceso de desa-rrollo progresivo del derecho internacional27.

28. En su 34.° período de sesiones, en 1982, la Comi-sión nombró Relator Especial encargado de este tema alSr. Doudou Thiam28. De su 35.° período de sesiones, en1983, a su 43.° período de sesiones, en 1991, la Comi-sión recibió nueve informes del Relator Especial29.

29. En su 43.° período de sesiones, en 1991, la Comi-sión aprobó provisionalmente en primera lectura los pro-yectos de artículos del proyecto de código de crímenescontra la paz y la seguridad de la humanidad30. En elmismo período de sesiones la Comisión decidió, de con-formidad con los artículos 16 y 21 de su Estatuto, trans-mitir, por conducto del Secretario General, el proyectode artículos a los gobiernos de los Estados Miembrospara que formularan sus comentarios y observaciones ypedirles que hicieran llegar sus respuestas al SecretarioGeneral el 1.° de enero de 1993 a más tardar31. La Comi-sión señaló que el proyecto cuyo examen había termina-

27 Por su resolución 42/151, de 7 de diciembre de 1987, la Asam-blea General aceptó la recomendación de la Comisión y corrigió el tí-tulo del tema en inglés de la manera siguiente: «Draft Code of Crimesagainst the Peace and Security of Mankind».

28 Véase una exposición detallada de los antecedentes del tema enAnuario... 1983, vol. II (segunda parte), párrs. 26 a 4 1 .

29 Estos informes se reproducen como sigue:Primer informe: Anuario... 1983, vol. II (primera parte), pág. 147,

doc. A/CN.4/364;Segundo informe: Anuario... 1984, vol. II (primera parte), pág. 93,

doc. A/CN.4/377;Tercer informe: Anuario... 1985, vol. II (primera parte), pág. 65,

doc. A/CN.4/387;Cuarto informe: Anuario... 1986, vol. II (primera parte), pág. 55,

doc. A/CN.4/398;Quinto informe: Anuario... 1987, vol. II (primera parte), pág. 1,

doc. A/CN.4/404;Sexto informe: Anuario... 1988, vol. II (primera parte), pág. 200,

doc. A/CN.4/411;Séptimo Informe: Anuario... 1989, vol. II (primera parte), pág. 95,

doc. A / C N . 4 / 4 1 9 y A d d . l ;Octavo informe: Anuario... 1990, vol. n (primera parte), pág. 29,

doc. A / C N . 4 / 4 3 0 y A d d . l ;Noveno informe: Anuario... 1991, vol. II (primera parte), pág. 39,

doc. A/CN.4/435 y Add.l y Corr . l .30 Véase nota 7 supra.31 Anuario... 1991, vol. II (segunda parte), pág. 101.

19

20 Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 46.» período de sesiones

do en primera lectura constituía la primera parte de sustrabajos sobre el tema del proyecto de código de críme-nes contra la paz y la seguridad de la humanidad y queseguiría cumpliendo, en sus siguientes períodos de sesio-nes, el mandato que le había conferido la Asamblea Ge-neral en el párrafo 3 de su resolución 45/41, de 28 de no-viembre de 1990, que invitaba a la Comisión a que, alproseguir su labor relativa a la preparación del proyectode código de crímenes contra la paz y la seguridad de lahumanidad, considerase de nuevo y analizase las cues-tiones que se planteaban en su informe en relación con lacuestión de una jurisdicción penal internacional, incluidala posibilidad de establecer un tribunal penal internacio-nal u otro mecanismo jurisdiccional penal de carácter in-ternacional32. La Comisión señaló, además, que ya habíaempezado a dar cumplimiento a su mandato v que lostrabajos ya efectuados se reflejaban en el informe sobrela labor realizada en su 43.° período de sesiones33.

30. Por resolución 46/54, aprobada en su cuadragési-mo sexto período de sesiones, la Asamblea General invi-tó a la Comisión

[...] a que, en el marco del proyecto de código de crímenes contra lapaz y la segundad de la humamdad, siga examinando y analizando lostemas planteados en su informe sobre la labor realizada en su 42 ° pe-ríodo de sesiones [1990]34 relativos a la cuestión de una jurisdicciónpenal internacional, inclusive propuestas para el establecimiento de untribunal penal internacional u otro mecanismo procesal internacional afin de que la Asamblea General pueda impartir orientación al respec-to; [...]

31. En su 44.° período de sesiones, en 1992, la Comi-sión dispuso del décimo informe del Relator Especial so-bre este tema35, que estaba enteramente dedicado a lacuestión del posible establecimiento de una jurisdicciónpenal internacional. Después de haber examinado el dé-cimo informe del Relator Especial, la Comisión decidiócrear un Grupo de Trabajo que siguiera estudiando yanalizando las principales cuestiones planteadas en el in-forme de la Comisión sobre la labor realizada en su 42.°período de sesiones en 1990, en relación con la cuestióndel establecimiento de una jurisdicción penal internacio-nal, incluidas las propuestas relativas a la creación de untribunal penal internacional u otro mecanismo jurisdic-cional penal de carácter internacional. En su labor, elGrano de Trabajo tendría en cuenta las cuestiones plan-teadas por el Relator Especial en sus informes noveno(segunda Darte) v décimo a la luz de los debates celebra-dos al respecto en la Comisión durante el actual y los an-teriores períodos de sesiones. El Grupo de Trabajo ela-boraría aTimismo recomendaciones concretas sobre lasdiversas cuestiones36 que estudiara y analizara en el marcode su mandato36.

32. En el mismo período de sesiones, el Grupo de Tra-bajo preparó para la Comisión un informe que conteníael examen y análisis que había efectuado acerca de algu-nos problemas planteados por la eventual creación deuna jurisdicción penal internacional y un resumen de losdebates, acompañado de recomendaciones concretas y

un apéndice conteniendo los sistemas propuestos paraentablar acciones o presentar denuncias ante una juris-dicción penal internacional37. La estructura sugerida enel informe del Grupo de Trabajo consistía esencialmenteen un tribunal penal internacional creado por medio deun estatuto incorporado a un tratado multilateral concer-tado entre los Estados Partes, tribunal que, por lo menosal comienzo de sus actividades, sólo tendría competenciarespecto de los particulares. Esta competencia se limita-ría a los crímenes de carácter internacional definidos endeterminados tratados internacionales en vigor, entreellos el código de crímenes contra la paz y la seguridadde la humanidad, después de su aprobación y entrada envigor, pero sin reducirse a éste. Los Estados podrían ad-quirir la condición de partes en el estatuto sin convertirsepor ello en partes en el código. El tribunal sería funda-mentalmente un medio puesto a disposición de los Esta-dos Partes en su estatuto (y también, en determinadascondiciones bien definidas, de otros Estados), su juris-dicción no sería obligatoria, por lo menos en una primerafase, y no funcionaría de manera permanente sino cuan-do fuere requerido. Por otra parte, cualquiera que fuesela estructura del tribunal o de otro mecanismo equivalen-te, debería asegurar38 un procedimiento regular indepen-diente e imparcial38.

33. En el mismo período de sesiones, la Comisióntomó nota de que con el examen de los informes novenoy décimo del Relator Especial y del informe del Grupode Trabajo había terminado su tarea de análisis de «lacuestión de establecer un tribunal penal internacional uotro mecanismo de justicia penal internacional» que lehabía confiado la Asamblea General en 198939; que unaestructura creada conforme a los criterios indicados en elinforme del Grupo de Trabajo podía ser un sistema via-ble; que la labor ulterior sobre la cuestión requería unmandato renovado de la Asamblea General para redactarun estatuto; y que correspondía a la Asamblea decidir sila Comisión debía preparar el proyecto de estatuto parauna jurisdicción penal internacional, y sobre qué bases40.

34. En los párrafos 4, 5 y 6 de su resolución 47/33de 25 de noviembre de 1992, la Asamblea General

[.]

4. Toma nota con reconocimiento del capítulo II del Informe dela Comisión de Derecho Internacional, titulado «Proyecto de códigode crímenes contra la paz y la segundad de la humanidad», dedicado ala cuestión del posible establecimiento de una jurisdicción penal inter-nacional,

5. Invita a los Estados a que presenten al Secretario General, si esposible antes del 45 ° período de sesiones de la Comisión de DerechoInternacional, sus observaciones por escrito respecto del informe delGrupo de Trabajo sobre la cuestión del establecimiento de una juris-dicción penal internacional,

6. Pide a la Comisión de Derecho Internacional que prosiga su la-bor sobre esta cuestión mediante la puesta en práctica, con carácterpnontano , de la propuesta relativa a la elaboración de un proyecto deestatuto de un tribunal penal internacional a partir de su siguiente pe-ríodo de sesiones, comenzando por examinar las cuestiones indicadasen el informe del Grupo de Trabajo y en los debates celebrados en la

3 2 Ibid.3 3 Ibid., págs. 91 a 100.3 4 Anuario... 1990, vol. II (segunda parte), págs 21 a 273 5 Anuario... 1992, vol. II (primera parte), doc A/CN. 4/442.3 6 Anuario... 1992, vol. II (segunda parte), doc. A/47/10, párr 98

3 7 Ibid., párr 99 y anexo3 8 Ibid., párr 11 y anexo, párr 4

•" Véase Anuario 1990, vol II (segunda parte), párrs 93 a 157,especialmente párr 100

4 0 Véase Anuario. 1992, vol II (segunda parte), doc A/47/10,párrs 11 y 104, respectivamente.

Proyecto de código de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad 21

Sexta Comisión, con miras a redactar un estatuto sobre la base del in-forme del Grupo de Trabajo, teniendo en cuenta las opiniones expre-sadas durante los debates celebrados en la Sexta Comisión, así comocualesquiera observaciones escritas recibidas de los Estados, y quepresente un informe sobre la marcha de los trabajos a la Asamblea Ge-neral en su cuadragésimo octavo período de sesiones.

35. En su 45.° período de sesiones (1993), la Comisióndispuso del undécimo informe del Relator Especial sobreel tema41, totalmente dedicado a la cuestión del estable-cimiento de una jurisdicción penal internacional. Dispu-so también de los comentarios y observaciones presenta-dos por los gobiernos, en respuesta a la peticiónformulada por la Comisión en su 43.° periodo de sesio-nes, sobre el proyecto de código de crímenes contra lapaz y la seguridad de la humanidad aprobado en primeralectura en ese período de sesiones42 ; y de los comenta-rios presentados por los gobiernos acerca del informe delGrupo de Trabajo sobre la cuestión del establecimientode una jurisdicción penal internacional44'45, de conformi-dad con la invitación contenida en el párrafo 5 de la re-solución 47/33 de la Asamblea General.

36. Después de haber examinado el informe del Rela-tor Especial, la Comisión decidió que volviera a reunirseel Grupo de Trabajo que había creado en su anterior pe-ríodo de sesiones y decidió también que el nombre deese grupo de trabajo fuera en lo sucesivo «Grupo de Tra-bajo sobre un proyecto de estatuto de un tribunal penalinternacional» . El mandato dado por la Comisión alGrupo de Trabajo fue el previsto en los párrafos 4, 5 y 6de la resolución 47/33 de la Asamblea General, de 25 denoviembre de 199247.

37. El Grupo de Trabajo mencionado en el párrafo an-terior sometió un informe que se acompañó como anexoal informe de la Comisión4 .

38. La Comisión estimó que el informe del Grupo deTrabajo suponía un avance considerable con respecto aldel Grupo de Trabajo del 44.° período de sesiones de laComisión de 1992 sobre el mismo tema49. El nuevo in-forme de 1993 hacía hincapié en la elaboración de unproyecto de artículos amplio y sistemático, acompañadosde breves comentarios. Aunque la Comisión no pudoexaminar detenidamente durante su período de sesioneslos artículos propuestos y proceder a su adopción, estimóque, en principio, el proyecto de artículos ofrecía unabase para su examen por la Asamblea General en su cua-dragésimo octavo período de sesiones50.

39. La Comisión expresó que esperaba con interés lasobservaciones de la Asamblea General y de los EstadosMiembros sobre las cuestiones concretas mencionadasen los comentarios a los diversos artículos y sobre el

4 1 Anuario... 1993, vol. II (primera parte), doc. A/CN.4/449.4 2 Ibid., doc. A/CN.4/448 y Add. 1.4 3 Véase párr. 29 supra.4 4 Anuario . . . 1993, vol. II (primera parte), doc. A/CN.4/452 y

Add.la3.4 5 Véanse párrs. 31 y 32 supra.4 6 Anuario... 1993, vol. II (segunda parte), doc. A/48/10, párr. 96.4 7 Véase párr. 34 supra.

^Anuario... 1993, vol. II (segunda parte), doc. A/48/10, anexo.4 9 Anuario... 1992, vol. II (segunda parte), doc. A/47/10, anexo.5 0 Anuario... 1993, vol. II (segunda parte), doc. A/48/10, párr. 99.

proyecto de artículos en su totalidad. Decidió ademásque el proyecto de artículos se transmitiera a los gobier-nos, por conducto del Secretario General, pidiéndolesque presentaran sus observaciones al Secretario Generalantes del 15 de febrero de 1994. Esas observaciones erannecesarias para orientar los trabajos ulteriores de la Co-misión con vistas a terminar la elaboración del proyectode estatuto en su 46.° período de sesiones, en 1994,como estaba previsto en su plan de trabajo51.

40. En los párrafos 4, 5, 6 y 8 de su resolución 48/31,de 9 de diciembre de 1993, la Asamblea General

[•••]

4. Toma nota con reconocimiento del capítulo II del Informe dela Comisión de Derecho Internacional, titulado «Proyecto de códigode crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad», dedicado ala cuestión de un proyecto de estatuto de un tribunal penal internacio-nal;

5. Invita a los Estados a que presenten al Secretario General, parael 15 de febrero de 1994 a más tardar y de conformidad con lo solici-tado por la Comisión de Derecho Internacional, sus observaciones porescrito respecto del proyecto de artículos propuesto por el Grupo deTrabajo sobre un proyecto de estatuto de un tribunal penal internacio-nal;

6. Pide a la Comisión de Derecho Internacional que prosiga su la-bor sobre esta cuestión con carácter prioritario, con miras a elaborarun proyecto de estatuto, de ser posible en su 46.° período de sesionesen 1994, teniendo en cuenta las opiniones expresadas durante los de-bates celebrados en la Sexta Comisión, así como las observaciones es-critas recibidas de los Estados; [...]

8. [...] pide a la Comisión que reanude en su 46.° período de se-siones el examen del proyecto de código de crímenes contra la paz yla seguridad de la humanidad [...].

41. De conformidad con la resolución 48/31 de laAsamblea General, mencionada en el párrafo anterior, lasección del presente informe dedicada al examen deltema en el actual período de sesiones se dividirá en dossubsecciones, una referida a un proyecto de estatuto deun tribunal penal internacional y la otra al proyecto decódigo de crímenes contra la paz y la seguridad de la hu-manidad.

B.—Examen del tema en el actual períodode sesiones

1. PROYECTO DE ESTATUTO DE UN TRIBUNALPENAL INTERNACIONAL

a) Examen del informe del Grupo de Trabajo creadoen el 45." período de sesiones

42. En el actual período de sesiones, la Comisión dis-puso del informe del Grupo de Trabajo sobre un proyec-to de estatuto de un tribunal penal internacional, queacompañaba como anexo al informe de la Comisión so-bre la labor realizada en su 45.° período de sesiones(1993)52; de las observaciones de los gobiernos en rela-ción con el informe del Grupo de Trabajo sobre un pro-yecto de estatuto de un tribunal penal internacional ; y

51 Ibid., párr. 100.52 Véase nota 48 supra.53 Reproducido en Anuario... 1994, vol. II (primera parte), doc.

A/CN.4/458yAdd.la8.

22 Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 46.a período de sesiones

del capítulo B del resumen por temas de los debates rea-lizados en la Sexta Comisión de la Asamblea General enel cuadragésimo octavo período de sesiones, preparadopor la Secretaría, relativo al informe de la Comisiónde Derecho Internacional sobre la labor realizada ensu 45.° período de sesiones54.

43. La Comisión examinó el informe del Grupo deTrabajo en sus sesiones 2329.a a 2334.a, celebradas del 3al 9 de mayo de 1994.

44. A continuación figura un resumen de los debatesen sesión plenaria.

i) Observaciones generales

45. Aunque algunos miembros señalaron que, a pesarde ciertas críticas, la labor de la Comisión había sidobien acogida por los gobiernos, como indicaban el deba-te realizado en la Sexta Comisión y las observacionespresentadas por escrito, otros miembros destacaron losobstáculos que seguía siendo necesario superar paracompletar el proyecto de estatuto. Se hicieron diversasobservaciones sobre la necesidad de armonizar la rápidaterminación del proyecto de estatuto, dada su prioridad,con la atención que exigía el proyecto de un instrumentoque resultara generalmente aceptable para los Estados ypreviera el establecimiento de una institución viable yeficaz. Se destacó la responsabilidad de la Comisión,como órgano compuesto por expertos, de tener en cuentaen sus trabajos sobre el proyecto de estatuto las opinio-nes expresadas por los gobiernos, no obstante la urgen-cia. Se expresó la opinión de que sería preferible dedicarmás tiempo, si fuera necesario, a redactar un instrumentopara la creación de una institución permanente más apro-piada y más útil, teniendo en cuenta que era poco proba-ble que los Estados creasen ese tribunal no bien recibierael proyecto de estatuto la Asamblea General.

46. Aunque se consideró que la prioridad dada al pro-yecto de estatuto era suficientemente flexible como paraprever que la labor podría terminarse sea en el actual pe-ríodo de sesiones o en el siguiente, se convino en que laComisión debía esforzarse por terminar el proyecto deestatuto en el período de sesiones actual, siempre queello pudiera hacerse sin perjudicar la calidad del trabajo.Se confió en que el Grupo de Trabajo acabase su tarea atiempo para que la Comisión pudiera examinar el pro-yecto definitivo de estatuto antes de terminar su períodode sesiones y remitirlo, con sus observaciones, a laAsamblea General, demostrando así su capacidad pararesponder a las expectativas de la comunidad internacio-nal.

47. Se formularon diversas observaciones sobre el en-foque general que debía adoptar la Comisión en la conti-nuación de su labor sobre el proyecto de estatuto, y algu-nos miembros destacaron que seguían siendo pertinenteslos principios que habían orientado la labor de la Comi-sión y los instrumentos relativos al Tribunal Internacio-nal encargado de juzgar a las personas presuntamenteresponsables de violaciones graves al derecho humanita-rio cometidas en el territorio de la antigua Yugoslavia

desde 1991 (de aquí en adelante «Tribunal Internacio-nal»)53, otros pidieron un enfoque más ambicioso y otrospor su parte aconsejaron un enfoque más prudente y pau-latino. Mientras que algunos miembros estimaban que elestatuto56 y las reglas de procedimiento y de práctica dela prueba del Tribunal Internacional57 debían recibir es-pecial atención cuando se trataban cuestiones análogasen relación con un tribunal permanente, otros miembrosadvirtieron que no debía darse demasiada importancia aesos instrumentos, teniendo en cuenta las diferenciasesenciales entre las dos instituciones.

48. Por lo que se refiere a la cuestión de si la Comisióndebía ser más ambiciosa o más prudente en su enfoque,los miembros partidarios del primer enfoque considera-ron que el proyecto actual no era suficientemente inter-nacionalista o universalista en su concepción del tribu-nal, que daba demasiada importancia a las relacionesentre Estados y no a la relación directa entre la persona yla comunidad internacional, que privilegiaba demasiadoel método convencional tradicional, lo que podía retrasarel establecimiento del tribunal, y que un enfoque máscauteloso no tendría en cuenta suficientemente la necesi-dad de nuevos mecanismos para abordar los problemasconstantes de la violencia étnica en los conflictos arma-dos, tanto internos como internacionales. Los partidariosdel segundo enfoque expresaron la opinión de que uninstrumento que estableciera una jurisdicción penal in-ternacional debía tener en cuenta las realidades interna-cionales actuales, incluida la necesidad de garantizar lacoordinación entre el sistema existente de jurisdiccionesnacionales y la cooperación internacional, que el estable-cimiento y la eficacia del tribunal requerían la ampliaaceptación del estatuto por Estados que quizá quisieranlimitar su ámbito, que los aspectos políticos de la cues-tión exigían un enfoque realista, en el que esos aspectosse dejaran a la decisión de los Estados y que, de todasformas, la preparación del proyecto de estatuto constituíaun trabajo sin precedentes de creación legislativa por laComisión, que debía ser moderado por un firme sentidopráctico.

ii) Naturaleza del tribunal

49. Por lo que se refiere al artículo 4 (De la condicióny capacidad jurídicas del Tribunal), algunos miembrosestimaron que esa disposición lograba un equilibrio ade-cuado al prever un tribunal que se reuniría cuando fueranecesario para conocer de algún asunto que se le some-tiera, pero otros miembros creían que ese enfoque no es-taba a la altura de la tarea confiada a la Comisión de pre-parar un estatuto para un tribunal permanente con laobjetividad necesaria para juzgar a las personas acusadasde cometer crímenes graves. Otros miembros considera-ron que incumbía a los Estados decidir entre la adopciónde la solución, más práctica, de un órgano permanentepero que no estuviera en funciones continuamente, y laalternativa, más conveniente desde el punto de vista de

5 4 Documento A/CN.4/457.

5 5 Véanse las resoluciones 808 (1993) y 827 (1993) del Consejo deSeguridad, de fechas 22 de febrero y 25 de mayo de 1993, respectiva-mente.

5 6 Doc. S/25704, anexo.5 7 Adoptadas al final de la segunda sesión del Tribunal Internacio-

nal, en febrero de 1994.


la justicia penal, de un órgano que funcionara permanen-temente. Se sugirió que el proyecto de estatuto podríacombinar los dos enfoques, previendo el sistema actual,realista y pragmático, pero considerando también la po-sibilidad de que, a largo plazo, el tribunal funcionarapermanentemente, como forma de fomentar la uniformi-dad y de favorecer el desarrollo del derecho.

50. Se formularon opiniones divergentes sobre si lanaturaleza del tribunal, desde el punto de vista de susrelaciones con los tribunales nacionales, quedaba debi-damente regulada en el proyecto actual. Algunos consi-deraban el tribunal como un medio ofrecido a los Esta-dos, que complementaría su jurisdicción nacional perono la sustituiría; otros lo consideraban como una opciónde enjuiciamiento cuando los Estados interesados no qui-sieran o no pudieran juzgar, con sujeción a las salvaguar-dias necesarias para que el tribunal no se utilizara indebi-damente con fines políticos. Otros miembros sugirieronque podía ser apropiado prever un tribunal de jurisdic-ción limitada a los crímenes más graves. Se expresó laopinión de que debían seguirse examinando las obliga-ciones convencionales existentes de juzgar o conceder laextradición de las personas acusadas de crímenes graves;el hecho de que la creación del tribunal no implicaría larenuncia de los tribunales nacionales a su jurisdicción; elcarácter subsidiario de la jurisdicción del tribunal, comoelemento que se añadiría al régimen existente basado enlas opciones de enjuiciamiento o extradición, y la posibi-lidad de una competencia consultiva, como la de la CorteInteramericana de Derechos Humanos, para ayudar a lostribunales nacionales a interpretar los tratados pertinen-tes. Se formularon también sugerencias en el sentido deque el tribunal debía tener facultades discrecionales paradeclinar su jurisdicción si el caso no era de suficientegravedad o podía ser tratado adecuadamente por un tri-bunal nacional. Se explicó que esta sugerencia tenía porobjeto garantizar que el tribunal se ocupase únicamentede los crímenes más graves, no invadiera las funcionesde los tribunales nacionales y adaptara su volumen detrabajo a los recursos disponibles. En este contexto, sedestacó la experiencia del Tribunal Europeo de DerechosHumanos.

iii) Método de creación del tribunal

51. En cuanto al método para crear el tribunal, algunosmiembros eran partidarios de la modificación de la Cartade las Naciones Unidas, mientras que otros defendían lacelebración de un tratado. Se expresó una opinión favo-rable a la aprobación de una resolución por la AsambleaGeneral y/o el Consejo de Seguridad. Aun reconociendolas dificultades prácticas del primer método, algunosmiembros no estaban dispuestos a excluir la posibilidadde una enmienda de la Carta que convirtiera al proyectode estatuto en parte integrante de ella, como el Estatutode la Corte Internacional de Justicia, con efecto vincu-lante para todos los Estados Miembros una vez cumpli-dos los requisitos para su entrada en vigor. Los que pre-ferían el segundo método creían que un tratado daría unafirme base jurídica a las sentencias dictadas contra losautores de crímenes internacionales, permitiría a los Es-tados decidir si aceptaban o no el proyecto de estatuto yla competencia del tribunal, sobre todo teniendo en cuen-ta el delicado problema de la jurisdicción penal nacional,

y evitaría las dificultades prácticas de modificar la Cartaasí como "posibles impugnaciones de la legitimidad de unórgano creado por una resolución. Se expresó la opiniónde que el método del tratado exigiría asegurarse de queel proyecto de estatuto era aceptado por un amplio nú-mero de Estados antes de su entrada en vigor y ocuparsemás detenidamente en el estatuto de la función de los Es-tados Partes. En favor del tercer método, se subrayó lanecesidad de garantizar el carácter internacional o uni-versal del tribunal como órgano judicial de la comunidadinternacional y no de un grupo limitado de Estados Par-tes, así como la conveniencia de evitar los retrasos en lacreación del tribunal que podrían producirse si se adop-taran otros métodos. Se expresó también la opinión deque el método para crear el tribunal, que tendría repercu-siones en la relación de ese tribunal con las NacionesUnidas, era una cuestión política que debían decidir losEstados, y que tanto el estatuto como el comentario de-bían recoger las diversas posibilidades.

52. Hubo diferentes opiniones sobre si se podía estable-cer un tribunal permanente como órgano subsidiario de laAsamblea General o del Consejo de Seguridad o, posible-mente, de ambos, teniendo en cuenta sus respectivas esfe-ras de competencia. Por lo que se refiere a la AsambleaGeneral, algunos miembros señalaron que el tribunal po-dría establecerse como órgano subsidiario en virtud delArtículo 22 de la Carta de las Naciones Unidas, al habersido confirmada la autoridad de la Asamblea General paracrear un órgano judicial por la Corte Internacional de Jus-ticia, en su opinión consultiva del 13 de julio de 195458.Sin embargo, otros miembros pusieron en duda que unaresolución con carácter de recomendación fuera una basejurídica aceptable para crear un tribunal penal y, en parti-cular, para que éste ejerciera sus facultades contra las per-sonas, y también que una institución así pudiera conside-rarse como órgano subsidiario que realizara las funcionesconfiadas a la Asamblea General por la Carta de las Na-ciones Unidas. Se sugirió que la Asamblea General podríaadoptar una resolución que recomendara la aprobación delestatuto del tribunal por los Estados por medio de un tra-tado, a fin de evitar las incertidumbres sobre los efectosjurídicos de esa resolución y cualquier problema jurisdic-cional con respecto a los Estados que no hubieran votadoa favor de la resolución. Se sugirió también que el tribunalpodría establecerse como órgano creado por un tratado ycomo órgano subsidiario del Consejo de Seguridad, pormedio de resoluciones concurrentes del Consejo de Segu-ridad y de la Asamblea General que se someterían luego alos Estados para su ratificación, y que el Consejo de Segu-ridad podría recurrir al tribunal en las situaciones com-prendidas en el Capítulo VII antes de que el instrumentoentrase en vigor. Sin embargo, otros miembros distinguie-ron entre la autoridad del Consejo de Seguridad para esta-blecer un tribunal especial en respuesta a una situacióndeterminada, en virtud del Capítulo VII de la Carta de lasNaciones Unidas, y su autoridad para establecer una insti-tución permanente con facultades y competencia genera-les. El Capítulo VE de la Carta sólo preveía la adopciónde medidas con respecto a situaciones determinadas.

58 Effet de jugements du Tribunal administratif des Nations Uniesaccordant indemnité, avis consultatif, C.IJ. Recueil 1954, pág. 47.


iv) Relación con las Naciones Unidas

53. Hubo acuerdo general sobre la importancia de esta-blecer una estrecha relación entre las Naciones Unidas yel tribunal, para garantizar el carácter internacional y laautoridad moral de éste. Sin embargo, hubo opinionesdiferentes sobre el medio apropiado para lograr ese obje-tivo, estrechamente relacionadas con la cuestión del mé-todo de creación del tribunal. Aunque algunos miembrospreferían la primera variante del artículo 2 (De la rela-ción entre el Tribunal y las Naciones Unidas) como me-dio de garantizar que los autores de crímenes graves dealcance internacional fueran juzgados en nombre de lacomunidad internacional y no por un grupo de EstadosPartes, otros miembros estimaron que la segunda varian-te ofrecía un enfoque más pragmático y realista, teniendoen cuenta las dificultades de enmendar la Carta de lasNaciones Unidas.

54. Aunque algunos miembros sugirieron que se po-dría dar al tribunal el carácter de institución de la comu-nidad internacional, creándolo por una resolución de laAsamblea General o del Consejo de Seguridad, otrosmiembros pusieron en duda que fuera apropiada la crea-ción de un órgano judicial permanente por la AsambleaGeneral o por el Consejo de Seguridad dado el carácterpolítico de esos órganos. Se sugirió que debía seguirseexaminando la posibilidad de establecer una relación en-tre el tribunal y las Naciones Unidas por medio de unacuerdo especial.

55. Se expresó la opinión de que las relaciones entre eltribunal propuesto y las Naciones Unidas debían deter-minarse como cuestión preliminar, ya que tendrían con-secuencias para una serie de problemas por resolver,como la financiación del tribunal y la contratación de supersonal. Sin embargo, se sugirió también que la tareaprincipal de la Comisión era crear una estructura defen-dible para un tribunal, y que la cuestión de sus relacionescon las Naciones Unidas podría resolverse en una etapaulterior sobre la base de los distintos modelos de relacio-nes con las Naciones Unidas.

v) Derecho aplicable

56. Se expresó la opinión de que la relación entre elderecho sustantivo que debería aplicar el tribunal y el de-recho procesal que representaba el estatuto había recibi-do una atención insuficiente. No debía confundirse elproblema del derecho sustantivo con el del derecho pro-cesal de que se ocupaba el proyecto de estatuto, y lacuestión de determinar el derecho aplicable requería elexamen de un derecho sustantivo que no podía incluirseadecuadamente en el estatuto porque aún subsistía la im-precisión sobre las normas de derecho sustantivo quedebían aplicarse. Algunos miembros estimaron que losproblemas del derecho aplicable y de la competencia ra-tione materiae podrían resolverse terminando el proyec-to de código de crímenes contra la paz y la seguridad dela humanidad y, en consecuencia, sugirieron que se ace-lerasen los trabajos en ese proyecto. Sin embargo, otrosmiembros creían que el tribunal debía aplicar las con-venciones existentes y las disposiciones pertinentes delderecho nacional adoptadas en aplicación de esas con-venciones, como preveía el actual proyecto de estatuto,

al menos en la etapa inicial de sus trabajos. Se sugirióque el estatuto debía redactarse de tal forma que no ex-cluyera la aplicación del código de crímenes contra lapaz y la seguridad de la humanidad en el futuro.

57. Algunos miembros atribuyeron especial importan-cia a la aplicabilidad del derecho nacional, no sólo en loscasos en que no hubiera un tratado que definiera un cri-men con la precisión necesaria, sino también en lo relati-vo a las normas sobre la prueba y a las penas. Otrosmiembros atribuían más importancia a la aplicación delderecho consuetudinario y del jus cogens, teniendo encuenta especialmente el precedente de Nuremberg. Sinembargo, se señaló que, en caso de conflicto, el derechointernacional prevalecería sobre el nacional, y que elprincipio nullum crimen sine lege era, por sí mismo, unanorma de derecho internacional.

vi) Competencia

a. Competencia por razón de la persona

58. Por lo que se refiere a la competencia por razón dela persona, se destacó la sentencia de Nuremberg59, queafirmaba que los crímenes contra el derecho de genteseran cometidos por hombres y no por entidades abstrac-tas. Se señaló que aunque no debían subestimarse las di-ficultades para llevar a los delincuentes ante los tribuna-les, era importante que los autores de los crímenestuvieran conciencia de tal posibilidad. Se expresó la opi-nión de que los requisitos actuales del consentimiento delos Estados para ejercer la competencia por razón de lapersona eran demasiado complejos y no tenían en cuentasuficientemente otras obligaciones de los Estados en ma-teria de extradición.

b. Competencia por razón de la materia

59. Se formularon varias observaciones en relacióncon la complejidad de las disposiciones sobre competen-cia por razón de la materia y la necesidad de simplificar-las para hacerlas más comprensibles, y de distinguir en-tre la competencia por razón de la materia y la atribuciónde competencia. Hubo diversas sugerencias para modifi-car la lista de tratados contenida en el artículo 22, entreellas la de reducir esa lista para que abarcase sólo lasconvenciones multilaterales ampliamente aceptadas so-bre crímenes graves que afectaran a todos los Estados; suampliación a otros tratados, como la Convención contrala Tortura; y la inclusión de una disposición que facilita-se la adición de tratados que pudieran concertarse o en-trar en vigor en el futuro (como prevé el párrafo b delproyecto de artículo 21). Se suscitaron algunas cuestio-nes sobre la lógica y la utilidad de mantener la distinciónestablecida entre las dos categorías de tratados y sobre siel criterio de la competencia en el caso de infraccionesexcepcionalmente graves no debía aplicarse a todas lasconvenciones. Se observó que la decisión final sobre lalista de tratados era una cuestión que tendrían que deci-

59 Naciones Unidas, Le statut et le jugement du Tribunal de Nurem-berg. Historique et analyse, memorándum del Secretario General(N.° de venta: 1949.V.7).


dir los Estados, posiblemente en una conferencia diplo-mática futura.

60. Por lo que se refiere a los crímenes en virtud delderecho internacional general, algunos miembros consi-deraron importante llenar la laguna existente cuando nose pudieran invocar los tratados pertinentes por razón desu falta de ratificación o cuando el tratado no definieralos crímenes, especialmente en el caso de la agresión yde los crímenes contra la humanidad. Otros miembrosexpresaron su preocupación por la vaguedad o ambigüe-dad de la referencia a los crímenes en virtud del derechointernacional, y dudaron de que el derecho consuetudina-rio definiera los crímenes con la precisión necesaria. Sesugirió que podría lograrse mayor claridad definiendo o,al menos, enumerando los crímenes que debían incluirseen esa categoría. A este respecto, se expresaron diferen-tes opiniones sobre si la definición de agresión debía li-mitarse a las guerras de agresión o ampliarse también alos actos aislados de agresión; algunos miembros pusie-ron en duda la utilidad de la distinción.

vii) Aceptación por los Estados de la jurisdicción deltribunal

61. Por lo que se refiere a la aceptación por los Estadosde la jurisdicción del tribunal, algunos miembros parti-darios del sistema de la aceptación expresa subrayaron laimportancia de la aceptación voluntaria de la jurisdiccióndel tribunal, distinguiendo entre la aceptación del estatu-to del tribunal y la aceptación de su jurisdicción, señala-ron que el tribunal dependía de la cooperación de los Es-tados e indicaron la necesidad de limitar la jurisdiccióndel tribunal a las situaciones en que los tribunales nacio-nales no pudieran o no quisieran ejercer su propia juris-dicción. Los partidarios del enfoque de excluir la opciónpusieron en duda la utilidad de que un Estado fuera parteen el estatuto sin aceptar la jurisdicción del tribunal y ad-virtieron del peligro de crear una institución ineficazcomo resultado de excesivas restricciones a su jurisdic-ción Se sugirió que el estatuto debía prever algunasexcepciones al carácter optativo de la aceptación de lajurisdicción con respecto a un número limitado de críme-nes especialmente graves, como el genocidio.

viii) Elección de los jueces

62. Hubo acuerdo general en que el mandato de losjueces previsto en el proyecto actual era excesivamentelargo y debía reducirse a un período más breve. Se ex-presó la opinión de que había que seguir examinando lascalificaciones de los jueces a fin de garantizar la compe-tencia y experiencia necesarias en las respectivas salas.Se sugirió también que en la elección de los jueces debíatenerse en cuenta la necesidad de lograr una representa-ción geográfica equitativa que reflejara los principalessistemas jurídicos y que debía haber alguna limitaciónpara la recusación de los jueces por los acusados a fin deevitar abusos.

ix) Estructura del tribunal

63. Hubo opiniones diferentes sobre si debía utilizarseel término «tribunal» para la estructura general del tribu-

nal, y algunos miembros señalaron sus antecedentes his-tóricos en tanto que otros encontraban el término confu-so o equívoco.

x) Ejercicio del derecho de recurrir al tribunal

64. En lo que se refiere al sometimiento de asuntos altribunal por los Estados, algunos miembros estimaronque ese derecho debía limitarse a los Estados Partes a finde fomentar una amplia adhesión al estatuto; otrosmiembros dijeron que si cualquier Estado o el fiscal esta-ban autorizados para recurrir al tribunal por crímenesgraves se incrementarían las probabilidades de someter aproceso a los presuntos culpables. Otros miembros con-sideraron apropiado permitir, mediante acuerdo, quecualquier Estado pudiera someter asuntos relativos a crí-menes menos graves.

65. Hubo acuerdo general en que las facultades delConsejo de Seguridad estaban determinadas por la Cartade las Naciones Unidas y no podían limitarse ni ampliar-se por el estatuto. Basándose en ello, muchos miembrospensaban que sería apropiado que el Consejo sometieraal tribunal situaciones y no asuntos contra personasdeterminadas cuando se cumplieran los requisitos delCapítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas. Se des-tacó la distinción entre el sometimiento de una situaciónpor el Consejo de Seguridad y la instrucción indepen-diente que realizaría la fiscalía. Este método se considerópor algunos demasiado audaz, al no limitar expresamen-te la actuación del Consejo de Seguridad a las situacio-nes del Capítulo VII, y demasiado tímido, al no permitiral Consejo de Seguridad pedir el enjuiciamiento de per-sonas determinadas cuando se dieran esos requisitos. Seexpresaron algunas preocupaciones por el respeto de losprincipios de no discriminación e igualdad ante la ley,que podría verse afectado por el derecho de veto.

66. Hubo diferentes opiniones sobre si la AsambleaGeneral debía poder someter también asuntos al tribunalo, al menos, señalar a su atención determinadas situacio-nes. Los partidarios de dar a la Asamblea General esafunción destacaron su condición jurídica de órgano prin-cipal de las Naciones Unidas, su carácter de órgano másrepresentativo de la comunidad internacional, su compe-tencia principal en materia de derechos humanos y sucompetencia subsidiaria en materia de paz y seguridadinternacionales, y la posibilidad de inacción del Consejode Seguridad como consecuencia del veto. Sin embargo,otros miembros establecieron una distinción entre elConsejo de Seguridad y la Asamblea General desde elpunto de vista de los efectos jurídicos de sus decisionesen virtud de la Carta de las Naciones Unidas, y pusieronen duda que de una recomendación pudieran deducirselas consecuencias jurídicas necesarias del sometimientode un asunto al tribunal.

xi) Aceptación por los Estados de la competencia deltribunal

67. Hubo diferentes opiniones sobre la aceptación porlos Estados de la competencia del tribunal como requisi-to previo a la iniciación de las actuaciones. Algunosmiembros subrayaron la importancia de obtener el con-sentimiento del Estado en que estuviera detenido el pre-


sunto culpable para garantizar la presencia de éste, y eldel Estado del territorio donde se cometieron los hechospara facilitar la instrucción y la reunión de pruebas, yotros miembros señalaron que los Estados no debían po-der inmiscuirse en el enjuiciamiento de personas que es-tuvieran en su territorio o de sus nacionales, para tratarde impedir la actuación del tribunal y, de esa manera,asegurar a esas personas la impunidad. Se destacó la po-sibilidad de que el Consejo de Seguridad pudiera actuarpara sustituir el requisito del consentimiento del Estado.Se sugirió también que el tribunal debía poder ejerceruna especie de competencia intrínseca (inherent jurisdic-tion) con respecto a los crímenes más graves, como elgenocidio, que no exigiera el consentimiento dé los Esta-dos.

68. Aunque algunos miembros daban importancia a laconstatación de la agresión por el Consejo de Seguridadcomo condición previa para el ejercicio de su competen-cia por el tribunal, otros miembros sugirieron que se de-bían seguir examinando las consecuencias de tal requisi-to. Se expresó la opinión de que podría ser útil prever unpapel más amplio del Consejo de Seguridad, teniendo encuenta su participación en una multiplicidad de conflic-tos y situaciones en todo el mundo, así como el riesgo deprocesos iniciados por mala fe o con fines de hostiga-miento. A falta de actuación del Consejo de Seguridad,se sugirió que podría darse a la fiscalía el derecho a noti-ficar al Consejo de Seguridad las acusaciones de agre-sión. Se observó que debía permitirse a la persona acu-sada de agresión demostrar que la política del Estadoconstituía un caso de legítima defensa.

xii) Órgano encargado de la acusación

69. Se hicieron varias sugerencias sobre la fiscalía, in-cluida la de confiar sus facultades a un órgano colegiadoy no a una persona, ampliarla para garantizar la debidaadministración de justicia y prever un mayor respeto porla independencia del fiscal en los procedimientos de tras-lado de competencia. También suscitó alguna preocupa-ción la atribución de facultades de instrucción y acusa-ción a un mismo órgano.

xiii) Entrega del imputado al tribunal

70. Se destacaron algunas cuestiones que requeríanmás consideración: la relación existente entre el régimenque se estableciera y los acuerdos en vigor sobre extradi-ción o los acuerdos sobre el estatuto jurídico de fuerzasmilitares estacionadas en el territorio del Estado requeri-do; si entregar una persona al tribunal equivaldría alcumplimiento de las obligaciones en materia de extradi-ción; si el Estado que detuviera al imputado podría optarentre aceptar una solicitud de extradición o entregarlo altribunal; si el Estado requerido tendría facultades discre-cionales para entregar al imputado al tribunal, y si debíapermitirse al Estado que estuviera investigando un cri-men demorar la entrega del imputado. Sin embargo, semanifestaron algunas preocupaciones por la creación deobstáculos procesales que permitieran a un Estado impe-dir al tribunal enjuiciar a personas por crímenes de al-cance internacional que ofendían la conciencia de la hu-manidad.

xiv) Proceso

71. Por lo que se refiere a los juicios in absentia, mu-chos miembros expresaron la opinión de que el Pacto In-ternacional de Derechos Civiles y Políticos no excluíaesos juicios, y expresaron su satisfacción con el proyectoactual, que permitía al tribunal actuar no obstante la au-sencia intencionada del acusado. Otros, en cambio, cali-ficaron los juicios in absentia como contrarios a impor-tantes garantías judiciales y pusieron en duda que unestatuto que previera esos juicios pudiera resultar am-pliamente aceptable para los Estados. Se sugirió que de-bía seguirse examinando la cuestión de principios queplantea permitir esos juicios, la necesidad de establecersalvaguardias apropiadas para los derechos del acusado ysi no se podrían conseguir sustancialmente los mismosresultados por otros medios, como en el caso del Tribu-nal Internacional.

72. Por lo que se refiere al principio non bis in idem,aunque algunos miembros destacaron las disposicionespertinentes del estatuto del Tribunal Internacional60,otros manifestaron su preocupación ante la posibilidadde que el tribunal pudiera revisar las decisiones de lostribunales nacionales.

73. Con respecto a las sentencias de las salas de prime-ra instancia, hubo diferentes opiniones sobre si se debíanpermitir los votos disidentes o particulares en el ámbitode un tribunal penal.

xv) Penas

74. Se sugirió que podría ser necesario dar al tribunalfacultades discrecionales para determinar el derechoaplicable en relación con las penas no previstas en el có-digo de crímenes contra la paz y la seguridad de la hu-manidad o en los tratados pertinentes. Sin embargo, seexpresó la opinión de que depender de las disposicionesdel derecho nacional sería sólo una solución provisional,ya que ese sistema podría traducirse en inconsecuenciasen la aplicación de las penas por el tribunal que seríanincompatibles con la naturaleza de éste e incompatiblescon el principio mismo de la justicia. Se sugirió tambiénsuprimir la disposición relativa a las multas o bien ocu-parse de esa cuestión en el contexto de las cuestiones di-versas o presupuestarias.

xvi) Reglamento

75. Hubo acuerdo general en que el estatuto debía con-tener las normas esenciales del procedimiento y de prác-tica de la prueba, especialmente las relacionadas con losderechos del acusado y con el concepto de un juicio im-parcial, y que en una etapa ulterior se podrían elaborardisposiciones más detalladas. Aunque algunos miembroseran partidarios de que los jueces elaborasen esas nor-mas, otros preferían designar un grupo de expertos querealizara esa tarea a fin de que los Estados pudieran exa-minar el contenido de las normas al evaluar el estatuto.Se expresó la opinión de que debía haber algún mecanis-

60 Véase nota 56 supra.


mo que previera la aprobación de las normas por los Es-tados Partes en el estatuto.

xvii) Financiación del tribunal

76. Por lo que se refiere a la financiación del tribunal,se destacó la necesidad de examinar los recursos finan-cieros y de otra índole que necesitaría una institucióncomo el tribunal, las consecuencias que tendría el méto-do de creación del tribunal en su financiación y la impor-tancia de garantizar la viabilidad financiera del tribunal.

b) Restablecimiento del Grupo de Trabajo sobreun proyecto de estatuto de un tribunal penal

internacional

77. En sus sesiones 2331.a y 2332.a, celebradas el 5 demayo de 1994, la Comisión decidió restablecer el Grupode Trabajo sobre un proyecto de estatuto de un tribunalpenal internacional.

78. El mandato conferido por la Comisión al Grupo deTrabajo estaba en consonancia con los párrafos 4, 5 y 6de la resolución 48/31 de la Asamblea General, de 9 dediciembre de 1993. En esos párrafos, la Asamblea habíatomado nota con reconocimiento del capítulo II del in-forme de la Comisión de Derecho Internacional, titulado«Proyecto de código de crímenes contra la paz y la segu-ridad de la humanidad», dedicado a la cuestión de unproyecto de estatuto de un tribunal penal internacional;había invitado a los Estados a que presentaran al Secreta-rio General a más tardar el 15 de febrero de 1994, deconformidad con lo solicitado por la Comisión de Dere-cho Internacional, sus observaciones por escrito acercadel proyecto de artículos propuesto por el Grupo de Tra-bajo sobre un proyecto de estatuto de un tribunal penalinternacional, y había pedido a la Comisión de DerechoInternacional que prosiguiera su labor sobre esta cues-tión con carácter prioritario a fin de elaborar un proyectode estatuto, de ser posible en su 46.° período de sesiones,en 1994, teniendo en cuenta las opiniones expresadas du-rante el debate en la Sexta Comisión así como las obser-vaciones escritas de los Estados.

c) Resultados de los trabajos del Grupo de Trabajosobre un proyecto de estatuto

de un tribunal penal internacional

79. El Grupo de Trabajo celebró 27 reuniones, entre el10 de mayo y el 14 de julio de 1994.

80. En el desempeño de su mandato, el Grupo de Tra-bajo tuvo ante sí el informe del Grupo de Trabajo sobrela cuestión de una jurisdicción penal internacional, in-cluido en el informe de la Comisión sobre la labor reali-zada en su 44.° período de sesiones (1992)61; el informedel Grupo de Trabajo sobre un proyecto de estatuto paraun tribunal penal internacional, incluido en el informe dela Comisión sobre la labor realizada en su 45.° períodode sesiones (1993)62; el undécimo informe sobre el tema

«Proyecto de código de crímenes contra la paz y la segu-ridad de la humanidad», presentado por el Relator Espe-cial, Sr. Doudou Thiam ; las observaciones de los Esta-dos relativas al informe del Grupo de Trabajo sobre lacuestión de una jurisdicción penal internacional (docu-mento A/CN.4/458 y Add.l a 8); la sección B del resu-men por temas preparado por la Secretaría sobre los de-bates de la Sexta Comisión de la Asamblea General,durante el cuadragésimo octavo período de sesiones,acerca del informe de la Comisión de Derecho Interna-cional sobre la labor realizada en su 45.° período de se-siones (A/CN.4/457); el informe del Secretario Generalelaborado en cumplimiento del párrafo 2 de la resolución808 (1993) del Consejo de Seguridad de fecha 22 de fe-brero de 199364; las normas de procedimiento y prácticade la prueba aprobadas por el Tribunal Internacional65

(IT/32, de 14 de marzo de 1994); así como los siguientesdocumentos oficiosos preparados por la Secretaría:a) una recopilación de los proyectos de estatuto de untribunal penal internacional elaborados en el pasado enel marco de las Naciones Unidas o por otras entidadespúblicas o privadas; b) una recopilación de las conven-ciones o de las disposiciones pertinentes de convencio-nes relativas a las materias que pueden ser de la compe-tencia de un tribunal penal internacional; y c) esbozo delas posibles modalidades para el establecimiento de rela-ciones entre un tribunal penal internacional y las Nacio-nes Unidas.

81. El Grupo de Trabajo procedió a reexaminar capítu-lo por capítulo y artículo por artículo el proyecto preli-minar de estatuto de una corte penal internacional que fi-guraba como anexo al informe de la Comisión sobre lalabor realizada en su 45.° período de sesiones, teniendopresentes, entre otras cosas: a) la necesidad de armonizary simplificar los artículos relativos a las cuestiones queson de la competencia del tribunal, delimitando mejor, almismo tiempo, el alcance de esa competencia; b) el he-cho de que el sistema del tribunal debe concebirse comocomplementario de los sistemas nacionales que funcio-nan sobre la base de los mecanismos existentes de co-operación internacional y asistencia judicial; y c) la ne-cesidad de coordinar los artículos comunes que seencuentren en el proyecto de estatuto de un tribunal pe-nal internacional y en el proyecto de código de crímenescontra la paz y la seguridad de la humanidad.

82. El proyecto de estatuto preparado por el Grupo deTrabajo se divide en ocho partes: la primera trata acercade la creación del tribunal; la segunda, de la composi-ción y administración del tribunal; la tercera, de la com-petencia del tribunal; la cuarta, de la instrucción y delprocedimiento penal; la quinta, del proceso; la sexta, dela apelación y la revisión; la séptima, de la cooperacióninternacional y la asistencia judicial; y la octava, de laejecución de las penas.

83. Los comentarios al proyecto de artículos explicanlas preocupaciones especiales a las que el Grupo de Tra-bajo ha querido atender al examinar las disposiciones so-bre cuestiones concretas, las distintas opiniones expresa-das o las reservas suscitadas.

61 Véase nota 49 supra.62 Véase nota 48 supra.

63 Véase nota 41 supra.64 Doc. S/25704 y Corr. l y Add . l .65 Véase nota 57 supra.


84. Al redactar el estatuto, el Grupo de Trabajo no pre-tendió seguir ningún sistema penal en particular sinomás bien combinar en un todo coherente los elementosmás apropiados a los fines perseguidos, teniendo encuenta los tratados existentes, las propuestas anterioresde creación de un tribunal o de tribunales internacionalesy las disposiciones pertinentes de los sistemas nacionalesde justicia penal de las distintas tradiciones jurídicas.

85. También se tomó nota muy particularmente de lasdisposiciones por las que se rige el Tribunal Internacio-nal.

86. Cabe señalar asimismo que el Grupo de Trabajoconcibió el estatuto de un tribunal penal internacionalcomo un instrumento destinado a formar parte de un fu-turo convenio internacional sobre la materia y redactólas disposiciones del estatuto en consecuencia.

87. En sus sesiones 2374.a a 2376.a, celebradas los días21 y 22 de julio de 1994, la Comisión examinó el infor-me final del Grupo de Trabajo que contenía el textocompleto de un proyecto de estatuto compuesto de 60 ar-tículos con los comentarios correspondientes.

88. En sus sesiones 2374.a y 2375.a, la Comisión apro-bó el proyecto de estatuto. En las sesiones 2375.a y2376.a, la Comisión aprobó los comentarios a los 60 artí-culos de que constaba el proyecto de estatuto.

d) Homenaje a los Presidentes de los sucesivosgrupos de trabajo

89. La Comisión expresó su gratitud a los Presidentesde los grupos de trabajo por ella establecidos en susperíodos de sesiones 44.° y 45.°, Sr. Doudou Thiam y Sr.Abdul G. Koroma. Rindió homenaje especial al Presi-dente del Grupo de Trabajo del actual período de sesio-nes, Sr. James Crawford, por su destacada aportación ala ¿reparación del proyecto de estatuto mediante sus es-fuerzos incansables y su gran dedicación.

e) Recomendación de la Comisión

90. En su 2376.a sesión, celebrada el 22 de julio de1994, la Comisión decidió, de acuerdo con el artículo 23de su estatuto, recomendar a la Asamblea General queconvocara a una conferencia internacional de plenipoten-ciarios para que examinara el proyecto de estatuto y ce-lebrara una convención sobre el establecimiento de untribunal penal internacional.

f) Proyecto de estatuto de un tribunalpenal internacional

91. A continuación figura el texto del proyecto de artí-culos 1 a 60 con los comentarios correspondientes y tresapéndices.

PROYECTO DE ESTATUTO DE UN TRIBUNALPENAL INTERNACIONAL

Los Estados Partes en el presente Estatuto,Deseando fomentar la cooperación internacional

con miras a mejorar la eficacia en el enjuiciamiento y

la represión efectivos de los crímenes de trascenden-cia internacional y, con tal fin, crear un tribunal pe-nal internacional,

Subrayando que ese tribunal tendrá competenciaúnicamente respecto de los más graves de los críme-nes que preocupan a la comunidad internacional ensu conjunto,

Subrayando también que ese tribunal tendrá porfinalidad complementar los sistemas judiciales nacio-nales en materia penal en aquellos casos en que enesos sistemas tales procedimientos de enjuiciamientono existan o sean ineficaces,

Han convenido en lo siguiente:

Comentario sobre el preámbulo

1) En el preámbulo se enuncian los propósitos princi-pales del proyecto de Estatuto, que tiene por objeto fo-mentar la cooperación respecto de las cuestiones penalesinternacionales e instituir una instancia para el enjuicia-miento de personas acusadas de crímenes de trascenden-cia internacional y, en caso de que fueren condenadas, elcastigo apropiado de esas personas. La idea es que seaplique en los casos en que nada permita suponer queexiste la posibilidad de que esas personas sean debida-mente procesadas ante los tribunales nacionales. Se en-cara al tribunal como un órgano que completará la juris-dicción nacional y los procedimientos de cooperaciónjudicial internacional en asuntos penales y que no tienepor objeto arrogarse la competencia de los tribunales na-cionales ni menoscabar el derecho de los Estados a pedirla extradición y recurrir a otras formas de asistencia judi-cial internacional en virtud de acuerdos vigentes.

2) El tribunal penal internacional contemplado en elproyecto de estatuto ejercitará su competencia única-mente respecto de los crímenes más graves, es decir loscrímenes que preocupan a la comunidad internacional ensu conjunto. La competencia del tribunal y las circuns-tancias en que ejercita esa competencia se delimitan consuma precisión en el estatuto (véase la tercera parteinfra).

3) Los propósitos enunciados en el preámbulo tienenpor finalidad facilitar la interpretación y aplicación delestatuto y, en particular, ayudar en el ejercicio de la fa-cultad conferida al tribunal en el artículo 35.

4) Algunos miembros consideraron que el preámbulo,dada su importancia, debería ser un artículo de la partedispositiva del Estatuto.

PRIMERA PARTE

DE LA CREACIÓN DEL TRIBUNAL

Artículo l.—Del Tribunal

Se instituye un Tribunal Penal Internacional («elTribunal») cuya competencia y funcionamiento se re-girán por las disposiciones del presente Estatuto.


Comentario

1) La primera parte del proyecto de estatuto trata de lacreación del Tribunal. En el artículo 1.° se instituye for-malmente un Tribunal Penal Internacional (llamado enadelante «el Tribunal»).

2) Como se indica en el preámbulo, el Tribunal se creacon objeto de dotar a la comunidad internacional de unórgano para procesar con las debidas garantías a las per-sonas acusadas de crímenes de carácter internacional, encircunstancias en que no existen o son ineficaces otrasmodalidades de enjuiciamiento.

3) La cuestión del título que se ha de dar a la estructu-ra jurisdiccional fue objeto de algún debate. En el pro-yecto de artículos propuesto por el Grupo de Trabajo enel 45.° período de sesiones (1993)66, la entidad en suconjunto se denominó «Tribunal», reservándose el térmi-no «Corte» para los órganos judiciales. Sin embargo, al-gunos miembros estimaron que era inusual que hubierauna «Corte» dentro de un «Tribunal» y otros prefirieronque no se utilizara en absoluto la palabra «Tribunal» enrelación con un órgano permanente que había de ejercercompetencia en materia penal. La Comisión convino enque podía utilizarse el término «Cour» («Tribunal» enespañol) para referirse a la entidad en su conjunto y quecuando órganos determinados hubieran de ejercer fun-ciones específicas (por ejemplo la Junta de Gobierno, laFiscalía, la Secretaría) debería indicarse expresamente.En varios artículos se hace referencia al «Tribunal»como un todo: estos artículos confieren facultades, fun-ciones u obligaciones a todos los órganos del Tribunalenumerados en el artículo 5 o, en el caso de facultadesjudiciales, a la Junta de Gobierno, a una Sala de PrimeraInstancia o a la Sala de Apelaciones, según el caso(véanse los artículos 4, 18, 24, 33 y 43 y el párrafo 1 delartículo 51).

Artículo 2.—De la relación entre el Tribunaly las Naciones Unidas

El Presidente, con la aprobación de los EstadosPartes en el presente Estatuto («los Estados Partes»),podrá celebrar un acuerdo por el que se establezcauna relación apropiada entre el Tribunal y las Nacio-nes Unidas.

Comentario

1) En el Grupo de Trabajo y en la Comisión se mani-festaron divergencias de opinión sobre la relación entreel Tribunal y las Naciones Unidas. Varios miembros dela Comisión eran partidarios de que el Tribunal se creasecomo órgano subsidiario de las Naciones Unidas en vir-tud de resoluciones aprobadas por el Consejo de Seguri-dad y la Asamblea General, sin que fuera necesario nin-gún tratado. Otros mostraban una firme preferencia porla creación de un órgano de la ONU mediante la revisiónde la Carta de las Naciones Unidas. Otros aun pensabanque la idea de tal revisión estaba reñida con la realidad e

incluso era poco aconsejable a la sazón y proponían otrotipo de vínculo con la Organización de las Naciones Uni-das, como un acuerdo de establecimiento de relacionesparecido al concertado entre las Naciones Unidas y elOrganismo Internacional de Energía Atómica67 (véase elartículo XVI del Estatuto del OIEA68).

2) Se manifestó firme apoyo a la idea de un mecanis-mo jurisdiccional basado en resoluciones de la AsambleaGeneral y del Consejo de Seguridad, aduciendo que elloreflejaría la voluntad de la comunidad internacional ensu conjunto, sería más flexible y colocaría al Tribunal enel marco del sistema de las Naciones Unidas sin necesi-dad de enmendar la Carta de las Naciones Unidas. Laaprobación del Estatuto por un tratado en el que sólo al-gunos Estados fueran partes sería una posibilidad pocosatisfactoria, ya que los Estados en cuyo territorio se co-metieran crímenes horribles no serían necesariamentepartes en el Estatuto; en algunos casos, esos Estados eranlos que con menos probabilidad se convertirían en par-tes. Aprobar el Estatuto mediante un tratado podría darla impresión de la existencia de un círculo de Estados«virtuosos» entre los que, en la práctica, no se darían ca-sos que exigieran la intervención de la Corte.

3) Sin embargo, la Comisión llegó a la conclusión deque sería sumamente difícil crear el Tribunal por una re-solución de un órgano de la ONU sin el apoyo de un tra-tado. Las resoluciones de la Asamblea General no impo-nen a los Estados obligaciones legales imperativas enrelación con conductas externas al funcionamiento de lapropia Organización. En el presente caso, obligacionesimportantes —por ejemplo la obligación de un Estado deentregar a una persona acusada que tenga bajo su custo-dia para ponerla bajo la custodia del Tribunal—, que sonesenciales para el funcionamiento del Tribunal, no pue-den imponerse mediante una resolución. Es indispensa-ble a tal efecto la adhesión a un tratado. Además, un tra-tado aceptado por un Estado de conformidad con susprocedimientos constitucionales normalmente tendráfuerza de ley dentro de ese Estado, a diferencia de unaresolución, y ello puede ser necesario si ese Estado tieneque tomar medidas frente a personas sometidas a su ju-risdicción en cumplimiento del Estatuto. Y, finalmente,las resoluciones pueden modificarse fácilmente o inclusorevocarse: ello difícilmente sería compatible con el con-cepto de órgano judicial permanente.

4) En la alternativa entre la celebración de un tratado yla introducción de una modificación en la Carta de lasNaciones Unidas, la mayoría prefería lo primero, solu-ción reflejada en el texto del artículo 2, que prevé unacuerdo de establecimiento de relaciones concluido porlos órganos competentes de las Naciones Unidas y elPresidente en nombre del Tribunal, pero confía a los Es-tados Partes en el Estatuto del Tribunal la responsabili-dad de velar por su buen funcionamiento. Ese acuerdo deestablecimiento de relaciones que se celebraría entre elPresidente, actuando en nombre del Tribunal y con laprevia aprobación de los Estados Partes, y la ONU regu-laría, entre otras cosas, el ejercicio por la Organizaciónde las Naciones Unidas de las facultades y funciones aque se refiere el Estatuto.


67 Resolución 1145 (XII) de la Asamblea General, anexo.68 Naciones Unidas, Recueil des Traites, vol. 276, pág. 3.


5) En cambio, algunos miembros manifestaron firme-mente que el Tribunal sólo podría desempeñar adecuada-mente su misión si se creaba como órgano de la ONUmediante la modificación de la Carta de las NacionesUnidas. En su opinión, sería la expresión del interés ydel deseo de la comunidad internacional organizada dereprimir ciertos crímenes gravísimos. Era lógico que elTribunal estuviera vinculado orgánicamente con la ONUen cuanto manifestación de esa comunidad. Preferían,pues, que el artículo 2 dijera simplemente que «el Tribu-nal es un órgano judicial de las Naciones Unidas».

6) Esta última solución, de ser adoptada, tendría con-secuencias importantes para el funcionamiento y la fi-nanciación del Tribunal. Por ejemplo, la elección de losjueces y de otros cargos correspondería naturalmente alos Estados Miembros que actuarían a través de los órga-nos políticos competentes de la ONU. La Comisión opi-na que esta solución requeriría la modificación o la revi-sión de, entre otras disposiciones, los artículos 3 (De lasede del Tribunal), 4 (De la condición y capacidad jurí-dicas del Tribunal), 6 (De las condiciones que han de re-unir los jueces y de su elección) y 19 (Del reglamentodel Tribunal).

7) A pesar de este desacuerdo en el plano de la técnicajurídica, se convino en que el Tribunal sólo podría fun-cionar eficazmente si establecía una estrecha relacióncon la ONU, tanto a efectos administrativos, para asentarmejor su universalidad, autoridad y permanencia, comoen razón de que el ejercicio de la jurisdicción del Tribu-nal podía derivar en parte de las decisiones del Consejode Seguridad (véase el artículo 23). También se recono-ció que habría que resolver la cuestión de las necesida-des presupuestarias.

8) En el proyecto de Estatuto se regulan algunas de lascuestiones relativas a los vínculos con la ONU. Otrascuestiones importantes (por ejemplo, las disposicionespresupuestarias) deberán debatirse y zanjarse como partedel proceso de aprobación del Estatuto. La Comisión noha querido elaborar los pormenores de este último grupode cuestiones, que sólo pueden resolverse satisfactoria-mente en el contexto de una expresión de voluntad gene-ral de los Estados de proceder a la creación de un Tribu-nal. (Véase el apéndice I sobre las cláusulas que habríaeventualmente que incluir en un tratado y véase ademásel apéndice III, en el que figura un examen de las distin-tas opciones para la relación entre una entidad como elTribunal y la ONU.)

Artículo 3.—De la sede del Tribunal

1. La sede del Tribunal estará... en... («el Estadohuésped»).

2. El Presidente podrá, con la aprobación de losEstados Partes, celebrar con el Estado huésped unacuerdo por el que se establezcan las relaciones entreese Estado y el Tribunal.

3. El Tribunal podrá ejercer sus poderes y fun-ciones en el territorio de cualquier Estado Parte y,previo acuerdo especial, en el territorio de cualquierotro Estado.

Comentario

1) Será menester celebrar, en nombre del Tribunal, unacuerdo con el Estado que acepte servir de huésped. Di-cho acuerdo debería ser celebrado formalmente por elPresidente, previa aprobación de los Estados Partes.

2) Se prevé que el Estado en cuyo territorio tenga susede el Tribunal pondrá también a disposición de éste es-tablecimientos penitenciarios para la reclusión de laspersonas condenadas en virtud del Estatuto cuando no sehayan tomado otras disposiciones a tenor del artículo 59.Esto no prejuzga la cuestión de cómo se cubrirán loscostos de la ejecución de las penas privativas de libertad,que habrá de regularse de alguna manera.

3) Los juicios se celebrarán en la sede del Tribunal,salvo que se decida otra cosa (véase el artículo 32), peroes posible que otras facultades y funciones del Tribunaly sus diversos órganos hayan de ejercerse en otro lugar,ya sea en el territorio de un Estado Parte, en virtud de unacuerdo de cooperación celebrado con el Tribunal (véaseel artículo 51), o incluso en el territorio de un Estado queno sea parte en el Estatuto, en virtud de un acuerdo espe-cial (véase el artículo 56).

Artículo 4.—De la condición y capacidad jurídicasdel Tribunal

1. El Tribunal es un organismo permanente alque tienen acceso los Estados Partes de conformidadcon el presente Estatuto. Se reunirá cuando sea nece-sario para conocer de un asunto que le haya sido so-metido.

2. El Tribunal gozará en el territorio de cada Es-tado Parte de la capacidad jurídica necesaria para eldesempeño de sus funciones y el cumplimiento de susfines.

Comentario

1) En el párrafo 1 del artículo 4 se tienen en cuenta losobjetivos de flexibilidad y economía enunciados en el in-forme del Grupo de Trabajo de 1992, en el que se fijaronlos parámetros básicos del proyecto de Estatuto69. El Tri-bunal, aunque es un organismo permanente, se reunirásólo cuando sea necesario para conocer de un asunto quese le haya sometido. Algunos miembros de la Comisiónseguían convencidos de que esto era incompatible con laindispensable permanencia, estabilidad e independenciade un verdadero tribunal penal internacional.

2) El Tribunal gozaría en el territorio de cada EstadoParte de la capacidad jurídica necesaria para el desempe-ño de sus funciones y el cumplimientos de sus fines.



SEGUNDA PARTE

DE LA COMPOSICIÓN Y ADMINISTRACIÓNDEL TRIBUNAL

Artículo 5.—De los órganos del Tribunal

El Tribunal constará de los órganos siguientes:

a) La Presidencia, conforme a lo dispuesto en elartículo 8;

b) La Sala de Apelaciones, Salas de PrimeraInstancia y otras salas, de conformidad con el artí-culo 9;

c) La Fiscalía, conforme a lo dispuesto en el artí-culo 12; y

d) La Secretaría, conforme a lo dispuesto en el ar-tículo 13.

Comentario

1 ) En el artículo 5 se especifican la estructura del me-canismo jurisdiccional internacional que ha de crearse ysus partes constitutivas. Las funciones estrictamente ju-diciales serán desempeñadas por la Presidencia (véase elartículo 8) y varias salas (véase el artículo 9). La funcióndecisiva de instrucción y acusación de los presuntos cul-pables será desempeñada por un órgano autónomo, laFiscalía (véase el artículo 12). El órgano administrativoprincipal del Tribunal es la Secretaría (véase el artículo13). Por razones conceptuales, logísticas y de otra índo-le, los tres órganos deben considerarse como constituti-vos de un todo que es el mecanismo jurisdiccional inter-nacional, no obstante la necesaria independencia que,por razones éticas y de imparcialidad, deba existir entreel órgano juzgador y el Fiscal.

2) Se ha puesto especial cuidado en todo el Estatuto enhacer referencia, según el caso, al Tribunal en su totali-dad o a determinados órganos que deben desempeñarfunciones específicas. Las funciones jurisdiccionales,que en la fase anterior al juicio son principalmente de ca-rácter preliminar o procesal, se confían a la Presidencia(véase el párrafo 4 del artículo 8). Sin embargo, una vezsometido el asunto a una Sala de Primera Instancia o a laSala de Apelaciones, una u otra Sala ejercerán las diver-sas facultades y funciones que se confieren al Tribunalen su conjunto (véanse el párrafo 5 del artículo 38 y elpárrafo 1 del artículo 49).

Artículo 6.—De las condiciones que han de reunirlos jueces y de su elección

1. Los jueces del Tribunal serán personas quegocen de alta consideración moral y reputación deimparcialidad e integridad y que reúnan las condicio-nes requeridas en sus respectivos países para el ejer-cicio de las más altas funciones judiciales y tendrán,además:

a) Experiencia en derecho penal;b) Competencia reconocida en derecho interna-

cional.

2. Cada Estado Parte podrá proponer la candi-datura de no más de dos personas, de nacionalidaddiferente, que posean la experiencia a que se refiereel apartado a o la competencia a que se refiere elapartado b del párrafo 1, y que estén dispuestas adesempeñar, cuando sea necesario, sus funciones enel Tribunal.

3. Se elegirán dieciocho jueces por mayoría ab-soluta de los Estados Partes en votación secreta. Pri-mero se elegirán diez jueces de entre los candidatosdesignados por poseer la experiencia a que se refiereel apartado a del párrafo 1. A continuación se elegi-rán ocho jueces de entre los candidatos designadospor poseer la competencia a que se refiere el aparta-do / del mismo párrafo.

4. No podrá haber dos jueces que sean naciona-les del mismo Estado.

5. Los Estados Partes deberán tener presente, alelegir a los jueces, que debe velarse por que estén re-presentados los principales sistemas jurídicos delmundo.

6. Los jueces serán elegidos por un período denueve años y, salvo lo dispuesto en el párrafo 7 deeste artículo y en el párrafo 2 del artículo 7, no seránreelegibles. No obstante, el juez que haya empezado aconocer de un asunto continuará en funciones hastaque haya concluido el procedimiento.

7. En la primera elección, seis jueces designadospor sorteo desempeñarán el cargo por un período detres años y serán reelegibles, otros seis jueces desig-nados por sorteo lo desempeñarán por un período deseis años y los jueces restantes por un período de nue-ve años.

8. Los jueces elegidos de entre los candidatos querespondan a las condiciones a que se refiere el apar-tado a o el apartado b, respectivamente, del párrafo 1serán reemplazados por personas designadas por res-ponder a la misma condición.

Comentario

1) En el artículo 6 se establece el requisito básico deque los jueces sean personas que gocen de alta conside-ración moral y reputación de imparcialidad e integridady reúnan las condiciones requeridas en sus respectivospaíses para el ejercicio de las más altas funciones judi-ciales. También se aborda la difícil cuestión de la espe-cialización de los jueces y se trata de establecer un equi-librio entre la experiencia en derecho penal y derechoprocesal penal (cuya importancia se subrayó en muchoscomentarios de los Estados y en los debates de la SextaComisión) y la experiencia en el campo del derecho in-ternacional.

2) Para lograr un buen equilibrio entre esas dos condi-ciones, se prevé en el artículo 6 la elección por separadode candidatos que tengan una especialización en derechoy procedimiento penales y de candidatos con experienciaen derecho internacional. Se entiende que el requisito dela experiencia en derecho procesal penal incluye expe-riencia como jueces, fiscales o abogados en causaspenales. Asimismo, se entiende que el requisito de reco-nocida experiencia en derecho internacional puede cum-


plirse con experiencia en derecho humanitario interna-cional y en la normativa internacional de los derechoshumanos. Tres de los diez jueces elegidos de entre loscandidatos con experiencia en derecho procesal penalformarán parte de cada Sala de Primera Instancia (véaseel párrafo 5 del artículo 9). Los ocho jueces elegidos deentre los candidatos con reconocida experiencia en dere-cho internacional aportarán al Tribunal el grado de espe-cialización en derecho internacional que sin duda algunanecesitará. Esto no excluye la posibilidad de que se nom-bre a personas con experiencia en derecho penal y conreconocida experiencia en derecho internacional. En ta-les casos corresponderá a los Estados que presenten lascandidaturas indicar si el candidato se propone por tenerexperiencia en derecho procesal penal o por su reconoci-da experiencia en derecho internacional.

3) La elección se hará por mayoría absoluta de los Es-tados Partes; por consiguiente, para ser elegido, un candi-dato deberá obtener el voto de la mitad más uno del totalde Estados Partes. Podrá ser necesario proceder a variasvotaciones sucesivas para conseguir esa mayoría.

4) En el proyecto de Estatuto de 199370 se fijaba unmandato relativamente largo de doce años para los jue-ces. Este período, criticado por algunos Estados por serdemasiado largo, se ha reducido a nueve años, es decir lamisma duración que la del mandato de los jueces de laCorte Internacional de Justicia. En cambio, la Comisiónreafirmó su opinión de que los jueces no deberían ser re-elegibles. La naturaleza especial de una jurisdicción pe-nal internacional milita a favor de ese principio, inclusocon un mandato de nueve años. Hay que prever, sin em-bargo, algunas excepciones a este principio para los ca-sos de transición y para la provisión de las vacantes(véanse el párrafo 7 del artículo 6 y el párrafo 2 del artí-culo 7).

5) Algunos miembros consideraron que la distincióntrazada por el artículo 6 entre personas con experienciaen derecho penal y personas con reconocida experienciaen derecho internacional era demasiado rígida y categó-rica. A su juicio, bastaría con requerir que los candidatospropuestos tuvieran una de esas calificaciones o ambas,y dejar la cuestión del equilibrio de las calificaciones delos jueces al buen criterio de los Estados Partes.

Artículo 7.—De la provisión de vacantes

1. Las vacantes se proveerán con jueces elegidosde conformidad con el artículo 6.

2. El juez elegido para cubrir una vacante des-empeñará el cargo por el resto del período de su pre-decesor y, si ese período es inferior a cinco años, seráreelegible por un nuevo período.

Comentarle

1) Las vacantes de jueces o funcionarios pueden so-brevenir por fallecimiento o dimisión o, con arreglo alartículo 15, por separación del cargo. El sustituto es ele-gido siguiendo el procedimiento establecido en el artícu-


lo 6 por el resto del mandato de su predecesor y si esemandato es de menos de cinco años contados a partir deldía de la toma de posesión, será reelegible.

2) Con arreglo al párrafo 8 del artículo 6, el juez elegi-do para cubrir una vacante debe reunir las mismas condi-ciones que su predecesor. Así, por ejemplo, un juez ele-gido de entre los candidatos con experiencia en derechoprocesal penal será sustituido por otro candidato con lamisma especialización a fin de mantener el equilibrio ge-neral del Tribunal.

Artículo 8.—De la Presidencia

1. El Presidente, el Vicepresidente Primero, elVicepresidente Segundo y dos Vicepresidentes su-plentes serán elegidos por mayoría absoluta de losjueces. Desempeñarán su cargo por un período detres años o hasta la expiración de su mandato en elTribunal, si éste finaliza antes.

2. El Vicepresidente Primero o, en su caso, el Vi-cepresidente Segundo sustituirán al Presidente cuan-do éste se halle por cualquier causa en la imposibili-dad de ejercer sus funciones o haya sido recusado.Uno de los Vicepresidentes suplentes sustituirá a unou otro Vicepresidente, según sea necesario.

3. El Presidente y los Vicepresidentes constitui-rán la Presidencia, que estará encargada de:

a) Velar por la buena administración del Tribu-nal;

b) Desempeñar las demás funciones que le confie-re el presente Estatuto.

4. Salvo que se indique otra cosa, las funcionesde investigación e instrucción y otras funciones deprocedimiento que se confieren al Tribunal en virtuddel presente Estatuto podrán ser ejercidas por la Pre-sidencia respecto de cualquier asunto que no se hallesometido a una Sala del Tribunal.

5. La Presidencia podrá, de conformidad con elReglamento, delegar en uno o varios jueces el ejerci-cio de cualquiera de las facultades que le confieren elpárrafo 3 del artículo 26, el párrafo 5 del artículo 27,los artículos 28 y 29 o el párrafo 3 del artículo 30 res-pecto de cualquier asunto, hasta que se constituyauna Sala de Primera Instancia para ese asunto.

Comentario

1) El Presidente y los dos Vicepresidentes (y los dossuplentes) desempeñan importantes funciones en la ad-ministración del Tribunal, en particular como miembrosde la Presidencia. Son elegidos por un mandato de tresaños, que coincide con la elección de un tercio de losjueces. Al final de cada trienio se reconstituyen la Presi-dencia y la Sala de Apelaciones (véase el párrafo 2 delartículo 8). Los Vicepresidentes suplentes también seránelegidos de manera que siempre haya tres personas dis-ponibles para constituir la Presidencia.

2) Algunos miembros de la Comisión abogaron muyenérgicamente por que el Tribunal tuviese un Presidentede dedicación exclusiva, que residiría en la sede del Tri-bunal y estaría encargado, con arreglo al Estatuto, de ve-


lar por el buen desarrollo de las actividades jurisdiccio-nales. Otros insistieron en que era necesaria cierta flexi-bilidad y en que el Tribunal sería un órgano que sólo sereuniría cuando fuese necesario; en su opinión, estable-cer el requisito de la dedicación exclusiva del Presidentelimitaría innecesariamente el número de candidatos parael cargo. Se convino en que esa disposición no impediríaque el Presidente desempeñase sus funciones a tiempocompleto cuando las circunstancias así lo exigieran.

3) Además de su función general de administración, laPresidencia tiene, con arreglo al Estatuto, otras funcionesde carácter judicial durante la fase previa y la fase si-guiente al juicio. El ejercicio de estas funciones se defi-nirá más detalladamente en el Reglamento.

4) En virtud del párrafo 5, la Presidencia puede dele-gar en uno o varios jueces algunas de las funciones deinstrucción que le son propias. Cabe preguntarse si, eneste caso, la intervención de un juez en la fase instructo-ria puede impedirle ser miembro de una Sala de PrimeraInstancia o de la Sala de Apelaciones, por considerarseesa intervención una presunción de falta de impar-cialidad.

5) El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha teni-do que determinar en varias ocasiones si la intervenciónanterior en un asunto inhabilita a un juez para conocer deese asunto, a tenor del párrafo 1 del artículo 6 del Con-venio Europeo para la Protección de los Derechos Hu-manos y de las Libertades Fundamentales, que reconoceal acusado el derecho a que su causa sea oída «por un tri-bunal independiente e imparcial»71. El Tribunal Europeode Derechos Humanos ha sostenido que «el mero hechode que el juez haya tomado decisiones antes del juicio nopuede, en sí mismo, considerarse suficiente para justifi-car las dudas en cuanto a su imparcialidad. Lo importan-te es el alcance y la naturaleza de las medidas adoptadaspor el juez...»72. Así pues, el juez que ha tenido que de-terminar, basándose en el sumario, si los elementos reu-nidos en un asunto, incluidos los cargos formulados porel fiscal, constituyen indicios racionales de criminalidadque justifiquen someter al acusado a las mortificacionesde un proceso no contraviene al párrafo 1 del artículo 6del Convenio al intervenir posteriormente en el juicio,puesto que las cuestiones que hubieron de resolverse noeran las mismas aue las aue se resuelven en el 73juicio vno se prejuzgaba la culpabilidad73 Lo mismo ocurríacon la decisión de mantener la prisión preventiva delacusado antes del juicio, decisión que no «podía tenerninguna influencia decisiva 74sobre la opinión Fdel iuezlen cuanto al fondo»74. La situación es diferente cuandoel iuez tiene la oblieación de formarse una opinión 75pro-visional en cuanto a la culpabilidad del acusado75.

7 1 Véase también el párrafo 1 del artículo 14 del Pacto Internacio-nal de Derechos Civiles y Políticos.

7 2 Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Saraiva de Carvalhoc. Portugal, Série A: Arrêts et décisions, vol. 286-B (1994), sentenciadel 22 de abril de 1994, Secretario del Tribunal, Consejo de Europa,Estrasburgo, 1994, párr. 35; Nortier c. Pays-Bas, ibid., vol. 267(1993), sentencia del 24 de agosto de 1993, que cita casos anteriores.

7 3 Saraiva de Carvalho c. Portugal (véase nota 72 supra), párr. 37.7 4 Ibid., párr. 38.7 5 Véase Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Affaire Hau-

schild, Série A: Arrêts et décisions, vol. 154, decisión del 26 de sep-tiembre de 1988, Secretario del Tribunal, Consejo de Europa, Estras-burgo, 1989 («sospecha especialmente confirmada»).

6) En el ejercicio de las funciones que le confiere elEstatuto y, en particular, de la facultad de delegación atenor del párrafo 5, la Presidencia debe tener en cuentamuy cuidadosamente estos principios. Sin embargo, enopinión de la Comisión, las funciones que confiere el Es-tatuto en la fase previa al juicio son compatibles con laparticipación de los miembros de la Presidencia en lacomposición de la Sala que ulteriormente conozca delasunto. La única excepción es la Sala de Procesamiento,que puede escuchar testimonios y declaraciones en au-sencia del imputado. (Véase el comentario al párrafo 5del artículo 37 infra.)

Artículo 9.—De las Salas

1. Después de cada elección de jueces del Tribu-nal, la Presidencia constituirá lo antes posible, deconformidad con el Reglamento, una Sala de Apela-ciones integrada por el Presidente y otros seis jueces,tres de los cuales, por lo menos, deberán ser jueceselegidos de entre los candidatos designados por res-ponder a la condición a que se refiere el apartado bdel párrafo 1 del artículo 6. El Presidente del Tribu-nal presidirá la Sala de Apelaciones.

2. La Sala de Apelaciones tendrá un mandato detres años. No obstante, los miembros de la Sala deApelaciones seguirán en funciones si es necesariopara concluir un asunto cuyo procedimiento haya co-menzado.

3. Los jueces podrán ser reelegidos como miem-bros de la Sala de Apelaciones.

4. Los jueces que no sean miembros de la Sala deApelaciones estarán disponibles para formar parte delas Salas de Primera Instancia y de las demás salasque se requieran en virtud del presente Estatuto ypara concurrir como miembros suplentes a la Sala deApelaciones cuando uno de los titulares no esté dispo-nible o sea recusado.

5. La Presidencia designará, de conformidad conel Reglamento, a cinco jueces para que sean miem-bros de la Sala de Primera Instancia respecto de unasunto determinado. La Sala de Primera Instanciacomprenderá por lo menos a tres jueces elegidos deentre las personas designadas por responder a la con-dición a que se refiere el apartado a del párrafo 1 delartículo 6.

6. El Reglamento podrá disponer la designaciónde jueces suplentes que asistan al juicio y actúencomo miembros de la Sala de Primera Instanciacuando un titular fallezca o se halle incapacitado enel transcurso del juicio.

7. Los jueces que sean nacionales del Estado de-nunciante o del Estado del que sea nacional el acusa-do no podrán concurrir a formar la Sala que entien-da de ese asunto particular.

Comentario

1) Para permitir la especializaron, de entre los seisjueces elegidos para integrar la Sala de Apelaciones, trespor lo menos tendrán reconocida experiencia en derecho


internacional. Así, habrá una mayoría de jueces con ex-periencia en derecho penal disponibles para formar partede las Salas de Primera Instancia. Si el Presidente se ha-lla en la imposibilidad de presidir la Sala de Apelacio-nes, lo hará uno de los Vicepresidentes (véase el párr. 2del art. 8).

2) Se pretende hacer una diferenciación relativamenteestricta entre las funciones inherentes al juicio y las co-rrespondientes a la apelación. Ahora bien, por razonesprácticas y de logística, esa diferenciación no puede sercompleta. Por ejemplo, es posible que los demás juecestengan que intervenir como miembros suplentes de laSala de Apelaciones cuando uno de los titulares de estaúltima se halla en la imposibilidad de asistir o sea recu-sado (véase el párr. 4 del art. 9).

3) En los juicios prolongados pueden surgir problemascuando uno o varios miembros del Tribunal se hallen in-capacitados (por ejemplo por razones de salud). En elpárrafo 6 se prevé la designación de jueces suplentes queasistan al juicio y sustituyan a los jueces impedidos deasistir al proceso. El objeto de designar jueces suplenteses asegurar que haya cinco jueces disponibles al final deun juicio para decidir sobre el asunto y la imposición dela pena. En particular interesa evitar que haya una salaintegrada por cuatro jueces donde las opiniones estén di-vididas dos a dos y así se abra la posibilidad de un nuevojuicio (véase el párr. 3 del art. 45).

4) Se acordó que, a fin de preservar la imparcialidad,era imprescindible que los jueces de la nacionalidad delEstado reclamante o del Estado del que fuese nacional elacusado no pudieran ser miembros de la Sala que cono-ciera del asunto (véase el párr. 7).

5) Las modalidades de la constitución de una Sala dePrimera Instancia se establecerán en el Reglamento. Encuanto a este punto, algunos miembros consideraronapropiado que la Presidencia nombrara a los jueces quehubieran de integrarla. Otros estimaron que la composi-ción de la Sala debía predeterminarse anualmente si-guiendo el principio de rotación a fin de que todos losjueces tuvieran la oportunidad de participar en la labordel Tribunal. En definitiva, la Comisión pensó que erauna cuestión que podía regularse en el Reglamento,teniendo en cuenta la experiencia en la elaboración deiEstatuto. Se hizo observar que sería posible constituirvarias Salas de Primera Instancia en un momento deter-minado, si bien, en realidad, sólo podrían reunirse simul-táneamente dos Salas de Primera Instancia, en vista dellimitado número de jueces.

Artículo 10.—De la independencia de los jueces

1. En el desempeño de sus funciones, los juecesson independientes.

2. Los jueces no realizarán ninguna actividadque pueda obstaculizar el ejercicio de sus funcionesjudiciales o que pueda menoscabar la confianza en suindependencia. En particular, mientras desempeñensu cargo de jueces, no podrán ser miembros de larama legislativa o la rama ejecutiva del gobierno deun Estado ni de un órgano encargado de instruir osubstanciar procesos penales.

3. La Presidencia resolverá sobre toda cuestiónrelativa a la aplicación del párrafo 2.

4. Por recomendación de la Presidencia, los Es-tados Partes podrán decidir, por mayoría de dos ter-cios, que el volumen de trabajo del Tribunal requierela plena dedicación de los jueces. En tal caso:

a) Los jueces ya elegidos que opten por prestarservicios de plena dedicación no desempeñarán nin-gún otro cargo o empleo; y

b) Los jueces que sean elegidos con posterioridada esa decisión no desempeñarán ningún otro cargo oempleo.

Comentario

1) En el artículo 10 se enuncia la norma básica de laindependencia de los jueces. Al redactarlo, la Comisióntuvo en cuenta el requisito de garantizar efectivamente laindependencia de los jueces así como el hecho de que elTribunal no será —por lo menos al principio— un órga-no que funcionará permanentemente. Así pues, de con-formidad con el artículo 17, los jueces no cobran unsueldo, sino un estipendio por cada día en que desempe-ñen sus funciones. El artículo 10, sin excluir la posibili-dad de que un juez desempeñe otras funciones remunera-das (caso que también se contempla en el párrafo 3 delartículo 17), tiene por objeto definir las actividades quepodrían poner en peligro la independencia de los juecesy que, por consiguiente, quedan excluidas.

2) Por ejemplo, se dejó claramente sentado que losjueces no podrían ser, al mismo tiempo, miembros de larama legislativa o ejecutiva del gobierno de un Estado.La referencia a la rama ejecutiva no debe interpretarse enel sentido de que abarque las personas que no ejercenfunciones ejecutivas corrientes, sino a las que tienen unafunción o un cargo independientes. De igual modo, losjueces no deberán intervenir en la instrucción o la subs-tanciación de causas penales en el ámbito nacional. Encambio, los jueces nacionales con experiencia en la di-rección de procesos penales serían las personas más idó-neas para ejercer las funciones de jueces.

3) Algunos miembros de la Comisión preferirían deci-didamente un Tribunal que funcione permanentemente,pues están convencidos de que sólo la permanencia leconferirá todas las garantías de independencia e impar-cialidad. Otros admiten que el volumen de trabajo delTribunal puede llegar a ser tal que se necesiten jueces atiempo completo. En tal caso, el párrafo 4 permite que,por recomendación de la Presidencia, los Estados Partesdecidan por mayoría de dos tercios que los jueces des-empeñen sus funciones a tiempo completo. De ser así,los jueces ya nombrados podrán optar por la plena dedi-cación. Los jueces elegidos posteriormente a esa deci-sión tendrán que hacerlo necesariamente y, en ese caso,no podrán desempeñar ningún otro cargo o empleo (véa-se también el párr 4 del art 17).

Artículo 11.—De la excusa y recusaciónde los jueces

1. La Presidencia podrá excusar a un juez, a supedido, del ejercicio de una de las funciones que leinfiere el presente Estatuto.


2. Los jueces no participarán en ningún asuntoen que hayan intervenido anteriormente en cualquiercalidad o en el que pueda razonablemente ponerse enduda su imparcialidad por cualquier motivo, incluidoun conflicto de intereses real, aparente o potencial.

3. El Fiscal o el acusado podrán pedir la recusa-ción de un juez en virtud del párrafo 2.

4. Cualquier cuestión relativa a la recusación deun juez será resuelta por decisión de la mayoría abso-luta de los miembros de la Sala de que se trate. Eljuez recusado no tomará parte en la decisión.

Comentario

1) La Presidencia puede eximir a cualquier juez, a supedido, del ejercicio de una de las funciones que le con-fiere el Estatuto y puede hacerlo sin dar razón alguna.Los jueces tienen la obligación general de estar dispues-tos a actuar en el Tribunal (véase el párr. 2 del art. 6),pero pueden darse circunstancias en que sea necesario,por sólidas razones, excusar a un juez de participar en lasactuaciones y en que no sea aconsejable, en interés de lajusticia, revelar las razones de esa excusa. Así podría seren caso de grave riesgo para la seguridad de la personadel juez o su familia. Estas cuestiones se resolverán ape-lando al buen sentido de la Presidencia y del juez intere-sado.

2) Además, los jueces tampoco podrán participar enningún asunto en que hayan intervenido anteriormenteen cualquier calidad o en el que pueda razonablementeponerse en duda su imparcialidad. La frase «en ningúnasunto en que hayan intervenido anteriormente en cual-quier calidad» se interpreta en el sentido de que abarca,por ejemplo, la participación del juez en el asunto en ca-lidad de fiscal o de abogado de la defensa. El Fiscal o elacusado pueden plantear la recusación. La decisión in-cumbirá a la Sala de que se trate.

Artículo 12.—De la Fiscalía

1. La Fiscalía es un órgano autónomo del Tribu-nal encargado de investigar las denuncias presenta-das de conformidad con el presente Estatuto y deejercitar las acciones penales. Ningún miembro de laFiscalía solicitará instrucciones de ninguna autoridadexterna ni actuará en cumplimiento de tales instruc-ciones.

2. La Fiscalía estará dirigida por el Fiscal, con laayuda de uno o varios Fiscales Adjuntos, que ejerce-rán las funciones de aquél cuando no esté disponible.El Fiscal y los Fiscales Adjuntos tendrán que ser dediferentes nacionalidades. El Fiscal nombrará el per-sonal técnico que sea necesario.

3. El Fiscal y los Fiscales Adjuntos serán perso-nas que gocen de alta consideración moral y que po-sean el más alto nivel de competencia y experienciaen el ejercicio de las acciones penales. Serán elegidos,en votación secreta, por mayoría absoluta de los Es-tados Partes de entre los candidatos propuestos pordichos Estados. Salvo que se fije un período más cor-to en el momento de la elección, desempeñarán su

cargo por un período de cinco años y serán reelegi-bles.

4. Los Estados Partes elegirán un Fiscal y Fisca-les Adjuntos que estén dispuestos a desempeñar encualquier momento las funciones de su cargo.

5. El Fiscal y los Fiscales Adjuntos no interven-drán en relación con una denuncia en que esté impli-cada una persona de su misma nacionalidad.

6. La Presidencia podrá excusar, a petición delFiscal o del Fiscal Adjunto, la actuación de éstos enun asunto determinado y resolverá cualquier cuestiónque se suscite sobre la recusación del Fiscal o de unFiscal Adjunto en un caso determinado.

7. Los funcionarios de la Fiscalía estarán sujetosal Reglamento de Personal elaborado por el Fiscal.

Comentario

1) Los artículos 12 y 13 tratan de los otros dos órganosque integran el mecanismo jurisdiccional internacionalque ha de establecerse.

2) La Fiscalía es un órgano autónomo integrado por elFiscal, uno o varios Fiscales Adjuntos y el personal téc-nico que sea necesario. La importancia de la independen-cia de la Fiscalía queda subrayada por el precepto segúnel cual el Fiscal y sus adjuntos no serán elegidos por elTribunal sino por la mayoría absoluta de los EstadosPartes. El Fiscal no debe solicitar instrucciones de nin-gún gobierno o autoridad externa.

3) El párrafo 4 permite a los Estados Partes elegir a unFiscal o uno de los Fiscales Adjuntos de entre personasque estén en disposición de desempeñar en cualquiermomento las funciones de su cargo, es decir cuando seanecesario. Como el artículo 10, tiene por objeto mante-ner la flexibilidad del mecanismo del Estatuto y, al pro-pio tiempo, brindar la posibilidad de elegir un Fiscal deplena dedicación si es necesario.

4) Como en el caso de los jueces, el Fiscal o el FiscalAdjunto no pueden actuar como tales respecto de una de-nuncia en que esté implicada una persona de la mismanacionalidad.

5) En el párrafo 6 se faculta a la Presidencia para ex-cusar la actuación del Fiscal o del Fiscal Adjunto, a peti-ción de éstos, en un asunto determinado, disposiciónsimilar a la del párrafo 1 del artículo 11. También se es-pecifica que la Junta de Gobierno resolverá sobre cual-quier cuestión que pueda plantearse respecto de la recu-sación del Fiscal o del Fiscal Adjunto, bien a tenor delpárrafo 5, bien por otros motivos. Esos casos serán pro-bablemente poco frecuentes, ya que el Fiscal desempeñauna función esencialmente acusadora y no tiene que sa-tisfacer el mismo requisito de independencia que los jue-ces conforme al artículo 10. De hecho, algunos miem-bros de la Comisión opinaron que esta disposición erasuperflua y estaba en contradicción con la independenciaintrínseca de la Fiscalía respecto de los jueces, pero lamayoría estimó que debía conservarse para obviar las di-ficultades que pudieran surgir.


6) En una versión anterior de este artículo se preveíaque el Fiscal nombraría, previa consulta con la Presiden-cia, el personal técnico de la Fiscalía. Este requisito seeliminó porque la Comisión temía que pusiese en peligrola independencia del Fiscal.

Artículo 13.—De la Secretaría

1. A propuesta de la Presidencia, los jueces elegi-rán por mayoría absoluta y en votación secreta el Se-cretario, quien será el principal funcionario adminis-trativo del Tribunal. Por el mismo procedimientopodrán elegir un Secretario Adjunto.

2. El Secretario desempeñará su cargo por unperíodo de cinco años, será reelegible y ejercerá sufunción a tiempo completo. El Secretario Adjuntodesempeñará su cargo por un período de cinco años,o por un período más corto, según se decida, y deberáestar dispuesto a desempeñar las funciones que se leasignen.

3. La Presidencia podrá nombrar o autorizar alSecretario para que nombre los demás funcionariosde la Secretaría que sean necesarios.

4. Los funcionarios de la Secretaría estarán suje-tos al Reglamento de Personal elaborado por el Se-cretario.

Comentaric

1) El Secretario, que es elegido por el Tribunal, es elprincipal funcionario administrativo y es reelegible. ElEstatuto confiere al Secretario importantes funciones encuanto depositario de notificaciones y cauce de comuni-cación con los Estados. También puede elegirse, de sernecesario, un Secretario Adjunto.

2) El artículo 13 reglamenta no sólo la elección del Se-cretario sino también el nombramiento de los demás fun-cionarios de la Secretaría y determina las normas a lasque éstos estarán sujetos. Como en el caso del artículo12, habrán de tomarse disposiciones financieras para lacontratación de personal en relación con la aprobacióndel Estatuto.

Artículo 14.—De la promesa solemne

Los jueces y los funcionarios del Tribunal, antes detomar posesión del cargo de conformidad con el pre-sente Estatuto, prestarán la promesa pública y solem-ne de ejercer sus funciones con imparcialidad y enconciencia.

Comentaric

Deben hacer esta promesa no solamente los juecessino también los demás funcionarios del Tribunal, es de-cir el Fiscal y los Fiscales Adjuntos, el Secretario y elSecretario Adjunto.

Artículo 15.—De la separación del cargo

1. El juez, el Fiscal o el funcionario del Tribunaldel que se demuestre que ha cometido una falta en elejercicio de sus funciones o una infracción grave delpresente Estatuto, o que se halla en la imposibilidadde desempeñar las funciones prescritas en el presenteEstatuto por causa de una larga enfermedad o de unadiscapacidad, será separado de su cargo.

2. Toda decisión de separación del cargo en vir-tud del párrafo 1 se tomará en votación secreta:

a) En el caso del Fiscal o de un Fiscal Adjunto,por mayoría absoluta de los Estados Partes;

b) En los demás casos, por mayoría de dos terciosde los jueces.

3. El juez, el Fiscal o cualquier otro funcionariocuya conducta o idoneidad para el cargo se haya im-pugnado dispondrá de todas las facilidades paraaportar pruebas en su defensa y presentar sus alega-tos, pero no podrá intervenir de ninguna otra maneraen el examen de la cuestión.

Comentaric

1) El artículo 15 trata tanto de la separación del cargopor falta o infracción grave del Estatuto como de la sepa-ración del cargo por causa de enfermedad o incapacidad.Se aplica por igual a los jueces y a los demás funciona-rios. En el caso del Fiscal o de uno de los Fiscales Ad-juntos, la separación debe ser decretada por la mayoríade los Estados Partes, con lo que se pone de relieve, unavez más, la importancia atribuida a la independencia dela Fiscalía.

2) Se dispone que en el reglamento se incluirán proce-dimientos destinados a garantizar un tratamiento impar-cial al juez o funcionario interesados, con sujeción a lodispuesto en el párrafo 3.

3) Algunos miembros señalaron que esta disposiciónse apartaba del artículo correspondiente del Estatuto dela Corte Internacional de Justicia (art. 18), que exige launanimidad de los demás miembros de la Corte para de-cidir que el juez ha dejado de satisfacer las condicionesrequeridas. La opinión general fue que la mayoría de dostercios era una garantía suficiente y que el requisito de launanimidad era demasiado estricto.

Artículo 16.—De los privilegios e inmunidades

1. Los jueces, el Fiscal, los Fiscales Adjuntos y elpersonal de la Fiscalía, el Secretario y el SecretarioAdjunto gozarán de los privilegios, inmunidades y fa-cilidades de un agente diplomático en el sentido de laConvención de Viena sobre Relaciones Diplomáticasde 16 de abril de 1961.

2. El personal de la Secretaría gozará de los pri-vilegios, inmunidades y facilidades necesarios para eldesempeño de sus funciones.

3. Los abogados, los peritos y los testigos ante elTribunal gozarán de los privilegios e inmunidades


necesarios para que puedan cumplir sus obligacionescon total independencia.

4. Los jueces podrán, por mayoría absoluta,adoptar la decisión de revocar el privilegio o levantarla inmunidad conferidos a tenor de este artículo, sal-vo que se trate de la inmunidad de un juez, del Fiscalo del Secretario como tales. En el caso de los funcio-narios y del personal de la Fiscalía o de la Secretaría,sólo podrán hacerlo por recomendación del Fiscal odel Secretario, según corresponda.

Comentario

1) El artículo 16 se refiere a los privilegios, inmunida-des y facilidades que han de reconocerse a los jueces,funcionarios y demás personal del Tribunal, así como alos abogados, peritos y testigos que comparezcan ante él.Puede compararse con el Artículo 19 del Estatuto de laCorte Internacional de Justicia y con el artículo 30 delEstatuto del Tribunal Internacional76. En el caso de losjueces, el Fiscal, los Fiscales Adjuntos y el personal dela Fiscalía así como en el del Secretario y del SecretarioAdjunto, el ejercicio de las funciones exige una amplísi-ma libertad y por ello se les reconocen expresamente losprivilegios, inmunidades y facilidades de los agentes di-plomáticos. Se hace referencia a la Convención de Vienasobre Relaciones Diplomáticas de 16 de abril de 1961,ya que esa Convención contiene las normas más desarro-lladas y más ampliamente aceptadas sobre el tema.

2) La situación del personal de la Secretaría se rige porel principio de la inmunidad funcional. Como es de su-poner que la mayor parte de su trabajo se realizará en lasede del Tribunal, la cuestión de las facilidades que seconcedan en esa sede tendrá que regularse en el acuerdocon el Estado huésped, de conformidad con el párrafo 2del artículo 3.

3) Se reconocen a los abogados, los peritos y los testi-gos los mismos privilegios, inmunidades y facilidadesconcedidos a los abogados, expertos y testigos que inter-vienen en actuaciones ante la Corte Internacional de Jus-ticia, de conformidad con el párrafo 3 del Artículo 42 delEstatuto de la Corte Internacional de Justicia.

4) Está previsto que los jueces puedan levantar la in-munidad, pero esto no se aplica a las acciones u omisio-nes de un juez, del Fiscal o del Secretario como tales, esdecir, mientras actúan en el desempeño de su cargo. ElFiscal y el Secretario deben prestar su consentimiento entoda decisión de levantar la inmunidad de alguno de susfuncionarios respectivos.

Artículo 17.—De los estipendios y gastos

1. El Presidente percibirá un estipendio anual.2. Los Vicepresidentes percibirán un estipendio

especial por cada día que desempeñen las funcionesde Presidente.

3. Con sujeción a lo preceptuado en el párrafo 4,los jueces percibirán un estipendio diario durante el


período en que ejerzan sus funciones. Podrán seguirpercibiendo un salario por cualquier otro empleo queocupen, bajo reserva de lo dispuesto en el artículo 10.

4. Si se decide, de conformidad con el párrafo 4del artículo 10, que los jueces deberán en adelanteprestar servicios de plena dedicación, los jueces yaelegidos que opten por la plena dedicación y los jue-ces que sean elegidos con posterioridad a esa decisiónpercibirán un sueldo.

Comentario

1) El artículo 17 refleja el hecho de que, si bien el Tri-bunal no ha de ser un órgano que funcione permanente-mente, el Presidente, según se explica en el comentarioal artículo 8, debe poder desempeñar su cargo a tiempocompleto si es necesario. De ahí que se haga una distin-ción entre el estipendio diario o especial propuesto paralos jueces y los Vicepresidentes y el estipendio anualpropuesto para el Presidente.

2) Como se señala en el comentario al artículo 10, losEstados Partes podrán decidir ulteriormente, habidacuenta del número de asuntos sometidos al Tribunal, quelos jueces se desempeñen a tiempo completo. El párrafo4 dispone en tal caso el pago de sueldos por plena dedi-cación en vez de estipendios.

Artículo 18.—De los idiomas de trabajo

Los idiomas de trabajo del Tribunal serán el fran-cés y el inglés.

Comentario

El francés y el inglés serán los idiomas de trabajo delTribunal, sin perjuicio de que un juicio determinado sedesarrolle simultáneamente en el idioma del acusado yde los testigos junto con los idiomas de trabajo (véase elart. 41, párr. 1, apartado/).

Artículo 19.—Del reglamento del Tribunal

1. Con sujeción a lo dispuesto en los párrafos 2 y3, los jueces podrán dictar, por mayoría absoluta, elreglamento aplicable al funcionamiento del Tribunalen virtud del presente Estatuto, incluidas normas porlas que se rijan:

a) La dirección de la instrucción;b) El procedimiento que habrá de seguirse y las

normas sobre la práctica de la prueba que hayan deaplicarse;

c) Cualquier otra cuestión que sea necesaria parala aplicación del presente Estatuto.

2. El reglamento inicial del Tribunal será prepa-rado por los jueces dentro de los seis meses siguientesa las primeras elecciones para integrar el Tribunal yse someterá a una conferencia de Estados Partes parasu aprobación. Los jueces podrán decidir que unanorma que se adopte en lo sucesivo con arreglo al pá-rrafo 1 sea sometida igualmente a una conferencia deEstados Partes para su aprobación.


3. En cualquier caso al que no se aplique el pá-rrafo 2, las normas que se dicten con arreglo al pá-rrafo 1 serán transmitidas a los Estados Partes y po-drán ser confirmadas por la Presidencia, a menosque, dentro de los seis meses posteriores a su envío alos Estados Partes, la mayoría simple de estos últimoshaya comunicado por escrito su oposición.

4. Toda norma podrá prever su aplicación provi-sional durante el período anterior a su aprobación oconfirmación. Toda norma no aprobada o no confir-mada quedará derogada.

Comentaric

1) El artículo 19 trata las disposiciones del reglamentodel Tribunal relativas a la instrucción del sumario asícomo a la dirección del juicio propiamente dicho. Abar-ca cuestiones relativas al respeto de los derechos del acu-sado, al procedimiento, a la práctica de la prueba, etc.

2) En relación con el apartado b del párrafo 1, unmiembro de la Comisión opinó que la adopción de nor-mas aplicables a la práctica de la prueba era demasiadocompleja y podía entrañar la promulgación de normas le-gislativas de fondo. En principio, esto no debería entraren el ámbito de la competencia del Tribunal. Otrosmiembros consideraron que sería engorroso y nada flexi-ble incluir todas las normas de procedimiento y de prác-tica de la prueba en el Estatuto propiamente dicho y quedebería dejarse que los jueces resolvieran esta cuestióncon la aprobación de los Estados Partes.

3) Para que los Estados Partes participen más estrecha-mente en la formulación del reglamento, el artículo 19prevé que el primer cuerpo de normas reglamentariasserá redactado por los jueces pero aprobado por los pro-pios Estados Partes en una conferencia. En adelante,para conservar un margen de flexibilidad, los jueces po-drán tomar la iniciativa de proponer cambios en el regla-mento, pero estas modificaciones sólo tendrán efecto de-finitivo si las aprueban los Estados Partes, ya sea en unareunión va sea mediante un procedimiento especial denotificación con arreglo al párrafo 3. Es de suponer queeste procedimiento sumario especial se aplicaría en elcaso de modificaciones menores en particular las que noplanteasen cuestiones de principio. Hasta que lo aproba-ran los Estados Partes con arreglo a uno de los dos pro-cedimientos, debería darse al reglamento efecto provisio-nal.

4) Algunos miembros de la Comisión expresaron supreocupación por la posibilidad de que se aplicaran nor-mas provisionales a un asunto dado que no fueran poste-riormente aprobadas por los Estados Partes. En su opi-nión, si no se encomendaba a los jueces la elaboraciónde normas sin necesidad de una aprobación ulterior, tam-poco debían poder esos jueces elaborar normas de efectoprovisional. La idea de unas normas de efecto provisio-nal resultaba especialmente difícil de aceptar en materiapenal. La Comisión estimó por otra parte que, aunque lafacultad de dar efecto provisional a una norma debíaejercerse con prudencia, podía haber casos en que fueranecesaria y debía permitirse cierta flexibilidad.

TERCERA PARTE

DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

Comentaric

1) La tercera parte del proyecto de Estatuto, relativa ala competencia, es esencial. Leída juntamente con algu-nas disposiciones de la quinta parte (en particular los ar-tículos 34, 35 y 37) limita la diversidad de los casos delos que puede ocuparse el Tribunal, de manera de res-tringir la aplicación del Estatuto a las situaciones y fina-lidades a que se hace referencia en el preámbulo.

2) Dos ideas fundamentales subyacen inicialmente enla estrategia de competencias prevista para el Estatuto yse expresaron en el informe de 1992 del Grupo de Traba-jo77. La primera era que el Tribunal debía ejercer compe-tencia sobre crímenes de carácter internacional definidospor tratados vigentes y que, como corolario, el propioEstatuto tendría un carácter primordialmente procedi-mental y adjetivo. La segunda idea era que el Estatutodebía distinguir, al igual que el Estatuto de la Corte In-ternacional de Justicia, entre participación y apoyo a laestructura y funcionamiento del Tribunal, por una parte,y aceptación de su jurisdicción para intervenir en un de-terminado caso, por otra. El proceso de aceptación seríaun proceso aparte (como el del artículo 36 del Estatutode la Corte Internacional de Justicia).

3) En gran medida, estas premisas siguen reflejándoseen el proyecto de artículos. Así, sigue siendo una impor-tante norma de competencia la relativa a los crímenesdefinidos en una lista de tratados en vigor (véase el apar-tado e del artículo 20) y la competencia con respecto aesos crímenes se basa esencialmente en el consentimien-to de los Estados interesados (a este principio se hace re-ferencia algunas veces como principio de «competenciacedida») (véase el comentario al artículo 21 infra). Perolos dos principios han sufrido algunas modificaciones ycierto desarrollo.

4) La primera modificación se refiere a los crímenesen virtud del derecho internacional general. La distinciónentre crímenes en virtud de tratados y crímenes en virtuddel derecho internacional general puede ser difícil de tra-zar. El crimen de genocidio ofrece un importante ejem-plo: no cabe duda de que el genocidio, tal como se defi-ne en la Convención para la Prevención y la Sanción delDelito de Genocidio, es un crimen tipificado en el dere-cho internacional general.

5) En 1993, una mayoría llegó a la conclusión de quelos crímenes en virtud del derecho internacional generalno podían excluirse por entero del proyecto de Estatuto.En consecuencia, se dio al Tribunal competencia sobreesos crímenes de manera genérica. Se definieron comocrímenes

todo crimen en virtud del derecho internacional general, es decir deuna norma de derecho internacional aceptada y reconocida por la co-munidad internacional de Estados en su conjunto como norma de ca-rácter tan fundamental que su violación da lugar a la responsabilidadcriminal individual78 .

77 Véase nota 49 supra.78 Apartado a del párr. 2 del artículo 26 del proyecto de estatuto

para un tribunal penal internacional de 1993 (véase nota 48 supra).


La competencia estaba limitada por los requisitos deaceptación por parte de los Estados en cuyo territorio sehubiese cometido el presunto crimen y en cuyo territoriose hallase presente el sospechoso. Pero esta disposicióntropezó con considerables críticas en la Sexta Comisióny en los comentarios de los Estados, aduciéndose queuna simple referencia a los crímenes con arreglo al dere-cho internacional general era muy incierta y que daríaexcesivas facultades al tribunal propuesto para ocuparsede una conducta sobre la base de que constituía un cri-men en virtud del derecho internacional general.

6) La Comisión admite que estas críticas no carecende fundamento y que, en el contexto de un sistema juris-diccional nuevo y no probado, las disposiciones de refe-rencia indeterminada deben evitarse. Por consiguiente,ha limitado la competencia del Tribunal sobre los críme-nes en virtud del derecho internacional general a una se-rie de casos concretos, sin perjuicio de la definición ycontenido de esos crímenes a otros efectos (véase infrael comentario a los apartados a a d del artículo 20).

7) La segunda modificación se refiere al alcance de lacompetencia inherente («compétence propre») al Tribu-nal. Un ejemplo de crimen tipificado en el derecho inter-nacional general que merece ser incluido es el crimen degenocidio, cuya definición en la Convención para la Pre-vención y la Sanción del Delito de Genocidio, de 1948,tiene plena autoridad. El artículo II de la Convencióndispone:

En la presente Convención, se entiende por genocidio cualquiera delos actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención dedestruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o reli-gioso como tal:

a) Matanza de miembros del grupo;b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del

grupo;c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia

que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial;d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del

grupo;e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.

Ajuicio de la Comisión, la prohibición del genocidio tie-ne una importancia tan fundamental y las ocasiones deque exista una duda o discusión legítima sobre si una de-terminada situación equivale al genocidio son tan limita-das, que el Tribunal debería, excepcionalmente, tenercompetencia inherente sobre ese crimen por virtud ex-clusivamente de la participación de los Estados en elproyecto de Estatuto, sin otro requisito de consentimien-to o aceptación por parte de un Estado determinado. Elproyecto de Estatuto así lo dispone. Los argumentos enfavor de considerar esa «competencia inherente» se venpoderosamente reforzados por la propia Convención so-bre el genocidio, que no confiere competencia sobre éstea otros Estados sobre la base del principio aut dedere autiudicare sino que prevé expresamente que se confiera aun tribunal penal internacional que se cree (art. VI). Sepuede considerar así que el proyecto de Estatuto comple-ta a este respecto el esquema para la prevención y la san-ción del genocidio iniciado en 1948, en una época en quese necesitan medidas eficaces contra quienes cometengenocidio.

8) En la tercera parte del proyecto de Estatuto se reco-gen algunos otros cambios importantes. En el proyectode 1993 se distinguía entre dos «elementos» de compe-

tencia en relación con los crímenes previstos en el dere-cho convencional: a) competencia sobre los crímenes decarácter internacional79 y b) crímenes en virtud de lasconvenciones llamadas «represivas»80. Como se señalabaen el informe del Grupo de Trabajo de 1993, puede tra-zarse una distinción «entre tratados que definen los crí-menes como crímenes internacionales y tratados quesimplemente prevén la supresión de comportamientos in-deseables que constituyen crímenes en virtud del dere-cho nacional»81. Aunque la distinción refleja grossomodo una distinción entre un comportamiento específi-camente definido como crimen, independientemente decualquier ordenamiento jurídico nacional determinado, yun comportamiento que un tratado requiere que se consi-dere criminalmente punible en virtud del derecho nacio-nal, puede ser difícil de establecer en el contexto de al-gunos de los tratados enumerados en el provecto deEstatuto de 1993 y su mantenimiento incrementaría elgrado de complejidad. Por estas razones se ha abandona-do la distinción (véanse el apartado e del artículo 20 y lalista de crímenes definidos en tratados que figuran en elanexo). Esto no quiere decir que todos los crímenes aque se hace referencia en el anexo sean del mismo carác-ter ya que ciertamente no es así.

9) Pero esto ha planteado un nuevo problema. Otra ca-racterística de las «convenciones represivas» (por ejem-plo la Convención de las Naciones Unidas contra el Trá-fico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicasde 20 de diciembre de 1988, que es con mucho el ejem-plo más importante de este grupo) es que abarcan unaamplia gama de comportamientos, muchos de los cuales,tomados aisladamente en el contexto del enjuiciamientode una sola infracción, no son de interés internacionalsustancial. Si la competencia del Tribunal se ha de limi-tar de manera apropiada, habría que excluir del todo esostratados (lo que en el caso de la Convención de 1988más arriba mencionada no sería deseable) o habría queelaborar otras disposiciones limitativas de la competen-cia.

10) El proyecto de Estatuto ahora adoptado sigue lasegunda opción. En el anexo al Estatuto se enumeran tra-tados multilaterales en vigor en los que se definen clara-mente como criminales comportamientos determinadosde interés internacional y se extiende la competencia delos Estados sobre ese comportamiento. La competenciadel Tribunal se extiende a ciertos crímenes definidos enesos tratados, sean o no convenciones «represivas» comose definieron más arriba. Al mismo tiempo, además derequerir la aceptación de la jurisdicción del Tribunal conrespecto a esos crímenes por parte de los Estados intere-sados, el Estatuto trata de limitar el ejercicio de la juris-dicción del Tribunal mediante disposiciones que denefecto a las políticas expuestas en el preámbulo. Las dis-posiciones al respecto son las siguientes:

a) el apartado e del artículo 20 (el Tribunal tienecompetencia para conocer de los crímenes definidos entratados únicamente en los casos en que, «habida cuenta

79 Anuario... 1993, vol. II (segunda parte), doc. A/48/10, anexo,art. 22.

80Ibid., art. 26,párr. 2.81 Ibid., párr. 5 del comentario al art. 26.


de la conducta imputada al presunto autor, constituyencrímenes excepcionalmente graves de trascendencia in-ternacional»). Será una cuestión prejudicial y el Tribunalhabrá de determinar, con arreglo al artículo 34, si ello esasí en cada caso;

b) el artículo 25 (deberá presentar una denuncia unEstado que haya aceptado la competencia del Tribunalrespecto del crimen de que se trata);

c) el artículo 27 (la Presidencia deberá determinar si,teniendo presente el artículo 35, el Tribunal debe cono-cer del asunto);

d) el artículo 34 (el acusado o un Estado interesadopueden impugnar la competencia en una primera etapadel procedimiento);

e) el artículo 35 (el Tribunal tiene facultades discre-cionales para decidir, habida cuenta de criterios concre-tos relacionados con los propósitos del Estatuto, sobre laadmisibilidad de un asunto determinado).

11) Es, pues, mediante la combinación de una compe-tencia definida, claros requisitos de aceptación de esacompetencia y controles sobre el ejercicio de la compe-tencia como el Estatuto trata de asegurar, con arreglo alos términos empleados en el preámbulo, que la finalidaddel Tribunal sea «complementar los sistemas judicialesnacionales en materia penal» en aquellos casos en que enesos sistemas no existan o no sean eficaces los procedi-mientos de enjuiciamiento.

12) Dicho esto, algunos miembros de la Comisión ex-presaron su insatisfacción ante el enfoque restrictivoadoptado con respecto a la jurisdicción del Tribunal (ex-ceptuados los casos de genocidio). A su juicio, las diver-sas restricciones impuestas al Tribunal, y en particularlos requisitos restrictivos de aceptación contenidos en elartículo 21, podían frustrar su funcionamiento en mu-chos casos e incluso hacer inútil la búsqueda de una ju-risdicción penal internacional.

13) Por el contrario, otros miembros de la Comisiónconsideraron que el Estatuto iba demasiado lejos al con-ferir una competencia «inherente» aun respecto del cri-men de genocidio y que, en el estado actual de la comu-nidad internacional, la competencia del Tribunal debíadefinirse únicamente por consenso. Esta cuestión seplanteó también en relación con el artículo 23, como sereseña en el comentario a ese artículo.

14) Se hicieron sugerencias en el sentido de que el Tri-bunal tuviese una competencia consultiva en derecho pe-nal internacional respecto de las cuestiones que le some-tieran los órganos de las Naciones Unidas o los propiosEstados. La Comisión no ha previsto tal competencia. Lafunción del Tribunal consiste en juzgar a las personasacusadas, con arreglo al Estatuto, de los crímenes com-prendidos en el artículo 20, incluidos los crímenes quecontravienen los tratados a que se refiere el apartado e deese artículo. Al hacerlo, habrá de interpretar necesaria-mente esos tratados, pero no parece aconsejable conferir-le, en virtud de ellos, una competencia suplementaria decarácter interestatal. Muchos de los tratados contienensus propias disposiciones en materia de competencia, porejemplo para someter los litigios relativos a su interpre-tacióÜ o aplicación a la Corte Internacional de Justicia.No hay ningún motivo para sustituir esa competencia.

Artículo 20.—De los crímenes que sonde la competencia del Tribunal

El Tribunal tiene competencia, de conformidadcon el presente Estatuto, respecto de los siguientescrímenes:

a) El crimen de genocidio;b) El crimen de agresión;c) Las violaciones graves de las leyes y usos apli-

cables en los conflictos armados;d) Los crímenes de lesa humanidad.e) Los crímenes tipificados o previstos en las dis-

posiciones de los tratados especificadas en el anexo yque, habida cuenta de la conducta imputada al pre-sunto autor, constituyen crímenes excepcionalmentegraves de trascendencia internacional.

Comentario

1) En el artículo 20 se especifican exhaustivamente loscrímenes sobre los que tiene competencia el Tribunal envirtud del Estatuto. De hecho, son dos los grupos de esoscrímenes: los sancionados por el derecho internacionalgeneral (apartados a a d) y los crímenes definidos en lasdisposiciones de ciertos tratados o tipificados en cumpli-miento de esas disposiciones (apartado e y anexo). Ladistinción es particularmente importante a efectos del ar-tículo 39, que consagra el principio de legalidad (nullumcrimen sine le ge).

2) Esto no indica en modo alguno que las dos catego-rías se excluyan mutuamente; por el contrario, hay consi-derable coincidencia entre ellas. Las condiciones de laexistencia de la competencia y del ejercicio de la juris-dicción en virtud de las dos categorías son fundamental-mente las mismas con sujeción al requisito obvio de queel tratado pertinente sea aplicable al acusado (véase elart. 39). La única excepción es el genocidio, al que se re-fiere exclusivamente el apartado a del párrafo 1 y que,como ya se ha explicado, está sujeto a su propio régimende competencia con arreglo al Estatuto.

3) Por las razones antes indicadas la Comisión llegó ala conclusión de que no debía conferir la competenciamediante una remisión a la categoría general de los crí-menes de derecho internacional, sino que debía referirseúnicamente a los crímenes concretos que justificaban lainclusión en esa categoría. Incluyó cuatro de esos críme-nes: el genocidio, la agresión, las violaciones graves delas leyes y usos aplicables en los conflictos armados ylos crímenes de lesa humanidad. En la elección de estoscrímenes se ha guiado en particular por el hecho de quetres de estos cuítro crímenes se especifican en el Estatu-to del Tribunal Internacional como crímenes en virtuddel derecho internacional general que corresponden a lacompetencia del Tribunal . El crimen de agresión tieneuna posición diferente, sobre todo por las responsabilida-des especiales del Consejo de Seguridad en virtud delCapítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, pero laComisión estimó que también debía incluirse, con suje-ción a ciertas salvaguardias. La inclusión de estos cuatro

82 Véase doc. S/25704, anexo, arts. 3 a 5.


crímenes representó un núcleo de acuerdo común en laComisión y se ha hecho sin perjuicio de la determinacióny aplicación del concepto de crímenes en virtud del dere-cho internacional general a otros efectos.

4) Como se hizo notar en la introducción a la terceraparte supra, el Estatuto es fundamentalmente un instru-mento procedimental y adjetivo. No es su función definirnuevos crímenes ni tampoco hacer una codificación confuerza de autoridad de los crímenes con arreglo al dere-cho internacional general. En lo que respecta a algunosde esos crímenes, éste es el propósito del proyecto de có-digo de crímenes contra la paz y la seguridad de la hu-manidad, aunque ese proyecto de código no pretendeocuparse de todos los crímenes previstos por el derechointernacional general. Hacerlo requeriría un esfuerzonormativo considerable. En consecuencia, la Comisiónha enumerado los cuatro crímenes, sin más especifica-ción, en los párrafos a a d del artículo 20. En el siguientecomentario se expone cómo la Comisión interpreta loscuatro párrafos, como orientación para su aplicación porel Tribunal.

5) El menos problemático de ellos es sin duda el geno-cidio. Se define claramente y con fuerza de autoridad enla Convención de 1948, que ha sido ampliamente ratifi-cada y que prevé que los casos de genocidio pueden re-mitirse a un tribunal penal internacional. Por las razonesexpuestas en la introducción a esta parte, la Comisióncree que, excepcionalmente, el Tribunal debe tener com-petencia propia o inherente sobre el crimen de genocidio,es decir que debería tener jurisdicción para todos los Es-tados Partes en el Estatuto y debería poder actuar en vir-tud de una denuncia presentada por cualquier EstadoParte en la Convención para la Prevención y la Sancióndel Delito de Genocidio, como se prevé expresamente ensu artículo VI.

6) El crimen de agresión presenta más dificultades encuanto que no existe una definición en un tratado compa-rable a la del genocidio. En la resolución 3314 (XXIX)de la Asamblea General, de 14 de diciembre de 1974, setrata de la agresión por parte de los Estados no como uncrimen cometido por individuos, y la resolución tienepor objeto servir de guía al Consejo de Seguridad y nodar una definición para uso judicial. Sin embargo, dadaslas disposiciones del párrafo 4 del Artículo 2 de la Canade las Naciones Unidas, esa resolución ofrece algunaorientación, y hoy un tribunal está en mejores condicio-nes que el Tribunal de Nuremberg en 1946 para definirel crimen de derecho consuetudinario de la agresión. Asípues, parecería regresivo excluir la responsabilidad penalindividual respecto de la agresión (en particular los actosdirectamente relacionados con la iniciación de una gue-rra de agresión) cincuenta años después de Nuremberg.Por otra parte, vistas las dificultades de la definición yaplicación, unidas a la responsabilidad especial del Con-sejo de Seguridad en virtud del Capítulo VII de la Carta,deben tomarse medidas especiales para garantizar quesólo se substancien procedimientos por agresión si elConsejo de Seguridad determina primero que el Estadode que se trata ha cometido una agresión en circunstan-cias que impliquen el crimen de agresión que es objetode la acusación (véanse el párrafo 2 del artículo 23 y elcomentario).

7) Varios miembros de la Comisión opinaron que notodo acto de agresión es un crimen en virtud del derechointernacional que dé lugar a la responsabilidad penal delos individuos. A su juicio, la norma consuetudinaria, talcomo ha evolucionado desde 1945, sólo abarca la inicia-ción de una guerra de agresión. Se apoyaban en particu-lar en el apartado a del artículo 6 del Estatuto del Tribu-nal Militar Internacional de Nuremberg83. Tambiénseñalaron a la atención el texto de la «Declaración sobrelos principios de derecho internacional referentes a lasrelaciones de amistad y a la cooperación entre los Esta-dos de conformidad con la Carta de las Naciones Uni-das»84, cuyo primer principio dice, entre otras cosas, losiguiente: «Una guerra de agresión constituye un crimencontra la paz, que, con arreglo al derecho internacional,entraña responsabilidad», y los términos del párrafo 2del artículo 5 sobre la Definición de agresión85 en la quese dice que: «La guerra de agresión es un crimen contrala paz internacional. La agresión origina responsabilidadinternacional». A juicio de estos miembros, los términosempleados en esas resoluciones se han de tener en cuen-ta, ya se trate del derecho interestatal o de la responsabi-lidad penal de los individuos.

8) El apartado c del artículo 20 se refiere a las viola-ciones graves de las leyes y usos aplicables en los con-flictos armados. Esto refleja disposiciones contenidastanto en el Estatuto del Tribunal Internacional86 como enel proyecto de código de crímenes contra la paz y la se-guridad de la humanidad, aprobado en primera lectura87.El artículo 2 del Estatuto del Tribunal Internacional serefiere a las infracciones graves de los Convenios de Gi-nebra de 1949 que estaban y siguen estando en vigor enel territorio de la antigua Yugoslavia. Pero, además, elartículo 3 se refiere a la «violación de las leyes o usos dela guerra». Dispone lo siguiente:

Violación de las leyes o usos de la guerra

El Tribunal Internacional tendrá competencia para enjuiciar a laspersonas que violen las leyes o usos de la guerra. Dichas violacionescomprenderán lo siguiente, sin que la lista sea exhaustiva:

á) El empleo de armas tóxicas o de otras armas que hayan de oca-sionar sufrimientos innecesarios;

b) La destrucción arbitraria de ciudades, pueblos o aldeas, o su de-vastación no justificada por necesidades militares;

c) Los ataques o bombardeos, por cualquier medio, de pueblos, al-deas, viviendas o edificios indefensos;

d) La apropiación o destrucción de instituciones consagradas alculto religioso, la beneficencia y la educación o las artes y las cien-cias, monumentos históricos u obras de artes y científicas, o los dañosdeliberados a éstos;

e) El pillaje de bienes públicos o privados.

9) Este texto puede compararse con la disposición co-rrespondiente del proyecto de código de crímenes contrala paz y la seguridad de la humanidad, aprobado en pri-mera lectura8, cuyo artículo 22 dispone lo siguiente:

83 Anexado al Acuerdo de Londres de 1945, relativo al procesa-miento y castigo de los grandes criminales de guerra de las Potenciaseuropeas del Eje (Naciones Unidas, Recueil des Traites, vol. 82,pág. 279).

84 Resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General , anexo.85 Resolución 3314 (XXIX) de la Asamblea General, anexo.86 Véase nota 56 supra.87 Véase nota 7 supra.%iIbid.


Artículo 22.—Crímenes de guerra excepcwnalmente graves

1. El que ejecute un crimen de guerra excepcionalmente grave, uordene que sea ejecutado, será condenado, después de ser reconocidoculpable, [a...].

2. A los efectos del presente Código, un crimen de guerra excep-cionalmente grave es una violación excepcionalmente grave de losprincipios y normas de derecho internacional aplicables en los conflic-tos armados consistente en cualquiera de los actos siguientes:

a) actos de inhumanidad, crueldad o barbarie dirigidos contra lavida, la dignidad o la integridad corporal o la salud física o mental delas personas [, en particular el homicidio intencional, la tortura, lasmutilaciones, las experiencias biológicas, la toma de rehenes, el hechode obligar a una persona protegida a prestar servicio en las fuerzas deuna Potencia hostil, el retraso injustificado de la repatriación de prisio-neros de guerra después del fin de las hostilidades activas, la deporta-ción o el traslado de poblaciones civiles y las penas colectivas],

b) la instalación de colonos en un territorio ocupado y la modifica-ción de la composición demográfica de un territorio ocupado;

c) el empleo de armas ilícitas;

d) la utilización de métodos o medios de guerra que hayan sidoconcebidos para causar, o de los que sea dado prever que causen, da-fios extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural,

e) la destrucción en gran escala de bienes de carácter civil;

f) el ataque deliberado contra bienes de excepcional valor religio-so, histórico o cultural.

10) La Comisión comparte la opinión generalizada deque los crímenes de guerra constituyen una categoría delderecho internacional consuetudinario. Esa categoríacoincide con la categoría de las infracciones graves delos Convenios de Ginebra de 1949 y su Protocolo adicio-nal I de 1977, pero no es idéntica a ella. En el uso mo-derno se prefiere hablar de las normas aplicables en losconflictos armados más que de las «leyes de la guerra»,en vista de las incertidumbres que existen desde 1945 encuanto al concepto de «guerra» y en vista de que en lamayoría de los conflictos armados, incluso los de evi-dente carácter internacional, no hay ninguna declaraciónformal de guerra. Se hace referencia aquí a las «leyes yusos» no sólo porque se trata de una frase consagradasino también para poner de relieve que descansa en elderecho internacional (general) consuetudinario. Por otraparte, no todas las infracciones de las leyes de la guerraserán de gravedad suficiente para justificar su inclusiónen la competencia del Tribunal y, en consecuencia, se hahecho más restrictivo el enunciado del apartado c me-diante el uso de la frase «violaciones graves». Se utilizala expresión «violaciones graves» para evitar la confu-sión con las «infracciones graves», término técnico em-pleado en las Convenciones de 1949 y el Protocolo adi-cional I de 1977. De la calificación de una conductacomo «infracción grave» en las Convenciones de 1949 yel Protocolo de 1977 no se sigue que esa conducta hayade constituir también una «violación grave», aunque, porsupuesto, puede serlo.

11) Por lo que respecta a la cuarta categoría, la expre-sión «crímenes de lesa humanidad» es, en cambio, untérmino técnico específico que responde a la posición delderecho internacional general. Pero hay cuestiones no re-sueltas acerca de la definición de este crimen. Se expresóla opinión de que el concepto de «crímenes de lesa hu-manidad» suscitaba la difícil cuestión de determinar, enla presente etapa del desarrollo del derecho internacio-nal, cuándo eran enjuiciables esos crímenes —sin un ré-gimen de tratado aplicable— como crímenes interna-cionales.

12) La noción de crímenes de lesa humanidad fue for-mulada por primera vez en el apartado c del artículo 6del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nu-remberg89, aunque dicho Tribunal la aplicó con gran cir-cunspección. La definición se mejoró en textos ulterioresy hoy figura en el artículo 5 del Estatuto del Tribunal In-ternacional, que dice así:

Crímenes de lesa humanidad

El Tribunal Internacional tendrá competencia para enjuiciar a lospresuntos responsables de los crímenes que se señalan a continuación,cuando hayan sido cometidos contra la población civil durante un con-flicto armado, interno o internacional

a) Asesinato,b) Exterminio,c) Esclavitud,d) Deportación,e) Encarcelamiento;f) Tortura,g) Violación,h) Persecución por motivos políticos, raciales o religiosos;i) Otros actos inhumanos.

13) Esta formulación se puede comparar con el pro-yecto de artículo 21 del proyecto de código de crímenescontra la paz y la seguridad de la humanidad, aprobadoprovisionalmente en primera lectura90, que se titula«Violaciones sistemáticas o masivas de los derechos hu-manos», pero que sustancialmente abarca el mismo ám-bito que el artículo 5 del Estatuto del Tribunal Interna-cional. El proyecto de artículo 21 dice lo siguiente:

Artículo 21 —Violaciones sistemáticas o masivasde los derechos humanos

El que ejecute u ordene que sea ejecutada cualquiera de las siguien-tes violaciones de los derechos humanos

— asesinato,

— tortura;

— establecimiento o mantenimiento de personas en estado de es-clavitud, servidumbre o trabajo forzoso;

— persecución por motivos sociales, políticos, raciales, religiososo culturales

de una manera sistemática o masiva, o

— deportación o traslado forzoso de poblaciones

será condenado, después de ser reconocido culpable, [a ]

14) La Comisión entiende que la definición de críme-nes de lesa humanidad abarca actos inhumanos de carác-ter muy grave que impliquen violaciones generalizadas osistemáticas cuyo objetivo sea la población civil en sutotalidad o en parte. La característica de esos crímenesreside en que son sistemáticos y en gran escala. Las for-mas particulares del acto ilícito (asesinato, esclavitud,deportación, tortura, violación, encarcelamiento, etc.)son menos decisivas para la definición que los factoresde escala y política deliberada, así como el de estar diri-gidos contra la población civil en su totalidad o en parte.Es la idea que tiende a reflejar la frase «cometidos contrala población civil» en el artículo 5 del Estatuto del Tri-bunal Internacional, pero se expone de manera más ex-

8 9 Véase nota 83 supra9 0 Véase nota 7 supra


plícita en el artículo 21 del proyecto de código. La ex-presión «cometidos contra la población civil» debe en-tenderse referida a actos cometidos como parte de unataque generalizado y sistemático contra la población ci-vil por motivos nacionales, políticos, étnicos, raciales oreligiosos. Los actos particulares a que se hace referenciaen la definición son actos deliberadamente cometidoscomo parte de ese ataque.

15) Algunos miembros de la Comisión expresaron du-das en cuanto a si era apropiado incluir en el artículo 20los crímenes definidos por el derecho internacional gene-ral. En su opinión, el propósito primordial del proyectode Estatuto era instituir un tribunal para enjuiciar los crí-menes que las partes en el Estatuto acordaran considerarcomo crímenes internacionales justiciables ante el Tribu-nal. En el anexo del Estatuto se enumeraban los críme-nes internacionales ya definidos o tipificados en tratadosmultilaterales que eran objeto de amplia aceptación yque eran suficientemente claros y precisos para quepudiera aplicarlos un tribunal penal. Los Estados que pa-saran a ser partes en el Estatuto estarían de acuerdo,siempre que se cumplieran las condiciones previas espe-cificadas en los artículos 21 y 22, en confiar al Tribunalel enjuiciamiento de tales crímenes. Dos de los cuatrocrímenes enumerados en el artículo 20 (el genocidio ylas infracciones graves de las leyes y usos aplicables enlos conflictos armados) ya estaban definidos, en todo oen una parte importante, en tratados multilaterales, y erasuperflue mencionarlos nuevamente como crímenes dederecho internacional general. Además, tal enumeraciónplanteaba la difícil cuestión de las relaciones entre lasnormas de un tratado multilateral y el derecho interna-cional consuetudinario. En cuanto a los otros dos críme-nes enumerados (la agresión y los crímenes de lesa hu-manidad") su definición planteaba graves problemas queno podían tratarse en el Estatuto, que era un instrumentode derecho procesal o adietivo Por lo demás toda enu-meración de crímenes de derecho internacional generaldaba motivos para preguntarse nor oué no se incluíantambién otros crímenes internacionales, como el apart-heid y cl terrorismo.

16) Estos miembros sostuvieron también que, si ha-bían de incluirse en la competencia del Tribunal cuales-quiera crímenes de derecho internacional general, el cri-men de apartheid debía figurar entre ellos. Pusieron derelieve la muy amplia ratificación de la Convención In-ternacional sobre la Represión y el Castigo del Crimende Apartheid, de 30 de noviembre de 1973, la condenaaún más generalizada de la práctica del apartheid y lanecesidad de prevenir nuevos brotes de ese crimen, en elÁfrica meridional o en otras partes. Otros miembros dela Comisión señalaron que el apartheid estaba incluidoen la lista de tratados aludida en el apartado e del artícu-lo 20- que la referencia, en esa Convención, a las políti-cas y prácticas de apartheid «tal como se practican en elÁfrica meridional» era ya inexacta y no correspondía ala realidad y que, dejando a un lado la definición exage-radamente amplia del crimen que se daba en la Conven-ción, su carácter de crimen de derecho internacional se-guía siendo una cuestión controvertida. En conjunto, laComisión convino en que, en las circunstancias interna-cionales del momento y dada la instauración de un régi-men democrático en Sudáfrica, bastaba con que la Con-vención Internacional sobre la Represión y el Castigo del

Crimen de Apartheid fuera uno de los tratados aludidosen el apartado e del artículo 20.

17) En este contexto conviene señalar de nuevo quelos apartados a a d del artículo 20 no pretenden ser unalista exhaustiva de crímenes tipificados en el derecho in-ternacional general. Se limitan a mencionar los crímenesdefinidos por el derecho internacional general que, en elparecer de la Comisión, deben ser de la competencia delTribunal en la presente etapa, bien por razón de su mag-nitud, bien porque constituyen una realidad persistente,bien por sus inevitables consecuencias internacionales.

18) El resto de la competencia del Tribunal se refiere alo que puede denominarse crímenes tipificados en trata-dos, es decir crímenes de interés internacional definidosen tratados. En aras de la certidumbre, la Comisión creeque estos tratados deben enumerarse exhaustivamente yasí se hizo en el artículo 22 del proyecto de Estatuto de199391. En el anexo del presente proyecto de Estatuto fi-gura la lista de crímenes definidos en tratados, revisada ycon la adición de las pocas convenciones «represivas»universales. Los criterios de selección para su inclusiónen el anexo fueron, en forma resumida:

a) que el crimen de que se trata está definido en eltratado, de manera que un tribunal penal internacionalpuede aplicar ese tratado como derecho en relación conel crimen, con sujeción a la garantía nullum crimen sinelege contenida en el artículo 39;

b) que el tratado haya creado un sistema de compe-tencia universal basado en el principio aut dedere autju-dicare o la posibilidad de que un tribunal penal interna-cional enjuicie el crimen, o ambas cosas, reconociendoasí claramente el principio del interés internacional.

19) En el comentario al anexo se dan razones para lainclusión o exclusión de determinados tratados.

20) Además, la Comisión llegó a la conclusión de quese requería alguna otra limitación a la competencia delTribunal en relación con los tratados del anexo, dado quemuchos de esos tratados podían abarcar comportamien-tos que, aunque graves en sí mismos, correspondieran ala competencia de los tribunales nacionales y que (en elcontexto de un caso individual) no exigieran su eleva-ción al nivel de una jurisdicción internacional. Esta otralimitación se logra en el apartado e, que requiere que elcrimen de que se trate, habida cuenta de la conducta im-putada al presunto autor, constituya un crimen excepcio-nalmente grave de trascendencia internacional.

21) La importancia del carácter sistemático de los he-chos incriminados fue subrayada por varios miembros dela Comisión, en particular en el contexto de crímenes re-lacionados con actividades terroristas. La comunidad in-ternacional no ha elaborado todavía una definición de te-rrorismo aunque hay definiciones del término en algunasconvenciones regionales. Una campaña sistemática deterror cometida por un grupo contra la población civilentraría en la categoría de crímenes tipificados por el de-recho internacional general del apartado d y si sus moti-vos son de carácter étnico o racial también en el apartadoa. Además, de los 14 tratados enumerados en el anexo,



seis se refieren específicamente a delitos de terrorismode un tipo u otro (por ejemplo secuestro, toma de rehe-nes). Así pues, como subrayaron varios miembros de laComisión, el terrorismo, cuando es sistemático y sosteni-do, es un crimen de trascendencia internacional com-prendido en el ámbito de uno u otro de los crímenesmencionados en el artículo 20. Además, esos miembrosseñalaron que está umversalmente aceptado que el terro-rismo, practicado en cualquiera de sus formas, es un actocriminal.

22) En muchos casos la actividad terrorista es apoyadapor el tráfico de estupefacientes en gran escala, que es deinnegable trascendencia internacional. En tales casos,como en aquellos a los que se hace referencia en el pá-rrafo anterior, los requisitos del apartado e en cuanto alcarácter excepcionalmente grave del crimen se cumpli-rán sin dificultad.

23) Como se señaló antes, el anexo comprende sola-mente tratados en vigor que definen crímenes de carácterinternacional y proporcionan una sólida base para funda-mentar la competencia para el enjuiciamiento de esoscrímenes por un tribunal penal internacional. No com-prende una serie de instrumentos pertinentes que se ha-llan en curso de elaboración, en particular el proyecto decódigo de crímenes contra la paz y la seguridad de la hu-manidad y el instrumento propuesto sobre la protecciónde los integrantes de las fuerzas de mantenimiento de lapaz, que se está elaborando en el marco de la AsambleaGeneral. En cuanto al proyecto de código de crímenescontra la paz y la seguridad de la humanidad, variosmiembros de la Comisión reafirmaron su opinión de quedicho provecto era un complemento esencial de un pro-yecto de estatuto y su esperanza de que los dos instru-mentos llegaran a estar vinculados en su aplicación.

Artículo 21.—De las condiciones previas al ejerciciode la jurisdicción por el Tribunal

1. El Tribunal podrá ejercer su jurisdicción res-pecto de una persona por uno de los crímenes a quese refiere el artículo 20 si:

a) En el caso de genocidio, se ha presentado unadenuncia a tenor del párrafo 1 del artículo 25;

b) En cualquier otro caso, se ha presentado unadenuncia con arreglo al párrafo 2 del artículo 25 y lajurisdicción del Tribunal respecto del crimen ha sidoaceptada a tenor del artículo 22:

i) por el Estado en cuyo territorio el presuntoculpable del crimen se halla detenido (el Estadode detención) y

ii) por el Estado en cuyo territorio se produjo laacción u omisión considerada.

2. Si, respecto de un crimen al que se aplica elapartado b del párrafo 1, el Estado de detención harecibido, en virtud de un acuerdo internacional, la so-licitud de entrega de un sospechoso presentada porotro Estado con fines de procesamiento y, a menosque esa solicitud sea rechazada, se requerirá ademásla aceptación por ese otro Estado de la competenciadel Tribunal respecto del crimen.

Comentarle

1) En el artículo 21 se indican los Estados que han deaceptar la jurisdicción del Tribunal en un crimen de losprevistos en el artículo 20 a fin de que éste pueda inter-venir. Los modos de aceptación se indican en el artícu-lo 22.

2) El criterio general recomendado por la Comisión esel contenido en el apartado b del párrafo 1 del artícu-lo 21. Se requiere la aceptación del Estado que tenga lacustodia del imputado del crimen (que la puede tenerbien porque sus tribunales son competentes para proce-der al enjuiciamiento o bien por haber recibido una peti-ción de extradición) y del Estado en cuyo territorio sehubiere cometido el crimen. Este párrafo debe leerse jun-tamente con el artículo 53 sobre entrega de un imputadoal Tribunal, en particular el párrafo 2, y teniendo encuenta que, de conformidad con el artículo 37, por reglageneral el imputado debe estar presente ante el Tribunaldurante su proceso.

3) El artículo 21 difiere de la disposición equivalentedel proyecto de Estatuto de 1993 (art. 24) en varios as-pectos. En primer lugar, trata el genocidio separadamen-te (véase el párr. 6 de este comentario). En segundo lu-gar, en el apartado b del párrafo 1 se privilegia el Estadoen que se halla detenido el acusado por contraposición acualquier Estado que tenga competencia en virtud deltratado pertinente. En tercer lugar, requiere la aceptaciónpor el Estado en cuyo territorio se haya cometido el cri-men, aplicando así a todos los crímenes distintos del ge-nocidio el requisito de aceptación del proyecto de Esta-tuto de 1993 respecto de los crímenes considerados en elderecho internacional general. En cuarto lugar, requieretambién en esos casos la aceptación de un Estado que yahaya establecido o que pueda establecer su derecho a laextradición del acusado en cumplimiento de una peticiónde extradición (véase el párr. 2).

4) La expresión «Estado de detención» tiene por obje-to abarcar una serie de situaciones, por ejemplo aquellaen la que un Estado haya decretado o decrete la prisiónde alguna persona a la que se instruyen diligencias porun crimen o tenga a esa persona bajo su vigilancia. In-cluiría al Estado que hubiera detenido al sospechoso deun crimen, en aplicación de su propio derecho o en res-puesta a una solicitud de extradición. Sin embargo, com-prendería también, por ejemplo, a un Estado cuyas fuer-zas armadas estuvieran acantonadas en otro Estado y, deconformidad con su sistema de derecho militar, sus auto-ridades hubieran decretado la prisión de algún miembrode esas fuerzas sospechoso de un crimen. En tal caso, el«Estado de detención» sería el Estado al que pertenecie-ran las fuerzas y no el Estado huésped. [Si el crimen deque se tratara se cometiere en el territorio del Estadohuésped, la aceptación de éste sería también necesaria,naturalmente, en virtud del inciso ii) del apartado b delpárrafo 1 para que el Tribunal pudiera ejercer su jurisdic-ción.]

5) Otro elemento importante del Estatuto es el artículo54, que impone a un Estado Parte del que se requiere laaceptación de la jurisdicción del Tribunal pero que no laacepta la obligación de someter a juicio al imputado oconceder su extradición (aut dedere aut judicare) equi-


valente a la obligación incluida en la mayoría de los tra-tados enumerados en el anexo. Entre las partes en el Es-tatuto ello integra en efecto al Tribunal Penal Internacio-nal en el sistema existente de jurisdicción y cooperaciónpenal internacional respecto de los crímenes sancionadospor tratados (véanse el art. 54 y su comentario infra).

6) Varios miembros de la Comisión hubieran preferidoque en el apartado b del párrafo 1 del artículo 21 se hu-biera requerido la aceptación por el Estado de la nacio-nalidad del acusado además o en lugar de la del Estadoen cuyo territorio se hubiere cometido el crimen. A sujuicio, la localización del crimen podría ser fortuita y po-dría incluso ser difícil de determinar, mientras que lanacionalidad representa un vínculo determinado y signi-ficativo a efectos de lealtad y jurisdicción. Algunos ha-brían preferido asimismo el requisito expreso del con-sentimiento del Estado que sea también víctima del actode que se trate (véase también el párrafo 9 del comenta-rio al art. 23 infra).

7) En vista de la decisión de conferir jurisdicción«inherente» para el genocidio, el artículo 21 trata estecrimen por separado. El genocidio es un crimen en vir-tud del derecho internacional definido por la Convenciónpara la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio.A diferencia de los tratados enumerados en el anexo,esta Convención no se basa en el principio aut dedereautjudicare sino en el principio de territorialidad. Su ar-tículo VI dispone que las personas acusadas de genoci-dio o de cualquiera de los otros actos enumerados en laConvención serán juzgadas por un tribunal competentedel Estado en que se cometiera el acto. Sin enîbargo,como contrapartida de la no inclusión en la Convencióndel principio de universalidad, el artículo VI disponetambién que esas personas podrían ser juzgadas por eltribunal penal internacional que sea competente con res-pecto a aquellas de las Partes contratantes que hayan re-conocido su jurisdicción Esto puede interpretarse tam-bién como una autorización por los Estado? Partes en laConvención que sean también Partes en el Estatuto paraaue el Tribunal ejerza su jurisdicción sobre un imputadoque haya sido transferido al Tribunal por cualquier Esta-do Los trabajos relativos al artículo VI aoovan esa inter-pretador? Por las razones expuestas la Comisión llegóa 7a[ conclusión de que el Tribunal debía tener jurisdic-ción propia sobre el crimen de genocidio con arreglo auna denuncia hecha oor una oarte en la Convención res-pectiva, y el Estatuto así lo dispone [véase el apartado adel oárr 1 v véanse también el Dárr 1 del art 25 el aoar-tado T del párT 3 del artfculo 51 y el inciso i) aparta-do a, párr. 2 del art. 53]

Artículo 22.—De la aceptación de la jurisdiccióndel Tribunal a los efectos del artículo 21

1. Todo Estado Parte en el presente Estatutopodrá:

92 Véase el Informe de la Comisión Especial sobre el Genocidio,5 de abril a 10 de mayo de 1948 [Documentos Oficiales del ConsejoEconómico y Social, tercer año, séptimo período de sesiones, Suple-mento N.°6 (E/794, 1948), págs. 11 y 12].

a) En el momento de expresar su consentimientoen obligarse por el Estatuto, mediante declaracióndepositada en poder del depositario;

b) En cualquier momento posterior, mediante de-claración depositada en poder del Secretario,aceptar la jurisdicción del Tribunal respecto de aque-llos de los crímenes mencionados en el artículo 20 queespecifique en su declaración.

2. La declaración podrá ser de aplicación gene-ral o podrá estar limitada a un comportamiento de-terminado o a un comportamiento observado duranteun período determinado.

3. La declaración podrá hacerse por tiempo de-terminado, en cuyo caso no podrá ser retirada antesde la expiración de ese período, o por tiempo indeter-minado, en cuyo caso sólo podrá retirarse previa no-tificación de retiro hecha al Secretario con seis mesesde antelación. El retiro no afectará a los procesos yainiciados en virtud del presente Estatuto.

4. Si a tenor del artículo 21 es necesaria la acep-tación de un Estado que no es parte en el presente Es-tatuto, ese Estado podrá, mediante declaración depo-sitada en poder del Secretario, consentir en que elTribunal ejerza su jurisdicción respecto del crimende que se trata.

Comentario

1) En el artículo 21 se indican los Estados de los quese requiere la aceptación de la jurisdicción para que elTribunal se ocupe de un asunto. El artículo 22 se refierea las modalidades de esa aceptación y está redactado demanera que facilite la aceptación del Estatuto como untodo y de la jurisdicción del Tribunal en un caso dado.

2) El sistema adoptado puede caracterizarse como unsistema de aceptación por el cual no se confiere automá-ticamente al Tribunal competencia sobre determinadoscrímenes por el solo hecho de ser parte en el Estatutosino además por medio de una declaración especial, quepuede hacerse en el momento de entrar a ser parte en elEstatuto o con posterioridad. La Comisión estimó queesto reflejaba mejor las consideraciones expuestas en elpreámbulo así como su enfoque general de la competen-cia del Tribunal.

3) En su informe de 1993 el Grupo de Trabajo propusotres variantes para este artículo, basadas más bien en laidea de la «exclusión expresa» que en la de la «acepta-ción expresa» de la jurisdicción* . En definitiva, la Co-misión consideró que el enfoque de la «aceptación» erael adecuado. Otro enfoque podría impedir que el Tribu-nal entendiera en un caso aun cuando todos los Estadosinteresados desearan que lo hiciera. En efecto, podría re-sultar difícil saber, hasta después de presentada una re-clamación, cuáles son los Estados que con arreglo al artí-culo 21, tienen que aceptar la jurisdicción del Tribunalpara que éste pueda intervenir. Si se prefiriera un régi-men de exclusión expresa su efecto sería impedir que unEstado aceptara la jurisdicción con respecto a una de-nuncia ya presentada. Esto no sería deseable. Sin duda

93 Aprobado precedentemente como art. 23 (véase nota 48 supra).


sería posible añadir una cláusula dando la posibilidad alos Estados que hubieran formulado inicialmente una de-claración de exclusión la posibilidad de retirar su decla-ración y aceptar la jurisdicción del Tribunal, pero estesería un sistema artificial y complejo y en la práctica, ajuicio de la Comisión, no añadiría nada sustancial al artí-culo 22 tal como está redactado.

4) En concordancia con este enfoque, los párrafos 1a 3 tratan de la aceptación de la jurisdicción del Tribunalpor los Estados Partes en el Estatuto. En el párrafo 1 seprevé la posibilidad de una declaración general con arre-glo a la cláusula facultativa contenida en el Artículo 36del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Esa de-claración puede ser de carácter general o estar sujeta a li-mitaciones ratione materiae o ratione temporis y puedehacerse por un período limitado. Puede también hacerseen relación con un solo caso.

5) Con respecto a la competencia «propia» del Tribu-nal en el caso del genocidio (véase el párr. 7 del comen-tario al art. 20), no será necesaria la aceptación de lacompetencia en virtud del artículo 22. Sin embargo, sepueden imaginar casos en que los Estados interesados nosean partes en la Convención para la Prevención y laSanción del Delito de Genocidio, pero que deseen que elTribunal ejerza su jurisdicción sobre ese crimen. La refe-rencia general del párrafo 1 a «los crímenes menciona-dos en el artículo 20» tiene por objeto incluir esos casosexcepcionales (véanse también el apartado b, párr. 1 delart. 21 y el párr. 2 del artículo 25, redactados en conse-cuencia).

6) El párrafo 4 trata de la aceptación de la jurisdiccióndel Tribunal por los Estados que no son partes en el Es-tatuto. Esto debe ser posible de conformidad con el enfo-que general de la jurisdicción del Tribunal expuesto en elpreámbulo. Por otro lado, un Estado que no sea parte,todo lo que puede hacer (y que se le puede permitir) esaceptar la jurisdicción del Tribunal en un determinadocaso mediante declaración presentada al Secretario. Sidesea aprovechar la existencia del Tribunal para aceptarsu jurisdicción sobre crímenes, presentar denuncias, etc.,ese Estado debe pasar a ser parte en el Estatuto. (Por loque respecta a la cooperación judicial con Estados queno sean partes, véase el art. 56.)

7) Varios miembros de la Comisión preferirían, sinembargo, un sistema que alentase activamente a los Esta-dos a aceptar la competencia del Tribunal de antemano,antes de que se cometiera un determinado crimen. Enconsecuencia, apoyan un sistema de exclusión, de mane-ra que los Estados al ser Partes en el Estatuto tuvieranque declarar públicamente que no aceptan la jurisdiccióndel Tribunal para determinados crímenes.

8) Un miembro de la Comisión fue más lejos, expre-sando sus profundas reservas con respecto a un sistemade aceptación de jurisdicción que, en su opinión, dejaríael Estatuto sin contenido en cuanto a la competencia delTribunal. Ello impidió a ese miembro unirse al consensode la Comisión sobre el sistema del proyecto de Estatuto.

9) Cuando los Estados concluyen un tratado por el queaceptan la jurisdicción del Tribunal sobre los crímenesenumerados en el artículo 20, son libres de depositar esetratado en poder del Secretario, y esto constituirá decla-

ración suficiente a los efectos de este artículo, siempreque esté claro que todas las partes en el Tratado hayanconsentido en ese depósito. Algunos miembros de la Co-misión hubieran preferido dejar esto en claro sin lugar adudas agregando un párrafo que específicamente se ocu-pase de la remisión de causas al Tribunal por virtud deun tratado.

Artículo 23.—De la intervención del Consejode Seguridad

1. No obstante lo dispuesto en el artículo 21, elTribunal tendrá competencia de conformidad con elpresente Estatuto respecto de los crímenes a que serefiere el artículo 20, si el Consejo de Seguridad, ac-tuando en el marco del Capítulo VII de la Carta delas Naciones Unidas, le somete una cuestión.

2. No podrá presentarse con arreglo al presenteEstatuto ninguna denuncia relativa a un acto de agre-sión o directamente relacionada con ese acto sin queel Consejo de Seguridad haya determinado antes queun Estado ha cometido el acto de agresión objeto dela denuncia.

3. No podrá iniciarse con arreglo al presente Es-tatuto ningún proceso derivado de una situación de laque se esté ocupando el Consejo de Seguridad portratarse, a tenor del Capítulo VII de la Carta de lasNaciones Unidas, de una amenaza para la paz, unquebrantamiento de la paz o un acto de agresión, amenos que el Consejo de Seguridad decida otra cosa.

Comentario

1) El párrafo 1 del artículo 23 no constituye una formade competencia distinta desde el punto de vista del tipode crímenes de que el Tribunal puede conocer (compe-tencia ratione materiae). Más bien permite que el Conse-jo de Seguridad abra la instancia del Tribunal prescin-diendo del requisito de la aceptación de la jurisdicciónde éste por un Estado con arreglo al artículo 21 y de lapresentación de una denuncia con arreglo al artículo 25.Esta facultad puede ejercerse, por ejemplo, en circuns-tancias en que el Consejo de Seguridad pueda tener auto-ridad para establecer un tribunal especial en virtud delCapítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas. La Co-misión estimó que esa disposición era necesaria para queel Consejo de Seguridad ¿udiera hacer uso del Tribunal,como posibilidad alternativa al establecimiento de tribu-nales especiales y como respuesta a crímenes que seanuna afrenta para la conciencia de la humanidad. Por otraparte, la Comisión no tiene el propósito en modo algunode aumentar las facultades del Consejo de Seguridad de-finidas en la Carta de las Naciones Unidas, pues se limitaa poner a su disposición el mecanismo jurisdiccionalcreado por el Estatuto.

2) La Comisión entendió que el Consejo de Seguridadnormalmente no remitiría al Tribunal un «asunto» en elsentido de una denuncia contra individuos designadospor sus nombres. El párrafo 1 del artículo 23 prevé queel Consejo de Seguridad remita al Tribunal una «cues-tión», es decir una situación a la que se aplique el Capí-tulo Vu de la Carta de las Naciones Unidas. A continua-


ción incumbiría al Fiscal determinar qué individuosdeberán ser acusados de los crímenes a que hace referen-cia en el artículo 20 dentro de la «cuestión» planteadapor el Consejo de Seguridad (véase el párr. 4 del art. 25).

3) Algunos miembros de la Comisión expresaron susdudas para aceptar la posibilidad de que el Consejo deSeguridad recurriera al Tribunal en cualesquiera circuns-tancias. Dejando de lado la cuestión del alcance de lospoderes que el Capítulo VII confiere al Consejo de Segu-ridad (véase al respecto el párr. 6 infra), les preocupabaque el párrafo 1 del artículo 23 pudiera ser interpretadocomo un respaldo a la participación activa del Consejo deSeguridad en el procedimiento penal contra individuossospechosos como autores de crímenes, algo que a su jui-cio nunca debería incumbir al Consejo de Seguridad.

4) Algunos miembros de la Comisión expresaron tam-bién su preocupación respecto de la vinculación entre elConsejo de Seguridad como uno de los órganos principa-les de la ONU y un órgano creado en virtud de un trata-do por un cierto número de Estados. Por otra parte se se-ñaló que existían vínculos institucionales entre laOrganización de las Naciones Unidas y algunos órganosconvencionales (por ejemplo el Comité de DerechosHumanos, creado en virtud del Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos) y que en todo caso el Esta-tuto debía requerir la participación de una importanteproporción de Estados para entrar en vigor.

5) Algunos miembros opinaron que la facultad de so-meter asuntos al Tribunal en virtud del párrafo 1 del artí-culo 23 debía conferirse también a la Asamblea General,en particular en casos en que el Consejo pudiera ver obs-taculizada su actuación por el veto. Sin embargo, consi-derando más a fondo la cuestión, se estimó que esta dis-posición no debía incluirse puesto que la AsambleaGeneral carecía de autoridad en virtud de la Carta de lasNaciones Unidas para afectar directamente a los derechosde los Estados contra su voluntad, especialmente con res-pecto a cuestiones de jurisdicción penal. La AsambleaGeneral retendría por supuesto, la facultad que le conce-de la Carta de là ONU de hacer recomendaciones conrespecto a cuestiones incluidas en la competencia del Tri-bunal y en función de las disposiciones de cualquieracuerdo con arreglo al artículo 2 tendrá un importantepapel que desempeñar en la aplicación del Estatuto.

6) No se ha de entender que la Comisión, al adoptar elpárrafo 1 del artículo 23, toma posición en cuanto al al-cance de las facultades del Consejo de Seguridad en vir-tud del Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidasni en otro sentido, ni en cuanto a las situaciones en queconviene que esas facultades se ejerzan. Sobre estascuestiones se expresaron diferentes opiniones durante eldebate en la Comisión.

7) Las disposiciones financieras relativas al Tribunaldependerán de la relación que se establezca entre éste yla Organización de las Naciones Unidas, cuestión que seexamina en el comentario al artículo 2. Si está claro quelos gastos de las actuaciones con arreglo al Estatuto hande sufragarlos los Estados Partes y no a través del siste-ma de las Naciones Unidas, los costos de los procesoscelebrados por aplicación del párrafo 1 del artículo 23deberán ser objeto de un presupuesto especial.

8) El párrafo 2 del artículo 23 se refiere al caso parti-cular de una imputación de agresión. Toda responsabili-

dad penal de una persona por un acto o crimen de agre-sión presupone necesariamente que se ha determinadoque un Estado ha cometido un acto de agresión y esa de-terminación correspondería al Consejo de Seguridad, ac-tuando de conformidad con el Capítulo VII de la Cartade las Naciones Unidas. Pertenecería al Tribunal decidirdespués si habría lugar para acusar a un individuo, porejemplo, de haber actuado en nombre de dicho Estadoejerciendo funciones que lo llevaron a participar en lapreparación y la consumación de la agresión.

9) Aunque la determinación de la agresión por partedel Consejo de Seguridad es un acto preliminar necesa-rio para que se presente una denuncia con respecto alacto de agresión o directamente relacionada con el mis-mo, son aplicables las disposiciones normales del pro-yecto de Estatuto con respecto a la aceptación de la juris-dicción y la presentación de una denuncia, salvo que elConsejo de Seguridad actúe también en virtud del párra-fo 1 del artículo 23 con respecto a la agresión.10) Un miembro de la Comisión dijo preferir que lacompetencia del Tribunal sobre los crímenes menciona-dos en los apartados a a d del artículo 20 dependiera entodos los casos de la autorización previa del Consejo deSeguridad, dadas las inevitables consecuencias para lapaz y la seguridad internacionales inherentes a esas si-tuaciones. La Comisión no apoyó esta sugerencia si bienreconoció que, en caso de que el Consejo de Seguridadhubiere tomado ya medidas en virtud del Capítulo VII,podría plantearse la cuestión de la relación entre esasmedidas y la competencia del Tribunal, extremo que setrata en el párrafo 3 del artículo 23.

11) Otro miembro señaló que los párrafos 1 y 2 del ar-tículo 23 preveían el ejercicio de las atribuciones delConsejo de Seguridad en relación con el ejercicio de lasatribuciones del Tribunal como una «cuestión prejudi-cial», conocida en algunos sistemas jurídicos. A modode ejemplo se mencionaron los párrafos 2 y 3 del artícu-lo 177 del Tratado por el que se crea la Comunidad Eco-nómica Europea94.

12) El párrafo 3 del artículo 23 prevé que, en el casode una situación en relación con la cual el Consejo deSeguridad esté tomando medidas en virtud del CapítuloVII de la Carta de las Naciones Unidas, no se podrá en-tablar ningún proceso relacionado con dicha situación,salvo que el Consejo de Seguridad decida otra cosa. Sereconoce así la prioridad acordada en el Artículo 12 de laCarta de las Naciones Unidas al Consejo de Seguridad,así como la necesidad de coordinación entre el Tribunaly el Consejo de Seguridad en tales casos. Pero ello noconfiere al Consejo de Seguridad un simple derecho de«veto» respecto de la iniciación de procedimientos. Esnecesario que el Consejo ya esté adoptando medidaspara mantener o restablecer la paz y la seguridad interna-cionales o para hacer frente a un acto de agresión. Unavez concluida la acción iniciada en virtud del CapítuloVII de la Carta de la ONU se restablece la posibilidad deiniciar procedimientos conforme al Estatuto.

13) Varios miembros de la Comisión opinaron que elpárrafo 3 era inaceptable pues no debía permitirse quedecisiones políticas adoptadas en otros órganos impidie-sen el recurso a los mecanismos previstos en el Estatuto.

94 Naciones Unidas, Recueil des Traités, vol. 298, pág. 11.


14) De manera más general, algunos miembros expre-saron también la opinión de que, si bien era evidente quelas disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas te-nían precedencia, no era prudente que la Comisión trata-se de regular en el Estatuto situaciones en que hubiesende aplicarse disposiciones de la Carta de las NacionesUnidas, como por ejemplo el Capítulo VIL La interpreta-ción o aplicación de la Carta de las Naciones Unidas—en situaciones políticamente delicadas— era una tareadifícil y compleja que sólo debía acometerse a la luz dela práctica de las Naciones Unidas. Es más, la definicióndel papel del Consejo de Seguridad respecto del Estatutoera un asunto que debía resolverse en consultas apropia-das entre representantes de la Asamblea General y repre-sentantes del Consejo de Seguridad con mandato parahacerlas.15) También era de considerar que el artículo 23 intro-duciría en el Estatuto una desigualdad de fondo entre losEstados miembros del Consejo de Seguridad y los queno eran miembros del Consejo, así como entre los miem-bros permanentes del Consejo de Seguridad y los demásEstados, lo que probablemente no alentaría la adhesiónmasiva de los Estados al Estatuto. Según esta opinión,era preferible no incluir el artículo 23 en el Estatuto e in-sertar en el tratado, del que el Estatuto sería un anexo,una cláusula de salvaguardia en el preámbulo dejandosentada la primacía de la Carta de las Naciones Unidas.Tal cláusula de salvaguardia se encuentra en el preámbu-lo de la resolución 3314 (XXIX) de la Asamblea Gene-ral, de 1974, sobre la Definición de la agresión, que diceasí:

[...] nada de lo dispuesto en la presente Definición podrá interpretarseen ningún sentido que afecte el alcance de las disposiciones de la Car-ta relativas a las funciones y poderes de los órganos de las NacionesUnidas, [...]95

Artículo 24.—De las obligaciones del Tribunalen materia de competencia

El Tribunal apreciará su propia competencia entodo asunto que se le someta.

Comentario

Este artículo tiene por objeto señalar claramente queel Tribunal (y cada uno de sus órganos, según proceda)debe cerciorarse de que tiene competencia en el asuntoen que le toca intervenir. El artículo 34 contiene disposi-ciones detalladas sobre la impugnación de la competen-cia. Pero aun cuando no se produzca esa impugnaciónexiste una responsabilidad ex officio del Tribunal en ma-teria de competencia.

CUARTA PARTE

DE LA INSTRUCCIÓN Y DEL PROCESO PENAL

Artículo 25.—De la denuncia

1. Todo Estado Parte que sea también ParteContratante en la Convención para la Prevención y la


Sanción del Delito de Genocidio, de 9 de diciembre de1948, podrá presentar al Fiscal una denuncia paracomunicarle que aparentemente se ha cometido uncrimen de genocidio.

2. El Estado Parte que acepte a tenor del artícu-lo 22 la jurisdicción del Tribunal respecto de un cri-men podrá presentar al Fiscal una denuncia para co-municarle que aparentemente se ha cometido esecrimen.

3. En lo posible, se especificarán en la denuncialas circunstancias del presunto crimen y la identidady el paradero de cualquier presunto culpable; la de-nuncia irá acompañada de los documentos justificati-vos de que disponga el Estado denunciante.

4. En cualquiera de los casos en que se aplique elpárrafo 1 del artículo 23, podrá iniciarse la investiga-ción sin que sea necesaria una denuncia.

Comentario

1) El Tribunal se concibe como una institución puestaa disposición de los Estados Partes en su Estatuto y, enalgunos casos, del Consejo de Seguridad. La denuncia,que es el mecanismo que activa esta institución e iniciala fase preliminar del procedimiento penal, puede pre-sentarla cualquier Estado Parte que haya aceptado la ju-risdicción del Tribunal con respecto al crimen a que serefiera. En el caso del genocidio, crimen en que el Tribu-nal tiene, sin ningún requisito adicional de aceptación,jurisdicción propia, deberá presentar la denuncia unaParte Contratante en la Convención para la Prevención yla Sanción del Delito de Genocidio y, por tanto, faculta-da para invocar su artículo VI (véase el párr. 1). A esterespecto, cabe recordar que cualquier Miembro de lasNaciones Unidas, o cualquier otro Estado que sea invita-do a ello por la Asamblea General, puede pasar a serParte Contratante en la Convención para la Prevención yla Sanción del Delito de Genocidio (véase el art. XI de laConvención).

2) En definitiva, la Comisión consideró que la facultadde recurrir al Tribunal mediante denuncia debía limitarsea los Estados Partes. Esto quizá aliente a los Estados aaceptar los derechos y obligaciones establecidos en elEstatuto y a compartir la carga financiera resultante delos costes de funcionamiento del Tribunal. Además, enla práctica, el Tribunal sólo podría encargarse satisfacto-riamente de un procedimiento iniciado por denuncia si eldenunciante coopera con el Tribunal, con arreglo a laséptima parte del Estatuto, en lo que respecta a cuestio-nes tales como la presentación de pruebas, la compare-cencia de testigos, etc.

3) Como se indicó anteriormente en relación con el ar-tículo 23, en los casos en que el Tribunal tiene jurisdic-ción en virtud de una decisión adoptada por el Consejode Seguridad con arreglo al Capítulo VII de la Carta delas Naciones Unidas, la promoción del proceso corres-ponderá a la Fiscalía y no habrá necesidad de denuncia(véase el párr. 4 del art. 25). La Fiscalía deberá gozar deigual independencia tanto en los casos iniciados conarreglo al párrafo 1 del artículo 23 como en los iniciadospor denuncia.


4) Un miembro de la Comisión sugirió que el Fiscaldebería estar facultado para iniciar la investigación enausencia de denuncia si existiere el riesgo de que un cri-men, sujeto aparentemente a la jurisdicción del Tribunal,no se investigare debidamente en caso de inactividad delFiscal. Sin embargo, otros miembros consideraron que lainvestigación y la instrucción de un proceso relativo acrímenes previstos en el Estatuto no debería iniciarse sinel apoyo de un Estado o del Consejo de Seguridad, porlo menos en la actual fase de desarrollo del ordenamien-to jurídico internacional.

5) La denuncia tiene por objeto señalar a la atencióndel Tribunal la aparente comisión de un crimen. La de-nuncia debe ir acompañada en lo posible de documentosjustificativos (véase el párrafo 3). El Tribunal se concibecomo una institución que deberá estar disponible siem-pre que sea necesario pero que no deberá activarse a me-nos que haya razones para hacerlo. Dados el personalrequerido para ello y los costos que supone un procedi-miento penal, no debería acudirse a la jurisdicción sobrela base de denuncias inconsistentes, infundadas o dé mo-tivación política. Además, el Fiscal debe tener la infor-mación necesaria para iniciar la investigación. Esto nosignifica que la denuncia deba en sí probar la existenciade indicios racionales de criminalidad sino que debecontener información y documentos justificativos sufi-cientes para demostrar que al parecer se ha cometido uncrimen sujeto a la jurisdicción del Tribunal y aportar unpunto de partida para la investigación.

Artículo 26.—De la investigaciónde los presuntos crímenes

1. Al recibir una denuncia o la notificación deuna decisión del Consejo de Seguridad a tenor del pá-rrafo 1 del artículo 23, la Fiscalía iniciará una investi-gación, a menos que el Fiscal llegue a la conclusión deque no existe fundamento para promover el procesa-miento con arreglo al presente Estatuto y decida noiniciar una investigación, en cuyo caso el Fiscal infor-mará de ello a la Presidencia.

2. El Fiscal podrá:a) Mandar comparecer e interrogar a los presun-

tos culpables, las víctimas y los testigos;b) Reunir las pruebas documentales y de otra ín-

dole;c) Proceder a investigaciones en el lugar de los

hechos;d) Adoptar todas las medidas necesarias para ga-

rantizar el carácter confidencial de las informacionesrecogidas o la protección de cualquier persona;

e) De ser necesario, pedir la colaboración de cual-quier Estado o de la Organización de las NacionesUnidas.

3. A petición del Fiscal, la Presidencia podrá dic-tar las órdenes de comparecencia y las órdenes de de-tención que sean necesarias para la instrucción, in-cluidas las órdenes de detención provisional de unpresunto culpable a tenor del párrafo 1 del artícu-lo 28.

4. Si tras la investigación y atendiendo especial-mente a las cuestiones a que se refiere el artículo 35,

el Fiscal llega a la conclusión de que no hay funda-mento suficiente para iniciar un proceso con arregloal presente Estatuto y decide no presentar la acusa-ción, informará de ello a la Presidencia, comunicán-dole la naturaleza y el fundamento de la denuncia ylos motivos de su decisión de no presentar la acusa-ción.

5. A petición de un Estado denunciante o, en elcaso previsto en el párrafo 1 del artículo 23, a peti-ción del Consejo de Seguridad, la Presidencia exami-nará la decisión del Fiscal de no iniciar la instruccióno no presentar la acusación y podrá pedirle que re-considere su decisión.

6. El presunto culpable de un crimen a tenor delpresente Estatuto:

a) Será informado, antes de ser interrogado, delas sospechas que recaen en su contra y de sus dere-chos: __

i) a guardar silencio, sin que tal actitud pueda to-marse en consideración para la determinaciónde su culpabilidad o inocencia; y

ii) a ser asistido por un defensor de su elección o,si careciere de recursos para designar abogado,a que el Tribunal le nombre de oficio un defen-sor;

b) No será obligado a declarar contra sí mismo nia confesarse culpable;

C) Cuando deba ser interrogado en un idioma queno comprenda o no hable, se le proporcionarán losservicios de un intérprete competente y la traducciónde los documentos sobre los que deba ser interro-gado.

Comentario

1) El Fiscal, al recibir una denuncia, es el encargadode investigar el presunto crimen y de iniciar la acciónpenal. El Fiscal investigará la denuncia a menos que, trasun examen inicial de la denuncia y de los documentosjustificativos, llegue a la conclusión de que no existefundamento para iniciar la investigación. En este caso,informará de ello a la Presidencia (véase también elpárr. 5).

2) Al efectuar la investigación, el Fiscal deberá estarfacultado para interrogar a los presuntos culpables, lasvíctimas y los testigos, para reunir pruebas documenta-les, realizar investigaciones en el lugar de los hechos,etc. El Fiscal podrá recabar la cooperación de cualquierEstado y pedir al Tribunal que dicte las órdenes oportu-nas para facilitar la investigación. Durante la investiga-ción, el Fiscal podrá pedir a la Presidencia que dicte ór-denes de comparecencia y órdenes de detención, dadoque la sala correspondiente no se constituirá hasta unafase ulterior, cuando la investigación haya producido in-formación suficiente para establecer el acta de acusacióny se haya adoptado la decisión de continuar el procedi-miento

3) En algunos sistemas penales se establece una distin-ción entre la fase de la investigación de la denuncia porla policía (poursuite, prevención) y la fase ulterior, másformal, de preparación del procedimiento penal bajo el


control del juez instructor (instrucción). Aunque este sis-tema ofrece cierto número de garantías en cuanto a la in-tegridad del procedimiento penal, no se ha adoptado enel proyecto de estatuto por diversas razones. En primerlugar, porque el Estatuto ofrece sus propias garantías deindependencia del procedimiento penal y de los derechosdel presunto culpable. En segundo lugar, porque se prevéque las denuncias no se someterán a la consideración delTribunal sin una investigación preliminar del Estado de-nunciante, la cual podrá sustituir en cierta medida al pro-cedimiento de investigación inicial. Y, en tercer lugar,porque de lo que se trata en el Estatuto es de crear unaestructura flexible que no suponga gastos indebidos niproliferación de servicios.

4) Las cuestiones de la cooperación de los Estados enla ejecución de las órdenes de comparecencia y las órde-nes de detención se tratan en la séptima parte del Estatu-to. (Véanse especialmente los artículos 51, 52 y 53.)

5) En la fase de investigación podrá interrogarse ala(s) persona(s) presuntamente culpable(s) de haber co-metido un crimen, pero sólo tras haberle(s) informado delos siguientes derechos: a no ser obligado a declarar ensu contra o a confesarse culpable; el derecho a guardarsilencio sin que dicha actitud comporte una presunciónde su culpabilidad o inocencia; el derecho a ser asistidopor un defensor de su elección o, si careciere de mediossuficientes para pagarlo, el derecho a que se le propor-cione un defensor de oficio; el derecho a disponer de in-térprete durante el interrogatorio, si es necesario. (Véaseel artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civi-les y Políticos.)

6) Hay cierta repetición entre las disposiciones relati-vas a los derechos del presunto culpable, es decir, la per-sona que se cree que ha cometido un crimen pero aún noha sido acusada y los derechos del acusado, es decir, lapersona acusada oficialmente del crimen mediante elauto de procesamiento confirmado con arreglo al artículo27. Sin embargo, los derechos del acusado durante el jui-cio tendrían poco valor sin el respeto de los derechos delpresunto culpable durante la investigación, por ejemploel derecho a no ser obligado a confesar un crimen. Poreso, la Comisión consideró que era importante incluiruna disposición separada para garantizar los derechos deuna persona durante la fase de la investigación antes dehaber sido formalmente acusada de un crimen. Tambiénes necesario distinguir entre los derechos del presuntoculpable v los derechos del acusado, ya que los primerosno son tan extensos como los segundos. Por ejemplo, enesta fase el presunto culpable no tiene derecho de ofrecero interrogar testigos ni a aue se le comuniauen las prue-bas de cargo. Lo! derechos que se garantizan al acusadofiguran en el apartado e del párrafo 1 v en el párrafo 2del artículo 41.

7) Después de la investigación, el Fiscal puede evaluarla información obtenida y decidir si hay o no fundamen-to suficiente para iniciar la instrucción. En caso negati-vo, el Fiscal debe informar de ello a la Presidencia, lacual, a petición del Estado denunciante o del Consejo deSeguridad, según el caso, podrá examinar la decisión delFiscal de no iniciar la instrucción. Esto refleja la opiniónde que debe existir cierta posibilidad de examen judicialde la decisión del Fiscal de no iniciar la instrucción. Por

otra parte, que la Presidencia dirigiera la instrucción se-ría incompatible con la independencia del Fiscal y susci-taría dificultades prácticas dado que la función de pro-mover el procedimiento incumbe al Fiscal. De ahí que elpárrafo 5 del artículo 26 disponga que la Presidenciapueda pedir al Fiscal que reconsidere la cuestión perodeje a éste la decisión definitiva. Este procedimiento seaplica también en el caso de que el Fiscal, en virtud delpárrafo 1, decida no iniciar la instrucción.

8) Algunos miembros de la Comisión preferirían quela Presidencia también estuviese facultada para anular ladecisión del Fiscal de no iniciar la instrucción o de noformular la acusación cuando resultase evidente que elFiscal ha cometido un error de derecho al tomar su deci-sión. Hay que respetar, por supuesto, las decisiones delFiscal sobre cuestiones de hecho y en materia de prueba,pero como los demás órganos del Tribunal, el Fiscal estáobligado por el Estatuto y, según los partidarios de estatesis, la Presidencia debe tener la facultad de anular lasdecisiones que resultan contrarias al derecho.

9) La expresión «fundamento suficiente» en el párra-fo 4 pretende abarcar varias situaciones diferentes en lasque no estaría justificado proseguir las actuaciones envirtud del Estatuto: primera, cuando no hay indicios dela existencia de un crimen comprendido dentro de la ju-risdicción del Tribunal; segunda, cuando hay algún indi-cio de ese crimen pero el Fiscal decide que las pruebasdisponibles no son suficientemente sólidas para que seaprobable la condena; tercera, cuando hay indicios racio-nales de la existencia de un crimen comprendido dentrode la jurisdicción del Tribunal pero el Fiscal consideraque el caso probablemente será inadmisible a tenor delaVtículo 35.

Artículo 27.—Del inicio del proceso penal

1. Si, a raíz de la investigación, el Fiscal llega a laconclusión de que existen fundamentos suficientespara iniciar la acción penal, depositará ante el Secre-tario un escrito de acusación, incluyendo la relaciónsucinta de los hechos atribuidos al imputado y la in-dicación del crimen o crímenes de que se lo acusa.

2. La Presidencia examinará el escrito de acusa-ción y los elementos de prueba y resolverá:

a) Si existen a primera vista fundamentos sufi-cientes para iniciar la acción penal por la comisión deun crimen que es de la competencia del Tribunal; y

b) Si, atendiendo especialmente a las cuestiones aque se refiere el artículo 35 y sobre la base de las in-formaciones disponibles, el asunto debe o no someter-se al Tribunal.

En caso afirmativo, confirmará la acusación y consti-tuirá una Sala de Primera Instancia de conformidadcon el artículo 9.

3. Si, después del eventual aplazamiento de ladecisión que resulte necesario para un complementode información, la Presidencia resuelve no confirmarla acusación, informará de ello al Estado denuncianteo, en el caso previsto en el párrafo 1 del artículo 23, alConsejo de Seguridad.


4. La Presidencia podrá, a petición del Fiscal,modificar la acusación y, en tal caso, dictará los man-damientos necesarios para que la modificación se no-tifique al acusado y éste disponga de tiempo adecua-do para preparar su defensa.

5. La Presidencia dictará cualesquiera otras pro-videncias necesarias para la conducción del proceso,en particular para:

M ) Determinar el idioma o los idiomas que se utili-zarán durante el juicio;

b) Requerir la comunicación a la defensa, contiempo suficiente antes del juicio para que ésta puedaprepararse, de cualesquiera pruebas documentales ode otra índole de que disponga el Fiscal, independien-temente de que el Fiscal se proponga o no utilizaresas pruebas;

c) Disponer el intercambio de información entreel Fiscal y la defensa a fin de que ambas partes ten-gan conocimiento suficiente de las cuestiones que ha-brán de resolverse en el juicio;

d) Garantizar la protección del procesado, de lasvíctimas, de los testigos y de la información confiden-cial.

Comentario

1) En tanto que la denuncia es el documento con elque se inicia la investigación del presunto crimen, el es-crito de acusación es el documento sobre cuya base co-mienza el procedimiento penal. Si, después de la investi-gación, el Fiscal llega a la conclusión de que existenelementos suficientes como para iniciar la acción penalcontra el presunto culpable con respecto a un crimencomprendido dentro de la jurisdicción del Tribunal, yque, habida cuenta del artículo 35, conviene comenzardicha acción, deberá preparar un escrito de acusación enel que figurarán una relación sucinta de los hechos de-nunciados y la mención del crimen o los crímenes su-puestamente cometidos. A estos efectos, por «fundamen-tos suficientes para iniciar la acción penal» se entiende laexistencia de una presunción fundada en hechos verosí-miles que, a no ser que la defensa demuestre su inconsis-tencia, constituirá una base bastante sólida para estable-cer la culpabilidad del acusado.

2) El Fiscal presenta luego el escrito de acusación ylos necesarios documentos justificativos a la Presidencia,la cual examina la acusación y resuelve si en efecto exis-te o no un indicio racional de que la persona designadaha cometido el crimen denunciado y si, atendiendo a lascuestiones a que se refiere el artículo 35, el asunto al pa-recer cae dentro de la jurisdicción del Tribunal. Si la res-puesta a ambas cuestiones es afirmativa, la Presidenciadeberá confirmar la acusación y constituir una Sala dePrimera Instancia, de conformidad con el artículo 9, paracelebrar el juicio. En ese momento, cuando la Presiden-cia del Tribunal ha confirmado la acusación, la personaes acusada oficialmente del crimen y el «presunto culpa-ble» pasa a ser «procesado».

3) Antes de decidir si confirma o no la acusación, laPresidencia podrá pedir al Fiscal que proporcione másinformación y suspender la decisión mientras se practi-

can las diligencias necesarias para obtener dicha infor-mación suplementaria, siempre que, habida cuenta delpárrafo 3 del artículo 9 del Pacto Internacional de Dere-chos Civiles y Políticos, el procedimiento no sufra unadilación innecesaria. Deberá tenerse en cuenta la dila-ción especialmente cuando el acusado esté privado de li-bertad (véanse el párrafo 2 del artículo 28 y el apartadoc, párrafo 1 del artículo 41). El procedimiento se tramita-rá en privado y sin notificación al imputado. No requeri-rá el interrogatorio de los testigos sino que bastará conuna lectura de la relación de hechos presentada por elFiscal, que deberá reflejar plenamente el caso en la for-ma en que se encuentre en esta fase del procedimiento.(Véase el procedimiento especial de la Sala de Procesa-miento previsto en el párrafo 4 del artículo 37.)

4) Aunque esta forma de examen de la acusación esnecesaria en aras de la fundamentación del caso y paraasegurar que el Tribunal ejerza sólo jurisdicción en lascircunstancias previstas en el Estatuto, hay que destacarque no debe considerarse en modo alguno que con eldictado del auto de procesamiento el Tribunal prejuzgala culpabilidad o la inocencia efectivas del acusado. Elauto se dicta en ausencia del acusado y sin notificaciónal mismo, y sin evaluación alguna de los medios de ladefensa que se presentarán en el juicio.

5) En algunos sistemas jurídicos el escrito de acusa-ción es un documento público, a menos que por algunarazón especial se ordene que sea «sellado». En contrastecon esto, según el Estatuto, el Tribunal sólo hará públicoel escrito de acusación al comienzo del juicio (véase elapartado a del párrafo 1 del artículo 38), o previa deci-sión de la Sala de Procesamiento en las circunstanciasespeciales previstas en el párrafo 4 del artículo 37.

6) En una fase ulterior puede ser necesario, a peticióndel Fiscal, modificar la acusación, y la Presidencia estáfacultada para hacerlo en virtud del párrafo 4, garanti-zando al mismo tiempo que se notifique la modificaciónal acusado y que éste disponga del tiempo adicional ne-cesario para preparar la defensa. Esa modificación puedecomportar cambios en las denuncias concretas efectua-das, siempre que caigan dentro del ámbito de la denunciaoriginal y de la jurisdicción del Tribunal. Si la modifica-ción califica el delito de manera sustancialmente diferen-te, deberá formularse una nueva acusación, y si se hanmodificado esencialmente las condiciones que fija el Es-tatuto para la jurisdicción del Tribunal, podrá ser necesa-rio presentar una nueva denuncia.

7) Una vez confirmada la acusación, la Presidencia po-drá dictar orden de detención (al respecto véase el artícu-lo 28) y las demás órdenes requeridas para el procedi-miento penal y la celebración del juicio, incluidas lasórdenes particulares mencionadas en el párrafo 5 del ar-tículo 27. No obstante, la idea es que la Sala, una vezconstituida, se encargue del ulterior procedimiento pre-vio al juicio.

8) Si, después de cualquier aplazamiento que hubierasido necesario, no se confirma el auto de procesamiento,el procedimiento termina y el presunto culpable, si se en-cuentra privado de libertad por razón de la denuncia, ten-drá normalmente derecho a ser puesto en libertad. Estonaturalmente se entenderá sin prejuicio de cualquier otrofundamento lícito para la detención del presunto culpa-


ble, por ejemplo, en virtud del derecho interno. El Esta-do denunciante o el Consejo de Seguridad (en un casopromovido por éste a tenor del párrafo 1 del artículo 23)deben ser informados de toda decisión de no confirmarla acusación.

Artículo 28.—De la detención

1. Una vez iniciada la instrucción, la Presidenciapodrá en cualquier momento, a petición del Fiscal,dictar una orden de detención preventiva del presun-to culpable si:

a) Hay motivos serios para creer que éste ha co-metido un crimen cuyo enjuiciamiento es de la com-petencia del Tribunal, y

b) Existe la posibilidad de que no comparezca enel juicio a menos que sea detenido preventivamente.

2. El presunto culpable detenido preventivamen-te será puesto en libertad si la Presidencia no ha dic-tado el auto de procesamiento en un plazo de noventadías a contar de la detención o en un plazo más largoque fije la Presidencia.

3. En cuanto sea posible después del dictado delauto de procesamiento por la Presidencia, el Fiscalpedirá a aquélla que dicte una orden de detención yentrega del presunto culpable. La Presidencia dictaráesa orden, a menos que se haya cerciorado de que:

a) El presunto culpable comparecerá voluntaria-mente en el juicio, o

b) Existen circunstancias especiales que hacen in-necesario, por el momento, dictar esa orden.

4. Toda persona detenida será informada, en elmomento de su detención, de las razones de la mis-ma; también será informada sin demora de los cargosque se le formulan.

Comentario

1) La redacción de las disposiciones relativas a la de-tención y prisión del acusado se ciñe a las disposicionespertinentes del Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos, en particular los párrafos 2 y 4 del artículo 9 ylos artículos 29 y 30.

2) Antes de dictar el auto de procesamiento, la Presi-dencia podrá ordenar la detención o prisión del presuntoculpable partiendo de una evaluación preliminar de quehay razones suficientes para hacerlo y de que existe elriesgo real de que no pueda garantizarse de otra forma lapresencia del presunto culpable en el juicio (véase elpárr. 1 del art. 28). Esto se denomina aquí detención pre-ventiva, siguiendo la terminología generalmente utiliza-da en los acuerdos de extradición y contenida en el artí-culo 9 del Tratado modelo de extradición96. En algunossistemas jurídicos se habla de prisión provisional, pero alos efectos del presente Estatuto convine distinguir en-tre la detención de la persona y la subsiguiente prisión dela misma.

96 Resolución 45/116 de la Asamblea General, anexo.

3) La detención preventiva pretende ser una medida decarácter bastante excepcional, ya que se adoptará con an-terioridad a cualquier determinación del Tribunal de queparecen existir las condiciones necesarias para el ejerci-cio de la jurisdicción. En contraste con esto, una vezconfirmado el auto de procesamiento, debería hacersetodo lo posible para asegurar que el acusado sea puestoen prisión a fin de que esté disponible para el juicio.Normalmente la Presidencia dictará la orden de deten-ción de un acusado a menos que esté claro que el acusa-do comparecerá o que concurran circunstancias especia-les (por ejemplo el hecho de que el acusado estédetenido por un Estado Parte o de que esté cumpliendouna pena por algún otro crimen) que hagan innecesariopor el momento dictar la orden de detención.

4) El artículo 28 trata solamente del dictado de la or-den de detención. La asistencia de los Estados para laejecución de esas órdenes se trata en los artículos 52y 53.

Artículo 29.—De la prisión provisionalo la libertad provisional

1. Toda persona detenida será entregada sin de-mora a un funcionario judicial del Estado en cuyo te-rritorio se haya efectuado la detención. El funciona-rio judicial determinará, de conformidad con losprocedimientos aplicables en ese Estado, si la ordense ha comunicado en debida forma y si se han respe-tado los derechos del acusado.

2. Toda persona detenida podrá solicitar de laPresidencia su puesta en libertad antes del juicio. LaPresidencia podrá decretar la puesta en libertad de lapersona incondicionalmente o bajo fianza si se cercio-ra de que el acusado comparecerá en el juicio.

3. Toda persona detenida podrá pedir a la Presi-dencia que se pronuncie sobre la legalidad, con arre-glo al presente Estatuto, de su detención o prisión. LaPresidencia, si resuelve que la detención y prisión sonilegales, ordenará la puesta en libertad del acusado ypodrá asignarle una indemnización.

4. Toda persona detenida será recluida, en espe-ra del juicio o de su puesta en libertad bajo fianza, enun establecimiento penitenciario apropiado del Esta-do de la detención, del Estado en que haya de cele-brarse el juicio o, de ser necesario, del Estado hués-ped.

Comentario

1) En el artículo 29 se trata de la cuestión de la prisiónprovisional o la libertad provisional. Está redactado deforma que con él quede garantizado el cumplimiento delo previsto en el artículo 9 del Pacto Internacional de De-rechos Civiles y Políticos. En el artículo 29 se prevé quetoda persona detenida en cumplimiento de una ordendictada en virtud del artículo 28 será entregada sin de-mora a un funcionario judicial del Estado en cuyo terri-torio se haya efectuado la detención, funcionario quedeterminará, de conformidad con los procedimientosaplicables en ese Estado, si la orden se ha comunicadoen debida forma y si se han respetado los derechos del

Proyecto de código de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad S3

acusado. La Comisión reconoce el riesgo que puedeexistir en la atribución de esas facultades a un funciona-rio del Estado (por lo general a un juez o a una personaque ejerza funciones análogas con arreglo al derecho in-terno) en lugar de a un órgano del Tribunal. No obstante,es esencial que, de conformidad con el artículo 9 delPacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, seofrezca sin demora esta oportunidad preliminar de exa-men de la detención, examen que en la práctica sólo deeste modo puede llevarse a cabo. Dado que, por hipóte-sis, el Estado en cuyo territorio se haya efectuado la de-tención cooperará con el Tribunal, no hay motivo parasuponer que este procedimiento preliminar vaya a provo-caí dificultades.

2) Por otra parte, la puesta en libertad, ya sea incondi-cional o bajo fianza, en espera de juicio es de la incum-bencia de la Presidencia. De conformidad con el párrafo4 del artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Ci-viles y Políticos se dispone que toda persona detenida encumplimiento de una orden dictada en virtud del artículo28 podrá solicitar del Tribunal que se pronuncie sobre lalegalidad, con arreglo al Estatuto, de su detención o pri-sión (véase el párrafo 3). El Tribunal decidirá si la deten-ción o prisión es legal y, en caso negativo, ordenará lapuesta en libertad del acusado. En caso de detención ile-gal, podrá además señalarse una indemnización con arre-glo a lo previsto en el párrafo 5 del artículo 9 del PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos, en el cualse estipula que- «Toda persona que haya sido ilegalmen-te detenida o presa tendrá el derecho efectivo a obtenerreparación». La Comisión cree que el proyecto de Esta-tuto debería establecer toda la gama de garantías de quedebe gozar todo sospechoso o acusado Las cuestionesde reparación de un acusado ilegalmente detenido o pre-so han de diferenciarse del problema del restablecimien-to de los derechos de propiedad de las víctimas a cuvorespecto véase el comentario al artículo 47.

3) El párrafo 3 del artículo 9 del Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos dispone que: «La prisiónpreventiva de las personas que hayan de ser juzgadas nodebe ser la regla general», y esa misma posición es laadoptada en el Estatuto. Por otra parte, la formulación decargos con arreglo al Estatuto se limita por definición alos casos más graves, lo que significa que será necesariopor lo general detener al acusado que no se encuentre yabajo debida custodia en un Estado. El párrafo s del artí-culo 9 del Pacto dispone también que la persona acusada«tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razona-ble o a ser puesta en libertad». Ese derecho del acusado aser juzgado sin demora se establece, por su parte, en elapartado c, párrafo 1 del artículo 41 del Estatuto. El Tri-bunal deberá tenerlo en cuenta en el ejercicio de las fa-cultades que le confiere el artículo 29. No obstante, con-siderando la gravedad de los delitos de que se trata, laComisión decidió no establecer plazos determinadospara el procesamiento o la puesta en libertad del acu-sado.

4) A menos que sea puesta en libertad con arreglo alartículo 29, toda persona detenida será recluida, en espe-ra de juicio, en un establecimiento penitenciario apropia-do del Estado de la detención, del Estado en que haya decelebrarse el juicio o, de ser necesario y como último re-curso, del Estado huésped. El párrafo 4 se basa en la hi-

pótesis de que esa reclusión tendrá generalmente lugaren el territorio del Estado de la detención, pero puede ha-ber sólidas razones para que sea en otro lugar (por ejem-plo para hacer segura la detención del acusado o inclusopara garantizar su seguridad física).

Artículo 30.—De la notificación de la acusación

1. El Fiscal velará por que se entreguen en pro-pia mano a la persona detenida, y lo más pronto posi-ble después de la detención, copias certificadas de losdocumentos siguientes, en un idioma que esa personacomprenda:

a) Si el presunto culpable ha sido detenido provi-sionalmente, la exposición de los motivos de la deten-ción;

b) En cualquier otro caso, el escrito de la acusa-ción confirmada;

c) La exposición de los derechos del procesadocon arreglo al presente Estatuto.

2. En cualquiera de los casos a los que se apliqueel apartado a del párrafo 1, el escrito de acusación seentregará al procesado lo más pronto posible despuésde que la acusación haya sido confirmada.

3. Si sesenta días después de confirmada la acu-sación el procesado no se halla detenido o preso envirtud de una orden dictada de conformidad con elpárrafo 3 del artículo 28, o si, por alguna otra razón,no pueden cumplirse los requisitos previstos en el pá-rrafo 1, la Presidencia podrá, a pedido del Fiscal, dis-poner algún otro medio de poner la acusación en co-nocimiento del acusado.

Comentario

1) Tan pronto como el acusado haya sido detenido encumplimiento de una orden judicial, el Fiscal deberáadoptar todas las medidas necesarias para poner en suconocimiento las acusaciones que se hayan formuladocontra él, entregándole para ello los documentos que seindican en el párrafo 1 de este artículo. A reserva de lodispuesto en el párrafo 3, que se examinará más adelan-te, no existe obligación alguna de informar a una personade ninguna acusación antes de su detención por la razónevidente de que de ese modo podría tomar la decisión dedarse a la fuga.

2) El mismo principio se aplica a la detención provi-sional de un sospechoso, si bien en este caso se hará en-trega a éste de una exposición de los cargos aprobadapor la Presidencia, dado que el auto de procesamientopuede no existir todavía y, en todo caso, no habrá sidoconfirmado. En el caso de que el procesamiento no seaconfirmado, la persona sospechosa tiene derecho a quese la ponga en libertad, aunque sin perjuicio de cualquierotro motivo válido de detención o prisión que puedaexistir.

3) Para el caso de que el procesado no haya sido dete-nido en el lapso de sesenta días después de la fecha delauto de procesamiento, el párrafo 3 prevé un procedi-miento subsidiario para poner en su conocimiento dicho


auto. Lo probable es que eso se haga como requisito pre-vio para la reunión en sesión pública de una Sala Espe-cial de Acusación con arreglo al párrafo 4 del artículo37. La notificación podría hacerse también por otros me-dios o, en el caso de las personas que se encuentren bajoel control de un gobierno, mediante una comunicación aese gobierno.

4) Como el artículo 28, el artículo 30 trata solamentede la notificación que obligatoriamente debe hacer elTribunal. De las cuestiones de asistencia judicial por par-te de los Estados se trata en la séptima parte. Por otrolado, se prevé que el Reglamento regule el procedimien-to oportuno de legalización de los documentos incluidosen las solicitudes que se formulen con arreglo a estos ar-tículos.

zación de las Naciones Unidas para que preste serviciosen la Fiscalía.

4) Algunos miembros de la Comisión estimaron que, apesar de las salvaguardias previstas en el párrafo 2, todafórmula consistente en destinar personal de los Estados ala Fiscalía entrañaba el riesgo de socavar la independen-cia e imparcialidad de ese órgano y podía traducirse enque la Fiscalía fuera poco más que la prolongación delMinisterio público de un Estado a efectos de un asuntodeterminado. Por costoso que pudiera resultar un servi-cio de acusación internacional, en su opinión era esencialestablecer ese servicio sin posibilidad de debilitarlo si sequería que el Estatuto se aplicara con las garantías nece-sarias de integridad.

Artículo 31.—Colaboradores a disposicióndel Fiscal

1. El Fiscal podrá pedir a todo Estado Parte queponga a su disposición personas para que colaborencon él en un caso, de conformidad con el párrafo 2.

2. Esas personas deberán estar disponibles mien-tras dure el caso, salvo que se disponga otra cosa.Ejercerán sus funciones bajo la dirección del Fiscal yno solicitarán ni recibirán instrucciones de ningúngobierno ni de ninguna autoridad distinta del Fiscalen relación con el ejercicio de sus funciones en virtudde este artículo.

3. La Presidencia aprobará, por recomendacióndel Fiscal, las condiciones y modalidades con arregloa las cuales se pondrán a su disposición las personas aque se refiere este artículo.

Comentario

1) Este artículo tiene por objeto facilitar la investiga-ción y el enjuiciamiento de los casos designando paraello, a petición del Fiscal, a personas calificadas y expe-rimentadas. Los Estados Partes podrán, a petición delFiscal, designar personas que puedan colaborar en la in-vestigación o el enjuiciamiento de un caso en particularo con carácter más general. Las condiciones y modalida-des de trabajo de esas personas deberán ser previamenteaprobadas por la Presidencia, la cual asumirá ante losEstados Partes la responsabilidad global financiera delfuncionamiento del Tribunal. En estas condiciones po-drán incluirse o no las personas que sean empleadoseventuales de la Fiscalía: si se hace, será aplicable el Re-glamento de Personal mencionado en el párrafo 7 del ar-tículo 12.

2) Los Estados deberán estar dispuestos a mantener atales personas a disposición del Tribunal durante todo elprocedimiento. Esas personas ejercerán sus funcionesbajo la dirección del Fiscal y no solicitarán ni recibiráninstrucciones de sus gobiernos ni de ninguna otra autori-dad.

3) Al menos en las fases iniciales de la creación delTribunal y a reserva de lo dispuesto sobre el acuerdo derelación previsto en el artículo 2, podría estudiarse la po-sibilidad de ceder personal de la Secretaría de la Organi-

QUINTA PARTE

DEL JUICIO

Artículo 32.—Del lugar de celebración del juicio

A menos que la Presidencia decida otra cosa, ellugar de celebración del juicio será en la sede delTribunal.

Comentario

1) El juicio se celebrará normalmente en la sede delTribunal. No obstante, el Tribunal podrá, a la luz de lascircunstancias del caso, decidir que es preferible que eljuicio se celebre en un lugar más próximo al escenariodel presunto crimen, para facilitar, por ejemplo, la com-parecencia de los testigos y la presentación de las prue-bas.

2) La celebración del juicio en un lugar más cercano aaquel en que presuntamente se ha cometido el crimenpuede empañar en cierto modo el procedimiento, susci-tando por ejemplo dudas en cuanto al respeto del dere-cho del procesado a un juicio justo e imparcial, o dar lu-gar a riesgos inaceptables de seguridad del propioacusado, de los testigos, los jueces o el personal del Tri-bunal. Por eso, los juicios sólo se celebrarán en un Esta-do que no sea el de la sede del Tribunal cuando esa solu-ción sea factible y esté en armonía con los intereses de lajusticia. La Sala podrá recabar las opiniones del Fiscal ode la defensa sobre esta cuestión, sin demorar por elloinnecesariamente el comienzo del juicio.

3) Los juicios que se celebren en un Estado que no seael país huésped se desarrollarán con arreglo a un acuerdoque se concertará con el Estado de que se trate, el cualpodrá ser o no Estado Parte en el Estatuto. En ese acuer-do se regularán cuestiones similares a las reguladas en elconcertado con el Estado huésped con arreglo al artículo3 y, posiblemente, otras en el caso de que el juicio vayaa celebrarse en un Estado que no sea parte en el Estatuto.

Artículo 33.—Del derecho aplicable

El Tribunal aplicará:a) El presente Estatuto;


b) Los tratados aplicables y los principios y nor-mas del derecho internacional general; y

c) En la medida en que sea aplicable, cualquiernorma de derecho interno.

Comentario

1) En el proyecto de Estatuto aprobado en 199397, laComisión había incluido este artículo en el título relativoa la competencia del Tribunal. Ahora bien, existe unadistinción entre competencia y derecho aplicable, y pare-ce oportuno incluir el artículo 33 en la quinta parte, quetrata de la función primaria del Tribunal, que es el ejerci-cio de su jurisdicción por intermedio de una Sala de Pri-mera Instancia. No obstante, el artículo 33 se aplica a to-das las medidas adoptadas por el Tribunal en cualquierfase del procedimiento.

2) Las dos primeras fuentes de derecho aplicable quese mencionan en el proyecto de artículo son el propioEstatuto y los tratados aplicables. Queda entendido que,en los casos de competencia basada en tratados con arre-glo al apartado e del artículo 20, el auto de procesamien-to especificará las acusaciones formuladas contra el pro-cesado, remitiéndose a las disposiciones concretas deltratado aplicable, las cuales servirán, sin perjuicio de lodispuesto en el propio Estatuto, de base legal a la acusa-ción. Las normas y principios del derecho internacionaltambién serán aplicables. La expresión «principios ynormas» del derecho internacional general comprendelos principios generales del derecho, lo que significaque siempre que busque orientaciones sobre cuestionesque no estén claramente reguladas por tratados, el Tribu-Sal puede legítimamente invocar todo el cuerpo de dere-cho penal va se encuentre en normas nacionales o en lapráctica internacional.

3) La mención en el proyecto de artículos de las nor-mas de derecho interno reviste especial importancia a laluz de la inclusión en el anexo de tratados en los que ex-presamente se prevé que los crímenes a que se refiere eltratado han de ser al mismo tiempo crímenes con arregloal derecho interno. Los imperativos del principio nullumcrimen sine lege (véase el artículo 39) exigen que el Tri-bunal pueda aplicar las leyes nacionales en la medida enque esas leyes sean compatibles con el Estatuto, los tra-tados aplicables y el derecho internacional general. Con-viene, además, que así sea, por cuanto el derecho inter-nacional no comprende todavía un cuerpo completo dederecho penal sustantivo. El Tribunal tendrá que desa-rrollar criterios para la aplicación de las normas de dere-cho interno en la medida en que dichas normas sean apli-cables a una situación determinada. En caso de conflictoentre el derecho interno y el derecho internacional, pre-valecerá este último (con inclusión del principio nullumcrimen sine lege, que es en sí mismo parte del derechointernacional).

4) En relación con este artículo, lo mismo que en rela-ción con el artículo 20, varios miembros de la Comisiónrecordaron las vinculaciones que debían establecerse en-tre el proyecto de Estatuto y el proyecto de código de


crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad, yreiteraron su opinión de que el derecho que aplicara elTribunal debía derivarse de ese código.

5) Algunos miembros expresaron reservas sustancialessobre la posibilidad de que el Tribunal aplicara el dere-cho nacional en cuanto tal en los asuntos que se le some-tieran. Aunque esos miembros aceptaban que sería nece-sario que el Tribunal recurriera al derecho nacional paradiversos fines, creían que ello sería siempre consecuen-cia de un reenvío o autorización del derecho internacio-nal, incluidos los tratados aplicables; en los otros casos,el recurso a los principios generales del derecho resolve-ría cualquier dificultad que pudiera presentarse.

Artículo 34.—De la impugnación de la competencia

Podrán impugnar la competencia del Tribunal, deconformidad con el Reglamento:

a) El acusado o cualquier Estado interesado, an-tes de iniciarse o al iniciarse el juicio; y

b) El procesado, en cualquier fase posterior deljuicio.

Comentario

1) Es ésta, como se explica en la introducción a la ter-cera parte supra, una disposición importante, con la quese pretende garantizar la fiel observancia por el Tribunaldel alcance de su competencia, definida por el Estatuto.El Tribunal puede ver impugnada su competencia, conarreglo al artículo 34, por el acusado o por cualquier Es-tado interesado. La expresión «Estado interesado» no sedefine pero debe interpretarse ampliamente. Así porejemplo, un Estado que haya presentado una solicitud deextradición de un acusado tendrá que ser consideradocomo «Estado interesado» a este respecto, como debeserlo también cualquier Estado cuya cooperación se hayarecabado con arreglo a la séptima parte del Estatuto.

2) La impugnación a que se refiere el artículo 34 podráhacerse, de conformidad con el procedimiento que seráestablecido en el Reglamento, en cualquier momentoposterior a la confirmación del auto de procesamientopero antes del comienzo del juicio. El procesado podráademás impugnar la competencia del Tribunal en cual-quier momento del juicio, en cuyo caso el Tribunal po-drá, discrecionalmente, tratar la impugnación comocuestión separada o aplazar su decisión como parte de lasentencia a la terminación del juicio.

Artículo 35.—De las cuestiones de admisibilidad

A instancia del acusado o a petición del Estado in-teresado formuladas en cualquier momento antes delinicio del juicio, así como por iniciativa propia, elTribunal podrá, atendiendo a los propósitos del pre-sente Estatuto enunciados en el preámbulo, decidirque el asunto que se ha sometido a su consideraciónno es admisible porque el crimen de que se trata:

a) Ha sido debidamente investigado por el Estadoque tiene jurisdicción sobre él y la decisión de ese Es-


tado de no entablar procedimiento está aparentemen-te bien fundada;

b) Es objeto de instrucción por parte del Estadoque tiene o puede tener jurisdicción sobre él y no haymotivo para que el Tribunal tome por el momentoninguna otra decisión al respecto; o

c) No es de gravedad suficiente para justificar laintervención del Tribunal.

Comentaric

1) El artículo 35 permite al Tribunal decidir, sobre labase de ciertos factores que se especifican, si una denun-cia determinada es admisible, y en este sentido se refiereal ejercicio de la competencia y no a la existencia de lamisma. Esta disposición responde a las sugerencias quese recibieron de cierto número de Estados para que segarantizara que el Tribunal sólo se ocupará de aquelloscasos en los que se den las circunstancias que se expo-nen en el preámbulo, es decir cuando sea realmente de-seable su intervención. De las cuestiones mencionadasen virtud del artículo 35 el Tribunal deberá ocuparse nor-malmente lo antes posible después de que hayan sidoformuladas. Una vez comenzado el juicio, sólo podrántratarse por iniciativa del propio Tribunal, dado que porlo general no tiene sentido poner en duda el ejercicio deuna jurisdicción que ya se ha empezado a ejercitar.

2) Los motivos por los cuales el Tribunal puede decla-rar inadmisible un caso son, en resumen, que el crimende que se trate haya sido o esté siendo debidamente in-vestigado por cualquier autoridad nacional competente ono sea de gravedad suficiente para justificar una actua-ción del Tribunal. Para decidir si tal es el caso, el Tribu-nal deberá tomar en consideración los propósitos del Es-tatuto enunciados en el preámbulo. Cuando haya más deun Estado que sea o pueda ser competente para enjuiciarel crimen de que se trate, el Tribunal podrá tener encuenta la posición de cada uno de esos Estados.

3) Algunos miembros de la Comisión consideraronque no era necesario incluir el artículo 35, ya que losfactores pertinentes podrían tenerse en cuenta al determi-narse la competencia en virtud del artículo 20, en parti-cular su apartado e, y del artículo 21. Otros señalaronque las circunstancias de los distintos casos podían va-riar mucho y en cualquier supuesto podrían aclararse enlo esencial después de que el Tribunal asumiera la juris-dicción, de modo que la facultad que le confiere al Tri-bunal el artículo 35 era necesaria si se querían cumplirlos propósitos indicados en el preámbulo.

Artículo 36.—Del procedimiento aplicableen el caso de los artículos 34 y 35

1. En cualquier actuación iniciada a tenor de losartículos 34 y 35, el acusado y el Estado reclamantetienen derecho a ser oídos.

2. La decisión respecto de las actuaciones a quese refieren los artículos 34 y 35 será tomada por laSala de Primera Instancia, a menos que ésta conside-re, habida cuenta de la importancia de las cuestiones

suscitadas, que el asunto debe remitirse a la Sala deApelaciones

Comentaric

1) Los artículos 34 y 35 deben interpretarse en rela-ción con el artículo 36, que regula ciertos aspectos delprocedimiento que se ha de aplicar en caso de impugna-ción formulada con arreglo a sus disposiciones. Dichoprocedimiento se detallará, además, en el Reglamento.

2) De lo que se trata es de que, en la medida de lo po-sible, todas las impugnaciones que se hagan con arregloa los artículos 34 y 35 se resuelvan conjuntamente lo an-tes posible. Lo esencial es que la cuestión esté decididaen un sentido o en otro cuando se inicie el juicio. Así, siun Estado presenta una impugnación con arreglo a losartículos 34 y 35, tanto el acusado como el Estado de-nunciante tienen pleno derecho a ser oídos pero no debenser ulteriormente autorizados a plantear de nuevo lacuestión. Estas cuestiones habrá de decidirlas la Sala dePrimera Instancia como se prevé en el párrafo 2, sin per-juicio de la posibilidad que se establece de remitir a laSala de Apelaciones cualquier asunto que plantee cues-tiones de principios.

Artículo 37.—De la presencia del acusado en el juicio

1. Por regla general, el acusado se hallará pre-sente durante el juicio.

2. La Sala de Primera Instancia podrá ordenarque el juicio se desarrolle en ausencia del acusado:

a) Si éste se halla bajo custodia o ha sido puestoen libertad en espera del juicio y, por razones de se-guridad o de salud, no es aconsejable su presencia;

b) Si perturba continuamente el desarrollo deljuicio;

c) Si se ha fugado mientras estaba legalmentebajo custodia de conformidad con el presente Estatu-to o mientras se hallaba en libertad provisional bajofianza.

3. Al dictar una orden con arreglo al párrafo 2,la Sala velará por que se respeten los derechos delacusado enunciados en el presente Estatuto y, en par-ticular:

a) Se hayan tomado todas las providencias razo-nables para informar al acusado de los cargos; y

b) El acusado esté asistido por un defensor letra-do, de ser necesario nombrado por el Tribunal.

4. En los casos en que el juicio no pueda cele-brarse debido a la ausencia deliberada del acusado, elTribunal podrá constituir, de conformidad con el Re-glamento, una Sala de Procesamiento con el fin de:

a) Hacer constar en autos las pruebas aportadas;

b) Determinar si las pruebas presentadas contrael acusado constituyen presunciones graves de la exis-tencia de un crimen sujeto a la competencia del Tri-bunal; y


c) Dictar y hacer pública una orden de detencióncontra el acusado respecto del cual existan las men-cionadas presunciones graves.

5. Si posteriormente el acusado es juzgado conarreglo al presente Estatuto:

a) Las pruebas aportadas ante la Sala de Procesa-miento serán admisibles;

b) Los miembros de la Sala de Procesamiento nopodrán formar parte de la Sala de Primera Instancia.

Comentario

1) La cuestión de si el Estatuto debía permitir los jui-cios en rebeldía ha sido ampliamente examinada en laComisión, en la Sexta Comisión de la Asamblea Generaly en las observaciones escritas de los gobiernos. Por unlado, se ha mantenido con frecuencia la opinión de queel juicio en rebeldía debía quedar totalmente excluido,debido, entre otras cosas, a que el Tribunal sólo debía in-tervenir en circunstancias que permitieran ejecutar tantolos fallos como las penas, ya que la imposición de fallosy penas en rebeldía y sin perspectiva alguna de ejecuciónredundaría en desprestigio de la propia Corte. Otrosmantenían, en cambio, que el juicio en rebeldía sólo de-bía autorizarse en circunstancias muy limitadas. Final-mente, algunos miembros de la Comisión y algunos go-biernos eran decididamente partidarios del juicio enrebeldía.

2) El proyecto de Estatuto de 199398 preveía única-mente que el acusado tendría derecho «a hallarse presen-te en el juicio, a menos que la Corte, oídas las alegacio-nes y practicadas las pruebas que estime necesarias,resuelva que la ausencia del acusado es deliberada»(apartado h del párr. 1 del art. 44). Muchos gobiernos es-timaban que, como expresión del derecho del acusado aestar presente en el juicio, consagrado en el apartado d,párrafo 3 del artículo 14 del Pacto Internacional de Dere-chos Civiles y Políticos, esa fórmula podía considerarsesuficientemente equilibrada, pero otros se opusieron aella.

3) El texto del apartado h, párrafo 1 del artículo 44 delproyecto de Estatuto de 1993 planteaba, en todo caso, unproblema por cuanto no regulaba las consecuencias de laausencia del acusado. En cambio, los órganos internacio-nales de derechos humanos que se han ocupado del apar-tado d del párrafo 3 del artículo 14 del Pacto Internacio-nal de Derechos Civiles y Políticos y otras normasequivalentes han sostenido que el juicio en rebeldíadebe, para estar en armonía con las normas sobre dere-chos humanos, ser cuidadosamente regulado, con dispo-siciones sobre notificación del acusado, provisionalidadde la sentencia y revisión de la misma en caso de ulteriorcomparecencia, etc.". El párrafo 2 del artículo 20 del Es-

98 ibid.99 Véanse, por ejemplo, Daniel Monguya Mbenge c. Zaire (comu-

nicación N.° 16/1977), Observaciones adoptadas por el Comité de De-rechos Humanos conforme al párrafo 4 del articulo 5 del ProtocoloFacultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,25 de marzo de 1983, en Naciones Unidas, Selección de Decisionesdel Comité de Derechos Humanos adoptadas con arreglo al Protoco-lo Facultativo, 1992, vol. 2, pág. 83; y las sentencias y decisiones del

tatuto del Tribunal Internacional prevé evidentementeque el acusado esté presente en el juicio. El artículo 61del reglamento de ese Tribunal, que establece las reglasde procedimiento y de producción de la prueba100, aun-que sin prever el juicio en rebeldía como tal, estableceuna especie de confirmación pública del auto de procesa-miento en aquellos casos en que el acusado no ha podidoser obligado a comparecer, procedimiento que pareceresponder a algunas de las finalidades del juicio en rebel-día. Así por ejemplo, permite la publicación de «una or-den internacional de detención», que puede hacer delacusado, en cierto sentido, un fugitivo de la justicia in-ternacional.

4) La Comisión consideró que era justo empezar(como hacía la resolución del Consejo de Europa de1975) con la fórmula de que la presencia del acusado enel juicio es «de vital importancia», no sólo habida cuentadel apartado d, párrafo 3 del artículo 14 del Pacto Inter-nacional de Derechos Civiles y Políticos, sino tambiéncon miras a la investigación de los hechos y, en el casode que el acusado sea declarado culpable, a la imposi-ción de una pena adecuada y de cumplimiento efectivo.Las excepciones a ese principio sólo deberían autorizarseen casos excepcionales.

5) El principio en sí se establece en forma de «reglageneral» en el párrafo 1. El párrafo 2 admite tres excep-ciones, a saber: las razones de salud y la necesidad deproteger la seguridad de un acusado que se halle bajocustodia o haya sido puesto en libertad en espera del jui-cio; la continua perturbación del juicio por el acusado(siempre que previamente se le haya advertido sobre lasconsecuencias de su comportamiento); y el hecho de queel acusado se haya fugado mientras se hallaba bajo cus-todia o aprovechando su libertad provisional para fugar-se. Es la Sala la que decidirá en todos estos casos si pro-cede continuar el juicio en ausencia del acusado.

6) En todo caso en que así lo decida, la Sala velará porque se respeten con arreglo al Estatuto los derechos delacusado ausente. Especialmente importante es su dere-cho a estar asistido por un defensor letrado nombradopor la propia Corte. Las medidas mínimas que se han deadoptar son las que se especifican en el párrafo 3.

7) Por otra parte, la Comisión consideró interesante lasolución adoptada en el Reglamento del Tribunal Inter-nacional a que ya se ha hecho referencia. Por eso, en elpárrafo 4 se prevé la posibilidad de que, en el Reglamen-to del Tribunal, se establezca un procedimiento análogoante una Sala de Procesamiento, que examinará y haráconstar en autos las pruebas aportadas, determinará pú-blicamente si esas pruebas constituyen presunciones gra-ves de culpabilidad del acusado y adoptará todas las me-didas de que disponga para que éste comparezca ante elTribunal para ser juzgado. Dado que los miembros de la

Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los asuntos Colozza y Ru-binat, Série A: Arrêts et décisions, vol. 89, Décision du 26 septembre1984, Secretario de la Corte, Consejo de Europa, Estrasburgo, 1985;F.C.B. c. Italia, ibid., vol. 208-B, Arrêt du 28 août 1991; T. c. Italia,ibid., vol. 245-C, Arrêt du 12 octobre 1992 y Poitrimol c. France,ibid., vol. 277, Arrêt du 23 novembre 1993. Véanse también las orien-taciones bastante detalladas que se dan en la Resolución (75) 11 delConsejo de Europa, de 21 de mayo de 1975, sobre los criterios a se-guir en los procedimientos celebrados en ausencia del acusado.



Sala escucharán de hecho a los testigos y se pronuncia-rán públicamente sobre su credibilidad (aunque sólo enlo que se refiere a las presunciones graves), parece con-veniente, habida cuenta de las consideraciones examina-das en el comentario al párrafo 4 del artículo 8, que seexcluya a los miembros de la Sala de Procesamiento deljuicio ulterior del acusado (véase el párrafo 5 del comen-tario al artículo 8).

Artículo 38.—De las funciones y los poderesde la Sala de Primera Instancia

1. Al iniciarse el juicio, la Sala:

a) Dispondrá que se dé lectura al auto de procesa-miento;

b) Velará por que los requisitos del apartado bdel párrafo 5 del artículo 27 y los del artículo 30 sehan cumplido con la suficiente antelación para quepueda prepararse debidamente la defensa;

c) Comprobará si se han respetado los demás de-rechos del acusado a tenor del presente Estatuto, y

d) Permitirá al acusado que se confiese culpable ose proclame inocente.

2. La Sala velará por que el juicio sea imparcialy sin dilaciones y se tramite de conformidad con elpresente Estatuto y el Reglamento, con pleno respetode los derechos del acusado y teniendo debidamenteen cuenta la protección de las víctimas y los testigos.

3. Con sujeción al Reglamento, la Sala podrá oírcargos contra más de un acusado respecto de los mis-mos hechos.

4. El juicio se celebrará en público, a menos quela Sala resuelva que determinadas actuaciones seefectúen a puerta cerrada, de conformidad con el ar-tículo 43, o a tin de proteger toda información confi-dencial o sensible que haya de presentarse en las de-claraciones.

5. La Sala, con sujeción a lo dispuesto en el pre-sente Estatuto y en el Reglamento, estará facultadapara proceder, a instancia de una parte o por iniciati-va propia, a las diligencias siguientes, en particular:

a) Dictar una orden de detención y traslado delacusado que no se encuentre ya bajo la custodia delTribunal;

b) Ordenar la comparecencia de testigos y reci-birles declaración;

c) Ordenar la presentación de documentos yotros instrumentos probatorios;

d) Resolver sobre la admisibilidad o pertinenciade las diligencias de prueba y declaraciones;

e) Proteger el carácter confidencial de la informa-ción; y

f) Mantener el orden en el transcurso de la au-diencia.

6. La Sala velará por que el Secretario lleve yconserve un expediente completo del proceso, que re-fleje fielmente las actuaciones practicadas.

Comentario

1) El artículo 38 trata de los poderes generales de laSala de Primera Instancia respecto de la tramitación deljuicio. La Sala tiene una gama completa de poderes enlos trámites del juicio. Se prevé que, una vez constituida,la Sala se ocupará de todas las cuestiones relativas a lapreparación del juicio para garantizar la continuidad delprocedimiento (véase el párr. 5).

2) La obligación fundamental de la Sala de PrimeraInstancia es velar por que el juicio sea imparcial y sin di-laciones y se tramite de conformidad con el Estatuto, conpleno respeto de los derechos del acusado y teniendo de-bidamente en cuenta la protección de las víctimas y lostestigos. Antes de iniciar el juicio, la Sala deberá com-probar que se han respetado los derechos del acusado y,en particular, que se han cumplido las disposiciones rela-tivas a la comunicación por el Fiscal, antes del juicio, ycon antelación suficiente para la debida preparación dela defensa, de las pruebas pertinentes (véanse el apartadob, párrafo 1 del artículo comentado, el apartado b, párra-fo 5 del artículo 27 y el artículo 30).

3) Los detalles del procedimiento que seguirá el Tribu-nal se establecerán en el Reglamento e irán evolucionan-do indudablemente con la experiencia. La idea es que elTribunal tenga él mismo derecho a convocar a testigos ya formular preguntas, aunque también puede dejar estatarea al Fiscal y al abogado defensor, y que no debe me-noscabarse el derecho del acusado a su defensa.

4) El apartado d del párrafo 1 dispone que se permitiráal acusado declararse culpable o no culpable. En algunosordenamientos legales no existe disposición alguna sobreesa declaración; en otros, de hecho debe formularla. Enalgunos ordenamientos jurídicos una declaración de cul-pabilidad abrevia considerablemente el juicio y evita lanecesidad de recurrir a prueba alguna sobre la cuestiónde la culpabilidad; en otros, en cambio, influye relativa-mente poco en el curso del procedimiento. En armoníacon el precedente del Estatuto del Tribunal Internacio-nal, el apartado d del párrafo 1 permite al acusado queasí lo desee formular una declaración de culpabilidad ono culpabilidad, pero no lo exige. A falta de declaración,se presume que el acusado no es culpable y, sobre esabase, se prosigue el juicio. El Tribunal debe comprobarpor anticipado si el acusado desea formular una declara-ción de ese tipo; en caso contrario, la cuestión no seplanteará en el juicio.

5) El hecho de que el acusado haya decidido declarar-se culpable no significa la terminación sumaria del juicioni una sentencia automática. A la Sala incumbe, conarreglo al Reglamento, decidir el procedimiento a seguir.La Sala debe, como mínimo, escuchar una exposicióndel Fiscal sobre los cargos que pesan sobre el acusado yasegurarse por sí misma de que la declaración de culpa-bilidad se ha hecho libremente y es fidedigna. En mu-chos casos puede ser prudente oír todas las pruebas quepueda presentar el Fiscal; en otros quizá baste escuchar alos testigos principales o es posible que los documentosy demás pruebas presentados al Tribunal, combinadoscon la confesión del acusado, sean por sí solos pruebasuficiente de culpabilidad. Si el acusado decide prescin-dir de defensa letrada, será generalmente aconsejable no


tener en cuenta su confesión de culpabilidad y continuarel juicio dentro de lo posible de la misma forma que sidispusiera de una enérgica defensa.

6) El párrafo 3 permite reunir los cargos contra más deun acusado en un solo procedimiento, si bien debe dejar-se al acusado la posibilidad de oponerse a ello invocandorazones suficientes y con arreglo al procedimiento pre-visto por el Reglamento [véase Reglamento de procedi-miento y de producción de la prueba del Tribunal Inter-nacional, artículos 48, 73 A iv) y 82].

7) Por regla general, los juicios se celebrarán en públi-co, pero la Sala podrá resolver que la totalidad o parte deun juicio se celebre a puerta cerrada a fin de proteger,por ejemplo, al acusado, las víctimas o los testigos deposibles intimidaciones o con objeto de proteger el se-creto de toda información confidencial o delicada quehaya de presentarse en la práctica de la prueba (véasetambién el artículo 43).

8) El párrafo 7 exige que se lleve un expediente com-pleto del proceso, lo que, a juicio de la Comisión, signi-fica su transcripción literal, ya sea en cinta magnetofóni-ca o en vídeo. El expediente del proceso tendrá especialimportancia en caso de recurso de apelación o de revi-sión con arreglo a los artículos 48 ó 50.

Artículo 39.—Del principio de legalidad(nullum crimen sine lege)

El acusado sólo podrá ser declarado culpable:

a) En caso de haberse procedido contra él por uncrimen de los previstos en los apartados aad del artí-culo 20, si la acción u omisión de que se trata consti-tuía un crimen de derecho internacional;

b) En caso de haberse procedido contra él por uncrimen de los previstos en el apartado e del artículo20, si el tratado considerado era aplicable a la con-ducta del acusado,

en el momento en que se produjo la acción u omisión.

Comentaric

1) El principio nullum crimen sine lege es un principiofundamental de derecho penal reconocido en el artículo15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti-cos. El artículo 39 hace directamente efectivo este prin-cipio en el contexto del Estatuto.

2) La aplicación de este principio varía según que elcrimen de que se trate sea un crimen con arreglo al dere-cho internacional general (véanse los apartados a a d delartículo 20) o un crimen en virtud o de conformidad conuna disposición de los tratados que se enumeran en elanexo (véase el apartado e del artículo 20). En cuanto alprimer supuesto, el apartado a simplemente garantizaque no se calificará de criminal ninguna conducta que noconstituía un crimen en virtud del derecho internacionalen el momento en que se cometió. En este contexto cons-tituye una aplicación concreta del principio que prohibela react ividad de la ley penal.

3) En cambio, en el caso de los crímenes definidos entratados, el principio tiene otro papel decisivo que des-empeñar ya que es necesario que el tratado en cuestiónhubiera sido aplicable a la conducta de la persona que esobjeto de la acusación. Corresponderá al Tribunal deter-minar si este requisito, contenido en el apartado b, se sa-tisface en cada caso. En principio, el no respeto de la le-tra de un tratado no será suficiente para que constituyaun crimen si el tratado no se aplicaba al acusado, ya conarreglo a sus propias disposiciones, ya —lo que quizá esmás importante— porque el tratado no se aplicaba comoderecho vigente a la conducta del acusado. Por ejemplo,un acto de un nacional del Estado A en el territorio delEstado A puede no considerarse sometido a un tratado siel Estado A no era parte en ese tratado en el momento enque se produjo el acto y el tratado no constituía parte desu derecho. Por otra parte, el principio nullum crimensine lege no presupone un sistema exclusivamente terri-torial de la aplicación de las disposiciones de los trata-dos. Si el tratado era debidamente aplicable a la conduc-ta del acusado de conformidad con sus disposiciones yhabida cuenta del vínculo existente entre el acusado y elEstado o los Estados cuya aceptación de la competenciase requiere a efectos de lo dispuesto en el artículo 21, elacusado no podrá negar la aplicabilidad del tratado sim-plemente porque un tercer Estado no fuera a la sazónparte en él o porque el tratado no fuera parte del derechode ese tercer Estado. Por ejemplo, si una persona cometeun crimen en el territorio del Estado X, donde el tratadoestá en vigor, es indiferente el hecho de que el Estado dela nacionalidad del acusado no sea parte en ese tratado.

4) Habida cuenta del apartado a, puede haber circuns-tancias en las que una persona pueda ser declarada cul-pable de un crimen de derecho internacional por un tri-bunal internacional aunque esa misma persona no puedaser juzgada por un tribunal nacional, pero esos casos se-rán raros. La situación es distinta en el caso de los críme-nes definidos en tratados con arreglo al apartado b, yaque la mera existencia de una definición de un crimen enun tratado puede ser insuficiente para hacer aplicable eltratado a una conducta individual. Sin duda esos casos(que seguramente serán también raros y quizá hipotéti-cos) podrían plantear cuestiones relativas al incumpli-miento por parte de un Estado de las obligaciones que leimponen los tratados, pero ésta no es una cuestión quedeba menoscabar los derechos de una persona acusada.

Artículo 40.—De la presunción de inocencia

La presunción de inocencia ampara al acusadohasta que se pruebe su culpabilidad. Recae en el Fis-cal la carga de probar esa culpabilidad fuera de todaduda razonable.

Comentario

En el artículo 40 se reconoce que en un proceso penalel acusado tiene derecho a.una presunción de inocencia yque la carga de la prueba recae en el Fiscal. La presun-ción de inocencia se reconoce en el párrafo 2 del artículo14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti-cos, que dice: «Toda persona acusada de un delito tienederecho a que se presuma su inocencia mientras no se


pruebe su culpabilidad conforme a la ley». El Estatuto,por ser la norma fundamental que rige los juicios ante elTribunal, es lo que da contenido a las palabras «confor-me a la ley». Ajuicio de la Comisión, el Fiscal debe asu-mir la carga de probar todos los elementos del crimenfuera de toda duda razonable, y el artículo 40 así lo dis-pone.

Artículo 4L—De los derechos del acusado

1. En la resolución definitiva de cualquier cues-tión criminal de conformidad con el presente Estatu-to, el acusado tiene derecho a un juicio imparcial ypúblico, sin menoscabo de lo dispuesto en el artículo43, así como a las siguientes garantías mínimas:

a) A ser informado sin demora y en forma deta-llada, en un idioma que comprenda, de la naturalezay los motivos de la acusación formulada contra él;

b) A disponer del tiempo y los medios necesariospara preparar su defensa y comunicarse con un de-fensor de su elección;

c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas;

d) Bajo reserva de lo dispuesto en el párrafo 2 delartículo 37, a hallarse presente en el juicio, a defen-derse personalmente o ser asistido por un defensor desu elección, a ser informado, si no tiene asistencia le-trada, de su derecho a tenerla y a que el Tribunal lenombre de oficio un defensor, gratuitamente, si care-ce de recursos para remunerarlo;

e) A interrogar, o hacer interrogar, a los testigosde cargo y obtener la comparecencia de los testigos dedescargo y que éstos sean interrogados en las mismascondiciones que los testigos de cargo;

f) Si el procedimiento ante el Tribunal se sustan-cia en un idioma que no comprende o no habla, o silos documentos presentados al Tribunal están redac-tados en ese idioma, a ser asistido gratuitamente porun intérprete competente y obtener las traduccionesnecesarias para satisfacer los requisitos de imparcia-lidad; y

g) A no ser obligado a declarar ni a confesarseculpable.

2. Todas las pruebas de descargo que lleguen apoder de la Fiscalía antes de la conclusión del juiciose comunicarán a la defensa. En caso de duda encuanto a la aplicación de este párrafo o a la admisibi-lidad de las pruebas, decidirá la Sala de PrimeraInstancia.

Comentaric

1) En el párrafo 1 de este artículo se establecen las ga-rantías mínimas a que tiene derecho un acusado en rela-ción con el juicio. Este párrafo refleja con la mayor fide-lidad posible los derechos fundamentales del acusadoenumerados en el artículo 14 del Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos, que dice lo siguiente:

Artículo 14

1 Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes dejusticia Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y conlas debidas garantías por un tribunal competente, independiente e im-parcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusa-ción de carácter penal formulada contra ella o para la determinaciónde sus derechos u obligaciones de carácter civil La prensa y el públi-co podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consi-deraciones de moral, orden público o segundad nacional en una socie-dad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de laspartes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal,cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudieraperjudicar a los intereses de la justicia, pero toda sentencia en materiapenal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el inte-rés de menores de edad exija lo contrario, o en las actuaciones referen-tes a pleitos matnmoniales o a la tutela de menores

2 Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se pre-suma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme ala ley

3 Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendráderecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas

a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y enforma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formuladacontra ella,

b) A djsponer del tiempo y de los medios adecuados para la prepa-ración de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección,

c) A ser juzgada sm dilaciones indebidas;

d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmenteo ser asistida por un defensor de su elección, a ser informada, si notuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que elinterés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio,gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo,

é) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obte-ner la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean inte-rrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo,

f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete si no comprendeo no habla el idioma empleado en el tribunal;

g) A no ser obligada a declarar contra sí misma m a confesarseculpable

4 En el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectospenales se tendrán en cuenta esta circunstancia y la importancia de es-timular su readaptación social

5 Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho aque el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean so-metidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley

6 Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulterior-mente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse pro-ducido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisiónde un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resul-tado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la ley, a me-nos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no ha-berse revelado oportunamente el hecho desconocido

7. Nadie podrá ser juzgado m sancionado por un delito por el cualhaya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdocon la ley y el procedimiento penal de cada país

2) En relación con el apartado d del párrafo 1, la cues-tión de la posibilidad de celebrar juicios en ausencia delacusado dio lugar a opiniones contrapuestas en la Comi-sión en sus debates del año pasado. La cuestión se trataen el artículo 37, pero el derecho del acusado a hallarsepresente en el proceso se ha mantenido como una de lasgarantías de un juicio imparcial, habida cuenta de su in-clusión en el apartado d, párrafo 3 del artículo 14 delPacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, re-producido supra (véanse también el párrafo 2 del artícu-lo 37 y los comentarios al mismo).

3) En el párrafo 2 se establece la obligación generaldel Fiscal de comunicar a la defensa las pruebas de des-


cargo que lleguen a su poder antes de la conclusión deljuicio, decida o no la Fiscalía presentar esas pruebas. Encaso de duda (por ejemplo sobre si las informacionesdisponibles serían admisibles como prueba), el Fiscaldebe solicitar instrucciones de la Sala de Primera Instan-cia. Por otra parte, no hay obligación de revelar las prue-bas de cargo que no vayan a ser utilizadas por el Fiscaldurante el juicio.

Artículo 42.—Non bis in idem

1. Nadie será juzgado por otro tribunal en razónde hechos constitutivos de alguno de los crímenes aque se refiere el artículo 20 si ya ha sido juzgado porel Tribunal por esos mismos hechos.

2. El que haya sido juzgado por otro tribunal enrazón de hechos constitutivos de alguno de los críme-nes a que se refiere el artículo 20 sólo podrá ser juz-gado en virtud del presente Estatuto:

a) Si el hecho de que se trata estuvo tipificadocomo crimen ordinario por ese tribunal y no comocrimen cuyo enjuiciamiento es de la competencia delTribunal; o

b) Si ese otro tribunal no actuó con imparcialidado independencia, si el procedimiento tenía por objetopermitir que el acusado eludiera su responsabilidadpenal internacional o si la causa no fue instruida condiligencia.

3. El Tribunal, al determinar la pena qué hayade imponerse a una persona reconocida culpable envirtud del presente Estatuto, tendrá en cuenta la me-dida en que esa persona haya cumplido cualquierpena impuesta por otro tribunal por el mismo hecho.

Comentario

1) El principio non bis in idem significa que nadie po-drá ser juzgado dos veces por el mismo delito. Es éste unimportante principio de derecho penal reconocido comotal en el párrafo 7 del artículo 14 del Pacto Internacionalde Derechos Civiles y Políticos.

2) El párrafo 7 del artículo 14 se ha interpretado en elsentido de que se limita a los juicios celebrados en unsolo ámbito de jurisdicción. La Comisión cree necesarioque en el Estatuto se proteja en mayor medida la intangi-bilidad del principio de cosa juzgada y en el artículo 42se da efecto a estas opiniones siguiendo de cerca el artí-culo 10 del Estatuto del Tribunal Internacional101 conpequeñas modificaciones para tener en cuenta la posi-bilidad de un juicio previo en otra corte o tribunal inter-nacional.

3) El principio non bis in idem se aplica tanto a los ca-sos en que el acusado ha sido primero juzgado por el tri-bunal penal internacional y ulteriormente se pretendejuzgarle ante otro tribunal como a aquellos en que unapersona ya juzgada por otro tribunal es acusada de uncrimen con arreglo al Estatuto. En ambas situaciones, elprincipio sólo se aplica cuando el primer tribunal ha ejer-


cido de hecho su jurisdicción y ha fallado el fondo delasunto con respecto a los actos particulares constitutivosdel crimen y cuando existe un suficiente grado de identi-dad entre los crímenes que han sido objeto de los juiciossucesivos. Por lo que se refiere al requisito de la identi-dad, el artículo 42 utiliza la frase «hechos constitutivosde algunos de los crímenes a que se refiere el artículo20». La prohibición non bis in idem no abarca los críme-nes de distinta naturaleza, ni siquiera cuando la situaciónde hecho haya sido la misma. Cabe, por ejemplo, queuna persona sea acusada de genocidio pero absuelta deese cargo por considerar que la matanza a que se refiereconstituyó un acto criminal aislado y no se perpetró conla intención de destruir un grupo nacional, étnico, racialo religioso, como tal, que es lo que se prevé en el artícu-lo II de la Convención para la Prevención y la Sancióndel Delito de Genocidio. Esa absolución no excluye eljuicio ulterior de la misma persona por asesinato ante untribunal nacional.

4) Cuando el primer juicio se celebre con arreglo aeste Estatuto y el Tribunal decida condenar o absolver alacusado, esa decisión será definitiva y el acusado no po-drá volver a ser juzgado por otro tribunal por el mismocrimen.

5) El párrafo 2 del artículo 42 se refiere a los juiciosque puedan celebrarse ante el Tribunal por crímenes yajuzgados por otro tribunal y no excluye en todos los ca-sos el segundo juicio. De hecho, en ese párrafo se esta-blecen dos excepciones: a) cuando en el primer juicio loshechos estuvieron tipificados como «crimen ordinario» yb) cuando el primer juicio fue un simulacro destinado aproteger al acusado de su responsabilidad penal interna-cional.

6) Por lo que a la primera excepción se refiere, la frase«tipificado como crimen ordinario» que figura en elapartado a del párrafo 2 requiere explicación. En muchosordenamientos jurídicos no se distingue entre crímenes«ordinarios» y otros crímenes y en muchos casos los crí-menes ordinarios incluyen crímenes muy graves sancio-nados con las penas más severas. La Comisión entiendeque el término «crimen ordinario» se refiere a la situa-ción en que el acto ha sido tratado como un crimencomún y no como un crimen internacional con las carac-terísticas especiales de los crímenes a que se hace refe-rencia en el artículo 20 del Estatuto. Por ejemplo, unmismo acto puede estar tipificado como delito de agre-sión grave en el derecho nacional y de tortura o trato in-humano en virtud del artículo 147 del Cuarto Conveniode Ginebra de 1949. La prohibición del artículo 42 nodebe aplicarse cuando el crimen del que ha conocido elanterior tribunal carezca en la definición o aplicaciónque le ha dado dicho tribunal de aquellos elementos detrascendencia internacional reflejados en los elementosde derecho internacional general o de los tratados aplica-bles, que son la base de la competencia del Tribunal Pe-nal Internacional con arreglo al artículo 20.

7) En cuanto a la segunda excepción, el apartado b delpárrafo 2 recoge la opinión de que el Tribunal debe po-der juzgar a un acusado si la anterior causa penal por losmismos actos fue realmente un «simulacro» de proceso,posiblemente destinado incluso a proteger a la personade ser juzgada por el Tribunal. La Comisión adoptó las


palabras «la causa no fue instruida con diligencia» en elsentido de que no se pretende que se aplique la excep-ción en caso de simples fallos o errores por parte del an-terior órgano judicial, sino a una falta de diligencia engrado tal que esté calculada para permitir que el acusadoeluda su responsabilidad real respecto de los actos deque se trate. El apartado b del párrafo 2 está destinado aaplicarse únicamente en casos excepcionales.

8) En caso de que el Tribunal declare culpable a unapersona en virtud de una u otra de las situaciones previs-tas en el párrafo 2, tendrá que tomar en consideración, aldeterminar la pena correspondiente, la medida en que esapersona haya cumplido realmente una condena impuestapor otro tribunal por el mismo hecho (véase el párra-fo 3).

9) Un miembro de la Comisión habría preferido queno se tratara en absoluto de procesos ulteriores en tribu-nales nacionales dado que la competencia del Tribunales de carácter excepcional y que se puede contar con losprincipios generales del derecho interno para evitar lasinjusticias derivadas de someter a una persona a más deun proceso por los mismos hechos.

Artículo 43.—De la protección del procesado,las víctimas y los testigos

El Tribunal adoptará todas las medidas necesariasde que disponga para proteger al procesado, las vícti-mas y los testigos, para lo cual podrá celebrar la vistaa puerta cerrada o permitir la presentación de prue-bas por medios electrónicos u otros medios especiales.

Comentario

1) El Tribunal debe tomar en todo momento las medi-das necesarias para proteger al procesado así como a lasvíctimas y los testigos. La lista no exhaustiva de esasmedidas dada en este artículo incluye ordenar que las au-diencias se celebren a puerta cerrada o permitir la pre-sentación de pruebas por medios electrónicos como cá-maras de vídeo.

2) Si bien el Tribunal ha de tener debidamente encuenta la protección de las víctimas y los testigos, ellono debe menoscabar el pleno respeto de los derechos delprocesado a un juicio imparcial. Así pues, si bien el Tri-bunal puede ordenar que no se revele a los medios de co-municación o al público en general la identidad de unavíctima o de un testigo, debe respetarse el derecho de unprocesado a interrogar a los testigos de cargo (véase elapartado e, párrafo 1 del artículo 41). Por otra parte, pro-cedimientos como el de dar testimonio mediante una cá-mara de vídeo pueden ser la única manera de obtener eltestimonio de una víctima o un testigo particularmentevulnerable (por ejemplo un niño que ha presenciado al-guna atrocidad).

3) La seguridad de los autos del proceso es asimismoesencial y debería ser objeto de regulación en el Regla-mento.

Artículo 44.—De las declaraciones testimoniales

1. Antes de declarar, cada testigo asumirá, deconformidad con el Reglamento, un compromiso encuanto a la veracidad de su testimonio.

2. Los Estados Partes harán extensivas sus leyesrelativas al falso testimonio a las declaraciones pres-tadas a tenor del presente Estatuto por sus nacionalesy cooperarán con el Tribunal en la instrucción y,cuando proceda, el enjuiciamiento de cualquier casode presunto falso testimonio.

3. El Tribunal podrá requerir que se le informede la naturaleza de cualquier declaración antes deque sea hecha a fin de resolver sobre su admisibilidado pertinencia.

4. El Tribunal no exigirá la prueba de los hechosnotorios sino que podrá tenerlos en cuenta de oficio.

5. No serán admisibles las declaraciones testimo-niales obtenidas por medios contrarios a lo dispuestoen el presente Estatuto o a otras normas del derechointernacional.

Comentario

1) Si bien algunos miembros de la Comisión estimaronque las normas sobre la producción de la prueba no de-bían figurar en el Estatuto (véase el apartado b, párrafo 1del artículo 19), otros consideraron que debían incluirseen él las disposiciones fundamentales. El artículo 44 esuna vía media que sólo trata de algunos de los aspectosmás importantes partiendo de la base de que la mayoríade las cuestiones pueden tratarse en la forma apropiadaen el Reglamento (véanse los artículos 89 a 106 del Re-glamento del procedimiento y de producción de la prue-ba del Tribunal Internacional).

2) Para contribuir a asegurar la veracidad del testimo-nio los testigos deben comprometerse a decir la verdaden la forma que prescriba el Reglamento. En los ordena-mientos jurídicos de algunos Estados el acusado no tienela obligación de prestar juramento antes de dar testimo-nio; corresponderá al Reglamento tener en cuenta estassituaciones. El Estatuto no incluye una disposición quetipifique como delito el dar falso testimonio ante el Tri-bunal. En definitiva, la Comisión estimó que el enjuicia-miento por perjurio debía efectuarse ante el tribunal na-cional apropiado y el párrafo 2 así lo dispone.

3) Podrá requerirse a la acusación o a la defensa paraque informen al Tribunal de la naturaleza y finalidad delas declaraciones testimoniales que se propongan en eljuicio a fin de resolver sobre su pertinencia o admisibili-dad (véase el párrafo 3, que es similar al artículo 20 delEstatuto del Tribunal de Nuremberg102). Esto debe ayu-dar al Tribunal a lograr un juicio expedito de alcance li-mitado a la determinación de la validez de los cargoscontra el acusado y las cuestiones conexas. Algunosmiembros subrayaron asimismo la conveniencia de estadisposición para impedir que la obtención o presentaciónde pruebas se utilizara como táctica dilatoria durante elproceso así como los costos considerables que podría en-



trañar la traducción de pruebas inadmisibles o no perti-nentes. Otros miembros expresaron la firme opinión deque esta disposición no debía interpretarse en el sentidode que permitiera al Tribunal excluir pruebas en procedi-mientos con intervención de una sola parte o a puerta ce-rrada.

4) En virtud del párrafo 4 el Tribunal podrá tener encuenta de oficio los hechos notorios en lugar de exigir laprueba de los mismos (véase el artículo 21 del Estatutode Nuremberg103).

5) El Tribunal debe excluir toda declaración obtenidapor medios ilegales que constituyan una grave violacióndel Estatuto o del derecho internacional (incluidos losderechos humanos internacionalmente protegidos perono exclusivamente éstos). Un miembro sugirió que sólodebían ser inadmisibles las pruebas obtenidas en viola-ción de una norma imperativa de derechos humanos. Sinembargo, otros estimaron que el Tribunal debería excluirtoda prueba obtenida en violación del derecho interna-cional, siempre que la violación fuera grave, y el párrafo5 asi ló dispone

Artículo 45.—Del quorum y la sentencia

1. Cuatro miembros por lo menos de la Sala dePrimera Instancia deberán estar presentes en cadafase del juicio.

2. Las decisiones de la Sala de Primera Instanciase adoptarán por mayoría de los jueces. Tres juecespor lo menos deberán coincidir en la decisión conde-natoria o absolutoria así como en la pena que haya deimponerse.

3. La Sala que, habiendo quedado reducida acuatro jueces, no pueda llegar a un acuerdo sobre ladecisión después de transcurrido un tiempo suficientepara las deliberaciones, podrá ordenar un nuevojuicio.

4. Las deliberaciones del Tribunal se celebrarána puerta cerrada y deberán permanecer confiden-ciales.

5. La sentencia deberá adoptar la forma escritay contener una exposición completa y motivada de lasconstataciones y conclusiones. Se leerá en audienciapública y no se dictará otra sentencia.

Comentario

1 ) En el artículo 45 se establecen las normas generalesrelativas al quorum necesario durante el proceso y lasmayorías que se requieren para tomar decisiones.

2) En el párrafo 1 se exige que cuatro jueces estén pre-sentes en todo momento. No están incluidos los juecessuplentes con arreglo al párrafo 6 del artículo 9 que toda-vía no hayan sido llamados a actuar. Las decisiones rela-tivas a la condena o absolución y a la pena que se hayade imponer requieren tres votos afirmativos, aunque la

Sala debe hacer todo lo posible por llegar a una decisiónpor unanimidad.

3) En el párrafo 3 se prevén los casos de falta deacuerdo. La facultad de una Sala de Primera Instanciapara ordenar un nuevo juicio en tales casos queda estric-tamente limitada. Tal facultad no existe en algunos orde-namientos jurídicos nacionales: la Sala de PrimeraInstancia ha de llegar a una decisión y si no puede hacer-lo debe absolver al acusado. Un nuevo juicio en virtuddel Estatuto sólo es posible cuando la Sala se ha reduci-do a cuatro jueces solamente (por ejemplo por falleci-miento o incapacidad de uno de los miembros) y éstos sehallan en un punto muerto. Debe hacerse todo lo posible(por ejemplo recurriendo a jueces suplentes en virtud delpárrafo 6 del artículo 9) para evitar que esto suceda y al-gunos miembros estimaron que en estos casos el benefi-cio de la duda debe siempre favorecer al acusado.

4) Las deliberaciones del Tribunal se han de celebrar apuerta cerrada y deben permanecer confidenciales (véaseel párr. 4).

5) El Tribunal dictará una sola sentencia que refleje laopinión de la mayoría de los jueces, sin votos disidenteso separados (véase el párr. 5). Se expresaron diferentesopiniones sobre la conveniencia de permitir formular vo-tos disidentes o separados. Algunos estimaron que éstospodían minar la autoridad del Tribunal y de sus senten-cias. Otros miembros creían que los jueces debían tenerderecho a formular votos separados y en especial votosdisidentes por razones de conciencia, si así lo deseaban,señalando que así se permitía expresamente en el párra-fo 2 del artículo 23 del Estatuto del Tribunal Internacio-nal104. Se sugirió también que estos votos serían impor-tantes en caso de apelación. En definitiva la Comisiónprefirió la primera opinión.

6) Como se indicó en el comentario al artículo 42, laabsolución respecto de una acusación con arreglo al Es-tatuto no excluye la posibilidad de que el acusado puedaser culpable de algún crimen por los mismos hechos se-gún el derecho interno. Ya no estaría justificado detenera un acusado después de una sentencia absolutoria defi-nitiva dictada con arreglo al Estatuto, pero el Tribunal, areserva de la regla de especialidad establecida en el artí-culo 55, deberá poder concertar el traslado de una perso-na al Estado correspondiente en esas circunstancias.

Artículo 46.—De la imposición de la pena

1. En caso de sentencia condenatoria, la Sala dePrimera Instancia celebrará una nueva audienciapara practicar las diligencias de prueba pertinentes ala imposición de la pena, permitir que el Fiscal y ladefensa presenten sus informes y examinar la cues-tión de las penas que corresponda imponer.

2. Al imponer la pena, la Sala deberá tener encuenta elementos como la gravedad del crimen come-tido y las circunstancias individuales de la personadeclarada culpable.

1 0 3 Ibid.104 Véase nota 56 supra.


Comentario Comentario

1) Generalmente se considera que la imposición de lapena representa un proceso aparte distinto del juicio. Lafinalidad de éste es determinar la verdad de los cargosque pesan sobre el acusado; la finalidad de la audienciapara imponer la pena es determinar una pena apropiadaen relación con la persona y con el crimen. Por supuesto,las garantías procesales fundamentales propias de un jui-cio imparcial, en particular el derecho a asistencia letra-da, también se extienden a la audiencia para imponer lapena. La Comisión estimó que estas consideracionesaconsejaban que se celebrase una audiencia por separadopara imponer la pena: así se dispone en el párrafo 1, aun-que los detalles del procedimiento figurarán en el Regla-mento.

2) Al terminar la audiencia en que se impone la pena,el Tribunal ha de considerar la cuestión en privado y de-cidir sobre la pena apropiada, habida cuenta de factorestales como el grado de pena proporcional al crimen deconformidad con el principio general de proporcionali-dad.

Artículo 47.—De las penas aplicables

1. El Tribunal podrá imponer a la persona de-clarada culpable de un crimen en virtud del presenteEstatuto una o más de las penas siguientes:

a) La reclusión a perpetuidad o una pena privati-va de libertad por un determinado número de años;

b) Una multa.

2. AI determinar la duración de la pena privati-va de libertad o la cuantía de la multa, el Tribunalpodrá tener en cuenta las sanciones previstas en la le-gislación:

a) Del Estado del que la persona declarada culpa-ble sea nacional;

b) Del Estado en cuyo territorio se haya cometidoel crimen; o

c) Del Estado bajo cuya custodia se hallaba el cul-pable o que tenía jurisdicción sobre el mismo.

3. Las multas satisfechas podrán ser transferi-das, por orden del Tribunal, conjunta o separada-mente:

a) Al Secretario, para sufragar las costas procesa-les;

b) Al Estado cuyos nacionales hayan sido víctimasdel crimen;

c) A un fondo fiduciario establecido por el Secre-tario General de las Naciones Unidas para resarcir alas víctimas de crímenes.

1) En el artículo 47 se especifican las penas que puedeimponer el Tribunal al determinar la sanción apropiadaen cada caso. Son penas privativas de libertad que pue-den llegar hasta la reclusión a perpetuidad y multas cuyomonto fija el Tribunal. El Tribunal no está autorizado aimponer la pena capital.

2) Al determinar la duración de la pena privativa de li-bertad o la cuantía de la multa que se ha de imponer, elTribunal puede considerar las disposiciones pertinentesde la legislación nacional de los Estados que tengan unavinculación especial con la persona o con el crimen co-metido, a saber el Estado del que sea nacional la personadeclarada culpable, el Estado en que se haya cometido elcrimen y el Estado que tenía la custodia del acusado o acuya jurisdicción estaba sometido.

3) En el proyecto de Estatuto de 1993105 se disponíaque el Tribunal podía ordenar la devolución o la incauta-ción de bienes utilizados en relación con el crimen. Sinembargo, algunos miembros de la Comisión cuestiona-ron la capacidad del Tribunal para determinar la propie-dad de bienes robados no habiendo una reclamación pre-sentada por el propietario original, lo que quizá habríaque considerar en un procedimiento aparte. Otrosestimaron que no era apropiado autorizar al Tribunala ordenar la devolución de bienes robados, mecanismode reparación que consideraban más apropiado de unprocedimiento civil que de un procedimiento penal. Unmiembro sugirió que permitir al Tribunal considerar esascuestiones no estaría en consonancia con su función pri-mordial, a saber, enjuiciar y castigar sin demora a losautores de crímenes mencionados en el Estatuto. En defi-nitiva, la Comisión consideró que era preferible dejar es-tas cuestiones a los órganos nacionales y a los acuerdosinternacionales de cooperación judicial, de los cualeshay una red que va en aumento. En consecuencia, se su-primieron las disposiciones pertinentes.

4) Otros miembros de la Comisión, aun lamentandoesa decisión, consideraron que, como consecuencia deella, disposiciones como las de los apartados b y c, pá-rrafo 3 del artículo 47, también deberían suprimirse, yaque en cierto sentido tenían por objeto la indemnizaciónde las víctimas. Por otra parte, aunque sí reflejan ciertapreocupación por las víctimas de los crímenes, los apar-tados b y c del párrafo 3 no pretenden de ninguna mane-ra sustituir a la indemnización ni obstaculizar ningunamedida que puedan tomar las víctimas para obtener repa-ración ante otros tribunales o en el ámbito internacional.

5) Algunos miembros estimaron que debían preverseexcepcionalmente sanciones distintas del encarcelamien-to. En particular, opinaron que debía facultarse al Tribu-nal para ordenar el servicio a la comunidad en ayuda delas víctimas o de la sociedad en general. Otros miembrossubrayaron que, como el Tribunal se ocuparía sólo de loscrímenes más graves, la idea del «servicio a la comuni-dad» resultaba totalmente inapropiada.



SEXTA PARTE

DE LA APELACIÓN Y LA REVISIÓN

Artículo 48.—De la apelación contralas sentencias o las penas

1. El Fiscal o la persona declarada culpable po-drán, de conformidad con el Reglamento, apelar detoda decisión adoptada en virtud de los artículos 45ó 47 por vicio de procedimiento, error de hecho ode derecho, o desproporción entre el crimen y la pena.

2. Salvo decisión en contrario de la Sala de Pri-mera Instancia, la persona declarada culpable per-manecerá privada de libertad mientras se resuelve laapelación.

Comentario

1) Según el párrafo 5 del artículo 14 del Pacto Interna-cional de Derechos Civiles y Políticos:

Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que elfallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos aun tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.

Este derecho se prevé en el artículo 25 del Estatuto delTribunal Internacional106. Igualmente se prevé en el artí-culo 48 del presente Estatuto. El derecho de apelaciónpuede ser regulado por el Reglamento, por ejemplo encuestiones tales como los plazos de apelación.

2) Podrán interponerse apelaciones contra la sentenciao contra la pena. La Comisión cree que el derecho deapelación debe existir tanto para el Fiscal como para lapersona condenada. La apelación puede basarse en uno ovarios de los motivos siguientes: vicio de procedimiento,error de hecho o de derecho o desproporción entre el cri-men y la pena. El criterio que ha de aplicar la Sala deApelaciones y su poder para modificar una decisión u or-denar la celebración de un nuevo juicio oral se regulanen el artículo 49.

Artículo 49.—Del procedimiento de apelación

1. La Sala de Apelaciones tendrá todas las atri-buciones de la Sala de Primera Instancia.

2. Si resuelve que el procedimiento objeto del re-curso fue inequitativo o que la decisión impugnadaadolece de un error de hecho o de derecho, la Salapodrá:

a) Si la apelación fue interpuesta por la personadeclarada culpable, revocar o reformar la resolucióno, de ser necesario, ordenar la celebración de un nue-vo juicio;

b) Si la apelación fue interpuesta por el Fiscalcontra la absolución, ordenar la celebración de unnuevo juicio.

3. Si considera, respecto de la apelación inter-puesta contra una pena, que hay una desproporción


manifiesta entre el crimen y la pena, la Sala podrámodificar esta última ateniéndose a lo preceptuadoen el artículo 47.

4. La resolución de la Sala se adoptará por ma-yoría de los jueces y se le dará lectura en audienciapública. El quorum requerido será de seis jueces.

5. Bajo reserva de lo dispuesto en el artículo 50,la resolución de la Sala de Apelaciones será defini-tiva.

Comentario

1) El artículo 49 regula el procedimiento de apelación.En la apelación entiende la Sala de Apelaciones (véanselos párrs. 1 a 3 del art. 9), presidida por el Presidente o(si éste no está disponible o es recusado) por un Vicepre-sidente. Aunque el derecho de apelación previsto en elartículo 48 puede ser ejercido tanto por el Fiscal comopor la defensa, y se extiende por igual a los vicios deprocedimiento, a los errores de hecho o de derecho y a ladesproporción entre el crimen y la pena, existe una im-portante diferencia entre la apelación efectuada por elFiscal y la efectuada por la defensa. La única manera quetiene el Tribunal de hacer lugar a la apelación interpuestapor el Fiscal contra la absolución pronunciada en rela-ción con una acusación determinada es ordenar la cele-bración de un nuevo juicio. La Sala de Apelaciones notiene la posibilidad de revocar o reformar la decisión dela Sala de Primera Instancia absolviendo a un acusado deuna acusación determinada si no es anulando esa deci-sión como primer paso para un nuevo juicio. En todoslos demás aspectos la Sala de Apelaciones tendrá todaslas atribuciones de la Sala de Primera Instancia.

2) Así pues, la Sala de Apelaciones combina algunasde las funciones de la apelación como sistema de dobleinstancia con algunas de las funciones de la casación.Esto se consideró conveniente teniendo en cuenta laexistencia de una sola apelación frente a las decisionesadoptadas en el juicio.

3) No todo error cometido en el juicio tiene por quéconducir a una revocación o anulación de la decisión. Elerror tiene que haber constituido un elemento importantede la decisión adoptada. Esto se expresa en el párrafo 2cuando requiere para la revocación que el procedimientoen su conjunto haya estado viciado o que la decisiónadolezca de un error. En cuanto a la pena impuesta, elpárrafo 3 requiere para que el Tribunal la modifique quehaya desproporción manifiesta entre el crimen y la pena.El Tribunal, como los tribunales nacionales de apelación,necesariamente tendrá que proceder en estas cuestionescon cierta libertad de apreciación y, en caso de duda, de-berá resolver en favor de la persona declarada culpable.

4) Las decisiones se adoptarán por mayoría (es decircuatro jueces, al menos, del Tribunal) y deberán hacersepúblicas.

5) Lo mismo que el artículo 45, el artículo 49 no per-mite opiniones disidentes o particulares. Aunque algunosmiembros consideraron que opiniones de esa naturalezano deberían permitirse por las razones expresadas en re-lación con el párrafo 5 del artículo 45, otros considera-ron que eran esenciales en las decisiones de apelación


que versen sobre cuestiones importantes de derecho defondo o procesal. Sin embargo, la Comisión llegó a laconclusión de que no debería discriminarse entre ambassituaciones y que en apelación las opiniones disidentes oparticulares deberían prohibirse.

6) No se pretende que la apelación equivalga a un nue-vo juicio. El Tribunal estaría facultado, de ser necesario,para permitir la admisión de nuevas pruebas, pero nor-malmente se basará en los autos del juicio.

Artículo 50.—De la revisión

1. La persona condenada en el juicio o el Fiscalpodrán, de conformidad con el Reglamento, pedir ala Presidencia que se revise una decisión condenato-ria por haberse descubierto pruebas de las que nodispusieron en el momento de dictarse o confirmarsela decisión condenatoria y que habrían podido influirde manera decisiva en la sentencia.

2. La Presidencia pedirá al Fiscal, o a la personacondenada en el juicio, en su caso, que presenten porescrito sus observaciones sobre la admisibilidad de lapetición.

3. Si la Presidencia considerase que las nuevaspruebas pueden dar lugar a la revisión de la condena,podrá:

a) Convocar nuevamente a la Sala de PrimeraInstancia;

b) Constituir una nueva Sala de Primera Instan-cia; o

c) Remitir el asunto a la Sala de Apelaciones,a fin de que la Sala de que se trate, una vez oídas laspartes, determine si las nuevas pruebas deben dar lu-gar a la revisión de la condena.

Comentario

1) La persona condenada en juicio podrá, de conformi-dad con el Reglamento, pedir la revisión de la sentenciapor haberse descubierto nuevas pruebas que la personacondenada desconocía en el momento de celebrarse eljuicio o de interponerse la apelación y que habrían podi-do influir de manera decisiva en la declaración de culpa-bilidad. Esto refleja lo dispuesto en el párrafo 6 del artí-culo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos así como en el párrafo 1 del Artículo 61 del Es-tatuto de la Corte Internacional de Justicia, y es una ga-rantía indispensable contra la posibilidad de un error dehecho referido a elementos que no estaban a disposicióndel acusado y que, por lo tanto, no fueron sometidos a laatención del Tribunal en el momento del juicio o decualquier apelación. La Comisión estimó que la revisiónsólo debía ser posible en caso de condena. El Estatutocontiene salvaguardias contra la promoción infundada deun proceso penal (véanse, por ejemplo, los párrs. 1 y 4del art. 26 y el párr. 2 del art. 27), pero una vez que unprocedimiento ha sido debidamente iniciado y tramitadosería una violación del principio non bis in idem permitirla revisión de una absolución por haberse descubiertonuevas pruebas (véase el párr. 2 del art. 42). Por otraparte, el derecho de apelar solicitando la revisión de una

condena debería extenderse tanto al Fiscal como al con-denado dado que el Fiscal tiene igual interés que la de-fensa en lograr un resultado justo y convincente en elprocedimiento incoado con arreglo al Estatuto.

2) El derecho de solicitar la revisión debe basarse enpruebas que, de haberse conocido, habrían podido influirde manera decisiva en la sentencia. No se extiende, porejemplo, a presuntos errores en la evaluación de los he-chos presentados en el juicio o a errores de derecho o vi-cios de procedimiento, que son objeto del recurso deapelación. Teniendo en cuenta estas limitaciones y la ne-cesidad de evitar la presentación de peticiones temera-rias, la Presidencia, en virtud del párrafo 3, tiene la fa-cultad de decidir si acepta o no la petición de revisión.Si, tras examinar los escritos presentados por el condena-do y el Fiscal, decide aceptar la petición, la Presidenciapuede hacer que se reúna de nuevo la Sala de PrimeraInstancia, constituir una nueva Sala o (por ejemplo si nose duda de la verdad del hecho nuevo invocado) remitirel asunto a la Sala de Apelaciones. El procedimiento quehabrá de seguirse para la audiencia de una petición de re-visión deberá regularlo el Reglamento.

SÉPTIMA PARTE

DE LA COOPERACIÓN INTERNACIONALY LA ASISTENCIA JUDICIAL

Artículo 51.—De la cooperaciónv la asistencia judicial

1. Los Estados Partes cooperarán con el Tribu-nal en las diligencias de instrucción penal y en losprocesos que se entablen en virtud del presente Esta-tuto.

2. El Secretario podrá transmitir a cualquier Es-tado una solicitud de cooperación y asistencia judicialrespecto de un crimen para pedir ayuda en particu-lar, pero no exclusivamente, sobre:

a) La identificación y búsqueda de personas;

b) La recepción de declaraciones y la práctica dediligencias de prueba;

c) La tramitación de documentos;

d) La detención o prisión preventiva de personas;y

e) Cualquier otra gestión que pueda facilitar laadministración de justicia, incluida la adopción de lasmedidas provisionales o cautelares necesarias.

3. Al recibir una solicitud a tenor del párrafo 2:

a) En los casos a que se refiere el apartado a delpárrafo 1 del artículo 20, todos los Estados Partes;

b) En cualquier otro caso, los Estados Partes quehan aceptado la competencia del Tribunal respectodel crimen considerado,

atenderán sin demora la solicitud.


Comentario

1) El funcionamiento eficaz del Tribunal dependerá dela cooperación internacional y la asistencia judicial delos Estados. Así pues, los Estados Partes en el Estatutodeberán cooperar con las investigaciones penales efec-tuadas por el Fiscal y responder sin dilación a cualquierpetición del Tribunal relativa, por ejemplo, a la búsquedade personas, la recepción de declaraciones la práctica dediligencias de prueba, la tramitación de documentos, etc.El artículo 51 establece esta obligación general en térmi-nos que han sido tomados del artículo 29 del Estatuto delTribunal Internacional107, quedando entendido que lascuestiones relativas a su aplicación se resolverán entre elTribunal y el Estado requerido. El artículo 51 se entiendesin perjuicio de las obligaciones más precisas y gradua-das que establece, por ejemplo, el artículo 53 en relacióncon el traslado de los acusados a la sede del Tribunal.

2) Una importante diferencia con respecto al TribunalInternacional es que el Tribunal a que se refiere el pro-yecto de Estatuto tiene competencia respecto de unagama más amplia de cuestiones y que su competencia noestá limitada en el tiempo ni en el espacio. Además, al-gunos de los Estados Partes en el Estatuto tal vez no seanpartes en uno o más de los tratados enumerados en elanexo o no hayan aceptado la competencia del Tribunalsobre los crímenes definidos en esos tratados. Tendríanque tomarse en cuenta estos factores al poner en prácticala obligación general de cooperar estipulada en el párra-fo 1.

3) Algunos miembros de la Comisión consideraronque el artículo 51 iba demasiado lejos al imponer la obli-gación general de cooperación a los Estados Partes en elEstatuto independientemente de que sean partes en lostratados correspondientes o de que hayan aceptado lacompetencia del Tribunal con respecto al crimen de quese trate. Esos miembros preferían, por consiguiente, queen el artículo 51 se dijese simplemente que las partes «seesforzarían» por cooperar, dando así al artículo un mayorgrado de flexibilidad y más margen a los Estados paraadoptar una decisión.

4) El párrafo 2 es una disposición que faculta al Secre-tario para dirigir a los Estados solicitudes de coopera-ción. El párrafo 3 requiere la pronta contestación a esassolicitudes por parte de los Estados que en él se especifi-can. No exige explícitamente a los Estados que respon-dan a esas solicitudes, puesto que dependerá de las cir-cunstancias el que puedan hacerlo o no: por ejemplo, unEstado no puede detener a la persona que ha huido de suterritorio. La obligación sustantiva de los Estados Partesen cuanto a las solicitudes hechas a tenor del párrafo 2 seregula en el párrafo 1.

Artículo 52.—De las medidas cautelares

1. En caso de necesidad, el Tribunal podrá pedira cualquier Estado que adopte las necesarias medidascautelares, en particular:

a) Que proceda a la detención preventiva de unpresunto culpable;

b) Que recoja documentos u otras pruebas mate-ríales; o

c) Que impida cualquier daño o intimidación deun testigo o la destrucción de pruebas materiales.

2. Para complementar la petición hecha a tenordel párrafo 1, el Tribunal presentará cuanto antes y,en cualquier caso, dentro de los veintiocho días, unasolicitud oficial de asistencia de conformidad con elartículo 57.

Comentario

1) Cuando las circunstancias lo requieran, el Tribunalpodrá pedir a un Estado que adopte medidas cautelares,en particular medidas para impedir que el acusado salgade su territorio o para impedir la destrucción de pruebasque se encuentren en el mismo. Esa petición puede in-cluir la detención preventiva del presunto culpable envirtud de una orden dictada con arreglo al párrafo 1 delartículo 28. Véase también el artículo 9 del Tratado Mo-delo de Extradición108.

2) La solicitud de medidas cautelares tal vez tenga quehacerse con mucha rapidez y en circunstancias en queuna solicitud plenamente documentada requeriría dema-siado tiempo. El párrafo 2 dispone que la solicitud ofi-cial de asistencia prevista en la séptima parte deberáefectuarse dentro de los veintiocho días a contar desde lasolicitud provisional.

3) El artículo 52 es básicamente una disposición queatribuye facultades al Tribunal. Las obligaciones de coo-peración por los Estados Partes se tratan en el párrafo 1del artículo 51.

Artículo 53.—Del traslado del inculpado paraponerlo a disposición del Tribunal

1. El Secretario transmitirá a todo Estado encuyo territorio pueda hallarse la persona inculpadauna orden de detención y traslado dictada en virtuddel artículo 28 y solicitará la cooperación de ese Esta-do para la detención y traslado de esa persona.

2. Una vez recibida la solicitud a tenor del pá-rrafo 1:

a) Todos los Estados Partes:i) en los casos a que se refiere el apartado a

del párrafo 1 del artículo 20, oii) que han aceptado la competencia del Tri-

bunal respecto del crimen considerado,adoptarán inmediatamente, a reserva de lo dispuestoen los párrafos 5 y 6, medidas para detener y trasla-dar a la persona inculpada y ponería a disposicióndel Tribunal;

b) En el caso de uno de los crímenes a que se re-fiere el apartado e del artículo 20, el Estado Parte

107 Ibid. 108 Véase nota 96 supra.


que sea también parte en el tratado aplicable peroque no baya aceptado la competencia del Tribunalpara conocer de ese crimen deberá, si decide no tras-ladar al inculpado para ponerlo a disposición del Tri-bunal, adoptar inmediatamente todas las medidas ne-cesarias para proceder a la extradición del inculpadoo remitir el asunto a sus autoridades competentes alos efectos de la sustanciación de un proceso penal;

c) En cualquier otro caso, todo Estado Parte de-berá examinar si puede, de conformidad con sus pro-cedimientos judiciales, adoptar medidas para detenera la persona inculpada y ponerla a disposición delTribunal o si debe adoptar medidas para conceder laextradición del acusado al Estado solicitante o remi-tir el asunto a sus autoridades competentes a los efec-tos de sustanciación de un proceso penal.

3. El traslado del inculpado para ponerlo a dis-posición del Tribunal equivale, en las relaciones entrelos Estados Partes que aceptan la competencia delTribunal respecto del crimen considerado, a la ejecu-ción de toda disposición de un tratado que exija quese conceda la extradición del presunto culpable o quese remita el asunto a las autoridades competentes delEstado solicitado a los efectos de sustanciación de unproceso penal.

4. El Estado Parte que acepte la competencia delTribunal respecto del crimen considerado deberáen lo posible dar preferencia a cualquier solicitudformulada de conformidad con el párrafo 1 sobre lassolicitudes de extradición formuladas por otrosEstados.

5. Todo Estado Parte podrá aplazar el cumpli-miento de lo dispuesto en el párrafo 2 si el inculpadose halla bajo su custodia y se le ha formado causa pe-nal por un delito grave o cumple la pena impuestapor un tribunal por un hecho delictivo. Ese Estadoinformará al Secretario, dentro de los cuarenta y cin-co días siguientes a la recepción de la solicitud, de lasrazones del aplazamiento. En tales casos, el Estadorequerido:

a) Podrá consentir en el traslado temporal del in-culpado a los efectos de su procesamiento en virtuddel presente Estatuto; o

b) Se atendrá a lo preceptuado en el párrafo 2una vez que se haya concluido o sobreseído el proce-dimiento, o que se haya cumplido la pena, según seael caso.

6. Todo Estado Parte podrá, dentro de los cua-renta y cinco días siguientes a la recepción de la soli-citud a que se refiere el párrafo 1, presentar por es-crito al Secretario una petición motivada deanulación de la solicitud del Tribunal. El Estado po-drá, hasta que el Tribunal resuelva sobre esa peti-ción, aplazar el cumplimiento de lo dispuesto en elpárrafo 2, pero adoptará las medidas cautelares nece-sarias para asegurar que el inculpado permanezcabajo su custodia.

Comentario

1) Habida cuenta del artículo 37 del Estatuto y de lanecesidad de establecer una clara relación entre las obli-

gaciones en vigor de juzgar o conceder la extradición yel Estatuto, el artículo 53 es una disposición de crucialimportancia. Por las razones expuestas en el comentarioal artículo 51, es necesario distinguir entre los diferentesniveles de obligación que los Estados Partes en el Estatu-to pueden haber asumido, que pueden ir desde no serpartes en un tratado pertinente que defina un crimen, porun lado, hasta haber aceptado la competencia del Tribu-nal sobre esos crímenes en todos los casos, por otro. Elartículo 53 está redactado en consecuencia. Además, adiferencia del Estatuto del Tribunal Internacional, que enel párrafo 2 de su artículo 9 proclama la primacía delTribunal sobre los tribunales nacionales109, el presenteproyecto de Estatuto en principio funciona sobre la basede la jurisdicción concurrente.

2) En primer lugar, el Secretario podrá solicitar decualquier Estado que coopere en la detención y trasladodel inculpado de conformidad con una orden dictada envirtud del artículo 28. En lo que respecta a los Estadosque no sean partes en el Estatuto, no puede imponerse laobligación de traslado pero puede recabarse su coopera-ción de conformidad con el artículo 56. El término «tras-lado» sé ha utilizado para abarcar cualquier caso en queel inculpado sea puesto a disposición del Tribunal para lacelebración del juicio a fin de evitar cualquier confusióncon la noción de extradición u otras formas de entrega depersonas (por ejemplo en virtud de acuerdos de estatutode las fuerzas) entre dos Estados.

3) El párrafo 2 especifica el alcance de la obligacióndel Estado Parte de responder a una solicitud de traslado.Se han contemplado cuatro situaciones diferentes, que seindican a continuación:

a) Todos los Estados Partes en el Estatuto habránaceptado la competencia «propia» del Tribunal sobre elgenocidio en virtud del apartado a del artículo 20 y delapartado a, párrafo 1 del artículo 21. En este caso, a re-serva de otras salvaguardias y garantías del Estatuto, seráaplicable la obligación de traslado prevista en el aparta-do a del párrafo 2 del artículo 53.

b) La misma obligación tendrán todos los EstadosPartes que hayan aceptado la competencia del Tribunalcon respecto al crimen de que se trate; éstos deben adop-tar inmediatamente medidas para detener al inculpado yentregarlo al Tribunal con arreglo al apartado a del pá-rrafo 2.

c) En el caso de los crímenes definidos en los trata-dos que figuran en el anexo, el Estado Parte que sea tam-bién parte en el tratado correspondiente que defina el cri-men de que se trate pero que no haya aceptado lacompetencia del Tribunal debe detener al inculpado ytrasladarlo o conceder su extradición o procesarlo.

d) En cualquier otro caso, todo Estado Parte deberáexaminar si su propia legislación permite la detención ytraslado del inculpado. En lo que respecta a los demáscrímenes previstos por el derecho internacional general,puede que algunos Estados no hayan incluido algunos deesos crímenes (por ejemplo la agresión) en su propio có-digo penal. Se consideró que en esos casos, si un Estadono acepta la competencia del Tribunal sobre tales críme-



nes, la única obligación que podía imponerse era la espe-cificada en el apartado c del párrafo 2.

4) En lo que respecta a la relación entre extradición ytraslado son pertinentes varias disposiciones del artículo53. Según el apartado b del párrafo 2 de ese artículo, elEstado que sea Parte en el tratado en que se defina el cri-men pero que no haya aceptado la competencia del Tri-bunal para conocer de ese crimen está sujeto a una obli-gación opcional: conceder la extradición al Estadosolicitante o procesar al inculpado (aut dedere aut judi-care). (Si se ha concedido una solicitud de extradición ose encuentra pendiente y es atendida más adelante, el Es-tado solicitante deberá en cualquier caso haber aceptadola jurisdicción del Tribunal antes de que éste pueda se-guir adelante con el caso; véase el párr. 2 del art. 21.) Se-gún el párrafo 4, el Estado Parte que acepte la competen-cia del Tribunal respecto del crimen considerado deberá,en la medida de lo posible, dar preferencia a cualquiersolicitud de traslado formulada por el Tribunal, teniendopresente que esa solicitud no se haya hecho antes de laconfirmación del auto de procesamiento y que los Esta-dos interesados tengan la oportunidad de impugnar lacompetencia del Tribunal o la admisibilidad del caso deque se trate, según lo previsto en los artículos 34 ó 35.Las palabras «en lo posible» que se han insertado en elpárrafo 4 reflejan, por un lado, la incapacidad del Estatu-to para afectar a la condición jurídica de quienes no seanpartes en él y, por otro, las dificultades de imponer unaobligación completamente homogénea a los Estados Par-tes en el Estatuto dada la amplia gama de situaciones queéste abarca.

5) El traslado al Tribunal ha de entenderse, entre laspartes en el Estatuto que acepten la competencia del Tri-bunal con respecto al crimen considerado, que es encumplimiento de la disposición relativa a la obligaciónde juzgar o conceder la extradición contenida en los tra-tados de extradición (véase el párrafo 3). En los demáscasos se reconoce que la elección entre conceder el tras-lado o la extradición debe incumbir al Estado requerido,particularmente en lo que respecta a las solicitudes de losEstados que no son partes en el Estatuto. En tal caso, nohay motivos para poner en desventaja a los Estados soli-citantes que formen parte del Estatuto pero que no hayanaceptado la jurisdicción del Tribunal en un caso determi-nado.

6) La comisión opinó que, tomadas en conjunto, estasdiversas disposiciones ofrecen garantías suficientes deque el Estatuto no socavará los mecanismos de funciona-miento de los acuerdos de extradición vigentes. No obs-tante, algunos miembros estimaron que el párrafo 4 ibademasiado lejos en cuanto a atribuir prioridad a la juris-dicción del Tribunal sobre la del Estado que solicitase laextradición; subrayaron que el Tribunal no debería enningún caso estorbar el funcionamiento de los acuerdosde extradición existentes que se estuvieran aplicando.

7) El Estado Parte que reciba una solicitud de trasladopodrá actuar de conformidad con los párrafos 5 ó 6. Elpárrafo 5 permite al Estado requerido aplazar el cumpli-miento de la solicitud mientras el inculpado sea juzgadoen sus propios tribunales por un crimen grave o terminede cumplir una pena impuesta por un delito. Esto no obs-ta a la posibilidad del traslado temporal de un preso aefectos de ser juzgado con arreglo al Estatuto por algún

otro crimen comprendido dentro de la competencia delTribunal. En esos casos podría concertarse un acuerdopara que la sentencia impuesta en virtud del Estatuto secumpla concurrente o consecutivamente en el Estado in-teresado.

8) Otra posibilidad es que el Estado requerido, de con-formidad con el párrafo 6, pida la anulación de la solici-tud invocando motivos suficientes. El Tribunal, al exa-minar esa solicitud, habrá de tener en cuenta elartículo 35 y el preámbulo.

9) En caso de que se produzca el aplazamiento previs-to en el artículo 5, el Tribunal deberá ser informado delas razones del mismo; en caso de que se aplique el pá-rrafo 6, se deberán adoptar las medidas cautelares nece-sarias. El Secretario podrá también concertar con el Esta-do que tenga detenida a una persona con arreglo alEstatuto que dicha persona siga detenida en ese Estadohasta la celebración del juicio.

Artículo 54.—De la obligación de concederla extradición o de sustanciar un proceso penal

En cualquiera de los asuntos relativos a un crimende los previstos en el apartado e del artículo 20, el Es-tado Parte que tenga bajo su custodia al inculpado yque sea parte en el tratado aplicable pero que, a losefectos del apartado b, inciso i) del párrafo 1 del artí-culo 21, no haya aceptado la competencia del Tribu-nal, adoptará todas las medidas necesarias para con-ceder la extradición del presunto culpable al Estadosolicitante que lo reclama para procesarlo o remitiráel asunto a sus autoridades competentes para ese mis-mo fin.

Comentario

1) Se ha aludido ya a la función del artículo 54 en elesquema del Estatuto (véase el comentario al art. 21). Elartículo 54 es, de hecho, un corolario al rechazo por losEstados Partes en el Estatuto de la jurisdicción del Tri-bunal respecto de acusaciones aparentemente bien fun-dadas de crímenes sancionados en un tratado.

2) De este modo, el Estado Parte cuya aceptación de lajurisdicción del Tribunal es necesaria, pero que no laacepta, se encuentra bajo una obligación aut dedere autjudicare equivalente a la obligación incluida en la mayo-ría de los tratados enumerados en el anexo. Entre las par-tes en el Estatuto ello integra en efecto el Tribunal PenalInternacional en el sistema existente de jurisdicción ycooperación penal internacional respecto de los crímenessancionados por tratados. Así se tiende a evitar la situa-ción de que un Estado Parte dé asilo a una persona acu-sada, a primera vista justificadamente, de crímenes quehayan sido aceptados como tales por dicho Estado. Porotro lado, da a los Estados Partes, cuando se enfrentancon una petición de traslado de un acusado, la mismagama de opciones que tienen ahora en virtud de los trata-dos enumerados, a menos que el Estado de que se tratehaya aceptado expresamente la competencia del Tribunalen relación con el crimen (véase el apartado a, párr. 2 delart. 53).


3) La Comisión estudió cuidadosamente la cuestión desi debería imponerse una obligación equivalente a losEstados Partes en general con respecto a los crímenes dederecho internacional mencionados en los apartados a ad del artículo 20. En conjunto, decidió que era difícil lo-grarlo con respecto a esos crímenes en ausencia de unabase jurisdiccional segura o de un régimen de extradi-ción ampliamente aceptado. El problema se presenta conla mayor agudeza respecto del apartado d del artículo 20(crímenes de lesa humanidad), pero muchos Estados notienen en su derecho penal una disposición que se refieraconcretamente a esos crímenes.

Artículo 55.—Del principio de especialidad

1. Ninguna persona trasladada al Tribunal envirtud del artículo 53 podrá ser enjuiciada ni castiga-da por un crimen distinto del que haya motivado sutraslado.

2. Las pruebas presentadas con arreglo a estaparte del Estatuto no serán utilizadas, siempre que elEstado que las presente así lo solicite, para ningún findistinto de aquel para el que fueron presentadas, sal-vo que ello sea necesario a fin de proteger el derechode un acusado a tenor del párrafo 2 del artículo 41.

3. El Tribunal podrá pedir al Estado interesadoque dispense del cumplimiento de los requisitos esta-blecidos en los párrafos 1 y 2, por las razones y finesespecificados en la petición.

Comentario

1) El artículo 55 establece la regla de la especialidad (aveces denominada regla de identidad entre traslado y jui-cio). Esta regla pretende asegurar que la persona entrega-da al Tribunal sólo será enjuiciada o castigada por el cri-men indicado en la petición inicial (véase el párr. 1).Análogamente, las pruebas presentadas al Tribunal sólopodrán utilizarse como pruebas para el fin expuesto en lapetición original si el Estado que facilita dichas pruebaslo solicita (véase párr. 2). No obstante, esto está sujeto alos derechos del ¿usado en lo que respecta a la revela-ción de las pruebas exculpatorias de conformidad con elpárrafo 2 del artículo 41.

2) Hay que distinguir entre la presentación de pruebasen cuanto tal y el uso de esa información como base parala investigación de la misma persona por otros crímeneso para la investigación de otras personas que pueden ha-ber estado implicadas en una actividad criminal conexa.La limitación del párrafo 2 sólo se aplica a la primera si-tuación.

3) El Tribunal podrá pedir al Estado interesado quedispense de los requisitos establecidos en el artículo 55(véase el párrafo 3). Corresponderá al Estado requeridodecidir si lo hace o no.

Artículo 56.—De la cooperación con los Estadosque no sean partes en el Estatuto

Los Estados que no sean partes en el presente Es-tatuto podrán prestar asistencia en relación con las

cuestiones tratadas en esta parte por cortesía interna-cional o en virtud de una declaración unilateral, deun acuerdo especial o de cualquier otro convenio conel Tribunal.

Comentario

El artículo 56 reconoce que todos los Estados, comomiembros de la comunidad internacional, tienen interésen enjuiciar y castigar los crímenes mencionados en elEstatuto y en disuadir de su comisión. Por ello se incitatambién a los Estados que no sean partes en el Estatuto acooperar con el Tribunal y prestarle asistencia en virtudde una declaración unilateral, que puede ser de caráctergeneral o específico, un acuerdo especial para un casoparticular o cualquier otro tipo de convenio entre el Esta-do y el Tribunal.

Artículo 57.—De las comunicacionesy de la documentación

1. Toda solicitud en virtud de este título se harápor escrito, o se pondrá inmediatamente por escrito,y se efectuará entre la autoridad nacional competentey el Secretario. Los Estados Partes comunicarán alSecretario el nombre y la dirección de su autoridadnacional competente a estos efectos.

2. Cuando proceda, las comunicaciones podránefectuarse también por medio de la Organización In-ternacional de Policía Criminal.

3. En toda solicitud que se haga en virtud de estetítulo se incluirá lo siguiente, según proceda:

a) Una breve exposición del objeto de la solicitudy de la asistencia solicitada, incluidos el fundamentoy los motivos jurídicos de la solicitud;

b) Los datos relativos a la persona objeto de la so-licitud o a los elementos de prueba solicitados, conuna descripción suficientemente detallada para iden-tificarlos;

c) Una breve descripción de los hechos esencialesen que se fundamente la solicitud;

d) Los datos relativos a la denuncia o los cargosobjeto de la solicitud y al fundamento de la compe-tencia del Tribunal.

4. El Estado requerido, si considera que los da-tos incluidos en la solicitud no son suficientes parapoder atenderla, podrá pedir información comple-mentaria.

Comentario

1) En virtud del artículo 57 las comunicaciones nor-malmente se harán entre el Secretario y las autoridadesnacionales competentes del Estado interesado y debenser por escrito. También existe la posibilidad de efectuarcomunicaciones con la Organización Internacional dePolicía Criminal (INTERPOL) o por conducto de ésta.

2) Toda solicitud hecha a un Estado en virtud de laséptima parte debe ir acompañada de una explicación su-ficiente de su objeto y base jurídica así como de la docu-


mentación apropiada, de conformidad con el párrafo 3.El Estado podrá pedir al Tribunal que le facilite informa-ción adicional si es necesario. Este artículo se basa enuna disposición análoga del artículo 5 del Tratado Mode-lo de asistencia recíproca en asuntos penales110.

OCTAVA PARTE

DE LA EJECUCIÓN DE LAS PENAS

Artículo 58.—Del reconocimiento de las sentencias

Los Estados Partes se comprometen a reconocerlas sentencias del Tribunal.

Comentario

1) Los Estados Partes en el Estatuto deben reconocerlas sentencias del Tribunal en el sentido de considerarlas,salvo que se suspendan en virtud de la sexta parte (véaseart. 42), pasadas en autoridad de cosa juzgada a los efec-tos del Estatuto. Así pues, una sentencia del Tribunaldebe poder fundamentar una excepción de cosa juzgadao impedimento legal o sus equivalentes con arreglo a losordenamientos jurídicos que reconocen esas excepcio-nes. Por otra parte, no es el artículo 58 sino el artículo 59y la séptima parte del Estatuto los que imponen obliga-ciones de ejecución más afirmativas

2) Según sus sistemas constitucionales puede ser nece-sario que los Estados Partes promulguen leyes o intro-duzcan medidas administrativas para dar efecto a esta yotras obligaciones en virtud de la octava parte del Estatu-to. El contenido de esa legislación dependerá del sistemanacional de que se trate y no se puede prescribir de ante-mano.

3) Algunos miembros dudaron de que la simple obli-gación de reconocer las sentencias del Tribunal tuvieraalgún significado especial. En su opinión, esa obliga-ción, para tener sentido, debería extenderse al reconoci-miento de las consecuencias jurídicas de la sentencia. Lasentencia en sí podía ser ejecutada en virtud del Estatutoy no necesitaba ese reconocimiento de los Estados. Otroseran partidarios de la supresión del artículo.

Artículo 59.—De la ejecución de las penas

1. La pena privativa de libertad se cumplirá enun Estado elegido por el Tribunal de una lista de Es-tados que hayan manifestado al Tribunal que estándispuestos a recibir a los condenados.

2. Si no se elige ningún Estado en virtud del pá-rrafo 1, la pena privativa de libertad se cumplirá enun establecimiento penitenciario designado por el Es-tado huésped.

3. La pena privativa de libertad estará sujeta ala supervisión del Tribunal de conformidad con el re-glamento.

Comentario

1) Las penas privativas de libertad impuestas por elTribunal se habrán de cumplir en los establecimientospenitenciarios de un Estado designado por el Tribunalo, a falta de esa designación, en el Estado en que el Tri-bunal tenga su sede. Como la limitada estructura institu-cional del Tribunal, al menos en sus etapas iniciales, noincluiría ningún establecimiento penitenciario, se reque-riría a los Estados para que ofrecieran la utilización deesos establecimientos al Tribunal.

2) Aunque los establecimientos penitenciarios segui-rían siendo administrados por las autoridades nacionales,las condiciones del cumplimiento de la pena deberían serconformes con las normas internacionales, especialmen-te con las Reglas Mínimas para el Tratamiento de losReclusos111. El cumplimiento de la pena por los conde-nados quedaría también sujeto a la supervisión del Tri-bunal y podrá regularse con detalle en su reglamento.Por ejemplo, el reglamento podrá establecer el procedi-miento para que un recluso pueda pedir una compensa-ción por malos tratos recibidos o prever la presentaciónde informes periódicos por las autoridades nacionales,habida cuenta, por una parte, de la limitada estructurainstitucional del Tribunal y las dificultades de adminis-trar diferentes normas dentro de un mismo estableci-miento penitenciario y, por otra, de las garantías necesa-rias de las reglas minimis internacionales. La mayoría dela Comisión consideró que podían tomarse disposicionescombinando la delegación de las facultades de custodia yadministrativas al Estado interesado con una informa-ción periódica v disposiciones previendo el examen delas reclamaciones.

3) Teniendo en cuenta los costos considerables quepuede suponer el encarcelamiento de los condenados porlargos períodos, es de desear que los Estados Partescompartan la carga de esos costos a título de gastos delTribunal. Estas disposiciones se habrán de elaborarcomo parte de la estructura financiera del Estatuto. Sobreeste aspecto, véase el párrafo 5 del comentario al artícu-lo 2.

Artículo 60.—Del indulto, la libertad condicionalo la conmutación de penas

1. Si en virtud de una ley de aplicación generalen el Estado en que el condenado cumple la pena pri-vativa de libertad, una persona en las mismas cir-cunstancias condenada por la misma conducta porun tribunal de ese Estado tendría la posibilidad deobtener el indulto, la libertad condicional o la conmu-tación de pena, el Estado lo notificará al Tribunal.

2. Si el Tribunal recibiera la notificación a quese refiere el párrafo 1, el condenado podrá solicitar,de conformidad con el reglamento, el indulto, la li-bertad condicional o la conmutación de la pena.

110 Resolución 45/117 de la Asamblea General, anexo

111 Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre la Prevencióndel Delito y el Tratamiento del Delincuente, Ginebra, 22 de agosto-3 de setiembre de 1955 —Informe preparado por la Secretaría (publi-cación de las Naciones Unidas, N ° de venta 1956IV 4), anexo I,págs 73 a 79


3. La Presidencia, si resuelve que la solicitud for-mulada en virtud del párrafo 2 aparentemente estábien fundada, convocará a una Sala integrada porcinco jueces para que la examine y decida si, en inte-rés de la justicia, el condenado debe ser indultado opuesto en libertad condicional, o si la pena debe serleconmutada, y con qué fundamentos.

4. Al imponer una pena privativa de libertad, laSala podrá disponer que se cumpla de conformidadcon leyes determinadas sobre indulto, libertad condi-cional o conmutación de pena del Estado de prisión.No se requerirá el consentimiento del Tribunal paraque ese Estado adopte medidas ulteriores de confor-midad con esas leyes, pero deberá notificarse al Tri-bunal, al menos con cuarenta y cinco días de antela-ción, toda decisión que pueda afectar sustancialmentelas condiciones o la duración de la pena privativa delibertad.

5. Salvo lo dispuesto en los párrafos 3 y 4, ningu-na persona que cumpla una pena impuesta por elTribunal será puesta en libertad antes del cumpli-miento de la pena.

Comentario

1) La Comisión estimó que el Estatuto debía prever laposibilidad para el condenado de obtener el indulto, la li-bertad condicional o la conmutación de la pena. Algunosmiembros consideraron que esas cuestiones deberíandecidirse con un criterio uniforme mientras que otrossubrayaron la preocupación por una administración dejusticia eficiente que debía inspirar a las autoridades na-cionales competentes. En el artículo 60 se trata de equili-brar estas consideraciones y establecer un régimen de in-dulto, libertad condicional y conmutación de la pena quedé al Tribunal un control sobre la liberación del acusadopero permita una administración relativamente uniformeen el plano nacional.

2) En particular, dispone este artículo que el Estado enque la persona esté encarcelada deberá notificar al Tribu-nal si a esa persona se le podría conceder el indulto, lalibertad condicional o la conmutación de la pena en vir-tud de la legislación de ese Estado (véase párr. 1). Ellopermitiría al condenado solicitar al Tribunal, de confor-midad con el reglamento, que dictase una orden conce-diéndole el indulto, la libertad condicional o la conmuta-ción de la pena. La Presidencia convocaría a una Salapara que examinara la cuestión si la solicitud parece bienfundada.

3) Al imponer la pena, el Tribunal puede disponertambién que en lo que se refiere a esos extremos el cum-plimiento de la pena se rija por la legislación nacionalaplicable, delegando de hecho la cuestión en el Estadode detención. En tales casos, el Estado de detención de-berá notificar previamente al Tribunal la decisión queafecte sustancialmente las condiciones o la duración dela pena privativa de libertad pero no se requerirá el con-sentimiento del Tribunal.

4) Salvo lo dispuesto en el artículo 60, un condenadono será puesto en libertad antes de que haya cumplido lapena impuesta por el Tribunal.

ANEXO

Crímenes definidos o previstos en tratados(véase el apartado e del art. 20)

1. Las infracciones graves:

a) Al Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949,para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermosde las fuerzas armadas en campaña, definidas en el artícu-lo 50 de dicho Convenio;

b) Al Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949,para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos ylos náufragos de las fuerzas armadas en el mar, definidasen el artículo 51 de dicho Convenio;

c) Al Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949,relativo al trato debido a los prisioneros de guerra, defini-das en el artículo 130 de dicho Convenio;

d) Al Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949,relativo a la protección debida a las personas civiles entiempo de guerra, definidas en el artículo 147 de dichoConvenio;

e) Al Protocolo adicional a los Convenios de Ginebradel 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víc-timas de los conflictos armados internacionales (ProtocoloI), del 8 de junio de 1977, definidas en el artículo 85 de di-cho Protocolo.

2. El apoderamiento ilícito de aeronaves, definido enel artículo 1 del Convenio de La Haya para la Represióndel Apoderamiento Ilícito de Aeronaves, de 16 de diciem-bre de 1970.

3. Los crímenes definidos en el artículo 1 del Conveniode Montreal para la Represión de Actos Ilícitos contra laSeguridad de la Aviación Civil, de 23 de septiembre de1971.

4. El apartheid y los crímenes conexos, definidos en elartículo II de la Convención Internacional sobre la Repre-sión y el Castigo del Crimen de Apartheid, de 30 de noviem-bre de 1973.

5. Los crímenes definidos en el artículo 2 de la Con-vención sobre la Prevención y el Castigo de Delitos contraPersonas Internacionalmente Protegidas, inclusive losAgentes Diplomáticos, de 14 de diciembre de 1973.

6. La toma de rehenes y los crímenes conexos, defini-dos en el artículo 1 de la Convención Internacional contrala Toma de Rehenes, de 17 de diciembre de 1979.

7. El crimen de tortura, sancionado por el artículo 4de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o PenasCrueles, Inhumanos o Degradantes, de 10 de diciembre de1984.

8. Los crímenes definidos en el artículo 3 del Conveniopara la Represión de Actos Ilícitos contra la Seguridad dela Navegación Marítima y en el artículo 2 del Protocolopara la Represión de Actos Ilícitos contra la Seguridad delas Plataformas Fijas Emplazadas en la Plataforma Conti-nental, ambos de 10 de marzo de 1988.

9. Los delitos que se refieren al tráfico ilícito de estu-pefacientes y sustancias sicotrópicas, contemplados en elpárrafo 1 del artículo 3 de la Convención de las NacionesUnidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sus-tancias Sicotrópicas, de 20 de diciembre de 1988, y que, ha-bida cuenta de la naturaleza de la presunta conducta y (deconformidad con el artículo 2 de la Convención) de la di-


mensión internacional del tráfico ilícito, constituyen críme-nes de alcance internacional.

Comentario

1) El comentario al apartado e del artículo 20 explica el prin-cipio en base al cual se ha establecido la lista de crímenes in-cluidos en el anexo. Sólo se incluyen los tratados vigentes deámbito universal (por contraposición a regional). No se han in-cluido los tratados que simplemente regulan una conducta oprohiben ciertas conductas pero sólo en el ámbito interestatal.Por eso no se han incluido en el anexo los siguientes tratados(enumerados en orden cronológico):

a) Reglamento sobre las leyes y usos de la guerra terrestre,anexo a las Convenciones de La Haya de 1899 y de 1907 rela-tivas a las leyes y usos de la guerra terrestre.

Motivo: El Reglamento de La Haya no contiene dispo-siciones relativas a la responsabilidad penal individual.Muchas de las violaciones (aunque no todas) de las le-yes y usos de la guerra especificadas en el Estatuto delTribunal Militar Internacional de Nuremberg112 se in-cluyen en los Convenios de Ginebra de 1949 y el Proto-colo adicional I a dichos Convenios, que prevén tam-bién el juzgamiento de los presuntos culpables en elcaso de violaciones graves. Además, algunos aspectosdel Reglamento quedan comprendidos en el ámbito dela noción de infracciones graves de las leyes y usosaplicables en caso de conflicto armado y están así reco-gidos en el apartado c del artículo 20 del Estatuto.

b) Convención para la Prevención y la Sanción del Delitode Genocidio, Nueva York, 9 de diciembre de 1948.

Motivo: El genocidio, con arreglo a la definición de laConvención de 1948, se considera como un crimen envirtud del derecho internacional general y es el únicocrimen comprendido en la competencia propia del Tri-bunal: véase el apartado a del artículo 20. Por consi-guiente, su inclusión en el anexo es innecesaria.

c) Convención para la Protección de los Bienes Culturalesen Caso de Conflicto Armado, La Haya, 14 de mayo de 1954.

Motivo: En esta Convención figura un compromiso delos Estados Partes de respetar los bienes culturales enépoca de conflicto armado, salvo que las necesidadesmilitares exijan imperativamente otra cosa (párrafos 1 y2 del artículo 4), y de prohibir el robo, el pillaje, laapropiación indebida y el vandalismo respecto de esosbienes y contiene disposiciones conexas para su protec-ción, incluido un sistema de protección especial de bie-nes particularmente valiosos. Esta Convención no defi-ne crímenes en cuanto tales (véase el art. 28), noextiende la competencia del Estado a los actos contra-rios a la Convención ni contiene disposición alguna re-lativa a la extradición. Lo mismo sucede con el Proto-colo de 14 de mayo de 1954, que trata de la exportaciónde bienes culturales del territorio ocupado.

d) La piratería, tal como se define en el artículo 15 de laConvención sobre la Alta Mar, Ginebra, 29 de abril de 1958, yen el artículo 101 de la Convención de las Naciones Unidas so-bre el Derecho del Mar, Montego Bay, 10 de diciembre de1982.

Motivo: El artículo 14 de la Convención sobre la AltaMar requiere la cooperación «en toda la medida de loposible a la represión de la piratería», definida en el ar-tículo 15 como consistente en ciertos «actos». El artícu-lo 19 confiere competencia sobre la piratería a cual-


quier Estado que aprese un buque pirata en la alta mar ofuera de la jurisdicción de cualquier Estado. Los artícu-los 100, 101 y 105 de la Convención de 1982 son idén-ticos en cuanto al fondo. Estas disposiciones confierencompetencia únicamente al Estado autor de la captura yabarcan una gama de actos muy amplia. En definitiva,la Comisión decidió no incluir en el artículo 20 la pira-tería como crimen en virtud del derecho internacionalgeneral.

é) Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes de 30de marzo de 1961 (enmendada por Protocolo el 25 de marzode 1972).

Motivo: La Convención Única y el Protocolo regulan laproducción y el tráfico de estupefacientes. El artículo36 requiere que todo Estado Parte tipifique como ilíci-tas ciertas conductas en su ordenamiento jurídico, areserva, entre otras cosas, de «lo dispuesto por su Cons-titución» y de la «legislación nacional». Hay disposi-ciones especiales relativas a la extradición y una dispo-sición que responde al principio aut dedere autjudicare[art. 36, inciso iv) del apartado a]. Hay argumentos enfavor de su inclusión en el anexo, pero en realidad, laConvención de 1988 contra el Tráfico Ilícito de Estupe-facientes y Sustancias Sicotrópicas, que está incluida enel anexo, se refiere a los mismos crímenes.

f) Convenio sobre las infracciones y ciertos otros actoscometidos a bordo de las aeronaves, Tokio, 14 de septiembrede 1963.

Motivo: Este Convenio se aplica a los delitos contra lalegislación penal nacional (incluidas las infraccionesmenores) así como a las conductas que puedan compro-meter la seguridad de la navegación aérea, constituyano no un delito. Su objeto principal es determinar lacompetencia del Estado de pabellón sobre crímenes,etc., a bordo de una aeronave. Los delitos graves come-tidos por terroristas contra la seguridad de la aviacióncivil internacional están tratados en el Convenio para laRepresión del Apoderamiento Ilícito de Aeronaves y enel Convenio para la Represión de Actos Ilícitos contrala Seguridad de la Aviación Civil, que están incluidosen el anexo.

g) Convenio sobre Sustancias Sicotrópicas, de 21 de febre-ro de 1971.

Motivo: Este Convenio es de carácter meramente regu-lador y no considera el uso o el tráfico de sustancias si-cotrópicas como crimen de carácter internacional.

h) Convención sobre la Prohibición del Desarrollo, la Pro-ducción y Almacenamiento de Armas Bacteriológicas (Bioló-gicas) y Toxínicas y sobre su Destrucción, de 10 de abril de1972.

Motivo: En el artículo 4 se dispone que se prohiba eldesarrollo, etc., de esas armas dentro de la jurisdicciónde cada Estado Parte pero la Convención no crea deli-tos ni extiende la competencia de ningún Estado y nocontiene disposición alguna relativa a la extradición.

0 Convención de las Naciones Unidas sobre la Prohibi-ción de Utilizar Técnicas de Modificación Ambiental con Fi-nes Militares u Otros Fines Hostiles, de 10 de octubre de 1976.

Motivo: La Convención simplemente prohibe el uso detécnicas de modificación ambiental en determinadascircunstancias (art. 4). No crea crímenes en cuanto ta-les, no extiende la competencia del Estado sobre actoscontrarios a la Convención ni contiene disposición rela-tiva a la extradición.

f) Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de


los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II),de 8 de junio de 1977.

Motivo: El Protocolo II prohibe determinadas conduc-tas pero no condene cláusula alguna relativa a violacio-nes graves ni disposición alguna de ejecución equiva-lente.

k) Convención sobre prohibiciones o restricciones del em-pleo de ciertas armas convencionales que puedan considerarseexcesivamente nocivas o de efectos indiscriminados, de 10 deoctubre de 1980.

Motivo: La Convención prohibe ciertas conductas perono trata esas conductas como criminales ni requiere quesean reprimidas mediante sanciones penales.

/) Convención Internacional contra el Reclutamiento, laUtilización, la Financiación y el Entrenamiento de Mercena-rios, de 4 de diciembre de 1989.

Motivo: Los artículos 2 a 4 crean delitos «a los efectosde la Convención». El párrafo 2 del artículo 9 y el artí-culo 12 combinados imponen una obligación autdede-re aut judicare a todos los Estados Partes. Esta Con-vención se ha excluido del anexo porque todavía noestá en vigor. Si entrara en vigor antes de que se apro-bara el Estatuto podría pensarse en añadirla a la lista.En tal caso, convendría añadir el siguiente párrafo:

«10. Crímenes relacionados con los mercenarios,definidos en los artículos 2, 3 y 4 de la Convención In-ternacional contra el Reclutamiento, la Utilización, laFinanciación y el Entrenamiento de Mercenarios, de 4de diciembre de 1989.»

2) En el caso de la Convención de las Naciones Unidas con-tra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sico-trópicas de 1988, los problemas de limitar esa Convención alos crímenes individuales de considerable trascendencia inter-nacional se examinan en el comentario a la tercera parte delproyecto de Estatuto. La Comisión fue de opinión de que sólodeberían incluirse las infracciones a que se hace referencia enel párrafo 1 del artículo 3 de la Convención y, además, con su-jeción a la reserva expuesta en el anexo que remite a la finali-dad de la misma, tal como se indica en su artículo 2. Sin esalimitación, el párrafo 1 del artículo 3 abarcaría una gama decasos demasiado amplia para justificar su inclusión.

APÉNDICE I

POSIBLES CLÁUSULAS DE UN TRATADO EN QUESE INCLUYA EL PROYECTO DE ESTATUTO

1. La Comisión consideró que el Estatuto podría incluirse en untratado entre los Estados Partes Por ese tratado se establecería el Tri-bunal y se establecerían las modalidades de la supervisión, por los Es-tados Partes, de la administración del Tribunal. El tratado tambiénabordaría cuestiones como la financiación, la entrada en vigor, etc,como corresponde en el caso de un instrumento nuevo que crea unainstitución como el Tribunal.

2. En la práctica habitual, la Comisión no suele redactar cláusulasfinales para sus proyectos de artículos y por ello no ha intentado re-dactar un articulado con cláusulas de esa índole para el tratado en quese incluiría el Estatuto Ahora bien, en las deliberaciones de la SextaComisión de la Asamblea General se debatieron vanas cuestiones queserá necesario resolver al celebrar tal tratado. La Comisión de Dere-cho Internacional estimó que tal vez fuera útil indicar algunas de lasposibles opciones a ese respecto.

3. Entre las cuestiones que deberán tratarse figuran las siguientes

a) Entrada en vigor: el Estatuto del Tribunal debe reflejar y repre-sentar los intereses del conjunto de la comunidad internacional en re-lación con el enjuiciamiento de algunos crímenes gravísimos que sonmotivo de preocupación internacional. En consecuencia, el Estatuto y

el tratado del que forme parte, para su entrada en vigor, deberán re-querir la aceptación por un importante número de Estados Partes.

b) Administración: la administración del Tribunal como entidad seconfía a la Presidencia (véase el art. 8). Sin embargo, será necesarioque los Estados Partes se reúnan de cuando en cuando para tratarcuestiones tales como las finanzas y la administración del Tribunal,para examinar los informes periódicos del Tribunal, etc. Habrá quedeterminar los medios que permitan a los Estados Partes actuar de ma-nera concertada

c) Financiación: las cuestiones financieras habrán de examinarsedetalladamente en las primeras etapas de todo debate sobre el Tribunalpropuesto. Fundamentalmente, hay dos posibilidades: financiación di-recta por los Estados Partes o financiación total o parcial por las Na-ciones Unidas. La financiación por las Naciones Unidas no queda ne-cesariamente excluida en el caso de que se cree una entidad separadarelacionada con las Naciones Unidas (por ejemplo el Comité de Dere-chos Humanos) El Estatuto está redactado de tal manera que reduceal mínimo el costo del establecimiento del Tribunal propiamente di-cho Con todo, vanos miembros señalaron que las investigaciones ylas diligencias de procesamiento con arreglo al Estatuto podrían resul-tar costosas. Asinísmo, habrán de tomars! disposiciones para sufragarlos gastos ocasionados por el encarcelamiento de las personas declara-das culpables de conformidad con el Estatuto

d) Modificación y revisión del Estatuto en el tratado deberá pre-verse, por supuesto, la modificación del Estatuto. En opinión de la Co-misión, debería preverse la revisión del Estatuto a petición de un nú-mero especificado de Estados Partes, después de un período de cincoaños, por ejemplo. Al considerar la modificación o revisión, conven-drá examinar si debe revisarse la lista de crímenes del anexo para in-corporarle nuevas convenciones en que se definan o tipifiquen críme-nes. Tal puede ser el caso de instrumentos en curso de preparación,como el provecto de código de crímenes contra la paz v la segundadde la humanidad y la propuesta convención sobre la protección delpersonal de las Naciones Unidas encargado del mantenimiento de lapaz.

e) Reservas independientemente de que el proyecto de Estatutose considere o no «instrumento constitutivo de una organización inter-nacional», en el sentido del párrafo 3 del artículo 20 de la Convenciónde Viena sobre el Derecho de los Tratados, lo cierto es que tendrá unaestrecha afinidad con un instrumento constitutivo y se le aplicarán demanera muy similar las consideraciones que indujeron a los redactoresde la Convención a exigir «la aceptación del órgano competente deesa organización», con arreglo al párrafo 3 del artículo 20 El provectode Estatuto está pensado como un plan global, que contiene importan-tes contrapesos y condiciones en relación con el funcionamiento delTribunal, está destinado a funcionar como un todo Estas considera-ciones tienden a abonar la opinión de que las reservas al Estatuto y altratado del que forme parte no deberán permitirse o deberán ser de al-cance hmitado. Ésta es, por supuesto, una cuestión que los EstadosPartes deberán estudiar en el contexto' de negociaciones para la con-certación del Estatuto y del tratado en que se lo incluya

f) Solución de controversias, naturalmente, el Tribunal tendrá quedeterminar su propia competencia (véanse los arts 24 y 34) y, porende, habrá de zanjar cualquier problema de interpretación y aplica-ción del Estatuto que surja en el ejercicio de esa competencia. Serápreciso examinar los medios por los cuales deberán resolverse otrascontroversias surgidas entre los Estados Partes en el Estatuto con res-pecto a la interpretación del tratado que incorpore el Estatuto

APÉNDICE II

DISPOSICIONES PERTINENTES DE LOS TRATADOSMENCIONADOS EN EL ANEXO

(véase el apartado e del art. 20)

CONVENIO DE GINEBRA PARA ALIVIAR LA SUERTE QUE CORREN LOSHERIDOS Y LOS ENFERMOS DE LAS FUERZAS ARMADAS EN CAMPAÑADE 1 2 DE AGOSTO DE 1949

Artículo 50

Las infracciones graves a las que se refiere el artículo anterior sonlas que implican uno cualquiera de los actos siguientes, si se cometencontra personas o bienes protegidos por el Convenio el homicidio in-


tencional, la tortura o los tratos inhumanos, incluidos los experimentosbiológicos, el hecho de causar deliberadamente grandes sufrimientos ode atentar gravemente contra la integridad física o la salud, la destruc-ción y la apropiación de bienes, no justificadas por necesidades milita-res y efectuadas a gran escala, ilícita y arbitrariamente.

2. CONVENIO DE GINEBRA PARA ALIVIAR LA SUERTE QUE CORREN LOSHERIDOS, LOS ENFERMOS Y LOS NÁUFRAGOS DE LAS FUERZAS ARMA-DAS EN EL MAR, DE 1 2 DE AGOSTO DE 1949

Artículo 51

Las infracciones graves a las que se refiere el artículo anterior sonlas que implican uno cualquiera de los actos siguientes, si se cometencontra personas o bienes protegidos por el Convenio: el homicidio in-tencional, la tortura o los tratos inhumanos, incluidos los experimentosbiológicos, el hecho de causar deliberadamente grandes sufrimientos ode atentar gravemente contra la integridad física o la salud, la destruc-ción y la apropiación de bienes, no justificadas por necesidades milita-res y efectuadas a gran escala, ilícita y arbitrariamente.

3. CONVENIO DE GINEBRA RELATIVO AL TRATO DEBIDO A LOS PRISIONE-

ROS DE GUERRA, DE 12 DE AGOSTO DE 1949

Artículo 130

Las infracciones graves a las que se refiere el artículo anterior sonlas que implican uno cualquiera de los actos siguientes, si se cometencontra personas o bienes protegidos por el Convenio: el homicidio in-tencional, la tortura o los tratos inhumanos, incluidos los experimentosbiológicos, el hecho de causar deliberadamente grandes sufrimientos ode atentar gravemente contra la integridad física o la salud, el hechode forzar a un prisionero de guerra a servir en las fuerzas armadas dela Potencia enemiga, o el hecho de privarlo de su derecho a ser juzga-do legítima e imparcialmente según las prescripciones del presenteConvenio.

4. CONVENIO DE GINEBRA RELATIVO A LA PROTECCIÓN DEBIDA A LAS

PERSONAS CIVILES EN TIEMPO DE GUERRA, DE 1 2 DE AGOSTO DE 1949

Artículo 147

Las infracciones graves a las que se refiere el artículo anterior sonlas que implican uno cualquiera de los actos siguientes, si se cometencontra personas o bienes protegidos por el Convenio: el homicidio in-tencional, la tortura o los tratos inhumanos, incluidos los experimentosbiológicos, el hecho de causar deliberadamente grandes sufrimientos ode atentar gravemente contra la integridad física o la salud, la deporta-ción o el traslado ilegal, la detención ilegal, el hecho de forzar a unapersona protegida a servir en las fuerzas armadas de la Potencia ene-miga, o el hecho de privarla de su derecho a ser juzgada legítima e im-parcialmente según las prescripciones del presente Convenio, la tomade rehenes, la destrucción y la apropiación de bienes no justificadaspor necesidades militares y realizadas a gran escala de modo ilícito yarbitrario.

5. PROTOCOLO ADICIONAL A LOS CONVENIOS DE GINEBRA DE 1949RELATIVO A LA PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS DE LOS CONFLICTOSARMADOS INTERNACIONALES (PROTOCOLO I)

mos o náufragos de la Parte adversa protegidos por el presente Proto-colo, o contra el personal sanitario o religioso, las unidades sanitariaso los medios de transporte sanitarios que se hallen bajo el control de laParte adversa y estén protegidos por el presente Protocolo.

3. Además de las infracciones graves definidas en el artículo 11,se considerarán infracciones graves del presente Protocolo los actossiguientes, cuando se cometan intencionalmente, en violación de lasdisposiciones pertinentes del presente Protocolo, y causen la muerte oatenten gravemente a la integridad física o a la salud:

a) Hacer objeto de ataque a la población civil o a personas civiles;

b) Lanzar un ataque indiscriminado que afecte a la población civilo a bienes de carácter civil a sabiendas de que tal ataque causarámuertos o heridos entre la población civil o daños a bienes de caráctercivil, que sean excesivos en el sentido del artículo 57, párrafo 2, a iii);

c) Lanzar un ataque contra obras o instalaciones que contenganfuerzas peligrosas a sabiendas de que ese ataque causará muertos o he-ridos entre la población civil o daños a bienes de carácter civil, quesean excesivos en el sentido del artículo 57, párrafo 2, a iii);

d) Hacer objeto de ataque a localidades no defendidas y zonasdesmilitarizadas ;

é) Hacer objeto de ataque a una persona a sabiendas de que estáfuera de combate;

f) Hacer uso pérfido, en violación del artículo 37, del signo distin-tivo de la cruz roja, de la medía luna roja o del león y sol rojos o deotros signos protectores reconocidos por los Convenios o el presenteProtocolo.

4. Además de las infracciones graves definidas en los párrafosprecedentes y en los Convenios, se considerarán infracciones gravesdel presente Protocolo los actos siguientes cuando se cometan inten-cionalmente y en violación de los Convenios o del Protocolo:

a) El traslado por la Potencia ocupante de partes de su propia po-blación civil al territorio que ocupa, o la deportación o el traslado enel interior o fuera del territorio ocupado de la totalidad o parte de lapoblación de ese territorio, en violación del artículo 49 del IV Conve-nio;

b) La demora injustificable en la repatriación de prisioneros deguerra o de personas civiles;

c) Las prácticas del apartheid y demás prácticas inhumanas y de-gradantes, basadas en la discriminación racial, que entrañen un ultrajecontra la dignidad personal;

d) El hecho de dirigir un ataque a monumentos históricos, obrasde arte o lugares de culto claramente reconocidos que constituyen elpatrimonio cultural o espiritual de los pueblos y a los que se haya con-ferido protección especial en virtud de acuerdos especiales celebrados,por ejemplo, dentro del marco de una organización internacional com-petente, causando como consecuencia extensas destrucciones de losmismos, cuando no haya pruebas de violación por la Parte adversa delapartado b del artículo 53 y cuando tales monumentos históricos, luga-res de culto u obras de arte no estén situados en la inmediata proximi-dad de objetivos militares;

e) El hecho de privar a una persona protegida por los Convenios oaludida en el párrafo 2 del presente artículo de su derecho a ser juzga-da normal e imparcialmente.

5. Sin perjuicio de la aplicación de los Convenios y del presenteProtocolo, las infracciones graves de dichos instrumentos se conside-rarán como crímenes de guerra.

6. CONVENIO PARA LA REPRESIÓN DEL APODERAMIENTO ILÍCITO DEAERONAVES

Artículo 85.—Represión de las infracciones del presente Protocolo

1. Las disposiciones de los Convenios relativas a la represión delas infracciones y de las infracciones graves, completadas por la pre-sente sección, son aplicables a la represión de las infracciones y de lasinfracciones graves del presente Protocolo.

2. Se entiende por infracciones graves del presente Protocolo losactos descritos como infracciones graves en los Convenios si se come-ten contra personas en poder de una Parte adversa protegidas por losartículos 44, 45 y 73 del presente Protocolo, o contra heridos, enfer-

Artículo 1

Comete un delito (que en adelante se denominará «el delito») todapersona que, a bordo de una aeronave en vuelo,

a) ilícitamente, mediante violencia, amenaza de violencia o cual-quier otra forma de intimidación, se apodere de tal aeronave, ejerza elcontrol de la misma o intente cometer cualquiera de tales actos; o

b) sea cómplice de la persona que cometa o intente cometer cual-quiera de tales actos.


7. CONVENIO PARA LA REPRESIÓN DE ACTOS ILÍCITOS CONTRA LA SEGU-RIDAD DE LA AVIACIÓN CIVIL

f) La persecución de las organizaciones y personas que se oponenal apartheid privándolas de derechos y libertades fundamentales.

Artículo 1

1. Comete un delito toda persona que ilícita o intencionalmente:

a) Realice contra una persona a bordo de una aeronave en vueloactos de violencia que, por su naturaleza, constituyan un peligro parala seguridad de la aeronave;

b) Destruya una aeronave en servicio o le cause daños que la inca-paciten para el vuelo o que, por su naturaleza, constituyan un peligropara la seguridad de la aeronave en vuelo;

c) Coloque o haga colocar en una aeronave en servicio, por cual-quier medio, un artefacto o sustancia capaz de destruir tal aeronave ode causarle daños que la incapaciten para el vuelo o que, por su natu-raleza, constituyan un peligro para la seguridad de la aeronave en vue-lo;

d) Destruya o dañe las instalaciones o servicios de la navegaciónaérea o perturbe su funcionamiento, si tales actos, por su naturaleza,constituyen un peligro para la seguridad de las aeronaves en vuelo;

e) Comunique, a sabiendas, informes falsos, poniendo con ello enpeligro la seguridad de una aeronave en vuelo.

2. Igualmente comete un delito toda persona que:

a) Intente cometer cualquiera de los delitos mencionados en el pá-rrafo 1 del presente artículo;

b) Sea cómplice de la persona que los cometa o intente cometer-los.

CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE LA REPRESIÓN Y EL CASTIGO

DEL CRIMEN DE APARTHEID

9. CONVENCIÓN SOBRE LA PREVENCIÓN Y EL CASTIGO DE LOS DELITOSCONTRA PERSONAS INTERNACIONALMENTE PROTEGIDAS, INCLUSIVELOS AGENTES DIPLOMÁTICOS

Artículo 2

1. Serán calificados por cada Estado Parte como delitos en su le-gislación interna, cuando se realicen intencionalmente:

a) La comisión de un homicidio, secuestro u otro atentado contrala integridad física o la libertad de una persona internacionalmenteprotegida;

b) La comisión de un atentado violento contra los locales oficia-les, la residencia particular o los medios de transporte de una personainternacionalmente protegida que pueda poner en peligro su integridadfísica o su libertad;

c) La amenaza de cometer tal atentado;

d) La tentativa de cometer tal atentado; ye) La complicidad en tal atentado.

2. Cada Estado Parte hará que esos delitos sean castigados conpenas adecuadas que tengan en cuenta el carácter grave de los mis-mos.

3. Los dos párrafos que anteceden no afectan en forma alguna lasobligaciones que tienen los Estados Partes, en virtud del derecho inter-nacional, de adoptar todas las medidas adecuadas para prevenir otrosatentados contra la persona, libertad o dignidad de una persona inter-nacionalmente protegida.

Artículo II 10. CONVENCIÓN INTERNACIONAL CONTRA LA TOMA DE REHENES

A los fines de la presente Convención, la expresión «crimen deapartheid», que incluirá las políticas y prácticas análogas de segrega-ción y discriminación racial tal como se practican en el África meri-dional, denotará los siguientes actos inhumanos cometidos con el finde instituir y mantener la dominación de un grupo racial de personassobre cualquier otro grupo racial de personas y de oprimirlo sistemáti-camente:

a) La denegación a uno o más miembros de uno o más grupos ra-ciales del derecho a la vida y a la libertad de la persona:

i) mediante el asesinato de miembros de uno o más grupos racia-les;

ii) mediante atentados graves contra la integridad física o mental,la übertad o la dignidad de los miembros de uno o más gruposraciales, o su sometimiento a torturas o a penas o tratos crue-les, inhumanos o degradantes;

iii) mediante la detención arbitraria y la prisión ilegal de los miem-bros de uno o más grupos raciales;

b) La imposición deliberada a uno o más grupos raciales de condi-ciones de existencia que hayan de acarrear su destracción física, totalo parcial;

c) Cualesquiera medidas legislativas o de otro orden destinadas aimpedir a uno o más grupos raciales la participación en la vida políti-ca, social, económica y cultural del país y a crear deliberadamentecondiciones que impidan el pleno desarrollo de tal grupo o tales gru-pos, en especial denegando a los miembros de uno o más grupos racia-les los derechos humanos y libertades fundamentales, entre ellos elderecho al trabajo, el derecho a formar asociaciones sindicales recono-cidas, el derecho a la educación, el derecho a salir de su país y a regre-sar al mismo, el derecho a una nacionalidad, el derecho a la libertad decirculación y de residencia, el derecho a la libertad de opinión y de ex-presión y el derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas;

d) Cualesquiera medidas, incluidas las de carácter legislativo, des-tinadas a dividir la población según criterios raciales, creando reservasy guetos separados para los miembros de uno o más grupos raciales,prohibiendo los matrimonios mixtos entre miembros de distintos gru-pos raciales y expropiando los bienes raíces pertenecientes a uno omás grupos raciales o a miembros de los mismos;

e) La explotación del trabajo de los miembros de uno o más gru-pos raciales, en especial sometiéndolos a trabajo forzoso;

Artículo 1

1. Toda persona que se apodere de otra (que en adelante se deno-minará «el rehén») o la detenga, y amenace con matarla, herirla omantenerla detenida a fin de obligar a un tercero, a saber, un Estado,una organización internacional intergubernamental, una persona natu-ral o jurídica o un grupo de personas, a una acción u omisión comocondición explícita o implícita para la liberación del rehén, comete eldelito de toma de rehenes en el sentido de la presente Convención.

2. Toda persona que:a) Intente cometer un acto de toma de rehenes, ob) Participe como cómplice de otra persona que cometa o intente

cometer un acto de toma de rehenes,

comete igualmente un delito en el sentido de la presente Convención.

11. CONVENCIÓN CONTRA LA TORTURA Y OTROS TRATOS O PENAS

CRUELES, INHUMANOS O DEGRADANTES

Artículo 1

1. A los efectos de la presente Convención, se entenderá por eltérmino «tortura» todo acto por el cual se inflijan intencionadamente auna persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales,con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confe-sión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche queha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o porcualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando di-chos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario públicou otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigaciónsuya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán tor-turas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente desanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas.

2. El presente artículo se entenderá sin perjuicio de cualquierinstrumento internacional o legislación nacional que contenga o puedacontener disposiciones de mayor alcance.


Artículo 4

1 Todo Estado Parte velará por que todos los actos de torturaconstituyan delitos conforme a su legislación penal Lo mismo se apli-cará a toda tentativa de cometer tortura y a todo acto de cualquier per-sona que constituya complicidad o participación en la tortura

2 Todo Estado Parte castigará esos delitos con penas adecuadasen las que se tenga en cuenta su gravedad

12 CONVENIO PARA LA REPRESIÓN DE ACTOS ILÍCITOS CONTRA LA SEGORIDAD DE LA NAVEGACIÓN MARÍTIMA

2 También comete delito toda persona que

á) Intente cometer cualquiera de los delitos enunciados en el pá-rrafo 1, o

b) Induzca a cometer cualquiera de esos delitos, perpetrados porcualquier persona, o sea de otro modo cómplice de la persona que co-mete tal delito, o

c) Amenace con cometer, formulando o no una condición, de con-formidad con la legislación interna, con ánimo de obligar a una perso-na física o jurídica a ejecutar un acto o a abstenerse de ejecutarlo,cualquiera de los delitos enunciados en los apartados b y c del párrafo1, si la amenaza puede poner en peligro la segundad de la plataformafija de que se trate

Artículo 3

1 Comete delito toda persona que ilícita e intencionalmente

a) Se apodere de un buque o ejerza el control del mismo medianteviolencia, amenaza de violencia o cualquier otra forma de intimida-ción, o

b) Realice algún acto de violencia contra una persona que se hallea bordo de un buque, si dicho acto puede poner en peligro la navega-ción segura de ese buque, o

c) Destruya un buque o cause daños a un buque o a su carga quepuedan poner en peligro la navegación segura de ese buque, o

d) Coloque o haga colocar en un buque, por cualquier medio, unartefacto o una sustancia que pueda destruir el buque, o causar dañosal buque o a su carga que pongan o puedan poner en peligro la nave-gación segura del buque, o

é) Destruya o cause daflos importantes en las instalaciones y servi-cios de navegación marítima o entorpezca gravemente su funciona-miento, si cualquiera de tales actos puede poner en peligro la navega-ción segura de un buque, o

f) Difunda información a sabiendas de que es falsa, poniendo asíen peligro la navegación segura de un buque, o

g) Lesione o mate a cualquier persona, en relación con la comisióno la tentativa de comisión de cualquiera de los delitos enunciados enlos apartados a a /

2 También comete delito toda persona que

a) Intente cometer cualquiera de los delitos enunciados en el pá-rrafo 1, o

b) Induzca a cometer cualquiera de los delitos enunciados en elpárrafo 1, perpetrados por cualquier persona, o sea de otro modo cóm-plice de la persona que comete tal delito, o

c) Amenace con cometer, formulando o no una condición, de con-formidad con lo dispuesto en la legislación interna, con ánimo de obli-gar a una persona física o jurídica a ejecutar un acto o a abstenerse deejecutarlo, cualquiera de los delitos enunciados en los apartados b, cy e del párrafo 1, si la amenaza puede poner en peligro la navegaciónsegura del buque de que se trate

13 PROTOCOLO PARA LA REPRESIÓN DE ACTOS ILÍCITOS CONTRA LASEGURIDAD DE LAS PLATAFORMAS FIJAS EMPLAZADAS EN LAPLATAFORMA CONTINENTAL

Artículo 2

1 Comete delito toda persona que ilícita e intencionalmente

a) Se apodere de una plataforma fija o ejerza el control de la mis-ma mediante violencia, amenaza de violencia o cualquier otra formade intimidación, o

b) Realice algún acto de violencia contra una persona que se hallea bordo de una plataforma fija, si dicho acto puede poner en peligro lasegundad de ésta, o

c) Destruya una plataforma fija o cause daños a la misma que pue-dan poner en peligro su seguridad, o

d) Coloque o haga colocar en una plataforma fija, por cualquiermedio, un artefacto o una sustancia que pueda destruir esa plataformafija o pueda poner en peligro su segundad, o

é) Lesione o mate a cualquier persona, en relación con la comisióno la tentativa de comisión de cualquiera de los delitos enunciados enlos apartados and

14 CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA EL TRAFICOILÍCITO DE ESTUPEFACIENTES Y SUSTANCIAS SICOTRÓPICAS

Artículo 2 —Alcance de la presente Convención

1 El propósito de la presente Convención es promover la coope-ración entre las Partes a fin de que puedan hacer frente con mayor efi-cacia a los diversos aspectos del tráfico ilícito de estupefacientes ysustancias sicotrópicas que tengan una dimensión internacional En elcumplimiento de las obligaciones que hayan contraído en virtud de lapresente Convención, las Partes adoptarán las medidas necesanas,comprendidas las de orden legislativo y administrativo, de conformi-dad con las disposiciones fundamentales de sus respectivos ordena-mientos jurídicos internos

2 Las Partes cumplirán sus obligaciones derivadas de la presenteConvención de manera que concuerde con los pnncipios de la igual-dad soberana y de la integridad territorial de los Estados y de la no in-tervención en los asuntos internos de otros Estados

3 Una Parte no ejercerá en el terntono de otra Parte competen-cias ni funciones que hayan sido reservadas exclusivamente a las auto-ridades de esa otra Parte por su derecho interno

Artículo 3 —Delitos y sanciones

1 Cada una de las Partes adoptará las medidas que sean necesa-nas para tipificar como delitos penales en su derecho interno, cuandose cometan intencionalmente

a) i) la producción, la fabncación, la extracción, la preparación,la oferta, la oferta para la venta, la distnbución, la venta, laentrega en cualesquiera condiciones, el corretaje, el envío, elenvío en tránsito, el transporte, la importación o la exporta-ción de cualquier estupefaciente o sustancia sicotrópica encontra de lo dispuesto en la Convención de 1961, en la Con-vención de 1961 en su forma enmendada o en el Conveniode 1971,

u) el cultivo de la adormidera, el arbusto de coca o la planta decannabis con objeto de producir estupefacientes en contra delo dispuesto en la Convención de 1961 y en la Convenciónde 1961 en su forma enmendada,

ni) la posesión o la adquisición de cualquier estupefaciente osustancia sicotrópica con objeto de realizar cualquiera de lasactividades enumeradas en el precedente apartado i),

ív) la fabricación, el transporte o la distnbución de equipos, ma-teriales o de las sustancias enumeradas en el cuadro I y elcuadro II, a sabiendas de que van a utilizarse en el cultivo, laproducción o la fabncación ilícitos de estupefacientes o sus-tancias sicotrópicas o para dichos fines,

v) la organización, la gestión o la financiación de alguno de losdelitos enumerados en los precedentes apartados i), n), ni) oiv),

b) i) la conversión o la transferencia de bienes a sabiendas de quetales bienes proceden de alguno o algunos de los delitos tipi-ficados de conformidad con el inciso a del presente párrafo,o de un acto de participación en tal delito o delitos, con ob-jeto de ocultar o encubrir el ongen ilícito de los bienes o deayudar a cualquier persona que participe en la comisión detal delito o delitos a eludir las consecuencias jurídicas de susacciones,


ii) la ocultación o el encubrimiento de la naturaleza, el origen,la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad realesde bienes, o de derechos relativos a tales bienes, a sabiendasde que proceden de alguno o algunos de los delitos tipifica-dos de conformidad con el inciso a del presente párrafo o deun acto de participación en tal delito o delitos;

c) A reserva de sus principios constitucionales y de los conceptosfundamentales de su ordenamiento jurídico:

i) la adquisición, la posesión o la utilización de bienes, a sa-biendas, en el momento de recibirlos, de que tales bienesproceden de alguno o algunos de los delitos tipificados deconformidad con el inciso a del presente párrafo o de unacto de participación en tal delito o delitos;

ii) la posesión de equipos o materiales o sustancias enumeradasen el cuadro I y el cuadro II, a sabiendas de que se utilizan ose habrán de utilizar en el cultivo, la producción o la fabrica-ción ilícitos de estupefacientes o sustancias sicotrópicas opara tales fines;

iii) instigar o inducir públicamente a otros, por cualquier medio,a cometer alguno de los delitos tipificados de conformidadcon el presente artículo o a utilizar ilícitamente estupefa-cientes o sustancias sicotrópicas;

iv) la participación en la comisión de alguno de los delitos tipi-ficados de conformidad con lo dispuesto en el presente artí-culo, la asociación y la confabulación para cometerlos, latentativa de cometerlos, y la asistencia, la incitación, la faci-litación o el asesoramiento en relación con su comisión.

[...]

APÉNDICE m

ESBOZO DE LAS POSIBLES MODALIDADES PARA EL ES-TABLECIMIENTO DE RELACIONES ENTRE UN TRIBU-NAL PENAL INTERNACIONAL PERMANENTE Y LASNACIONES UNIDAS

1. El establecimiento de relaciones entre un tribunal penal inter-nacional permanente y las Naciones Unidas debe examinarse necesa-riamente en función del método adoptado para su creación.

2. A este respecto cabe considerar dos hipótesis: a) el Tribunalpasa a formar parte de la estructura orgánica de las Naciones Unidas;b) el Tribunal no forma parte de la estructura orgánica de las NacionesUnidas.

A.—El Tribunal forma parte de la estructura orgánicade las Naciones Unidas

rios, con arreglo a las disposiciones pertinentes de la Carta de las Na-ciones Unidas (en particular los Artículos 22 y 29), para el desempeñode las funciones que la Carta les confiere o confiere a la Organizaciónen conjunto. Existe tal práctica hasta en el campo judicial. Uno de losprimeros ejemplos es la creación del Tribunal Administrativo de lasNaciones Unidas113. Otro ejemplo más reciente es el establecimientodel Tribunal para juzgar los crímenes cometidos en la antigua Yugos-lavia desde 1991 (en adelante «Tribunal Internacional»)114.

7. Por lo común, y en lo que se refiere a la mayoría de las esferasde competencia, la creación de un órgano subsidiario es esencialmentede carácter auxiliar. Las decisiones del órgano subsidiario tienen nor-malmente valor de recomendaciones que el órgano principal pertinen-te puede aceptar o rechazar.

8. Ahora bien, en el campo judicial, el carácter auxiliar de un ór-gano se manifiesta principalmente en que su existencia misma asícomo la cesación de sus funciones dependen del correspondiente órga-no principal competente de la Organización. Sin embargo, por lo quehace al ejercicio de sus funciones, la naturaleza misma de estas últi-mas (judicial) las hace incompatibles con la existencia de una autori-dad jerárquica conferida al órgano principal que establece la corte o eltribunal. Por consiguiente, el órgano principal no tiene ningún poderpara rechazar o modificar las decisiones del tribunal o la corte que seestablecen. La Corte Internacional de Justicia se pronunció claramenteen este sentido respecto del Tribunal Administrativo de las NacionesUnidas115 y lo mismo se desprende de ciertos artículos del estatuto delTribunal Internacional (arts. 13,15,25, 26, etc.)116.

9. En lo que hace a la financiación, las actividades de un órganosubsidiario se sufragan con cargo a fuentes de las Naciones Unidas, yase trate de asignaciones presupuestarias, contribuciones prorrateadas ocontribuciones voluntarias117.

10. Cabe mencionar, asimismo, que en ocasiones la AsambleaGeneral ha constituido tribunales como órganos subsidiarios en virtudde disposiciones de tratados celebrados fuera del ámbito de las Nacio-nes Unidas. Tal fue el caso del Tribunal de las Naciones Unidas paraLibia y del Tribunal de las Naciones Unidas para Eritrea118. Aunquelos asuntos tratados por esos tribunales eran más o menos de la com-petencia genérica de la Asamblea General en virtud del Artículo 10 dela Carta de las Naciones Unidas, la disposición que dio lugar a sucreación figuraba en el Tratado de Paz con Italia (anexo XI, párr. 3).

11. Debe establecerse una diferencia entre los casos a que se hacereferencia en el párrafo precedente y los casos a que se refieren los pá-rrafos 15 a 17, en los cuales la Asamblea General asume ciertas fun-ciones respecto de órganos establecidos por las partes en un tratadomultilateral.

B.—El Tribunal no forma parte de la estructura orgánicade la Organización de las Naciones Unidas

y es creado mediante un tratado

3. En esta hipótesis el Tribunal, por el mero hecho de su creación,ya está relacionado con las Naciones Unidas. Esto puede ocurrir dedos maneras:

1. CREACIÓN DEL TRIBUNAL CON LA JERARQUÍA DE ÓRGANO

PRINCIPAL DENTRO DEL SISTEMA DE LAS NACIONES UNIDAS

4. Esta solución conferiría la máxima importancia a la creacióndel Tribunal, colocándolo al mismo nivel que los demás órganos prin-cipales de las Naciones Unidas y, en particular, que la Corte Interna-cional de Justicia. También facilitaría la competencia ipso jure delTribunal respecto de ciertos crímenes internacionales. Según esta mo-dalidad, el Tribunal se financiaría con cargo al presupuesto ordinariode la Organización.

5. Esta solución, sin embargo, podría suscitar cierta oposiciónporque requeriría la modificación del Capítulo XVIII de la Carta delas Naciones Unidas (Arts. 108 y 109). Cabe señalar, a este respecto,que en toda la existencia de la Organización no hay ningún precedentede creación de un órgano principal.

2. CREACIÓN DEL TRIBUNAL COMO ÓRGANO SUBSIDIARIO

DENTRO DEL SISTEMA DE LAS NACIONES UNIDAS

6. En cambio, hay una práctica bien establecida según la cual losórganos principales de las Naciones Unidas crean órganos subsidia-

12. En esta hipótesis, el Tribunal se crea en virtud de un tratadoque obliga a los Estados que son partes en él. Existen dos modalidadesposibles para vincular el Tribunal a la Organización: a) mediante unacuerdo entre el Tribunal y la ONU; b) mediante la resolución de unórgano de la ONU (por ejemplo la Asamblea General).

1. EL VÍNCULO SE ESTABLECE MEDIANTE UN ACUERDO

ENTRE EL TRIBUNAL Y LA O N U

13. Los acuerdos de cooperación constituyen el procedimiento tí-pico por el cual los organismos especializados y las instituciones aná-logas establecen relaciones con las Naciones Unidas conforme a losArtículos 57 y 63 de la Carta de las Naciones Unidas. Los acuerdos secelebran entre el organismo especializado respectivo y el ConsejoEconómico y Social de las Naciones Unidas y están supeditados a la

113 Resolución 351 A (IV) de la Asamblea General.114 Véase nota 55 supra.115 Effet de jugements... (véase nota 58 supra), pág. 62.116 Véase nota 56 supra.117 Véase, por ejemplo, la resolución 48/251 de la Asamblea Gene-

ral.118 Instituidos, respectivamente, por las resoluciones 388 A (V) y

530 (VI) de la Asamblea General.


aprobación de la Asamblea General Esos acuerdos regulan, entreotras cosas, las cuestiones de colaboración con las Naciones Unidas enlas esferas de actividad de cada organismo especializado y las cuestio-nes relacionadas con un sistema común en lo que respecta a la políticade personal Cada organismo especializado constituye una entidad in-ternacional autónoma con su propio presupuesto y sus propios recur-sos financieros

14 Se puede mencionar, en este aspecto, el artículo XVI delEstatuto del Organismo Internacional de Energía Atómica , que tra-ta de las «relaciones con otras organizaciones» y dispone que la Juntade Gobernadores, con la aprobación de la Conferencia General, estaráautorizada para concertar uno o más acuerdos en virtud de los cualesse establezcan relaciones apropiadas entre el Organismo y la Organi-zación de las Naciones Unidas y cualesquiera otras organizacionescuya labor tenga afinidad con la del Organismo El acuerdo por el quese regulan las relaciones entre el Organismo y la ONU fue aprobadopor la Asamblea General120 Entre otras cosas, el acuerdo regula lapresentación de informes por el Organismo a la ONU, el intercambiode información y documentos, las cuestiones de representación recí-proca, la inclusión de temas en los respectivos órdenes del día, la cola-boración con el Consejo de Segundad y la Corte Internacional de Jus-ticia, las cuestiones de coordinación y cooperación, las disposicionespresupuestarias y financieras y las disposiciones concernientes al per-sonal

15 La celebración de un acuerdo internacional con la Organiza-ción de las Naciones Unidas también fue el procedimiento contempla-do por la Comisión Preparatoria de la Autoridad Internacional de losFondos Marinos y del Tribunal Internacional del Derecho del Marpara establecer el vínculo entre el futuro tribunal y la ONU El proyec-to definitivo de tal acuerdo121 trata, entre otras cosas, las cuestiones dela relación jurídica y del reconocimiento mutuo, la cooperación y co-ordinación, las relaciones con la Corte Internacional de Justicia, las re-laciones con el Consejo de Segundad, la representación recíproca, elintercambio de información y documentos, la presentación de infor-mes a la Organización de las Naciones Unidas, la cooperación encuestiones administrativas y las disposiciones relativas al personal Enel proyecto de acuerdo también se reconoce «la conveniencia de esta-blecer estrechas relaciones con la Organización de las Naciones Uni-das en materia presupuestaria y financiera a fin de que las operacionesadministrativas de la Organización de las Naciones Unidas y del Tn-bunal Internacional se lleven a cabo de la manera más eficiente y eco-nómica posible y de que exista la mayor coordinación y uniformidadposibles respecto de esas operaciones»

2 EL TRIBUNAL SE VINCULA A LA ORGANIZACIÓN

DE LAS NACIONES UNIDAS MEDIANTE UNA RESOLUCIÓN

DE UN ÓRGANO DE LA O N U

16 Por último, el vínculo entre un Tnbunal creado en virtud deun tratado multilateral y la Organización de las Naciones Unidas tam-bién puede establecerse mediante la resolución de un órgano de lasNaciones Unidas En el caso de un tribunal penal internacional perma-nente tal resolución podría ser adoptada por la Asamblea General, talvez con la participación del Consejo de Segundad

17 En el campo de la protección de los derechos humanos se en-cuentran los ejemplos más pertinentes de la práctica internacional encuanto al establecimiento de relaciones entre órganos creados en vir-tud de tratados y la Organización de las Naciones Umdas medianteuna resolución de la Asamblea General Lo más frecuente es que en elpropio tratado por el que se crea el órgano figuren disposiciones res-pecto del recurso a la Organización de las Naciones Unidas para eldesempeño de ciertas funciones por ejemplo la función del SecretarioGeneral de las Naciones Unidas en el envío de invitaciones a los Esta-dos Partes para la elección de miembros del órgano establecido por eltratado, la petición dingida al Secretano General a fin de que facilitelos servicios de personal y las instalaciones necesarias para el desem-peño eficaz de las funciones del órgano, etc A su vez, las NacionesUnidas se hacen cargo de esas funciones mediante una resolución dela Asamblea General que «aprueba y abre a la firma y ratificación» elinstrumento multilateral de que se trata Tal procedimiento se siguió,por ejemplo, en el caso del Pacto Internacional de Derechos Económi-

cos, Sociales y Culturales, del Pacto Internacional de Derechos Civilesy Políticos, del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Dere-chos Civiles y Políticos, de la Convención Internacional sobre la Eli-minación de todas las Formas de Discriminación Racial y de la Con-vención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanoso Degradantes

18 La aprobación de esas resoluciones tendrá por lo común con-secuencias financieras para la Organización de las Naciones Unidas,por lo que se hace necesana la intervención de la Quinta Comisión dela Asamblea General en el proceso Por ejemplo, en el caso del Comi-té de Derechos Humanos, el artículo 36 del Pacto Internacional de De-rechos Civiles y Políticos dispone que

«El Secretano General de las Naciones Unidas proporcionará elpersonal y los servicios necesanos para el desempeño eficaz de lasfunciones del Comité en virtud del presente Pacto »

y el artículo 35 establece que

«Los miembros del Comité, previa aprobación de la AsambleaGeneral de las Naciones Unidas, percibirán emolumentos de losfondos de las Naciones Unidas en la forma y condiciones que laAsamblea General determine, teniendo en cuenta la importancia delas funciones del Comité »

19 La Convención Internacional sobre la Eliminación de todaslas Formas de Discriminación Racial y la Convención contra la Tortu-ra y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes tambiéndisponen que el Secretario General de las Naciones Unidas facilitarálos servicios de secretaría (personal e instalaciones) de los respectivosComités (véanse art 10, pairs 3 y 4 y art 18, párr 3, respectivamen-te), aunque la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o PenasCrueles, Inhumanos o Degradantes prescribe en el párrafo 5 del artícu-lo 18 que

«5 Los Estados Partes serán responsables de los gastos que seefectúen en relación con la celebración de reuniones de los EstadosPartes y del Comité, incluyendo el reembolso a las Naciones Uni-das de cualesquiera gastos, tales como los de personal y los de ser-vicios, que hagan las Naciones Unidas conforme al párrafo 3 delpresente artículo »

Pero, a diferencia del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti-cos, estas dos Convenciones disponen que los Estados Partes y no lasNaciones Unidas sufragarán los gastos de los miembros del Comitémientras éstos desempeñen sus funciones (véanse párr 6 del art 8 ypárr 7 del art 17, respectivamente)

20 En la práctica, la Asamblea General puede asumir, respectode los comités creados en virtud de un tratado, ciertas funciones ade-más de las contenidas en los tratados Por ejemplo, en la resolución47/111, de 16 de diciembre de 1992 (párrafo 9), la Asamblea General

«9 Aprueba las enmiendas de la Convención Internacional so-bre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial yla Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, In-humanos o Degradantes y pide al Secretano General

»d) que adopte las medidas apropiadas para financiar los comitésconstituidos en virtud de esas Convenciones con cargo al presu-puesto ordinario de las Naciones Unidas, a partir del presupuestopara el bienio 1994-1995,

»[ ]»

2. PROYECTO DE CÓDIGO DE CRÍMENES CONTRA LA PAZY LA SEGURIDAD DE LA HUMANIDAD

92. En el presente período de sesiones la Comisióntuvo ante sí el duodécimo informe del Relator Especialsobre el tema (A/CN.4/460 y Corr.l) También dispusode los comentarios y observaciones formulados por losgobiernos122 sobre el proyecto de código de crímenescontra la paz y la segundad de la humanidad aprobadoen primera lectura en su 43.° período de sesiones123, en

119 Véase nota 68 supra120 Véase nota 67 supra121 Véase el documento LOS/PCN/SCN 4/WP 16/Add 4

122 Documentos Oficiales de la Asamblea General, cuadragésimosexto período de sesiones, Suplemento N" 10 (A/46/10), cap IV

123 Véase nota 7 supra


respuesta a la petición que hizo la Comisión en dicho pe-ríodo de sesiones124.

93. El Relator Especial señaló, en la introducción alduodécimo informe y en su presentación ante la Comi-sión125, que éste estaba dedicado a la segunda lectura delproyecto de código y trataba solamente de la parte gene-ral del proyecto, que comprendía la definición de los crí-menes contra la paz y la seguridad de la humanidad, latipificación y los principios generales.

94. Anunció que la segunda parte del proyecto de códi-go, relativa a los crímenes propiamente dichos, sería ob-jeto de un nuevo informe en el próximo período de se-siones de la Comisión y que tenía la intención de limitarla lista de esos crímenes a las infracciones cuyo carácterde crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidaddifícilmente pudiera ponerse en tela de juicio.

95. En su duodécimo informe, el Relator Especial re-cogía, artículo por artículo, la parte general del proyectoaprobado en primera lectura, seguido cada artículo de laspartes pertinentes de los comentarios de los gobiernos ydespués de la opinión y de las conclusiones y recomen-daciones del Relator Especial relativas a cada artículo.

96. La Comisión examinó el duodécimo informe delRelator Especial en sus sesiones 2344.a a 2347.a, 2349.a y2350.a, celebradas del 27 de mayo al 7 de junio de 1994.Después de escuchar la presentación del Relator Espe-cial, la Comisión examinó los proyectos de artículos 1 a15, tratados en dicho informe, y decidió, en su 2350.a se-sión, remitirlos al Comité de Redacción126, quedando en-tendido que la labor sobre el proyecto de código y sobreel proyecto de Estatuto de un tribunal penal internacionalsería coordinada por el Relator Especial sobre el proyec-to de Código y por el Presidente y los miembros del Co-mité de Redacción y del Grupo de Trabajo sobre el pro-yecto de estatuto de un tribunal penal internacional.

97. Los comentarios y observaciones de los miembrosde la Comisión se reflejan en los párrafos 98 a 209 infra.

98. Algunos miembros formularon reservas acerca dela pertinencia actual del título que llevaba el proyecto decódigo, señalando a este respecto que el título quizá noreflejaba con exactitud el contenido que se quería dar alinstrumento futuro. El título era adecuado para ciertoscrímenes, como la agresión, pero era mucho más discuti-ble para otros crímenes, como el genocidio o los críme-nes de lesa humanidad, que sólo guardaban relación conla paz y la seguridad de la humanidad si se daba a esteconcepto un sentido sumamente amplio. Por lo que res-pecta a la sugerencia de llamar al proyecto de código«código de crímenes internacionales», algunos miem-bros pensaban que tal título podría crear confusión conlos crímenes previstos en el artículo 19 de la primeraparte del proyecto de artículos sobre la responsabilidadde los Estados127. Incluso el término «código» fue puestoen tela de juicio por algunos miembros, quienes pensa-ban que la palabra código debía ir seguida de una expre-

124 Anuario... 1991, vol. II (segunda parte), párr. 174.125 Anuario... 1994, vol. I, 2334. a sesión.126 Ibid., 2350. a sesión, párr. 27.127 Anuario... 1976, vol. II (segunda parte), págs. 68 y ss.

sión genérica a la cual el código debía precisamente darun contenido, puesto que no podía haber un «código» de«algunos» crímenes solamente. Sin embargo, otrosmiembros señalaron que la palabra «código» se habíaempleado en muchas esferas, en particular técnicas, endonde la finalidad no era necesariamente codificar elconjunto de un tema.

99. Se admitió en general que lo mejor sería esperar aver qué crímenes se incluían en el proyecto de códigopara decidir si el título debía conservarse o no. Se hizoobservar no obstante que la Comisión no podía modifi-car el título por sí sola puesto que era el que figuraba enla resolución 177 (II), de 21 d2 noviembre de 1967, porla cual la Asamblea General había encargado a la Comi-sión la preparación del proyecto de código.

100. Varios miembros celebraron el propósito mani-festado por el Relator Especial de limitar el número decrímenes a las infracciones cuyo carácter de crimen con-tra la paz y la seguridad de la humanidad era difícil po-ner en tela de juicio. Se señaló en este sentido que losEstados estaban poco dispuestos a renunciar a su compe-tencia en materia penal y que sólo con respecto a los crí-menes internacionales más graves podrían inclinarse aaceptar la creación de un tribunal penal internacional. Sehizo notar también que esta reducción deseable del con-tenido del proyecto de código tendría una incidencia di-recta en la parte general del proyecto, pues el texto de al-gunas disposiciones había de ser necesariamente muydiferente según que el código se refiriera a prácticamentetodas las infracciones del derecho de gentes o se limitaraa los «crímenes de los crímenes», los que eran más gra-ves y suponían una amenaza para la paz y para el con-cepto mismo de humanidad.

101. También en relación con la extensión de la listade crímenes, otra corriente de opinión sostuvo que habíados obstáculos que dificultaban la reducción sustancialdel número de crímenes previstos. El primero podía deri-varse del proyecto de estatuto de un tribunal penal inter-nacional, en la medida en que ese estatuto podría preveruna competencia ratione materiae muy amplia que fueramás allá de la lista establecida en el código. El segundoobstáculo para reducir el número de crímenes compren-didos en el código se derivaba de la naturaleza de los in-tereses protegidos, que eran los de la humanidad en suconjunto. Era difícil determinar y delimitar de antemanolos actos que podrían afectar a esos intereses.

102. Por lo que respecta al ámbito de aplicación ratio-ne personae del proyecto de código, se observó que elcódigo había de referirse únicamente a los crímenes co-metidos por individuos y por consiguiente no preveía lapenalización directa o implícita de los Estados. Se cele-bró a este respecto que se diera cabida en el proyecto decódigo a la función de los individuos agentes del Estado,autores potenciales, entre otros, de crímenes contra lapaz y la seguridad de la humanidad. Sin embargo, sehizo la observación de que al comienzo del debate sobreel código la Comisión había previsto abarcar no sólo laresponsabilidad penal de los individuos sino la responsa-bilidad penal de los Estados; posteriormente decidió de-dicarse solamente a la primera reservando, sin excluirladel todo, la cuestión de la responsabilidad penal de losEstados. Se señaló a este respecto que el problema de los


vínculos entre las dos clases de responsabilidad y en par-ticular de la relación entre el proyecto de código y el ar-tículo 19 de la primera parte del proyecto sobre la res-ponsabilidad de los Estados128 no dejaría de plantearseen lo futuro, y que, en consecuencia, la Comisión tendríaque reflexionar sobre ello.

103. Algunos miembros hicieron observar que la cues-tión de las penas aplicables a los autores de los crímenesprevistos en el proyecto de código no se había resueltotodavía y que era necesario que la Comisión se pronun-ciara sobre ello. A este respecto se señaló que la cuestiónde las relaciones entre el proyecto de código, el estatutodel tribunal penal internacional en estudio y los tribuna-les nacionales debía aclararse desde el principio puestendría consecuencias importantes sobre la cuestión rela-tiva a las penas aplicables. Si el código había de ser apli-cado por el tribunal penal internacional propuesto debe-ría fijar penas concretas para cada crimen en virtud delprincipio nulla poena sine lege. En cambio, si el códigohabía de ser aplicado por las jurisdicciones internas, o ala vez por éstas y por el tribunal penal internacional, ladeterminación de las penas podría dejarse al derecho na-cional en el primer caso o hacerse por referencia a las le-gislaciones nacionales en el segundo.

104. Por lo que respecta al proyecto de código en susrelaciones con el derecho interno se expresó la opiniónde que sería preferible que la convención por la cual en-trase en vigor el código impusiera a los Estados partes laobligación de incorporar el código a su ordenamiento ju-rídico interno. Se indicó que los Estados deberían estarclaramente obligados a incorporar todo el contenido delcódigo a su derecho penal. Se hizo observar que, en par-ticular, habría que precisar con claridad que todo Estadoparte cuvo ordenamiento jurídico no fuera conforme conel código infringiría la convención que estableciera elcódigo. De ese modo se garantizaría la primacía del có-digo sobre el derecho interno con respecto a los Estadospartes.

105. Algunos miembros señalaron que el tratado por elcual los Estados pasarían a ser partes en el código debíair acompañado de un procedimiento apropiado de solu-ción pacífica de las controversias. Se sugirió a este res-pecto que en el código se debía precisar, mediante unacláusula compromisoria apropiada, el procedimiento olos procedimientos de solución a los que habría que re-currir en caso de que la controversia no se resolviera porvía de negociación.

106. Un gran número de miembros de la Comisión in-sistió en la necesidad de asegurar la coordinación nece-saria entre las disposiciones del proyecto de código y lasdel proyecto de estatuto de un tribunal penal internacio-nal. Aunque no había que vincular los dos trabajos deuna manera rígida, o subordinar la adopción de uno delos instrumentos a la adopción del otro, inevitablementehabía disposiciones comunes y problemas comunes a losdos proyectos, sobre todo los relativos a la parte generaldel proyecto de código. Era preciso pues adoptar las me-didas necesarias para que no existiera contradicción en-tre los dos proyectos en su esfera común.

107. Algunos miembros, que opinaban que era necesa-ria la coordinación entre el proyecto de código y el pro-yecto de estatuto, recomendaron que se armonizaran losdos proyectos en sus aspectos comunes.

108. A continuación se entabló un debate en el seno dela Comisión sobre los diferentes artículos del proyectode código que el Relator Especial había examinado en suduodécimo informe.

109. Por lo que respecta al proyecto de artículo 1 (De-finición)129, el Relator Especial señaló, en su duodécimoinforme, que las observaciones de los gobiernos sobreeste proyecto de artículo se habían referido principal-mente a la cuestión de saber si la definición por enume-ración era suficiente o si sería mejor recurrir a una defi-nición general. En opinión del Relator Especial, de lasobservaciones no se desprendía que hubierf acuerdo so-bre uno u otro método. Además señaló que muchos códi-gos penales no contenían ninguna definición general delconcepto de crimen. Se limitaban a enumerar las infrac-ciones consideradas como crímenes basándose en el cri-terio de gravedad Inspirado no obstante por la fórmulade transacción propuesta por un gobierno el Relator Es-pecial estaba dispuesto a su vez a proponer un texto quecomprendiese una definición generd o conceptual segui-da de una definición por enumeración no limitativa sinosimplemente indicativa.

110. El nuevo texto del artículo 1 propuesto por el Re-lator Especial dice como sigue:

«Artículo 1.—Definición

»1. A los efectos del presente código, un crimencontra la paz y la seguridad de la humanidad es unacto o una omisión cometido por un individuo que porsí mismo constituye una amenaza grave e inmediata ala paz o la seguridad de la humanidad o da como re-sultado su violación.

»2. En particular, los crímenes definidos en elpresente código constituyen crímenes contra la paz yla seguridad de la humanidad.»

111. Por lo que respecta a la expresión «de derecho in-ternacional», colocada entre corchetes en la formulacióndel proyecto de artículo 1 aprobado provisionalmente enprimera lectura, el Relator Especial, habida cuenta de lasrespuestas de los gobiernos, no veía ningún inconvenien-te en su supresión. La cuestión de saber si esta expresióndebería o no mantenerse en el texto le parecía una cues-tión puramente teórica. A su juicio, a partir del momentoen que el código pasara a ser un instrumento internacio-nal los crímenes en él tipificados corresponderían al de-recho penal internacional convencional.

112. Varios miembros opinaban que la definición delos crímenes contra la paz y la seguridad de la humani-dad prevista en el artículo 1, para ser de alguna utilidad,

! Ibid.

129 El proyecto de artículo 1 aprobado provisionalmente en primeralectura por la Comisión decía lo siguiente:

«Artículo 1.—Definición»Los crímenes [de derecho internacional] definidos en el presen-

te código constituyen crímenes contra la paz y la seguridad de lahumanidad.»


debía contener un elemento conceptual que caracterizarala categoría de los crímenes previstos. Se señaló a esterespecto que tal definición ofrecería criterios válidospara formular la lista de crímenes. Se indicó que una de-finición conceptual sería tanto más necesaria si la listano era exhaustiva y si debía actualizarse periódicamente.Si la Comisión no daba una definición general y se limi-taba a hacer una lista, el código podría cerrarse a otrascategorías de infracciones, lo que sería de lamentar. Poreso, a juicio de estos miembros, era casi indispensableuna definición conceptual y general. A este respecto al-gunos miembros pensaban que la noción de gravedad erainseparable de una definición conceptual de los crímenesprevistos.

113. Otros miembros expresaron reservas a propósitode una definición general o conceptual de los crímenesprevistos. Se preguntaron si sería realmente posible ha-llar un denominador común para todos los crímenes.Además, tal definición podría crear el riesgo de que seaplicasen penas a actos u omisiones que no tuvieran nin-guna definición exacta, lo que no estaría en conformidadni con el requisito de la precisión y rigor del derecho pe-nal ni con el principio nullum crimen sine lege. Se seña-ló también que una definición general no dejaría de creardificultades con los Estados, por ejemplo en materia deagresión y de terrorismo. Los diversos tratados de extra-dición existentes y las convenciones contra el terrorismoindicaban siempre claramente cuáles eran las infraccio-nes punibles. A juicio de estos miembros, la Comisiónno debía pues buscar a toda costa una formulación gene-ral de los crímenes previstos en el proyecto de código.

114. Algunos miembros consideraron que la propuestade transacción presentada por el Relator Especial en suduodécimo informe era interesante y digna de tenerse encuenta.

115. Varios miembros opinaron que la expresión «dederecho internacional» incluida en el proyecto de artícu-lo aprobado provisionalmente en primera lectura no teníarazón de ser. Algunos de ellos señalaron que no era se-guro que todos los crímenes enumerados en el proyectode código fuesen efectivamente crímenes con respecto alderecho internacional.

116. Otros miembros opinaron que la expresión «dederecho internacional» podría dar lugar a interpretacio-nes que introdujeran la noción de responsabilidad penalde los Estados, noción que rebasaba el ámbito de aplica-ción del código.

117. Finalmente otros estimaban, como el Relator Es-pecial, que la cuestión era puramente teórica, habidacuenta de que la expresión no introducía nada nuevo, yque, una vez aprobado el código, éste se convertiría enuna convención y los crímenes definidos en él pasarían aser así crímenes internacionales.

118. Por lo que respecta al proyecto de artículo 2 (Ti-pificación)130, el Relator Especial señaló en su duodéci-

mo informe que el proyecto de artículo tenía por objetoconsagrar la autonomía del derecho penal internacionalen relación con el derecho interno. El hecho de que unacto se calificara de asesinato en el derecho interno deun Estado no impedía que el mismo acto pudiera califi-carse de genocidio con arreglo al código si se reunían loselementos constitutivos del genocidio.

119. No obstante, dado que varios gobiernos en susrespuestas escritas habían considerado que la segundafrase del proyecto de artículo era redundante y habíansugerido que se suprimiera, el Relator Especial estabadispuesto a considerar esta supresión.

120. Varios miembros de la Comisión, aun mostrándo-se favorables al proyecto de artículo así como al princi-pio de la autonomía del derecho penal internacional enrelación con el derecho interno, apoyaron la supresión dela segunda frase del proyecto de artículo, que no consi-deraban verdaderamente indispensable.

121. En cambio, otros miembros opinaban que era ne-cesario mantener la segunda frase del proyecto de artícu-lo. Se señaló a este respecto que la primera y la segundafrase trataban cada una de un concepto diferente, la tipi-ficación del acto, por una parte, y el carácter punible ono de ese mismo acto, por otra.

122. Algunos miembros, aun apoyando el manteni-miento del proyecto de artículo 2, pensaban que la Co-misión debería evitar dar a entender que existía un con-flicto entre el derecho internacional y el derecho interno.La mayoría de los crímenes que la Comisión había deter-minado eran punibles por el derecho interno de todos losEstados. Se señaló que el problema residía en que la tipi-ficación prevista en el proyecto de código no estaba rela-cionada en modo alguno con la tipificación establecidaen el derecho interno de un determinado Estado. A esterespecto se sugirió que se modificase el texto de la pri-mera frase del proyecto de artículo 2 de manera que re-flejase la relación existente entre el proyecto de código ylos códigos penales de todos los Estados civilizados.

123. Por lo que se refiere al proyecto de artículo 3(Responsabilidad y sanción)131, los dos primeros párrafosdel texto aprobado en primera lectura por la Comisiónhabían sido mantenidos por el Relator Especial en sunueva propuesta.

124. En su duodécimo informe el Relator Especial se-ñalaba que el proyecto de artículo 3 planteaba el princi-


«Artículo 2.—Tipificación»La tipificación de un acto o una omisión como crimen contra la

paz y la seguridad de la humanidad es independiente del derechointerno. El hecho de que un acto o una omisión sea punible o no enel derecho interno no afectará a esa tipificación.»


«Artículo 3.—Responsabilidad y sanción»1. Quien cometa un crimen contra la paz y la seguridad de la

humanidad será responsable de ese acto y podrá ser sancionadopor él.

»2. Quien proporcione ayuda o asistencia o los medios paracometer un crimen contra la paz y la seguridad de la humanidad,conspire para perpetrarlo o lo instigue directamente será responsa-ble de ese acto y podrá ser sancionado por él.

»3. Quien realice un acto que constituya una tentativa de co-meter un crimen contra la paz y la seguridad de la humanidad [aque se refieren los artículos...] será responsable de esos hechos ypodrá ser sancionado por ellos. Se entiende por tentativa todo co-mienzo de ejecución de un crimen que no ha producido el resultadopretendido o ha sido interrumpido sólo por circunstancias ajenas ala voluntad del autor.»


pió de la responsabilidad penal internacional del indivi-duo, principio admitido en derecho penal internacionaldesde el juicio del Tribunal Militar Internacional de Nu-remberg . Por lo que respecta al párrafo 3 del artículo,se habían formulado críticas, que el Relator Especialcompartía, en el sentido de que todos los crímenes contrala paz y la seguridad de la humanidad no eran suscepti-bles de tentativa: por ejemplo la amenaza de agresión.En algunos casos la tentativa estaba prevista expresa-mente en convenciones vigentes, por ejemplo en la Con-vención para la Prevención y la Sanción del Delito deGenocidio. A su juicio, en lugar de determinar caso porcaso los crímenes previstos en el código que podían serobjeto de tentativa, el proyecto de código debería dejar alos tribunales competentes la tarea de definir por sí mis-mos si esta noción era aplicable en los asuntos concretossometidos a su examen. El Relator Especial proponíapues una nueva formulación del párrafo 3 con arreglo ala cual el acto sólo se sancionaría si el tribunal estimabaque constituía realmente una tentativa. El nuevo párrafo3 del artículo 3, tal como lo modificó el Relator Espe-cial, dice así:

«3. Quien realice un acto que constituya una tentati-va de cometer uno de los actos tipificados en el pre-sente código será responsable de esos hechos y podráser sancionado por ellos.»

125. En lo que respecta al título del proyecto de artícu-lo 3, se hizo observar que el término punishment de laversión inglesa tenía una connotación más moral que ju-rídica, lo que no era apropiado.

126. El contenido del párrafo 1 fue bien acogido.

127. Por lo que respecta al párrafo 2, algunos miem-bros consideraron que su texto era demasiado vago y po-día ampliar considerablemente la categoría de personasque podían ser procesadas en virtud del código. Porejemplo, en el caso del crimen de agresión cada soldadopodría ser procesado, lo que no concordaría con los prin-cipios del derecho de la guerra. En el capítulo II del pro-yecto de código se había tenido buen cuidado en definirlas personas responsables de los crímenes y, a juicio deestos miembros, el párrafo 2 debería formularse de nue-vo de manera que se tuviese en cuenta cada uno de loscrímenes enumerados en ese capítulo.

128. Algunos miembros consideraron aceptable el pá-rrafo 3 tal como lo había modificado el Relator Especial.

129. Otros miembros expresaron reservas al respecto ypreferían la versión original del párrafo. Se hizo notar aeste respecto que si bien era cierto que la amenaza deagresión no podía ser objeto de una tentativa, éste era elúnico ejemplo que daba el Relator Especial; ello deberíaconducir a precisar los crímenes pertinentes que no po-dían ser objeto de tentativa. Se señaló también que la su-gerencia de conceder a los tribunales competentes el de-recho de decidir por sí mismos si era aplicable esteconcepto de tentativa en los asuntos concretos sometidosa su examen podía parecer atractiva pero, contrariamentea los tribunales penales que, en la mayoría de los siste-mas jurídicos, interpretaban a veces en un sentido amplioun cierto número de conceptos, un tribunal penal interna-

cional tendría facultades bien definidas y no era seguroque los Estados quisieran dejarle un gran margen de ma-niobra. En lo que concierne a la sustitución de la expre-sión «un crimen contra la paz y la seguridad de la huma-nidad» por las palabras «uno de los actos tipificados enel presente código» cabía preguntarse si esta modifica-ción podría disipar los temores de quienes considerabanque este párrafo tenía un alcance muy general.

130. Otra sugerencia en relación con el párrafo 3 fueque se suprimiera incorporando la noción de tentativa,sin definirla, en el párrafo 1 del proyecto de artículo, enel que se podría decir «quien cometa o intente come-ter...». Los elementos de definición de la tentativa po-drían incorporarse en el comentario al proyecto de artí-culo.

131. Algunos miembros pensaban que el proyecto deartículo 3, al igual que el proyecto de artículo 2, debíaindicar claramente que el hecho de no impedir la comi-sión de un crimen podía constituir en sí mismo uncrimen.

132. A juicio de algunos miembros, el proyecto de ar-tículo 3 debía seguir más de cerca al artículo 7 del esta-tuto del Tribunal Internacional133.

133. Por lo que respecta al proyecto de artículo 4 (Mó-viles), aprobado provisionalmente en primera lectura porla Comisión134, el Relator Especial indicaba en su duodé-cimo informe que el artículo había suscitado muchas re-servas, bien porque se considerara que constituía un obs-táculo a los derechos de la defensa, bien porque seestimara que la disposición debía figurar más bien en elproyecto de artículo relativo a las circunstancias ate-nuantes. El Relator Especial aconsejó que se suprimieraeste proyecto de artículo.

134. Un gran número de miembros de la Comisiónapoyó la propuesta del Relator Especial encaminada asuprimir el proyecto de artículo 4. Se señaló a este res-pecto que generalmente se hacía una distinción entre elmóvil y la intención o mens rea y que el móvil no forma-ba parte de los elementos constitutivos de la infracción.Por eso era de escasa utilidad retener el móvil pues noentraba en juego más que cuando se trataba de determi-nar el grado de responsabilidad. Los móviles políticostendían a reducir la pena que normalmente se impondría,por ejemplo evitando que se pronunciara la pena demuerte en los sistemas de justicia penal en que todavíaexistía. Estos miembros opinaban pues que al suprimir elproyecto de artículo 4 habría que incorporar su conteni-do al proyecto de artículo relativo a las circunstanciasatenuantes.

135. En cambio, algunos otros miembros pensabanque el proyecto de artículo 4 tenía cabida en el proyectode código y no creían que se pudieran incorporar los mó-viles en las circunstancias atenuantes o en la categoría de


133 Véase nota 56 supra.134 El proyecto de artículo 4 aprobado provisionalmente en primera

lectura por la Comisión decía lo siguiente:«Artículo 4.—Móviles

»No obstará a la responsabilidad por un cr imen contra la paz y laseguridad de la humanidad que el acusado invoque móviles nocomprendidos en la definición del crimen.»


hechos justificativos. Algunos de estos miembros subra-yaron en particular que no convenía que las personas quecometieran crímenes contra la paz y la seguridad de lahumanidad pudieran argumentar que lo hacían por moti-vos políticos.

136. Por lo que respecta al proyecto de artículo 5(Responsabilidad de los Estados)135, el Relator Especialseñalaba en su duodécimo informe que no había dado lu-gar a ninguna observación desfavorable por parte de losgobiernos que lo habían comentado. Esos gobiernoscoincidían todos en que un Estado debía ser consideradointernacionalmente responsable del perjuicio causadopor sus agentes como consecuencia de un acto criminaldel que fueran autores. Un mismo hecho criminal, expli-có, entrañaba a menudo dos consecuencias: una penal,que era la sanción impuesta a su autor, y una «civil», queera la obligación de reparar el perjuicio causado. Coneran frecuencia, en los crímenes de que se trataba, losautores eran agentes del Estado que actuaban en el ejer-cicio de sus funciones. En este caso la responsabilidadinternacional en el sentido clásico de la expresión in-cumbía al Estado, tanto más cuanto que los daños causa-dos, por razón de su importancia y de su magnitud, reba-saban considerablemente los medios de que disponíanlos agentes del Estado, autores de esos crímenes, parahacer frente a su reparación. El Relator Especial propusopues que se mantuviera el proyecto de artículo.

137. Varios miembros de la Comisión apoyaron elproyecto de artículo 5 aprobado en primera lectura y lapropuesta de mantenerlo del Relator Especial. Se obser-vó a este respecto que el artículo planteaba un principiomuy prudente y fundamental según el cual la responsabi-lidad internacional penal del individuo no podría excluirla responsabilidad internacional del Estado a raíz de uncrimen contra la paz y la seguridad de la humanidad. Serecordó también que este principio había sido consagra-do en el artículo LX de la Convención para la Prevencióny la Sanción del Delito de Genocidio.

138. Algunos miembros, aun apoyando el principiosubyacente en el proyecto de artículo, consideraron quesu redacción no era muy acertada y que podía mejorarse.Se señaló a este respecto que el proyecto de artículo 5debía leerse junto con algunos artículos del proyecto deartículos sobre la responsabilidad de los Estados, a saber,los artículos 5 y 8 de la primera parte136 y el apartado b,párrafo 2 del artículo 10 de la segunda parte "7. Ahorabien, a juicio de algunos miembros, el texto actual delproyecto de artículo parecía excluir la existencia de todovínculo entre la responsabilidad penal de un individuo yla responsabilidad del Estado. Aunque debían distinguir-


«Artículo 5.—Responsabilidad de los Estados»E1 enjuiciamiento de un individuo por un crimen contra la paz y

la seguridad de la humanidad no exonerará a ningún Estado de res-ponsabilidad en derecho internacional por un acto o una omisiónque le sea imputable.»136 Véase el texto de los artículos 1 a 35 de la primera parte, apro-

bados en primera lectura por la Comisión en su 32." período de sesio-nes, en Anuario... 1980, vol. II (segunda parte), págs. 29 a 3 3 .

137 Véase Anuario... 1985, vol. II (segunda parte), págs. 21 y 22,nota 66.

se los dos conceptos, no había que olvidar que a veces sedaba una coincidencia entre los dos. Por ejemplo, con-forme al párrafo 2 del artículo 10 de la segunda parte delproyecto sobre la responsabilidad de los Estados, uno delos elementos de la satisfacción era el enjuiciamiento pe-nal de individuos en cuya actuación tenía su origen elacto internacionalmente ilícito del Estado. Pero la satis-facción no podía descargar al Estado de las otras conse-cuencias posibles del crimen, como la reparación. Se su-girió pues que el proyecto de artículo debía decirclaramente que:

«El enjuiciamiento de un individuo por un crimencontra la paz y la seguridad de la humanidad ha de en-tenderse sin perjuicio de la responsabilidad del Estadoen virtud del derecho internacional.»

139. Además, mientras que algunos miembros pensa-ban que el texto del artículo podía mejorarse para evitartoda confusión con el concepto de responsabilidad penaldel Estado, otros veían en la presente redacción el méritode no descartar necesariamente esta noción si, en lo futu-ro, se la reconocía.

140. Por lo que se refiere al proyecto de artículo 6(Obligación de juzgar o de conceder la extradición)138, elRelator Especial en su duodécimo informe señaló quelos gobiernos, en sus respuestas escritas, no impugnabanel principio enunciado en el artículo sino que se preocu-paban más bien por las condiciones de su aplicación.Una primera observación se refería a las garantías que sehabían de dar al acusado cuya extradición se solicitara.El Relator Especial señaló que este tema se había exami-nado con detenimiento en el informe del Grupo de Tra-bajo sobre la creación de un tribunal penal internacionalanexo al informe de la Comisión sobre la labor realizadaen su 45.° período de sesiones139 y, en su opinión, la for-mulación propuesta en ese contexto podía recogerse enel proyecto de código. Una segunda observación de losgobiernos se había referido al ámbito de aplicación delprincipio enunciado en el proyecto de artículo 6. Segúnalgunos Estados, este principio sólo debía aplicarse a losEstados que fuesen partes en el código, opinión que ajuicio del Relator Especial debía tenerse en cuenta. ElRelator Especial señaló que la tercera observación de losgobiernos se refería al orden de prioridad que se había deestablecer entre las solicitudes de extradición en caso depluralidad de solicitudes. Según el Relator Especial sibien se reconocía unánimemente el principio <te la terri-torialidad del derecho penal y en consecuencia debía seren principio prioritaria la solicitud del Estado en cuyo te-rritorio se había cometido el crimen, no por ello era me-nos cierto que este principio no debía considerarse abso-


«Artículo 6.—Obligación de juzgar o de conceder la extradición»1 . El Estado en cuyo territorio se encuentre el presunto autor

de un crimen contra la paz y la seguridad de la humanidad deberájuzgarlo o conceder su extradición.

»2. Si son varios los Estados que solicitan la extradición, setendrá en cuenta especialmente la solicitud del Estado en cuyo terri-torio se haya cometido el crimen.

»3 . Las disposiciones de los párrafos 1 y 2 no prejuzgarán lacreación y la competencia de un tribunal penal internacional.»139 Véase nota 48 supra.


luto. Como habían hecho observar algunos gobiernos,esta norma suscitaba reservas cuando el Estado en cuyoterritorio se había cometido el crimen era responsable desu comisión. Según el Relator Especial, este principiopodía suscitar también reservas en la hipótesis de queexistiera un tribunal penal internacional. El Relator Es-pecial se había preguntado también si la solicitud del Es-tado en cuyo territorio se había cometido el crimen podíatener prioridad sobre la solicitud dimanada de una juris-dicción penal internacional. Ajuicio del Relator Especialla respuesta debía ser negativa.

141. Algunos miembros aprobaron sin reservas el tex-to actual del párrafo 1 del proyecto de artículo. Algunosotros miembros, aun apoyando en principio la normaenunciada en el párrafo 1, se preguntaban si se había for-mulado de la mejor manera posible. Se señaló en estesentido que los diversos tratados y convenciones en vi-gor estaban redactados en términos muy variados en loque respecta a la jurisdicción universal y que sería nece-sario estudiarlos metódicamente para determinar los de-nominadores comunes. Los términos actuales del párra-fo 1 no parecían concordar con los que se encontrabanen los textos de referencia. Por ejemplo, el artículo 7 dela Convención sobre la prevención y la represión de lasinfracciones contra las personas que gozan de una pro-tección internacional, incluidos los agentes diplomáticos,de 1973, disponía que si el Estado parte no exíraditaba aipresunto autor de la infracción sometería el asunto a lasautoridades competentes para el ejercicio de la acciónpenal, según procedimiento en conformidad con la legis-lación de ese Estado. El proyecto de artículo 6 del pro-vecto de código por su parte decía solamente que el Es-íado estaba oblgado a juzgar al presunto autor de uncrimen o a conceder su extradición. A juicio de estosmiembros el texto del proyecto de artículo 6 debería ar-monizarse con el de los otros instrumentos.

142. Por lo que respecta al alcance ratione personaede la norma enunciada en el párrafo 1, cabía preguntarsesi esta norma debía aplicarse a los Estados partes en elcódigo o a todos los Estados. Se hizo observar que en lamedida en que el código pasara a ser una convención larespuesta teórica a la cuestión debía apreciarse a la luzde las disposiciones pertinentes de la Convención deViena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, en par-ticular sus artículos 34, 35, 38 y 43. Se trataría pues dedeterminar en qué medida el principio aut dedere autju-dicare estaba reconocido como norma consuetudinariaque debía obligar a los Estados que no fueran partes enel código. Se indicó que, desde el punto de vista prácti-co, no reconocer a este principio un alcance erga omnesequivaldría a debilitar el sistema del código.

143. En relación con el párrafo 2 del proyecto de artí-culo varios miembros, aun reconociendo la importanciaque normalmente tenía el principio de la territorialidaden materia de extradición, expresaron sus reservas conrespecto a la prioridad que el párrafo 2 parecía concederen materia de extradición al Estado en cuyo territorio sehabía cometido el crimen. Se hizo notar a este respectoque tal prioridad podía conducir a la extradición del pre-sunto culpable al Estado cuya responsabilidad había en-trado también en juego por el acto del individuo, lo que,a su vez, podía dar lugar a sentencias de conveniencia.En otros casos, tal extradición podría conducir a senten-

cias que obedecieran más bien a una venganza que a undeseo de justicia.

144. Algunos miembros hicieron notar de todos modosque la norma propuesta en el párrafo 2 no era absoluta yque la formulación disponía solamente que «se tendrá encuenta especialmente» la solicitud del Estado en cuyo te-rritorio se hubiera cometido el crimen. Se indicó que estaflexibilidad podría reforzarse sustituyendo la expresión«se tendrá en cuenta» por las palabras «podrá tenerse encuenta».

145. En relación con el párrafo 3 del proyecto de artí-culo se señaló que este párrafo y algunos aspectos del ar-tículo en su conjunto deberían modificarse en el futuro ala luz de la aprobación del estatuto de un tribunal penalinternacional. Se hizo observar que habría que introduciruna disposición análoga a la que figuraba en el artículo63 del proyecto preliminar de estatuto de un tribunal pe-nal internacional anexo al informe de la Comisión sobrela labor realizada en su 45.° período de sesiones140 acer-ca de la entrega de un acusado al tribunal. Se sugirió quehabría que indicar claramente en el proyecto de artículoque el tribunal internacional tendría prioridad en caso depluralidad de solicitudes de extradición o entrega de unacusado.

146. Por lo que respecta a las garantías que se habíande dar al acusado cuya extradición se solicitara, algunosmiembros sugirieron que se recogiese en el proyecto decódigo la formulación adoptada en el proyecto de estatu-to de un tribunal penal internacional anexo al informe dela Comisión sobre la labor realizada en su período de se-siones anterior.

147. En relación con el proyecto de artículo 7 (Impres-criptibilidad)141, el Relator Especial señaló en su duodé-cimo informe que las observaciones escritas recibidas delos gobiernos demostraban que la norma de la impres-criptibilidad no era aceptada unánimemente por los Esta-dos. Esta norma no apareció hasta después de la segundaguerra mundial a instancias de la Organización de lasNaciones Unidas en la Convención sobre la imprescripti-bilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes delesa humanidad y la resolución 3074 (XXVILI) de laAsamblea General, de 3 de diciembre de 1973, relativa alos Principios de cooperación internacional en la identifi-cación, detención, extradición y castigo de los culpablesde crírnenes de guerra o de crímenes de lesa humanidad,en cuyo párrafo 1 se dice que esos crímenes serán objetode enjuiciamiento «dondequiera y cualquiera que sea lafecha en que se hayan cometido» El Relator Especial se-ñaló también que estos instrumentos, con todo, eran dealcance limitado pues se referían exclusivamente a loscrímenes de guerra y a los crímenes de lesa humanidad.Le parecía difícil hacer extensiva esa norma a los demáscrímenes tipificados en el código. En esas condiciones elRelator Especial estimaba que el proyecto de artículo re-

140 Ibid.141 El proyecto de artículo 7 aprobado provisionalmente en primera

lectura por la Comisión decía lo siguiente

«Artículo 7.—lmprescriptibilidad

»E1 crimen contra la paz y la segundad de la humanidad es im-prescriptible.»


lativo a la imprescriptibilidad de los crímenes tipifica-dos en el código debería suprimirse. Sólo se podían codi-ficar las normas generales aplicables al conjunto de crí-menes contra la paz y la seguridad de la humanidad, y lanorma enunciada en el proyecto de artículo 7 no parecíaaplicable al conjunto de los crímenes del código, al me-nos en el estado actual de las disposiciones vigentes.

148. Algunos miembros de la Comisión apoyaron lasolución preconizada por el Relator Especial de suprimirel proyecto de artículo 7. Se señaló a este respecto que lanorma de la imprescriptibilidad no podía aplicarse a to-dos los crímenes previstos en el código y que el proyectode artículo 7 remitía a una cuestión que esencialmentecorrespondía resolver a los gobiernos, habida cuenta delas diversas consideraciones que debían tener en cuentaal tomar decisiones de política general. El hecho de quemenos de 30 Estados hubieran ratificado la Convenciónsobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra yde los crímenes de lesa humanidad demostraba sobrada-mente que los gobiernos no estaban muy dispuestos aaceptar disposiciones que regulasen de antemano y demanera uniforme cuestiones que correspondían esencial-mente a su política general.

149. Se señaló asimismo que una regla absoluta de laimprescriptibilidad podría constituir en algunos casos unobstáculo a la reconciliación entre dos comunidades quehubieran podido en el pasado levantarse una contra otrao incluso un obstáculo a la amnistía concedida por ungobierno con el consentimiento democráticamente ex-presado por una comunidad nacional en interés del resta-blecimiento definitivo de la paz interna.

150. Se preguntó si sería prudente entregar a la justiciaal autor de un crimen contra la paz y la seguridad de lahumanidad 30 ó 40 años después de la comisión de esecrimen. Podían surgir dificultades de toda clase despuésde un intervalo tan largo. Se podría prever quizá, comosolución de transacción, que la expiración del plazo deprescripción se suspendiera mientras hubiese razones dehecho para no iniciar un procedimiento penal, por ejem-plo durante todo el período en que criminales que pudie-ran ser procesados con arreglo a las disposiciones del có-digo estuvieran en el poder en un país.

151. Algunos miembros pensaban que en lugar de laimprescriptibilidad habría que prever un plazo de pres-cripción suficientemente largo en relación con la grave-dad de los crímenes incluidos en el proyecto de código.

152. En cambio otros miembros pensaban que la nor-ma de la imprescriptibilidad tenía cabida en el proyectode código dado que la filosofía moral y jurídica de esteinstrumento se apoyaba en la noción fundamental de crí-menes más graves y en la necesidad de extraer de ella lasconsecuencias más estrictas, tanto en el plano jurídicocomo en el plano práctico. Por eso, algunos de estosmiembros opinaban que la cuestión del alcance del prin-cipio de imprescriptibilidad dependía en gran medida delcontenido del proyecto de código, que debía tipificar loscrímenes verdaderamente más graves o «crímenes de loscrímenes» a los cuales pudiera razonablemente aplicarseel principio de imprescriptibilidad. En otro caso habríaque reducir el alcance del proyecto de artículo 7 y apli-

carlo solamente, por ejemplo, a los crímenes de lesa hu-manidad y a los crímenes de guerra.

153. Finalmente, algunos miembros que apoyaban elprincipio de imprescriptibilidad de los crímenes contra lapaz y la seguridad de la humanidad pensaban que losefectos de esta norma podrían suavizarse por razones hu-manitarias o de reconciliación nacional previendo la po-sibilidad de que una persona condenada obtuviera el in-dulto, la libertad condicional o la conmutación de lapena.

154. Al formular observaciones conjuntamente a losproyectos de artículos 8 (Garantías judiciales), 9 (Cosajuzgada) y 10 (Irretroactividad), varios miembros subra-yaron tanto su importancia como la necesidad de coordi-nación entre esas disposiciones del proyecto de código ylas relativas a las mismas materias en el proyecto de es-tatuto de un tribunal penal internacional.

155. Por lo que respecta al proyecto de artículo 8 (Ga-rantías judiciales)142, el Relator Especial, en su duodéci-mo informe, señalaba que este artículo había suscitadoun amplio apoyo, ya que se ajustaba a las disposicionesde la Declaración Universal de Derechos Humanos143 ydel Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.Proponía pues que se mantuviera el artículo.

156. Varios miembros de la Comisión indicaron suconformidad con el texto actual del artículo 8 que, segúnse subrayó, consagraba las garantías mínimas de quedebe gozar todo acusado, garantías que constituían unade las normas fundamentales del derecho internacional yde los instrumentos relativos a los derechos humanos.


«Artículo 8.—Garantías judiciales

»E1 acusado de un crimen contra la paz y la seguridad de la hu-manidad tendrá derecho sin discriminación a las garantías mínimasreconocidas a todo ser humano en cuanto a los hechos y a las cues-tiones de derecho. En particular, tendrá derecho a que se presumasu inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad y:

»a) A ser oído públicamente y con las debidas garantías por untribunal competente, independiente e imparcial, debidamente esta-blecido por la ley o por un tratado, en la sustanciación de cualquieracusación formulada contra él;

»b) A ser informado sin demora, en un idioma que comprenday en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación for-mulada contra él;

»c) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para lapreparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de suelección;

»d) A ser juzgado sin dilaciones indebidas;»e) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personal-

mente o ser asistido por un defensor de su elección; a ser informa-do, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo y aque se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere demedios suficientes para pagarlo;

»f) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y ob-tener la comparecencia de los testigos de descargo y a que éstossean interrogados en las mismas condiciones que los testigos decargo;

»g) A ser asistido gratuitamente por un intérprete si no com-prende o no habla el idioma empleado en el tribunal;

»h) A no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a confesar-se culpable.»143 Resolución 217 A (III) de la Asamblea General .


157. Finalmente, se hizo notar asimismo que conveníamantener un equilibrio entre las garantías judiciales ofre-cidas al acusado y la seguridad de la comunidad interna-cional.

158. En lo que respecta al artículo 9 (Cosa juzgada)144,el proyecto de artículo aprobado provisionalmente enprimera lectura disponía que nadie podría ser juzgado nicastigado en razón de un crimen penado por el Códigopor el que ya hubiere sido absuelto o condenado en vir-tud de sentencia firme por un tribunal penal internacio-nal. El párrafo 2 de dicho proyecto de artículo enunciabael mismo principio en caso de condena o de absoluciónpor sentencia firme de un tribunal nacional pero sometíaeste principio a numerosas excepciones previstas en lospárrafos 3 y 4 del artículo, a saber: a) cuando los hechosque hubieran llevado al enjuiciamiento y la condenacomo crimen de derecho común correspondieran a unode los tipos establecidos en el presente Código; b) cuan-do el hecho sobre el que hubiere recaído la sentencia deun tribunal extranjero hubiera tenido lugar en el territo-rio del Estado del tribunal que se proponía juzgar por se-gunda vez; y c) cuando el Estado de ese segundo tribunalhubiera sido la víctima principal del crimen. El proyectode artículo preveía no obstante que en caso de nuevacondena el segundo tribunal deduciría, al dictar senten-cia, toda pena ya impuesta y ejecutada como consecuen-cia de una condena anterior por el mismo hecho.

159. En su duodécimo informe el Relator Especial se-ñaló que este proyecto de artículo suscitaba muchas re-servas de parte de los gobiernos, reservas que atribuía alhecho de que el proyecto de artículo era fruto de unaavenencia entre dos tendencias diferentes, una favorabley otra hostil a la inclusión del principio en el proyecto decódigo.

144 El proyecto de artículo 9 aprobado provisionalmente en primeralectura por la Comisión decía lo siguiente-

«Artículo 9.—Cosa juzgada

»1. Nadie será juzgado ni castigado en razón de un crimen pe-nado por el presente Código por el que ya hubiere sido absuelto ocondenado en virtud de una sentencia firme por un tribunal penalinternacional

»2. Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos 3, 4 y 5, nadiepodrá ser juzgado ni castigado por un crimen penado por el presen-te Código en razón de un hecho por el que ya hubiera sido absueltoo condenado en virtud de sentencia firme por un tribunal nacional,a condición de que, en caso de condena, se haya cumplido o se estécumpliendo la pena impuesta

»3 No obstante lo dispuesto en el párrafo 2, cualquier indivi-duo podrá ser juzgado y castigado por un tribunal penal interna-cional o un tribunal nacional en razón de un crimen penado por elpresente Código cuando los hechos que hayan llevado al enjuicia-miento y la condena como crimen de derecho común correspondana uno de los tipos establecidos en el presente Código

»4 No obstante lo dispuesto en el párrafo 2, cualquier indivi-duo podrá ser juzgado y castigado por un tribunal nacional de otroEstado en razón de un cnmen penado por el presente Código

»a) Cuando el hecho sobre el que hubiere recaído la sentenciade un tribunal extranjero haya tenido lugar en el territorio de eseEstado; o

»b) Cuando ese Estado haya sido víctima principal del crimen»5 En caso de nueva condena en virtud del presente Código,

el tribunal deducirá, al dictar sentencia, toda pena impuesta y ejecutada como consecuencia de una condena anterior por el mismohecho »

160. A juicio del Relator Especial, el principio de nonbis in idem era aplicable en la hipótesis de la existenciade un tribunal internacional dotado de competencia con-currente con la de las jurisdicciones internas pues si sepermitiera que éstas conocieran de un asunto del que yahabía conocido la jurisdicción internacional se dañaría laautoridad de esta última. En cambio, si no existía un tri-bunal penal internacional, el Relator Especial considera-ba mucho más difícil la aplicación del principio non bisin idem a las sentencias ya dictadas por una jurisdicciónnacional. Por eso, en su proyecto de artículo 9 revisado,que dice así:

«Artículo 9.—Cosa juzgada

»1. Ninguna persona será sometida ajuicio en untribunal nacional por actos que constituyan crímenescontra la paz y la seguridad de la humanidad, respectode los cuales ya haya sido juzgada por un tribunal in-ternacional.

»2. Una persona que haya sido juzgada por untribunal nacional por actos que constituyan crímenescontra la paz y la seguridad de la humanidad podrá serjuzgada posteriormente por el Tribunal solamente si:

»a) El acto por el cual se la sometió a juicio fueconsiderado delito ordinario en lugar de crimen contrala paz y la seguridad de la humanidad;

»b) La vista de la causa por el tribunal nacionalno fue ni imparcial ni independiente, tuvo por objetoproteger al acusado de la responsabilidad penal inter-nacional o la causa no se tramitó con la diligencianecesaria.

»3. Al considerar la pena que ha de imponerse auna persona declarada culpable de un crimen conarreglo al presente Código, el tribunal internacionaltendrá en cuenta la medida en que una pena impuestapor una jurisdicción nacional a la misma persona porel mismo acto ya haya sido cumplida.»

el Relator Especial proponía limitar la aplicación delprincipio non bis in idem a la hipótesis de que existieraun tribunal penal internacional. Para la redacción de sunuevo proyecto de artículo el Relator Especial se habíainspirado en el artículo 10 del Estatuto del Tribunal In-ternacional145.

161. Algunos miembros de la Comisión refirieron suscomentarios al proyecto de artículo 9 aprobado en pri-mera lectura. Expusieron dudas acerca de la compatibili-dad de este proyecto de artículo, en particular sus párra-fos 3 y 4, con el artículo 14 del Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos así como con las disposicio-nes correspondientes del Convenio Europeo para la Pro-tección de los Derechos Humanos y de las LibertadesFundamentales.

162. Refiriéndose a la nueva formulación del proyectode artículo 9 propuesta por el Relator Especial, variosoradores se congratularon de que el Relator Especialdescartara la posibilidad de que los Estados hicieran juz-gar por sus propios tribunales un asunto ya juzgado porun tribunal internacional. Se subrayó a este respecto que



un análisis a fondo hacía ver que, en virtud del derechopositivo vigente, el principio non bis in idem sólo seaplicaba en el marco de un ordenamiento jurídico deter-minado de forma que no era imposible que, por los mis-mos hechos, se iniciase un procedimiento en otro Estado.En este contexto se señaló que el principio era relativocuando autorizaba un segundo proceso en los casos enque lo exigieran los intereses superiores de la justicia, enque aparecieran hechos nuevos que fueran favorables alcondenado y en que el tribunal que había juzgado no hu-biera dado pruebas de imparcialidad o de independencia.Estos miembros aprobaron pues la iniciativa del RelatorEspecial de limitar la aplicación del principio a la únicahipótesis de existencia de un tribunal penal internacionaly consideraron aceptable la nueva formulación basada enel artículo 10 del Estatuto del Tribunal Internacional.

163. Algunos miembros expresaron de todos modosciertas reservas sobre el hecho de introducir en el pro-yecto de código disposiciones análogas a las que figura-ban en el Estatuto del Tribunal Internacional. Señalaronque este Tribunal estaba basado en una resolución delConsejo de Seguridad que preveía medidas con fuerzaobligatoria para todos los Estados Miembros de la ONU,con miras a asegurar el mantenimiento de la paz y laseguridad en la región, mientras que el proyecto de códi-go y el proyecto de estatuto de un tribunal penal interna-cional sólo se dirigían a los Estados que fuesen volunta-riamente partes en ellos. Estos miembros pensaban puesque sería difícil aplicar el principio non bis in idem en elplano internacional porque los Estados generalmente noestaban dispuestos a aceptar la competencia de una juris-dicción internacional salvo en los casos en que dada lagravedad de los crímenes debía otorgarse una competen-cia exclusiva a un tribunal internacional.

164. Algunos miembros pensaban que el nuevo textopropuesto por el Relator Especial no resolvía la comple-jidad de los problemas creados por el principio non bisin idem, puesto que la referencia a los delitos ordinariosy a las parodias del proceso que se hacía en el párrafo 2planteaba cuestiones reales.

165. Por lo que se refiere al proyecto de artículo 10(Irretroactividad)146, el Relator Especial señalaba en suduodécimo informe que este texto casi no había suscita-do objeciones. Indicaba que el párrafo 1 era la reafirma-ción de un principio fundamental del derecho penal y elpárrafo 2 no era más que una reiteración del artículo 11de la Declaración Universal de Derechos Humanos147 ydel párrafo 2 del artículo 15 del Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos. Proponía pues que se man-tuviera el proyecto de artículo.

146 El proyecto de artículo 10 aprobado provisionalmente en prime-ra lectura por la Comisión decía lo siguiente:

«Artículo 10.—Irretroactividad

»1. Nadie será condenado en virtud del presente Código poractos cometidos antes de la entrada en vigor de éste.

»2. Nada de lo dispuesto en este artículo impedirá el juicio nila condena de todo individuo por actos que, en el momento de eje-cutarse, se consideraban criminales en virtud del derecho interna-cional o del derecho nacional aplicable de conformidad con el dere-cho internacional.»147 Véase nota 143 supra.

166. Varios miembros manifestaron que estaban deacuerdo con el texto actual del artículo, que apoyaronatendiendo a las consideraciones expuestas por el Rela-tor Especial en su duodécimo informe. También se seña-ló que la ley no podía tener efecto retroactivo salvocuando beneficiaba al acusado.

167. En relación con el proyecto de artículo 11 (Órde-nes de un gobierno o de un superior jerárquico)148, en suduodécimo informe el Relator Especial señalaba que elprincipio consagrado en este proyecto de disposición es-taba ya enunciado en los «Principios de derecho interna-cional consagrados por el Estatuto del Tribunal de Nu-remberg y por el fallo de ese Tribunal» (principio IV)149.El Relator Especial subrayó que la Comisión no habíahecho más que sustituir la expresión «si efectivamenteha tenido la posibilidad moral de opción» por las pala-bras «si, dadas las circunstancias del caso, ha tenido laposibilidad de no acatar dicha orden». A juicio del Rela-tor Especial no convenía, sin fundamento serio, poner entela de juicio ese principio y por lo tanto proponía que semantuviera el proyecto de artículo.

168. Algunos miembros expresaron ciertas reservascon respecto al proyecto de artículo o hicieron sugeren-cias encaminadas a mejorar su texto. Así, por ejemplo,se señaló que, tal como estaba formulado actualmente, elartículo podía plantear graves problemas pues no existíaninguna relación entre la orden de un gobierno o de unsuperior jerárquico y la cuestión de la culpabilidad. Su-gerir lo contrario era desconocer los principios generalesdel derecho y su aplicación. Se propuso que se suprimie-ra la frase entera que figuraba después de las palabras«responsabilidad penal». Se mencionó también que laAsamblea General no había «aprobado» realmente losPrincipios de Nuremberg sino que solamente había to-mado nota de ellos. Otra sugerencia fue que se añadieseun adjetivo, por ejemplo la palabra «real» o la palabra«moral», a la palabra «posibilidad» que figuraba en elproyecto de artículo.

169. Otros miembros preferían volver a la expresiónempleada en el principio IV de Nuremberg y redactar elproyecto de artículo de la manera siguiente:

«El acusado de un crimen contra la paz y la seguri-dad de la humanidad que haya actuado en cumpli-miento de órdenes de un gobierno o de un superior je-rárquico no estará exento de responsabilidad moral enderecho internacional si ha tenido moralmente la fa-cultad de elegir.»

170. Por lo que respecta al proyecto de artículo 12(Responsabilidad del superior jerárquico)150, el Relator

148 El proyecto de artículo 11 aprobado provisionalmente en prime-ra lectura por la Comisión decía lo siguiente:

«Artículo 11.—Órdenes de un gobiernoo de un superior jerárquico

»E1 acusado de un crimen contra la paz y la seguridad de la hu-manidad que haya actuado en cumplimiento de órdenes de un go-bierno o de un superior jerárquico no estará exento de responsabili-dad penal si, dadas las circunstancias del caso, ha tenido laposibilidad de no acatar dicha orden.»149 Véase nota 24 supra.150 El proyecto de artículo 12 aprobado provisionalmente en prime-

ra lectura por la Comisión decía lo siguiente:


Especial, en su duodécimo informe, hizo observar queesta disposición establecía una presunción de responsa-bilidad que pesaba sobre el superior jerárquico en los ca-sos de crímenes cometidos por sus subordinados. Estapresunción de responsabilidad se derivaba de la jurispru-dencia de los tribunales militares internacionales estable-cidos después de la segunda guerra mundial para cono-cer de los crímenes cometidos en el curso de esa guerra yque el Relator Especial había citado abundantemente ensu cuarto informe 51. Esa jurisprudencia se fundaba en lapresunción de responsabilidad que pesaba sobre el supe-rior jerárquico por la negligencia o falta de vigilancia oconsentimiento tácito, faltas todas ellas que hacían pe-nalmente responsable al superior de los crímenes cometi-dos por sus subordinados. El Relator Especial proponíaque se mantuviera el proyecto de artículo.

171. Algunos miembros consideraron que el proyectode artículo era satisfactorio y debía mantenerse en su for-ma actual.

172. Otros miembros, si bien estimaron aceptable laidea general que se traslucía en el proyecto de artículo,opinaron que su texto suscitaba varias dificultades. Seña-laron que la frase «si éstos sabían o poseían informa-ción» introducía una noción acertada pero tal vez formu-lada de manera algo simplista. Esos miembros pensabanque sería menester enunciar explícitamente los criteriosprecisos con arreglo a los cuales el superior jerárquicopodía ser considerado responsable de un acto, ya que, ensu redacción actual, el artículo atribuía una responsabili-dad muy grave a los superiores jerárquicos. Tambiénsubrayaron que convendría examinar más a fondo la no-ción de presunción de responsabilidad apuntada por elRelator Especial en su duodécimo informe, en vista deque en el proyecto de artículo 8 se enunciaba la normarelativa a la presunción de inocencia. Además, se sugirióque la Comisión estudiara las fuentes de este proyecto deartículo.

173. Respecto del proyecto de artículo 13 (Carácteroficial y responsabilidad penal)152, el Relator Especialhabía señalado en su duodécimo informe que, si bien eradifícil prever con detalle los diversos casos en que el jefede Estado o de gobierno debía ser procesado, se podíaafirmar, con todo, que el jefe de Estado o de gobiernoque cometía un crimen contra la paz y la seguridad de lahumanidad debía ser procesado. El Relator Especial pro-puso que se conservara el proyecto de artículo 12 en suredacción actual.

«Artículo 12.—Responsabilidad del superior jerárquico

»E1 hecho de que el crimen contra la paz y la seguridad de la hu-manidad haya sido cometido por un subordinado no eximirá a sussuperiores de responsabilidad penal si éstos sabían o poseían infor-mación que les permitiera concluir, dadas las circunstancias delcaso, que ese subordinado estaba cometiendo o iba a cometer talcrimen y si no tomaron todas las medidas posibles a su alcancepara impedir o reprimir ese crimen.»151 Véase nota 29 supra.1 5 2 El proyecto de artículo 13 aprobado provisionalmente en pri-

mera lectura por la Comisión decía lo siguiente:

«Artículo 13.—Carácter oficial y responsabilidad pena!

»E1 carácter oficial del autor de un crimen contra la paz y la se-guridad de la humanidad, y en especial el hecho de que haya actua-do como jefe de Estado o de gobierno, no lo eximirá de responsabi-lidad.»

174. En general, la propuesta de mantener sin modifi-cación el proyecto de artículo 13 fue recibida favorable-mente en la Comisión. Se subrayó, a este respecto, que elproyecto de artículo se basaba directamente en el princi-pio DI de los Principios de derecho internacional recono-cidos por el Estatuto del Tribunal de Nuremberg y en lasentencia de este Tribunal.

175. Por otra parte, se hizo observar que el proyecto deartículo excluía totalmente la inmunidad vinculada al ca-rácter oficial del autor de un crimen contra la paz y la se-guridad de la humanidad y que tal vez convendría estu-diar la cuestión de la inmunidad de que pueden gozar losdirigentes de un Estado respecto de los procedimientosjudiciales.

176. En cuanto al proyecto de artículo 14 (Circunstan-cias eximentes y atenuantes)153, el texto aprobado en pri-mera lectura constaba de dos párrafos. En el primero sedisponía que el tribunal competente apreciaría la existen-cia de circunstancias eximentes conforme a los princi-pios generales del derecho, habida cuenta de la naturale-za de cada crimen. En el segundo párrafo se preveía laposibilidad de que, al dictar sentencia, el tribunal tuvieseen cuenta, cuando procediera, las circunstancias ate-nuantes.

177. En su duodécimo informe el Relator Especial sehabía manifestado de acuerdo con los gobiernos que, ensus respuestas escritas, consideraban que los conceptosde circunstancias eximentes y circunstancias atenuantesdebían tratarse por separado. Esas dos nociones, segúnseñalaba el Relator Especial, no estaban en el mismoplano. Mientras las circunstancias eximentes restaban aun acto todo carácter delictivo, las atenuantes no ex-cluían tal carácter sino que simplemente aliviaban la res-ponsabilidad penal del delincuente. En otras palabras, lascircunstancias eximentes se referían a la existencia o lano existencia de un delito, mientras que las atenuantes sereferían a la sanción. El Relator Especial opinaba tam-bién que las circunstancias eximentes, puesto que ex-cluían la infracción, debían estar definidas en el Código,de la misma manera que las infracciones estaban defini-das en el Código en virtud del principio nullum crimensine lege. Por ello el Relator Especial proponía un nuevoproyecto de artículo 14 que trataba de las circunstanciaseximentes, a saber la legítima defensa, la coerción y elestado de necesidad, que dice como sigue:

«Artículo 14.—Legítima defensa, coercióny estado de necesidad

»No habrá crimen cuando los actos cometidos sejustifiquen por la legítima defensa, la coerción o el es-tado de necesidad.»

153 El proyecto de artículo 14 aprobado provisionalmente en pri-mera lectura por la Comisión decía lo siguiente:

«Artículo 14.—Circunstancias eximentes y atenuantes

»1. El tribunal competente apreciará la existencia de circuns-tancias eximentes conforme a los principios generales del derechoteniendo en cuenta la naturaleza de cada crimen.

»2. Al dictar sentencia, el tribunal tendrá en cuenta, cuandoproceda, las circunstancias atenuantes.»


178. El Relator Especial explicó que la legítima defen-sa a la que se hace referencia en este contexto no era laprevista en el Artículo 51 de la Carta de las NacionesUnidas. Ese Artículo eliminaba la ilicitud de un actoconcreto excluyendo así la responsabilidad internacionaldel Estado que lo cometiera. Sin embargo, al excluir laresponsabilidad internacional del Estado, la legítima de-fensa excluía también la responsabilidad penal interna-cional de los dirigentes de ese Estado por el mismo acto.En cuanto a los conceptos de coerción o estado de nece-sidad, cabía decir que en la jurisprudencia de los tribuna-les militares internacionales creados por el Estatuto delTribunal Militar Internacional de Nuremberg154 de 8 deagosto de 1945 y por la Ley N.° 10 del Consejo de Con-trol Interaliado en Alemania155 se habían admitido esosconceptos con las reservas y condiciones siguientes:a) la coerción y el estado de necesidad deben constituiruna amenaza presente o inminente; b) el acusado queinvoca las eximentes de coerción o el estado de necesi-dad no puede haber coadyuvado, por falta propia, a lacoerción o el estado de necesidad; y c) no debe haberdesproporción entre el bien que se ha protegido y el bienque se ha sacrificado para escapar a la amenaza. El Rela-tor Especial señaló también que esta jurisprudencia ins-pirada en el derecho anglonorteamericano, no distinguíaentre coerción y estado de necesidad.

179. En general se acogió favorablemente en la Comi-sión la idea de dedicar un artículo separado a las circuns-tancias eximentes.

180. Aun así, se formularon críticas acerca de la redac-ción del nuevo proyecto de artículo 14 propuesto por elRelator Especial. Se señaló que el nuevo texto se habíasimplificado demasiado en relación con el anterior y po-día crear una confusión lamentable entre la legítima de-fensa del individuo y la que se preveía en el Artículo 51de la Carta. Era imprescindible que se aclarara el textoen vista de los posibles deslizamientos entre los dos tiposde legítima defensa. También se hizo observar que nin-guna de las circunstancias eximentes mencionadas en elproyecto de artículo permitía justificar un acto como elgenocidio y que la sencillez del texto podría inducir acreer que semejantes crímenes podían resultar excusa-bles. Se indicó que podría atenuarse hasta cierto punto laambigüedad incluyendo en el cuerpo del artículo las con-diciones para su aplicación mencionadas por el RelatorEspecial en el texto de su informe (véase el párrafo 178supra). Se señaló que la Comisión debería elaborar untexto más preciso sobre la legítima defensa, la coerción yel estado de necesidad, a falta de lo cual las circunstan-cias eximentes no ofrecerían gran interés práctico paralos acusados.

181. También se hizo observar que el proyecto de artí-culo propuesto por el Relator Especial debería dividirseen dos pues se trataba de elaborar dos conceptos diferen-tes. El acto cometido en el marco de la legítima defensano era ilícito, mientras que en el caso de la coerción ydel estado de necesidad no había falta pero subsistía el

1 5 4 Véase nota 83 supra.1 5 5 Ley relativa al castigo de las personas culpables de crímenes de

guerra, de crímenes contra la paz y de crímenes contra la humanidad,dictada en Berlín el 20 de diciembre de 1945 (Journal officiel du Con-seil de contrôle en Allemagne. N.° 3, 31 de enero de 1946).

elemento de ilicitud. Además, se sugirió que figurase enel proyecto el error en cuanto circunstancia eximente,aun cuando fuese poco probable que se invocara con fre-cuencia en el marco de un código de crímenes contra lapaz y la seguridad de la humanidad. También se mencio-naron la «demencia» y el «consentimiento» entre los ca-sos posibles de ausencia de responsabilidad que la Comi-sión debería examinar a fin de decidir si conveníaincluirlos en el proyecto de código.

182. Por último, algunos miembros se mostraron algoreacios a aceptar la noción de que las circunstancias exi-mentes pudiesen aplicarse a actos tan graves como loscrímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad.

183. El Relator Especial señaló que en el nuevo pro-yecto de artículo que había propuesto en su duodécimoinforme se había eliminado en el título la palabra «exi-mentes».

184. En cuanto al nuevo proyecto de artículo 15 (Cir-cunstancias atenuantes), propuesto por el Relator Espe-cial en su duodécimo informe, que dice así:

«Artículo 15.—Circunstancias atenuantes

»A1 imponer las penas, el tribunal podrá tener encuenta las circunstancias atenuantes.»

el Relator Especial señaló que, en general, se admitía enderecho penal que todo tribunal que conocía de una cau-sa penal está facultado para examinar las circunstanciasen las cuales se cometió la infracción y para determinarsi existían circunstancias atenuantes de la responsabili-dad del culpable. Por otra parte, el Relator Especial con-sideró que no correspondía regular las circunstanciasagravantes pues se trataba de los crímenes más gravesentre los más graves. Sin embargo, señaló que corres-pondía a la Comisión dirimir la cuestión.

185. Varios miembros se mostraron partidarios de in-cluir en el Código una disposición especial sobre las cir-cunstancias atenuantes. Se hizo observar, a este respecto,que en inglés la palabra mitigating sería preferible a lapalabra extenuating.

186. En cuanto a la «demencia», que varios gobiernoshabían citado como circunstancia atenuante, existía elpeligro de que tal argumento vaciara el código de todocontenido pues todos los autores de crímenes tan horri-bles podrían ser considerados dementes.

187. También se sugirió que el proyecto de artículo 15se armonizara con la disposición correspondiente delproyecto de estatuto de un tribunal penal internacional yque se examinara en correlación con la cuestión de lassanciones.

188. Se hizo una observación según la cual, en el su-puesto de que el código fuese aplicado por las jurisdic-ciones nacionales, una solución de facilidad consistiríaen remitirse a la formulación de las circunstancias ate-nuantes dada por las legislaciones nacionales respecti-

189. A este respecto, algunos miembros opinaron que,como las circunstancias atenuantes eran asunto que com-


petía al juez que pronunciaba la sentencia, el proyecto deartículo 15 no tenía razón de ser.

190. En cambio, otros miembros pensaban que en elproyecto de artículo 15 deberían tratarse tanto las cir-cunstancias agravantes como las circunstancias atenuan-tes.

191. Al final del debate sobre su duodécimo informe,el Relator Especial hizo un resumen de las principalestendencias que se apreciaban y, al propio tiempo, expusosu opinión acerca de algunos de los extremos que se ha-bían suscitado.

192. Por lo que hacía al título del proyecto de código,el Relator Especial consideraba que seguía reflejando larealidad a juzgar por los acontecimientos que se habíanproducido recientemente en la antigua Yugoslavia, enRwanda y en otros países, donde seguían cometiéndosecrímenes contra la humanidad o crímenes de guerra. Noacertaba a ver cómo podía modificarse ese título. El de«código de crímenes internacionales» sería un título de-masiado general, pues el proyecto de código sólo se refe-ría a los crímenes más graves que constituían un peligropara la humanidad y la civilización universal.

193. Refiriéndose al proyecto de artículo 1, el RelatorEspecial ya había explicado en varios de sus informesanteriores por qué la Comisión había preferido una defi-nición por enumeración antes que una definición generalde los crímenes. Ello no obstante, algunos de los miem-bros de aquélla seguían siendo partidarios de una defini-ción general o conceptual. El Relator Especial no teníaobjeciones a ese respecto, pero el hecho era que en lostrece años transcurridos no se había propuesto ningunadefinición general y él mismo no tenía ninguna que su-gerir. La enumeración también era una definición válida.Un gobierno había sugerido una definición general se-guida de una enumeración indicativa y no limitativa. ElRelator Especial había recogido esta idea, que considera-ba interesante, pero también estaba dispuesto a estudiarotras propuestas

194. Por lo que se refería al proyecto de artículo 2, elRelator Especial señaló que confirmaba la autonomía delderecho internacional respecto del derecho interno. Sibien la primera frase había sido objeto de aprobación ge-neral, la segunda («El hecho de que un acto o una omi-sión sea punible o no en el derecho interno no afectará aesa tipificación») había suscitado cierta oposición, sien-do así que algunos miembros de la Comisión estimabanque era redundante y no introducía nada nuevo. El Rela-tor Especial señaló que, como la segunda frase explicabay afianzaba la primera, era partidario de mantenerla. Se-ñaló que a partir del momento en que se admite que elderecho penal internacional es una ciencia con todas susprerrogativas, debían poderse tipificar los actos puniblesen virtud de ¿se derecho. La tipificación era normalmen-te asunto que competía al juez. Cuando una persona acu-saba a otra de la comisión de un acto, no le correspondíacalificar ese acto sino simplemente describir los hechosque denunciaba. Incumbía al juez calificar el acto y deci-dir cuál era el delito, previsto en el código, al que corres-pondía el acto. Esto resultaba a veces sumamente difícil.

195. En relación con el proyecto de artículo 3 el Rela-tor Especial señaló que no bastaba con comprobar que se

había cometido un crimen: también era necesario esta-blecer el vínculo entre el hecho y la responsabilidad desu autor. Varios miembros de la Comisión habían im-pugnado la utilización de la palabra punishment y habíanpropuesto que se sustituyera por un término más apro-piado. El Relator Especial se atendría a la decisión delComité de Redacción.

196. En el párrafo 3, la noción de «tentativa» habíasido objeto de largas discusiones. Se había preguntado alRelator Especial cuáles eran los crímenes que podían serobjeto de tentativa y cuáles no, pero desgraciadamenteno era posible establecer tal distinción por adelantado.En su opinión, acometer esa tarea no llevaba a ningunaparte pues correspondía al juez zanjar la cuestión.

197. El artículo 4 había suscitado dificultades y el Re-lator Especial no acertaba a ver por qué el proyecto decódigo tenía que dedicar un artículo a esa cuestión. Ha-bía muchas clases de móviles. Podían cometerse delitospor dinero pero también por orgullo o incluso por in-fluencia de sentimientos más nobles como el honor o elamor. Siendo así que los miembros de la Comisión ha-bían considerado que este tema podía tratarse en el mar-co del proyecto de artículo 14, referente a las circunstan-cias eximentes y atenuantes, el Relator Especial habíapedido que se suprimiera el artículo 4 tanto más cuantoque, en su forma actual, ese artículo era desorientador,complicado y superfluo.

198. Se había afirmado que el proyecto de artículo 5era incompleto y el Relator Especial confirmaba que elartículo se limitaba a los crímenes cometidos por los re-presentantes de un Estado. En general, cuando un agentedel Estado cometía un acto ilícito se consideraba que elEstado era responsable. Algunos miembros pensabanque el Estado no siempre lo era porque ciertos indivi-duos cometían actos independientemente del Estado. Esoera cierto, pero el Relator Especial pensaba en los auto-res de un crimen que en una u otra forma tuvieran algúnvínculo con el Estado. Podía ocurrir que unas personascometiesen crímenes internacionales muy graves sin te-ner ningún vínculo aparente con un Estado. Ciertos gru-pos terroristas, por ejemplo, podían no tener ningún vín-culo visible con un Estado. No por ello dejaba de sercierto que, incluso en ese caso, podían exigirse al Estadociertas obligaciones particulares: los terroristas no actua-ban en el vacío. Resultaba difícil imaginar que unos gru-pos terroristas presentes en un Estado pudiesen cometercrímenes graves en otro Estado sin que estuviese impli-cado el primer Estado. El Estado que tenía un buen siste-ma de seguridad no podía ignorar la presencia en su te-rritorio de grupos terroristas que propiciaban crímenescontra el territorio de otro Estado. El artículo 7 del pro-yecto de declaración sobre lo156s derechos y deberes de losEstados156 establecía que todo Estado tenía el deber develar por que las condiciones que prevalecían en su terri-torio no amenazasen la paz ni el orden internacionales.Cada vez que se cometía un crimen contra la paz y la se-guridad de la humanidad había detrás de ese crimen unEstado que lo permitía bien por su negligencia bien porsu complicidad. En cualquier caso, el Relator Especial

156 Aprobado por la Comisión en su primer período de sesiones, en1949; véase Documentos Oficiales de la Asamblea General, cuartoperíodo de sesiones, Suplemento N° 10 (A/925), págs. 8 y ss.


indicó que convenía mantener el proyecto de artículo 5en su forma actual ya que únicamente establecía la res-ponsabilidad de los Estados por los actos de sus agentes.

199. El Relator Especial agregó que continuamente sesacaba a relucir, aun cuando no correspondía, la cuestiónde la responsabilidad penal de los Estados. El proyectode artículo 5 se refería a la responsabilidad de los Esta-dos por los actos cometidos por sus agentes y de ello al-gunos miembros de la Comisión habían creído que podíadeducirse que ese artículo planteaba el problema de laresponsabilidad penal de los Estados. Por razones quehabía aducido en varias ocasiones, el Relator Especial noera partidario de la responsabilidad penal de los Estados.Además, ni el texto del proyecto de artículo 19 de la pri-mera parte del proyecto de artículos sobre la responsabi-lidad de los Estados ni su comentario157 mencionaban laresponsabilidad penal de los Estados. El Relator Especialno veía cómo un Estado podría incurrir en responsabili-dad penal. Las sanciones impuestas a un Estado eran unasunto totalmente distinto porque eran de naturaleza po-lítica y las imponían unos órganos políticos, como en elcaso de los embargos decretados por el Consejo de Segu-ridad o las sanciones políticas adoptadas por un Estadovencedor contra el Estado vencido. En resumen, la res-ponsabilidad de los Estados tal como se desprendía delproyecto de artículo 5 era internacional pero no penal.

200. El Relator Especial señaló que, en principio, laobligación de juzgar o de conceder la extradición, enun-ciada en el proyecto de artículo 6, se fundaba en el prin-cipio de la jurisdicción universal, principio que la Comi-sión no podía dejar de lado, tanto más cuanto que en esaépoca no se le había dado aún ningún mandato de elabo-rar un proyecto de estatuto de una jurisdicción penal in-ternacional. Ese mandato se le había dado mucho mástarde. Cuando se cometía un crimen de gravedad excep-cional que vulneraba los intereses fundamentales de lahumanidad todos los Estados estaban afectados. El pá-rrafo 2 del artículo 6 tenía por objeto prever los casos enque varios Estados desearan juzgar al autor de un crimende esa índole. Sin embargo, en el párrafo 3 se preveía lacreación ulterior de un tribunal penal internacional cuyacompetencia prevalecería en caso de conflicto de juris-dicción con un Estado. Por lo que se refería a la extradi-ción, no se había fijado ningún orden de prioridad, peroel Comité de Redacción había dado un lugar preferenteal Estado en cuyo territorio se cometiera el crimen, sinexcluir la posibilidad de crear un tribunal penal interna-cional.

201. Respecto del proyecto de artículo 7, relativo a laimprescriptibilidad, el Relator Especial señaló que se ha-bían registrado divergencias de opiniones en la Comi-sión. Para unos, la imprescriptibilidad absoluta sería de-masiado rigurosa y podía excluir la amnistía y lareconciliación nacional. Para otros, la gravedad de loscrímenes considerados excluía necesariamente toda pres-cripción. Por su parte, el Relator Especial creía que laComisión no debería tomar ninguna posición antes deque se concluyera la redacción del código. Ya había ex-plicado en informes anteriores por qué prefería limitar almínimo estrictamente necesario el número de crímenes

incluidos en el código. Una vez que se hubiesen determi-nado los crímenes propiamente dichos, la Comisión po-dría decidir si serían o no objeto de prescripción. Indicó,a título de ejemplo, que el código en su versión actualmencionaba la amenaza de agresión y los crímenes quese referían al medio ambiente. Por muy graves que fue-ran, no se veía bien por qué esos crímenes deberían serimprescriptibles.

202. El Relator Especial subrayó que, respecto del pro-yecto de artículo 8, los miembros de la Comisión coinci-dían en que era menester reconocer al acusado el benefi-cio de las garantías judiciales. Se había sugerido que,además del Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos y la Declaración Universal de Derechos Huma-nos158, el proyecto tuviese en cuenta también a los instru-mentos regionales. Por su parte, el Relator Especial noera de ese parecer. Al elaborar un instrumento interna-cional convenía basarse en documentos de alcance uni-versal y no en textos regionales.

203. El Relator Especial indicó que en el proyecto deartículo 9 se transponía en el derecho internacional la re-gla non bis in idem, que era esencialmente una norma dederecho interno. En el plano interno no se planteaba nin-gún problema ya que las jurisdicciones nacionales de-bían acatar la norma establecida por sus legislaciones in-ternas. En cambio, en el marco del derecho internacionalsurgían algunas dificultades a causa de la ausencia de au-toridad supranacional capaz de imponer sus decisiones alos Estados. Por ello se había introducido esta regla demanera gradual en el derecho internacional, primero anivel regional, mediante tratados o acuerdos celebradosentre varios Estados en los que se preveía que la decisióndictada en un Estado tenía efectos legales en otro Estado,y después en el ámbito universal, por medio del PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos. En el pro-yecto de código no podían ignorarse ahora las cuestionesimportantes que suscitaba esta regla. En el Comité deRedacción se habían manifestado dos escuelas de pensa-miento contrapuestas. Unos miembros considerando quela regla era tan importante que equivalía a un derechosubjetivo de la persona, eran firmes partidarios de que seintrodujera en el código. Otros se oponían a ello, por ra-zones prácticas- aducían que un individuo podría eludirla aplicación de esa norma por ejemplo refugiándose enun Estado vecino con el que tuviese afinidades políticasy cuyos tribunales serían probablemente más propensosa la indulgencia El principio de la regla non bis in idemimpediría que ese individuo fuese juzgado en otro Esta-do en que los tribunales fuesen más severos El RelatorEspecial indicó que en vista de esa divergencia de opi-niones, había sido necesario hallar una fórmula de tran-sacción v esa fórmula era la que se refleiaba en el pro-yecto de artículo 9 que comenzaba enunciando la normageneral y preveía à continuación dos excepciones en losapartados a y b del párrafo 4 Por lo demás podría pen-sarse en una tercera excepción, la del erro? de tipifi-cación en el caso oor eiemolo de oue una persona hu-biese sido juzgada por homicidio y se descubrieraposteriormente que su móvil real había sido el genocidio.En lo que hacía a la palabra «imparcial» que figuraba enel apartado b del párrafo 2 del proyecto de artículo 9 re-

157 Véase nota 127 supra. 158 Véase nota 143 supra.


visado y que también aparecía en el Estatuto del Tribu-nal Internacional159, el Relator Especial reconocía que,en ese contexto, la palabra no se empleaba con propie-dad en la medida en que un Estado no podía enjuiciar laimparcialidad de otro Estado, por lo menos en teoría.

204. El Relator Especial indicó que el proyecto de artí-culo 10 había sido bien acogido en general.

205. Por lo que se refería al proyecto de artículo 11, elRelator Especial indicó que difería muy poco de losPrincipios de Nuremberg1* , en los que estaba basado elproyecto de artículo. Este sólo planteaba un problema: sibien era cierto que, por regla general, una persona no po-día invocar la orden de un gobierno o de un superior je-rárquico para eximirse de responsabilidad penal, tododependía, sin embargo, de la naturaleza de la orden. Al-gunas órdenes eran tan manifiestamente ilegales quecualquiera que las cumpliera incurriría en responsabili-dad penal. Ahora bien, tal no era siempre el caso. Unsoldado raso, por ejemplo, tendría enormes dificultadespara saber si la orden que se le daba se ajustaba a lasnormas del derecho internacional humanitario. Con todo,la cuestión podía dilucidarse en el comentario.

206. El Relator Especial reconocía que la nueva redac-ción que proponía para el proyecto de artículo 14 era su-mamente breve. Quizás habría sido mejor hablar, poruna parte, de la legítima defensa, que era, en efecto, unacircunstancia eximente, y, por otra, de la coerción y delestado de necesidad, que no eran circunstancias eximen-tes sino elementos atenuantes de la responsabilidad delautor de un delito pero que no por ello hacían desapare-cer el carácter delictivo del acto en sí. Se reconocía muygeneralmente, y también se desprendía muy claramentede la primera parte del proyecto relativo a la responsabi-lidad de los Estados161, que la legítima defensa excluía lailicitud. El Relator Especial sólo había querido decir que,si un Estado acusado de haber cometido un acto de agre-sión invocaba la legítima defensa, y si este argumentoera aceptado, la ilicitud del acto quedaría excluida y, por

consiguiente, los dirigentes del Estado que hubiese orde-nado la realización del acto no podrían ser juzgados poragresión. No había querido dar a entender que se podíaresponder a una agresión con un genocidio.

207. El Relator Especial indicó que, en cambio, lacoerción no excluía la ilicitud, pero podía tomarse enconsideración para descartar la responsabilidad penal. Elestado de necesidad difería de la coerción por cuantocomportaba un elemento de elección. La abundante ju-risprudencia citada por el Relator Especial en su cuartoinforme162 demostraba también que la coerción y el esta-do de necesidad podían tomarse en consideración paradescartar o atenuar la responsabilidad y abonaba, porconsiguiente, la inclusión de esas circunstancias en elproyecto de código.

208. En cuanto a las circunstancias atenuantes queeran objeto de un nuevo proyecto de artículo 15, el Rela-tor Especial indicó que, aunque nada obligaba a incluiruna disposición sobre esta materia en el proyecto de có-digo, se admitía generalmente que los tribunales estabanfacultados para examinar toda circunstancia —personal,familiar o de otra índole— que aliviaba la responsabili-dad del acusado. Como indicaba en su duodécimo infor-me, no creía que fuese oportuno tratar de las circunstan-cias agravantes ya que los crímenes a los que se referíael código eran los más graves entre los más graves y re-sultaba difícil pensar en circunstancias que agravasenaún más la responsabilidad. Ello no obstante, si la Comi-sión consideraba que era preciso dedicarles una disposi-ción del código, no cabía duda de que el Comité de Re-dacción estaría dispuesto a tratar la cuestión.

209. Por lo que hacía a la solución de controversias, elRelator Especial manifestó que estaba naturalmente dis-puesto a presentar un proyecto de artículo al respecto. Alfinal del debate, la Comisión decidió que los trabajos so-bre el proyecto de código y sobre el proyecto de estatutoserían coordinados por el Relator Especial, los Presiden-tes y los miembros del Comité de Redacción y del Grupode Trabajo sobre el proyecto de estatuto de un tribunalpenal internacional y que los proyectos de artículos seremitirían al Comité de Redacción.

1 5 9 Véase nota 56 supra.1 6 0 Véase nota 24 supra.161 Véase nota 136 supra.

1 6 2 Véase nota 29 supra.

Capítulo III

EL DERECHO DE LOS USOS DE LOS CURSOS DE AGUA INTERNACIONALESPARA FINES DISTINTOS DE LA NAVEGACIÓN

163A.—Introducción

210. La Comisión incluyó el tema titulado «El dere-cho de los usos de los cursos de agua internacionalespara fines distintos de la navegación» en el programa detrabajo de su 23.° período de sesiones (1971), en cumpli-miento de la recomendación formulada por la AsambleaGeneral en su resolución 2669 (XXV) de 8 de diciembrede 1970.

211. La labor iniciada por los Relatores Especiales, Sr.Richard D. Kearney, Sr. Stephen M. Schwebel, Sr. JensEvensen y Sr. Stephen C. McCaffrey, fue continuada porel Sr. Robert Rosenstock, nombrado Relator Especial deltema por la Comisión en su 44.° período de sesiones en1992' '154

212. En su 43.° período de sesiones, la Comisión apro-bó en primera lectura todo el proyecto de artículos sobreel tema165, que se transmitió, de conformidad con los ar-tículos 16 y 21 del Estatuto de la Comisión, por conduc-to del Secretario General, a los gobiernos para que for-mularan sus comentarios y observaciones, con lapetición de que tales comentarios y observaciones sepresentasen al Secretario General el 1.° de enero de1993 a más tardar.

213. En su 45.° período de sesiones, la Comisión exa-minó el primer informe del Relator Especial166. La Co-misión también tuvo ante sí los comentarios y observa-ciones sobre los proyectos de artículos recibidos de losgobiernos167.

214. Al concluir el debate, la Comisión, en su2316.a sesión, remitió los artículos 1 a 10 al Comité deRedacción168.

163 v é a s e una exposición más completa de los antecedentes, asícomo una relación más detallada de la labor de la Comisión sobre estetema, en Anuario... 1985, vol. II (segunda parte), párrs. 268 a 278;Anuario... 1989, vol. II (segunda parte), párrs. 621 a 635; Anuario...1991, vol. II (segunda parte), párrs. 34 a 37, y Anuario... 1993, vol. II(segunda parte), doc. A/48/10, párrs. 340 a 343.

164 Véase Anuario... 1992, vol. II (segunda parte), doc. A/47/10,párr. 350.

165 Para los artículos aprobados provisionalmente por la Comisiónen primera lectura, véase Anuario... 1991, vol. II (segunda parte),págs. 71 a 75.

166 Anuario... 1993, vol. II (primera parte), doc. A/CN.4/451.167 ¡bid., doc. A/CN.4/447 y Add . l a 3.168 Véase Anuario... 1993, vol. I, 2316. a sesión, párr. 87.

215. En su 2322.a sesión, la Comisión examinó el in-forme del Comité de Redacción169. El informe conteníael texto de los artículos aprobados por el Comité en se-gunda lectura, a saber: los artículos l a 6 y 8 a l O . LaComisión decidió aplazar la decisión sobre los proyectosde artículos propuestos hasta el próximo período de se-siones170.

216. En el actual período de sesiones, la Comisiónexaminó el segundo informe del Relator Especial(E/CN.4/462 y Corr.l en español solamente) en sus se-siones 2334.a a 2339.a. El segundo informe contenía pro-puestas expresas para: la supresión de la frase «y fluyena un término común» en el artículo 2 del proyecto de ar-tículos; la inclusión en el proyecto de artículos de lasaguas subterráneas confinadas «no relacionadas con uncurso de agua internacional»; la inclusión de un nuevopárrafo b al artículo 16 para limitar el perjuicio causadoa un Estado notificante derivado exclusivamente de laomisión del Estado notificado de responder a la notifica-ción prevista en los artículos 12 y 13 del proyecto de ar-tículos; la adición de las palabras «fuentes de energía» alpárrafo 3 del artículo 21; y la inclusión de un nuevo artí-culo 33 relativo a la solución de controversias.

217. En la 2339.a sesión, la Comisión decidió remitiral Comité de Redacción los proyectos de artículos in-cluidos en el segundo informe. La Comisión invitó alComité de Redacción a continuar el examen de los pro-yectos de artículos, sin las enmiendas introducidas por elRelator Especial con respecto a las aguas subterráneasconfinadas no relacionadas con las aguas de superficie, ya presentar sugerencias a la Comisión sobre la manerade proceder con respecto a la cuestión de dichas aguas.

218. El informe del Comité de Redacción (A/CN.4/L.492 y Add.l) fue presentado a la Comisión por su Pre-sidente en la 2353.a sesión. La Comisión examinó el in-forme en las sesiones 2353.a a 2356.a. Sobre la base deese informe, la Comisión adoptó el texto final de una se-rie de 33 proyectos de artículos sobre el derecho de losusos de los cursos de agua internacionales para fines dis-tintos de la navegación y una resolución sobre las aguassubterráneas confinadas transfronterizas. De conformi-dad con su Estatuto, la Comisión presenta el proyecto deartículos y la resolución a la Asamblea General juntocon una recomendación que se incluye a continuación.

169 Doc. A/CN.4/L.489.170 Véase Anuario... 1993, vol. I, 2332. a sesión, párr. 14.

94

El derecho de los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación 95

B.—Recomendación de la Comisión

219. La Comisión decidió recomendar a la AsambleaGeneral el proyecto de artículos sobre el derecho de losusos de los cursos de agua internacionales para fines dis-tintos de la navegación y la resolución sobre las aguassubterráneas confinadas. La Comisión recomienda que laAsamblea General o una conferencia internacional deplenipotenciarios elabore una convención sobre la basedel proyecto de artículos.

C.—Homenaje al Relator Especial,Sr. Robert Roscnstock

220. En su 2356.a sesión, la Comisión, tras adoptar elproyecto de artículos sobre el derecho de los usos de loscursos de agua internacionales para fines distintos de lanavegación y la resolución sobre las aguas subterráneasconfinadas, aprobó por aclamación la siguiente resolu-ción:

La Comisión de Derecho Internacional,Habiendo aprobado el proyecto de artículos sobre el derecho de los

usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de lanavegación y la resolución sobre las aguas subterráneas confinadastransfrontenzas,

Desea expresar al Relator Especial, Sr Robert Rosenstock, su hon-do agradecimiento y cordial felicitación por la destacada contribuciónque ha aportado a la preparación del proyecto mediante sus esfuerzosincansables y abnegada labor, y por los resultados alcanzados en laelaboración del proyecto de artículos sobre el derecho de los usos delos cursos de agua internacionales para fines distintos de la navega-ción y la resolución sobre las aguas subterráneas confinadas transfron-tenzas.

221. La Comisión expresó también su profundo agra-decimiento a los anteriores Relatores Especiales: el Sr.Richard D. Kearney, el Sr. Stephen M. Schwebel, el Sr.Jens Evensen y el Sr. Stephen C. McCaffrey, por su des-tacada contribución a la labor sobre este tema.

D.—Proyecto de artículos sobre el derecho de los usosde los cursos de agua internacionales para finesdistintos de la navegación y resolución sobre lasaguas subterráneas confinadas transfronterizas

222. El texto de los artículos 1 a 33 del proyecto y suscomentarios así como la resolución, en su forma aproba-da finalmente por la Comisión en su 46.° período de se-siones, se reproducen a continuación.

PROYECTO DE ARTÍCULOS SOBRE EL DERE-CHO DE LOS USOS DE LOS CURSOS DEAGUA INTERNACIONALES PARA FINES DIS-TINTOS DE LA NAVEGACIÓN

PRIMERA PARTE

INTRODUCCIÓN

Artículo 1.—Ámbito de aplicaciónde los presentes artículos

1. Los presentes artículos se aplican a los usos delos cursos de agua internacionales y de sus aguas

para fines distintos de la navegación y a las medidasde conservación y gestión relacionadas con los usosde esos cursos de agua y de sus aguas.

2. El uso de los cursos de agua internacionalespara la navegación no está comprendido en el ámbitode aplicación de los presentes artículos salvo en lamedida en que otros usos afecten a la navegación oresulten afectados por ésta.

Comentario

1) La palabra «usos», empleada en el artículo 1 del pá-rrafo 1, procede del título del tema y tiene que interpre-tarse en un sentido amplio, de modo que abarque todoslos usos de un curso de agua internacional, salvo la nave-gación, como se desprende de la frase «para fines distin-tos de la navegación».

2) Más de una vez se ha preguntado si la expresión«curso de agua internacional» se refiere sólo al caucemismo o comprende también las aguas que fluyen porese cauce. Con objeto de disipar cualquier duda, el párra-fo 1 añade las palabras «y de sus aguas» a la expresión«cursos de agua internacionales». En el párrafo 1 se uti-liza la fórmula «cursos de agua internacionales y de susaguas» para señalar que los artículos se aplican tanto alos usos del propio curso de agua como a los usos de susaguas, siempre que haya alguna diferencia entre ambos.Debe entenderse que, en los artículos siguientes, las refe-rencias al curso de agua internacional abarcan las aguasde ese curso de agua. Por último, los presentes artículosse aplicarán a los usos no sólo de las aguas que efectiva-mente contiene el curso de agua sino también de las quese desvíen del curso de agua.

3) La referencia a las «medidas de conservación y ges-tión» pretende abarcar no sólo las medidas adoptadaspara hacer frente a la degradación de la calidad del agua,en particular la provocada por los usos que dan lugar acontaminación, sino también las dirigidas a resolverotros problemas de los cursos de agua, como las relativasa la protección de los recursos vivos, las medidas contralas crecidas, la erosión, la sedimentación y la intrusiónde agua salada. Se recordará que en el cuestionario en-viado a los Estados sobre este tema171 se preguntaba si sedebían considerar problemas como éstos y que en la ma-yoría de las respuestas se contestaba afirmativamente yse mencionaban los problemas específicos que se acabande señalar. La expresión «medidas de conservación ygestión» comprende también las diversas formas de coo-peración, institucionalizada o no, relativa a la utilización,el aprovechamiento, la conservación y la gestión de loscursos de agua internacionales y el fomento de su utiliza-ción óptima.

4) En el párrafo 2 del artículo 1 se reconoce que no sepuede excluir totalmente del ámbito de aplicación de losartículos el uso de las aguas para la navegación. Como seindica en las respuestas de los Estados al cuestionario dela Comisión y como se desprende de la realidad de los

171 El texto definitivo del cuestionario enviado a los EstadosMiembros se reproduce en Anuario 1976, vol II (primera parte),págs 164 y 165, documento A/CN 4/294 y Add 1, párr 6, véase tam-bién Anuario 1984, vol II (segunda parte), párr 262


hechos en los usos de las aguas, los artículos tienen queregular tanto las repercusiones de la navegación sobreotros usos de las aguas como las de otros usos de lasaguas sobre la navegación. Las exigencias de la navega-ción influyen en la cantidad y la calidad de las aguas dis-ponibles para otros usos. La navegación puede contami-nar y, de hecho, contamina a menudo los cursos de agua,requiere que se mantengan ciertos niveles de agua y ne-cesita pasar a través o rodear las barreras existentes enlos cursos de agua. Las relaciones entre el uso de los cur-sos de agua para la navegación y los usos para fines dis-tintos de la navegación son tantas que, en cualquier cur-so de agua en que ya se navegue o en que se vaya ainiciar la navegación, los ingenieros y los encargados delaprovechamiento del curso de agua no pueden separarlas exigencias y los efectos de la navegación, por unaparte, y las exigencias y los efectos de otros usos de lasaguas, por otra. El párrafo 2 del artículo 1 se ha redacta-do en consecuencia. Sin embargo, se ha formulado enforma negativa a fin de poner de relieve que el uso de lasaguas para la navegación no está comprendido en el ám-bito de aplicación de los artículos salvo en la medida enque otros usos de las aguas afecten la navegación o re-sulten afectados por ésta.

5) A juicio de un miembro, en ausencia de criterioshomogéneos de identificación, los usos de un curso deagua internacional para fines distintos de la navegaciónpodrían identificarse con arreglo a tres criterios: su natu-raleza (industrial, económica o privada), el carácter téc-nico de la obra o de los medios utilizados y la vincula-ción de tal empresa a la jurisdicción o el control de unEstado del curso del agua.

Artículo 2.—Términos empleados

A los efectos de los presentes artículos:

a) Se entiende por «curso de agua internacional»un curso de agua algunas de cuyas partes se encuen-tran en Estados distintos;

b) Se entiende por «curso de agua» un sistema deaguas de superficie y subterráneas que, en virtud desu relación física, constituyen un conjunto unitario ynormalmente fluyen a un término común;

c) Se entiende por «Estado del curso de agua» unEstado en el territorio del cual se encuentra parte deun curso de agua internacional.

Comentario

1) En el artículo 2 se definen ciertos términos que seutilizan en todo el proyecto de artículos. Otros términosque sólo se emplean en un artículo determinado se defi-nen en ese mismo artículo.

2) En el apartado a se define el término «curso deagua internacional», que se emplea en el título del temay en todo el proyecto de artículos. El elemento esencialen este párrafo es el adjetivo «internacional», dado queel término «curso de agua» está definido en el apartadob. Con arreglo a lo dispuesto en el apartado a, para queun curso de agua se considere «internacional» es necesa-rio que algunas de sus partes se encuentren en Estados

distintos. Como se señala infra en el comentario al apar-tado c del presente artículo, la cuestión de saber si algu-nas partes de un curso de agua se encuentran en Estadosdistintos «depende de factores físicos, cuya existencia sepuede determinar en la gran mayoría de los casos porsimple observación». Los ejemplos más comunes seríanlos de un río o caudal que constituya una frontera o lacruce o de un lago a través del cual pase la línea fronteri-za. La utilización de las palabras «se encuentran» no sig-nifica que las aguas sean estáticas. Como se desprendede la definición de «curso de agua» que figura en elapartado b, si bien el canal, el lecho del lago o el acuífe-ro que contienen las aguas son por naturaleza estaciona-rios, las aguas están constantemente en movimiento.

3) En el apartado b se define el término «curso deagua». Aunque en el proyecto de artículos este términosólo se utiliza juntamente con otros (por ejemplo «cursode agua internacional», «Estado del curso de agua» y«acuerdos de curso de agua»), en aras de la claridad y dela precisión se ha preferido definirlo separadamente.Dado que, según la definición del apartado a, el «cursode agua internacional» es un «curso de agua» que poseedeterminadas características geográficas, es necesarioentender claramente el significado de la expresión «cur-so de agua».

4) Por «curso de agua» se entiende un «sistema deaguas de superficie y subterráneas». En la versión en in-glés, para asegurar la uniformidad de los términos em-pleados en todo el comentario y seguir mejor el uso con-temporáneo, la expresión underground waters empleadaen la primera lectura ha sido reemplazada por groundwa-ters en el texto adoptado. Con ello se hace referencia aun sistema hidrológico integrado por varios componen-tes diferentes a través de los cuales fluyen las aguas tan-to de superficie como subterráneas. Esos componentesabarcan ríos, lagos, acuíferos, glaciares, embalses y ca-nales. En la medida en que están interrelacionados, esoscomponentes forman parte de un curso de agua. Ésta esla idea que se expresa en la oración «aguas... que, en vir-tud de su relación física, constituyen un conjunto unita-rio». Así, parte de las aguas de un caudal pueden infil-trarse por debajo de su lecho, extendiéndose más allá delas riberas del caudal, para volver a emerger en él, fluir aun lago que desagua en un río, ser desviadas por un ca-nal hacia un embalse, etc. Como las aguas de superficiey subterráneas forman un sistema y, en virtud de su rela-ción física, constituyen un todo unitario, la intervenciónhumana en un punto del sistema puede tener repercusio-nes en cualquier otro punto. Otra consecuencia del carác-ter unitario del sistema es que el término «curso deagua» no abarca las aguas subterráneas «confinadas»,esto es, las que no guardan ninguna relación con aguassuperficiales. Sin embargo, algunos miembros de la Co-misión consideraron que esas aguas debían quedar in-cluidas en el término «curso de agua» siempre que unafrontera atravesara el acuífero en el que se encontrasen.También se indicó que la Comisión podría estudiar porseparado las aguas subterráneas confinadas con miras ala preparación de proyectos de artículos.

5) Algunos miembros de la Comisión expresaron du-das en cuanto a la inclusión de los canales entre los com-ponentes de los cursos de agua, ya que, en su opinión, el


proyecto se había elaborado sobre la base de que un«curso de agua» era un fenómeno natural.

6) Para que un sistema de aguas superficiales y subte-rráneas constituya un «curso de agua» a los fines delproyecto de artículos, el apartado b exige también quelas aguas de ese sistema fluyan normalmente a un «tér-mino común». Se ha modificado la frase «y fluyen a untérmino común» agregándole el adverbio «normalmen-te». Este cambio representa una transacción destinada,no a ampliar el alcance geográfico del proyecto de artí-culos, sino a colmar la distancia que separa a quienes pe-dían la supresión pura y simple de la expresión «términocomún», alegando, entre otros argumentos, que es erró-nea, amén de engañosa, desde el punto de vista hidrográ-fico, y excluiría ciertas aguas importantes, por una parte,y quienes insistían en que se mantuviese el concepto detérmino común para fijar ciertos límites al ámbito geo-gráfico de los artículos, por otra. Así, por ejemplo, el he-cho de que dos cuencas de drenaje diferentes estén co-nectadas por un canal no bastaría para considerarlasparte de un solo «curso de agua» a efectos de los artícu-los. Tampoco cabe considerar que el Danubio y el Rinforman un solo sistema por el mero hecho de que enciertas épocas del año las aguas fluyen por vía subterrá-nea del Danubio al Rin a través del lago de Constanza.El sentido común y la razón práctica exigen que el Da-nubio y el Rin sigan considerándose conjuntos unitariosseparados. Con la frase modificada por la palabra«normalmente» se intenta reflejar los conocimientos hi-drográficos modernos en cuanto a la complejidad delmovimiento de las aguas y tener en cuenta las particula-ridades de casos concretos como los del Río Grande, elIrawaddy, el Mekong y el Nilo. Todos los ríos que aca-ban de mencionarse, si bien forman «un sistema deaguas de superficie y subterráneas que, en virtud de surelación física, constituyen un conjunto unitario», fluyenhacia el mar, en todo o en parte, por vía subterránea, conuna serie de ramificaciones que pueden distar hasta 300km (deltas) unas de otras, o desaguan en lagos en ciertasépocas del año y en el mar en otras.

7) Como ya se ha indicado, la definición del «Estadodel curso de agua», contenida anteriormente en el artícu-lo 3, se ha trasladado sin modificaciones al apartado cdel artículo 2. Este cambio tiene por objeto agrupar enun solo artículo sobre términos empleados la definiciónde expresiones que aparecen a todo lo largo del proyectode artículos.

8) El concepto de «sistema de cursos de aguas» no esnuevo. La expresión se ha venido usando desde hacemucho tiempo en convenios internacionales para referir-se a un río, sus tributarios y los canales relacionados conellos. El Tratado de Versalles contiene varias referenciasa los «sistemas fluviales». Por ejemplo, al declarar «in-ternacionales» diversos ríos, el Tratado se refiere a

[...] todas las partes navegables de estos sistemas fluviales [...] juntocon los canales y cauces laterales construidos bien para duplicar opara mejorar los sectores naturalmente navegables de los sistemas flu-viales especificados, o bien para poner en comunicación dos sectoresnaturalmente navegables de un mismo río172.

Si bien el artículo citado se refiere a la navegación, nohay duda de que el uso equitativo podría ser afectado, ode que podría causarse un daño significativo, por mediodel mismo sistema de aguas en virtud de su propia inter-conexión. También en el caso del Oder, la Corte Perma-nente de Justicia Internacional sostuvo que el régimeninternacional de dicho río comprendía, con arreglo alTratado de Versalles,

[...] todas las partes navegables de estos sistemas fluviales [...] juntocon los canales y cauces laterales construidos bien para duplicar opara mejorar los sectores naturalmente navegables de los sistemas flu-viales especificados173.

9) Disposiciones análogas a las del Tratado de Versa-lles pueden encontrarse en el Convenio de 1921 en quese fija el estatuto definitivo del Danubio. Dicho Conve-nio alude en su artículo 1 al «sistema fluvial interna-cionalizado», que comprende, según el artículo 2, los«canales laterales o las vías fluviales que se puedenconstruir».

10) Más recientemente, el Convenio de 1950 entre laUnión de Repúblicas Socialistas Soviéticas y Hungría serefiere en sus artículos 1 y 2 a «los sistemas hídricos dela cuenca fluvial del Tisza»174. Una serie de tratados ce-lebrados entre Yugoslavia y sus vecinos a mediados deldecenio de 195017 incluyen en su ámbito, entre otras co-sas, los «cursos de agua y sistemas hídricos» y, en parti-cular, «las aguas subterráneas»176. Dos de esos tratadoscontienen una amplia definición de la expresión «sistemahídrico», la cual comprende «todos los cursos de agua(superficiales o subterráneos, naturales o artificiales)» .

11) El Tratado relativo a las aguas del Indo de 1960,entre la India y el Pakistán, utiliza también el conceptode sistema. En el preámbulo las partes declaran su «de-seo de utilizar en la forma más completa y satisfactorialas aguas del sistema fluvial del Indo...»178. El Tratado esaplicable a los ríos designados, sus tributarios y los lagosque los conectan179, y define en forma lata el término

18ÎÏ

«tributario» .

172 Tratado de Versalles, art. 331. Véase también, por ejemplo, elartículo 362, que hace referencia al «sistema fluvial renano».

173 Affaire relative à la juridiction territoriale de la Commissioninternationale de l'Oder, fallo de 10 de septiembre de 1929, C.P.J.I.,serie A , N." 23.

174 Convenio entre la Unión Soviética y Hungría sobre medidaspara prevenir inundaciones y regular el régimen hidrológico en lafrontera soviético-húngara en la zona del río fronterizo Tisza, de 9 dejunio de 1950. Naciones Unidas, Textes législatifs... Tratado N.° 227,pág. 827.

175 Textes législatives... Tratados N. o s 228 (con Hungría), 128 (conAlbania) y 161 (con Bulgaria). Véanse también el Acuerdo de 1964celebrado entre Polonia y la Unión Soviética, relativo a la hidroecono-mía de las aguas fronterizas (Naciones Unidas, Recueil des Traites,vol. 552, pág. 175, art. 2, párr. 3); la Convención de 1972 entre Italiay Suiza relativa a la protección de las aguas ítalo-suizas contra la con-taminación (Revue genérale de droit international, t. LXXIX, 1975,pág. 265) y el Acuerdo entre Finlandia y Suecia relativo a los ríosfronterizos, de 16 de setiembre de 1971 (Naciones Unidas, Recueildes Traités, vol. 825, pág. 191, cap. 3, art. 1).

176 Textes législatifs... Tratados N. o s 228, 128 y 161.177 Ibid., Tratados N. o s 128 y 228, art. 1, párr. 3.178 Tratado de 19 de septiembre de 1960, entre la India y el Pakis-

tán, relativo a las aguas del Indo (Naciones Unidas, Recueil des Trai-tés, vol. 419, pág. 125).

179 Ibid., art. I , pairs. 3 y 8.m ¡bid., art. 1, párr. 2.

98 Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 46.° periodo de sesiones

12) Entre los tratados más modernos, el Acuerdo rela-tivo al Plan de Acción para la ordenación ambientalmen-te racional del sistema fluvial común del Zambeze y elPlan de Acción anexo181 merecen destacarse por su enfo-que global de la ordenación internacional de los recursoshídricos. Por ejemplo, el Plan de Acción declara que suobjetivo es la supresión de ciertos problemas que enume-ra, «promoviendo así la elaboración y ejecución de unaordenación ambientalmente racional de los recursos hí-dricos en todo el sistema fluvial»182. Varios otros trata-dos muestran asimismo que los Estados reconocen la im-portancia de tratar a los sistemas y cursos de agua inter-nacionales de manera integral . Y a conclusionessemejantes han llegado las organizaciones internaciona-les y los expertos18 .

1 8 1 PNUMA, Acuerdo relativo al Plan de Acción para la ordena-ción ambientalmente racional del sistema fluvial común del Zambeze,Acta Final, Harare, 26 a 28 de mayo de 1987 (Naciones Unidas,1987), reproducido en ILM, voí XXVII, N " 5, setiembre de 1988,pág 1109.

1 8 2 Ibid, Plan de Acción, párr 151 8 3 Entre los acuerdos concertados a este respecto figuran el Acta

de 1963 relativa a la Navegación y la Cooperación Económica entrelos Estados de la cuenca del Niger Véanse también la Convención de21 de noviembre de 1980 por la que se crea la Autoridad de la cuencadel Niger; la Convención y los Estatutos de 1964 relativos al desarro-llo de la cuenca del Chad, la Convención de 1978 relativa a la crea-ción de la Organización de aprovechamiento de la cuenca del Gam-bia; el Tratado de 1969 sobre la cuenca del Río de la Plata, el Tratadorelativo al aprovechamiento en cooperación de los recursos hídricosde la cuenca del Columbia, de 17 de enero de 1961, entre el Canadá ylos Estados Unidos (Naciones Unidas, Recueil des Traités, vol 542,pág 245); y el Canje de Notas de 1944 relauvo a un estudio sobre lautilización de las aguas de la cuenca del Columbia (ibid, vol 109,pág 191) Es interesante observar que al menos uno de los Estados através de cuyo territorio fluye el río Columbia ha utilizado el término«sistema» para referirse a los cursos de agua internacionales Véase«Legal aspects of the use of systems of international waters withreference to the Columbia-Kootenay river system under customaryinternational law and the Treaty of 1909», memorándum del Departa-mento de Estado de los Estados Unidos de América, 85 ° Congreso,segunda sesión, documento N ° 118, Washington ( D C ) , 1958,pág. 89

1 8 4 Los trabajos de la CEPE siguen por lo general el mismo crite-rio Véanse, por ejemplo, la Declaración sobre política de utilizaciónracional del agua, adoptada por la CEPE en 1984 [CEPE, Deuxdécennies de coopération dans le domaine de l'eau, doc ECE/ENVWA/2 (1988), pág 16], y otros instrumentos contenidos en esapublicación En una sene de reuniones celebradas con los auspiciosde las Naciones Unidas se han aprobado recomendaciones instando aque los cursos de agua internacionales sean tratados como un conjun-to unitario Véanse, por ejemplo, las Recomendaciones aprobadas enla Reunión Interregional sobre el Aprovechamiento de las CuencasFluviales y Lacustres (Naciones Unidas), con especial atención a laRegión de África [Aprovechamiento de cuencas fluviales y lacustres,Recursos Naturales/Sene del agua, N ° 20 (1990) (publicación de lasNaciones Unidas, N ° de venta S 9 0 I I A 10), págs 19 y ss ] La re-solución de Nueva York, adoptada en 1958 por la Asociación de De-recho Internacional, contiene el «principio de derecho internacional»de que «un sistema de ríos y lagos en una cuenca hidrográfica debeser tratado como un todo integral (y no de modo fragmentario)»(ADI, Report of the Forty-Eighth Conference, Nueva York, 1958,Londres, 1959, anexo II, pág 99, «Agreed Principles of InternationalLaw», principio 1) Las Normas de Helsinki sobre el uso de las aguasde los ríos internacionales (denominadas en lo sucesivo «las Normasde Helsinki»), adoptadas por la ADI en 1966, utilizan en el comenta-n o a al artículo II la expresión «sistema hidrográfico» al definir el tér-mino «cuenca hidrográfica internacional» (ILA, Report of the FiftySecond Conference, Helsinki, 1966, Londres, 1967, págs 484 y s s ,reproducido en parte en el documento A/CN 4/274, párr 405)Véanse también el artículo 1 de la resolución de Salzburgo de 1961,relativa al uso de las aguas internacionales no marítimas (aparte de lanavegación), aprobada por el Instituto de Derecho Internacional («una

13) En el apartado c se define la expresión «Estadosdel curso de agua», expresión que se utilizará constante-mente en los presentes artículos.

14) La definición enunciada en el apartado c se basaen un criterio geográfico, a saber el hecho material deque «parte de un curso de agua internacional», en el sen-tido en que se define esa expresión en el artículo 2, seencuentra en el Estado de que se trate. La cuestión de siese criterio ha sido satisfecho depende de factores físi-cos, cuya existencia puede determinarse en la gran ma-yoría de los casos por simple observación.

Artículo 3.—Acuerdos de curso de agua

1. Los Estados del curso de agua podrán cele-brar uno o varios acuerdos, en adelante denominados«acuerdos de curso de agua», que apliquen y adaptenlas disposiciones de los presentes artículos a las ca-racterísticas y usos de un curso de agua internacionaldeterminado o de parte de ese curso de agua.

2. Si entre dos o más Estados del curso de aguase celebra un acuerdo de curso de agua, ese acuerdodefinirá las aguas a las que se aplique. Dicho acuerdopodrá celebrarse respecto de la totalidad de un cursode agua internacional o respecto de cualquiera de suspartes o de un proyecto, programa o uso particular,siempre que el acuerdo no menoscabe de manera sen-sible el uso de las aguas del curso de agua por otroEstado u otros Estados del curso de agua.

3. Si un Estado del curso de agua considera quelas características y usos de un curso de agua interna-cional determinado requieren la adaptación o aplica-ción de las disposiciones de los presentes artículos, losEstados del curso de agua celebrarán consultas con elpropósito de negociar de buena fe a fin de celebraruno o varios acuerdos de curso de agua.

Comentario

1) La Comisión, desde las primeras etapas de su exa-men del tema, ha reconocido la diversidad que caracteri-za los diferentes cursos de agua y la dificultad consi-guiente de formular principios generales que puedanaplicarse umversalmente a los diversos cursos de agua

cuenca hidrográfica que se encuentra en territorio de dos o más Esta-dos») [Annuaire de l'Institut de droit international (Basilea), vol 49,t II (1961), págs 370 a 373], y la resolución de Atenas aprobada porel mismo Instituto en 1979, relativa a la contaminación de ríos y lagosy el derecho internacional (ibid, vol 58, t II, 1980, pág 196) Ungrupo de juristas, la Federación Interamencana de Abogados, aprobóen 1957 una resolución donde se decía que «todo curso de agua o sis-tema de ríos o lagos [ J que atraviese o divida los territorios de dos omás Estados, dicho sistema se llamará en adelante "sistema de aguasinternacionales"» [Federación Interamencana de Abogados, Actua-ciones de la Décima Conferencia realizada en Buenos Aires del 14 al21 de noviembre de 1957, 2 vols , Buenos Aires, 1958, reproducida enAnuario 1974, vol II (segunda parte), pág 221, documento A/5409,párr 1092] La necesidad de regular y aprovechar los cursos de aguainternacionales como conjuntos unitarios ha sido asimismo reconoci-da por expertos como H A Smith, en The Economic Uses of interna-tional Rivers, P S King and Sons, Londres, 1931, págs 150 y 151,James Bnerly, en The Law of Nations, 6 a ed , H Waldock, ed , Cla-rendon Press, Oxford, 1963, pág 231, y J G Lammers, en Pollutionof International Watercourses, Martinus Nijhoff Publishers, La Haya,1984, págs 19 y 20


de todo el mundo. Algunos Estados y ciertos autores hanconsiderado esta general diversidad un verdadero obstá-culo para el desarrollo progresivo y la codificación de lamateria en el plano universal. Pero es evidente que laAsamblea General, que no ignora la diversidad de loscursos de agua, ha dado por supuesto, sin embargo, queel tema se prestaba para el cometido de la Comisión.

2) En el curso de sus trabajos sobre el presente tema,la Comisión ha elaborado una solución prometedora parael problema de la diversidad de los cursos de agua inter-nacionales y de las necesidades humanas que éstos satis-facen: la de un acuerdo marco o básico que proporcionea los Estados partes los principios y reglas generales porlos que se rigen los usos de los cursos de agua interna-cionales para fines distintos de la navegación, a falta deun acuerdo determinado entre los Estados interesados, ylas pautas para la negociación de los futuros acuerdos.Este planteamiento reconoce que la mejor manera de lo-grar ¿na utilización, protección y aprovechamiento ópti-mos de un curso de agua internacional determinado es lacelebración de un acuerdo que se ajuste a las característi-cas de ese curso de agua y a las necesidades de los Esta-dos interesados. Tiene en cuenta asimismo la dificultad,evidenciada por la historia, de alcanzar tales acuerdosrespecto de cada curso de agua sin contar con principiosjurídicos generales acerca de los usos de tales cursos deagua principios que habrán de enunciarse en el acuerdomarco Este planteamiento ha sido aprobado en líneasgenerales tanto en la Comisión de Derecho Internacionalcomo en la Sexta Comisión de la Asamblea General185.

3) Existen precedentes de este tipo de acuerdos básicoscon respecto a los cursos de agua internacionales. Entrelos primeros ejemplos cabe citar la Convención relativaa la ordenación de las fuerzas hidráulicas que interesan avarios Estados (Ginebra, 9 de diciembre de 1923) y elTratado de la Cuenca del Río de la Plata (Brasilia, 23 deabril de 1969).

4) El párrafo 1 del artículo 3 se refiere expresamenteal método del acuerdo marco, con el cual los presentesartículos pueden adaptarse para que se ajusten a las nece-sidades de un curso de agua internacional determinado.Así, los «acuerdos de curso de agua», según se definenen este párrafo, son los acuerdos por los que se «apli-quen y adapten las disposiciones de los presentes artícu-los a las características y usos de un curso de agua inter-nacional determinado o de parte de ese curso de agua».Con las palabras «apliquen y adapten» se quiere dar aentender que, si bien la Comisión prevé que los acuerdosrelativos a un curso de agua internacional determinadotendrán en cuenta las disposiciones de los presentes artí-culos, ellas son fundamentalmente de carácter supletorio.Los Estados cuvos territorios abarquen un curso de aguainternacional determinado conservarán, pues, su libertadno sólo para aplicar las disposiciones de los presentes ar-tículos, sino también para adaptarlas a las características

y usos particulares de ese curso de agua o de una partede él.

5) El párrafo 2 del artículo 3 aclara la naturaleza y elcontenido de los «acuerdos de curso de agua», en el sen-tido en que se utiliza esta expresión en los presentes artí-culos, así como las condiciones en que pueden celebrarsetales acuerdos. La primera oración del párrafo, al esta-blecer que todo acuerdo de esta índole «definirá lasaguas a las que se aplique», hace hincapié en la libertadincontestable de los Estados del curso de agua para de-terminar el alcance de los acuerdos que celebren. Reco-noce que los Estados del curso de agua pueden circuns-cribir su acuerdo a la corriente principal de un río queforma o atraviesa una frontera internacional, incluir en éllas aguas de toda una cuenca hidrográfica o adoptar uncriterio intermedio. El requisito de una definición tam-bién cumple la finalidad práctica de proporcionar a losdemás Estados potencialmente interesados informaciónsobre el contenido exacto del acuerdo. El comienzo deeste párrafo subraya que no hay obligación de celebrartales acuerdos expresos.

6) La segunda oración del párrafo 2 se refiere al conte-nido de los acuerdos de sistema o de curso de agua. Suenunciado es permisivo y da a los Estados del curso deagua un amplio margen de libertad, aunque se incluyeuna reserva para salvaguarda de los derechos de los Esta-dos del curso de agua que no sean partes en el acuerdo.El texto empieza diciendo que dicho acuerdo «podrá ce-lebrarse respecto de la totalidad de un curso de agua in-ternacional». En realidad, en opinión de los especialistasen la materia, la forma más eficaz y provechosa de regu-lar las cuestiones relacionadas con un curso de agua con-siste en tratarlo en totalidad e incluir todos los Estadosdel curso de agua como partes en el acuerdo. Ejemplosde tratados que han adoptado este planteamiento son losrelativos a las cuencas del Amazonas, el Río de la Plata,el Niger y el Chad186. Además, algunos problemas rela-cionados con la contaminación de un curso de agua re-quieren medidas de cooperación en todo el curso deagua. Como ejemplo de un instrumento que responde ala necesidad de aplicar un régimen uniforme a tales pro-blemas se puede citar la Convención relativa a la protec-ción del Rin contra la contaminación química187.

7) No obstante, los Estados del sistema deben tener li-bertad para celebrar acuerdos «respecto de cualquiera de[las] partes» de un curso de agua internacional o de unproyecto, programa o uso particular, siempre que no semenoscabe de manera sensible el uso de las aguas delsistema del curso de agua internacional por otro Estado uotros Estados del sistema.

8) De las 200 grandes cuencas fluviales internaciona-les, 52 son cuencas compartidas por varios Estados y en-tre ellas se cuentan muchas de las más importantes delmundo: el Amazonas, el Chad, el Congo, el Danubio, elElba, el Ganges, el Mekong, el Niger, el Nilo, el Rin, elVolta y el Zambeze188. En los sistemas compartidos por

185 Véanse, a este respecto, las conclusiones contenidas en el co-mentario (párrs. 2 y 4) al artículo 3 aprobado provisionalmente por laComisión en su 32 ° período de sesiones [Anuario . 1980, vol II (se-gunda parte), pág. 109], en el informe de la Comisión sobre su 36 ° pe-ríodo de sesiones [Anuario.. 1984, vol. II (segunda parte), pág 92,párr. 285] y en el informe sobre su 38 ° período de sesiones[Anuario... 1986, vol II (segunda parte), párr 242]

186 Véase el análisis de dichos acuerdos en el primer Informe delsegundo Relator Especial, Sr. Schwebel [Anuario... 1979, vol. II (pri-mera parte), págs. 170 y 171, documento A/CN.4/320, párrs. 93 a 98].

187Ibid., págs. 171 y 172, párr. 100.188 Ibid., pág. 174, párr. 108 (cuadro).


varios Estados, éstos han recurrido frecuentemente aacuerdos que reglamentan sólo una parte del curso deagua y están en vigor sólo entre algunos de los Estadosribereños.

9) Del Repertorio sistemático por cuenca de conve-nios, declaraciones, textos legislativos y jurisprudenciarelativos a los recursos hídricos internacionales, publi-cado por la FAO189, se desprende que gran número detratados en vigor respecto de cursos de agua versan sólosobre una parte del sistema del curso de agua.

10) A menudo hay necesidad de acuerdos sobre sub-sistemas y acuerdos relativos a zonas determinadas. Lasdiferencias entre los subsistemas de algunos cursos deagua internacionales, como el Indo, el Río de la Plata yel Niger, son tan marcadas como las que existen entredistintas cuencas hidrográficas. Es probable que sea másfácil lograr acuerdos sobre subsistemas que acuerdos so-bre la totalidad de un curso de agua internacional, espe-cialmente si intervienen muchos Estados. Además, siem-pre habrá problemas cuya solución no interese más que aalgunos de los Estados cuyos territorios bordea o atravie-sa un curso de agua internacional.

11) No parece que haya ninguna razón de peso paraexcluir del ámbito de aplicación del acuerdo marco oacuerdo básico los acuerdos sobre subsistemas o losacuerdos localizados. Una de las finalidades principalesde los presentes artículos es facilitar la negociación deacuerdos sobre los cursos de agua internacionales y esafinalidad es común a todos los acuerdos, ya versen sobretoda una cuenca o sean localizados, ya tengan un carác-ter general o se refieran a un problema particular. Es deesperar que el acuerdo marco proporcione a los Estadosdel curso de agua una sólida base común para la nego-ciación, que es lo que realmente hace falta en la actuali-dad en las negociaciones sobre cursos de agua. No pare-ce que haya ninguna ventaja en limitar la aplicación delos presentes artículos a los acuerdos que abarquen la to-talidad de un curso de agua internacional.

12) Al propio tiempo, el acuerdo de curso de agua, sisólo se refiere a una de sus partes o a un proyecto, pro-grama o uso particular del curso de agua, debe estar suje-to a la salvedad de que el uso de las aguas de ese cursode agua que hagan uno o varios Estados del curso deagua que no sean partes en dicho acuerdo no resulte per-judicado de manera sensible por el acuerdo. De no serasí, algunos Estados de un curso de agua internacionalque interese a varios Estados podrían acaparar una pro-porción excesiva de las ventajas del acuerdo en provechopropio o menoscabar injustificadamente el uso de susaguas por los Estados del curso de agua que no fueranpartes en ese acuerdo. Dichos resultados serían contra-rios a los principios fundamentales que, como se mostra-rá, rigen los usos de los cursos de agua internacionalespara fines distintos de la navegación, tales como el dere-cho de todos los Estados de un curso de agua internacio-nal a utilizarlo de manera razonable y equitativa y laobligación de no utilizar un curso de agua de manera le-siva para otros Estados del curso de agua190.

1 8 9 FAO, Estudio Legislativo N.° 15, Roma, 1978.1 9 0 La segunda frase del párrafo 2 se basa en el supuesto, bien fun-

dado tanto en la lógica como en la práctica de los Estados, de que unacuerdo que pretendiera aplicarse a todo un curso de agua internacio-

13) Ahora bien, para ser objeto de esa reserva, el per-juicio causado por un acuerdo de curso de agua a los Es-tados del curso de agua que no sean partes en el acuerdodebe ser «sensible»; si éstos no resultan perjudicados«de manera sensible», los otros Estados del curso deagua pueden celebrar libremente ese acuerdo de curso deagua de carácter restringido. En vista de la doble con-notación de la palabra inglesa appreciable, que tiene losdos matices de «susceptible de medición» y «sensible»,se decidió utilizar este último término en todo el texto,pero con él no se pretende determinar el umbral apli-cable.

14) Mediante la frase adverbial «de manera sensible»se quiere dar a entender que los efectos perjudiciales de-ben poder determinarse mediante pruebas objetivas(siempre que puedan obtenerse éstas). Debe darse, ade-más, un verdadero menoscabo del uso. Se pretende ex-cluir con ello situaciones como, por ejemplo, la plantea-da en el asunto Lac Lanoux191 (véanse los párrafos 19 y20 infra), en el que España insistía en que la restituciónde las aguas del lago Lanoux se efectuara a través delsistema original. El tribunal de arbitraje concluyó en eseasunto que

[...] gracias a la restitución efectuada según el mecanismo antes des-crito, ningún usuario garantizado resultará lesionado en su disfrute...;el volumen al nivel de estiaje de las aguas disponibles del Carol, alcruzar la frontera, no sufrirá, en ningún momento, una disminuciónI...]192

Seguidamente el tribunal señaló que España podría haberalegado que las obras de desviación proyectadas

[...] darían lugar a una contaminación definitiva de las aguas del Carolo que las aguas restituidas tendrían una composición química o unatemperatura, o cualquier otra característica, que podría lesionar los in-tereses españoles [...] Ni el expediente ni los debates en este asuntocontienen el menor indicio de tal alegación193 .

Al no haber alegado España que se hubieran lesionadosus intereses de alguna forma tangible, el tribunal consi-deró que España no podía exigir el mantenimiento delorden natural de las aportaciones de las aguas. Convieneseñalar que el proyecto de Francia, en que se basó el tri-bunal, sólo se había adoptado tras una larga serie de ne-gociaciones iniciadas en 1917 que dieron lugar, en parti-cular, a la creación, en 1949, de una comisión mixta deingenieros y después a la presentación de un proyectofrancés en 1950 (sustituido después por el proyecto so-bre el que se pronunció el tribunal) que habría afectadode manera sensible el uso y disfrute de las aguas por Es-paña194.

15) Por otra parte, el término «sensible» no se empleaen el sentido de «considerable». Lo que hay que evitarson los acuerdos localizados o los acuerdos relativos aun proyecto, programa o uso particular que perjudiquena terceros Estados del curso de agua; aunque tales efec-

nal, no sería firmado por todos los Estados de dicho curso de agua.Sin embargo, si llegara a concertarse tal acuerdo, su aplicación tendríaque ser compatible con el párrafo 2 del artículo 3 por las razones indi-cadas en el párrafo 12 del comentario.

191 Naciones Unidas, Recueil..., vol. XII (N.° de venta: 63.V.3),págs. 281 y ss.

1 9 2 Ibid., pág. 303, párr. 6 (primer apartado) del laudo.1 9 3 Ibid., párr. 6 (tercer apartado) del laudo.1 9 4 Ibid., pág. 292. Véase un análisis de este laudo en el segundo

informe del anterior Relator Especial [Anuario... 1986, vol. II (prime-ra parte), págs. 91 y ss., documento A/CN.4/399 y Add.l y 2,párrs. I l l a 124].

El derecho de los usos de los cursos de agua Internacionales para fines distintos de la navegación 101

tos perjudiciales deben poder determinarse mediante ele-mentos objetivos y no ser insignificantes, no es precisoque lleguen a ser considerables.

16) El párrafo 3 del artículo 3 se refiere al supuesto enque uno o varios Estados del curso de agua consideranque las características y usos de un curso de agua inter-nacional requieren la adaptación o aplicación de las dis-posiciones de los presentes artículos a ese curso de agua.Dicho párrafo dispone que, en tal caso, los demás Esta-dos del curso de agua celebren consultas con el Estado olos Estados de que se trate con el propósito de negociar,de buena fe, uno o varios acuerdos relativos al curso deagua.

17) Por otra parte, los Estados del curso de agua no es-tán obligados a celebrar un acuerdo antes de utilizar lasaguas del curso de agua internacional. Exigir la celebra-ción de un acuerdo como condición previa del uso equi-valdría a conceder a los Estados del curso de agua el de-recho de veto respecto del uso por los demás Estados delcurso de agua de las aguas del curso de agua internacio-nal, para lo cual bastaría simplemente con negarse a lle-gar a un acuerdo. Ni el espíritu ni la letra del artículo 3apuntan a tal resultado, que tampoco halla justificaciónen la práctica de los Estados ni en la jurisprudencia inter-nacional (de hecho, el laudo dictado en el asunto Lac La-noux lo excluye).

18) Aun con estas salvedades, la Comisión opina quelas consideraciones expuestas en los párrafos anteriores,en especial el párrafo 12, implican la necesidad de laobligación enunciada en el párrafo 3 del artículo 3. Porotra parte, la existencia de un principio de derecho queexige que los Estados resuelvan mediante consultas lascuestiones relativas a los recursos de agua dulce ha sidoconfirmada explícitamente por el laudo dictado en elasunto Lac Lanoux.

19) Este asunto se refería al proyecto del Gobiernofrancés de ejecutar ciertas obras de aprovechamiento delas aguas del lago Lanoux, aguas que alimentaban elrío Carol y afluían al territorio de España. En varias oca-siones, de 1917 a 1956, el Gobierno de España y el deFrancia celebraron consultas y negociaciones sobre lapropuesta desviación de las aguas del lago Lanoux. Fi-nalmente, Francia optó por un proyecto de desviaciónque entrañaba la plena restitución de las aguas desviadasantes de la frontera española. No obstante, España temíaque las obras propuestas lesionaran los derechos e intere-ses españoles, en contra de lo estipulado en el Tratado delímites (desde el valle de Andorra hasta el Mediterráneo)entre España y Francia firmado en Bayona el 26 demayo de 1866 y el Acta adicional de la misma fecha195.España alegó que, conforme a ese Tratado y al Acta adi-cional, no podían emprenderse tales obras sin acuerdoprevio entre España y Francia. España solicitó del tribu-nal de arbitraje que declarara que Francia infringiría lasdisposiciones del Tratado de Bayona y del Acta adicio-nal si ejecutaba el proyecto de desviación sin el acuerdode España, mientras que Francia sostuvo que podía ac-tuar legítimamente con prescindencia de tal acuerdo.

20) Es importante señalar que esa obligación de losEstados de negociar la distribución de las aguas de uncurso de agua internacional no fue puesta en tela de jui-cio y que fue reconocida por Francia, no sólo en virtudde las cláusulas del Tratado de Bayona y del Acta adi-cional, sino también por razones de principio firmementeestablecidas. Además, aunque el tribunal de arbitrajebasó algunas de sus conclusiones relativas a la obliga-ción de negociar en las cláusulas del Tratado y del Actaadicional, no se limitó en modo alguno a la interpreta-ción de esas cláusulas. Al resolver en contra de la preten-sión española de que el consentimiento de España erauna condición previa a la actuación de Francia, el tribu-nal se refirió a la obligación de negociar de la manera si-guiente:

En efecto, para apreciar en su esencia la necesidad de un acuerdoprevio, es preciso situarse en la hipótesis de que los Estados interesa-dos no puedan llegar a un acuerdo. En ese caso, hay que admitir que elEstado que normalmente ejercería la soberanía ha perdido el derechode actuar por sí solo debido a la imposición incondicional y arbitrariade otro Estado. Esto equivaldría a admitir un «derecho de asentimien-to», un «derecho de veto», que paralizaría a discreción de un Estado elejercicio de la soberanía territorial de otro Estado.

De ahí que en la práctica internacional se recurra preferentemente asoluciones menos extremas, limitándose a obligar a los Estados a quecelebren negociaciones para llegar a un acuerdo, pero sin subordinar ala concertación de éste el ejercicio de sus soberanías respectivas. Porello se ha hablado, a menudo sin propiedad, de la «obligación de ne-gociar un acuerdo». En realidad, los compromisos así aceptados porlos Estados adoptan formas muy diversas y tienen un alcance variable,según la manera en que hayan sido definidos y los procedimientospara su puesta en práctica; de todas formas, la realidad de las obliga-ciones así aceptadas es inatacable y puede ser sancionada en caso de,por ejemplo, ruptura injustificada de las conversaciones, aplazamien-tos anormales, inobservancia de los procedimientos previstos, negati-va sistemática a tomar en consideración las propuestas o los interesesde la otra parte y, más generalmente, en caso de infracción de las re-glas de la buena fe [...].

[...] En realidad, hoy día los Estados tienen plena conciencia de laimportancia de los intereses contradictorios que pone en tela de juicioel aprovechamiento industrial de los ríos internacionales y de la nece-sidad de conciliarios mediante concesiones mutuas. El único medio dellegar a transacciones de interés es la celebración de acuerdos, partien-do de una base cada vez más amplia. La práctica internacional reflejala convicción de que los Estados deben tratar de concertar tales acuer-dos; habría así una obligación de aceptar de buena fe todas las conver-saciones que, con una amplia confrontación de intereses unida a labuena voluntad recíproca, deben ponerlos en condiciones óptimas decelebrar acuerdos .

21) Por esas razones, el párrafo 3 del artículo 3 exigeque los Estados del curso de agua celebren consultas, apetición de uno o de varios de ellos, con el propósito denegociar de buena fe uno o varios acuerdos que apliqueno adopten las disposiciones de los presentes artículos a

195 Naciones Unidas, Recueil des Traites, vol. 1288, pág. 305.

196 Naciones Unidas, Recueil..., vol. XII (véase nota 191 supra),págs. 306 a 308, párr. 11 (segundo y tercer apartado) y párr. 13 (pri-mer apartado) del laudo. La Corte Internacional de Justicia tambiéntrató la cuestión de la obligación de negociar en asuntos relativos apesquerías y a la delimitación marítima. Véanse, por ejemplo, losasuntos relativos a la Competencia en materia de pesquerías (ReinoUnido c. Islandia) (República Federal de Alemania c. Islandia), fon-do, CU. Recueil 1974, págs. 3 y 175; los asuntos relativos a la Plata-forma continental del mar del Norte (República Federal de Alemaniac. Dinamarca; República Federal de Alemania c. los Países Bajos),sentencia del 20 de febrero de 1969, CU. Recueil 1969, pág. 3; elasunto relativo a la Plataforma continental (Túnez/Jamahiriya ÁrabeLibia), sentencia, CU. Recueil 1982, págs. 59 y 60, párrs. 70 y 71; yel asunto relativo a la Delimitación de la frontera marítima en la re-gión del golfo del Maine, sentencia (Canadá/Estados Unidos de Amé-rica), CU. Recueil 1984, págs. 339 y 340, párr. 230.


las características y usos del curso de agua internacionalde que se trate.

Artículo 4.—Partes en acuerdos de curso de agua

1. Todo Estado del curso de agua tiene derecho aparticipar en la negociación de cualquier acuerdo decurso de agua que se aplique a la totalidad de ese cur-so de agua internacional y a llegar a ser parte en talacuerdo así como a participar en cualesquiera con-sultas pertinentes.

2. El Estado del curso de agua cuyo uso de uncurso de agua internacional pueda resultar afectadode manera sensible por la ejecución de un acuerdo decurso de agua propuesto que solamente se aplique auna parte del curso de agua o a un proyecto, progra-ma o uso particular tendrá derecho a participar enlas consultas sobre tal acuerdo y en su negociación,en la medida en que su uso resulte afectado por eseacuerdo, y a llegar a ser parte en él.

Comentario

1) El artículo 4 tiene por objeto determinar los Estadosdel curso de agua que tienen derecho a participar en lasconsultas y negociaciones relativas a los acuerdos con-cernientes a la totalidad de un curso de agua internacio-nal o a una parte de él y a llegar a ser partes en talesacuerdos.

2) El párrafo 1 se explica por sí solo. Por lo que res-pecta a un acuerdo que se refiera a la totalidad del cursode agua internacional no hay razón para excluir ningúnEstado del curso de agua de la participación en la nego-ciación de ese acuerdo ni para impedir que llegue a serparte en él o que participe en las consultas correspon-dientes. Es cierto que puede haber acuerdos relativos atoda la cuenca que presenten poco interés para uno o va-rios Estados del curso de agua. Sin embargo, como lasdisposiciones de los acuerdos a que se refiere el párra-fo 1 están destinadas a aplicarse a todo el curso de agua,el objeto de esos acuerdos se frustraría si no se diera atodos los Estados del curso de agua oportunidad de parti-cipar.

3) El párrafo 2 se refiere a los acuerdos correspon-dientes a sólo una parte del curso de agua. Dispone queel Estado del curso de agua cuyo uso de las aguas puedaresultar afectado de manera sensible por la ejecución deun acuerdo que solamente se aplique a una parte del cur-so de agua o a un proyecto, programa o uso particulartendrá derecho a participar en las consultas y negociacio-nes sobre tal acuerdo futuro, en la medida en que su usoresulte afectado por ese acuerdo, y a llegar además a serparte en él. El fundamento de esta disposición es que sila aplicación de las disposiciones de un tratado relativo auna parte o a aspectos de un curso de agua puede afectarde manera sensible el uso de las aguas por un Estado, elámbito de aplicación del acuerdo se extiende necesaria-mente al territorio de ese Estado.

4) Como las aguas de un curso de agua están en cons-tante movimiento, cualquier medida adoptada conformea un acuerdo con respecto al agua en un territorio deter-

minado puede tener consecuencias fuera de ese territo-rio. Por ejemplo, los Estados A y B, cuya frontera comúnes el Estigio, convienen en que cada uno de ellos podrádesviar un 40 % de la corriente del río para el consumodoméstico, la industria y el riego en un punto situado aunos 40 kilómetros aguas arriba del Estado C, que el Es-tigio atraviesa después de salir del territorio de los Esta-dos A y B. Como consecuencia de esa desviación, lacantidad total de agua del río de que dispondrá el EstadoC, incluidas las aguas restituidas en los Estados A y B,se reduce en un 25 % con respecto a la que hubiera teni-do de no efectuarse la desviación.

5) No se trata de saber si los Estados A y B están jurí-dicamente facultados para concertar tal acuerdo, sino dedeterminar si un proyecto de artículos que ha de estable-cer principios generales de orientación a los Estados parala celebración de acuerdos sobre la utilización del aguadulce debe dar al Estado C la posibilidad de participar,como parte eventual, en las consultas y negociacionesacerca de las medidas que se proponen adoptar los Esta-dos A y B para reducir considerablemente la cantidad deagua que fluye a través del territorio del Estado C.

6) Este derecho no se enuncia como un derecho abso-luto. Debe aparecer claramente que se producirá un efec-to sensible sobre el uso de las aguas por un Estado paraque ese Estado tenga derecho a participar en consultas ynegociaciones sobre el acuerdo y a llegar a ser parte enél. Si un Estado del curso de agua no ha de resultar afec-tado por un acuerdo relativo a una parte o un aspecto delcurso de agua, la unidad física del curso de agua no re-quiere de por sí que se reconozcan al Estado esos dere-chos. La participación de uno o varios Estados del cursode agua cuyos intereses no estuvieran directamente enjuego en las cuestiones objeto de negociación equival-dría a introducir en el proceso de consultas y negocia-ción intereses ajenos.

7) El sentido de la palabra «sensible» se explica en lospárrafos 14 y 15 del comentario al artículo 3. Como allíse dice, no se emplea en el sentido de «considerable».Someter el derecho de un Estado a participar en las con-sultas y negociaciones a la condición de que el uso porese Estado resulte afectado considerablemente impondríaal tercer Estado una carga excesiva. Hasta qué puntoexactamente las medidas proyectadas pueden afectar eluso de las aguas será probablemente muy difícil de de-terminar al comienzo de las negociaciones. El laudo dic-tado en el asunto Lac Lanoux ilustra la medida en quelos proyectos pueden modificarse como consecuencia delas negociaciones y en que tal modificación puede favo-recer o perjudicar a un tercer Estado. Sólo debe exigirsede éste que pruebe que su uso puede resultar afectado demanera sensible.

8) El derecho de un Estado del curso de agua a partici-par en las consultas y negociaciones sobre un acuerdo decurso de agua de carácter restringido está sujeto a otrasalvedad. El Estado tiene ese derecho sólo «en la medidaen que su uso resulte afectado», es decir en la medida enque la aplicación del acuerdo afecte a su uso del curso deagua. Por las razones aducidas en el párrafo 6 del presen-te comentario, el Estado del curso de agua no tiene dere-



cho a participar en consultas o negociaciones relativas aelementos del acuerdo cuya aplicación no afecte el usode las aguas por ese Estado. El derecho del Estado delcurso de agua a llegar a ser parte en el acuerdo no estásujeto a la misma salvedad a causa del problema técnicoque plantea el que un Estado llegue a ser parte en sóloalgunas de las disposiciones de un acuerdo. El modo másapropiado de resolver esta cuestión es con arreglo a lascircunstancias de cada caso: en algunos casos, el Estadointeresado podrá llegar a ser parte en los elementos delacuerdo que lo afecten por medio de un protocolo; enotros, quizas sea conveniente que llegue a ser parte, sinninguna reserva, en el propio acuerdo. La solución másidónea en cada caso dependerá totalmente de la naturale-za del acuerdo, de los elementos de éste que afecten alEstado de que se trate y del carácter de esos efectos.

9) Sin embargo, el párrafo 2 no debe interpretarse enel sentido de que, en el caso de un acuerdo relativo a latotalidad de un curso de agua o a una parte o un aspec-to de éste, las condiciones concernientes a algunos delos aspectos del uso del curso de agua, o a todos ellos,no deban adoptarse mediante procedimientos en losque participen todos los Estados del curso de agua.Respecto de la mayoría de los cursos de agua, si no detodos, el establecimiento de procedimientos de coordi-nación de las actividades en todo el sistema resulta su-mamente conveniente y tal vez necesario, y esos proce-dimientos pueden incluir muy bien el requisito de laplena participación de todos los Estados del curso deagua en las decisiones que sólo se refieren a una partede él Ahora bien, tales procedimientos deben adoptar-se para cada cursen de agïa por los Estados del curso deagua respectivo con arreglo a las necesidades y condi-ciones propias del curso de agua. El párrafo 2 se limitaa disponer que como cuestión de principio generaltodo Estado deí curso de agua tiene derecho a partici-par en las consultas y negociaciones concernientes a unacuerdo restringido que pueda afectar los intereses deese Estado respecto del curso de agua v a llegar a serparte en tal acuerdo.

SEGUNDA PARTE

PRINCIPIOS GENERALES

Artículo 5.—Utilización y participaciónequitativas y razonables

1. Los Estados del curso de agua utilizarán ensus territorios respectivos un curso de agua inter-nacional de manera equitativa y razonable. En parti-cular, los Estados del curso de agua utilizarán y apro-vecharán un curso de agua internacional con elpropósito de lograr una utilización óptima y un dis-frute máximo compatibles con la protección adecua-da del curso de agua internacional.

2. Los Estados del curso de agua participarán enel uso, aprovechamiento y protección de un curso deagua internacional de manera equitativa y razonable.Esa participación incluye tanto el derecho de utilizar

el curso de agua como la obligación de cooperar en suprotección y aprovechamiento, conforme a lo dis-puesto en los presentes artículos.

Comentario

1) El artículo 5 enuncia los derechos y obligacionesfundamentales de los Estados en materia de utilizaciónde cursos de agua internacionales para fines distintos dela navegación. Uno de los más elementales de esos dere-chos y obligaciones es el que constituye el objeto de lanorma, firmemente arraigada, de la utilización equita-tiva, que se enuncia detalladamente en el párrafo 1.El principio de la participación equitativa, que sirve decomplemento a la regla de utilización equitativa, seenuncia en el párrafo 2.

2) El párrafo 1 establece la regla básica de la utiliza-ción equitativa. Aunque expresada en forma de obliga-ción, dicha regla enuncia asimismo el derecho corres-pondiente, a saber que el Estado del curso de agua tienederecho, en su territorio, a una participación razonable yequitativa en el uso y disfrute de un curso de agua inter-nacional. De esta manera, todo Estado del curso de aguatiene a la vez el derecho de utilizar el curso de agua in-ternacional de manera equitativa y razonable y la obliga-ción de no sobrepasar los límites de su derecho de utili-zación equitativa o, para decirlo de otro modo, de noprivar a otros Estados del curso de agua de su derecho deutilización equitativa.

3) La segunda frase del párrafo 1 desarrolla el concep-to de utilización equitativa al disponer que los Estadosdel curso de agua, si deciden utilizar y aprovechar el cur-so de agua internacional, deberán hacerlo con el propósi-to de lograr una utilización óptima y un disfrute máximocompatibles con la protección adecuada del curso deagua. El uso de la expresión «con el propósito de» ponede manifiesto que el logro de una utilización óptima y undisfrute máximo es el objetivo a que deben apuntar losEstados del curso de agua al utilizar un curso de agua in-ternacional. Lograr una utilización óptima y un disfrutemáximo no significa conseguir el uso «máximo», el usotecnológicamente más eficiente ni el uso pecuniariamen-te más lucrativo, y menos aún ventajas a corto plazo acosta de pérdidas a largo plazo. Tampoco quiere decirque el Estado capaz de hacer el uso más eficiente de uncurso de agua (económicamente, evitando el derroche oen cualquier otro sentido) tenga mayor derecho al uso deese curso de agua. Más bien significa lograr el disfrutemáximo posible para todos los Estados del curso de aguay la máxima satisfacción posible de todas sus necesida-des, con el mínimo detrimento, o el mínimo de necesida-des insatisfechas, para cada uno de ellos. También cabeseñalar que, desde el punto de vista del desarrollo dura-dero,

El aprovechamiento y la ordenación de los recursos hídricos deberíanplanificarse de manera integrada, teniendo presentes las necesidadesde planificación a largo plazo así como las de plazo más corto, esto es,deberían tener en cuenta consideraciones ambientales, económicas ysociales basadas en el principio de sostembihdad; incluir las necesida-des de todos los usuarios así como también las relacionadas con laprevención y atenuación de los riesgos relacionados con el agua; y ser


parte integrante del proceso de planificación del desarrollo socioeco-nómico19*

4) Este objetivo, sin embargo, no tiene que ser per-seguido ciegamente. Las palabras finales de la segundafrase ponen de relieve que los esfuerzos por lograr unautilización óptima y un disfrute máximo deben ser«compatibles con la protección adecuada» del curso deagua internacional. Con la expresión «protección ade-cuada» se pretende abarcar no sólo las medidas relativasa la conservación, la seguridad y las enfermedades deorigen hídrico, sino también las medidas de «control»,en el sentido técnico, hidrográfico, del término, como lasadoptadas para regular la corriente, luchar contra lasinundaciones, la contaminación y la erosión, aliviar lasequía y luchar contra la intrusión de agua salada. Comocualquiera de esas medidas o trabajos puede limitar hastacierto punto los usos que de otro modo podrían hacersede las aguas por uno o varios de los Estados del curso deagua, la segunda frase habla de lograr una utilizaciónóptima y un disfrute máximo «compatibles con» la pro-tección adecuada. Conviene añadir que, aunque princi-palmente se refiere a las medidas adoptadas por cada Es-tado la expresión «protección adecuada» no excluye lasmedidas concertadas ni los trabajos o actividades realiza-dos en común por los Estados.

5) El párrafo 2 enuncia el concepto de participaciónequitativa. La sustancia de ese concepto es la coopera-ción entre Estados del curso de agua merced a la partici-pación, de manera equitativa y razonable, en medidas,trabajos y actividades dirigidos a lograr una utilizaciónóptima del curso de agua internacional compatible conuna protección adecuada del mismo. Así, el principio departicipación equitativa deriva de la regla de utilizaciónequitativa contenida en el párrafo 1 y está estrechamenteligado a ella. Reconoce, conforme a las conclusiones aque han llegado los especialistas en esta materia, que esnecesario que los Estados del curso de agua adopten me-didas de cooperación a fin de lograr un disfrute máximopara cada uno de ellos y contribuir al mismo tiempo amantener un reparto equitativo de los usos y proporcio-nar una protección adecuada a los Estados del curso deagua v al propio curso de agua internacional. En resu-men, el logro de una utilización óptima y un disfrute má-ximo supone la cooperación entre los Estados del cursode agua mediante su participación en la protección v elaprovechamiento del curso de agua internacional. Deesta manera, los Estados del curso de agua tienen dere-cho a la cooperación de los demás Estados del curso deagua, con respecto a cuestiones como las medidas de lu-cha contra las inundaciones, los programas de reducciónde la contaminación, la planificación de medidas paracombatir la sequía, la lucha contra la erosión, la luchaantivectorial, la regulación del caudal de los ríos (correc-ción), la protección de las obras hidráulicas y la protec-ción del medio ambiente, de conformidad con las cir-cunstancias de cada caso' Por supuesto para lograr lamáxima eficacia convendría establecer los detalles deesas actividades de cooperación en uno o varios acuer-

dos de curso de agua. Pero la obligación y el derecho co-rrespondiente enunciados en el párrafo 2 no dependenpara su aplicación de un acuerdo concreto.

6) La segunda frase del párrafo 2 subraya el carácterpositivo de la participación equitativa al disponer que in-cluye tanto «el derecho de utilizar el curso de agua»como la obligación de cooperar activamente con losdemás Estados del curso de agua «en su protección yaprovechamiento». Esta obligación de cooperar está rela-cionada con el artículo 8, relativo a la obligación generalde cooperar con respecto a la utilización, el aprove-chamiento y la protección de los cursos de agua interna-cionales199. Aunque no se dice así expresamente en elpárrafo 2, el derecho de utilizar un curso de agua interna-cional mencionado en la segunda frase lleva aparejadoun derecho implícito a la cooperación de los demás Esta-dos del curso de agua para mantener un reparto equitati-vo del uso y disfrute del curso de agua. Este último dere-cho se desarrolla con más detalle en el artículo 8, sobrela cooperación.

7) A la luz de las precedentes explicaciones sobre lasdisposiciones del artículo 5, en los párrafos siguientes seharán un breve análisis del concepto de utilización equi-tativa y un resumen de ejemplos representativos en apo-yo de esta doctrina.

8) No cabe duda de que el Estado de un curso de aguatiene derecho a utilizar las aguas de un curso de agua in-ternacional en su propio territorio. Este derecho es unatributo de la soberanía y goza de él cada uno de los Es-tados cuyo territorio atraviesa o bordea un curso de aguainternacional. En realidad, el principio de la igualdad so-berana de los Estados implica que todos los Estados delcurso de agua gocen de derechos respecto de la utiliza-ción del curso de agua que son cualitativamente equiva-lentes y correlativos a los de los demás Estados del cursode agua200. Ahora bien, este principio fundamental de la«igualdad de derechos» no significa que cada Estado delcurso de agua tenga derecho a igual participación en eluso y disfrute del curso de agua. Tampoco quiere decirque las aguas mismas se dividan en partes alícuotas. Envez de eso, cada Estado del curso de agua tiene derechoa un uso y disfrute equitativos del curso de agua. Los lí-mites del derecho de utilización equitativa del Estado de-penden de las circunstancias de cada caso particular yconcretamente, de la ponderación de todos los factorespertinentes, conforme a lo dispuesto en el artículo 6.

9) En muchos casos, la calidad y cantidad de agua deun curso de agua internacional serán suficientes para sa-tisfacer las necesidades de todos los Estados del curso deagua. Mas en los casos en que la cantidad o la calidaddel agua no permita que todos los Estados del curso deagua obtengan todo el provecho que razonablemente ca-bía esperar de su explotación, se produce lo que se deno-mina un «conflicto de usos». En tal caso, la práctica in-ternacional reconoce la necesidad de algunos ajustes oadaptaciones para salvaguardar la igualdad de derechos

198 Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Me-dio Ambiente y el Desarrollo, Río de Janeiro, 3 a 14 de junio de 1992[A/CONF.151/26/Rev.l (vol. I, vol. I/corr.l, vol II, vol. Ill y vol. III/corr.l)] (publicación de las Naciones Unidas, N.° de venta: S.93.I.8 yrectificativos), vol. I: Resoluciones aprobadas por la Conferencia, re-solución 1, anexo II, Programa 21, párr. 18.16.

199 Véase Anuario... 1987, vol. II (segunda parte), párrs. 95 a 99;véase también el tercer informe del anterior Relator Especial, ibid.,vol. II (primera parte), págs. 16 y ss., documento A/CN.4/406 y Add. ly 2, párr. 59.

200 Véase, por ejemplo, el apartado a del comentario al artículo IVde las Normas de Helsinki (nota 184 supra).


de cada Estado del curso de agua. Estos ajustes o adapta-ciones tienen que efectuarse sobre la base de la equi-dad201, y la mejor manera de lograrlo es mediante acuer-dos de curso de agua específicos.

10) Como se desprende del análisis de todos los datosde que se dispone sobre la práctica de los Estados, gene-ralmente aceptada como derecho, en relación con losusos de los cursos de agua internacionales para fines dis-tintos de la navegación (en particular las disposicionesde los tratados, la posición adoptada por los Estados enlitigios concretos, las decisiones de los tribunales judi-ciales y arbitrales internacionales, las formulaciones delderecho preparadas por organismos intergubernamenta-les y no gubernamentales, las opiniones de prestigiosostratadistas y las decisiones de los tribunales nacionalesen casos similares), la doctrina de la utilización equitati-va como principio general del derecho que sirve deorientación para la determinación de los derechos y obli-gaciones de los Estados en este campo ha obtenido unapoyo abrumador202.

11) Los principios básicos en que se funda la doctrinade la utilización equitativa figuran, expresa o tácitamen-te, en numerosos acuerdos internacionales entre Estadossituados en todas las regiones del mundo203. Si bien lostérminos y los planteamientos de esos acuerdos son muydiversos , todos tienen como característica común elreconocimiento de los derechos de las partes al uso ydisfrute del curso o cursos de agua internacionales deque se trata, que son iguales en principio y correlativosen su aplicación. Esto se aplica a las disposiciones de lostratados relativos tanto a los cursos de agua contiguos205

como a los cursos de agua sucesivos206.

201 Véase, por ejemplo, el artículo 3 de la resolución de Salzburgo(ibid.), que se lee así:

«Artículo 3

»Si los Estados están en desacuerdo sobre el alcance de sus de-rechos de utilización, la diferencia se resolverá sobre la base de laequidad teniendo en cuenta especialmente sus necesidades respec-tivas así como las demás circunstancias propias del caso.»202 Véanse, por ejemplo, las fuentes analizadas en el segundo

informe del anterior Relator Especial (nota 194 supra), parrs. 75 a168.

203 Véanse, por ejemplo, los acuerdos analizados en el tercer infor-me del segundo Relator Especial, Sr. Schwebel [Anuario... 1982, vol.II (primera parte), págs. 93 a 100, documento A/CN.4/348, párrs. 49 a72]; las fuentes examinadas y los acuerdos citados en los anexos I y IIdei capítulo II del segundo informe del anterior Relator Especial (nota194 supra).

204 Véanse los ejemplos mencionados en el segundo informe delanterior Relator Especial (nota 194 supra).

205 La expresión «curso de agua contiguo» se utiliza aquí para de-signar a un río, lago u otro curso de agua que discurre o está situadoentre los territorios de dos o más Estados y es, por ende, «contiguo» aellos. Esos cursos de agua se denominan a veces aguas «fronterizas»o «limítrofes». El segundo informe del anterior Relator Especial con-tiene una lista de ejemplos, por regiones, de disposiciones de tratadosrelativos a cursos de agua contiguos que reconocen la igualdad de de-rechos de los Estados ribereños en lo que concierne a la utilización delas aguas de que se trata (ibid., cap. II, anexo I).

206 La expresión «curso de agua sucesivo» se utiliza aquí para de-signar al curso de agua que fluye («sucesivamente») de un Estado aotro Estado u otros Estados. Lipper señala que «los numerosos trata-dos relativos a los ríos sucesivos tienen todos un elemento común: elreconocimiento de los derechos compartidos de los Estados signata-

12) Varios acuerdos modernos, en vez de enunciar unprincipio general de orientación o de especificar los de-rechos respectivos de las partes, van más allá del princi-pio de utilización equitativa al establecer una gestión in-tegrada de la cuenca fluvial207. Dichos instrumentos danforma concreta a la determinación de lograr la utiliza-ción óptima y un disfrute máximo por medio de organi-zaciones competentes en relación con la totalidad delcurso de agua internacional.

13) El análisis de cómo los Estados han resuelto lascontroversias efectivamente planteadas en relación conlos usos de los cursos de agua internacionales para finesdistintos de la navegación pone de manifiesto una acep-tación general del derecho de cada Estado del curso deagua internacional a utilizar y aprovechar de maneraequitativa y razonable el curso de agua internacional208.Si bien algunos Estados han afirmado a veces la doctrinade la soberanía absoluta, esos mismos Estados han re-suelto generalmente las controversias en las que han in-vocado dicha doctrina mediante la celebración de acuer-dos por los que en los hechos se distribuía el agua o sereconocían los derechos de los demás Estados del cursode agua209.

nos a utilizar las aguas de un río internacional» [«Equitable Utiliza-tion», A. H. Garretson, R. D. Hayton y C. J. Olmstead, eds., The Lawof International Drainage Basins, Dobbs Ferry (N.Y.), Oceana Publi-cations, 1967, pág. 33]. El segundo informe del anterior Relator Es-pecial contiene una lista de ejemplos de disposiciones de tratados so-bre cursos de agua sucesivos que regulan la partición de las aguas,restringen la libertad de acción del Estado del curso superior, dispo-nen el reparto del producto de la utilización de las aguas o su divisiónequitativa de alguna otra forma, o reconocen los derechos correlativosde los Estados de que se trata (véase nota 194 supra).

207 Véanse, en especial, los acuerdos recientes relativos a las cuen-cas fluviales de África, en particular: el Acuerdo por el que se creala Organización para la Gestión y el Aprovechamiento de la Cuencadel Kagera; la Convención relativa al estatuto del río Senegal y laConvención por la que se crea la Organización para el Aprovecha-miento del río Senegal, que son analizadas en el tercer informe delanterior Relator Especial (nota 199 supra), párrs. 21 y ss.; el Acta re-lativa a la navegación y la cooperación económica entre los Estadosde la cuenca del Niger y el Acuerdo sobre la Comisión del Niger ysobre navegación y transporte por el Niger, la Convención sobre eldesarrollo integrado de la cuenca del Gambia, celebrada entre Gambiay el Senegal (Cahiers de l'Afrique équatoriale, París, 6 de marzo de1965), así como el Acuerdo de 1968 relativo al desarrollo integrado ala cuenca del río Gambia (Secretaría permanente senegalés-gambiana,Accords sénégalo-gambiens, 1965-1976, Banjul, N.° 3); y la Conven-ción de 1976 sobre la creación del Comité de coordinación para elproyecto de la cuenca del río Gambia (ibid., N.° 23); y la Convencióny Estatuto relativos al aprovechamiento de la cuenca del Chad. Véaseasimismo el Tratado de la Cuenca del Río de la Plata.

208 Véase, en general, el análisis contenido en el segundo informedel anterior Relator Especial (nota 194 supra), párrs. 78 a 89.

209 Un conocido ejemplo es el de la controversia entre los EstadosUnidos y México sobre las aguas del Río Grande. Este litigio dio lu-gar a la «doctrina Harmon» de la soberanía absoluta, pero finalmentefue resuelto por la Convención entre los Estados Unidos y México de1906 relativa a la equitativa distribución de las aguas del Río Grandepara fines de irrigación. (Véase G. F. de Martens, éd., Nouveau Re-cueil général de traités, Leipzig, Dieterich, 1908, 2. a serie, t. 35,pág. 461 ; reproducido en Textes législatifs..., pág. 232, tratadoN.° 75.) Véase el análisis de este litigio y de su solución en el segun-do informe del anterior Relator Especial [(nota 194 supra), párrs. 79a 87]. En dicho informe el Relator Especial concluye que la «doctrinaHarmon» no se aplica en realidad, y probablemente nunca lo hayasido, en el Estado que la enunció [es decir, los Estados Unidos]»(ibid., parr. 87).

Véanse asimismo los ejemplos de la práctica de otros Estados ana-lizados en el mismo informe (ibid., párrs. 88 a 91).


14) Varios organismos intergubernamentales y no gu-bernamentales han aprobado declaraciones, declaracio-nes de principios y recomendaciones sobre los usos delos cursos de agua internacionales para fines distintos dela navegación. Esos instrumentos apoyan también lasnormas enunciadas en el artículo 5. Aquí sólo se mencio-narán algunos ejemplos representativos210.

15) Un temprano ejemplo de instrumento de esta natu-raleza es la Declaración de Montevideo sobre uso indus-trial y agrícola de los ríos internacionales, aprobada porla Séptima Conferencia Internacional de los EstadosAmericanos en su quinta sesión plenaria, el 24 de di-ciembre de 1933, que incluye, entre otras, las siguientesdisposiciones:

[ ]

2. Los Estados tienen el derecho exclusivo de aprovechar, parafines industriales o agrícolas, la margen que se encuentra bajo su juris-dicción de las aguas de los ríos internacionales Ese derecho, sinembargo, está condicionado en su ejercicio por la necesidad de no per-judicar el igual derecho que corresponde al Estado vecino en la mar-gen de su jurisdicción

[ . ]

4 Se aplicarán a los ríos sucesivos los mismos principios estable-cidos por los artículos 2 y 3, que se refieren a los ríos contiguos',211

16) Otro instrumento latinoamericano, el Acta deAsunción sobre el aprovechamiento de los ríos interna-cionales aprobada por los Ministros de Relaciones Exte-riores de los países de la Cuenca del Río de la Plata (Ar-gentina, Bolivia, Brasil, Paraguay y Uruguay) en sucuarta reunión, celebrada del 1.° al 3 de junio de 1971,contiene la Declaración de Asunción sobre aprovecha-miento de ríos internacionales, en cuyos párrafos 1 y 2 sedispone lo siguiente:

1 En los ríos internacionales contiguos, siendo la soberanía com-partida, cualquier aprovechamiento de sus aguas deberá ser precedidode un acuerdo bilateral entre los ribereños

2 En los ríos internacionales de curso sucesivo, no siendo la so-beranía compartida, cada Estado puede aprovechar las aguas en razónde sus necesidades siempre que no cause perjuicio sensible a otro Es-tado de la Cuenca212

17) La Conferencia de las Naciones Unidas sobre elMedio Humano, celebrada en 1972, aprobó la Declara-ción sobre el Medio Humano (Declaración de Estocol-mo), cuyo Principio 21 dispone lo siguiente:

210 Véase, en general, la recopilación de esos instrumentos que fi-gura en el informe del Secretario General sobre «Problemas jurídicosrelativos al aprovechamiento y uso de los ríos internacionales» y en elinforme suplementario (documentos A/5409 y A/CN 4/274) Véanseasimismo los ejemplos representativos de esos instrumentos analiza-dos en el segundo informe del anterior Relator Especial [(nota 194supra), párrs 134 a 155]

211 Unión Panamericana, Séptima Conferencia Internacional de losEstados Americanos, Sesiones Plenanas, Minutas y Antecedentes,Montevideo, 1933, pág 114 El texto de la Declaración de Montevi-deo y las reservas de Venezuela y México y la declaración de los Es-tados Unidos de América se reproducen en Anuario 1974, vol II(segunda parte), pág 225, documento A/5409, anexo I A

212 Texto reproducido en OEA, Ríos y Lagos Internacionales (Uti-lización para fines agrícolas e industriales), 4 a ed rev[OEA/Serl/VI, CIJ-75, Rev2, Washington (DC) , 1971], págs 183a 186, reproducido en parte en Anuario 1974, vol II (segunda par-te), págs 350 y 351, documento A/CN 4/274, párr 326

Principio 21

De conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y con losprincipios del derecho internacional, los Estados tienen el derecho so-berano de explotar sus propios recursos en aplicación de su propia po-lítica ambiental y la obligación de asegurar que las actividades que selleven a cabo dentro de su jurisdicción o bajo su control no perjudi-quen al medio de otros Estados o de zonas situadas fuera de toda juris-dicción nacional21

La Conferencia también aprobó el Plan de Acción parael Medio Humano, cuya recomendación 51 dispone lo si-guiente:

Recomendación 51

Se recomienda que los gobiernos interesados estudien la posibilidadde establecer comisiones internacionales de cuencas hidrográficas uotro mecanismo adecuado para la colaboración entre los Estados inte-resados cuando se trate de recursos hidráulicos comunes a más de unajurisdicción

[ ]

b) Los Estados interesados deberían considerar, cuando proceda,los siguientes principios

[ ]

n) Que el objetivo fundamental de todas las actividades de utili-zación y aprovechamiento de los recursos hidráulicos, desdeel punto de vista del medio ambiente, es asegurar el mejoraprovechamiento del agua y evitar su contaminación en cadapaís,

m) Que los beneficios netos de las regiones hidrológicas comunesa más de una jurisdicción nacional deben distribuirse equitati-vamente entre todos los países interesados [ ] 2 1 4

18) El «Plan de Acción de Mar del Plata», aprobadopor la Conferencia de las Naciones Unidas sobre elAgua, contiene varias recomendaciones y resolucionessobre la ordenación y utilización de los recursos hídri-cos. En la recomendación 7 se pide que los Estados pre-paren una «legislación eficaz para promover la utiliza-ción enciente y equitativa y la protección del agua y delos ecosistemas relacionados con ella»215. En cuanto a lacooperación internacional, el Plan de Acción en sus re-comendaciones 90 y 91 dispone lo siguiente:

90 Cuando existan recursos hídncos compartidos, es necesarioque los Estados cooperen, en reconocimiento de la creciente interde-pendencia en materia económica, ambiental y geográfica, a través delas fronteras internacionales De conformidad con los principios de laCarta de las Naciones Unidas y del derecho internacional, tal coope-ración deberá realizarse sobre la base de la igualdad, soberanía e inte-gridad territorial de todos los Estados, y teniendo debidamente encuenta los principios expresados, entre otros, el Principio 21 de laDeclaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el MedioHumano

91 En lo que atañe a la utilización, la ordenación y el desarrollode los recursos hídncos compartidos, las políticas nacionales deberántomar en consideración el derecho de cada Estado que comparte losrecursos a utilizar equitativamente estos recursos como medio de esta-blecer lazos de solidaridad y cooperación216

2 1 3 Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Me-dio Humano, Estocolmo, 5 a 16 de junio de 1972 (publicación de lasNaciones Unidas, N ° de venta S 73 II A 14 y corrección), primeraparte, cap I

2 1 4 Ibid, cap II, secc B2 1 5 Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el

Agua, Mar del Plata, 14 a 25 de marzo de 1977 (publicación de lasNaciones Unidas, N ° de venta S 77 II A 12), primera parte, cap 1 °,pág 10

2 1 6 / 6 ( ¿ , p á g 53


19) En 1971, el Secretario General presentó al Comitéde Recursos Naturales del Consejo Económico y Socialun informe en el que se reconocía que «Los aprovecha-mientos múltiples y a menudo antagónicos y la demandatotal mucho mayor han hecho imperativo un enfoque in-tegrado del desarrollo de las cuencas fluviales, en reco-nocimiento de la creciente interdependencia económicay física de los territorios situados a ambos lados de lasfronteras nacionales»217. El informe continuaba obser-vando que los recursos hídricos internacionales, defini-dos como el agua de un sistema hidrográfico naturalcompartido por los demás países, ofrecen «una oportuni-dad única para fomentar la amistad entre los países. Elaprovechamiento óptimo de esas aguas exige que se to-men medidas prácticas de asociación internacional de lasque puedan beneficiarse todas las partes de forma tangi-ble y visible mediante la acción concertada»218.

20) El Comité Jurídico Consultivo Asiático-Africanocreó en 1972 un Subcomité Permanente de Ríos Interna-cionales. En 1973, el Subcomité recomendó al Pleno queexaminase el informe del Subcomité en el momentooportuno en una reunión futura. Los proyectos de pro-puesta revisados presentados por el Relator del Subcomi-té siguen de cerca las Normas de Helsinki219, que se ana-lizan más adelante. La propuesta III dispone, entre otrascosas, lo siguiente:

1. Cada Estado de la cuenca tiene derecho, dentro de su territorio,a una participación equitativa y razonable en el producto de la utiliza-ción de las aguas de una cuenca hidrográfica internacional.

2. Los Estados de la cuenca interesados determinarán, en cadacaso particular, lo que se ha de entender por participación equitativa yrazonable, teniendo en cuenta todos los factores pertinentes .

21) Varias organizaciones internacionales no guberna-mentales han llegado a conclusiones análogas. En su pe-ríodo de sesiones celebrado en Salzburgo en 1961, elInstituto de Derecho Internacional aprobó una resoluciónrelativa a los usos de los cursos de agua para fines distin-tos de la navegación221. Dicha resolución, titulada «Usode las aguas internacionales no marítimas (excluida lanavegación)», establece, entre otras cosas, el derecho de

2 1 7 Documento E/C.7/2/Add.6, párr. 1.2 1 8 Ibid., párr. 3.2 1 9 Véase nota 184 supra.2 2 0 En el párrafo siguiente de la propuesta III figura una lista no

exhaustiva de diez «factores que deben considerarse» para determinarqué constituye una participación equitativa y razonable. Véase ComitéJurídico Consultivo Asiático-Africano, Repon of the Fourteenth Ses-sion held at New Delhi (10 a 18 de enero de 1973) (Nueva Delhi),págs. 7 a 14; texto reproducido en Anuario... 1974, vol. II (segundaparte), págs. 368 y 369, documento A/CN.4/274, párr. 367. Los traba-jos del Comité Jurídico Consultivo Asiático-Africano sobre esta mate-ria se suspendieron en 1973, a raíz de la decisión de la Comisión deabordar el examen del tema. Pero en su 23.° período de sesiones, cele-brado en Tokio en mayo de 1983, el Comité Jurídico ConsultivoAsiático-Africano, en respuesta a solicitudes urgentes, incluyó nueva-mente el tema en su programa a fin de seguir los progresos realizadosen la Comisión. Véanse las declaraciones de los observadores del Co-mité en el 36.° período de sesiones de la Comisión {Anuario... 1984,vol. I, pág. 352, 1869.a sesión, párr. 42) y en el 37.° período de sesio-nes (Anuario... 1985, vol. I, pág. 168, 1903.a sesión, párr. 21).

2 2 1 Véase nota 184 supra. Esta resolución, que se basaba en el in-forme final del Relator, Juraj Andrassy, presentado en el período desesiones del Instituto celebrado en Neuchâtel en 1959 [Annuaire del'Institut de droit international, 1959 (Basilea), vol. 48 ,1 .1 , págs. 319y ss.], fue aprobada por 50 votos a favor, ninguno en contra y unaabstención.

cada Estado del curso de agua a utilizar las aguas de unrío que atraviesa o bordea su territorio y prevé, en casode desacuerdo, un mecanismo para la solución de contro-versias basado en la equidad.

22) La Asociación de Derecho Internacional (ADI) haelaborado una serie de proyectos relativos al tema de losusos de los cursos de agua internacionales para fines dis-tintos de la navegación . Quizás el más notable de esosproyectos a los presentes efectos sea el titulado «Normasde Helsinki sobre el uso de las aguas de los ríos interna-cionales», aprobado por la Asociación en su 52.a Confe-rencia, celebrada en Helsinki en 1966223. El capítulo 2 delas Normas de Helsinki lleva por título «Utilizaciónequitativa de las aguas de una cuenca hidrográfica inter-nacional» y contiene la siguiente disposición:

Artículo IV

Cada Estado de la cuenca tiene derecho, dentro de su territorio, auna participación equitativa y razonable en el producto de la utiliza-ción de las aguas de una cuenca hidrográfica internacional.

23) Las decisiones de los tribunales judiciales y arbi-trales vienen asimismo a corroborar el principio de queel Estado no puede permitir que su territorio se utilice demanera que se cause un daño a otros Estados224. En rela-ción con los usos de los cursos de agua internacionalespara fines distintos de la navegación, esto equivale a de-cir que los Estados del curso de agua gozan de igualdadde derechos o de derechos correlativos respecto del uso ydisfrute del curso de agua. Puede hallarse un instructivoparalelo en las decisiones de los tribunales nacionales alresolver sobre pretensiones contrarias en Estados fede-rales225.

24) El precedente análisis de textos jurídicos, aunquenecesariamente breve, refleja la tendencia de la prácticay la doctrina en la materia. Hay que reconocer que lasfuentes citadas no tienen todas jurídicamente el mismovalor. Sin embargo, el análisis constituye un indicio delamplio y constante apoyo que han recibido las normasenunciadas en el artículo 5. En realidad, la regla de lautilización equitativa y razonable descansa sobre firmescimientos y constituye una base de la obligación de losEstados de participar de manera equitativa y razonableen la utilización, el aprovechamiento y la protección deun curso de agua internacional.

2 2 2 El primero de esos proyectos es la resolución que la Asociaciónaprobó en su 47. a Conferencia, celebrada en Dubrovnik en 1956, yuno de los más recientes es la resolución sobre el derecho de las aguassubterráneas internacionales, aprobada en su 62. a Conferencia, cele-brada en Seúl en 1986. Véase la segunda parte del informe del Comitédel derecho de las aguas subterráneas internacionales (ILA, Report ofthe Sixty-Second Conference, Seoul, 1986, Londres, 1987, págs. 238y ss.).

2 2 3 Véase nota 184 supra.2 2 4 Véase el análisis de las decisiones de los tribunales judiciales y

arbitrales internacionales, en particular los asuntos Oder, Prises d'eauà la Meuse, Détroit de Corfu, Lac Lanoux, Fonderie de Trail y otroslaudos relativos a los cursos de agua internacionales, en el segundoinforme del anterior Relator Especial (véase nota 194 supra), párrs.100 a 133.

2 2 5 Véanse las decisiones de los tribunales nacionales analizadas enel segundo informe del anterior Relator Especial (ibid.), párrs. 164a 168.


Artículo 6.—Factores pertinentes en una utilizaciónequitativa y razonable

1. La utilización de manera equitativa y razona-ble de un curso de agua internacional de conformi-dad con el artículo 5 requiere que se tengan en cuentatodos los factores y circunstancias pertinentes, entreotros:

a) Los factores geográficos, hidrográficos, hidro-lógicos, climáticos, ecológicos y otros factores natura-les;

b) Las necesidades económicas y sociales de losEstados del curso de agua interesados;

c) La dependencia de la población respecto delcurso de agua;

d) Los efectos que el uso o los usos del curso deagua en uno de los Estados del curso de agua produz-can en otros Estados del curso de agua;

e) Los usos existentes y potenciales del curso deagua;

f) La conservación, la protección, el aprovecha-miento y la economía en la utilización de los recursoshídricos del curso de agua y el costo de las medidasadoptadas a tal efecto;

g) La existencia de alternativas, de valor corres-pondiente, respecto de un uso particular existente oprevisto.

2. En la aplicación del artículo 5 o del párrafo 1de este artículo, los Estados del curso de agua intere-sados celebrarán, de ser necesario, consultas con áni-mo de cooperación.

Comentario

1) El artículo 6 tiene por objeto establecer cómo losEstados tienen que aplicar la norma de la utilizaciónequitativa y razonable enunciada en el artículo 5. Dichanorma es necesariamente general y flexible y requiere,para su debida aplicación, que los Estados tengan encuenta factores concretos relativos al curso de agua in-ternacional de que se trate así como las necesidades yusos de los Estados del curso de agua interesados. Asípues, lo que hay que entender por utilización equitativa yrazonable en cada caso dependerá de la ponderación detodos los factores y circunstancias pertinentes. Este pro-ceso de evaluación tiene que ser realizado, en primer lu-gar por lo menos, por cada Estado del curso de agua a finde velar por la observancia de la regla de la utilizaciónequitativa y razonable establecida en el artículo 5.

2) El párrafo 1 del artículo 6 dispone que «la utiliza-ción de manera equitativa y razonable de un curso deagua internacional de conformidad con el artículo 5 re-quiere que se tengan en cuenta todos los factores y cir-cunstancias pertinentes» y enuncia una lista indicativa detales factores y circunstancias. Esta disposición significaque, para que su conducta esté en conformidad con laobligación de utilización equitativa enunciada en el artí-culo 5, los Estados del curso de agua deben tener encuenta, constantemente, todos los factores que son perti-nentes para garantizar el respeto de la igualdad de dere-chos o los derechos correlativos de los demás Estados

del curso de agua. Sin embargo, el artículo 6 no excluyela posibilidad de que comisiones técnicas, órganos co-munes o terceros intervengan también en esas evaluacio-nes, de conformidad con las disposiciones o acuerdosaceptados por los Estados interesados.

3) La lista de factores contenida en el párrafo 1 tienevalor indicativo y no es exhaustiva. La amplia diversidadde los cursos de agua internacionales y de las necesida-des humanas que éstos tienden a satisfacer hace imposi-ble compilar una lista exhaustiva de los factores que pue-dan ser pertinentes en cada caso. Cabe que algunos delos factores enumerados sean pertinentes en un caso par-ticular y otros no o incluso que sean pertinentes otrosfactores no incluidos en la lista. No se establece un ordende prioridad ni la importancia respectiva de los factoresy circunstancias enumerados puesto que algunos de ellospueden ser más importantes en ciertos casos mientrasque en otros quizás haya que atribuir mayor peso o in-fluencia a factores distintos.

4) El apartado a del párrafo 1 enumera una serie defactores naturales o físicos. Es probable que esos facto-res influyan en ciertas características importantes delpropio curso de agua internacional, como la cantidad ycalidad del agua, el caudal y sus fluctuaciones periódi-cas. Dichos factores determinan asimismo la relación fí-sica entre el curso de agua y cada Estado del curso deagua. Los factores «geográficos» comprenden la exten-sión del curso de agua internacional en el territorio decada Estado del curso de agua; los factores «hidrográfi-cos» se refieren generalmente a la medición, descripcióny levantamiento de mapas hidrogeológicos del curso deagua; y los factores «hidrológicos» se refieren, en parti-cular, a las propiedades del agua, incluido su caudal, y asu distribución incluida la aportación de agua de cadaEstado del curso de agua al curso de agua internacional.El apartado b concierne a las necesidades económicas ysociales relacionadas con el agua de los Estados del cur-so de agua. El apartado c tiene por objeto poner de relie-ve la importancia de tomar en consideración tanto el ta-maño de la población que depende del curso de aguacomo el grado o la medida de esa dependencia. El apar-tado d trata de la cuestión de si los usos de un curso deagua internacional por un Estado del curso de agua pro-ducen efectos en los demás Estados del curso de agua y,en particular, si tales usos perjudican los usos de otrosEstados del curso de agua. El apartado e se refiere a losusos existentes y potenciales de un curso de agua inter-nacional a fin de subrayar que no se da prioridad a nin-guno de ellos al tiempo que se reconoce que ambos fac-tores o sólo uno de ellos pueden ser pertinentes en uncaso determinado. El apartado f enumera una serie defactores relativos a las medidas que pueden adoptar losEstados del curso de agua con respecto a un curso deagua internacional. El término «conservación» se utilizaen el mismo sentido que en el artículo 1; el término«protección» se utiliza en el mismo sentido que en el ar-tículo 5; el término «aprovechamiento» se refiere en ge-neral a los proyectos o programas emprendidos por losEstados del curso de agua para sacar provecho de un cur-so de agua o para aumentar el provecho que se puede ob-tener de él; y la expresión «economía en la utilización»se refiere a la posibilidad de evitar un inútil despilfarrode agua. Por último, el apartado g versa sobre la existen-cia de varias opciones respecto de un uso particular exis-


tente o previsto y sobre si esas opciones son de valor co-rrespondiente al del uso existente o previsto. Este aparta-do requiere que se averigüe si existen otros medios desatisfacer las necesidades que son o serían satisfechaspor un uso existente o previsto. Las opciones puedenconsistir, por consiguiente, no sólo en otras fuentes deabastecimiento de agua sino también en otros medios(distintos del uso del agua) de satisfacer esas necesida-des, como otras fuentes de energía u otros medios detransporte. El término «correspondiente» se utiliza en susentido amplio para indicar un valor general equivalente.Así pues, la expresión «de valor correspondiente» tratade sugerir la idea de viabilidad, factibilidad y relacióncosto-eficacia generalmente comparables.

5) El párrafo 2 prevé la posibilidad de que, por diver-sas razones, los Estados del curso de agua tengan que ce-lebrar consultas entre ellos respecto de la aplicación delartículo 5 o del párrafo 1 del artículo 6. Entre los supues-tos que pueden dar lugar a esa situación figuran circuns-tancias naturales, como una reducción de la cantidad deagua, y circunstancias relativas a las necesidades de losEstados del curso de agua, como un aumento de las ne-cesidades para usos domésticos, agrícolas o industriales.El párrafo dispone que los Estados del curso de agua es-tán obligados a celebrar «consultas con ánimo de coope-ración». Como se ha señalado en el párrafo 6 del comen-tario al artículo 5, la naturaleza de la obligación generalde cooperación de los Estados del curso de agua se enun-cia con más detalle en el artículo 8. Este párrafo insta alos Estados a que celebren consultas, con ánimo de coo-peración, acerca de la utilización, el aprovechamiento ola protección de un curso de agua internacional a fin dehacer frente a las circunstancias que han dado lugar a lanecesidad de consultas. A tenor de lo dispuesto en estepárrafo, la exigibilidad de la obligación de celebrar con-sultas viene determinada por el hecho de que haya surgi-do la necesidad de tales consultas. Esto implica un crite-rio objetivo, mientras que el requisito de que los Estadosdel curso de agua celebren consultas «con ánimo de co-operación» significa que la petición de un Estado delcurso de agua de que se celebren consultas no puede serpasada por alto por los demás Estados del curso de agua.

6) Se han hecho diversas tentativas en el plano interna-cional para confeccionar listas de factores con objeto dedar al principio de utilización equitativa un significadoconcreto en cada caso particular. El artículo IV de lasNormas de Helsinki226 se refiere a la utilización equitati-va (véase el párrafo 22 del comentario al artículo 5), y elartículo V, que indica la manera de determinar lo que seentiende por «participación equitativa y razonable», dis-pone lo siguiente:

Artículo V

1. Lo que se ha de entender por «participación equitativa y razo-nable» en el sentido del artículo IV se determinará, en cada caso parti-cular, teniendo en cuenta todos los factores pertinentes

2 Los factores pertinentes que hay que tomar en consideraciónson, entre otros, los siguientes:

a) La geografía de la cuenca, en particular la extensión de la cuen-ca hidrográfica en el territorio de cada Estado de la cuenca,

b) La hidrología de la cuenca, en particular la aportación de aguade cada Estado de la cuenca;

c) El clima de la cuenca;

d) La utilización anterior de las aguas de la cuenca, y en particularsu utilización actual;

e) Las necesidades económicas y sociales de cada Estado de lacuenca,

f) La población dependiente de las aguas de la cuenca en cada Es-tado de la cuenca;

g) Los costos comparativos de otros medios de satisfacer las nece-sidades económicas y sociales de cada Estado de la cuenca;

h) La disponibilidad de otros recursos;

i) La necesidad de evitar todo despilfarro inútil en la utilizaciónde las aguas de la cuenca;

j) La posibilidad del pago de una indemnización a uno o varios delos Estados de la misma cuenca como medio de solucionar los conflic-tos entre usos; y

k) El grado en que pueden satisfacerse las necesidades de un Esta-do de la cuenca sin causar daños importantes a otro Estado de la mis-ma cuenca

3. El peso que deba atribuirse a cada factor se determinará por suimportancia en relación con la de otros factores pertinentes. Para de-terminar lo que se ha de entender por «participación equitativa y razo-nable» se considerarán conjuntamente todos los factores pertinentes yse llegará a una conclusión sobre la base del conjunto de esos factores

7) En 1958 el Departamento de Estado de los EstadosUnidos publicó un memorando sobre los aspectos jurídi-cos del uso de los sistemas hidrográficos internacionales.El memorando, que se preparó en relación con las con-versaciones entre los Estados Unidos y el Canadá relati-vas al propuesto transvase por el Canadá de las aguasde ciertos ríos fronterizos, contiene también ejemplos delos factores que han de tenerse en cuenta en la utiliza-ción equitativa y razonable de un curso de agua inter-nacional227

8) Finalmente, en 1973 el Relator del Subcomité Per-manente de Ríos Internacionales del Comité JurídicoConsultivo Asiático-Africano presentó al Comité un pro-yecto revisado de propuestas. En la propuesta III, los pá-rrafos 1 y 2 se refieren a la utilización equitativa (véaseel párrafo 20 del comentario al artículo 5) y el párrafo 3se refiere a la cuestión de los factores pertinentes228.

9) La Comisión opina que es necesaria una lista indi-cativa de factores que sirva de guía a los Estados en laaplicación de la regla de la utilización equitativa y razo-nable enunciada en el artículo 5. Se ha tratado de limitarlos factores a una lista restringida y no exhaustiva deconsideraciones generales que sean aplicables en mu-chos casos concretos. No obstante, quizás no sea ociosorepetir que la importancia atribuida a cada factor, asícomo su pertinencia misma, variará según las circunstan-cias de cada caso.

Artículo 7.—Obligación de no causardaños sensibles

1. Los Estados del curso de agua ejercerán la di-ligencia debida para utilizar el curso de agua interna-cional de manera que no se causen daños sensibles aotros Estados del curso de agua.


2 2 7 Véase nota 183 supra2 2 8 Véase nota 220 supra.

no Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 46.° período de sesiones

2. Cuando, a pesar del ejercicio de la diligenciadebida, se causen daños sensibles a otro Estado delcurso de agua, el Estado cuyo uso cause los daños de-berá, a falta de acuerdo con respecto a ese uso, con-sultar con el Estado que sufra dichos daños acercade:

a) La medida en que ese uso es equitativo y razo-nable teniendo en cuenta los factores enumerados enel artículo 6;

b) La cuestión de los ajustes especiales de su utili-zación, destinados a eliminar o mitigar los daños cau-sados, y, cuando proceda, la cuestión de la indemni-zación.

Comentario

1) En este artículo la Comisión establece un procesodestinado a evitar el daño sensible en la medida de lo po-sible llegando a la vez a un resultado equitativo en cadacaso concreto. El uso óptimo de los recursos hídricos fi-nitos de un curso de agua internacional se considera a laluz de los intereses de cada Estado de dicho curso deagua. Esto concuerda con la importancia dada a lo largode los artículos en general, y en particular en la parte III,a las consultas y negociaciones acerca de las medidasplaneadas.

2) El enfoque de la Comisión se basó en tres conclu-siones: en primer lugar, que el artículo 5 no ofrecía porsí solo suficiente orientación a los Estados en los casosen que el daño fuera un factor a tomar en cuenta; en se-gundo lugar, que los Estados deben obrar con la debidadiligencia para utilizar un curso de agua de manera queno cause daños sensibles; en tercer lugar, que el hechode que una actividad acarree daños sensibles no constitu-ye necesariamente en sí una base para prohibirla. En al-gunas circunstancias, la «utilización equitativa y razona-ble» de un curso de agua internacional puede aun asíacarrear daños sensibles a otro Estado del curso de agua.En general, en esos casos, el principio de una utilizaciónequitativa y razonable sigue siendo el criterio rector paraequilibrar los intereses que están enjuego.

3) En el párrafo 1 se enuncia la obligación general delos Estados del curso de agua de ejercer la diligencia de-bida en su utilización del curso de agua internacional demanera que no se causen daños sensibles a otros Estadosdel curso de agua.

4) «Diligencia debida» se ha definido como sigue: «...una diligencia proporcionada a la magnitud del objeto ya la dignidad y fuerza de la potencia que la ejerce...»; y«el cuidado que los gobiernos ordinariamente ponen enlos asuntos que se refieren tanto a su seguridad como a lade sus nacionales»229. La obligación de la debida diligen-cia contenida en el artículo 7 fija el umbral de la activi-dad legítima del Estado. No tiene por objeto garantizarque al utilizar un curso de agua internacional no se pro-

duzca un daño sensible230. Es una obligación de conduc-ta, no de resultado. Ella implica que únicamente puedeconsiderarse que un Estado del curso de agua cuyo usocausa un daño sensible ha incumplido su obligación deejercer diligencia debida cuando, de manera intenciona-da o negligente, ha causado el hecho que había que evi-tar o, de manera intencionada o negligente, no ha impe-dido que otros en su territorio causen ese hecho o nohaya hecho lo necesario para disminuir los efectos231.Por consiguiente, «el Estado puede ser responsable... deno promulgar la legislación necesaria, de no hacer cum-plir las leyes... de no impedir o poner término a una acti-vidad ilegal o de no castigar a la persona responsable dela misma»232.

5) La obligación de la diligencia debida, como criterioobjetivo, puede deducirse de tratados que rigen la utiliza-ción de los cursos de agua internacionales. Por ejemploel Tratado del Indo entre la India y el Pakistán disponeen el párrafo 10 de su artículo 4 lo siguiente:

Las partes declaran su intención de impedir, en la medida de lo po-sible*, la contaminación excesiva de las aguas de los ríos que pudie-ran afectar desfavorablemente su uso para los mismos fines para lasque fueron utilizadas en una fecha efectiva, y convienen en tomar to-das las medidas razonables para lograr que, cuando sea necesario,sean tratados, antes de verterse a los ríos, las aguas residuales o losdesechos industriales, de manera que no afecten materialmente a esosusos; para determinar si una medida es o no «razonable» se tendrán encuenta las prácticas habituales en relación con los ríos en situacionessimilares .

6) La obligación de la debida diligencia puede tambiéndeducirse de diversas convenciones multilaterales. El pá-rrafo 1 del artículo 194 de la Convención de las Nacio-nes Unidas sobre el Derecho del Mar dispone que:

1. Los Estados tomarán [...] todas las medidas [...] que sean nece-sarias para prevenir, reducir y controlar la contaminación del mediomarino procedente de cualquier fuente, utilizando a estos efectos losmedios más viables* de que dispongan y en la medida de sus posibili-dades [...].

Según el artículo 1 del Convenio de Londres de 1972 so-bre la prevención de la contaminación del mar por verti-miento de desechos y otras materias, los Estados contra-tantes están obligados a «adoptar todas las medidasposibles para impedir la contaminación del mar por elvertimiento de desechos y otras materias». El artículo 2del Convenio de Viena de 1985 para la protección de lacapa de ozono, cuyo artículo 2 obliga a las partes a to-mar «las medidas apropiadas* [...] para proteger la saludhumana y el medio ambiente contra los efectos adversos

229 Asunto del «Alabama» (Estados Unidos de América c. GranBretaña), sentencia del 14 de setiembre de 1872, A. de Lapradelle yN. Politis, Recueil des arbitrages internationaux, t. II, París, Pedone,1923, págs. 789 y 796.

230 Véanse en general P. M. Dupuy, La responsabilité internationa-le des États pour les dommages d'origine technologique et industrie-lle, Paris, Pedone, 1976, y «La responsabilité internationale des Étatspour les dommages causés par les pollutions transfrontières», enOCDE, Aspects juridiques de la pollution transfrontière, Paris, 1977,pág. 369; Charles B. Bourne, «The International Law CommissionDraft Articles on the Law of International Watercourses: Principlesand Planned Measures», en Colorado Journal of InternationalEnvironmental Law and Policy (Boulder), 1992, vol. 3, N.° 1,págs. 65 a 92; y P. K. Wouters, «Allocation of the non-navigationaluses of international watercourses: Efforts at codification and the ex-perience of Canada and the United States», en Annuaire canadien dedroit international, Vancouver, 1992, t. XXX, págs. 43 y ss.

231 J. G. Lammers, op. cit. (nota 184 supra), pág. 348.232 Restatement of the Law, Third, The Foreign Relations Law of

the United States, vol. 2, St. Paul (Minn.), American Law InstitutePublishers, 1987, art. 601, comentario d, pág. 105.


El derecho de los usos de los cursos de agua internacionales para ñnes distintos de la navegación 111

resultantes o que puedan resultar de las actividades hu-manas que modifiquen o puedan modificar la capa deozono». El párrafo 5 del articulo 7 de la Convención so-bre la regulación de las actividades sobre recursos mine-rales del Antartico dispone que las partes «se comprome-ten a hacer los esfuerzos apropiados*, de conformidadcon la Carta de las Naciones Unidas, con el ñn de quenadie se dedique a ninguna actividad sobre recursos mi-nerales del Antartico contraria a los objetivos y princi-pios» de la Convención. La Convención sobre evalua-ción de las repercusiones ambientales en un contextotransfronterizo también dispone en el párrafo 2 del artí-culo 1 que

2. Cada una de las partes tomará las medidas jurídicas, adminis-trativas u otras medidas necesarias para aplicar las disposiciones de lapresente Convención, incluido, con respecto a las actividades propues-tas [...] que puedan causar repercusiones desfavorables transfronteri-zas importantes, el establecimiento de un procedimiento de evaluaciónde las repercusiones ambientales que permita la participación públicay la preparación de documentación sobre la evaluación de las repercu-siones ambientales [...]

Además, la Convención de 1992 sobre la protección y eluso de cursos de agua transfronterizos y lagos interna-cionales dispone en el párrafo 1 de su artículo 2 que laspartes «tomarán [...] todas las medidas apropiadas* paraprevenir, controlar y reducir todo efecto transfronterizo».

7) La obligación de diligencia debida contenida en elartículo 7 se abordó recientemente en una controversiaentre Alemania y Suiza derivada del hecho de que estaúltima no exigió a una empresa farmacéutica que tomaraciertas medidas de seguridad y de la contaminación re-sultante del Rin. El Gobierno suizo reconoció la falta dediligencia debida para prevenir el accidente mediante laregulación adecuada de sus propias industrias farmacéu-ticas234.

8) Sólo se puede considerar que un Estado del curso deagua ha incumplido su obligación de diligencia debidaen el caso de que supiera o debiera haber sabido que eluso particular de un curso de agua internacional causaríadaños sensibles a otros Estados del curso de agua235.

9) Como señaló la Corte Internacional de Justicia en elasunto del Estrecho de Corfú:

[...] del mero hecho del control ejercido por un Estado sobre su territo-rio no puede llegarse a la conclusión de que ese Estado necesariamen-te tuviera conocimiento o debiera haber tenido conocimiento de unacto ilícito cometido allí ni que necesariamente supiera o debiera ha-ber sabido quiénes eran los autores. Este hecho, por sí mismo o apartede otras circunstancias, no entraña responsabilidad prima facie ni des-plaza la carga de la prueba236.

10) El párrafo 2 trata de una situación en la que, peseal ejercicio de la debida diligencia en la utilización de un

curso de agua internacional, un uso causa no obstantedaños sensibles a otros Estados del curso de agua. En talcircunstancia las disposiciones del párrafo 2 requierenque, salvo que exista un acuerdo con respecto a ese uso,el Estado cuyo uso causa los daños consulte con los Es-tados del curso de agua que lo están sufriendo. El objetode las consultas se indica en los apartados a y b del pá-rrafo 2.

11) Las palabras «a falta de acuerdo con respecto a eseuso» reflejan el hecho de que cuando los Estados delcurso de agua interesados han convenido ya en ese uso,no existen las obligaciones contenidas en los apartados ay b del párrafo 2. Pero cuando no existe tal acuerdo, elEstado del curso de agua que sufre el daño sensible po-drá invocar las disposiciones de los apartados a y b delpárrafo 2 del artículo.

12) Un comentarista se ha referido de la manera si-guiente al proceso de llegar a un acuerdo sobre los usosde los cursos de agua:

En muchos casos, cuando un Estado ha previsto una utilización que sesupone que podría causar daños graves y duraderos a los intereses deotro Estado en el río, las actividades no se han iniciado mientras no hahabido acuerdo entre los Estados. Estos acuerdos no siguen ningún pa-trón especial sino que resuelven problemas inmediatos de maneraequitativa .

Este proceso se refleja y refuerza en el artículo 12 y losdemás artículos relativos a la notificación, intercambiode información, etc., contenidos en la parte III del pro-yecto de artículos.

13) El proceso que se requiere en el párrafo 2 es análo-go en varios aspectos al proceso seguido por la Corte In-ternacional de Justicia en el fondo del asunto de la Com-pétence en matière de pêcheries (Reino Unido c.Islandia)238. En ese caso la Corte comprobó la existenciade derechos contrapuestos por parte del Reino Unido eIslandia. La Corte determinó que se habían de aplicarciertos criterios generales, análogos al artículo 6 del pre-sente proyecto de artículos, y señaló además:

El método más apropiado para la solución de la controversia eraevidentemente el de la negociación. Su objetivo debía ser la delimita-ción de los derechos e intereses de las partes [...].

La obligación de negociar se deriva así de la naturaleza misma delos respectivos derechos de las partes; [y] corresponde a los principiosy disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas acerca del arreglopacífico de las controversias.

[La] tarea que tienen ante sí... [las partes] será realizar sus negocia-ciones sobre la base de que cada una debe de buena fe prestar razona-ble atención a los derechos legales de la otra [a]... los hechos de la si-

2 3 4 Para un examen completo de esta situación, véase R. Pisillo-Mazzeschi, «Forms of international responsibility for environmentalharm», en International Responsibility for Environmental Harm,F. Francioni y T. Scovazzi, eds. (Graham and Trotman, Londres,1991), págs. 15 a 36, en particular la pág. 31 . Véase también Barron,«After Chernobyl: Liability for nuclear accidents under internationallaw», Columbia Journal of Transnational Law, Nueva York, 1987,vol. 25, N.° 3, págs. 652 y ss.

2 3 5 Lammers, op. cit. (nota 184 supra), pág. 349.2 3 6 Fondo, sentencia de la Corte Internacional de Justicia, CU.

Recueil 1949, pig. 18.

2 3 7 C. Eagleton, C. J. Olmstead y J. M. Sweeney, «Research projecton the law and uses of international rivers», New York UniversitySchool of Law, 1959, citado en M. Whiteman, Digest of InternationalLaw, United States Government Printing Office, vol. 3 , 1964,pág. 932.

2 3 8 Véase nota 196 supra. Se reconoce que el proceso requerido enel párrafo 2 del artículo 7 es un proceso de «consulta». La referenciapor analogía al procedimiento empleado en el asunto de la Compéten-ce en matière de pêcheries, con su referencia a la «negociación», nodebe considerarse que tiene por objeto proporcionar una interpreta-ción del término empleado en el parágrafo 2.


tuación particular y tener en cuenta los intereses de los demás Estadoscon derechos bien establecidos [ ]

14) El apartado a del párrafo 2 obliga a las partes aconsultarse con el fin de determinar si el uso del curso deagua ha sido equitativo y razonable teniendo en cuenta,entre otras cosas, la lista no exhaustiva de factores a quese hace referencia en el artículo 6. La carga de la pruebade que una determinada utilización es equitativa y razo-nable incumbe al Estado cuyo uso del curso de agua estácausando un daño sensible 40. Un uso que cause dañossensibles a la salud y seguridad humanas se entiende queno es, intrínsecamente, equitativo ni razonable. En opi-nión de varios miembros de la Comisión, también eraimportante reconocer que, como mínimo, es muy impro-bable que cualquier otra forma de daño extremo puedaverse contrapesado por los beneficios derivados de la ac-tividad.

15) Cuando, como en el asunto de la Compétence enmatière de pêcheries241, hay un conflicto de usos debidopor ejemplo, en el caso de los cursos de agua, a la canti-dad o calidad de las aguas, es posible que todos los usosrazonables y beneficiosos no pueden realizarse plena-mente.

16) La decisión de la Corte en el asunto Donauversin-kung es también instructiva. En ella se dice especial-mente:

Los intereses de los Estados en cuestión deben pesarse de maneraequitativa uno con otro Se ha de considerar no sólo el daño absolutocausado al Estado vecino sino también la relación de la ventaja obteni-da por el uno con el daño causado al otro

17) El apartado b del párrafo 2 requiere que los Esta-dos se consulten para ver si se deben hacer ajustes espe-

239 Compétence (ibid ) , págs 31 a 33, párrs 73, 75 y 78 Véansetambién la resolución aprobada por el Instituto de Derecho Internacio-nal en su sesión de Salzburgo (nota 184 supra), Bourne, loe cu(nota 230 supra) y Wouters, op at (ibid ) , págs 80 a 86

240 «El Estado demandante parte de la norma presuntiva a su favorde que todo Estado está obligado a utilizar las aguas de los ríos quefluyen dentro de su territorio de tal manera que no se causen dañosimportantes a un Estado corribereño Habiendo probado esos dañosimportantes, corresponderá al Estado demandado la carga de for-mular una defensa apropiada, excepto en aquellos casos en que losdaños sean resultado de una contaminación muy peligrosa y la res-ponsabilidad sea estricta Esta carga incumbe al Estado demandadopor derivación de su jurisdicción soberana exclusiva sobre lasaguas que fluyen dentro de su territorio »

The Law of International Drainage Basins (véase nota 206 supra),pág 113

241 Véase nota 196 supra242 Streitsache des Landes Wurttemberg und des Landes Preussen

gegen das Land Baden, betreffend die Donauversinkung, Staatsge-richtshof alemán, 18 de junio de 1927, Entscheidungen des Reichsge-nchts in Zivüsachen, Berlín, vol 116, apéndice, págs 1 8 y s s Véasetambién Annual Digest of Public International Law Cases, 1927 y1928, A McNair y H Lauterpacht, eds, Londres, Longmans, 1931,vol 4, pág 131 Véanse también Kansas c Colorado (1907), UnitedStates Reports, 1921, vol 206, pág 100, y Washington c Oregon(1936), ibid, 1936, vol 297, pág 517, y también ILA, Report of theSixty-second Conference (nota 222 supra), págs 275 a 278, el artícu-lo 1 de las «Normas complementarias aplicables a los recursos hídn-cos internacionales» dispone que un Estado de la cuenca se abstendráde realizar e impedirá dentro de su territorio actos u omisiones quecausen daños sustanciales a otro Estado de la cuenca, siempre que laaplicación del principio de la utilización equitativa expuesto en el artí-culo IV de las Normas de Helsinki (véase nota 184 supra) no justifi-que una excepción en un caso particular El artículo 1 agrega que talexcepción se determinará de conformidad con el artículo V de lasNormas de Helsinki

cíales en la utilización que está causando daños sensiblescon el fin de eliminar o reducir los daños; y si debe pa-garse una indemnización a los que sufren los daños.

18) Las consultas deben realizarse habida cuenta de lascircunstancias particulares e incluirían, además de losfactores pertinentes del apartado a, factores tales como lamedida en que los ajustes son económicamente viables,la medida en que el Estado lesionado obtendría tambiénbeneficios de la actividad en cuestión243, como la partici-pación en la energía hidroeléctrica generada, el controlde las inundaciones, la mejora de la navegación, etc. Aeste respecto, el pago de indemnización se reconoce ex-presamente como medio de equilibrar los intereses en loscasos apropiados244.

19) El concepto de equilibrio de intereses se expresaen el párrafo 9 del comentario al artículo 5 supra, quedice así:

[ ] en los casos en que la cantidad o la calidad del agua no permitaque todos los Estados del curso de agua obtengan todo el provechoque razonablemente cabía esperar de su explotación, se produce lo quese denomina un «conflicto de usos» En tal caso la práctica internacio-nal reconoce la necesidad de algunos ajustes o adaptaciones para sal-vaguardar la igualdad de derechos de cada Estado del curso de aguaEstos ajustes o adaptaciones tienen que efectuarse sobre la base de laequidad, y la mejor manera de lograrlo es mediante acuerdos de cursode agua específicos

20) Este concepto se refleja en la recomendación 51,apartado iii), aprobada por la Conferencia de las Nacio-nes Unidas sobre el Medio Humano (Estocolmo, 1972),que recomienda el principio de que «los beneficios netosde las regiones hidrológicas comunes a más de una juris-dicción nacional deben distribuirse equitativamente entretodos los países interesados»245.

21) Si las consultas no conducen a una solución, seaplicarán los procedimientos de solución de controver-sias contenidos en el artículo 33 de los presentes artícu-los. La Comisión ha añadido estos procedimientos en se-gunda lectura reconociendo la complejidad de lascuestiones y la vaguedad intrínseca de los criterios quese han de aplicar. El tribunal que se ocupó del asuntoLac Lanoux describió muy bien la situación en los si-guientes términos:

243 Véase el asunto Donauversinkung (nota 242 supra)244 Véanse el Tratado de 1961 entre el Canadá y los Estados Uni-

dos de América relativo al desarrollo de los recursos hldncos de lacuenca del Columbia (nota 183 supra), el Acuerdo de 1959 entre laRepública Árabe Unida y la República del Sudán para la plena utiliza-ción de las aguas del Nilo (Naciones Unidas, Recueil des Traités, vol453, pág 51) y el canje de notas que tuvo lugar en 1929 entre el Go-bierno del Reino Unido y el Gobierno de Egipto, relativo a la utiliza-ción de las aguas del Nilo para la irrigación (SDN, Recueil des Trai-tés, vol XCIII, pág 45) Véanse también el acuerdo entre el GobiernoFederal de Austria y el Gobierno del Estado de Baviera acerca de ladesviación de las aguas en los distritos de Rissbach, Durrach y Wal-chan, concertado el 29 de jumo de 1948 y concluido el 16 de octubrede 1950 (Textes législatifs , pág 469, tratado N ° 136) y la Conven-ción entre la República Federativa Popular de Yugoslavia y el Gobier-no Federal de la República de Austria, referente a ciertas cuestionesde hidroeconomla relativas al río Drave (Naciones Unidas, Recueildes Traités, vol 227, pág 111) Véanse además el Acuerdo de 1966sobre toma de aguas en el lago de Constanza entre Austria, la Repú-blica Federal de Alemania y Suiza, y el artículo 4 de la resolución deSalzburgo (véase nota 184 supra)



[...] corresponde a cada Estado evaluar de manera razonable y de bue-na fe las situaciones y las normas que lo implican en controversias; suevaluación puede estar en contradicción con la de otros Estados; en talcaso, si surge una controversia, las partes normalmente tratan de resol-verla mediante negociación o sometiéndola a la autoridad de un terce-ro [...]246.

22) Algunos miembros de la Comisión indicaron queno creían que fuese útil incluir disposiciones como lasdel artículo 7 tal como está redactado en la actualidad ocomo fue aprobado en primera lectura en 1991247. Otrosestimaron que era esencial que la Comisión abordara lacuestión como lo había hecho en el texto de 1991 o en elpresente texto. Prevaleció esta última opinión.

23) Algunos miembros expresaron reservas acerca delartículo, indicando que preferían el texto aprobado enprimera lectura.

Artículo 8.—Obligación general de cooperación

Los Estados del curso de agua cooperarán conarreglo a los principios de la igualdad soberana, la in-tegridad territorial y el provecho mutuo a fin de lo-grar una utilización óptima y una protección adecua-da de un curso de agua internacional.

Comentario

1) El artículo 8 establece la obligación general de losEstados del curso de agua de cooperar unos con otroscon objeto de cumplir las obligaciones y alcanzar los ob-jetivos fijados en los artículos. La cooperación entre Es-tados del curso de agua en la utilización de un curso deagua internacional es importante para lograr y preservaruna distribución equitativa del uso y disfrute del curso deagua, y para facilitar el funcionamiento de las reglas deprocedimiento contenidas en la tercera parte del proyectode artículos.

2) El artículo 8 pone de relieve tanto el fundamentocomo los objetivos de la cooperación. En cuanto a lo pri-mero, el artículo se refiere a los principios esenciales queconstituyen el fundamento mismo de la cooperación en-tre los Estados del curso de agua. Entre otros principiospertinentes cabe citar la buena fe y la buena vecindad.Por lo que respecta a los objetivos de la cooperación, laComisión, tras debatir si deberían exponerse con detalle,llegó a la conclusión de que sería más adecuado enun-ciarlos con carácter general, habida cuenta, especialmen-te, de la gran diversidad de cursos de agua internaciona-les, de sus usos y de las necesidades de los Estados delcurso de agua. Este enunciado, que se expresa en la frase«a fin de lograr una utilización óptima y una protecciónadecuada del curso de agua internacional», se inspira enla segunda oración del párrafo 1 del artículo 5.

3) Un gran número de instrumentos internacionalesexhortan a las partes a cooperar unas con otras en la uti-lización de los respectivos cursos de agua internaciona-les248. Como ejemplo de instrumento internacional en el

2 4 6 Naciones Unidas, Recueil... (véase nota 191 supra), pág. 310.2 4 7 Véase nota 165 supra.2 4 8 Un análisis de los convenios internacionales, las decisiones de

tribunales internacionales, las declaraciones y resoluciones aprobadas

que figura dicha obligación cabe citar el Acuerdo relati-vo a la utilización de los recursos hídricos en las aguasfronterizas entre Polonia y la Unión Soviética, de 17 dejulio de 1964249. El párrafo 3 del artículo 3 establece queel Acuerdo tiene por objeto lograr la cooperación entrelas partes en las actividades económicas, científicas ytécnicas relativas a la utilización de los recursos hídricosen las aguas fronterizas. En los artículos 7 y 8 del Acuer-do se regula la cooperación relativa, entre otras cosas, alos proyectos hidráulicos y al intercambio regular de da-tos e información.

4) Además del artículo 3 de la Carta de Derechos y De-beres Económicos de los Estados250, la importancia de lacooperación en materia de utilización de los cursos deagua internacionales y otros recursos naturales comparti-dos se ha puesto reiteradamente de relieve en declaracio-nes y resoluciones adoptadas por organizaciones, confe-rencias y reuniones intergubernamentales. La AsambleaGeneral, por ejemplo, abordó la cuestión en su resolu-ción 2995 (XXVII), sobre cooperación entre los Estadosen el campo del medio ambiente, y en su resolución3129 (XXVIII), sobre cooperación en el campo del me-dio ambiente en materia de recursos naturales comparti-dos por dos o más Estados. La primera establece en supreámbulo que

[...] en el ejercicio de la soberanía sobre sus recursos naturales, los Es-tados deben buscar, por medio de una efectiva cooperación bilateral ode mecanismos regionales, preservar y mejorar el medio ambiente.

La cuestión de la cooperación en la utilización de recur-sos hídricos comunes y en la esfera de la protección delmedio ambiente fue tratada también en la Declaración deEstocolmo sobre el Medio Humano, cuyo principio 24establece:

Principio 24

Todos los países, grandes o pequeños, deben ocuparse con espíritude cooperación y en pie de igualdad de las cuestiones internacionales

por organizaciones, conferencias y reuniones intergubernamentales ylos estudios realizados por organizaciones intergubernamentales y nogubernamentales en relación con el principio de la cooperación se en-cuentra en el tercer informe del anterior Relator Especial (véasenota 199 supra), párrs. 43 a 58.

249 Véase nota 175 supra. Entre otros ejemplos de acuerdos sobrecursos de agua internacionales que regulan la cooperación entre laspartes cabe citar los siguientes: el Convenio relativo a la protección delas aguas del lago Léman contra la contaminación, entre Francia ySuiza, de 16 de noviembre de 1962 [Naciones Unidas, Recueil desTraites, vol. 922, pág. 49 (arts. I a 4)]; el Acuerdo de cooperaciónpara la protección y mejoramiento del medio ambiente en la zonafronteriza, entre los Estados Unidos de América y México, de 14 deagosto de 1983, acuerdo marco que comprende los recursos hídricosfronterizos [International Legal Materials, vol. XXII, N.° 5, setiembre1983, pág. 1025 (art. 1 y anexo I)]; el Acta relativa a la navegación y ala cooperación económica entre los Estados de la cuenca del Niger(art. 4); la Convención relativa al estatuto del río Senegal y la Conven-ción relativa a la creación de la Organización para el aprovechamientode la cuenca del río Senegal; la Convención y Estatuto relativos alaprovechamiento de la cuenca del Chad (artículo 1 del Estatuto); elTratado sobre la utilización de las aguas del Indo (véase nota 178 su-pra), arts. VII y VIH. De una manera más general, el artículo 197 de laConvención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, de1982, titulado «Cooperación en el plano mundial o regional», exige alos Estados que cooperen «en la formulación y elaboración de reglas yestándares, así como prácticas y procedimientos recomendados, de ca-rácter internacional, que sean compatibles con la presente Conven-ción, para la protección y preservación del medio marino, teniendo encuenta las características propias de cada región».

230 Resolución 3281 (XXIX) de la Asamblea General.


relativas a la protección y mejoramiento del medio Es indispensablecooperar, mediante acuerdos multilaterales o bilaterales o por otrosmedios apropiados, para controlar, evitar, reducir y eliminar eficaz-mente los efectos perjudiciales que las actividades que se realicen encualquier esfera puedan tener para el medio, teniendo en cuenta debi-damente la soberanía y los intereses de todos los Estados251

El Plan de Acción de Mar del Plata, adoptado por laConferencia de las Naciones Unidas sobre el Agua252,contiene varias recomendaciones relativas a la coopera-ción regional e internacional respecto a la utilización y eldesarrollo de los cursos de agua internacionales. Porejemplo, en la Recomendación 90 se establece que entrelos Estados,

[ ] De conformidad con los principios de la Carta de las NacionesUnidas y del derecho internacional, tal cooperación deberá realizarsesobre la base de la igualdad, soberanía e integridad territorial de todoslos Estados, y teniendo debidamente en cuenta los principios expresa-dos; entre otros, el Principio 21 de la Declaración de la Conferencia delas Naciones Unidas sobre el Medio Humano25

En 1987 la CEPE adoptó una sene de «Principios relati-vos a la cooperación en la esfera de las aguas transfron-terizas»254. El Principio 2 dispone:

Cooperación

2 La mejor manera de controlar los efectos transfrontenzos delos fenómenos naturales y de las actividades humanas en las aguastransfrontenzas es mediante los esfuerzos concertados de los paísesinmediatamente interesados Por consiguiente, debería establecerseentre los países ribereños una cooperación lo más práctica posible quelleve a un intercambio constante y completo de información, a consul-tas periódicas y decisiones concernientes a cuestiones de interés mu-tuo objetivos, criterios y normas, inspección, planificación, programade investigación y desarrollo y medidas concretas, incluidas la aplica-ción y vigilancia de dichas medidas

5) La importancia de la cooperación entre los Estadosen materia de utilización y aprovechamiento de los cur-sos de agua internacionales ha sido reconocida tambiénen numerosos estudios realizados por organizacionesintergubernamentales y no gubernamentales255. Un ins-trumento en el que se reconoce expresamente la impor-tancia de la cooperación entre los Estados para la efica-cia de las normas de procedimiento y de otro tiporelativas a los cursos de agua internacionales son lasNormas sobre la contaminación del agua en una cuenca

251 Véase nota 213 supra Véase también la Recomendación 51 delPlan de Acción para el Medio Humano (cap II, sección B), que prevéexpresamente la cooperación en lo que se refiere a los cursos de aguainternacionales

252 Véase nota 215 supra253 El Principio 21 de la Declaración de Estocolmo se reproduce en

el párrafo 17 del comentario al artículo 5 Véanse también la reco-mendación 84 del Plan de Acción de Mar del Plata (ibid ) y las resolu-ciones aprobadas en dicho Plan de Acción sobre «Cooperación técni-ca entre países en desarrollo en lo relativo al agua», «Comisiones decuencas fluviales» y «Arreglos institucionales para la cooperación in-ternacional en el sector de los recursos hídncos»

254 Informe Anual de la CEPE (28 de abril de 1986-10 de abril de1987), Documents officiels du Conseil économique et social, 1987,Supplément N" 13 (E/1987/33-E/ECE/1148) cap IV, decisión I (42)En el preámbulo de los Principios se declara lo siguiente

«Los siguientes principios se refieren exclusivamente a cuestionesvinculadas con el control y la prevención de la contaminación deaguas transfrontenzas, así como al control de las inundaciones enaguas transfrontenzas, incluyendo cuestiones generales propias deesta esfera »255 Véanse en general los estudios mencionados y extractados en el

documento A/5409, párrs 1069 a 1098, y en el documentoA/CN 4/274, págs 368 y 387, párrs 364 a 381 y 399 a 409

hidrográfica internacional, aprobadas en 1982 por laAsociación de Derecho Internacional256. En el artículo 4de esas normas se establece: «A fin de dar cumplimientoa las disposiciones de los presentes artículos, los Estadoscooperarán con los demás Estados interesados». Unaenérgica afirmación de la importancia de la cooperaciónrelativa a los recursos hídricos internacionales, dadas laspropiedades físicas del agua, puede verse en el PrincipioXII de la Carta Europea del Agua, aprobada por el Co-mité de Ministros del Consejo de Europa en 1967257, enel que se dice: «El agua no tiene fronteras. Es un recursocomún que precisa cooperación internacional». Por últi-mo, la resolución sobre «La contaminación de ríos y la-gos y el derecho internacional», aprobada por el Institutode Derecho Internacional en su período de sesiones cele-brado en Atenas en 1979258, establece, en el apartado bdel artículo IV, que, a fin de prevenir la contaminaciónde las aguas, los Estados recurrirán a los arbitrios a su al-cance y, «en el plano internacional, cooperarán de buenafe con los otros Estados interesados»259.

6) En conclusión, la cooperación entre los Estados delcurso de agua repercute de manera importante en la utili-zación equitativa y razonable de los cursos de agua inter-nacionales. Es, además, el fundamento para el intercam-bio regular de datos e información previsto en el artículo9 así como para otras partes del proyecto.

Artículo 9.—Intercambio regular de datose información

1. De conformidad con el artículo 8, los Estadosdel curso de agua intercambiarán regularmente losdatos y la información que sean fácilmente accesi-bles sobre el estado del curso de agua, en particularlos de carácter hidrológico, meteorológico, hidrogeo-lógico y ecológico, así como las previsiones corres-pondientes.

2. El Estado del curso de agua al que otro Estadodel curso de agua le pida que proporcione datos e in-formación que no sean fácilmente accesibles hará loposible por atender esta petición, pero podrá exigirque el Estado solicitante pague los costos razonablesde la reunión y, en su caso, elaboración de esos datose información.

3. Los Estados del curso de agua harán lo posi-ble por reunir y, en su caso, elaborar los datos y la in-formación de manera que se facilite su utilización por

256 ILA, Report of the Sixtieth Conference, Montreal, 1982, Lon-dres, 1983, págs 13 y 535 y ss

257 Aprobada por la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa el28 de abril de 1967 [recomendación 493 (1967)] y por el Comité deMinistros el 26 de mayo de 1967 [resolución (67) 10], texto reprodu-cido en el documento A/CN 4/274, págs 372 y ss , párr 373

258 Véase nota 184 supra259 En el artículo VII de la resolución se establece que «al cumplir

su obligación de cooperar, los Estados que formen parte de la mismacuenca hidrográfica, en la medida de lo posible, especialmente porconducto de acuerdos, recurrirán a los siguientes arbitrios de coopera-ción», entre ellos la comunicación de los datos apropiados sobre lacontaminación, la notificación en tiempo oportuno de cualesquiera ac-tividades que entrañaren nesgo de contaminación y la consulta res-pecto de los problemas reales o potenciales de contaminación trans-frontenza


los Estados del curso de agua a los que se comuni-quen.

Comentario

1) En el artículo 9 se exponen las condiciones genera-les mínimas del intercambio entre Estados del curso deagua de los datos y la información necesarios para garan-tizar la utilización equitativa y razonable de un curso deagua. Los Estados del curso de agua necesitan datos e in-formación relativos al estado del curso de agua para apli-car el artículo 6, en el que se requiere que los Estados delcurso de agua tengan en cuenta «todos los factores y cir-cunstancias pertinentes» al cumplir la obligación de utili-zación equitativa establecida en el artículo 5. Las normasque figuran en el artículo 9 son, claro está, de caráctersupletorio, pues se aplican en ausencia de una reglamen-tación particularizada del tema contenida en un acuerdocomo el previsto en el artículo 3, esto es un acuerdo so-bre un curso de agua internacional específico. En reali-dad, hay una clara necesidad de que los Estados del cur-so de agua concierten esos acuerdos entre sí con miras,entre otras cosas, a establecer un régimen para la reunióny el intercambio de datos e información a la luz de lascaracterísticas del curso de agua internacional pertinenteasí como de sus necesidades y circunstancias especiales.El funcionamiento armónico y eficaz del régimen previs-to en el artículo 9 depende de la cooperación entre losEstados del curso de agua. Las normas enunciadas en elpresente artículo constituyen, pues, una aplicación con-creta de la obligación general de cooperación enunciadaen el artículo 8, como se refleja en la oración inicial delpárrafo 1.

2) El requisito del párrafo 1 de que se intercambiendatos e información de manera regular tiene por objetoasegurar que los Estados del curso de agua dispongan delos elementos necesarios para poder cumplir sus obliga-ciones en virtud de los artículos 5, 6 y 7. Los datos y lainformación pueden transmitirse de manera directa o in-directa. En muchos casos los Estados del curso de aguahan establecido órganos mixtos a los que se han confia-do, entre otras cosas, la recopilación, elaboración y difu-sión de los datos e información a que se hace referenciaen el párrafo I260. En todo caso, los Estados interesadostienen, por supuesto, libertad para hacer uso a tal efectode cualquier método mutuamente aceptable.

260 Se hallarán listas ilustrativas de esas entidades y análisis de lasmismas en documento A/CN 4/274, pág 382, párrs 382 a 398, lasActas de la Reunión interregional de organizaciones internacionalesde cuencas fluviales, auspiciada por las Naciones Unidas y celebradaen Dakar del 5 al 14 de mayo de 1981 [Experiencias en el aprovecha-miento y administración de cuencas fluviales y lacustres internacio-nales, Recursos Naturales/Sene del Agua N ° 10 (publicación de lasNaciones Unidas, N ° de venta S 82IIA 17), tercera parte], N Ely yA Wolman, «Administration», The Law of International DrainageBasins (véase nota 206 supra), págs 125 a 133, Ordenación de los re-cursos hidráulicos internacionales aspectos institucionales y jurídi-cos, Recursos Naturales/Sene del Agua N ° 1 (publicación de las Na-ciones Unidas, N ° de venta S 75 IIA 2), anexo IV, y T Parnall y AE Utton, «The Senegal Valley Authority A unique experiment in in-ternational river basin planning», Indiana Law Journal (Blooming-ton), vol 51, 1975-1976, págs 254 y ss

Entre esos mecanismos administrativos se destacan, en África laComisión de la cuenca del lago Chad, la Autoridad de la cuenca delNiger (llamada antes Comisión del río Niger), la Comisión técnica

3) La Comisión reconoce que circunstancias talescomo un conflicto armado o la ausencia de relaciones di-plomáticas pueden representar graves obstáculos para elintercambio directo de datos e información así comopara una serie de procedimientos previstos en los artícu-los 11 a 19. La Comisión decidió que este problema seresolvería mejor mediante una cláusula general de salva-guardia que previera expresamente procedimientos indi-rectos y que ha tomado la forma del artículo 30.

4) Al requerir el intercambio «regular» de datos y deinformación, el artículo 9 prevé un proceso continuo ysistemático, distinto del envío especial de informaciónacerca de las medidas proyectadas previsto en la terceraparte del proyecto.

5) El párrafo 1 requiere que los Estados del curso deagua intercambien los datos y la información «que seanfácilmente accesibles»261. Esta expresión se emplea paraindicar que, como obligación jurídica general, un Estadodel curso de agua sólo está obligado a facilitar la in-formación a la que tenga acceso, por ejemplo la que yahubiera reunido para su propio uso o sea de fácilobtención2*2. En un caso concreto, el que los datos einformación «sean fácilmente» asequibles dependerá deuna evaluación objetiva de factores tales como el esfuer-zo y el costo que pueda entrañar su obtención, teniendoen cuenta los pertinentes recursos humanos, técnicos, fi-nancieros y de otra índole del Estado del curso de aguaque reciba la solicitud. El término «fácilmente», utiliza-do en los párrafos 1 y 2, tiene, pues, un significado quecorresponde aproximadamente a la expresión «habidacuenta de todas las circunstancias pertinentes» o «facti-ble» más que, por ejemplo, a las palabras «racionalmen-te» o «lógicamente».

6) Salvo pacto en contrario, los Estados del curso deagua no tienen que elaborar los datos y la informaciónque se han de intercambiar. Sin embargo, en virtud delpárrafo 3 del artículo 9, han de hacer lo posible por pro-mixta permanente de las aguas del Nilo (Egipto y Sudán) y la Organi-zación para la administración y desarrollo de la cuenca del Kagera; enAmérica el Comité intergubernamental coordinador de los países dela cuenca del Río de la Plata, la Comisión mixta internacional (Esta-dos Unidos de América y Canadá) y la Comisión internacional de lí-mites y agua (Estados Unidos de América y México), en Asia: el Co-mité para la coordinación de las investigaciones de la cuenca delcurso inferior del Mekong, la Comisión permanente del Indo (India yPakistán), la Comisión fluvial mixta (India y Bangladesh) y la Comi-sión del delta del Helmand (Afganistán e Irán), en Europa la Comi-sión del Danubio, la Comisión internacional para la protección delMosela contra la contaminación, la Comisión internacional para laprotección del Rin contra la contaminación y la Comisión mixtafinlandés-soviética sobre la utilización de los cursos de agua fronteri-zos

261 En el párrafo 1 del artículo XXIX de las Normas de Helsinki seemplea la expresión «pertinentes y adecuadas que tenga disponibles»(véase nota 184 supra)

262 Véase el comentario al párrafo 1 del artículo XXIX de las Nor-mas de Helsinki (ibid ) que dice

«La referencia a "informaciones pertinentes y adecuadas que ten-ga disponibles" deja elucidado que el Estado ribereño en cuestión nopuede ser obligado a suministrar información que no sea pertinenteni se le puede obligar a cargar con el gasto y la dificultad de obtenerestadísticas y otros datos que no estén disponibles o que no sean defácil obtención La disposición del artículo no tiene por objeto pre-juzgar la cuestión de si un Estado ribereño puede o no solicitar justi-ficadamente a otro que le suministre información que no esté "razo-nablemente disponible" si el primer Estado está dispuesto a costearel gasto de obtener la información deseada » (Pág 519 )


porcionar la información de manera que se facilite su uti-lización por los Estados que la reciben.

7) Ejemplos de instrumentos en los que se emplea eltérmino «disponible» con referencia a la informaciónque se ha de facilitar son el Tratado sobre las aguas delIndo entre la India y el Pakistán de I960263 y la Conven-ción sobre la pronta notificación de accidentes nucleares,de 1986264.

8) Los Estados del curso de agua han de intercambiardatos e información relativos al «estado» del curso deagua internacional. Este término, que figura también enel artículo 11, tiene significado usual, refiriéndose en ge-neral al estado o las características vigentes del curso deagua. Como indican las palabras «en particular», los ti-pos de datos y de información mencionados, aunque enmodo alguno forman una lista exhaustiva, son los que seconsideran más importantes a efectos de la utilizaciónequitativa. Aunque en el artículo 9 no se menciona el in-tercambio de muestras, la Comisión reconoce que ellopuede ser de gran utilidad práctica en algunas circuns-tancias y debe efectuarse en la forma oportuna.

9) Los datos y la información transmitidos a otros Es-tados del curso de agua deben comprender indicacionesacerca de los efectos sobre el estado del curso de agua delos presentes usos del mismo en el Estado que transmitela información. Los posibles efectos de los usos proyec-tados se tratan en los artículos 11 a 19.

10) En el párrafo 1 del artículo 9 se exige el intercam-bio regular, entre otras cosas, de datos e información decarácter «ecológico». La Comisión considera preferibleeste término a «ambiental», puesto que se refiere másconcretamente a los recursos vivos del propio curso deagua. El término «ambiental» se consideró susceptiblede una interpretación más amplia, lo que supondría laimposición de una carga demasiado pesada a los Estadosdel curso de agua.

11) Los Estados del curso de agua están obligados envirtud del párrafo 1 a intercambiar no sólo datos e infor-mación sobre el presente estado del curso de agua sinotambién las previsiones correspondientes. Este último re-quisito, al igual que el primero, está sujeto a la reservade que «sean fácilmente accesibles» esas previsiones.Así pues, los Estados del curso de agua no han de reali-zar esfuerzos especiales para cumplir esta obligación.Esas previsiones se referirán a cuestiones tales como laspautas meteorológicas y sus posibles efectos en los nive-les y corrientes de agua, las previsiones en materia decongelamiento, los posibles efectos a largo plazo de los

2 6 3 Véase nota 178 supra. El párrafo 2 del artículo VII del Tratadodispone que una parte que proyecte construir obras de ingeniería queafecten materialmente a la otra parte

«t...] notificará sus planes a la otra parte y le suministrará los datosdisponibles* respecto de los trabajos que permitan a la otra parteinformarse sobre la naturaleza, la magnitud y el efecto de los traba-jos.»

Véanse el párrafo 1 del artículo XXIX de las Normas de Helsinki y elcomentario correspondiente (notas 184 y 262 supra).

2 6 4 En el apartado b del artículo 2 de la Convención se requiere quese suministre la «información pertinente disponible con miras a redu-cir al mínimo las consecuencias radiológicas».

usos actuales y el estado o movimiento de los recursosvivos.

12) La prescripción del párrafo 1 se aplica incluso enlos casos relativamente raros en que no haya ningún Es-tado del curso de agua que esté utilizando o que proyecteutilizar el curso de agua. Si los datos y la información re-lativos al estado del curso de agua son «fácilmente acce-sibles», la Comisión opina que exigir el intercambio deesos datos e información no sería excesivamente gravo-so. De hecho, el intercambio de datos e informaciónacerca de esos cursos de agua puede ayudar a los Esta-dos a planear para el futuro y a satisfacer necesidades dedesarrollo u otras necesidades.

13) El párrafo 2 se refiere a las solicitudes de datos einformación de que razonablemente no pueda disponer elEstado del curso de agua al cual se le formulan. Enesoscasos el Estado de que se trata ha de hacer «lo posible»para atender la petición, es decir ha de actuar de buena fey con ánimo de cooperación procurando facilitar los da-tos o la información que desee obtener el Estado del cur-so de agua solicitante.

14) Para que los datos y la información tengan utilidadpráctica para los Estados del curso de agua, deben reves-tir una forma que les permita utilizarlos. Por consiguien-te, en el párrafo 3 se exige a los Estados del curso deagua que hagan «lo posible por reunir y, en su caso, ela-borar los datos y la información de manera que se facili-te su utilización». El significado de la expresión «hará loposible» se explica en el párrafo 13 supra. La expresión«en su caso» se emplea para ofrecer una cierta flexibili-dad que es conveniente por varias razones. En algunoscasos, quizá no sea necesario elaborar los datos y la in-formación para hacerla utilizable por otro Estado. Enotros casos, esa elaboración puede ser necesaria para queel material sea utilizable por otros Estados, pero ellopuede entrañar una carga excesiva para el Estado que loproporciona.

15) En muchos acuerdos internacionales, declaracio-nes y resoluciones aprobados por organizaciones, reunio-nes y conferencias intergubernamentales y en muchosestudios realizados por organizaciones intergubernamen-tales y no gubernamentales internacionales se ha recono-cido la necesidad de reunir e intercambiar regularmenteuna amplia gama de datos e información respecto de loscursos de agua internacionales265. Ejemplo de un acuerdoque contiene una disposición general sobre el intercam-bio regular de datos e información es el Acuerdo relativoa la utilización de los recursos hídricos en las aguas fron-terizas, entre Polonia y la Unión Soviética, de 1964266,que dispone en el párrafo 1 de su artículo 8:

1. Las partes contratantes establecerán los principios de coopera-ción que regirán el intercambio regular de información y pronósticoshidrológicos, hidrometeorológicos e hidrogeológicos relativos a lasaguas fronterizas y decidirán el alcance, los problemas y los métodospara llevar a cabo las mediciones y observaciones y para elaborar los

2 6 5 El cuarto informe del anterior Relator Especial contiene un es-tudio de las disposiciones pertinentes de estos instrumentos [Anua-rio... 1988, vol. II (primera parte), documento A/CN.4/412 y Add.l y2], págs. 212 y ss., párrs. 15 a 26. Véase también el artículo 3 de laCarta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados (nota 250supra).



resultados y asimismo los lugares y el momento en que se realizará eltrabajo.

Otros ejemplos de acuerdos que contienen disposicionessobre el intercambio de datos e información son el Trata-do sobre las aguas del Indo, entre la India y el Pakis-tán267 (art. VI), el Tratado entre los Estados Unidos deAmérica y México, del 3 de febrero de 1944, relativo ala utilización de las aguas de los ríos Colorado, Tijuanay Grande (Bravo)268 (apartado j del art. 9), el Acuerdosobre la Comisión del Niger y sobre la navegación ytransporte por el Niger, de 25 de noviembre de 1964(apartado c del art. 2), y el Acuerdo, relativo a los ríosfronterizos, entre Finlandia y Suecia, de 16 de septiem-bre de 1971269 (cap. 9, art. 3).

16) El intercambio regular de datos e información esparticularmente importante para la protección eficaz delos cursos de agua internacionales, la preservación de lacalidad del agua y la prevención de la contaminación.Así se reconoce en diversos convenios internacionales,declaraciones y resoluciones, y estudios270. Ejemplo deello es el apartado a del Principio 11 de los «Principiosrelativos a la cooperación en la esfera de las aguas trans-fronterizas», adoptados por la CEPE en 1987 .

17) En resumen, el intercambio regular por los Estadosdel curso de agua de datos e información relativos al es-tado del curso de agua proporciona a esos Estados loselementos necesarios para cumplir las obligaciones queles imponen los artículos 5 a 7 así como para sus propiosfines de planificación. Si el artículo 9 se refiere al inter-cambio de datos e información con carácter regular, losartículos de la tercera parte, que comienza con el artículo11, tratan del envío de información con carácter especial,a saber, con respecto a las medidas proyectadas.

Artículo 10.—Relación entre las diferentesclases de usos

1. Salvo pacto o costumbre en contrarío, ningúnuso de un curso de agua internacional tiene en síprioridad sobre otros usos.

2. El conflicto entre varios usos de un curso deagua internacional se resolverá basándose en losprincipios y factores enunciados en los artículos 5 a 7,teniendo en cuenta especialmente la satisfacción delas necesidades humanas esenciales.

Comentario

1) En el artículo 10 se enuncia el principio general deque ningún uso de un curso de agua internacional tieneen sí prioridad sobre otros usos. Este artículo se refiere

2 6 7 Véase nota 178 supra.2 6 8 Naciones Unidas, Recueil des Traites, vol. 3, pág. 313.2 6 9 Véase nota 175 supra.2 7 0 Véanse los ejemplos citados en el cuarto informe del Relator

Especial (nota 265 supra).2 7 1 Véase nota 254 supra. En virtud de su preámbulo, los Princi-

pios están limitados al control de las inundaciones y la prevención ycontrol de la contaminación.

también al caso de conflicto entre varios usos de un cur-so de agua internacional.

2) Como es frecuente que, por acuerdo o costumbre,los Estados asignen prioridad a un uso o a un tipo deusos particulares, el párrafo 1 está concebido como unanorma de carácter supletorio. Así, en la oración inicialdel párrafo se hace una salvedad respecto de toda priori-dad establecida mediante «pacto o costumbre» entre losEstados del curso de agua interesados. El término «pac-to» se emplea en un sentido lato y abarca, por ejemplo,cualquier arreglo o modus vivendi a que hayan llegadolos Estados del curso de agua. Además, su alcance no selimita a los «acuerdos de curso de agua» pues es posibleque determinados usos, por ejemplo la navegación, seanobjeto de acuerdos de otro tipo, como los tratados deamistad. El término «costumbre» apunta a situaciones enlas que, si bien no existe un «pacto» entre los Estadosdel curso de agua, la tradición o la práctica han consa-grado la prioridad de un uso particular. Asimismo, laafirmación de que ningún uso «tiene en sí prioridad» sig-nifica que no hay nada en la naturaleza de un determina-do tipo o categoría de usos que haga suponer una prela-ción o que le dé prelación intrínseca sobre otros, demodo que los Estados del curso de agua pueden libre-mente asignar prioridad a un uso específico respecto deun determinado curso de agua internacional. Esto esigualmente valedero respecto de los usos de la navega-ción que, de conformidad con el párrafo 2 del artículo 1,quedan comprendidos en el ámbito de aplicación de lospresentes artículos «en la medida en que otros usos afec-ten a la navegación o resulten afectados por ésta».

3) El párrafo 2 se refiere al caso de que exista conflic-to o interferencia entre los diferentes usos de un curso deagua internacional sin que se haya establecido una prio-ridad mediante pacto o costumbre. En este caso, el párra-fo 2 establece que la situación se resolverá sobre la basede los principios y factores enunciados en los artículos 5a 7, «teniendo en cuenta especialmente la satisfacción delas necesidades humanas esenciales». Por consiguiente,en el sentido de este artículo, un «conflicto» entre variosusos sólo podrá surgir en el caso de que los Estados delcurso de agua interesados no hayan establecido, median-te un pacto o por la fuerza de la costumbre, un sistemade prioridad de los usos u otro medio de armonizarlos.Cabe destacar que el párrafo se refiere a un «conflicto»entre usos de un curso de agua internacional y no a unconflicto o controversia entre Estados del curso deagua272.

4) Con arreglo al párrafo 2, los principios y factoresque han de tomarse en consideración para resolver unconflicto entre los usos de un curso de agua internacionalson los enunciados en los artículos 5, 6 y 7. Los factoresque han de tenerse en cuenta en virtud del artículo 6 de-ben guardar relación con el curso de agua internacionalde que se trate. Sin embargo, al decidir de qué manera seresolverá el conflicto, los Estados del curso de agua de-ben tener en cuenta «especialmente la satisfacción de lasnecesidades humanas esenciales». Esto es, se debe pres-tar especial atención a cuestiones como el abastecimien-to de agua suficiente para las necesidades de la vida hu-mana, incluidas tanto el agua potable como el agua

2 7 2 Véase también el párrafo 9 del comentario al artículo 5 supra.


necesaria para producir alimentos e impedir el hambre.Este criterio es una forma acentuada del factor enuncia-do en el apartado b del párrafo 1 del artículo 6, a saber,«las necesidades económicas y sociales de los Estadosdel curso de agua interesados». Como el párrafo 2 del ar-tículo 10 también se remite al artículo 6, el factor antesseñalado es de todos modos uno de los que los Estadosdel curso de agua interesados deben tener en cuenta pararesolver un conflicto entre usos.

5) Si bien los usos para la navegación quizá gozarande prioridad general a comienzos del presente siglo273,los Estados reconocieron la necesidad de una mayor fle-xibilidad cuando otras clases de usos empezaron a rivali-zar en importancia social y económica con la navega-ción. Una resolución adoptada en 1966 por la CuartaReunión Anual del Consejo Interamericano Económicoy Social a nivel ministerial ilustra este cambio de criterioal reconocer la importancia de tener en cuenta la diversi-dad de usos potenciales de un curso de agua. En la reso-lución se recomienda que los países miembros promue-van, en beneficio común, la utilización económica de lascuencas hidrográficas y accidentes geográficos de la re-gión de la que forman parte «en los transportes, la pro-ducción de energía eléctrica, en obras de regadío y otrosusos y para controlar y prevenir los daños periódicos queresultan de las crecientes e inundaciones de susaguas»274. En el mismo año, la Asociación de DerechoInternacional (ILA) llegó también a la conclusión de queningún uso individual gozaba de prioridad general. El ar-tículo VI de las Normas de Helsinki dispone que «Unuso o categoría de usos no entraña el derecho a ningunapreferencia inherente sobre cualquier otro uso o catego-ría de usos»275. La importancia de mantener suficienteflexibilidad para asegurar un suministro de agua dulcebastante para satisfacer las necesidades humanas en elpróximo siglo se destacó recientemente en la «Declara-ción de Delft». En esta Declaración, aprobada en un sim-posio celebrado en Delft, Países Bajos, del 3 al 5 de ju-nio de 1991, bajo el patrocinio del Programa de lasNaciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), se señalaque en el año 2000 casi la mitad de la población mundialvivirá en ciudades. Se hace referencia al «temible» pro-blema de satisfacer las necesidades de agua de áreas me-tropolitanas «en explosión», «dada la necesidad igual-mente creciente de agua para la agricultura de regadío ylos problemas derivados de la contaminación urbana eindustrial». Los expertos en recursos hídricos presentesen el simposio llegaron a la conclusión de que para satis-facer las necesidades humanas de agua «de un modo sos-

2 7 3 Ejemplos de esta posición son el párrafo 1 del artículo 10 de laConvención y Estatuto de Barcelona de 1921 sobre el régimen de loscursos de agua navegables de interés internacional; el artículo 5 de la«Declaración de Montevideo» (véase nota 211 supra); y el párrafo 4de la regla II de la Resolución aprobada en Madrid por el Instituto deDerecho Internacional (en el que se basa el artículo 5 de la Declara-ción de Montevideo), relativa a la reglamentación internacional deluso de los cursos de agua internacionales [Annuaire de l'Institut dedroit international, 1911 (París), vol. 24, pág. 366; norma reproducidaen el documento A/5409, pág. 212, párr. 1072].

2 7 4 Resolución 24-M/66, sobre la «Regularización y aprovecha-miento económico de las vías, cuencas y accidentes hidrográficos deAmérica Latina» (párrafo dispositivo único), reproducida en el docu-mento A/CN.4/274, pág. 382, párr. 380.

2 7 5 Véase Normas de Helsinki (nota 184 supra), pág. 491.

tenible, han de tomarse medidas avanzadas para protegery conservar el agua y los recursos ambientales» . Esasmedidas en muchos casos serían imposibles si un deter-minado uso gozara de prioridad inherente. La inexisten-cia de tal prioridad entre los usos facilitará la aplicaciónde medidas destinadas a asegurar la satisfacción de las«necesidades humanas esenciales».

TERCERA PARTE

MEDIDAS PROYECTADAS

Artículo 11.—Información sobrelas medidas proyectadas

Los Estados del curso de agua intercambiarán in-formación y se consultarán acerca de los posiblesefectos de las medidas proyectadas sobre el estado deun curso de agua internacional.

Comentario

1) El artículo 11 sirve de introducción a los artículosde la tercera parte del proyecto y establece un vínculoentre dicha parte, que regula el intercambio de informa-ción sobre las medidas proyectadas, y la segunda parte,que incluye el artículo 9, sobre el intercambio regular dedatos e información.

2) El artículo 11 establece la obligación general de losEstados del curso de agua de intercambiar informaciónacerca de los posibles efectos que las medidas queproyectaran ejecutar pudieran tener sobre el Estado delcurso de agua. El artículo exige también que los Estadosse consulten acerca de los posibles efectos de dichasmedidas.

3) La expresión «posibles efectos» comprende todoslos efectos potenciales, tanto perjudiciales como benefi-ciosos, de las medidas proyectadas. Por consiguiente, elartículo 11 tiene un alcance más amplio que los artículos12 y siguientes, relativos a las medidas proyectadas quepudieran causar un efecto perjudicial sensible a otros Es-tados del curso de agua. En efecto, los Estados del cursode agua están interesados en recibir información no sólosobre los efectos negativos de las medidas proyectadassino también sobre los positivos. Por lo demás, la exi-gencia de intercambiar información y celebrar consultassobre todos los efectos posibles elimina los problemasque conlleva la determinación unilateral de la naturalezareal de dichos efectos.

4) El término «medidas» debe entenderse en sentidoamplio, puesto que abarca tanto los nuevos proyectos oprogramas de mayor o menor importancia como las mo-dificaciones de los usos existentes del curso de agua in-ternacional.

5) En el comentario al artículo 12 se citan algunosejemplos de instrumentos y decisiones que establecenuna norma similar a la que enuncia el artículo 11.

2 7 6 La Declaración de Delft figura como anexo a un comunicado deprensa del PNUD, Ginebra, 10 de junio de 1991.


Artículo 12.—Notificación de las medidas proyectadasque puedan causar un efecto perjudicial

El Estado del curso de agua, antes de ejecutar opermitir la ejecución de las medidas proyectadas quepuedan causar un efecto perjudicial sensible a otrosEstados del curso de agua, lo notificará oportuna-mente a esos Estados. Esa notificación irá acompaña-da de los datos técnicos y la información disponiblespara que los Estados a los que se haga la notificaciónpuedan evaluar los posibles efectos de las medidasproyectadas.

Comentario

1) El artículo 12 es el primero de una serie de artículossobre las medidas proyectadas que puedan causar unefecto perjudicial sensible a otros Estados del curso deagua. Estos artículos establecen las reglas de procedi-miento encaminadas a ayudar a los Estados del curso deagua a mantener un equilibrio equitativo entre sus res-pectivos usos del curso de agua internacional. Se confíaen que esta serie de procedimientos contribuya a evitarcontroversias derivadas de nuevos usos de los cursos deagua.

2) El criterio establecido para poner en marcha losprocedimientos previstos en los artículos 12 a 19 es quelas medidas proyectadas por un Estado del curso de aguapueden causar un «efecto perjudicial sensible» a otrosEstados del curso de agua . Debe entenderse que elumbral establecido por esta norma es más bajo que el de-terminante de los «daños sensibles» a los que se refiereel artículo 7. Así, un «efecto perjudicial sensible» puedeno alcanzar el nivel de «daño sensible» en el sentido delartículo 7. Los «daños sensibles» no pueden utilizarsecomo criterio adecuado para activar los procedimientosregulados por los artículos 12 a 19, porque ello significa-ría que los procedimientos se iniciarían sólo cuando laejecución de las nuevas medidas pudiera entrañar unaconducta incluida en el artículo 7, de lo que podría dedu-cirse que todo Estado del curso de agua que notificaramedidas proyectadas estaría admitiendo que dichas me-didas podrían causar daños sensibles a otros Estados delcurso de agua, con arreglo a una conducta incluida en elartículo 7. Para evitar esta situación se utiliza el criteriodel «efecto perjudicial sensible».

3) La expresión «ejecutar o permitir la ejecución de»tiene por objeto aclarar que el artículo 12 abarca no sólolas medidas proyectadas por el Estado sino también lasproyectadas por entidades privadas. La palabra «permi-tir» se utiliza en su sentido amplio, englobando tanto«tolerar» como «autorizar». Por consiguiente, cuando

277 Los «Principios de conducta en el campo del medio ambientepara orientar a los Estados en la conservación y la utilización armo-niosa de los recursos naturales compartidos por dos o más Estados»,aprobados por el Grupo de Trabajo de expertos sobre recursos natura-les compartidos por dos o más Estados y adoptados por el Consejo deAdministración del PNUMA en 1978 (decisión 6/14, de 19 de mayode 1978), definen la expresión «afectar sensiblemente», aclarando que«se refiere a lodos los efectos apreciables sobre un recurso naturalcompartido y excluye los efectos de mintmis» PNUMA, DerechoAmbiental, Líneas Directrices y Principios, N" 2, Recursos naturalescompartidos (Nairobi, 1978)

quien proyecta las medidas es una entidad privada, el Es-tado del curso de agua de que se trate está obligado a noautorizar a dicha entidad a ejecutar las medidas o, en sucaso, a no permitirle que siga ejecutándolas antes de no-tificarlo a otros Estados del curso de agua con arreglo alartículo 12. Debe entenderse que las referencias a la«ejecución» de las medidas proyectadas278 en posterioresartículos engloban el hecho de que se permita dicha eje-cución.

4) El término «oportunamente» significa que la notifi-cación ha de tener lugar antes de que el proyecto haya al-canzado una fase demasiado avanzada para que puedancelebrarse, si fuera necesario, las consultas y negociacio-nes a que se refieren los artículos siguientes. Comoejemplo de tratado en el que se incluye un requisito deesta naturaleza cabe citar el Acuerdo que regula la tomade agua del lago de Constanza, entre Austria, la Repúbli-ca Federal de Alemania y Suiza, de 30 de abril de 1966,en cuyo artículo 7 se establece que «los Estados ribere-ños deberán, antes de autorizar [una determinada] tomade agua, darse mutuamente y en momento oportuno laposibilidad de expresar sus opiniones».

5) El propósito de la referencia a los datos técnicos yla información «disponibles» es indicar que el Estadonotificante no está obligado, en general, a realizar inves-tigaciones adicionales a petición de un Estado potencial-mente afectado, sino que sólo debe proporcionar los da-tos e información pertinentes que se hubieran reunido enrelación con el uso proyectado y de los que pudiera dis-poner sin dificultad. El significado del término «disponi-bles» se analiza también en los párrafos 5 a 7 del comen-tario al artículo 9 supra. Si el Estado al que se haga lanotificación deseara información de la que no pudieradisponer fácilmente y que estuviera exclusivamente enposesión del Estado notificante, sería deseable que el pri-mero de esos Estados ofreciera al último indemnizarlepor los gastos en que incurriera para reunir la informa-ción solicitada. Tal como se establece en el artículo 31,el Estado notificante no está obligado a proporcionar da-tos o información que sean vitales para su defensa o se-guridad nacionales. En el párrafo 7 del comentario al ar-tículo 9 se citan ejemplos de instrumentos que utilizan eltérmino «disponibles» en relación con la informaciónque ha de proporcionarse.

6) El principio de la notificación de las medidas pro-yectadas está consagrado en diversos acuerdos interna-cionales, decisiones de tribunales internacionales, decla-raciones y resoluciones aprobadas por organizaciones,conferencias y reuniones intergubernamentales y no gu-bernamentales de carácter internacional279. Como ejem-plo de tratado que contiene una disposición de esta natu-raleza cabe citar el Convenio relativo a determinadascuestiones de economía hidráulica concernientes al Dra-va, entre Yugoslavia y Austria, de 25 de mayo de 1954(art. 4)280. Otros convenios similares son el Tratado deBayona de 1866 (Tratado de límites entre España y Fran-

2 7 8 Véanse el párr 2 del art 15, el art 16 y el párrafo 1 del art 19infra

2 7 9 El tercer informe del anterior Relator Especial contiene un aná-lisis de estos instrumentos y documentos (véase nota 199 supra),párrs 63 a 87 y anexo II

2 8 0 Véase nota 178 supra


cia) y su Acta adicional281 (artículo XI del Acta); la Con-vención relativa al estatuto del río Senegal, de 1972(art. 4); la Convención sobre la protección del lago deConstanza contra la contaminación (Baden-Würt-temberg, Baviera, Austria y Suiza) (art. 1, párr. 3); elTratado sobre las aguas del Indo282 (art. 7, párr. 2); y laConvención relativa al aprovechamiento de fuerzas hi-dráulicas que interesan a varios Estados, de 9 de diciem-bre de 1923 (art. 4).

7) En varios acuerdos se prevén la notificación y el in-tercambio de información con respecto a nuevos proyec-tos o usos mediante un mecanismo institucional estable-cido para facilitar la gestión de un curso de agua. Unejemplo lo constituye el Estatuto del río Uruguay, de1975 , concertado por la Argentina y el Uruguay, quecontiene disposiciones detalladas sobre los requisitos denotificación, el contenido de la notificación, el plazopara presentar objeciones y el procedimiento aplicableen caso de que las partes no lleguen a un acuerdo sobreel proyecto propuesto284. Entre los acuerdos que regulanla notificación de las medidas proyectadas por medio deun órgano conjunto cabe citar también el régimen del ríoNiger83 y el Tratado del Río de la Plata y su frente marí-timo, entre la Argentina y el Uruguay, de 19 de noviem-bre de 1973286 (art. 17).

8) En el laudo arbitral dictado en el asunto del Lac La-nouxm se hace amplia referencia a la cuestión de la noti-ficación sobre las medidas proyectadas. Entre las conclu-siones pertinentes del tribunal arbitral cabe destacar lassiguientes: a) por lo menos en el contexto de los hechosdel caso, el derecho internacional no exige un previoacuerdo entre el Estado ribereño del curso superior y elEstado ribereño del curso inferior respecto de un usonuevo proyectado, sino que se recurre «preferentementea soluciones menos extremas, limitándose a obligar a losEstados a que celebren negociaciones para llegar a unacuerdo, pero sin subordinar a la conclusión de éste elejercicio de sus soberanías respectivas»288; b) conforme alas tendencias entonces corrientes en la práctica interna-cional respecto del aprovechamiento hidroeléctrico, «espreciso tener en cuenta, cualquiera que sea su naturaleza,

281 Véase nota 195 supra Las disposiciones pertinentes del Actaadicional figuran en. Naciones Unidas, Recueil (nota 191 supra),págs 288 a 290 y pág 314, párr 2 1 , un resumen figura en el docu-mento A/5409, págs 180 a 182, párrs 895 a 902 Este acuerdo fue in-terpretado y aplicado en el asunto del Lac Lanoux (ibid )

282 Véase nota 178 supra283 Véanse los artículos 7 a 12 del Estatuto [Uruguay, Ministerio de

Relaciones Exteriores, Actos Internacionales, Uruguay-Argentina,1830-1980 (Montevideo, 1981), pág 593]

284 Véanse también el capftulo XV del Estatuto (art 60), que se re-fiere a la solución judicial de controversias, y el capítulo XIV (arts 58y 59), donde se prevé un procedimiento de conciliación

285 Véanse el artículo 4 del Acta relativa a la navegación y la coo-peración económica entre los Estados de la cuenca del Niger y el artí-culo 12 del Acuerdo sobre la Comisión del río Niger y sobre la nave-gación y transporte por el río Niger

286 Entró en vigor el 12 de febrero de 1974 [Instituto para la Inte-gración de América Latina, Derecho de la Integración, Buenos Aires,vol. VII, N ° 15, marzo de 1974, pág 225, International Legal Mate-rials, Washington (D C ), vol XIII, N ° 3, 1974, pág 251 , resumidoen documento A/CN 4/274, págs 324 y ss , párrs 115 a 130]

287 Véase nota 191 supra288 Párrafo 11 (tercer apartado) de la sentencia, documento A/5409,

pág 209, párr. 1065.

todos los intereses susceptibles de ser afectados por lasobras emprendidas, aun en el caso de que no estén prote-gidos por un derecho»289; c) «el Estado del curso supe-rior tiene, según las reglas de la buena fe, la obligaciónde tener en cuenta los diversos intereses afectados, detratar de respetarlos en la medida en que esto sea compa-tible con la defensa de sus intereses propios, y de demos-trar que a ese respecto hay una preocupación auténticapor conciliar los intereses del otro ribereño con los suyospropios»290; d) existe una «íntima relación entre la obli-gación de tener en cuenta en el curso de las negociacio-nes los intereses de la otra parte, por un lado, y la obliga-ción de proteger estos intereses de forma razonable en lasolución elegida, por otro»291. Francia, en efecto, habíaconsultado con España antes de iniciar el proyecto dedesviación en litigio, en atención a la reclamación de Es-paña de que tenía derecho a la notificación previa en vir-tud del artículo 11 del Acta adicional al Tratado de Ba-yona, de 1866292.

9) En diversas declaraciones y resoluciones aprobadaspor organizaciones, conferencias y reuniones interguber-namentales se reconoce la necesidad de la notificaciónprevia de las medidas proyectadas. En la recomendación51 del Plan de Acción para el Medio Humano, aprobadopor la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Me-dio Humano, en 1972293, figura, en el apartado b, i), elsiguiente principio relativo a la notificación de nuevosusos proyectados:

Que los países acuerden que cuando se trate de llevar a cabo activida-des importantes relativas a los recursos hidráulicos que puedan tenerconsiderables efectos ambientales en otro país, ese hecho deberá noti-ficarse al otro país mucho antes de que den comienzo las actividadesprevistas,

10) La Séptima Conferencia Internacional de los Esta-dos Americanos había aprobado anteriormente la Decla-ración de Montevideo29, que prevé no sólo la notifica-ción anticipada de obras proyectadas sino también elconsentimiento previo respecto de alteraciones que pu-dieran resultar perjudiciales295. Como ejemplos de dispo-siciones análogas cabe citar el «Principio de informacióny consulta», anexo a los «Principios relativos a la conta-minación transfronteriza» aprobados por el Consejo de laOCDE en 1974296 y las recomendaciones sobre «coope-

289 Párrafo 22 (segundo apartado) de la sentencia (ibid ) , pág 210,párr 1068

290 Párrafo 22 (tercer apartado) de la sentencia (ibid )291 Párrafo 24 (penúltimo apartado) de la sentencia (ibid )292 Véase nota 195 supra293 Véanse notas 213 y 214 supra294 Véase nota 211 supra295 Véanse los párrafos 6 a 8 de la Declaración En el párrafo 9 de

la Declaración se prevé el arreglo de cualesquiera divergencias que nose hubieren podido resolver por la vía diplomática, la conciliación y,en última instancia, el procedimiento de cualquiera de los Tratados oConvenciones multilaterales vigentes en América Debe observarseque Bolivia y Chile reconocieron que la Declaración estipulaba obli-gaciones aplicables a la controversia entre ambos Estados sobre el ríoLauca [véase Consejo de la OEA, documentos OEA/SerG/VI,C/ INF47 (15 y 20 de abril de 1962) y OEA/SerG/VI , C / INF50(19 de abril de 1962)]

296 Recomendación C(74)224, aprobada por el Consejo de laOCDE el 14 de noviembre de 1974 (OCDE, L'OCDE et l'environne-ment, París, 1986, pág 163)


ración regional» aprobadas por la Conferencia de las Na-ciones Unidas sobre el Agua en 1977297.

11) En diversos estudios realizados por organizacionesintergubernamentales y no gubernamentales de carácterinternacional pueden hallarse también disposiciones so-bre notificación de las medidas proyectadas298.

12) Contienen disposiciones sobre notificación previade las medidas proyectadas, por ejemplo, el proyecto deconvención revisado sobre el uso industrial y agrícola deríos y lagos internacionales, aprobado por el Comité Ju-rídico Interamericano en 1965299 (especialmente arts. 8y 9); el proyecto de propuestas revisado presentado alComité Jurídico Consultivo Asiático-Africano en 1973por su Subcomité encargado de estudiar el derecho delos ríos internacionales3 (especialmente el párrafo 2 dela propuesta IV y la propuesta X); la resolución sobre el«Uso de las aguas internacionales no marítimas (exclui-da la navegación)» aprobada por el Instituto de DerechoInternacional en 1961301 (arts. 4 a 9); la resolución sobreel uso de los ríos internacionales aprobada por la Federa-ción Interamericana de Abogados en su Décima Confe-rencia, en 1957302 (párr. 1.3); las Normas de Helsinkiaprobadas por la Asociación de Derecho Internacional en1966303 (art. XXIX); los artículos sobre «Regulación delcaudal de los cursos de aguas internacionales» aprobadapor la Asociación de Derecho Internacional en 1980304

(arts. 7 y 8); las Normas sobre la contaminación del aguaen una cuenca hidrográfica internacional, aprobadas porla Asociación en 1982305 (arts. 5 y 6, véase también elart. 3); y los «Principios de conducta en el campo delmedio ambiente para orientar a los Estados en la conser-vación y la utilización armoniosa de los recursos natura-les compartidos por dos o más Estados», aprobados porel Consejo de Administración del PNUMA en 1978306

(Principios 6 y 7).13) El anterior análisis de las fuentes tiene carácter ex-clusivamente ilustrativo, pero pone de manifiesto la im-

297 Véase, especialmente, la recomendación 86 g (nota 215 supra)298 Las disposiciones pertinentes de los instrumentos citados se

presentan m extenso en el tercer informe del anterior Relator Especial(véase nota 199 supra), parrs 81 a 87

299 Informe del Comité Jurídico Interamericano sobre la laborrealizada durante la reunión de 1965 (OEA/Ser I / V I 1 , CIJ-83),Washington (D C ), Unión Panamericana, 1966, págs 7 a 10, textoreproducido parcialmente en documento A/CN 4/274, págs 381 y382, párr 379

300 Comité Jurídico Consultivo Asiático-Africano, Report of theFourteenth Session held at New Delhi (véase nota 220 supra),págs 99 y ss

301 Véase nota ISA supra302 Federación Interamericana de Abogados, Actuaciones de la Dé-

cima Conferencia, Buenos Aires (ibid )303 véase nota 184 supra304 Para el texto de los artículos, con introducción y comentario del

Relator, E J Manner, véase ILA, Report of the Fifty-ninth Confer-ence, Belgrade, 1980, Londres, 1982, págs 362 y ss La expresión«regulación» se define en el artículo 1 como las

«medidas permanentes destinadas a controlar, moderar, aumentar omodificar el caudal de las aguas de un curso de agua internacionalpara cualquier finalidad, dichas medidas pueden incluir el embalse,vertimiento y desvío del agua mediante presas, embalses, diques ycanales »305 Véase nota 256 supra El ILA ha publicado otros estudios sobre

este tema Véanse, por ejemplo, las Normas de derecho internacionalaplicables a la contaminación transfronteriza, aprobadas también en laConferencia de Montreal en 1982 (art 3, párr 1)


portancia que los Estados y los órganos especializadosatribuyen ai principio de la notificación previa de las me-didas proyectadas. Los procedimientos que han de se-guirse tras la notificación conforme al artículo 12 sonobjeto de los artículos 13 a 17.

Artículo 13.—Plazo para responder a la notificación

A menos que se hubiere acordado otra cosa:a) El Estado del curso de agua que haga la noti-

ficación a que se refiere el artículo 12 dará a los Es-tados a los que se haga esa notificación un plazo deseis meses para estudiar y evaluar los posibles efectosde las medidas proyectadas y comunicarle sus conclu-siones;

b) Ese plazo se prorrogará, a petición de uno delos Estados destinatarios de la notificación al que lamedida proyectada cause dificultades especiales, porun período que no excederá de seis meses.

Comentario

1) El envío de una notificación en virtud del artícu-lo 12 tiene dos efectos, que se regulan en los artículos 13y 14. El primero, objeto del artículo 13, es que empieza acorrer el plazo para responder a la notificación. El se-gundo efecto, objeto del artículo 14, es que nacen para elEstado que hace la notificación las obligaciones especifi-cadas en ese artículo.

2) Para conocer plenamente los efectos del artículo 13es necesario hacer una breve referencia a las disposicio-nes de varios artículos ulteriores. El apartado a del artí-culo 13 ofrece al Estado o Estados a los que se haga lanotificación un plazo de seis meses para estudiar y eva-luar los posibles efectos de las medidas proyectadas. Elapartado b del artículo 13 reconoce que en casos excep-cionales un Estado al que se ha hecho la notificaciónpuede necesitar más tiempo para responder. El Estadoque desee esa prórroga deberá mencionar las «dificulta-des especiales» que hacen necesaria la prórroga. Duranteel período para responder a la notificación, el artículo 14impone al Estado que hizo la notificación, entre otras co-sas, que no proceda a la ejecución de sus planes sin elconsentimiento del Estado que recibió la notificación. Entodo caso, el párrafo 1 del artículo 15 exige al Estado alque se ha hecho la notificación que responda lo antes po-sible teniendo en cuenta de buena fe los intereses del Es-tado notificante en proceder a ejecutar sus planes. Porsupuesto, el Estado al que se ha hecho la notificaciónpuede responder después de transcurrido el plazo aplica-ble, pero esa respuesta no puede surtir el efecto de impe-dir que el Estado notificante proceda a ejecutar sus pla-nes, habida cuenta de lo dispuesto en el artículo 16. Esteartículo autoriza al Estado notificante a iniciar la ejecu-ción si no recibe respuesta en el plazo de seis meses.

3) La Comisión examinó la posibilidad de utilizar unanorma general para la determinación del plazo de res-puesta, tal como «un plazo razonable»307, en lugar de unplazo fijo como el de seis meses308. No obstante, la Co-

3 0 7 Entre los instrumentos que utilizan este tipo de norma figuranla resolución de Salzburgo (véase nota 184 supra), a n 6, y las Nor-mas de Helsinki (¡bid ) , art XXIX, párr 3

3 0 8 Un instrumento en el que se emplea un plazo de seis meses esel Estatuto del río Uruguay, de 1975 (véase nota 283 supra), art 8


misión llegó a la conclusión de que un plazo fijo, aunquenecesariamente un tanto arbitrario, redundaría en defini-tiva en beneficio de ambos Estados, el que hace la notifi-cación y el que la recibe. Una norma general sería másflexible y adaptable a diferentes situaciones, pero su na-turaleza incierta podría al mismo tiempo originar contro-versias entre los Estados interesados. Todas estas consi-deraciones ponen de manifiesto la necesidad de que losEstados del curso de agua se pongan de acuerdo sobre unplazo apropiado al caso de que se trate, habida cuenta detodos los hechos y circunstancias pertinentes. En reali-dad, la cláusula inicial del artículo 13, «A menos que sehubiere acordado otra cosa:», tiene por objeto subrayarque en cada caso los Estados pueden convenir en un pla-zo adecuado v son instados a hacerlo. El plazo deseis meses para la respuesta y su eventual prórroga porotro plazo de hasta seis meses previstos en el artículo 13son pues supletorios v sólo se aplican en ausencia deacuerdo entre los Estados interesados con respecto a otroplazo.

Artículo 14.—Obligaciones del Estado notificantedurante el plazo de respuesta

Durante el plazo a que se refiere el artículo 13,el Estado notificante cooperará con los Estados alos que se haga la notificación facilitándoles, cuandose lo pidan, Cualesquiera otros datos e informaciónadicionales de que disponga y que sean necesariospara una evaluación precisa, y no ejecutará ni permi-tirá la ejecución de las medidas proyectadas sin elconsentimiento de los Estados a los que se haga lanotificación.

Comentario

1) Como indica su título, el artículo 14 trata de lasobligaciones del Estado notificante durante el plazo es-pecificado en el artículo 13 para responder a una notifi-cación efectuada con arreglo al artículo 12. Estas obliga-ciones son dos. La primera es la obligación de cooperar,que toma la forma específica del deber de facilitar al Es-tado o Estados a los que se ha hecho la notificación, pre-via solicitud, «cualesquiera otros datos e informaciónadicionales de que disponga y que sean necesarios parauna evaluación precisa» de los posibles efectos de lasmedidas proyectadas. Esos datos e información serían«adicionales» a los que ya se hubieran facilitado en vir-tud del artículo 12. El significado de la expresión «deaue disponga» se examina en el párrafo 5 del comentarioal artículo 12.

2) La segunda obligación del Estado notificante en vir-tud del artículo 14 es no ejecutar ni permitir «la ejecu-ción de las medidas proyectadas sin el consentimiento delos Estados a los que se haga la notificación». La frase«no ejecutará ni permitirá la ejecución» se examina en elpárrafo 3 del comentario al artículo 12 y tiene el mismosignificado que en ese artículo. Quizá huelga decir queesta segunda obligación es un elemento necesario de losprocedimientos previstos en la tercera parte del proyectopuesto que esos procedimientos tienen por objeto mante-ner un estado de cosas caracterizado por la expresión«utilización equitativa», con arreglo al significado del

artículo 5. Si el Estado notificante procediera a la ejecu-ción antes de que el Estado al que se haya hecho la noti-ficación haya tenido la oportunidad de evaluar los posi-bles efectos de las medidas proyectadas e informar alEstado notificante de sus conclusiones, este Estado notendría a su disposición toda la información que necesi-taría para poder cumplir los artículos 5 a 7. El deber deno proceder a la ejecución tiene por objeto, pues, ayudara los Estados del curso de agua a cerciorarse de que lasmedidas que proyectan no serán incompatibles con lasobligaciones que les imponen los artículos 5 y 7.

Artículo 15.—Respuesta a la notificación

1. Los Estados a los que se haya hecho la notifi-cación comunicarán lo antes posible sus conclusionesal Estado notificante.

2. El Estado al que se haya hecho la notificación,si llegare a la conclusión de que la ejecución de lasmedidas proyectadas sería incompatible con las dis-posiciones de los artículos 5 ó 7, comunicará al Esta-do notificante, dentro del plazo aplicable a tenor delartículo 13, esa conclusión, a la que acompañará unaexposición documentada de las razones en que aqué-lla se funde.

Comentario

1) El artículo 15 se refiere a las obligaciones del Esta-do o los Estados a los que se haya hecho la notificacióncon respecto a sus respuestas a la notificación prevista enel artículo 12. Al igual que en el caso del artículo 14, lasobligaciones son dos. La primera, contenida en el párra-fo 1, es que el Estado notificado comunique al Estadonotificante «lo antes posible» las conclusiones relativas alos probables efectos de las medidas proyectadas. Comose explica en el párrafo 2 del comentario al artículo 13,esta comunicación debe hacerse dentro del plazo de seismeses fijado en el artículo 13 o, en el caso de que elEstado notificado hava solicitado una prorroga para con-testar debido a circunstancias especiales, deberá hacerlodentro del plazo prorrogado, de seis meses como máxi-mo, a fin de tener derecho a solicitar una nueva suspen-sión de la ejecución en virtud del párrafo 3 del artícu-lo 17. Sin embargo, si el Estado notificado completa suevaluación en menos de seis meses, o en menos de losseis meses adicionales cuando se solicite una prórroga, elpárrafo 1 del artículo 15 le obligaría a informar inmedia-tamente sus conclusiones al Estado notificante. Laconclusión de que las medidas proyectadas serían com-patibles con los artículos 5 y 7 pondría fin a los procedi-mientos en virtud de la tercera Parte del proyecto y elEstado notificante podría proceder sin demora a ejecutarsus planes. No obstante, aun cuando se llegase a la con-clusión contraria, la pronta comunicación de esa conclu-sión al Estado notificante permitiría aplicar con más ra-pidez los procedimientos aplicables conforme alartículo 17.

2) El párrafo 2 trata la segunda obligación de los Esta-dos a los que se ha hecho la notificación. Pero esta obli-gación sólo nace con respecto a un Estado al que se hayahecho la notificación que llegue «a la conclusión de que


la ejecución de las medidas proyectadas sería incompati-ble con las disposiciones de los artículos 5 ó 7». Es de-cir, la obligación es resultado de la conclusión de que laejecución de los planes supondría el incumplimiento delas obligaciones establecidas en el artículo 5 o en el artí-culo 7. (Como se indica en el párrafo 3 del comentario alartículo 12, el término «ejecución» se aplica a las medi-das proyectadas por particulares así como a las proyecta-das por el propio Estado.) El párrafo 2 del artículo 15exige al Estado que haya recibido la notificación y quehaya llegado a esa conclusión, que presente al Estadonotificante, dentro del plazo de seis meses fijado en elartículo 13, una exposición que explique tal conclusión.Esa exposición debe ser «documentada», es decir debeestar apoyada en una indicación de los fundamentos dehecho o de otro tipo de la conclusión y deben incluirseen ella las razones por las cuales el Estado notificado hallegado a la conclusión de que la ejecución de las medi-das proyectadas violaría los artículos 5 y 7309. Se ha utili-zado la palabra «sería» en lugar de otros términos, como«podría ser», para indicar que el Estado notificado debellegar a la conclusión de que la violación de los artículos5 ó 7 es más que una mera posibilidad. La razón de queestos requisitos sean tan estrictos es que una comunica-ción como la descrita en el párrafo 2 permite a un Estadoal que se haya hecho la notificación solicitar, en cumpli-miento del párrafo 3 del artículo 17, una nueva suspen-sión de la aplicación de las medidas proyectadas de quese trate. Este efecto de la comunicación justifica los re-quisitos del párrafo 2 de que el Estado notificado dépruebas de su buena fe demostrando que ha llevado acabo una evaluación seria y meditada de los efectos delas medidas proyectadas.

Artículo 16.—Falta de respuesta a la notificación

1. El Estado notificante, si no recibe dentro delplazo aplicable a tenor del artículo 13 ninguna de lascomunicaciones previstas en el párrafo 2 del artículo15, podrá iniciar, sin perjuicio de las obligaciones quele incumban a tenor de lo dispuesto en los artículos 5y 7, la ejecución de las medidas proyectadas, de con-formidad con la notificación y cualesquiera otros da-tos e información suministrados a los Estados a losque se haya hecho la notificación.

2. Podrán deducirse de toda reclamación de in-demnización de un Estado al que se haya hecho la no-tificación sin que haya formulado respuesta los costosen que haya incurrido el Estado notificante en con-cepto de medidas adoptadas tras la expiración delplazo de respuesta y que no habría adoptado si el Es-tado al que se haya hecho la notificación hubiera pre-sentado una objeción dentro del plazo aplicable a te-nor del artículo 13.

309 Una obligación similar figura en el artículo 11 del Estatuto delrío Uruguay (ibid.), que dispone que la comunicación de la parte noti-ficada deberá precisar cuáles aspectos de la obra o del programa deoperación podrán causar un perjuicio sensible al régimen del río o a lacalidad de sus aguas, las razones técnicas que permiten llegar a esaconclusión y las modificaciones que sugiere al proyecto o programade operación.

Comentario

1) El artículo 16 trata de los casos en que el Estado no-tificante, durante el plazo aplicable a tenor del artículo13, no recibe comunicación alguna de las previstas en elpárrafo 2 del artículo 15, es decir una comunicación enla que se concluya que las medidas proyectadas señanincompatibles con las disposiciones de los artículos 5ó 7, y se proporcione una explicación de dicha conclu-sión. En tal caso el Estado notificante puede ejecutar opermitir la ejecución de las medidas proyectadas, con su-jeción a dos condiciones. La primera es que los planes seejecuten «de conformidad con la notificación y cuales-quiera otros datos e información suministrados a los Es-tados a los que se haya hecho la notificación» con arre-glo a los artículos 12 y 14. La razón de esta condición esque el silencio de un Estado al que se haya hecho la noti-ficación con respecto a las medidas proyectadas sólopuede considerarse como consentimiento tácito en rela-ción con las cuestiones señaladas a su atención. La se-gunda condición es que la aplicación de las medidas pro-yectadas sea compatible con las obligaciones del Estadonotificante en virtud de los artículos 5 y 7.

2) La idea en que se basa el artículo 16 es que el Esta-do al que se haya hecho la notificación, si no da una res-puesta con arreglo al pánafo 2 del artículo 15 dentro delplazo fijado, entre otras cosas no puede acogerse a losbeneficios del régimen de protección establecido en latercera parte del proyecto. El Estado notificante puedeiniciar entonces la ejecución de sus planes, con sujecióna las condiciones mencionadas en el párrafo 1 del pre-sente comentario. Permitir que en tales casos el Estadonotificante pueda ejecutar sus proyectos es un importanteaspecto del equilibrio que se trata de establecer en lospresentes artículos entre los intereses del Estado notifi-cante y el Estado notificado.

3) El objeto del pánafo 2 es evitar que las consecuen-cias de la falta de respuesta por parte del Estado notifica-do recaigan por entero en el Estado notificante. Este pá-rrafo surte el efecto de determinar que los costos en quehaya incurrido el Estado notificante al llevar adelante susplanes basándose en la falta de respuesta del Estado alque se ha hecho la notificación podrán deducirse de cua-lesquiera reclamaciones de este último Estado. Se deci-dió que autorizar expresamente contrarreclamaciones porparte de un Estado notificante (es decir reclamacionesademás de las presentadas por el Estado notificado) po-dría resultar excesivamente oneroso en algunos casos.En el caso sumamente improbable de que haya variosEstados a los que se haya hecho la notificación queno hayan respondido pero que denuncien daños, la de-ducción tendría que distribuirse entre ellos a prorratasobre la base de la proporción de sus respectivas recla-maciones.

Artículo 17.—Consultas y negociacionessobre las medidas proyectadas

1. En caso de que se haga una comunicación deconformidad con el párrafo 2 del artículo 15, el Esta-do notificante y el Estado autor de la comunicacióniniciarán consultas y, si es necesario, negociacionespara llegar a una solución equitativa.


2. Las consultas y negociaciones se celebraráncon arreglo al principio de que cada Estado debe te-ner razonablemente en cuenta de buena fe los dere-chos y los intereses legítimos del otro Estado.

3. Durante las consultas y negociaciones, el Esta-do notificante no ejecutará ni permitirá la ejecuciónde las medidas proyectadas, por un plazo que no ex-cederá de seis meses, si el Estado a que se haya hechola notificación lo solicita en el momento en que hagala comunicación.

Comentario

1) El artículo 17 trata de los casos en que se ha hechouna comunicación a tenor de lo dispuesto en el párrafo 2del artículo 15, es decir una comunicación en la que elEstado notificado concluye que «la ejecución de las me-didas proyectadas sena incompatible con las disposicio-nes de los artículos 5 ó 7».

2) El párrafo 1 del artículo 17 obliga al Estado notifi-cante a iniciar consultas y, si es necesario, negociacionescon un Estado que haga una comunicación con arreglo alpárrafo 2 del artículo 15 «para llegar a una soluciónequitativa». Algunos miembros estimaron que había unadiferencia entre consultas y negociaciones. Por ello seempleó la expresión «si es necesario» para subrayar quelas consultas, en caso de efectuarse, podrían a veces re-solver las cuestiones y por lo tanto no siempre estaríanseguidas de negociaciones. La situación para la que hayque encontrar una solución es la que se produce cuandoel Estado al que se haya hecho la notificación concluyede buena fe que la ejecución de las medidas proyectadassería incompatible con las obligaciones del Estado notifi-cante en virtud de los artículos 5 y 7. La «solución equi-tativa» a que se hace referencia en el párrafo 1 puedeconsistir, por ejemplo, en la modificación de los planespara eliminar sus aspectos potencialmente perjudiciales,el reajuste de otros usos que haga cualquiera de los Esta-dos o la concesión por el Estado notificante de una com-pensación monetaria o de otra índole aceptable para elEstado al que se haya hecho la notificación. En variosacuerdos internacionales310 y en decisiones de cortes ytribunales internacionales311 se prescriben consultas ynegociaciones en circunstancias similares. La necesidad

3 1 0 Véanse, por ejemplo, el Convenio de 1954 entre la RepúblicaFederativa Popular de Yugoslavia y el Gobierno Federal de Austria,relativo a determinadas cuestiones de economía hidráulica concer-nientes al río Drava (nota 244 supra), art. 4; la Convención sobre laprotección del lago de Constanza contra la contaminación, art. 1,párr. 3 ; el Acuerdo de 1964 entre Polonia y la Unión Soviética, relati-vo a la utilización de los recursos hídricos en las aguas fronterizas(véase nota 175 supra), art. 6; el Acuerdo sobre la Comisión del Nigery sobre la navegación y transporte por el Niger, art. 12; y la Conven-ción de 1981 entre Hungría y la Unión Soviética, relativa a cuestionesde economía hidráulica en aguas fronterizas (mencionada en Environ-mental Protection and Sustainable Development, Legal Principlesand Recommendations, Graham and Trotinan Ltd., Londres, 1987,pág. 106), arts. 3 a 5.

3 1 1 Véase especialmente el laudo arbitral dictado en el asunto delLac Lanoux (nota 191 supra). Son pertinentes en general a este res-pecto varias decisiones dictadas por la CU en asuntos relativos al de-recho del mar, como los del Plateau continental de la mer du Nord(nota 196 supra), especialmente págs. 46 a 48, párrs. 85 y 87; y el dela Compétence en matière de pêcheries (Reino Unido c. Islandia), es-pecialmente págs. 30 y 31 , párr. 71 , y pág. 33, párr. 78.

de esas consultas y negociaciones se ha reconocido tam-bién en diversas resoluciones y estudios de organizacio-nes intergubernamentales312 y no gubernamentales inter-nacionales313.

3) El párrafo 2 se refiere a la forma en que se han derealizar las consultas y negociaciones previstas en el pá-rrafo 1. La terminología empleada se inspira principal-mente en el fallo dictado por la Corte Internacional deJusticia en el asunto de la Compétence en matière de pê-cheries (Reino Unido c. Islandia)314 y el laudo arbitral enel asunto del Lac Lanoux?15. La cuestión de cómo tienenque celebrarse las consultas y negociaciones también fueabordada por la CU en los asuntos del Plateau continen-tal de la mer du Nord316. La expresión «intereses legíti-mos» se emplea en el artículo 3 de la Carta de Derechosy Deberes Económicos de los Estados317 y se utiliza en elpresente párrafo 2 para establecer una limitación al al-cance del término «intereses».

4) El párrafo 3 obliga al Estado notificante a suspen-der la ejecución de las medidas proyectadas por un nue-vo plazo máximo de seis meses, pero sólo si así se lopide el Estado notificado al hacer una comunicación conarreglo á lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 15. Laejecución de las medidas durante un plazo razonable deconsultas y negociaciones no sena compatible con losrequisitos de buena fe establecidos en el párrafo 2 del ar-tículo 15 y mencionados en el laudo del Lac Lanow?n.Por la misma razón, sin embargo, las consultas y nego-ciaciones deben suspender la ejecución sólo por un plazorazonable. Este plazo debe ser objeto de acuerdo entrelos Estados interesados, que están en las mejores condi-ciones para decidir sobre el período apropiado, dadas lascircunstancias. En caso de que no puedan llegar a unacuerdo, el párrafo 3 fija un plazo de seis meses. Trans-currido este plazo, el Estado notificante podrá proceder aejecutar sus planes, siempre con sujeción a las obligacio-nes que le imponen los artículos 5 y 7.

Artículo 18.—Procedimientos aplicables a faltade notificación

1. Todo Estado del curso de agua que tenga ra-zones graves para creer que otro Estado del curso de

3 1 2 Véanse, por ejemplo, el art. 3 de la Carta de Derechos y Debe-res Económicos de los Estados (nota 250 supra); la resolución 3129(XXVIII) de la Asamblea General sobre cooperación en el campo delmedio ambiente en materia de recursos naturales compartidos por doso más Estados; el «Principio de información y consulta», anexo a los«Principios relativos a la contaminación transfronteriza», aprobadospor la OCDE en 1974 (véase nota 296 supra); y los «Principios deconducta en el campo del medio ambiente para orientar a los Estadosen la conservación y utilización armoniosa de los recursos naturalescompartidos por dos o más Estados», aprobados por el Consejo deAdministración del PNUMA en 1978 (véase nota 277 supra) (Princi-pios 5, 6 y 7).

3 1 3 Véanse, por ejemplo, las resoluciones ya mencionadas aproba-das en Salzburgo en 1961 (nota 184 supra) (art. 6) y en Atenas en1979 (ibid.) (art. VII); las Normas de Helsinki aprobadas en 1966(ibid.) (art.VIII) y las Normas de Montreal aprobadas en 1982 (nota256 supra) (art. 6).

3 1 4 Véase nota 196 supra.3 1 5 Véase nota 191 supra.3 1 6 Véanse los párrafos 85 y 87 del fallo.3 1 7 Véase nota 250 supra.3 1 8 Véase nota 191 supra.


agua proyecta tomar medidas que pueden causarleun efecto perjudicial sensible podrá pedir a éste queaplique las disposiciones del artículo 12. La peticiónirá acompañada de una exposición documentada desus razones.

2. En caso de que el Estado que proyecte tomarlas medidas llegue no obstante a la conclusión de queno está obligado a hacer la notificación a que se refie-re el artículo 12, lo comunicará al otro Estado y lepresentará una exposición documentada de las razo-nes en que se funde esa conclusión. Si el otro Estadono está de acuerdo con esa conclusión, los dos Esta-dos iniciarán sin demora, a petición de ese otro Esta-do, consultas y negociaciones en la forma indicada enlos párrafos 1 y 2 del artículo 17.

3. Durante las consultas y negociaciones, el Esta-do que proyecte tomar las medidas no las ejecutaráni permitirá su ejecución, por un plazo que no exce-derá de seis meses, si el otro Estado lo solicita en elmomento en que pida que se inicien las consultas ynegociaciones.

Comentario

1) El artículo 18 trata de la situación en que un Estadodel curso de agua tiene conocimiento de que otro Estado(o un particular de ese Estado) está proyectando medidasy cree que esas medidas pueden causarle un efecto perju-dicial sensible pero no ha recibido notificación alguna alrespecto. En tal caso el artículo 18 permite al primer Es-tado acogerse al régimen de protección previsto en losartículos 12 y siguientes.

2) El párrafo 1 permite que el «Estado del curso deagua» que se halle en la situación antes descrita pida alEstado que proyecta tomar las medidas de que se trate«que aplique las disposiciones del artículo 12». La ex-presión «Estado del curso de agua» no excluye la posibi-lidad de que sean más de uno los Estados que crean queotro Estado proyecta tomar medidas. La frase «que apli-que las disposiciones del artículo 12» no ha de interpre-tarse en el sentido de que el Estado que proyecta tomarlas medidas necesariamente incumple sus obligacionesen virtud del artículo 12. Es decir, el Estado puede haberhecho una evaluación de las posibilidades de que las me-didas proyectadas causen efectos perjudiciales sensiblesen otros Estados del curso de agua y haber llegado debuena fe a la conclusión de que esas medidas no surtirántales efectos. El párrafo 1 permite que un Estado del cur-so de agua pida al Estado que provecta tomar las medi-das que reconsidere su evaluación y sus conclusiones yno oreiuzga la cuestión de si el Estado que provecta to-mar las medidas inicialmente cumplió las obligacionesque le incumben en virtud del artículo 12. Para poder ha-cer tal petición han de cumplirse, no obstante, dos condi-ciones. La primera es que el Estado solicitante tenga «ra-zones eraves para creer» que se está proyectando tomarmedidas que pueden causarle un efecto perjudicial sensi-ble La segunda es que el Estado solicitante presente«una exposición documentada de sus razones». El objetode estas condiciones es que el Estado solicitante tengaalgo más que un temor vago y carente de fundamento. Esnecesaria una opinión seria v fundamentada en particulardada la posibilidad de pedir al Estado que proyecta las

medidas que suspenda la ejecución de sus planes conarreglo al párrafo 3 del artículo 18.

3) La primera frase del párrafo 2 trata del caso en queel Estado que proyecta tomar las medidas llegue a laconclusión, después de reexaminar su posición, como seindica en el párrafo 2 del presente comentario, de que noestá obligado a hacer la notificación a que se refiere elartículo 12. En tal situación el párrafo 2 tiene por objetomantener un justo equilibrio entre los Estados interesa-dos exigiendo que el Estado que proyecta tomar las me-didas ofrezca el mismo tipo de justificación de su con-clusión que el que se requiere al Estado solicitante envirtud del párrafo 1. La segunda frase del párrafo 2 tratadel supuesto de que la conclusión del Estado que proyec-ta tomar las medidas no satisfaga al Estado solicitante.Exige que en tal situación el Estado que provecta tomarlas medidas inicie sin demora consultas y negociacionescon el otro Estado (o Estados) a petición de este Cestos)último(s). Las consultas y negociaciones se han de reali-zar en la forma indicada en los párrafos 1 y 2 del artículo17. Su objeto es lograr «una solución equitativa» y sehan de celebrar «con arreglo al orincioio de aue cada Es-tado debe tener razonablemente en cuenta de buena felos derechos y los intereses legítimos del otro Estado».Estas frases se han examinado en el comentario al artícu-lo 17.

4) El párrafo 3 obliga al Estado que proyecta tomar lasmedidas a abstenerse de ejecutarlas durante un plazo deseis meses, con el fin de hacer posibles las consultas ynegociaciones, si así se lo pide el otro Estado en el mo-mento en que solicita consultas y negociaciones a tenorde lo dispuesto en el párrafo 2. Esta disposición es simi-lar a la que figura en el párrafo 3 del artículo 17, pero enel caso del artículo 18 el plazo empieza a correr a partirdel momento de la solicitud de consultas con arreglo alpárrafo 2.

Artículo 19.—Ejecución urgentede las medidas proyectadas

1. En caso de que la ejecución de las medidasproyectadas sea de extrema urgencia para proteger lasalud y la seguridad públicas u otros intereses igual-mente importantes, el Estado que proyecte tomar lasmedidas podrá, sin perjuicio de lo dispuesto en losartículos 5 y 7, iniciar inmediatamente su ejecución,no obstante lo dispuesto en el artículo 14 y en elpárrafo 3 del artículo 17.

2. En tales casos se hará una declaración formalsobre la urgencia de las medidas a los demás Estadosdel curso de agua a los que se refiere el artículo 12, yse transmitirán a éstos los datos y la información per-tinentes.

3. El Estado que proyecte tomar las medidas ini-ciará sin demora, con cualquiera de los Estados indi-cados en el párrafo 2 que lo solicite, consultas y nego-ciaciones en la forma indicada en los párrafos 1 y 2del artículo 17.


Comentario Comentario

1) El artículo 19 trata de las medidas proyectadas cuyaaplicación es de extrema urgencia «para proteger la sa-lud y la seguridad públicas u otros intereses igualmenteimportantes». No trata de situaciones de emergencia, queserán objeto del artículo 28. El artículo 19 se refiere acasos muy excepcionales en los que intereses de extre-mada importancia exigen que las medidas proyectadas seejecuten inmediatamente, sin esperar a que expiren losplazos previstos para la respuesta y para las consultas ynegociaciones. Disposiciones de este tipo se han incluidoen varios acuerdos internacionales319. En la formulacióndel artículo, la Comisión ha procurado evitar las posibili-dades de abuso de la excepción que consagra.

2) El párrafo 1 se refiere a los tipos de intereses deque debe tratarse para que un Estado tenga derecho aproceder a la ejecución en virtud del artículo 19. Esos in-tereses son de la máxima importancia, tales como la pro-tección de la población del peligro de inundaciones ocuestiones vitales de seguridad nacional. El párrafo 1contiene también una renuncia a los períodos de esperaprevistos en el artículo 14 y en el párrafo 3 del artícu-lo 17. El derecho del Estado a proceder a la ejecuciónqueda sujeto no obstante a las obligaciones que le impo-nen los párrafos 2 y 3 del artículo 19.

3) El párrafo 2 obliga al Estado que proceda a la eje-cución inmediata en virtud del artículo 19 a proporcionar«a los demás Estados del curso de agua a los que se re-fiere el artículo 12» una declaración formal sobre la ur-gencia de las medidas, junto con los datos y la informa-ción pertinentes. Estos requisitos tienen por objetofacilitar la demostración de la buena fe del Estado queprocede a la ejecución y velar por que los otros Estadossean informados del modo más completo posible de losefectos que puedan tener las medidas. Los «demás Esta-dos del curso de agua» son aquellos a los que las medi-das pueden causar «un efecto perjudicial sensible»(art. 12).

4) El párrafo 3 exige que el Estado que proceda a laejecución inmediata inicie sin demora consultas y nego-ciaciones con los demás Estados cuando éstos lo solici-ten. El requisito de que las consultas y negociaciones serealicen en la forma indicada en los párrafos 1 y 2 del ar-tículo 17 es el mismo que figura en el párrafo 2 del artí-culo 18 y se examina en el comentario a esa disposición.

CUARTA PARTE

PROTECCIÓN, PRESERVACIÓN Y GESTIÓN

Artículo 20.—Protección y preservaciónde los ecosistemas

Los Estados del curso de agua protegerán y pre-servarán, individual o conjuntamente, los ecosistemasde los cursos de agua internacionales.

1) El artículo 20, que es el primero de la cuarta partedel proyecto de artículos, establece la obligación generalde proteger y preservar los ecosistemas de los cursos deagua. La Comisión opina que este artículo, dada la natu-raleza general de la obligación en él enunciada, debe fi-gurar antes que otros artículos más específicos de lacuarta parte.

2) Como el artículo 192 de la Convención de lasNaciones Unidas sobre el Derecho del Mar, de 1982320,el artículo 20 enuncia una doble obligación de protec-ción y preservación. Esa doble obligación se refiere a los«ecosistemas de los cursos de agua internacionales», ex-presión que la Comisión ha utilizado porque es más pre-cisa que el concepto de «medio» de un curso de agua.Este último término podría interpretarse de una maneramuy general en el sentido de que se aplica a zonas que«rodean» el curso de agua y que tienen una influenciamínima en la protección y preservación del curso deagua en sí. Además, el término «medio» de un curso deagua puede interpretarse en el sentido de que se refieresólo a zonas exteriores al curso de agua, lo que evidente-mente no es la intención de la Comisión. Por esas razo-nes, la Comisión ha preferido emplear el término «eco-sistema», que a su juicio tiene un sentido científico yjurídico más preciso 21. En general, ese término se refie-re a una unidad ecológica integrada por componentes vi-vos y no vivos que son interdependientes y funcionancomo un conjunto322. «Todos los componentes de unecosistema son interdependientes y en ellos nada se pier-de realmente.»323. Por eso, «una acción exterior que seejerza sobre uno de ellos puede repercutir en otros y per-turbar el equilibrio del conjunto»3 4. Como «la vida en laTierra depende de los ecosistemas»325, esa «acción exte-rior», o injerencia, puede poner en peligro o destruir lacapacidad de un ecosistema para funcionar como sistemaque posibilita la vida. Huelga decir que las injerenciasgraves pueden ser, y son muchas veces, un efecto delcomportamiento humano. La injerencia del hombre pue-de perturbar irreversiblemente el equilibrio de los ecosis-temas de agua dulce, en particular, impidiendo que siganhaciendo posibles la vida humana y otras formas de vida.

319 Véanse , por ejemplo, el Convenio relativo al arreglo de la cues-tión de las aguas y diques de la frontera entre Alemania y Dinamarca,de 10 de abril de 1922 (Sociedad de las Naciones, Recueil des Traités,vol. X, pág. 200) (art. 2 9 in fine); y la Convención sobre la protecciónde las aguas del lago d e Constanza contra la contaminación, art. 1,párr . 3 .

320 El artículo 192, titulado «Obligación general», dispone: «LosEstados tienen la obligación de proteger y preservar el medio mari-no».

321 Cabe mencionar a este respecto, en general, los trabajos queestá l levando a cabo en este campo la Comisión Económica para Eu-ropa: véanse el estudio titulado Approche écosystémique de la gestionde l'eau (ENVWA/WP.3 /R .7 /Rev . l ) , y las monografías sobre el ríoOulujoki (Finlandia), el lago Mjosa (Noruega) , el curso inferior delRin (Países Bajos) y el embalse de Ivankovskoye (Unión Soviética)(ENVWA/WP.3/R.l l /Add.l y 2).

322 «Un ecosistema se define generalmente como una unidad es-pacial de la naturaleza en la que existen interacción y adaptación en-tre los organismos vivos y el medio no vivo.» (ENVWA/WP.3/R.7/Rev.l, párr. 9.) El Grupo de Expertos sobre Derecho Am-biental de la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y el Desa-rrollo, en el comentario relativo al artículo 3 de sus principios jurídi-cos y recomendaciones, define los «ecosistemas» como «sistemas deplantas, animales y microorganismos así como los componentes novivos de su medio ambiente». Environmental Protection... (nota 310supra), pág. 45.

323 Approche écosystémique... (véase nota 321 supra), párr. 9.324 ¡bid., pin. 11.325 Ibid., pírr. 9.


Como se señala en el Plan de mediano plazo de lasNaciones Unidas para el período 1992-1997:

Los ecosistemas de agua dulce y las actividades humanas tienenuna interacción cada vez más compleja y son cada vez más incompati-bles a medida que avanza el desarrollo socioeconómico Las activida-des de aprovechamiento de las cuencas fluviales también pueden tenerefectos negativos que conducen a un desarrollo no sostemble, particu-larmente cuando los recursos hídncos son compartidos por dos o másEstados [ ].•"*326

La obligación de proteger y preservar los ecosistemas delos cursos de agua internacionales versa sobre este pro-blema, que ya es agudo en algunas partes del mundo yque llegará a serlo en otras a medida que el aumento dela población humana plantee exigencias cada vez mayo-res en relación con unos recursos hídricos finitos327.

3) La obligación de «proteger» los ecosistemas de loscursos de agua internacionales es una aplicación especí-fica del requisito establecido en el artículo 5, según elcual los Estados del curso de agua utilizarán y apro-vecharán el curso de agua internacional de manera com-patible con la protección adecuada de éste. Significa,esencialmente, que los Estados del curso de agua estánobligados a proteger los ecosistemas de los cursos deagua internacionales contra todo daño. Comprende, pues,la obligación de proteger esos ecosistemas contra unriesgo grave de daño328. La obligación de «preservar» losecosistemas de los cursos de agua internacionales, aunsiendo semejante a la de protección, se aplica en particu-lar a los ecosistemas de agua dulce que se hallan en susituación prístina o incólume. Exige que se protejan esosecosistemas de manera que se mantengan en lo posibleen su estado natural. Conjuntamente, la protección y pre-servación de los ecosistemas acuáticos contribuyen a sal-vaguardar su viabilidad como sistemas que hacen posiblela vida, sirviendo así de base indispensable de un desa-rrollo sostenible329.

4) El artículo 20, al disponer que los Estados del cursode agua han de tomar medidas «individual o conjunta-mente», reconoce que en algunos casos será necesario yapropiado que los Estados del curso de agua cooperen,de manera equitativa, para proteger y preservar los eco-sistemas de los cursos de agua internacionales. El requi-sito que establece el artículo 20 de que los Estados delcurso de agua actúen «individual o conjuntamente» tie-ne, pues, que interpretarse en el sentido de que hay que

3 2 6 Plan de mediano plazo para el período 1992-1997, con las revi-siones introducidas por la Asamblea General en su cuadragésimo sép-timo período de sesiones, Documentos oficiales de la Asamblea Gene-ral, cuadragésimo séptimo período de sesiones, Suplemento N " 6(A/47/6/Rev 1), vol I, Programa principal IV, Cooperación económi-ca internacional para el desarrollo, Programa 16, Medio ambiente,pág 226, párr 16 25

3 2 7 Véase, por ejemplo, «Water the finite resource», lUCN Bul-letin, vol 21 , N ° 1, marzo de 1990, pág 14

3 2 8 La obligación de proteger los ecosistemas de los cursos de aguainternacionales es, por lo tanto, una aplicación del principio generalde acción preventiva, examinado en la Convención de Viena para laProtección de la Capa de Ozono

3 2 9 Es pertinente a este respecto la siguiente observación que figuraen el Plan de mediano plazo para el período 1992-1997 (véase nota326 supra)

«El mantenimiento de la diversidad biológica, que abarca todas lasespecies de plantas, animales y microorganismos, y los ecosistemasde que forman parte, es un elemento principal del mantenimientodel desarrollo sostenible» (pág 220, párr 16 8)

tomar, cuando proceda, medidas conjuntas de coopera-ción y de que tales medidas han de adoptarse de maneraequitativa. Por ejemplo, generalmente será apropiado to-mar medidas conjuntas en el caso de cursos de agua con-tiguos o cursos de agua cuya ordenación y aprovecha-miento se lleven a cabo tomando dichos cursos de aguacomo un todo único. Lo que hay que entender por medi-das adoptadas de manera equitativa, por supuesto, de-penderá de las circunstancias . Los factores que han detenerse en cuenta a este respecto son la medida en quelos Estados del curso de agua de que se trata han contri-buido a crear el problema y el grado en que se beneficiande su solución. No hay que considerar, por supuesto, quela obligación de participar equitativamente en la protec-ción y preservación de los ecosistemas de un curso deagua internacional implique la obligación de reparar otolerar el daño resultante de la violación por otro Estadodel curso de agua de las obligaciones que le incumben envirtud del proyecto de artículos331. Pero la obligación ge-neral de participación equitativa exige que las contribu-ciones de los Estados del curso de agua a las actividadesconjuntas de protección y preservación sean proporcio-nales, por lo menos, al grado en que hayan contribuido acrear el riesgo de daño o el daño para los ecosistemas deque se trate. Finalmente, se recordará que el artículo 194de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Dere-cho del Mar, de 1982, también establece que se tomenmedidas «individual o conjuntamente», en ese caso conrespecto a la contaminación del medio marino.

5) Se encuentran numerosos precedentes de la obliga-ción enunciada en el artículo 20 en la práctica de los Es-tados y las actividades de las organizaciones internacio-nales. En los párrafos siguientes se mencionan algunosejemplos de esas fuentes .

6) Diversos acuerdos contienen disposiciones relativasa la protección de los ecosistemas de los cursos de aguainternacionales. Por ejemplo, en el estatuto del río Uru-guay, de 1975, la Argentina y el Uruguay convienen encoordinar, por medio de una comisión creada en virtuddel acuerdo, «las medidas adecuadas a fin de evitar la al-teración del equilibrio ecológico y controlar plagas yotros factores nocivos en el río y sus áreas de influen-cia»333. Las partes pactan, además, «la adopción de me-didas para reglamentar las actividades de pesca en el ríocon miras a la conservación y preservación de los recur-sos vivos»334, y «proteger y preservar el medio acuáti-

330 Véanse de una manera general supra los comentarios relativos alos artículos 5 y 6 Por ejemplo, el párrafo 1 del comentario al artículo6, en relación con la obligación de utilización equitativa y razonableenunciada en el artículo 5, dice lo siguiente.

«Dicha norma es necesariamente general y flexible y requiere,para su debida aplicación, que los Estados tengan en cuenta facto-res concretos relativos al curso de agua internacional de que se trateasí como las necesidades y usos de los Estados del curso de aguainteresados Así pues, lo que hay que entender por utilización equi-tativa y razonable en cada caso dependerá de la ponderación de to-dos los factores y circunstancias pertinentes »331 Así, por ejemplo, el Estado A no estará obligado a reparar el

daño apreciable que haya sufrido exclusivamente de resultas del com-portamiento del Estado B

332 Para un examen más detallado de las fuentes pertinentes, véanseel cuarto informe del anterior Relator Especial (nota 265 supra),párrs 28 a 86, y el tercer informe del segundo Relator Especial (nota203 supra), párrs 243 a 336

333 Estatuto del río Uruguay (nota 283 supra), art 36334 Ibid , art 37

128 Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 46." período de sesiones

co...»335. Análogamente, cabe hacer referencia a la Con-vención relativa al estatuto del río Gambia, de 1978, alActa relativa a la Navegación y la Cooperación Econó-mica entre los Estados de la Cuenca del Niger, de 1963,y al Convenio entre el Canadá y los Estados Unidossobre la Calidad del Agua de los Grandes Lagos,de 1978336.

7) Varios acuerdos anteriores tenían por objeto la pro-tección de los peces y de la pesca337. Un ejemplo es elConvenio entre Francia y Suiza para reglamentar la pes-ca en las aguas limítrofes, de 1904338. Otros acuerdosamparan efectivamente los ecosistemas de los cursos deagua internacionales al proteger sus aguas contra la con-taminación, entre ellos el Tratado entre la Unión Soviéti-ca y el Afganistán relativo al régimen de la fronterasoviético-afgana, de 1958339, y la Convención entre laRepública Federal de Alemania, Francia y Luxemburgosobre la canalización del Mosela, de 1956.

8) La necesidad de proteger y preservar los ecosiste-mas de los cursos de agua internacionales también se re-conoce en la labor de las organizaciones, conferencias yreuniones internacionales. El Acta de Asunción, aproba-da en la IV Reunión Ordinaria de los Cancilleres de losPaíses de la Cuenca del Plata, en 1971, alude a «la exis-tencia de importantes problemas de salud en el área geo-gráfica de la cuenca del Plata, que caracterizan relacio-nes ecológicas y que inciden desfavorablemente en eldesarrollo socioeconómico de la región», y señala «la re-lación que con esa problemática de salud posee el recur-so hídrico, en cuanto se refiere a su calidad y canti-dad»340. El Acta también menciona

la necesidad de ejercer un control sobre la contaminación de las aguasmanteniendo en lo posible sus cualidades naturales, como parte inte-gral de una política de conservación y utilización de los recursos hídri-cos de la cuenca...341.

Entre las decisiones aprobadas por la Conferencia de lasNaciones Unidas sobre el Agua, celebrada en Mar delPlata en 1977, figura una recomendación titulada «Me-dio ambiente, salud y lucha contra la contaminación»,que dice:

Es preciso evaluar las consecuencias que las distintas utilizaciones delagua tienen en el medio ambiente, apoyar las medidas encaminadas a

3 3 5 Ibid., art. 41 .3 3 6 Art. II [United States Treaties and Other International Agree-

ments, 1978-79, vol. 30, 2.a parte, United States Government PrintingOffice, Washington (D.C.), 1980, N.° 9257, pág. 1383].

3 3 7 Acta Final de la Delimitación de la Frontera Internacional delos Pirineos entre España y Francia, 1868, sección I, cláusula 6 (Tex-tes législatifs..., tratado N.° 186, págs. 674 y 676, resumido en el do-cumento A/5409, págs. 192 y 193, párrs. 979 y 980, apartado c).Véanse asimismo, por ejemplo, el Convenio de 1887 entre Suiza y elGran Ducado de Badén y Alsacia-Lorena (Textes législatifs..., tratadoN.° 113, art. 10, pág. 397); el Convenio entre Italia y Suiza de 1906sobre la pesca en las aguas limítrofes (Textes législatifs..., tratadoN.° 230, art. 12, párr. 5, pág. 839, resumido en el documento A/5409,págs. 145 y 146, párrs. 633 a 642).

3 3 8 Textes législatifs..., tratado N.° 196, pág. 701, arts. 6, 11 y 17.3 3 9 Naciones Unidas, Recueil des Traites, vol. 321, pág. 166.3 4 0 Véase documento A/CN.4/274, pág. 350, párr. 326, Resolución

N.° 15.3 4 1 Ibid., resolución N.° 23.

controlar las enfermedades relacionadas con el agua y proteger losecosistemas342.

9) Además de los instrumentos relativos a la protec-ción y preservación de los ecosistemas de los cursos deagua internacionales, diversos acuerdos, resoluciones,declaraciones y otros instrumentos reconocen la impor-tancia de proteger y preservar el medio ambiente en ge-neral o los ecosistemas distintos de los de los cursos deagua en particular. Los convenios relativos al medio am-biente en general comprenden, entre otros, el ConvenioAfricano sobre la Conservación de la Naturaleza y losRecursos Naturales, de 1968343, y el Acuerdo de laASEAN sobre la Conservación de la Naturaleza y de losRecursos Naturales, de 1985344. Ya se ha mencionado laobligación análoga de «proteger y preservar el mediomarino» enunciada en el artículo 192 de la Convenciónde las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, de1982, a la que sirven de complemento diversos acuerdosmás específicos relativos a la protección del medio am-biente marino345. Por otra parte, el principio de las medi-das preventivas recogido en el artículo 20 ha halladoexpresión en diversos acuerdos y otros instrumentos in-ternacionales346. Asimismo son de interés general, como

3 4 2 Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre elAgua... (véase nota 215 supra), pág. 25.

3 4 3 Véanse en especial el artículo II, «Principio fundamental», en elque las partes «se comprometen a adoptar las medidas necesarias paraasegurar la conservación, utilización y mejora del suelo, el agua, laflora y los recursos de la fauna», teniendo en cuenta la necesidad demantener los procesos ecológicos esenciales; y el artículo V, «Agua yaire», en el que las partes convienen en «adoptar y aplicar políticasdestinadas a mantener los procesos ecológicos esenciales del aire y elagua...».

3 4 4 Adoptado el 7 de septiembre de 1985 por Brunei Darusalam,Filipinas, Indonesia, Malasia, Singapur y Tailandia. Véanse especial-mente el artículo 1, «Principio fundamental», en el que las partes secomprometen a tomar «las medidas necesarias para mantener los pro-cesos ecológicos esenciales y los sistemas de mantenimiento de lavida...», y el artículo 8, titulado «Agua», en el que las partes recono-cen «el papel del agua en el funcionamiento de los ecosistemas natu-rales...» y convienen en esforzarse por asegurar un abastecimiento deagua suficiente «para, entre otras cosas, la conservación de los siste-mas de la vida natural y la fauna y flora acuáticas...».

Véanse asimismo, por ejemplo, la Convención de Washington parala Protección de la Flora, de la Fauna y de las Bellezas Escénicas Na-turales de los Países de América; la Convención para la Proteccióndel Patrimonio Mundial Cultural y Natural; la Convención relativa ala Conservación de la Fauna y la Flora y del Medio Ambiente Naturalde Europa; y el Convenio para la Protección de los Recursos Natura-les y el Medio Ambiente en la Región del Pacífico Sur.

3 4 5 Véanse, por ejemplo, la Convención relativa a la Cooperaciónen materia de Protección y Aprovechamiento del Medio Marino y lasZonas Costeras de la Región del África occidental y central; el Con-venio de 1974 para la Prevención de la Contaminación Marina deOrigen Terrestre; el Convenio sobre la Protección del Medio Marinode la Zona del Mar Báltico; el Convenio para la Protección del MarMediterráneo contra la Contaminación y su Protocolo de 1980; y elConvenio regional de Kuwait para la cooperación en materia de pro-tección del medio marino contra la contaminación.

3 4 6 El principio de las medidas preventivas ha sido aplicado, en es-pecial, en instrumentos relativos a la capa de ozono y a la contamina-ción marina de origen terrestre. Por lo que respecta a la capa de ozo-no, véanse la Convención de Viena para la Protección de la Capa deOzono, de 1985 y su Protocolo de Montreal relativo a las Sustanciasque Agotan la Capa de Ozono. Por lo que hace a la contaminaciónmarina de origen terrestre y otras formas de contaminación de los ma-res, véanse, por ejemplo, la decisión 15/27 aprobada por el Consejode Administración del PNUMA en su 15° período de sesiones, el 25de mayo de 1989, titulada «Criterio preventivo en relación con la con-taminación de los mares, incluido el vertimiento de desechos en elmar», Documentos Oficiales de la Asamblea General, cuadragésimo


prueba del reconocimiento por los Estados de la necesi-dad de proteger los procesos ecológicos esenciales, lasmúltiples declaraciones y resoluciones concernientes a lapreservación del medio ambiente. Entre ellas, la Declara-ción de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre elMedio Humano, celebrada en Estocolmo en 1972347, laresolución de la Asamblea General, de 1982, sobre laCarta Mundial de la Naturaleza, la Declaración de laAmazonia, de 1989348, el proyecto americano de Decla-ración sobre el Medio Ambiente, de 1989349, la Declara-ción sobre la Conservación de la Flora, de la Fauna y desu Habitat, de la CEPE, de 1988350, la Declaración Mi-nisterial de Bergen sobre el Desarrollo Sostenible en laRegión de la CEPE, de 1990351, y la Declaración de LaHaya sobre el Medio Ambiente, de 11 de marzo de1989352. La importancia de mantener «el equilibrio eco-lógico»353 en la explotación de los recursos naturales yde «tomar en consideración los ecosistemas»354 para laprotección de la calidad del agua se ha reconocido tam-bién en instrumentos adoptados en el marco de la Confe-rencia sobre la Seguridad y la Cooperación en Europa(CSCE). Por último, la labor realizada por la ComisiónMundial sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo355 y suGrupo de Expertos sobre Derecho Ambiental356 tambiénhace hincapié en que el mantenimiento de los ecosiste-

cuarto período de sesiones, Suplemento N.° 25 (A/44/25), pág. 164, ylas Declaraciones Ministeriales de la Segunda y Tercera ConferenciaInternacional sobre la Protección del Mar del Norte (Londres, 24 y 25de noviembre de 1987, y La Haya, 8 de marzo de 1990, respectiva-mente) (véase The North Sea: Legal Documents on Regional Envi-ronmental Co-operation, D. Freestone et T. Ijlstra, eds., Graham andTrotman/Martinus Nijhoff, Dordrecht, 1991, pags. 40 y 3, respectiva-mente). Las Declaraciones Ministeriales establecen que el principiode prevención entraña la adopción de medidas para evitar las conse-cuencias potencialmente nocivas de las sustancias peligrosas (es decirlas que son persistentes, tóxicas o bioacumulativas) «incluso antes deque la existencia de un nexo causal [entre las emisiones y los efectos]haya sido demostrada mediante pruebas científicas inequívocas».

3 4 7 Véase nota 213 supra. Véanse en especial los Principios 2 a 5y 12.

3 4 8 A/44/275-E/1989/79, anexo.3 4 9 OEA, Comité Jurídico Interamericano, Informes y Recomenda-

ciones, vol. XXI, 1989, documento CJI/RES.II-10/89.3 5 0 Aprobada por la Comisión Económica para Europa en su

43.° período de sesiones, en 1988, decisión E (43) (E/ECE/1172 yE/ECE/ENVWA/6). En esta Declaración, los gobiernos de la CEPEconvienen, en particular, en perseguir el objetivo de «conservar losrecursos biológicos naturales de manera conforme a los intereses delas generaciones presentes y futuras manteniendo los procesos ecoló-gicos esenciales y los sistemas que hacen posible la vida, preservandola diversidad genética y velando por una utilización sostenible de lasespecies y los ecosistemas» (ibid., párr. 1).

3 5 1 Documento A/CONF.151/PC/10, anexo I. La Declaración reco-noce en su párrafo 6, entre otras cosas, que «El reto del desarrollosostenible de la humanidad exige velar por la sostenibilidad de labiosfera y de sus ecosistemas».

3 5 2 ILM, vol. XXVIII, N.° 5, noviembre de 1989, pág. 1308.3 5 3 Acta Final de la Conferencia sobre la Seguridad y la Coopera-

ción en Europa, firmada en Helsinki el 1.° de agosto de 1975 (Lau-sana, Imprimeries Réunies [s.f.]).

3 5 4 Informe sobre las conclusiones y recomendaciones de la reu-nión sobre la protección del medio ambiente de la Conferencia sobrela Seguridad y la Cooperación en Europa, celebrada en Sofía en 1989(CSCE/SEM.36/Rev.l).

3 5 5 Nuestro Futuro Común, Alianza Editorial, Madrid, 1988, 460páginas.

3 5 6 Ibid., Anexo 1 (Resumen de la propuesta de principios legalespara la protección del medio ambiente y el desarrollo sostenible...), enespecial el art. 3 (Conservación y utilización sostenible).

mas y los procesos ecológicos conexos es indispensablepara el logro de un desarrollo sostenible357.

Artículo 21.—Prevención, reducción y controlde la contaminación

1. A los efectos de este artículo, se entiende por«contaminación de un curso de agua internacional»toda alteración nociva de la composición o calidad delas aguas de un curso de agua internacional que re-sulte directa o indirectamente de un comportamientohumano.

2. Los Estados del curso de agua prevendrán, re-ducirán y controlarán, individual o conjuntamente, lacontaminación de un curso de agua internacional quepueda causar daños sensibles a otros Estados del cur-so de agua o a su medio ambiente, incluidos los dañosa la salud o la seguridad humanas, a la utilización delas aguas con cualquier fin útil o a los recursos vivosdel curso de agua. Los Estados del curso de agua to-marán disposiciones para armonizar su política a esterespecto.

3. Los Estados del curso de agua celebrarán,a petición de cualquiera de ellos, consultas con elpropósito de confeccionar listas de sustancias cuyaintroducción en las aguas de un curso de agua inter-nacional haya de ser prohibida, limitada, estudiada ovigilada.

Comentario

1) El artículo 21 establece la obligación fundamentalde prevenir, reducir y controlar la contaminación de loscursos de agua. Comprende tres párrafos, en el primerode los cuales se define el término «contaminación»,mientras que en el segundo se enuncia la obligación an-tes mencionada y en el tercero se establece un procedi-miento para confeccionar de común acuerdo listas desustancias peligrosas que deben estar sujetas a controlesespeciales.

2) El párrafo 1 contiene una definición general del tér-mino «contaminación», en el sentido en que ese términose emplea en el presente proyecto de artículos. Aunque

3 5 7 Véase, en el mismo sentido, la Perspectiva Ambiental hastael Año 2000 y Más Adelante, por ejemplo el párrafo 2 y el apartado ddel párrafo 3, adoptada por el Consejo de Administración delPNUMA [Documentos Oficiales de la Asamblea General, cuadragési-mo segundo período de sesiones, Suplemento N.° 25, (A/42/25 yCorr.l), anexo II], y aprobada posteriormente por la Asamblea Gene-ral en su resolución 42/186 «como marco de referencia amplio para laadopción de medidas a nivel nacional y la cooperación internacionalen relación con las políticas y los programas encaminados a lograr undesarrollo adecuado desde el punto de vista ambiental».

También abundan en el mismo sentido determinadas disposicionesde la Constitución de la República de Namibia, que entró en vigor el21 de marzo de 1990, en particular el apartado c del artículo 91 (relati-vo a las funciones del Defensor del Pueblo) y el apartado / del artículo95 (sobre «Promoción del bienestar del pueblo»). Según esta últimadisposición, por ejemplo, «El Estado promoverá y mantendrá activa-mente el bienestar del pueblo y, a esos efectos, adoptará normas que,entre otras cosas, apunten a [...] /) mantener los ecosistemas, los pro-cesos ecológicos esenciales y la diversidad biológica en Namibia yutilizar los recursos naturales vivos en forma sostenible en beneficiode todos los namibianos, ahora y en el futuro [...]» (reproducido enS/20967/Add.2, anexo I).


contiene los elementos básicos que figuran en otras defi-niciones del término358, el párrafo 1 es, en varios aspec-tos, más general. En primer lugar, no menciona ningúntipo concreto de contaminación o agente contaminante(por ejemplo sustancias o energía), a diferencia de algu-nas otras definiciones. En segundo lugar, la definición serefiere simplemente a «toda alteración nociva» y, de esemodo, no prejuzga la cuestión del umbral a partir delcual la contaminación es ilícita. La cuestión de ese um-bral se trata en el párrafo 2. Así pues, la definición esmeramente descriptiva. Abarca todo tipo de contamina-ción, cause o no «daños sensibles» a otros Estados delcurso de agua en el sentido del artículo 7 y, más concre-tamente, del párrafo 2 del artículo 21. En tercer lugar,para salvaguardar el carácter descriptivo de la definición,el párrafo 1 no menciona ningún efecto «nocivo» especí-fico, como los daños a la salud humana, a los bienes o alos recursos vivos. El párrafo 2 contiene ejemplos de ta-les efectos que alcanzan el nivel de «daños sensibles».La definición exige sólo que haya una alteración nocivade la «composición o calidad» de las aguas. El térmi-no «composición» se refiere a todas las sustancias quecontiene el agua, incluidas las solubles, así como las par-tículas en suspensión y otras sustancias insolubles. Eltérmino «calidad» suele utilizarse, en relación con lacontaminación, especialmente en expresiones como «ca-lidad del aire» y «calidad del agua». Ese término, aunquesea difícil e, incluso, poco deseable definirlo con preci-sión, se refiere generalmente al carácter esencial y algrado de pureza del agua. En cuarto lugar, la definiciónno se refiere a los medios por los que se causa la conta-minación, como la «introducción» de sustancias, energía,etc., en un curso de agua. Sólo exige que la «alteraciónnociva» resulte de un «comportamiento humano». Estaúltima expresión se entiende que abarca tanto los actoscomo las omisiones y, por eso, se considera preferible atérminos como «actividades». Por último, la definiciónno incluye las alteraciones «biológicas». Aunque no hayduda de que la introducción en un curso de agua de espe-cies extrañas o nuevas de la flora y fauna puede producirefectos nocivos en la calidad del agua, la introducción deesos organismos vivos no se considera generalmente queconstituya en sí «contaminación». Por consiguiente, lasalteraciones biológicas constituyen el objeto de una dis-posición separada, a saber el artículo 22.

3) El párrafo 2 enuncia la obligación general que in-cumbe a los Estados del curso de agua de prevenir, redu-cir y controlar la contaminación de un curso de agua in-ternacional que pueda causar daños sensibles a otrosEstados del curso de agua o a su medio ambiente. Este

358 véanse, por ejemplo, el artículo IX de las Normas de Helsinki(nota 184 supra), el párrafo 1 del artículo I de la resolución de Ate-nas, el párrafo 3 de la parte A de los Principios relativos a la contami-nación transfrontenza, aprobados en 1974 por la OCDE (nota 296supra); el párrafo 1 del artículo 2 de las Reglas de Montreal (nota 256supra); el párrafo 4 del artículo 1 de la Convención de las NacionesUnidas sobre el Derecho del Mar, el artículo 1 de la Convención so-bre la Contaminación Atmosférica Transfrontenza a Grandes Distan-cias; el apartado c del artículo 1 del proyecto de Convención europeasobre la protección de las aguas dulces contra la contaminación, apro-bado en 1969 por la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa, re-producido en A/CN.4/274, págs 374 y ss , párr 374, y el apartado ddel artículo 1 del proyecto de Convención europea para la protecciónde los cursos de agua internacionales contra la contaminación, adopta-do en 1974 por el Consejo de Europa (ibtd, párr 376)

párrafo constituye la aplicación específica de los princi-pios generales contenidos en los artículos 5 y 7.

4) Al aplicar la obligación general del artículo 7 alcaso de la contaminación, la Comisión tuvo en cuenta elaspecto práctico de que algunos cursos de agua interna-cionales ya se encuentran contaminados en diverso gradomientras que otros no lo están. Teniendo en cuenta eseestado de cosas, la Comisión ha empleado la fórmula«prevendrán, reducirán y controlarán» en relación con lacontaminación de los cursos de agua internacionales. Esafórmula se utiliza en la Convención de las Naciones Uni-das sobre el Derecho del Mar (art. 194, párr. 1) en rela-ción con la contaminación del medio marino, en el que lasituación planteada es análoga. La obligación de «preve-nir» se refiere a la nueva contaminación de los cursos deagua internacionales, mientras que las obligaciones de«reducir» y «controlar» se refieren a la contaminaciónexistente. Como en el caso de la obligación de «prote-ger» los ecosistemas, enunciada en el artículo 20, la obli-gación de prevenir «la contaminación... que pueda cau-sar daños sensibles» comprende la obligación de actuarcon la debida diligencia para impedir el riesgo de talesdaños339. Esta obligación se expresa mediante las pala-bras «pueda causar». Además, como en el caso del artí-culo 20, se aplica el principio de prevención, especial-mente con respecto a sustancias peligrosas como las queson tóxicas, persistentes o bioacumulativas360. La obliga-ción que incumbe a los Estados del curso de agua de «re-ducir y controlar» la contaminación existente responde ala práctica de los Estados, en particular los Estados cuyoterritorio es atravesado por cursos de agua contamina-dos. Esta práctica pone de manifiesto la voluntad generalde tolerar incluso daños de contaminación sensibles, contal que el Estado del curso de agua de origen haga todolo posible por reducir la contaminación hasta un nivelmutuamente aceptable361. La exigencia de que se dismi-nuya inmediatamente la contaminación existente quecausa tales daños podría, en algunos casos, crear excesi-vas dificultades, especialmente en aquellos en que el per-juicio ocasionado al Estado del curso de agua de origenfuera manifiestamente desproporcionado en relación conel beneficio que fuese a obtener el Estado del curso deagua víctima del daño362. En cambio, el hecho de que elEstado del curso de agua de origen no ejercitase la debi-da diligencia para reducir la contaminación hasta nivelesaceptables legitimaría al Estado afectado para aducir queel Estado de origen había violado la obligación que le in-cumbía a este respecto.

5) Como el artículo 20, el párrafo 2 del artículo 21 dis-pone que las medidas de que se trata se tomen «indivi-dual o conjuntamente». Las observaciones formuladassupra en el párrafo 4 del comentario al artículo 20 se

359 Véase el párrafo 3 del comentario relativo al artículo 20 supra360 Véase el comentario al artículo 20, en especial los párrafos 3 y

9 supra361 Véase el cuarto informe del anterior Relator Especial (nota 265

supra), párrafo 11 del comentario al artículo 16 [17] Esta evaluaciónde la práctica de los Estados se recoge también en el estudio generalmás reciente sobre esta materia [véase J Lammers , op cit (nota 184supra), pág 301]

362 Esta postura está de acuerdo con la adoptada en las Normas deHelsinki (véase nota 184 supra) Véase, en especial, el comentario dal artículo XI


aplican, mutatis mutandis, al párrafo 2 del artículo 21.Como se explica en el comentario al artículo 20, la obli-gación de tomar medidas conjuntas se basa en algunasobligaciones generales enunciadas en la segunda partedel proyecto de artículos. En el caso del párrafo 2 del ar-tículo 21, la obligación que incumbe a los Estados delcurso de agua, de conformidad con el artículo 5, de parti-cipar en la protección del curso de agua internacional demanera equitativa y razonable y, conforme a lo dispuestoen el artículo 8, de cooperar a fin de lograr una protec-ción adecuada del curso de agua internacional puede, enalgunos supuestos, exigir la participación conjunta en laaplicación de medidas de lucha contra la contamina-ción363. Las obligaciones contenidas en los artículos 5 y8 explican también el deber de los Estados de armonizarsus políticas a que se refiere el párrafo 7 infra de este co-mentario.

6) Las obligaciones de prevención, reducción y controlse aplican a la contaminación «que pueda causar dañossensibles a otros Estados del curso de agua o a su medioambiente». La contaminación por debajo de ese umbralno caería dentro del ámbito de aplicación del párrafo 2pero, según las circunstancias, podría estar comprendidaen el del artículo 20 o en el artículo 23, que se examinamás adelante. Al final de la primera frase del párrafo 2figuran varios ejemplos de daños sensibles que la conta-minación puede causar a un Estado del curso de agua o asu medio ambiente. La lista no es exhaustiva sino quetiene sólo carácter enunciativo. La contaminación de uncurso de agua internacional puede causar daños no sólo ala «salud o la seguridad humanas» o a «la utilización delas aguas con cualquier fin útil»364 sino también a «losrecursos vivos del curso de agua internacional», es decirla flora y fauna que dependen del curso de agua así comoa las condiciones que éste ofrece para el solaz o esparci-miento365. La expresión «medio ambiente» de los otrosEstados del curso de agua pretende abarcar, en especial,cuestiones de este último tipo366. Es, pues, más ampliaque el concepto de «ecosistema» de un curso de agua in-ternacional, que constituye el objeto del artículo 20.

7) La última frase del párrafo 2 dispone que los Esta-dos del curso de agua «tomarán disposiciones para armo-nizar sus políticas» en materia de prevención, reducción

3 6 3 Esa participación y cooperación pueden adoptar diversas formas,incluidos la prestación de asistencia técnica, la financiación conjunta, elintercambio de datos e información específicos y formas análogas decooperación y participación conjunta Véase, en ese sentido, el comen-tario b al artículo X de las Normas de Helsinki (ibid, pág 499)

3 6 4 La Comisión reconoce que puede considerarse poco adecuadoque se hable de «daños [ ] a la utilización de las aguas », pero prefi-rió no emplear otra expresión (como, por ejemplo, «injerencia en eluso de las aguas»), porque el uso de otras expresiones podría hacerque se pusiera en duda que se aplicaba un criterio uniforme en todoslos casos El presente enunciado no deja lugar a dudas de que en todoslos eiemplos enumerados se utiliza la misma norma o cnteno, el deldaño sensible

3 6 5 Esas utilizaciones del curso de agua pueden incluir, por ejem-plo, las actividades recreativas o el turismo

3 6 6 Los daños sensibles de contaminación del «medio ambiente»causados por un Estado del curso de agua pueden consistir también endaños a la salud humana, en forma de enfermedades, o sus vectores,de origen hídnco En el párrafo 2 se mencionan expresamente los da-ños a la «salud humana», pero la contaminación de un curso de aguainternacional también puede originar otras formas de daño sensibleque no están directamente relacionadas con los usos de las aguas

y control de la contaminación de las aguas. Esta obliga-ción, que se basa en la práctica en materia de tratados367

y que encuentra un equivalente en el artículo 194, párra-fo 1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre elDerecho del Mar, versa sobre los problemas que surgena menudo cuando los Estados adoptan políticas diver-gentes, o aplican criterios diferentes, en relación con lacontaminación de los cursos de agua internacionales. Laobligación de armonizar las políticas constituye una apli-cación específica de algunas de las obligaciones genera-les enunciadas en los artículos 5 y 8, mencionadas en elpárrafo 5 del comentario a este artículo, especialmente laobligación que incumbe a los Estados del curso de aguaa tenor de lo dispuesto en el artículo 8 de «cooperar [...]a fin de lograr [...] una protección adecuada del curso deagua internacional». En el presente caso, esto significaque los Estados del curso de agua deben colaborar debuena fe para lograr y mantener la armonización de suspolíticas en materia de contaminación de las aguas. Laarmonización de políticas es así un proceso en dos senti-dos diferentes. En primer lugar, el logro inicial de la ar-monización supondrá con frecuencia la adopción de di-versas disposiciones; es el aspecto del proceso a que serefiere el párrafo 2, como se desprende de las palabras«tomarán disposiciones». En segundo lugar, incluso des-pués de haberse conseguido armonizar las políticas, nor-malmente será necesaria la continuación de los esfuerzosde cooperación para mantener esa armonización a medi-da que cambian las circunstancias. Todo el proceso de-penderá necesariamente del consenso entre los Estadosdel curso de agua.

8) El párrafo 3 dispone que los Estados del curso deagua celebrarán, a petición de uno o varios de ellos, con-sultas con el propósito de confeccionar listas de sustan-cias que, en razón de su carácter peligroso, deben ser ob-jeto de reglamentación especial. Tales sustancias sonprincipalmente las que son tóxicas, persistentes o bioa-cumulativas. La práctica de confeccionar listas de sus-tancias cuya descarga en los cursos de agua internacio-nales está prohibida o sujeta a reglamentación especialse ha adoptado en una serie de convenios internacionalesy otros instrumentos368. Los Estados han adoptado parala descarga de esas sustancias regímenes especiales a

3 6 7 Los convenios internacionales relativos a la contaminación delos cursos de agua suelen tener por objeto explícito o implícito la ar-monización de las normas y políticas aplicables de los Estados delcurso de agua de que se trata Ello es así tanto si el convenio se refierea la protección de la pesca [véase, por ejemplo, el artículo 17 del Con-venio entre Francia y Suiza para reglamentar la pesca en las aguas li-mítrofes (nota 338 supra)] como si se refiere a la prevención de losefectos nocivos sobre determinados usos [véase, por ejemplo, el pá-rrafo 10 del artículo 4 del Tratado entre la India y el Pakistán relativoal uso de las aguas del Indo (nota 178 supra)], o si establece efectiva-mente normas v objetivos de calidad del agua [véase, Dor eiemnlo, elConvenio entre el Canadá y los Estados Unidos sobré la Calidad delAgua de los Grandes Lagos, especialmente el artículo II (nota 336 su-vra)] Así la armonización nuede lograrse Dor acuerdo sobre determi-nadas normas y políticas o estableciendo el requisito de que la conta-minación no exceda de los niveles necesarios para la protección de undeterminado recurso uso o actividad de esparcimiento Véase en ee-neral, el análisis de los convenios internacionales relativos a la conta-mmación de las aeuas nue figura en el cuarto informe del anterior Re-lato. especial (nota 265 supra), párrs 39 a 48

3 6 8 Véanse, por ejemplo, el Convenio relativo a la protección delRin contra la contaminación química, el Convenio entre el Canadá y

(Continuación en la pagina siguiente )


causa de su carácter especialmente peligroso y duradero.En realidad, el objeto de alguno de los convenios recien-tes relativos a esas sustancias es eliminarlas totalmentede los cursos de agua a que se refieren369. Con la disposi-ción contenida en el párrafo 3 no se pretende en modoalguno sugerir que la contaminación por sustancias tengamayor importancia o mayores efectos que cualquier otraalteración nociva resultante de la conducta humana,como las consecuencias termales de la energía.

9) El cuarto informe del Relator Especial370 contieneun estudio de los ejemplos representativos de conveniosinternacionales, la labor de las organizaciones interna-cionales, las decisiones de los tribunales judiciales y ar-bitrales y otros casos de práctica de los Estados en que seapoya el artículo 21. Un estudio reciente enumera 88convenios internacionales «que contienen disposicionesde fondo relativas a la contaminación de los cursos deagua internacionales»371. La labor de las organizacionesinternacionales no gubernamentales que se ocupan delderecho internacional y los grupos de expertos en estecampo ha sido especialmente abundante37 . Esas fuentesson prueba de la vieja preocupación de los Estados por elproblema de la contaminación de los cursos de aguainternacionales.

Artículo 22.—Introducción de especiesextrañas o nuevas

Los Estados del curso de agua tomarán todas lasmedidas necesarias para impedir la introducción, enun curso de agua internacional, de especies extrañaso nuevas que produzcan o puedan producir efectos

(Continuación de la nota 368.)

los Estados Unidos sobre la Calidad del Agua de los Grandes Lagos(nota 336 supra).

Véanse también el proyecto de Convención europea para la protec-ción de los cursos de agua internacionales contra la contaminación,elaborado por el Consejo de Europa (documento A/CN.4/274, pág.377, párr. 376); el párrafo 2 del artículo III de la resolución de Atenas(nota 184 supra); y el artículo 2 de las Reglas de Montreal (nota 256supra).

Se ha adoptado el mismo planteamiento en el campo de la contami-nación marina. Véase, en especial, el Convenio de Londres sobre laprevención de la contaminación del mar por vertimiento de desechosy otras materias. Este Convenio clasifica los desechos nocivos en trescategorías: aquellos cuya descarga está totalmente prohibida; aquelloscuya descarga está sujeta a un permiso especial previo; y aquelloscuya descarga está sujeta sólo a un permiso general previo.

369 Ibid.370 Párrs. 38 a 88 (véase nota 265 supra).371 Lammers, op. cit. (véase nota 184 supra), págs. 124 y ss. Véase

también el estudio de J. J. A. Salmon, efectuado en relación con lostrabajos preparatorios de la sesión de Atenas del Instituto de DerechoInternacional sobre «Las obligaciones relativas a la protección delmedio acuático», en Annuaire de l'Institut de droit international,1979, vol. 58 ,1 .1 , págs. 195 a 200 y 268 a 271 .

372 Especialmente en el caso del Instituto de Derecho Internacionaly la Asociación de Derecho Internacional (ILA). Por lo que respectaal Instituto, véase en particular la resolución de Atenas (nota 184supra). En cuanto a la Asociación, véanse los artículos IX a XI de lasNormas de Helsinki (ibid.); las Reglas de Montreal (nota 256 supra);y el artículo 3 de las Reglas de Seúl (nota 222 supra). Véanse asimis-mo los principios jurídicos relativos a la protección ambiental y eldesarrollo sostenible elaborados por el Grupo de Expertos en DerechoAmbiental de la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y elDesarrollo, Environmental Protection..., op. cit. (nota 310 supra),pág. 45 .

nocivos para el ecosistema del curso de agua que ori-ginen daños sensibles para otros Estados del curso deagua.

Comentario

1) La introducción en un curso de agua de especies dela flora o la fauna extrañas o nuevas puede alterar elequilibrio ecológico y originar graves problemas, entreellos la obstrucción de las tomas de agua y la maquinariahidráulica, el menoscabo de las actividades recreativas,la aceleración de la eutrofización, la alteración de las ca-denas ah'mentarias, la eliminación de otras especies, mu-chas veces valiosas, y la transmisión de enfermedades.Una vez introducidas, las especies extrañas o nuevaspueden ser muy difíciles de erradicar. El artículo 22 seocupa de este problema y dispone que los Estados toma-rán todas las medidas necesarias para impedir esa intro-ducción. Como ya se ha observado, ese tema se debe tra-tar en una disposición separada porque la definición de«contaminación», que figura en el párrafo 1 del artícu-lo 21, no abarca las alteraciones de orden biológico373. Elartículo 196, párrafo 1 de la Convención de las NacionesUnidas sobre el Derecho del Mar contiene una disposi-ción análoga, relativa a la protección del medio marino.

2) El término «especies» abarca la flora y la fauna,esto es las plantas, los animales y otros organismos vi-vos374. El término «extrañas» designa las especies no au-tóctonas, mientras que el término «nuevas» comprendelas especies que han sido objeto de alteraciones genéti-cas o que son producto de la ingeniería biológica. Comose desprende claramente de estos términos, el artículo serefiere únicamente a la introducción de esas especies di-rectamente en el curso de agua y no a la pisciculturau otras actividades realizadas fuera del curso de agua375.

3) El artículo 22 dispone que los Estados del curso deagua «tomarán todas las medidas necesarias» para impe-dir la introducción de especies extrañas o nuevas.Mediante esta expresión, que se utiliza también en el ar-tículo 196 de la Convención de las Naciones Unidas so-bre el Derecho del Mar, se quiere indicar que los Estadosdel curso de agua deben emprender estudios, en la medi-da de sus posibilidades, y tomar las precauciones necesa-rias para impedir que los poderes públicos o los particu-lares introduzcan en un curso de agua especies extrañaso nuevas. Este artículo establece una obligación de de-bida diligencia, que no se considerará infringida si unEstado del curso de agua ha hecho todo lo que razo-nablemente cabía esperar que hiciera para impedir laintroducción de tales especies.

4) La «introducción» que los Estados del curso deagua deben impedir mediante la adopción de todas lasmedidas necesarias es de un género que puede «producirefectos nocivos para el ecosistema del curso de agua queoriginen daños sensibles para otros Estados del curso de

373 Véase el párrafo 2 del comentario al artículo 21 supra.374 De modo que abarca los parásitos y los vectores de enferme-

dades.375 Sin embargo, tal vez se requieran medidas preventivas apropia-

das para impedir que penetre en el curso de agua cualquier especie ex-traña o nueva relacionada con esas actividades.


agua». Cualquier introducción de especies extrañas onuevas en un curso de agua internacional debe tratarsecon gran prudencia, pero la Comisión opinó que la co-rrespondiente obligación jurídica establecida en virtudde este artículo debía estar en consonancia con la normageneral contenida en el artículo 7. Como los efectos no-civos de las especies extrañas o nuevas se manifestaránante todo, casi invariablemente, en el ecosistema del cur-so de agua, el artículo se refiere a ese nexo entre la «in-troducción» de la especie y el daño sensible. Como en elcaso del párrafo 2 del artículo 21, el empleo de la pala-bra «puedan» indica que es necesario tomar medidaspara prevenir los graves problemas que pueden producirlas especies extrañas o nuevas. Aunque en el párrafo 2del artículo 21 el término «medio ambiente» se incluyópara dar énfasis, huelga decir que los «daños sensiblespara otros Estados del curso de agua» mencionados eneste artículo abarcan los daños al medio ambiente deesos Estados. Por último, a semejanza de otros aspectosde la protección de los cursos de agua internacionales, laacción mancomunada podrá ser tan necesaria como laacción individual para impedir que se introduzcan encursos de agua internacionales especies extrañas onuevas.

Artículo 23.—Protección y preservacióndel medio marino

Los Estados del curso de agua tomarán, individualo conjuntamente, todas las medidas con respecto a uncurso de agua internacional que sean necesarias paraproteger y preservar el medio marino, incluidos losestuarios, teniendo en cuenta las reglas internaciona-les generalmente aceptadas.

Comentaric

1) El artículo 23 versa sobre el problema cada vez másgrave de la contaminación transportada al medio marinopor los cursos de agua internacionales. Aunque el efectode esa contaminación en el medio marino, incluidos losestuarios, se ha reconocido sólo en fecha relativamentereciente, ya es objeto, directa o indirectamente, de variosconvenios. En particular, la obligación de no causar almedio marino daños de contaminación de origen terres-tre se reconoce en la Convención de las Naciones Unidassobre el Derecho del Mar376 y en convenios relativos adiversos mares regionales377.

376 Véanse el artículo 194, párrafo 3, apartado a, y el artículo 207.377 Véanse, por ejemplo, el Convenio para la prevención de la con-

taminación marina de fuentes terrestres, la Convención sobre la pro-tección del medio marino en la zona del mar Báltico, la Convenciónsobre la protección del mar Mediterráneo contra la contaminación ysu Protocolo y la Convención regional de Kuwait para la cooperacióncon miras a la protección del medio marino contra la contaminación.Véanse asimismo las Declaraciones Ministeriales de las diversas Con-ferencias Internacionales sobre la Protección del Mar del Norte: laPrimera Conferencia Internacional (Bremen, 31 de octubre y 1." denoviembre de 1984); la Segunda Conferencia Internacional (Londres,24 y 25 de noviembre de 1987); y la Tercera Conferencia Internacio-nal (La Haya, 8 de marzo de 1990) [The North Sea..., op. cit. (nota346 supra)].

2) Sin embargo, la obligación que enuncia el artículo23 no tiene por objeto la protección del medio marino ensí mismo sino la adopción de las medidas «con respectoa un curso de agua internacional» que sean necesariaspara proteger el medio marino. Pero la obligación queincumbe a los Estados del curso de agua en virtud del ar-tículo 23 es independiente de las obligaciones enuncia-das en los artículos 20 a 22 y complementaria de éstas.Así, cabe imaginar que un Estado de un curso de aguacause daños a un estuario mediante la contaminación deun curso de agua internacional sin violar su obligaciónde no causar daños sensibles a otros Estados del curso deagua. El artículo 23 establece que ese Estado del cursode agua está obligado a tomar las medidas necesariaspara proteger y preservar el estuario.

3) La expresión «todas las medidas... necesarias» tie-ne, mutatis mutandis, el mismo sentido que en el artícu-lo 22378. En el presente caso, los Estados del curso deagua deben tomar todas las medidas necesarias que esténa su alcance, desde los puntos de vista financiero y tec-nológico. La expresión «individual o conjuntamente»tiene también, mutatis mutandis, el mismo sentido queen el artículo 20379 y que en el párrafo 2 del artícu-lo 21380. Así pues, los Estados del curso de agua estánobligados, llegado el caso, a tomar mancomunadamentey en cooperación medidas para proteger el medio marinocontra la contaminación transportada por un curso deagua internacional. Tales medidas tienen que adoptarsede manera equitativa. Los términos «proteger» y «pre-servar» tienen, mutatis mutandis, el mismo sentido queen el artículo 20381. Sin perjuicio del sentido que se le daen la Convención de las Naciones Unidas sobre el Dere-cho del Mar y en otros convenios internacionales, se en-tiende que la expresión «medio marino» comprende enparticular el agua la382 flora y fauna marinas y los fondosmarinos y oceánicos382.

4) El artículo concluye con las palabras «teniendo encuenta las reglas internacionales generalmente acepta-das», empleadas también en la Convención de las Nacio-nes Unidas sobre el Derecho del Mar383. Dichas palabrasse refieren tanto a las normas de derecho internacionalgeneral como a las basadas en convenios internacionalesy a las reglas adoptadas por los Estados y las organiza-ciones internacionales en cumplimiento de esos conve-nios384.

Artículo 24.—Gestión

1. Los Estados del curso de agua entablarán, apetición de cualquiera de ellos, consultas sobre la ges-tión de un curso de agua internacional, incluida even-tualmente la creación de un órgano mixto de gestión.

378 Véase el párrafo 3 del comentario al artículo 22 supra.379 Véase el párrafo 4 del comentario al artículo 20 supra.380 Véase el párrafo 5 del comentario al artículo 21 supra.381 Véase el párrafo 3 del comentario al artículo 20 supra.382 La expresión «medio marino» no está definida en la Conven-

ción mientras que la expresión «contaminación del medio marino» sedefine en su artículo 1, párrafo 1, apartado 4.

383 Véase, por ejemplo, el párrafo 2 del artículo 211 .384 Véanse, en especial, los convenios mencionados en la nota 377

supra.


2. A los efectos de este artículo, se entiende por«gestión», en particular:

a) El hecho de planificar el aprovechamiento sos-tenible de un curso de agua internacional y de velarpor la ejecución de los planes que se adopten;

b) El hecho de promover de otro modo la utiliza-ción racional y óptima, la protección y el control delcurso de agua.

Comentario

1) El artículo 24 reconoce la importancia de la coope-ración de los Estados del curso de agua en la gestión delos cursos de agua con miras a asegurar su protección ylos mayores beneficios para todos los Estados del cursode agua interesados. Su propósito es facilitar a los Esta-dos del curso de agua el examen de las modalidades degestión apropiadas para cada Estado y cada curso deagua de que se trate.

2) El párrafo 1 dispone que los Estados del curso deagua entablarán consultas sobre la gestión de un curso deagua internacional si así lo pide cualquiera de los Esta-dos de este curso de agua. Este párrafo no obliga alos Estados del curso de agua a «gestionar» el curso deque se trate ni a crear una organización mixta, como unacomisión u otro órgano de gestión. El resultado de lasconsultas dependerá de los Estados interesados. En lapráctica, los Estados han creado numerosas comisionesconjuntas de ríos y lagos u otras comisiones análogas,muchas de las cuales tienen a su cargo la gestión de cur-sos de agua internacionales. Sin embargo, la gestión deesos cursos de agua puede lograrse también por otrosmedios de carácter menos oficial, como la celebraciónregular de reuniones de los organismos pertinentes uotros representantes de los Estados interesados. Así, paradar cabida a formas menos oficiales de gestión, el párra-fo 1 hace referencia no a una organización sino a un «ór-gano» de gestión.

3) El párrafo 2 señala en términos generales los ele-mentos más comunes de un programa de gestión de uncurso de agua internacional. El empleo en este artículode términos como «aprovechamiento sostenible» y «uti-lización racional y óptima» se ha de entender en relacióncon el proceso de gestión. No afectan en modo alguno ala aplicación de los artículos 5 y 7, que establecen labase fundamental del proyecto de artículos en su integri-dad. El apartado a destaca la importancia fundamentalque reviste el hecho de planificar el aprovechamiento deun curso de agua internacional para que tenga un carác-ter duradero en beneficio de las generaciones actuales yfuturas. Si bien está demostrado que las comisiones mix-tas constituyen un medio eficaz para ejecutar planes deesta naturaleza, los Estados del curso de agua interesadostambién pueden aplicar individualmente sus propios pla-nes. Las funciones que se señalan en el apartado b repre-sentan también elementos comunes de los regímenes degestión. La mayoría de los términos concretos emplea-dos en este apartado están tomados de otros artículos delproyecto, en particular del artículo 5. El uso del califica-tivo «racional» indica que «la utilización..., la proteccióny el control» de un curso de agua internacional deben serplanificados por los Estados del curso de agua interesa-

dos y no ser un resultado fortuito o de circunstancias es-pecíficas. Considerados en su conjunto, los apartados ay b abarcan las funciones siguientes: planificar el apro-vechamiento sostenible, polivalente e integrado de loscursos de agua internacionales; facilitar el suministroe intercambio regular de datos e información entre losEstados del curso de agua y vigilar de manera continua-da los cursos de agua internacionales.

4) Un estudio de las cláusulas de los tratados relativasa los arreglos institucionales muestra, en particular, quelos Estados han creado una amplia gama de organizacio-nes a los fines de la gestión de los cursos de agua inter-nacionales. Algunos acuerdos sólo se refieren a un deter-minado curso de agua mientras que otros lo hacen avarios de ellos o grandes cuencas hidrográficas. Las atri-buciones conferidas a las comisiones pertinentes están enfunción del contenido de cada acuerdo. Así, la compe-tencia de un órgano mixto se delimitará de manera másconcreta cuando se trate de un solo curso de agua y demanera más general cuando el acuerdo abarque unacuenca hidrográfica internacional o una serie de ríos, la-gos y acuíferos fronterizos. Los términos del artículo 24son lo suficientemente generales para servir de base a unacuerdo marco. Al mismo tiempo, el artículo tiene porobjeto proporcionar a los Estados del curso de aguaorientación en cuanto a las atribuciones y funciones quepueden encomendarse a los órganos o instituciones mix-tas que decidan establecer.

5) La idea de establecer mecanismos mixtos para lagestión de cursos de agua internacionales no es en abso-luto nueva385. Ya en 1911 el Instituto de Derecho Inter-nacional recomendaba «la institución de comisiones co-munes» que intervengan «cuando se creen nuevasinstalaciones o se efectúen modificaciones en las instala-ciones existentes»386. Muchos de los primeros acuerdossobre sistemas de cursos de agua internacionales, en es-pecial los del siglo xix, se ocupaban en especial de regla-mentar la navegación y la pesca387. Los acuerdos más re-cientes, en especial los concertados desde la segundaguerra mundial, se han ocupado fundamentalmente deotros aspectos de la utilización o el aprovechamiento delos sistemas de cursos de agua internacionales, talescomo el estudio de las posibilidades de aprovechamientodel curso de agua, el regadío, la defensa contra las inun-daciones, la generación de energía hidroeléctrica y la

3 8 5 En virtud del Tratado de delimitación de fronteras (Tratado deVapno), suscrito en 1754 por la Emperatriz de Austria en su calidadde Duquesa de Milán y la República de Venecia, se encomendaron auna comisión mixta de límites, que ya existía, funciones relacionadascon la utilización común del río Ollio [G F de Martens, ed , Recueildes principaux Traités, Gottingue, Supplément, vol II (1738-1802),pág 64] Otro ejemplo muy antiguo es el Tratado de acuerdo definiti-vo (Tratado de Fontainebleau), suscrito en 1785 por Austria y los Paí-ses Bajos, en virtud del cual se constituyó un órgano bilateral que de-bía determinar los mejores lugares para construir conjuntamenterepresas en el río Mosa [ibid, Recueil , segunda edición, vol IV(1785-1790), pág 55, también citado en el informe de la ComisiónEconómica para Europa (CEPE) de 1952, titulado «Aspects juridi-ques de l'aménagement hydroélectrique des fleuves et des lacsd'intérêt commun» (E/ECE/136, párrs 175 y ss )]

3 8 6 Resolución de Madrid (véase nota 273 supra)3 8 7 Puede encontrarse un estudio muy documentado en el cuarto in-

forme del anterior Relator Especial (véase nota 265 supra), párrs 39a 48


contaminación388. Esta clase de usos, que han pasado aocupar el primer lugar debido a un gran aumento de lademanda de agua, alimentos y electricidad, han obligadoen una medida mucho mayor a crear organismos mixtospara la aplicación de los distintos acuerdos. Actualmentehay casi tantos organismos mixtos como cursos de aguainternacionales389. Ellos pueden ser permanentes o no, ysus funciones y facultades pueden ser muy diversas390. Elartículo 24 tiene en cuenta no sólo esa práctica de los Es-tados del curso de agua sino también las recomendacio-nes de conferencias y reuniones celebradas con el auspi-cio de las Naciones Unidas, según las cuales esosEstados deben estudiar la posibilidad de establecer me-canismos mixtos de gestión a fin de obtener los mayoresbeneficios posibles de los cursos de agua internacionales

391

y proteger esos cursos .

Artículo 25.—Regulación

1. Los Estados del curso de agua cooperarán se-gún proceda en lo concerniente a las necesidades oposibilidades de regulación del caudal de las aguas deun curso de agua internacional.

2. Salvo que hayan acordado otra cosa, los Es-tados del curso de agua participarán de manera equi-tativa en la construcción y el mantenimiento o la fi-nanciación de las obras de regulación que hayanconvenido en ejecutar.

3 8 8 Para una ilustración de este punto véase el análisis de los«Acuerdos multilaterales» en Naciones Unidas, Ordenación de losrecursos hidráulicos internacionales (véase nota 260 supra), págs.35 a 39, especialmente la página 39

3 8 9 En un estudio sobre comisiones multilaterales y bilaterales quese ocupan de los usos de los cursos de agua internacionales para finesdistintos de la navegación, preparado por la Secretaría en 1979, figurauna lista de 90 organismos de esa índole [Lista anotada de comisionesmultilaterales y bilaterales que se ocupan de los usos de los cursos deagua internacionales para fines distintos de la navegación, abril de1979 (no publicada)]. Aunque la mayor parte de las comisiones in-cluidas en la lista están encargadas de sistemas de cursos de agua enEuropa, todas las regiones del mundo están representadas Además,cuando se preparó la lista, venían incrementándose los arreglos admi-nistrativos en los países en desarrollo, especialmente en África

3 9 0 El anexo IV de la Lista anotada (ihid ) contiene resúmenes dealgunos de esos acuerdos, «elegidos con objeto de ilustrar la mayorvariedad posible de mecanismos» Véanse también la lista de acuer-dos que establecen organismos mixtos para la ordenación de cursos deagua internacionales en 1LA, Repon of the Fifty-seventh Conference,Madrid, 1976, págs 256 a 266, Ely y Wolman, loe at (nota 260supra), pig 124; y el sexto informe del anterior Relator Especial,Anuario 1990, vol II (primera parte), pág 45, documentoA/CN 4/427 y Add I, párrs 3 a 6 Los tipos de funciones y facultadesencomendadas a los mecanismos mixtos de gestión están ilustradospor los tres acuerdos siguientes en tres continentes distintos la Con-vención en virtud de la cual se creó la Dirección de la Cuenca del Ni-ger, arts 3 a 5, el Tratado relativo a las aguas del Indo (véase nota178 supra); y el Tratado entre el Canadá y los Estados Unidos relativoa las aguas limítrofes y a las cuestiones pendientes entre los EstadosUnidos y el Canadá [Washington (D C ), 11 de enero de 1909] (G Fde Martens, Nouveau Recueil général de Traités, 3 d sene, vol IV,pág 208, Textes législatifs , tratado N ° 79, pág 260)

3 9 1 Véanse, por ejemplo, Informe de la Conferencia de las Nacio-nes Unidas sobre el Medio Humano (nota 213 supra), recomendación51 , Reunión Interregional sobre la Ordenación de las Cuencas Fluvia-les y Lacustres, especialmente de la región de África (nota 184 su-pra) La labor de las organizaciones internacionales en ese campo seexamina en el sexto informe del anterior Relator Especial (véase nota390 supra)

3. A los efectos de este artículo, se entiende por«regulación» la utilización de obras hidráulicas ocualquier otra medida estable para alterar, modificaro controlar de otro modo el caudal de las aguas de uncurso de agua internacional.

Comentario

1) El artículo 25 trata de la regulación del caudal delas aguas de un curso de agua internacional. La regula-ción de tal caudal suele ser necesaria para prevenir algu-nos efectos perjudiciales de la corriente, como las inun-daciones y la erosión, o bien para obtener el máximo debeneficios del curso de agua. El presente artículo com-prende tres párrafos en los que se enuncian, respectiva-mente, la obligación básica en materia de regulación, elprincipio de la participación equitativa aplicable a la re-gulación y la definición del término «regulación».

2) El párrafo 1 es una aplicación concreta de la obliga-ción general de cooperación enunciada en el artículo 8.Este párrafo establece que los Estados del curso de aguadeben cooperar, según proceda, en lo concerniente a lasnecesidades o posibilidades de regulación. Como se se-ñala en el párrafo anterior del presente comentario, lasnecesidades o posibilidades de regulación estarán deter-minadas normalmente por el interés de prevenir los da-ños y de incrementar los beneficios que se obtienen delcurso de agua internacional de que se trate. Las palabras«según proceda» subrayan que la obligación no consisteen identificar necesidades y posibilidades sino en atendera las existentes.

3) El párrafo 2 se aplica en el caso de que los Estadosdel curso de agua hayan convenido en ejecutar obraspara regular el caudal de las aguas de un curso de aguainternacional. Se trata de una función residual, en virtudde la cual esos Estados «participarán de manera equitati-va» en la construcción, el mantenimiento o la financia-ción de dichas obras, a no ser que hayan acordado cual-quier otra solución. La obligación establecida entrañauna aplicación concreta de la obligación general de parti-cipación equitativa enunciada en el artículo 5. En todocaso, los Estados del curso de agua no están obligados a«participar» en la regulación de obras de las cuales noobtienen beneficios. Simplemente se trata de que el Esta-do del curso de agua que convenga con otro en ejecutarobras de regulación que lo beneficien, estará obligado, sino hay acuerdo en contrario, a contribuir a la construc-ción y el mantenimiento de las obras de manera propor-cionada a los beneficios que le reportan.

4) El párrafo 3 define el término «regulación». En ladefinición se identifican, en primer término, las medidasde regulación, a saber, las «obras hidráulicas o cualquierotra medida estable», y, en segundo término, los finesque persigue la regulación, a saber, «alterar, modificar ocontrolar de otro modo el caudal de las aguas». General-mente, las medidas específicas de regulación incluyenobras tales como represas, embalses, esclusas, canales,terraplenes, diques y fortificación de las márgenes delrío. El objeto de esas obras puede ser regular el caudal delas aguas para impedir inundaciones en una estación y se-quías en otra; prevenir la grave erosión de las márgenesde un río o bien modificar su curso; y asegurar un abaste-


cimiento apropiado de agua, por ejemplo manteniendo lacontaminación dentro de límites aceptables, o bien per-mitir usos como la navegación y el transporte de maderaflotante. Las obras de regulación o control que hacen másestable el caudal de las aguas pueden servir también paraaumentar los períodos de irrigación, facilitar o aumentarla generación de electricidad, disminuir el entarquina-miente, impedir las aguas estancadas que favorecen la re-producción del vector del paludismo y favorecer las acti-vidades pesqueras. Sin embargo, la regulación del caudalde un curso de agua internacional también puede tenerefectos perjudiciales en otros Estados del curso de agua.Por ejemplo, una represa podría reducir el caudal estacio-nal de las aguas de un Estado del curso inferior o provo-car inundaciones en un Estado del curso superior. El he-cho de que la regulación del caudal de las aguas seanecesaria para lograr su utilización óptima y, al mismotiempo, potencialmente perjudicial muestra la importan-cia de la cooperación entre los Estados del curso de aguaen la forma prevista en el artículo 25.

5) Las numerosas disposiciones sobre la regulación delos cursos de agua internacionales contenidas en los tra-tados demuestran que los Estados reconocen la impor-tancia de la cooperación al respecto392. Esa práctica y lanecesidad de promover la cooperación entre los Estadosdel curso de agua para la regulación han dado lugar tam-bién a que una organización de especialistas en derechointernacional preparara una serie de normas y recomen-daciones generales sobre la regulación de los cursos deagua internacionales393. El presente artículo, que se ins-piró en la práctica de los Estados a ese respecto, contieneobligaciones generales apropiadas para un instrumentomarco sobre un tema que interesa a todos los Estados delos cursos de agua.

Artículo 26.—Instalaciones

1. Los Estados de curso de agua harán lo posible,dentro de sus respectivos territorios, por mantener yproteger las instalaciones, construcciones y otrasobras relacionadas con un curso de agua interna-cional.

2. Los Estados del curso de agua entablarán, apetición de cualquiera de ellos que tenga razones gra-ves para creer que puede sufrir efectos perjudicialessensibles, consultas sobre:

3 9 2 Varias disposiciones de ese tipo se indican en el quinto informedel anterior Relator Especial, Anuario... 1989, vol. II (primera parte),págs. 130 y 131, documento A/CN.4/421/Add.l y 2, párrs. 132 a 138.Entre los ejemplos representativos figuran el acuerdo de 1959 entre laUnión Soviética, Noruega y Finlandia relativo a la regulación del ré-gimen del lago Inari por medio de la central hidroeléctrica y de la pre-sa de Kaitakoski; el Tratado entre los Estados Unidos de América yMéxico referente a la utilización de las aguas de los ríos Colorado yTijuana y del río Bravo (río Grande) desde Fort Quitman, Texas, hastael golfo de México (véase nota 268 supra); el Acuerdo entre la Repú-blica Árabe Unida y el Sudán relativo al aprovechamiento total de lasaguas del río Nilo (nota 244 supra); el Tratado de la Cuenca del Plata;y el Tratado entre la India y el Pakistán relativo al uso de las aguas delIndo (véase nota 178 supra), págs. 325 a 332 (anexo E).

3 9 3 En su Conferencia de Belgrado de 1980, la Asociación de Dere-cho Internacional (ILA) aprobó nueve artículos sobre la regulacióndel caudal de los cursos de agua internacionales (véase nota 304 su-pra). Los artículos figuran en el quinto informe del anterior RelatorEspecial (véase nota 392 supra), párr. 139.

a) El buen funcionamiento o mantenimiento delas instalaciones, construcciones u otras obras rela-cionadas con un curso de agua internacional;

b) La protección de las instalaciones, construccio-nes u otras obras contra actos dolosos o culposos ocontra las fuerzas naturales.

Comentario

1) El artículo 26 trata de la protección de instalacionestales como embalses, represas, diques y esclusas contrael deterioro, las fuerzas naturales o los actos humanosque puedan causar perjuicios sensibles a otros Estadosdel curso de agua. Este artículo consta de dos párrafos enlos que respectivamente se establece una obligación decarácter general y se prevé la celebración de consultassobre la seguridad de las instalaciones.

2) El párrafo 1 obliga a los Estados del curso de aguaa hacer «lo posible» por mantener y proteger las instala-ciones que en él se indican. Para cumplir esta obligación,los Estados del curso de agua pueden tomar individual-mente todas las medidas que estén a su alcance paramantener y proteger las instalaciones, construcciones ydemás obras relacionadas con un curso de agua interna-cional. Así, por ejemplo, los Estados del curso de aguadeben emplear la debida diligencia en el mantenimientode una represa, esto es, asegurar buenas condiciones defuncionamiento a fin de que no ceda y cause daños sen-sibles a otros Estados del curso de agua. Asimismo, sedeben adoptar todas las precauciones razonables paraproteger esas obras de ciertos tipos previsibles de dañodebidos a fuerzas de la naturaleza, como las inundacio-nes, o a actos humanos, ya sean dolosos o culposos. Sonactos dolosos, entre otros, el terrorismo y el sabotaje y esnegligente todo comportamiento que no entrañe la dili-gencia debida en razón de las circunstancias del caso yque cause daño a las instalaciones de que se trate. Laspalabras «dentro de sus respectivos territorios» reflejanel hecho de que el mantenimiento y la protección de lasobras serían efectuados normalmente por el Estado delcurso de agua en cuyo territorio se encontrasen esasobras En el párrafo 1 no se pretende en modo alguno au-torizar, y mucho menos exigir, a un Estado del curso deagua que mantenga v proteja obras en el territorio deo?ro Estado del curso de agua No obstante pueden darsecasos en los que sería apropiada la participación de unEstado del curso de agua en el mantenimiento y la pro-tección de obras situadas fuera de su territorio, como,por ejemplo cuando explotase las obras juntamente conel Estado en que éstas estuvieran situadas

3) El párrafo 2 establece la obligación general de losEstados del curso de agua de entablar consultas sobre elbuen funcionamiento, el mantenimiento o la protecciónde las instalaciones relacionadas con el curso de agua.Esta obligación se hace exigible a petición de un Estadodel curso de agua «que tenga razones graves para creerque puede sufrir efectos perjudiciales sensibles» comoconsecuencia del funcionamiento, el mantenimiento o laprotección de las instalaciones pertinentes. Así, a dife-rencia del párrafo 1, el presente párrafo se refiere al casoexcepcional de que un Estado del curso de agua estéconvencido de la posibilidad de un peligro determinado.


La situación a que se refiere el párrafo 2 debe distinguir-se también de los «casos de urgencia» de que trata el ar-tículo 28. Las situaciones previstas en este último artícu-lo suponen, entre otras cosas, un peligro inminente, peroen el caso del párrafo 2 del presente artículo, el peligrono es necesariamente inminente aun cuando no ha de sertan remoto que se considere mínimo. La exigencia 'deque un Estado del curso de agua tenga «razones gravespara creer» que puede sufrir efectos perjudiciales es unanorma objetiva y supone la existencia de un peligro real.La expresión «razones graves para creer» se emplea tam-bién en el artículo 18 con el mismo significado. Además,está en consonancia con la práctica de los Estados, quegeneralmente celebran consultas cuando existen motivosrazonables para preocuparse por efectos perjudicialesefectivos o potenciales. Por último, la expresión «efectosperjudiciales sensibles» se emplea en el mismo sentidoque en el artículo 12. Así, el umbral establecido por estanorma es más bajo que el determinante de los «daños

-Î04

sensibles»394 .

4) La obligación establecida en el párrafo 2 de entablarconsultas en el caso de efectos perjudiciales apreciablesse aplica en dos situaciones diferentes. En primer térmi-no, esos efectos pueden deberse al funcionamiento omantenimiento de las instalaciones. Por ello, el apartadoa trata de las consultas relativas a su buen funcionamien-to o mantenimiento. En segundo término, los efectosperjudiciales pueden deberse a daños en las instalacionescausados por actos dolosos o culposos o fuerzas natura-les. Así, en virtud del apartado b del párrafo 2 el Estadodel curso de agua aue tensa razones graves oara creerque puede sufrir daños como consecuencia de esos actoso fuerzas naturales tendrá derecho a entablar consultassobre la protección de las instalaciones de que se tratecontra actos tales como el terrorismo y el sabotaje ofuerzas tales como corrimientos de tierra o crecidas.

5) El interés de los Estados por la protección y seguri-dad de las instalaciones se refleja en los acuerdos inter-nacionales. Algunos acuerdos relativos a proyectos hi-droeléctricos contienen disposiciones concretas acercade la concepción de las instalaciones395 y disponen quelos planes de las obras no podrán llevarse a cabo sin laaprobación previa de las partes396. Los Estados tambiénhan incluido en sus acuerdos disposiciones para garanti-zar la seguridad de las obras mediante la promulgaciónde legislación interna por el Estado en cuyo territorio es-tán situadas las obras. El artículo 26 no va tan lejos peroestablece normas generales subsidiarias destinadas a pre-ver niveles básicos de protección y seguridad de lasobras relacionadas con los cursos de agua interna-cionales.

3 9 4 Véase el párrafo 2 del comentario al artículo 12 supra3 9 5 Un ejemplo de ello es el Convenio de 1957 entre Suiza e Italia

relativo a la utilización de la fuerza hidráulica del Spol, Textes législa-tifs , tratado N ° 235, pág 859; resumido en documento A/5409,págs 171 a 173, párrs. 849 a 854

3 9 6 Véase la Convención de 1963 entre Francia y Suiza sobre elproyecto hidroeléctrico de Emosson [Revue générale de droit interna-tional public, París, 3 . a sene, vol. XXXVI, N.° 1 (enero-marzo de1965), pág 571 , resumido en documento A/CN 4/274, págs. 337 y338, párrs. 228 y 229].

QUINTA PARTE

EFECTOS NOCIVOS Y CASOS DE URGENCIA

Artículo 27.—Medidas para prevenir y atenuarlos efectos nocivos

Los Estados del curso de agua tomarán, individualo conjuntamente, todas las medidas apropiadas paraprevenir o atenuar los efectos que resulten de causasnaturales o de un comportamiento humano, comocrecidas o deshielos, enfermedades de origen hidrico,entarquinamiento, erosión, intrusión de agua salada,sequía o desertificación, que puedan ser nocivos paraotros Estados del curso de agua.

Comentario

1) El artículo 27 versa sobre una amplia variedad de«efectos» relacionados con los cursos de agua interna-cionales que pueden ser nocivos para los Estados delcurso de agua. Aunque pueda discutirse si el daño resultadel hecho originario mismo o de sus efectos, no hayduda de que problemas tales como las crecidas o deshie-los, la sequía y las enfermedades de origen hídrico, paramencionar sólo algunos, tienen consecuencias gravespara los Estados del curso de agua. Este artículo se refie-re a la prevención y atenuación de tales efectos mientrasque el artículo 28 trata de las obligaciones de los Estadosdel curso de agua en relación con las medidas que hayque adoptar para hacer frente a los casos de urgencia querealmente sobrevengan. Las medidas que deben adoptar-se para prevenir y atenuar esos efectos tienen carácterprevio y, por tanto, son totalmente diferentes de lasadoptadas para hacer frente a casos de urgencia.

2) Como en el caso de los artículos 20, 21 y 23, esteartículo dispone que tales medidas se tomen «individualo conjuntamente». Como en dichos artículos, la expre-sión constituye una aplicación de la obligación generalde participación equitativa enunciada en el artículo 5. Elrequisito de que los Estados del curso de agua tomen«todas las medidas apropiadas» significa que deben to-mar las medidas que œirespondan a la situación de quese trata y que sean razonables teniendo en cuenta las cir-cunstancias del Estado del curso de agua. Tiene en cuen-ta las posibilidades de los Estados del curso de agua enlo que concierne tanto a los medios a su alcance paradescubrir los efectos como a su capacidad para tomar lasmedidas necesarias.

3) Los efectos de que trata el artículo 27 pueden ser re-sultado de causas naturales, de un comportamiento hu-mano o de una combinación de ambas cosas397. La ex-presión «que resulten de causas naturales o de uncomportamiento humano» abarca esas tres posibilidades.Aunque los Estados no pueden impedir los fenómenosque sobrevienen exclusivamente por causas naturales,pueden hacer mucho para prevenir y atenuar los efectosnocivos que son consecuencia de tales fenómenos. Por

3 9 7 Por ejemplo, las crecidas y el entarquinamiento pueden ser re-sultado de la deforestación unida a unas fuertes precipitaciones. Obien una crecida puede ser resultado de los daños causados a una pre-sa por un terremoto.


ejemplo, es posible prevenir las crecidas, o atenuar sugravedad, mediante la construcción de embalses, la repo-blación forestal o prácticas mejoradas de gestión de losterritorios que atraviesa el curso de agua.

4) La lista de efectos que figura al final del artículo noes exhaustiva, pero comprende la mayoría de los proble-mas más importantes que se pretende tratar en este artí-culo. Otros efectos a que se refiere el artículo son, enparticular, los problemas de drenaje y las obstruccionesde la corriente. Puede parecer, a primera vista, que losproblemas de sequía y desertificación no encajan con losotros problemas mencionados puesto que, a diferencia deéstos, son resultado de la falta de agua más bien queefectos nocivos de ésta. Pero los efectos de una sequía,por ejemplo, pueden resultar considerablemente agrava-dos por usos inadecuados de gestión del agua398. Y losEstados situados en regiones víctimas de la sequía y ladesertificación han demostrado su determinación de coo-perar con el propósito de luchar contra esos problemas yatenuarlos399. Estos problemas se mencionan expresa-mente en el artículo en razón de su gravedad y del hechode que las medidas de cooperación entre los Estados delcurso de agua pueden contribuir en gran medida a preve-nirlos o atenuarlos.

5) Las clases de medidas que pueden tomarse en virtuddel artículo 27 son muchas y muy diversas. Esas medi-das van del intercambio puntual y regular de datos e in-formación, que sirvan para prevenir y atenuar los efectosde que se trata, a tomar todas las disposiciones razona-bles para que las actividades en el territorio de un Estadodel curso de agua se lleven a cabo de manera que no pro-duzcan efectos nocivos para otros Estados del curso deagua. Pueden comprender también la celebración de con-sultas relativas a la planificación y aplicación de medi-das conjuntas, entrañen o no la construcción de obras, yla preparación de estudios sobre la eficacia de las medi-das adoptadas.

6) El artículo 27 se basa en las disposiciones de nume-rosos tratados400, en las decisiones de los tribunales judi-ciales y arbitrales internacionales, la práctica de los Esta-dos y la labor de las organizaciones internacionales401.

3 9 8 Véase, por ejemplo, Informe de la Conferencia de las NacionesUnidas sobre el Agua (nota 215 supra)

3 9 9 Véase, por ejemplo, la Convención por la que se crea la Comi-sión de la Cuenca del Niger, que dispone que la Comisión realizaráactividades de «prevención y control de la sequía y la desertificación»[art. 4, párr. 2, inciso ív) del apartado c e inciso ív) del apartado d,págs. 58 y 59] Véase asimismo la Convención por la que se crea elComité Permanente Interestatal de Lucha contra la Sequía en el Sahel[incisos i) y ív) del art 4]

400 véase , por ejemplo, la recopilación sistemática de las disposi-ciones de los tratados relativas a las crecidas en el informe presentadoen 1972 por el Comité del Derecho de los Recursos Hídncos Interna-cionales de la Asociación de Derecho Internacional [ILA, Report ofthe Fifty-fifth Conference, New York, 1972, segunda parte (Flood con-trol), Londres, 1974, págs 43 a 97] Varios de esos acuerdos estable-cen disposiciones sobre consultas, notificación, intercambio de datose información, funcionamiento de sistemas de alerta, preparación deencuestas y estudios, planificación y ejecución de medidas de luchacontra las crecidas y explotación y mantenimiento de obras

4 0 1 Véanse, en especial, los artículos relativos a la lucha contra lasinundaciones adoptados en 1972 por la Asociación de Derecho Inter-nacional (ibid )

En el quinto informe del anterior Relator Especial se hanestudiado y analizado ejemplos representativos402.

Artículo 28.—Casos de urgencia

1. A los efectos de este artículo, se entiende por«caso de urgencia» toda situación que causa gravesdaños a los Estados del curso de agua o a otros Es-tados, o crea un peligro inminente de causar talesdaños, y que resulta súbitamente de causas naturales,como las crecidas, el deshielo, los desprendimientosde tierras o los terremotos, o de un comportamien-to humano, como en el caso de los accidentes indus-triales.

2. Todo Estado del curso de agua notificará sindemora y por los medios más rápidos de que dispon-ga a los demás Estados que puedan resultar afectadosy a las organizaciones internacionales competentescualquier caso de urgencia que sobrevenga en su te-rritorio.

3. El Estado del curso de agua en cuyo territoriosobrevenga un caso de urgencia tomará inmediata-mente, en cooperación con los Estados que puedanresultar afectados y, cuando proceda, las organizacio-nes internacionales competentes, todas las medidasposibles que requieran las circunstancias para preve-nir, atenuar y eliminar los efectos nocivos del caso deurgencia.

4. De ser necesario, los Estados del curso de aguaelaborarán conjuntamente planes para hacer frentea los casos de urgencia, en cooperación, cuando pro-ceda, con los demás Estados que puedan resultarafectados y las organizaciones internacionales compe-tentes.

Comentario

1) El artículo 28 versa sobre las obligaciones que tie-nen los Estados del curso de agua de responder a los ca-sos reales de urgencia que estén relacionados con loscursos de agua internacionales, a diferencia del artícu-lo 27, que se refiere a la prevención y atenuación de losefectos que puedan ser nocivos para los Estados del cur-so de agua4a.

2) El párrafo 1 define la expresión «caso de urgencia».Esta definición contiene una serie de elementos impor-tantes e incluye varios ejemplos a título indicativo. Se-gún esa definición, el «caso de urgencia» debe causar«graves daños» a los Estados del curso de agua «o aotros Estados», o crear un peligro inminente de causartales daños. La gravedad de esos daños y lo súbito delevento justifican las medidas que establece el artículo.La expresión «otros Estados» se refiere a los Estadosque, sin ser Estados del curso de agua, pueden resultarafectados por un caso de urgencia. Esos Estados seránnormalmente Estados costeros que pueden ser víctimasde daños causados, por ejemplo, por un derrame de sus-tancias químicas transportadas por un curso de agua in-ternacional hasta el mar. La situación que constituye el

4 0 2 Documento A/CN 4/421 y Add 1, párrs 2 a 1164 0 3 Véase el párrafo 1 del comentario al artículo 27 supra


caso de urgencia debe surgir «súbitamente». Esto no sig-nifica por fuerza, sin embargo, que la situación tenga queser totalmente imprevista. Por ejemplo, las tendenciasmeteorológicas pueden proporcionar de antemano un in-dicio de la probabilidad de una crecida. Como esta situa-ción crearía «un peligro inminente» de causar «gravesdaños a los Estados del curso de agua», el Estado delcurso de agua en cuyo territorio fuera probable que so-breviniese la crecida estaría obligado, de conformidadcon el párrafo 2, a notificar el caso de urgencia a los de-más Estados que pudieran resultar afectados. Por último,la situación puede resultar «de causas naturales... o de uncomportamiento humano». Aunque quizás el Estado delcurso de agua no incurriera en responsabilidad con res-pecto a los efectos nocivos causados en otro Estado delcurso de agua por un caso de urgencia sobrevenido en elprimero y enteramente atribuible a causas naturales, lasobligaciones enunciadas en los párrafos 2 y 3 se aplica-rían con todo a ese caso de urgencia404.

3) El párrafo 2 dispone que todo Estado del curso deagua en cuyo territorio sobrevenga un caso de urgencialo notificará «sin demora y por los medios más rápidosde que disponga» a los demás Estados que puedan resul-tar afectados y a las organizaciones internacionales com-petentes. Obligaciones análogas figuran enunciadas, porejemplo, en la Convención sobre la pronta notificaciónde accidentes nucleares, de 1986, en la Convención delas Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, de 1982,y en diversos convenios relativos a cursos de agua inter-nacionales405. Las palabras «sin demora» significan enseguida que se tenga conocimiento del caso de urgencia,y las palabras «por los medios más rápidos de que dis-ponga» significan que tiene que utilizarse el medio decomunicación más rápido a que se pueda recurrir. LosEstados a los que hay que dirigir la notificación no sonsólo los Estados del curso de agua ya que, como se haseñalado anteriormente, pueden resultar afectados por uncaso de urgencia Estados que no son Estados del cursode agua. El párrafo dispone asimismo que se dirija lanotificación a «las organizaciones internacionales com-petentes» Tales organizaciones tienen que ser compe-tentes, en virtud de su instrumento constitutivo, para par-ticipar en las medidas que se adopten para hacer frente alcaso de urgencia En la mavoría de los casos esa organi-zación será una organización creada por los Estados delcurso de agua para entre 06otras cosas hacer frente a ca-sos de urgencia406.

4) El párrafo 3 dispone que el Estado del curso deagua en cuyo territorio sobrevenga un caso de urgencia

4 0 4 Es decir que la violación de una de esas obligaciones daría lugara la responsabilidad de ese Estado.

4 0 5 Véanse, por ejemplo, el artículo 11 del Convenio relativo a laprotección del Rin contra la contaminación química; el Convenio en-tre el Canadá y los Estados Unidos sobre la Calidad del Agua de losGrandes Lagos (nota 336 supra); y el Acuerdo entre los Gobiernos deFrancia y de Suiza del 5 de mayo de 1977 sobre la intervención de losórganos encargados de la lucha contra la contaminación accidental delas aguas por hidrocarburos u otras sustancias reconocidas como capa-ces de alterar las aguas en el Convenio franco-suizo de 16 de noviem-bre de 1962 sobre la protección del lago Léman contra la contamina-ción (Recueil des lois fédérales, N.° 51 , Berna, 19 de diciembre de1977, pág. 2204).

4 0 6 Véase, por ejemplo, el artículo 11 del Convenio relaüvo a laprotección del Rin contra la contaminación química.

«tomará inmediatamente... todas las medidas posibles-

para prevenir, atenuar y eliminar los efectos nocivos delcaso de urgencia». Las medidas más eficaces para con-trarrestar los efectos de la mayoría de los casos de urgen-cia que resultan de un comportamiento humano son lasque se toman cuando sobreviene un accidente industrial,la encalladura de un navio u otro evento. Pero el párrafodispone solamente que se tomen todas las medidas «po-sibles», es decir las que son factibles, viables y razona-bles. Además, sólo las medidas «que requieran las cir-cunstancias», es decir las que estén justificadas por lasituación objetiva creada por el caso de urgencia y susposibles efectos en otro Estado. Como el párrafo 2, elpárrafo 3 prevé la posibilidad de la existencia de una or-ganización internacional competente, como una comi-sión mixta, con la que el Estado del curso de agua podrácooperar al tomar las medidas necesarias. Y, por último,se establece también la cooperación con los Estados quepuedan resultar afectados (incluidos, en este caso tam-bién, los Estados que no son Estados del curso de agua).Tal cooperación puede ser especialmente apropiada en elcaso de los cursos de agua contiguos, o cuando un Esta-do que pueda resultar afectado esté en condiciones deprestar asistencia en el territorio del Estado del curso deagua en que haya sobrevenido el caso de urgencia.

5) El párrafo 4 contiene una obligación de distinto ca-rácter de las enunciadas en los dos párrafos precedentes,ya que dispone que se adopten medidas previas y no pos-teriores. La necesidad de elaborar planes para hacer fren-te a los posibles casos de urgencia ha sido ya reconocidaclaramente. Por ejemplo, el artículo 199 de la Conven-ción de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mardispone que «los Estados elaborarán y promoverán encomún planes de emergencia para hacer frente a inciden-tes de contaminación en el medio marino».

6) La obligación enunciada en el párrafo 4 incluye lasalvedad «cuando proceda», en reconocimiento del he-cho de que cabe que las circunstancias de algunos Esta-dos del curso de agua y algunos cursos de agua interna-cionales no justifiquen quizás los esfuerzos y gastos queentraña la elaboración de planes de urgencia. La proce-dencia de tales planes dependerá, por ejemplo, de si lascaracterísticas del medio natural del curso de agua, o losusos a que éste y las zonas terrestres adyacentes estándestinados, apuntan a la posibilidad de que sobrevengancasos de urgencia.

7) La responsabilidad principal de la elaboración deplanes de urgencia recae en los Estados del curso deagua pero, en muchos casos, será apropiado prepararlosen cooperación con «los demás Estados que puedan re-sultar afectados y las organizaciones internacionalescompetentes». Por ejemplo, el establecimiento de siste-mas de alerta eficaces quizás necesite la participación deotros Estados que no son Estados del curso de agua, asícomo la de organizaciones internacionales con compe-tencia en esta esfera concreta. Por otra parte, la coordina-ción de las medidas para hacer frente a los casos de ur-gencia quizás sea más eficaz encomendarla a unaorganización internacional competente creada por losEstados interesados.

140 Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 46.» período de sesiones

SEXTA PARTE

DISPOSICIONES DIVERSAS

Artículo 29.—Cursos de agua internacionalese instalaciones en tiempo de conflicto armado

Los cursos de agua internacionales y las instalacio-nes, construcciones y otras obras conexas gozarán dela protección que les confieren los principios y nor-mas de derecho internacional aplicables en caso deconflicto armado internacional o interno y no seránutilizados en violación de esos principios y normas.

Comentario

1) El artículo 29 se refiere a la protección que se ha dedar a los cursos de agua internacionales e instalacionesconexas y a su utilización en tiempos de conflicto arma-do. El artículo, que ha de entenderse sin perjuicio del de-recho vigente, no establece ninguna norma nueva. Sim-plemente sirve para recordar que los principios y normasde derecho internacional aplicables en caso de conflic-to armado interno o internacional contienen importan-tes disposiciones relativas a los cursos de agua interna-cionales y las obras conexas. En términos generales,estas disposiciones pueden clasificarse en dos categorías:las relativas a la protección de los cursos de agua inter-nacionales y las obras conexas y las que tratan de la utili-zación de tales cursos de agua y obras. Dado que lareglamentación detallada de este tema rebasaría el alcan-ce de un instrumento marco, el artículo 29 se limita a ha-cer referencia a cada una de esas categorías de principiosy normas.

2) Los principios y normas de derecho internacional«aplicables» en un caso determinado son aquellos queson obligatorios para los Estados de que se trate. Asícomo el artículo 29 no altera ni modifica el derecho vi-gente, tampoco pretende hacer extensiva la aplicabilidadde un instrumento a Estados que no sean partes en él.Por otra parte, el artículo 29 no va dirigido solamente alos Estados del curso de agua, dado que los cursos deagua internacionales y las obras conexas también puedenser utilizados o atacados por otros Estados en tiempos deconflicto armado. Aunque un Estado que no sea parte enlos presentes artículos no estaría obligado por esta dispo-sición, se consideró necesario incluir en ella a los Esta-dos aienos al curso de agua por la importancia capital deltema y porque la función principal del artículo es, encualquier caso servir simplemente de recordatorio a losEstados de la aplicabilidad del derecho de los conflictosarmados a los cursos de agua internacionales.

3) Por supuesto, los presentes artículos permanecen envigor incluso en épocas de conflicto armado. La obliga-ción que tienen los Estados de curso de agua de protegery utilizar los cursos de agua internacionales y las obrasconexas en conformidad con los artículos permanece envigor durante esos períodos. Sin embargo, la guerra pue-de afectar a un curso de agua internacional así como a laprotección y uso del mismo por los Estados del curso deagua. En tales casos el artículo 29 deja claro que se apli-can las normas y los principios que rigen los conflictosarmados. Por ejemplo, el envenenamiento de los sumi-

nistros de agua está prohibido por las Convenciones deLa Haya de 1907 relativas a las leyes y costumbres de laguerra terrestre407 y el párrafo 2 del artículo 54 del Proto-colo I de 1977 adicional a los Convenios de Ginebra de12 de agosto de 1949, mientras que el artículo 56 de eseProtocolo protege las presas, los diques y otras obras deataques que «puedan producir la liberación de fuerzaspeligrosas y causar, en consecuencia, pérdidas importan-tes en la población civil». Protecciones similares se apli-can en los conflictos armados no internacionales en vir-tud de los artículos 14 y 15 del Protocolo II adicional alos Convenios de Ginebra de 1949. También guarda rela-ción con la protección de los cursos de agua internacio-nales en época de conflicto armado la disposición delProtocolo I en el sentido de que «en la realización de laguerra se velará por la protección del medio ambientenatural contra daños extensos, duraderos y graves» (pá-rrafo 1 del artículo 55)408. En los casos no cubiertos poruna norma concreta se ofrecen ciertas protecciones fun-damentales en la «cláusula Martens». Esta cláusula, quese insertó originariamente en el preámbulo de las Con-venciones de La Haya de 1899 y 1907 y se ha incluidoposteriormente en una serie de convenios y protoco-los409, tiene hoy ya la condición de derecho internacionalgeneral. Básicamente dispone que incluso en casos nocubiertos por acuerdos internacionales concretos, losciviles y combatientes quedan baio la salvaguardia y elimperio de los principios de derecho internacional deri-vados de los usos establecidos, de los principios humani-tarios y de los dictados de la conciencia pública. Elmismo principio general se expresa en el artículo 10 delpresente proyecto de artículos, que dispone que al conci-liar un conflicto entre los usos de un curso de agua inter-nacional se ha de prestar especial atención a la satisfac-ción de las necesidades humanas esenciales.

Artículo 30.—Procedimientos indirectos

Cuando haya graves obstáculos para establecercontactos directos entre Estados del curso de agua,los Estados interesados cumplirán las obligaciones decooperación que les incumben con arreglo a los pre-sentes artículos mediante el intercambio de datos einformación, la notificación, la comunicación, lasconsultas y las negociaciones, por cualquier procedi-miento indirecto que hayan aceptado.

4 0 7 Artículo 23 del Reglamento anexo a la Convención relativa alas leyes y costumbres de la guerra terrestre, en American Journal ofInternational Law, vol. 2 (1908), pág. 106. Véase un comentario al ar-tículo 23 en L. Oppenheún, International Law: A Treatise, 7.a edi-ción; H. Lauterpacht, ed. (Londres, Longmans, Green, 1952), vol. II,Disputes, War and Neutrality, pág. 340, seca 110.

4 0 8 Una disposición más general en el mismo sentido figura en elpárrafo 3 del artículo 35 («Normas fundamentales») del mismo Proto-colo.

4 0 9 Por ejemplo, el Protocolo de 17 de junio de 1925 para la prohi-bición del empleo en la guerra de gases asfixiantes, tóxicos o simila-res y de medios bacteriológicos (preámbulo, párrs. 1 y 3); los Conve-nios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 (Convenio I, art. 63 , párr. 4;Convenio II, art. 62, párr. 4; Convenio III, art. 142, párr. 4; y Conve-nio IV, art. 158, párr. 4); Protocolo I adicional a los Convenios de Gi-nebra de 1949 (art. 1, párr. 2); y la Convención de 1980 sobre prohibi-ciones y restricciones del empleo de ciertas armas convencionales quepuedan considerarse excesivamente nocivas o de tener efectos indis-criminados (preámbulo, párr. 5).


Comentario

El artículo 30 trata del caso excepcional en que nopuedan establecerse contactos directos entre los Estadosdel curso de agua interesados. Como ya se ha indicadoen el comentario al artículo 9 (párr. 3), circunstanciascomo un conflicto armado o la ausencia de relaciones di-plomáticas pueden representar graves obstáculos para elestablecimiento de los tipos de contactos directos previs-tos en los artículos 9 a 19. No obstante, incluso en esascircunstancias habrá a menudo cauces que los Estadosinteresados utilicen a efectos de comunicarse informa-ciones entre sí. Ejemplos de esos cauces son tercerospaíses, comisiones de armisticio y los buenos oficios deorganizaciones internacionales. El artículo 30 requiereque las diversas formas de contacto previstas en los artí-culos 9 a 19 se efectúen por medio de cualquier cauce o«procedimiento indirecto» que hayan aceptado los Esta-dos interesados. Todas las formas de contacto previstasen los artículos 9 a 19 quedan incluidas en las expresio-nes empleadas en el artículo 30 a saber «intercambio dedatós e información la notificación la comunicación, lasconsultas y las negociaciones»

Artículo 31.—Datos e información vitales parala defensa y la seguridad nacionales

Nada de lo dispuesto en los presentes artículosobliga a ningún Estado del curso de agua a propor-cionar datos o información que sean vitales para sudefensa o seguridad nacionales. No obstante, todo Es-tado del curso de agua cooperará de buena fe con losdemás Estados del curso de agua para proporcionartoda la información que sea posible según las circuns-tancias.

Comentario

El artículo 31 establece una excepción muy estricta alos requisitos de los artículos 9 a 19. La Comisión opinaque no sería realista suponer que los Estados estén deacuerdo con la difusión de información vital para su de-fensa o seguridad nacionales. Sin embargo, al mismotiempo, un Estado del curso de agua que pueda experi-mentar los efectos perjudiciales de las medidas proyecta-das no debe carecer por entero de información acerca deesos posibles efectos. Por consiguiente, el artículo 31dispone que un Estado que retenga información «coope-rará de buena fe con los demás Estados del curso de aguapara proporcionar toda la información que sea posiblesegún las circunstancias». Las «circunstancias» mencio-nadas son las que determinaron la retención de los datoso información. La obligación de proporcionar «toda lainformación que sea posible» puede cumplirse en mu-chos casos facilitando una descripción general de la for-ma en que las medidas alterarían el estado del agua oafectarían a otros Estados. El artículo tiene, pues, por ob-jeto lograr un equilibrio entre las necesidades legítimasde los Estados interesados: la necesidad de que 1? infer-mación delicada sea confidencial, por una parte, y la ne-cesidad de información relativa a los posibles efectosperjudiciales de las medidas proyectadas por otra. Comosiempre, la excepción que establece el artículo 31 ha deentenderse sin perjuicio de las obligaciones que incum-

ben al Estado que proyecta tomar las medidas en virtudde los artículos 5 y 7.

Artículo 32.—No discriminación

Salvo que los Estados del curso de agua interesa-dos hayan acordado otra cosa para la protección delos intereses de las personas, naturales o jurídicas,que hayan sufrido daños transfronterizos sensibles aconsecuencia de actividades relacionadas con un cur-so de agua internacional, o que estén expuestas a unriesgo grave de sufrir tales daños, los Estados del cur-so de agua no incurrirán en discriminación basada enla nacionalidad o la residencia o el lugar en que seprodujeron los daños por lo que respecta al reconoci-miento de la libertad de acceso de esas personas, deconformidad con sus ordenamientos jurídicos, al pro-ceso judicial o de otra índole, o de su derecho a recla-mar indemnización u otro resarcimiento de los dañossensibles causados por tales actividades realizadasbajo su jurisdicción.

Comentario

1) El artículo 32 establece el principio básico de quelos Estados del curso de agua deben conceder acceso asus procedimientos judiciales o de otra índole sin discri-minación sobre la base de la nacionalidad, la residenciao el lugar donde se produjeron los daños.

2) Este artículo contiene dos elementos básicos, a sa-ber, no discriminación por motivos de nacionalidad o re-sidencia y no discriminación sobre la base del lugar don-de se produjo el daño. La norma establecida obliga a losEstados a asegurar que toda persona, sea cual fuere sunacionalidad o su lugar de residencia, que haya sufridodaños transfronterizos sensibles a consecuencia de acti-vidades relacionadas con un curso de agua internacionalreciba, independientemente del lugar donde ocurriera opudiera ocurrir el daño, el mismo trato que dispensa elpaís de origen a sus nacionales en caso de daño interno.Esta obligación no afectaría a la práctica vigente en algu-nos Estados que requiere que los extranjeros depositenuna fianza como condición para recurrir a los tribunalescon objeto de cubrir las costas procesales u otros gastos.Según el artículo esa práctica no constituye «discrimina-ción» y se admite por medio de la frase «de conformidadcon sus ordenamientos jurídicos». Como indican las pa-labras «que hayan sufrido daños transfronterizos sensi-bles... o que estén expuestas a un riesgo grave de sufrirtales daños», la regla de la no discriminación se aplicatanto a los casos en los que realmente se hayan causadodaños como a los casos en que los daños sean potencia-les. Dado que el procedimiento administrativo puede serla manera más eficaz de abordar los casos de este últimotipo, el artículo, al referirse al «proceso judicial o de otraíndole» requiere que de forma no discriminatoria seconceda acceso tanto a los tribunales como a cualquierprocedimiento administrativo pertinente.

3) La norma es de carácter supletorio, como denota lafrase «Salvo que los Estados del curso de agua interesa-dos hayan acordado otra cosa...». Esto significa que losEstados pueden convenir otra cosa acerca de los mejores


medios de prestar ayuda a las personas que han sufrido ose hallan bajo la grave amenaza de sufrir un daño sensi-ble, por ejemplo mediante cauces diplomáticos. La frase«para la protección de los intereses de las personas... quehayan sufrido...» se ha empleado para dejar claro que lafrase «hayan acordado otra cosa» no tiene por objeto su-gerir que los Estados pueden decidir por acuerdo mutuodiscriminar al conceder acceso a sus procedimientos ju-diciales o de otra índole o el derecho a indemnización.Queda claro que la finalidad del acuerdo entre los Esta-dos debe ser siempre la protección de los intereses de lasvíctimas o víctimas potenciales del daño. Más bien loque se pretende es que la cuestión pueda resolverse a ni-vel diplomático o de Estado a Estado si los Estados inte-resados acuerdan hacerlo así.

4) El artículo dispone también que los Estados no pue-den discriminar sobre la base del lugar en que se produjoel daño. En otros términos, si se causa un daño sensibleen el Estado A a consecuencia de una conducta en el Es-tado B, éste no puede excluir una acción por razón deque el daño ocurriera fuera de su jurisdicción410.

5) Un miembro de la Comisión juzgó inaceptable elproyecto de artículo en su conjunto por considerar quetrataba de las relaciones entre Estados y no debía exten-derse al ámbito de los actos de personas naturales o jurí-dicas con arreglo al derecho interno. Dos miembros de laComisión sostuvieron que no era aconsejable este artícu-lo a la vista del amplio alcance de los presentes artículos,ya que cabía interpretar que establecía la obligación delos Estados de conceder a los subditos extranjeros basa-dos en sus respectivos territorios derechos que, no sólodesde el punto de vista de procedimiento sino en todoslos demás aspectos, serían iguales a los derechos de suspropios nacionales. En opinión de esos miembros, talampliación del principio del agotamiento de los recursosinternos no correspondería al contenido actual de dichoprincipio.

6) Precedentes de la obligación contenida en el artícu-lo 32 pueden hallarse en acuerdos internacionales y enrecomendaciones de organizaciones internacionales. Porejemplo, la Convención sobre la protección del medioambiente celebrada entre Dinamarca, Finlandia, Noruegay Suecia, de 19 de febrero de 1974, dispone lo siguienteen su artículo 3:

Toda persona que resulte afectada o pueda resultar afectada por undaño causado por actividades ambientalmente nocivas en otro Estadocontratante tendrá derecho a plantear ante el tribunal o la autoridad ad-ministrativa competentes de ese Estado la cuestión de la permisibili-dad de tales actividades, incluida la cuestión de las medidas encamina-das a prevenir daños, y a apelar contra la decisión del tribunal o de laautoridad administrativa, en la misma medida y en las mismas condi-ciones que una entidad jurídica del Estado en el que se estén realizan-do las actividades.

Lo dispuesto en el primer párrafo del presente artículo se aplicarátambién en el caso de procedimientos relativos a la indemnización pordaños causados por actividades ambientalmente nocivas. La cuestiónde la indemnización no se juzgará por normas que sean menos favora-

bles a la parte lesionada que las normas de indemnización del Estadoen el que se estén realizando las actividades411.

El Consejo de la Organización de Cooperación y Desa-rrollo Económicos (OCDE) ha aprobado una recomenda-ción sobre la aplicación de un régimen de igualdad dederechos de acceso y de no discriminación en relacióncon la contaminación transfronteriza. El apartado a delpárrafo 4 de esa recomendación dispone lo siguiente:

Los países de origen garantizarán que toda persona que haya sufri-do daños a causa de contaminación transfronteriza o esté expuesta aun riesgo importante de contaminación transfronteriza recibirá por lomenos un trato equivalente al otorgado en el país de origen, en casosde contaminación interna y en circunstancias comparables, a personasde situación o condición equivalentes .

Artículo 33.—Solución de controversias

1. A falta de acuerdo aplicable entre los Estadosdel curso de agua interesados, cualquier controversiarelativa al curso de agua con respecto a una cuestiónde hecho o a la interpretación o aplicación de los pre-sentes artículos se solucionará con arreglo a las dis-posiciones siguientes:

a) Si surge una cuestión de esa naturaleza, losEstados interesados iniciarán sin demora consultas ynegociaciones con miras a lograr soluciones equitati-vas de la controversia, utilizando, como corresponda,las instituciones conjuntas del curso de agua que hu-bieren establecido.

b) Si los Estados interesados no han llegado a lasolución de la controversia mediante consultas y ne-gociaciones transcurridos seis meses desde la fecha enque uno de ellos solicitó la iniciación de dichas con-sultas y negociaciones, se recurrirá, en cualquier mo-mento que formule la petición uno de los Estados in-teresados, a un método imparcial de determinaciónde los hechos o, si lo acuerdan esos mismos Estados, ala mediación o la conciliación.

i) A menos que se acuerde otra cosa, se estable-cerá una comisión de determinación de loshechos, integrada por un miembro designadopor cada Estado interesado y además por unmiembro que no tenga la nacionalidad de nin-guno de los Estados interesados que será elegi-

410 Cabe señalar que en el asunto de la Fundición de Trail fue ne-cesario el arbitraje internacional porque los tribunales del Estado delque emanaban los humos no reconocieron a la sazón el derecho de re-paración por daños producidos fuera de su jurisdicción, aun cuando eldaño fue causado por operaciones realizadas dentro de su jurisdicción[Naciones Unidas, Recueil..., vol. Ill (N.° de venta: 1949.V.2), págs.1905 y ss.].

41 ' Disposiciones similares pueden hallarse en el párrafo 6 del artí-culo 2 de la Convención sobre la evaluación de las repercusiones am-bientales en un contexto transfronterizo; en las Directrices sobre res-ponsabilidad y la obligación de reparar en caso de contaminación deaguas transfronterizas, parte II.B.8, preparadas por el Grupo Especialsobre responsabilidad y obligación de reparar en caso de contamina-ción de aguas transfronterizas (documento ENVWA/R.45, anexo); yel párrafo 6 del proyecto de carta de la CEPE sobre derechos y obli-gaciones ambientales, preparado en una reunión de expertos sobrederecho ambiental, 25 de febrero a 1.° de marzo de 1991 (documentoENVWA/R.38, anexo I).

412 Documento de la OCDE C(77)28 (Final), anexo, en L'OCDE etl'environnement (véase nota 296 supra), pág. 171. Véase en el mismosentido el Principio 14 de los «Principios de Conducta en el campodel medio ambiente para orientar a los Estados en la conservación y lautilización armoniosa de los recursos naturales compartidos por dos omás Estados» (véase nota 277 supra). Un análisis del principio deigualdad de acceso puede hallarse en S. Van Hoogstraten, P. Dupuy yH. Smets, «L'égalité d'accès: Pollution transfrontière», Environmen-tal Policy and Law, vol. 2, N.° 2, junio de 1976, pág. 77.


do por los miembros designados y que actuaráde presidente.

ii) Si los miembros designados por los Estados nopueden ponerse de acuerdo en el nombramien-to de presidente en un plazo de cuatro meses acontar desde la solicitud de establecimiento dela comisión, cualquiera de los Estados intere-sados podrá solicitar del Secretario General delas Naciones Unidas que nombre presidente. Siuno de los Estados no designa el miembro de lacomisión en un plazo de cuatro meses a contardesde la solicitud inicial presentada con arre-glo al párrafo b, cualquier otro Estado intere-sado podrá solicitar del Secretario General delas Naciones Unidas que designe a una personaque no tenga la nacionalidad de ninguno de losEstados interesados, la cual constituirá unacomisión unipersonal.

iii) La comisión determinará su propio procedi-miento.

iv) Los Estados interesados tienen la obligaciónde proporcionar a la comisión la informaciónque solicite y, previa petición, permitirle teneracceso a su territorio respectivo e inspeccionarcualesquiera instalaciones, planta, equipo,construcción o particularidad física que seapertinente a los efectos de su investigación.

v) La comisión aprobará su informe por mayo-ría, a menos que sea una comisión unipersonal,y lo presentará a los Estados interesados, expo-niendo en él sus conclusiones y los fundamen-tos de las mismas así como las recomendacio-nes que considere apropiadas.

vi) Los gastos de la comisión serán sufragados apartes iguales por los Estados interesados.

c) Si los Estados interesados no han podido solu-cionar la controversia después de transcurridos docemeses desde la petición inicial de que se recurra a ladeterminación de los hechos, la mediación o la conci-liación o, después de transcurridos seis meses desdela recepción del informe de la comisión, según cuál deestos plazos se cumpla después, podrán medianteacuerdo someter la controversia a arbitraje o arreglojudicial.

Comentario

1) El artículo 33 establece una regla básica para la so-lución de las disputas relacionadas con los cursos deagua. La norma tiene carácter subsidiario y se aplicacuando los Estados del curso de agua interesados no dis-ponen de un acuerdo aplicable para la solución de esascontroversias.

2) El apartado a obliga a los Estados del curso de aguaa iniciar consultas y negociaciones cuando surja unacontroversia acerca de una cuestión de hecho o de la in-terpretación o aplicación de los presentes artículos. Sealienta a los Estados del curso de agua interesados a que,al efectuar esas consultas y negociaciones, utilicen lasinstituciones conjuntas del curso de agua que hubierenestablecido. Se han empleado las palabras «como corres-ponda» para denotar el hecho de que al realizar las con-

sultas y negociaciones los Estados del curso de agua in-teresados tienen libertad para decidir utilizar o no esasinstituciones conjuntas del curso de agua.

3) Las consultas y negociaciones deben realizarse debuena fe y de un modo positivo que pueda conducir auna solución equitativa de la controversia. El principiode que las partes en una controversia deben llevar a cabosus negociaciones de buena fe y de modo positivo es unanorma bien establecida de derecho internacional. LaCorte Internacional de Justicia, en el asunto Plateau con-tinental de la mer du Nord entre Dinamarca y la Repú-blica Federal de Alemania, declaró con respecto a esteprincipio que las partes en una controversia tienen laobligación de comportarse de manera que las negocia-ciones sean positivas, y no será así si una de ellas insisteen afirmar su propia posición sin pensar en modifi-carla413.

4) En el apartado b se enuncia el derecho de todo Es-tado del curso de agua interesado a solicitar el estableci-miento de una comisión de determinación de los hechos.El objeto de esta disposición es facilitar la solución de lacontroversia mediante el conocimiento objetivo de loshechos. La información que se ha de reunir ha de permi-tir a los Estados interesados resolver la controversia deuna manera amistosa y rápida e impedir que se agrave(en realidad se prevé que el hecho de que los Estados delcurso de agua dispongan de un mecanismo de determina-ción de los hechos impedirá con frecuencia que surjancontroversias al eliminar cualesquiera cuestiones relati-vas a la naturaleza de los hechos pertinentes). La deter-minación de los hechos como medio de solución de losconflictos ha sido objeto de considerable atención porparte de los Estados. Por ejemplo, la Asamblea Generalde las Naciones Unidas ha aprobado una Declaración so-bre la determinación de los hechos en la esfera del man-tenimiento de la paz y la seguridad internacionales414 enla que define la determinación de los hechos como «elconocimiento detallado que adquieran de las circunstan-cias reales de cualquier controversia o situación cuyacontinuación pueda amenazar el mantenimiento de la pazy la seguridad internacionales» La petición de deter-minación de los hechos puede hacerla cualquiera de laspartes en la controversia en cualquier momento una. veztranscurridos seis meses desde el inicio de las consultasy negociaciones La norma también prevé que los Esta-dos del curso de agua interesados pueden recurrir a lamediación o la conciliación a Detición de cualauiera deellos y si así lo acuerdan las demás partes en la contro-versia Todas las oartes en la controversia deben dar suconsentimiento antes de recurrir a la mediación o a laconciliación.

5) Los incisos i) a vi) prevén la constitución y el fun-cionamiento de la comisión de determinación de los he-chos solicitada en cumplimiento del apartado b del pá-rrafo 1. Se dispone que, a menos que las partes acuerdenotra cosa415, la determinación de los hechos correrá acargo de una comisión de determinación de los hechos

4 1 3 Véase nota 196 supra4 1 4 Resolución 46/59 de la Asamblea General, anexo.4 1 5 Las partes tienen amplia libertad, por ejemplo, para establecer

una comisión unipersonal o variar en otro sentido cualquier aspectodel acuerdo, incluido el número de miembros de la comisión.


establecida de conformidad con el apartado b del párrafo1 de este artículo.

6) El inciso ii) da a los miembros designados un perío-do de cuatro meses después del establecimiento de la co-misión para ponerse de acuerdo sobre el nombramientodel presidente. Si no pueden ponerse de acuerdo a esterespecto cualquier parte en la controversia podrá solicitardel Secretario General de las Naciones Unidas que nom-bre presidente. La disposición también prevé que cual-quiera de las partes en la controversia podrá pedir al Se-cretario General de las Naciones Unidas que nombre unacomisión unipersonal si una de las partes no designa unmiembro para integrar la comisión en un plazo de cuatromeses. La persona que se designe no podrá tener la na-cionalidad de ninguno de los Estados interesados. Estasdisposiciones tienen por objeto evitar que el mecanismode solución de controversias se frustre por falta de coo-peración de una de las partes.

se ha de entender que los derechos de otros Estados delcurso de agua que no hayan convenido en someter lacontroversia al tribunal o a la Corte Internacional de Jus-ticia no pueden verse afectados por la decisión de ese tri-bunal o de la Corte Internacional de Justicia.

7) El inciso iii) dispone que la comisión de determina-ción de los hechos establecerá su propio procedimiento.

8) El inciso iv) obliga a todos los Estados del curso deagua interesados a facilitar a la comisión la informaciónque necesite. Este requisito se basa en disposiciones si-milares que han sido bastante comunes desde que se ela-boraron los Tratados Bryan416. Los Estados del curso deagua interesados están obligados también a facilitar a lacomisión el acceso a sus respectivos territorios con el finde inspeccionar las instalaciones, equipos, construccio-nes o particularidad física que sea pertinente a los efec-tos de su investigación.

9) De conformidad con el inciso v), la comisión habráde aprobar su informe por mayoría. Cuando la comisiónsea unipersonal el informe será el de su único miembro.La comisión ha de presentar su informe a los Estados in-teresados y debe exponer en él sus conclusiones y losfundamentos de las mismas. También puede formular re-comendaciones si considera apropiado hacerlo.

10) La norma contenida en el inciso vi) exige que losgastos de la Comisión sean sufragados a partes igualespor los Estados del curso de agua interesados. Por su-puesto, las partes pueden convenir otro procedimiento.

11) En el apartado c se establece una norma para elsometimiento de la controversia a arbitraje o arreglo ju-dicial. En caso de que sean más de dos los Estados delcurso de agua partes en una controversia y algunos deesos Estados, pero no todos, hayan convenido en some-terla a un tribunal o a la Corte Internacional de Justicia,

416 G. H. Hackworth, Digest of International Law, Washington(DC) , United States Government Printing Office, vol. VI, 1943,pág. 5.

RESOLUCIÓN SOBRE LAS AGUASSUBTERRÁNEAS TRANSFRONTERIZAS

La Comisión de Derecho Internacional,Habiendo completado su examen del tema sobre

«El derecho de los usos de los cursos de agua interna-cionales para fines distintos de la navegación»,

Habiendo examinado en ese contexto las aguas sub-terráneas relacionadas con un curso de agua interna-cional,

Reconociendo que las aguas subterráneas confina-das, que son aguas subterráneas no relacionadas conun curso de agua internacional, constituyen tambiénun recurso natural de vital importancia para el soste-nimiento de la vida, la salud y la integridad de losecosistemas,

Reconociendo también la necesidad de realizaresfuerzos continuados para elaborar normas relativasa las aguas subterráneas confinadas transfronterizas,

Considerando que los principios contenidos en suproyecto de artículos sobre el derecho de los usos delos cursos de agua internacionales para fines distintosde la navegación pueden aplicarse a las aguas subte-rráneas confinadas transfronterizas,

1. Exhorta a los Estados a que se guíen por losprincipios contenidos en el proyecto de artículos so-bre el derecho de los usos de los cursos de agua inter-nacionales para fines distintos de la navegación,cuando proceda, en la regulación de las aguas subte-rráneas transfronterizas;

2. Recomienda a los Estados que consideren laposibilidad de concertar acuerdos con el otro Estadoo los otros Estados en que se encuentran las aguassubterráneas confinadas transfronterizas;

3. Recomienda asimismo que, en caso de que sur-ja una controversia relacionada con aguas subterrá-neas confinadas transfronterizas, los Estados intere-sados consideren la posibilidad de resolverla deconformidad con las disposiciones contenidas en elartículo 33 del proyecto de artículos o de cualquierotra manera que se convenga.

Capítulo IV

RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS

A.—Introducción

223. Con arreglo al plan general del proyecto de artí-culos sobre el tema de la responsabilidad de los Estados,aprobado por la Comisión en su 27.° período de sesio-nes, en 1975, la estructura del proyecto debía ser la si-guiente: la primera parte versaría sobre el origen de laresponsabilidad internacional; la segunda parte tendríapor objeto el contenido, las formas y los grados de la res-ponsabilidad internacional; y una posible tercera parte, sila Comisión decidía incluirla, trataría de la cuestión de lasolución de las controversias y del modo de «hacer efec-tiva» (mise en oeuvre) la responsabilidad internacio-nal417.

224. En su 32.° período de sesiones, en 1980, la Comi-sión aprobó provisionalmente en primera lectura la pri-mera parte del proyecto de artículos con el título «Ori-gen de la responsabilidad internacional»418.

225. En su 32.° período de sesiones, la Comisión tam-bién inició el examen de la segunda parte del proyectode artículos, sobre «Contenido, formas y grados de laresponsabilidad internacional».

226. Desde su 32.° período de sesiones, en 1980, hastasu 38.° período de sesiones, en 1986, la Comisión reci-bió siete informes del Relator Especial, Sr. WillemRiphagen, relativos a la segunda parte y tercera parte delproyecto de artículos419. A partir de ese momento, la Co-misión dio por sentado que se incluiría en el proyecto deartículos una tercera parte dedicada a la solución de lascontroversias y al modo de hacer efectiva la responsabi-lidad internacional.

227. La Comisión, desde su 40.° período de sesiones,en 1988, hasta su 45.° período de sesiones, en 1993, re-

4 1 7 Anuario... 1975, vol. II, págs. 60 a 64, documentoA/10010/Rev.l, párrs. 38 a 51 .

4 1 8 Anuario... 1980, vol. II (segunda parte), págs. 25 a 61.4 1 9 Los siete informes del Relator Especial figuran en:

Informe preliminar: Anuario... 1980, vol. II (primera parte), pág.113,doc.A/CN.4/330;

Segundo informe: Anuario... 1981, vol. II (primera parte), pág. 87,doc. A/CN.4/344;

Tercer informe: Anuario... 1982, vol. II (primera parte), pág. 25,doc. A/CN.4/354 y Add.l y 2;

Cuarto informe: Anuario... 1983, vol. II (primera parte), pág. 3,doc. A /CN.4 /366yAdd . l ;

Quinto informe: Anuario... 1984, vol. II (primera parte), pág. 1,doc. A/CN.4/380;

Sexto informe: Anuario... 1985, vol. II (primera parte), pág. 3, doc.A/CN.4/389;

Séptimo informe: Anuario... 1986, vol. II (primera parte), pág. 1,doc .A/CN.4 /397yAdd . l .

cibió cinco informes420 del actual Relator Especial, Sr.Gaetano Arangio-Ruiz, que fue designado en el 39.° pe-ríodo de sesiones.

228. Al concluir el 45.° período de sesiones, la Comi-sión había adoptado provisionalmente los proyectos deartículos 1 a 5 de la segunda parte421 y los artículos 6(Cesación del comportamiento ilícito), 6 bis (Repara-ción), 7 (Restitución en especie), 8 (Indemnización), 10(Satisfacción) y 10 bis (Seguridades y garantías de norepetición)422. Además, había recibido del Comité deRedacción los proyectos de artículo 11 (Contramedidasaplicadas por el Estado lesionado), 12 (Condiciones delrecurso a las contramedidas), 13 (Proporcionalidad) y 14(Contramedidas prohibidas) aprobados en primera lectu-ra por el Comité 3. Por último, había remitido al Comitéde Redacción los proyectos de artículos 1 a 6 de la terce-ra parte (y un anexo a los mismos) relativos a los proce-dimientos de arreglo de controversias424, que aún estánpendientes ante el Comité de Redacción, junto con laspropuestas del anterior Relator Especial sobre el mismotema425.


229. En el actual período de sesiones, la Comisióntuvo ante sí el capítulo II del quinto informe del RelatorEspecial (A/CN.4/453 y Add.l a 3)426 y su sexto informe

4 2 0 Los cinco informes del Relator Especial figuran en:

Informe preliminar: Anuario... 1988, vol. II (primera parte), pág. 7,doc. A /CN.4 /416yAdd . l ;

Segundo informe: Anuario... 1989, vol. II (primera parte), pág. 3,doc. A /CN.4 /425yAdd . l ;

Tercer informe: Anuario... 1991, vol. II (primera parte), pág. 1,doc. A /CN.4 /440yAdd . l ;

Cuarto informe: Anuario... 1992, vol. II (primera parte) doc. A/CN.4 /444yAdd . l a 3 ;

Quinto informe: Anuario... 1993, vol. II (primera parte), doc. AlCN.4/L.453 y Add.l y Corr . l , 2 y 3 y Add.2 y 3.

4 2 1 Véase Anuario... 1985, vol. II (segunda parte), págs. 21 y ss.4 2 2 El texto del párrafo 2 del artículo 5 y de los artículos 6, 6 Ms, 7,

8, 10 y 10 bis y los comentarios a su respecto figuran en Anuario...1993, vol. II (segunda parte), párrs. 335 y ss.

4 2 3 Doc. A/CN.4/L.480 y Corr.l y Add . l .4 2 4 El texto de los proyectos de artículos 1 a 6 de la tercera parte y

de su anexo, presentados por el actual Relator Especial, figura enAnuario... 1993, vol. II (segunda parte), párrs. 264 y ss., notas 116,117, 121 a 123 y 125.

4 2 5 El texto de los proyectos de artículos 1 a 5 de la tercera parte yde su anexo, presentados por el anterior Relator Especial, figura enAnuario... 1986, vol. II (segunda parte), pág. 4 1 , nota 86. Estas dispo-siciones fueron remitidas al Comité de Redacción en el 38." períodode sesiones.


145


(A/CN.4/461 y Add.l a 3 y Corr.l)427. Los informes tra-taban, por una parte, de la cuestión de las consecuenciasde los actos calificados de crímenes en el artículo 19 dela primera parte del proyecto de artículos428 y, por otraparte, de un examen de las disposiciones sobre soluciónde controversias previas a las contramedidas tal como seprecisa en el proyecto de artículos. La presente secciónse ha organizado en consecuencia.

1. L A CUESTIÓN DE LAS CONSECUENCIAS DE ACTOS CALIFI-

CADOS DE CRÍMENES EN EL ARTÍCULO 19 DE LA PRIMERA

PARTE DEL PROYECTO DE ARTÍCULOS

230. La Comisión tuvo ante sí el capítulo II del quintoinforme del Relator Especial, que le había sido presenta-do en el anterior período de sesiones429, y el capítulo IIde su sexto informe (E/CN.4/461/Add.l). La Comisiónexaminó estos documentos en las sesiones 2338.a a2343.a y en la sesiones 2348.a y 2353.a, celebradas entreel 16 y el 26 de mayo, el 2 y el 21 de junio de 1994.

231. Tras terminar el examen de los mencionados do-cumentos, la Comisión oyó las conclusiones del RelatorEspecial, por las que le dio las gracias430. La Comisióntomó nota de su propósito de presentar en el próximo pe-ríodo de sesiones artículos o párrafos sobre la cuestiónen examen para incluirlos en las partes segunda y terce-ra. La Comisión también tomó nota de que el Relator Es-pecial se proponía continuar su labor de manera que laComisión pudiera concluir la primera lectura del proyec-to antes de que terminara el actual mandato de susmiembros.

232. Los comentarios y observaciones de los miem-bros de la Comisión sobre la cuestión de las consecuen-cias de los actos calificados de delitos en el artículo 19de la primera parte del proyecto se reflejan en los párra-fos 233 a 324 infra.

233. Muchos miembros destacaron la complejidad delos problemas planteados, que requerían una reflexiónsobre nociones delicadas y cruciales de la comunidad in-ternacional, los sistemas interestatales, la culpa y la res-ponsabilidad penal de los Estados así como las funcionesy poderes de los órganos de las Naciones Unidas. Seagradeció al Relator Especial su valiosa y erudita contri-bución al estudio de estos problemas, pese a que se cali-ficaron sus propuestas como relativamente prudentes. Elcapítulo II del sexto informe, en el que se presentaban enforma de cuestionario las diferentes cuestiones suscita-das por la distinción entre crímenes y delitos, se conside-ró que era particularmente útil y que sentaba un prece-dente que debería repetirse.

a) La distinción entre crímenes y delitos establecidaen el artículo 19 de la primera parte

del proyecto de artículos

i) El concepto de crimen

234. Según algunos miembros de la Comisión, la no-ción de crimen no planteaba dificultades conceptuales y

4 2 7 Véase Anuario... 1994, vol. Il (primera parte).4 2 8 Véase Anuario... 1976, vol. II (segunda parte), págs. 94 y ss.4 2 9 Véase Anuario... 1993, vol. II (segunda parte), párrs. 283 a 334.4 3 0 Véanse los párrafos 325 a 343 infra.

la distinción entre crímenes y delitos reflejaba una dife-rencia cualitativa entre las infracciones fundamentales alorden público internacional y los delitos ordinarios queno amenazan el principio fundamental en que se basa lasociedad internacional, a saber: la coexistencia de Esta-dos soberanos. Se dijo que esta diferencia era un hechobásico de la vida internacional, ya que con toda eviden-cia no había ningún denominador común entre la infrac-ción de un acuerdo del transporte aéreo y la agresión oentre la violación de los derechos humanos de un extran-jero por agentes de policía y un acto de genocidio. Se se-ñaló también que la diferencia entre las dos categorías dehechos internacionalmente ilícitos se reconocía en el ar-tículo 19, que fue elaborado con mucho cuidado y adop-tado sin oposición por la Comisión en 1976 tras un largodebate y que no convendría cuestionar de nuevo.

235. Otros miembros de la Comisión ponían en dudaque existiera la categoría de crímenes de Estado. Seseñaló que la magnitud de muchos hechos internacional-mente ilícitos que podían atribuirse a un Estado variabasegún el objeto de la obligación infringida, la impor-tancia que la comunidad internacional concediese a laobligación, la naturaleza bilateral o de otro tipo de laobligación y las circunstancias en que se produjera elquebrantamiento de la obligación; y que cuando el hechoilícito comportaba una lesión a las personas o daños a losbienes de magnitud suficiente para conmover la concien-cia de la humanidad, el uso de la palabra «crimen» erahabitual tanto en el lenguaje cotidiano como en contex-tos políticos y jurídicos. Teniendo en cuenta estas cir-cunstancias, se consideró cuestionable hacer una distin-ción tajante entre crímenes y delitos. La distinciónpropuesta entre categorías de hechos internacionalmenteilícitos se consideró también irrelevante ya que no pare-cía reflejarse en sus consecuencias respectivas.

236. Algunos miembros señalaron que, dado que eraposible sostener la existencia de un régimen único de laresponsabilidad que se extendía sin solución de continui-dad desde las infracciones leves, en un extremo, hasta lasinfracciones excepcionalmente graves, en el otro, siendolas diferencias dentro de ese régimen único esencialmen-te cuantitativas, el debate entre los partidarios de estateoría y los que deseaban que el proyecto incluyese unacategoría distinta para las infracciones excepcionalmentegraves probablemente sería interminable ya que las dife-rencias cuantitativas, pasado cierto umbral, podrían con-vertirse en cualitativas.

ii) La cuestión del fundamento jurídico y político delconcepto de crimen

237. Para algunos miembros, el concepto de crimenestaba arraigado en el derecho positivo y en la realidadde la vida internacional. Se consideró que el conceptotenía una fundamentación política evidente ya que la his-toria contemporánea estaba llena de ejemplos de críme-nes directa o indirectamente imputables al Estado. Ade-más se señaló que era una cuestión de lege lata ya quealgunos actos, tales como el genocidio y la agresión,eran considerados por toda la comunidad internacionalatentatorios contra sus derechos fundamentales o, comoel genocidio o el apartheid, eran calificados de crimina-les en convenciones internacionales. Se dijo también

Responsabilidad de los Estados 147

que, en términos generales, los elementos componentesde un crimen internacional se desprendían de la jurispru-dencia, de la práctica de los Estados y de las decisionesde los tribunales internacionales. A este respecto se alu-dió a la labor de los tribunales de Nuremberg y Tokio yal fallo de la Corte Internacional de Justicia en el asuntoBarcelona Traction131. Con respecto a ese fallo, se seña-ló la diferencia entre crimen y violación de una obliga-ción erga omnes. Se indicó que la Corte no se limitó ahablar de obligaciones erga omnes sino que destacó «laimportancia de los derechos considerados», indicandoque con ello se refería a violaciones particularmente gra-ves (por ejemplo la agresión, el genocidio, los atentadoscontra los derechos fundamentales de la persona) y no a«delitos ordinarios» como el atentado contra el derechode paso en tránsito por un estrecho internacional, queimponía también una obligación erga omnes al Estadoribereño. Algunos miembros, aun opinando que la no-ción de crimen de Estado no era de lege lata, se declara-ron dispuestos, no sin formular algunas advertencias, aaceptar que fueran calificados de crimen algunos actosque no pueden ser cometidos más que por Estados. Aeste respecto se señaló la necesidad de ser cautos, basán-dose en que si la Comisión se aventuraba en la esfera dela lege ferenda, se abriría una caja de Pandora de opcio-nes que serían difíciles de limitar.

238. Para otros miembros de la Comisión, el conceptode crimen no era de lege lata porque no existía ningúninstrumento que obligase a los Estados a admitirlo. Losargumentos a favor del concepto derivados de las dis-posiciones sobre jus cogens de la Convención de Vienasobre el Derecho de los Tratados no se consideraronconvincentes por dos razones; primera, porque la inexis-tencia o nulidad ab initio de un contrato o de un tratadoconcluido contra bonos mores o contra el jus cogens noentrañaban necesariamente la calificación de criminal deese acto o instrumento y, en segundo lugar, porque la in-clusión de la noción de jus cogens en la Convención sehabía subordinado a la aceptación de la competencia dela Corte Internacional de Justicia. Se dijo que tampocoeran convincentes los argumentos derivados de la opi-nión consultiva de la Corte Internacional de Justicia rela-tiva a las Reservas a la Convención para la Prevención yla Sanción del Delito de Genocidio 32 (que sugería quealgunas disposiciones de la Convención habían pasado aformar parte integrante del derecho internacional) o delasunto Barcelona Traction, teniendo presente que reco-nocer el concepto de violación erga omnes no equivalíaa reconocer la existencia de una nueva categoría, cualita-tivamente diferente, de actos contra legem ni a un cues-tionamiento de la distinción entre responsabilidad civil yresponsabilidad penal. Se señaló también que no se ha-blaba de la responsabilidad criminal de los Estados ni enlos documentos relativos a la capitulación de Alemania yel Japón ni en los Protocolos de 1977 adicionales a losConvenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 relativosa la protección de las víctimas de conflictos armados. Seadujo, además, a) el hecho de que varios Estados habíanrechazado expresamente el concepto de crimen por con-siderarlo carente de base lege lata y que introducir ladistinción propuesta tendería a disminuir en vez de au-

mentar la posibilidad de que el proyecto obtuviera la má-xima aceptación posible; y b) que la creación de lege fe-renda de categorías de violaciones de naturaleza diferen-te comprometería la eficacia del concepto de violaciónerga omnes.

iii) El tipo de responsabilidad que implican las infrac-ciones calificadas de crímenes en el artículo 19 dela primera parte del proyecto de artículos

239. La cuestión de si un Estado podía incurrir en res-ponsabilidad criminal dio lugar a opiniones diferentes.

240. Según algunos miembros, había que renunciar acriminalizar los Estados ya que un Estado no podía asi-milarse a su gobierno o al puñado de hombres que en unmomento dado se encargasen de la dirección de susasuntos. Según estos miembros, los crímenes los come-tían individuos que utilizaban el territorio y los recursosdel Estado para cometer delitos internacionales para suspropios fines criminales. A este respecto se recordó elrequisito de mens rea, el cual, se dijo, debía distinguirsedel procedimiento de atribución de responsabilidad, esdecir la ficción jurídica por la cual, a los efectos de ase-gurar la indemnización suficiente por el daño causado,no se permite que el superior escape a la responsabilidadde indemnizar; no era posible atribuir la mens rea de unindividuo a otro y aún menos de un individuo a una enti-dad jurídica como el Estado. Se mencionó además la má-xima societas delinquere non potest, según la cual unEstado y su población en conjunto no podían ser sujetode derecho penal y se opinó que, según los principios delderecho penal, era dudoso que un órgano administrativo,en cuanto persona jurídica, pudiera considerarse tal. Aeste respecto se señaló que muchas normas de derechopositivo no preveían la culpabilidad de las personas jurí-dicas ni las sanciones correspondientes. También se hi-cieron las observaciones siguientes: a) los requisitos dela máxima nullum crimen nulla poena sine lege (es decirla existencia, primero, de normas definidas y de criteriosobjetivos para determinar si un delito constituye crimeny, segundo, de sanciones que tengan las característicasde pena en el derecho penal) no se cumplían en la épocaactual; y b) que si se aceptaba el concepto de crimen deEstado se socavaría la posición del Estado, resultado quedifícilmente aceptaría una comunidad internacional dementalidad realista.

241. Además se consideró inconcebible atribuir la res-ponsabilidad criminal a un Estado en ausencia de un ór-gano jurídico encargado de juzgar y castigar a los Esta-dos. A este respecto se señaló que la jurisdicción de laCorte Internacional de Justicia, único órgano judicialpermanente para la solución de controversias en la co-munidad internacional, se basaba en la aceptación volun-taria y que el Consejo de Seguridad tenía esencialmentepoderes de policía que en modo alguno eran los de untribunal de justicia.

242. Se expresó también la preocupación de que laatribución de responsabilidad criminal a un Estado ta-charía de criminalidad a todo un pueblo de un Estado, loque podría conducir a un castigo colectivo433.

431 Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Se-gunda fase), fallo, CU. Recueil 1970, pág. 32.

432 CU. Recueil 1951, pág. 23.

433 Las opiniones sobre esta cuestión se reflejan con más detalle enla subsección dedicada a las consecuencias de los crímenes (véanselos párrs. 289 a 295 infra).


243. A juicio de otros miembros, la idea de la respon-sabilidad de los Estados por crímenes no planteaba difi-cultades de orden conceptual. En efecto, cabía muy bienimaginar una noción equivalente a la de intención delic-tiva (mens rea) en el caso de los hechos imputables a losEstados. A este respecto se señaló que, si bien la respon-sabilidad penal era en principio una responsabilidad indi-vidual, también podía ser, en virtud del progreso del de-recho, una responsabilidad colectiva, y que reconocer endeterminadas condiciones y circunstancias la responsabi-lidad penal de una persona jurídica era más un progresoque un retroceso del derecho, como demostraba la re-ciente evolución de ciertos sistemas jurídicos internacio-nales. Al respecto se recordó que la máxima societas de-linquen non potest tenía cada vez menos adeptos, enparticular si se pensaba en la delincuencia económica yfinanciera, por ejemplo el blanqueo de dinero. En estoscasos, los c o r t a m i e n t o s criminales más graves de losEstados requerían una política represiva apropiada cuyanaturaleza, aun siendo punitiva, no podía ser aflictivacomo sucedía con los individuos culpables de crímenes.Al respecto se señalaron las «medidas políticas» (enume-radas en el párrafo 289 infra) de que podía ser obieto elEstado autor de un crimen.

244. Se dijo también que en la época actual la capaci-dad de un Estado de perjudicar a toda la comunidad in-ternacional era tan grande que no se podía dejar que unasociedad achacara a simples individuos la responsabili-dad de crímenes cometidos en su nombre y que, por tan-to, debía aceptarse la noción de crimen de Estado, inclu-so si las sanciones colectivas contra el Estado queacarrearía ese crimen pudieran perjudicar a toda su po-blación y no sólo a sus dirigentes43 . Se agregó que en lahistoria había ejemplos de Estados criminales y que nohabía motivos para no decirlo rotundamente.

245. Finalmente otros miembros, aunque coincidían enque la cuestión de la responsabilidad penal del Estadoera muy delicada y planteaba en particular el problemade la responsabilidad colectiva, estimaron que la diver-gencia de opiniones antes reflejada no era pertinente enel actual contexto. Recordaron al respecto que la Comi-sión no se había propuesto en 1976 establecer la respon-sabilidad penal del Estado y que el uso del término «cri-men» no prejuzgaba para nada la cuestión de saber cuálera el contenido de la responsabilidad por un crimen in-ternacional. Al respecto se indicó que en derecho inter-nacional la responsabilidad del Estado no era penal nicivil. Era simplemente internacional, diferente y especí-fica Su especificidad se manifestaba particularmente enque algunos hechos internacionalmente ilícitos, en lugarde comprometer sólo al Estado, comprometían ademásindividualmente a sus autores, quienes no podían ampa-rarse en las inmunidades que les conferían sus funciones.

iv) Necesidad de un concepto de crimen: otros enfoquesposibles

246. Para algunos miembros el concepto de crimenpresentaba un interés esencial, que era el de liberar a lasnormas sobre la responsabilidad de los Estados de la su-jeción del bilatéralisme y dar a la comunidad internacio-

434 Ibid.

nal la posibilidad de intervenir en los casos de hechos es-pecialmente graves para defender tanto los derechos eintereses del Estado víctima como los de la comunidadinternacional, actuando en el marco de las instituciones opor mediación de Estados individuales. A este respecto,se observó que, en el caso de los crímenes internacio-nales, la víctima era la comunidad de Estados, como en-tidad jurídica distinta, y que el concepto de crimen in-ternacional ayudaba a promover a la comunidadinternacional a la condición jurídica de, por decirlo así,una autoridad cuasi pública.

247. Según otras opiniones expresadas en la Comisión,la distinción entre crimen y delito no resultaba necesariani apropiada en el proyecto de artículos sobre responsa-bilidad de los Estados, cuya finalidad no era sancionar aéstos sino exigirles que indemnizaran por los daños cau-sados. Se observó que, si se consideraba necesario libe-rar a la comunidad internacional de la sujeción del bila-téralisme, un concepto de crimen internacional no erapara ello ni necesario ni suficiente: no era necesario, por-que nada justificaba llegar hasta la idea de un castigoque suscitaba inevitablemente la palabra crimen, ni erasuficiente, porque no regulaba lo que ocurriría con elconjunto de las violaciones erga omnes. Se dijo tambiénque las preocupaciones subyacentes en el concepto decrimen de Estado habían perdido gran parte de su perti-nencia desde 1976, al haber terminado la guerra fría, ha-berse atenuado las tensiones Norte-Sur y haber retrocedi-do el apartheid y el colonialismo.

248. Algunos miembros pusieron en duda la necesidadde utilizar un término descriptivo para responder a laspreocupaciones que suscitaba el artículo 19. Así, se ob-servó que distinguir entre grados de gravedad era haceruna distinción basada en la culpa, concepto que, se dijo,no debía haberse desechado en el caso de los delitos y te-nía una función fundamental que desempeñar en el casode los crímenes.

249. Otro enfoque preconizado fue introducir el con-cepto de obligaciones fundadas en el jus cogens en elproyecto y distinguir entre la violación de una obligaciónfundada en el jus cogens y los otros hechos ilícitos inter-nacionales de menor importancia, enfoque que exigiríasimplemente: a) seguir de cerca el texto de la disposiciónsobre jus cogens del artículo 53 de la Convención deViena sobre el Derecho de los Tratados (sin utilizar nin-gún término descriptivo concomitante ni introducir nin-guna lista ilustrativa de ejemplos, para la que podría nohaber un apoyo suficiente de lege lata); y b) indicar losrecursos que existirían contra la violación de una obliga-ción basada en el jus cogens además de los necesarios enel caso de los demás hechos ilícitos. Algunos miembros,aunque reconocieron que se trataba de un enfoque tenta-dor, señalaron que, si bien todos los crímenes eran viola-ciones de normas jus cogens, la afirmación contraria noera cierta: la norma pacta sunt servanda, se dijo, podíaconsiderarse jus cogens, pero no todas las violaciones deesa norma constituían crímenes.

250. En opinión de algunos miembros, otra posibilidadera regular detalladamente las consecuencias de las vio-laciones de las obligaciones erga omnes y, de esa forma,liberar al proyecto de artículos de la sujeción del bilaté-ralisme Sin embargo, se expresaron dudas sobre este en-


foque, basadas en que las obligaciones erga omnes noeran todas tan esenciales para la comunidad internacio-nal que su violación pudiera asimilarse sistemáticamentea un crimen.

251. Por último, se señaló la posibilidad de tratar lacuestión desde el punto de vista de la responsabilidad delos Estados por delitos internacionales, por una parte, yde la responsabilidad penal de las personas por crímenes,por la otra. En ese contexto, se hizo referencia al proyec-to de artículo 5 del proyecto de código de crímenes con-tra la paz y la seguridad de la humanidad aprobado enprimera lectura435, que preveía que el procedimiento ini-ciado contra una persona por un crimen contra la paz y laseguridad de la humanidad no excluía la responsabilidadde derecho internacional de un Estado por una acción uomisión que le fuera atribuible.

v) La definición del artículo 19 de la primera parte delproyecto de artículos

252. Algunos miembros encontraron este artículo insa-tisfactorio. Se dijo especialmente que el texto era dema-siado general y no proponía una verdadera definición decrimen, que insistía en el grado de gravedad del hechocalificado de crimen sin definir el umbral de gravedadpara pasar de delito a crimen, que hablaba de obligaciónesencial sin definirla y que no dejaba lugar para la inten-ción deliberada ni tampoco para la noción de culpa, no-ción que, sin embargo, se dijo, era inseparable de la decrimen Se expresó también preocupación por el hechode que, en su redacción actual y teniendo en cuenta suhistoria el artículo 19 suponía que un Estado debía con-tinuar soportando las consecuencias jurídicas de un cri-men internacional cometido anteriormente aunque lascircunstancias políticas sociales o humanas en que sehubiera cometido ese crimen internacional hubiesen de-jado de existir.

253. Otros miembros estimaron que la redacción ac-tual expresaba adecuadamente la intención subyacente,que era dejar en claro que la mayoría de las violacionespodían tratarse en el marco bilateral de los dos Estadosdirectamente interesados, mientras que otras eran tangraves que afectaban a toda la comunidad internacional.En su opinión, el artículo se había redactado acertada-mente en términos generales. A este respecto, se observóque el propósito del proyecto de artículos se limitaba alas normas secundarias, con el resultado de que el princi-pio nullum crimen sine lege no se aplicaba en el presentecontexto y la definición de los diferentes crímenes se de-jaba a otros instrumentos. Se subrayó también que elconcepto de crimen internacional era un concepto evolu-tivo v que una formulación flexible y capaz de adaptarsea posibles ampliaciones de la categoría de los crímenesresultaba deseable; en este contexto, se hizo referencia ala fórmula que definía la competencia del Consejo de Se-guridad Aunque algunos de dichos miembros encontra-ron ventajas en la estructura actual del artículo 19 (cláu-sula general v lista no exhaustiva"), otros estimaron quela lista de ejemplos debía trasladarse al comentario.

435 Véase Anuario... 1991, vol. II (segunda parte), pág. 102.

254. En cuanto al párrafo 2, algunos miembros dijeronque reflejaba debidamente los tres criterios principalesque debía contener la definición de crimen, a saber:1) una violación que afectara a los intereses fundamenta-les de la comunidad internacional y, por consiguiente,fuera más allá del marco de las relaciones bilaterales;2) una violación grave, tanto en términos cuantitativoscomo cualitativos; y 3) el reconocimiento por la comu-nidad internacional de esa violación como crimen, reco-nocimiento que debía deducirse de la experiencia y dela práctica. En relación con el argumento de que la for-mulación era tautológica, se señaló que la misma obser-vación podía hacerse con respecto a la definición de juscogens o a la definición universalmente aceptada de cos-tumbre (una práctica general aceptada como derecho).En ese mismo sentido, se observó que el criterio subjeti-vo derivado de que la violación estuviera «reconocida»como crimen no era más discutible que el criterio de re-conocimiento de los principios generales por las nacio-nes civilizadas que aparecía en el artículo 38 del Estatutode la Corte Internacional de Justicia, y que la noción decrímenes «reconocidos» por la comunidad internacionalen su conjunto se precisaba gracias a la enumeración queaparecía en el párrafo 3.

255. Otros miembros señalaron que la complicada re-dacción del párrafo 2, que procedía en gran parte de laterminología de la fórmula de compromiso sobre juscogens adoptada en el artículo 53 de la Convención deViena sobre el Derecho de los Tratados, resultaba untanto indirecta. En relación con el requisito de que laviolación estuviera reconocida como crimen por la co-munidad internacional, se observó que el derecho penalestaba impregnado de subjetividad; la reprobación quesuscitaba en la conciencia pública la comisión de unacto, por muy atroz que fuera, no era nunca uniforme, nisiquiera en una sociedad nacional que compartiera losmismos valores y, en una sociedad internacional culta-raímente heterogénea, el elemento de subjetividad era to-davía más marcado. Así, se dijo, cabría preguntarse, aun-que sólo fuera desde un punto de vista moral, por quéuna «pequeña agresión» que causara una destrucción debienes relativamente poco importante y la muerte deunas cuantas personas inocentes debía tener más conse-cuencias desde el punto de vista de las contramedidas ar-madas autorizadas, si había que suponer que esas contra-medidas no se permitirían en el caso de un genocidio engran escala.

256. Por lo que se refiere al párrafo 3, algunos miem-bros opinaron que la lista que contenía seguía siendo sa-tisfactoria, siempre que se revisara el apartado d, que secalificó de discutible, y se hicieran algunos cambios deredacción en el apartado b, a fin de armonizar su textocon la realidad de las modernas relaciones internaciona-les, especialmente después de acabado el colonialismo.Con respecto al primer punto, se observó que la hipótesisprevista en el apartado d era poco realista ya que era difí-cil creer que una contaminación de la atmósfera o de losmares pudiera extenderse a toda la humanidad sin que seadoptara alguna medida, aunque sólo fuera a nivel regio-nal; además, se añadió, calificar la contaminación de laatmósfera o de los mares de crimen era un tanto prema-turo ya que sólo ahora empezaban a considerarse lasactividades de contaminación transfronteriza comohechos internacionalmente ilícitos. Aunque algunos de


los miembros invitaron a la Comisión a resistir los inten-tos de ampliar la lista de crímenes, se manifestó una opi-nión en el sentido de que debían incluirse los crímenesrelacionados con el tráfico de estupefacientes.

257. Otros miembros consideraron el párrafo 3 defi-ciente desde varios puntos de vista. En particular, esti-maron que constituía un abuso de la distinción entre nor-mas primarias y secundarias; que reflejaba una técnicajurídica discutible ya que daba ejemplos que, en reali-dad, pertenecían al comentario; y que era probable queresultase rápidamente anticuado, dado que la lista quecontenía estaba sometida a las opiniones cambiantes delos tiempos. En este contexto, se hizo referencia al apar-tado b. Otra observación fue que el texto no decía real-mente lo que parecía decir: parecía decir que las cuestio-nes enumeradas y los ejemplos dados constituíanrealmente crímenes de los Estados; sin embargo, como elapartado iba precedido por la frase «Sin perjuicio de lasdisposiciones del párrafo 2 y de conformidad con lasnormas de derecho internacional en vigor», había queaplicar aún el criterio previsto en el párrafo 2 y había quedeterminar cuáles eran las normas de derecho internacio-nal en vigor. Se señaló también la dificultad que implica-ba elaborar una lista no exhaustiva que, sin embargo, es-tablecía cierto número de categorías.

258. Algunos miembros observaron que el término«crimen» podía ser fuente de dificultades innecesarias,por sus connotaciones de derecho penal, que hacían te-mer la forma en que se aplicaría el concepto. Se sugirióque se sustituyera por frases como «violación de sumagravedad», «hecho internacionalmente ilícito de especialgravedad», «delito internacional muy grave» o «hechointernacionalmente ilícito de suma gravedad».

259. Aunque no insistieron en que el término «cri-men» se mantuviera a toda costa, algunos miembros ex-presaron sus dudas sobre los cambios terminológicos su-geridos. Se señaló que el término «crimen» tenía laventaja psicológica de subrayar la gravedad excepcionalde la violación de que se tratara y podía terter un efectodisuasivo en la conducta de los Estados. Se observó tam-bién que esa palabra tenía una tradición ya que se habíautilizado, por ejemplo, en la Convención para la Preven-ción y la Sanción del Delito de Genocidio y se había pre-ferido al término «delito» en el proyecto de código decrímenes contra la paz y la seguridad de la humani-dad. Aunque se reconoció que la cuestión tratada en elproyecto de código era la responsabilidad penal de laspersonas y no de los Estados, se subrayó que la conductaque se calificaría de criminal en virtud de ese código co-rrespondía muy de cerca, ratione materiae, a las viola-ciones de obligaciones contenidas en el proyecto actualque se habían calificado de crímenes internacionales. Porello se expresaron dudas sobre la conveniencia de susti-tuir la expresión «crímenes internacionales» por la mássinuosa y oscura de «hechos ilícitos excepcionalmentegraves» o variantes de ella.

260. Varios miembros señalaron que un cambio termi-nológico no salvaría la distancia existente entre aquellospara los que los hechos internacionalmente ilícitos for-maban parte de un todo sin solución de continuidad yaquellos para los que la distinción entre crímenes y deli-tos tenía por objeto indicar una diferencia de especie.

b) Cuestiones suscitadas y preguntas formuladas por elRelator Especial en sus informes quinto y sexto queconsideró pertinentes para la elaboración de un ré-gimen de responsabilidad criminal de los Estados

i) ¿ Quién determinará que se ha cometido un crimen?

261. Algunos miembros estimaron que la cuestión desaber a quién correspondería determinar que se había co-metido un crimen era de importancia esencial para esta-blecer un régimen de responsabilidad criminal interna-cional. Se dijo que la Comisión se encontraba con unadificultad prácticamente insuperable ya que sería esen-cial para ese régimen contar con un órgano con compe-tencia para determinar si, teniendo en cuenta los hechos,un Estado había cometido realmente un crimen.

262. Otros miembros señalaron que el problema, aun-que grave, se planteaba también en el caso de los delitosordinarios, lo que no había impedido a la Comisión ela-borar un régimen de responsabilidad para esos delitos.Se observó también que la cuestión de quién determina-ría que se había cometido un crimen no resultaba perti-nente en el contexto de la parte segunda del proyecto ycorrespondía únicamente a la parte tercera.

263. Algunos miembros observaron que, al tratar esacuestión, no se podía desconocer el estado actualmenteimperfecto de la sociedad internacional. Aunque se reco-noció que, al lado de la «sociedad de relaciones», basadaen la coordinación entre entidades jurídicamente iguales,comenzaba a aparecer una forma más progresista de or-ganización de la comunidad internacional y se subrayó lafunción positiva desempeñada por la Asamblea General,el Consejo de Seguridad y la Corte Internacional de Jus-ticia, se consideró que la organización actual de la comu-nidad internacional no ofrecía otra posibilidad que dejarque cada Estado determinara si se había cometido un cri-men. Aunque esos miembros consideraron que esa situa-ción distaba mucho de ser ideal, algunos de ellos señala-ron la existencia de dispositivos de seguridad. Se señalóen particular que cualquier Estado que decidiera que sehabía cometido un crimen internacional lo haría a su pro-pio riesgo y que esa decisión sería siempre discutida porla parte acusada.

264. Otros miembros encontraron difícil, salvo en elcaso de legítima defensa436, aceptar que la determinaciónde si se había cometido un crimen se dejara a cada Esta-do, incluido el Estado víctima, habida cuenta del princi-pio nemo judex. Juzgaron indispensable que esa prerro-gativa se reservase a un órgano judicial internacional,imparcial e independiente. Se sugirió que ese principiofundamental se incluyera de una forma o de otra en elproyecto de artículos. Se propuso también concebir unsistema que permitiera hacer que la existencia de un cri-men fuera determinada por una entidad que representaraa la comunidad internacional, entidad que podría ser, porejemplo, el grupo de Estados Partes en la futura conven-ción sobre la responsabilidad de los Estados.

436 En este contexto se puso de relieve la necesidad de circunscribirel concepto de legítima defensa mediante normas de fondo, de formay de procedimiento, que deberían precisarse teniendo en cuenta las re-soluciones de las Naciones Unidas, la Carta de la ONU y el conjuntode normas consuetudinarias y convencionales.


265. Este enfoque se consideró también poco realistapor algunos miembros, que advirtieron a la Comisióncontra la tentación de emprender la tarea eminentementepolítica que consistiría en definir un nuevo estrato de or-ganismos encargados, en el plano mundial, de las cues-tiones de la responsabilidad de los Estados. Se manifes-taron dudas sobre la posibilidad de establecer en unfuturo previsible un órgano judicial con una jurisdicciónampliamente aceptada a la que pudieran someterse uni-formemente los casos y que decidiera basándose en uncuerpo de jurisprudencia coherente.

266. En los párrafos 296 a 314 infra se examina lafunción de los órganos de las Naciones Unidas en estaesfera.

ii) Las posibles consecuencias de la determinación dela existencia de un crimen

267. Algunos miembros pusieron en tela de juicio laredacción de la pregunta formulada por el Relator Espe-cial y señalaron que, en el marco de la segunda parte delproyecto de artículos, la cuestión no era determinar lasposibles consecuencias de la determinación de la exis-tencia de un crimen sino las de la comisión de ese cri-men.

a. Consecuencias sustantivas

268. Según opinaron un número considerable demiembros de la Comisión, la distinción entre delitos ycrímenes tenía repercusiones cualitativas en las conse-cuencias sustantivas de las dos categorías de actos inter-nacionalmente ilícitos en tanto en cuanto los de la segun-da suponían una violación de una norma esencial para laprotección de los intereses fundamentales de la comuni-dad internacional. También se mantuvo, sin embargo, laopinión contraria (véase el párrafo 270 infra).

269. En relación con los recursos de que dispone elEstado víctima de un crimen, no se precisó diferencia al-guna entre delitos y crímenes, al menos en lo que a la ce-sación de la violación se refiere.

270. En cuanto a la reparación lato sensu, las posicio-nes diferían. Por una parte, se mantuvo que la distinciónentre crímenes y delitos era irrelevante y que los ejem-plos dados por el Relator Especial para mantenerla no re-sultaban convincentes por cuanto se referían a la cesa-ción de la violación, a las garantías de no repetición o alejercicio por el Consejo de Seguridad de su responsabi-lidad de mantenimiento de la paz y de la seguridad in-ternacionales o, en el caso de las desmembraciones terri-toriales, a una violación de las normas del derechointernacional contemporáneo sobre la integridad territo-rial, la libre determinación y los derechos humanos; sedijo también que la distinción entre crímenes y delitosno tenía relevancia alguna en lo concerniente a la prohi-bición de las demandas que se hicieran en menoscabo dela dignidad del Estado afectado, porque no podía haberatentado más grave a la dignidad del Estado que la de lacondena y el castigo de sus dirigentes, ya previstos en elartículo 10437. Sin embargo, según un número considera-

ble de miembros, las consecuencias sustantivas de loscrímenes en lo concerniente a la reparación y satisfac-ción eran cualitativamente distintas de las de los delitos.

271. Refiriéndose a la restitución en especie, variosmiembros opinaron que los crímenes debían quedar almargen de la aplicación de las restricciones previstas enlos apartados c y d del artículo 7438, porque perjudicabana la comunidad internacional en su conjunto e infringíanuna norma imperativa de derecho internacional. Otrosmiembros, en cambio, pusieron de relieve que, si no sequería causar sufrimientos excesivos a la población delEstado «criminal», no podía hacerse caso omiso de la li-mitación impuesta a la adopción de medidas excesiva-mente onerosas. Se hizo notar también que la opción en-tre restitución en especie e indemnización no debíadejarse al Estado víctima de un crimen a menos que larestitución en especie sea materialmente imposible o su-ponga una violación del jus cogens.

272. En lo concerniente a la satisfacción, los comenta-rios versaron sobre: a) el juicio de los individuos respon-sables, b) las exigencias que irían en menoscabo de ladignidad del Estado interesado y c) el pago punitivo dedaños y perjuicios. En relación con el primer aspecto, seopinó que, en el caso de los crímenes, el proceso debíapoder iniciarse, contrariamente a lo que se preveía encuanto a los delitos en el párrafo 2 del artículo 10439, sinel consentimiento del Estado autor. En cuanto a la prohi-bición de las exigencias que fueran en menoscabo de ladignidad del Estado interesado, se advirtió que no debíaaplicarse en el caso de los crímenes, por cuanto un Esta-do, al cometer un crimen, ya se humilla a sí mismo a sa-biendas y no es por tanto merecedor de tantas considera-ciones. La condena al pago de daños y perjuicios fuecalificada por algunos de los miembros que se refirierona ella de elemento necesario de cualquier régimen de re-paración de los crímenes. Sin embargo, se puso en guar-dia contra los importantes problemas que planteaba esetipo de reparación, especialmente cuando la víctimaprincipal del crimen cometido por un Estado fuera la po-blación.

273. En cuanto a los demandantes, se hizo referencia ala eventualidad de una pluralidad de Estados lesionados.Esa situación, se declaró, exigía cierta coordinación en lapresentación de las demandas y podía requerir procedi-mientos especiales para la presentación y consideraciónde las mismas.

274. Algunos miembros opinaron asimismo que, en elcaso de los crímenes, la reparación era debida no sólo alEstado materialmente lesionado sino también, en un sen-tido más amplio, a la comunidad internacional. A esterespecto se advirtió que, dado que no existía todavía unacomunidad internacional organizada, el derecho a la re-paración debía necesariamente corresponder a los Esta-dos, no uti singuli, sino en el marco de una fórmula cual-quiera de coordinación entre los Estados partes en elfuturo instrumento sobre la responsabilidad de los Esta-dos. En cuanto a la sugerencia de que fueran la Asam-blea General o el Consejo de Seguridad los que ejercie-ran los recursos en nombre de los Estados, se opinó que


438 Ibid.™¡bid.


no estaba en armonía con el régimen de la Carta de lasNaciones Unidas. Y, aunque se aludió a la posibilidad deque la Asamblea General o el Consejo de Seguridad re-cabaran una opinión consultiva, se hizo notar que en esecaso ya no se trataría de un recurso judicial.

b. Consecuencias instrumentales (contramedidas)

1. Las condiciones de recurso legal a contra-medidas en el caso de los crímenes

275. Algunos miembros compartieron la opinión delRelator Especial de que la facultad de recurrir a contra-medidas debía estar sujeta a condiciones menos estrictasen el caso de los crímenes que en el de los delitos. Seconsideró, en particular, excesivo exigir que el Estadoque se estimara víctima de un crimen presentara, juntocon su reacción, una oferta de solución pacífica. Otrosrepresentantes expusieron opiniones diferentes. Se hizonotar, por ejemplo, que en un caso reciente, varios Esta-dos habían adoptado, por su propia iniciativa, medidaseconómicas antes de tratar de resolver la cuestión me-diante algún mecanismo de solución de controversias yque, sin esas condenas apresuradas y contramedidas eco-nómicas, quizás habría podido encontrarse una soluciónpacífica, pero de principio, al conflicto.

276. Los miembros que se ocuparon de la cuestiónopinaron por lo general que el principio de proporciona-lidad era aplicable a cualquier medida que se adoptarafrente a los crímenes. Según algunos, esto significabaque, tanto en lo concerniente a las contramedidas comoen otras esferas, la distinción entre crímenes y delitos ca-recía de importancia. Se hizo notar además que la noaplicación del principio de proporcionalidad en el casode los crímenes podía significar que el Estado responsa-ble de un crimen no fuera tratado con toda la severidaddebida. Se expresó también la opinión de que, además deimponer la obligación de proporcionalidad al Estado le-sionado, debían imponerse también al Estado que come-tiera el crimen las obligaciones correspondientes de noadoptar contracontramedidas más rigurosas, que agrava-rían el conflicto.

277. En lo concerniente a las contramedidas prohibi-das, los miembros que se refirieron a la cuestión convi-nieron en la necesidad de atenerse estrictamente a la pro-hibición del uso de la fuerza, manifestándose además lapreocupación de que pudieran añadirse para el uso deésta más pretextos que los que ya se habían invocado enel pasado. A este respecto se hizo hincapié en la priori-dad que había que dar a la Carta de las Naciones Unidasen esta esfera. También se hizo notar que era precisa-mente la Carta de las Naciones Unidas, y no la categoríadel crimen, lo que en última instancia justificaba o inva-lidaba el uso de la fuerza como reacción a éste y que, sibien la interpretación de las disposiciones pertinentes dela Carta de las Naciones Unidas era controvertible, espe-cialmente en lo concerniente a la intervención con fineshumanitarios, la categoría de crimen de que se tratara nose había utilizado como elemento decisivo en ningúncaso en que se hubiera llegado a la conclusión de que esaintervención era permisible.

278. En un plano más general se manifestó la opiniónde que debía excluirse toda reacción individual que supu-

siera una violación de una norma de jus cogens. Se hizo aeste respecto la observación de que consagrar la nociónde crimen no equivalía a consagrar un derecho de reac-ción absoluto e ilimitado ni tampoco la ley del talión, yque el mundo había sido recientemente testigo de una in-tervención armada a raíz de un genocidio, intervenciónque no había sido reconocida como legítima por la comu-nidad internacional porque, para poner fin a ese crimen,el Estado que había intervenido había violado a su vezuna regla imperativa del derecho internacional.

279. A este respecto se opinó que la distinción que erapreciso establecer no era entre contramedidas permisi-bles en caso de crimen (u otra violación del jus cogens),por una parte, y casos en los que no había crimen (u otraviolación del jus cogens), por otra, sino entre contrame-didas permisibles en virtud de un tratado multilateral, oincluso bilateral, aplicable (la Carta de las Naciones Uni-das o un instrumento de otra índole) y casos en los queno hubiera tratados aplicables que prescribieran las con-tramedidas que podían adoptarse en caso de incumpli-miento de una obligación o contuvieran disposicionessobre la solución pacífica de las controversias. Se hizoasimismo hincapié en la necesidad de prever, cuando nohaya un tratado aplicable, cierta reglamentación de lascontramedidas que pueden adoptarse en caso de presuntaviolación por un Estado de una obligación multilateral.

280. En cuanto a las contramedidas no consistentes enel uso de la fuerza, se estimó correcta, a pesar de la rela-tiva imprecisión de sus conclusiones, la opinión del Re-lator de que podían llegar a ser más rigurosas en relacióncon las aplicables a la responsabilidad por delitos.

281. Se discutió también ampliamente la cuestión de sila facultad de reacción a un crimen se extendía a Estadosque no fueran el Estado víctima. A este respecto se opinóque la cuestión no tenía gran importancia, como no la te-nía tampoco, en esta esfera como en otras, la distinciónentre crímenes y delitos ya que el problema de la plurali-dad de Estados lesionados podía plantearse en relacióncon cualquier acto internacionalmente ilícito, indepen-dientemente de su gravedad. La opinión prevalecientefue, sin embargo, la de que esa cuestión era perfectamen-te válida teniendo en cuenta que el crimen es, por defini-ción, una violación de una obligación erea omnes que le-siona los intereses fundamentales de la comunidadinternacional en su conjunto.

282. Algunos miembros advirtieron que la situación delos «Estados indirectamente lesionados» no debía serequiparada a la ligera con la de las víctimas directas. Aeste respecto se manifestó que la comisión de un crimenno confería a Estados que no fueran el Estado víctima lacondición de Estado lesionado a efectos de recurrir acontramedidas, y que los Estados que no fueran el Esta-do víctima no podían intervenir en respuesta a un crimensólo en caso de ausencia de reacción colectiva; de lo quese trataba era de evitar que el concepto de crimen sirvie-ra para legitimar la consagración de las relaciones defuerza existentes. La facultad de reacción, se dijo, debíapertenecer en primer lugar a la comunidad internacio-

,440 * t i - .

nal440 . A ese respecto, la tendencia reciente a sacar elconcepto de comunidad internacional del reino de la abs-tracción o del mito para elevarlo al de la experiencia y la

440 O más modestamente, como dijo un miembro, a la comunidadde los Estados Partes en la futura convención.


historia vivas era causa de satisfacción, como lo era tam-bién el papel cada vez más importante que desempeña-ban las organizaciones no gubernamentales al superar elobstáculo que a veces representaba el concepto de la so-beranía nacional para la solución de cuestiones de simplehumanidad.

283. Otros miembros pusieron de relieve que la comu-nidad internacional no estaba bien equipada para tratarlos crímenes internacionales de los Estados y que noexistía en la actualidad ningún órgano internacional queestuviera expresamente facultado para reaccionar antetodo tipo de crímenes internacionales, lo que hacía quela reacción a un crimen siguiera siendo de la incumben-cia individual de cada Estado. Aunque conviniendo enque el estado actual de la cuestión estaba lejos de ser sa-tisfactorio, algunos miembros hicieron notar que la pro-hibición del uso de la fuerza, el principio de la soluciónpacífica de las controversias y el principio de proporcio-nalidad ofrecían garantías contra los abusos.

284. También tienen importancia en el presente con-texto las opiniones manifestadas en lo concerniente a laposibilidad de crear nuevas instituciones a las que se en-cargue, como se expuso en los párrafos 264 y 265 supra,de determinar si se ha cometido un crimen.

285. Teniendo en cuenta la falta de un mecanismo ins-titucional y procesal habilitado para reaccionar ante uncrimen en nombre de la colectividad internacional, cier-tos miembros estimaron que, a falta de una acción verda-deramente colectiva, quizás pudiera autorizarse en buenay debida forma a terceros Estados no directamente inte-resados para adoptar medidas en defensa de los interesesde la comunidad internacional; además del derecho queya tienen de hacer manifestaciones en ese sentido, esosEstados tendrían la facultad de adoptar contramedidas, yla prohibición del empleo de la fuerza sería una garantíacontra el riesgo de que la sanción resultara desproporcio-nada en relación con el crimen.

286. Esta idea se precisó todavía más en relación conla agresión y el genocidio.

287. En lo concerniente a la agresión, se opinó que,entre los Estados no directamente interesados, había quedistinguir aquellos que estaban directamente relaciona-dos con el Estado víctima por un tratado de alianza mili-tar que asimilara todo ataque contra una parte a un ata-que contra la otra. Ese tipo de tratado planteaba elproblema de la legítima defensa colectiva, de las condi-ciones de forma y de fondo, y de las condiciones instru-mentales en las que esa defensa podía ser invocada deconformidad con la Carta de las Naciones Unidas, y sus-citaba el riesgo de que tal defensa fuera abusivamente in-vocada para eludir un control de la comunidad interna-cional o para infringir normas de jus cogens. En cuanto alos demás Estados que no tuvieron ningún vínculo jurídi-co con el Estado víctima, por supuesto no tenían dere-cho según se diio, a invocar la legítima defensa ni a re-currir a la fuerza armada para ayudar a la víctima; elrecurso a la fuerza armada debía en ese caso efectuarsebaio la autoridad y el control de las autoridades interna-cionales competentes y en particular del Consejo de Se-guridad. Con referencia también a la relación entre de-fensa propia y medidas coactivas ordenadas en el planointernacional, se hizo notar que era posible que la acción

de un Estado coincidiera con la adopción de medidas in-ternacionales con arreglo al Capítulo VII de la Carta delas Naciones Unidas y que esa coincidencia pudiera in-terpretarse en el sentido de que las acciones de la ONUafectaban necesariamente a las obligaciones de los Esta-dos en materia de crímenes internacionales cometidospor Estados. No obstante, se advirtió que esa coinciden-cia podía ser más fortuita que el resultado de una convic-ción de que la Organización de las Naciones Unidasrepresentaba a la comunidad organizada de naciones.

288. En relación con el genocidio, se opinó que todoslos Estados podían reaccionar ante un crimen de esa na-turaleza aunque no estuvieran directamente afectadospor él y en este sentido se puso de relieve la distinciónestablecida por la Corte Internacional de Justicia en elasunto Barcelona Traction"1 entre las obligaciones delos Estados para con la comunidad internacional en suconjunto y las obligaciones que se creaban en relacióncon otro Estado en el marco de la protección diplomáti-ca. Se advirtió también que el principio de actio populo-us dimanante del reconocimiento de que todos los Esta-dos tienen un interés jurídico en la protección de losderechos controvertidos podía revestir una importanciaconsiderable. Se evocó a este respecto el asunto relativoa la aplicación de la Convención de 1948 sobre el Geno-cidio, sometido a la Corte Internacional de Justicia porBosnia-Herzegovina el 20 de marzo de 1993442. Se seña-ló asimismo en este contexto la distinción que debíaestablecerse entre el caso en que un Estado perpetrabaactos de ese tipo contra su propia población y aquel enque el genocidio no se limitaba a la población nacionalsino que se extendía a la población de otros Estados. Ala cuestión de saber si, en el primer caso, los otros Esta-dos debían recurrir a contramedidas que no supusieran elempleo de la fuerza armada o confiar ese cometido a losmecanismos colectivos, se respondió que el recurso aciertas contramedidas (por ejemplo el embargo sobre elaprovisionamiento de armas) era posible, si bien baio elcontrol de mecanismos colectivos, y qué la cuestión dela intervención humanitaria con empleo de fuerza arma-da debía ser cuidadosamente examinada. En cuanto alsegundo caso (genocidio perpetrado contra la poblaciónnacional y contra la población de otros Estados) se plan-teó la cuestión de si los Estados lesionados podían preverla intervención, es decir el recurso a la fuerza arrnada,por razones humanitarias. La Comisión fue invitada a re-flexionar sobre estas cuestiones con la advertencia deque, en caso contrario, se dejaría a los Estados en liber-tad absoluta para invocar la noción todavía muv vagade intervención por motivos humanitarios.

iii) Las consecuencias punitivas del concepto de crimen

289. Algunos miembros subrayaron que, aunque lasnociones de falta y castigo estaban fuera de lugar en elrégimen de responsabilidad por violaciones ordinariasdel derecho internacional, la situación era distinta en elcaso de los crímenes. Se aludió a este respecto a las me-didas adoptadas contra las Potencias del Eje después dela segunda guerra mundial así como a las «sanciones po-

441 Véase nota 431 supra.442 Mesures conservatoires, ordonnance du 8 avril 1993, C.I.J. Re-

cueil 1993, pág. 3.


líticas» (transferencia de territorios, ocupación militar,embargo o confiscación de bienes, control de armamen-tos, desplazamiento de poblaciones, desmantelamientode industrias, desmilitarización, etc.) enumeradas, aun-que no comentadas, por el Relator Especial en su quintoinforme.

290. Otros miembros advirtieron que el castigo no erade lege lata y que el régimen impuesto por los vencedo-res a los vencidos en 1945 había quedado vedado por laCarta de las Naciones Unidas para el porvenir, como lodemostraba la inclusión de la reserva contenida en el Ar-tículo 107. Esos miembros se oponían vigorosamente ala idea de que una coalición de Potencias victoriosas pu-diera unilateral y arbitrariamente, basándose en su solavoluntad política, anexionarse partes del territorio de unEstado agresor y expulsar de ellas a la población, violan-do principios fundamentales del derecho humanitario yde los derechos humanos así como instrumentos que pro-hiben la adquisición de territorios por la fuerza, aunquesea en ejerckio del derecho de legítima defensa. Se sugi-rió en este contexto la inclusión en el proyecto de unaprohibición expresa de las consecuencias punitivas,incluso en el caso de los crímenes que amenazaran làintegridad territorial de los Estados. En apoyo de estaposición se hizo notar aue si los únicos objetivos perse-guidos eran el castigo y la revancha, se perpetuaría nece-sariamente la tensión y que si là víctima tenía, porsupuesto derecho a obtener reparación y satisfacción nodebía sacrificarse por ello el objetivo de la reconcilia-ción. Se insistió también en la necesidad de evitar el«ostracismo» del Estado acusado, el cual debía seguir,juntamente con su población, formando parte de la socie-dad internacional.

291. Se admitió en general que era especialmente difí-cil la cuestión de la culpabilidad y responsabilidad de lapoblación y se puso en guardia contra respuestas dema-siado simplistas que hicieran caso omiso de la multiplici-dad de las relaciones existentes dentro de cada Estado oentre los Estados en general. Se hizo referencia a esterespecto al genocidio cuya víctima principal era la po-blación del Estado que lo perpetraba.

292. Aunque algunos miembros convinieron con elRelator Especial en que era posible que la población deun Estado criminal no fuera totalmente inocente, la ma-yoría aconsejó la mayor prudencia en este terreno. A esterespecto se hizo notar que era grande la tentación de ha-cer sufrir las consecuencias de su comportamiento a unpueblo que hubiera aplaudido la comisión de un crimen,pero también se dijo que no había que perder de vistaque la opinión pública se deja fácilmente cegar no sóloen los países sometidos a un régimen despótico sino in-cluso en los países democráticos. Varios miembros sub-rayaron además que las medidas punitivas tenían muchasprobabilidades de afectar a inocentes, mujeres y niños,miembros incluso de la sociedad considerada que, ya in-dividual o colectivamente, se hubieran opuesto al cri-men, y que las sanciones contra un Estado no eran legíti-mas si no se adoptaban respetando al mismo tiempo losderechos del pueblo interesado con arreglo a un procedi-miento riguroso y si no se establecían ciertos límites alreconocimiento sin duda inevitable, de cierto grado deculpabilidad colectiva.

293. Varios miembros insistieron en la necesidad deencontrar un equilibrio. Se aludió a este respecto al Ca-pítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, que conte-nía quizás un principio de respuesta al exigir que se to-maran en consideración las repercusiones económicas yde otro tipo que las sanciones decretadas por el Consejode Seguridad pudieran tener sobre los otros Estados ysus poblaciones y que se previeran medios para garanti-zar que las consecuencias no afectaran desproporciona-damente a las poblaciones.

294. Se aludió también a la posibilidad de recurrir amedidas que, aun constituyendo un castigo, no afectarana la población del Estado de que se tratase, por ejemploel desmantelamiento de fábricas de armamento y la pro-hibición de fabricar ciertas armas, o a medidas destina-das a proteger a la población, como por ejemplo la sumi-sión del Estado de que se trate a un control internacional,ya por decisión de los Estados vencedores en ejercicio desu derecho de legítima defensa, ya por una jurisdiccióninternacional.

295. Varios miembros opinaron que la solución delproblema residía en el procesamiento y castigo de los di-rigentes y funcionarios responsables. A este respecto seadvirtió, sin embargo, que la sugerencia de que el proce-samiento de personas individuales pudiera constituir unaforma de contramedida agravada era totalmente inadmi-sible desde el punto de vista del debido respeto de las ga-rantías procesales, ya que la culpabilidad o inocencia deun individuo era distinta de la del Estado y tenía que juz-garse con independencia de ésta.

iv) El papel de las Naciones Unidas en la determina-ción de la existencia y de las consecuencias de uncrimen

296. Algunos miembros señalaron que las NacionesUnidas eran la expresión más convincente de la «comu-nidad internacional organizada» y el instrumento normalde reacción frente a los crímenes. Otros indicaron que elrégimen de la Carta de las Naciones Unidas sólo aporta-ba una respuesta fragmentaria al problema en estudio yque, no obstante sus principios y propósitos, las Nacio-nes Unidas no eran un Estado supranacional dotado, enun plano superior, de poderes comparables a los de unEstado en el plano nacional; tampoco- podían ejercer todala panoplia de poderes de un Estado-nación ni imponersanciones por infracciones a la ley.

297. Si bien se opinó que la Comisión podría muy bienpensar en recomendar una revisión de la Carta de lasNaciones Unidas y del Estatuto de la Corte Internacionalde Justicia así como algunas otras innovaciones institu-cionales que resultaran necesarias para aplicar ciertasnormas básicas a los crímenes internacionales de los Es-tados, la opinión predominante fue que la Comisión de-bía abstenerse de hacerlo, teniendo presente que su tareaconsistía en la codificación y el desarrollo progresivo delderecho internacional y que no tenía facultades para con-ferir una nueva competencia a la Organización de lasNaciones Unidas y sus órganos.

298. Por lo que respecta a la función del Consejo deSeguridad, los miembros que abordaron la cuestión dis-tinguieron en general entre la categoría de hechos inter-


nacionalmente ilícitos a que se hace referencia en elapartado a del párrafo 3 del artículo 19 (incluida la agre-sión) y las categorías enumeradas en los apartados b, cy d del párrafo 3 del mismo artículo.

299. Por lo que respecta a la agresión, los comentariosse centraron en la función del Consejo de Seguridad ena) la determinación de la existencia de un hecho interna-cionalmente ilícito y b) la determinación de las conse-cuencias correspondientes.

300. Sobre el primer punto se expresó la opinión deque nada se oponía a que el Consejo de Seguridad com-probara la existencia de un crimen en virtud de las facul-tades que le confería la Carta de las Naciones Unidas,desde el momento en que el hecho incriminado diera lu-gar a las situaciones mencionadas en el Artículo 39 de laCarta de las Naciones Unidas. Según otro miembro, nocabía ninguna duda de que el Consejo de Seguridad teníala facultad de determinar que se había cometido unacto de agresión; de ello se seguía que si la agresión setipificaba como un crimen el Consejo de Seguridad esta-ba facultado para determinar que se había cometido uncrimen.

301. Sin embargo, a este respecto se hizo una adver-tencia. Varios miembros subrayaron que el Consejo deSeguridad no tenía ni las atribuciones constitucionales nilos medios técnicos para determinar la comisión de uncrimen. Se afirmó que el Consejo de Seguridad era unórgano político dotado de facultades políticas que no po-día, sin actuar ultra vires, decidir sobre la responsabili-dad judicial de un Estado. También se señaló a la aten-ción en este contexto la falta en el régimen de la Carta delas Naciones Unidas de un mecanismo de control paradeterminar si el Consejo de Seguridad se excedía y abu-saba de su autoridad y cuándo lo hacía.

302. Con referencia a esas preocupaciones algunosmiembros señalaron a la atención el sistema de frenos ycontrapesos destinado a minimizar el riesgo de que elConsejo de Seguridad pudiera adoptar una decisión ma-nifiestamente ilegal. Además, se sugirió que toda deter-minación de la agresión por el Consejo de Seguridadfuera impugnable, en virtud de una norma que se inser-tase en el artículo 19 según la cual el Estado calificadode agresor pudiera dirigirse a un órgano judicial, en sucaso la Corte Internacional de Justicia. Otra sugerenciafue que la determinación del Consejo de Seguridad to-mara la forma de una presunción y no de una conclusióndefinitiva.

303. Por lo que respecta al segundo aspecto menciona-do en el párrafo 299 supra se expresó la opinión de queel Consejo de Seguridad estaba facultado para decidirsobre las sanciones que se habían de imponer a los res-ponsables en el marco de las facultades que le confería elCapítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas. A esterespecto se dijo que el Consejo de Seguridad estaría lla-mado a desempeñar una función central en el caso demedidas que pudieran afectar a la independencia, a la so-beranía o a la integridad territorial del Estado autor, ymás en particular de acciones armadas, y que su inter-vención condicionaba la posible suspensión de las prohi-biciones previstas en el artículo 14 . También se expre-

443 Véase el texto en la nota 454 infra.

só la opinión de que aunque el Consejo de Seguridadjamás había adoptado medidas punitivas, porque no ha-bía decidido nunca que se había cometido un crimen, nisiquiera había hecho constar la comisión de un acto deagresión, la Carta de las Naciones Unidas le confería noobstante la facultad de llegar a la conclusión, una vezcomprobada la existencia de un crimen de agresión, deque las sanciones colectivas debían llevar consigo medi-das punitivas adecuadas a un crimen.

304. Otros miembros subrayaron que el Consejo deSeguridad no había de funcionar como un mecanismo desanciones. Señalaron que el Consejo tenía una funciónde policía orientada hacia el mantenimiento de la paz yla seguridad internacionales, que raramente había adop-tado sanciones obligatorias y que el caso del Iraq, en elque el Consejo había impuesto obligaciones a los Esta-dos Miembros que podían afectar a su comportamiento,era un caso especial del que no se podía extraer la con-clusión general de que la Organización de las NacionesUnidas podía prescribir consecuencias de los crímenesinternacionales enumerados en el artículo 19. A este res-pecto se expresó la preocupación de que aunque las me-didas punitivas se presentaban como algo pertenecienteal pasado que no tenía cabida en la codificación modernadel derecho internacional, el mundo debía constatar en lapráctica del Consejo de Seguridad una tendencia no aabandonar las medidas punitivas sino a disfrazarlas derestitutio o garantías de no repetición. Se invitó a la Co-misión a preguntarse si, en un momento en que se toma-ban medidas severas sobre la base de la «reacción orgá-nica» de la comunidad mundial contra un Estado autorde un crimen, y en que se afirmaba que una reacción deese tipo quedaba fuera del régimen de responsabilidad,debía aceptar el ejercicio discrecional del poder que disi-mulaba una severa intención punitiva en el régimen delmantenimiento de la paz y la seguridad internacionales.

305. Por lo que respecta a las categorías de hechos in-ternacionalmente ilícitos a que se hace referencia en losapartados b, c y d del párrafo 3 del artículo 19, se señalóque cabía presumir que el Consejo de Seguridad teníacompetencia para determinar que se habían cometidocuando entrañaban un quebrantamiento de la paz conarreglo a lo dispuesto en el Artículo 39 de la Carta de lasNaciones Unidas. Algunos miembros se mostraron parti-darios de una interpretación amplia de las facultades delConsejo de Seguridad en virtud del Capítulo VII o enca-raron la posibilidad de que la competencia de aquél abar-cara todas las violaciones previstas en un artículo 19 re-visado, en su caso.

306. Sin embargo, se expresó la preocupación de quetodo intento de encajar los crímenes distintos de la agre-sión en el concepto de mantenimiento de la paz y laseguridad internacionales diera lugar a amalgamas peli-grosas con su cortejo de desviaciones, conclusiones dis-cutibles y cuestionamiento de las facultades del Consejode Seguridad. En este contexto se hizo la observación deque la actual tendencia hacia una considerable amplia-ción del concepto de amenaza a la paz tenía sus límites yque probablemente una extensión exagerada de ese con-cepto no era muy oportuna.

307. También se expresó la preocupación de que elConsejo de Seguridad estaba muy marcado por su proce-


dimiento (y en particular por el derecho de veto, queconfería una inmunidad permanente por lo menos a cin-co países y a algunos otros) y, por consiguiente, no podíani crear un tribunal ni sancionar la responsabilidad porcrímenes. A este respecto se hizo referencia a los actua-les acontecimientos en relación con los miembros per-manentes del Consejo de Seguridad y se señaló que unarepresentación más equilibrada de los diversos gruposregionales, acompañada de una distribución más equita-tiva de los puestos permanentes, aumentaría la credibili-dad del Consejo de Seguridad para determinar ciertoscrímenes internacionales y autorizar operaciones puniti-vas o de legítima defensa colectivas en nombre de la co-munidad internacional.

308. Varios miembros hicieron referencia a la cues-tión, planteada por el Relator Especial en su quinto in-forme, de si las resoluciones 687 (1991), 748 (1992) y808 (1993) reflejaban una expansión de la competenciadel Consejo de Seguridad..

309. La mayoría de los miembros que hicieron obser-vaciones sobre esta cuestión dieron una respuesta nega-tiva. Se afirmó en particular que cada una de las resolu-ciones mencionadas trataba del mantenimiento de la pazy la seguridad internacionales, es decir la esfera de res-ponsabilidad del Consejo de Seguridad. En este contex-to, sin embargo, un miembro opinó que el Consejo ha-bía ido en ocasiones más allá de las facultades que laCarta de las Naciones Unidas le confería. Se señaló porvarios miembros el hecho de que si había habido o nouna evolución en la competencia del Consejo de Seguri-dad era una cuestión de interpretación de la Carta de lasNaciones Unidas que quedaba fuera del mandato de laComisión.

310. Algunos miembros insistieron en la distinciónque había que hacer entre las facultades del Consejo deSeguridad y las normas relativas a la responsabilidad delos Estados. Si bien se señaló que el Consejo de Seguri-dad no tenía facultades para promulgar nuevas normasmás allá de lo dispuesto en la Carta de las Naciones Uni-das y estaba obligado a aplicar el derecho dentro de loslímites de su competencia, se subrayó también que lospoderes del Consejo no dependían para nada de las nor-mas en estudio. Se manifestó apoyo a la inclusión en elproyecto de artículos de una cláusula similar a la del artí-culo 4 de la segunda parte444 cuyo objeto fuera reservarla competencia de la Organización de las Naciones Uni-das o de ciertos organismos regionales en caso de ame-naza a la paz o de agresión e impedir toda ampliación delas excepciones a la prohibición del recurso a la fuerza.Sin embargo se pusieron objeciones a cualquier fórmulaque subordinara la aplicabilidad de los artículos sobrela responsabilidad de los Estados a las decisiones delConsejo de Seguridad o los privara de sentido en ciertassituaciones en función de la voluntad de un órganopolítico.

311. Varios miembros formularon la opinión de que laAsamblea General tenía una función que desempeñar enrelación con los crímenes, dado que reflejaba la concien-cia de la comunidad internacional. Se indicó que sobre la


base de la Carta de las Naciones Unidas, la Asambleapodía ocuparse de una amplia variedad de asuntos y ha-cía buen uso de esas facultades y que, aunque con res-pecto a la reacción ante un hecho ilícito como en todoslos demás sentidos, carecía de facultad de decisión, sí es-taba en condiciones, mediante recomendaciones, de per-mitir y autorizar conductas que podían tener una consi-derable repercusión en cuestiones relativas al tema enestudio. A este respecto se hizo referencia a las múltiplesresoluciones en que la Asamblea General había declara-do que los pueblos sometidos a dominación colonial oextranjera —un crimen con arreglo al párrafo 3 del artí-culo iQ _ podían utilizar todos los medios para combatiresa dominación.

312. Sin embargo, se insistió en los límites de la fun-ción de la Asamblea en la esfera en examen, teniendopresente que la determinación de las consecuencias deun crimen era más bien un acto de carácter judicial. Va-rios miembros previnieron además contra la posibilidadde iniciar en el seno de la Comisión un debate sobre lasfacultades de los órganos de las Naciones Unidas o sobreel ámbito de aplicación del Artículo 51 de la Carta de lasNaciones Unidas. Se recordó que era el Consejo de Se-guridad el que podía ordenar el recurso a la fuerza arma-da en virtud del Artículo 42 de la Carta de las NacionesUnidas y que el derecho de legítima defensa estaba suje-to a condiciones estrictas en virtud del Artículo 51. Seexpresaron graves dudas acerca de la posibilidad, en elactual clima político, de adaptar legalmente las faculta-des de los órganos de las Naciones Unidas a las tareasderivadas del artículo 19 de la primera parte, tanto máscuanto que esa adaptación implicaría el examen de nor-mas primarias y rebasaba el mandato de la Comisión.Aun reconociendo que la Comisión no tenía por qué col-mar las lagunas de la Carta de las Naciones Unidas ni re-visarla, algunos miembros sugirieron que se introdujeranmedios de aprovechar al máximo las facultades y funcio-nes de los órganos de las Naciones Unidas en lugar deremitirse al Capítulo VII solamente y al Consejo de Se-guridad, cuya intervención sistemática era en realidad,según señaló un miembro, una solución cómoda.

313. Por lo que respecta a la Corte Internacional deJusticia, varios miembros subrayaron que la determina-ción última en relación con la comisión de un crimensólo podía confiarse a un órgano judicial. Se recordó aeste respecto que la Corte podía pronunciarse sobre laexistencia de cualquier quebrantamiento del derecho in-ternacional, incluida la existencia de un crimen, y extraerlas conclusiones necesarias. La fórmula adoptada en laConvención sobre el Derecho de los Tratados de 1969 seconsideró como el único sustitutivo aceptable de la de-terminación por el propio Estado de la comisión de uncrimen.

314. Sin embargo, se llamó la atención acerca de loslímites de la jurisdicción de la Corte Internacional deJusticia, dado el carácter consensual de su competencia.Se afirmó que conferir jurisdicción obligatoria a la CorteInternacional de Justicia en los casos de que se tratabaequivaldría a una auténtica revolución en el derechointernacional.


v) Posible exclusión de los crímenes del ámbito de apli-cación de las disposiciones sobre circunstancias queexcluyen la ilicitud

315. Se hizo la observación de que, dados la definiciónenunciada en el párrafo 2 del artículo 19 y el caráctererga omnes de la obligación violada en caso de crimen, yhabida cuenta del párrafo 2 del artículo 29445, quedaba yaestablecido que el consentimiento no podía excluir la ili-citud de un crimen. Por lo que respecta al estado de ne-cesidad, se señaló a la atención el apartado a, párrafo 2del artículo 33446, que igualmente hacía una excepción enel caso de una norma imperativa de derecho internacio-nal general, de manera que el problema estaba ya resuel-to. En cuanto a la fuerza mayor, objeto del artículo 31447,se indicó que difícilmente podía aplicarse en el caso delos crímenes porque un crimen entrañaba premeditación.

316. Según una opinión, el análisis precedente confir-maba que no tenía objeto la distinción entre crímenes ydelitos. Según otra opinión, la inaplicabilidad de las cir-cunstancias que excluyen a la ilicitud formaba parte delrégimen jurídico especial aplicable a los crímenes.

vi) La obligación general de no reconocer las conse-cuencias de un crimen

317. Algunos miembros señalaron que el ejemplo co-rriente de esta obligación era el relativo a la adquisiciónde territorio. A este respecto se plantearon varias cues-tiones. En primer lugar se señaló que al establecer unaobligación de no reconocer como legal cualquier adqui-sición territorial derivada del uso de la fuerza se volvía ala norma primaria, que prohibía el uso de la fuerza con-tra la integridad territorial y contra los derechos de lospueblos, y se entraba en el ámbito de las normas prima-rias, olvidando la decisión de la Comisión de tratar úni-camente en el proyecto sobre la responsabilidad de losEstados de «normas secundarias». También se indicóque en la práctica de los Estados la adquisición de terri-torio resultante del uso de la fuerza no había de caracte-rizarse como un crimen del Estado: la obligación de noreconocer esa adquisición era consecuencia no sólo delos crímenes sino también de los delitos y la adquisiciónde territorio resultante del uso de la fuerza en ejerciciode la legítima defensa, aunque no era un crimen, seguíasiendo un hecho ilícito al que debía aplicarse la obliga-ción de no reconocimiento. Otra cuestión que se mencio-nó en este contexto fue que la mayor parte de las con-ductas criminales eran criminales por razón de susconsecuencias de hecho y que los hechos habían de reco-nocerse. Se trataba de saber si se reconocían también lasconsecuencias jurídicas.

318. Los miembros que abordaron la cuestión convi-nieron en que la obligación general de no reconocimien-to de las consecuencias de los crímenes de agresión sederivaba de una decisión del Consejo de Seguridad. Unode los miembros opinó que, sin embargo, la obligaciónen cuestión podía nacer también de una decisión de laAsamblea General.

vii) La obligación general de no ayudar a un Estado«criminal»

319. Se señaló que esta cuestión pertenecía a la esferade la complicidad y era una cuestión de derecho prima-rio. Un miembro, si bien admitió que la obligación pasi-va de no reconocimiento se limitaba a ciertas clases dehechos ilícitos cuando estaba en discusión la validez delas medidas adoptadas, señaló que la obligación de noprestar asistencia al Estado autor, que en su opiniónabarcaba tanto los delitos como los crímenes, no se limi-taba a los hechos en que se cuestionaba la validez. Sehizo además la observación de que no existía obligaciónde le ge lata o de le ge ferenda de prestar ayuda a la vícti-ma de un crimen.

c) Las vías de actuación abiertas a la Comisión

320. Según una corriente de opinión, la Comisión,pese a las dificultades a que daba lugar el concepto decrímenes del Estado, debía proseguir su tarea sin vacilary dedicarse a definir las consecuencias de los hechos in-ternacionalmente ilícitos más graves que eran necesaria-mente diferentes, tanto a nivel sustantivo como a niveladjetivo, de los delitos. Se subrayó que un estudio a fon-do de las consecuencias de los crímenes que preservarael equilibrio entre codificación y desarrollo progresivopermitiría a la Comisión pronunciarse con perfecto cono-cimiento de causa, en segunda lectura, sobre la validezde la distinción establecida al principio. Por consiguientese invitó a la Comisión a que se dedicara con prioridad aestablecer un régimen especial de responsabilidad porlos crímenes, conforme al mandato que le había renova-do periódicamente la Asamblea General desde 1976. Seexpresó confianza en que si bien existían otras posibili-dades448, el supuesto más probable era que la Comisióndeterminaría diferencias apreciables en las consecuen-cias de las dos categorías de hechos internacionalmenteilícitos, sobre la base de la aceptación del artículo 19. Sesugirió que para facilitar la tarea la Comisión establecie-ra un intercambio con expertos del exterior, teniendopresente que todo progreso realizado en esta materia po-dría contribuir a reforzar la primacía del derecho en lasrelaciones internacionales, prevenir los conflictos y faci-litar su solución.

321. Según otra corriente de opinión, no sería prudenteque la Comisión se dedicase a formular disposicionesdetalladas acerca de las consecuencias de los crímenes,dado el riesgo perfectamente real de que en definitivapudiera fracasar en sus esfuerzos por elaborar una defini-ción satisfactoria de «crimen del Estado» y no determi-nase más que consecuencias insignificantes, perjudicia-les para otros aspectos más realistas del derecho o quepudieran agravar las amenazas contra la paz y la seguri-dad o restar viabilidad al concepto de violación ergaomnes en general. También se señaló que todo esfuerzo

445 Véase nota 418 supraU6Ibid.447 fbid

448 Se dijo que la Comisión podría aplazar la cuestión hasta la se-gunda lectura y en ese momento resolver satisfactoriamente la cues-tión o decidir excluir del ámbito del proyecto los hechos internacio-nalmente ilícitos más graves o, como otra posibilidad, llegar a laconclusión de que los crímenes no entrañaban consecuencias diferen-tes de las de los delitos, planteándose entonces la cuestión de si debíaeliminarse el artículo 19 no obstante su significación ideológica ysimbólica.


por elaborar las consecuencias que pudieran derivarse delos crímenes de los Estados se desviaría de la premisabásica de que el proyecto había de confinarse a las nor-mas secundarias, confrontaría a la Comisión con proble-mas de aplicación, invadiría el terreno del régimen de laCarta de las Naciones Unidas y supondría una desvia-ción de la importante tarea de desarrollar un régimen sa-tisfactorio relativo a las cuestiones generales de la res-ponsabilidad de los Estados.

322. Aunque desaconsejaron cualquier cuestionamien-to apresurado del artículo 19, cuya aprobación, según serecordó, fue descrita por la Comisión en el comentariopertinente como representando «un paso comparable alque se dio al reconocer explícitamente la categoría de lasnormas de jus cogens en la codificación del derecho delos tratados»449, varios miembros admitieron que seríaimposible que la Comisión, dentro de los límites detiempo que se había fijado, elaborase normas sobre lasconsecuencias de los crímenes internacionales, habidacuenta de las dudas que existían sobre la distinción entrecrímenes y delitos establecida en el artículo 19 y tenien-do presentes la escasez de la práctica pertinente y el ca-rácter delicado de la cuestión; que afectaba a la sobera-nía de los Estados.

323. En cuanto al procedimiento, algunos consideraronque era urgente establecer un régimen apropiado para loscrímenes internacionales. Se sugirió que la Comisión de-bería comunicar a la Asamblea General las dificultadescon que tropezaba y abstenerse en la fase de la primeralectura de presentar artículos sobre las consecuencias delos crímenes internacionales, reservándose la facultad dehacerlo en segunda lectura. Sin embargo, suscitó obje-ciones la idea de que la Comisión recabase la orientaciónde la Sexta Comisión, al igual que la sugerencia de quelos crímenes del Estado constituyeran un tema aparte.

324. En cuanto al fondo se expusieron diversas ideas:se dijo que la Comisión podría limitarse a hacer constarla existencia de un vínculo estrecho entre las consecuen-cias materiales de los crímenes y la reacción de la comu-nidad internacional entera frente a esas consecuencias.Otro posible enfoque que se mencionó fue el de retenerel artículo 19 con modificaciones, incluir en la segundaparte una cláusula que dijera que la aplicación de los ar-tículos a los casos constitutivos de crímenes definidos enel artículo 19 no competía a esos artículos pero que losmismos podían aplicarse de conformidad con la Carta delas Naciones Unidas o con el derecho internacional ge-neral v finalmente, adaptar las normas de la segundaparte para abordar los crímenes de los Estados como he-chos internacionalmente ilícitos. Se sugirió además queel proyecto se limitara de momento a la formulación denormas relativas a las consecuencias de la agresión, elgenocidio y el apartheid.

d) Conclusiones del Relator Especialsobre el debate

325. Refiriéndose a la cuestión general de si debíamantenerse la distinción que se establecía en el artícu-

449 Anuario... 1976, vol. II (segunda parte), pág. 121, párr. 73 delcomentario.

lo 19 entre crímenes y delitos internacionales, el RelatorEspecial hizo notar que, para la mayoría de los miem-bros, las infracciones muy graves del derecho internacio-nal requerían consideración separada dentro del marcode la primera lectura del proyecto; mientras que algunosde ellos basaban esa distinción en una simple diferenciade gravedad entre unos actos delictivos internacionales yotros, la opinión prevaleciente era que esa distinción sebasaba en una diferencia cualitativa. Otros, por su parte,opinaban que el proyecto sobre la responsabilidad delEstado no debía tratar de una categoría especial y dife-renciada de «crímenes». Algunos, finalmente, preconiza-ban incluso la eliminación del proyecto de todo tipo dedistinción.

326. En lo concerniente al artículo 19, el Relator Espe-cial destacó que, según la mayoría, debía mantenerse laredacción actual, pese a sus defectos, mejorada quizás ensegunda lectura habida cuenta de la evolución de la prác-tica de los Estados y de la doctrina. Recordó que, a pesarde algunas reservas, eran bastantes los miembros que pa-recían inclinarse por el mantenimiento del término «crí-menes», aunque sin excluir por ello la posibilidad de en-contrar una solución mejor. Otros preferían que serenunciara al término «crimen», debido a sus connota-ciones de derecho penal interno. Algunos sugerían quese sustituyera por una referencia a las violaciones muygraves del jus cogens. El Relator Especial hizo notar asi-mismo que, aunque los elementos básicos de la defini-ción habían sido en general aceptados, especialmente lareferencia a la violación por un Estado de una obligacióninternacional de importancia fundamental para la salva-guardia de los intereses fundamentales de la comunidadinternacional, la lista que figuraba en el párrafo 3 del ar-tículo 19 exigía, a juicio de la mayoría de los oradores,nuevo examen o su inclusión en el comentario.

327. Refiriéndose a las posibilidades que se ofrecían ala Comisión, el Relator Especial advirtió que algunosmiembros habían sugerido que se sometiera en primeralectura a la Asamblea General un texto que no se refirie-ra a las consecuencias de los crímenes, que se señalarana la atención de la Asamblea las dudas que habían mani-festado muchos miembros en cuanto a la posibilidad decodificar esta materia mientras no se encontrara una de-finición más aceptable de los crímenes y que se aplazarapara la segunda lectura del proyecto la decisión sobre elartículo 19 y sobre las consecuencias de los crímenes.Dijo también que la mayoría de los miembros, con ex-cepción, por sluesto, de los que eran totalmente opues-tos a la distinción que se establecía en el artículo 19,consideraban preferible que la Comisión estudiara todaslas soluciones posibles en forma de proyectos de artícu-los que fueran considerados por el Comité de Redacciónen el próximo período de sesiones v se pronunciara sobrela cuestión en ocasión de la segunda lectura.

328. En cuanto a la cuestión de quién era competentepara determinar que se había cometido un crimen en uncaso determinado y para poner en práctica el régimenaplicable, el Relator Especial hizo notar que el debatehabía puesto de relieve dos series de problemas. Unproblema que algunos oradores parecían considerar rela-cionado con la tercera parte del proyecto era el de quéórgano sería competente para resolver las posibles con-troversias sobre la existencia y la atribución de un cri-


men y para decidir sobre la legitimidad de la reacción ysobre las medidas que exigiera la situación. El otro pro-blema, que debía indudablemente incluirse en la segundaparte, era el de quién podía legítimamente reaccionar, yafuera reclamando el cumplimiento de una obligaciónsustantiva (cesación del acto ilícito, reparación, satisfac-ción, garantías de no repetición), ya recurriendo a otrasmedidas (contramedidas o sanciones).

329. En lo concerniente al primer problema, el RelatorEspecial destacó que algunos oradores eran partidariosdel establecimiento, quizás en un protocolo adicional, dela jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional deJusticia, mientras que otros dudaban de la utilidad de esasolución en vista de la renuencia que mostraban los Esta-dos a recurrir a la Corte en asuntos importantes y del ca-rácter voluntario de la jurisdicción de dicho Tribunal.Muchos oradores habían hecho hincapié en la necesidadde prever un mecanismo de verificación, de carácter ju-dicial, que estuviera facultado para decidir basándose enla ley

330. En cuanto al segundo problema, es decir el dequién está legitimado para reaccionar, el Relator Espe-cial observó que se reconocía en general (con excepciónde unos cuantos oradores radicalmente opuestos a la ideade un régimen especial para los crímenes) que la reac-ción a un crimen (empezando incluso por la calificacióny la atribución del mismo) debía tener de preferencia suorigen en un órgano internacional capaz de interpretar yponer en práctica la «voluntad» de la comunidad interna-cional y que aplicara, directamente o mediante decisio-nes obligatorias cuyos destinatarios fuesen los Estados,las consecuencias de carácter más o menos perentorioprevistas por el derecho internacional. En ese contexto!él dudaba seriamente de que por el momento existierauna comunidad internacional organizada; a su juicio, lapretensión de que las Naciones Unidas constituían la ex-presión de una comunidad internacional bien organizadaera altamente discutible En todo caso era opinión gene-ral que la llamada comunidad internacional no disponíaactualmente, ni era probable cjue dispusiera en un futuropróximo, de un órgano adecuadamente representativo aloue se confiara la función de noner en nráctica el rési-men aplicable a los crímenes y de organizar la respuestaa é"tos a reserva sSmpre de una verificación judicialapropiada de la legitimidad de la determinación de loscrímenes v de la reacción a ellos Recordó también auecasi todos los oradores estaban de acuerdo en que, al me-nos para e? cascT de lo S e n e s consistentes en unaagresión o en una violación de la paz, ya existía en el ca-pítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas un sistemade reacción colectiva, que no había sido, sin embargo,concebido ni era fócumente S t a b l e en su formaactual, a la aplicación de un régimen de responsabilidad.

331. Refiriéndose a la competencia de lege lata o delege ferenda de los órganos de la Organización de lasNaciones Unidas en la aplicación de la reacción a los crí-menes, dijo el Relator Especial que la mayoría de losmiembros parecían compartir la opinión que él había ex-puesto en la sección B.3 del capítulo II de su quinto in-forme450 de que, incluso en el caso de un crimen talcomo la agresión, el Consejo no podía ser consideradocomo el órgano específicamente competente para una re-


acción colectiva, fuera ratione materiae (por ejemplo enlo relativo a la reparación), desde el punto de vista de loscriterios de evaluación jurídica por oposición a los crite-rios de evaluación política, y, finalmente, porque desdela perspectiva de una exigencia elemental de imparciali-dad, ésta era difícilmente conciliable con el hecho de queel llamado derecho de veto garantizaría prácticamente lainmunidad de ciertos Estados. Advirtió a este respectoque si, por una parte, el régimen que se previera para laaplicación de las consecuencias de los crímenes no debíaen modo alguno poner en tela de juicio los importantespoderes del Consejo de Seguridad en relación con elmantenimiento (y restablecimiento) de la paz, no seríatampoco procedente dar por supuesto que el Consejode Seguridad podía ser incondicionalmente reconocidocomo órgano competente para la aplicación del régimenjurídico de los crímenes internacionales de los Estadosespecialmente en el caso de las tres categorías de críme-nes distintos de la agresión. Recordó también que, envista de esas dificultades, algunos de los oradores habíansugerido que se circunscribiera la definición de los crí-menes a las hipótesis va previstas en el Capítulo VII dela Carta de las Naciones Unidas o que se trataran por se-parado los crímenes relacionados con esas hipótesis afin de tomar mejor en consideración las posibilidades deacción del Consejo de Seguridad respecto de esoscrímenes.

332. El Relator Especial destacó que varios oradoreshabían puesto en guardia contra toda injerencia en lafunción del Consejo de Seguridad, el cual tenía una fun-ción política dirigida al mantenimiento de la paz y la se-guridad internacionales y no se ocupaba ni del requisitoprevio de establecer la comisión del crimen ni de decir elderecho ni de sancionar al autor. No debía, en particular,preverse ninguna enmienda de la Carta de las NacionesUnidas destinada a confiar nuevas funciones al Consejode Seguridad, y el proyecto debía indicar que sus dispo-siciones sobre los crímenes no irían en menoscabo de losprocedimientos fijados en la Carta de las Naciones Uni-das para el mantenimiento de la paz y la seguridad inter-nacionales.

333. El Relator Especial hizo notar además que, aun-que algunos se inclinaban por dejar al Consejo de Segu-ridad la tarea de la aplicación de las consecuencias de loscrímenes correspondientes a las hipótesis previstas en elCapítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, otroshabían sugerido una interpretación más liberal de los po-deres del Consejo de Seguridad que permitiera a ésteocuparse igualmente de otros crímenes, y que al mismotiempo se había destacado la necesidad de una reevalua-ción del papel de la Asamblea General como expresiónde la «conciencia» de la comunidad internacional en suconjunto.

334. El Relator Especial destacó que la mayoría de losparticipantes en el debate habían puesto en guardia con-tra la posibilidad de dejar la reacción al crimen en manosde cada uno de los Estados lesionados (o de pequeñosgrupos de Estados) y habían considerado deseable unarespuesta colectiva, ya de órganos de la Organización delas Naciones Unidas, como el Consejo de Seguridad o laAsamblea General (competente esta última para ocupar-se de todo tipo de situaciones que pudieran suponer lacomisión de crímenes), ya, según algunos oradores, deotros órganos colectivos que pudieran establecerse. Tam-


bien se habían sugerido posibles procedimientos de con-sulta. Algunos oradores se habían opuesto firmemente ala posibilidad de permitir, especialmente en relación conlas medidas o sanciones más graves y a falta de toda ma-nifestación de una «voluntad colectiva», iniciativas uni-laterales de Estados o de grupos de Estados, mientrasque otros habían opinado que debía dejarse abierta lapuerta a la adopción de medidas unilaterales por cual-quier Estado, ya en caso de falta de reacción oportuna yefectiva por parte de la llamada comunidad internacionalorganizada, ya para complementar esa reacción colecti-va, en el entendimiento, evidentemente, de que no debíaaceptarse ninguna reacción armada.

335. En lo concerniente a los aspectos objetivos de lasconsecuencias de los crímenes internacionales de los Es-tados, y concretamente a la naturaleza y el grado de lasconsecuencias agravadas, el Relator Especial puso de re-lieve la amplia aceptación de la idea de que no todas lasexcepciones previstas en los artículos 7 y 10451 debíanaplicarse en el caso de los crímenes: concretamente, larestitución en especie estaría únicamente sujeta a las res-tricciones del jus cogens y de la imposibilidad física,mientras que en el caso de la satisfacción, las excepcio-nes serían no sólo la concesión de «daños y perjuiciospunitivos» excesivamente gravosos sino también las me-didas que afectaran a la soberanía nacional, a la autori-dad interna o a la dignidad del Estado.

336. En cuanto a las consecuencias instrumentales, elRelator Especial había comprobado la existencia de unamplio acuerdo en lo concerniente a la prohibición, in-cluso en el caso de los crímenes, de medidas armadas,excepto, por supuesto, en el caso de las medidas que seadoptaran en legítima defensa, ya fuera individual o co-lectiva, o que adoptara, en virtud del Capítulo VII de laCarta de las Naciones Unidas, el Consejo de Seguridaden situaciones que comprendieran crímenes de agresión,lo que, a su juicio, parecía confirmar una clara preferen-cia por un tratamiento diferenciado del crimen de agre-sión como algo distinto de los demás tipos de crímenesenu¿erados en el artículo 19.

337. En relación con la legítima defensa colectiva, elRelator Especial advirtió que, según un orador, el pro-yecto debía insistir en los límites de la legítima defensa yponer claramente de relieve que un Estado sólo tiene de-recho a actuar en ese sentido a petición del Estado ataca-do o sobre la base de una alianza o de un tratado regionalde seguridad. Hizo notar asimismo que, excepto en elcaso de legítima defensa, el empleo de la fuerza se consi-deraba por lo general, incluso como reacción a un cri-men, como prerrogativa exclusiva de la llamada «comu-nidad internacional organizada» (y particularmente delConsejo de Seguridad); cuya autorización previa se re-quería para el uso de la fuerza en casos que no fueran deagresión, con inclusión de los de genocidio o de inter-vención por motivos humanitarios.

338. El Relator Especial advirtió que la mayoría de losoradores mantenían que las medidas «más severas», peroen ningún caso armadas, que se previeran debían ser me-nos intensas que las que pudiera aplicar el Estado vence-dor contra un Estado vencido y que, según una opinión,toda medida que alcanzara un alto grado de intensidad


debía ir precedida de una decisión colectiva genuina-mente representativa del interés común de los Estadosactuantes, mientras que debían condenarse las iniciativasunilaterales o de pequeños grupos. Esas medidas com-prendían, a juicio de varios oradores, el enjuiciamientode la responsabilidad criminal de las ¿ersonas individua-les que hubieran actuado en puestos clave de la estructu-ra del Estado culpable.

339. El Relator Especial recordó que algunos miem-bros consideraban inadmisibles las violaciones de nor-mas de jus cogens como reacción a un crimen (por ejem-plo las violaciones de la prohibición del uso de la fuerza)y que, si bien, a juicio de algunos, las medidas que seadoptaran contra un Estado autor de un crimen podían irmás allá de la simple búsqueda de reparación, siempredebía quedar a salvo la norma de la proporcionalidad.Algunos oradores habían insistido además en la necesi-dad de condenar, incluso en el caso de los crímenes, cua-lesquiera medidas que afectaran a la integridad territorialdel Estado o a la identidad de la población.

340. En cuanto a la preocupación por la población delEstado culpable, el Relator Especial advirtió que, aunquedebían evitarse cuidadosamente cualesquiera efectos par-ticularmente duros sobre las poblaciones, algunos orado-res consideraban justificado que se tratara de hacer ver alos pueblos los peligros que para ellos podía representarla adopción de actitudes que equivalieran a una «compli-cidad» más o menos patente con los actos criminalesde un gobierno democrático o no democrático, o de undéspota.

341. De todo lo expuesto deducía el Relator Especialque, aparte de los pocos oradores que discutían por cues-tión de principio la oportunidad legal o política de la dis-tinción entre delitos y crímenes, sólo uno había negadoexpresamente la existencia de toda diferencia en cuantoa las consecuencias de los unos y de los otros. Hizo notarasimismo la existencia de cierto grado de consenso encuanto a la obligación general —condicionada, sin em-bargo, a un pronunciamiento de la llamada comunidadinternacional organizada— de no reconocer como legal-mente válida ninguna situación como resultado de lacual el Estado culpable hubiera obtenido una ventaja ba-sada en el crimen, y que algunos reconocían también laexistencia de una obligación general de no ayudar demanera alguna a dicho Estado a mantener la situación fa-vorable creada en su beneficio por el crimen.

342. Se había hablado asimismo de un deber generalde «solidaridad activa» para con el Estado o los Estadosvíctimas, acompañado de la obligación de cumplir debuena fe las medidas decididas por la comunidad inter-nacional o por los propios Estados actuando de maneraconcertada en respuesta a un crimen internacional de Es-tado.

343. El Relator Especial concluyó diciendo que, aun-que no se hubiera llegado a soluciones definitivas y con-cretas, el debate había proporcionado indicaciones sufi-cientes para que él preparara, con la anticipación debidapara el próximo período de sesiones, propuestas sobrelas consecuencias de los crímenes en forma de artículoso párrafos de las partes segunda y tercera, que una vezexaminados podrían remitirse al Comité de Redacción de1995. Finalmente manifestó su confianza de que, junta-mente con la terminación del trabajo ya en curso sobre


las partes segunda y tercera, esto permitiría a la Comi-sión terminar a tiempo su primera lectura del proyecto deartículos sobre la responsabilidad de los Estados.

e) Opiniones expresadas después de formularel Relator Especial sus conclusiones sobre el debate

344. Algunos miembros expresaron la opinión de que,en vista de la apreciación hecha por el Relator Especialen su resumen (véase el párr. 326 supra), era necesariosubrayar que existía una corriente de opinión considera-ble que tenía reservas respecto de la redacción del artícu-lo 19 de la primera parte del proyecto de artículos. Si sequerían realizar esfuerzos constructivos en la segundaparte, parecía aconsejable avanzar sobre la base de unadistinción no necesariamente entre crímenes y delitossino entre actos internacionalmente ilícitos más graves ymenos graves. Esos miembros expresaron también susreservas sobre las conclusiones que figuran en el párrafo231 supra.

345. Otros miembros expresaron la opinión opuesta,señalando que, a pesar del debate a que habían dado lu-gar el artículo 19 y la distinción entre crímenes y delitos,ese artículo y esa distinción ofrecían una base para lacontinuación de la labor del Relator Especial y la elabo-ración de proyectos de artículos para su presentación a laComisión.

346. La Comisión llegó a la conclusión que se indicaen el párrafo 231 supra.

2. DISPOSICIONES SOBRE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS PRE-

VIAS A LAS CONTRAMEDIDAS, TAL COMO SE PREVÉN HASTA

AHORA EN EL PROYECTO DE ARTÍCULOS SOBRE LA RESPON-SABILIDAD DE LOS ESTADOS

347. Como se indica en el párrafo 228 supra, en su45.° período de sesiones la Comisión recibió del Comitéde Redacción cuatro artículos —a saber, los artículos 11(Contramedidas aplicadas por el Estado lesionado), 12(Condiciones del recurso a las contramedidas), 13 (Pro-porcionalidad) y 14 (Contramedidas prohibidas)— sobrelas consecuencias instrumentales de los actos internacio-nalmente ilícitos, artículos que presentara el Presidentedel Comité de Redacción pero sobre los que no se tomóninguna decisión en espera de que se recibieran los co-rrespondientes comentarios452.

348. En el actual período de sesiones el Relator Espe-cial apuntó, en el capítulo II de su sexto informe, que talvez sería útil examinar de nuevo algunas de las cuestio-nes que planteaba la formulación de los artículos 11 y 12aprobados por el Comité de Redacción en el anterior pe-ríodo de sesiones. Propuso, además, un nuevo enunciadopara esos dos artículos (véase el documento A/CN.4/461yAdd.2yAdd.2/Corr.l).

349. La Comisión examinó el capítulo I del sexto in-forme del Relator Especial en su 2353.a sesión.350. En la misma sesión la Comisión remitió al Comi-té de Redacción los nuevos enunciados propuestos paralos artículos 11 y 12, en el capítulo II del sexto informe

del Relator Especial453, con instrucciones de estudiar laposibilidad de modificar, a la luz de esas propuestas, losartículos 11 y 12 aprobados por la Comisión en el ante-rior período de sesiones, quedando entendido que, si elloresultase imposible, se volvería a trabajar con los artícu-los 11 y 12 aprobados por el Comité de Redacción, sobrelos que se basaría la decisión de la Comisión.

351. En la 2366.a sesión de la Comisión, el 13 de juliode 1994, el Presidente del Comité de Redacción presentóuna versión revisada del artículo 11e informó a la Comi-sión de que el Comité de Redacción no había podidomodificar la redacción del artículo 12 aprobada en el an-terior período de sesiones.

352. En la misma sesión la Comisión, después de exa-minar las recomendaciones del Comité de Redacción,aprobó provisionalmente los artículos 11 (Contramedi-das aplicadas por el Estado lesionado), 13 (Proporciona-lidad) y 14 (Contramedidas prohibidas)454, con miras asu inclusión en la parte II del proyecto de artículos, yaplazó su decisión sobre el artículo 12. Se reconoció quetal vez sería necesario revisar el artículo 11 a la luz deltexto que finalmente se aprobase para el artículo 12.

353. En espera de la aprobación del artículo 12 y de lapresentación de los comentarios pertinentes, la Comisióndecidió no someter oficialmente a la Asamblea Generalartículos sobre las contramedidas; confía en presentarleun conjunto completo de artículos sobre esta cuestión elpróximo período de sesiones.

4 5 2 Véase Anuario 1993, vol I ,2318 a sesión

4 5 3 El Relator Especial, después de que se transmitieran sus nuevaspropuestas de texto al Comité de Redacción, presentó una versión re-visada del enunciado que había sugerido para el artículo 12 (véasenota 427 supra)

4 5 4 Los proyectos de artículos 11,13 y 14 se leen como sigue-

«Artículo 11 —Contramedidas aplicadaspor el Estado lesionado

»1 El Estado lesionado podrá, mientras el Estado que haya co-metido un hecho internacionalmente ilícito no cumpla las obliga-ciones que le imponen los artículos 6 y 10 bis y sin perjuicio de lascondiciones y restricciones enunciadas en los artículos 12, 13 y 14,abstenerse de cumplir una o varias de sus obligaciones para con eseEstado, si ello fuera necesario, a la luz de la respuesta a sus deman-das por el Estado que haya cometido el hecho internacionalmenteilícito, para inducir a éste a cumplir las obligaciones que le incum-ben con arreglo a los artículos 6 y 10 bis

»2 Cuando una contramedida contra un Estado que haya co-metido un hecho internacionalmente ilícito entrañe el incumpli-miento de una obligación para con un tercer Estado, ese incumpli-miento no podrá justificarse frente al tercer Estado invocando elpárrafo 1

«Artículo 13 —Proporcionalidad

»Nmsuna contramedida adootada oor el Estado lesionado deberáser desproporcionada a la gravedad del hecho internacionalmenteilícito m a la de los efectos de éste sobre el Estado lesionado.

«Artículo 14 —Contramedidas prohibidas

»E1 Estado lesionado se abstendrá de recurrir, a modo de contra-medida

»a) A la amenaza o al uso de la fuerza, prohibidos por la Cartade las Naciones Unidas,

»b) A medidas extremas de coacción política o económica ende-rezadas a poner en peligro la integndad territorial o la independen-cia política del Estado que haya cometido un hecho internacional-mente ilícito;

»c) A cualquier comportamiento que infrinja la inviolabilidadde los agentes locales, archivos y documentos diplomáticos o con-sulares,

»d) A cualquier comportamiento que vulnere derechos humanosfundamentales, o

»e) A cualquier otro comportamiento que contravenga a una nor-ma imperativa de derecho internacional general.»

Capítulo V

RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL POR LAS CONSECUENCIAS PERJUDICIALESDE ACTOS NO PROHIBIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL

A.—Introducción

354. La Comisión, en su 30.° período de sesiones(1978), incluyó en su programa de trabajo el tema «Res-ponsabilidad internacional por las consecuencias perju-diciales de actos no prohibidos por el derecho interna-cional» y nombró Relator Especial al Sr. RobertQ. Quentin-Baxter455

355. La Comisión recibió y examinó, entre su 32.° pe-ríodo de sesiones, en 1980, y su 36.° período de sesio-nes, en 1984, cinco informes del Relator Especial456. Losinformes tenían por objeto elaborar una base teórica y unplan esquemático del tema y contenían propuestas relati-vas a cinco artículos. El plan esquemático figuraba en eltercer informe presentado por el Relator Especial a laComisión en su 34.° período de sesiones, en 1982457. Loscinco proyectos de artículos propuestos en el quinto in-forme del Relator Especial fueron sometidos a la Comi-sión en su 36.° período de sesiones, en 1984458, y exami-nados por ella, pero no se acordó remitirlos al Comité deRedacción.

356. La Comisión, en su 36.° período de sesiones(1984), dispuso también de la documentación siguiente:las respuestas a un cuestionario que el Asesor Jurídico delas Naciones Unidas había dirigido en 1983 a dieciséisorganizaciones internacionales con objeto de determinar,entre otras cosas, hasta qué punto las obligaciones que

4 5 5 En ese período de sesiones la Comisión constituyó un grupo detrabajo para que procediera a un examen preliminar del alcance y lanaturaleza de este tema y presentara un informe al respecto Véase elinforme del Grupo de Trabajo en Anuario 1978, vol II (segundaparte), págs. 147 a 149

4 5 6 Los cinco informes del anterior Relator Especial figuran repro-ducidos en

Informe preliminar Anuario 1980, vol II (primera parte), pág259, documento A/CN 4/334 y Add 1 y 2,

Segundo informe Anuario 1981, vol II (primera parte), pág113, documento A/CN 4/346 y Add 1 y 2,

Tercer informe Anuario 1982, vol II (primera parte), pág 61 ,documento A/CN 4/360,

Cuarto informe Anuariodocumento A/CN 4/373,

1984, vol II (primera parte), pág 162,


Quinto informe Anuariodocumento A/CN 4/383 y Add 1

4 5 7 El texto del plan esquemático figura en Anuario 1982, vol II(segunda parte), párr 109 Las modificaciones introducidas al planesquemático por el anterior Relator Especial figuran en Anuario1983, vol II (segunda parte), párr 294

4 5 8 El texto de los proyectos de artículos 1 a 5 presentados por elanterior Relator Especial figura en Anuario 1984, vol II (segundaparte), párr 237

los Estados habían contraído recíprocamente y cumplíancomo miembros de organizaciones internacionales po-dían ser completadas o reemplazadas por algunos de losprocedimientos indicados en el plan esquemático459, y untrabajo preparado por la Secretaría titulado «Estudio so-bre la práctica de los Estados relativa a la responsabili-dad internacional por las consecuencias perjudiciales deactos no prohibidos por el derecho internacional»460.

357. La Comisión, en su 37.° período de sesiones(1985), nombró Relator Especial del tema al Sr. JulioBarboza. La Comisión recibió, entre su 37.° período desesiones (1985) y su 44.° período de sesiones (1992),ocho informes del Relator Especial461. En su 40.° perío-do de sesiones (1988), la Comisión remitió al Comité deRedacción los artículos 1 a 10 propuestos por el RelatorEspecial para el capítulo I (Disposiciones generales) y elcapítulo II (Principios)462. En su 41.° período de sesiones(1989), la Comisión reenvió al Comité de Redacción laversión revisada de esos artículos que habían sido ya re-mitidos al Comité de Redacción en el anterior período desesiones y cuyo número había quedado reducido anueve463.

358. En su 44.° período de sesiones (1992), la Comi-sión creó un Grupo de Trabajo para que examinara algu-

1984, vol II4 5 9 Las respuestas al cuestionario figuran en Anuario(primera parte), pág 135, documento A/CN 4/378

4 6 0 Anuario 1985, vol II (primera parte), Adición, documentoA/CN 4/384

4 6 1 Los ocho informes del Relator Especial se han publicado en

Informe preliminar Anuario 1985, vol II (primera parte), pág101, documento A/CN 4/394,





Segundo informe Anuariodocumento A/CN 4/402,

Tercer informe Anuariodocumento A/CN 4/405,

Cuarto informe Anuariodocumento A/CN 4/413,

Quinto informe Anuariodocumento A/CN 4/423,

Sexto informe Anuario 1990, vol II (primera parte), pág 89, do-cumento A/CN 4/428 y Add 1,

Séptimo informe Anuario 1991, vol II (primera parte), pág 73,documento A/CN 4/437,

Octavo informe Anuario 1992, vol II (primera parte), documen-to A/CN 4/443

4 6 2 El texto de esos artículos figura en Anuario 1988, vol II (se-gunda parte), pág 11

4 6 3 Véase Anuario 1989, vol II (segunda parte), párr 311 Poste-riormente el Relator Especial propuso, en el anexo a su sexto informe(véase nota 461 supra), nuevos cambios en algunos de esos artículos,véase también Anuario 1990, vol II (segunda parte), párr 471

162

Responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho internacional 163

ñas de las cuestiones generales relativas al alcance,el planteamiento y la posible orientación de los trabajosfuturos sobre el tema . En base a las recomendacionesdel Grupo de Trabajo, la Comisión adoptó en su 2282.a

sesión, el 8 de julio de 1992, un cierto número dedecisiones465.

359. En su 45.° período de sesiones (1993), la Comi-sión examinó el noveno informe del Relator Especial466,dedicado a la cuestión de la prevención, y reenvió al Co-mité de Redacción el proyecto de artículo 10 (No discri-minación)467, que la Comisión había examinado en su42.° período de sesiones (1990), así como los artículos11 a 20 bis46S. El Comité de Redacción aprobó provisio-nalmente los artículos 1 (Ámbito de aplicación de lospresentes artículos), 2 (Términos empleados), 11 (Auto-rización previa), 12 (Determinación del riesgo)46 y 14(Medidas para aminorar el riesgo). Sin embargo, de con-formidad con su práctica de no aprobar artículos cuyapresentación no está acompañada de comentarios, la Co-misión decidió postergar hasta el siguiente período desesiones la decisión sobre los proyectos de artículos pro-puestos470.


1. PROYECTOS DE ARTÍCULOS APROBADOS

POR EL COMITÉ DE REDACCIÓN EN LOS PERÍODOS

DE SESIONES 45.° Y 46.° DE LA COMISIÓN

360. En las sesiones 2362.a a 2366.a, celebradas entreel 8 y el 13 de julio de 1994, la Comisión examinó yaprobó provisionalmente el artículo 1 (Ámbito de aplica-ción de los presentes artículos), los párrafos a, b y c delartículo 2 (Términos empleados), el artículo 11 (Autori-zación previa), el artículo 12 (Determinación del riesgo),el artículo 13 (Actividades no autorizadas), el artículo 14(Medidas para prevenir o aminorar el riesgo), el artículo14 bis [20 bis] (No transferencia del riesgo), el artículo15 (Notificación e información), el artículo 16 (Inter-cambio de información), el artículo 16 bis (Informaciónal público), el artículo 17 (Seguridad nacional y secretosindustriales), el artículo 18 (Consultas sobre medidas

4 6 4 Véase Anuario... 1992, vol. II (segunda parte), párrs. 341 a 343.4 6 5 Ibid., párrs. 344 a 349.4 5 6 Anuario... 1993, vol. II (primera parte), documento A/CN.4/450.4 6 7 El artículo 10, presentado por el Relator Especial en su sexto in-

forme, decía así:

«Artículo 10.—No discriminación

»Los Estados Partes considerarán de la misma manera los efec-tos de una actividad que se produzca en territorio o bajo la jurisdic-ción o control de otro Estado que aquellos que tengan lugar en supropio territorio. En particular, aplicarán las disposiciones de lospresentes artículos y de sus leyes nacionales sin discriminación encuanto a la nacionalidad, el domicilio o la residencia de las perso-nas perjudicadas por las actividades del artículo 1.»4 6 8 El texto de esos artículos puede verse en Anuario... 1993, vol.

II (segunda parte), notas 62, 64, 68, 69, 70, 73 , 74, 77, 79, 80 y 82,respectivamente.

4 6 9 Documento A/CN.4/L.487 y Corr. 1.4 7 0 Véase Anuario... 1993, vol. II (segunda parte), documento

A/48/10, párr. 106.

preventivas), el artículo 19 (Derechos del Estado quepueden verse afectados) y el artículo 20 (Factores deequilibrio de intereses), que le remitió el Comité de Re-dacción en el 45.° período de sesiones (1993) y en el ac-tual período de sesiones. El texto de estos artículos y loscomentarios correspondientes se reproducen en la sec-ción C.2 infra.

361. Durante la aprobación de estos artículos se plan-teó la cuestión de que los artículos no trataban directa-mente la situación especial de los países en desarrollo.Se señaló que la Comisión se proponía abordar estacuestión en una disposición que podría colocarse en elcapítulo relativo a las disposiciones generales y que seríaaplicable a todos los artículos sobre este tema. Se señalóademás que la Comisión no había aún decidido si debe-ría preverse alguna función para las organizaciones inter-nacionales. Si la Comisión decide ulteriormente solicitarla asistencia de las organizaciones internacionales encuestiones tales como la evaluación del impacto ambien-tal de una actividad o el procedimiento de notificación,se reexaminarán los artículos correspondientes.

2. DÉCIMO INFORME DEL RELATOR ESPECIAL

362. En el actual período de sesiones la Comisióntuvo ante sí el décimo informe del Relator Especial(A/CN.4/459), que fue presentado en la 2351.a sesión dela Comisión, celebrada el 10 de junio de 1994. La Comi-sión decidió examinar el informe en el próximo períodode sesiones.

363. El décimo informe trataba tres cuestiones: la pre-vención ex post facto, la responsabilidad del Estado y laresponsabilidad civil. En los párrafos 364 a 379 infra fi-gura un resumen del décimo informe como fue presenta-do por el Relator Especial.

a) La prevención ex post facto

364. El Relator Especial recordó el debate sostenidoen la Comisión en su último período de sesiones, en elque bastantes miembros expresaron la opinión de que laprevención ex post facto, es decir las medidas adoptadasdespués de producido un incidente para reducir o contro-lar sus efectos, no debería considerarse como medidaspreventivas sino que debería tratarse en el contexto delas medidas de reparación. El Relator Especial consideróesa opinión incompatible con el planteamiento adoptadoen la conceptualización del tema y con los instrumentosjurídicos vigentes que regulan cuestiones similares. Ex-plicó que el planteamiento del tema seguía la secuenciade los hechos, a saber: el incidente podía generar una ca-dena de causas y efectos que al final podían producir undaño transfronterizo. Por consiguiente, toda medida en-caminada a prevenir o interrumpir esa cadena de causasy efectos que prevendría o reduciría el efecto perjudicialtransfronterizo tenía de por sí carácter preventivo. Portanto, era claro que el concepto de prevención era aplica-ble tanto a las medidas adoptadas para prevenir inciden-tes que pudieran conducir a un daño transfronterizocomo a las medidas adoptadas para impedir que los efec-tos del incidente alcanzaran todo su potencial. Señalóque esta conceptualización la apoyaban también los ins-


trunientos jurídicos vigentes que regulan las cuestionesde la prevención del daño transfronterizo y la responsa-bilidad por el mismo. Hizo referencia a varios instru-mentos jurídicos que regulan la prevención del dañotransfronterizo o que establecen regímenes de responsa-bilidad civil en los que las mencionadas medidas se cali-fican de preventivas471. El Relator Especial explicó quesi la Comisión seguía deseando que la noción de medi-das preventivas comprendiera sólo las adoptadas antesde que se produzca un incidente, debería usarse otro tér-mino, por ejemplo medidas de respuesta para las medi-das de prevención ex post facto, ya que esas medidastanto en la teoría como en los hechos no pueden tratarsedentro del ámbito de la reparación.

365. En lo que respecta a quién debería adoptar lasmedidas de respuesta, el Relator Especial consideró quedependía de las circunstancias. En algunas situacionesesas medidas deberían ser adoptadas por el Estado cuan-do fuera necesario utilizar grandes dispositivos del Esta-do, tales como la guardia nacional, los bomberos, etc., ensituaciones de emergencia, pero en otras circunstanciaspor los propios particulares. A la luz de lo anterior, elRelator Especial propuso incluir dos nuevos párrafos enel artículo 2 (Términos empleados) para definir los tér-minos «medidas de respuesta» y «daño»472.

471 Véanse la Convención sobre Responsabilidad civil por dañosresultantes de actividades peligrosas para el medio ambiente, de 21 dejunio de 1993, la cual en el párrafo 9 del artículo 2 dice que «medidaspreventivas significan cualesquiera medidas adoptadas por cualquierpersona después de ocurrido un incidente* para prevenir o minimizarlas pérdidas o el daño a que se refiere...»; la Convención sobre la eva-luación de los efectos en el medio ambiente en un contexto transfron-terizo, de 25 de febrero de 1991, la cual en el párrafo 1 del artículo 2habla de la obligación de las partes de tomar las medidas... para «pre-venir, reducir o controlar* los impactos ambientales de las activida-des propuestas que sean adversos y significativos»; la Convención so-bre los efectos transfronterizos de los accidentes industriales, de 17 demarzo de 1992, la cual dice en el párrafo 1 del artículo 3 que las par-tes adoptarán las medidas apropiadas para «proteger a los seres huma-nos y al medio ambiente contra accidentes industriales previniéndolosen lo posible al reducir su frecuencia y severidad y al mitigar susefectos. Para este fin se aplicarán medidas preventivas de preparacióny de respuesta, incluyendo las de restauración»; la Convención sobreresponsabilidad civil por daños de contaminación por hidrocarburosresultante de la exploración y explotación de recursos minerales enlos fondos marinos, la cual en el párrafo 1 del artículo 6 define el«daño por contaminación» como «cualquier daño fuera de la instala-ción causado por contaminación resultante del escape o descarga depetróleo de la instalación» e incluye «el costo de las medidas preven-tivas». El párrafo 7 de la misma Convención define las medidas pre-ventivas como «cualesquiera medidas razonables adoptadas por cual-quier persona en relación con un incidente determinado para preveniro minimizar el daño por contaminación»; la Convención sobre la res-ponsabilidad civil por daños causados durante el transporte de mer-cancías peligrosas por carretera, ferrocarril y buques fluviales utilizauna fórmula similar en los párrafos 10 y 11 del artículo 1, ya que in-cluye en el concepto de daño el costo de las medidas preventivas; laConvención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, de 10de diciembre de 1982, al referirse al concepto de prevención en laparte XII emplea también términos como «prevenir, reducir y contro-lar» el daño.

472 Los nuevos incisos dicen así:«Se entiende por "medidas de respuesta" aquellas medidas ra-

zonables adoptadas por cualquier persona en relación con un inci-dente particular para prevenir o minimizar el daño transfronterizo;

»E1 daño a que se refiere el inciso [...] incluye el costo de lasmedidas de respuesta dondequiera que se hubieren tomado asícomo los daños que tales medidas hubieran podido ocasionar;».

b) La responsabilidad de los Estados

366. El Relator Especial señaló que todo su noveno in-forme473 y parte del décimo trataban de la cuestión de laprevención, tanto en el aspecto de la prevención ex antecomo de la prevención ex post facto. Siguiendo la reco-mendación de la Comisión, en la parte restante del déci-mo informe abordaba el examen de la cuestión de la res-ponsabilidad. Refiriéndose al significado amplio delconcepto de responsabilidad, señaló que, en la fase ac-tual, no deseaba examinar el contenido de las medidas dereparación (remedial measures), que podían ser diferen-tes de la indemnización en dinero. En esta fase se ocupa-ba sólo de la atribución de la responsabilidad y de algu-nos aspectos relacionados con esa atribución.

i) Relación entre la responsabilidad del Estado y la res-ponsabilidad civil

367. El décimo informe examinaba cuatro maneras po-sibles de concebir un régimen de responsabilidad del Es-tado y de responsabilidad civil. La primera, dejar al Esta-do totalmente fuera del régimen de responsabilidad yprever solamente la responsabilidad civil del explotador.En los regímenes de este tipo no se imponen ningún de-ber ni obligación a los Estados. Un ejemplo destacado deeste tipo de régimen, señaló el Relator, era el de la Con-vención sobre responsabilidad civil por daño resultantede actividades peligrosas, elaborada por el Consejo deEuropa, en la que no se establecen para los Estados obli-gaciones de prevención o de otro tipo. La segunda, hacerque el Estado cargue con la responsabilidad objetiva y laresponsabilidad por hecho ilícito. En este supuesto, elEstado se convierte en el único actor responsable. Unejemplo de este tipo de régimen es la Convención sobrela responsabilidad internacional por daños causados porobjetos espaciales, en la que el Estado tiene responsabili-dad absoluta si el daño se causa en la superficie de laTierra o en una aeronave en vuelo, pero responde tam-bién de los daños causados por su culpa a un objeto es-pacial de otro Estado de lanzamiento. La tercera, el ex-plotador tiene responsabilidad objetiva por el dañocausado, pero el Estado carga también con la responsabi-lidad objetiva aunque sólo en la medida en que la partede indemnización no sea satisfecha por el explotador pri-vado. En este régimen, la responsabilidad del Estado essubsidiaria a la del explotador. Ejemplos destacados deeste tipo de régimen son, a juicio del Relator, las Con-venciones sobre la responsabilidad civil por accidentesnucleares. La cuarta, el explotador carga con la respon-sabilidad objetiva por el daño causado y el Estado tienela responsabilidad subsidiaria con respecto a la parte deindemnización no satisfecha por el explotador, siempreque el Estado haya incumplido las obligaciones que leimpone el régimen y que ese incumplimiento pueda rela-cionarse con el daño causado. El proyecto de Protocolode la Convención de Basilea sobre el control de los mo-vimientos transfronterizos de desechos peligrosos y desu eliminación es un ejemplo de este tipo de régimen.Según este proyecto de Protocolo, el explotador privadotiene la responsabilidad objetiva por los daños y el Esta-do tiene responsabilidad subsidiaria por la parte del daño



no satisfecha por el explotador privado. Ahora bien, eneste régimen, la responsabilidad del Estado se sujeta a laprueba de que el Estado haya incumplido una de las obli-gaciones que le impone el proyecto de Protocolo y que,de no haber sido por esta omisión, el daño no se habríaproducido474.

368. A juicio del Relator Especial, el primero y el se-gundo de los regímenes mencionados eran inadecuadospara este tema. El primer régimen no era pertinente y elsegundo régimen, que considera al Estado plenamenteresponsable, solamente estaba justificado en una conven-ción relativa a los objetos espaciales, porque los negocia-dores de esa convención consideraban que las activida-des espaciales estaban reservadas a los Estados. El tercerrégimen parecía apropiado para alguna de las actividadesincluidas en este tema, en los casos en que un dañodesastroso pueda incapacitar al explotador privado parapagar la indemnización plena y, por consiguiente, laresponsabilidad subsidiaria del Estado garantizaría la in-demnización de las víctimas inocentes. Señaló que esterégimen podría modificarse para atenuar la responsabili-dad subsidiaria del Estado creando, por ejemplo, un con-sorcio de todos los Estados Partes en la Convención o deexplotadores privados de los Estados Partes para queasumieran la responsabilidad subsidiaria. En lo que res-pecta al cuarto régimen, el Relator Especial expresó lainquietud de que no sería razonable exigir de las vícti-mas, que frecuentemente son particulares, que demues-tren que un Estado ha violado las obligaciones que le im-pone la Convención ya que esa tarea habitualmenterequiere el acceso a información y a tipos de prueba queno están fácilmente a la disposición de particulares.

369. El Relator Especial propuso dos variantes para elrégimen de la responsabilidad del Estado en este tema.Según una variante, aunque el Relator no la considerabatotalmente adecuada, el Estado tendría la responsabilidadsubsidiaria con dos condiciones: que el daño causado porel explotador se debiera al incumplimiento por el Estadode las obligaciones que le impone la Convención; y quela responsabilidad del Estado se limitara a la parte de in-demnización no satisfecha por el explotador. La otra va-riante establecería la responsabilidad civil del explotadorsin que el Estado tuviera la obligación de indemnizar porel daño transfronterizo causado por una actividad475. Sinembargo, el Estado quedaría obligado sólo por la omisiónde adoptar medidas preventivas, y las consecuencias deesa omisión ya se establecen en la parte segunda de los

4 7 4 Véanse los párrafos 5 y 7 del proyecto de Protocolo, documentoUNEP/CHW 1AVG. 1/1/3

4 7 5 El Relator Especial presentó las dos variantes siguientes

«Artículo 21.—Responsabilidad subsidiariapor incumplimiento del Estado

«VARIANTE A

»E1 daño que no hubiera ocurrido si el Estado de origen hubiesecumplido con sus obligaciones de prevención respecto a las activi-dades del artículo 1 comprometerá la responsabilidad del Estado deorigen Esa responsabilidad se limitará a la parte de la indemniza-ción que no alcanzare a ser saüsfecha por aplicación de las provi-siones sobre responsabilidad civil establecidas en estos artículos

»V AMANTE B

»E1 Estado de origen no será responsable en ningún caso por lasindemnizaciones correspondientes a daños causados por incidentesderivados de las actividades del artículo 1 »

proyectos de artículos sobre la responsabilidad de los Es-tados476, a saber: la cesación del acto ilícito, la restituciónen especie, la indemnización, la satisfacción y las garan-tías de no repetición477. Por ejemplo, si el Estado de ori-gen permite que una actividad de las comprendidas en elartículo 1 se lleve a cabo sin autorización previa, notifica-ción, etc., no cumpliría con su obligación de ejercer la de-bida diligencia. Si en este caso se produce un daño trans-fronterizo, el explotador tendrá responsabilidad objetiva,y el Estado responderá sólo de las consecuencias del in-cumplimiento de su obligación de ejercer la debida dili-gencia, es decir será responsable de su acto ilícito.

ii) La responsabilidad civil

370. El Relator Especial señaló que, en general, lasconvenciones internacionales sobre responsabilidad civilpor actividades peligrosas han impuesto la responsabili-dad objetiva, basándose fundamentalmente en quelas víctimas deben ser indemnizadas rápidamente. El in-forme enumera las características comunes de los regí-menes de responsabilidad civil existentes: a) seindividualiza claramente al explotador que carga con laresponsabilidad y, si hay más de un explotador, su res-ponsabilidad es solidaria y mancomunada; b) invariable-mente al explotador se le obliga a tomar un seguro o aprestar algún tipo de garantía financiera; c) cuando esposible, se establecen fondos de indemnización; d) paramejor funcionamiento del sistema, se aplica el principiode no discriminación, es decir, el Estado de origen con-cede a los no nacionales en sus tribunales nacionales lamisma protección que concede a sus nacionales; e) en to-das las cuestiones no reguladas directamente por la Con-vención, es aplicable el derecho del tribunal competente,siempre que ese derecho sea compatible con las disposi-ciones de la Convención; f) las sentencias ejecutorias enuna jurisdicción son también ejecutorias en todas las de-más jurisdicciones de las partes en la Convención, salvoque se disponga otra cosa; y g) las indemnizaciones enespecie se pagan en la moneda elegida por el beneficia-rio de la indemnización.

a. Responsabilidad del explotador

371. Una de las características importantes de los regí-menes de responsabilidad civil, señaló el Relator Espe-cial, es la clara identificación de la parte responsable deldaño causado. Esta claridad tiene la ventaja no sólo deadvertir a las partes potencialmente responsables paraque hagan todo lo posible para evitar causar daño, sinoque también facilita la indemnización de la parte perjudi-cada en caso de daño. El Relator Especial declaró que unexamen de los regímenes de responsabilidad civil mos-traba que, en general, la responsabilidad se canalizaba

4 7 6 Véanse notas 421,422 y 454 supra.4 7 7 El Relator Especial propone un artículo adicional que dice lo si-

guiente

«Artículo X —Responsabilidad internacionaldel Estado

»E1 incumplimiento por el Estado de origen de las obligacionesde prevención establecidas en esos artículos tendrá las consecuen-cias que el derecho internacional dispone para la violación de lasobligaciones internacionales.»


por conducto del explotador, basándose en que el explo-tador: a) es el que controla la actividad; tí) es el que estáen mejores condiciones para evitar causar un daño; yc) es el principal beneficiario de la explotación y, portanto, debe asumir el costo que la explotación supongapara otros. Inspirándose en la Convención sobre la res-ponsabilidad civil por daños resultantes de actividadespeligrosas para el medio ambiente, que quizá sea la máspertinente para este tema dado su carácter general, el Re-lator Especial propuso disposiciones para definir al ex-plotador y su responsabilidad. El explotador es la perso-na que ejerce el «control» sobre la actividad. Elexplotador es responsable del daño transfronterizo signi-ficativo que causare su actividad durante el período enque tuviere el control sobre la misma. Si hay más de unexplotador, la responsabilidad es solidaria, a menos queel explotador probare que él ha sido responsable sólo departe del daño, en cuyo caso responderá únicamente deesa parte478.

b. Obligación de tomar seguro

372. Inspirándose en las convenciones vigentes sobreresponsabilidad civil, el Relator Especial propuso dispo-siciones que requieren la garantía financiera del explota-dor que realice actividades incluidas en este tema4 . Es-

4 7 8 El Relator Especial propone agregar al artículo 2 un nuevoapartado redactado así:

«"Explotador" es la persona que ejerce el control de una activi-dad del artículo 1.»

y agregar los siguientes artículos, cuya numeración sería establecidapor el Comité de Redacción en el texto definitivo:

«Artículo A.—Responsabilidad del explotador

»E1 explotador de una actividad del artículo 1 será responsa-ble por todo daño transfronterizo significativo que causare dichaactividad durante los períodos en que ejerciere su control sobre laactividad.

»a) En caso de hechos continuados, o de una serie de hechosdel mismo origen, los explotadores responsables según el párrafoanterior tendrán responsabilidad solidaria;

»h) Si el explotador probare que durante el período del hechocontinuado por el que es responsable no se ha producido sino unaparte del daño, responderá por esa parte;

»c) Si probare que el hecho de la serie del mismo origen por elque fuera responsable sólo ha causado una parte del daño, respon-derá por esa parte.

«Artículo B.—Repetición contra terceros

«Ninguna disposición de los presentes artículos se opondrá alderecho de recurso que la ley del tribunal competente otorgue alexplotador contra cualquier tercero.»4 7 9 Los textos propuestos por el Relator Especial dicen lo siguiente:

«Artículo C.—Las seguridades financieras o el seguro

»Para cubrir la responsabilidad establecida por estos artículos,los Estados de origen impondrán, cuando sea apropiado, a los ex-plotadores que conduzcan una actividad peligrosa en su territorio, ode alguna otra manera bajo su jurisdicción o control, su participa-ción en un régimen de seguridad financiera o bien que mantenganotra garantía financiera entre ciertos límites que determinaránlas autoridades de esos Estados conforme a la evolución del riesgode la actividad en cuestión y a las condiciones que fije su derechointerno.

«Artículo D.—Acción directa contra aseguradoro garante financiero

»Cualquier acción de indemnización podrá ser dirigida directa-mente contra el asegurador u otra persona que hubiere otorgado lasgarantías financieras del articulo anterior.»

tas disposiciones dejarán a los Estados de origen deter-minar, mediante su derecho interno, el alcance y el obje-to de las garantías financieras que deban concertarse. Al-gunos Estados pueden establecer la obligación de tomarseguro en tanto que otros pueden establecer distintos es-quemas financieros en los que participarán los explota-dores. La cuantía de las garantías la determinará el Esta-do de origen en función del riesgo que pueda entrañaruna actividad. Cuando haya garantes financieros, las ac-ciones de indemnización podrán ejercerse directamentecontra ellos.

c. Tribunal competente

373. El Relator Especial señaló que en las convencio-nes vigentes sobre responsabilidad civil se ha establecidola competencia de diversas jurisdicciones para conocerde las reclamaciones. Entre los órganos con jurisdicciónfiguran los siguientes: á) los tribunales del lugar en quese produzca el daño; tí) los tribunales del lugar donde re-side el explotador; c) los tribunales del lugar donde resi-de el perjudicado; o d) los tribunales del lugar en que de-berían haberse adoptado las medidas preventivas. Cadauna de estas jurisdicciones tiene ventajas a efectos de lareunión de las pruebas o de la conveniencia del actor odel demandado. En consecuencia, el texto que ha pro-puesto el Relator Especial prevé sólo las tres primerasjurisdicciones480.

d. Aplicación de la ley nacional sin discriminación

374. El Relator Especial señaló que, para que los regí-menes de responsabilidad civil sean eficaces, las juris-dicciones competentes deben conceder igualdad de tratoante la ley a los nacionales y a los no nacionales asícomo a los residentes y a los no residentes. Por tanto, losEstados Partes tal vez tengan que eliminar los obstáculosque puedan conducir a esa discriminación. A su juicio,una disposición de esta naturaleza es necesaria tambiénpara estos artículos. Declaró que el principio establecidopor el artículo 10, relativo a la no discriminación, tal vezlo considere la Comisión suficiente para cumplir estacondición. De lo contrario, en esta parte del proyecto deartículos podría incluirse un artículo específico con untexto similar481.

4 8 0 El texto propuesto por el Relator Especial dice lo siguiente:

«Artículo E.—El tribunal competente

»Las acciones por indemnización de daños que correspondan ala responsabilidad civil del explotador sólo podrán interponerse enlos tribunales competentes de un Estado miembro, ya sea del afec-tado, o del Estado de origen, o del Estado donde el explotador res-ponsable tiene su domicilio, o su residencia, o el asiento principalde sus negocios.»4 8 1 El texto propuesto por el Relator Especial dice lo siguiente:

«Artículo F.—Recursos internos

»Las Partes proveerán en su derecho interno los recursos judicia-les que permitan la pronta y adecuada indemnización u otra repara-ción de los daños causados por actividades del artículo 1.

«Artículo G.—Aplicación de la ley nacional

»Los tribunales competentes aplicarán su ley nacional a todas lasmaterias, tanto de fondo como de procedimiento, que no hayan sidoespecíficamente tratadas en estos artículos.»


e. Causalidad

375. Siguiendo a la Convención sobre la responsabili-dad civil por daños resultantes de actividades peligrosaspara el medio ambiente, el informe propuso que un tribu-nal, al examinar las pruebas relativas al nexo causal en-tre las actividades y las consecuencias, debe tener debi-damente en cuenta el aumento del riesgo de daño queentraña una actividad específica. Sin embargo, el artículopropuesto en el informe no establece la presunción decausalidad entre el incidente y el daño482.

f. Ejecutoriedad de la sentencia

376. Uno de los elementos esenciales de todo régimeneficaz de responsabilidad civil es la posibilidad de que lasentencia dictada en una jurisdicción pueda ser ejecutadaen otra jurisdicción. De lo contrario, el esfuerzo de laparte que solicite la reparación ante los tribunales nacio-nales puede ser inútil. Ésta es la razón de que en las con-venciones vigentes sobre responsabilidad civil exista unadisposición sobre la ejecutoriedad de las sentencias. Noobstante, se prevén algunas excepciones. Entre ellas fi-guran, por ejemplo, el fraude; la violación de la equidadprocesal, en particular cuando la parte contra la que sedicta la sentencia no haya sido notificada con antelaciónsuficiente para preparar su defensa; y cuando la senten-cia dictada es contraria al orden público del Estado en elque se pretende la ejecución de la sentencia. Estas dispo-siciones requieren que la parte que pide la ejecución dela sentencia cumpla las normas procesales del Estado deque se trate para obtener esa ejecución. Partiendo de loanterior, el Relator Especial propuso una disposición so-bre la ejecutoriedad de la sentencia483.

4 8 2 El texto del artículo propuesto por el Relator Especial dice lo si-guiente

«Artículo H

»A1 apreciar la prueba de la causalidad entre el incidente y el daño,el tribunal tendrá debidamente en cuenta el nesgo acrecido de provo-car el perjuicio que es inherente a la actividad peligrosa »

4 8 3 El texto del artículo propuesto dice lo siguiente

«Artículo I — Ejecutoriedad de la sentencia

»1 Cuando las sentencias definitivas pronunciadas por el tri-bunal competente fuesen ejecutorias con arreglo a las leyes aplica-das por dicho tribunal, serán reconocidas en el territorio de cual-quier otra Parte Contratante a menos que

»o) La sentencia hubiere sido obtenida mediante fraude,

»b) No se hubiere notificado la demanda con antelación razo-nable para que el demandado pudiera presentar su caso en condi-ciones debidas,

»c) La sentencia fuere contraria al orden público del Estado enque se gestione su reconocimiento, o no se ajustase a las normasfundamentales de la justicia,

»á) La sentencia fuere incompatible con una sentencia anteriordictada en el Estado donde se procura el reconocimiento, respecto auna demanda del mismo contenido y entre las mismas partes

»2 Una sentencia reconocida de acuerdo al inciso anterior seráejecutada en cualquiera de los Estados miembros desde el momentoen que se cumplan las formalidades prescritas por el Estado miem-bro e-que se gestione la ejecución No se admitirá un nuevo exa-men sobre el fondo del asunto »

g. Exenciones de responsabilidad

377. El fundamento de las exenciones de responsabili-dad en las convenciones vigentes sobre responsabilidadcivil depende de su objeto y del grado de riesgo que laactividad entraña para otros y para el medio ambiente.Como fundamentos de las exenciones de responsabilidadse indican los siguientes: el conflicto armado, los fenó-menos naturales imprevisibles de carácter excepcional eirresistible; el resultado de un hecho ilícito e intencionalde un tercero; y la negligencia grave de la parte perjudi-cada. A juicio del Relator Especial, estos fundamentosson igualmente razonables como exenciones de respon-sabilidad en lo que respecta a los tipos de actividades in-cluidas en este tema y por lo tanto propuso un artículosobre exenciones484. En lo que respecta a las exencionesde la responsabilidad del Estado por hechos ilícitos, con-cretamente el incumplimiento de las disposiciones pre-ventivas, los fundamentos de la exención son los que fi-guran en la primera parte del proyecto de artículos sobrela responsabilidad de los Estados 85.

h. Prescripción

378. En las diferentes convenciones sobre la responsa-bilidad civil se establecen diversos plazos de prescrip-ción. Estos plazos oscilan entre un año, según la Con-vención sobre la responsabilidad internacional por dañoscausados por objetos espaciales, y diez años según laConvención de Viena sobre responsabilidad civil por da-ños nucleares. Estos plazos se establecieron teniendo encuenta diversas consideraciones, como, por ejemplo, elplazo dentro del cual el daño puede resultar visible eidentificable, el plazo que puede ser razonablemente ne-cesario para determinar un nexo causal entre el daño yuna actividad determinada, etc. A juicio del Relator Es-pecial, dado que los tipos de actividades contenidos eneste tema son más similares a los incluidos en la Con-vención sobre responsabilidad civil por daño resultantede actividades peligrosas para el medio ambiente, el pla-zo de prescripción de tres años establecido en esta Con-vención sería también adecuado para las reclamacionesde indemnización presentadas por los daños de que seocupa el proyecto de artículos. En ningún caso puedeejercitarse una acción una vez transcurridos treinta añosdesde la fecha del accidente. En consecuencia, el Relatorpropuso un artículo en este sentido486. El artículo tendría

4 8 4 El texto del artículo propuesto dice lo siguiente

«Artículo J —Exenciones

» 1 No habrá responsabilidad del explotador

»o) Si el daño fue directamente debido a un acto de guerra,hostilidades, guerra civil, insurrección o a un fenómeno natural decarácter excepcional, inevitable e irresistible, o

»b) Si el daño causado fue enteramente por un acto u omisiónde un tercero cuya intención hubiere sido causar daño

»2 Si el explotador probare que el daño ha resultado, total oparcialmente, de un acto u omisión de la persona que sufrió eldaño, o por su negligencia, podrá ser exonerado total o parcialmen-te de su responsabilidad hacia esa persona »4 8 5 Véase nota 418 supra4 8 6 El texto del artículo propuesto dice lo siguiente

«Artículo K —Plazos

»Las acciones por responsabilidad de estos artículos prescribiránluego de un período de tres años a partir de la fecha en que el actor



también en cuenta si la actividad es de carácter continuoo si consiste en una serie de actividades. A juicio del Re-lator Especial, el plazo de prescripción de tres años de-bería aplicarse tanto a la responsabilidad del Estadocomo a la responsabilidad del explotador.

c) Procedimiento

b) Se entiende por «daño transfronterizo» el daño causado enel territorio o en otros lugares bajo la jurisdicción o el control deun Estado distinto del Estado de origen, tengan o no esos Estadosfronteras comunes;

c) Se entiende por «Estado de origen» el Estado en cuyo terri-torio, o en lugares que de alguna otra manera estén bajo su juris-dicción o control, se realicen las actividades a que se refiere el ar-tículo 1.

379. El tipo de controversias que pueden surgir respec-to de las actividades comprendidas en estos artículos enla mayoría de los casos enfrentarán a un particular conun Estado. Por ejemplo, si el régimen de responsabilidadprevé la responsabilidad subsidiaria del Estado, el Esta-do tal vez tenga que comparecer ante el tribunal de otroEstado para defenderse. El informe examinó diversasposibilidades, pero consideró que la propuesta másapropiada era la hecha por los Países Bajos en el ComitéPermanente del Organismo Internacional de EnergíaAtómica (OIEA) en el sentido de crear un foro único,como una comisión de reclamaciones mixtas, en el quepudieran conocerse y resolverse todos los tipos de recla-maciones que conciernan a Estados y particulares.

C—Proyecto de artículos sobre la responsabilidad in-ternacional por las consecuencias perjudiciales deactos no prohibidos por el derecho internacional

1. TEXTO DE LOS PROYECTOS DE ARTÍCULOS

APROBADOS PROVISIONALMENTE POR LA COMISIÓN HASTA

EL PRESENTE EN PRIMERA LECTURA

380. A continuación se reproduce el texto de los pro-yectos de artículos aprobados provisionalmente por laComisión.

488

487[CAPÍTULO I.—DISPOSICIONES GENERALES]

Artículo 1.—Ámbito de aplicación de los presentes artículos

Los presentes artículos se aplican a las actividades no prohi-bidas por el derecho internacional que se realicen en el territoriode un Estado o en lugares que de alguna otra manera estén bajosu jurisdicción o control y que entrañen un riesgo de causar, porsus consecuencias físicas, un daño transfronterizo sensible.



a) Se entiende por «riesgo de causar un daño transfronterizosensible» el que implica pocas probabilidades de causar undaño catastrófico y muchas probabilidades de causar otro dañosensible;

(Continuación de la nota 486 )

tuvo conocimiento, o debió razonablemente haberlo tenido, deldaño y de la identidad del explotador o del Estado de origen encaso de responsabilidad del Estado No podrá interponerse acciónalguna luego de transcurridos 30 años de la fecha del incidente quecausó el daño Si el incidente consistió en un hecho continuo, losplazos comenzarán a contarse a partir del momento en que comen-zó y si consistiera en una sene de ocurrencias del mismo origen, apartir de la última »4 8 7 El título del capítulo es provisional

[CAPITULO I I — P R E V E N C I Ó N ]

Artículo l l m —Autorización previa

Los Estados velarán por que las actividades a que se refiere elartículo 1 no se realicen en su territorio, o en lugares que de algu-na otra manera estén bajo su jurisdicción o control, sin su autori-zación previa. Dicha autorización también será necesaria en elcaso de que se proyecte efectuar un cambio importante que puedatransformar la actividad de que se trate en una de las actividadesa que se refiere el artículo 1.

Artículo 12.—Determinación del riesgo

Los Estados velarán, antes de adoptar la decisión de autorizaruna de las actividades a que se refiere el artículo 1, por que seproceda a determinar el riesgo de que la atividad cause un dañotransfronterizo sensible. Esa determinación comprenderá unaevaluación de los posibles efectos de la actividad sobre las perso-nas o los bienes y sobre el medio ambiente de otros Estados.

Artículo 13.—Actividades no autorizadas*

Si un Estado, habiendo asumido las obligaciones contenidas enestos artículos, comprueba que en su territorio o en lugares que dealguna otra manera están bajo su jurisdicción o control se estádesarrollando alguna actividad que entraña el riesgo de causardaños transfronterizos sensibles sin la autorización requerida porel artículo 11, ordenará a los responsables de tal actividad que ob-tengan la autorización necesaria. Hasta que se conceda la autori-zación, el Estado podrá permitir, a su propio riesgo, que continúela actividad de que se trate.

Artículo 14.—Medidas para prevenir o aminorar el riesgo

Los Estados tomarán disposiciones legislativas, administrativaso de otra índole a fin de velar por que se adopten las medidasapropiadas para prevenir o aminorar el riesgo de daño transfron-terizo que pueda resultar de las actividades a que se refiere el artí-culo 1.

Artículo 14 bis [20 bis7.—No transferencia del riesgo

Al tomar medidas para prevenir o aminorar el riesgo de dañostransfronterizos sensibles, los Estados velarán por que el riesgo nose traslade simplemente, directa o indirectamente, de una zona aotra o se transforme de un tipo de riesgo en otro.

* Anteriormente, el título del artículo 13 era «Actividades preexis-tentes».

4 8 8 Ibid4 8 9 La numeración actual es provisional y corresponde a la que el

Relator Especial propone en sus informes4 9 0 La expresión «prevenir o aminorar el nesgo» de daño transfron-

terizo, utilizada en este y en otros artículos, se reconsiderará a la luzde la decisión de la Comisión sobre si el concepto de prevención in-cluye, además de las medidas orientadas a prevenir o aminorar el nes-go de que se produzca un accidente, las adoptadas, después de ocurri-do un accidente, para prevenir o aminorar el nesgo.


Artículo 15.—Notificación e información

1. Si la evaluación del artículo 12 indicara que existe un ries-go de causar daños transfronterízos sensibles, el Estado de origennotificará sin dilación esa situación a los Estados que puedan re-sultar afectados y les transmitirá la información técnica disponi-ble y otra información pertinente en que se base la evaluación, in-dicando un plazo razonable dentro del cual deberán responder.

2. En el caso de que, posteriormente, llegare a conocimientodel Estado de origen la posibilidad de que otros Estados puedanresultar afectados, también procederá a notificarlos sin demora.

Artículo 16.—Intercambio de información

Durante el desarrollo de la actividad, los Estados interesadosdeberán intercambiar oportunamente toda la información perti-nente para prevenir o aminorar todo riesgo de causar dañostransfronterizos sensibles.

Artículo 16 bis.—Información al público

En la medida de lo posible y por los medios que corresponda,los Estados facilitarán al público que pueda resultar afectado poruna actividad a que se refiere el artículo 1 información relativa aesa actividad, al riesgo que entrañe y a los daños que pudieran de-rivarse de ella, y averiguarán sus opiniones.

Artículo 17.—Seguridad nacional y secretos industriales

Los datos e informaciones vitales para la seguridad nacional delEstado de origen o para la protección de secretos industriales po-drán no ser transmitidos, pero el Estado de origen cooperará debuena fe con los demás Estados interesados para proporcionartoda la información posible según las circunstancias.

Artículo 18.—Consultas sobre medidas preventivas

1. Los Estados interesados se consultarán, a petición de cual-quiera de ellos y sin demora, con miras a encontrar solucionesaceptables respecto de las medidas que hayan de adoptarse paraprevenir o aminorar el riesgo de daños transfronterizos sensiblesy cooperarán en la aplicación de esas medidas.

2. Los Estados buscarán soluciones basadas en un equitativoequilibrio de intereses que se prevé en el artículo 20.

3. Si las consultas mencionadas en el párrafo 1 no conducen auna solución acordada, el Estado de origen, sin embargo, deberátener en cuenta los intereses de los Estados que puedan resultarafectados y podrá proseguir la actividad por su cuenta y riesgo,sin perjuicio del derecho de cualquier Estado que no haya dado suacuerdo a mantener los derechos que pueda tener en virtud de es-tos artículos o de otra norma.

Artículo 19.—Derechos del Estado que puede verse afectado

1. Cuando no hubiere mediado notificación respecto a una ac-tividad desarrollada en el territorio de un Estado, o de algunaotra manera bajo su jurisdicción o control, cualquier otro Estadoque tuviere razones fundadas para creer que esa actividad hacreado el riesgo de causarle un daño sensible podrá solicitar lasconsultas del artículo anterior.

2. El Estado que solicite las consultas proporcionará una eva-luación técnica de las razones en que fundare su opinión. Si la ac-tividad resultare ser una de las previstas en el artículo 1, el Estadoque solicite las consultas podrá reclamar del Estado de origen elpago de una parte equitativa del costo de la evaluación.

Artículo 20.—Factores de un equilibrio equitativo de intereses

Para lograr un equilibrio equitativo de intereses a tenor del pá-rrafo 2 del artículo 18, los Estados interesados tendrán en cuentatodos los factores y circunstancias pertinentes, entre ellos:

a) El grado de riesgo de daño transfronterízo sensible y la dis-ponibilidad de medios de impedir o reducir al mínimo ese riesgo ode reparar el daño;

b) La importancia de la actividad, teniendo en cuenta sus ven-tajas generales de carácter social, económico y técnico para el Es-tado de origen en relación con el daño potencial para los Estadosque puedan resultar afectados;

c) El riesgo de daño sensible al medio ambiente y la disponibi-lidad de medios de prevenir o aminorar ese riesgo o de rehabilitarel medio ambiente;

d) La viabilidad económica de la actividad en relación con loscostos de la prevención exigida por los Estados que pueden resul-tar afectados y con la posibilidad de realizar la actividad en otrolugar o por otros medios o de sustituirla por otra actividad;

e) El grado en que los Estados que pueden resultar afectadosestán dispuestos a contribuir a los costos de la prevención;

f) Las normas de protección que los Estados que pueden re-sultar afectados aplican a la misma actividad o actividades com-parables y las normas aplicadas en la práctica regional o interna-cional comparable.

2. TEXTO Y COMENTARIOS DE LOS PROYECTOS DE ARTÍCU-

LOS 1, 2 (párrafos a, b y c), 11 A 14 bis [20 bis], 15A 1 6 bis Y 17 A 2 0 , APROBADOS PROVISIONALMENTE

POR LA COMISIÓN EN SU 46.° PERÍODO DE SESIONES

Comentario general

1) La civilización actual, basada en la ciencia, se ca-racteriza por un uso cada vez más intenso, de muchasformas diferentes, de los recursos del planeta, con fineseconómicos, industriales o científicos. Además, la esca-sez de recursos naturales, la necesidad de una utilizaciónmás eficiente de los recursos, la creación de recursossustitutivos y la capacidad para manipular organismos ymicroorganismos se han traducido en métodos de pro-ducción innovadores, a veces con consecuencias impre-visibles. A causa de la interdependencia económica yecológica, las actividades que implican la utilización derecursos que se encuentran dentro del territorio, la juris-dicción o el control de un Estado pueden tener efectosperjudiciales en otros Estados o en los nacionales de és-tos. Este aspecto real de la interdependencia mundial haquedado demostrado por acontecimientos que, con fre-cuencia, han producido daños fuera de la jurisdicción te-rritorial o del control del Estado en que la actividad serealizaba. La frecuencia con que se realizan actividadespermitidas por el derecho internacional pero con conse-cuencias perjudiciales transfronterizas, unida a los avan-ces científicos y a un mayor conocimiento del alcance deesos daños y de sus consecuencias ecológicas, determi-nan la necesidad de alguna reglamentación internacionalen esa materia.

2) La base jurídica para la reglamentación internacio-nal de esas actividades ha sido articulada en la prácticade los Estados y en las decisiones judiciales, especial-mente por la Corte Internacional de Justicia en el asuntoDétroit de Corfou, en el que la Corte observó que había«principios generales ampliamente reconocidos» de de-recho internacional sobre la «obligación para todo Esta-do de no permitir la utilización de su territorio para actos


contrarios a los derechos de los demás Estados»491. Eltribunal del asunto Fonderie de Trail llegó a una conclu-sión análoga al decir que «de acuerdo con los principiosdel derecho internacional y la legislación de los EstadosUnidos, ningún Estado tiene el derecho de usar o permi-tir el uso de su territorio en forma que el territorio deotro Estado o las personas o bienes que allí se encuen-tren sufran daños por efecto del humo, cuando ello tengaconsecuencias graves y quede demostrado el daño me-diante pruebas claras y convincentes»492.

3) El Principio 21 de la Declaración de Estocolmo so-bre el Medio Humano apoya también el principio de quelos Estados tienen el derecho soberano de explotar suspropios recursos con arreglo a su propia normativa am-biental y la obligación de «asegurar que las actividadesque se lleven a cabo dentro de su jurisdicción o bajo sucontrol no perjudiquen al medio de otros Estados o dezonas situadas fuera de toda jurisdicción nacional»493.Ese Principio 21 fue reafirmado en las siguientes resolu-ciones de la Asamblea General: 2995 (XXVII), sobreCooperación entre los Estados en el campo del medioambiente; 3129 (XXVIII), sobre Cooperación en el cam-po del medio ambiente en materia de recursos naturalescompartidos por dos o más Estados; y 3281 (XXIX), porla que se aprobó la Carta de Derechos y Deberes Econó-micos de los Estados494; y en el Principio 2 de la Decla-ración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarro-llo495. Además, el párrafo 1 de la resolución 2995(XXVn) de la Asamblea General aclaró más el Principio21 de la Declaración de Estocolmo, al decir que «en laexploración, explotación y el desarrollo de sus recursosnaturales, los Estados no deben causar efectos perjudi-ciales sensibles en zonas situadas fuera de su jurisdic-ción nacional». Este principio encuentra también apoyoen los «Principios de conducta en el campo del medioambiente para orientar a los Estados en la conservación yla utilización armoniosa de los recursos naturales com-partidos por dos o más Estados»496 y en algunas reco-mendaciones del Consejo de la OCDE497. Los proyectosde artículos siguen el principio sólidamente establecidoen derecho internacional sic utere tuo ut alienum nonlaedas (usa tus bienes de manera que no causes daños alos bienes ajenos). Como ha dicho Lauterpacht, esta má-xima «no es menos aplicable a las relaciones entre losEstados que a las relaciones entre individuos; ... es unode esos principios generales del derecho... que la CorteInternacional de Justicia tiene que aplicar en virtud delartículo 38 de su Estatuto»498.

4 9 1 CU. Recueil... 1949 (véase nota 236 supra), pág. 22.4 9 2 Naciones Unidas, Recueil... (véase nota 410 supra), pág. 1965.4 9 3 Véase nota 213 supra.4 9 4 Véanse especialmente los artículos 2 y 30.4 9 5 Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Me-

dio Ambiente y el Desarrollo... (véase nota 198 supra), Anexo I.4 9 6 Véase nota 277 supra.4 9 7 Véanse las recomendaciones aprobadas el 14 de noviembre de

1974 por el Consejo de la OCDE: C(74)224, sobre los principios rela-tivos a la contaminación transfronteriza (anexo, sección B); C(74)220, sobre el control de la eutrofización de las aguas; y C(74)221, so-bre estrategias para el control de determinados contaminantes delagua [L'OCDE et l'environnement (nota 296 supra), págs. 142, 51y 52, respectivamente].

4 9 8 L. Oppenhcim, International Law: A Treatise, 8.a edición, H.Lauterpacht, éd. (Londres, Longmans, Green, 1955), vol. I, Peace,págs. 346 y 347.

4) Las declaraciones y la doctrina judiciales y lasdeclaraciones de organizaciones internacionales y regio-nales, juntamente con las formas no judiciales de la prác-tica de los Estados, ofrecen base suficiente para los si-guientes artículos, que tienen por objeto establecer unasnormas de comportamiento en lo que se refiere a la reali-zación y los efectos de actividades no prohibidas por elderecho internacional pero que pueden tener consecuen-cias perjudiciales transfronterizas. Los artículos desarro-llan más detenidamente las obligaciones específicas delos Estados a ese respecto y reconocen la libertad de losEstados para utilizar sus recursos dentro de sus propiosterritorios pero de manera que no se causen daños sensi-bles a otros Estados.

5) La Comisión decidió en su 44.° período de sesiones,en 1992, abordar el tema por etapas4 9. La primera etapaestá consagrada a las cuestiones relativas a la prevenciónde los daños transfronterizos de las actividades que com-portan un riesgo de causar esos daños. Los artículos si-guientes tratan, en principio, sólo de esa cuestión.

[CAPÍTULO I.—DISPOSICIONES GENERALES]500

Artículo 1.—Ámbito de aplicaciónde los presentes artículos

Los presentes artículos se aplican a las actividadesno prohibidas por el derecho internacional que se rea-lizan en el territorio de un Estado o en lugares que dealguna otra manera estén bajo su jurisdicción o con-trol y que entrañen un riesgo de causar, por sus con-secuencias físicas, un daño transfronterizo sensible.

Comentario

1) En el artículo 1 se define el ámbito de aplicación delos artículos cuyo objeto concreto es tratar de las medi-das que se han de adoptar para prevenir el daño trans-fronterizo resultante de las actividades que entrañan unriesgo de causar dicho daño.

2) El artículo 1 limita el ámbito de aplicación de losartículos a las actividades no prohibidas por el derechointernacional y realizadas en el territorio de un Estado oen lugares que de alguna otra manera estén bajo su juris-dicción o control y que entrañen un riesgo de causar undaño transfronterizo sensible por sus consecuencias físi-cas. La Comisión es consciente de la necesidad de crite-rios adicionales que permitan determinar con más preci-sión el tipo de actividades a las que han de aplicarseestos artículos. Por eso tiene la intención de examinarmás adelante esta cuestión y de recomendar una disposi-ción que defina las actividades de que se trata, o una dis-posición que enumere esas actividades o que especifiquede alguna otra manera su carácter. Esta definición delámbito de aplicación contiene ahora cuatro criterios.

3) El primer criterio se refiere al título del tema, a sa-ber, que los artículos se aplican a «actividades no prohi-

4 9 9 Véase párr. 348 supra.5 0 0 El título del capítulo es provisional.


bidas por el derecho internacional»501. Este criterio recal-ca la distinción entre el alcance de este tema y el deltema de la responsabilidad de los Estados que trata de«hechos internacionalmente ilícitos».

4) El segundo criterio es que las actividades a las queson aplicables las medidas preventivas se realizan «en elterritorio de un Estado o en lugares que de alguna otramanera estén bajo su jurisdicción o control». Tres con-ceptos se utilizan en este criterio: «territorio», «jurisdic-ción» y «control». Aunque la expresión «jurisdicción ocontrol de un Estado» es la fórmula más comúnmenteusada en algunos instrumentos502, la Comisión consideraútil mencionar también el concepto de «territorio» parasubrayar la importancia del vínculo territorial, cuandoexiste ese vínculo entre las actividades con arreglo a es-tos artículos y un Estado.

5) A los efectos de estos artículos, «territorio» se refie-re a las zonas sobre las que un Estado ejerce su autoridadsoberana. La Comisión se apoya en la práctica de los Es-tados en el pasado, con arreglo a la cual se ha hecho res-ponsable a un Estado de actividades realizadas en su te-rritorio que tenían efectos perjudiciales extraterritoriales.En el asunto île de Palmas, Max Huber, el arbitro único,declaró que la «soberanía» no consiste sólo en ventajas.La pretensión de un Estado de tener la jurisdicción ex-clusiva sobre un determinado territorio o sobre determi-nados hechos, complementada con la demanda de quetodos los demás Estados reconozcan esa jurisdicción ex-clusiva, tiene su corolario. Indica que el Estado soberanotendrá en cuenta los intereses razonables de todos los de-más Estados con respecto a los hechos ocurridos dentrode su jurisdicción, reduciendo o previniendo los dañosderivados de dichos hechos que puedan afectar a esosEstados, y admitirá su responsabilidad de no hacerlo así:

En las relaciones entre los Estados soberanía quiere decir indepen-dencia. La independencia respecto de una parte del globo es el dere-cho a ejercer allí, con exclusión de cualquier otro Estado, las funcio-nes de un Estado. El desarrollo de la organización nacional de losEstados en los últimos siglos y, como corolario, el desarrollo del dere-cho internacional han establecido este principio de la competencia ex-clusiva del Estado respecto de su propio territorio de tal manera que seconvierte en el punto de partida para resolver la mayoría de las cues-tiones que atañen a las relaciones internacionales

6) El juez Huber subrayó después la obligación queacompaña al derecho soberano de un Estado:

La soberanía territorial, como se ha dicho, entraña el derecho exclu-sivo a realizar las actividades estatales. Este derecho tiene como coro-lario un deber: la obligación de proteger, dentro del territorio, los de-

501 La Comisión todavía no ha cambiado en el título en inglés deltema la palabra acts por activities. La utilización por la Comisión dela palabra «actividades» en los artículos se ha hecho atendiendo a lasrecomendaciones del Grupo de Trabajo creado por la Comisiónen 1992 en el sentido de que la Comisión decidiera «mantener su hi-pótesis de trabajo de que el tema versaba sobre "act iv idades"»[Anuario... 1992, vol. H (segunda parte), párr. 348].

502 véanse por ejemplo el Principio 21 de la Declaración de Esto-colmo (nota 213 supra}; el párrafo 2 del artículo 194 de la Conven-ción de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar; el Principio 2de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo[Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el MedioAmbiente y el Desarrollo (nota 198 supra), documento de las Nacio-nes Unidas A/CONF.151/26/Rev.l (vol. I), pág. 2] ; y el artículo 3 delConvenio de las Naciones Unidas sobre la Diversidad Biológica de 5de junio de 1992, documento DPI/1307.

503 RGDIP, París, vol. 42 ,1935 , pág. 163.

rechos de los demás Estados, en especial su derecho a la integridad y ala inviolabilidad tanto en la paz como en la guerra, juntamente con losderechos que cada Estado puede reclamar para sus nacionales en unterritorio extranjero. El Estado no puede cumplir con este deber a me-nos que manifieste su soberanía territorial de una manera que corres-ponda a las circunstancias. La soberanía territorial no puede limitarsea su aspecto negativo, es decir a excluir las actividades de otros Esta-dos, porque también sirve para repartir entre las naciones el espacio enque se realizan las actividades humanas a fin de garantizarles en todomomento la protección mínima cuyo garante es el derecho internacio-nal',504

7) El asunto Détroit de Corfou es otro ejemplo en elmismo sentido. En este caso la Corte Internacional deJusticia hizo responsable a Albania, en virtud del dere-cho internacional, de las explosiones que se produjeronen sus aguas y de los daños materiales y humanos quecausaron esas explosiones en buques británicos. La Cor-te, en ese caso, se apoyó en el derecho internacionalfrente a cualquier acuerdo especial que pudiera haber he-cho responsable a Albania. La Corte dijo así:

Las obligaciones que recaían sobre las autoridades albanesas con-sistían en notificar, en interés de la navegación en general, la existen-cia de un campo minado en aguas territoriales albanesas y en advertira los buques de guerra británicos que se acercaban del peligro inmi-nente al que las minas los exponían. Tales obligaciones se basan no enel Convenio VIII de La Haya de 1907, que es aplicable en tiempos deguerra, sino en ciertos principios generales ampliamente reconocidos,a saber: consideraciones elementales de humanidad, más absolutasaún en tiempos de paz que en tiempo de guerra, el principio de la li-bertad de las comunicaciones marítimas y la obligación de todo Esta-do de no permitir a sabiendas la utilización de su territorio para la rea-lización de actos contrarios a los derechos de otros Estados .

8) Aunque la Corte no especificó cómo debía interpre-tarse «a sabiendas» cuando un Estado ha de ejercer sujurisdicción, sacó ciertas conclusiones del hecho delejercicio exclusivo del control territorial por el Estado.La Corte declaró que sería imposible para la parte lesio-nada demostrar que el Estado tenía conocimiento de laactividad o del hecho que causaría daños a otros Estadosdebido al control exclusivo por el Estado territorial. LaCorte dijo así:

Por otra parte, este control territorial exclusivo ejercido por el Esta-do dentro de sus fronteras tiene su influencia en los métodos de prue-ba disponibles para determinar el conocimiento de ese Estado encuanto a esos hechos. Por razón de este control exclusivo, el otro Esta-do, la víctima de una infracción del derecho internacional, a menudono puede proporcionar la prueba directa de los hechos que dan origena la responsabilidad. Debe permitirse que ese Estado recurra más am-pliamente a las presunciones de hecho y a las pruebas circunstancia-les. Esta prueba indirecta se admite en todos los sistemas jurídicos ysu uso está sancionado por la jurisprudencia internacional. Debe atri-buírsele peso especial cuando se basa en una serie de hechos vincula-dos entre sí y que conducen lógicamente a una misma conclusión506.

9) En el caso Fonderie de Trail, el tribunal se refirió ala obligación que acompaña a la soberanía territorial. Enese caso, aunque el Tribunal aplicaba las obligacionescreadas por un tratado entre los Estados Unidos y el Do-minio del Canadá y había examinado muchos de losasuntos de Estados Unidos, hizo una declaración generalque consideró compatible con los principios del derechointernacional. El Tribunal sostuvo lo siguiente: «Deacuerdo con los principios del derecho internacional y lalegislación de los Estados Unidos, ningún Estado tiene elderecho de usar o permitir el uso de su territorio en for-

5 0 4 / «< / . , págs. 164 y 165.505 CU. Recueil 1949 (véase nota 236 supra), pág. 22.506 ¡bid., pág. 18.


ma que el territorio de otro Estado o las personas o bie-nes que allí se encuentren sufran daños por efecto delhumo, cuando ello tenga consecuencias graves y quededemostrado el daño mediante pruebas claras y convin-centes»507. El Tribunal citó al profesor Eagleton en elsentido de que «un Estado tiene en todo momento el de-ber de proteger a otros Estados contra actos lesivos deindividuos dentro de su jurisdicción»508 y señaló que lasdecisiones internacionales, desde el asunto «Alaba-ma»509, se basan en el mismo principio general.

10) En el laudo Lac Lanoux, el Tribunal mencionó elprincipio que prohibe al Estado ribereño del curso supe-rior alterar las aguas de un río si causa graves daños aotros Estados ribereños:

Así, admitiendo que existe un principio que prohibe al Estado ribereñodel curso superior alterar las aguas de un río en unas condiciones quepuedan causar graves daños al Estado ribereño del curso inferior, talprincipio no es aplicable en el presente caso pues el Tribunal admi-tid... que el proyecto francés no alteraba las aguas del Carol51 .

11) Otras formas de práctica de los Estados han apoya-do también el principio sostenido en las decisiones judi-ciales antes mencionadas. Por ejemplo, en 1892, en unincidente fronterizo entre Francia y Suiza, el Gobiernofrancés decidió poner fin a los ejercicios militares deprácticas de tiro en las cercanías de la frontera suizamientras no se tomaran medidas para evitar daños trans-fronterizos accidentales511. Asimismo, a raíz de un inter-cambio de notas efectuado en 1961 entre los EstadosUnidos de América y México acerca de dos empresas es-tadounidenses, Peyton Packing y Casuco, situadas en lafrontera mexicana, cuyas actividades eran perjudicialespara México, las dos empresas adoptaron medidas im-portantes para garantizar que sus operaciones cesaran decrear molestias en las ciudades de la frontera mexicana.Estas medidas incluían la eliminación de algunas activi-dades, la modificación del horario de trabajo y el esta-blecimiento de sistemas de desinfección512. En 1972 elCanadá invocó el principio enunciado en el caso Fonde-rie de Trail contra los Estados Unidos cuando un derra-me de petróleo en Cherry Point (Washington) provocó lacontaminación de las playas de la Columbia británica513.Hay algunos otros ejemplos de práctica de los Estados enel mismo sentido514.

5 0 7 Véase el párrafo 2 del comentario general supra.5 0 8 Naciones Unidas, Recueil... (véase nota 410 supra), pág. 1963;

C. Eagleton, The Responsibility of States in International Law, NewYork University Press, New York, 1928, pág. 80.

5 0 9 Véase nota 229 supra.5 1 0 Arbitraje Lac Lanoux (Francia-España), Naciones Unidas, Re-

cueil de sentences arbitrales, vol. XII, pág. 281.5 1 1 P. Guggenheim, «La pratique suisse (1956)», Annuaire suisse

de droit international, 1957 (Zurich), vol. XIV, pág. 168.5 1 2 M. M. Whiteman, Digest of International Law, Washington

(D.C.), vol. 6, págs. 258 y 259.

513 véase Annuaire canadien de droit international (Vancouver),1973, vol. XI, págs. 333 y 334. El principio enunciado en el caso Fon-derie de Trail fue aplicado también por el Tribunal de distrito de Rot-terdam en los Países Bajos en el asunto contra las Mines Domanialesde potasse d'Alsace [véase J. G. Lammers, op. cit. (nota 184 supra),págs. 196 y ss., especialmente pág. 198],

5 1 4 En Dukovany, en la antigua Checoslovaquia, dos reactores dediseño soviético de 440 megavatios de potencia eléctrica debían entraren servicio en 1980. La proximidad de la frontera austríaca originó

12) El Principio 21 de la Declaración de Estocolmo515

y el Principio 2 de la Declaración de Río sobre el MedioAmbiente y el Desarrollo516 establecen principios simila-res a los enunciados en los casos Fonderie de Trail yDétroit de Corfou.

13) El uso del término «territorio» en el artículo 1 sederiva de las preocupaciones expresadas acerca de unaposible incertidumbre que podría haber en el derecho in-ternacional contemporáneo en cuanto a la medida en queun Estado puede ejercer jurisdicción extraterritorial conrespecto a ciertas actividades. La Comisión estimó que alos fines de los presentes artículos la noción de jurisdic-ción territorial es el criterio dominante. En consecuencia,cuando una actividad se produce dentro del territorio deun Estado, ese Estado debe cumplir las obligaciones re-lativas a las medidas preventivas. El «territorio» se tomapues como prueba concluyente de jurisdicción. Por con-siguiente, en casos de conflicto de jurisdicción sobre unaactividad incluida en estos artículos, prevalece la juris-dicción de base territorial. Sin embargo, la Comisión tie-ne presente que hay situaciones en las que un Estado,con arreglo al derecho internacional, ha de ceder su ju-risdicción dentro de su territorio a otro Estado. El ejem-plo primordial de tal situación es el paso inocente de unbuque extranjero por el mar territorial o las aguas territo-riales. En tales situaciones, si la actividad que origina undaño transfronterizo sensible procede del buque extran-jero, es el Estado del pabellón y no el Estado territorialel que debe cumplir las disposiciones de los presentes ar-tículos.

14) La Comisión es consciente de que el concepto de«territorio» a efectos de estos artículos es limitado y poreso se utilizan también los conceptos de «jurisdicción» y«control».

15) La expresión «jurisdicción» de un Estado abarca,además de las actividades realizadas dentro del territoriode un Estado, las actividades sobre las cuales, en virtud

una petición del Ministerio de Relaciones Exteriores de Austria parasostener conversaciones con Checoslovaquia en relación con la segu-ridad de la instalación, en condiciones de igualdad para ambos países.Esto fue aceptado por el Gobierno checoslovaco [ÔsterreichischeZeitschrift für Aussenpolitik, vol. 15, pág. 1, 1975, citado en G. Handl,«An international legal perspective on the conduct of abnormally dan-gerous activities in frontier areas: The case of nuclear power plant sit-ing», Ecology Law Quarterly, Berkeley (California), vol. 7, N.° 1,1978, pág. 1]. En 1973 el Gobierno belga anunció su propósito deconstruir una refinería en Lanaye, cerca de su frontera con los PaísesBajos. El Gobierno neerlandés expresó su preocupación porque elproyecto suponía una amenaza no sólo para el parque nacional próxi-mo de los Países Bajos sino también para otros países vecinos. Decla-ró que era un principio establecido en Europa que antes de iniciar unEstado cualesquiera actividades que pudieran causar daños a los Esta-dos vecinos debía negociar con esos Estados. El Gobierno neerlandésparece haberse referido a una norma de conducta regional existente oprevista. Expresó una preocupación similar el Parlamento belga, quepreguntó al Gobierno cómo se proponía resolver el problema. El Go-bierno declaró que el proyecto se había pospuesto y que la cuestión seestaba negociando con el Gobierno de los Países Bajos. El Gobiernobelga aseguró además al Parlamento que respetaba los principios esta-blecidos en los acuerdos del Benelux, en el sentido de que las partesdebían informarse mutuamente de aquellas de sus actividades que pu-dieran tener consecuencias perjudiciales para los demás Estadosmiembros (Parlamento de Bélgica, período de sesiones ordinario1972-1973, Questions et réponses. Boletín N.° 31).

5 1 5 Véase nota 213 supra.5 1 6 Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Me-

dio Ambiente y el Desarrollo (véase nota 198 supra).


del derecho internacional, un Estado está autorizado aejercer su competencia y autoridad. La Comisión no ig-nora que las cuestiones relacionadas con la determina-ción de la jurisdicción son complejas y a veces constitu-yen el núcleo de una controversia. En este artículo no sepretende ciertamente resolver todas las cuestiones deconflictos de jurisdicción.

16) Debido en ocasiones al lugar donde la actividad serealiza, no hay vínculo territorial entre un Estado y di-chas actividades, como, por ejemplo, las que tienen lugaren el espacio ultraterrestre o en alta mar. El ejemplo máscomún es la jurisdicción del Estado del pabellón sobreun buque. Las Convenciones de Ginebra sobre el Dere-cho del Mar y la Convención de las Naciones Unidas so-bre el Derecho del Mar contemplan una cantidad de po-deres jurisdiccionales del Estado del pabellón.

17) Las actividades pueden realizarse también en luga-res donde en virtud del derecho internacional hay más deun Estado autorizado a ejercer jurisdicciones particularesque no son incompatibles. Las esferas más comunes enque hay jurisdicciones funcionales mixtas son la navega-ción y el paso por el mar territorial, la zona contigua ylas zonas económicas exclusivas. En tales circunstancias,el Estado que está autorizado a ejercer su jurisdicción so-bre la actividad comprendida en este tema debe, por su-puesto, cumplir las disposiciones de estos artículos.

18) En casos de jurisdicción concurrente de más de unEstado sobre las actividades comprendidas en estos artí-culos, los Estados, individualmente y, cuando proceda,conjuntamente, cumplirán las disposiciones de estos artí-culos.

19) La Comisión tomó nota de la función del conceptode «control» en derecho internacional, que es atribuirciertas consecuencias jurídicas a un Estado cuya jurisdic-ción sobre determinadas actividades o hechos no es reco-nocida por el derecho internacional; abarca situacionesen las que un Estado ejerce jurisdicción de facto auncuando carezca de jurisdicción de jure, como en casos deintervención, ocupación y anexión ilícita que no han sidoreconocidos en el derecho internacional. La Comisión seha fundado a este respecto en la opinión consultiva de laCorte Internacional de Justicia en Consecuencias jurídi-cas para los Estados de la presencia continuada de Su-dáfrica en Namibia (África sudoccidental) no obstante laresolución 276 (1970) del Consejo de Seguridad''. Enese asunto, la Corte, tras reputar a Sudáfrica responsablede haber creado y mantenido una situación que la Cortedeclaró ileeal v considerar que Sudáfrica estaba obligadaa retirar su administración de Namibia, atribuyó no obs-tante ciertas consecuencias legales al control de facto deSudáfrica sobre Namibia. La Corte sostuvo lo siguiente:

El hecho de que Sudáfrica no tenga ya ningún título jurídico para ad-ministrar el territorio no la libera de las obligaciones y responsabilida-des que el derecho internacional le impone para con otros Estados yque están relacionadas con el ejercicio de sus poderes en este territo-rio. Es el control material sobre un territorio y no la soberanía o la le-gitimidad del título lo que constituye el fundamento de la responsabi-lidad del Estado por actos que afecten a otros Estados518 .

517 Avis consultatif. C.I.J. Recueil 1971, pág. 16.518Ibid., pág. 54, párr. 118.

20) El concepto de control puede utilizarse también encasos de intervención para atribuir ciertas obligaciones aun Estado que ejerce control pero no jurisdicción. La in-tervención en este caso se refiere a un control efectivo acorto plazo por un Estado sobre hechos o actividades so-metidos a la jurisdicción de otro Estado. A juicio de laComisión, en tales casos, si el Estado jurisdiccional de-muestra que había sido privado efectivamente del ejerci-cio de su jurisdicción sobre las actividades comprendidasen estos artículos, el Estado que ejerce el control seráconsiderado responsable de cumplir las obligaciones queimponen estos artículos.

21) El tercer criterio es que las actividades comprendi-das en estos artículos deben entrañar un «riesgo de cau-sar... un daño transfronterizo sensible». La expresión sedefine en el artículo 2 (véase el comentario al artículo 2).El elemento de riesgo tiene por objeto limitar el ámbitodel tema, en la presente etapa de los trabajos, a las activi-dades de riesgo y en consecuencia excluir de ese ámbitolas actividades que de hecho causan daños transfronteri-zos en su funcionamiento normal, como por ejemplo lacontaminación progresiva. Las palabras «daño transfron-terizo» tienen por objeto excluir las actividades que sólocausan daño en el territorio del Estado dentro del cual serealizan o aquellas actividades que causan daños en losllamados espacios públicos internacionales propiamentedichos pero sin causar daños a cualquier otro Estado.

22) El cuarto criterio es que el daño transfronterizosensible ha de haber sido causado por las «consecuenciasfísicas» de esas actividades. La Comisión convino enque con el fin de dar a este tema un alcance manejabledebía excluirse el daño transfronterizo que pueden cau-sar las políticas de los Estados en la esfera monetaria, so-cioeconómica o en esferas similares. La Comisión esti-ma que la manera más eficaz de limitar el ámbito deaplicación de estos artículos es exigir que estas activida-des tengan consecuencias físicas transfronterizas que asu vez provoquen un daño sensible.

23) El vínculo físico debe conectar la actividad consus efectos transfronterizos. Esto implica una conexiónde un tipo muy concreto, una consecuencia que surja opueda surgir de la naturaleza misma de la actividad o si-tuación de que se trate en respuesta a una ley natural.Ello implica que las actividades comprendidas en estosartículos deben tener una cualidad física y que las conse-cuencias deben derivarse de esa cualidad, no de una de-cisión política. Así, el almacenamiento de armas no en-traña la consecuencia de que las armas almacenadas sedediquen a un uso beligerante. Sin embargo, este alma-cenamiento puede caracterizarse como actividad que, de-bido a las propiedades explosivas o incendiarias de losmateriales almacenados, entrañe un riesgo inherente deaccidente desastroso.



a) Se entiende por «riesgo de causar un dañotransfronterizo sensible» el que implica pocas proba-bilidades de causar un daño catastrófico y muchasprobabilidades de causar otro daño sensible;


b) Se entiende por «daño transfronterizo» el dañocausado en el territorio o en otros lugares bajo la ju-risdicción o el control de un Estado distinto del Esta-do de origen, tengan o no esos Estados fronteras co-munes;

c) Se entiende por «Estado de origen» el Estadoen cuyo territorio, o en lugares que de alguna otramanera estén bajo su jurisdicción o control, se reali-cen las actividades a que se refiere el artículo 1.

Comentario

1) El párrafo a define el concepto de «riesgo de causarun daño transfronterizo sensible» como el que implicapocas probabilidades de causar un daño catastrófico ymuchas posibilidades de causar otro daño sensible. LaComisión estimó que, en lugar de definir por separadolos conceptos de «riesgo» y «daño», resultaba más con-veniente definir la expresión «riesgo de causar un dañotransfronterizo sensible», por la mutua relación existenteentre «riesgo» y «daño» y por la relación entre esos dostérminos y el adjetivo «sensible».

2) A los efectos de los presentes artículos el «riesgo decausar un daño transfronterizo sensible» se refiere alefecto combinado de la probabilidad de que se produzcaun accidente y a la magnitud de los efectos perjudiciales.Por consiguiente, es ese efecto combinado de «riesgo» y«daño» el que determina el límite. A este respecto, laComisión se inspiró en el Código de Conducta sobreContaminación Accidental de Aguas Interiores Trans-fronterizas519, aprobado por la Comisión Económica paraEuropa en 1990. De conformidad con el párrafo/de laSección I del Código de Conducta, «se entiende por ries-go el efecto combinado de la probabilidad de que se pro-duzca un acontecimiento indeseable y de su magnitud».La Comisión opinó que una definición basada en el efec-to combinado de «riesgo» y «daño» es más convenientepara estos artículos, y que el efecto combinado debe al-canzar un nivel que se considere sensible. La opiniónprevaleciente en la Comisión es que las obligaciones deprevención impuestas a los Estados no sólo deben ser ra-zonables sino estar también suficientemente limitadas afin de no imponer tales obligaciones con respecto a cual-quier actividad dado que las que se examinan no estánprohibidas por el derecho internacional. La finalidad esencontrar un equilibrio entre los intereses de los Estadosconcernidos.

3) La definición del párrafo anterior tiene en cuentauna serie de relaciones comprendidas entre el «riesgo» yel «daño» que alcanzarían todas el nivel de «sensibles».La definición determina los dos polos entre los que que-darán comprendidas las actividades previstas en esosartículos. Un polo es el de las pocas probabilidades decausar un daño catastrófico. Ésta es normalmente la ca-racterística de las actividades sumamente peligrosas. Elotro polo es el de las muchas posibilidades de causarotros daños sensibles. Comprende las actividades quetienen muchas probabilidades de causar un daño que,aunque no sea catastrófico, no por ello deja de ser sensi-ble. Sin embargo, excluiría las actividades en que hu-

biera muy pocas probabilidades de causar daños trans-fronterizos sensibles. La palabra «implica» de la líneasegunda tiene por objeto subrayar la intención de que ladefinición ofrece una gama dentro de la cual quedaráncomprendidas las actividades previstas en los artículos.

4) Por lo que se refiere al significado de la palabra«sensible», la Comisión tiene conciencia de que no care-ce de ambigüedades y de que habrá que precisarla encada caso concreto, lo que exigirá más consideracionesde hecho que decisiones jurídicas. Hay que entender que«sensible» es algo más que «detectable» pero sin que lle-gue a alcanzar el nivel de «grave» o «sustancial». Eldaño debe producir un efecto realmente perjudicial enesferas como, por ejemplo, la salud humana, la industria,los bienes, el medio ambiente o la agricultura de otrosEstados. Esos efectos perjudiciales deben poder medirsecon criterios reales y objetivos.

5) La unidad ecológica del planeta no coincide con susfronteras políticas. Las actividades legítimas que realizanlos Estados dentro de sus propios territorios tienen reper-cusiones en los demás Estados. Esos efectos mutuos,mientras no alcancen el nivel de «sensibles», se conside-ran tolerables. Teniendo en cuenta que las obligacionesimpuestas a los Estados por esos artículos tratan de acti-vidades no prohibidas por el derecho internacional, el lí-mite de la intolerancia del daño no puede situarse por de-bajo de lo «sensible».

6) El concepto de límite se refleja en el laudo sobre elcaso Fonderie de Trail, que habla de serious conse-quences (consecuencias graves)520, así como en el Tribu-nal del asunto Lac Lanoux, que emplea el término se-riously (gravemente)321. Algunas convenciones hanutilizado también para fijar un límite las palabras sensi-ble (significant), grave (serious) o sustancial (substan-tial) . El término en inglés significant (sensible en es-pañol) se ha utilizado asimismo en otros instrumentosjurídicos y leyes nacionales523.

519 Documento E/ECE/1225-ECE/ENVWA/16 (publicación de lasNaciones Unidas, N.° de venta: S.90.II.E.28).

520 Véase nota 410 supra.521 Véase nota 191 supra.522 Véanse, por ejemplo, el párrafo 2 del artículo 4 de la Conven-

ción para regular las actividades relacionadas con los recursos minera-les antarticos; los párrafos 1 y 2 del artículo 2 de la Convención sobreevaluación del impacto ambiental en un contexto transfronterizo; y elpárrafo b de la sección I del Código de Conducta sobre contaminaciónaccidental de aguas interiores transfronterizas (nota 519 supra).

523 Véanse, por ejemplo, los párrafos 1 y 2 de la Resolución 2995(XXVII) de la Asamblea General, relativa a la cooperación entre losEstados en el campo del medio ambiente; el párrafo 6 de la recomen-dación C(74)224 de la OCDE (nota 296 supra); el artículo X de lasNormas de Helsinki (nota 184 supra); y el artículo 5 del proyecto deConvención sobre el uso industrial y agrícola de los ríos y lagos inter-nacionales, preparado por el Comité Jurídico Interamericano en 1965[OEA, Ríos y Lagos... (nota 212 supra), págs. 132 y 133],

Véanse también el Memorando declarativo de intenciones entre losEstados Unidos y el Canadá sobre la contaminación atmosféricatransfronteriza, de 5 de agosto de 1980 [United States Treaties andOther International Agreements, Treaties and Other InternationalActs Series (United States Government Printing Office, Washington,D.C., 1981), N.° 9856]; y el artículo 7 del Acuerdo de Cooperaciónpara la Protección y Mejoramiento del Medio Ambiente en la ZonaFronteriza, firmado el 14 de agosto de 1983 entre México y los Esta-dos Unidos de América (International Legal Materials, vol. XXII,N.° 5, septiembre 1983, pág. 1025).

Los Estados Unidos han utilizado asimismo la palabra significanten su derecho nacional sobre cuestiones ambientales. Véase Restate-


7) La Comisión opinó también que la palabra «sensi-ble», aunque determinada por criterios reales y objetivos,implica igualmente un juicio de valor que depende de lascircunstancias del caso y del momento en que se formuleese juicio. Por ejemplo, en un momento dado, la priva-ción de un recurso determinado puede no considerarse«sensible» porque, en ese momento, los conocimientoscientíficos o la valoración humana no atribuyen a ese re-curso mucha utilidad. Pero más tarde esa valoración po-dría cambiar y la pérdida de ese mismo recurso conside-rarse un daño «sensible».

8) El párrafo b define el «daño transfronterizo» comoel daño causado en el territorio o en lugares bajo la juris-dicción o el control de un Estado distinto del Estado deorigen, tengan o no esos Estados fronteras comunes. Esadefinición incluye, además del caso típico de una activi-dad realizada dentro de un Estado que produce efectosperjudiciales en otro, las actividades realizadas bajo lajurisdicción o el control de un Estado, por ejemplo enalta mar, que producen efectos en el territorio de otro Es-tado o en lugares bajo su jurisdicción o control, comopuede ser el caso de efectos perjudiciales en buques oplataformas de otros Estados que se encuentren igual-mente en alta mar. La definición incluye asimismo lasactividades realizadas en el territorio de un Estado quetengan consecuencias perjudiciales, por ejemplo, en losbuques o plataformas de otro Estado en alta mar. La Co-misión no puede prever todas las formas futuras posiblesde «daño transfronterizo». No obstante, quiere dejar biensentado que su intención es que se pueda trazar una líneay distinguir claramente entre el Estado al que sea atribui-ble la actividad comprendida en esos artículos y el Esta-do que sufra los efectos perjudiciales. Las líneas de sepa-ración son las fronteras territoriales, las fronterasjurisdiccionales y las fronteras de control. Por consi-guiente, el término «transfronterizo» de la expresión«daño transfronterizo» debe entenderse en el contexto dela frase «en el territorio de un Estado o en lugares que dealguna otra manera estén bajo su jurisdicción o control»que se utiliza en el artículo 1.

9) En el párrafo c se introduce la expresión «Estado deorigen» para referirse al Estado en cuyo territorio, o enlugares que de alguna otra manera estén bajo su jurisdic-ción o control, se realicen las actividades a que se refiereel artículo 1. (Véanse los párrafos 4 a 20 del comentarioal artículo 1.)

[CAPÍTULO II.—PREVENCIÓN]

Artículo 11 .—Autorización previa

Los Estados velarán por que las actividades a quese refiere el artículo 1 no se realicen en su territo-rio, o en lugares que de alguna otra manera esténbajo su jurisdicción o control, sin su autorizaciónprevia. Dicha autorización también será necesaria en

ment of the Law, Third (nota 232 supra), art 601, Reporter's Note 3,págs 111 y 112

524 El título del capítulo es provisional525 La numeración actual es provisional y corresponde a la que

propone el Relator Especial en sus informes

el caso de que se proyecte efectuar un cambio impor-tante que pueda transformar la actividad de que setrate en una de las actividades a que se refiere el ar-tículo 1.

Comentario

1) Este artículo impone a los Estados la obligación develar por que las actividades que creen el riesgo de cau-sar un daño transfronterizo sensible no se realicen en suterritorio, o en lugares que de alguna otra manera se ha-llen bajo su jurisdicción o control, sin su autorizaciónprevia. La palabra «autorización» significa la concesiónpor las autoridades gubernamentales del permiso necesa-rio para realizar una de las actividades a que se refierenesos artículos. Los Estados son libres de escoger la for-ma que ha de adoptar esa autorización.

2) La Comisión opina que el requisito de autorizaciónobliga a un Estado a determinar si una actividad con po-sible riesgo de causar un daño transfronterizo sensible seestá realizando en su territorio, o en un lugar que de al-guna otra manera se halla bajo su jurisdicción o control,y que ese Estado debe tomar las medidas que se indicanen estos artículos. Este artículo obliga a los Estados adesempeñar un papel más responsable y activo en la re-glamentación de las actividades que se realizan en su te-rritorio o en lugares bajo su jurisdicción o control conriesgo de daño transfronterizo sensible. La Comisióntoma nota, a este respecto, de que el tribunal que enten-dió en el caso Fonderie de Trail sostuvo que el Canadátenía «la obligación [...] de velar por que esa conducta[la de la Fundición de Trail] se ajustara a la obligaciónque, como aquí se determina, tenía el Dominio con arre-glo al derecho internacional como se ha interpretado enel caso». El tribunal mantuvo, en particular, que «debeexigirse de la Fundición Trail que se abstenga de causardaño alguno con sus humos en el Estado de Washing-ton»526. En opinión de la Comisión, el artículo 11 reflejaesa exigencia.

3) La Corte Internacional de Justicia en el asunto Dé-troit de Corfou sostuvo que todo Estado tiene la obliga-ción de «no permitir a sabiendas que su territorio sea uti-lizado para la realización de actos contrarios a losderechos de otros Estados»527. A juicio de la Comisión,el requisito de autorización previa crea la presunción deque las actividades a que se refieren estos artículos serealizan en el territorio, o en lugares que de alguna otramanera estén bajo la jurisdicción o el control de un Esta-do, con el conocimiento del mismo.

4) Las palabras «en su territorio, o en lugares que dealguna otra manera estén bajo su jurisdicción o control,»han sido tomadas del artículo 1. Las palabras «activida-des a que se refiere el artículo 1» enuncian todos los re-quisitos de ese artículo para que una actividad quede in-cluida en el ámbito del proyecto de artículos.

5) La segunda frase del artículo 11 se refiere a aquellassituaciones en que se proyecta un cambio importante enla realización de una actividad que, sin ese cambio, esinocua pero que el cambio proyectado transformaría en

526 Naciones Unidas, Recueil (véase nota 410 supra), pág 1966527 Véase nota 236 supra


una de las actividades que crean un riesgo de causar undaño transfronterizo sensible. Para efectuar ese cambiose requeriría también la autorización del Estado. Es evi-dente que se requerirá asimismo esa autorización paracualquier cambio importante que se proyecte en una delas actividades a que se refiere el artículo 1, siempre queese cambio pueda agravar el riesgo o modificar la natu-raleza o el alcance del mismo.

Artículo 12.—Determinación del riesgo

Los Estados velarán, antes de adoptar la decisiónde autorizar una de las actividades a que se refiere elartículo 1, por que se proceda a determinar el riesgode que la actividad cause un daño transfronterizosensible. Esa determinación comprenderá una eva-luación de los posibles efectos de esa actividad sobrelas personas o los bienes y sobre el medio ambiente deotros Estados.

Comentario

1) En virtud del artículo 12, todo Estado, antes de con-ceder la autorización necesaria a los responsables de larealización de una de las actividades a que se refiere elartículo 1, debería velar por que se proceda a determinarel riesgo de que esa actividad pueda causar un dañotransfronterizo sensible. Esa determinación permite alEstado estimar la amplitud y la naturaleza del riesgo quepueda crear esa actividad y, por consiguiente, el tipo demedidas preventivas que debería adoptar. La Comisiónopinó que, en la medida en que estos artículos son de ca-rácter general y están destinados a aplicarse a una diver-sidad de situaciones particulares, no pueden ser demasia-do detallados. Deben contener únicamente aquelloselementos que sean necesarios para su mayor claridad.

2) La evaluación de las consecuencias en el caso Fon-derie de Trail quizá no guarde relación directa con laresponsabilidad del riesgo, pero recalca la importanciade evaluar las consecuencias de una actividad que entra-ñe riesgos sensibles. En dicho caso el tribunal indicó queel estudio realizado por conocidos científicos de recono-cida reputación era «probablemente el más concienzudode los hasta el momento efectuados en cualquier sectorsometido a la contaminación atmosférica causada porhumos industriales»528.

3) La obligación enunciada en el artículo 12 está enplena consonancia con el Principio 17 de la Declaraciónde Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, queprevé también la realización de una evaluación del im-pacto ambiental de las actividades que probablementehayan de producir un impacto negativo considerable enel medio ambiente:

Deberá emprenderse una evaluación del impacto ambiental, en cali-dad de instrumento nacional, respecto de cualquier actividad propues-ta que probablemente haya de producir un impacto negativo conside-rable en el medio ambiente y_aue esté sujeta a la decisión de unaautoridad nacional competente ~

La obligación de evaluar los efectos negativos de una ac-tividad se ha incluido de distintas formas en muchasconvenciones internacionales530. El ejemplo más notablees el de la Convención sobre evaluación del impacto am-biental en un contexto transfronterizo, que está íntegra-mente consagrada al procedimiento de realización de laevaluación ambiental y al contenido de la misma.

4) La cuestión de quién debe llevar a cabo la determi-nación del riesgo se deja a la decisión de los Estados. Es-tas cuestiones tendrían que ser resueltas por los propiosEstados sobre la base de su legislación interna o de losinstrumentos internacionales aplicables. No obstante, sesupone que el Estado designará una autoridad, guberna-mental o no gubernamental, para que examine la evalua-ción en nombre del gobierno y asumirá las responsabili-dades que se deriven de las conclusiones a que llegue esaautoridad.

5) El artículo no especifica cuál debería ser el conteni-do de la determinación del riesgo. Es evidente que la de-terminación del riesgo de una actividad no puede llevar-se eficazmente a cabo si no se relaciona el riesgo con eldaño que puede resultar. La mayor parte de las conven-ciones y otros instrumentos jurídicos internacionales vi-gentes tampoco especifican el contenido de dicha deter-minación. Hay excepciones, como la Convención sobreevaluación de los efectos en el medio ambiente en uncontexto transfronterizo, que prevé detalladamente elcontenido de esa evaluación531. En su Resolución 37/217sobre la cooperación internacional en materia de medio

5 2 8 Naciones Unidas, Recueil (véase nota 410 supra), pág 1973.5 2 9 Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Me-

dio Ambiente y el Desarrollo (véase nota 198 supra)

5 3 0 Véanse, por ejemplo, los artículos 205 y 206 de la Convenciónde las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar; el artículo 4 de laConvención para regular las actividades relacionadas con los recursosminerales antarticos; el artículo 8 del Protocolo al Tratado Antarticosobre la Protección del Medio Ambiente; los apartados a y b del pá-rrafo 1 del artículo 14 del Convenio sobre la Diversidad Biológica; elartículo 14 del Acuerdo de la ASEAN sobre la conservación de la na-turaleza y los recursos naturales; el Convenio sobre la protección delos recursos naturales y el medio ambiente en la región del PacíficoSur, el artículo XI del Convenio regional de Kuwait sobre coopera-ción para la protección del medio marino contra la contaminación; yel Convenio Regional para la conservación del medio ambiente delMar Rojo y el Golfo de Aden. En algunos tratados, el requisito deevaluación de las consecuencias se encuentra implícito. Tal es, porejemplo, el caso de los dos tratados multilaterales relativos a sistemasde comunicaciones, que exigen que sus signatarios utilicen sus insta-laciones de modo que no ocasionen interferencias en las instalacionesde otros Estados Partes El párrafo 2 del artículo 10 de la ConvenciónRadiotelegráfica Internacional de 1927 exige que las Partes en la Con-vención establezcan y exploten sus estaciones de manera que no per-turben las comunicaciones radioeléctncas de otros Estados contratan-tes o de personas autorizadas por los mismos También la ConvenciónInternacional relativa al empleo de la radiodifusión en interés de lapaz, de 1936, dispone que las partes contratantes se comprometen aprohibir las emisiones destinadas a incitar a la población de cualquierterritorio a cometer actos contrarios al orden interno o a la segundadde un Estado parte

5 3 1 El artículo 4 de la Convención prevé que la evaluación de lasconsecuencias sobre el medio ambiente de un Estado Parte debe con-tener, por lo menos, las informaciones enumeradas en el anexo II dela Convención Dicho anexo enumera los nueve apartados siguientes

«Contenido de la documentación de evaluación delas consecuencias sobre el medio ambiente

»Informaciones mínimas que deben figurar en la documentaciónde evaluación de las consecuencias sobre el medio ambiente, envirtud del artículo 4.

»a) Descripción de la actividad propuesta y de su objeto;


ambiente, la Asamblea General tomó nota en particularde la conclusión N.° 8 del estudio sobre los aspectos ju-rídicos vinculados al medio ambiente relativos a la mine-ría y a las perforaciones que se llevan a cabo frente a lascostas dentro de los límites de la jurisdicción nacional,presentado por el Grupo de Expertos sobre Derecho Am-biental, que prevé igualmente de manera detallada elcontenido de la evaluación sobre la explotación minera yla perforación en el mar532.

6) En la Comisión prevalece la opinión de que es con-veniente dejar al derecho interno del Estado que efectúala evaluación determinar el contenido de la misma. Esaevaluación debería contener por lo menos una estima-ción de las posibles consecuencias negativas de la activi-dad de que se trate para las personas o los bienes asícomo para el medio ambiente de otros Estados. Ese re-quisito, que figura en la segunda frase del artículo 12,aclara la referencia a la evaluación del «riesgo de que...cause un daño transfronterizo sensible» que se hace en laprimera frase. La Comisión cree que la aclaración adi-cional es necesaria por la simple razón de que el Estadode origen tendrá que transmitir la evaluación del riesgo alos Estados que puedan estar sufriendo daños como re-sultado de la actividad. Para que esos Estados puedanevaluar el riesgo a que están expuestos tienen que saberqué posibles efectos perjudiciales puede tener la activi-dad para ellos así como las probabilidades de que esedaño se produzca.

7) La evaluación incluirá los efectos de la actividad nosólo sobre las personas y los bienes sino también sobreel medio ambiente de otros Estados. La Comisión estáconvencida de la necesidad y la importancia de la protec-ción del medio ambiente, independientemente de cual-quier daño que puedan sufrir los seres humanos o losbienes.

8) Este artículo no obliga a los Estados a exigir unaevaluación del riesgo de cualquier actividad que se reali-ce en su territorio o en lugares que de alguna otra maneraestén bajo su jurisdicción o control. Las actividades queimplican un riesgo de causar un daño transfronterizosensible tienen características generales que puedenidentificarse y proporcionar a los Estados indicacionessobre cuáles de ellas son las que pueden entrar en el ám-

»b) Descripción, si procede, de las soluciones de sustitución (porejemplo en lo que se refiere al lugar de implantación o a la tecnolo-gía) que pueden razonablemente tomarse en consideración, sinomitir la opción ' "cero" ' ,

»c) Descripción del medio ambiente sobre el que la actividadpropuesta y las soluciones de sustitución pueden tener un efectoimportante,

»d) Descripción de las consecuencias que la actividad propuestay las soluciones de sustitución pueden tener sobre el medio am-biente y evaluación de su importancia,

»e) Descripción de las medidas correctivas destinadas a reduciren la medida de lo posible las consecuencias perjudiciales sobre elmedio ambiente,

»f) Indicación precisa de las hipótesis de base y de los métodos deprevisión adoptados y de los datos ambientales pertinentes utilizados,

»g) Inventario de las lagunas en los conocimientos y de las íncer-tidumbres comprobadas en la recopilación de los datos necesarios,

»h) Cuando proceda, resumen de los programas de vigilancia y degestión y de los planes que puedan existir para análisis ulteriores,

»i) Resumen no técnico acompañado, si fuere necesario, de unapresentación visual (mapas, gráficos, etc ) »5 3 2 Véase documento UNEP/GC 9/5/Add 5, anexo III

bito de aplicación de estos artículos. Así, por ejemplo, eltipo de fuente de energía utilizada en una actividad in-dustrial, las sustancias manipuladas en la producción, laubicación de la actividad y su proximidad a la zona fron-teriza, etc., son todos indicios de la posibilidad de queesa actividad esté comprendida en el ámbito de estos ar-tículos. Existen ciertas sustancias que algunas conven-ciones enumeran como peligrosas o arriesgadas y cuyouso en cualquier actividad puede por sí solo indicar elriesgo de que esa actividad cause un daño transfronterizosensible533. Hay también convenios que enumeran las ac-tividades que se suponen perjudiciales y que podrían in-dicar que deben ser consideradas como incluidas dentrodel ámbito de estos artículos534.

Artículo 13.—Actividades no autorizadas

Si un Estado, habiendo asumido las obligacionescontenidas en estos artículos, comprueba que en suterritorio o en lugares que de alguna otra manera es-tán bajo su jurisdicción o control se está desarrollan-do alguna actividad que entraña el riesgo de causardaños transfronterizos sensibles sin la autorizaciónrequerida por el artículo 11, ordenará a los responsa-bles de tal actividad que obtengan la autorización ne-cesaria. Hasta que se conceda la autorización, el Esta-do podrá permitir, a su propio riesgo, que continúe laactividad de que se trate.

Comentario

1) El artículo 13 ha de aplicarse con respecto a activi-dades comprendidas en el ámbito del artículo 1 que esta-ban siendo realizadas en un Estado antes de que ese Es-tado asumiera las obligaciones contenidas en estosartículos. Las palabras «habiendo asumido las obligacio-nes contenidas en estos artículos» han de entenderse sinperjuicio de la forma definitiva de estos artículos.

5 3 3 Por ejemplo, el Convenio sobre la prevención de la contamina-ción marina desde fuentes terrestres establece en su artículo 4 la obli-gación de las partes de eliminar o reducir la contaminación ambientalcausada por ciertas sustancias y contiene en el anexo la lista de éstas.Análogamente, el Convenio para la protección del medio manno de lazona del mar Báltico incluye una lista de sustancias peligrosas en elanexo I y de sustancias y matenales nocivos en el anexo II, haciendoconstar que los depósitos de esas sustancias están prohibidos o estric-tamente limitados Véanse también el Protocolo del Convenio de1976 para la protección del mar Mediterráneo contra la contaminaciónde origen terrestre v la Convención relativa a la protección del Rincontra la contaminación química

5 3 4 Véanse, por ejemplo, el anexo I de la Convención sobre evalua-ción de los efectos en el medio ambiente en un contexto transfronteri-zo, en el que se enumeran como posiblemente peligrosas para el medioambiente actividades tales como las refinerías de petróleo, las centralestérmicas, las instalaciones para la producción de combustibles nuclea-res enriquecidos y sometidas en consecuencia al requisito de evalua-ción del impacto ambiental en virtud de la Convención; y el anexo II dela Convención sobre responsabilidad civil por daños resultantes de ac-tividades peligrosas para el medio ambiente, instrumento que enumeraentre tales actividades el establecimiento de instalaciones o lugarespara la eliminación parcial o total de desechos sólidos o líauídos me-diante su mcmeración en tierra o en el mar, instalaciones o lugares parala degradación térmica de desechos sólidos gaseosos o líauídos me-diante la reducción de oxígeno, etc. Esta Convención contiene tambiénuna lista de sustancias peligrosas en su anexo I.


2) De conformidad con este artículo, si el Estado«comprueba» que tal actividad se está realizando en suterritorio o en lugares que de alguna otra manera estánbajo su jurisdicción o control, cuando asuma las obliga-ciones contenidas en estos artículos deberá «ordenar» alos responsables de la realización de la actividad que ob-tengan la autorización necesaria. La expresión «autoriza-ción requerida» significa los permisos que se exijan envirtud del derecho interno del Estado para cumplir lasobligaciones que le imponen estos artículos.

3) La Comisión es consciente de que podría ser irrazo-nable exigir a los Estados Partes que cuando asuman lasobligaciones contenidas en estos artículos las apliqueninmediatamente respecto de las actividades existentes.Una exigencia inmediata de cumplimiento podría ponera un Estado en situación de inobservancia de los artícu-los en el mismo momento en que asume las obligacio-nes. Además, un Estado Parte, en el momento en queasume sus obligaciones contenidas en estos artículos, po-dría no saber que existen todas esas actividades en su te-rritorio o en lugares bajo su jurisdicción o control. Poresta razón, el artículo dispone que cuando un Estado«comprueba» la existencia de tal actividad debe cumplirlas obligaciones. La palabra «comprueba» en este artícu-lo no debe interpretarse, no obstante, en el sentido deque justifica que los Estados simplemente esperen hastaSue otros Estados o entidades privadas pongan en su co-nocimiento esa información. La palabra «comprueba»debe entenderse en el contexto de la obligación de dili-gencia debida, que requiere esfuerzos razonables y debuena fe cor Darte de los Estados oara identificar esasactividades.

4) Para que el encargado de la actividad cumpla conlos requisitos de autorización puede ser necesario uncierto tiempo. La Comisión opina que debe ser el Estadode origen el que elija entre interrumpir la actividad enespera de la autorización o continuarla mientras el que larealiza pasa por el proceso de obtener la autorización. Siel Estado decide permitir que la actividad continúe lohace a su propio riesgo. La Comisión opina que, de nohaber en el artículo términos que indiquen posibles re-percusiones, el Estado de origen no tendrá incentivospara cumplir los requisitos de estos artículos y hacerlorápidamente. Al mismo tiempo, habida cuenta del hechode que la Comisión todavía no ha tomado una decisiónsobre la forma y el contenido de un régimen de respon-sabilidad (liability) para este tema, la cuestión no puedeprejuzgarse en esta fase. Por consiguiente, la expresión«a su propio riesgo» tiene por objeto: a) dejar entera-mente abierta la cuestión sobre las consecuencias que losfuturos artículos sobre este tema podrían imponer al Es-tado de origen en tales circunstancias y b) dejar abiertala posibilidad de aplicación de cualquier norma de dere-cho internacional sobre responsabilidad (responsibility)en tales circunstancias.

5) Algunos miembros de la Comisión se pronunciaronpor la supresión de las palabras «a su propio riesgo». Ensu opinión, esas palabras implicaban que el Estado deorigen podía ser tenido por responsable de cualesquieradaños causados por tales actividades antes de que se con-cediera la autorización, lo que prejuzgaría sobre la cues-tión de la responsabilidad (liability), que la Comisión nisiquiera había examinado. La reserva de estos miembros

se extendía también al uso de palabras parecidas en elpárrafo 3 del artículo 18. En cambio, otros miembros dela Comisión apoyaron el mantenimiento de esas pala-bras, pues consideraban que no implicaban que el Estadode origen fuera responsable de cualquier daño causado;tan sólo mantenían abierta la opción de esa posible res-ponsabilidad. También estimaban que la supresión deesas palabras alteraría el equilibrio que el artículo mante-nía entre los intereses del Estado de origen y los intere-ses de los Estados que pudieran resultar afectados.

6) Un miembro de la Comisión opinó que la últimafrase del artículo 13 [que decía: «Hasta que se concedala autorización, el Estado podrá permitir, a su propioriesgo, que continúe la actividad de que se trate».] debíasuprimirse; si así se hiciera, no serían necesarias las pa-labras «habiendo asumido las obligaciones contenidas enestos artículos» en la primera y segunda línea del artícu-lo 13. Esas palabras se referían a la difícil cuestión de laresponsabilidad, que la Comisión no había examinadotodavía, y además parecían prejuzgar acerca de si losprincipios que se estaban formulando debían o no debíanrevestir la forma de un tratado. La Comisión había acep-tado ya que el tratado o cualquier otra forma que se dieraa los principios se examinaría ulteriormente.

7) En caso de que el Estado de origen deniegue la au-torización se supone que ese Estado pondrá fin a la acti-vidad. Si el Estado de origen no lo hiciera se supondríaque la actividad está siendo realizada con su conoci-miento y consentimiento y la Comisión debería ocuparsede las consecuencias de tal situación (véase el párrafo 4supra).

Artículo 14.—Medidas para preveniro aminorar el riesgo53*

Los Estados tomarán disposiciones legislativas,administrativas o de otra índole a fin de velar porque se adopten las medidas apropiadas para preveniro aminorar el riesgo de daño transfronterizo que pue-da resultar de las actividades a que se refiere el ar-tículo 1.

Comentario

1) Lo que define la obligación de los Estados de tomarmedidas preventivas es la diligencia debida. El artículo14 es el núcleo de la obligación de diligencia debida querequiere que los Estados tomen determinadas medidasunilaterales para prevenir o aminorar el riesgo de dañotransfronterizo sensible. La obligación que impone esteartículo no es una obligación de resultado: es la conductade un Estado la que determinará si el Estado ha cumpli-do su obligación con arreglo a este artículo.

2) La obligación de observar la diligencia debida tam-bién se puede deducir de algunas convenciones interna-

535 La expresión «prevenir o aminorar el nesgo» de daño transfron-terizo utilizada en este y en otros artículos se reconsiderará a la luz dela decisión que adopte la Comisión sobre si el concepto de prevenciónincluye, además de las medidas orientadas a prevenir o aminorar elnesgo de que se produzca un accidente, las tomadas después de pro-ducirse el accidente para prevenir o aminorar el daño causado.


dónales536 así como de las resoluciones e informes deconferencias y organizaciones internacionales como basenormalizada para proteger el medio ambiente contra tododaño537. La obligación de diligencia debida fue examina-da recientemente en una controversia entre Alemania ySuiza relativa a la contaminación del Rin por Sandoz; elGobierno suizo reconoció su responsabilidad por falta dediligencia debida para prevenir el accidente mediante lareglamentación adecuada de sus industrias farmacéuti-cas538.

3) En el asunto «Alabama» el tribunal examinó dosdefiniciones diferentes de diligencia debida presentadaspor las partes, los Estados Unidos de América y el ReinoUnido. Los Estados Unidos de América definieron la di-ligencia debida como:

Una diligencia proporcional a la magnitud del tema y a la dignidad yfuerza de la Potencia que ha de ejercerla; una diligencia que medianteel uso de la vigilancia activa y de todos los demás medios en poder delneutral, a través de todas las etapas de la transacción, impedirá que susuelo sea violado; una diligencia que de igual manera disuadirá a loshombres de cometer actos de guerra en el suelo del neutral contra suvoluntad...539.

El Reino Unido definió la diligencia debida como «elcuidado que los gobiernos ordinariamente aplican en susasuntos internos»540. Parece que al Tribunal le persuadióla definición más amplia de la norma de diligencia debi-da presentada por los Estados Unidos y expresó su preo-cupación acerca de la «norma nacional» de diligenciadebida presentada por el Reino Unido. El Tribunal decla-ró que «la posición inglesa parecía también reducir losdeberes internacionales de un gobierno al ejercicio de lasfacultades restrictivas que le confería el derecho internoy pasar por alto la obligación del neutral de modificarsus leyes cuando eran insuficientes para el cumplimientode sus obligaciones internacionales»541.

4) El alcance y el grado de la obligación de diligen-cia debida fueron desarrollados también por Lord Atkinen el caso Donoghue c. Stevenson en los siguientes tér-minos:

536 Véanse, por ejemplo, el párrafo 1 del artículo 194 de la Con-vención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar; los artícu-los I y n y el párrafo 2 del artículo VII del Convenio sobre la Preven-ción de la Contaminación del Mar por Vertimiento de Desechos yOtras Materias; el artículo 2 del Convenio de Viena para la Protecciónde la Capa de Ozono; el párrafo 5 del artículo 7 de la Convenciónpara Regular las Actividades Relacionadas con los Recursos Minera-les Antarticos; el párrafo 1 del artículo 2 de la Convención sobre Eva-luación del Impacto Ambiental en un Contexto Transfronterizo; y elpárrafo 1 del artículo 2 de la Convención sobre la Protección y Utili-zación de Cursos de Agua Transfronterizos y Lagos Internacionales.

537 Véanse el Principio 21 de la Carta Mundial de la Naturaleza (re-solución 37/7 de la Asamblea General, anexo); y el Principio VI delProyecto de principios relativo a la modificación de las condiciones at-mosféricas, preparado por la OMM y por el PNUMA [M. L. Nash, Di-gest of United States Practice in International Law, United States Go-vernment Printing Office, Washington (D.C.), 1978, pág. 1205].

538 Véase The New York Times de 11, 12 y 13 de noviembrede 1986, págs. A 1, A 8 y A 3, respectivamente. Véase tambiénAlexander Kiss, «Tchernobale ou la pollution accidentelle du Rhinpar les produits chimiques», en Annuaire français de droit internatio-nal, París, vol. 33 , 1987, págs. 719 a 727.

539 Asunto «Alabama» (véase nota 229 supra), págs. 814 y 815.540 Ibid., pág. 803.541 Ibid.

La norma de que hay que amar al prójimo se convierte en derecho enel deber de no dañar al vecino; y la pregunta del jurista: «¿Quién es mivecino?» recibe una respuesta restringida. Hay que tener un cuidadorazonable en evitar actos u omisiones de los que se pueda razonable-mente prever que pueden perjudicar al vecino. ¿Quién es pues, en de-recho, mi vecino? La respuesta parece ser: personas afectadas tan decerca y tan directamente por mis actos que razonablemente debo te-nerlas en consideración como personas así afectadas cuando pienso enlos actos y omisiones cuestionados542.

5) En el contexto del artículo 14, la diligencia debidase manifiesta en los esfuerzos razonables por parte de unEstado para informarse de los componentes de hecho ode derecho que se relacionan previsiblemente con unaconducta prevista y tomar oportunamente las medidasapropiadas para hacerles frente. Así pues, de conformi-dad con el artículo 14, los Estados están obligados a to-mar medidas unilaterales para prevenir o aminorar elriesgo de daño transfronterizo que puede resultar de lasactividades a que se refiere el artículo 1. Esas medidasincluyen, primero, formular políticas destinadas a preve-nir o aminorar el daño transfronterizo y, segundo, aplicaresas políticas. Esas políticas se expresan en la legislacióny en las instrucciones administrativas y se aplican me-diante diversos mecanismos. La palabra «velar» en lafrase «velar por que se adopten las medidas apropiadas»tiene por objeto exigir un nivel especialmente alto en elcomportamiento de los Estados, es decir rigor en la for-mulación y aplicación de políticas encaminadas a amino-rar el daño transfronterizo.

6) La Comisión estima que la norma de diligencia de-bida con relación a la cual debe examinarse la conductade un Estado es la que generalmente se considera apro-piada y proporcional al grado de riesgo de daño trans-fronterizo en el caso de que se trate. Por ejemplo, activi-dades que pueden considerarse sumamente peligrosasrequieren un cuidado mucho mayor al formular políticasy una gran energía por parte del Estado para aplicarlas.Cuestiones como la magnitud de las operaciones, su em-plazamiento, las condiciones climáticas especiales, losmateriales utilizados en la actividad y la cuestión de sa-ber si las conclusiones extraídas de la aplicación de estosfactores en un caso concreto son razonables, figuran en-tre los elementos que hay que considerar para determinaren cada caso en qué consiste la diligencia debida. La Co-misión también cree que lo que se consideraría como ungrado razonable de cuidado o de diligencia debida puedecambiar con el tiempo; lo que puede considerarse comoprocedimiento, norma o regla apropiados y razonablesen un momento dado quizás no se considere como tal enuna fecha futura. Por consiguiente, la diligencia debidarequiere que un Estado se mantenga al día en los cam-bios tecnológicos y la evolución científica y determineno sólo que el equipo para una determinada actividadestá funcionando correctamente sino también que satis-face las normas y especificaciones vigentes.

7) La Comisión tomó nota del Principio 11 de la De-claración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarro-llo, que dice así:

Los Estados deberán promulgar leyes eficaces sobre el medio am-biente. Las normas, los objetivos de ordenación y las prioridades am-bientales deberían reflejar el contexto ambiental y de desarrollo al que

542 Reino Unido, The Law Reports, House of Lords, Judicial Com-mittee of the Privy Council (Londres, 1932), pág. 580,


se aplican. Las normas aplicadas por algunos países pueden resultarinadecuadas y representar un costo social y económico injustificadopara otros países, en particular los países en desarrollo543.

Se encuentra una terminología parecida en el Princi-pio 23 de la Declaración de Estocolmo. No obstante, enese principio se especifica que esas normas internas hande entenderse «sin perjuicio de los criterios que puedanacordarse por la comunidad internacional» . A juiciode la Comisión, el nivel económico de los Estados esuno de los factores que se tienen en cuenta para determi-nar si un Estado ha ejercido el grado apropiado de dili-gencia debida. Pero el nivel económico de un Estado nopuede utilizarse para exonerar a un Estado de su obliga-ción en virtud de este artículo.

8) Las palabras «disposiciones [...] administrativas ode otra índole» abarcan diversas formas de medidas deaplicación. Estas medidas pueden tomarlas organismosde regulación que vigilen las actividades y tribunales ad-ministrativos que impongan sanciones a los encargadosde las actividades que no cumplan las normas o cual-quier otro procedimiento de aplicación pertinente que unEstado haya establecido.

9) El Estado tiene la obligación, en primer lugar, detratar de formular políticas y tomar medidas legislativasu otras medidas con la finalidad de prevenir el dañotransfronterizo sensible. Si ello no es posible, la obliga-ción consiste entonces en aminorar ese daño. A juicio dela Comisión, la palabra «aminorar» debe entenderse eneste contexto en el sentido de reducir la posibilidad dedaño al punto más bajo.

10) La expresión «prevenir» en este artículo, en esperade una ulterior decisión de la Comisión, tiene por objetoabarcar únicamente las medidas tomadas antes de que seproduzca un accidente con el fin de prevenir o aminorarel riesgo de que ese accidente ocurra.

11) Las referencias al criterio de «diligencia debida»en los párrafos anteriores del comentario al artículo 14preocupaban a uno de los miembros de la Comisión. Ensu opinión se trataba de un criterio difícil de aplicar, par-ticularmente cuando los hechos eran complejos, y quepodría provocar el desafortunado resultado de que algu-nos riesgos de daños transfronterizos, que quedarían in-cluidos si se aplicase el criterio de «las medidas apropia-das» que se enuncia en el texto del artículo 14, podríanquedar excluidos si se aplicase el criterio de «diligenciadebida». La cuestión de determinar hasta qué punto eraapropiado el criterio de «diligencia debida» debería vol-verse a estudiar durante la segunda lectura de los artícu-los en la Comisión.

Artículo 14 bis [20 bis].—No transferencia del riesgo

Al tomar medidas para prevenir o aminorar elriesgo de daños transfronterizos sensibles, los Esta-dos velarán por que el riesgo no se traslade simple-mente, directa o indirectamente, de una zona a otra ose transforme de un tipo de riesgo en otro.

Comentario

1) Este artículo enuncia un principio general de notransferencia del riesgo. Requiere que los Estados, al to-mar medidas para prevenir o aminorar el riesgo de cau-sar un daño transfronterizo sensible, se aseguren de queel riesgo no se traslade «simplemente», de manera direc-ta o indirecta, de una zona a otra o se transforme en otrotipo de riesgo. Este artículo se inspira en la nueva ten-dencia del derecho ambiental, que consagró la Conferen-cia de Estocolmo sobre el Medio Humano, consistenteen formular una política de conjunto para proteger el me-dio ambiente545. El Principio 13 de los Principios Gene-rales para la evaluación y el control de la contaminaciónde los mares propuestos por el Grupo de Trabajo ínter-gubernamental, que hizo suyos la Conferencia de las Na-ciones Unidas sobre el Medio Humano, dispone lo si-guiente:

En la acción destinada a evitar y controlar la contaminación de losmares (particularmente al establecer prohibiciones directas y límitesconcretos de descarga) debe cuidarse mucho de no limitarse a transfe-rir los daños o los riesgos de una a otra parte del medio546.

2) Este principio se incorporó al artículo 195 de laConvención de las Naciones Unidas sobre el Derechodel Mar, que dice así:

Al tomar medidas para prevenir, reducir y controlar la contamina-ción del medio marino, los Estados actuarán de manera que, ni directani indirectamente, transfieran daños o peligros de un área a otra otransformen un tipo de contaminación en otro.

El párrafo 2 del artículo II del Código de conducta sobrela contaminación accidental de las aguas interiores trans-fronterizas establece también un principio similar:

Al tomar medidas para controlar y regular las actividades y las ma-terias peligrosas, prevenir y controlar la contaminación accidental yatenuar los efectos de los daños causados por una contaminación acci-dental, los países deberían hacer todo lo posible por no trasladar, di-recta o indirectamente, los daños o los riesgos de un tipo de medio aotro y no transformar un tipo de contaminación en otro5*7 .

3) En el Principio 14 de la Declaración de Río sobre elMedio Ambiente y el Desarrollo se recomienda a los Es-tados que cooperen en desalentar o evitar el traslado aotros Estados de actividades y sustancias peligrosas parael medio ambiente y la salud humana. Este principio, auncuando su objeto principal es un problema diferente, esbastante más limitado que el Principio 13 de los Princi-pios Generales para la evaluación y el control de lacontaminación de los mares, la Convención sobre elDerecho del Mar y el Código de Conducta antes mencio-nados. El Principio 14 dice así:

Los Estados deberían cooperar efectivamente para desalentar o evi-tar la reubicación y la transferencia a otros Estados de cualesquiera ac-tividades y sustancias que causen degradación ambiental grave o seconsideren nocivas para la salud humana548 .

4) La expresión «no trasladar, directa o indirectamen-te, los daños o los riesgos de un tipo de medio a otro yno transformar un tipo de contaminación en otro»... está

5 4 3 Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Me-dio Ambiente y el Desarrollo... (véase nota 198 supra), anexo 1.


5 4 5 Ibid.5 4 6 Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Me-

dio Humano (ibid), anexo III.5 4 7 Véase nota 519 supra.5 4 8 Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Me-

dio Ambiente y el Desarrollo... (véase nota 198 supra), anexo I.


dirigida contra las medidas cuyo objeto aparente es pre-venir o aminorar los riesgos pero que de hecho simple-mente desplazan el riesgo a una secuencia o actividad di-ferente sin reducción significativa de dicho riesgo (véaseel Principio 13 de los Principios Generales para la eva-luación y el control de la contaminación de los mares,mencionado en el párrafo 1 supra). La Comisión esconsciente de que en este contexto, la elección de unaactividad, el lugar en que ha de realizarse y el empleo demedidas para prevenir o reducir el riesgo de que produz-ca daños transfronterizos son en general cuestiones quehan de determinarse mediante un proceso de búsquedadel equilibrio entre los intereses de las diversas partes.Es así que debe entenderse la exigencia de este artículo.Sin embargo, la Comisión opinó que en el proceso deencontrar un equilibrio de intereses equitativo las partesdeben tener en cuenta el principio general previsto en elartículo.

5) La palabra «traslade» significa movimiento físicode un lugar a otro. La palabra «transforme» se utiliza enel artículo 195 de la Convención sobre el Derecho delMar y se refiere a la calidad o la naturaleza del riesgo.Las palabras «directa o indirectamente» se usan tambiénen el artículo 195 de la Convención sobre el Derecho delMar y su sentido es imponer a los Estados un nivel decuidado mucho mayor en el cumplimiento de las obliga-ciones que les impone este artículo.

Artículo 15.—Notificación e información

1. Si la evaluación del artículo 12 indicara queexiste un riesgo de causar daños transfronterizos sen-sibles, el Estado de origen notificará sin dilación esasituación a los Estados que puedan resultar afectadosy les transmitirá la información técnica disponible yotra información pertinente en que se base la evalua-ción, indicando un plazo razonable dentro del cualdeberán responder.

2. En el caso de que, posteriormente, llegare aconocimiento del Estado de origen la posibilidad deque otros Estados puedan resultar afectados, tambiénprocederá a notificarlos sin demora.

Comentario

1) El artículo 15 trata del caso de que la evaluaciónrealizada por un Estado, de conformidad con el artículo12, indique que la actividad prevista supone un riesgoreal de causar daños transfronterizos sensibles. Este artí-culo, junto con los artículos 16, 16 bis, 18 y 19, estable-ce un conjunto esencial de procedimientos a fin de obte-ner un equilibrio satisfactorio para todos los Estadosinteresados, dándoles una oportunidad de encontiai laforma de realizar la actividad en cuestión adoptando me-didas adecuadas y razonables destinadas a prevenir oaminorar los daños transfronterizos.

2) El artículo 15 obliga al Estado a notificar a los otrosEstados que puedan resultar afectados por la actividadprevista. Las actividades incluidas son tanto las proyec-tadas por el propio Estado como por entidades privadasEl requisito de la notificación es parte indispensable de

cualquier sistema orientado a prevenir o aminorar los da-ños transfronterizos.

3) La obligación de notificar a otros Estados el riesgode sufrir daños sensibles a que estén expuestos se reco-gió en el caso Détroit de Corfou, en que la Corte Interna-cional de Justicia dijo que la obligación de advertir sebasaba en «consideraciones elementales de humani-dad»549. Este principio está reconocido en el contexto delos usos de los cursos de agua internacionales y, en dichocontexto, se encuentra incorporado en algunos acuerdosinternacionales, en decisiones de cortes y tribunales in-ternacionales, en declaraciones y resoluciones aprobadospor organizaciones intergubernamentales, conferencias yreuniones, y en estudios de organizaciones interguberna-mentales y no gubernamentales internacionales .

4) Además de en la utilización de los cursos de aguainternacionales, el principio de la notificación está reco-nocido también con respecto a otras actividades de efec-tos transfronterizos. Por ejemplo, en el artículo 3 de laConvención sobre evaluación del impacto ambiental enun contexto transfronterizo y en los artículos 3 y 10 de laConvención sobre los Efectos Transfronterizos de losAccidentes Industriales. El Principio 19 de la Declara-ción de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo serefiere a la notificación oportuna:

Los Estados deberán proporcionar la información pertinente, y noti-ficar previamente y en forma oportuna, a los Estados que posiblemen-te resulten afectados por actividades que puedan tener considerablesefectos ambientales transfronterizos adversos, y deberán celebrar con-sultas con esos Estados en una fecha temprana y de buena fe551

5) El procedimiento de notificación se ha definido enalgunas resoluciones de la OCDE. Por ejemplo, con res-pecto a algunas sustancias químicas, la resoluciónC(71)73 de la OCDE, de 18 de mayo de 1971, determinaque todo Estado miembro recibirá una notificación antesde que cualquier otro Estado miembro adopte las medi-das que proyecte con respecto a sustancias que tenganefectos perjudiciales en el hombre o el medio ambientecuando esas medidas puedan producir efectos sensiblesen la economía y el comercio de otros Estados552. La re-solución C(74)224 de la OCDE, de 14 de noviembre de1974, sobre los «Principios relativos a la contaminacióntransfronteriza», en su principio sobre información yconsulta requiere la notificación y consulta antes de rea-lizar cualquier actividad que pueda crear un riesgo decontaminación transfronteriza sensible553.

6) El principio de la notificación está ampliamenteasentado en el caso de emergencias ambientales. El Prin-cipio 18 de la Declaración de Río sobre el Medio Am-biente y el Desarrollo554; el artículo 198 de la Conven-

549 Véase nota 236 supra550 p o r [0 qUC s c refjcre a ] o s tratados que se ocupan de la notifica-

ción previa y el intercambio de información con respecto a los cursos deagua, véase el comentario al artículo 12 (Notificación de las medidasproyectadas que puedan causar un efecto perjudicial) del proyecto de ar-tículos sobre el derecho de los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación (capítulo III, sección D supra)

551 Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Me-dio Ambiente y el Desarrollo (véase nota 198 supra)

552 L'OCDE et l'environnement (véase nota 296 supra), pág 105,anexo, párr 4

553 Ibid, pág 167, sección E554 Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Me-

dio Ambiente y el Desarrollo (véase nota 198 supra)


ción de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar;el artículo 2 de la Convención sobre la pronta notifica-ción de accidentes nucleares; el apartado d del párrafo 1y el párrafo 3 del artículo 14 del Convenio sobre la Di-versidad Biológica; y el apartado c del párrafo 1 del artí-culo 5 del Convenio internacional sobre cooperación,preparación y lucha contra la contaminación por hidro-carburos exigen todos la notificación.

7) De conformidad con el párrafo 1, cuando la evalua-ción revele un riesgo de causar daños transfronterizossensibles, el Estado que se proponga realizar esa activi-dad tendrá la obligación de notificar a los Estados quepuedan resultar afectados. Esa notificación deberá iracompañada de la información técnica disponible en quese base la evaluación. La referencia hecha a la informa-ción técnica «disponible» y otra información pertinentetiene por objeto indicar que la obligación del Estado deorigen se limita a comunicar la información técnica y deotra índole obtenida en relación con la actividad. Esa in-formación se obtiene por lo general durante la evalua-ción de la actividad de conformidad con el artículo 12.El párrafo 1 supone que la información técnica resultantede la evaluación comprende no sólo lo que podría lla-marse datos brutos, es decir hojas de datos, estadísticas,etc., sino también el análisis de la información utilizadapor el propio Estado de origen para determinar el riesgode daños transfronterizos.

8) Los Estados pueden decidir libremente cómo quie-ren informar a los Estados que puedan resultar afectados.En general se supone que los Estados se pondrán en con-tacto con los otros Estados directamente, por cauces di-plomáticos. Si no mantienen relaciones diplomáticas, losEstados podrán notificar a los otros Estados por mediode un tercer Estado.

9) El párrafo 2 se ocupa del caso en que el Estado deorigen, a pesar de todos sus esfuerzos y de su diligencia,no pueda identificar, antes de autorizar la actividad, a to-dos los Estados que puedan resultar afectados sino sola-mente después que la actividad ha comenzado. De con-formidad con ese párrafo, el Estado de origen, en talescasos, estará obligado a hacer la notificación «sin demo-ra». La expresión «sin demora» tiene por objeto obligaral Estado de origen a que realice la notificación tan pron-to como la información llegue a su conocimiento y tengaoportunidad de determinar, en un plazo razonable, si hayotros Estados que puedan resultar afectados por la ac-tividad.

Artículo 16.—Intercambio de información

Durante el desarrollo de la actividad, los Estadosinteresados deberán intercambiar oportunamentetoda la información pertinente para prevenir o ami-norar todo riesgo de causar daños transfronterizossensibles.

Comentario

1) El artículo 16 trata de las medidas que deben adop-tarse después de haber emprendido una actividad. La fi-nalidad de todas esas medidas es la misma que la de los

artículos anteriores, es decir prevenir o aminorar el ries-go de causar daños transfronterizos sensibles.

2) El artículo 16 obliga al Estado de origen y a los de-más Estados interesados a intercambiar información so-bre la actividad después de que ésta ha sido emprendida.En opinión de la Comisión, prevenir y aminorar el riesgode daños transfronterizos sobre la base del concepto dela diligencia debida no es algo que se realice de una vezpara siempre sino que requiere esfuerzos continuados.Esto significa que la obligación de diligencia debida nose termina después de conceder la autorización para laactividad y de iniciar ésta; continúa en lo que se refiere ala vigilancia de la realización de la actividad mientrasésta prosiga.

3) La información que se debe intercambiar, en virtuddel artículo 16, será toda la que resulte útil, en el casoconcreto, para prevenir el riesgo de daños sensibles.Normalmente, el Estado de origen tendrá conocimientode esa información. Sin embargo, cuando el Estado quepueda resultar afectado tenga alguna información quepudiera ser útil con fines preventivos, deberá ponerla adisposición del Estado de origen.

4) La obligación de intercambiar información es bas-tante corriente en las convenciones orientadas a preveniro aminorar los daños ambientales y transfronterizos.Esas convenciones prevén diversas formas de reunir eintercambiar información, ya sea entre las partes o bienproporcionando la información a una organización inter-nacional que la ponga a disposición de otros Estados555.En el contexto de esos artículos, cuando las actividadesafecten sólo, probablemente, a algunos Estados, el inter-cambio de información se realizará entre los Estados di-rectamente interesados. Cuando la información puedaafectar a un gran número de Estados, la información per-tinente podrá intercambiarse por otros medios como, porejemplo, las organizaciones internacionales competentes.

5) El artículo 16 obliga a que la información se inter-cambie oportunamente. Esto significa que el Estado,cuando tenga conocimiento de esa información, deberáinformar rápidamente a los otros Estados a fin de quehaya tiempo suficiente para que los Estados interesadosrealicen consultas sobre medidas preventivas apropiadas,o los Estados que puedan resultar afectados tengan tiem-po suficiente para adoptar medidas adecuadas.

6) El artículo no establece ningún requisito en cuanto ala frecuencia del intercambio de información. La obliga-

555 Por ejemplo, el artículo 10 del Convenio sobre la prevención dela contaminación marina procedente de fuentes terrestres; el artículo 4del Convenio de Viena para la protección de la capa de ozono; y elartículo 200 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Dere-cho del Mar, hablan de investigaciones aisladas o conjuntas de los Es-tados Partes sobre la prevención o la reducción de la contaminación yde su comunicación mutua directamente o por conducto de la organi-zación internacional competente. La Convención sobre la contamina-ción atmosférica transfronteriza a grandes distancias prevé la investi-gación y el intercambio de información sobre los efectos de lasactividades emprendidas por los Estados Partes en la Convención. Seencuentran ejemplos en otras convenciones, como el apartado iii) delpárrafo 1 b del artículo VI del Código de Conducta sobre contamina-ción accidental de aguas interiores transfronterizas (nota 519 supra);el artículo 17 del Convenio sobre la Diversidad Biológica; y el artícu-lo 13 del Convenio sobre la protección y utilización de cursos de aguatransfronterizos y lagos internacionales.


ción del artículo 16 sólo surge cuando los Estados tienenalguna información que sea pertinente para prevenir oaminorar los daños transfronterizos.

Artículo 16 bis.—Información al público

En la medida de lo posible y por los medios que co-rresponda, los Estados facilitarán al público que pue-da resultar afectado por una actividad a que se refie-re el artículo 1 información relativa a esa actividad,al riesgo que entrañe y a los daños que pudieran deri-varse de ella, y averiguarán sus opiniones.

Comentario

1) El artículo 16 bis requiere que los Estados, en lamedida de lo posible y por los medios que corresponda,faciliten al público información relativa al riesgo que en-trañe y a los daños que pudieran derivarse de una activi-dad sometida a autorización con el fin de conocer susopiniones. Por tanto, el artículo requiere de los Estados:a) que faciliten información a su opinión pública sobre laactividad y sobre el riesgo que supone y los daños; y b)que averigüen la opinión del público. Naturalmente, estáclaro que la idea de facilitar información al público tienepor objeto que éste pueda informarse para luego hacerconocer su opinión.

2) Los datos que han de facilitarse al público compren-den la información sobre la propia actividad así comosobre la naturaleza y el alcance del riesgo y los dañosque pueden resultar. Esa información figura en los do-cumentos que acompañan a la notificación prevista en elartículo 15 o en la evaluación que efectúe el Estado quepuede resultar afectado, de conformidad con el artícu-lo 19.

3) Este artículo se inspira en las nuevas tendencias delderecho internacional en general y del derecho ambientalen particular, que tratan de hacer participar en la toma dedecisiones a las personas cuyas vidas, salud, bienes yambiente puedan resultar afectados, dándoles la oportu-nidad de exponer sus opiniones y de ser oídas por los en-cargados de adoptar las decisiones definitivas.

4) El Principio 10 de la Declaración de Río sobre elMedio Ambiente y el Desarrollo prevé la participacióndel público en el proceso de adopción de decisionescomo sigue:

El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la partici-pación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que correspon-da En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado ala información sobre el medio ambiente de que dispongan las autori-dades públicas, incluida la información sobre los materiales y las acti-vidades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportu-nidad de participar en los procesos de adopción de decisiones LosEstados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y 'a participa-ción de la población poniendo la información a disposición de todosDeberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judicialesy administrativos, entre éstos el resarcimiento de daños y los recursospertinentes556

5) Otros acuerdos jurídicos internacionales recientessobre cuestiones ambientales han requerido de los Esta-dos que faciliten al público información y le den la opor-tunidad de participar en la toma de decisiones. A esterespecto son pertinentes los párrafos 1 y 2 del artículoVII del Código de Conducta sobre Contaminación Acci-dental de Aguas Interiores Transfronterizas:

1 Con objeto de promover una toma de decisiones con conoci-miento de causa por las autoridades centrales, regionales o locales enlas deliberaciones relativas a la contaminación accidental de las aguasinteriores transfrontenzas, los países deberían facilitar la participacióndel público que pueda ser afectado en las audiencias e investigacionespreliminares y la formulación de objeciones a las decisiones propues-tas, así como la presentación de recursos y la representación en losprocedimientos administrativos y judiciales.

2 Los países en que se produzca un incidente deberían adoptartodas las medidas apropiadas para facilitar a las personas físicas y jurí-dicas expuestas a un nesgo importante de contaminación accidental delas aguas interiores transfrontenzas información suficiente para quepuedan ejercer los derechos que les conceda la legislación nacional deconformidad con los objetivos del presente Código557

Asimismo, el artículo 16 del Convenio sobre la Protec-ción y Utilización de Cursos de Agua Transfronterizos yLagos Internacionales; el párrafo 8 del artículo 3 de laConvención sobre evaluación del impacto ambiental enun contexto transfronterizo; el artículo 17 del Conveniosobre la protección del medio marino en la zona del marBáltico; y el artículo 6 de la Convención marco de lasNaciones Unidas sobre el cambio climático disponen quese informe al público.

6) Hay muchas modalidades de participación en latoma de decisiones. El examen de los datos y de la infor-mación sobre los que se tomarán las decisiones y laoportunidad de confirmar o rechazar la exactitud de losdatos; el análisis y las consideraciones de política, ya seaacudiendo a los tribunales administrativos o judiciales opor medio de grupos de ciudadanos interesados, son al-gunas de las maneras de participar en la toma de decisio-nes. A juicio de la Comisión, esta forma de participacióndel público contribuye a propiciar los esfuerzos para im-pedir los daños ambientales y transfronterizos.

7) La obligación prevista en el artículo 16 bis se limitacon la frase «en la medida de lo posible y por los mediosque corresponda». Las palabras «en la medida de lo po-sible» tienen aquí un carácter normativo más que fácticoy pretenden tener en cuenta las posibles limitacionesconstitucionales o de derecho interno. Algunos países,por ejemplo, no utilizan el debate público. Las palabras«por los medios que corresponda» tienen por objeto con-fiar la manera de facilitar esa información a los Estados,a las normas de su derecho interno y a la política delEstado en lo que respecta, por ejemplo, a si dicha infor-mación ha de facilitarse a través de los medios de comu-nicación, las organizaciones no gubernamentales, losorganismos públicos, las autoridades locales, etc.

8) El artículo 16 bis limita la obligación de cada Esta-do de facilitar esa información a su propio público. Laspalabras «los Estados facilitarán al público» no obliganal Estado a facilitar información al público de otro Esta-do. Por ejemplo, el Estado que pueda resultar afectado,tras recibir la notificación e información del Estado de

556 Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Me-dio Ambiente y el Desarrollo (véase nota 198 supra) 557 Véase nota 519 supra


origen, informará, en la medida de lo posible y por losmedios que corresponda, a aquel sector de su públicoque pueda ser perjudicado antes de responder a la notifi-cación.

Artículo 17.—Seguridad nacionaly secretos industriales

Los datos e informaciones vitales para la seguri-dad nacional del Estado de origen o para la protec-ción de secretos industriales podrán no ser transmiti-dos, pero el Estado de origen cooperará de buena fecon los demás Estados interesados para proporcionartoda la información posible según las circunstancias.

Comentario

1) El artículo 17 tiene por objeto establecer una excep-ción restringida a la obligación de los Estados de facilitarinformación en virtud de los artículos 15, 16 y 16 bis. Ajuicio de la Comisión, no debería obligarse a los Estadosa revelar información vital para su seguridad nacional oconsiderada secreto industrial. Este tipo de cláusula noes rara en los tratados que requieren intercambio de in-formación. El artículo 31 del proyecto de artículos sobreel derecho de los usos de los cursos de agua internacio-nales para fines distintos de la navegación558 prevé tam-bién una excepción similar a la obligación de revelar in-formación.

2) En el artículo 17 se incluyen los secretos industria-les además de la seguridad nacional. En el contexto deestos artículos, es muy probable que alguna de las activi-dades comprendidas dentro del artículo 1 puedan conlle-var el uso de tecnología adelantada con algunos tipos deinformación que puedan estar protegidos incluso por elderecho interno. Normalmente la legislación nacional delos Estados determina la información que se considerasecreto industrial y la protege. Este tipo de cláusula desalvaguardia no es rara en los instrumentos jurídicos quese ocupan del intercambio de información sobre activi-dades industriales. Por ejemplo, el artículo 8 del Conve-nio sobre la Protección y Utilización de Cursos de AguaTransfronterizos y Lagos Internacionales y el párrafo 8del artículo 2 de la Convención sobre Evaluación del Im-pacto Ambiental en un Contexto Transfronterizo prevénuna protección similar para los secretos industriales ycomerciales.

3) El artículo 17 reconoce la necesidad de equilibrarlos intereses legítimos del Estado de origen y de los Es-tados que puedan resultar afectados. Por tanto, requiereque el Estado de origen que no transmita informaciónpor razones de seguridad o de secreto industrial cooperede buena fe con los demás Estados facilitando toda la in-formación que sea posible según las circunstancias. Laspalabras «toda la información posible» incluyen, porejemplo, la descripción general del riesgo y del tipo ymagnitud de los daños a que esté expuesto un Estado.Las palabras «según las circunstancias» se refieren a lascondiciones invocadas para no transmitir la información.

El artículo 17 se basa en la cooperación de buena fe delas partes.

Artículo 18.—Consultas sobre medidas preventivas

1. Los Estados interesados se consultarán, a peti-ción de cualquiera de ellos y sin demora, con miras aencontrar soluciones aceptables respecto de las medi-das que hayan de adoptarse para prevenir o amino-rar el riesgo de daños transfronterizos sensibles y co-operarán en la aplicación de esas medidas.

2. Los Estados buscarán soluciones basadas enun equitativo equilibrio de intereses que se prevé enel artículo 20.

3. Si las consultas mencionadas en el párrafo 1 noconducen a una solución acordada, el Estado de ori-gen, sin embargo, deberá tener en cuenta los interesesde los Estados que puedan resultar afectados y podráproseguir la actividad por su cuenta y riesgo, sin per-juicio del derecho de cualquier Estado que no hayadado su acuerdo a mantear los derechos que puedatener en virtud de estos artículos o de otra norma.

Comentario

1) El artículo 18 requiere que los Estados interesados,es decir el Estado de origen y los Estados que puedanresultar afectados, se consulten para acordar medidasdestinadas a prevenir o aminorar el riesgo de dañostransfronterizos sensibles. Según el momento en que seinvoque el artículo 18, las consultas pueden celebrarseantes de la autorización y comienzo de una actividad odurante su realización.

2) En este artículo la Comisión ha intentado mantenerel equilibrio entre dos consideraciones igualmente im-portantes. En primer lugar, el artículo trata de activida-des no prohibidas por el derecho internacional y que nor-malmente son importantes para el desarrollo económicodel Estado de origen. Pero, en segundo lugar, no seríaequitativo para los demás Estados permitir que esas acti-vidades se realizaran sin consultar con ellos y sin adoptarmedidas preventivas apropiadas. Por tanto, el artículo noestablece una simple formalidad que el Estado de origentenga que cumplí sin el propósito real de llegar a unasolución aceptable para los demás Estados, ni tampoco elderecho de veto para los Estados que puedan resultarafectados. Para mantener el equilibrio, el artículo pres-cribe la manera y la finalidad de las consultas entre laspartes. Las partes deben consultarse de buena fe y teneren cuenta los legítimos intereses de cada una. Las parteshan de consultarse con miras a llegar a una soluciónaceptable sobre las medidas que han de adoptarse paraprevenir o aminorar el riesgo de daños transfronterizossensibles.

3) A juicio de la Comisión, el principio de la buena fees parte integrante de toda obligación de consulta y ne-gociación. La obligación de consultar y negociar sincera-mente y de buena fe se reconoció en el laudo del casoLac Lanoux559, en el que el tribunal declaró que las con-

558 Véase el capítulo III, sección D supra. 559 Véase nota 191 supra.


sultas y negociaciones entre los dos Estados debían sersinceras, cumplir las normas de la buena fe y no ser sim-ples formalidades. Las normas de la razón y la buena feson aplicables a los derechos y obligaciones de procedi-miento relativos al uso compartido de los nos internacio-nales.

4) En lo que respecta a esta cuestión concreta de labuena fe, la Comisión se basa también en el fallo de laCorte Internacional de Justicia en el asunto Compétenceen matière de pêcheries (Reino Unido c. Islandia). Eneste fallo la Corte declaró que «su tarea [la de las partes]consistirá en celebrar negociaciones de manera que cadaparte tenga de buena fe razonablemente en cuenta los de-rechos de la otra»560. La Comisión considera tambiénpertinente para este artículo la decisión de la Corte en losasuntos referidos al Plateau continental de la mer duNord sobre la manera en que deben celebrarse negocia-ciones. En esos casos la Corte declaró lo siguiente:

a) Las partes tienen la obligación de entablar una negociación conmiras a llegar a un acuerdo y no simplemente proceder a una negocia-ción formal como una especie de condición previa para la aplicaciónautomática de un determinado método de limitación a falta de acuer-do; las partes tienen la obligación de comportarse de manera que lanegociación tenga sentido, lo que no sucede cuando una de ellas insis-te en su propia posición sin contemplar ninguna modificación561 .

Aun cuando la Corte en este fallo habla de «negocia-ción», la Comisión cree que el requisito de buena fe enla conducta de las partes se aplica tanto durante las con-sultas como en el curso de las negociaciones.

5) En virtud del párrafo 1, los Estados interesados en-tablarán consultas a petición de cualquiera de ellos, esdecir el Estado de origen o cualquiera de los Estados quepuedan resultar afectados. Las partes entablarán consul-tas «sin demora». Esta expresión tiende a evitar que unEstado, cuando se le solicita que entable consultas, de-more las mismas con excusas no razonables.

6) Las consultas tienen por objeto: a) que las partesencuentren soluciones aceptables sobre las medidas quehan de adoptarse a fin de prevenir o aminorar el riesgode daños transfronterizos sensibles; y b) que cooperen enla aplicación de esas medidas. Las palabras «solucionesaceptables», relativas a la adopción de medidas preventi-vas, hacen referencia a aquellas medidas que son acepta-das por las partes dentro de las directrices especificadasen el párrafo 2. En general, el consentimiento de las par-tes en tomar medidas de prevención se expresará me-diante algún tipo de acuerdo.

7) Las partes evidentemente intentarán primero selec-cionar aquellas medidas que puedan evitar el riesgo decausar daños transfronterizos sensibles o, si esto no esposible, que aminoren el riesgo de esos daños. Una vezseleccionadas esas medidas, las partes tienen la obliga-ción, en virtud de la última cláusula del párrafo 1, de co-operar en su aplicación. También esta obligación derivade la opinión de la Comisión según la cual la obligaciónde ejercer la debida diligencia, núcleo de las disposicio-nes destinadas a prevenir o a aminorar los daños trans-

560 Asunto Compétence en matière de pêcheries (véase nota 196supra), pág. 33 , párr. 78.

561 Plateau continental de la mer du Nord (ibid.), pág. 47, párr. 85.

fronterizos sensibles, es de carácter continuo y vale paratodas las fases de la actividad.

8) El artículo 18 puede invocarse siempre que se plan-tee la necesidad de adoptar medidas preventivas. Estacuestión evidentemente puede suscitarse como conse-cuencia del artículo 15, .a causa de una notificación he-cha a los demás Estados por el Estado de origen en elsentido de que una actividad que se propone emprenderpuede entrañar el riesgo de causar daños transfronterizossensibles; o bien en el curso del intercambio de informa-ción previsto en el artículo 16 o en el contexto del artícu-lo 19, sobre los derechos de los Estados que puedan re-sultar afectados.

9) El artículo 18 tiene un ámbito amplio de aplicación.Ha de aplicarse a todas las cuestiones relativas a las me-didas preventivas. Por ejemplo, cuando las partes efec-túan la notificación prevista en el artículo 15 o intercam-bian información en virtud del artículo 16 y hayambigüedades en esas comunicaciones, pueden pedirseconsultas simplemente para aclarar esas ambigüedades.

10) El párrafo 2 da orientaciones a los Estados paralas consultas sobre medidas preventivas. Las partes bus-carán soluciones basadas en un equilibrio equitativo deintereses previsto en el artículo 20 (Factores de un equi-librio equitativo de intereses). Ni el párrafo 2 de ese artí-culo ni el artículo 20 impiden a las partes tener en cuentaotros factores que consideren pertinentes para lograr unequilibrio equitativo de intereses.

11) El párrafo 3 trata de la posibilidad de que, pese atodos los esfuerzos, las partes no puedan llegar a unacuerdo sobre medidas preventivas aceptables. Como seexplicó en el párrafo 3 de los comentarios supra, el artí-culo establece un equilibrio entre dos consideraciones,una de las cuales es no conceder el derecho de veto a losEstados que puedan resultar afectados. A este respecto,la Comisión recordó el laudo dictado en el asunto LacLanoux, en el que el tribunal señaló que en algunas situa-ciones la parte que pueda resultar afectada puede, violan-do el principio de la buena fe, paralizar los esfuerzos sin-ceros de negociación562. A fin de tener en cuenta estaposibilidad, el artículo dispone que el Estado de origenpueda proseguir la actividad, ya que la falta de esta op-ción concedería de hecho un derecho de veto a los Esta-dos que puedan resultar afectados. Aunque se le permiteproseguir la actividad, el Estado de origen sigue obli-gado a tener en cuenta los intereses de los Estados quepuedan resultar afectados. Después de las consultas, elEstado de origen conoce mejor las preocupaciones de losEstados que puedan resultar afectados y está incluso enuna mejor situación para tomarlas seriamente en cuentaal realizar la actividad. Además, el Estado de origen rea-liza la actividad «por su cuenta y riesgo». Esta expresiónse utiliza también en el artículo 13 (Actividades no auto-rizadas). Las explicaciones sobre esta expresión dadas enel párrafo 4 del comentario al artículo 13 también seaplican aquí.

12) La última parte del párrafo 3 protege también losintereses de los Estados que puedan resultar afectados,permitiéndoles ejercer los derechos que puedan tener en



virtud de estos artículos o de otra norma. Las palabras «ode otra norma» pretenden tener un amplio alcance conobjeto de incluir los derechos que tengan los Estados quepuedan resultar afectados en virtud de cualquier normade derecho internacional, de los principios generales delderecho, del derecho interno, etc.

Artículo 19.—Derechos del Estado que puedeverse afectado

1. Cuando no hubiere mediado notificación res-pecto a una actividad desarrollada en el territorio deun Estado, o de alguna otra manera bajo su jurisdic-ción o control, cualquier otro Estado que tuviere ra-zones fundadas para creer que esa actividad ha crea-do el riesgo de causarle un daño sensible podrásolicitar las consultas del artículo anterior.

2. El Estado que solicite las consultas proporcio-nará una evaluación técnica de las razones en quefundare su opinión. Si la actividad resultare ser unade las previstas en el artículo 1, el Estado que solicitelas consultas podrá reclamar del Estado de origen elpago de una parte equitativa del costo de la evalua-ción.

Comentario

1) Este artículo se refiere a la situación en que un Esta-do, aunque no haya recibido notificación acerca de unaactividad de conformidad con el artículo 15, tiene cono-cimiento de que se está realizando una actividad en otroEstado o en un lugar bajo la jurisdicción o control de di-cho Estado, por el Estado mismo o por una entidad pri-vada, y considera que esa actividad entraña el riesgo decausarle un daño sensible.

2) El objeto de este artículo es proteger los derechos ylos intereses legítimos de los Estados que tienen razonespara creer que pueden verse afectados desfavorablemen-te por una actividad. El artículo 19 les permite solicitarconsultas e impone al Estado de origen una obligacióncoordinada de acceder a la petición. De no existir el artí-culo 19 los Estados que pueden verse afectados no pue-den obligar al Estado de origen a entablar consultas. Enotros instrumentos jurídicos se han incluido disposicio-nes análogas. En el artículo 18 del proyecto de artículossobre el derecho de los usos de los cursos de agua inter-nacionales para fines distintos de la navegación S3 y en elpárrafo 7 del artículo 3 de la Convención sobre evalua-ción del impacto ambiental en un contexto transfronteri-zo se prevé también un procedimiento por el cual el Es-tado que puede verse afectado por una actividad puedeiniciar consultas con el Estado de origen.

3) El párrafo 1 permite a un Estado que tenga razonesfundadas para creer que una actividad realizada en el te-rritorio o en lugares de alguna manera bajo la jurisdic-ción o el control de otro Estado ha creado el riesgo decausarle un daño sensible solicitar las consultas del artí-culo 18. Las palabras «razones fundadas» que figuran enla quinta línea del párrafo 1 tienen por objeto impedir

563 Véase el capítulo III, sección D supra.

que otros Estados creen dificultades innecesarias al Esta-do de origen solicitando consultas basadas en meras sos-pechas o conjeturas. Por supuesto, la posición del Estadoque afirme que ha estado expuesto a un riesgo importan-te de daño transfronterizo será mucho más fuerte cuandopueda demostrar que ya ha sufrido daños a consecuenciade la actividad.

4) Una vez iniciadas las consultas, los Estados intere-sados convendrán en que la actividad es una de las delartículo 1 y por consiguiente el Estado de origen tendráque tomar medidas preventivas, o bien las partes no sepondrán de acuerdo y el Estado de origen seguirá cre-yendo que la actividad no está comprendida en el artícu-lo 1. En el primer caso las partes deben desarrollar susconsultas de conformidad con el artículo 18 y hallar so-luciones aceptables basadas en un equilibrio de interesesequitativo. En el segundo caso, a saber cuando las partesdiscrepan sobre el verdadero carácter de la actividad, nose prevé ninguna otra medida en el párrafo. La Comisiónvolverá sobre esto una vez que haya examinado la cues-tión de los medios de solución de controversias.

5) Este párrafo no se aplica a las situaciones en que elEstado de origen se halla todavía en la etapa de planifi-cación de la actividad, pues se supone que aún cabe queel Estado de origen notifique a los Estados que puedenresultar afectados. No obstante, si esa notificación no seefectúa, los Estados que pueden verse afectados podránsolicitar consultas tan pronto como se inicie la actividad.También podrán solicitarse consultas en las primeras eta-pas de la actividad, como por ejemplo la etapa de laconstrucción.

6) En la primera frase del párrafo 2 se trata de estable-cer un equilibrio equitativo entre los intereses del Estadode origen al cual se ha pedido que participe en consultasy los intereses del Estado que se considera afectado oque puede verse afectado, requiriendo que este últimoEstado justifique tal opinión y la apoye con documentosque contengan su propia evaluación técnica del presuntoriesgo. El Estado que solicite las consultas deberá, comose ha dicho antes, tener «razones fundadas» para creerque existe un riesgo del que pueden derivarse daños. Te-niendo en cuenta que ese Estado no ha recibido informa-ción alguna del Estado de origen acerca de la actividad ypor lo tanto no puede tener acceso a todos los datos téc-nicos pertinentes, los documentos de apoyo y la evalua-ción que se le piden no han de ser completos pero sí sufi-cientes para ofrecer una justification razonable de susafirmaciones. La expresión «razones fundadas» debe in-terpretarse en ese contexto.

7) La segunda frase del párrafo 2 se refiere a las con-secuencias financieras si resultare que la actividad encuestión está comprendida en el artículo 1. En tales ca-sos se puede exigir al Estado de origen que pague unaparte equitativa del costo de la evaluación técnica. LaComisión opinó que ese reparto del costo de la evalua-ción es razonable por las siguientes razones: a) el Estadode origen habría tenido que hacer, en todo caso, esa eva-luación de conformidad con el artículo 12; b) sería injus-to que el costo de la evaluación fuera sufragado por elEstado que puede resultar perjudicado por una actividadque se realiza en otro Estado y de la cual no recibe bene-ficio alguno; y c) si el Estado de origen no está obligado


a compartir el costo de la evaluación realizada por el Es-tado que puede verse afectado, ello podría servir paraalentar al Estado de origen a no hacer la evaluación delas repercusiones que debería haber hecho de conformi-dad con el artículo 12, eludiendo así los costos de la eva-luación y dejándolos a cargo de los Estados que puedenverse afectados.

8) Sin embargo, la Comisión también previo situacio-nes en las que las razones de la falta de notificación porparte del Estado de origen pueden ser totalmente inocen-tes. El Estado de origen podría haber creído sinceramen-te que la actividad no suponía riesgo alguno de causar undaño transfronterizo sensible. Por esa razón el Estadoque puede resultar afectado tiene derecho a reclamar«una parte equitativa del costo de la evaluación». Estaspalabras significan que si del debate resulta que la eva-luación no pone de manifiesto un riesgo de daño sensi-ble, el asunto se ha resuelto y evidentemente no se plan-tea siquiera la cuestión de compartir los costos. Pero sise pone de manifiesto ese riesgo, es razonable que sepida al Estado de origen que aporte una parte equitativadel costo de la evaluación. Esta aportación puede no re-presentar la totalidad del costo pues de todos modos elEstado que podría verse afectado habría realizado algunaevaluación por su cuenta. La participación del Estado deorigen se limitaría a la parte del costo que correspondadirectamente a su omisión de efectuar la notificaciónprevista en el artículo 15 y de facilitar informacióntécnica.

Artículo 20.—Factores de un equilibrioequitativo de intereses

Para lograr un equilibrio equitativo de intereses atenor del párrafo 2 del artículo 18, los Estados intere-sados tendrán en cuenta todos los factores y circuns-tancias pertinentes, entre ellos:

a) El grado de riesgo de daño transfronterizo sen-sible y la disponibilidad de medios de impedir o redu-cir al mínimo ese riesgo o de reparar el daño;

b) La importancia de la actividad, teniendo encuenta sus ventajas generales de carácter social, eco-nómico y técnico para el Estado de origen en relacióncon el daño potencial para los Estados que puedanresultar afectados;

c) El riesgo de daño sensible al medio ambiente yla disponibilidad de medios de prevenir o aminorarese riesgo o de rehabilitar el medio ambiente;

d) La viabilidad económica de la actividad en re-lación con los costos de la prevención exigida por losEstados que pueden resultar afectados y con la posi-bilidad de realizar la actividad en otro lugar o porotros medios o de sustituirla por otra actividad;

e) El grado en que los Estados que pueden resul-tar afectados están dispuestos a contribuir a los cos-tos de la prevención;

f) Las normas de protección que los Estados quepueden resultar afectados aplican a la misma activi-dad o actividades comparables y las normas aplica-das en la práctica regional o internacional compa-rable.

Comentario

1) El objeto de este artículo es ofrecer alguna orienta-ción a los Estados que han iniciado consultas tratando delograr un equilibrio de intereses equitativo. Para alcanzarun equilibrio de intereses equitativo hay que determinarlos hechos y sopesar todos los factores y circunstanciaspertinentes.

2) La cláusula principal del artículo dispone que «Paralograr un equilibrio equitativo de intereses a tenor delpárrafo 2 del artículo 18, los Estados interesados tendránen cuenta todos los factores y circunstancias pertinen-tes». El artículo continúa con una lista no exhaustiva deesos factores y circunstancias. La amplia diversidad detipos de actividades que abarcan estos artículos y las di-ferentes situaciones y circunstancias en que se realizaránhacen imposible formular una lista exhaustiva de facto-res que guarden relación con todos los casos individua-les. Algunos de los factores pueden ser pertinentes en undeterminado caso mientras que otros pueden no serlo yalgunos otros factores no contenidos en la lista puedenresultar pertinentes. A los factores y circunstancias enu-merados no se les asignan prioridad ni una importanciaparticular puesto que algunos de ellos pueden ser másimportantes en ciertos casos y otros pueden merecer quese les conceda mayor peso en otros casos. En general,los factores y circunstancias indicados permitirán a laspartes comparar los costos y beneficios que pueden darseen un caso particular.

3) En el apartado a se compara el grado de riesgo deldaño transfronterizo sensible con la disponibilidad demedios de prevenir o reducir al mínimo ese riesgo y laposibilidad de reparar el daño. Por ejemplo, el grado deriesgo de daño puede ser elevado pero puede haber me-didas que permitan prevenir o reducir ese riesgo o puedehaber posibilidades de reparar el daño. Las comparacio-nes en este caso son cuantitativas y cualitativas.

4) En el apartado b se compara la importancia de laactividad en función de sus ventajas sociales, económi-cas y técnicas para el Estado de origen con el daño po-tencial para los Estados que puedan verse afectados. LaComisión recordó en este contexto la decisión del asuntoDonauversinkung, en el que la Corte declaró lo siguien-te:

Los intereses de los Estados en cuestión han de ponderarse entre sí demanera equitativa. Se ha de considerar no sólo el daño absoluto causa-do al Estado vecino sino también la relación de la ventaja obtenida porel uno con el daflo causado al otro564.

5) En el apartado c se compara, de la misma maneraque en el párrafo a, el riesgo de daño sensible al medioambiente con la disponibilidad de medios de prevenir oaminorar ese riesgo y la posibilidad de rehabilitar el me-dio ambiente. La Comisión recalcó la importancia parti-cular de la protección del medio ambiente. Consideraque el Principio 15 de la Declaración de Río guarda rela-ción con este párrafo cuando dice:

Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certezacientífica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la



adopción de medidas eficaces enfunción de los costos para impedir ladegradación del medio ambiente565565

6) La Comisión es consciente de que el concepto dedaño transfronterizo tal como se utiliza en el apartado apodría interpretarse ampliamente y podría incluir los da-ños al medio ambiente. Pero la Comisión hace una dis-tinción, a los efectos de este artículo, entre los daños auna parte del medio que pueda traducirse en privación devalor para los individuos y medirse por medios económi-cos normalizados y los daños al medio no susceptiblesde esa medición. Los primeros estarían incluidos en elapartado a y los segundos en este apartado.

7) El apartado d introduce una serie de factores quehan de compararse y tenerse en cuenta. La viabilidadeconómica de la actividad debe compararse con los cos-tos de la prevención exigida por los Estados que puedenverse afectados. El costo de las medidas preventivas nodebe ser tan alto que haga económicamente inviable laactividad. La viabilidad económica de la actividad debeevaluarse también en función de la posibilidad de cam-biar el emplazamiento o realizarla por otros medios osustituirla por otra actividad. Con las palabras «realizarla actividad [...] por otros medios» se pretende tener encuenta, por ejemplo, una situación en la que un tipo desustancia química utilizado en la actividad, que pudieraser la causa del daño transfronterizo, pueda sustituirsepor otra sustancia química; o el equipo mecánico de laplanta o la fábrica pueda sustituirse por otro equipo dife-rente. Las palabras «sustituirla por otra actividad» tienenpor objeto tener en cuenta la posibilidad de que se pue-dan alcanzar los mismos resultados o unos resultadoscomparables con otra actividad sin riesgo, o con un ries-go muy inferior, de daño transfronterizo sensible.

565 Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Me-dio Ambiente y el Desarrollo... (véase nota 198 supra).

8) En el apartado e se dispone que uno de los elemen-tos que determinan la elección de medidas preventivas esla voluntad de los Estados que pueden verse afectados decontribuir al costo de la prevención. Por ejemplo, si losEstados que pueden verse afectados están dispuestos acontribuir a los gastos de las medidas preventivas, puedeser razonable, teniendo en cuenta otros factores, esperarque el Estado de origen tome medidas preventivas máscostosas pero más eficaces.

9) En el apartado f se comparan las normas de protec-ción solicitadas del Estado de origen con las aplicadas ala misma actividad o una actividad comparable en el Es-tado que puede verse afectado. El fundamento es que, engeneral, podría ser irrazonable pedir al Estado de origenque cumpla una norma de prevención mucho más estric-ta que la que se aplicaría en los Estados que pueden ver-se afectados. Sin embargo, este factor no es en sí mismoconcluyente. Puede haber situaciones en que el Estadode origen haya de aplicar a la actividad normas de pre-vención superiores a las aplicadas en los Estados quepueden resultar afectados, es decir cuando el Estado deorigen es un Estado muy desarrollado y aplica reglamen-taciones legales sobre el medio ambiente establecidas enel plano interno. Estas reglamentaciones pueden ser con-siderablemente más estrictas que las aplicadas en un Es-tado de origen que, por hallarse en determinada fase dedesarrollo, tenga (y ciertamente necesite) pocas regla-mentaciones, si es que las tiene, sobre las normas de pre-vención. Teniendo en cuenta otros factores, el Estado deorigen puede tener que aplicar sus propias normas deprevención más estrictas que las de los Estados que pue-den verse afectados.

10) Los Estados deben también tener en cuenta lasnormas de prevención aplicadas a las mismas actividadeso a actividades comparables en otras regiones o, si exis-ten, las normas internacionales de prevención aplicablesa actividades similares. Esto reviste especial importanciacuando, por ejemplo, los Estados interesados no dispo-nen de ninguna norma de prevención en relación conesas actividades o desean mejorar las normas existentes.

Capítulo VI

OTRAS DECISIONES Y CONCLUSIONES DE LA COMISIÓN

A.—La ley y la práctica en materia de reservasa los tratados

381. En su 2376.a sesión, celebrada el 22 de julio de1994, la Comisión designó al Sr. Alain Pellet Relator Es-pecial para el tema «La ley y la práctica en materia dereservas a los tratados».

B.—La sucesión de Estados y sus efectos sobrela nacionalidad de las personas naturales

y jurídicas

382. También en su 2376.a sesión, el 22 de julio de1994, la Comisión designó al Sr, Vaclav Mikulka Rela-tor Especial para el tema «La sucesión de Estados y susefectos sobre la nacionalidad de las personas naturales yjurídicas».

C.—Programa, procedimientos y métodos de trabajode la Comisión, y su documentación

383. En su 2328.a sesión, celebrada el 2 de mayo de1994, la Comisión tomó nota de que en el párrafo 10 dela resolución 48/31, la Asamblea General le pide:

a) Que examine detenidamente:

i) la planificación de sus actividades y su programa durante elmandato de sus miembros, teniendo presente la convenien-cia de avanzar lo más posible en la preparación de proyec-tos de artículos sobre temas concretos;

ii) Sus métodos de trabajo en todos sus aspectos, teniendo pre-sente que el escalonamienlo del examen de algunos temaspuede contribuir, entre otras cosas, a que el examen de suinforme en la Sexta Comisión sea más eficaz;

b) Que siga ocupándose en particular de que, en su informe anual,se indiquen en cada tema las cuestiones concretas respecto de las cua-les revestiría particular interés para la continuación de sus trabajos quelos gobiernos expresaran sus opiniones en la Sexta Comisión o por es-crito.

384. La Comisión convino en que esta cuestión seabordase en relación con el teína 7 de su programa, titu-lado «Programa, procedimientos y métodos de trabajo dela Comisión, y su documentación», y en que este temafuese examinado por el Grupo de Planificación de laMesa Ampliada.

385. El Grupo de Planificación celebró tres sesiones.El Grupo tuvo ante sí la sección F del resumen por temasde los debates celebrados en la Sexta Comisión de laAsamblea General durante su cuadragésimo séptimo pe-ríodo de sesiones, titulada «Programa de trabajo de la

Comisión»566, El Sr. Hans Corell, Secretario GeneralAdjunto y Asesor Jurídico, dirigió la palabra al Grupo dePlanificación en su primera sesión.

1. PLANIFICACIÓN DE LAS ACTIVIDADES PARAEL RESTO DEL QUINQTJENÍO

386. El actual programa de trabajo está integrado porlos siguientes temas: Responsabilidad de los Estados;Proyecto de código de crímenes contra la paz y la seguri-dad de la humanidad; Responsabilidad internacional porlas consecuencias perjudiciales de actos no prohibidospor el derecho internacional; La ley y la práctica en ma-teria de reservas a los tratados; y La sucesión de Estadosy sus efectos sobre la nacionalidad de las personas natu-rales y jurídicas507.

387. De conformidad con el apartado a i) del párrafo10 de la resolución 48/31 de la Asamblea General, la Co-misión examinó la planificación de sus actividades du-rante el resto del mandato de sus miembros. Al hacerlo,tuvo presente, como se solicitaba en esa resolución,la conveniencia de avanzar lo más posible en la prepa-ración de proyectos de artículos sobre temas concretos.

388. La Comisión convino en que, si bien la adopciónde un plan rígido sería inviable, la fijación de objetivosal planificar sus actividades sería provechosa.

389. La Comisión, teniendo en cuenta los progresosrealizados en relación con los temas del programa actualasí como la buena disposición que había para lograr nue-vos progresos y consciente de los distintos grados decomplejidad de los diversos temas, confirmó sus inten-ciones de concluir en 1996 la segunda lectura del pro-yecto de artículos sobre el Código de crímenes contra lapaz y la seguridad de la humanidad y la primera lecturadel proyecto de artículos sobre la responsabilidad de losEstados. En lo concerniente al tema «La responsabilidadinternacional por las consecuencias perjudiciales de ac-tos no prohibidos por el derecho internacional», procura-rá terminar en 1996 la primera lectura del proyecto deartículos sobre las actividades que entrañan el riesgo decausar un daño transfronterizo. Además, tiene la inten-ción de iniciar los trabajos sobre los temas «La ley y la

566 A/CN.4/457, parre. 432 a 443.5 6 ' La Comisión observó que, en el párrafo 7 de su resolución

48/31, la Asamblea General habfa hecho suya la decisión de la Co-misión de incluir en su programa los dos últimos temas mencionados,en la inteligencia de que la forma definitiva que se daría a la labor so-bre esos temas se decidiría después de que se presentara un estudiopreliminar a la Asamblea General.

189


práctica en materia de reservas a los tratados» y «La su-cesión de Estados y sus efectos sobre la nacionalidad delas personas naturales y jurídicas».

2. CONTRIBUCIÓN DE LA COMISIÓN DE DERECHOINTERNACIONAL AL DECENIO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA

EL DERECHO INTERNACIONAL

390. De conformidad con la decisión adoptada por laComisión en su 45.° período de sesiones568, el Grupo deTrabajo establecido en el 44.° período de sesiones(1992) para examinar la cuestión de la contribución de laComisión de Derecho Internacional al Decenio de lasNaciones Unidas para el Derecho Internacional se reunióbajo la presidencia del Sr. Pellet a fin de formular pro-puestas acerca de la publicación, con ocasión del Dece-nio, de una colección de estudios preparados por losmiembros de la Comisión. Además de su Presidente, elGrupo de Trabajo estuvo integrado por el Sr. Awn Al-Khasawneh, el Sr. James Crawford, el Sr. Salifou Fom-ba, el Sr. Ahmed Mahiou, el Sr. Pemmaraju SreenivasaRao, el Sr. Robert Rosenstock, el Sr. Albert Szekely, elSr. Christian Tomuschat y el Sr. Vladlen Vereshchetin.

391. El Presidente del Grupo de Trabajo indicó que,además de él mismo, 32 miembros de la Comisión esta-ban dispuestos a aportar contribuciones a la publicación,en la inteligencia de que esas contribuciones no excede-rían de 15 páginas y se entregarían a la Secretaría, a mástardar, el 15 de junio de 1995. El Grupo de Trabajo acor-dó el contenido provisional de la publicación, habidacuenta de los deseos expresados por los distintos miem-bros. A fin de reducir los costos al mínimo, recomendóque, en la fase actual, la colección fuese una publicaciónbilingüe que incluyese contribuciones en inglés o en fran-cés, quedando entendido, sin embargo, que la Secretaríase esforzaría por disponer la traducción al inglés o alfrancés de los artículos que se presentaran en uno de losotros cuatro idiomas oficiales de las Naciones Unidas.

392. La Comisión aprobó el plan de la publicación ylos medios materiales de llevar el proyecto a la práctica,según los describió el Presidente del Grupo de Trabajo.Recomendó asimismo que la Asamblea General estudia-ra la posibilidad de asignar fondos para la publicacióndel documento en todos los idiomas oficiales de las Na-ciones Unidas y que los Estados Miembros en los que sehubieran establecido comités nacionales para el Decenioalentaran a esos comités a tomar disposiciones para latraducción y distribución de la publicación, en sus res-pectivos idiomas, a fin de asegurar la difusión más am-plia posible entre los especialistas y los estudiantes dederecho internacional en todo el mundo.

393. La Comisión decidió que el Grupo de Trabajopresidido por el Sr. Pellet prosiguiera su labor encamina-da a formular recomendaciones sobre otras contribucio-nes de la Comisión al Decenio para el Derecho Interna-cional y que esas recomendaciones se le sometieran ensu próximo período de sesiones.

568 Anuario... 1993, vol. II (segunda parte), párrs. 445 y 446.

3. DOCUMENTACIÓN DE LA COMISIÓN

394. Se informó a la Comisión de que su Presidentehabía recibido del Presidente del Comité de Conferen-cias una comunicación en la que se indicaba que laAsamblea General, en el párrafo 16 de su resolución47/202 B, había decidido que se hiciera un examenexhaustivo de, entre otras cosas, la necesidad, la utilidady la publicación a tiempo de las actas literales y resumi-das y que, en el párrafo 3 de la resolución 48/222 B, laAsamblea alentaba a todos los órganos que en ese mo-mento tenían derecho a que se levantaran actas de sus re-uniones a que examinaran la necesidad de esas actas ycomunicaran sus recomendaciones a la Asamblea Gene-ral en su cuadragésimo noveno período de sesiones.

395. La Comisión desea hacer constar su reconoci-miento a la Asamblea General por haber mantenido lasactas resumidas de las sesiones de la Comisión al adop-tar el 21 de diciembre de 1990 su resolución 45/238 B,que se recuerda en el preámbulo de la resolución48/222 B.

396. La Comisión, atendiendo a la resolución 48/222B de la Asamblea General, ha examinado cuidadosamen-te la cuestión y ha llegado a la conclusión de que lospuntos de vista que en el pasado había tenido ocasión deexpresar sobre este asunto seguían siendo válidos. Enconsecuencia, desea reiterarlos ahora de la manera si-guiente.

397. La Comisión sabe muy bien que el costo de pre-parar las actas no tiene nada de insignificante y de nin-gún modo quiere restar importancia o aliento a los es-fuerzos generalizados de la Organización para efectuareconomías y reducir la carga financiera y administrativaque pesa sobre ella. Pero, al propio tiempo, la Comisiónse considera obligada a señalar a la atención de la Asam-blea General que, en el caso de la Comisión, la cuestiónde continuar proporcionando actas resumidas no es ex-clusivamente una cuestión presupuestaria y administrati-va, porque entraña además, y sobre todo, cuestiones depolítica jurídica que afectan al proceso de impulsar eldesarrollo progresivo del derecho internacional y su co-dificación, emprendido por las Naciones Unidas en cum-plimiento del apartado a del párrafo 1 del Artículo 13 dela Carta. A juicio de la Comisión, es indudable que elhecho de dejar de preparar actas resumidas de sus sesio-nes se haría sentir en los procedimientos y métodos detrabajo de la Comisión y tendría consecuencias negativaspara el cumplimiento por la Comisión de las tareas quela Asamblea General le ha confiado. La necesidad de lasactas resumidas en el contexto de los procedimientos ylos métodos de trabajo de la Comisión está determinada,entre otras cosas, por las funciones de la Comisión y sucomposición. Como su tarea consiste principalmente enredactar proyectos que proporcionen una base para laelaboración por los Estados de instrumentos jurídicos,los debates y las discusiones que se celebran en la Comi-sión sobre las formulaciones propuestas revisten una im-portancia primordial, tanto respecto del fondo como dela forma, para la comprensión de los textos que la Comi-sión propone a los Estados. Por otra parte, los miembrosde la Comisión actúan, en cumplimiento del Estatuto deésta, a título personal y no representan a los gobiernos.En consecuencia, los Estados tienen un interés legítimo

Otras decisiones y conclusiones de la Comisión 191

en conocer no sólo las conclusiones de la Comisión ensu conjunto tal como constan en sus informes sino tam-bién las de sus distintos miembros, que figuran en las ac-tas resumidas de la Comisión, sobre todo si se tiene pre-sente que los miembros de la Comisión son elegidos porla Asamblea General a fin de asegurar que estén repre-sentados en la Comisión las grandes civilizaciones y losprincipales sistemas jurídicos del mundo. Además, lasactas resumidas de la Comisión constituyen también unmedio de hacer accesibles a las instituciones internacio-nales, a las sociedades científicas, a las universidades yal público en general las deliberaciones de la Comisión,y a este respecto desempeñan un papel importante parapromover los conocimientos y el interés por el procesode impulsar el desarrollo progresivo del derecho interna-cional y su codificación.

398. Las consideraciones antes expuestas han movidoa la Comisión a recomendar a la Asamblea General quese sigan preparando actas resumidas de las sesiones de laComisión y que se sigan publicando esas actas en el vo-lumen I del Anuario de la Comisión de Derecho Interna-cional. La continuación del presente sistema de actas re-sumidas corresponde a lo que ha sido una políticaconstante de la Asamblea General desde que se creó laComisión y constituye una necesidad fundamental de losprocedimientos y métodos de trabajo de la Comisión ydel proceso de codificación y desarrollo del derecho in-ternacional en general.

4. MÉTODOS DE TRABAJO

399. La Comisión, en su último período de sesiones,había manifestado su intención de examinar las condi-ciones en que se discutían y adoptaban los comentarioscon miras a la posible formulación de directrices al res-pecto. No pudo, por falta de tiempo, examinar este asun-to en todos sus aspectos. Convino, sin embargo, en queera conveniente que los comentarios a los proyectos deartículos fueran abordados lo antes posible en el curso decada período de sesiones para que recibieran la debidaatención y que, en todo caso, fueran examinados por se-parado, no en el marco del examen del informe de la Co-misión a la Asamblea General. La Comisión ya habíaadoptado medidas en ese sentido en el período de sesio-nes en curso.

400. La Comisión tiene la intención de examinar afondo la cuestión de los comentarios en su próximo pe-ríodo de sesiones.

D.—Cooperación con otros organismos

402. La Comisión estuvo representada en el período desesiones de agosto de 1993 del Comité Jurídico Interna-cional, celebrado en Río de Janeiro, por el Sr. Carlos Ca-lero Rodrigues, quien asistió como observador de la Co-misión e hizo uso de la palabra ante el Comité ennombre de ella. El Comité Jurídico Interamericano estu-vo representado en el presente período de sesiones de laComisión por el Sr. José Luis Siqueiros. El Sr. Siqueirosdirigió la palabra a la Comisión en su 2358.a sesión, ce-lebrada el 28 de junio de 1994, y su declaración figuraen el acta resumida de esa sesión.

403. La Comisión estuvo representada en el período desesiones de 1994 del Comité Jurídico ConsultivoAsiático-Africano, celebrado en Tokio, por el Sr. Vlad-len Vereshchetin, quien asistió como observador de laComisión e hizo uso de la palabra ante el Comité ennombre de ella. El Comité Jurídico Consultivo Asiático-Africano estuvo representado en el presente período desesiones de la Comisión por el Secretario General delComité, Sr. Tang Changyuan, y por el Sr. BhagwatSingh. El Sr. Tang dirigió la palabra a la Comisión en su2350.a sesión, el 7 de junio de 1994, y su declaración fi-gura en el acta resumida de esa sesión

404. La Comisión estuvo representada en el período desesiones de diciembre de 1993 del Comité Europeo deCooperación Jurídica, celebrado en Estrasburgo, por elSr. Gudmundur Eiriksson, quien asistió como observa-dor de la Comisión e hizo uso de la palabra ante el Co-mité en nombre de ella. El Comité Europeo de Coopera-ción Jurídica estuvo representado en el presente períodode sesiones de la Comisión por el Sr. Hans J. Nilsson. ElSr. Nilsson dirigió la palabra a la Comisión en su 2360.a

sesión, celebrada el 5 de julio de 1994, y su declaraciónfigura en el acta resumida de esa sesión.

E.—Fecha y lugar del 47.» período de sesiones

405. La Comisión acordó celebrar su próximo períodode sesiones en la Oficina de las Naciones Unidas en Gi-nebra del 2 de mayo al 21 de julio de 1995.

F.—Representación en el cuadragésimo noveno perío-do de sesiones de la Asamblea General y en el Con-greso de Derecho Internacional Público (NuevaYork, 13 a 17 de marzo de 1995)

5. DURACIÓN DEL PRÓXIMO PERÍODO DE SESIONES

401. La Comisión reitera su opinión de que las exigen-cias de la labor del desarrollo progresivo del derecho in-ternacional y su codificación y la magnitud y compleji-dad de los temas incluidos en el programa hacenaconsejable que se mantenga la duración habitual de losperíodos de sesiones. La Comisión señala que ha utiliza-do plenamente el tiempo y los servicios puestos a su dis-posición durante el actual período de sesiones.

406. La Comisión decidió hacerse representar en elcuadragésimo noveno período de sesiones de la Asam-blea General y en el Congreso de Derecho InternacionalPúblico por su Presidente, el Sr. Vladlen Vereshche-tin569.

569 En su 2376 a sesión, celebrada el 22 de julio de 1994, la Co-misión pidió al Sr James Crawford, Presidente del Grupo de Trabajosobre un proyecto de estatuto de un tribunal penal internacional, queasistiese al cuadragésimo noveno período de sesiones de la Asamblea



G.—Seminario de derecho internacional

407. En cumplimiento de la resolución 48/31 de laAsamblea General, la Oficina de las Naciones Unidas enGinebra organizó durante el período de sesiones en cursode la Comisión la 30.a reunión del Seminario de derechointernacional. El Seminario está destinado a estudiantesque siguen estudios superiores de derecho internacionaly a jóvenes profesores o funcionarios de las administra-ciones nacionales que en el curso de su trabajo se ocupande asuntos de derecho internacional.

408. Un Comité de selección presidido por el ProfesorPhilippe Cahier, del Instituto Universitario de Altos Es-tudios Internacionales, de Ginebra, se reunió el 18 demarzo de 1994 y, después de examinar unas 70 solicitu-des de participación en el Seminario, seleccionó a 24candidatos de nacionalidades diferentes, procedentes ensu mayoría de países en desarrollo. Veintitrés de los can-didatos seleccionados pudieron participar en la reunióndel Seminario5570

409. La reunión del Seminario se celebró en el Palaciode las Naciones del 24 de mayo al 10 de junio de 1994bajo la dirección de la Sra. Meike Noll-Wagenfeld, de laOficina de las Naciones Unidas en Ginebra. Fue abiertapor el Presidente de la Comisión, Sr. Vladlen Vereshche-tin. Durante las tres semanas de la reunión, los partici-pantes en el Seminario asistieron a las sesiones de la Co-misión de Derecho Internacional y a conferenciasorganizadas especialmente para ellos.

410. Varios miembros de la Comisión pronunciaronlas siguientes conferencias: Sr. Ahmed Mahiou, («La la-bor de la Comisión de Derecho Internacional»); Sr. Va-clav Mikulka [«La sucesión de Estados en materia detratados (evolución reciente)»]; Sr. Francisco VillagránKramer («La inmunidad de los Estados respecto de la ju-risdicción civil y comercial»); Sr. Alexander Yankov(«Consecuencias jurídicas e institucionales de las opera-ciones de mantenimiento de la paz de las Naciones Uni-das»).

411. Además, pronunciaron conferencias la Sra. B.Molina-Abram, de la Oficina de Asuntos Jurídicos de laSecretaría de la ONU («La Comisión de Crímenes deGuerra y el Tribunal Penal Internacional para la ex Yu-

( Contmuacion de la nota 569 )General, con arreglo al contenido del párrafo 5 de la resolución 44/35de la Asamblea. La Comisión hizo una petición análoga al Sr RobertRosenstock, Relator Especial sobre el derecho de los usos de los cur-sos de agua internacionales para fines distintos de la navegación, cuyaasistencia al cuadragésimo noveno período de sesiones no tendrá con-secuencias financieras.

570 La lista de participantes en la 30 a reunión del Seminario deDerecho Internacional fue la siguiente- Sr lassem Bin Nasser AlTham (Qatar); Sra. Kangne Barry (Guinea), Sr. Eugen Carpov (Mol-dova); Sra. Carmen Isabel Claramunt (Costa Rica), Sr Petras Comp-ton (Santa Lucía); Sr Pierre D'Argent (Bélgica), Sr. Ehud-MosheEitam (Israel); Sr Mete Erdem (Turquía), Sra Socorro Flores-Llera(México), Sr. Brahima Fomba (Malí); Sr Ghazi Gheram (Túnez), Sr.Jian Guan (China); Sr. Munyaradzi Gwisai (Zimbabwe), Sra AyméeHernández Quesada (Cuba); Sr Adolf Huala (Indonesia); Sr. BernardKishoiyian (Kenya); Sra. Evaggelia Kleftodimou (Grecia), Sr MilanRollar (Eslovaauía)- Sra Elvira Méndez Chang (Perú), Sr SergeiyMeshcheryak (Ucrania); Sra Michèle Olivier (Sudáfnca), SrKégham Tamamian (Siria), Sra. Deepika Udagama (Sri Lanka)

goslavia»); Sra. B. Mukherjee, del Centro de DerechosHumanos de la ONU («La Conferencia Mundial de De-rechos Humanos y sus actividades complementarias»);Sr. A. Noli, Asesor Jurídico en la Unión Internacional deTelecomunicaciones («Características de la nueva Cons-titución y Convención de la UIT, Ginebra, 1992, a la luzde la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho delos Tratados»); Sra. D. Plattner, Asesora de la DivisiónJurídica del Comité Internacional de la Cruz Roja(«Mandato y condición jurídica del CICR»); Sr. F.Roessler, Director de la División de Asuntos Jurídicosdel GATT («La Organización Mundial del Comercio: al-gunos aspectos jurídicos»).

412. Se crearon, por iniciativa del Sr. Christian To-muschat, tres grupos de trabajo que trataron de los temassiguientes: a) «Base jurídica para el establecimiento deun tribunal penal internacional», bajo la dirección del Sr.Francisco Villagrán-Kramer; b) «Los crímenesinternacionales—Artículo 19 del proyecto de artículossobre la responsabilidad de los Estados», bajo la direc-ción del Sr. Gaetano Arangio-Ruiz; c) «Reservas a lostratados multilaterales», bajo la dirección del Sr. Chris-tian Tomuschat. Cada grupo de trabajo preparó una po-nencia sobre su tema que se presentó verbalmente. Unejemplar de cada ponencia se puso a disposición de losmiembros de la Comisión.

413. Como ya es tradicional durante la celebración delSeminario, los participantes disfrutaron de la hospitali-dad de la República y Cantón de Ginebra.

414. Al finalizar la reunión del Seminario, el Sr. Vlad-len Vereshchetin y la Sra. Noll-Wagenfeld, en nombredel Director General de la Oficina de las Naciones Uni-das en Ginebra, dirigieron la palabra a los participantes.El Sr. Ghazi Gherairi dirigió la palabra a la Comisión ennombre de los participantes. En el curso de esa breve ce-remonia, cada participante recibió un certificado acredi-tando su participación en la 30.a reunión del Seminario.

415. Las contribuciones voluntarias de los EstadosMiembros al Fondo Fiduciario de las Naciones Unidaspara el Seminario de Derecho Internacional permitenconceder becas, principalmente a participantes de paísesen desarrollo. La Comisión tomó nota con particular sa-tisfacción de que los Gobiernos de Alemania, Austria,Dinamarca, Eslovenia, Finlandia, Francia, Islandia, No-ruega y Suiza habían hecho contribuciones voluntarias aese Fondo. Gracias a esas contribuciones había sido po-sible conceder un número suficiente de becas para lograruna distribución geográfica adecuada de los participantesy hacer venir de países lejanos a candidatos de méritoque, de no ser así, no habrían podido participar en la reu-nión. El presente año se concedieron becas completas(viajes y dietas) a 14 participantes y becas parciales (die-tas solamente) a dos participantes Así pues, de las 667personas de 152 nacionalidades diferentes que han parti-cipado en el Seminario desde su creación en 1964, 359de ellas han recibido becas.

416. La Comisión subraya la importancia que atribuyea la reunión del Seminario, que brinda a jóvenes juristas,y especialmente a los de países en desarrollo, la posibili-dad de familiarizarse con los trabajos de la Comisión ycon las actividades de las numerosas organizaciones in-ternacionales con sede en Ginebra. Como se han agotado

Otras decisiones y conclusiones de la Comisión 193

casi todos los fondos disponibles, la Comisión recomien- 417. La Comisión tomó nota con pesar de que en 1994da que la Asamblea General haga de nuevo un llama- se habían puesto a disposición del Seminario serviciosmiento a los Estados que estén en condiciones de hacer- muy limitados de interpretación y expresó la esperanzalo para que aporten las contribuciones voluntarias que se de que se hiciera todo lo posible para proporcionar al Se-necesitan para la celebración del Seminario de 1995 con minario en futuras reuniones servicios y medios comple-la participación más amplia posible. tos, pese a las limitaciones financieras existentes.

LISTA DE DOCUMENTOS DEL 46.° PERÍODO DE SESIONES

Signatura

A/CN.4/455

A/CN.4/456

A/CN.4/456/Add.l a 3

A/CN.4/457

A/CN.4/458yAdd.l a 8

A/CN.4/459

A/CN 4/460 [y Corr.l]

Titulo

Programa provisional

A/CN.4/461Add.2 [yAdd.3

A/CN 4/462

y Add.l,Corr.l] y

A/CN4/L.491yRev.l y 2[y Rev.2/Corr.l] yRev.2/Add.la3

A/CN.4/L.492 [y Corr 1]

A/CN.4/L.492/Add.l

A/CN.4/L 493 y Add 1 [yCorr.l] y Add 2 [yCorr.l]

A/CN.4/L.494 [y Corr.l]

A/CN 4/L 495 y Rev 1

Vacantes imprevistas en la Comisión. Nota de la Secretaría.

Observaciones

Mimeografiado. Para el progra-ma aprobado, véase el párr. 14,pág. 16 supra.

Reproducido en Anuario... 1994,vol. Il (primera parte).

Ídem: adiciones a la nota de la Secretaría Lista de candidatos y curriculum Mimeografiado.vitae.

Resumen por temas de los debates realizados en la Sexta Comisión sobre el ídem.informe de la CDI durante el cuadragésimo octavo período de sesiones dela Asamblea General.

Observaciones de los gobiernos en relación con el informe del Grupo de Tra-bajo sobre el proyecto de estatuto de un tribunal penal internacional

Décimo informe sobre la responsabilidad internacional por las consecuenciasperjudiciales de actos no prohibidos por el derecho internacional, del Sr.Julio Barboza, Relator Especial

Duodécimo informe sobre el proyecto de código de crímenes contra la paz yla segundad de la humanidad, del S. Doudou Thiam, Relator Especial

Sexto informe sobre la responsabilidad de los Estados, del Sr GaetanoArangio-Ruiz, Relator Especial

Segundo informe sobre el derecho de los usos de los cursos de agua interna-cionales para fines distintos de la navegación, del Sr. Robert Rosenstock,Relator Especial

Informe del Grupo de Trabajo sobre el proyecto de estatuto de un tribunalpenal internacional

Proyecto de artículos sobre el derecho de los usos de los cursos de agua in-ternacionales para fines distintos de la navegación' títulos y textos de losartículos 1 a 33 aprobados por el Comité de Redacción en segunda lectura

ídem- proyecto de resolución aprobado por el Comité de redacción

Proyecto de artículos, con los comentarios correspondientes, sobre el dere-cho de los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintosde la navegación, aprobados por la CDI en segunda lectura Artículos 1a 33

Proyecto de artículos sobre la responsabilidad internacional por las conse-cuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho internacional.Títulos y textos aprobados por el Comité de Redacción en los períodos desesiones 45 ° y 46 ° de la CDI Artículos 1, 2 (párrs a, b y c), 11 a 14 bis[20 bts], 15 a 16 bis y 17 a 20

Proyecto de informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la laborrealizada en su 46 ° período de sesiones Capítulo I (Organización del pe-ríodo de sesiones)

Reproducido en Anuario... 1994,vol. II (primera parte).

ídem.

ídem.

ídem.

ídem.

Mimeografiado.

Texto reproducido en Anuario...1994, vol I, acta resumida de la2353." sesión (párr. 46).

ídem, acta resumida de la 2356.a

sesión (párr. 38).

Reproducido en este volumen,véase párr. 222 supra.

Texto reproducido en Anuario..1994, vol I, actas resumidas delas sesiones 2362a a 2365.a.

Mimeografiado. Para el textoaprobado, véase DocumentosOficiales de la Asamblea Gene-ral, cuadragésimo noveno pe-ríodo de sesiones, SuplementoN.° 10 (A/49/10) Para el textodefinitivo, véase pág. 15 supra.

195


Signatura

A/CN.4/L.496yAdd.l

A/CN.4/L.497 y Add.l

A/CN.4/L.498 y Add.l y 2

A/CN.4/L.499

A/CN.4/L.500

A/CN.4/L.501

A/CN.4/L.502

A/CN.4/L.503yAdd.ly2

A/CN.4/L.504

Tïrofo

ídem: Capítulo II (Proyecto de código de crímenes contra la paz y la seguri-dad de la humanidad)

ídem: Capítulo IV (Responsabilidad de los Estados)

ídem: Capítulo V (Responsabilidad internacional por las consecuencias per-judiciales de actos no prohibidos por el derecho internacional)

ídem: Capítulo III (El derecho de los usos de los cursos de agua internacio-nales para fines distintos de la navegación

Proyecto de artículos sobre la responsabilidad de los Estados. Títulos y tex-tos de los artículos aprobados por el Comité de Redacción en los períodosde sesiones 45.° y 46.° de la Comisión

Informe del Grupo de Planificación. Programa, procedimientos y métodos detrabajo de la Comisión, y su documentación

Responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de actosno prohibidos por el derecho internacional. Proyectos de artículos 1, 2(párrafos a, b y c), 11 a 14 bis [20 bis], 15 a 16 bis y 17 a 20, con suscorrespondientes comentarios, aprobados provisionalmente por la Comi-sión en su 46.° período de sesiones

Proyecto de informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la laborrealizada en su 46." período de sesiones: Capítulo VI (Otras decisiones yconclusiones de la Comisión)

A/CN.4/SR.2328-A/CN.4/SR.2377

Actas resumidas provisionales de las sesiones 2328.a a 2377.a

Observaciones

ídem, véase pág. 19 supra.

Idem, véase pág. 145 supra.

Idem, véase pág. 162 supra.

[Signatura no utilizada]

Mimeografiado. Para el textoaprobado, véase DocumentosOficiales de la AsambleaGeneral, cuadragésimo nove-no período de sesiones, Suple-mento N.' 10 (A/49/10). Parael texto definitivo, véasepág. 94 supra.

Texto reproducido en Anuario...1994, vol. I, acta resumida dela 2366.a sesión.

Mimeografiado.

Reproducido en este volumen,véase párr. 380 supra.

Mimeografiado. Para el textoaprobado, véase DocumentosOficiales de la Asamblea Ge-neral, cuadragésimo novenoperíodo de sesiones, Suple-mento N° 10 (A/46/10). Parael texto definitivo, véasepág. 189 supra.

Mimeografiado. El texto definiti-vo figura en Anuario... 1994,vol. I.

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