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Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano2006

ANUARIO DE DERECHOCONSTITUCIONAL

LATINOAMERICANO2006

Konraddenauer--Stiftung

Tomo II

Programa Estado de Derecho para Sudamérica

© 2006 KONRAD-ADENAUER-STIFTUNG E.V.

Año 12

KONRAD-ADENAUER-STIFTUNG E. V.Tiergartenstrasse 35D-10785 BerlinRepública Federal de AlemaniaTel.: (#49-30) 269 96 453Fax: (#49-30) 269 96 555

FUNDACIÓN KONRAD-ADENAUER, OFICINA URUGUAYPlaza de Cagancha 1356, Oficina 80411100, MontevideoUruguayTel.: (#598-2) 902 0943/ -3974Fax: (#598-2) 908 6781e-mail: [email protected]

Editor ResponsableJan Woischnik

Asistentes de RedacciónRosario NavarroManfred Steffen

CorrectoresMaría Cristina Dutto (español)Paulo Baptista (portugués)

Impreso en MastergrafGral. Pagola 1727 - Tel. 203 47 60*11800 Montevideo, Uruguaye-mail: [email protected]

Depósito legal 338.851 - Comisión del PapelEdición amparada al Decreto 218/96

ISSN 1510-4974

Impreso en Uruguay – Printed in Uruguay

Los textos que se publican son de la exclusiva responsabilidad de sus autores y no expresan nece-sariamente el pensamiento de los editores. Se autoriza la reproducción total o parcial del contenidocitando la fuente.

ÍndiceTOMO II

Prefacio .................................................................................................................................. 11

I. Derecho constitucionalPerspectivas trialistas para la valoración de la ética judicialMiguel Ángel Ciuro Caldani (Argentina) .............................................................................. 15

La evolución del concepto europeo de Estado de derechoJürgen Brand (Alemania) ...................................................................................................... 37

Peligrosos prejuicios sobre soberaníaHeber Arbuet-Vignali (Uruguay) .......................................................................................... 65

Reforma constitucional en ChileFrancisco Cumplido Cereceda (Chile) ................................................................................. 105

Leyes orgánico-constitucionales: insatisfactoria rigidización de la democraciaFernando Muñoz León (Chile) .............................................................................................. 115

La reforma constitucional: criterios de justiciabilidadMatthias Herdegen (Alemania) ............................................................................................. 131

Retos de la reforma judicial en las sociedades de la información.La situación en España y PerúLaura Zúñiga Rodríguez (España) ....................................................................................... 137

Los partidos políticos en el sistema constitucional de la República Federal de Alemania.Fundamentos jurídico-constitucionales y realidad constitucionalRupert Scholz (Alemania) ...................................................................................................... 171

La jerarquía de las leyes constitucionales en el derecho constitucional guatemaltecoCarlos Rafael Rodríguez-Cerna Rosada (Guatemala) ......................................................... 183

La regulación de los estados de excepción en Guatemala y la necesidad de reformade la Ley de Orden Público que los contiene, para su congruencia con la normativade la Constitución Política de la RepúblicaLuis Felipe Sáenz J. (Guatemala) ......................................................................................... 203

742 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2006

Teoria geral das Comissões Parlamentares de Inquérito brasileirasHidemberg Alves da Frota (Brasil) ....................................................................................... 229

Estado social y ordenación constitucional del sistema económico venezolanoJosé Ignacio Hernández G. (Venezuela) ................................................................................ 261

La pertenencia de las bancas en el ordenamiento argentinoMario A. R. Midón (Argentina) ............................................................................................. 287

II. Derecho procesal constitucionalDel control político al control jurisdiccional. Evolucióny aportes a la justicia constitucional en América LatinaFrancisco Fernández Segado (España) ................................................................................ 301

El derecho procesal constitucional como disciplina jurídica autónomaEduardo Ferrer Mac-Gregor (México) ................................................................................. 353

El derecho procesal constitucional en el Perú y el Código Procesal ConstitucionalAníbal Quiroga León (Perú) ................................................................................................. 377

Constitución y relaciones internacionales. El control constitucional previoen la Comunidad Andina, el Mercosur, y su tratamiento en la Constitución Políticadel Estado de la República de BoliviaJuan Carlos Dueñas Muñoz (Bolivia) ................................................................................... 405

Eficacia de la sentencia de amparo en la jurisdicción ordinaria.ReflexionesJorge Eduardo Tenorio (El Salvador) ................................................................................... 443

El control represivo concreto y abstracto de inconstitucionalidad de leyes en la reformade las competencias del Tribunal Constitucional de Chile y los efectos de sus sentenciasHumberto Nogueira Alcalá (Chile) ....................................................................................... 449

La inconstitucionalidad por omisión en el derecho comparado, con particular referenciaal sistema venezolanoVíctor Bazán (Argentina) ...................................................................................................... 475

La inconstitucionalidad de leyes, reglamentos y disposiciones de carácter generalen el ordenamiento jurídico guatemalteco (análisis sobre la acción, el procesoy la decisión de inconstitucionalidad abstracta)Manuel de Jesús Mejicanos Jiménez (Guatemala) ............................................................... 507

El proceso constitucional de hábeas corpus en el PerúLuis Alberto Huerta Guerrero (Perú) .................................................................................... 557

III. Derecho de la integraciónEl nuevo Tribunal Arbitral del MercosurWilfrido Fernández (Paraguay) ............................................................................................ 595

Fuegos fatuos en Villa Rosalba. Alcance de la jurisdicción del Tribunal Permanentede Revisión del MercosurRoberto Puceiro Ripoll (Uruguay) ........................................................................................ 615

743ÍNDICE 743

Las opiniones consultivas ante el Tribunal Permanente de Revisión del Mercosura través de los tribunales superiores de los Estados partesRoberto Ruiz Díaz Labrano (Paraguay) ............................................................................... 629

El Tribunal de Justicia Permanente de la CAN y el MercosurRicardo Vigil Toledo (Perú) .................................................................................................. 653

Eficacia de las instituciones en el Mercosur. El caso de la Secretaría TécnicaMario J. Filadoro (Argentina) .............................................................................................. 667

Jerarquía del derecho comunitario (análisis del caso boliviano)Rodrigo Javier Garrón Bozo (Bolivia) ................................................................................. 703

Las medidas cautelares dictadas por la Corte Centroamericana de Justiciaen el marco de la controversia entre Nicaragua y Honduras por la ratificacióndel tratado Ramírez-López y la aplicación de la ley 325 como contramedidaOrlando Guerrero Mayorga (Nicaragua) ............................................................................. 719

Instrucciones para la presentación de los artículos ............................................................... 729

TOMO II

IV. Derecho indígenaJurisdicción y competencia en el derecho indígena o consuetudinarioRaúl Llasag Fernández (Ecuador) ........................................................................................ 749

Los derechos de los pueblos indígenas de Colombia en la jurisprudenciade la Corte ConstitucionalFrank Semper (Alemania) ..................................................................................................... 761

La operatividad del Convenio 169 de la OIT en el derecho interno guatemaltecoRodolfo Rohrmoser Valdeavellano (Guatemala) .................................................................. 779

Tratados de libre comercio, propiedad intelectual y protección del conocimientotradicional de los pueblos indígenasIgnacio Basombrío (Perú) ..................................................................................................... 797

El proceso penal indígena: desde el delito hasta la sanciónBolívar Beltrán Gutiérrez (Ecuador) .................................................................................... 807

Avances del acceso de los derechos de los pueblos indígenas en GuatemalaRita Marina García Ajquijay (Guatemala) ........................................................................... 815

V. Derechos y garantías individualesLa libertad de asociación y de reunión en MéxicoMiguel Carbonell (México) ................................................................................................... 825

Interpretación constitucional. Análisis a la luz de casos concretos sobrederechos fundamentales y derechos humanosMatthias Herdegen (Alemania) ............................................................................................. 843


Los métodos judiciales de ponderación y coexistencia entre derechos fundamentales.CríticaJaime Araújo Rentería (Colombia) ....................................................................................... 853

El carácter normativo fundamental de la Constitución peruanaLuis Castillo Córdova (Perú) ................................................................................................ 879

Contenido y alcances del hábeas data en BoliviaWillman Ruperto Durán Ribera (Bolivia) ............................................................................. 903

A Ideologia da Propriedade Intelectual: a inconstitucionalidadeda tutela penal dos direitos patrimoniais de autorTúlio Lima Vianna (Brasil) ................................................................................................... 933

La censura judicialAugusto César Belluscio (Argentina) .................................................................................... 949

Censura judicial previa a la prensa.Posición de la Corte Interamericana de Derechos HumanosNéstor Pedro Sagüés (Argentina) .......................................................................................... 965

Los derechos individuales en el procedimiento de extradicióny en la Orden Europea de Detención y EntregaEsther Gómez Campelo (España) ......................................................................................... 977

Las garantías constitucionales en el procedimiento penal alemánEvelyn Haas (Alemania) ........................................................................................................ 1007

Las garantías constitucionales del proceso penalDino Carlos Caro Coria (Perú) ............................................................................................ 1027

El difícil encuentro entre el proceso penal anglosajón y el proceso penal continentalOscar Julián Guerrero (Colombia) ....................................................................................... 1047

La pena de localización permanente y su seguimiento con medios de control electrónicoMiguel Ángel Iglesias Río y Juan Antonio Pérez Parente (España) ..................................... 1071

VI. Derechos humanos regionales e internacionalesPanorama del debido proceso (adjetivo) penal en la jurisprudencia de la Corte InteramericanaSergio García Ramírez (México) ........................................................................................... 1111

El derecho del acusado a un juicio justo según la Convención Europeade Derechos HumanosRudolf Dolzer (Alemania) y Jan Wetzel (Alemania) .............................................................. 1175

Reaccionarismo penal frente al ¿terrorismo? La crisis de los derechos fundamentalesante las reformas penales coyunturalesGerardo Briceño (Venezuela) ................................................................................................ 1191

La Corte Interamericana de Derechos Humanos y sus reglamentosRolando E. Gialdino (Argentina) .......................................................................................... 1207

El desarrollo jurisprudencial del sistema comunitario de protecciónde los derechos humanos: la experiencia europeaSusana Mosquera Monelos (España) .................................................................................... 1225

745

Los derechos humanos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justiciade la República ArgentinaEnrique S. Petracchi (Argentina) .......................................................................................... 1253

Paisajes de una Argentina invisibleFabián Ferreira, Mariano Capel, Paula Harrington, Magali Miranda,Federico Robledo y Daniel Tur (Argentina) ......................................................................... 1279

Los derechos fundamentales: el desafío para el constitucionalismochileno del siglo XXIClaudio Nash Rojas (Chile) .................................................................................................. 1305

El Informe final de la Comisión de la Verdad y Reconciliación en Perú.Un resumen crítico respecto a los avances de sus recomendacionesAdrian Oelschlegel (Alemania) ............................................................................................. 1335

VII. Derecho internacional públicoEl fundamento axiológico de las relaciones internacionalesy de las constituciones modernasLautaro Ríos Álvarez (Chile) ................................................................................................. 1371

Las declaraciones de la Unesco en materia de bioética, genética y generaciones futuras.Su importancia y su incidencia en el desarrollo del derecho internacionalHéctor Gros Espiell (Uruguay) ............................................................................................. 1405

O Tribunal Penal Internacional e sua integração ao direito brasileiroValerio de Oliveira Mazzuoli (Brasil) ................................................................................... 1417

História e razão do paradigma vestefalianoMarcilio Toscano França Filho (Brasil) ............................................................................... 1445


ÍNDICE 745

Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano2006

ANUARIO DE DERECHOCONSTITUCIONAL

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ISSN 1510-4974

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Los textos que se publican son de la exclusiva responsabilidad de sus autores y no expresan nece-sariamente el pensamiento de los editores. Se autoriza la reproducción total o parcial del contenidocitando la fuente.

ÍndiceTOMO II

Prefacio .................................................................................................................................. 11

I. Derecho constitucionalPerspectivas trialistas para la valoración de la ética judicialMiguel Ángel Ciuro Caldani (Argentina) .............................................................................. 15

La evolución del concepto europeo de Estado de derechoJürgen Brand (Alemania) ...................................................................................................... 37

Peligrosos prejuicios sobre soberaníaHeber Arbuet-Vignali (Uruguay) .......................................................................................... 65

Reforma constitucional en ChileFrancisco Cumplido Cereceda (Chile) ................................................................................. 105

Leyes orgánico-constitucionales: insatisfactoria rigidización de la democraciaFernando Muñoz León (Chile) .............................................................................................. 115

La reforma constitucional: criterios de justiciabilidadMatthias Herdegen (Alemania) ............................................................................................. 131

Retos de la reforma judicial en las sociedades de la información.La situación en España y PerúLaura Zúñiga Rodríguez (España) ....................................................................................... 137

Los partidos políticos en el sistema constitucional de la República Federal de Alemania.Fundamentos jurídico-constitucionales y realidad constitucionalRupert Scholz (Alemania) ...................................................................................................... 171

La jerarquía de las leyes constitucionales en el derecho constitucional guatemaltecoCarlos Rafael Rodríguez-Cerna Rosada (Guatemala) ......................................................... 183

La regulación de los estados de excepción en Guatemala y la necesidad de reformade la Ley de Orden Público que los contiene, para su congruencia con la normativade la Constitución Política de la RepúblicaLuis Felipe Sáenz J. (Guatemala) ......................................................................................... 203


Teoria geral das Comissões Parlamentares de Inquérito brasileirasHidemberg Alves da Frota (Brasil) ....................................................................................... 229

Estado social y ordenación constitucional del sistema económico venezolanoJosé Ignacio Hernández G. (Venezuela) ................................................................................ 261

La pertenencia de las bancas en el ordenamiento argentinoMario A. R. Midón (Argentina) ............................................................................................. 287

II. Derecho procesal constitucionalDel control político al control jurisdiccional. Evolucióny aportes a la justicia constitucional en América LatinaFrancisco Fernández Segado (España) ................................................................................ 301

El derecho procesal constitucional como disciplina jurídica autónomaEduardo Ferrer Mac-Gregor (México) ................................................................................. 353

El derecho procesal constitucional en el Perú y el Código Procesal ConstitucionalAníbal Quiroga León (Perú) ................................................................................................. 377

Constitución y relaciones internacionales. El control constitucional previoen la Comunidad Andina, el Mercosur, y su tratamiento en la Constitución Políticadel Estado de la República de BoliviaJuan Carlos Dueñas Muñoz (Bolivia) ................................................................................... 405

Eficacia de la sentencia de amparo en la jurisdicción ordinaria.ReflexionesJorge Eduardo Tenorio (El Salvador) ................................................................................... 443

El control represivo concreto y abstracto de inconstitucionalidad de leyes en la reformade las competencias del Tribunal Constitucional de Chile y los efectos de sus sentenciasHumberto Nogueira Alcalá (Chile) ....................................................................................... 449

La inconstitucionalidad por omisión en el derecho comparado, con particular referenciaal sistema venezolanoVíctor Bazán (Argentina) ...................................................................................................... 475

La inconstitucionalidad de leyes, reglamentos y disposiciones de carácter generalen el ordenamiento jurídico guatemalteco (análisis sobre la acción, el procesoy la decisión de inconstitucionalidad abstracta)Manuel de Jesús Mejicanos Jiménez (Guatemala) ............................................................... 507

El proceso constitucional de hábeas corpus en el PerúLuis Alberto Huerta Guerrero (Perú) .................................................................................... 557

III. Derecho de la integraciónEl nuevo Tribunal Arbitral del MercosurWilfrido Fernández (Paraguay) ............................................................................................ 595

Fuegos fatuos en Villa Rosalba. Alcance de la jurisdicción del Tribunal Permanentede Revisión del MercosurRoberto Puceiro Ripoll (Uruguay) ........................................................................................ 615

743ÍNDICE 743

Las opiniones consultivas ante el Tribunal Permanente de Revisión del Mercosura través de los tribunales superiores de los Estados partesRoberto Ruiz Díaz Labrano (Paraguay) ............................................................................... 629

El Tribunal de Justicia Permanente de la CAN y el MercosurRicardo Vigil Toledo (Perú) .................................................................................................. 653

Eficacia de las instituciones en el Mercosur. El caso de la Secretaría TécnicaMario J. Filadoro (Argentina) .............................................................................................. 667

Jerarquía del derecho comunitario (análisis del caso boliviano)Rodrigo Javier Garrón Bozo (Bolivia) ................................................................................. 703

Las medidas cautelares dictadas por la Corte Centroamericana de Justiciaen el marco de la controversia entre Nicaragua y Honduras por la ratificacióndel tratado Ramírez-López y la aplicación de la ley 325 como contramedidaOrlando Guerrero Mayorga (Nicaragua) ............................................................................. 719


TOMO II

IV. Derecho indígenaJurisdicción y competencia en el derecho indígena o consuetudinarioRaúl Llasag Fernández (Ecuador) ........................................................................................ 749

Los derechos de los pueblos indígenas de Colombia en la jurisprudenciade la Corte ConstitucionalFrank Semper (Alemania) ..................................................................................................... 761

La operatividad del Convenio 169 de la OIT en el derecho interno guatemaltecoRodolfo Rohrmoser Valdeavellano (Guatemala) .................................................................. 779

Tratados de libre comercio, propiedad intelectual y protección del conocimientotradicional de los pueblos indígenasIgnacio Basombrío (Perú) ..................................................................................................... 797

El proceso penal indígena: desde el delito hasta la sanciónBolívar Beltrán Gutiérrez (Ecuador) .................................................................................... 807

Avances del acceso de los derechos de los pueblos indígenas en GuatemalaRita Marina García Ajquijay (Guatemala) ........................................................................... 815

V. Derechos y garantías individualesLa libertad de asociación y de reunión en MéxicoMiguel Carbonell (México) ................................................................................................... 825

Interpretación constitucional. Análisis a la luz de casos concretos sobrederechos fundamentales y derechos humanosMatthias Herdegen (Alemania) ............................................................................................. 843


Los métodos judiciales de ponderación y coexistencia entre derechos fundamentales.CríticaJaime Araújo Rentería (Colombia) ....................................................................................... 853

El carácter normativo fundamental de la Constitución peruanaLuis Castillo Córdova (Perú) ................................................................................................ 879

Contenido y alcances del hábeas data en BoliviaWillman Ruperto Durán Ribera (Bolivia) ............................................................................. 903

A Ideologia da Propriedade Intelectual: a inconstitucionalidadeda tutela penal dos direitos patrimoniais de autorTúlio Lima Vianna (Brasil) ................................................................................................... 933

La censura judicialAugusto César Belluscio (Argentina) .................................................................................... 949

Censura judicial previa a la prensa.Posición de la Corte Interamericana de Derechos HumanosNéstor Pedro Sagüés (Argentina) .......................................................................................... 965

Los derechos individuales en el procedimiento de extradicióny en la Orden Europea de Detención y EntregaEsther Gómez Campelo (España) ......................................................................................... 977

Las garantías constitucionales en el procedimiento penal alemánEvelyn Haas (Alemania) ........................................................................................................ 1007

Las garantías constitucionales del proceso penalDino Carlos Caro Coria (Perú) ............................................................................................ 1027

El difícil encuentro entre el proceso penal anglosajón y el proceso penal continentalOscar Julián Guerrero (Colombia) ....................................................................................... 1047

La pena de localización permanente y su seguimiento con medios de control electrónicoMiguel Ángel Iglesias Río y Juan Antonio Pérez Parente (España) ..................................... 1071

VI. Derechos humanos regionales e internacionalesPanorama del debido proceso (adjetivo) penal en la jurisprudencia de la Corte InteramericanaSergio García Ramírez (México) ........................................................................................... 1111

El derecho del acusado a un juicio justo según la Convención Europeade Derechos HumanosRudolf Dolzer (Alemania) y Jan Wetzel (Alemania) .............................................................. 1175

Reaccionarismo penal frente al ¿terrorismo? La crisis de los derechos fundamentalesante las reformas penales coyunturalesGerardo Briceño (Venezuela) ................................................................................................ 1191

La Corte Interamericana de Derechos Humanos y sus reglamentosRolando E. Gialdino (Argentina) .......................................................................................... 1207

El desarrollo jurisprudencial del sistema comunitario de protecciónde los derechos humanos: la experiencia europeaSusana Mosquera Monelos (España) .................................................................................... 1225

745

Los derechos humanos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justiciade la República ArgentinaEnrique S. Petracchi (Argentina) .......................................................................................... 1253

Paisajes de una Argentina invisibleFabián Ferreira, Mariano Capel, Paula Harrington, Magali Miranda,Federico Robledo y Daniel Tur (Argentina) ......................................................................... 1279

Los derechos fundamentales: el desafío para el constitucionalismochileno del siglo XXIClaudio Nash Rojas (Chile) .................................................................................................. 1305

El Informe final de la Comisión de la Verdad y Reconciliación en Perú.Un resumen crítico respecto a los avances de sus recomendacionesAdrian Oelschlegel (Alemania) ............................................................................................. 1335

VII. Derecho internacional públicoEl fundamento axiológico de las relaciones internacionalesy de las constituciones modernasLautaro Ríos Álvarez (Chile) ................................................................................................. 1371

Las declaraciones de la Unesco en materia de bioética, genética y generaciones futuras.Su importancia y su incidencia en el desarrollo del derecho internacionalHéctor Gros Espiell (Uruguay) ............................................................................................. 1405

O Tribunal Penal Internacional e sua integração ao direito brasileiroValerio de Oliveira Mazzuoli (Brasil) ................................................................................... 1417

História e razão do paradigma vestefalianoMarcilio Toscano França Filho (Brasil) ............................................................................... 1445


ÍNDICE 745

IV. Derecho indígena

• Raúl Llasag Fernández (Ecuador)Jurisdicción y competencia en el derecho indígenao consuetudinario

• Frank Semper (Alemania)Los derechos de los pueblos indígenas de Colombiaen la jurisprudencia de la Corte Constitucional

• Rodolfo Rohrmoser Valdeavellano (Guatemala)La operatividad del Convenio 169 de la OITen el derecho interno guatemalteco

• Ignacio Basombrío (Perú)Tratados de libre comercio, propiedad intelectual y proteccióndel conocimiento tradicional de los pueblos indígenas

• Bolívar Beltrán Gutiérrez (Ecuador)El proceso penal indígena: desde el delito hasta la sanción

• Rita Marina García Ajquijay (Guatemala)Avances del acceso de los derechos de los pueblos indígenasen Guatemala

Raúl Llasag Fernández (Ecuador) *

Jurisdicción y competencia en el derechoindígena o consuetudinario

1. Introducción

La reforma constitucional de 1996 declaró al Ecuador como “Estado Multiétnicoy Pluricultural”, lo que se ratificó en la Constitución vigente desde el 10 de agosto de1998.

La consagración constitucional del principio de la diversidad étnica y cultural 1responde a una realidad. Por ello, algunos autores lo denominan también adjetivos,predicados básicos, constitución de la Constitución2 o decisiones constituciona-les fundamentales.3 Por tanto, este principio no es una mera declaración puramenteretórica, sino que constituye una proyección en el plano jurídico del carácter democrá-tico, participativo y pluralista de la República.4

* Miembro del pueblo Kichwa de Cotopaxi. Doctor en Jurisprudencia. Candidato a magíster enDerecho Constitucional. Ex secretario técnico del Parlamento Indígena de América y ex director ejecu-tivo del Consejo de Desarrollo de las Nacionalidades y Pueblos del Ecuador. Consultor jurídico externode la Confederación de Nacionalidades Indígenas del Ecuador (CONAIE) en Derecho de los PueblosIndígenas. Conferencista en la Administración de Justicia Indígena. Autor de varios artículos referentesa los derechos de los pueblos indígenas. ‹[email protected]›

1 Preámbulo de la Constitución Política del Ecuador; artículos 1, 3 y 62 de la misma Constitución.2 Ángel Garrorena Morales: El Estado español como Estado social y democrático de derecho,

Madrid: Tecnos, pp. 21 y 22.3 Carl Schmitt: Teoría de la Constitución, citado por Garrorena o. cit., p. 21.4 Sentencias de la Corte Constitucional de Colombia: ST-188/93, magistrado ponente: Eduardo

Cifuentes Muños; ST-342/94, magistrado ponente: Antonio Barrera Carbonell.


Este principio, adjetivo, predicado básico, constitución de la Constitución o deci-sión constitucional fundamental de la diversidad étnica y cultural reconoce implícita-mente a las colectividades o pueblos indígenas como nuevos sujetos de derecho, consus diferentes formas de vida y sistemas de comprensión del mundo, diferentes de lacultura occidental; pero además obliga de manera fundamental a lo siguiente:

1. A desarrollar el principio de manera transversal en toda la normatividad cons-titucional, lo que en el caso del Ecuador se ha cumplido de manera parcial,pues únicamente se limita a reconocer los derechos colectivos de los pueblosindígenas, pero no se cambia la estructura del Estado.

2. A que las normas existentes se adecuen a este principio y las normas que sedictaren lo precautelen y desarrollen.

3. Al desarrollo obligatorio en la interpretación constitucional y legal, pues sepresumen criterios básicos para la construcción de un nuevo Estado y, entreellos, el bienestar de los sujetos de derechos.

4. A la readecuación o redefinición de conceptos jurídicos, políticos, económi-cos, sociales, religiosos, etcétera.

5. A la reestructuración de las funciones o instituciones del Estado.6. A la aplicación obligatoria en las políticas públicas.7. Al cambio tanto de la mentalidad como de los referentes y actitudes racistas

y etnocéntricos, porque dichos marcos no permiten análisis científico algunoy tampoco permiten conocer y entender a las colectividades diversas, lo quedemanda elementos intersociales, interculturales y mutidisciplinarios que per-mitan construir sistemas lógicos estructurados.

Pero ¿qué tiene que ver esto con el tema de la jurisdicción y competencia en laadministración de justicia indígena? Durante muchos años se ha pretendido imponer ydesarrollar el modelo de Estado uninacional, es decir, un Estado con un solo territorio,una sola religión, una sola forma de educación, una sola forma de familia, una sola cultura,una sola forma de producción de derecho, una sola forma de administrar justicia, etcétera.

Para alcanzar este ideal y de una sociedad y organización política homogénea, losgobiernos, a lo largo de la historia, han seguido diversas políticas con respecto a lasminorías culturales. Algunas minorías fueron físicamente eliminados, ya fuese medianteexpulsiones masivas (lo que hoy se denomina limpieza étnica) o bien mediante elgenocidio. Otras minorías fueron asimiladas de forma coercitiva, forzándolas a adoptarel lenguaje, la religión y las costumbres de la mayoría. En otros casos, las minoríasfueron tratadas como extranjeros residentes, sometidos a segregación física ydiscriminación económica, así como a privación de los derechos políticos.5

En el contexto de la organización política y social referida, se desarrolla la doctri-na jurídica llamada derecho moderno, que establece un modelo de configuración

5 Will Kymlicka: Ciudadanía multicultural, trad. Carme Castells Auleda, Barcelona: Paidós,1996, p. 14.

RAÚL LLASAG FERNÁNDEZ - JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA... 751

estatal que supone el monopolio estatal de la violencia legítima, la producción jurídicay la administración de justicia. Es lo que se llama el monismo jurídico.6 En estadoctrina del monismo jurídico se desarrolla y se reconoce a un solo sujeto de derechoindividual, se asimila la idea de la identidad Estado-derecho proveniente de la teoríajurídica positivista formulada originalmente por Hans Kelsen, y consecuentemente secentraliza el poder político en el Estado y se especializan las formas de control social.

En este modelo de Estado, y por tanto desde la doctrina política y jurídica desa-rrollada, no es nada fácil explicar ni encontrar alternativas de convivencia de pueblosdiversos dentro de un mismo Estado.

Por ello, es importante entender lo que implica la aparición del principio de ladiversidad étnica y cultural en nuestra Constitución Política, sin que de ninguna mane-ra se pretenda aquí desarrollar sus implicaciones, pues sería un completo tema detrabajo de investigación. Por ello, en este ensayo únicamente dejo enunciadas variasde esas implicaciones.

Pueblos indígenas, nuevos sujetos de derecho

La categoría de pueblos indígenas jurídicamente no existe sino a partir de lavigencia de la Constitución de 1998, pero ello no significa que antes de ese año noexistieran, pues han sobrevivido en condiciones de ilegalidad estatal y subordinaciónpolítica, adquiriendo formas clandestinas y marginales. Justamente por ello, desde elmovimiento indígena se planteó la reforma de la Constitución Política que recogierade alguna forma la realidad del Estado ecuatoriano.

Frente a esta exigencia del movimiento indígena, se incrusta el principio de ladiversidad étnica y cultural en la Constitución Política y se reconoce como un nuevosujeto de derecho a los pueblos indígenas,7 que son colectividades agrupadas en co-munidades con formas de vida propias, con un territorio definido, con creencias, prác-ticas sociales, formas de gobierno, de resolución de conflictos y de socialización.

Estas colectividades diferentes que forman parte del Estado Ecuatoriano8 tienenun derecho fundamental: el de la autonomía o libertad.

La autonomía, en este caso, implica que el grupo puede tomar las decisionesque son vitales para su permanencia como grupo, que deben darse la condicionespara que estas decisiones puedan ser tomadas (libertad en sentido positivo) y queno debe haber intervenciones en la toma de decisiones (libertad en sentido negativo).9

6 Raquel Yrigoyen Fajardo: Pautas de coordinación entre el derecho indígena y el derechoestatal, Guatemala: Fundación Myrna Mack, 1999, p. 11.

7 Artículos 1, 83, 84 y 191 de la Constitución Política de la República del Ecuador.8 Artículo 83 de la Constitución Política de la República del Ecuador.9 Esther Sánchez Botero: La jurisdicción especial indígena, Santa Fe de Bogotá: Procuraduría

General de la Nación e Instituto de Estudios del Ministerio Público, 2000, p. 104.


A partir de este derecho fundamental, la Constitución Política reconoce a lospueblos indígenas varios derechos, entre los que en este ensayo me voy a permitirseñalar los siguientes: “Conservar y desarrollar sus formas tradicionales de conviven-cia y organización social, de generación y ejercicio de autoridad”;10 “Mantener, desa-rrollar y fortalecer su identidad y tradiciones en lo espiritual, cultural, lingüístico, social,político y económico”;11 “Territorios, lo que cubre la totalidad de hábitat de las regio-nes que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera”;12 “Lasautoridades de los pueblos indígenas ejercerán funciones de justicia, aplicando normasy procedimientos propios para la solución de conflictos internos de conformidad consus costumbres o derecho consuetudinario, siempre que no sean contrarios a la Cons-titución y las leyes”.13

El principio de la diversidad étnica y cultural así concebido permite el reconoci-miento del pluralismo jurídico establecido en el inciso cuarto del artículo 191 de laConstitución Política.

El “pluralismo jurídico o legal”, a diferencia del monismo legal, permite hablarde la coexistencia de varios sistemas jurídicos dentro de un mismo espacio geopolítico.En términos genéricos se llama sistema jurídico o “derecho” a los sistemas de normas,instituciones, autoridades y procedimientos que permiten regular la vida social yresolver conflictos. También incluye normas que establecen cómo se crean o cambianlas normas, los procedimientos, las instituciones y autoridades.14

Consecuentemente, la inclusión del pluralismo jurídico en la norma constitucionalindicada comprende el reconocimiento de:

1. pueblos indígenas como nuevos sujetos de derechos;2. las autoridades de los pueblos indígenas;3. existencia de normas y procedimientos propios, no solamente para resolver

los conflictos internos, sino también para elegir las autoridades, crear institu-ciones, crear normas internas;

4. la facultad de conocer, resolver y obligar el cumplimiento de sus resolucioneshaciendo uso de la fuerza pública.

En este contexto, intentaré dilucidar el tema de la jurisdicción y la competenciade los pueblos indígenas para administrar justicia.

10 Artículo 84.7 de la Constitución Política de la República del Ecuador.11 Artículo 84.1 de la Constitución Política de la República del Ecuador12 Artículo 13, 14, 15 del Convenio 169 de la OIT; artículos 84.2, 84.3, 84.4, 84.5 de la Consti-

tución Política de la República del Ecuador.13 Artículo 191, inciso cuarto, de la Constitución Política de la República del Ecuador.14 Yrigoyen Fajardo: o. cit., p. 20.


2. Jurisdicción

La jurisdicción, como “facultad de administrar justicia”,15 constituye un poder,poder que desde el monismo jurídico “pertenece al Estado de manera privativa, que nose puede delegar”.16

Desde la perspectiva teórica del pluralismo jurídico, este poder ¿está limitado alEstado y por tanto es indelegable? Me parece que no, pues, la Constitución Políticaconcede a los pueblos indígenas el poder de administrar justicia, y ese poder se con-creta por intermedio de sus autoridades. A esas autoridades no las elige o “capacita”17el Estado sino el pueblo indígena en ejercicio de la autonomía comunitaria. A su vez,las autoridades de los pueblos indígenas, cuando administren justicia, aplicarán nor-mas y procedimientos propios; éstos son elaborados por el mismo pueblo indígenasiguiendo sus normas internas. Por tanto, tienen facultades legislativas.

¿De dónde proviene el poder de administrar justicia? De la Constitución Políticade la República.18 Los pueblos indígenas forman parte del Estado ecuatoriano, único eindivisible;19 por tanto, el paraguas que nos cobija a todos los ecuatorianos, incluidoslos pueblos indígenas, es la Constitución Política.

La teoría clásica del derecho procesal establece como elementos de la jurisdic-ción: la facultad de conocer los asuntos que de acuerdo con las reglas de competenciacorresponden a cada autoridad, que presupone la facultad de citar a las partes, recau-dar pruebas, hacer notificaciones (notio), la facultad de resolver los asuntos someti-dos a su conocimiento (iudicium) y la potestad de usar la fuerza pública para hacerefectivas sus decisiones (imperium).20

Si la Constitución Política reconoce la jurisdicción a los pueblos indígenas, debeentenderse que estos elementos (notio, iudicium e imperium) también son constitu-tivos de ella. Pero tampoco es mi intención desarrollarlo en este ensayo, sino tratar dedejar planteadas algunas inquietudes con respecto a la competencia.

3. Competencia

Si desde la teoría del monismo jurídico la jurisdicción es el poder de administrarjusticia privativa e indelegable del Estado, la competencia es la “capacidad que el

15 Andrés F. Córdova, citado por Jorge Zavala Baquerizo: El proceso penal, tomo I, 4.ª ed.,Bogotá, 1989, p. 122.

16 Zavala Baquerizo: o. cit., p. 12.17 Ibídem, p. 123.18 Walter Guerrero: Jurisdicción y competencia, tomo I, Quito: Colección Ensayistas de Hoy,

1989, p. 79.19 Artículo 83 de la Constitución Política de la República del Ecuador.20 Enciclopedia jurídica Omeba, tomo XVII, Buenos Aires: Driskill, pp. 359 y 538.


Estado concede al órgano jurisdiccional para que, a su nombre, ejerza la función deadministrar justicia”.21

En un Estado multiétnico y pluricultural, evidentemente tal concepción de la com-petencia no permite el desarrollo de este nuevo modelo de Estado; por ello tendríamosque realizar los siguientes interrogantes: ¿quién concede la capacidad para ejercer lafunción de administrar justicia a las autoridades de los pueblos indígenas?; ¿quiénelige a las autoridades de los pueblos indígenas?; ¿quién determina las normas y pro-cedimientos para administrar justicia?

De alguna manera ya se ha contestado a estos interrogantes, pero cabe precisar.Las autoridades de los pueblos indígenas que administran justicia son designadas porlos mismos pueblos indígenas, siguiendo los procedimientos vigentes en cada uno deellos, y que por cierto pueden diferir de un pueblo a otro, por su carácter de serpueblos diferentes. Si las autoridades que administran justicia son designadas por cadauno de los pueblos indígenas, éstos les conceden la facultad de administrar justicia, enejercicio de su poder autonómico. Las normas y procedimientos que aplicarán lasautoridades de los pueblos indígenas facultadas para administrar justicia los determi-nan cada uno de los pueblos indígenas en ejercicio de su facultad legislativa.

Debemos entender la competencia en la jurisdicción especial de los pueblos indí-genas como la capacidad que tienen las autoridades de los pueblos indígenas paraejercer la función de administrar justicia.

La teoría clásica del derecho procesal ha establecido reglas básicas que deter-minan la competencia de una autoridad facultada para administrar justicia; éstas son:la materia, la persona y el territorio. ¿Rigen estas reglas para la jurisdicción especialindígena?

Competencia material

La teoría clásica del derecho procesal se desarrolla dentro de la óptica del mo-nismo jurídico, y, dentro de ella, la materia es la regla que determina la competencia.Esta regla se justifica “porque la administración de justicia procura la especializacióny tecnificación de los jueces y magistrados, que solamente se logra al profundizar elestudio en uno de los amplios campos de la ciencia jurídica”.22

Los sistemas jurídicos indígenas, “con diferentes principios normativos y directri-ces para la acción concreta, no están siempre y necesariamente garantizados por lacoacción mediante un cuerpo especializado. A veces son sancionados por el meroacuerdo, creencias y controles ‘difusos’, y transmitidos mediante la creencia en mi-tos. Igualmente tampoco cabe exigir que las normas jurídicas estén especializadas y

21 Zavala Baquerizo: o. cit., tomo 1, p. 129.22 Guerrero: o. cit., p. 165.


separadas de otras esferas de la vida social”;23 por ello tampoco existen jueces yoperadores jurídicos especializados en la administración de justicia de los pueblosindígenas.

Por esta razón y con mucha sabiduría, ni en el artículo 191, inciso cuarto, de laConstitución Política del Estado, ni tampoco en el Convenio 169 de la OrganizaciónInternacional del Trabajo (OIT), se “limita el conocimiento de alguna materia al dere-cho y la justicia indígena. Jurídicamente, pueden regular y conocer todas las materias,sin límite alguno de cuantía o gravedad. Es más: el Convenio 169 de la OIT especificaque se respetarán los métodos de control penal de los pueblos indígenas, por lo cualinclusive es claro que la materia penal (si se pretendiera dividir por materias) es deconocimiento del derecho indígena. A diferencia del sistema colonial y del modelorepublicano integracionista, no se limitan las materias que pueda conocer el derechoindígena a casos de menor gravedad o de mínima cuantía. En síntesis, el derecho y lajusticia indígenas están facultados para regular y resolver situaciones y conflictos entodo tipo de materias, sin importar [su] gravedad o cuantía”.24

Competencia personal

Los derechos indígenas están destinados a la regulación ordinaria de la vidasocial y la vida interna de los pueblos indígenas, sus comunidades y miembros comoparte del derecho a la propia vida cultural; en este sentido debe tenerse en cuenta elgrupo étnico al que pertenecen las partes involucradas.

Antes de graficar las diferentes situaciones que se pueden presentar al dilucidarla competencia personal, es necesario establecer: ¿cómo se determina la pertenenciaétnica de una persona?, o ¿cuáles son los criterios para considerar a una personamiembro de un pueblo indígena? Éste es un tema que debe dilucidar el derecho indíge-na de cada uno de los pueblos indígenas, pero básicamente se determina por el hechode que la persona se identifique como miembro o parte de un pueblo indígena y queese pueblo indígena lo considere como miembro. Los pueblos indígenas suelen consi-deran miembros a las personas que participan activamente en la vida comunitaria,generalmente a través de mingas, reuniones, aportes económicos e intelectuales, ac-tos sociales, etcétera.

Al momento de determinar la competencia por la pertenencia étnica, se puedenpresentar varios casos en combinación con la competencia territorial y otrascircunstancias.

1. Un miembro de un pueblo indígena tiene un conflicto con otro miembro delmismo pueblo indígena y los hechos ocurren en el territorio de ese pueblo. En

23 Sánchez Botero: o. cit., p. 59.24 Yrigoyen Fajardo: o. cit., p. 90.


este caso no hay duda de que la competencia es de la autoridad de esepueblo indígena.

2. Un miembro de un pueblo indígena tiene un conflicto con otro miembro delmismo pueblo indígena y los hechos ocurren fuera del territorio ese pueblo.En este caso, generalmente conoce la autoridad del pueblo indígena al quepertenecen los infractores.

3. Un miembro de un pueblo indígena tiene un conflicto con otro miembro del mis-mo pueblo y los hechos ocurren en el territorio de otro pueblo indígena. En estecaso pueden darse varias situaciones: a) que sea conocido y resuelto por la auto-ridad del pueblo indígena al cual pertenecen los infractores; b) que sea conocidopor la autoridad del pueblo indígena donde se produjeron los hechos; c) que seaconocido por las autoridades de los dos pueblos indígenas; d) que las autoridadesde ambos pueblos, de mutuo acuerdo, decidan la competencia.

4. Un miembro de un pueblo indígena tiene un conflicto con un miembro de otropueblo indígena y los hechos ocurren en el territorio del pueblo indígena de unode los infractores. En este caso se dan también varias posibilidades: a) que seaconocido por la autoridad del pueblo indígena donde se produjeron los hechos;b) que sea conocido por las autoridades de los dos pueblos indígenas; c) que lasautoridades de los ambos pueblos, de mutuo acuerdo, decidan la competencia.

5. Un miembro de un pueblo indígena tiene un conflicto con un miembro de otropueblo indígena y los hechos ocurren en el territorio de un tercer pueblo indígena.En este caso las posibilidades son: a) que sea conocido y resuelto por la autori-dad del pueblo indígena al cual pertenece uno de los infractores; b) que seaconocido por la autoridad del pueblo indígena donde se produjeron los hechos;c) que sea conocido por las autoridades de los tres pueblos indígenas; d) que lasautoridades de los tres pueblos, de mutuo acuerdo, decidan la competencia.

6. Un miembro de un pueblo indígena tiene un conflicto con un miembro de otropueblo indígena y los hechos ocurren fuera de los territorios de los pueblosindígenas. En este caso pueden darse varias situaciones: a) que sea conocidoy resuelto por la autoridad del pueblo indígena al cual pertenece uno de losinfractores; b) que sea conocido por las autoridades de los dos pueblos indí-genas; c) que las autoridades de ambos pueblos, de mutuo acuerdo, decidanla competencia.

7. Un no indígena comete una infracción en contra de un miembro de un puebloindígena, en territorio de éste. En este evento, de manera general conoce yresuelve la autoridad del pueblo indígena al cual pertenece la víctima, excep-to si la conducta no está sancionada en el sistema jurídico indígena.

8. Un miembro de un pueblo indígena tiene un conflicto con un no indígena y loshechos se producen fuera de los pueblos indígenas. En estas circunstanciasdeben tomarse en consideración tres cuestiones: a) Que la conducta sóloesté sancionada por el ordenamiento nacional y no por el sistema jurídico


indígena. En este evento, a su vez, deberían tomarse en cuenta al menos doscircunstancias: a.1) que el miembro del pueblo indígena, de manera acciden-tal, haya entrado en relación con una persona no indígena y que, por su par-ticular cosmovisión, no le fuera dable entender que su conducta en otro orde-namiento era considerada reprochable. En este caso el juez debería aplicar lodispuesto en el artículo 9 del Convenio 169 de la OIT y devolver al individuoa su entorno cultural, en aras de preservar su especial conciencia étnica;a.2) que el miembro del pueblo indígena, por su especial relación con la cul-tura mayoritaria, conociera el carácter perjudicial del hecho, sancionado porel sistema judicial estatal, en cuyo caso la competencia será del juez estatal.b) Que la conducta sea sancionada por los dos ordenamientos jurídicos; enesta circunstancia será de competencia de la jurisdicción nacional, tomadoen consideración la conciencia étnica del miembro del pueblo indígena y elgrado del aislamiento de la cultura a la que pertenece, para determinar el tipode sanción que se le impondrá, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artícu-los 9 y 10 del Convenio 169 de la OIT, en concordancia con el artículo 24.2de la Constitución Política. c) Que la conducta sea sancionada únicamentepor el ordenamiento jurídico indígena; en este caso debe ser de competenciade la autoridad indígena a la que pertenece.Como regla general, si la autoridad Estatal es competente, en el momento dejuzgar “a los miembros de los pueblos indígenas debe considerar su cultura ycostumbres, conforme lo establece el artículo 9 del Convenio 169 de la OIT[…] si se imponen sanciones, éstas deben ser preferentemente alternativas ala cárcel, por así ordenarlo el artículo 10 del Convenio 169 de la OIT”.25

9. Dos no indígenas tienen conflictos entre sí y los hechos se producen en elterritorio de un pueblo indígena. Este caso debería ser de competencia de lasautoridades estatales. En este evento pueden darse tres situaciones: 1) quela conducta sea sancionada únicamente por el sistema jurídico nacional, casoque debe ser conocido y resuelto por la autoridad estatal; 2) que la conductasea sancionada por los dos ordenamientos jurídicos; en este evento será decompetencia de la autoridad estatal; o 3) que la conducta sea sancionadaúnicamente por el sistema jurídico indígena, en cuyo caso deberá conocer laautoridad indígena.

10. También se dan conflictos entre dos pueblos indígenas, casos en los cualesgeneralmente recurren a una organización de segundo o tercer grado.26

25 Raúl Llasag Fernández: “Derechos colectivos y administración de justicia indígenas”, enJudith Salgado (comp.): Justicia indígena, aportes para un debate, Quito: Universidad Andina SimónBolívar, 2002.

26 Artículo 28 del Estatuto del Pueblo Situ Kara.


Competencia territorial

Ni el artículo 191, inciso cuarto, de la Constitución de la República del Ecuador,ni el Convenio 169 de la OIT, especifican nada sobre la competencia territorial delderecho indígena, aunque el instrumento internacional indicado tiene un capítulo refe-rido al territorio y tierras de los pueblos indígenas.27 Sin embargo, la competencia parala regulación de la administración de justicia indígena es el espacio territorial en el quese ubican los pueblos y comunidades indígenas.

Surge una inquietud: ¿qué es territorio de un pueblo indígena o comunidad indíge-na? El Convenio 169 de la OIT conceptualiza el territorio como “lo que cubre latotalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan dealguna otra manera”,28 pero también se debería entender así a los espacios tradiciona-les de las actividades económicas y culturales del pueblo indígena, como los mercadosadonde concurren mayoritariamente los miembros de los pueblos indígenas.

Como se pudo apreciar al revisar la competencia personal, pueden darse situa-ciones jurídicas o conflictos fuera del pueblo indígena o las comunidades pero cuyossujetos están bajo la jurisdicción y competencia de las autoridades de los pueblosindígenas.

En tales casos, el derecho y la justicia indígenas también podrían ser competentespara garantizar el derecho a la propia vida cultural de las personas indígenascomprometidas en la situación que se trate. Dichos casos podrían remitirse a lajusticia indígena.29

Conclusiones

1. El artículo 191, inciso cuarto, de la Constitución Política de la República delEcuador reconoce el pluralismo jurídico.

2. Los sujetos jurídicos del derecho de administración de justicia son los pueblosindígenas.

3. La jurisdicción indígena comprende los poderes de la notio, la indicium y elimperium.

4. La competencia en el caso de los pueblos indígenas está delimitada por elterritorio, la pertenencia étnica y las culturas involucradas, el grado de aislamiento ointegración de los sujetos respecto a la cultura mayoritaria, factores que se conjuga-rán para determinar el conflicto interno.

5. No existe limitación de la competencia por materias; por tanto, la jurisdicciónindígena tiene la facultad de conocer todos los conflictos internos, sin importar sucuantía ni su materia.

27 Artículos 13 al 19 del Convenio 169 de la OIT.28 Artículo 13.2 del Convenio 169 de la OIT.29 Yrigoyen Fajardo: o. cit., p. 90.


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FRANK SEMPER - LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS DE COLOMBIA... 761

Frank Semper (Alemania) *

Los derechos de los pueblos indígenasde Colombia en la jurisprudencia

de la Corte Constitucional

1. Introducción

Desde fines de la década de 1980, la mayoría de los Estados latinoamericanoshan intentado tomar en consideración los derechos de los pueblos indígenas que habi-tan su territorio en el marco de nuevas constituciones nacionales, y regular la relacióncon los pueblos indígenas bajo la influencia de una nueva actitud y política internacional.

Los pueblos indígenas y sus organizaciones políticas y sociales son un factorimportante, sobre todo en los Estados andinos de Bolivia y Ecuador. En estos países,la confrontación permanente entre los gobiernos y los pueblos indígenas y sus organi-zaciones, producto de ideas divergentes sobre el futuro desarrollo del país, ha deriva-do en una profunda crisis institucional, que en el caso de Bolivia incluso podría poneren peligro la unidad nacional. En esencia, los temas centrales de estos conflictos sonel alcance y los límites de la autonomía indígena, que amenaza con desbordar el marcodel Estado constitucional existente. En tanto que para los Estados la reivindicación deautonomía de los indígenas excede lo posible, para los pueblos indígenas el grado deautonomía que ofrece el Estado no es suficiente. El antagonismo de las posturasencontradas afecta la identidad del Estado constitucional latinoamericano y suscimientos.

* Periodista y doctor en Jurisprudencia, Goethe-Universität Frankfurt am Main (Alemania).Autor de varios libros sobre Latinoamérica. ‹[email protected]›


En Colombia, en cambio, la cuestión indígena desempeña un papel secundarioen general. En buena medida ello guarda relación con el hecho de que la participaciónde los sectores indígenas en el total de la población no supera el 2%. De allí que laAsamblea Constituyente no tuvo mayores problemas en concederle amplios derechosen la Constitución Política de Colombia del 20 de julio de 1991 (CP).

La proclama de los derechos indígenas es un aspecto; su implementación y con-creción, otro. La CP no sólo consagró constitucionalmente los derechos materiales delos indígenas, sino que además creó algunos instrumentos jurídicos procesales para sudefensa y concreción, en particular la acción de tutela (artículo 86 de la CP)1 y lasinstituciones correspondientes, entre las que se destaca la Corte Constitucional (ar-tículos 239 ss.), de modo que los indígenas gozan de una efectiva protección jurídica.Desde que inició su labor y hasta la fecha, la Corte Constitucional ha dictado unascincuenta sentencias2 sobre los derechos de los indígenas, las que intentan iluminar lasdudas existentes en cuanto a las disposiciones constitucionales.

La cuestión indígena está estrechamente relacionada con la problemática gene-ral de los derechos humanos, aunque no se limita a ella. En tanto que en lo concernien-te a la conformación y el desarrollo del estatus constitucional se registran considera-bles avances para los pueblos indígenas en Colombia, su realidad es todo menos satis-factoria y se ve caracterizada por continuas y graves lesiones a sus derechos humanos.3

2. Las fuentes jurídicas del derecho indígena en Colombia

Con la puesta en vigencia de la nueva Constitución colombiana, el 7 de julio de1991, comenzó una nueva era para los indígenas del país. Con la participación de tres

1 “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar,mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, laprotección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando crea que éstos resultanvulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

”La protección consistirá en una orden para que aquél respecto de quien se solicita la tutelaactúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante eljuez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

”Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial,salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

”En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución.”La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encar-

gados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interéscolectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”.

2 Los fallos de la Corte Constitucional fueron extraídos del banco de datos JURISCOL, ‹http://juriscol.banrep.gov.co:8080/basisjurid_docs/jurisprudencia/juris_buscar_cortec_cont.html›.

3 Informes de la alta comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre lasituación de los derechos humanos en Colombia, E/CN.4/2004/13 § 90-92, 17 de febrero de 2004; E/CN.4/2005/10, Anexo III § 7-9, 28 de febrero de 2005.


representantes indígenas, la Asamblea Constituyente incorporó amplias disposicionessobre el derecho indígena en el texto constitucional que en su conjunto conforman unaconstitución indígena.4

La atmósfera proindígena durante las sesiones de la Asamblea Constituyentedeterminó que Colombia ratificara, en directa conexión con las disposiciones constitu-cionales, la Convención 169 de 1989 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales y latradujera en derecho nacional mediante la ley 21 de 1991, que hasta ahora es laconvención internacional más amplia para garantizar los derechos indígenas. Según lajurisprudencia permanente de la Corte Constitucional, las disposiciones constituciona-les y las regulaciones de la convención 169 de la OIT forman un bloque de constitu-cionalidad.5

Las disposiciones legales pertinentes complementan las disposiciones constitu-cionales, y, dado que afectan al campo de los derechos humanos, queda excluida lalimitación de sus contenidos, aun durante la vigencia de estados de excepción. En lamedida en que se ven afectados los derechos humanos, una acción de tutela puedebasarse en una violación a una disposición de la Convención 169 de la OIT.

Las disposiciones constitucionales y las regulaciones de la Convención 169 de laOIT se ven complementadas por varias leyes y decretos preconstitucionales que enparte datan del siglo XIX y siguen teniendo vigencia. Los sectores indígenas deducenalgunos de sus derechos centrales de la ley 89 de 1890,6 mediante la cual se reintrodu-jo el estatus especial vigente en la época colonial para los indígenas (entre otros, elderecho a la autogestión, así como la exención del servicio militar y del pago de tributos).

A pesar de la construcción básicamente poco feliz de la ley y de una gran canti-dad de conceptos discriminatorios,7 los sectores indígenas durante mucho tiempo laconsideraron esta ley el arma jurídica para sus acciones.8

Además de las reglamentaciones jurisdiccionales del derecho positivo, cabemencionar los derechos autóctonos (derecho consuetudinario indígena, derecho popu-lar y derecho tribal, usos y costumbres) de los pueblos indígenas.

4 La gran cantidad de normas constitucionales que se ocupan de los derechos de los indígenaspermite hablar de una constitución indígena, en pie de igualdad con los restantes cuatro ordenamientosfundamentales que son la constitución económica, la ambiental, la social y la cultural.

5 Instructiva es la sentencia de la Corte Constitucional (SCC) Sala Unida (SU)-510/98 y (Tute-la) T-606/01.

6 “Por la cual se determina la manera como deben ser gobernados los salvajes, que vayanreduciéndose a la vida civilizada”. Reproducido en Roque Roldán (comp.): Fuero indígena colombiano,Bogotá: Presidencia de la República, 1990, pp. 46-56.

7 LA CC declaró con sentencia de constitucionalidad (C)-139/96 como inconstitucionales lasregulaciones discriminatorias de la ley 89 de 1890, aunque no puso en tela de juicio la vigencia de la ley.

8 Christian Gros: Colombia indígena. Identidad cultural y cambio social, Bogotá: Cerec, 1991,p. 220.


Los derechos autóctonos de los 82 pueblos indígenas en Colombia9 son múltiplesy desarrollan diferentes efectos de cohesión sobre sus miembros. En el caso de lamayoría de los pueblos indígenas en Colombia, las reglas de conducta autóctonasforman parte de su orden social e identidad étnica. Sin perjuicio del reconocimiento deestos derechos en la Constitución, su fuerza interior nace de sus orígenes pre y ex-traestatales como derecho originario.

3. El principio constitucional de la diversidad étnica y cultural(artículo 7 de la CP)

El punto de referencia central para la actual situación jurídica de los pueblosindígenas en Colombia es la disposición constitucional del artículo 7 de la CP:

El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nacióncolombiana.

El artículo 7 de la CP fue introducido con el propósito de poner oficialmente fin ala política de asimilación del Estado frente a los indígenas que desde la década de1980 suscitó el rechazo internacional.10

La disposición se basa en la evidente intención del constituyente de terminar conla tutela de los indígenas por parte del Estado. No obstante, la naturaleza jurídica y elalcance del principio constitucional formulado en términos genéricos son poco clarosy problemáticos. La Corte Constitucional determina el área de aplicación del artículo7 de la CP en el caso concreto, ponderándolo con otros principios constitucionales queposeen un peso comparable.11 Ubica el principio de la diversidad étnica y culturalen una relación directa con los principios de democracia y pluralismo (Preámbulo,artículos 1 y 2 de la CP),12 señalando que se trata de una manifestación de la estruc-tura pluralista del Estado colombiano.13 En el principio de la diversidad étnica ycultural quedaría establecido el estatus especial para las comunidades indígenas, elcual se manifestaría en el ejercicio de los derechos de legislación y jurisprudenciadentro de su área territorial, en coincidencia con sus propios valores culturales (artícu-lo 246 de la CP), de la autogestión mediante poderes propios dentro de sus usos ycostumbres (artículo 330 de la CP), la creación de distritos electorales especiales parasenadores y diputados indígenas (artículos 171 y 176 de la CP) y el ejercicio irrestrictode la propiedad sobre sus resguardos y territorios.14 Asimismo, el principio debe ac-

9 Con 785 356 integrantes, cifras del DANE para 2002.10 Respecto de la formulación concreta del artículo 7 de la CP, el diputado indígena Rojas Birri en

Gaceta Constitucional n.o 67, p. 21.11 Véase SCC n.o T-349/96.12 SCC n.o SU-510/98, T-188/93, T-342/94, T-039/97.13 SCC n.o SU-510/98.14 SCC n.o SU-510/98.


tuar sobre la definición conceptual de los diferentes derechos fundamentales, que laCorte constitucional ha desarrollado en beneficio de las comunidades indígenas.15

El principio sólo debe ser limitado en la medida en que quede afectado un princi-pio constitucional o un derecho fundamental en favor de un individuo de mayor rango.16

4. Los pueblos y comunidades indígenas como sujetos de derechos(fundamentales) colectivos

La Corte Constitucional define a las “comunidades indígenas” como sujetos dederechos (fundamentales) colectivos. En general, el tribunal utiliza el concepto decomunidad indígena para asegurar los derechos colectivos de los indígenas comogrupo, sin recurrir al concepto más amplio e internacionalmente vinculante de puebloindígena. El concepto de comunidad indígena tiene en Colombia una larga tradi-ción y es habitual tanto entre los indígenas como en la política y la administraciónestatales.17

La definición legal consta en el decreto 2001 de 1988, artículo 2.18 En esta defi-nición se entiende por comunidad indígena:

[…] el conjunto de familias de ascendencia amerindia que compartensentimientos de identificación con su pasado aborigen y mantienen rasgos y valorespropios de su cultura tradicional como formas de gobierno y control social internosque las distinguen de otras comunidades rurales.

En buena medida, la definición se guía por la discusión que simultáneamente sedesarrolló en la OIT respecto del concepto de pueblos indígenas y que luego fueintegrado en el artículo 1.b de la convención 169, por un lado, y por las particularida-des de la situación colombiana, por el otro.

El reconocimiento de la comunidad indígena como sujeto de derechos (funda-mentales) propios surge del principio fundamental del artículo 7 de la CP y constituyeuna necesaria premisa para su protección. La Corte Constitucional aclara que la co-munidad indígena es un sujeto de derecho colectivo y no una acumulación de sujetosde derecho individuales que comparten los mismos derechos o extensivos interesescomunes, y les abre de esta manera la protección jurídica a través de las demandaspopulares que tienen a su disposición.19

15 SCC n.o SU-510/98.16 SCC n.o T-496/96.17 Frank Semper: Die Rechte der indigenen Völker in Kolumbien, Hamburgo: Sebra, 2003, pp. 48 ss.18 Por el cual se reglamentan el inciso final del artículo 29, el inciso 3.o y el § 1.o del artículo 94 de

ley 135 de 1961, en lo relativo a la constitución de resguardos indígenas en el territorio nacional.19 SCC n.o T-380/93.


Para la Corte Constitucional los pueblos y comunidades indígenas no son única-mente un dato de la realidad sino también sujetos de derechos fundamentales. LaConstitución reconoce diferentes formas de vida y concede a las comunidades indíge-nas personería jurídica para que puedan ejercer sus derechos fundamentales y recla-mar protección.20 La consagración de la titularidad de los derechos fundamentales delas comunidades indígenas es un desvío de la concepción predominante de los dere-chos fundamentales individuales en el capítulo 2 de la Constitución (artículos 11 ss. dela CP) y que, en la medida en que fueron incorporados a la lista del artículo 85 de laCP, obligan al poder público.

5. Los derechos centrales de los pueblos y comunidades indígenas

Los derechos centrales de los pueblos y las comunidades indígenas apuntan aasegurarles su territorio, fortalecer y desarrollar su autodeterminación y proveer auna justa participación en el Estado y sus instituciones.

La Corte Constitucional enumera expresamente entre los derechos fundamenta-les de la comunidad indígena:21

• el derecho a la subsistencia a resultas del derecho a la vida (artículo 11 de laCP);

• el derecho a la integridad étnica, cultural, social y económica a resultas delderecho a la integridad física (artículo 12 de la CP), en particular como dere-cho a la defensa contra la desaparición forzada;

• el derecho a la propiedad de tierra comunitaria;• el derecho a la participación en decisiones y medidas que pudiesen afectar a

las comunidades indígenas, en particular relacionadas con la extracción derecursos naturales en sus territorios según el artículo 6.15 de la ley n.o 21 de1991, artículo 330 de la CP (“Consulta previa”).

De la jurisprudencia de la Corte Constitucional se infieren otros derechos enfavor de las comunidades indígenas.22

No queda claro, sin embargo, si se trata de derechos fundamentales indepen-dientes o más bien de diferentes concreciones de los derechos fundamentales enume-rados más arriba. La Corte Constitucional tampoco rechaza los derechos a la identi-dad o diversidad y autodeterminación (autonomía), reclamados y reconocidos en elplano internacional, pero no los cuenta entre los derechos fundamentales.

20 SCC n.o T-606/01.21 SCC n.o SU-510/98.22 Por ejemplo, el derecho a reconocimiento y protección de las prácticas medicinales tradicio-

nales, SCC n.o C-377/94 n.o T-214/97.


Sin perjuicio de la consagración constitucional del derecho a la identidad (cultu-ral) en el artículo 68 § 5:

Los integrantes de los grupos étnicos tendrán derecho a una formación querespete y desarrolle su identidad cultural.

Se plantean dificultades conceptuales y dogmáticas. En las sentencias de la Cor-te Constitucional se alude en diferentes oportunidades al derecho a la identidad (cultu-ral), pero sin pasar de un sentido declaratorio. El derecho a la identidad se concretasobre la base de los otros derechos fundamentales.

5.1. Resguardo indígena23

El artículo 63 de la CP define la propiedad de tierras comunitarias de los indíge-nas bajo la forma jurídica del resguardo:

[...] las tierras de resguardo [...] son inalienables, imprescriptibles einembargables.

La disposición se ve complementada por el artículo 329.2:Los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable.

De esta manera se consagra constitucionalmente la prohibición de vender o gra-var las tierras comunitarias indígenas. El reconocimiento constitucional de la propie-dad colectiva del resguardo sirve a la preservación de las culturas indígenas y de susvalores espirituales. La tierra indígena no sólo constituye la base de su subsistencia,sino que es al mismo tiempo parte fundamental de su cosmovisión, cultura yreligiosidad.24

El resguardo es una invención de la época colonial que perdura en el presente.Sin embargo, ya no se condice con las ideas actuales de los indígenas sobre su tierra.Por eso durante las sesiones de la Asamblea Constituyente se desarrollaron concep-tos más amplios respecto de los territorios indígenas (artículos 286 y 287 de la CP) yentidades territoriales indígenas (artículo 329 de la CP), que fueron volcados altexto constitucional sin que quedara claro qué relación guardan las diferentes figurasjurídicas entre sí. Tampoco la Corte Constitucional ha contribuido con sus sentenciasa una mayor claridad en este ámbito, al constatar, desconcertada, que un resguardono es idéntico a una entidad territorial.25

23 Los 638 resguardos que jurídicamente les han sido asignados a las comunidades indígenascubren el 27% del territorio nacional, con un total de 31,3 millones de hectáreas de superficie titulada.El 13% de los indígenas vive en territorios que no constituyen superficies de resguardo (cifras DANE,2002).

24 SCC n.o T-188/93.25 SCC n.o T-634/99.


La institución de los resguardos se remite al repartimiento español, que era larepartición y asignación de las tierras a los indígenas. En los siglos XVII y XVIII no setrazaron límites precisos, sino que se designaba a la tierra según puntos y caminosdentro de cuya superficie debían asentarse los indígenas.26 En el caso del resguardo,se trató de la figura de propiedad de la tierra comunal para los indígenas (plenodominio y propiedad), que debía ser no enajenable y que era confirmada mediante elotorgamiento de títulos sobre las tierras.27

A medida que crecía la población criolla y mestiza, hacia fines del siglo XVIII seprohibió la constitución de nuevos resguardos y los existentes fueron integrados su-cesivamente a las parroquias de la población española y criolla.28

El primer presidente de Colombia y libertador, Simón Bolívar, dispuso por decre-to de fecha 20 de mayo de 1820 la devolución de los resguardos a los indígenas. Sinembargo, al año siguiente el Congreso de Cúcuta dispuso la disolución de los resguar-dos. La ley del 11 de octubre de 182129 quería romper la tradición colonial y perseguíala división de la tierra de los resguardos y su traspaso a la propiedad privada.

La ruptura de la tradición de la propiedad comunitaria de los indígenas se mani-festó más tarde en la disposición del Código Civil de 1873.30 No obstante, la figura delresguardo revivió en la Ley 89 de 1890. El Congreso colombiano quería someter losasuntos indígenas a una ley uniforme e integral, porque creía que sólo de ese modopodría garantizar el orden interno de vastas partes del país contra la persistente resis-tencia de los indígenas. Por eso, el artículo 40 de la ley dejaba abierta una puertatrasera para más expropiaciones legales de tierras indígenas y no fue aplicado a su-perficies de resguardo que eran consideradas “abandonadas” por los indígenas.31

Que la figura del resguardo pudiera sobrevivir hasta el presente se debe a laresistencia indígena contra la política estatal. En particular, el relevamiento efectuadopor el indígena páez Manuel Quintín Lame (1916-17) y la elaboración de un programade siete puntos que, entre otras cosas, reclamaba la reintroducción y ampliación de lassuperficies de resguardo, terminaría siendo la chispa inicial para el posterior desarro-llo de un movimiento indígena nacional.

26 Juan Friede: El indio en lucha por la tierra, Bogotá: Punta de Lanza, 3.ª ed., 1976, p. 153.27 Respecto del procedimiento de asignación en particular, Margarita González: El resguardo en

el Nuevo Reino de Granada, Bogotá: Universidad Nacional y El Áncora, 1992, pp. 32 ss.28 Semper: o. cit., p. 82; Augusto Gómez: Indios, colonos y conflictos. Una historia regional de

los Llanos Orientales 1870-1970, Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, Instituto Colombiano de laAntropología y Siglo XXI, 1991, “Introducción”, sección III.

29 Reproducido en Roldán: o. cit., p. 13.30 El Código Civil colombiano de 1873 se basa en gran parte en el Código chileno, que ya había

sido adoptado por el estado de Santander el 18 de octubre de 1858 y el estado de Cundinamarca en1859.

31 Semper: o. cit., p. 103.


La ley sobre la reforma agraria social (ley 135 de 1961) fue sancionada con laintención de democratizar las actuales formas de propiedad de las tierras, en particu-lar de superar la antinomia entre latifundios y minifundios. La ley de reforma agrariade 1961 reconoció a las comunidades indígenas, aun cuando a los efectos de insertar-los en el sistema económico capitalista como unidades de producción y de consumo.32

El presidente Virgilio Barco Vargas dictó durante su gobierno (1986-1990) eldecreto 2001 de 1988, que debía reorganizar los procedimientos de asignación detierras de resguardo. En la práctica se cristalizaron dos diferentes formas de asigna-ción: por un lado, a través de terrenos baldíos; por el otro, a través de predios ymejoras del Fondo Nacional Agrario.

La actual situación jurídica sigue asignándole al Instituto Colombiano de la Re-forma Agraria (INCORA) las tareas legales de constitución, ampliación y sanea-miento de resguardos, según la ley 160 de 1994 en relación con el decreto 2164 de1995.

Por saneamiento se entiende una estrategia de conservación ambiental y recu-peración de aquellas zonas en las que se superponen superficies de parques naciona-les, resguardos y superficies de uso agropecuario.33

El INCORA constata, sobre la base de estudios propios, si el resguardo cumplela función social y ambiental establecida.34 No queremos entrar en los pormenores delcomplejo procedimiento de asignación y nos limitamos a señalar simplemente que lastrabas burocráticas a la hora de formar una propiedad de resguardo obstaculizan elderecho de propiedad de los indígenas y su derecho a la autonomía, aun cuando lafigura jurídica especial fue revaluada por su inclusión en la Constitución.

Desde el punto de vista de la dogmática constitucional, la propiedad comunitariadel resguardo está sujeta a la sistemática de contenidos y barreras según el artículo58 de la CP, como está vigente también para la propiedad privada. En la jurisprudenciaconstitucional, el derecho a propiedad de resguardo se emplea prácticamente enforma equivalente al derecho de los indígenas a una existencia segura. De esta mane-ra se desdibujan los contornos específicos del derecho fundamental de la propiedad,que pasa casi por completo a un segundo plano frente al ámbito de aplicación delderecho fundamental a la vida (en forma de la subsistencia) y el derecho fundamentala la integridad étnica, social, cultural y económica.

32 El artículo 29 contiene disposiciones sobre la asignación de baldíos, en zonas que fueronpobladas por indígenas, lo que encierra, al mismo tiempo, la negación de las reivindicaciones indígenastradicionales sobre las superficies de posesión inmemorial.

El artículo 94 intentó solucionar el problema de los minifundios indígenas y encargó al INCORAestudiar la situación socioeconómica, para restablecer sobre esa base las antiguas estructuras de res-guardo, volver a asentar a la población indígena original y eventualmente ampliar el resguardo com-prando otras superficies del distrito comunal.

33 Plan Nacional de Desarrollo 2002-2006, p. 243.34 En particular Semper: o. cit., pp. 139 ss.


La propiedad de los recursos naturales no renovables en los resguardos no esde los indígenas sino del Estado. Dice el artículo 332 de la CP:

El Estado es propie

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