Antología))

Garantías)Constitucionales)Primera)Subcompetencia)

1.#Control#de#la#constitución;#Principales#instituciones#predecesoras#####de# los# derechos# Fundamentales,# principios# de# las# garantías#individuales;#y,#suspensión#de#las#Garantías#en#México.#

#Contenido:)

#1.# Víctor# Manuel# Collí# Ek,# La# Supremacía# Constitucional# y# sus#

Implicaciones,# en# Revista# Iberoamericana# de# Derecho# Procesal#Constitucional,# eneroJjunio# 2011.# Instituto# Iberoamericano# de# Derecho#Procesal#Constitucional.)Consultable)en:)http://goo.gl/8nJbyC))

p.)2;381))2.# Sandra# Serrano,# Obligaciones# del# Estado# frente# a# los# derechos#

humanos# y# sus# principios# rectores:# una# relación# para# la# interpretación# y#aplicación# de# los# derechos# (pág.# 89),# en# Eduardo# Ferrer#MacJGregor# et# al.#(eds.),#Derechos#Humanos#en#la#Constitución.#Comentarios#de#jurisprudencia#constitucional#e#interamericana#(Tomo#I),#Konrad#Adenauer#StiftungJUNAMJSuprema#Corte#de#Justicia#de#la#Nación,#2014.#Libro#electrónico#consultable#en:#http://www.kas.de/rspla/es/publications/37055/#

p.)39;82))3.#Víctor#Manuel#Collí#Ek,#Derechos#Humanos#en#México#2011J2013.#El#

surgimiento# de# un# nuevo# paradigma.# Análisis# a# propósito# del# premio# de#ONU.# #En#Revista#Catalana#de#Derecho#Público.#48.# Junio#de#2014.#Revista#sólo#virtual.#Consultable#en:#http://goo.gl/Fg47Zn/

p.)83;100/4.# Pedro# Salazar# Ugarte,# Estados# de# excepción,# suspensión# de#

derechos#y#jurisdicción,#en#Eduardo#Ferrer#MacJGregor,#op.#Cit,#(pág#229)#p.)101;129)

!

/////////////////////////////////////////////////////////////1/Las/páginas/se/refieren/a/las/que/marca/el/conteo/del/documento/pdf./

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ÍNDICE

• -Doctrina • -Eficacia de las sentencias de amparo • -Jesús A. Arroyo Moreno • -El pluralismo jurídico en la Constitución boliviana • -William Josué Ayala Baldelomar • -La supremacía constitucional y sus implicaciones • -Víctor Manuel Colli Ek • -El papel de los organismos no jurisdiccionales de protección a los derechos humanos en el

Sistema Interamericano de Protección a los Derechos Humanos • -Luis González Placencia / Julieta Morales Sánchez • -Las sentencias que legislan • -Osvaldo Alfredo Gozaíni • -Riformare la giustizia costituzionale: Dal caso francese indicazioni per l-ltalia? • -Tania Groppi • -La protección de los derechos sociales en la Unión Europea: sobre el papel cuasi-

constitucional del Tribunal de Justicia • -José Martín y Pérez de Nanclares • -Panorama del estado actual del Derecho Procesal Constitucional mexicano • -Laura M. Rangel Hernández • -El argumento contra-mayoritario: Bickel y el caso mexicano

2

• -Mauro Arturo Rivera León • -Análisis jurisprudencial • -Consecuencias del "Amparo Mexicali" a veinte a_±os de su resolución • -Milton Emilio Castellanos Goút • -La ponderación en movimiento. Un ejemplo de su aplicación como medio para resolver la

colisión entre derechos fundamentales • -Francisco Vázquez Gómez Bisogno • -Justicia Constitucional Supranacional: La sentencia del Tribunal Europeo de Derechos

Humanos 496/2001, el partido Refah Partisi y otros contra Turquía • -Iván Carlo Gutiérrez Zapata • -El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en la jurisprudencia reciente de la

Suprema Corte de Justicia de Uruguay • -Martin Risso Ferrand • -Apéndice legislativo • -La legalización del retraso en la designación de magistrados constitucionales Estudio a la

Ley Orgánica 8/2010, de 4 de noviembre, de reforma de la Ley Orgánica Tribunal Constitucional espa_±ol.

• -José Antonio Estrada Marún • -Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de los artículos

94, 103, 104 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Decreto por el que se modifica la denominación del Capítulo I del Título Primero y

• -Varios • -Doctorado honoris causa al Dr. Héctor Fix-Zamudio por la Universidad Castilla-La Mancha,

Mesas de debate y Convocatorias • -Rese_±as bibliográficas

3

LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y SUS IMPLICACIONES Víctor Manuel Collí Ek1

SUMARIO: I. Introducción. La Constitución de gobierno mixto, su Supremacía y su crisis. II.- Elementos de la Supremacía Constitucional. A. Elementos ontológicos. B. Elementos subjetivos. C. Elementos ideológicos.

D. Elementos formales.

I. INTRODUCCIÓN. LA CONSTITUCIÓN DE GOBIERNO MIXTO, SU

SUPREMACÍA Y SU CRISIS

Maquiavelo, recordándonos la clasificación aristotélica, nos indica que refiriéndonos al

gobierno algunos han escrito que existen tres clases: “monárquico, aristocrático y popular, y que

los que organizan una ciudad deben inclinarse a uno de ellos.”2 Más adelante nos hace una

afirmación interesante:

“los legisladores prudentes huyen de cada una de estas formas en estado puro,

eligiendo un tipo de gobierno que participe de todas, juzgándolo más firme y más

estable, pues así cada poder controla a los otros, y en una misma ciudad se

mezclan el principado, la aristocracia y el gobierno popular”3

Cuando hablamos de Constitución debemos recordar que este es uno de esos conceptos

que merecen ser delimitados porque el universo de su significación es tan amplio que podemos

caer en el error de uno hablar de algo y otro escuchar una cosa muy diversa.

Fioravanti, haciendo uso de una concepción que yo llamaría Ontológica y no formal de la

Constitución, se refiere a ésta como un Ordo político4 –Zagrevelzky se referiría a esto cuando

1 Profesor Investigador del Centro de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de Campeche. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores. Profesor Investigador con Perfil Deseable de PROMEP-SEP. Responsable del Proyecto “La vigencia de la Constitución en la Interpretación Constitucional de la Suprema Corte de Justicia de la Nación como Tribunal Constitucional” del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología 2012-2014. 2 Maquiavelo, Nicolás, Discursos sobre la primera década de Tito Livio, España, Alianza, 2008, p. 35. 3 Ibid, p. 38. Sigue “Entre los que merecieron más alabanzas por haber dado constituciones de este tipo mixto se encuentra Licurgo, que ordenó sus leyes de Esparta de manera que, dando su parte de poder al rey, a los nobles y al pueblo, construyó un estado que duró más de ochocientos años, con suma gloria para él y quietud para su ciudad”. 4 CFR. Fioravanti, Maurizio, Constitución: De la antigüedad a nuestros días, Madrid, Trotta, 2001.

4

afirma “Lo presupuesto”5- independientemente de cómo se configure materialmente este orden.

Pero por Constitución también podríamos entender un texto escrito en donde está planteado este

Orden.

Ahora, el objetivo del presente estudio es adentrarse a responder una pregunta importante

¿porqué una Constitución es Suprema? Pero antes debemos dejar claro que por Constitución nos

estaremos inclinando a la tradición moderna, aquella que no solo abriga la idea del Orden

ontológico, sino de la organización existencial, del Da-Sein político en términos Heideggerianos.

Los propios textos constitucionales de la modernidad, están animados por lo menos por

dos partes:

Primero, por eso que Maquiavelo denominó “participación de todas las formas de

gobierno”, pues como veremos en el transcurso del presente estudio, ciertamente las Cartas que

surgen a partir de la modernidad tienen, animadas en la búsqueda de una perennidad, principios

populares, aristocráticos y monárquicos, a esto es a lo que podríamos ahora llamar una

Constitución de gobierno mixto6.

Segundo, han incluido una cláusula de Supremacía en sus contenidos, pero la pregunta

nuestra quiere ir más allá de esta determinación formal, o sea una Constitución es Suprema no

solo porque lo diga, sino porque debe de contener elementos que la tornen en un documento

político sagrado, ¿cuáles son esos documentos?

En una realidad como la actual, en la que vemos sucumbir los principales dogmas

políticos modernos, y dentro de ellos significo el término Soberanía, -recordemos las

afirmaciones de uno de los académicos de mayor prestigio en la actualidad Jürgen Habernas que

al referirse a este concepto y su aplicación por el Tribunal Constitucional Alemán, principalmente

a los asuntos de los Tratados de Maastrich y Lisboa, los calificaría como “superados

dogmatismos jurídicos”7- es necesario replantarnos esos dogmas para determinar su viabilidad

futura o su superación.

Este es el objetivo que aboga por la realización de este estudio, empezar a re-pensar, lo

cual no quiere necesariamente decir, superar, sino solo traer a la atención y ponderar atentamente,

5 “Lo que es verdaderamente fundamental, por el mero hecho de serlo, nunca puede ser puesto, sino que debe ser siempre presupuesto”, en El derecho dúctil, Madrid, Trotta, 2002, p. 9. 6 CFR. Lederman, David, The Classical Foundation of the American Constitution. Prevailing Wisdom, USA, Cambidge University Press, 2008, pp. 59-85. 7 Habermas, Jürgen, En el Euro se decide el destino de la UE¸ El País, 23 de mayo de 2010 (www.elpais.com)

5

qué significa que una Constitución sea Suprema y si, ante el escenario actual, en donde gobiernan

la globalización y el relajamiento estatal –o quizá no, vistos los últimos escenario en donde los

Estados han tenido que salir a salvar el entorno económico en crisis, lo que Étienne Balibar

calificaría como “la traición de las promesas electorales, sin ninguna forma de debate

democrático8”- es necesario un replanteamiento de la democracia, y volver las cosas que afectan

a todos –principalmente el entorno económico-, como veremos más adelante con Rousseau, en

algo que sea decidido por todos.

La crisis Estatal, de la Soberanía, de la Democracia, de la Constitución, nos urge a pensar

de nuevo los elementos en que están fundamentados, una forma de empezar a pensar en ello, es

en el estudio de lo que significa el Orden Político, representado por la Supremacía

Constitucional.

II. ELEMENTOS QUE INTEGRAN LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL.

Para poder entender el fenómeno constitucional en su conjunto es necesario saber de

donde provienen los elementos fundamentales de sus postulados. Uno de ellos y quizá el más

importante es el referente a las características de la Constitución como Suprema. Ahora bien, en

esta calificación intervienen una serie importante de factores, que la dotan de esa especialidad.

En el presente estudio nos encargaremos de analizar los elementos que dotan a la

Constitución de esa <<característica especial>> - esto es su Supremacía, para podernos responder

a la pregunta indispensable de ¿por qué una Constitución tiene que ser Suprema? ¿De dónde

deviene esa exigencia y hasta inclusive preguntarnos sobre la naturaleza de tal exigencia?

Tales elementos especiales los podemos clasificar de la siguiente manera:

8 Balibar, Étienne, Europe is a dead political proyect, The Guardian, 25 de mayo de 2010 (www.guardian.co.uk).

6

Ontológicos. Aquellos que se provienen de la necesidad existencial de un determinado

agregado socio-político y en específico de un Estado-Nación.

Subjetivos. Se refieren a la de los sujetos y los tiempos en que se creó la Constitución.

Ideológicos. El núcleo de ideas que por conducto de la Constitución se pretenden

implantar.

Formales. Son aquellos elementos exteriores, encaminados a proteger y resguardar ese

núcleo ideológico.

A. Elementos ontológicos.

La razón primera que exige la ineludible existencia de un fundamento del orden jurídico

está en las mismas dimensiones de la necesidad de fundamentar la vida misma del hombre. Todo

tiene una razón suficiente a su existencia comulga el principio de razón suficiente – y que

parecen reafirmar las ideologías jurídicas de todos los tiempos – tiene que haber algo bajo lo cual

se pueda desarrollar, como principio de verdad y coherencia, cualquier actuar humano. Para el

actuar humano debe de haber un fundamento, llámese bien, fin o valor. Para el fenómeno jurídico

igualmente tiene que haber un fundamento, llámese orden natural, como lo concibieron los

antiguos griegos, romanos o los medievales o llámese orden positivo – en todas sus facetas –

como lo concibe el pensamiento que parte de la modernidad.

Ese es el sentido inherente de la afirmación de Kart Loewenstein cuando en el capítulo II

denominado “Sobre la anatomía del proceso gubernamental” de su obra Teoría de la

Constitución, en el primer párrafo afirma que cuando observamos la historia, el espectador no

puede dejar de impresionarse por la miríada de sociedades estatales que han existido y por sus

muy diversas formas de organizarse9.

9 Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, Barcelona, Ariel, 1983 p. 41. “Aquel que desde la perspectiva de nuestros días eche una mirada a las páginas de la historia, no puede dejar de sentirse impresionado por la serie

7

Por su parte encontramos en Hobbes igualmente la referencia la necesidad de existencia

de un Estado: “La causa final, fin o designio de los hombres (que naturalmente aman la libertad y

el dominio sobre los demás) al introducir esta restricción sobre sí mismos (en la que los vemos

vivir formando Estados) es el cuidado de su propia conservación y, por añadidura, el logro de una

vida más armónica”10.

Locke por su parte soporta la existencia del Estado de la necesidad inherente del hombre

de preservar su propiedad, o dicho de otra manera, “tener estabilidad en el disfrute de sus

bienes”11.

Señala Häbermas en relación con la configuración mínima del derecho y la necesaria

existencia de éste, de alguna manera complementando los argumentos de Locke: “el derecho a

iguales libertades subjetivas de acción, junto con los correlatos que representan los derechos de

pertenencia a una comunidad jurídica y las garantías relativas a procedimientos, establecen como

tal el código que es el derecho”12.

a). Pensamiento premoderno. El orden preexistente

En la antigüedad y en el transcurso del pensamiento medieval, abrigo del denominado

“paradigma de la verdad”, (o dicho de otra manera, la ideología medieval suponía la existencia de inacabable de sociedades estatales que vinieron y pasaron, así como por la desconcertante variedad de técnicas de gobierno que en ellas se han practicado. Algunos Estados son recordados por la excelencia de sus instituciones políticas, a las cuales los historiadores atribuyen sus éxitos; otros lo son por sus hazañas, sin producir su tipo de gobierno admiración alguna, y otro, si hay lugar a ello, serán tan sólo recordados como meros lazos de unión entre civilizaciones políticas más notables”. 10 Hobbes, Thomas, Leviatán, Tomo I, España, Sarpe, 1984, p. 175. 11 Dice el texto completo: “Si el hombre en su estado de naturaleza tan libre es como se dijo, si señor es absoluto de su persona y posesiones, igual a los mayores por nadie subyugado, ¿por qué irá a abandonar su libertad y ese imperio, y se someterá al dominio y dirección de cualquier otro poder? Pero eso tiene obvia respuesta, pues aunque en el estado de naturaleza le valiera tal derecho, resultaba su goce precario, y seguidamente expuesto a que lo invadieran los demás; porque siendo todos tan reyes como él y cada hombre su parejo, y la mayor parte observadores no estrictos de la justicia y equidad, el disfrute de bienes en ese estado es muy inestable, y en zozobra. Ello le hace desear el abandono de una condición que, aunque libre, llena está de temores y continuados peligros; y no sin razón busca y se une en sociedad con otros ya reunidos, o afanosos de hacerlo para esa mutua preservación de sus vidas, libertades y haciendas, a que doy el nombre de propiedad”, Locke, John, Ensayo sobre el gobierno civil, México, Porrúa, 1998, p. 73. 12 Habermas, Jürgen, Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso, Madrid, Trotta, 1998, p. 191.

8

una verdad –la revelada- a la cual todo actual humano debía dirigirse y por tanto igualmente la

conformación de la organización política) al no existir una clara diferenciación entre los

elementos “interiores” y “exteriores” de lo humano y lo social, esto es, por ejemplo al no haber

una clara diferenciación entre lo moral y lo político, el mismo hombre y la sociedad estaban

fusionados en una sola identidad, el hombre ético solo podía serlo en un contexto social, solo en

esa dimensión se podía lograr un pleno desarrollo de toda su humanidad. Por tanto las leyes de lo

interior y las leyes de lo exterior – las normas morales y las políticas – tenían una misma

dirección y una misma fuente, el Orden Natural – que se manifestaba en una serie de normas –.

Ese Orden Natural fuente de todas las actuaciones, inclusive no solo las humanas sino del mundo

en general, al ser fuente se vuelve fundamento pero igualmente resultaba ser finalidad. Acorde

con el Orden Natural, que para el hombre afectaba a través de un Derecho Natural, estaba el

derecho positivo, el conjunto de reglas específicas deducidas o creadas por el hombre para dirigir

su conducta pero que en todo momento debía de encontrar su fundamento en ese Orden Natural y

ese Derecho Natural. La normatividad positiva debía poseer una fuente de legitimidad, un

sustento sólido de sus postulados, una base firme de sus requerimientos, algo que justificara

sustancialmente sus exigencias y que pudiera recomponer, si se diere el caso, un conflicto entre

normas positivas. Tal es el papel del Derecho Natural, la reunión de todas esas características

configuran la calificación mayor que éste puede recibir, ser normatividad suprema de todo el

orden normativo. Es esa la característica de la Supremacía, ser la fuente de la que nacen todas las

demás normas, ser soporte y medida de su procedimiento de creación, darles forma, pero

principalmente “educarlas” darles contenido.

9

La idea de la existencia de un Derecho Natural que es superior al derecho creado por los

hombres tiene muchos ejemplos, recordemos la famosa tragedia de “Antigona”13 en donde esta

mujer, hija de Edipo, defiende el derecho de su hermano Polínices a ser enterrado, aún en contra

del mandato del Tirano Creonte de dejarlo expuesto a la intemperie.

He aquí el mandato de Creonte:

“También ahora he comunicado a los conciudadanos medidas en consonancia con las que acabo de señalar referidas a los hijos de Edipo: a Eteocles, que murió combatiendo en defensa de esta ciudad, destacando en todo con su lanza, he ordenado darle sepultura y dedicarle todos y cada uno de los actos rituales que convienen a los más destacados difuntos de allá abajo. Pero en cambio a su hermano, me refiero a Polinices, que, no obstante su condición de desterrado, de regreso a la patria quiso pasar fuego hasta los cimientos a esta su tierra patria y a los dioses en cuyo seno él nació, y quiso también saciarse de sangre de todos y cada uno de los ciudadanos, y a algunos otros llevarlos como ganado, convertidos en esclavos, ha sido anunciado a esta ciudad que ninguno de sus miembros lo honre dándole sepultura ni lo llore, sino que lo deje sin enterrar, de suerte que se pueda ver su cadáver devorado y maltratado por aves rapaces y por perros. Ése y no otro es mí entender, y jamás aventajarán en ganarse el aprecio, al menos en lo que de mí dependa, los malvados a los íntegros. Al contrario, todo aquél que haga gala de buenos sentimientos hacia esta ciudad tendrá mi aprecio, tanto una vez muerto como en vida…”14

La respuesta de Antígona:

“Es que no fue Zeus, en absoluto, quien dio esta orden, ni tampoco la Justicia aquella que es convencida de los dioses del mundo subterráneo. No, no fijaron ellos entre los hombres estas leyes. Tampoco suponía que esas tus (Creonte) proclamas tuvieran tal fuerza que tu, simple mortal, pudieras rebasar con ellas las leyes de los dioses anteriores a todo escrito e inmutables. Pues esas leyes divinas no están vigentes, ni por lo más remoto, sólo desde hoy ni desde ayer, sino permanentemente y en toda ocasión, y no hay quien sepa en qué fecha aparecieron. ¡No iba yo, por miedo a la decisión de hombre alguno, a pagar a los dioses el justo castigo por haberlas transgredido! Pues que había de morir lo sabía bien, ¡como no!, aunque tú no lo hubieras advertido en tu comunicado. Por otro lado, si he de morir antes de tiempo, yo lo cuento como ganancia, puesto todo aquel que, como yo, viven en un mar de calamidades, ¿cómo se puede negar que hace un gran negocio con morir? Por eso, ¡lo que es a mí,

13 CFR. García Huidobro, Joaquín, Filosofía y Retórica del iusnaturalismo, México, UNAM-IIJ, 2002. Especialmente el capítulo denominado “Los Arquetipos Humanos en Antigona” pp. 5-30. 14 Sófocles, “Tragedias completas”, edición de José Vara Donado, Madrid, Cátedra Letras Universales. Décima edición, 2001, p. 154.

10

obtener este destino fatal no me hace sufrir lo más mínimo; en cambio, si hubiera tolerado que el nacido de la misma madre que yo, fuera, una vez muerto, un cadáver insepulto, por eso sí que hubiera sufrido! Pero por esto no siento dolor alguno. Por lo que a ti respecta, si mantienes la idea de que ahora me estoy comportando estúpidamente, casi puede afirmarse que es un estúpido aquél ante quien he incurrido en estupidez…”15

En este sentido podríamos intuir, desde nuestra perspectiva contemporánea, que acatar

una disposición como la de Creonte sería inadecuado, pero habría que preguntarnos ¿por qué? En

un estudio de Fustel de Coulanges, nos ilustra sobre la forma de pensar de los griegos de la época

de Sófocles:

“Los ritos de la sepultura muestran claramente que cuando se colocaba un cuerpo en el sepulcro, se creía que era algo viviente lo que allí se colocaba. Virgilio, que describe siempre con tanta precisión y escrúpulo las ceremonias religiosas, termina el relato de los funerales de Polidoro con estas palabras: “Encerramos su alma en la tumba” La misma expresión se encuentra en Ovidio y en Plinio el joven, y no es que respondiese a las ideas que estos escritores se formaban del alma, sino que desde tiempo inmemorial estaba perpetuada en el lenguaje, atestiguando antiguas y vulgares creencias. Era costumbre, al fin de la ceremonia fúnebre, llamar tres veces al alma del muerto por el nombre que había llevado. Se le deseaba vivir feliz bajo la tierra. Tres veces se le decía: “Que te encuentres bien” Se añadía: “Que la tierra te sea ligera” ¡Tanto se creía que el ser iba a continuar viviendo bajo tierra y que conservaría el sentimiento del bienestar y del sufrimiento! Se escribía en la tumba que el hombre reposaba allí, expresión que ha sobrevivido a estas creencias, y que de siglo en siglo ha llegado hasta nosotros. Todavía la empleamos, aunque nadie piense hoy que un ser inmortal repose en una tumba. Pero tan firmemente se creía en la antigüedad que un hombre vivía allí, que jamás se prescindía de enterrar con él los objetos de que, según se suponía, tenía necesidad: vestidos, vasos, armas. Se derramaba vino sobre la tumba para calmar su sed; se depositaban alimentos para satisfacer su hambre. Se degollaban caballos y esclavos en la creencia de que estos seres, encerrados con el muerto, le servirían en la tumba como le habían servido durante su vida. Tras la toma de Troya, los griegos vuelven a su país: cada cual lleva a su bella cautiva; pero Aquiles, que está bajo tierra, reclama también su esclava y le dan a Polixena. De esta creencia primitiva se derivó la necesidad de la sepultura. Para que el alma permaneciese en esta morada subterránea que le convenía para su segunda vida, era necesario que el cuerpo a que estaba ligada quedase recubierto de tierra. El alma que carecía de tumba no tenía morada.

15 Ibídem, página 162 y 163.

11

Vivía errante. En vano aspiraba al reposo, que debía anhelar tras las agitaciones y trabajos de esta vida; tenía que errar siempre, en forma de larva o fantasma, sin detenerse nunca, sin recibir jamás las ofrendas y los alimentos que le hacían falta. Desgraciada, se convertía pronto en malhechora. Atormentaba a los vivos, les enviaba enfermedades, les asolaba las cosechas, les espantaba con apariciones lúgubres para advertirles que diesen sepultura a su cuerpo y ella misma. De aquí procede la creencia en los aparecidos. La antigüedad entera estaba persuadida de que sin la sepultura el alma era miserable y que por la sepultura adquiría la eterna felicidad. No con la ostentación del dolor quedaba realizada la ceremonia fúnebre, sino con el reposo y la dicha de muerto”16

Igualmente ya más cercano a la época nuestra y en otras latitudes encontramos el caso del

Dr. Bonham17. Básicamente encontramos un conflicto de órdenes jurídicos. Por un lado se

encontraba el Common Law y por otro el decreto del Real Colegio de Médicos de Londres. Cabe

decir que el Common Law no es una disposición jurídica de carácter formal-positiva, sino es la

referencia a un derecho de tipo prudencial-consuetudinario, lo que inmediatamente da la idea de

la remisión a un orden natural superior que debe ser respetado.

El caso del Dr. Bonham se origina al quererse obligar a éste a someterse a exámenes de

aptitud compareciendo frente al Presidente y los Censores del Real Colegio de Médicos de la

ciudad de Londres, tal como lo ordenaba el decreto de creación del mismo, otorgado por Enrique

VIII y confirmado por el Parlamento.

Los hechos fueron de la siguiente manera. En abril de 1606, cuando el Dr. Thomas

Bonham, egresado de la Universidad de Cambridge ya ejercía la medicina en Londres, fue

16 De Coulanges, Fustel, La ciudad antigua (estudio sobre el culto, el derecho y las instituciones de Grecia y Roma, México, Porrúa, “Sepan Cuantos”, 2003, pp. 8-10. Vernant, Jean-Pierre, Mito y sociedad en Grecia antigua, España, Siglo XXI, 2003. 17 El caso del Dr. Bonham se origina al quererse obligar a éste a someterse a unos exámenes de aptitud –para poder desempeñar su labor en la ciudad de Londres- compareciendo frente al Presidente y los Censores del Real Colegio de Médicos de la ciudad de Londres, tal como lo ordenaba el decreto de creación del mismo, otorgado por Enrique VIII y confirmado por el Parlamento, mientras por razonamientos devenidos de una interpretación del Common Law, el poseer el reconocimiento de la Universidad de Cambridge lo debía facultar para poder ejercer la medicina en cualquier territorio del Reino. Para mayor explicación de este caso, sugiero la lectura de González Oropeza, Manuel, Los orígenes del control jurisdiccional de la Constitución y de los Derechos Humanos, México, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, primera edición, 2003.

12

emplazado por el Real Colegio de Médicos de esa ciudad para comparecer ante su Presidente y

Censores, se determinó que no era apto para practicar la medicina en Londres y como ya la

practicaba fue multado con cien chelines, bajo pena de arresto hasta la aprobación del examen

respectivo.

A pesar de la condicionante anterior, el Dr. Bonham siguió ejerciendo la medicina razón

por la cual el Real Colegio tuvo que emplazarlo nuevamente en octubre del mismo año y ante la

negativa de presentación se le impuso nuevamente una multa ahora de 10 libras esterlinas y se

ordenó un arresto que efectivamente fue realizado.

Bonham presentó sus alegatos en noviembre del mismo año y en ellos argumentó que no

necesitaba de la autorización del Real Colegio para ejercer la medicina, porque poseía el título de

Doctor en Medicina otorgado por la Universidad de Cambridge, estando facultado por este para

ejercerla en todo el Reino; sus alegatos fueron desestimados.

Ante la situación y como su consecuencia, el Dr. Bonham decidió ejercitar la acción de

arresto indebido (false imprisonment) ante el Tribunal de Agravios Civiles cuyo presidente en

turno era Edward Coke.

Al interior del Tribunal hubo básicamente tres posiciones. La primera fue la apuntada por

Thomas Walmesley que sostenía el derecho y obligación del Rey de cuidar la salud de sus

súbditos y como consecuencia regular el ejercicio de la profesión médica –sobre todo con la

transformación del Rey en jefe de la Iglesia Anglicana, ya que antes esta era una facultad

delegada a la Iglesia– por tanto las patentes otorgadas al Real Colegio de Médicos de Londres

debían tener mayor jerarquía que el título otorgado por la Universidad de Cambridge.

La segunda postura fue la sostenida por el magistrado Daniel que indicó la licencia para

ejercer la medicina para los graduados de Oxford y Cambridge en todo el territorio, con

excepción de Londres.

13

La tercera respuesta la dio el juez Edward Coke18, quien señaló tres razones para sostener

su argumento: primero, que el Real Colegio era incompetente para asumir poderes omnímodos

sobre los demás médicos que tenían licencia otorgada por una Universidad para ejercer la

medicina en todo el Reino. Segundo, el objeto de la facultad de sanción otorgada al Real Colegio

era únicamente para la hipótesis del ejercicio negligente y no la prohibición de ejercer en Londres

cuando ya se contaba con el título de doctor en medicina expedida por las universidades de

Oxford o Cambridge. La tercera razón, que es la más importante, fue la imposibilidad de la

capacidad sancionadora del Real Colegio, esto es, establecer multas y ordenar arrestos

deliberadamente, lo que iba en contra del Common Law transformando en “juez y parte” –

principio del mismo – al Real Colegio.

“pues cuando una Ley del Parlamento está contra el derecho y la razón tradicionales, o es repugnante o imposible de ser aplicada, el Common Law debe controlarlo y juzgar dicha ley como inválida>”19.

Este caso supone la existencia de una jerarquía de leyes que en coalición dan como

resultado la inaplicación de una de ellas –las disposiciones contenidas en las patentes del Rey– y

la superviviencia de otra –los principios del Common Law, por su característica de supremos.

Señala al respecto Nicola Matteucci que el significado de la interpretación de Coke era

que el common law regula y controla los actos del Parlamento, devenido de esto, es que puede

juzgarlos nulos y sin eficacia20.

18 La personalidad misma de Sir Edward Coke resulta interesante: fue presidente del Common Pleas de 1603 a 1613, hasta 1616 fue presidente del King´s Bench. Sir Bacon afirmaba que el papel del juez era convertirse en leones bajo el trono, no permitiéndose obstaculizar ninguna función del que entonces era soberano. Coke estaría convencido de que los jueces debían ser leones custodios de los derechos de los ciudadanos, frente al rey. Es a través de tres sentencias que se permea su pensamiento: el dictamen de los Writs of prohibition, el dictámen sobre las Proclamations y la sentencia del Bonham. Cfr. Matteucci, Nicola, Organización del Poder y Libertad. Historia del Constitucionalismo Moderno, Madrid, Trotta, 1998, pp. 89 y sigs. 19 González Oropeza, Ibídem, pág, 44, texto traducido del reporte de Edward Coke.

14

Resulta importante esta decisión de Sir Edward Coke, pues la doctrina sobre todo política

de la época no podía concebir que hubiera alguna disposición que estuviera contraria a las

decisiones del Rey. Según el pensamiento medieval, el Rey en cuanto vicario de Dios en la tierra

era el único que podría decir la justicia, aunque en el caso de los Writs of prohibitions proclamara

Coke algo diferente, utilizado un principio sugerido por Bracton sub Deo et lege, la necesaria

sujeción del Rey a la voluntad divina y a la ley –en este caso para Coke estaba representada por el

Commol Law- estableciendo las bases de la futura autonomía del poder judicial.

Ya respecto de esta idea del Rey como vicario de Dios, darán cuenta las diversas

concepciones que se irán configurando a lo largo del derecho medieval inglés, aunque podemos

indicar dos importantes: por un lado, está la “ficción místico-fisiológica” de los dos cuerpos del

Rey que fue divulgada por los juristas ingleses a partir de la época de los Tudor; la persona mixta

referida a las capacidades temporales y espirituales del Rey (aunque fue de aplicación primera a

los obispos de la iglesia) cuyo examen se da en los textos del denominado “Anónimo Normando”

en su tratado De consecratione pontificum et regum21.

Estos dos ejemplos dejan ver lo que decíamos anteriormente, antes de la época moderna

hay un convencimiento generalizado de la existencia de un Orden Natural que se manifiesta a los

hombres en forma de Derecho Natural y que es el fundamento de todo el derecho creado por

ellos, sirviéndoles de base, situándose jerárquicamente por encima de cualquier otra fuente de

derecho22.

b). El pensamiento moderno. El surgimiento de la Constitución

20 Al respecto de las diversas interpretaciones de la decisión de Coke, señala este autor que por un lado hay quienes afirman que para contextualizar la sentencia se debe entender que el estatuto examinado era inaplicable e inexigible, pues la misma persona era al mismo tiempo juez y parte; mientras que en otro lado, existen quienes afirma que el estatuto era contrario al derecho y la razón, en consecuencia al common law. Cfr. Matteucci, Nicola, Op. Cit. p. 91. 21 CFR. Kantoriwicsz, Ernst H, Los dos cuerpos del rey. Un estudio de teología política medieval, Madrid, Alianza Universidad, 1985. 22 CFR. Hervada, Javier, Historia de la ciencia del Derecho Natural, España, EUNSA, 1996.

15

Una vez inaugurado el pensamiento Moderno, la convicción de la existencia del Orden

Natural se desvanece con la natural consecuencia del vacío creado en torno al fundamento de

todo lo social. Si ya no hay un Orden Natural ¿en que se sustenta ahora el actuar humano? La

única respuesta que se va a encontrar es: en la humanidad misma, más allá, en aquello que

distingue a la humanidad, la Razón. Escuchamos decir a Kant a propósito del concepto de

Ilustración “Ten el valor de servirte de tu propia Razón”23.

Este cambio de fundamento es de consecuencias incalculables, que inclusive ahora en

nuestros tiempos aún no deja de afectarnos. Una de las primeras consecuencias es la ineludible

escisión entre lo moral y lo social24, que como ya veíamos hasta antes de la Edad Moderna se

encontraban identificados. Lo ético se considerará filosófico y por tanto no científico, y lo social

se considerará científico y en consecuencia calculable racionalmente, “hay una electiva afinidad

entre la democracia y los números que hoy la era de las encuestas de opinión se ha vuelto auto-

evidente que hemos dejando de pensar en ello” nos dice Stefan Jonsson25, al referirse a las

manifestaciones ideológicas de la Revolución Francesa como movimiento fundador de nuestra

era política.

Ese cálculo racional se empezará a entender, para lo social, como consenso, convención o

contrato. Es aquí donde empiezan a gestarse las teorías principales del iusnaturalismo racionalista

que tienen en su seno la idea del contrato social, consenso o acuerdo basado en discursos

convincentes, sin una proyección real, sino solo argumentativa. En consecuencia lo social se

vuelve artificio, racionalidad consensuada.

23 Kant, Immanuel, ¿Qué es Ilustración? en, http://www.ideasapiens.com/textos/S.%20XVIII/qsilustracionsegunkant.htm 24 Sobre las aporías generadas por la escisión entre lo moral y lo social, Pietro Sanchís, Luís, Constitucionalismo y positivismo, México, Fontamara, 1999, págs. 83 a 92. 25 Jonsson Stefan, A brief history of the mases, three revolutions, New York, Columbia University Press, 2008, p. 10. Sigue la cita: “At the end of the eighteenth century, the relation between the power of the people and the power of numbers was newly discovered and liberating”.

16

Es por eso que más que ahora – a partir del pensamiento moderno – lo social necesita de

un fundamento que dirija el actuar humano en la sociedad. Cuando nos encontramos frente a

sociedades compuestas de una pluralidad de concepciones del mundo – e inclusive los que

irónicamente dicen que no tienen ninguna – en la cual no se puede ni se debe imponer alguna

sobre la otra, sino debe haber un respeto mutuo, la exigencia de la difícil convención de lo

público demanda la existencia de un medio de garantía de la supervivencia de eso convenido. Tal

medio de garantía, precisamente por lo delicado de su objeto, demanda de la máxima utilización

de recursos para posibilitar su efectividad.

Una Constitución viene a conformar esa función de elemento de cohesión del sistema

normativo socio-jurídico, si antes esto lo hacía el Derecho Natural, al desaparecer del esquema

normativo, ahora tal función la cumple la Constitución. Eso es lo que quiere decir, en primera

instancia, que una Constitución es Suprema.

Claro es que este cambio de esquema fundamental de cosas apremió una reestructuración

total de los elementos que componían tal esquema de cosas. Ahora empiezan a resaltarse en la

doctrina discusiones como: la identidad del nuevo Soberano, el papel de la Soberanía, el Contrato

Social, el papel del Estado26, la búsqueda de una forma jurídica adecuada, dentro de todo un

universo de discusiones. Todo esto va a dar lugar a un género diverso de causas que generan la

Supremacía Constitucional.

B. Elementos subjetivos.

26 A este respecto Macpherson, C.B., hace una revisión de las teorías provenientes de esa corriente denominada “individualismo posesivo” que tenían en su raíz la idea crítica de la sociedad como producto de la voluntad y de la nueva soberanía humana, ahí hace analiza el pensamiento de Hobbes, los Levellers, Harrington, Locke, para llegar a la conclusión de que esta teoría tiene los siguientes supuestos: “I) Lo que hace humano a un hombre es ser libre de la dependencia de las voluntades ajenas. II) La libertad de la dependencia ajena significa libertad de cualquier relación con los demás salvo aquellas en las que el individuo entra voluntariamente por su propio interés. III) El individuo es esencialmente el propietario de su propia persona y de sus capacidades, por las cuales nada debe a la sociedad”, en La teoría política del individualismo posesivo. De Hobbes a Locke, Madrid, 2005, p. 257 y sigs.

17

La Constitución tiene un sujeto legitimado con raciocinio y voluntad para darle existencia.

De acuerdo con la doctrina moderna, las constituciones son creadas por un Poder llamado

Constituyente27. Este Constituyente es un poder que en su conformación tanto doctrinal como

fáctica y teleológica no había tenido precedentes a la Edad Moderna, la sola intención del cambio

total y la posibilidad de generarlo todo desde un origen cero –intención del Constituyente– era

una idea inexistente para las épocas pasadas28, comprensible si recordamos lo dicho en el

elemento ontológico, las sociedades premodernas consideraban verdadero solo aquél orden que

excedía al raciocinio y voluntad humanas, y por tanto el hombre no tenía, en el terreno de lo

político –u otro alguno-, ninguna capacidad de cuestionarlo y menos afectarlo. Ahora, en una

sociedad moderna donde el punto de referencia es el propio hombre –recordemos la segunda

revolución copernicana, la de Kant que quitó a Dios del centro de universo y puso en su lugar al

hombre-, él tendrá la capacidad, como el Dios cristiano en el orden medieval, de crear su

sociedad, y de eso se trata el Poder Constituyente29.

Claro que los logros alcanzados por el Constituyente y plasmados en una Constitución no

podían bajo ningún aspecto desdeñarse, sino al contrario, debido al ejercicio social catárquico,

27 Recordemos que unos de los primeros planteamientos respecto del Poder Constituyente fue dado por Emmanuel Sieyès en su obra ¿Qué es el tercer Estado?(Madrid, Alianza 2003). Según Jorge Reinaldo Vanossi en su obra Teoría Constitucional son tres las aportaciones de Sièyes al constitucionalismo moderno: 1. La teoría del Poder Constituyente. 2. La doctrina de la representación política., y 3. La organización del control de la constitucionalidad de las leyes. Citado por Jorge Carpizo en su artículo, Algunas reflexiones sobre el Poder Constituyente, en, Teoría de la Constitución. Ensayos Escogidos, compilación de Miguel Carbonell. UNAM, Porrúa, México 2000. 28 Edmundo Burke se refirió al hacer el análisis sobre el fenómeno que estaba gestando la Revolución Francesa, y referirse específicamente a este punto del, comienzo de cero o la fidelidad a la tradición, se afirmaría sobre la personalidad política inglesa, una organización que precisamente no se vio influida por esta idea revolucionaria: “Gracias a nuestra marcada resistencia al cambio, gracias a la fría lentitud de nuestro carácter nacional, todavía llevamos el sello de nuestros ancestros…Sabemos que nosotros no hemos hecho ningún descubrimiento alguno, y pensamos que ningún descubrimiento tendrá ya lugar en el orden de la moral, y que no serán muchos los que puedan hacerse acerca de los grandes principios de gobierno y de las ideas sobre la libertad; estas cosas fueron ya descubiertas y comprendidas mucho antes de que nosotros naciéramos, y permanecerán después que la muerte haya apilado su martillo sobre nuestra presunción, y el silencio de la tumba haya impuesto su ley sobre nuestra pertinaz locuacidad. En Inglaterra todavía no hemos sido completamente vaciados de nuestras entrañas naturales”, Reflexiones sobre la Revolución en Francia, España, Alianza, 2003, p. 141. 29 CFR. ARENDT, Hannah, Sobre la revolución, Madrid, España, Alianza Editorial, 2004, especialmente el capítulo denominado “Novas ordo saeclorum”, pp. 246 a 295.

18

tenían que ser resguardados de posibles amenazas. Es por eso que se dio a la búsqueda de los

mecanismos efectivos para su cuidado. La respuesta encontrada fue formar y alimentar el “mito

del constituyente” o del “Législateur Immortel30” el cual implicaba una jerarquía de generaciones

(sujetos y tiempos), esta jerarquía proviene de que lo conseguido por unos individuos en un

tiempo específico –ambos extraordinarios- son bienes excepcionales: independencia, libertad

frente a la tiranía, derechos, etc.

Este elemento –el Poder Constituyente- conlleva dos cosas que lo alimentan, la

redimensión de la Soberanía y la existencia de una Revolución.

Factor determinante para la conformación de la idea de un Poder Constituyente es el

concepto de Soberanía. Este es estudiado ya desde la clásica obra de Bodino y lo caracteriza o

mejor dicho define como “el poder absoluto y perpetuo de una república”31estableciendo ocho

atributos traducidos en poderes: 1. Dar leyes a todos en general y a cada uno en particular; 2.

Declarar la guerra o negociar la paz. 3. Instituir oficiales principales. 4. Saber el derecho en

última instancia. 5. Conceder gracia a los condenados por encima de las sentencias y contra el

rigor de las leyes. 6. Derecho de amonedar. 7. Dar medida y pesos. 8. Gravar contribuciones e

impuestos o eximir de ellos. Claro está que del análisis de esos 8 atributos se puede sacar una

conclusión que el mismo Bodino adelanta, todos se resumen en el primero, pues es de ahí y por

ese medio que el soberano hará saberlos32.

Las características de Bodino por si mismas no nos refieren a una significación especial

de la Soberanía, puede ser muy bien monárquica, estatal o popular, pero el esquema preferido de

Soberanía del Estado moderno que deriva de los movimientos revolucionarios que dan origen al

30 Ver, Zagrebelsky, Gustavo, Historia y Constitución, Madrid, Trotta, 2005, p. 45. 31 Bodino, “Los seis libros de la república”, Madrid, Aguilar, 1973, pp. 46 y sigs. 32 “Bajo este mismo poder de dar y anular la ley, están comprendidos todos los demás derechos y atributos de la soberanía, de modo que, hablando en propiedad, puede decirse que sólo existe este atributo de la soberanía” Bodigno, Op. Cit. pp. 67- 68.

19

esquema político de la modernidad -americano y francés33- supone el depósito del poder político

último en el Pueblo –We the people o Du peuple-, quien decide la conformación política que se

autoimpondrá, esa es la idea del Poder Constituyente, pero igualmente esta fórmula nos

vislumbra la forma de gobierno favorita de la modernidad, pues hablar del pueblo como decisor

último de los esquemas gubernamentales necesariamente nos refiere a la Democracia, lo cual nos

lleva a la afirmación de que la modernidad prefiere la Democracia sobre cualquier otra forma de

gobierno34, el sueño “americano” si por este entendemos “democrático” invadirá la ideología

moderna y generará lo que se ha llamado como las olas de democratización, aunque más tarde,

ese sueño se vea disminuido al darnos cuenta de que por democracia estábamos entendiendo al

igual que un sistema político, una organización económica –el liberalismo- y que este binomio no

necesariamente estaba ligado a la idea de bienestar y progreso.

Un problema que urgía resolver desde los orígenes de la doctrina constitucionalista

moderna y que está íntimamente ligado con el elemento subjetivo de la Supremacía

Constitucional es la legitimidad de los textos constitucionales en el tránsito de los tiempos. Esto

quiere decir responder a la pregunta de si una Constitución es creada en un tiempo determinado

¿hasta cuando debería de considerarse válido su postulado? ¿Es posible considerarla como una

obra eterna e inmutable que debe obligar a todas las generaciones futuras? ¿Cómo lograr la

adaptación constitucional a los “nuevos tiempos”?

Una discusión muy interesante vino del padre del acta de independencia norteamericana

Jefferson35, sosteniendo la afirmación de que la tierra es de los vivos, supondría que debía

33 Scott, Gordon, Controlling the State. Constitutionalism from Ancient Athens to Today, USA, Harvard University Press, 1999, p. 31. 34 “La Democracia es ahora explícitamente reconocida como la única forma de gobierno legitima” Tomuschat, Christian, Human Rights. Between Idealism and Realism, EUA, Oxford University Press, 2008, p. 60. 3535 Al escribirle a James Madison desde París en 1789 expresaría “Parece que no hemos percibido que de acuerdo con la ley de la naturaleza, una generación es para con la otra, como una nación es independiente con otra” CFR. Strauss, David A., The Living Constitution, USA, Oxford University Press, 2010, p. 99-100.

20

generarse un mecanismo de adaptación de los textos constitucionales, estos no debían quedar

inmunes a los cambios sociales, las nuevas necesidades dentro de una sociedad, el inconveniente

de Jefferson es que suponía la legitimación social de generar un nuevo movimiento constituyente.

El gran problema de esto era el efecto social que comúnmente se encontraba aparejado al

movimiento constituyente, esto es, la Revolución, esta sugeriría Samuel Huntington, “es un

rápido, fundamental, y violento cambio doméstico en los valores dominantes y mitos de una

sociedad, en sus instituciones políticas, estructura social, liderazgo y actividad gubernamental y

política”, la idea de la Revolución, por supuesto, es la idea del cambio total, y si una Constitución

como la hemos estado pensando es ante todo un orden social, la conclusión es que una

Constitución solo puede estar precedida por un movimiento revolucionario.

“Las revoluciones, dice Steve Pincus, deben involucrar a su vez, una transformación de la

orientación socioeconómica y de las estructuras políticas”36, para este autor, el punto nodal para

explicar las revoluciones no es la presión popular ni la modernización socioeconómica, sino la

modernización estatal.37 “Los modernizadores estatales siempre emplean la misma retórica -sigue

el autor- de la creación de nuevos comienzos, ellos insisten que están iniciando un rompimiento

fundamental con los modos de gobierno con el pasado.”

Los elementos de la modernización estatal pueden ser: 1. La centralización y la

burocratización de la autoridad política. 2. Una iniciativa para transformar la milicia usando las

técnicas más avanzadas. 3. Un programa para acelerar el crecimiento económico y darle forma a

la sociedad usando las herramientas estatales. 4. El despliegue de técnicas que permitan al Estado

reunir información acerca y potencialmente suprimir actividades sociales y políticas, que tienen

lugar en un amplio espectro social y geográfico.

36 1688, The first modern revolution, USA, Yale University Press, 2009, p. 32. 37 Ibid, p. 36.

21

Ahora, pregunta fundamental es ¿por qué la modernización estatal es necesariamente un

paso hacia la Revolución? Dos apreciaciones nos expresa Pincus: 1. La modernización entendida

en los términos arriba señalados, necesariamente acerca a un amplio margen de personas y los

pone en contacto con el Estado, “Este nuevo contacto con el Estado en la vida cotidiana, impulsa

a aquellos que estaban distantes y desinteresados, a preocuparse profundamente sobre la

dirección ideológica y política del Estado.” 2. Al anunciar un rompimiento con el pasado, la

modernización estatal crea una apertura ideológica, crea el ambiente para la formación de una

oposición igualmente moderna.

C. Elementos ideológicos.

Estos elementos son los objetivos o finalidades que el Soberano en un momento místico y

mediante su voz representada en el Poder Constituyente, quiso determinar para regir su vida

político-social futura.

El pueblo ha subrayado, un grupo de ideas que acompañan indefectiblemente a las

constituciones en su historia. Está claro que el Constitucionalismo tiene en su núcleo básico –la

declaración y garantía de los derechos individuales- dos apartados indispensables: una parte

dogmática y otra orgánica, el pactum societatis y el pactum subjectionis, la primera referente a la

declaración de los derechos y la segunda, referente al control y desarrollo del poder público.

Siguiendo un poco a Jellinek refiriéndose a las primeras constituciones modernas, después

de las declaraciones de derechos que “ocupa la primera parte, viniendo en segundo lugar el plan o

frame of government. Primeramente se determina el derecho del creador del Estado, del

22

individuo, que goza en el origen de una libertad ilimitada; luego se determina el derecho de lo

que los individuos han creado, la comunidad”38

Encontramos como idea fundamentalísima de una Constitución, el establecimiento de un

catálogo de derechos mínimos que deberán de poseer todos los hombres debido a aquello que

tienen en común, su humanidad, el pactum societatis39.

Desde la visión de Häbermas se enlaza la idea de las diversas categorías de derechos con

la libertad del Constituyente o el Soberano en etapa constituyente, para darse un sistema jurídico-

político, pero claro, a partir de ese núcleo de derechos que serán la base de todo ese sistema.

Ahora bien, estos “derechos” al momento de analizarlos y deducirlos de los diversos

sistemas constitucionales, no están exentos de complejidad en su reconocimiento, y en algunas

ocasiones inclusive para la jurisdicción constitucional es difícil poder sistematizarlos, tenemos

por ejemplo el sistema constitucional español, en el cual el Tribunal Constitucional –STC

16/1981, FJ 10 ha hecho un distingo entre “derechos fundamentales” y “derechos

constitucionales” al referirse tanto a los “derechos y libertades” como a los “principios rectores

de la política social y económica” respectivamente. El sentido de la discusión en cuanto a la

supuesta diferenciación radica en el hecho de la necesaria existencia legislativa para hacer

posibles los segundos, y no para los primeros; aplicabilidad indirecta para los primeros y directa

para los segundos.

38 Jellinek, La declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, Madrid, Editora Nacional, 1984, p. 113. 39 En la parte dogmática, las declaraciones de derechos se incorporaron bien de manera directa y como primera parte de la Constitución, según ocurrió en las ex colonias inglesas de América y, más adelante, con la mayoría de las constituciones europeas del XIX y con las del siglo XX, o bien como elemento añadido a la Constitución pero formando parte de ella, según ocurrió, aún con sus diferencias, con las Declaraciones Francesas de los años de la Revolución, que introducían a las Constituciones con preámbulos, o con las enmiendas a la Constitución americana, que se fueron aprobando posteriormente como adiciones con plena validez jurídica. En cuanto al contenido de los derechos declarados no sólo debe citarse la igualdad ante la ley, la libertad y la seguridad frente a detenciones arbitrarias, la propiedad privada o la participación política, sino también los relativos a la salvaguarda de la dignidad humana que se produce por la humanización de los procesos y las penas, Alfonso Ruiz, Miguel, Op. Cit. p. 278.

23

A causa de esto Javier Jiménez Campo da una definición que considera más coherente de

lo que debe ser un derecho fundamental: “lo propio de los derechos fundamentales no es, por

tanto, su aplicabilidad inmediata e independiente, por así decir, del conjunto del ordenamiento en

el que la Constitución se inscribe”40 queriendo subrayar la idea de la preexistencia del derecho al

momento de su “configuración o delimitación” legal, tornando irrelevante la aplicación misma y

sí haciendo fundamental el desarrollo.

Inclusive, como señala Amartya Sen, la funcionalidad de los derechos fundamentales, no

se debe reducir a garantía jurídica, sino a la construcción de un ethos que en un amplio espectro

histórico genera la transformación de un deseo, en una realidad y en una garantía:

“Es de hecho importante, ver que la idea de los derechos humanos

puede ser, y es, también utilizada de otras muchas maneras, esto es, más que

como motivantes legislativos (…) Es debido a su importancia en la

comunicación, defensa, exposición e información en la discusión pública, que

los derechos humanos pueden tener una influencia sin necesariamente

depender de su coercitividad jurídica”41

. Esa es la misma hipótesis de Lynn Hunt al referirse a la empatía como un primer

elemento que llevó históricamente a la legitimación social del concepto de igualdad y este como

fundamento de los derechos fundamentales: “Mi argumentación concederá un gran peso a la

40 Jiménez Campo, Javier, Derechos fundamentales. Concepto y garantías, Madrid, Trotta, 1999, p. 24. Sobre este punto relativo a la transformación que sufre el sistema jurídico con la implantación de determinadas libertades, en lo específico la norma constitucional, que la hace evolucionar de una norma fundamental de garantías a una norma directiva fundamental, aquella que irradia contenido material a todo el sistema jurídico, véase Fioravanti, Maurizio, Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las constituciones, Madrid, Trotta, 2003. Para el caso México respecto de la implantación de los derechos fundamentales y su desarrollo véase Carbonell, Miguel, La Constitución en serio. Multiculturalismo, igualdad y derechos sociales, México, Porrúa-UNAM, 2002; y, del mismo autor, Los Derechos Fundamentales en México, México, UNAM-Porrúa-CNDH, 2005 41 The Idea of Justice, USA, Harvard University Press, 2009, pp. 364-365.

24

influencia de las nuevas clases de experiencias, desde asistir a exposiciones públicas de pintura

hasta leer popularísimas novelas epistolares sobre el amor y el matrimonio. Tales experiencias

ayudaron a difundir la práctica de la autonomía y la empatía”42.

No podemos dejar de lado los factores más importantes en la transformación y

consolidación del denominado Estado social-democrático y su impacto en la reconfiguración del

concepto de derechos fundamentales, que como su propia denominación indica, se refiere a la

salvaguarda ya no solo de los derechos llamados “liberales” aquellos que fueron creados en el

auge de la economía burguesa (libertad, propiedad y seguridad) pero que inclusive podían ser

reducidos al derecho de libertad, sino los denominados derechos “sociales” provocando un papel

más comprometido, más interventor del Estado en la sociedad, introduciendo la figura de la

“procura existencial” (Daseinvorsorge) formulado originalmente por Forsthoff. De acuerdo con

Manuel García Pelayo43 la “procura existencial” incluye elementos como:

a) El desarrollo de sistemas o el control de sistemas.

b) La seguridad de los diversos aspectos vitales en la sociedad nacional. Esto incluye la

defensa contra las contingencias y necesidades económicas globales, frente al deterioro del medio

ambiente, al agotamiento de los recursos naturales, a la radicalización y extensión de los

antagonismos al interior de la sociedad nacional.

c) La integración de prestaciones sociales proclamadas y garantizadas por los textos

constitucionales, tales prestaciones pueden ser: 1. Fijación de un salario mínimo. 2. Procura de un

puesto de trabajo para todo ciudadano útil. 3. Atención a los discapacitados. 4. Acrecentamiento

de las posibilidades vitales, mediante, justa retribución de ingresos, acceso a los bienes culturales,

expansión y perfeccionamiento de los servicios sociales.

42 “La invención de los Derechos Humanos”, México, España, Tusquets, 2009, p. 31. 43 García Pelayo, Manuel, Las Transformaciones del Estado Contemporáneo, España, Alianza Universidad, 2005, pp. 26-30.

25

Un nivel aún más complejo del problema de las implantaciones de derechos

fundamentales en los textos constitucionales, está en el momento de determinar la forma de

implantar esos derechos, por lo “fundamentales” se tiende a plasmarlos en los textos

constitucionales a manera de principios44 o en una extensión muy amplia de significado, lo cual

los torna aún más complicados de realización, los convierte en conceptos líquidos que se diluyen

de las manos en el momento en que los queremos aprisionar, esto se agrava sobre todo en un

diseño como el actual donde el papel de la jurisdicción y en especial del juez constitucional

resulta pilar. Una enunciación de esta naturaleza, principialista, deja un espacio muy amplio de

discrecionalidad en la argumentación y decisión del juez, resultando en muchas ocasiones la duda

de la legitimidad democrática del juicio constitucional. Es ya clásico el reclamo de Kelsen al

referirse a este aspecto de la controversia, el destacado jurista llama por la necesidad de no hacer

declaraciones demasiado vagas, generadoras de una posible sublimación de la judicatura

constitucional.

Enseguida encontramos la segunda idea, que resulta derivada de la instauración de esos

ciertos derechos y libertades, se refiere a la necesaria existencia de un órgano público encargado

de resguardarlos, pero por el hecho de ser depositario derivado del poder, debe de estar

“constantemente vigilado o controlado”, es así que surge el pactum subiectionis.

Si de acuerdo con Alfonso Ruiz Miguel, en este pactum son decisivos tres contenidos: la

supremacía de la ley, la división del poder público y la representatividad popular del parlamento

como sede del poder legislativo45, igualmente no podemos olvidar la garantía de la observación

de los actos de autoridad, que sería lo que Rossanvalón llama Counter-Democracy.

44 Vigo, Rodolfo, Los principios jurídicos. Perspectiva Jurisprudencial, Argentina, Desalma, 2000. 45 “En lo que concierne a la supremacía de la ley sobre la costumbre y la doctrina jurídica, el constitucionalismo plasmó la larga tradición que se había ido afirmando con la construcción del Estado moderno y el absolutismo monárquico, sobre la que también se basó el fenómeno de la codificación. En cuanto a la división de poderes, en especial del judicial respecto de los otros dos, su origen más próximo se encuentra en Locke y, sobre todo en

26

La intersección de estos tres elementos subrayados por Ruiz Miguel, tiene su significación

en ambos lados del Atlántico, durante las épocas de las revoluciones originarias, ambos casos

tienen el eje común de buscar la manera de acabar con el Ancien Régime y ofrecer una sociedad

nueva, alejada de los estratos o corporaciones sociales basadas en diferencias “inexistentes”:

En el lado Francés es el Abate Sieyes quien se preocuparía por ofrecer una visión relativa,

abogará por la unicidad del pueblo, una sola entidad, pero representada de diferentes maneras:

primero, entre poder constituyente y poder constituido; segundo, entre un poder ejecutivo, un

legislativo y una especie de jurado que dirima los conflictos entre estos dos, el punto importante

es “la representación del pueblo por otros cuerpos políticos”46. En el “Ensayo sobre los

privilegios” el abate señalaría:

“Con un poco más de discernimiento, el gobierno vería que en una sociedad

sólo se necesitan ciudadanos que vivan y actúen bajo la protección de la ley y una

autoridad tutelar encargada de velar y proteger. La única jerarquía necesaria, como

ya dijimos, se establece entre los agentes de la soberanía; sólo en ese caso se necesita

Montesquieu. El primero distinguió entre el poder legislativo, con el sentido actual de órgano creador de normas generales, el ejecutivo, que comprende la aplicación judicial y la ejecución administrativa, y el federativo, que se refiere al título de la representación del Estado, es decir, al poder representativo de la Corona, con su prerrogativa regia y sus poderes discrecionales, entre los que se encuentran el de declarar la guerra y firmar la paz y en general el de llevar las relaciones internacionales, que es el aspecto destacado por el autor inglés. Montesquieu, por su parte, reflejó mejor la Constitución inglesa efectiva cuando distinguió entre poder legislativo, judicial y ejecutivo, entendidos básicamente en el sentido actual. En cuanto a la representatividad popular, con la que se completaba la idea de la ley como expresión de la voluntad soberana, hay que precisar que el miedo a los excesos democráticos de la Revolución Francesa condicionó y limitó severamente su alcance en dos aspectos importantes durante todo el siglo XIX y parte del XX: por un lado, mediante el mecanismo del sufragio censitario, que mantuvo la doble exclusión de las clases trabajadoras y de las mujeres; y por otro lado, por el sistema de la monarquía constitucional en el que el parlamento comparte el poder legislativo con el rey, que tiene el derecho de vetar las leyes y gran autonomía para elegir y cesar al gobierno”, Alfonso Ruiz, Miguel, Una filosofía del derecho en modelos históricos, de la antigüedad a los inicios del constitucionalismo. 46 Runciman, David, The politics of good intentions, USA, Princeton University Press, 2006, p. 162.

27

un escalonamiento de poderes y se manifiestan las auténticas relaciones de inferior a

superior, porque la máquina pública sólo puede funcionar gracias a esa relación”47

Del lado Americano, los Padres Fundadores se cuidaron mucho de diseñar el esquema de

representación del soberano –popular-, dos elementos hay que subrayar: 1. Remover la soberanía

de todos los niveles y ramas del gobierno. 2. El pueblo se obliga una vez ratificada la

Constitución, para honrar a sus procedimientos y evitar el derecho de gobernar directamente, solo

podría hacerlo a través de sus representantes.

En este sentido ambas tradiciones se encuentran animadas por una profunda desconfianza

en el empleo irrestricto de la soberanía popular –y no era para menos, en vista de los efectos de

los movimientos revolucionarios- y por tanto la distribución de esa soberanía era necesaria, como

dicen Runciman, “un acuerdo constitucional de actuar en nombre del pueblo pero no instruido

por él, una Constitución que produce una separación de poderes pero presupone no una

separación de estados u órdenes, una mezcla de elecciones directas, indirectas y designaciones”,

o como dice Purcell, “al negarle la soberanía a alguna institución de gobierno y más negándole al

pueblo el derecho de gobernar directamente, los fundadores difuminaron el concepto de

soberanía, y como un hecho práctico, lo hicieron imposible de localizar”48.

Ahora, aquí quiero retomar el fenómeno de la Democracia pero ahora no como forma de

gobierno, sino como categoría ontológica y transversal, este es el sentido que Pierre

Rosanvallon49 le otorga al indicar que tiene tres dimensiones: 1. El gobierno representativo-

47 Sieyes, Emmanuel, ¿Qué es el Tercer Estado? Ensayo sobre los privilegios, España, Alianza Editorial, 2003, p. 67. 48 Purcell Jr., Edward A., Originalism, Federalism, and the American Constitutional Enterprise. A historical Inquiry, USA, Yale University Press, 2007, P. 19 49 Counter-Democracy. Politics in an Age of Distrust, UK, Cambridge University Press, 2008, p. 290-291. Para este autor, Contra-Democracia, significa el rompimiento del mito del ciudadano pasivo e implica una sociedad civil

28

electoral. 2. Actividad contra-democrática. 3. La institución política de la sociedad civil. El

primer elemento es el más estudiado y en muchas ocasiones en el ejercicio de un reduccionismo

se ha pensado que la Democracia es exclusivamente eso. El segundo significa la refutación del

pensar que la sociedad civil se ha retirado de la esfera pública y se dedica a la vida privada. El

tercero, implica la consecución de la dialéctica de los dos primeros y que nos lleva a la

construcción del ethos, la construcción de la sociedad, el ejercicio de la libertad plena como lo

señalaría Rousseau, como respuesta al problema fundamental del contrato social planteado por

Rousseau:

“Encontrar una forma de asociación que defienda con toda la fuerza común, la

persona y los bienes de cada asociado y por la cual, cada cual uniéndose a los

demás, no obedezca más que a sí mismo y permanezca tan libre como antes”

John Rawls explicaba que la fórmula de Rousseau se respondía con la necesaria

recurrencia a la Voluntad General: “Obedeciendo las leyes fundamentales debidamente

promulgadas en concordancia con la voluntad general, nosotros realizamos nuestra libertad

moral. Con esta capacidad de razón completamente desarrollada, nosotros tenemos libre

albedrío”50

Justamente la Democracia entendida en esta categoría sublima los tres elementos de

legalidad, división de poderes y representatividad, porque los eleva a un nivel que excede a lo

que exclusivamente pertenece al poder establecido, concluye que la división de poderes ya no se

da sobre el poder formal –horizontal (ejecutivo, legislativo y judicial), vertical (centro-

federación), o inclusive temporal (el cargo ostentado por un tiempo determinado)- sino en el

preocupada y activa, participando en una triple dimensión: 1. Poder de supervisión. 2. Poder de Sanción y prevención. 3. Poder de juicio. 50 Lectures on the History of Political Philosophy, USA, Harvard University Press, 2007, p. 243.

29

poder social en conjunto, hace nacer un nuevo concepto de división de poderes que incluye al

poder formal y al poder social, -es la superación del miedo jacobino a la sociedad activa51-, y en

tanto debe colocar a la transparencia y a la libertad de expresión como complemento al fuero

parlamentario, su contraprestación, es precisamente así, que la representatividad y la voz

normativa, encuentran un eco social más garantizado.

En tercer lugar una Constitución es lo que la doctrina ha denominado norma normarum,

tal denominación es de carácter formal En el interior de la Constitución existen unas

disposiciones encargadas de establecer parámetros formales bajo los cuales tiene que crearse

cualquier norma jurídica y que en caso de no cumplirse deberá desecharse del orden jurídico por

inconstitucional.

A propósito de esta dimensión de la Constitución norma normarum tenemos la definición

de Kelsen sobre ésta cuando dice: “Lo que se siente siempre y ante todo por Constitución es que

la Constitución constituye un principio donde se expresa jurídicamente el equilibrio de fuerzas

políticas en un momento determinado, es la norma que regula la elaboración de las leyes, de las

normas generales en ejecución de las cuales se ejerce la actividad de los órganos estatales,

tribunales y autoridades administrativas…”52

Por otro lado y esto es de raigambre reciente, una Constitución, al convertirse en el

depósito de los deseos más puros de un Pueblo, se convierte en una norma que no solo vigila

sino que dirige el desenvolvimiento histórico de tal Pueblo. En su ser se encuentran ideales,

anhelos, objetivos, ya no en sentido originalista, sino en sentido programático, progresivo,

constructivo. 51 “Con el objetivo de hacer a un lado el peso del pasado, la nación se colocó a sí misma en la Revolución Francesa como una totalidad, un todo que no podría ser reducido a ningún de sus componentes intermediarios (…) Cualquier intermediario político era sospechoso de corromper la voluntad general por influenciar insidiosamente la manera en que esa era formada” Pierre Rosanvallon, The demands of liberty. Civil society in France since the Revolution, USA, Harvard University Press, 2007, pp. 4-5 52 Kelsen, Hans, La garantía jurisdiccional de la Constitución, México, UNAM-IIJ, 2001, p. 21.

30

En sí una Constitución es una identidad, es la identidad de la sociedad. Por lo menos es la

idea de Häberle cuando afirma que la Constitución es cultura “La Constitución es cultura. Esto

significa que no está hecha solo de materiales jurídicos. La Constitución no es un ordenamiento

dirigido a los juristas y para que éstos puedan interpretar las reglas antiguas y nuevas, sino que

también sirve esencialmente como guía para los no juristas, para los ciudadanos. La Constitución

no es sólo un texto jurídico o una obra normativa, sino también expresión de una situación

cultural, instrumento de autorrepresentación del pueblo, espejo de su patrimonio cultural y

fundamento de sus esperanzas. Las Constituciones “vivas”, como obra de todos los intérpretes

constitucionales de la sociedad abierta, son la forma y la materia que constituye la mejor

expresión y mediación de la cultura, el marco para la (re)producción y la recepción cultural, así

como el almacén de las ”informaciones” culturales, las experiencias, las vivencias y la sabiduría

sobrevenidas. Igualmente profunda es su validez cultural. Esto sería expresado de la manera más

hermosa en una imagen de Goethe, reformulada por Heller: la Constitución es “forma nacida de

la vida”53.

Igualmente es la idea de Ferdinand Lasalle cuando la define como la convergencia de las

fuerzas reales de Poder: “He aquí, por lo tanto, señores, lo que es la Constitución de un país, en

esencia: es la suma de los factores reales de poder que rigen en dicho país…Tomamos dichos

factores reales de poder, los colocamos sobre una hoja de papel, expresándolos por escrito, y a

partir de ese instante, contenidos en el papel, dejan de ser simples factores reales de poder, y

ascienden a la categoría de derecho, de instituciones jurídicas, y aquel que actúe en su contra

actúa en contra de la ley, y merece ser castigado”54.

53 Haberle, Peter, et all, La constitucionalización de Europa, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2004, p. 25. 54 Lasalle, Ferdinand, ¿Qué es una Constitución?, Panamericana, 2002, pp. 14 - 15.

31

D. Elementos formales.

Estas características se refieren a la forma que se adoptó para garantizar que los objetivos

y contenidos de la Constitución no fuera corrompidos.

En este sentido una Constitución es suprema porque es un Código Político-Jurídico55. Es

convicción descendiente de la tradición por un lado romana –me refiero a la Codificación

justinianea56- e ilustrada y contramedieval de evitar la existencia de diversas normas, que por su

pluralidad numérica ofrecieran inseguridad a los individuos y a raíz de ésta, permitiera el abuso

legitimado del poder. Es por tal motivo que se requería que tanto los derechos fundamentales

reconocidos, al igual que las maneras de control del poder estuvieran plasmadas y codificadas de

forma clara en un solo texto cuya consulta permitiera ser pública.

La otra causa formal la encontramos en una decisión adicional a la Codificación, toda

Constitución para ofrecer un máximo de seguridad debería de ser escrita y promulgada, solo así

se podría tener una certeza absoluta del conocimiento popular de las normas fundamentales y

sobre todo para que pudiera cumplir con sus objetivos principales, ordenar a la sociedad. Paine en

este sentido señalaba al referirse a la Constitución de Pennsyvania:

“Era la biblia política del estado. Apenas había una familia que careciera de un ejemplar. Cada miembro del gobierno tenía un ejemplar, y nada más corriente cuando surgía un debate sobre el principio de un proyecto de ley, o sobre la competencia de cualquier género de autoridad, que los miembros sacaran del bolsillo la Constitución impresa y leyeran el capítulo con el que guardaba relación la cuestión que se estaba debatiendo”57.

55 “En realidad, el constitucionalismo procede de las mismas ideas fuerza que impulsaron la necesidad de la codificación en materia civil y penal, puesto que una constitución no es más que una especie de ley ordenada –un código o, mejor, un supracódigo, por más que su función sea regular el poder político” Alfonso Ruiz Miguel, Op. Cit. P. 275. 56 El que en la Edad Moderna será denominado Corpus Iuris Civilis y “constituyen según intención del legislador, una codificación unitaria” integrada por Codex, Digestos e Institutiones. Kunkel, Wolfgang, Historia del Derecho Romano, España, Ariel Derecho, 1999, pp. 170 y sigs. 57 Paine, Thomas , Derechos del Hombre, España, Alianza, 2008, p. 249.

32

De acuerdo con Scott Gordon58, en relación con el desarrollo del constitucionalismo

americano, la principal importancia del “Segundo Congreso Continental” de 1775 –aquél en

donde se adoptó la Declaración de Independencia Norteamericana, como dijimos, documento de

Jefferson, fue que urgió a las colonias a certificar su nuevo estatus como estados independientes,

adoptando constituciones por ellos mismos.

Esta urgencia, para la primavera de 1777 dio como resultado que 12 colonias hubieran

adoptado sus constituciones, en este sentido, las constituciones americanas fueron las primeras

constituciones escritas de la historia59.

Como parte de esto, se implanta igualmente la existencia de un procedimiento de

afectación al texto constitucional, el famoso artículo V de la Constitución americana, que

requiere el acuerdo de dos terceras partes de cada Cámara del Congreso federal y tres cuartas

partes de los Estados.

Thomas Paine al referirse en su obra “Derechos del Hombre” a la Constitución de

Pennsylvania subraya claramente los problemas al que se enfrentaron los constituyentes de ese

novel Estado y que resume esto a lo que nos estamos dirigiendo ahora, conjunta parte del

problema de la legitimidad de épocas señalado al hablar de Poder Constituyente y cómo se

plasmó una solución en los textos constitucionales, si la Constitución Federal de Norteamérica

implantó el artículo V para ofrecer un procedimiento de reforma y adaptación, fue en gran parte

gracias al laboratorio que habían tenido en los Estados, y el caso de Pennsylvania es ejemplar,

Paine dice:

“Ningún artículo de esta constitución podía modificarse ni infringirse a discreción del gobierno que viniera después. Se trataba de que fuera un

58 Op. Cit. , p. 294. 59 CFR. Ibíd. P. 295

33

gobierno de la ley. Pero como no habría sido prudente renunciar al beneficio de la experiencia, y a fin también de impedir la acumulación de errores, si se demostraba su existencia, y de mantener una unión del gobierno con las circunstancias del estado en todo momento, la Constitución establecía que al cabo de siete años se eligiera una convención con el fin expreso de revisar la Constitución y de hacerle las alteraciones, adiciones o aboliciones que se considerasen necesarias”60

Ahora, la existencia de un documento codificado, escrito y con un procedimiento

específico de modificación, plantea una serie de interrogantes interesantes, dos de ellas son,

primero, la dinámica constitucional y segundo, la actualidad de ese texto para reflejar las

aspiraciones actuales.

En el primero, nos enfrenta directamente con la tradición no codificada de Inglaterra, y

nos recuerda la conformación sociopolítica tan diferente y funcional que puede haber, revisemos

un poco. El Constitucionalismo Inglés posee tres principios fundamentales61: 1.- Soberanía

Parlamentaria. 2. Rule of Law. 3. División de Poderes.

1.- La expresión en sí misma para nosotros, acostumbrados a escucharla en una

formulación diferente “Soberanía Popular” nos puede sonar hasta aberrante, ¿cómo que el

soberano no somos los individuos sino una institución política? ¿Soberanía Parlamentaria no

suena igual a Estado autoritario?

Recordemos que el Parlamento Británico es la Unión entre la Monarquía, la Cámara de

los Lores (una cámara que no se elije democráticamente) y la cámara de los Comunes (la única

autoridad cardinal en Inglaterra que se elije democráticamente) el órgano político con más peso

en el Reino.

60 Thomas Paine, op. cit. p. 249. 61 CFR. Víctor Manuel Collí Ek, Los principios fundamentales del Constitucionalismo Inglés, p. 399-423, en David Cienfuegos Salgado (coord.), El derecho en perspectiva. Estudios en homenaje a José de Jesús López Monroy, México, Porrúa-Facultad de Derecho-Instituto de Investigaciones Jurídicas (UNAM), 2009.

34

2.-Este principio que no puede tener traducción a nuestro idioma pero que por

conveniencia podemos pensar como Estado de Derecho, significa que el Law o Derecho (no

confundamos la ley con el Derecho, este es el género y aquella la especie) es quien gobierna. Es

un principio derivado del anterior, pues si es el Parlamento el Soberano, claro que su expresión,

el Law, será el instrumento de gobierno.

3.- Igualmente derivado del principio de Soberanía Parlamentaria, esta separación tiene

una significación diferente a como nosotros la conocemos, al ser el Parlamento el Soberano, de él

derivan todas las autoridades del Reino, en ese sentido, la división de poderes tendrá como eje el

propio Parlamento.

En Inglaterra la División no es orgánica sino funcional ya que todas las autoridades cardinales

derivan del Parlamento, pero sus funciones son propias, la rama ejecutiva es el Ministerio con el

Primer ministro a la cabeza (que es un Común), el Judicial es una rama más del Parlamento, los

llamados “Law Lords” o señores de la ley, la Corte más alta, es la unión de determinados

integrantes de la cámara de los Lores (bueno esto hasta 2009 que entró en funciones la Suprema

Corte como órgano autónomo). El legislativo reside básicamente en los Comunes, con una

facultad prácticamente de consulta para los Lores.

Ahora esto nos enfrenta a una tradición política distinta, en donde no hay una constitución

codificada y por tanto las reglas políticas operan de manera diferente, no puede haber Supremacía

Constitucional, sino en cambio existe la Supremacía Parlamentaria, no pueden haber derechos

sino libertades, no hay Estado, sino Corona.

En cuanto a la segunda interrogante, la actualidad del texto para reflejar el statu quo, la

doctrina del Living Constitution como sería entendida por David Strauss indica con claridad el

esquema de lo que nos estamos refiriendo, una “Constitución viva” para este autor, “es aquella

35

que evoluciona, cambia con el tiempo y se adapta a nuevas circunstancias sin ser formalmente

cambiada”62.

Es importante indicar que Strauss entiende por Constitución viva algo más complejo de lo

que la propia teoría de la Constitución viva plantea en el constitucionalismo americano, para esta

escuela, se circunscribe en la interpretación -en conjunción con el llamado “Activismo Judicial”

especialmente de la Corte Suprema Norteamericana- que se le da al texto Constitucional, en este

sentido existen dos grandes escuelas: la Constitución viva y el Originalismo, mientras el primero

aboga por la lectura de la Constitución para adaptarlo a los tiempos actuales, el Originalismo

defiende la interpretación histórica, el sentido original del texto constitucional, pero en ambos

casos, tal lectura se da desde una sede judicial.

Strauss al hablar de Constitución viva no necesariamente está refiriéndose a la discusión

de interpretación constitucional judicial, sino al espectro más amplio de aplicación de los textos

constitucionales en el desarrollo de la vida política en general, en este sentido se refiere a que

tanto la rama judicial, como la ejecutiva, y legislativa, aplican los textos constitucionales, pero

los adaptan a las circunstancias actuales, basados en una práctica histórica que va evolucionando,

en este sentido, la propia Constitución entonces evoluciona sin ser necesariamente enmendada en

lo formal.

Es inevitable, diría Strauss que la Constitución evolucione y debe de servir para legitimar

a las sociedades actuales, porque de lo contrario volveríamos a la paradoja del problema

planteado por Jefferson, la tierra pertenece a los vivos. De acuerdo con Strauss la Constitución

viva es el real show, por cuatro puntos63:

62 The Living Constitution, USA, Oxford University Press, 2010, p. 1. 63 Ibid, pp. 116-117.

36

1. Algunas veces, materias indicadas por la constitución, evolucionan sin necesariamente

ser cambiadas en el propio texto.

2. Aún más sorprendente, algunos cambios constitucionales ocurren inclusive si una

enmienda constitucional ha sido rechazada.

3. Cuando las enmiendas son adoptadas, comúnmente no hacen más que ratificar

cambios que ya se han dado, esto significa que avalan formalmente un cambio social

real.

4. Cuando las modificaciones son adoptadas sin que la sociedad hubiere cambiado, son

sistemáticamente evadidas, tienen poco efecto.

Strauss entonces enfrenta la paradoja planteada entre sincronía y diacronía

constitucional -esa paradoja que surge en el momento en que nos enfrentamos a una

sociedad que se organiza Constitucionalmente a partir de un texto codificado-. Como

vemos en esta paradoja existe una doble dinámica: por un lado se encuentra la forma, una

Constitución con un procedimiento complicado de modificación, que puede o no

cumplirse, que implica una modificación en caso de serlo positivo; pero por otro lado, la

ontología social, como diría Antonio Negri al referirse a su concepción del Poder

Constituyente64, y a lo que se refiere Strauss, se puede cumplir o no con la forma, se

pueden satisfacer o no los procedimientos y requisitos para una modificación formal, pero

si el estrato social o la materia sociológica no está dispuesta o sensible con tal

64 Esta es la hipótesis que plantea Antonio Negri en Insurgencies. Constituent Power and the Modern State, USA, University of Minessota Press, 2000. En el prólogo Michael Hardt hace un interesante resumen del pensamiento de Negri al indicar que las claves para entender el concepto de poder constituyente son tres: 1. Contrastarlo con el concepto de Poder Constituido. 2. Oponerlo a la Soberanía. 3. Reconocer su acción como evento. Por su parte Negri define: “El poder constituyente es un sujeto. Este sujeto se libera de todas las condiciones y contradicciones a las cuales en cada tiempo, las fuerzas constituyentes son sujetadas a una específica, política y constitucional coyuntura histórica.

37

modificación, sencillamente es fallida, al final de cuentas solo queda la conclusión de lo

íntimo que es el tema de la Supremacía Constitucional, es un tema que rebasa al escenario

jurídico y se coloca en el centro del fenómeno social, no como un espectador, sino como

el protagonista, las sociedades cambian, y la forma constitucional es el adjetivo que le

damos a ese cambio, la principal preocupación de los fundadores de la doctrina

constitucional moderna es latente, la forma y la realidad deben estar acompasadas, o

sencillamente un cambio constitucional está a punto de ocurrir.

Obligaciones del Estado frente a los derechos humanos y sus principios rectores: una relación para la interpretación y aplicación de los derechos

Sandra SERRANO*

* Profesora e investigadora de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales, sede México (Flacso-México).

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SUMARIO: I. Introducción. II. Las obligaciones generales y los principios de indivisibi-lidad e interdependencia. III. La obligación de garantizar y los principios de universalidad y progresividad. IV. Conclusiones.

PALABRAS CLAVE: Universalidad; Indivisibilidad; Interdependencia; Progresividad; Respetar; Proteger; Promover; Garantizar.

I. Introducción

Con el reconocimiento de las obligaciones de respetar, proteger, garantizar y promover

los derechos humanos, así como de los principios de universalidad, indivisibilidad, interde-

pendencia y progresividad en el artículo 1o. párrafo tercero de la Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos (en adelante CPEUM o "la Constitución") se establece un comple-

jo sistema de interpretación, aplicación e implementación de los derechos humanos dirigido

a los poderes legislativos, ejecutivos y judiciales del país. Se trata de un sistema que pone

énfasis en los derechos pero que también contiene un sofisticado mecanismo para el análisis

y la implementación de los derechos y sus obligaciones a partir de ciertos principios que

permiten mantener, realizar y avanzar el disfrute de los derechos.

La Constitución reconoce los derechos a proteger y señala un camino a seguir para ponerlos

en acción mediante sus obligaciones. Estamos, entonces, frente a los derechos en acción.

Los derechos como meras declaraciones no son útiles para asegurar su disfrute, son las obli-

gaciones, entendidas de conformidad con los principios rectores, las que permiten evaluar

contextos, casos particulares, políticas públicas, leyes y, en general, toda conducta. Las nor-

mas que establecen los derechos humanos no son autosuficientes, por mucho se trata de

normas imperfectas en el sentido kantiano, cuyos significados parecen escabullirse de los

intérpretes entre sus constantes contradicciones e indeterminaciones. Incluso, recurrir a la

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jurisprudencia internacional y comparada a la luz de derechos aislados de sus contextos

y obligaciones no aporta más que cierta delimitación. Sin embargo, es esa misma indeter-

minación la que permite que la interacción entre derechos y obligaciones rinda fruto para

considerar problemas particulares o generales de derechos humanos y ofrecer soluciones

adecuadas.

Los principios rectores regulan todo el sistema de derechos en acción, interviniendo para

mediar entre las formas en que derechos y obligaciones son leídos, aplicados, implementa-

dos e interpretados. Si bien se trata de principios con una fuerte carga política, tienen también

efectos jurídicos. La indivisibilidad y la interdependencia, resultan de particular relevancia

para el constitucionalismo mexicano: no hay distinción en el trato jurídico que merecen los

derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales. Asimismo, el principio de pro-

gresividad añade un método de evaluación de la actividad estatal frente a todos los derechos

pero especialmente para los sociales.

De acuerdo con lo anterior, en lo sucesivo analizaré el sistema de derechos en acción, es decir,

la constante construcción de los derechos humanos, donde éstos no son vistos como meros

postulados o límites estáticos, sino como una compleja red de interacciones hacia su interior

y entre ellos a partir de las obligaciones que conllevan. Cada derecho contiene obligaciones

específicas, pero son las obligaciones generales, establecidas en el párrafo tercero del artícu-

lo 1o. constitucional, las que recorren a todos y cada uno de los derechos, las relaciones entre

ellos y determinan la actividad estatal. De ahí la importancia de comprender a los derechos,

si se permite el símil, como prismas que reflejan distintos tipos de obligaciones más que una

sola conducta.

Asimismo, me centraré en la forma en que los poderes judiciales están en posibilidad de dar

vida a los derechos desde su ámbito de competencia, por ello solo me referiré a la interpre-

tación y aplicación de los derechos y no a su implementación que corresponde, en términos

generales, a los poderes legislativos y ejecutivos. Utilizaré la jurisprudencia de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH o "la Corte") para ejemplificar

el sistema de derechos en acción, de tal forma que sea útil tanto para conocer la jurispruden-

cia de ese Tribunal regional como para identificar la puesta en operación del sistema de

derechos en acción.

En la primera parte se analizan las obligaciones generales y los principios de indivisibilidad e

interdependencia para identificar cómo es que no solo los derechos están interrelacionados

sino también sus obligaciones, formando un todo a partir del cual debe guiarse la actividad

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estatal. La segunda parte mira al principio de progresividad en relación con el de universali-

dad para estudiar la obligación de garantizar e identificar los parámetros específicos para

poner en funcionamiento la actividad estatal a la luz de los derechos humanos.

II. Las obligaciones generales y los principios de indivisibilidad e interdependencia

1. El derrumbe del mito de los derechos positivos y negativos

Los principios de indivisibilidad e interdependencia trajeron consigo una muy importante

declaración con efectos políticos y jurídicos: no hay jerarquías entre derechos, todos los de-

rechos son igualmente necesarios. La tradicional distinción entre derechos civiles y políticos

como derechos de no interferencia, por un lado, y económicos, sociales y culturales como

derechos de hacer, por otro, fue trastocada por la aceptación del principio de indivisibili-

dad de los derechos humanos. Reunidos en la Segunda Conferencia Mundial de Derechos

Humanos, los delegados de los países proclamaron en la Declaración y Principios de Acción

de Viena de 1993 la universalidad, indivisibilidad e interdependencia de todos los derechos

humanos.1

Sin pretender ahondar en la historia de los conceptos de indivisibilidad e integralidad, basta

comentar que desde 1948 durante la elaboración de la Declaración Universal de los Derechos

Humanos (en adelante DUDH), se planteó la importancia de considerar a todos los dere-

chos como unidad.2 De hecho, ese importante documento considera a ambos grupos de

derechos en un mismo nivel obligatorio. Así, la DUDH reconoce los derechos a la seguridad

social, al trabajo, a un nivel de vida adecuado, a la educación y a la vida cultural, a la par que

reconoce los derechos a no ser torturado, al debido proceso, a la intimidad, a la libertad

de movimiento, a la libertad de expresión, a la libertad de reunión y los derechos políticos,

entre otros.

Sin embargo, las vicisitudes políticas producto de la Guerra Fría impidieron que este ideal se

plasmara en un solo documento vinculante, de tal forma que se adoptaron dos Pactos Inter-

nacionales (1966), uno para la protección de los derechos civiles y políticos y otro para los

1 AGNU, Declaración y programa de acción de Viena, aprobada por la Conferencia Mundial de Derechos Huma-nos, Viena, 14 a 25 de junio de 1993, párr. 5.2 Para un estudio más acucioso del origen, significado y confusiones de los conceptos de indivisibilidad e interdependencia, véase Serrano Sandra y Vázquez Daniel, "Los principios de universalidad, interdependencia, indi-visibilidad y progresividad. Apuntes para su aplicación práctica", en Carbonell Miguell y Salazar Pedro, La reforma constitucional de derechos humanos: un nuevo paradigma, México, IIJ-UNAM y Porrúa, 2011, pp. 135-165.

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derechos económicos, sociales y culturales. Ambos documentos comparten en su Preám-

bulo la insistencia respecto de que "no puede realizarse el ideal del ser humano libre en el

disfrute de las libertades civiles y políticas y liberado del temor y de la miseria, a menos que

se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos civiles y políticos,

tanto como de sus derechos económicos, sociales y culturales". La Proclamación de Teherán

(1968) ratificó esa idea al señalar que "como los derechos humanos y las libertades funda-

mentales son indivisibles, la realización de los derechos civiles y políticos sin el goce de los

derechos económicos, sociales y culturales resulta imposible".3

No es necesario escudriñar demasiado para descubrir la interacción entre los derechos. Una

primera aproximación tiene que ver con el reconocimiento de que sin derechos económicos

y sociales no es posible ejercer plenamente los derechos civiles y políticos y viceversa. Pién-

sese, como lo ha notado Amartya Sen, en el poco impacto que tiene para las personas en

pobreza extrema gozar de libertad de expresión o derecho a votar. Si bien mediante el

ejercicio de esos derechos deberían poder revertir su situación, como lo señala Guillermo

O’Donnell, la pobreza que sufren, no solo alimentaria sino también de poder, son de tal mag-

nitud que esos derechos civiles y políticos realmente son nulos. En el peor de los casos, esos

derechos juegan en contra de las personas que viven en opresión pues sus demandas deben

transitar caminos de protección institucionalizada que también quedan lejos de su alcance.

Por otra parte, los derechos sociales sin derechos civiles y políticos quedan a la merced de

quienes quieran otorgarlos como simples beneficios.4

En una segunda mirada, al adentramos a los tratados internacionales de derechos humanos,

podemos identificar tanto la necesidad de vincular ambos conjuntos de derechos como lo

difícil que resulta trazar una línea distintiva. Varios de los derechos contenidos en la Con-

vención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante CADH) y Protocolo Adicional a la

Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales (en adelante "el Protocolo de San Salvador"), comparten contenidos. Sin

adentrarnos a las interpretaciones de los derechos, sólo a partir de los textos encontramos

que al menos el derecho a la protección de la familia (artículo 17 de la CADH y artículo 15 del

Protocolo de San Salvador) y los derechos del niño (artículo 19 de la CADH y artículo 16 del Pro-

tocolo de San Salvador) comparten una literalidad muy similar, aunque el Protocolo de San

3 AGNU, Proclamación de Teherán, aprobada por la Conferencia Internacional de Derechos Humanos, Teherán, 13 de mayo de 1968, párr. 13.4 Para una discusión más amplia sobre el tema, La democracia en América Latina. Hacia una democracia de ciuda-danas y ciudadanos. El debate conceptual sobre la democracia, Argentina, PNUD, 2004.

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Salvador completa algunas de las obligaciones estatales. En el mismo sentido, el artículo 16

de la CADH se refiere a la libertad de asociación de que gozan las personas para la conse-

cución de distintos fines, entre ellos, los laborales. Esta redacción no deja espacio para dife-

renciarlo de la primera parte del artículo 8 del Protocolo de San Salvador sobre los derechos

sindicales. Al menos es posible identificar un grupo de derechos que, sin importar el tratado

en el que se encuentren, podrían ser aplicables a hechos similares y que comprenden están-

dares muy parecidos.5

Si avanzamos en el análisis de los instrumentos también podemos identificar que las reglas

y principios que regulan su aplicación no son tan diferentes. El principio de no discriminación

es, en ambos instrumentos, la piedra angular a partir de la cual se evalúa la acción estatal.

Las reglas de restricción de derechos y los fines legítimos para ello son iguales en los dos

instrumentos.

Aquellos que niegan la unidad de los grupos de derechos pueden argumentar que si bien

los textos y las reglas son similares, ambos instrumentos internacionales difieren significati-

vamente en el tipo de obligaciones que imponen a los Estados. De esto me ocuparé más

adelante, sin embargo por ahora basta hacer notar la distinción entre las obligaciones en

materia de derechos humanos y la responsabilidad por su violación. En efecto, como aquí

se argumenta, todos los derechos comparten un mismo grupo de obligaciones, si acaso la

diferencia entre los derechos puede ubicarse en el momento en que se determina la respon-

sabilidad por la violación a los derechos. En algunos casos, como la violación al principio de

no discriminación, tratándose de su relación con cualquier derecho, surge una responsabi-

lidad inmediata. Mientras que el cumplimiento de ciertos aspectos relativos a la satisfacción

del derecho a la salud o, incluso, del derecho a la seguridad pública, por ejemplo, no generan

una responsabilidad inmediata por parte de las autoridades encargadas de su cumplimiento.

Con todo, la agenda política planteada en la Conferencia de Viena en 1993 no fue suficiente

para armonizar la conducta estatal con ese ideal de indivisibilidad. Además, de cierta forma,

la imprecisión de los conceptos de indivisibilidad e interdependencia ahondó las dificultades

para convertir a estos principios en figuras jurídicas aplicables. No obstante, algo quedó fir-

me, al menos formalmente no existen jerarquías o diferencias entre derechos humanos.

5 Véase, para un ejercicio similar respecto de la Convención Europea de Derechos Humanos y la Carta Social Europea, Ida Elisabeth Koch, Human Rights as Indivisible Rights. The protection of socio-economic demandas under the European Convention on Human Rights, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2009, pp. 30-32.

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2. Indivisibilidad e interdependencia

Conviene hacer una primera distinción entre los términos, para ayudarnos a diferenciar

ambos principios. Mientras el prefijo inter significa "entre" o "en medio", el prefijo in indica

"negación", de tal forma que la palabra interdependientes expresa vinculación entre dere-

chos y la palabra indivisible la negación de separación entre ellos. Así, preliminarmente

conviene señalar que los derechos humanos son interdependientes en tanto establecen

relaciones recíprocas entre ellos y son indivisibles en la medida en que no deben tomarse

como elementos aislados o separados, sino como un conjunto.

La interdependencia señala la medida en que el disfrute de un derecho en particular o un

grupo de derechos dependen para su existencia de la realización de otro derecho o de

otro grupo de derechos. Por ejemplo, el derecho a la salud tiene aparejadas claras relacio-

nes con el derecho a la alimentación y a la vivienda digna, así como al trabajo en condiciones

adecuadas. Por su parte, la indivisibilidad niega cualquier separación, categorización o jerar-

quía entre los derechos humanos.6 El aspecto central de este criterio es que los Estados no

están autorizados a proteger y garantizar una determinada categoría de derechos humanos

en contravención de otra, sino que todos los derechos humanos merecen la misma atención

y urgencia. Bajo esta lógica, "la existencia real de cada uno de los derechos humanos sólo

puede ser garantizada por el reconocimiento integral de todos ellos".7

La interdependencia comprende, al menos, un par de relaciones donde: a) un derecho de-

pende de otro derecho(s) para existir y b) dos derechos (o grupos de derechos) son mutua-

mente dependientes para su realización. En este sentido, el respeto, garantía, protección y

promoción de uno de los derechos tendrá impacto en el otro (s) y/o viceversa. De tal forma,

la protección del derecho a la salud no puede quedar al margen de una revisión de otros

derechos condicionantes como la alimentación y el acceso al agua.8 Otro ejemplo, los de-

rechos políticos (a votar, ser votado, dirigir los asuntos públicos y participar en la función

pública) no deben mirarse de manera independiente de los derechos a la libertad de

6 Blanc Altemir, Antonio, "Universalidad, indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos a los cincuenta años de la Declaración Universal", La protección internacional de los derechos humanos a los cincuenta años de la Declaración Universal, España, Universitat de Lleida / Tecnos / ANUE, 2001, p. 31.7 Ibidem., pp. 30-31.8 El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, "interpreta el derecho a la salud, definido en el apar-tado 1 del artículo 12, como un derecho inclusivo que no sólo abarca la atención de salud oportuna y apropiada sino también los principales factores determinantes de la salud, como el acceso al agua limpia potable y a condicio-nes sanitarias adecuadas, el suministro adecuado de alimentos sanos, una nutrición adecuada, una vivienda adecua-da, condiciones sanas en el trabajo y el medio ambiente, y acceso a la educación e información sobre cuestiones relacionadas con la salud, incluida la salud sexual y reproductiva". Comité de DESC, Observación general 14. El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud, (E/C.12/2000/4), Naciones Unidas, 2000, párr. 11.

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asociación, libertad de expresión e igualdad y no discriminación.9 Este grupo de derechos

tiene una relación mutuamente dependiente.

Tanto en materia de justiciabilidad como de diseño de política pública deberá tomarse en

consideración la dependencia entre derechos ya sea que exista de forma unidireccional o

bidireccional. Lo que queda prohibido bajo este principio es mirar a los derechos aislados

y desvinculados de sus relaciones condicionantes. Al analizar un caso, el juzgador deberá

tener en consideración los derechos que se alegan violados pero también aquellos derechos

de los que depende su realización, de tal forma que pueda verificar el impacto que aque-

llos tuvieron en el derecho inmediatamente violado y/o las consecuencias de la violación en

aquellos. Resulta necesario conocer la forma en que los derechos se sostienen unos a otros.

Tomemos el Caso de la Comunidad Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguay, en el que la Corte

IDH analizó las medidas adoptadas por el Estado, como parte de una declaratoria de emer-

gencia, a fin de asegurar la atención médica y alimentaria de dos comunidades indígenas.

La Corte partió del reconocimiento de que las comunidades se encontraban en una situación

de especial vulnerabilidad, de conformidad con ello analizó las medidas adoptadas por el

Estado respecto de los derechos a la salud, la alimentación, el acceso al agua, la educación,

ello dentro del marco del derecho a una vida digna.10 En efecto, el derecho a la vida no puede

ser entendido solo como la ausencia de ejecuciones extrajudiciales, sino como la satisfacción

de un conjunto de condiciones que le permiten a las personas desarrollar su vida de confor-

midad con sus planes. Así, la satisfacción del derecho a la vida depende de la satisfacción de

un grupo de derechos sociales.

En este caso, la política diseñada por el Paraguay para atender la situación de emergencia

que afrontaron dos comunidades indígenas fue insuficiente al considerar de manera limitada

los derechos a la salud y a la alimentación, sin tomar en cuenta las circunstancias particulares

de los miembros de la comunidad y sus necesidades primarias que claramente trascendían

a esos dos derechos. Ni la salud ni la alimentación pueden realizarse sin adecuado acceso al

agua. Asimismo, la vida digna requiere no solo de esos derechos, sino también de la educa-

ción básica necesaria para constituir un plan de vida conforme a los deseos de cada persona.

La falta de una mirada de interdependencia respecto del derecho a la vida y los derechos

9 Por ejemplo, la Corte Constitucional de Colombia afirmó que "en el constitucionalismo y en la doctrina de los derechos humanos, las libertades de expresión, reunión y asociación forman una trilogía de libertades persona-les que se constituye además, en prerrequisito de los derechos de participación política". Sentencia C-265 de la Corte Constitucional, M.P. Alejandro Martínez Caballero de 2 de junio de 1994.10 Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek. Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No. 21, párr. 194-217.

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sociales, aunados a un contexto de pobreza extrema, resultó no sólo en la violación de los

derechos por la falta de adopción de medidas necesarias para su satisfacción, sino direc-

tamente en la responsabilidad del Estado por el fallecimiento de un grupo de personas.

Al tratarse de una situación de emergencia, no se buscó de construir una enorme cadena de

derechos, sino simplemente de establecer aquellos derechos prioritarios para la superviven-

cia de las comunidades y sus miembros.

El principio de indivisibilidad, por su parte, implica una visión holística de los derechos huma-

nos, en la que todos los derechos se encuentra unidos, ya no por razones de dependen-

cia sino porque de una u otra forma los derechos forman una sola construcción. Así, tanto la

realización como la violación de un derecho impacta en los otros derechos, más allá de si

existe o no una relación de dependencia inmediata entre ellos. La idea central es que la rea-

lización de los derechos solo puede alcanzarse mediante el cumplimiento conjunto de todos

los derechos.

La visión que se requiere es más amplia que la exigida por la interdependencia, pues busca

no solo asegurar los derechos que dependen unos de otros de forma inmediata, sino encon-

trar las cadenas de derechos, en tanto sistema de unidad y sin jerarquías. En materia de justi-

ciabilidad podemos encontrar con un asunto que directamente nos presente problemas

de violación a derechos civiles clásicos –por ejemplo, integridad y libertad personales– sin

embar go, puede suceder que el origen de la violación estuviera motivado por una posible

violación de derechos sociales, piénsese en una manifestación por falta de acceso a agua

potable que derivó en el desalojo de una plaza pública por parte de las fuerzas de seguri-

dad. Aquí, correspondería al juzgador mirar no sólo las violaciones últimas, sino la violación

originaria. Lo que sucede es que la indivisibilidad no solo corre para la realización de los

derechos, sino también respecto de su violación, de tal forma que debe tratarse de situar

los derechos inmediatamente violados en relación con los derechos de los que depen-

de (interdependencia) y con los derechos de cuya violación se desató el agravio último

(indivisibilidad).

Regresemos al Caso de la Comunidad Indígena Xákmok Kásek, donde la Corte Interameri-

cana encontró violado el derecho a la propiedad, en tanto no se aseguró la delimitación y

titularidad de las tierras de la comunidad, pero cuyas consecuencias van más allá de los

derechos dependientes, como el recurso efectivo, para impactar a una gama de derechos so-

ciales, económicos y a la vida. La indivisibilidad trasciende las relaciones lógicas y busca los

orígenes en los déficits de otros derechos.

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3. El mapa de las obligaciones generales

Si bien se reconoce la unidad entre los derechos, queda abierta la pregunta sobre su opera-

ción. Tradicionalmente se ha asegurado que mientras los derechos civiles y políticos conlle-

van la no interferencia por parte del Estado, los derechos económicos, sociales y culturales

requieren de su intervención. De tal forma que se estableció una distinción entre los dere-

chos a partir de considerar a un grupo como negativos (abstención) y a otro como positivos

(acción). De acuerdo con lo analizado en los párrafos anteriores tal distinción no sería ade-

cuada de conformidad con los estándares actuales del Derecho Internacional de los Dere-

chos Humanos (en adelante DIDH) que proclaman la unidad y no jerarquización de los

derechos. Sin embargo, por sí solos los principios de indivisibilidad e interdependencia no

parecen resolver el problema de qué estándares son obligatorios para el Estado respecto de

cada derecho.

La implementación y protección nacional de los derechos humanos exige cierto grado de

certidumbre respecto de los estándares exigibles sobre cada derecho. La vaguedad de los

derechos económicos, sociales y culturales y la siempre cambiante interpretación de los de-

rechos civiles y políticos de conformidad con las resoluciones de los órganos internacionales,

parecería dejar abierto un margen de incertidumbre respecto del estándar de los derechos.

En esa discusión se entrecruzan razones presupuestales, de programas de gobierno y de lo

políticamente posible dado cierto arreglo institucional entre las distintas fuerzas políticas de

un país.

Aún más, a pesar del progreso del DIDH en la fijación de estándares sobre la gran mayoría de

derechos consagrados en tratados internacionales, todavía hay muchos espacios por llenar

en las interpretaciones de los órganos internacionales. Incluso en derechos con amplia juris-

prudencia como la prohibición de la tortura, los estándares parecen moverse para regular

conductas estatales que antes quedaban fuera de su contenido y alcance como la violencia

doméstica. Lo mismo puede decirse del reconocimiento de la propiedad ancestral como

parte del derecho a la propiedad privada de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte IDH.

Es decir, no siempre hay jurisprudencia internacional y cuando la hay no es estática sino diná-

mica. Descubrir las líneas de conexión de uno o varios derechos es una tarea factible para los

juristas, sin embargo, hallar las rutas de conexión donde no han sido establecidas previa-

mente o donde funcionan en constante movimiento no es una tarea sencilla.

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Entonces, si no es posible distinguir a los derechos como portadores de obligaciones positivas

o negativas, y tampoco es posible identificar los estándares precisos de cada derecho de con-

formidad con el DIDH, ¿qué tipo de conductas son requeridas por los derechos humanos?

La fórmula jurídica en que se recogió la indivisibilidad de derechos, incluso desde antes de la

Conferencia de Viena, fue mediante el reconocimiento de un grupo de obligaciones gene-

rales aplicables a todos los derechos sin distinción alguna: respetar, proteger, garantizar y

promover. Más allá de las particularidades que presenta cada derecho, todos reflejan tanto

deberes positivos como negativos para las autoridades y los particulares. En este sentido,

todos los derechos representan costos para el erario público, requieren del diseño de políti-

cas, de la abstención de los agentes estatales y de mecanismos de protección jurisdiccional.

Las obligaciones generales son el mapa que nos permite ubicar las conductas exigibles tanto

respecto de casos particulares como en relación con la adopción de medidas y legislación.

De lo que se trata es de hacer una lectura de los derechos a la luz de cada una de las obliga-

ciones. Tomemos, por ejemplo, el derecho a la vida a partir de los cuatro tipos de relaciones

que se establecen de conformidad con las obligaciones generales: 1) el respeto implica que

los agentes estatales no deben privar extrajudicialmente de la vida a ninguna persona; 2) la

protección conlleva el deber de proteger a las personas de que sean privadas de la vida por

otros particulares; 3) la garantía del derecho a la vida expone el deber de los agentes estatales

de proveer los elementos necesarios para que pueda considerarse una vida digna, 4) la pro-

moción del derecho a la vida trae consigo el deber de dar a conocer el significado de una

vida digna. De esta forma tendremos mucho más obligaciones para el Estado que la simple

abstención de privar de la vida a alguien de forma extrajudicial (mirada tradicional sobre los

derechos civiles como portadores de obligaciones positivas).

A pesar de la importancia que reviste una relectura conjunta de derechos y obligaciones no

se ha elaborado una relación sistemática de los mismos. Desde la dogmática jurídica existen

referentes que describen los contenidos de las obligaciones generales de los derechos civiles y

políticos.11 Igualmente, a partir del llamado mito programático12 de los derechos económicos,

11 Dulitzky Ariel. "Alcance de las obligaciones Internacionales de los Derechos Humanos" en Martin Claudia y Diego Rodríguez-Pinzón (comps.), Derecho Internacional de los Derechos Humanos, México, Fontamara-Universidad Iberoamericana, 2004, pp. 79-118; Cecilia Medina, La convención americana: vida, integridad personal, libertad personal, debido proceso y recurso judicial, Chile, Universidad de Chile, 2003, pp. 16-26; Daniel O’Donnell, Derecho in-ternacional de los derechos humanos. Normativa, jurisprudencia y doctrina de los sistemas universal e interamericano, Bogotá, Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2004.12 Llamamos mito programático a la idea que dominó durante varios años la teoría jurídica de los derechos huma-nos bajo la cual los derechos civiles y políticos eran de aplicación inmediata porque suponen omisiones por parte del Estado, mientras que los derechos económicos, sociales y culturales eran de aplicación programática porque

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sociales y culturales, se ha desarrollado una amplia bibliografía en torno a la exigibilidad de

los derechos económicos sociales y culturales (en adelante DESC) que toma como punto

de partida la identificación y especificación de las obligaciones propias de estos derechos.13

En la medida en que la conceptualización y especificación de las obligaciones del DIDH se

realiza de forma simultánea por distintos órganos, no se tiene una construcción única, sino

diversos avances que tienen puntos de contacto, tensión y disenso.

Si bien puede afirmarse que aún no hay una teoría de las obligaciones del derecho interna-

cional de los derechos humanos, lo cierto es que sí existen importantes esfuerzos que permi-

ten eliminar la distinción entre obligaciones de derechos civiles y políticos y obligaciones de

DESC y, fundamentalmente, posibilitan la construcción de una lectura conjunta de derechos

y obligaciones.14 Al separar el análisis de las obligaciones a partir de sus contenidos y alcances,

se hace posible establecer un marco analítico general que aborde a los derechos de forma

más completa y precisa a fin de facilitar su exigibilidad.

4. Las obligaciones generales

El énfasis puesto en la identificación de obligaciones y la lectura de los derechos en su con-

texto, encuentra sentido cuando el debate sobre los derechos humanos se mueve de la mera

conceptualización hacia su implementación, esto es, de la pregunta sobre el qué hacia el

quién y cómo deben realizarse los derechos.15

Debe recordarse que desde la dogmática jurídica hay múltiples tratados, interpretaciones y

aplicaciones de las obligaciones de dichos documentos que identifican distintos conjuntos de

obligaciones generales. Esta diversidad se ahonda si se analizan los tratados de derechos civi-

les contra los de derechos económicos, sociales y culturales. Pese a ello, como se adelantó,

conllevan obligaciones de hacer y altos costos. Esta postura ya ha sido rebasada y hoy se acepta que todos los de-rechos conllevan obligaciones de acción y omisión así como costos para garantizar su ejercicio a los ciudadanos.13 Víctor Abramovich y Christian Courtis, "Hacia la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales. Estándares internacionales y criterios de aplicación ante los tribunales locales", en Miguel Carbonell et. al., Derechos sociales y derechos de las minorías, segunda edición, México, Porrúa / UNAM, 2001; Víctor Abramovich y Christian Courtis, El umbral de la ciudadanía. El significado de los derechos sociales en el Estado social constitucional, Argentina, Estudios del Puerto, 2006, y Víctor Abramovich et. al. (comps.), Derechos sociales: instrucciones de uso, México, Fontamara, 2003.14 H. Shue, Basic rights: subsistence, affluence and U.S. foreign policy, New Jersey, Princeton University Press, 1980; G.J.H., Van Hoof, "The legal nature of economic, social and cultural rights: a rebuttal of some traditional views", en P. Alston y K Tomasevski (ed.), The Right to food, Países Bajos, Netherlands Institute of Human Rights (SIM) y Martinus Nuhoff Publishers, 1984, pp. 97-110, y Asbjorn Eide et. al., "Food as a human right" en Food policy, Elsevier, Vol. 11(1), Tokio, The United Nations University Tokyo, 1984.15 James Nickel, "How Human Rights Generate Duties to Protect and Provide", Human Rights Quarterly, volumen 15, núm. 1, p. 80.

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algunos autores ya han avanzado en la labor de desarrollar una teoría de las obligaciones

internacionales. Básicamente se trata de cuatro aproximaciones coincidentes en lo general

aunque divergentes en aspectos relevantes. Tomando como base el ejercicio realizado por

Magdalena Sepúlveda16 y formulando una comparación con los principales órganos de

protec ción, las aproximaciones teóricas y dogmáticas a las obligaciones generales son:

TIPOLOGÍA DE LAS OBLIGACIONES DEL DIDH

Propuesta de: Deberes de:

Shue No privación Protección de la privación Ayuda a los que están privados de bienes básicos

Eide Respetar Proteger Satisfacer Proveer  

van Hoof Respetar Proteger Asegurar Promover

Steiner y Alston Respetar Proteger / Prevenir

Crear maquinaria institucional

Proveer bienes y servicios Promover

Comité DESC Respetar ProtegerCumplir

Satisfacer Proveer Promover

Comité DH RespetarGarantizar y adoptar medidas

Proteger Asegurar Promover

Corte Interamericana Respetar

Garantizar y adoptar medidas

Proteger Crear instituciones e investigar, san-cionar y reparar Promover

Fuente: Elaboración de los autores con información de Magdalena Sepúlveda, The Nature of the Obligations under the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Países Bajos, Intersentia, 2003.

Conviene formular algunas precisiones previas a comenzar el análisis de las obligaciones

generales. Lo primero a mencionar es que mientras algunos autores enfatizan la obligación

de garantizar como un entramado de deberes, otros prefieren distinguir aquellos deberes más

básicos de otros que se rigen por reglas más laxas. Respecto del Comité de Derecho Huma-

nos y la Corte Interamericana debe aclararse que la obligación de garantizar es mucho más

amplia que la investigación, sanción y reparación; comprende la obligación de proteger17 y,

en general, la organización de todo el aparato gubernamental para asegurar el libre y pleno

ejercicio de los derechos humanos. En este sentido, puede afirmarse que la tipología utiliza-

da por estos dos órganos es más simple en cuanto a clasificación pero mucho más compleja

16 Magdalena Sepúlveda, The Nature of the Obligations under the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Países Bajos, Intersentia, 2003.17 Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras (Fondo), Sentencia del 29 de julio de 1988, Serie c, núm. 4, párr. 166.

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en cuanto a contenido, pues su jurisprudencia les ha permitido precisar y ampliar la limitada

redacción del artículo 1.1 de la Convención Americana y artículo 2 del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos.

Asimismo, resulta pertinente señalar que no se pretende profundizar en las particularidades

de la jurisprudencia propia de cada mecanismo de protección, sino señalar sus aspectos más

relevantes. La justiciabilidad de los derechos requerirá de una aproximación más detallada a

la dogmática jurídica al momento de precisar las presuntas violaciones a derechos humanos,

mientras que el diseño de una política pública requerirá contar con los parámetros generales

de las obligaciones, de tal forma que en ejercicio de la discrecionalidad de las autoridades na-

cionales se puedan diseñar las formas más apropiadas de implementar los derechos.

Como se desprende del cuadro anterior, las obligaciones generales del DIDH no son del todo

precisas y claras, por el contrario, están interrelacionadas y se traslapan entre sí. Es por ello

que más que obligaciones independientes pueden considerarse niveles,18 capas o, incluso, es-

pecies de oleadas obligacionales. En este sentido, conviene referir cuatro aspectos que resul-

tan fundamentales para entender la naturaleza y dinámica de las obligaciones. En primer

lugar, algunas obligaciones se desprenden de manera natural de los propios derechos hu-

manos, como la prohibición de torturar del derecho a la integridad personal, otras parecen

estar ocultas en los derechos y es labor del intérprete (judicial, ejecutivo o legislativo) des-

prender su sentido, por ejemplo, el deber de establecer un mecanismo de cadena de custo-

dia a fin de prevenir la tortura.19

El segundo aspecto tiene que ver con la distinción clásica entre obligaciones de hacer y no

hacer. Sin entrar en la inocua diferenciación entre derechos civiles y políticos, y, económicos,

sociales y culturales,20 lo cierto es que los derechos sí implican ambas conductas. En cier-

tos momentos se requiere de más abstención y en otros de más acción. Por ello, aunque en

principio pueda definirse una obligación como negativa o positiva, lo cierto es que todas

ellas implican ambas pero enfatizan alguna.

En tercer lugar, debe observarse el objetivo que persigue la obligación en términos gene-

rales, es decir, si la obligación pretende mantener el nivel de disfrute de un derecho o bien

18 G.J.H. Van Hoof, op. cit. nota 15.19 H Steiner et. al., International Human Rights Law in Context: law, politics, morals. Texts and materials, 3a. ed., Oxford-Nueva York, Oxford University Press, 2008, p. 186.20 Sepúlveda, Magdalena, op. cit., nota 17 pp. 280-284; Víctor Abramovich y Christian Courtis, "Hacia la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales…, op. cit. nota 14, pp. 149 y 150.

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mejorar la situación de ese derecho. Finalmente, debe considerarse el momento de cum-plimiento, si se trata de una obligación de cumplimiento inmediato o progresivo.

De acuerdo con lo anterior, presentamos la tipología de las obligaciones de manera simplifi-cada en el siguiente modelo:

Objetivos, conductas y cumplimiento de las obligaciones

Obligación Objetivo respecto del derecho

Conducta requerida Cumplimiento

Respetar Mantener Negativa Inmediato

Proteger Mantener Negativa < Positiva Inmediato > Progresivo

Garantizar Realizar Positiva Inmediato - Progresivo

Promover Mejorar Positiva ProgresivoFuente: elaboración propia.

La selección de la terminología de las cuatro obligaciones responde a que son estos términos los más utilizados tanto en la dogmática como en la teoría y que proporcionan mayor claridad sobre su contenido. Además, son los términos utilizados por el artículo 1o. constitucional.

a. Obligación de respetar

Constituye la obligación más inmediata y básica de los derechos humanos, en tanto implica no interferir con o poner en peligro los derechos. Se trata de una obligación tendiente a man-tener el goce del derecho y su cumplimiento es inmediatamente exigible cualquiera que sea la naturaleza del derecho. Ninguno de los órganos pertenecientes al Estado, en cualquiera de sus niveles (federal, local o municipal) e independientemente de sus funciones (ejecutivo, legislativo y judicial), debe violentar los derechos humanos, ni por sus acciones ni por sus omisiones.

La Corte IDH señaló que la protección a los derechos humanos parte de la afirmación de la existencia de "esferas individuales que el Estado no puede vulnerar o en los que sólo puede penetrar limitadamente. Así, en la protección de los derechos humanos, está necesariamente comprendida la noción de la restricción del ejercicio el poder estatal".21

En consecuencia, varios de los casos donde podemos encontrar la forma en que la Corte se ha aproximado a la obligación de respetar se refieren a la restricción de derechos. El límite

21 Corte IDH, La expresión "leyes" en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-6/86 de 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6, párr. 21.

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principal está constituido por los derechos de los demás, de tal manera que los derechos de

todas las personas puedan coexistir. No se trata, sin embargo, de un criterio para preferir un

derecho sobre otro, sino que tiene la intención de buscar su armonización, esto es, de la

coexistencia de los derechos de todas las personas. Así, los Estados pueden regular los dere-

chos de forma general para preservar fines como el orden o la salud pública que pueden

incidir en el respeto de los derechos de otros.

Esta facultad de restringir los derechos no es discrecional sino que se encuentra limitada por

el propio Derecho Internacional, de no observarse los criterios impuestos la restricción sería

ilegítima y violatoria de las obligaciones estatales. Básicamente se trata de tres límites, debe

ser establecida por ley, referirse a algunos de los fines permitidos por la Convención Ameri-

cana o instrumento internacional en cuestión y, en el sistema interamericano, ser necesaria

en una sociedad democrática.

Las limitaciones a los derechos deben estar establecidas en una norma que tenga carácter

de ley y que regule sus condiciones generales y las circunstancias que la autorizan, en con-

secuencia, las restricciones a los derechos deben atender a ciertas características formales y

materiales para su aprobación y cumplir los requisitos de generalidad y abstracción.22 Así, en

el Caso Kimel vs. Argentina la Corte IDH señaló que es la ley, en su sentido formal y material, la

que puede establecer restricciones a la libertad de acceso a la información y, de tratarse de

una norma de carácter penal, además deben cumplirse "los estrictos requerimientos carac-

terísticos de la tipificación penal para satisfacer en este ámbito el principio de legalidad".23

La causa invocada para restringir un derecho debe ser de aquellas establecidas en la CADH u

otros instrumentos internacionales de derechos humanos ya sea de forma particular respec-

to de un derecho o de forma general. Por ejemplo, el artículo 13 de la CADH establece que

las limitaciones a la libertad de expresión deben ser necesarias para asegurar el respeto a los

derechos o a la reputación de los demás, o la protección de la seguridad nacional, el orden

público o la salud o la moral públicas. En consecuencia, la restricción que se aplique tampoco

debe ir más allá de la protección de alguno de los intereses o derechos en cuestión para el

caso concreto. En el mismo Caso Kimel la Corte analizó si la protección del derecho al honor

de una persona puede considerarse una causa legítima para la restricción de la libertad de

22 La Corte Interamericana ha entendido por la expresión ley a "aquella norma jurídica adoptada por el órgano legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo, según el procedimiento requerido por el derecho interno de cada Estado". Corte IDH, La Expresión "Leyes" en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6, párr. 27.23 Corte IDH, Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008. Serie C No. 177, párr. 63.

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expresión y consideró que el juez, quien se había sentido agraviado por la publicación del

señor Kimel donde le imputaba vínculos con la dictadura Argentina a raíz de su actividad

judicial, tiene derecho al honor como cualquier otra persona. Por ello, una restricción del

derecho a la libertad de expresión del señor Kimel puede considerarse legítima.24

Finalmente, debe verificarse el cumplimiento del requisito según el cual toda restricción debe

ser "necesaria en una sociedad democrática". En la CADH este requisito se establece explíci-

tamente para las restricciones de los derechos de reunión pacífica, libertad de asociación y

libertad de movimiento. La jurisprudencia interamericana ha ampliado este requisito a los

demás derechos en virtud del artículo 29.c de la CADH,25 que la Opinión Consultiva sobre la

Colegiación Obligatoria definió en los siguientes términos:

46. [L]a "necesidad" y, por ende, la legalidad de las restricciones a la libertad de

expresión fundadas sobre el artículo 13.2, dependerá de que estén orientadas a

satisfacer un interés público imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese

objetivo debe escogerse aquélla que restrinja en menor escala el derecho prote-

gido. Dado este estándar, no es suficiente que se demuestre, por ejemplo, que la

ley cumple un propósito útil u oportuno; para que sean compatibles con la Con-

vención las restricciones deben justificarse según objetivos colectivos que, por su

importancia, preponderen claramente sobre la necesidad social del pleno goce

del derecho que el artículo 13 garantiza y no limiten más de lo estrictamente

necesario el derecho proclamado en el artículo 13. Es decir, la restricción debe ser

proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese

legítimo objetivo.26

De lo anterior es posible concluir que es necesaria en una sociedad democrática aquella

restricción que sea:

a) conducente para conseguir proteger el valor que se puede proteger mediante la

restricción de ese derecho particular;

24 Ibidem, párrafos 68 a 71.25 Artículo 29. Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: c. Excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se deriven de la forma democrática represen-tativa de gobierno […].26 Corte IDH, La Colegiación Obligatoria de Periodistas (arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Huma-nos). Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5, parr. 46.

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b) proporcional, es decir, en la medida estrictamente necesaria para conseguir el fin

perseguido, y

c) la única alternativa o la más viable para conseguir el fin que se pretende conseguir

con la restricción del derecho, lo que implica que, de haber otra alternativa o una

menos costosa, debe emplearse esa alternativa.

De regreso en el Caso Kimel la Corte examinó las alternativas para alcanzar el fin legítimo

perseguido y precisar la mayor o menor lesividad de aquéllas. Precisó que el derecho penal

"es el medio más restrictivo y severo para establecer responsabilidades respecto de una

conducta ilícita" y que si bien "el Tribunal considera que existe un deber del periodista de cons-

tatar en forma razonable, aunque no necesariamente exhaustiva, los hechos en que funda-

menta sus opiniones", en este caso "es notorio el abuso en el ejercicio del poder punitivo [...]

tomando en cuenta los hechos imputados al señor Kimel, su repercusión sobre los bienes

jurídicos del querellante y la naturaleza de la sanción –privación de libertad– aplicada al

periodista".27

Como puede observarse la obligación de respetar los derechos va más allá de la simple abs-

tención de lesionarlos en un acto, sino que alcanza la forma en que las normas restringen los

derechos, las autoridades las aplican y los jueces deciden sobre esas limitaciones. Asimismo,

este grupo de deberes surgidos de la obligación de respetar también se relaciona con los

deberes específicos de las demás obligaciones, como se verá más adelante. Así, en tanto una

norma restringe de forma ilegítima o desproporcional un derecho, además se incumple el

deber de adoptar medidas para asegurar el cumplimiento de los derechos. A partir de ello es

posible observar la interrelación constante no solo entre los derechos, sino también entre

las obligaciones.

b. Obligación de proteger

Es una obligación dirigida a los agentes estatales en el marco de sus respectivas funciones

para prevenir las violaciones a derechos humanos cometidas por particulares, así como crear

el marco jurídico y la maquinaria institucional necesaria para cumplir ese fin. Estamos frente

a una conducta positiva del Estado, el cual debe desplegar múltiples acciones a fin de pro-

teger a las personas de las interferencias provenientes de sus propios agentes y de particula-

res. Por ejemplo, la creación de las leyes penales que sancionen la violación del derecho, el

27 Corte IDH, Caso Kimel Vs. Argentina. … supra nota 24, párr. 74 a 80.

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procedimiento penal específico que deba seguirse, las políticas de supervisión a la acción

de particulares en relación con derechos humanos, las fuerzas de policía que protejan a las

personas en sus derechos, los órganos judiciales que sancionen las conductas, etc. Especial

mención merece la existencia de recursos efectivos para la protección de los derechos fun-

damentales. Esta obligación puede caracterizarse como de cumplimiento inmediato, sin

embargo, algunas particularidades de las instituciones creadas para la prevención pueden

tener una naturaleza progresiva.

En un primer nivel, la protección conlleva tanto una conducta de vigilancia hacia los particu-

lares28 y los propios agentes estatales, como el establecimiento del aparato que permita llevar

a cabo tal vigilancia y reaccionar ante los riesgos para prevenir violaciones. Cada derecho

humano implicará una incidencia específica en cada mecanismo, de tal forma que el código

penal, por ejemplo, deberá sancionar aquellas conductas que afecten los derechos funda-

mentales de conformidad con los propios principios del derecho penal. En efecto, el bien

jurídico protegido en los tipos penales no debe ser más que los derechos humanos mismos,

así que si no existe un delito que sancione la tortura el Estado incumple su obligación de

proteger.

Por otra parte, en un segundo nivel, implica el accionar del Estado cuando una persona se

encuentra en un riesgo real e inminente de ver violados sus derechos por un particular. Esto

no es más que la frontera de la obligación de proteger, donde los mecanismos preventivos

de primer orden han fallado y las personas sufren ese riesgo. Dado que se trata de las obliga-

ciones del Estado por acciones de particulares, su responsabilidad surge hasta el momento en

que el riesgo es real e inminente y además es conocido o debiera serlo por el Estado. Enton-

ces, el Estado incumple su obligación y, por tanto, cae en responsabilidad solo si una vez

iniciado el riesgo conocido no realizara las acciones necesarias para impedir la consumación

de la violación. Un ejemplo de la violación a esta obligación se encuentra en el Caso Campo

Algodonero Vs. México,29 donde la responsabilidad se gesta una vez que el Estado tiene la

primer noticia de la desaparición de tres mujeres y no actúa de forma adecuada para inves-

tigar los hechos y encontrar a las mujeres desaparecidas, en especial por el contexto de vio-

lencia de género en Ciudad Juárez.

28 En este contexto, por vigilar no debe entenderse una supervisión de los particulares por parte del Estado a manera de un estado invasivo, sino la supervisión de la actividad de los agentes privados cuando lleven a cabo funciones para el cumplimiento de derechos (por ejemplo, hospitales, escuelas y medios de comunicación priva-dos), o bien pongan en riesgo los derechos de otra persona. 29 Corte IDH, Caso González y Otras ("Campo Algodonero") vs. México, Sentencia del 16 de noviembre de 2009, serie C, núm. 289.

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Sandra Fredman sostiene que la obligación de proteger consiste en restringir a otros de la

misma forma en que el Estado debe restringirse a sí mismo para asegurar el libre y pleno

ejercicio de los derechos humanos de todos.30 Sin embargo, esta vinculación de los derechos

humanos entre particulares es más compleja que la relación entre agente estatal y ciuda-

dano porque el Estado debe mirar los derechos de ambos y no solo los de una de las partes

involucradas en el asunto. Por ejemplo, en el Caso Kimel mencionado anteriormente, la Corte

IDH valoró la ilegitimidad y desproporcionalidad que imponer la pena de prisión significaba

para el señor Kimel, aunque consideró que era posible restringir la libertad de expresión en

ciertos casos. Defender los derechos de uno, no debe significar violar los derechos de otro,

como sucede con medidas como las aplicadas a la llamada delincuencia organizada. De lo

que se trata es de optimizar los derechos de ambos y no solo de un grupo pues eso lleva,

entre otros problemas, a mayor desintegración social.

En el Caso Kimel la Corte IDH le dio preferencia a la obligación del Estado de respetar los

derechos del señor Kimel sobre la obligación de proteger al juez. Si bien reconoce que

éste debió haber sido protegido, a pesar de ser una autoridad, se limita a sancionar la medida

impuesta como desproporcional, pero no ahonda en la protección del juez.31 Es decir, la

Corte eligió entre dos principios en competencia, por un lado el de restringir la acción estatal

frente a un particular y, por otro, la protección de otro particular. Es posible argumentar en

contra de la decisión de la Corte IDH en el sentido que no formuló un "balance" entre los

derechos contrapuestos, sino que únicamente desplazó uno de los derechos en conflicto.

Es decir, prefirió exigirle al Estado que cumpliera su obligación más inmediata, no interferir

en el señor Kimel, que someterlo también a la obligación de proteger.

El conflicto no se resuelve, simplemente queda obscurecido por la preferencia hacia un tipo

de obligaciones. Ahora bien, si la Corte hubiera tratado de "armonizar" o "balancear"

ambos de rechos (y ambas obligaciones) hubiera tenido que decidirse sobre la mínima res-

tricción posible a los derechos de ambos particulares. Tomemos ahora el Caso Perozo y otros

vs. Venezuela donde la Corte IDH analizó los alegados actos de violencia en perjuicio de

comunicadores y trabajadores de la televisora Globovisión. De acuerdo con los representan-

tes de las víctimas y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos dichos actos fueron

30 Fredman, Sandra, Human Rights Transformed. Positive rights and positive duties. USA, Oxford University Press, 2008, p. 72.31 No pasa por alto que este caso es controversial porque la Corte Interamericana tiene jurisprudencia constante en el sentido de que las autoridades o servidores públicos ven restringido su derecho al honor por efecto del mayor escrutinio público al que deben estar expuestos con motivo de sus funciones. Sin embargo, el Caso Kimel es útil para analizar el conflicto entre derechos. Véase, por ejemplo, el Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107.

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resultado de los diversos pronunciamientos emitidos por el presidente de ese país y otros

miembros de su gabinete en contra de la televisora. La Corte no aceptó el argumento según

el cual existía una relación causal y directa entre los pronunciamientos de los funcionarios y

los actos de violencia cometidos por la población. En su lugar analizó la medida en que el

Estado cumplió con sus obligaciones respecto de los derechos de los miembros de la televi-

sora y los particulares que cometieron diversas agresiones.

La Corte IDH encontró responsable al Estado venezolano por no proteger adecuadamente

a los miembros de la televisora. En primer lugar señaló que "el contenido de los referidos

pronunciamientos de altos funcionarios públicos colocaron a quienes trabajaban para este

medio particular de comunicación, [...] en una posición de mayor vulnerabilidad relativa

frente al Estado y a determinados sectores de la sociedad", por lo que los agentes estatales

debieron tomar en cuenta el contexto de hostilidad social y limitar sus comentarios al público.

En segundo lugar, determinó que el Estado también tiene responsabilidad por no investigar

con la debida diligencia las denuncias interpuestas contra las personas que agredieron a los

miembros de Globovisión con lo que generó impunidad y permisividad frente a dichos actos.32

Respecto de los particulares, la Corte señaló que hubo retrasos de hasta un año en la inter-

posición de las denuncias, además de que por el contexto en el que se llevaron a cabo las

agresiones era difícil identificar a aquellos que directamente las hubieran cometido.33 La Corte

IDH también pone énfasis en las dificultades de investigación y de protección de los derechos

de los particulares que se hubieran visto involucrados, aunque deja de lado la importancia del

conflicto y la confrontación de ideas que señala al comenzar sus consideraciones.34 En tanto

la obligación del Estado sí consistía en auto restringirse en la medida que sus comentarios

ahondaban el contexto de hostilidad, los particulares también debían tener garantizado la

difusión de sus ideas en un marco de igualdad para participar en el debate político, sin que

ellas se convirtieran en daños a la integridad personal del medio de comunicación. Sin em-

bargo, de una u otra forma intentó balancear derechos y obligaciones poniendo énfasis en

las obligaciones estatales respecto de ambos grupos de particulares.

32 Corte IDH, Caso Perozo y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 195, párr. 360 a 362. 33 Idem.34 Ibidem, párr. 116. La Corte Interamericana ha señalado en repetidas ocasiones la importancia del pluralismo, "que implica tolerancia y espíritu de apertura, sin los cuales no existe una sociedad democrática.[...] Sin una efectiva garantía de la libertad de expresión, se debilita el sistema democrático y sufren quebranto el pluralismo y la tole-rancia; los mecanismos de control y denuncia ciudadana pueden volverse inoperantes y, en definitiva, se crea un campo fértil para que arraiguen sistemas autoritarios democrático".

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Al margen de ello, la Corte da un salto importante en su argumentación, pues la prevención

exigida al Estado está relacionada con el contexto de hostilidad y debate entre varios grupos

de la población venezolana respecto de las políticas gubernamentales. Es decir, si bien debe

resolverse el conflicto en sí mismo, la obligación de prevención –parte inherente a la de

proteger– también conlleva la identificación de las causas que permiten la generación y

repeti ción de los conflictos. En este caso, sin el citado contexto de hostilidad el margen de

posicionamiento político de la autoridad sería más amplio. En el fondo, para resolver el con-

flicto, la Corte debió atender con mayor énfasis la forma y las razones de la generación del

conflicto pero, especialmente, los canales de expresión del grupo de particulares que agre-

dió a los miembros de la televisora.

Así, encontrar el balance o la armonía entre derechos es un paso más allá del simple despla-

zamiento del derecho de uno contra el de otro, igualmente el segundo paso es buscar no

solo la convivencia de ambos derechos sino su nivel óptimo de convivencia. Finalmente, si

más que atender al conflicto entre particulares en sí mismo, se miran las razones que lo per-

miten, la Corte logrará sobreponerse frente al conflicto en pleno cumplimiento de sus obli-

gaciones. En este sentido, Olivier De Schutter ha señalado que el proceso de balance deja de

lado la búsqueda de formas para transformar el contexto en el que el conflicto surge, por lo

que es necesario desarrollar soluciones imaginativas para limitar el conflicto y prevenir su

recurrencia en el futuro.35

c. Obligación de garantizar

A diferencia de las anteriores dos obligaciones, la de garantizar tiene por objeto realizar el

derecho y asegurar para todos la habilidad de disfrutar de todos los derechos. Por ello requie-

re la remoción las restricciones a los derechos, así como la provisión de los recursos o la faci-

litación de las actividades que aseguren que todos son sustantivamente iguales en cuanto a

su habilidad para participar como ciudadanos plenos en una sociedad.36 En este sentido, la

obligación de garantizar implica, en palabras de la Corte IDH, "el deber de los Estados Partes

de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de

las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de ase-

gurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos".37 En el centro de la

35 Olivier De Schutter and Françoise Tulkens, "Rights in Conflict: the European Court of Human Rights as a Pragmatic Institution" en E. Brems (ed.), Conflicts between fundamental rights, Antwerp-Oxford-Portland, Intersentia-Hart, 2008, pp. 169-216.36 Cfr. Sandra Fredman…, op. cit., nota 31, p. 77. 37 La Corte IDH afirma, asimismo, que "[l] a obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta

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obligación yace el principio de efectividad, es decir que los derechos están para ser vividos

por las personas y ese es el objetivo que debe cumplir la garantía de los derechos. En pocas

palabras, el derecho es la meta y la obligación está para alcanzarla.

Por ello, la obligación de garantía es aún más compleja que las anteriores y también tiene un

margen de indeterminación más amplio. Aquello que es esperado de la autoridad para satis-

facer el derecho es "todo lo necesario", pero qué es eso no está precisado. Esta falta de deter-

minación no se debe a la relativa novedad de la teoría sobre los derechos humanos y los

derechos fundamentales en general, sino a que cada contexto es diferente y requiere de

acciones distintas. Si el objetivo es alcanzar la efectividad del derecho, el camino que se deba

cruzar para lograrlo dependerá del punto de inicio, de los recursos, del tiempo de que se

disponga, entre otros factores. Sin embargo, es posible para las cortes valorar y determinar la

medida en que la obligación de garantizar ha sido cumplida en los casos concretos.

En el siguiente apartado se ahondará en el principio de progresividad de los derechos, pues

de nueva cuenta nos encontramos con la indivisibilidad del mecanismo que subyace a los de-

rechos humanos. Basta por ahora señalar que esta la obligación de garantizar encuentra su

determinación en los casos concretos, a partir de una aproximación gradual en la satisfac-

ción de los derechos. En consecuencia, no se trata de un todo o nada en cuanto al cum-

plimiento de la obligación, pero sí de una valoración respecto de lo que el Estado debía y

podía hacer y no hizo para satisfacer el derecho en cuestión.

La obligación de garantía puede entenderse mejor si atendemos a tres aspectos para hacer

efectivo el goce y disfrute de los derechos humanos:

� Adoptar medidas

Se refiere a la creación y adecuación de la infraestructura legal e institucional de la que

depende la realización de los derechos. La redacción del artículo 1.1 de la CADH señala úni-

camente la existencia de las obligaciones de respetar y garantizar, de tal forma que la Corte

IDH ha desprendido de esta última las obligaciones de promover y proteger. Sin embargo,

el deber de adoptar medidas, normalmente entendido como parte de la obligación de

garantizar, se encuentra establecido en el artículo 2 de la CADH, lo que ha resultado en el

obligación, sino que comparta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos" (Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez…, supra nota 18). Aunque este sentido primario de la obligación de garantizar estuvo en la jurisprudencia interamericana desde el primer caso contencioso, los casos posteriores han desarrollado bastante poco sus diversas dimensiones para centrarse casi de forma unánime en los deberes de investigar, sancionar y reparar.

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desarrollo de una jurisprudencia paralela a la de la obligación de garantizar en los térmi-

nos del tratado.38

El cumplimiento de esta obligación implica la adopción de medidas tendientes a la plena

efectividad de los derechos humanos, sean estas legislativas o de cualquier otro carácter.

Se trata de una obligación progresiva, en tanto la total realización de los derechos es una

tarea gradual. La Corte IDH se ha referido al menos a tres tipos de medidas: legislativas, sobre

las prácticas de los agentes estatales e institucionales.

En la sentencia del Caso Radilla Pacheco vs. México se refirió a la necesaria reforma legislativa

del artículo 57 del Código Penal Militar y a la adopción de reformas legislativas para adecuar

las normas penales del país a los estándares internacionales en materia de desaparición for-

zada. Respecto de la normativa militar, la Corte IDH señaló que:

1. La Corte estima que el artículo 57, fracción II, inciso a), del Código de Justicia

Militar es una disposición amplia e imprecisa que impide la determinación de la

estricta conexión del delito del fuero ordinario con el servicio castrense objeti-

vamente valorado. [...]

2. [...]

3. En relación con la obligación general de adecuar la normativa interna a la Con-

vención, la Corte ha afirmado en varias oportunidades que "[e]n el derecho de

gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha celebrado

un convenio internacional, debe introducir en su derecho interno las modifica-

ciones necesarias para asegurar la ejecución de las obligaciones asumidas". En la

Convención Americana este principio es recogido en su artículo 2, que establece

la obligación general de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las

disposiciones de la misma, para garantizar los derechos en ella reconocidos, lo

cual implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas (principio

de effet utile).

38 Los trabajos preparatorios de la CADH hacen referencia a la disyuntiva de establecer un artículo independiente para la obligación de adoptar medidas o bien que se entendiera como parte de la obligación de garantizar. Se optó por incluir el artículo 2 a fin de esclarecer las obligaciones del Estado en cuanto a la adopción y modificación del marco legislativo y cualquier otra medida necesaria para la realización de los derechos, pues además esta obliga-ción se entiende como de cumplimiento progresivo, mientras que la garantía de los derechos es de cumplimiento inmediato.

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4. En consecuencia, el Tribunal estima que el Estado incumplió la obligación con-

tenida en el artículo 2 de la Convención Americana, en conexión con los artículos

8 y 25 de la misma, al extender la competencia del fuero castrense a delitos que

no tienen estricta conexión con la disciplina militar o con bienes jurídicos propios

del ámbito castrense.

Posteriormente agrega que no basta con modificar las leyes, sino que resulta indispensable

modificar las prácticas y la interpretación asociadas con ellas:

5. Para este Tribunal, no sólo la supresión o expedición de las normas en el dere-

cho interno garantizan los derechos contenidos en la Convención Americana, de

conformidad a la obligación comprendida en el artículo 2 de dicho instrumento.

También se requiere el desarrollo de prácticas estatales conducentes a la obser-

vancia efectiva de los derechos y libertades consagrados en la misma. En conse-

cuencia, la existencia de una norma no garantiza por sí misma que su aplicación

sea adecuada. Es necesario que la aplicación de las normas o su interpretación, en

tanto prácticas jurisdiccionales y manifestación del orden público estatal, se

encuentren ajustadas al mismo fin que persigue el artículo 2 de la Convención.

[...]

Así, la simple reforma legislativa no alcanza para dar por cumplida esta obligación, sino que

el Estado debe hacer todo lo necesario para que la nueva norma tenga el efecto deseado

en cuanto a la realización de los derechos. En razón de ello es que la obligación de adoptar

me didas también mira a las instituciones encargadas de asegurar la realización de los dere-

chos. Cabe aclarar que no solo se trata de las instituciones que permitan sancionar el

incumplimien to de los derechos, al contrario, incluye a las instituciones que permiten que

el derecho exista. En la sentencia del Caso de la Comunidad Indígena Xákmok Kásek la

Corte señaló que:

310. En consecuencia, el Estado, en el plazo de dos años, deberá adoptar en su

derecho interno, según lo dispuesto en el artículo 2 de la Convención Americana,

las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otro carácter que sean

necesarias para crear un sistema eficaz de reclamación de tierras ancestrales o

tradicionales de los pueblos indígenas que posibilite la concreción de su derecho

de propiedad. Este sistema deberá consagrar normas sustantivas que garanticen:

a) que se tome en cuenta la importancia que para los indígenas tiene su tierra

tradicional, y b) que no baste que las tierras reclamadas estén en manos privadas

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y sean racionalmente explotadas para rechazar cualquier pedido de reivindi-

cación. Además, este sistema deberá consagrar que una autoridad judicial sea la

competente para resolver los conflictos que se presenten entre los derechos a

la propiedad de los particulares y la de los indígenas.39

Respecto de las medidas institucionales, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Cul-

turales de las Naciones Unidas (en adelante Comité DESC) ha desarrollado un grupo de están-

dares que permiten evaluar su cumplimiento respecto de los derechos. Nos referimos a la

accesibilidad, disponibilidad, aceptabilidad, adaptabilidad y calidad. Si bien estos elementos

fueron construidos para hacer efectivo el derecho a la educación y, posteriormente, los de-

más derechos económicos y sociales,40 lo cierto es que su dinámica también resulta relevante

para los derechos civiles y políticos.

En efecto, las obligaciones de proteger, garantizar y promover enfatizan el deber estatal de

adoptar medidas de distinta naturaleza. Esto no implica para ninguno de los derechos que

su cumplimiento sea progresivo o inmediato, sino únicamente que al adoptar medidas

deben observarse estos elementos esenciales en tanto obligaciones que constriñen la acción

guber namental al momento de diseñar las formas en que los derechos se implementen.

De manera más específica, estos elementos esenciales se corresponden con el deber inserto

en la obligación de garantizar de crear la maquinaria institucional esencial para la realización

del derecho. De manera breve, podemos entender a estos elementos esenciales a partir de

los ejemplos del derecho a la salud y el derecho a la libertad de expresión:

� Disponibilidad. Implica garantizar la suficiencia de los servicios, instalaciones, meca-

nismos, procedimientos o cualquier otro medio por el cual se materializa un derecho

para toda la población. En materia del derecho a la salud, por ejemplo, el Estado

deberá contar con un número suficiente de servicios públicos de salud y centros de

atención de la salud, así como de programas, los que deberán incluir a los factores

determinantes básicos de la salud, como agua limpia potable y condiciones sanita-

rias adecuadas, entre otros41. En cuanto al derecho a la libertad de expresión, debe-

rán existir suficientes vías a través de las cuales las personas puedan manifestar sus

39 Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek. Vs. Paraguay… supra nota 11, párr. 310.40 Informe preliminar de la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre el derecho a la educación, Sra. Katarina Tomaševski, presentado de conformidad con la resolución 1998/33 de la Comisión de Derechos Humanos, Comisión de Derechos Humanos, (E/CN.4/1999/49), 13 de enero de 1999.41 Comité de Derechos Humanos, Observación general No. 31: Naturaleza de la obligación jurídica general impuesta a los Estados Partes en el Pacto CCPR/C/21/Rev.1/Add.13, 29 de marzo de 2004.

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opiniones, esto es, un número suficiente de medios de comunicación al alcance de

los ciudadanos.

� Accesibilidad. Se trata de asegurar que los medios por los cuales se materializa un

derecho sean alcanzables a todas las personas, sin discriminación alguna. Supone

cuatro dimensiones:

- No discriminación. Este principio cruza cualquier actividad estatal, pero aquí tiene

una función concreta de protección de los grupos en situación de vulnerabilidad,

principalmente, pero también para enfatizar la obligación de que en toda institu-

ción estatal debe asegurar la no discriminación. Por ejemplo, los establecimien-

tos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles, de hecho y de derecho, a los

sectores más vulnerables y marginados de la población. Por su parte, el acceso a

los medios de comunicación debe garantizarse a esos mismos sectores de la

población y la exclusión del acceso a los mecanismos que permitan la difusión

de ideas no debe verse impedida por alguno de los motivos prohibidos.

- Accesibilidad física. Como parte del goce de los derechos el Estado debe acercar

los medios para su realización a las personas, de lo contrario, les estaría impo-

niendo una carga extra. Por ejemplo, en materia de derecho al voto, si el día de la

elección la casilla más cercana se encuentra a diez horas de camino, se observa

un incumplimiento de accesibilidad física. Lo mismo puede decirse en el dere-

cho a la salud respecto de la ubicación geográfica de las clínicas y hospitales, así

como los procedimientos de transportación.42 Un aspecto relevante se observa

en la libertad de expresión, donde la principal obligación del Estado es garantizar

la pluralidad permitiendo el acceso a los medios a las distintas expresiones so-

ciales (en especial aquellas que no tienen capacidad económica para comprar

tiempo-aire), lo que implica garantizarles mecanismos para hacerlo. Este tipo de

funciones son cumplidas por las radios comunitarias o los periódicos locales,

aunque se observa un serio déficit en los medios nacionales debido a la fuerte

concentración que se observa en ellos.

42 Es entendible que no toda población puede contar con un hospital de tercer nivel (servicio especializado). Sin embargo, el Estado sí debe garantizar los procedimientos para facilitar el acceso a este tipo de instalaciones, espe-cialmente en casos de urgencia, por ejemplo: que la población que requiera el servicio tenga una línea telefónica de comunicación al hospital de tercer nivel más cercano y cuente con mecanismos de transportación rápidos como ambulancias o un helicóptero.

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� Accesibilidad económica (asequibilidad). Constituye una protección frente a una

posible carga desproporcionada que podrían implicar los derechos. Si bien los

derechos no deben ser, por su propia naturaleza, onerosos para las personas, es

comprensible que sólo algunos de ellos impongan una carga económica,43 en este

sentido, este elemento pretende impedir que la misma sea desproporcionada

para los sectores marginados. Por ejemplo, en el derecho a la salud, "[l]os pagos

por servicios de atención de la salud y servicios relacionados con los factores

determinantes básicos de la salud deberán basarse en el principio de la equidad,

a fin de asegurar que esos servicios, sean públicos o privados, estén al alcance de

todos, incluidos los grupos socialmente desfavorecidos".44 La búsqueda de infor-

mación, implícita en la libertad de expresión, no tendría que tener ningún costo

económico y de ser el caso, dicho costo no podría tener una mayor incidencia

para los sectores desfavorecidos.

- Acceso a la información. Comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir

información e ideas relacionados con los derechos. En el caso de la salud, por

ejemplo, a que se obtenga un consentimiento informado o que las personas

conozcan sus expedientes médicos. En relación con la libertad de expresión de-

bemos obtener información sobre las condiciones y formas por las que se conce-

den o no concesiones.

� Aceptabilidad. Implica que el medio y los contenidos elegidos para materializar el

ejercicio de un derecho sean admisibles por las personas a quienes están dirigidos, lo

que conlleva el reconocimiento de especificidades y, consecuentemente, la flexibili-

dad necesaria para que los medios de implementación de un derecho sean modifica-

dos de acuerdo con las necesidades de los distintos grupos a los que van dirigidos en

contextos sociales y culturas variados. Por ejemplo, respecto del derecho a la salud,

los establecimientos de salud en comunidades étnicas deberán adecuarse a la cosmo-

visión del pueblo indígena y reconocer sus prácticas médicas. En cuanto a la libertad

de expresión, deberá asegurarse tanto que existan medios de difusión de ideas en

lenguas indígenas, como el apoyo de métodos de comunicación no masivos pero

que resulten apropiados para una comunidad o que constituyan los métodos tradi-

cionales de comunicación.

43 Por ejemplo, el derecho a no ser torturado no debería implicar, en ningún caso, un cargo económico para las personas. Sin embargo, el acceso a la justicia sí puede representar un costo, pero éste nunca deberá ser despro-porcionado.44 Comité de Derechos Humanos, Observación general No. 31…, supra nota 42.

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� Calidad. Asegura que los medios y contenidos por los cuales se materializa un derecho

tengan los requerimientos y propiedades aceptables para cumplir con esa función.

En materia de salud, los establecimientos, bienes y servicios de salud "deberán ser

también apropiados desde el punto de vista científico y médico y ser de buena cali-

dad. Ello requiere, entre otras cosas, personal médico capacitado, medicamentos y

equipo hospitalario científicamente aprobados y en buen estado, agua limpia potable

y condiciones sanitarias adecuadas".45 Igualmente, en materia de libertad de expre-

sión deberá asegurarse, por ejemplo, que los concesionarios de señales televisivas

difundan la señal de conformidad con los estándares de calidad existentes.

De acuerdo con estos elementos, las medidas institucionales que adopten para dar vida a los

derechos deben cumplir ciertos estándares, esto es, no basta con la intención de realizar

el derecho, sino que éste debe ser realizado de cierta manera. En este mismo sentido es que

también es posible hablar de principios de aplicación como la no discriminación, la partici-

pación y la transparencia y rendición de cuentas.

� Provisión de bienes y servicios para satisfacer los derechos

Mediante este deber el Estado debe proveer a las personas con los recursos materiales nece-

sarios para que logren disfrutar de los derechos. El objetivo es asegurar el acceso al derecho

de aquellas personas que de otra forma no podrían obtenerlo. En este sentido, este deber no

implica la provisión de todos los bienes y servicios para toda la población, sino sólo para

aquellos que no pueden obtenerlos por sí mismos, por ejemplo, dada la condición económica

a que han sido sometidos. Por su propia naturaleza, constituye una obligación de inmediato

cumplimiento, independientemente del derecho de que se trate. Intervenir directamente en

las condiciones de vida de esta población es la única forma de realizar efectivamente sus

derechos. Se trata de proveer los elementos de lo que otros tratadistas han llamado "niveles

esenciales de los derechos" a los que se hará referencia más adelante.46 Si bien en un princi-

pio se consideró solo aplicable a los DESC, lo cierto es que en cada derecho humano pueden

localizarse condiciones mínimas que es necesario cubrir para el desarrollo de la persona.

45 Idem46 Conviene no confundir los niveles esenciales de los derechos con lo que ha sido llamado "núcleo esencial". Aquí usamos el término en tanto contenidos de "punto de partida en relación a los pasos que deben darse hacia [la] plena efectividad" de un derecho (Víctor Abramovich y Christian Courtis, El umbral de la ciudadanía. El significado de los derechos sociales…, op. cit, nota 14 p. 56). El derecho a un defensor gratuito constituye un punto de partida para tener un verdadero debido proceso, si la situación económica de una persona le impide acceder a esa defensa, el Estado está en la inmediata obligación de proveerlo.

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En la Sentencia del Caso Xákmok Kásek de la Corte IDH al que ya se ha hecho referencia, se

ordenó la satisfacción inmediata de derechos básicos para la supervivencia, además del desa-

rrollo de políticas adecuadas que permitieran un nivel de vida adecuado para la comunidad.

� Investigar, sancionar y reparar las violaciones a derechos humanos

El ejercicio efectivo de los derechos implica, finalmente, la restitución de los derechos frente

a una violación. Para ello se hace necesario realizar una investigación y sancionar la conducta

violatoria. No se trata sólo de una investigación y sanción de carácter civil, penal o adminis-

trativa, sino también de la evaluación de la conducta a nivel constitucional. El combate a la

impunidad se constituye así en un factor fundamental para la realización de los derechos,

tanto porque impide la continuación de los actos violatorios no perseguidos como porque

restituye el goce del derecho mediante la reparación del daño.

Una gran parte de la jurisprudencia interamericana tiene relación con este deber, lo que se

explica por la historia de dictaduras e impunidad que ha vivido la región. Así, las amnistías y

la sanción a los responsables de violaciones graves a los derechos humanos como la desapa-

rición forzada, tortura y ejecuciones extrajudiciales es la constante en las sentencias de la

Corte IDH.

d. Obligación de promover

Esta obligación tiene dos objetivos principales, por una parte que las personas conozcan sus

derechos y mecanismos de defensa y, por otra, avanzar en la satisfacción del derecho, esto es,

ampliar la base de su realización. Es decir, no se trata de un deber meramente promocional,

sino que debe tenderse al desarrollo del empoderamiento de los ciudadanos desde y para

los derechos. Ello requiere una perspectiva que considere a las personas como titulares de

derechos y no como beneficiarios de programas sociales. En este sentido, las obligaciones

son conceptualizadas como conductas estatales y no como bienes transferibles.

Los linderos que separan a cada obligación no son del todo claros, para efectos de este

documento se realizó una delimitación en abstracto, pero en la realidad las obligaciones se

entrecruzan. Por ello la violación a un derecho puede traer aparejada la violación de varias

obligaciones y no solo de una de ellas. En efecto, al examinar los actos violatorios no basta

con mirar la violación inmediata sino también las razones normativas e institucionales que

la permitieron, así como las dimensiones de protección y respeto que fallaron en impedir la

violación. Así, los derechos pueden ser ubicados en un mapa de obligaciones dependiendo

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cuál sea la violación cometida, de conformidad con los principios de interdependencia e

indivisibilidad. En ese mapa, los derechos se encuentran con otros al compartir las obliga-

ciones no cumplidas.

Ahora bien, en términos de la adjudicación judicial, las cortes y tribunales tienen la posibilidad

de mirar a los derechos desde las obligaciones y no solo desde el contenido de los derechos.

Las obligaciones permiten recorrer distintos derechos desde objetivos similares. Así, por

ejemplo, la Sentencia del Caso Campo Algodonero Vs. México se construyó desde las obliga-

ciones de proteger, garantizar y, en menor medida, respetar. Desde la protección la Corte IDH

analizó los derechos a la integridad personal y el derecho a la vida y desde la garantía los de-

rechos al debido proceso y al recurso efectivo. Es el enfoque que brinda la obligación lo que

permite que los derechos tomen vida tanto en términos de efectividad para las personas

como para echar a andar la maquinaria de control a cargo de los órganos jurisdiccionales. Como

se mencionó antes, se trata de especies de capas superpuestas que en conjunto logran la

plena efectividad de los derechos, por eso es que no se puede mirar a los derechos solo desde

sus obligaciones particulares, por ejemplo, al derecho a la vida como la prohibición de ejecu-

ciones extrajudiciales, sino a partir de sus diferentes dimensiones.

III. La obligación de garantizar y los principios de universalidad y progresividad

La obligación de garantizar los derechos es la más compleja en términos de la conducta

positiva que se requiere de los órganos estatales, porque implica una perspectiva global

sobre los derechos humanos en el país. En tanto se trata de asegurar la realización de los

derechos humanos para todos, se hace necesario planear, establecer metas, crear mecanis-

mos de control, entre otras actividades. En cuanto a la adjudicación judicial también le impli-

ca una forma distinta de aproximarse a los casos, pues se trata de ver a la víctima de un caso

concreto a la vez que se examinan las decisiones estatales. Conviene, por ello, analizar los

parámetros constitucionales dados al efecto, tal como el principio de progresividad y el de

universalidad de los derechos humanos.

1. El principio de progresividad

La progresividad implica tanto gradualidad como progreso.47 La gradualidad se refiere a que la

efectividad de los derechos no va a lograrse de una vez y para siempre, sino que se trata de

47 Víctor Abramovich y Christian Courtis, El umbral de la ciudadanía. El significado de los derechos sociales…, supra nota 14, p. 58.

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un proceso que supone definir metas a corto, mediano y largo plazo. El progreso patentiza

que el disfrute de los derechos siempre debe mejorar.48 La progresividad requiere del diseño

de planes para avanzar hacia el mejoramiento de las condiciones de los derechos mediante

el cumplimiento de dichos planes.

Tradicionalmente se ha relacionado al principio de progresividad con el cumplimiento de

los derechos económicos, sociales y culturales, dando a entender que los derechos civiles y

políticos deben realizarse de una sola vez. Si bien existen normas que son de exigibilidad

inmediata y otras que son de exigibilidad progresiva, es importante no cometer dos errores:

confundir la exigibilidad con la autoejecutabilidad de la norma; y dar por hecho que las obli-

gaciones inherentes a los derechos civiles y políticos son siempre de exigibilidad inmediata

y las de los derechos económicos, sociales y culturales son siempre de exigibilidad progresi-

va. Habrá casos en que ciertas obligaciones de los primeros serán progresivas y algunas de

los segundos podrán ser de cumplimiento inmediato, por ejemplo, la emisión de una ley que

garantice el acceso al derecho a la educación y a la salud respetando el derecho a la igualdad

y a la no discriminación.49

El elemento a resaltar cuando pensamos en el principio de progresividad, es que este princi-

pio aplica por igual a derechos civiles y políticos y a derechos económicos, sociales y cultura-

les, porque siempre habrá una base mínima que deba atenderse, pero sobre ella los Estados

deberán avanzar en su fortalecimiento. Los derechos humanos codificados en tratados inter-

nacionales no son más que un mínimo, su progresión está en manos de los Estados, por lo

que las medidas que adopte deben ser "deliberadas, concretas y orientadas hacia el cum-

plimiento de las obligaciones".50

Ahora bien, al evaluar jurídicamente una política pública o alguna acción gubernamental

queda la pregunta de si el estándar al que están obligados legisladores y ejecutivos es diseñar

48 El artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece que los Estados partes se comprometen a "adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos". 49 Cabe aclarar que este principio no se refiere al momento en que surge la responsabilidad del Estado frente al incumplimiento de la obligación, sino que se trata de una perspectiva que observa la forma en que cada derecho es implementado por el Estado. Esta aclaración es pertinente porque tratándose de derechos civiles y políticos, un Estado cae en responsabilidad internacional si el derecho no es inmediatamente efectivizado. En cambio, en el caso de los desc habrá algunas obligaciones cuyo incumplimiento genera la responsabilidad internacional inmediata, mientras que otras no. 50 Comité DESC, Observación general 3. La índole de las obligaciones de los Estados Partes, (HRI/GEN/1/Rev.9 Vol. I, 2008, p. 206) 1990, párr. 2.

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planes y programas holísticos, de forma tal que se trate de incidir directamente en todos los

derechos. La indivisibilidad aparentemente supondría que sí, que cuando se planifica con

perspectiva de derechos humanos, lo que se debe hacer no es un plan o política de derechos

humanos en particular, sino darle perspectiva de derechos humanos a toda la política públi-

ca. Lo cierto es que, como lo sostiene Daniel Whelan, la indivisibilidad es un concepto con

grandes posibilidades para desarrollar enfoques teóricos sobre derechos humanos, pero al

tiempo que constituye una retórica política poderosa tiene el potencial de convertir el dis-

curso de los derechos humanos en un discurso vacío y banal.51

Intentar desarrollar una perspectiva de política pública así de amplia puede tener efectos

contrarios a los esperados y terminar siendo poco operativa. De hecho, dadas las constriccio-

nes económicas y otras de naturaleza práctica, el nivel de implementación de los derechos

que logran los países en desarrollo es mínimo y, por tanto, el efecto de la indivisibilidad

también es menor.52 En este sentido, Víctor Abramovich sostiene que "[l]os diversos marcos

conceptuales no abordan todos los derechos, sino que procuran identificar aquellos que son

fundamentales para las estrategias de desarrollo o de reducción de la pobreza, por tener

realización constitutiva o instrumental con la pobreza."53

En consecuencia, se trata de priorizar algunos derechos en atención a sus posibilidades de

realización, a su importancia para un contexto determinado o su vinculación con otros dere-

chos. Esto no quiere decir, sin embargo, que el principio de indivisibilidad pierda sentido, al

contrario, es justamente porque los derechos son indivisibles que ante constricciones de

naturaleza práctica es posible conjuntar esfuerzos en algunos derechos bajo la idea de que

estos generarán una cadena de impactos. Abordar la implementación de los derechos no es

una tarea de todo o nada, sino que es posible generar las condiciones que permitan la pro-

gresividad de los derechos humanos a partir de un grupo de ellos.54

Para priorizar, que no jerarquizar, debe atenderse a la forma en que se seleccionan esos dere-

chos. Atendiendo a los principios de interdependencia e indivisibilidad esta tarea pasa, al

menos, por identificar las características y necesidades propias de un determinado lugar,

los derechos que podrían generar mayores cadenas de fortalecimiento de derechos, los

51 Daniel J. Whelan, "Untangling the Indivisibility, Interdependency and Interrelatedness of Human Rights", Working paper 7, Estados Unidos, The Human Rights Center, University of Connecticut, 2008, p. 10.52 James W. Nickel, "Rethinking Indivisibility: Towards A Theory of Supporting Relations between Human Rights", Human Rights Quarterly, Estados Unidos, Volumen 30, número 4, noviembre de 2008, pp. 984-1001.53 Víctor Abramovich, "Una aproximación al enfoque de derechos en las estrategias y políticas de desarrollo", Revista de la Cepal, Chile, número 88, abril de 2006, p. 37.54 Cfr., OACNUDH, Human Rights and Poverty Reduction. A Conceptual Framework, Ginebra, 2004.

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derechos que son mas fáciles de implementar, aquellos que no siendo tan fáciles de imple-

mentar o que resultarán en una implementación débil pero que resultan importantes para

comenzar a fortalecer a un grupo de derechos, etc.

De acuerdo con la Oficina de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos

Humanos (en adelante OACNUDH) la sustancia del ejercicio de priorizar está en las bases

sobre las cuales se deciden las prioridades y la manera en que los recursos son distribui-

dos entre los derechos que son seleccionados como prioritarios. En primer lugar, a ningún

derecho debe dársele preferencia basado en una idea de mérito intrínseco, dado que todos

los derechos tienen igual valor. Sin embargo, las estrategias para asegurar la efectiva protec-

ción de los derechos pueden priorizar ciertos tipos de intervención de acuerdo con lo que

acontece en la realidad. Por ejemplo darle prioridad a un derecho con niveles especialmente

bajos de satisfacción, o a un derecho que podría servir como catalizador para el cumplimien-

to de otros derechos.

En segundo lugar, dado que la priorizar supone intercambio, es necesario verificar a quién

afecta y beneficia determinada elección de derechos. Así, si la preferencia sobre algún dere-

cho ahonda la desigualdad de los grupos más desprotegidos, el proceso de priorizar viola el

principio de igualdad y no discriminación y no sería aceptable. En este sentido, toda prioriza-

ción debe estar suficientemente fundamentada de acuerdo al conjunto de los derechos en

una sociedad determinada, la cual también debe tomar en consideración los derechos que

en ese momento cuenten con mayores recursos. Dada la prohibición de regresividad, un pro-

ceso de intercambio y priorización de derechos, solo puede hacerse a medida que se cuenta

con mayores recursos o se verifica suficientemente que el movimiento de los recursos dispo-

nibles no significa en una pérdida del nivel de garantía de los derechos antes elegidos.

En tercer lugar, si bien debe reconocerse que las restricciones de recursos afectan negativa-

mente la satisfacción de los derechos, el DIDH ha especificado ciertas obligaciones centrales

que es necesario que los Estados garanticen, así estas obligaciones deberán tener prioridad

al momento de distribuir los recursos. Así, si bien el Estado debe formular programas para

satisfacer el derecho a la alimentación, tiene una obligación inmediata de aliviar el hambre

de las personas en pobreza extrema, más allá de la implementación o no de dichos pro-

gramas. Ello en consideración del segundo aspecto de la obligación de garantizar como se

señaló antes.

De acuerdo con ello, la obligación de garantizar es siempre dinámica y procesal. Lo primero

porque se busca llegar a la plena realización de los derechos y no solo a impedir interferencias

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indebidas del Estado o de particulares, así es abierta y progresiva para adaptarse a las nece-

sidades y avances. Además es procesal porque requiere del Estado la adopción de programas

de acción, planes a largo plazo, establecer criterios, y cualquier otro mecanismo para hacer

los derechos disponibles, accesibles, aceptables y con calidad.55

Por supuesto, el cumplimiento de esta obligación corresponde a los tres poderes en los tres

niveles de gobierno, así como a los organismos autónomos. Los poderes judiciales también

deberán garantizar derechos, por ejemplo, el acceso a la justicia, pero al mismo tiempo les

corresponde verificar la forma en que ejecutivos, legislativos y organismos autónomos des-

pliegan su actividad en torno a esta obligación. Ello no necesariamente implica diseñar la

política pública, muy por el contrario, conlleva una evaluación sobre la forma en que se

determinaron las prioridades, los programas y el logro de las metas, respecto del conjunto de

los derechos humanos.

2. Adjudicación del contenido mínimo esencial

La progresividad nos deja un problema importante que se esbozó en el apartado anterior,

nada sencillo de resolver: ¿cuál es la base mínima obligatoria a partir de la cual debe progre-

sar el derecho? La reforma constitucional no da muchas luces al respecto, sin embargo, el

Comité de DESC ha ahondado en esta área, por ejemplo, respecto del derecho a la alimenta-

ción adecuada ha sostenido que su contenido mínimo esencial comprende la disponibilidad

de alimentos en cantidad y calidad suficientes para satisfacer las necesidades alimentarias de

los individuos, sin sustancias nocivas, y aceptables para un cultura determinada, y la accesi-

bilidad de esos alimentos en formas que sean sostenibles y que no dificulten el goce de otros

derechos humanos56. Estas obligaciones mínimas existen con independencia de los recur-

sos con que cuenten los países. Sin embargo, los Principios de Limburgo y las Directrices de

Maastricht establecen que dado que la escasez de recursos no libera a los Estados de sus

obligaciones mínimas, en caso de no poder cumplirlas a cabalidad deben demostrar que

han realizado "todo esfuerzo a su alcance para utilizar la totalidad de los recursos que están

a su disposición en pos de satisfacer, con carácter prioritario, esas obligaciones mínimas".57

55 Olivier De Schutter and Françoise Tulkens, "Rights in Conflict: the European Court of Human Rights as a Pragmatic Institution"… op. cit., nota 36 p. 465.56 Comité DESC, Observación general 12. El derecho a una alimentación adecuada, (E/C.12/1999/5), 12 de mayo de 1999, párr. 8.57 Principios de Limburgo relativos a la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Maastricht, 1986, párr. 25-28 y Directrices de Maastricht sobre las violaciones de los Derechos Económi-cos, Sociales y Culturales, Maastricht, 1997, párr. 10. También, Víctor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, Madrid, Editorial, Trotta, 2002, p. 90.

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Desde la justiciabilidad de los derechos, el estándar del contenido mínimo esencial de

los derechos no ha sido del todo bien recibido por todas las cortes nacionales. El ejemplo

más claro es el de la Corte Constitucional de Sudáfrica que no solo critica dicho enfoque sino

que desarrolla la llamada revisión de razonabilidad de los derechos positivos. Respecto del

contenido mínimo dicho Tribunal identificó primero la dificultad de definir el "mínimo básico",

dado que la situación de cada grupo es diferente, como también lo son sus necesidades

sociales. Siguiendo a Sandra Liebenberg, en segundo lugar "señaló que la imposición de un

mínimo básico impone obligaciones poco realistas al Estado, ya que ‘es imposible dar acceso

a todos, ni siquiera a un servicio básico, de manera inmediata’. Por último, el Tribunal Consti-

tucional sostuvo que el mínimo básico era incompatible con las competencias instituciona-

les y el papel de los tribunales"58 pues implicaría decidir cuál es la política más apropiada. Por

último, la Corte opta por dejar en los poderes legislativo y ejecutivo un margen de discrecio-

nalidad más o menos amplio a partir del cual pueda analizar si la política desarrollada es o no

razonable, atendiendo a las circunstancias particulares del lugar y de la población.59

La pregunta principal que responde el tribunal sudafricano es "si es razonable suponer que las

medidas elegidas son capaces de permitir la satisfacción de los derechos en cuestión". Así,

la Corte evalúa la capacidad de inclusión de la medida y su impacto en el corto, mediano

y largo plazo. En este sentido, señala Sandra Liebenberg, "la razonabilidad no se evalúa sim-

plemente por el avance estadístico en facilitar el acceso a los diferentes derechos socioeco-

nómicos, sino también por intereses relativos a la dignidad del grupo afectado, especialmente

por el impacto de la denegación de derechos específicos a los demandantes".60 En el caso

Grootboom el Tribunal Constitucional sostuvo:

La razonabilidad debe ser entendida también en el contexto global de la Decla-

ración de Derechos. El derecho a tener acceso a una vivienda adecuada está

firmemente arraigado, porque valoramos a los seres humanos y deseamos garan-

tizarles sus necesidades humanas básicas. Una sociedad debe tratar de garanti-

zar que las necesidades vitales básicas de todos sus integrantes estén satisfechas

para poder ser una sociedad basada en la dignidad humana, la libertad y la igual-

dad. Para ser razonables, las medidas no pueden dejar de lado el grado y el alcan-

ce de la denegación del derecho que pretenden hacer realidad. Aquellos cuyas

58 Sandra Liebenberg, "Adjudicación de derechos sociales en la Constitución de transformación social de Sudáfri-ca", Anuario de Derechos Humanos 2006, Centro de Derechos Humanos, Universidad de Chile, Santiago, 2006, p. 55.59 Corte Constitucional de Sudáfrica, caso CCT 11/00, The Government of the Republic of South Africa and Others v. Irene Grootboom and Others. 4 de octubre de 2000.60 Sandra Liebenberg, "Adjudicación de derechos sociales…, op. cit. nota 59, p. 56.

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necesidades son más urgentes y que, en consecuencia, corren mayor peligro de

no llegar a gozar de todos los derechos, no deben ser ignorados por las medidas

propuestas para alcanzar la realización del derecho... Si las medidas, aunque

sean exitosas en términos estadísticos, no logran responder a las necesidades

de quienes están más desesperados, no podrán pasar la prueba.61

La revisión de razonabilidad establece un estándar que puede considerarse menor al im-

puesto por el Comité de DESC sobre los contenidos mínimos esenciales; sin embargo, la

Corte Constitucional de Sudáfrica cuida dos aspectos fundamentales. El primero relativo a

asegurar un margen mínimo de cumplimiento para las poblaciones más necesitadas pero

sin definir exactamente en qué consiste, de forma abstracta, ese mínimo. En segundo lugar,

este Tribunal prefiere mantener una posición de no confrontación con los otros poderes, por

ello no designa la política social apropiada, sino sólo analiza la que discrecionalmente fue

adoptada por los órganos encargados de ello.

Sin embargo, este enfoque a partir de la razonabilidad de la política atendiendo a un lugar y

tiempo determinado, no es tan lejano de las explicaciones que respecto del contenido míni-

mo esencial da, por ejemplo, Sandra Fredman, al defender la aproximación del Comité DESC

sobre la de la Corte de Sudáfrica. Explica Fredman que los contenidos mínimos esenciales son

una cláusula de optimización de los derechos, esto es, que el Estado no está obligado a hacer

más de lo que sus recursos le permitan, pero debe ser capaz de mostrar y explicar que no

pudo hacer más de lo que hizo dados esos recursos. Es decir, de nueva cuenta se trata de

verificar el funcionamiento de lo satisfecho y su progresión. Así, el contenido esencial se re-

feriría no a un núcleo mínimo indisponible sino a la obligación de hacer todo lo posible por

optimizar el derecho a la supervivencia de los más desaventajados en la sociedad, porque

habría muy poco que puede ser más prioritario que garantizar este derecho.

En términos prácticos no habría una distinción muy clara entre ambas aproximaciones,

aunque probablemente sea más fácil de atender la explicada por Sandra Fredman a partir

del Comité DESC. Cabe señalar, sin embargo, que varias de las obligaciones generales de dicho

Comité van más en el sentido de establecer un núcleo esencial indisponible de los derechos

que lo Estados no podrían alegar no haber cumplido por no tener los recursos suficientes.62

La diferencia con las dos argumentaciones expuestas anteriormente es que esta última no

da margen al Estado para explicar cómo fue que distribuyó recursos y priorizó derechos e

61 Corte Constitucional de Sudáfrica, caso CCT 11/00…, supra nota 60, párr. 44.62 Sandra Fredman, Human Rights Transformed…, op. cit. nota 59, pp. 84-87.

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interviene de forma más directa en la política pública, mientras que las otras dos sí sancionan

pero analizan el proceso de generación de la política y a distribución de los recursos disponi-

bles de conformidad con el principio de igualdad y no discriminación de aquellos sectores

más subordinados. La intervención en la política pública, en este último caso, se da a partir

de un criterio de optimización o de razonabilidad, pero no en cuanto a su materialización.

3. Universalidad: un principio para la igualdad

El principio de universalidad es muy amplio y tiene diversas implicaciones para la teoría y la

práctica de los derechos humanos. Ya en otro lugar se han desarrollado algunas de ellas,63 por

lo que ahora conviene hacer énfasis en aquello que dejamos pendiente respecto de la progre-

sividad y el contenido mínimo esencial: los grupos en situación de subordinación o desven-

taja. La universalidad de los derechos humanos no implica una práctica totalizadora que

neutralice las diferencias y excluya las distintas ideas sobre la vida digna. Por el contrario, el

principio de universalidad conlleva un proceso de contaminación, nutrición y renovación de

los derechos humanos producto de su propia expansión a diferentes culturas, ideas y mani-

festaciones de la opresión. La idea contemporánea de los derechos humanos no puede con-

cebirse a partir de una única interpretación,64 sino que recibe, asimila y regenera la experiencia

particular para incorporarla al acervo universal, al tiempo que particulariza lo universal para

ser útil en lo local.

El uso no diferenciado de los derechos humanos invisibiliza las diferencias de las personas y

sus contextos, lo que resulta en una práctica excluyente contraria a la propia idea de univer-

salidad. Por ello, este principio debe ser comprendido y usado desde la experiencia concreta

de las personas de conformidad con un tiempo y espacio determinado, de tal forma que se

promueva la inclusión desde la propia realidad y no sirva como mecanismo de imposición

ideológica65. La universalidad de los derechos humanos, por tanto, está estrechamente

vincu lada al principio de igualdad y no discriminación que transversaliza a todo el corpus juris

pero en una escala distinta. Así, Ferrajoli sostiene que "universalismo de los derechos funda-

mentales e igualdad jurídica son exactamente la misma cosa", en tanto la igualdad jurídica

no es más que la idéntica titularidad y garantía de los mismos derechos fundamentales,

63 Serrano Sandra y Vázquez Daniel, "Los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progre-sividad. Apuntes para su aplicación práctica", op. cit. nota 3. 64 Upendra Baxi, "Voices of Suffering and the Future of Human Rights", Transnational Law and Contemporan Problems, Estados Unidos Vol. 8, 1998, pp. 125-169.65 Ibidem, p. 133-135.

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"independientemente por el hecho, y al contrario, precisamente por el hecho de que sus

titulares son diferentes entre ellos".66

Entonces, más que ahondar en lo que hace iguales a los seres humanos, la práctica del prin-

cipio de universalidad debe interesarse por lo que los hace diferentes. Así como desde la

antropología, la sociología y otras disciplinas se sostiene el origen histórico de los derechos

humanos más allá del concepto abstracto de ser humano y de lo que es bueno para él, la

universalidad de los derechos humanos debe desprenderse de cualquier esencialismo sobre

el ser humano para reconocerlo a partir de su experiencia y su contexto. Es la opresión que

existe en la realidad de las prisiones, de los barrios pobres o de las rutas de los migrantes

la que constituye la verdadera esencia de los derechos humanos. En última instancia, la

mora lidad básica de los derechos ha sido y es construida a partir del sufrimiento humano, de

las luchas de las personas por reivindicar aquello que consideran que con justicia me-

recen.67 Los derechos humanos no son más que estas aspiraciones socialmente construidas68

(podemos llamarles pretensiones o expectativas) de lo que se considera indispensable para

que el ser humano llegue a ser lo que cree debe ser.69

Podría considerarse que la contextualización y la aparición de ciertos derechos especiales

dirigidos a grupos en situación de vulnerabilidad ponen en duda la universalidad de los de-

rechos humanos, pero no es así. El reconocimiento de necesidades específicas para estos

grupos en condiciones (incluso a veces estructurales) de desventaja sólo tiene como obje-

tivo que dichos grupos puedan gozar del ejercicio pleno de sus derechos.

66 Luigi Ferrajoli, "El principio de igualdad y la diferencia de género", en Juan A. Cruz Parcero y Rodolfo Vázquez (coords.), Debates constitucionales sobre derechos humanos de las mujeres, México, Fontamara-SCJN, 2010, pp. 13-14. 67 Véase, Nyamu-Musembi, Celestine, Hacia una perspectiva de los derechos humanos orientada a los actores, en Caber, Naila (ed.), Ciudadanía incluyente: significados y expresiones, México, PUEG-UNAM, 2005, pp. 37-56, y Stammers, Neil, La aparición de los derechos humanos en el Norte: hacia una revaloración histórica, en Caber, Naila (ed.), Ciudadanía incluyente: significados y expresiones, México, PUEG-UNAM, 2005, pp. 57-64.68 En este sentido, Jack Donnelly sostiene que "[h]uman nature is a social project more than a presocial given. Just as an individual’s ‘nature’ or ‘character’ arises from the interaction of natural endowment, social and evironmental influences, individual action, human beings create their ‘essential’ nature through social action on themselves. Human rights provide both a substantive model for and a set of practices to realize this work of self-creation. […] Human rights are less about the way people ‘are’ than about what they might become. They are about moral rather than natural or juridical persons". Jack Donnelly, Universal Human Rights in Theory and Practice, Segunda Edición, Estados Unidos, Cornell University, 1993, p. 15.69 Upendra Baxi advierte del peligro que representa no ya la imposición de derechos, sino de la idea misma de autodeterminación. La noción esencialista de la universalidad lleva consigo una identidad que pretende totalizar, en cambio, la verdadera autodeterminación que implican los derechos humanos parte del reconocimiento de múlti-ples identidades. En este sentido sostiene que "[t]he evolution of the right to self-determination of states and people signifies no more than the power of hegemonic or dominant states to determine the ‘self ’ which then has the right to ‘self-determination’. In sum, the right is only a right to access a ‘self ’ pre-determined by the play of hegemonic global powers". Upendra Baxi, op. cit. nota 65. p143.

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El funcionamiento del DIDH nos da un par de claves para aterrizar el principio de universali-

dad: la centralidad del sujeto de derechos en su contexto y la reinterpretación de los dere-

chos a partir de las necesidades locales. Lo que ha interesado, por ejemplo, a la Corte IDH

para decidir los casos contenciosos pasa por el conocimiento de las personas o grupos invo-

lucrados, de la situación en la que se encontraban y de las necesidades expresadas en su

reivindicación de derechos. Así, la interpretación de los derechos humanos contenidos en la

CADH y otros instrumentos interamericanos no se realiza en el vacío, sino que es un producto

dialógico resultante de dimensionar los derechos y las obligaciones a la luz de las condicio-

nes y contexto de las víctimas. Los derechos humanos responden y se adecúan a las deman-

das y no al contrario.

De acuerdo con lo anterior, la universalidad, desde un punto de vista práctico, debe permitir

la ampliación de los titulares de los derechos y de las circunstancias protegidas por esos

derechos. Los criterios de interpretación y aplicación deben responder a este principio gene-

ral que pretende cubrir a la mayor cantidad de titulares de derechos bajo su protección.

Lo anterior implica que debe mirarse tanto a quienes directamente se busca proteger como

a las demás personas, especialmente a las más desprotegidas. En este sentido, el principio de

universalidad de los derechos humanos debe servir como un marco conceptual de inclusión

de culturas y de los más desventajados.

4. No regresividad

De manera complementaria al principio de progresividad, la prohibición de regresividad in-

dica que una vez logrado el avance en el disfrute de los derechos, el Estado no podrá, salvo

en ciertas circunstancias, disminuir el nivel alcanzado.70 Este principio debe observarse en las

leyes, políticas públicas, decisiones judiciales y, en general, en toda conducta estatal que

afecte derechos. Se trata de un análisis sustantivo sobre las decisiones estatales, es decir,

que los contenidos asignados a su actividad no decrezcan lo ya logrado en cuanto al conte-

nido y alcance del derecho. Se trata de evaluar a quién beneficia la medida, a quién perjudica,

en qué medida cumple el derecho y, en su caso, cómo lo amplía. De disminuir su alcance en

alguna forma, estaremos frente a una regresión prohibida.

70 De acuerdo con Abramovich y Courtis, "el Estado solo puede justificar la regresividad de una medida demos-trando: a) que la legislación que propone pese a implicar retrocesos en algún derecho, implica un avance, teniendo en cuenta la totalidad de los derechos previstos en el Pacto [Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultu-rales], y b) que ha empleado todos los recursos de que dispone, y que aun así, necesita acudir a ella para proteger los demás derechos del Pacto. Víctor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles…, op. cit. nota 58, pp. 109-110.

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La no regresividad y el principio de progresividad están directamente relacionados con el

estándar del máximo uso de recursos disponibles, por lo que si bien el texto constitucional

no lo menciona explícitamente, debe entenderse comprendido como parte del Derecho

Internacional de los Derechos Humanos. La progresividad pasa también por una revisión de

que efectivamente se haga uso del máximo de los recursos disponibles. Este uso máximo

deberá atender también a las necesidades concretas del lugar y de la población y com-

prende no sólo a los recursos económicos sino también a los recursos tecnológicos, institu-

cionales y humanos. Uno de los problemas implicados con este principio tiene que ver con

la elección del derecho al que se asignará el recurso y la proporción que la realización de

cada derecho debe ocupar del gasto público. Dado que el Estado tiene obligaciones de in-

mediato cumplimiento, como los niveles esenciales mínimos de cada derecho, el presupues-

to debe garantizar, en primer lugar, estos deberes. Respecto del restante, los recursos deben

asignarse de conformidad con los planes desarrollados para atender el aseguramiento progre-

sivo de todos los derechos.

Ahora bien, la jurisprudencia comparada nos presenta el caso colombiano, donde la Corte

Constitucional ha desarrollado un acervo importante de discusión en torno a este principio,

a partir de dos posiciones radicales, una que implica que toda regresión es violatoria y otra

que no ve en la regresión necesariamente un problema. La posición adoptada ahora busca

más bien un equilibrio entre ambas posiciones, pues habrá situaciones en que deba darse

una regresión debido a situaciones fuera del control del Estado. Sin embargo, como en el

caso del contenido mínimo esencial, de nueva cuenta habrá que verificar la razonabilidad de

la medida en relación con el conjunto de derechos y la situación que se pretende remediar.

Así, la Corte de Colombia ha desarrollado criterios novedosos como las "expectativas legítimas"

para salvaguardar los derechos de los trabajadores a la luz de reformas laborales. En todo caso,

será necesario que la Suprema Corte de Justicia de la Nación mexicana también se mueva en

estos y otros aspectos para desarrollar parámetros creativos que permitan salvaguardar los

derechos de las personas

IV. Conclusiones

El mecanismo diseñado en la Constitución mexicana para la salvaguarda de los derechos

humanos a partir de sus principios y obligaciones no es inmediatamente fácil de compren-

der y utilizar, la interpretación de los derechos en distintos niveles y considerando diversos

aspectos dificulta la tarea de los intérpretes y de cualquiera que se acerque a los derechos. Sin

embargo, se trata de una aproximación que busca mirar a los derechos humanos como el

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131

centro de toda política y acción estatal, por ello, debe atenderse con sumo cuidado el tercer

párrafo del artículo primero constitucional para aprovechar todas sus posibilidades.

Se trata de un mecanismo que pone a los derechos en acción, es decir, no se trata de contem-

plarlos y desprender sus contenidos a partir de ellos mismos, sino que interactúan con prin-

cipios y obligaciones que dan las pautas sobre su funcionamiento, contenido y alcance. Las

obligaciones y los principios establecidos en el artículo 1o. constitucional son un sistema de

interpretación y un parámetro a cumplir. Un sistema de interpretación en tanto obligan al

jurista y a toda autoridad a entender a los derechos en sus relaciones y en distintos planos,

al menos cuatro si atendemos a las obligaciones generales. Un parámetro a cumplir porque

las obligaciones y los principios marcan los caminos a seguir para dar vida a los derechos.

Los derechos humanos contemporáneos están lejos de poder comprendidos bajo la clásica

categoría de derecho subjetivo. Si bien se exigen prestaciones del Estado, más bien se trata

de la exigencia de conductas en distintos planos, en las que intervienen distintas autoridades

e, incluso, los particulares. Las relaciones unidireccionales de los derechos los privan de su

impacto en el actuar cotidiano de las autoridades en la medida que se les ven como ya reali-

zados y estáticos. En cambio, las relaciones multidireccionales planteadas por las obligaciones

y los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad, nos hablan

de derechos dinámicos, en constante cambios, que exigen conductas diversas de las autori-

dades y, por tanto, en acción.

En este sentido, los principios y las obligaciones cumplen la promesa de la constante crea-

ción de los derechos humanos, pues aún después de alcanzados los mínimos y los estándares

exigibles, siempre permanecerán como una promesa a futuro. En este sentido los derechos

humanos siempre serán los derechos por venir.

Sand

ra Se

rrano

132

Criterios jurisprudenciales

1. Internacionales

� Corte IDH Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek. Vs. Paraguay. Fondo, Reparacio-

nes y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No. 21.

� Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Fondo. Sentencia del 29 de julio de

1988, Serie c, No. 4.

� Corte IDH, La Expresión "Leyes" en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre De-

rechos Humanos. Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6.

� Corte IDH, Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de

mayo de 2008. Serie C No. 177.

� Corte IDH, La Colegiación Obligatoria de Periodistas (arts. 13 y 29 Convención America-

na sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de

1985. Serie A No. 5.

� Corte IDH, Caso González y Otras ("Campo Algodonero") vs. México, Sentencia del 16

de noviembre de 2009, serie C, núm. 289.

� Corte IDH, Caso Perozo y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Repa-

raciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 195.

� Comité de Derechos Humanos, Observación General núm. 31 Naturaleza de la obliga-

ción jurídica general impuesta a los Estados Partes en el Pacto (CCPR/C/21/Rev.1/Add.13),

29 de marzo de 2004.

� Comité de DESC, Observación general 14. El derecho al disfrute del más alto nivel posible

de salud, (E/C.12/2000/4), 2000.

� Comité DESC, Observación general 3. La índole de las obligaciones de los Estados Partes,

(HRI/GEN/1/Rev.9(Vol.I), 1990.

� Comité de DESC, Observación general 12. El derecho a una alimentación adecuada,

(E/C.12/1999/5), 12 de mayo de 1999.

#48

DERECHOS HUMANOS EN MÉXICO 2011-2013, EL SURGIMIENTO DE UN NUEVO PARADIGMA JURISPRUDENCIAL. ANÁLISIS A PROPÓSITO DEL PREMIO DE LA ONU*

Victor Manuel Collí Ek**

Resumen

El Premio de Derechos Humanos 2013 de la ONU fue otorgado a la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México.

Los progresos subrayados por este premio obedecen a un cambio sistemático en desarrollo iniciado en el 2011 y están

produciendo una revolución, de grandes proporciones, de los derechos humanos. Teniendo como punto de partida

una reforma constitucional en el 2011, la Corte mexicana está logrando romper con un arraigado sentido fuerte de la

supremacía constitucional que inhibía el goce pleno de los derechos humanos y está generando un nuevo sistema para

su defensa, que incluye a todos los jueces del país y la adopción de los estándares internacionales —tanto de normas

como de organismos—, lo que produce una nueva visión de los derechos humanos y traza una ruta de largo alcance.

Palabras clave: derechos humanos; control difuso; control de convencionalidad; control de constitucionalidad; bloque

de constitucionalidad; supremacía constitucional; Suprema Corte de Justicia de México.

HUMAN RIGHTS IN MEXICO 2011-2013, EMERGENCE OF A NEW JURISPRUDENTIAL PARADIGM. AN ANALYSIS IN LIGHT OF THE UN PRIZE

Abstract

The 2013 Human Rights Prize was awarded to the Mexican Supreme Court. The progress this prize brings to light is the result of a systematic change in development that began in 2011, and is sparking a human rights revolution of great proportions. After the constitutional reform of 2011, the Mexican Court has been able to break with a deeply ingrained sense of constitutional supremacy that used to restrict the full enjoyment of human rights. The Court is generating a new system for the defense of human rights, which includes all of the country’s judges and the adoption of international standards, regarding both regulations and agencies, thereby producing a new vision on human rights and setting out a long-term road map.

Key words: human rights; diffuse control; control of conventionality; constitutionality bloc; control of constitutionality; constitutional supremacy; Mexican Supreme Court.

* El presente estudio es un producto del proyecto de investigación: “La vigencia de la Constitución en la interpretación de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación como Tribunal Constitucional” 154998, financiado por el Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología de México, mediante el fondo de Ciencia Básica, donde el autor es el líder.

** Victor Manuel Collí Ek, Investigador de la Universidad Autónoma de Campeche, México, Av. Agustín Melgar, s/n, Colonia

Buenavista, 24039, Campeche, México, vimcolli@uacam.mx.

Artículo recibido el 4.01.2014. Evaluación ciega: 25.02.2014 y 21.03.2014. Fecha de aceptación de la versión final: 8.04.2014.

Citación recomendada: Collí Ek, Victor Manuel. «Derechos humanos en México 2011-2013, el surgimiento de un nuevo paradigma

jurisprudencial. Análisis a propósito del premio de la ONU». Revista catalana de dret públic, Núm. 48 (2014), pp. 169-186. DOI:

10.2436/20.8030.01.27.

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Sumario

1 Introducción

2 El gran cambio, la reforma constitucional en derechos humanos del 2011

2.1 Razones básicas

2.2 Cambio de denominación

2.3 De individuos a personas

2.4 Tratados internacionales

2.5 Los otros temas de la reforma en derechos humanos

3 Primera tensión. El nuevo modelo de defensa de DH

3.1 Control difuso de convencionalidad como eje de la discusión

3.2 Las votaciones en el Pleno de la Corte

3.3 El nuevo modelo de defensa de derechos humanos

4 Segunda tensión. La indefinición sobre la supremacía constitucional

4.1 Adopción de los derechos humanos en tratados internacionales

4.2 Preeminencia de las restricciones constitucionales

5 Tercera tensión. La constitucionalización de los derechos humanos en tratados internacionales

5.1 La nueva naturaleza de los derechos humanos en tratados internacionales y el nuevo papel de la CoIDH

5.2 Un amparo más protector

6 Conclusión

7 Bibliografía

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1 Introducción

El Premio de Derechos Humanos 2013 de la Organización de las Naciones Unidas —ONU— fue otorgado a la Suprema Corte de Justicia de la Nación—SCJN— de México; la razón por la que esto fue así se externó con las siguientes palabras: «La Suprema Corte de Justicia de la Nación provee protección legal de los derechos constitucionales de los ciudadanos mexicanos y los residentes en dicho país. Esta Corte ha logrado importantes progresos en la promoción de los derechos humanos a través de sus interpretaciones y de la aplicación de la Constitución mexicana y sus obligaciones bajo el derecho internacional de los derechos humanos; asimismo, ha fijado importantes estándares de derechos humanos para México y la región latinoamericana.».1

Una visión crítica nos haría preguntarnos: ¿realmente hay importantes progresos?, ¿a qué obedecen estos? Mucho se ha avanzado en el tema de la defensa de los derechos humanos (DH) por medio de la jurisprudencia de la SCJN, y, en gran medida en los últimos años, esto ha sido posible gracias a un cambio sistemático en desarrollo en México, iniciado en el 2011.

Los años del 2011 al 2013 marcan grandes cambios para México, una revolución de los derechos humanos y, como tal, una nueva manera de percibir a la persona.

En primer lugar cabe destacar la reforma constitucional en materia de derechos humanos (RDH) del 10 de junio de 2011. Es quizá el cambio más significativo y esperado en México por décadas, el tema principal es el mejoramiento de la protección de los DH, con la adopción del principio pro persona y los DH en tratados internacionales (TI), en el estandarte.

Teniendo la reforma en derechos humanos (RDH) de horizonte, en la jurisprudencia de la SCJN se activaría un mecanismo de desenvolvimiento de consecuencias profundas para la defensa de los DH. En especial dos temas, la aparición de más autoridades para defender derechos humanos y la tensión entre reconocimiento de derechos de sede constitucional y aquellos de sede internacional.

En el 2011, días después de la RDH, la SCJN determinaría un nuevo modelo de defensa de derechos humanos en México, en especial, más autoridades para realizar esta tarea.

En el 2012, esta nueva dimensión de la defensa de los DH se pondría en tensión, en especial la pregunta: ¿cuáles derechos aplicar, los reconocidos en la constitución mexicana o los radicados en TI?

Esta tensión desembocará en el 2013, cuando la SCJN retomará la discusión de las consecuencias de la reforma y dará un nuevo paso importante para consolidar sus contenidos, abordando de nuevo, aunque con consecuencias más profundas, el tema del papel que desempeñan los DH en TI y su defensa, en relación con el constitucionalismo mexicano.

Como podemos observar, la SCJN ha tenido un papel protagónico, que va generando un nuevo modelo o paradigma de protección de los DH, que nos permite entender la decisión de la ONU de otorgarle este prestigiado premio.2

1 En: <http://www.ohchr.org/SP/NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=14069&LangID=S>. 2 Es importante indicar que la gran potencialidad de la RDH en México ha visto su actualización a través de diversos actores, como pueden ser el Constituyente Permanente —que generó la RDH—; la Suprema Corte —como el tribunal constitucional de México—; los jueces en general, federales y estatales; el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, etc. Al igual se han dado diversos asuntos —algunos se analizan en el presente estudio— donde la Corte mexicana ha generado precedentes como el caso Florence Cassez —Amparo Directo en Revisión, 517/2011—, donde definiría la importancia de los derechos del debido proceso y otros fuertemente criticados, como el caso sobre «discursos de odio» —Amparo Directo en Revisión 2806/2012—. Sin embargo, por el papel protagónico que ha tenido en la generación del nuevo paradigma de la defensa de los DH en México, el presente estudio se encamina a analizar a la Corte mexicana y las decisiones que desde el 2011 han generado precisamente este nuevo «en haciéndose» modo de entender y defender los DH.

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El objetivo del presente estudio es analizar las razones y el desenvolvimiento de este cambio profundo en relación con los DH en México, donde el periodo 2011—2013 ha sido esencial.

2 El gran cambio, la reforma constitucional en derechos humanos del 2011

2.1 Razones básicas

El origen de la RDH3 es una respuesta frontal a las necesidades de reforma, en México, en materia de protección de derechos humanos. Estas necesidades se gestarían desde un esfuerzo coordinado entre la sociedad civil y la clase política mexicana, a través de un ejercicio que se llamó Reforma del Estado, en 20084. Le llevaría a México dos años, desde el 2009 hasta el 10 de junio de 2011,5 concretar este esfuerzo.

2.2 Cambio de denominación

El primer gran cambio de la RDH fue de denominación, aunque con significaciones profundas que le darían sentido a toda la modificación. Se sustituyó la referencia que por décadas se hizo de «Garantías individuales»6 a «De los derechos humanos y sus garantías». Nos explicamos a continuación.

Durante el proceso de discusión se analizaron tres términos posibles de adoptar: a) garantías individuales; b) derechos fundamentales; c) derechos humanos.

El poder revisor de la Constitución se decantaría por la denominación de «derechos humanos», pues atendía a una deficiencia fundamental en la defensa de los DH en México —el arraigado sentido fuerte de la supremacía constitucional y la concentración de la defensa de los DH en el poder judicial federal— pretendiendo mantener un sistema abierto de protección de los DH, al redimensionar su goce, pues su objetivo no era solo remitirse a los derechos declarados desde la Constitución, sino que permitiera la observancia directa de los DH en TI, buscando una protección más efectiva.

Así se diría durante el proceso de reforma:

«La reforma al artículo 1.º propone distinguir claramente entre derechos humanos y garantías. La modificación protege cabalmente los derechos y garantías individuales, por lo que ya no existiría distinción entre los derechos humanos reconocidos en la Constitución y los derechos reconocidos por el Estado mexicano vía los tratados internacionales».7

3 Siendo una reforma constitucional, la RDH tuvo el procedimiento establecido en el artículo 135 de la Carta Fundamental mexicana: el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes del Congreso de la Unión (Cámara de Diputados y Cámara de Senadores) y el voto afirmativo de la mayoría de las legislaturas de los estados (dieciséis de ellas). En este caso, fueron veintiún legislaturas estatales las que aprobaron la RDH.

4 El ejercicio fue realizado mediante la Ley para la Reforma del Estado, creada en el 2007. El objetivo de esta ley era el establecimiento de un método que concretara una reforma de largo alcance en México, a través de: primero, una Comisión Ejecutiva de Negociación y Construcción de Acuerdos, formada por diputados y senadores; segundo, se crearon ejes temáticos para trabajar: a) régimen de Estado y de Gobierno; b) democracia y sistema electoral; c) federalismo; d) poder judicial; e) garantías sociales. Un documento sobre el desarrollo de la misma es accesible en: <http://www.diputados.gob.mx/cedia/sia/dir/DIR-ISS-06-07.pdf>. 5 Fecha de su publicación en el Diario Oficial de la Federación; también disponible en línea en: <http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/dof/CPEUM_ref_194_10jun11.pdf>. Cfr. Collí Ek, Víctor. «Improving Human Rights in Mexico. Constitutional Reform, International Standards and New Requirement for Judges». Human Rights Brief, vol. 20, núm. 1 (2012) p. 7-14. También disponible en línea en: <http://digitalcommons.wcl.american.edu/hrbrief/vol20/iss1/2/>. Igualmente, Collí Ek, Víctor. «La doctrina constitucional sobre la independencia judicial estatal en México. Voz de la Suprema Corte». Reforma Judicial. Revista Mexicana de Justicia [México], 20 (2012), p. 124-125. También disponible en línea en: <http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/ReformaJudicial/20/rjf/rjf6.pdf>.

6 Como lo señalaba el capítulo I del Título Primero de la Constitución mexicana desde 1917, en que se creó por el Constituyente convocado por Venustiano Carranza.

7 Diario de los Debates de la Cámara de Diputados, año III, segundo periodo, 23 abril 2009, vol. III, sesión núm. 27, p. 360. También disponible en línea en: <http://cronica.diputados.gob.mx/PDF/60/2009/abr/090423-3.pdf>.

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2.3 De individuos a personas

El «corazón de la reforma», como se bautizaría durante el proceso de reforma constitucional, son las

modificaciones al artículo 1.º constitucional.8 Es justamente en este artículo donde se observa el cambio

sistemático en la concepción del reconocimiento y protección de los DH.

En primer término se encuentra el cambio de referencia del propietario de los derechos, pues la Constitución

previamente lo identificaba como «individuo» y ahora lo reconocía como «persona»; para evitar reduccionismos, por ejemplo, como los devenidos de género, se indicaría: «La incorporación del término

“persona” incorpora un vocablo menos limitativo que el de “individuo” e incorpora una carga jurídica

importante y atiende a la inclusión de lenguaje de género.»9

2.4 Tratados internacionales

Aquí precisamente radicaría el gran poder potencial de cambio de la RDH, con la inclusión de dos elementos,

que sacudirían los cimientos de décadas de tradición en México.

Primero, la introducción de los términos «De los derechos humanos y sus garantías» abrió10 la ventana para

una relación más directa de los derechos de las personas de fuente exclusivamente constitucional y los DH

señalados en cualquier TI11 del que México fuere parte. Esto último fue reflexionado y resultó en una ventaja de la RDH, al no restringirse solo a aquellos tratados especiales de DH, como originalmente se proponía.12

Segundo, se estableció como regla de interpretación el principio pro persona, que significa la aplicación prioritaria del DH mejor protegido. En México sucedía lo contrario, la protección, aunque fuere menor,

siempre debía ser en la aplicación estricta del texto constitucional.

Es por eso que junto al principio pro persona, en el párrafo segundo del citado artículo 1.º, se establecía

que todas las normas deberán encontrarse conforme con la Constitución y los TI; esto hacía un estándar de

protección mucho más amplio.

Las consecuencias de esta nueva dimensión propuesta por la Constitución mexicana se pondrían a prueba

en la realidad con la intervención de la SCJN. Esta intervención se daría paulatinamente a lo largo de tres

años y generaría una infraestructura jurisprudencial revolucionaria, modificando sustancialmente el sistema de defensa de DH, como veremos.

8 El nuevo texto constitucional indica: «Artículo 1. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece. Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia. Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley».

9 Diario de los Debates de la Cámara de Diputados, año III, segundo periodo, 23 abril 2009, vol. III, sesión núm. 28, p. 68. También disponible en línea en: <http://cronica.diputados.gob.mx/PDF/60/2009/abr/090423-4.pdf>. 10 Labardini, Ricardo. «Proteo en México. Un nuevo paradigma: Derechos Humanos y Constitución». Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 133 (2012), p. 352. También disponible en línea en: <http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/DerechoComparado/133/el/el11.pdf>. 11 Fix-Zamudio, Héctor. «Las reformas constitucionales mexicanas de junio de 2011 y sus efectos en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos». En: FErrEr maC-GrEGor, Eduardo y GonZálEZ oropEZa, Manuel. El juicio de amparo. A 160 años de la primera sentencia. México: Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2011, tomo I, p. 426. También disponible en línea en: <http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3065/18.pdf>. 12 martínEZ bullé Goyri, Víctor. «Reforma Constitucional en materia de Derechos Humanos», Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 130 (2011), p. 411. También disponible en línea en: <http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/derechocomparado/130/el/el12.pdf>.

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2.5 Los otros temas de la reforma en derechos humanos

A pesar de que en el presente artículo analizaremos en específico dos elementos trascendentes de esta reforma —la adopción de los DH en TI y el principio pro persona—, es necesario dar un repaso rápido a todo el sistema que comprendió este cambio introducido por la RDH, lo que nos permitirá tener un mejor entendimiento de esta evolución que se está dando en México y se apreciará que efectivamente es de largo alcance.

La RDH modificó 11 artículos constitucionales, generando una irradiación del tema de los DH a diversos aspectos de la vida gregaria en México.13

El primero de ellos es una responsabilidad muy puntual para todas las autoridades en México, por un lado, en relación con los DH, se deben promocionar, respetar, proteger y garantizar, realizado todo ello bajo los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad; y, por el otro, en relación con las violaciones los DH, se deben prevenir, investigar, sancionar y reparar.14

El segundo es la introducción de un aspecto del trato igualitario, la especificación de que se protegerán las «preferencias sexuales». Para entender este cambio, hay que tener en cuenta que la constitución mexicana antes se refería en general a las «preferencias».15

El tercer tema es de gran calado, pues reconoce que los DH deberán tener un impacto fundamental en la educación: «Establecer los derechos humanos como un contenido fundamental».

Asilo para toda persona y refugio por cuestiones de carácter humanitario son el cuarto tema.16

Como quinto tema se establece que la autorización de los TI estará supeditada a que no alteren ningún DH reconocido en el sistema jurídico mexicano.17

El sexto tema aborda el tema penitenciario, el cual deberá construirse ahora sobre la base del respeto de los DH.18

El séptimo tema es muy importante porque aborda un nuevo mecanismo de suspensión de DH,19 con dos grandes vertientes: uno, las autoridades que intervendrán en el mismo, subrayando la nueva facultad dada a la SCJN para revisar los decretos del ejecutivo durante el proceso de suspensión de garantías; y dos, el establecimiento de un catálogo de DH no susceptibles de suspensión.

Como octavo tema se restringe la discrecionalidad del ejecutivo, en la facultad que posee para la expulsión de extranjeros, declarándose para estos la previa audiencia, con la existencia de una ley para regularla.20

El noveno tema es la reubicación de la llamada «facultad incómoda» de la SCJN —que consistía en realizar una investigación por violaciones graves a derechos humanos—. Esta facultad fue depositada ahora a la Comisión Nacional de los Derechos Humanos.21

13 Los artículos (art.) constitucionales modificados fueron: 1, 3, 11, 15, 18, 29, 33, 89, 97, 102 y 105.

14 Art. 1.º, párrafo tercero.

15 Art. 1.º, párrafo quinto.

16 Art. 11.

17 Arts. 15 y 89.

18 Art. 18.

19 Art. 29.

20 Art. 33.

21 Arts. 97 y 102.

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Y como décimo tema se establecen garantías de independencia y autonomía para las Comisiones de Derechos Humanos, tanto nacional como estatales.22

Como se puede observar, el alcance de los contenidos de la RDH fue amplio, que seguramente tendrá efectos benéficos en cada uno de los temas que tocó, pero recordemos que en el presente estudio estamos haciendo un análisis del contenido y desarrollo de dos en específico.

3 Primera tensión. El nuevo modelo de defensa de DH

3.1 Control difuso de convencionalidad como eje de la discusión

La apertura generada por la RDH en relación con el reconocimiento y defensa de los DH en TI provocó una serie de tensiones que se fueron resolviendo paulatinamente a lo largo de tres años. La primera provino de la responsabilidad de México por el caso Radilla23 decidido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH) y un concepto que esta Corte abordó en esa decisión, el llamado «control difuso de convencionalidad ex officio».24 La responsabilidad generada para México en el caso Radilla, haría que la SCJN25 abriera dos asuntos especiales26 —aunque el realmente importante será el segundo de ellos— con el objetivo de determinar cuáles eran las obligaciones que la CoIDH había determinado, para el poder judicial mexicano, en especial de la lectura del párrafo 339 de la sentencia Radilla:27

«En relación con las prácticas judiciales, este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente de que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer un “control de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el

22 Art. 102.

23 CoIDH, Caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2009, serie C, núm. 209. También disponible en línea en: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_209_ing.pdf>.

24 GarCía Sayán, Diego. «The Inter-American Court and Constitutionalism in Latin America», Texas Law Review, vol. 89, núm. 7 (2011), p. 1839-1840. Se refiere a dos pasos en el desarrollo de esta interacción entre las cortes nacional y la interamericana: «A first step in this long and complex process was the affirmation of the thesis that international jurisdictional decisions should serve as interpretation guidelines for the domestic courts […] Another fundamental step was taken by some of the most important courts in the region when they established the principle that the Interamerican Court´s judgments were binding on all domestic courts». También disponible en línea en: <http://www.texaslrev.com/89-texas-l-rev-1835/>. 25 Debo señalar tres cosas para mejor entender el funcionamiento de la Corte mexicana: primera, la Suprema Corte de Justicia de la Nación mexicana, funciona de dos formas, en Pleno (todos los ministros —así son denominados los jueces de la Corte—) y en dos Salas, siendo el primero, el órgano jurisdiccional más alto del país; por lo que todos los asuntos que se comentan fueron decididos en esta instancia. Segunda, los ministros de la Corte son 11, actualmente: Juan Silva Meza (presidente); Primera Sala: Jorge Pardo Rebolledo, José Cossío Díaz, Alfredo Ortiz Mena, Olga Sánchez Cordero, Arturo Zaldívar Lelo de Larrea; Segunda Sala: Sergio Valls Hernández, Luis María Aguilar Morales, José Franco González Salas, Margarita Luna Ramos y Alberto Pérez Dayán. Tercera, las sesiones del Pleno a que se hará referencia en el presente estudio son transcritas de su versión taquigráfica y colgadas en la página web de la Corte, por lo que todas son fácilmente consultables en la siguiente dirección, de donde se observaron para la integración del presente estudio: <http://www.scjn.gob.mx/pleno/paginas/ver_taquigraficas.aspx>. Igualmente, kaStilla, Carlos. «El control de convencionalidad: un nuevo debate en México a partir de la sentencia Radilla Pacheco». Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. XI (2011), p. 593-624. También disponible en línea en: <http://www.journals.unam.mx/index.php/amdi/article/view/23627>. Carnota, Walter F. «La diferencia entre control de constitucionalidad, control de convencionalidad y control de compatibilidad». Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, núm. 15 (2011), p. 51-66.

26 Sobre el desarrollo de este concepto en la CoIDH véase Voto razonado del juez ad hoc, Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, en relación con la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México de 25 de noviembre de 2010. También disponible en línea en: <http://dof.gob.mx/nota_detalle_popup.php?codigo=5193703>.

27 Supra, nota 22.

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tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.»28

La cuestión del control difuso de constitucionalidad ex officio se discutiría en el Pleno de la SCJN, el día 7 de julio de 2011,29 como dijimos, a través de la revisión de las implicaciones del coloquialmente llamado «caso Radilla», en específico el contenido del párrafo 339 de la sentencia emitida por la CoIDH, lo que la SCJN haría en el Expediente Varios 912/2010.30

La discusión en la SCJN residiría sobre el cómo adoptar este control difuso, al que hacía referencia la sentencia de la CoIDH y que obligaba a México. Es importante subrayar que, para hacer ello, la SCJN debía superar dos elementos que implicaban repensar la intocable supremacía constitucional, planteada en el artículo 133 de la Constitución mexicana: 1) la inclinación histórica hacia la prevalencia de los derechos reconocidos en la Constitución y 2) la inclinación histórica del monopolio de la defensa de los derechos humanos, en el Poder Judicial de la Federación.

A pesar de que la CoIDH hacía referencia al «control difuso de convencionalidad», precisamente esta mezcla de elementos de constitucionalidad y compromisos internacionales llevarían la argumentación en la SCJN a un nivel más complejo y concluiría en la mezcla indisoluble de tres elementos: difusión, convencionalidad y constitucionalidad, de tal manera que la SCJN terminará refiriéndose, como veremos, en la formación del nuevo modelo, al «control difuso de convencionalidad y constitucionalidad.»31

Encontramos en la resolución:

«30. De este modo, el mecanismo para el control de convencionalidad ex officio en materia de derechos humanos debe ser acorde con el modelo general de control establecido constitucionalmente, pues no podría entenderse un control como el que se indica en la sentencia que analizamos si el mismo no parte de un control de constitucionalidad general que se desprende del análisis sistemático de los artículos 1.º y 133.º de la Constitución y es parte de la esencia de la función judicial.

31. El parámetro de análisis de este tipo de control que deberán ejercer todos los jueces del país.»32

28 <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_209_esp.pdf>. 29 Primero, Expediente Varios 489/2010, resuelto el 7 de septiembre de 2010, en el que se concluyó que la Corte podía analizar las obligaciones que se generaran al Poder Judicial de la Federación, de la sentencia Radilla de la CoIDH. También disponible en línea en: <http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=118198>. Segundo, Expediente varios 912/2010, resuelto el 14 de julio de 2011. Los días en que se sesionaría en el Pleno de la Corte —SCJN-VT—: 4, 5, 7, 11, 12 y 14 de julio de 2011. Véase en la página web de la Corte: <http://www2.scjn.gob.mx/AsuntosRelevantes/pagina/SeguimientoAsuntosRelevantesPub.aspx?ID=121589&SeguimientoID=225>.30 Supra, nota 28.

31 Por citar un instante de las discusiones, retomamos lo indicado por el ministro Arturo Zaldívar en la sesión del 7 de julio, p. 53-54: «De tal suerte que, resumiendo, en mi opinión; primero, sí estamos obligados a sostener en estas sesiones que a partir de ahora haya un control de convencionalidad al cual están obligados todos los jueces del país, que este control de convencionalidad no es contrario sino armónico a un control difuso de la constitucionalidad que por diversas razones esta Suprema Corte no había aceptado hasta ahora; que el Poder Judicial puede hacerlo con efectos directos en un control concreto, pero también cuando actúa como órgano de legalidad a través de un control difuso, y este control difuso todos los jueces del país».

32 Expediente varios 912/2010, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 4 de octubre de 2011, pp. 1-65. También disponible en línea en: <http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5212527&fecha=04/10/2011>.

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3.2 Las votaciones en el Pleno de la Corte

La sesión de la SCJN del martes 12 de julio de 2011 es histórica, porque en ella se resolvería el ExpedienteVarios 912/2010 y, con ello, un nuevo modelo de defensa jurisdiccional de DH en México.33 Esto fue posible gracias a tres votaciones.

La primera de ellas fue sobre el «control de convencionalidad»: «¿El Poder Judicial debe ejercer un control de convencionalidad ex officio entre las normas internas y la Convención Americana en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes, que ese es el deber concreto?».34 Por una mayoría de 7 votos se determinó que de acuerdo con el párrafo 339 de la sentencia Radilla, el Poder Judicial debe ejercerlo.

La segunda pregunta fue sobre quiénes en la Federación mexicana realizan el control de convencionalidad: «En términos de la propuesta del proyecto, ¿el control de convencionalidad lo deben realizar solamente los tribunales de la Federación o todos los jueces del Estado mexicano?». Por 7 votos se decidió que todos los jueces del país debían ejercer control de convencionalidad y de constitucionalidad.

Por último, las dos votaciones anteriores tendrían un efecto revolucionario y, por tanto, debía diseñarse un modelo para su operación. Por este motivo se votó un modelo de control de convencionalidad y de constitucionalidad propuesto por el ministro José Ramón Cossío.35 Ahora bien, este modelo aprobado por la Corte, como diría el mismo ministro Cossío, resultaba necesario por dar cumplimiento a la sentencia de la CoIDH y por la inexistencia de un marco jurídico establecido para su recepción.

3.3 El nuevo modelo de defensa de derechos humanos

Las decisiones tomadas generaron la emergencia de un nuevo y revolucionario modelo de defensa de los DH en México, distribuyendo nuevas facultades para decidir, diseñado de la siguiente manera.36

En primer lugar, el poder «concentrado» de control o defensa: «esto corresponde al Poder Judicial de la Federación y únicamente puede hacerse en amparo, en controversias y en acciones de inconstitucionalidad con los fundamentos constitucionales que se están dando ahí».

En seguida el «control difuso», que: «no significa declaración de inconstitucionalidad, el control difuso significa desaplicación de la norma general que el juzgador estima inconstitucional, al caso concreto que se esté enfrentando, esto, insistía la vez pasada, no se hace en los puntos resolutivos sino como lo hacemos nosotros en el directo o lo viene haciendo ya en los cerca de diez casos que ha resuelto el Tribunal Electoral, en la parte considerativa.».

Este control difuso, para su ejercicio, tendría dos fuentes y tipos de autoridades: primero, «lo que puede hacer el Tribunal Electoral en términos del párrafo sexto del artículo 99 constitucional»; segundo, «lo que puede hacer el resto de los tribunales del país por vía del artículo 133 constitucional más el 1.º.» Aquí está el punto revolucionario, la apertura a que todos los jueces del país puedan defender derechos humanos; esto hubiera sido imposible de pensar sin la RDH.

33 Se generó la siguiente jurisprudencia: «Sistema de control constitucional en el orden jurídico mexicano», P. LXX/2011, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, libro III (diciembre 2011), p. 557, También disponible en línea en: <http://www.mgps.com.mx/espanol/noticias/precedentes/PDF2011/diciembre/constitucional/160480.pdf >.

34 SCJN, VT, 12 de julio de 2011, p. 7. Los tres votos en contra fueron de los ministros Aguirre Anguiano, Pardo Rebolledo y Aguilar Morales. La ministra Luna Ramos no participó en la sesión por encontrarse en una comisión fuera del país.

35 Aprobado por siete votos.

36 Es la explicación que dio el ministro José Ramón Cossío , SCJN, VT, 11 de julio de 2011, p. 33-36.

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Por último, la otra novedad importante y que le da sentido a todo este nuevo sistema de control constitucional y convencional y defensa de DH, «la interpretación más favorable,37 como lo decía bien la ministra Sánchez Cordero bajo el principio pro homine». Sigue el ministro Cossío: «todos los órganos del Estado mexicano en términos del artículo 1.º tienen que encontrar la interpretación más favorable, lo cual no implica ni declaración de inconstitucionalidad ni desaplicación o inaplicación al caso concreto.».

Sobre el parámetro de la interpretación más favorable o conforme, señalaría la Corte:

«A) Interpretación conforme en sentido amplio. Ello significa que los jueces del país, al igual que todas las demás autoridades del Estado mexicano, deben interpretar el orden jurídico a la luz y conforme a los derechos humanos establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los cuales el Estado mexicano sea parte, favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.

B) Interpretación conforme en sentido estricto. Ello significa que cuando hay varias interpretaciones jurídicamente válidas, los jueces deben, partiendo de la presunción de constitucionalidad de las leyes, preferir aquella que hace a la ley acorde a los derechos humanos establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los que el Estado mexicano sea parte, para evitar incidir o vulnerar el contenido esencial de estos derechos.

C) Inaplicación de la ley cuando las alternativas anteriores no son posibles. Ello no afecta o rompe con la lógica del principio de división de poderes y del federalismo, sino que fortalece el papel de los jueces al ser el último recurso para asegurar la primacía y aplicación efectiva de los derechos humanos establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales de los cuales el Estado mexicano es parte.»38

Este modelo emergente era totalmente novedoso porque rompía de frente una tradición fuertemente arraigada en México: la defensa jurisdiccional de los DH estuvo siempre reservada al poder judicial federal; esto ya no sería más así, porque la introducción de la dimensión difusa —devenida de la jurisprudencia de la CoIDH39 en el caso Radilla— autorizaba y obligaba a todos los jueces —federales y estatales— a intervenir.

4 Segunda tensión. La indefinición sobre la supremacía constitucional

Después de la resolución sobre las implicaciones del caso Radilla en la SCJN, donde se gestó el nuevo modelo de defensa jurisdiccional de los DH en México, durante 2011—2012, surgió una nueva tensión cuyo centro era ahora la indefinición de qué papel desempeñarían los DH en TI en el derecho constitucional mexicano y cómo operaría el principio pro persona e interpretación más favorable o conforme. Como veremos, el elemento que marcaba la tensión era la supervivencia de un sentido fuerte de la supremacía constitucional. La voz de la SCJN, en cada caso puesto a su atención, vacilaba en la preferencia, lo que llevaría a la segunda tensión. Dos casos son importantes para entender esto, y la posterior necesidad de tomar una postura definitiva.

37 Sesión del 11 de julio de 2011, p. 38.

38 Supra, nota 32, párr. 33. Sobre las implicaciones y lecturas de la ruptura de esta «interpretación de viejo cuño, excesivamente jerarquizada» como lo señalaría este autor, debe verse CaballEro oChoa, José Luis. «Comentario sobre el Artículo 1.º, segundo párrafo de la Constitución (la cláusula de interpretación conforme al principio pro persona». En: FErrEr maC-GrEGor, Eduardo, CaballEro oChoa, José Luis y StEinEr, Christian. Derechos Humanos en la Constitución. Comentarios de Jurisprudencia Constitucional Interamericana. México: Suprema Corte de Justicia de la Nación, Universidad Nacional Autónoma de México y Konrad Adenauer Stiftung, 2014, tomo I, , p. 49-88. Igualmente del mismo autor, La interpretación conforme. El modelo constitucional ante los tratados internacionales sobre derechos humanos y el control de convencionalidad, México: Porrúa, 2013.

39 Una decisión más se tomaría respecto de los compromisos de defensa de los DH devenidos de fuente internacional, y que se retomaría la tercera fase del desarrollo que estamos analizando. Esto es, el grado de reconocimiento de la jurisprudencia de la CoIDH. En esta ocasión, la SCJN decidiría que la jurisprudencia de la CoIDH sería obligatoria para México, pero solo en los casos donde el país hubiere sido parte. Se adoptaron dos jurisprudencias: primera, «Criterios emitidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando el Estado mexicano no fue parte. Son orientadores para los jueces mexicanos siempre que sean más favorables a la persona en términos del artículo 1.º de la Constitución federal», P. LXVI/2011 (9.ª), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, libro III (diciembre 2011), p. 550. También disponible en línea en: <http://www.mgps.com.mx/espanol/noticias/precedentes/PDF2011/diciembre/constitucional/160584.pdf>. Segunda, «Sentencias emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Son vinculantes en sus términos cuando el Estado mexicano fue parte en el litigio», P. LXV/2011 (9.ª), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, libro III (diciembre 2011), p. 556.

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4.1 Adopción de los derechos humanos en tratados internacionales

El primer asunto fue muy complejo,40 desde el número de sesiones se puede observar.41 El punto nodal en este caso era resolver la fuente bajo la que se defendería el derecho al trabajo presuntamente violado.

Se trataba de determinar «si una sanción administrativa por reincidencia, consistente en trabajos a favor de la comunidad» 42 resultaba violatorio del derecho al trabajo.

En ese sentido, se encontraban diversas fuentes.

Por un lado, la Constitución mexicana en su artículo 5, donde reside el derecho al trabajo, y en el 21, donde se establece que la autoridad administrativa puede imponer como sanción trabajos a favor de la comunidad.

Por otro lado, se encontraban los siguientes TI:

1. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 8.º.

2. El Convenio 29 de la Organización Internacional del Trabajo en su artículo 2.º.

3. La Convención Americana en su artículo 6.º.

El común denominador de los tres es que prohíben el trabajo forzoso u obligatorio, pero lo permiten, únicamente, cuando se trate de una pena establecida por una autoridad judicial.

Esto llevaba a la Corte a una aporía. Esclarecido que, como regla fundamental, el derecho al trabajo implica desarrollarlo de manera libre, y que la Constitución mexicana posee una hipótesis más para la imposición de trabajos obligatorios, aquellos establecidos por autoridad administrativa, mientras que en los tratados internacionales solo se contemplaba la posibilidad de aquellos establecidos mediante una pena dictada por autoridad judicial, la pregunta era: ¿cuál criterio aplicar?, ¿cuál ofrece una mayor protección para las personas, atendiendo al 1.º constitucional?

La Corte determinaría que son los TI los que ofrecen esa mayor protección: «ya que restringen las posibilidades y las modalidades en las que el Estado puede interferir con tal libertad en mayor medida que el estándar constitucional».

Con esta decisión se realizaban claramente los objetivos de la RDH, en específico la adopción de los estándares internacionales, bajo la interpretación del principio pro persona, lo que será inhibido en el siguiente caso.

4.2 Preeminencia de las restricciones constitucionales

El segundo asunto fue igualmente complejo. Se trataba de determinar qué implicaciones tiene el derecho a la consulta dentro de los derechos indígenas reconocidos en México, tratándose de afectación a usos y costumbres. Una vez más parecía existir una aporía entre la dimensión nacional e internacional de los DH, que podría resolverse con el principio pro persona.43

40 Acción de Inconstitucionalidad 155/2007, resuelta el 7 de febrero de 2011. También disponible en línea en: <http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=92788>. 41 Fue conocida en tres años: 2010 (30 de septiembre y 4 de octubre), 2011 (21, 23 y 27 de junio) y 2012 (30 y 31 de enero, 2 y 7 de febrero).

42 En específico, los artículos 72, V y 73, V de la Ley de Prevención de Adicciones y el Consumo Abusivo de Bebidas Alcohólicas y Tabaco del Estado de Yucatán.

43 Véase Collí Ek, VíCtor Manuel «¿Atentado a los derechos humanos?». Diario Reforma, Opinión: viernes 26 octubre 2012, p. 14.

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Conocido los días 11, 15 y 16 de octubre de 2012, el Pleno de la SCJN analizó, por solicitud del municipio de Santa Catarina Lachatao de Oaxaca,44 si la reforma a la Constitución local de Oaxaca, que introdujo mecanismos de democracia directa, como el plebiscito, referéndum, revocación de mandato y cabildo abierto, había respetado este derecho de consulta45 que poseía, por ser un municipio indígena. Lo que argumentaba el municipio era que, efectivamente, no fue consultado en una reforma que afectaba a sus usos y costumbres.

Debía definirse si la reforma constitucional oaxaqueña afectaba a los derechos indígenas, a través de su derecho a ser consultados de decisiones que modifiquen sus usos y costumbres; el conflicto específico era la figura del cabildo abierto, que no era practicado por el municipio indígena.

Para valorar esta posible afectación, había dos normas de referencia, la Constitución mexicana y el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo.

El problema radicaba en que cada norma ofrecía un criterio diverso de obligación a la consulta.

La Constitución mexicana tiene lo que la SCJN llamó «normas prohibitivas o que establezcan excepciones», porque la consulta solo es obligatoria —de acuerdo con su artículo 2.º— cuando se tratare de «la elaboración del Plan Nacional de Desarrollo y de los estatales y municipales y, en su caso, incorporar las recomendaciones y propuestas que realicen», que no era el caso.

El Convenio 169 de la OIT, por su parte posee una cláusula abierta, que obliga a la consulta en cualquier caso de afectación, a usos y costumbres.46

Ante esta disyuntiva, la resolución de la Corte debía responder a la pregunta de cuál estándar aplicar. Siguiendo esta línea argumentativa, la pregunta planteada tendría una solución simple: aquel que tenga una más amplia protección de los DH; en este caso, aquel estándar que obliga a la consulta sin establecer restricciones, esto es, el TI.

Pero la resolución de la SCJN fue en el sentido contrario. El argumento vencedor fue en el sentido de superponer el texto constitucional al TI, aunque en el último encontráramos un estándar de mayor protección.

Esto fue posible debido a dos interpretaciones de la Segunda Sala de la SCJN, adoptadas en este asunto por el Pleno y que llevarían la semilla para generar la tercera fase. La primera interpretación sostenía la supremacía constitucional, relegando a los TI a un segundo plano, porque el reconocimiento de los DH en TI «en modo alguno controvierte el principio de supremacía constitucional».47

La segunda interpretación inhibía la aplicación del principio pro persona48 cuando se trate de «clausulas restrictivas o que establezcan excepciones», como estaba sucediendo en el caso concreto. Esta última idea tendrá un desarrollo en la siguiente etapa, como veremos líneas adelante.

44 Es la Controversia Constitucional 63/2011, resuelta el 16 de octubre de 2012. Consultable en la página web de la Suprema Corte de Justicia de la Nación: <http://www2.scjn.gob.mx/AsuntosRelevantes/pagina/SeguimientoAsuntosRelevantesPub.aspx?ID=129006&SeguimientoID=509>.45 Estos derechos se encuentran establecidos en el artículo 2.º de la Constitución Mexicana.

46 Artículo 6.º: <http://www.ilo.org/indigenous/Conventions/no169/lang--en/index.htm>.

47 «Supremacía constitucional. La reforma al artículo 1.º. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, de 10 de junio de 2011, respeta este principio», 2.ª LXXV/2012 (10.ª), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, libro XIII (octubre 2012), tomo 3, p. 2038.

48 «Principio pro persona o pro homine. Forma en que los órganos jurisdiccionales nacionales deben desempeñar sus atribuciones y facultades a partir de la reforma al artículo 1.º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011», 2.ª (10.ª) LXXXII/2012, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, libro XIV (noviembre 2012), tomo 2, p. 1587.

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5 Tercera tensión. La constitucionalización de los derechos humanos en tratados internacionales

Generada esta tensión que se ejemplifica con los casos citados arriba, la cuarta tensión aparece necesariamente para abordar y resolver esta disyuntiva, y está caracterizada por la intervención de la SCJN, en dos asuntos conocidos en el 2013. El primero de ellos se encargaría de definir dos cosas, la naturaleza de los DH en TI dentro del sistema constitucional mexicano, y la importancia de la jurisprudencia de la CoIDH, para los jueces mexicanos. El segundo tendría implicaciones aún más profundas, porque abreva de todas las decisiones, impactando no solo en el mayor estándar de protección, sino en la legitimación de las personas comunes para solicitar protección de este nuevo estándar ampliado, con lo que permite el desarrollo de una sociedad más comprometida.

5.1 La nueva naturaleza de los derechos humanos en tratados internacionales y el nuevo papel de la CoIDH

Esta indefinición descrita arriba llevó a la SCJN a la necesidad de tomar una postura clara frente a la nueva realidad, aprovechando la resolución de un asunto concreto49 y el planteamiento de una pregunta crucial: ¿cuál es la naturaleza y posición de los DH en TI? Esto se decidiría en tres votaciones.

En una primera parte, la resolución llevaría a dos decisiones: primero, reconoce que los DH en TI se integran al texto de la Constitución, creando una «masa de derechos» ,50 «bloque de derechos» o «parámetro de control de la regularidad constitucional»; esta última denominación es la que adoptaría; y, segundo, se retoma el tema de las «cláusulas de excepciones» del caso de derechos indígenas estudiado arriba, pues sostiene que cuando la Constitución mexicana plantee una restricción de un DH que no está así en TI, deberá decidirse de acuerdo con el texto constitucional.

Esto nos llevaría a la pregunta: ¿en qué cambió de las decisiones del 2012? Dos cosas, la SCJN resolvería que esta segunda decisión no representa una regla, sino, más bien, una cláusula interpretativa que se ponderaría en cada caso concreto; esto ya significaba un avance en la relación del concepto de supremacía constitucional. Lo segundo llevaría a la votación siguiente.

La tercera votación fue más sencilla, pero implicaba un problema práctico de la relación entre la dimensión nacional e internacional; se trataba de determinar el valor de la jurisprudencia emitida por la CoIDH. Sobre esto se expresaría la siguiente jurisprudencia:

«La jurisprudencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos es vinculante para los jueces mexicanos siempre que sea más favorable a la persona».51

La aceptación de la jurisprudencia de la CoIDH, que ya había sido resuelta de manera restrictiva desde la intervención de la SCJN en el caso Radilla,52 ahora se estaba ampliando a todos los casos del tribunal internacional. Pero hay un segundo efecto que debemos considerar y que implica una relajación mayor de la segunda votación tomada. Si, por un lado, se decidió el tema de las restricciones constitucionales, la aceptación completa de la obligación de la jurisprudencia de la CoIDH está ofreciendo una vía más de salida a esta restricción. Pues si una interpretación de un DH en un TI del

49 Es la contradicción de tesis 293/2011, resuelta el 3 de septiembre de 2013. Por su naturaleza, este tipo de procedimientos tienen el objetivo de definir una interpretación cuando en casos previos y por fuentes jurisdiccionales diversas se han sostenido criterios encontrados. El caso fue conocido los días: 12, 13 y 15 de marzo de 2012; 26, 27 y 29 de agosto; 2 y 3 de septiembre de 2013. <http://www2.scjn.gob.mx/asuntosrelevantes/pagina/seguimientoasuntosrelevantespub.aspx?id=129659&seguimientoid=556>.

50 Esta afirmación se definiría en las primeras sesiones —en especial la del 12 de marzo de 2012—, donde se discutió sobre la bonanza de adoptar el término «bloque de constitucionalidad», concluyéndose que era mejor la otra denominación, «control de regularidad» sin hacer referencia a la fuente .

51 SCJN, VT, 3 de septiembre de 2013, p. 30. El término «vinculante» se refiere al establecimiento de criterios mínimos para los jueces mexicanos, como indicaría el ministro Zaldívar. Esto sería aceptado por seis votos.

52 Supra, nota 18.

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sistema interamericano va más allá de una restricción constitucional, se podría generar responsabilidad internacional por no seguirla.

Como se puede ver, con las decisiones tomadas en este caso, la SCJN estaba reforzando la idea de la supremacía constitucional al votar a favor de las restricciones constitucionales, pero igualmente estaba creando dos criterios novedosos en el sistema constitucional mexicano al crear esta masa de derechos y darle preeminencia a la jurisprudencia de la CoIDH, criterios que, en el desarrollo futuro, podrían favorecer librar la barrera de la restricción.

5.2 Un amparo más protector

En México, el juicio de amparo es el único juicio que puede ser emprendido por las personas, para defender violaciones a sus DH. Es por eso que determinar si un derecho de este tipo radicado en un TI puede ser analizado por este juicio era una tarea trascendente dentro de esta dinámica del nuevo sistema de defensa en México iniciado en el 2011. A esto se avocó la SCJN en este último asunto.53

El problema inmediato era procesal, pues se trataba de definir si, al analizar la contradicción de un TI y una ley mexicana, se generaba un problema de constitucionalidad o de legalidad. El amparo, al tratarse de un juicio de protección constitucional, solo permitiría el análisis del primer caso.

Sin embargo, en el fondo, llevaba el tema de los DH, porque se planteaba la hipótesis de si en ese TI se comprendían derechos de este tipo, no estando la Constitución mexicana de por medio, sino solo una relación de contradicción inmediata entre aquel y una ley mexicana, ¿cómo debía contemplarse? Como se puede ver, la decisión de la incorporación de los DH en TI, devenida de la CT 293/2011 se volvía crucial para este asunto.

El ministro ponente indicaría:

«El problema jurídico a resolver consiste en determinar si para efectos de la procedencia de un recurso de revisión derivado de un juicio de amparo directo, es una cuestión de constitucionalidad, cuando se alegue que una ley contraviene un tratado internacional que reconozca un derecho humano».54

La decisión se tomaría en conexidad con la CT 293/2011, ya que, si ahí se resolvió que los DH en TI formarían este «parámetro de control de la regularidad constitucional» internacional—constitucional, un problema de derechos en un TI sería de esta forma un problema de constitucionalidad y, en ese sentido, de conocimiento de un juicio de amparo. Por tal motivo se adoptó la siguiente interpretación:

«Cuestión constitucional. Para efectos de la procedencia, el recurso de revisión en amparo directo se surte cuando su materia versa sobre la colisión entre una ley secundaria y un tratado internacional y se advierta prima facie que existe un derecho humano en juego».

Esta idea de identificación «prima facie» fue controvertida por el ministro Cossío, para quien su adopción resultaría restrictiva para la procedencia del juicio de amparo —pues obligaría al juez a identificar el derecho humano claramente, en el momento de analizar la procedencia de juicio y no en el estudio del fondo, lo que podría resultar restrictivo— y «desvirtúa la condición que se está presentando en la reforma», una condición de mayor protección y defensa.55

53 La contradicción de tesis 21/2011 PL, resuelta el 9 de septiembre de 2013. Fue sesionada los días 12 y 15 de marzo de 2012, y 5 y 9 de septiembre de 2013. Decidida por nueve votos. El ponente fue el ministro Gutiérrez Ortiz Mena. <http://www.sitios.scjn.gob.mx/video/?q=category/expediente/212011-pl>.

54 SCJN, VT, 5 de septiembre de 2013, p. 3 y 4.

55 Sigue el ministro: «Si esto es así, como juez, yo de entrada no sé en cuál tratado internacional existe o está contemplado, previsto, reconocido, como se quiera, un derecho humano, yo como juez constitucional tengo que ver ese tratado, identificar dentro de este tratado, que en principio —insisto— puede no tener una vocación de derechos humanos, un derecho humano. Creo que esto no puede

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¿Cómo se debe entender esto? Aunque como en el asunto anterior, todavía se ve una liga robusta entre la defensa de los DH y la supremacía constitucional, pues el filtro es, como dice la jurisprudencia «Cuestión constitucional», esta decisión resulta un elemento más de un sistema que va facilitando exponencialmente la defensa de los DH en México; en este caso, el reconocimiento de que pueden existir DH violentados por leyes mexicanas, relacionados en exclusiva con TI, y, además, estas leyes, por tal motivo, pueden ser contestadas por las personas mediante amparo. Esto en última instancia genera la invitación a las personas para un mayor compromiso con la defensa de sus derechos.

6 Conclusión

Como se puede observar, en tres años, se han dado cambios trascendentes en México en materia de defensa de los DH. Primeramente, la RDH, en cuyo seno se encuentra la adopción de los DH en TI y la aplicación del principio pro persona como criterio interpretativo. Consecuentemente a esto, la SCJN ha generado un sistema jurisprudencial que responde a esta apertura generada por la RDH.

La intervención de la SCJN, en tres años, ha marcado una evolución significativa al resolver tensiones provocadas por esta novedad: a) el nuevo sistema de defensa de los DH con más autoridades legitimadas para hacerlo; b) la indefinición de la función de los DH en TI, que irá adecuándose al tenor de la «interpretación más favorable o conforme»; c) la postura tomada por la SCJN sobre el «parámetro de control de la regularidad constitucional», la obligatoriedad de la jurisprudencia de la CoIDH, que contrarresta el efecto generado por la decisión de hacer sobrevivir el sentido fuerte de la supremacía constitucional, a través de las « restricciones constitucionales».

Sin embargo, aún hay indefinición en temas importantes; la relación supremacía—estándares nacional—internacional sigue siendo borrosa y en algunas ocasiones regresiva de lo propuesto por la RDH, aunque tres años parecerían pocos para colocar un nuevo paradigma, como lo promueve la reforma constitucional.

Definitivamente, en el 2013 se aborda frontalmente la tensión generada por un modelo nuevo que históricamente había sido negado, lo que genera un cauce para un desarrollo más profundo; sobre todo, puede haber un apoyo importante en el reconocimiento de la vinculación fuerte de la jurisprudencia de la CoIDH.

En los años por venir esperemos ver la consolidación de este gran avance.

7 Bibliografía

CaballEro oChoa, José Luis. «Comentario sobre el Artículo 1.º, segundo párrafo de la Constitución (la cláusula de interpretación conforme al principio pro persona». En: FErrEr maC-GrEGor, Eduardo, CaballEro oChoa, José Luis y StEinEr, Christian. Derechos Humanos en la Constitución. Comentarios de Jurisprudencia Constitucional Interamericana. México: Suprema Corte de Justicia de la Nación, Universidad Nacional Autónoma de México y Konrad Adenauer Stiftung, 2014, tomo I, , p. 49-88.

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Sesiones de la SCJN

2010:30 de septiembre4 de octubre

2011:21, 23 y 27 de junio4, 5, 7, 11, 12 y 14 de julio

201230 y 31 de enero2 y 7 de febrero 11, 15 y 16 de octubre12, 13 y 15 de marzo

201326, 27 y 29 de agosto2, 3, 5 y 9 de septiembre

Asuntos del Pleno de la SCJN

Acción de Inconstitucionalidad 155/2007, resuelta el 7 de febrero de 2012. También disponible en línea en: <http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=92788>.

Controversia Constitucional 63/2011, resuelta el 16 de octubre de 2012. También disponible en línea en: <http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=128865>.

Contradicción de Tesis 293/2011, resuelta el 3 de septiembre de 2013. También disponible en línea en: <http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=129659>.

Contradicción de tesis 21/2011 PL, resuelta el 9 de septiembre de 2013. También disponible en línea en: <http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=124100>.

Expediente Varios 489/2010, resuelto el 7 de septiembre de 2010. También disponible en línea en: <http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=118198>.

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Expediente varios 912/2010, resuelto el 14 de julio de 2011. También disponible en línea en: <http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=121589>.

CoIDH. Caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2009, serie C, núm. 209.

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Estado de excepción, suspensión de derechos y jurisdicción

Pedro SALAZAR UGARTE

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SUMARIO: I. Apunte introductorio. II. El artículo 29 en su versión original. III. La re-glamentación internacional. IV. El derecho internacional y las opiniones consultivas. V. Algunos casos relevantes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. VI. Evolución de la Constitución mexicana. VII. La Suprema Corte de Justicia de la Nación mexicana y el estado de excepción. IX. La Corte, las fuerzas armadas y los derechos.

PALABRAS CLAVE: Suspensión; Restricción; Fuerzas armadas; Estado de excepción; Suspensión de garantías; Estado de emergencia; Uso de fuerza; Legalidad; Raciona-lidad; Proclamación: Publicidad; No discriminación; Seguridad interior; Seguridad pública.

I. Apunte introductorio

En esta ocasión no escribo directamente sobre los derechos humanos sino sobre su

suspen sión. Lo cual no deja de ser paradójico en una obra dedicada a comentar una consti-

tución precisamente sobre derechos. Lo que sucede es que la figura de la suspensión se

encuentra constitucionalizada y fue objeto de una profunda transformación en el marco

de las modifi caciones a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (en adelante

CPEUM o "la Constitución") de junio de 2011. De hecho, la institución de la suspensión o

restricción de derechos –íntimamente asociada con la figura del estado de excepción–

encarna uno de los supuestos más paradójicos y controvertidos en el constitucionalismo

contemporáneo. La idea de fondo es que los estados deben contar con mecanismos espe-

ciales para la adop ción de medidas urgentes en situaciones de crisis.

Se trata de una figura que evoca la tesis de los "poderes extraordinarios" ante situaciones

excepcionales que, en la práctica, suponen una suspensión de la vigencia del derecho –en

principio– para salvar al derecho mismo. En los hechos, si nos atenemos a la experiencia

comparada, por lo general, el poder ejecutivo adquiere un predominio temporal sobre los

otros poderes y obtiene potestades especiales con las que no cuenta en los periodos de nor-

malidad constitucional. Sin embargo, teóricamente, aunque la figura contempla la pará lisis

temporal de algunas instituciones fundamentales del modelo constitucional, la suspensión

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o restricción de derechos no conlleva la instauración de un nuevo orden constitucional. Por

eso, para Giorgio Agamben, el estado de excepción es el vacío de derecho que, sin embargo,

lo funda.1 Una paradoja muy estudiada en el campo de la teoría jurídica y política que es foco

de profundas controversias porque suele cuestionarse la compatibilidad que esta figura

tiene con esquemas autoritarios que socavan a los presupuestos del constitucionalismo

democrático.

Desde una perspectiva histórica esta institución –que en México está contenida en el artículo

29 de la Constitución– evoca la figura de la dictadura romana en su versión clásica. Como es

ampliamente conocido, en la República romana el dictador era un magistrado monocrático,

legítimo y con un mandato constitucional temporal investido de autoridad para hacer frente

a una situación de emergencia. Tradicionalmente la emergencia estaba relacionada con una

amenaza externa que justificaba la investidura del dictador para hacer la guerra (dictadura rei

gerendae) o con una amenaza a la estabilidad interna que lo facultaba para enfrentar una

rebelión en el interior de la República (dictadura seditionis sedandae). Así las cosas, si obser-

vamos a la institución de la dictadura clásica desde la concepción moderna del Estado,

aquella era un instrumento legal y legítimo para proteger la soberanía estatal.2

Algunos autores, como Héctor Fix-Fierro, han comparado esta medida extraordinaria con la

"legítima defensa" en derecho penal. En ambos casos –nos dice Fix-Fierro– la ley vigente

permite su violación parcial en aras de proteger algunos bienes jurídicos considerados de

igual o mayor valor a los que son conculcados.3 La comparación es sugerente pero no es

exacta porque la figura de la legítima defensa se activa en contextos de igualdad entre las

partes mientras que los estados de excepción alteran las reglas de una relación desigual

como la que existe entre el estado y las personas o ciudadanos. Pero lo cierto –en favor de la

tesis de Fix Fierro–, es que en ambos supuestos debe regir un principio de proporcionalidad

que otorgue racionalidad a la aplicación de la medida excepcional. Esta exigencia tiene enor-

me relevancia cuando lo que está en juego es la suspensión o restricción –aunque sea tem-

poral– de los derechos humanos o fundamentales de las personas.4

1 Agamben, G., Estado de excepción, Argentina, Adriana Hidalgo Editora, 2003.2 Ferrajoli, L., La sovranitá nel mondo moderno, Milán, ANABASI, 1995.3 Fix-Fierro, H., "Comentario al artículo 29 constitucional", Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Comentada y concordada, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas- Editorial Porrúa, 2004, Tomo I, pp. 498-508.4 Recordemos que, al menos desde el pensamiento de John Locke, los derechos se consideran la fuente de legi-timidad del estado constitucional. Cfr., Locke, L., Segundo Tratado sobre el gobierno civil, Madrid, Alianza Editorial, 1998; Kelsen, H., Teoría General del Derecho y del Estado, México, UNAM, 1965. Sobre el argumento, en clave moderna, cfr., Bobbio, N., Teoria Generale della Politica, Torino, Einaudi, 1999, pp. 67-68.

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Así las cosas lo que en México se ha conocido como "la suspensión de garantías" es una

figura jurídica emparentada con otras figuras clásicas como la ‘dictadura romana’ y, en clave

moderna, como el ‘estado de excepción’, la ‘dictadura constitucional’ o el ‘estado de sitio’. Estas

figuras han sido objeto de estudio de teóricos de la constitución, como Carl Schmitt, que han

sostenido que el bien mayor a proteger en las situaciones de emergencia no son los dere-

chos de las personas sino la supervivencia del estado y de sus instituciones. Schmitt, pensaba

que el estado de excepción podía ser el medio más eficaz para salvaguardar la constitución

"positiva y sustancial" del Estado, aunque ello implicara ignorar ciertas prescripciones "for-

males" o "legales" de rango constitucional. Desde la perspectiva de este autor –que ha tenido

mucha influencia en la evolución y conceptualización de la figura– el estado constituye un

bien extranormativo que amerita protección incluso cuando ello suponga ignorar algunos

de los límites sustantivos y formales que las normas constitucionales imponen al poder polí-

tico. Dentro de estos límites se cuentan, en primerísimo lugar, los derechos de las personas y,

en paralelo, instituciones de protección como la separación de los poderes. Así las cosas, el

"estado de excepción", emerge como un instrumento excepcional para salvar al estado a

pesar de la constitución5 y lo hace en clave potencialmente autoritaria. En esa medida, como

puede suponerse, tiende a entrar en conflicto con las instituciones y principios del constitu-

cionalismo democrático.

Por eso un autor con fuertes convicciones democráticas como Hans Kelsen, en abierta

disputa con las tesis schmittianas, advertía lo siguiente: "tras la ingenua afirmación de que

el Estado tiene que ‘vivir’ suele ocultarse generalmente la voluntad desbordada de que el

estado viva en la forma que estiman correcta aquellos que se aprovechan para sus fines

particulares de la justificación del ‘estado de necesidad política’".6 La advertencia y la preo-

cupación kelsenianias no eran meramente académicas porque, como es sabido, el régi men

nazi que se implantó en Alemania en buena medida a través de la institución del "estado de

excepción" que se encontraba contemplada en el artículo 48 de la Constitución alemana

de la República de Weimar.7 De hecho, después de esa experiencia histórica y cada vez con

5 Schmitt, C., Teoría de la Constitución, Madrid, Alianza, 1982. También puede consultarse: Hauriou, M., Précis de Droit constitucionnel¸ Paris, Sirey, 1923. Sobre la obra de Schmitt y su discusión sobre éste y otros temas con Hans Kelsen, cfr., Córdova, L., Derecho y Poder. Kelsen y Schmitt frente a frente, México, FCE, 2009.6 Kelsen, H., Teoría General del Derecho y del Estado, op. cit., pp. 206-207.7 Dicho artículo, en la parte que nos interesa, establecía lo siguiente: "… cuando en el Reich alemán se hayan alte rado gravemente o estén en peligro la seguridad y el orden públicos, el Presidente del Reich puede adoptar las medidas indispensables para el restablecimiento de dicha seguridad y orden públicos, incluso con ayuda de la fuerza armada en caso necesario. Al efecto puede suspender temporalmente en todo o en parte los derechos fun-damentales fijados en los artículos 114, 115, 117, 118, 123, 124 y 153". Dentro de esos derechos susceptibles de suspensión se encontraban la libertad personal, la inviolabilidad del domicilio, la inviolabilidad de la corresponden-cia, la libertad de expresión, la libertad de reunión, la libertad de asociación y el derecho de propiedad. En pocas palabras, se trataba de los derechos que dan sustento al constitucionalismo democrático y que en la Alemania de Hitler fueron suspendidos con fundamento constitucional y con las consecuencias que todos conocemos.

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mayor frecuencia la figura del estado de excepción se fue conociendo como la "dictadura

constitucional". Esta última, en palabras de Karl Lowenstein es "la sustitución temporal de la

técnica que distribuye el poder en la manos del detentador gubernamental, así como la sus-

pensión de los normales controles interróganos de la asamblea frente al ejecutivo durante la

duración del período de excepción".8

La otra figura afín que ya ha sido mencionada es el llamado "estado de sitio" que fue introdu-

cida por el derecho público francés y tiene sus orígenes en la Asamblea de 1791. Fue entonces

cuando, por primera vez, se utilizó la expresión "état de siége" para referirse a la situación cons-

titucional en la que las autoridades y la población civiles quedaban subordinadas a las auto-

ridades y a la jurisdicción militar. En la práctica, el "estado de sitio" evoca una especie de

suspensión del ‘hábeas corpus’ que es la figura correspondiente en el ámbito del common

law mediante el cual se suspenden los mecanismos que ofrecen protección sobre todo a la

libertad personal. De hecho, la finalidad primigenia del "estado de sitio"era suspender

esa libertad y sus garantías para facilitar la detención y traslado forzoso de las personas

durante los conflictos bélicos.9

La clasificación que –si bien de manera somera– se ha propuesto es relevante para los fines de

este ensayo porque permite demostrar que la figura de la suspensión o restricción de dere -

chos establecida en el artículo 29 de la Constitución se aparta del "estado de sitio" porque no

contempla bajo ninguna circunstancia que las autoridades civiles se subordinen a las autori-

dades militares. Además, aunque constituye una especie de "estado de excepción" tampoco

es equiparable a la figura de la "dictadura constitucional" porque está diseñada para operar en

contextos democráticos. De hecho, esta particularidad de la figura que analizamos ha cobrado

relevancia en el contexto de la llamada "lucha (y, originalmente, guerra) contra el crimen

organizado" que declaró el gobierno del Presidente Calderón (2006-2012). Esto es así porque

la estrategia adoptada por esa administración se centró en la militarización y condujo hacia

derroteros jurídicos distintos a los contemplados por la Constitución en el artículo men-

cio nado. Algunas de las tesis de jurisprudencia que analizaremos más adelante están motiva-

das por esta situación inusual y –a juicio del autor de este texto– de dudosa constitucionalidad.

Lo cierto, de hecho, es que esas acciones se han llevado a cabo sin recurrir a la suspensión de

derechos constitucionalmente establecida y regulada.

8 Lowenstein, K., Teoría de la Constitución, Barcelona, Ariel, 1976, p. 285.9 Napoleón Bonaparte alteró dicha figura jurídica que había sido imaginada sólo para las situaciones de guerra y la aplicó primero en las ciudades de Brest y de Arras que se encontraban bajo una invasión militar y, posterior-mente, en 1811, en otras ciudades en las que sólo existía una revuelta interna. Con esta decisión, Napoleón, aplicó a figura en un contexto en el que tradicionalmente sólo podía declararse el estado de excepción –en el que el mando se mantiene invariablemente en las manos de las autoridades civiles– y que también se encuentra contem-plado en el ordenamiento jurídico francés.

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II. El artículo 29 en su versión original

Desde un punto de vista analítico, en abstracto, podemos sostener que los efectos de la de-

claratoria del Estado de excepción son principalmente los siguientes: a) la disolución o limi-

tación del principio de división de poderes; b) con una consecuente atribución de facultades

especiales al titular del poder ejecutivo; c) dentro de esas facultades destaca la atribución de

expedir normas generales (una suerte de facultad legislativa); d) la limitación o suspensión

de determinados derechos humanos o de su ejercicio; e) la limitación o suspensión de las

garantías de determinados derechos humanos.

Un buen ejemplo de norma constitucional abierta que permitía la materialización de todos

estos supuestos era la que estuvo vigente en México desde 1917 (con un antecedente directo

desde 1857) y hasta junio de 2011:

En los casos de invasión, perturbación grave de la paz pública o de cualquiera

otro que ponga a la sociedad en grande peligro o conflicto, solamente el Presi-

dente de los Estados Unidos Mexicanos, de acuerdo con los Titulares de las Secre-

tarías de Estado, los Departamentos Administrativos y la Procuraduría General

de la República y con aprobación del Congreso de la Unión, y, en los recesos de

éste, de la Comisión Permanente, podrá suspender en todo el país o en lugar

determinado, las garantías que fuesen obstáculo para hacer frente rápida y fácil-

mente a la situación; pero deberá hacerlo por un tiempo limitado, por medio de

prevenciones generales y sin que la suspensión pueda contraerse a determinado

individuo.

Si la suspensión tuviese lugar hallándose el Congreso reunido, éste concederá las

autorizaciones que estime necesarias para que el Ejecutivo haga frente a la situa-

ción. Si la suspensión se verificare en tiempos de receso, se convocará sin demora

al Congreso para que las acuerde.

Se trata de una disposición ejemplar para mostrar la tendencia de la figura a potenciar los

poderes del Poder Ejecutivo –Presidente de los Estados Unidos Mexicanos– y para eviden-

ciar los efectos potenciales de la misma: la limitación del principio de separación de poderes;

la suspensión de derechos (en aquel texto denominadas, como del resto lo hacía el artículo

1o. de la Constitución y las disposiciones complementarias) "garantías individuales"; el otor-

gamiento de facultades legislativas (emisión de prevenciones generales) al propio presi-

dente. Además, si nos atenemos a una lectura textual de la misma, las restricciones eran

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posibles tanto a la titularidad como al ejercicio de cualquier derecho (o "garantía indivi-

dual") y a cualquiera de las garantías de los mismos (entendidas como mecanismos de

protección).

Esa configuración normativa del estado de excepción en México nunca fue reglamentada.

El artículo 29 adoleció de una norma secundaria durante 95 años (de hecho no todavía existe

cuando escribo estas líneas) y, por lo mismo, no se cuenta con mayores desarrollos doctri-

nales sobre el particular. Desde el punto de vista histórico, en la práctica, la figura de la

suspensión en la formulación antes transcrita solamente se aplicó en 1942 con motivo de

la declaración de guerra a las potencias del eje en el contexto de la Segunda Guerra Mun-

dial. En ese entonces, mediante Decreto de Suspensión de Garantías aprobado el 1o. de junio

de 1942, el Congreso decretó la suspensión de varias garantías individuales (art. primero.);

autorizó al Ejecutivo de la Unión para imponer en los distintos ramos de la Administración

Pública todas las modificaciones indispensables para "la eficaz defensa del territorio nacio nal,

de su soberanía y dignidad y para el mantenimiento de nuestras instituciones funda men-

tales" (Art. cuarto) y; facultó "al Ejecutivo de la Unión para legislar en los distintos ramos de

la Administración Pública con sujeción a lo preceptuado en el artículo precedente" (Art.

quinto). La suspensión, tal como quedó establecido en el artículo 2o. de la Ley de Prevencio-

nes Generales publicada en el Diario Oficial de la Federación del 13 de junio de 1942 duraría

"todo el tiempo que México permanezca en estado de guerra con Alemania, Italia y el Japón"

o con cualquiera de estos países y "será susceptible de prorrogarse a juicio del Ejecutivo,

hasta 30 días después de la fecha de cesación de las hostilidades".10

III. La reglamentación internacional

En realidad el artículo 29 de la Constitución –en ausencia de una ley secundaria– fue re-

glamentado a través del derecho internacional. Desde que México se adhirió a la Convención

10 Han existido otras coyunturas en las que el tema de una eventual suspensión de garantías ha cobrado fuerza en el debate público, político y jurídico pero sin llegar a materializarse. Una de ellas fue en las semanas y meses poste-riores al sismo que afectó gravemente a la Ciudad de México en 1985, otra en el contexto del levantamiento armado en Chiapas en 1994 y también, en el Siglo XXI, en el marco de los lamentables hechos de violencia derivados del combate a la criminalidad organizada. Como recuerda Héctor Fix-Fierro al comentar este mismo Artículo Constitucio-nal, a raíz de los sismos de 1985 se creó un Sistema Nacional de Protección (Diario Oficial de la Federación del 6 de mayo de 1986) y, posteriormente, una Ley General de Protección Civil (publicada en el Diario Oficial de la Federación del 12 de mayo de 2000) para coordinar las actividades de las diferentes autoridades ante situaciones de emer-gencia (alto riesgo, siniestro o desastre) sin necesidad de recurrir a la suspensión de garantías. Cfr., Fix-Fierro, H., "Comentario al artículo 29 constitucional", en Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Comentada y concordada, op. cit., nota 2; el comentario también puede consultarse en Fix-Fierro, H., "Comentario al artículo 29 constitucional", Derechos del Pueblo Mexicano. México a través de sus constituciones, México, Miguel Ángel Editorial Porrúa-Cámara de Diputados (LVIII Legislatura), 2003, Tomo V, pp. 595-657.

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Americana sobre Derechos Humanos (en adelante CADH), en 1981, adoptó como parte de su derecho interno a la siguiente disposición establecida en el artículo 27 de ese documento internacional:

1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la

independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones

que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de

la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención,

siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obliga-

ciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación

alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.

2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos deter mina-

dos en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad

Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibi ción

de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad);

12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Dere cho

al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Dere-

chos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección

de tales derechos.

3. Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensión deberá informar

inmediatamente a los demás Estados Partes en la presente Convención, por con-

ducto del Secretario General de la Organización de los Estados Americanos,

de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido, de los motivos que

hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado por terminada

tal suspensión".11

De esta manera, si nos atenemos a la jerarquía que correspondía a los tratados internaciona-les en el ordenamiento jurídico mexicano –un segundo nivel, por debajo de la constitución, según una interpretación de la Suprema Corte de Justica de la Nación (en adelante SCJN) del artículo 133 del propio texto constitucional–, el artículo 27 de la CADH se convirtió en la norma reglamentaria del artículo 29 constitucional. Con ello se establecieron un conjunto de límites formales –adicionales a los que ya contemplaba el texto constitucional– pero, sobre todo, se agregaron limitaciones sustantivas a la figura de la suspensión de derechos.

11 Para una interesante reconstrucción del proceso político que condujo a la aprobación de diferentes instrumen-tos internacionales en materia de derechos humanos, cfr.: Saltalamacchia, N., A. Covarrubias, Derechos Humanos en Política Exterior. Seis casos latinoamericanos, México, ITAM-Miguel Ángel Porrúa, 2011.

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IV. El derecho internacional y las opiniones consultivas

México reconoció la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos (en adelante Corte IDH "la Corte") en 1998. Con ello ratificó su determinación de

avanzar por la senda del constitucionalismo democrático pero también adquirió obligacio-

nes de índole jurídica. En concreto abrió su ordenamiento jurídico a las interpretaciones y

decisiones de una entidad jurisdiccional de carácter internacional. Los alcances de esa aper-

tura y sus implicaciones normativas siguen siendo objeto de deliberación entre los estu-

diosos y operadores el derecho –y previsiblemente lo serán todavía más con la reforma a

la constitución en materia de derechos humanos de junio de 2011– pero, por lo pronto, al

reconocer la jurisdicción de la Corte se dotó de relevancia jurídica y ya no solamente acadé-

mica a las interpretaciones y decisiones –incluso en los casos en los que México no es

parte– del tribunal radicado en San José, Costa Rica. Por eso es relevante reconstruir el sen-

tido de las principales argumentaciones de ese tribunal cuando ha debido analizar casos

relacionados con el estado de excepción y la suspensión de derechos.

En particular la Corte ha emitido dos Opiniones Consultivas –OC-8/87 del 30 de enero de

1987, "EL HABEAS CORPUS BAJO SUSPENSIÓN DE GARANTÍAS (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Conven-

ción Americana sobre Derechos Humanos)" y OC-9/87 del 6 de octubre de 1987, "GARANTÍAS

JUDICIALES EN ESTADOS DE EMERGENCIA (arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre

Derechos Humanos)"– cuyo núcleo puede sintetizarse en la siguiente trascripciones de la

primera de ellas:

20. La suspensión de las garantías puede ser, en algunas hipótesis, el único

medio para atender a situaciones de emergencia pública y preservar los valores

superiores de la sociedad democrática. Pero no puede la Corte hacer abstracción

de los abusos a que puede dar lugar, y a los que de hecho ha dado en nuestro

hemisferio, la aplicación de medidas de excepción cuando no están objetiva-

mente justificadas a la luz de los criterios que orientan el artículo 27 y de los

principios que, sobre la materia, se deducen de otros instrumentos interamerica-

nos. Por ello, la Corte debe subrayar que, dentro de los principios que informan

el sistema interamericano, la suspensión de garantías no puede desvincularse del

‘ejercicio efectivo de la democracia representativa’ a que alude el artículo 3 de la

Carta de la OEA. Esta observación es especialmente válida en el contexto de

la Convención, cuyo Preámbulo reafirma el propósito de ‘consolidar en este Con-

tinente, dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de

libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esen-

ciales del hombre’. La suspensión de garantías carece de toda legitimidad cuando

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se utiliza para atentar contra el sistema democrático, que dispone límites infran-

queables en cuanto a la vigencia constante de ciertos derechos esenciales de la

persona.12

24. La suspensión de garantías constituye también una situación excepcional,

según la cual resulta lícito para el gobierno aplicar determinadas medidas restric-

tivas a los derechos y libertades que, en condiciones normales, están prohibidas

o sometidas a requisitos más rigurosos (...) Del análisis de los términos de la Con-

vención en el contexto de éstos, resulta que no se trata de una <suspensión de

garantías> en sentido absoluto, ni de la <suspensión de derechos>, ya que

siendo éstos consustanciales a la persona, lo único que podría suspenderse o

impedirse sería su pleno y efectivo ejercicio.13

Conviene rescatar tres tesis nucleares de esta opinión: a) si bien la suspensión de garantías

puede ser una medida necesaria; b) debe operar en el marco del paradigma democrático y;

c) no puede traducirse en la suspensión de la titularidad de los derechos sino, en todo caso,

de su ejercicio. Este último criterio alcanza a ciertos mecanismos de garantía específicos

como es el caso del hábeas corpus. Esta interpretación tiene su origen en la petición que

sustenta a la opinión consultiva y que provenía de la Comisión Interamericana de Dere-

chos Humanos (en adelante CIDH o "la Comisión") y en la que puede leerse que, a juicio

de los comisionados, "ni aún bajo una situación de emergencia el hábeas corpus puede

suspenderse o dejarse sin efecto".14 En consonancia con esta interpretación la Corte reiteró

que está prohibido "suspender las garantías judiciales indispensables"15 incluso en situa-

ciones excepcionales. Con ello la Corte dejó sentada una distinción fundamental que ha sido

desarrollada por la teoría constitucional: una cosa son los derechos y otra las garantías que

"sirven para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho".16

En esta dirección, además, la propia Corte precisó que, así como no es posible suspender la

titularidad de los derechos, tampoco es lícito suspender algunas de las garantías que los

protegen (en concreto las jurisdiccionales que la Corte considera "indispensables"). Dentro de

estas garantías destaca el amparo y el hábeas corpus que, para la Corte, son el género (amparo)

y una de sus especies (habeas corpus).

12 Corte IDH. El Hábeas Corpus Bajo Suspensión de Garantías (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana sobre Dere chos Humanos). Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987. Serie A No. 8. párr. 20. 13 Ibidem, párr. 24. 14 Ibidem, parr. 12.15 Ibidem, parr. 24.16 Ibidem, parr. 25. La cita es de la opinión consultiva pero bien podría haber sido redactada por un autor como Luigi Ferrajoli. Cfr., Ferrjoli, L., Principia Iuris. Teoria del Diritto e della Democrazia, Laterza, Roma-Bari, 2006.

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La tesis de la Corte es perfectamente compatible con la teoría democrático constitucional17 y se basa en una premisa puntual: "en una sociedad democrática los derechos y libertades inherentes la persona, sus garantías y el Estado de Derecho constituyen una tríada, cada uno de cuyos componentes define, completa y adquiere sentido en función de los otros".18 La sentencia tiene sustento teórico pero también práctico porque, como la propia Corte advierte, no debemos olvidar "la experiencia sufrida por varias poblaciones de nuestro hemis ferio (...), particularmente por desapariciones, torturas y asesinatos cometidos o tolera-dos por algunos gobiernos".19 De hecho nos recuerda que la CADH –precisamente por esas experiencias– es el "primer documento internacional de derechos humanos que prohíbe expresamente la suspensión de las garantías judiciales indispensables para la pro-tección de los derechos que no pueden ser suspendidos".20

El alcance de estas opiniones consultivas y, en general, de las decisiones de la Corte se des-prende del texto de las mismas: "aquellos ordenamientos constitucionales y legales de los Estados partes que autoricen, explícita o implícitamente, la suspensión de los procedimien -tos de hábeas corpus o de amparo en situaciones de emergencia, deben considerarse incompatibles con las obligaciones internacionales que a esos Estados impone la con-vención".21 Se trata de una premisa contundente que anuncia los alcances de control de convencionalidad que, con el paso de los años, iría desarrollando la propia Corte.

De hecho todas estas tesis –sobre todo por lo que hace al sentido y significado de las garan-tías procesales indispensables que no pueden ser objeto de suspensión– fueron reiteradas en la segunda Opinión Consultiva (O. P. 9/87). Para concluir este apartado vale la pena una breve cita de este documento: "…deben considerarse como garantías judiciales indispen-sables (…) el habeas corpus, el amparo o cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes; (así como) aquellos procedimientos judiciales, inherentes a la forma democrática representativa de gobierno (…) idóneos para garantizar la plenitud del ejerci-cio de los derechos…".22 De esta manera, de nueva cuenta, la Corte reiteró que –al menos en el contexto interamericano– la figura de la suspensión de derechos debe quedar circunscrita y estar vinculada por los principios e instituciones que dan forma al constitucionalismo

democrático.

17 Sobre la democracia constitucional, cfr., entre otros, Salazar, P., La democracia constitucional. Una radiografía teórica, México, FCE, 2011.18 Corte IDH. El Hábeas Corpus Bajo Suspensión de Garantías, supra nota 12, párr. 26.19 Ibidem, párr. 36.20 Ibem.21 Ibidem, parr. 43.22 Corte IDH. Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9. parr. 1 y 2 de los puntos resolutivos.

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V. Algunos casos relevantes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Sobre la base de las interpretaciones y argumentos emitidos en las dos Opiniones Consul-

tivas, la propia Corte IDH resolvió tres casos relevantes: Neira Alegría vs. Perú;23 Loayza Tamayo

vs Perú,24 y; Zambrano Vélez y otros vs Ecuador.25 Conviene realizar una breve síntesis de los

mismos deteniéndonos sobre todo en el tercero de ellos por tratarse de un caso relacio-

nado con el combate a la delincuencia organizada:

1. El primer caso está relacionado con un supuesto motín en un penal –en "El Fron-

tón"– en el que murieron 111 internos en junio de 1986 pero que en realidad resultó

ser un caso de abuso estatal. De hecho en el evento muchos presos murieron aplas-

tados porque el pabellón carcelario en el que se encontraban fue demolido por

las fuerzas de la marina peruana con ellos dentro. Tres de los fallecidos –en realidad

desaparecieron a manos del ejército y la marina peruanos– fueron los señores Víctor

Neira Alegría, Edgar Zenteno Escobar y William Zenteno Escobar cuyos familiares

elevaron la demanda que llegó a la Corte Interamericana. El caso tiene relación con

nuestro tema porque los hechos sucedieron al amparo de dos Decretos Supremos

(012-IN y 006-86 JUS) mediante los cuales se había declarado el estado de excepción

en dos provincias y Zona Militar Restringida en tres penales. Por lo mismo, al estu-

diar el asunto, la Corte valoró si habían sido violadas las restricciones sustantivas con-

templadas en el artículo 27 de la CADH para los casos de suspensión de derechos.

Al final, a la luz de los hechos y de las pruebas presentadas por todas las partes, la

Corte concluyó que, en efecto, el estado peruano, violó "en perjuicio de las tres

per sonas indicadas, el derecho de habeas corpus establecido por el artículo 7.6

en conexión con la prohibición del artículo 27.2 de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos".26

2. El segundo caso también tuvo lugar en Perú algunos años después, en 1993. Además

de ser un caso relacionado con la suspensión de garantías, por el contexto en el que

tiene lugar, es particularmente interesante para el México de nuestros días. Se trata

de la condena impuesta en segunda instancia por un Consejo de Guerra Especial de

Marina a la señora María Elena Loayza Tamayo acusada de terrorismo. Es un triste

23 Corte IDH. Caso Neira Alegría y otros Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 19 de enero de 1995. Serie C No. 20.24 Corte IDH. Caso Loayza Tamayo vs. Perú. Fondo. Sentencia de 17 de septiembre de 1997. Serie C No. 33.25 Corte IDH. Caso Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C No. 166.26 Corte IDH. Caso Neira Alegría y otros Vs. Perú, supra nota 23, resolutivo 2.

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caso de torturas y abusos que iniciaron con a detención de la inculpada y duraron

durante su reclusión. También en este caso detrás de la detención existía en un

Decreto Ley (no. 25.744 del 27 de septiembre de 1992) que autorizaba a la policía

nacional a detener de manera preventiva –una suerte de arraigo– a un presunto

terro rista hasta por un periodo de 30 días.

Además, en el momento en el que la Sra. Loayza fue detenida (el 6 de febrero de 1993), el

departamento de Lima y la Provincia de Callao habían sido declarados en estado de Excep-

ción mediante un Decreto Supremo (006-93-DE-CCFFAA del 19 de enero de ese mismo

año). Para completar el cuadro, dado que la señora Loayza fue acusada, además de terro-

rismo, también de traición a la patria fue juzgada, tanto por un Juez Civil como por un Tribu-

nal Militar. Ello implicó la violación en su perjuicio de garantías como el hábeas corpus y

principios elementales como la presunción de inocencia y el derecho a un juicio justo –de

hecho, según concluyó la Corte, técnicamente se le juzgó dos veces por el mismo hecho con

lo que se violó el principio non bis in idem– por lo que en la sentencia, los jueces de San José,

ordenaron decretar "su inmediata libertad". Ello después de declarar culpable al estado

peruano de violaciones de derechos humanos como la libertad personal, la integridad per-

sonal y múltiples garantías procesales.

3. El tercer caso también tiene su origen en 1993 (aunque fue resuelto hasta

2007) e involucra al Estado ecuatoriano. Es un caso de ejecuciones extrajudi-

cia les en las que perdieron la vida los señores Wilmer Zambrano Vélez, Segundo

Olmedo Caicedo Cobeña y José Miguel Caicedo Cobeña. Ello en el marco de un

operativo militar y policíaco al amparo de un decreto de suspensión de garan -

tías emitido el 3 de septiembre de 1992. Un dato interesante es que, durante el

proceso ante la Corte, el Estado de Ecuador se allanó parcialmente a la demanda

reconociendo excesos de su parte. Este hecho fue valorado de manera posi -

tiva por la Corte pero, dado que se trataba de un allanamiento parcial –negán -

dose la violación del derecho a la vida– y dada la gravedad de los hechos, se

procedió a estudiar el fondo del asunto. Ello como una forma de reparación para

los familiares de los desaparecidos y como "una contribución a la preservación

de la memoria histórica y [par]a evitar que se repitan hechos similares".27

El caso es particularmente interesante porque el decreto de suspensión de garantías tuvo

lugar en un contexto en el que las principales ciudades del Ecuador "se vieron afectadas por

27 Corte IDH. Caso Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador…,supra nota 25 párr. 31.

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hechos graves de delincuencia, que conllevaron a un clima de inseguridad y conmoción

interna".28 Por ello el Presidente de la República ecuatoriano dispuso "la intervención de las

Fuerzas Armadas en todo el territorio nacional, como medio de precautelar la seguridad

de las personas y de los bienes públicos y privados".29 Así las cosas, desde la perspectiva del

estado ecuatoriano la declaratoria del estado de excepción –decreto de emergencia– había

sido absolutamente necesario por la alarmante inseguridad, incremento de la violencia y

alarma ciudadana.30 En concreto, según se argumentó ante la Corte, el operativo en el que

murieron las tres personas en cuestión tuvo "el propósito principal de capturar delincuentes,

narcotraficantes y terroristas".31

A respecto, la Corte, recordó en su sentencia que la Corte Europea de Derechos Humanos ha

sostenido que para que se justifique un estado de excepción es necesario: a) que exista una

situación excepcional de crisis o emergencia; b) que ésta afecte a toda la población y; c) que

constituya una amenaza a la vida organizada de la sociedad.32 Además, la Corte también

recordó que el Comité de Derechos Humanos de la ONU ha puntualizado que es necesario

precisar la duración, el ámbito geográfico y el alcance material de la suspensión. Adicional-

mente, la Corte reiteró una preocupación que este mismo tribunal había sostenido ante-

riormente: "los Estados deben limitar al máximo el uso de las fuerzas armadas para el control

de disturbios internos, puesto que el entrenamiento que reciben está dirigido a derrotar al

enemigo, y no a la protección y control de civiles, entrenamiento que es propio de los entes

policiales".33 De hecho, aprovechó para reiterar que "el uso de la fuerza debe estar limi-

tado por los principios de proporcionalidad, necesidad y humanidad".34

Con base en estas consideraciones la Corte Interamericana determinó que el estado ecuato-

riano violó el derecho a la vida de las tres personas en cuestión, incumplió sus obligaciones

relacionadas con la suspensión de garantías así como los derechos a las garantías judicia-

les y a la protección judicial. Por lo mismo, dispuso identificar, juzgar y sancionar a los respon-

sables del asesinato de los señores Wilmer Zambrano, José Miguel Caicedo y Segundo

28 Ibidem, párr. 44. 29 Decreto No. 86 del 3 de septiembre de 1992. cfr., Corte IDH. Caso Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador…, supra nota 25, párr. 44.30 Corte IDH. Caso Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador…, supra nota 25 párr. 49.31 Ibidem, párr. 74. 32 Ibidem, párr. 46. En el texto se hace referencia a la decisión ECHR, Lawness v. Ireland (no. 3), judment of 1 July 1961, Series A no. 3, p. 14. párr. 28.33 Ibidem, párr. 51. La Corte hace referencia a su decisión en el caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia). Sentencia de 5 de julio de 2006. Serie C. No. 150, párr. 78. 34 Ibidem, párr. 85.

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Olmedo Caicedo así como un conjunto de obligaciones administrativas, simbólicas y econó-

micas, que debieron ser enfrentadas por el estado ecuatoriano.

Me parece importante subrayar que en los tres casos existe una constante y es el exceso en el

uso de la fuerza por parte de las autoridades estatales en contextos de presunta emergen-

cia causada por supuestas o reales amenazas graves a la seguridad interior o a la seguridad

pública. Además, en todos los casos está presente la intervención de las fuerzas armadas

–ejército o marina– actuando por sí solas o en conjunción con los cuerpos policíacos. Por

eso, aunque había tenido lugar una declaratoria de emergencia –estado de excepción o

suspensión de garantías–, a juicio de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, los

estados involucrados (Perú y Ecuador, respectivamente) incurrieron en responsabilidad inter-

nacional. En el fondo de las tres sentencias gravitaba la misma tesis fundamental:

La Corte advierte (…) que no se pueden invocar circunstancias excepcionales en

menoscabo de los Derechos Humanos. Ninguna disposición de la Convención

Americana ha de interpretarse en el sentido de permitir, sea a los Estados Partes,

sea a cualquier grupo o persona, suprimir el goce o ejercicio de los derechos

consagrados, o limitarlos, en mayor medida que la prevista en ella.35

VI. Evolución de la Constitución mexicana

Con la reforma de junio de 2011, el texto del artículo 29 de la Constitución se actualizó para

entrar en franca sintonía con el derecho internacional en esta delicada materia (tanto con el

artículo 27 de la CADH como con las Opiniones Consultivas correspondientes). El nuevo

texto del artículo 29 constitucional vigente en la actualidad establece lo siguiente:

En los casos de invasión, perturbación grave de la paz pública, o de cualquier

otro que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto, solamente el Presi-

dente de los Estados Unidos Mexicanos, de acuerdo con los titulares de las Secre-

tarías de Estado y la Procuraduría General de la República y con la aprobación del

Congreso de la Unión o de la Comisión Permanente cuando aquél no estuviere

reunido, podrá restringir o suspender en todo el país o en lugar determinado el

ejercicio de los derechos y las garantías que fuesen obstáculo para hacer frente,

rápida y fácilmente a la situación; pero deberá hacerlo por un tiempo limitado,

por medio de prevenciones generales y sin que la restricción o suspensión se

35 Corte IDH. Caso Loayza Tamayo vs. Perú…, supra nota 24. párr. 44.

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contraiga a determinada persona. Si la restricción o suspensión tuviese lugar

hallándose el congreso reunido, éste concederá las autorizaciones que estime

necesarias para que el ejecutivo haga frente a la situación; pero si se verificase en

tiempo de receso, se convocará de inmediato al congreso para que las acuerde.

En los decretos que se expidan, no podrá restringirse ni suspenderse el ejerci-

cio de los derechos a la no discriminación, al reconocimiento de la personalidad

jurídica, a la vida, a la integridad personal, a la protección a la familia, al nombre,

a la nacionalidad; los derechos de la niñez; los derechos políticos; las libertades

de pensamiento, conciencia y de profesar creencia religiosa alguna; el principio de

legalidad y retroactividad; la prohibición de la pena de muerte; la prohibición

de la esclavitud y la servidumbre; la prohibición de la desaparición forzada y la

tortura; ni las garantías judiciales indispensables para la protección de tales

derechos.

La restricción o suspensión del ejercicio de los derechos y garantías debe estar

fundada y motivada en los términos establecidos por esta constitución y ser pro-

porcional al peligro a que se hace frente, observando en todo momento los prin-

cipios de legalidad, racionalidad, proclamación, publicidad y no discriminación.

Cuando se ponga fin a la restricción o suspensión del ejercicio de los derechos y

garantías, bien sea por cumplirse el plazo o porque así lo decrete el congreso,

todas las medidas legales y administrativas adoptadas durante su vigencia que-

darán sin efecto de forma inmediata. El ejecutivo no podrá hacer observaciones

al decreto mediante el cual el congreso revoque la restricción o suspensión.

Los decretos expedidos por el ejecutivo durante la restricción o suspensión,

serán revisados de oficio e inmediatamente por la Suprema Corte de Justicia de

la Nación, la que deberá pronunciarse con la mayor prontitud sobre su constitu-

cionalidad y validez.

Los cambios con relación al texto constitucional anterior son muchos y muy significativos. Sin embargo en este ensayo me limito a señalar aquellos que provienen directamente del derecho internacional –convencional y jurisdiccional– que acabamos de analizar:

a) Lo primero que conviene advertir es el cambio terminológico: ahora la constitución habla de "los derechos" y de "las garantías" con lo que se incorpora la distinción analítica que ya hemos referido entre el derecho (bien jurídico que se protege) y la garantía (el mecanismo de protección).

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b) Por otra parte se distingue entre la posibilidad de "suspender" y la de "restringir" el ejerci-

cio de los derechos y las garantías que fueren obstáculo para hacer frente a la situación de

peligro para la sociedad. De esta manera se abre la puerta a supuestos normativos con efec-

tos prácticos distintos: por un lado es posible restringir el ejercicio de determinado derecho

o de sus garantías y, por el otro, es posible operar su suspensión.

c) La tercera aportación que proviene directamente del ámbito internacional reside en que a

partir de ahora se contempla la suspensión o restricción "del ejercicio" del derecho y no del

derecho mismo. Este fraseo implica que la titularidad de los derechos humanos fundamen-

tales no puede suspenderse en ninguna circunstancia.

d) La siguiente importación normativa desde el derecho internacional es aún más relevante

que las anteriores y se ubica en el nuevo párrafo segundo del artículo. Por primera vez se

señala con claridad que existen derechos y garantías cuyo ejercicio no puede ser objeto

de restricciones o de suspensión.

e) La quinta aportación del derecho internacional a la reforma del artículo 29 mexicano es

la incorporación de los principios de "legalidad, racionalidad, proclamación, publicidad y No

discriminación" que están desarrollados en diferentes documentos, tratados, opiniones y

sentencias internacionales.

f ) Finalmente, con la reforma se puntualizó que las garantías judiciales no pueden ser objeto

de suspensión. Esa limitación se encuentra tanto en el párrafo segundo recién comen tado

–no podrán suspenderse "las garantías judiciales indispensables para la protección" de los

derechos– como en el párrafo final que señala expresamente que "los decretos expedi-

dos por el ejecutivo durante la restricción o suspensión, serán revisados de oficio e inmedia-

tamente por la Suprema Corte de Justicia de la Nación."

Como puede observarse en estos seis incisos, el derecho internacional de los derechos

humanos se incorporó en el artículo 29 de la Constitución mexicana y con ello la figura de la

suspensión de derechos –el estado de emergencia– quedó circunscrita a los límites y víncu-

los que impone el constitucionalismo democrático. Ello anuncia cambios en la doctrina

sobre la materia y eventualmente ajustes a las interpretaciones judiciales relacionadas de

manera directa o indirecta con este delicado tema pero lo cierto es que, hasta ahora, la

aproximación de los jueces mexicanos –en concreto de los ministros de la SCJN – al tema del

estado de excepción ha sido tangencial. Ello se explica en parte porque, como ya se ha visto,

la figura sólo ha sido utilizada en una ocasión pero también porque la corte ha optado por

no pronunciarse sobre el tema. Sin embargo, como veremos en el apartado final de este

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ensayo, en el contexto de la lucha contra el crimen organizado las cosas podrían estar cam-

biando y con ello también podrían modificarse las definiciones jurisdiccionales en la materia.

VII. La Suprema Corte de Justicia de la Nación mexicana y el estado de excepción

Existen algunas decisiones de la Quinta Época de la SCJN relacionadas con el decreto de

1942 y que son interesantes porque giran en torno a la vigencia de las garantías judiciales

durante la vigencia de la suspensión de derechos.36 Sin embargo, a continuación centraré mi

atención solamente en algunas decisiones de la Novena Época que tienen alguna relación

con el tema. De esta manera me concentraré las decisiones que permiten vislumbrar el sen-

tido de las interpretaciones jurisdiccionales relacionadas con el artículo 29 constitucional

en el contexto de la crisis de seguridad pública y seguridad nacional que aqueja al México el

Siglo XXI.

Lo primero que hay que decir es que la SCJN –salvo en el contexto de la Segunda Guerra

mundial que motivó las interpretaciones de la Quinta Época referidas– ha tenido pocas

opor tunidades para pronunciarse sobre el tema específico del estado de excepción.

De hecho prácticamente no existen interpretaciones sobre el tema en más de sesenta años.

A lo sumo, si revisamos con atención la jurisprudencia y algunos casos relevantes, podre-

mos identificar algún momento en el que la SCJN tuvo la oportunidad de entrarle al tema

y, sin embargo, decidió no hacerlo. Pienso, por ejemplo, en una reforma constitucional en el

estado de Veracruz (del 3 de febrero del año 2000; Ley número 53) mediante la cual se trans-

formó de manera casi integral a la constitución de dicho estado y, entre otros cambios, se

otorgó la siguiente facultad al Congreso del Estado:

Conceder al Ejecutivo, por un tiempo limitado y con la aprobación de dos ter-

ceras partes de sus integrantes, las facultades extraordinarias que necesite para

salvar la situación en casos de alteración del orden o peligro público (Art. 33,

fracción XXXIII).

Los ayuntamientos de Córdoba (y su presidente municipal), de Tomatlán y de Juan Rodríguez

Clara, todos del estado de Veracruz, presentaron controversias constitucionales en contra de

36 [TA] DETENCIÓN Y CONCENTRACIÓN, ES LA FACULTAD EXCLUSIVA DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA (LEY DE SUSPENSIÓN DE GARANTÍAS INDIVIDUALES) (Amparo penal en revisión 6167/44), Semanario Judicial de la Federa-ción, Quinta Época, México, 12 de enero 1945 T. LXXXIII, p. 698 Registro IUS 305 459; [TA]. LEYES DE EMERGENCIA (Incidente de suspensión 4212/44), Semanario Judicial de la Federación, Quinta época, México, 18 de abril de 1945, T. LXXXIV, p. 111, Registro IUS 322 529. Tomo las referencias de Fix-Fierro, op. cit., nota 3, pp. 602-603.

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aquella reforma constitucional alegando, entre otros argumentos, que el artículo mencio-

nado violentaba a la constitución federal al transgredir el marco establecido por el artículo

29 para enfrentar situaciones excepcionales.37 El argumento era interesante y pudo abrir las

puertas para que los ministros y ministras del Pleno la SCJN abordaran el tema del estado de

excepción y de sus reglas. Sobre todo si tomamos en cuenta que los municipios quejosos

alegaban que "el orden federal es el único facultado para afrontar situaciones que pongan a

la sociedad en grave peligro o conflicto, y no los Gobiernos Locales". En respuesta, tanto

por el Congreso estatal como por el Poder Ejecutivo local, argumentaron que la nueva facul-

tad otorgaba al gobernador "eminentemente de carácter administrativo y se constriñen a las

que fueran obstáculo para hacer frente a una emergencia (sobre todo de carácter natural)"

por lo que la reforma no constituía una violación al principio de la división de los poderes.

Así las cosas, el Pleno de la SCJN tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre un par de cues-

tiones muy relevantes: ¿cuál o cuáles son las esferas de gobierno facultadas para declarar el

estado de excepción? y, de paso, ¿cuáles son los efectos de dicha declaratoria y sus alcances

cuando la misma no estaba destinada a la suspensión directa de derechos pero sí a la restric-

ción de la división de los poderes? Sin embargo, en aquella ocasión, el Pleno de la SCJN

determinó que la reforma concreta –la incorporación de la fracción XXXIII del artículo 33 de

la Constitución veracruzana– no causaba perjuicio alguno a los municipios inconformados y,

por lo mismo, decidieron desestimar esa parte de las controversias presentadas. En conse-

cuencia, los ministros concluyeron que: "al resultar infundados e inoperantes los conceptos

de invalidez hechos valer por la parte actora, lo procedente es declarar la validez de las

normas objeto de análisis".38 Se trató de una oportunidad perdida porque el tema de

los efectos de la declaratoria del estado de excepción sobre el principio de la división de los

poderes es muy relevante. Sobre todo porque dicha declaratoria invariablemente se traduce

en una restricción de las libertades fundamentales.

En este sentido es interesante otra decisión del Pleno de la SCJN relacionada con un tema

muy distinto. Se trata de otra controversia constitucional relacionada con un reglamento

37 Controversia constitucional 17/2000. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, T. XVI, Julio de 2002, Página: 810, Registro IUS 17134. Disponible en: <http://ius.scjn.gob.mx/documentos/Ejecutorias/17134.pdf> (26 junio 2013); Controversia Constitucional 16/2000 Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, T. XV, Junio de 2002, Página: 287, Registro IUS 17106 (Disponible en <http://ius.scjn.gob.mx/documentos/Ejecutorias/17106.pdf> (26 de junio de 2013); Controversia constitucional 18/2000. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, T. XVI, Julio de 2002, Página: 906, Registro No. 17130. Disponible en <http://ius.scjn.gob.mx/documentos/Ejecutorias/17130.pdf> (26 de junio de 2013).38 Esta determinación abarcaba, además del artículo 33, fracción XXXIII a otros artículos impugnados pero no a la totalidad de los agravios alegados por los municipios inconformes. El Pleno de la SCJN, de hecho, declaró incons-titucional una parte de aquella reforma relacionada con un régimen fiscal de no sujeción tributaria a favor de la Universidad Veracruzana por contravenir la fracción IV del artículo 115 de la CPEUM.

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sobre la materia de juegos y sorteos pero que condujo a los ministros a pronunciarse sobre

las facultades del Presidente de la República para emitir actos legislativos cuando no se ha

declarado un estado de excepción.39 De esta manera, indirectamente, se delimitan los alcan-

ces de la restricción a dicho principio cuando sí se declara la suspensión de derechos. En ese

caso la SCJN declaró la validez de un reglamento40 que había sido expedido por el Presidente

en uso de sus facultades reglamentarias (contenida en el artículo 89, fracción 1) y decretó

que ello no había implicado una suplantación del legislador. Ello porque, desde la perspec-

tiva del Pleno de la SCJN, "la división de poderes no opera en nuestro país de manera tajante

y rígida sino ha sido modulada con numerosas excepciones con el fin de establecer un

adecuado equilibrio de fuerzas".41

Pensando en nuestro tema esto significa que el principio de la división de los poderes puede

restringirse sin necesidad de recurrir a la declaratoria de un estado de excepción. O, desde otra

perspectiva, que los efectos de la declaratoria del estado de excepción van más allá de las

limitaciones que ésta podría imponer al principio de la separación de los poderes. Para decirlo

con otras palabras: es posible exceptuar la vigencia de algunos aspectos de la separación de

los poderes –por ejemplo reconociendo ciertas facultades de creación normativa al titular

del Poder Ejecutivo– sin necesidad de activar una medida extrema como el estado de excep-

ción (o suspensión de derechos). Pero, cabe preguntarnos si esto también vale para el caso

de algunas medidas estrictamente administrativas –es decir que no afectan al principio de la

separación de los poderes– pero que pueden implicar, en los hechos, restricciones a los

derechos de las personas. Ese es el caso, por ejemplo, de la utilización de las fuerzas armadas

para combatir a la criminalidad sin echar mano de la figura contenida en el artículo 29 de

la Constitución.

VIII. La Corte, las fuerzas armadas y los derechos

Ese es el dilema de fondo que el propio Pleno de la SCJN debió enfrentar al resolver la acción

de inconstitucionalidad 1/96 relacionada con la participación del ejército y la fuerza aérea en

auxilio de las autoridades civiles.42 El caso presentado por un conjunto de Diputados Federa-

39 Controversia constitucional 97/2004, Semanario Judicial de la Federación y Gaceta, Novena Época, México, T. XXVI, Septiembre de 2007, p. 2105, Registro IUS 20379. Disponible en <http://ius.scjn.gob.mx/documentos/Ejecu torias/ 20379.pdf> (26 de junio de 2013).40 Reglamento de la Ley Federal de Juegos y Sorteos publicado en el DOF el 17 de septiembre de 2004. 41 Son diversas las tesis y precedentes en este sentido. Al respecto, cfr. Carbonell, M., P. Salazar, División de Poderes y Régimen Presidencial en México, IIJ-UNAM-Porrúa, México, 2011.42 Acción de inconstitucionalidad 1/96. Semanario Judicial de la Federación y Gaceta, Novena Época, México, T. III, Marzo de 1996, p. 351, Registro IUS 3534. Disponible en <http://ius.scjn.gob.mx/documentos/Ejecutorias/3534.pdf> (26 de junio de 2013).

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les dio origen a seis tesis de las cuales cuatro están directamente relacionadas con ese tema

y tienen relevancia para nuestro estudio.43 En este caso las normas constitucionales sujetas a

interpretación son, además del 29, el artículo 129 relacionado con la fracción VI del artículo 89.

Vale la pena recuperar el texto de estos dos artículos (cito solamente la parte que nos interesa):

Artículo 129. En tiempo de paz, ninguna autoridad militar puede ejercer más

funciones que las que tengan exacta conexión con la disciplina militar.

(…)

Artículo 89. Las facultades y obligaciones del Presidente, son las siguientes:

(…)

VI. Preservar la seguridad nacional, en los términos de la ley respectiva, y dispo-

ner de la totalidad de la Fuerza Armada permanente o sea del Ejército, de la

Armada y de la Fuerza Aérea para la seguridad interior y defensa exterior de

la Federación.

(…)

Como puede observarse el primero de ellos establece una restricción expresa al uso de las

fuerzas armadas –en tiempos de paz– mientras que el segundo impone al presidente de

la República una obligación y, al mismo tiempo, le concede una atribución: preservar la segu-

ridad nacional y disponer de las fuerzas armadas para la seguridad interior y defensa exterior

43 Tesis: P./J. 38/2000. EJÉRCITO, ARMADA Y FUERZA AÉREA. SU PARTICIPACIÓN EN AUXILIO DE LAS AUTORIDADES CIVILES ES CONSTITUCIONAL (INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 129 DE LA CONSTITUCIÓN). Semanario Judicial de la Federación y Gaceta, Novena Época, México Tomo XI, Abril de 2000; Pág. 549 Registro IUS 192080; Tesis: P./J. 37/2000. EJÉRCITO, FUERZA AÉREA Y ARMADA. PUEDEN ACTUAR ACATANDO ÓRDENES DEL PRESIDENTE, CON ESTRICTO RESPETO A LAS GARANTÍAS INDIVIDUALES, CUANDO SIN LLEGARSE A SITUACIONES QUE REQUIERAN LA SUSPEN-SIÓN DE AQUÉLLAS, HAGAN TEMER, FUNDADAMENTE, QUE DE NO ENFRENTARSE DE INMEDIATO SERÍA INMINENTE CAER EN CONDICIONES GRAVES QUE OBLIGARÍAN A DECRETARLA. Semanario Judicial de la Federación y Gaceta, Novena Época, México Tomo XI, Abril de 2000; Pág. 551 Registro IUS 192081; Tesis: P./J. 36/2000 EJÉRCITO, FUERZA AÉREA Y ARMADA. SI BIEN PUEDEN PARTICIPAR EN ACCIONES CIVILES EN FAVOR DE LA SEGURIDAD PÚBLICA, EN SITUACIONES EN QUE NO SE REQUIERA SUSPENDER LAS GARANTÍAS, ELLO DEBE OBEDECER A LA SOLICITUD EXPRESA DE LAS AUTORIDADES CIVILES A LAS QUE DEBERÁN ESTAR SUJETOS, CON ESTRICTO ACATAMIENTO A LA CONSTITUCIÓN Y A LAS LEYES. Semanario Judicial de la Federación y Gaceta, Novena Época, México, Tomo XI, Abril de 2000; Pág. 552 Registro IUS 192082; Tesis: P./J. 34/2000. EJÉRCITO, FUERZA AÉREA Y ARMADA. LA DETERMINA-CIÓN DE CUÁLES SON SUS FUNCIONES, EXIGE EL ESTUDIO SISTEMÁTICO DE LA CONSTITUCIÓN Y, POR LO MISMO, LA COMPRENSIÓN DE LAS GARANTÍAS INDIVIDUALES Y DE LA SEGURIDAD PÚBLICA, CONFORME AL RÉGIMEN JURÍDICO VIGENTE. Semanario Judicial de la Federación y Gaceta, Novena Época, México, Tomo XI, Abril de 2000; Pág. 550 Registro IUS 192084.

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del país. La cuestión concreta que se planteó a los ministros de la SCJN con aquella acción de inconstitucionalidad consistía en determinar si la interpretación correcta de esas disposicio-nes permitía al Presidente de la república incorporar44 a los secretarios de la Defensa y de Marina en el Consejo Nacional de Seguridad Pública. Pero, aunque no era la cuestión directa, en el fondo, se les exigía una definición sobre un tema de mucho mayor calado: la (in)cons-titucionalidad de la decisión del Presidente de la República de disponer de las fuerzas arma-das para enfrentar a la criminalidad organizada. A nosotros nos interesa únicamente esta segunda vertiente de la sentencia.

Recordemos que dentro el efecto más delicado de una eventual declaratoria de estado de excepción –sobre todo si nos atenemos a la redacción del artículo 29 constitucional– es la suspensión o restricción de derechos humanos. Por eso, al analizar la acción de inconstitucio-nalidad que comentamos, los ministros de la SCJN, precisaron desde un inicio lo que estaba en juego:

Ante todo esta Suprema Corte considera necesario destacar que se está en

presencia de diversas cuestiones controvertidas que involucran, por un lado, el

respeto de las garantías individuales consagradas por la Constitución45 y, por

el otro, el problema trascendente para toda la sociedad, como es el relativo a la

seguridad pública.46

Por lo menos tres de los elementos típicos de las situaciones que suelen motivar la decla-ratoria del estado de excepción estaban presentes como trasfondo del asunto: a) una emer-gencia; b) que exige medidas excepcionales y; c) puede traducirse en la restricción o suspensión de derechos y de principios constitucionales. ¿Quién puede negar que el uso de las fuerzas armadas para combatir el crimen sea una medida excepcional que, en los hechos, puede traducirse en la restricción de libertades y derechos humanos fundamentales? Desde mi perspectiva ése era el dilema práctico que debieron encarar los ministros de la SCJN. Sin embargo, al entrar al fondo del asunto, los jueces constitucionales evadieron esta tensión elemental –que ellos mismos habían detectado en el párrafo que acabo de citado– y zanja-ron el asunto con una petición de principio abstracta: "jurídicamente, los conceptos de garantías individuales y seguridad pública no sólo no se oponen, sino se condicionan recíprocamente".47

44 Mediante una reforma a la Ley General que Establece las Bases de Coordinación del Sistema Nacional de Segu-ridad Pública.45 Conviene recordar a los lectores que en ese momento esa era la denominación constitucional de los derechos humanos. 46 Cfr. Acción de inconstitucionalidad 1/96…, supra nota 42, Tercer considerando.47 Idem.

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De esta manera circunscribieron los dilemas del caso a la dimensión jurídica (haciendo caso

omiso a la realidad práctica) y manifestaron su "rechazo absoluto de interpretaciones ajenas

al estudio integral del texto constitucional que se traduzca en mayor inseguridad para los

gobernados, o en multiplicación de la arbitrariedad de los gobernantes en detrimento de la

esfera de derechos de los gobernados".48 Así las cosas tradujeron un dilema real en un pro-

blema abstracto y supusieron que la lectura armónica de la constitución es suficiente para

zanjar las restricciones, suspensiones y violaciones de derechos reales. Se trató de un ejerci-

cio de autismo constitucional que permitió a los ministros respaldar la constitucionalidad de

la estrategia militarizada para combatir a la criminalidad sin ponderar las implicaciones prác-

ticas –reales, materiales, efectivas, cotidianas– que dicha decisión podía suponer para los

mexicanos y las mexicanas que, amenazados por la criminalidad creciente, tendrían también

que lidiar con posibles excesos de soldados y marinos.49

Es interesante leer la sentencia que comentamos porque, entre otras particularidades, es

notable la coincidencia de los argumentos usados por los ministros de la SCJN con los que

fueron planteados –en defensa de la norma reformada– por las oficinas del gobierno fede ral

mexicano. La conclusión, entonces, es fácil de adivinar: "La actuación del Ejército, Fuerza Aérea

o Armada no está condicionada al estallido de una guerra o a una suspensión de garantías.

Como fuerza pública, está constitucionalmente facultada para salvaguardar la segu ridad

interior".50 De ahí se desprende el núcleo de las tesis de jurisprudencia correspondientes:

Ejército, armada y fuerza área. Su participación en auxilio de las autoridades

civiles es constitucional (…)51

Ejército, armada y fuerza área. Pueden actuar acatando órdenes del presidente,

con estricto respeto a las garantías individuales, cuando sin llegarse a situaciones

que requieran la suspensión de aquéllas, hagan temer, fundadamente, que de no

enfrentarse de inmediato sería inminente caer en condiciones graves que obli-

garían a decretarla.52

48 Idem.49 Entre 2006 y 2006 la CNDH emitió 40 recomendaciones acreditando violaciones de los derechos humanos a cargo de militares; a principios de 2011 la propia CNDH sostuvo haber recibido cerca de 1500 quejas por violaciones de derechos humanos en contra de la SEDENA y 500 en contra de la Marina. Cfr., Nerio Monroy, Ana L., "La militariza-ción de la seguridad pública y su impacto en los derechos humanos de la población en situación de vulnerabilidad", DFnsor, México, CDHDF, Año IX, Número 8, agosto 2011, p. 20.50 Cfr. Acción de inconstitucionalidad 1/96…, supra nota 42. Cfr. Cuarto considerando de la sentencia. 51 Tesis: P./J. 38/2000, supra nota 43.52 Tesis: P./J. 37/2000, supra nota 43.

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Ejército, fuerza aérea y armada. Si bien pueden participar en acciones civiles a

favor de la seguridad pública, es situaciones que no se requiera suspender las

garantías, ello debe obedecer a la solicitud expresa de las autoridades civiles a

las que deberán estar sujetos, con estricto acatamiento a la constitución y a las

leyes".53

Ejército, Fuerza aérea y armada. La determinación de cuáles son sus funciones,

exige el estudio sistemático de la constitución y, por lo mismo, la comprensión

de las garantías individuales y de la seguridad pública, conforme al régimen jurí-

dico vigente.54

Estas interpretaciones, entre otros efectos, implican otorgar un margen muy amplio al Presi-

dente de la República para determinar cuándo se justifica la suspensión e derechos y cuando

no. En este sentido, la SCJN fue categórica: "…la realidad puede generar un sinnúmero de

situaciones, pero de suyo excepcionales que, a juicio del presidente de la República, no justi-

fiquen la suspensión de garantías individuales, pero sí la intervención de una fuerza estatal

que, efectivamente, pueda coadyuvar a salvaguardar el orden constitucional".55 Según los

ministros, entonces, echar mano del artículo 29, constituye una afectación mayor a los dere-

chos de las personas que otorgar facultades discrecionales al Presidente de la República para

utilizar a las fuerzas armadas en tareas de seguridad: "dentro de lo posible, debe evitarse

caer en ese extremo (suspensión de garantías) y propiciar medidas que hagan posible supe-

rar la situación aun con el auxilio de las Fuerzas Armadas, pero sujetas a respeto absoluto

a las garantías individuales y con sujeción a las autoridades civiles".56 Es decir, para la Corte, la

suspensión de derechos –constitucionalmente contemplada y regulada– constituye una

opción más gravosa para los derechos de las personas que el otorgamiento de facultades al

Presidente para usar al ejército, la fuerza aérea y la armada como si fueran policías.

A mi juicio la cuestión está mal planteada: si pensamos en los derechos de las personas, lo

que importa es determinar si, en los hechos, la intervención de las fuerzas militares en las

labores de seguridad implica restricciones o suspensiones de derechos. Si esto es así, enton-

ces, siempre será preferible activar el mecanismo contemplado en el artículo 29 constitucio-

nal. Ello porque, en los hechos, como bien lo advierte la Corte Interamericana de los Derechos

Humanos, cuando se utiliza a las fuerzas armadas en acciones de policía, aumenta el riesgo

53 Tesis: P./J. 36/2000, supra nota 43.54 Tesis: P./J. 34/2000. supra nota 43.55 Idem.56 Ibidem.

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de abusos en el uso de la fuerza. La figura del estado de excepción –cuando se encuentra

regulada como ahora lo hace el artículo 29 de la Constitución mexicana y como lo ordenan

los instrumentos y cortes internacionales de los derechos humanos– sin duda es una medida

extrema que debe utilizarse con prudencia pero, aunque parezca paradójico, constituye la

mejor alternativa institucional para enfrentar coyunturas extremas. Decretar la suspensión o

restricción de derechos –con arreglo a las reglas y limites que impone la constitución– siem-

pre será mejor que restringirlos o suspenderlos de facto poniendo a los militares en las

calles y permitiendo –desde el punto de vista práctico– la realización de cateos, detencio-

nes o –para utilizar ese eufemismo que significa muerte– abatimientos.

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Criterios jurisprudenciales

1. Nacionales

� Tesis: P./J. 38/2000. EJÉRCITO, ARMADA Y FUERZA AÉREA. SU PARTICIPACIÓN EN

AUXILIO DE LAS AUTORIDADES CIVILES ES CONSTITUCIONAL (INTERPRETACIÓN DEL

ARTÍCULO 129 DE LA CONSTITUCIÓN). Semanario Judicial de la Federación y Gaceta,

Novena Época, México Tomo XI, Abril de 2000; Pág. 549 Registro IUS 192080.

� Tesis: P./J. 37/2000. EJÉRCITO, FUERZA AÉREA Y ARMADA. PUEDEN ACTUAR ACA-

TANDO ÓRDENES DEL PRESIDENTE, CON ESTRICTO RESPETO A LAS GARANTÍAS INDI-

VIDUALES, CUANDO SIN LLEGARSE A SITUACIONES QUE REQUIERAN LA SUSPENSIÓN

DE AQUÉLLAS, HAGAN TEMER, FUNDADAMENTE, QUE DE NO ENFRENTARSE DE IN-

ME DIATO SERÍA INMINENTE CAER EN CONDICIONES GRAVES QUE OBLIGARÍAN A

DECRETARLA. Semanario Judicial de la Federación y Gaceta, Novena Época, México

Tomo XI, Abril de 2000; Pág. 551 Registro IUS 192081.

� Tesis: P./J. 36/2000 EJÉRCITO, FUERZA AÉREA Y ARMADA. SI BIEN PUEDEN PARTICI-

PAR EN ACCIONES CIVILES EN FAVOR DE LA SEGURIDAD PÚBLICA, EN SITUACIONES

EN QUE NO SE REQUIERA SUSPENDER LAS GARANTÍAS, ELLO DEBE OBEDECER A LA

SOLICITUD EXPRESA DE LAS AUTORIDADES CIVILES A LAS QUE DEBERÁN ESTAR

SUJETOS, CON ESTRICTO ACATAMIENTO A LA CONSTITUCIÓN Y A LAS LEYES. Sema-

nario Judicial de la Federación y Gaceta, Novena Época, México, Tomo XI, Abril de 2000;

Pág. 552 Registro IUS 192082.

� Tesis: P./J. 34/2000. EJÉRCITO, FUERZA AÉREA Y ARMADA. LA DETERMINACIÓN DE

CUÁLES SON SUS FUNCIONES, EXIGE EL ESTUDIO SISTEMÁTICO DE LA CONSTI TUCIÓN

Y, POR LO MISMO, LA COMPRENSIÓN DE LAS GARANTÍAS INDIVIDUALES Y DE LA

SEGURIDAD PÚBLICA, CONFORME AL RÉGIMEN JURÍDICO VIGENTE. Semanario Judi-

cial de la Federación y Gaceta, Novena Época, México, Tomo XI, Abril de 2000; Pág. 550

Registro IUS 192084.

� [TA] DETENCIÓN Y CONCENTRACIÓN, ES LA FACULTAD EXCLUSIVA DEL PRESIDENTE

DE LA REPÚBLICA (LEY DE SUSPENSIÓN DE GARANTÍAS INDIVIDUALES) (Amparo

penal en revisión 6167/44), Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, México,

12 de enero 1945 T. LXXXIII, p. 698 Registro IUS 305 459.

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� [TA]. LEYES DE EMERGENCIA (Incidente de suspensión 4212/44), Semanario Judicial

de la Federación, Quinta época, México, 18 de abril de 1945, T. LXXXIV, p. 111, Registro

IUS 322 529. Tomo las referencias de Fix-Fierro, op. cit. nota 3, p. 602-603.

� Controversia constitucional 17/2000. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,

Novena Época, T. XVI, Julio de 2002, Página: 810, Registro IUS 17134. Disponible en:

<http://ius.scjn.gob.mx/documentos/Ejecutorias/17134.pdf> (26 junio 2013).

� Controversia Constitucional 16/2000 Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su

Gaceta, Novena Época, T. XV, Junio de 2002, Página: 287, Registro IUS 17106 (Dispo-

nible en <http://ius.scjn.gob.mx/documentos/Ejecutorias/17106.pdf> (26 de junio

de 2013).

� Controversia constitucional 18/2000. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,

Novena Época, T. XVI, Julio de 2002, Página: 906, Registro No. 17130. Disponible en

<http://ius.scjn.gob.mx/documentos/Ejecutorias/17130.pdf> (26 de junio de 2013).

� Controversia constitucional 97/2004, Semanario Judicial de la Federación y Gaceta,

Novena Época, México, T. XXVI, Septiembre de 2007, p. 2105, Registro IUS 20379.

Disponible en <http://ius.scjn.gob.mx/documentos/Ejecutorias/20379.pdf> (26 de

junio de 2013).

� Acción de inconstitucionalidad 1/96. Semanario Judicial de la Federación y Gaceta,

Novena Época, México, T. III, Marzo de 1996, p. 351, Registro IUS 3534. Disponible en

<http://ius.scjn.gob.mx/documentos/Ejecutorias/3534.pdf> (26 de junio de 2013).

2. Internacionales

� Corte IDH. El Hábeas Corpus Bajo Suspensión de Garantías (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Con-

vención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-8/87 del

30 de enero de 1987. Serie A No. 8.

� Corte IDH. Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención

Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre

de 1987. Serie A No. 9.

� Corte IDH. Caso Neira Alegría y otros Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 19 de enero de

1995. Serie C No. 20.

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� Corte IDH. Caso Loayza Tamayo vs. Perú. Fondo. Sentencia de 17 de septiembre de

1997. Serie C No. 33.

� Corte IDH. Caso Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C No. 166.