anÁlisis sobre la constitucionalidad de las …

ANÁLISIS SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LIMITACIONES DE LOS DERECHOS PROCESALES DE

LAS SOCIEDADES MERCANTILES CUYO CAPITAL SOCIAL ESTÁ REPRESENTADO POR ACCIONES AL

PORTADOR EN EL CONTEXTO DE LA LEY DE MINERÍA

EDUARDO JOSÉ MORFIN ABULARACH

Guatemala, Junio 2011




TESIS

Presentado al Consejo de la Facultad de Derecho de la

Universidad del Istmo

por


Al conferírsele el grado académico de:

LICENCIADO EN DERECHO

Y los títulos profesionales de

ABOGADO Y NOTARIO





POR


Asesor

Licenciado Juan Carlos Pellecer Sandoval


1

Índice

1. De las personas sociales en general y de las sociedades mercantiles en particular: una aproximación. 6

i. Planteamiento de la Cuestión 6

ii. Origen en Historia de las personas colectivas o sociales,

un especial énfasis en las personas colectivas o sociales

colectivas. 8

1. Por qué surgen. 8

2. Cuándo surgen. Su evolución. 9

2. Apuntes sobre los tipos de personas colectivas o sociales en la realidad jurídica guatemalteca actual. 16

i. Una aproximación: las personas jurídicas en general. 16

1. Constitución y leyes. 16

2. Las personas colectivas o sociales en la realidad

jurídica guatemalteca. 21

i. Preámbulo: en el derecho civil. 21

1. Organización. Algunos rasgos. 21

a. Derechos. 24

2

b. Obligaciones. 26

2. Limitaciones a su actividad. 28

ii. En el Derecho Mercantil. 31

1. Clases de Sociedades. 32

2. De las sociedades mercantiles cuyo capital social

está representado por acciones y que, por tanto,

pueden ser sujetos de aplicación de las disposiciones

de los artículos 41 inciso B y 46 de la Ley de

Minería en caso de necesidad de oponerse a un

derecho minero. 34

a. La sociedad anónima. 34

i. Capital Social. 35

1. Las acciones como títulos

representativos del capital social. 37

2. Clases de Acciones. 39

i. Nominativas. 39

ii. Al portador. 41

ii. Del modo de establecer si una sociedad

representa su capital con acciones

3

nominativas o al portador. 42

b. Sociedad en comandita por acciones. 43

1. Disposiciones específicas. 44

2. Aplicación por analogía de las

Disposiciones vigentes para

Sociedades anónimas. 45

3. Las sociedades mercantiles cuyo

capital social está representado por

acciones nominativas en parangón con

aquellas que cuentan con acciones

emitidas al portador. 45

4. Limitaciones en el ejercicio de los

derechos de una sociedad como

consecuencia de la representación

de su capital social por medio de

acciones sean nominativas o al

propietario. 46

3. Limitaciones a la personalidad jurídica de las personas sociales. 48

1. Analogía: limitaciones a la personalidad jurídica y el ejercicio de

los derechos en las personas individuales y jurídicas. 48

i. De la capacidad jurídica. 51

1. De goce. 51

4

2. De ejercicio. 52

4. La realidad jurídica en el ejercicio y explotación de actividades

Mineras en Guatemala. 53

i. Las disposiciones constitucionales: algunos derecho y principios

Universales. Fundamentos de la Supremacía Constitucional.

1. Disposiciones en torno al derecho de igualdad. 55

2. Disposiciones en torno al derecho de defensa. 59

3. Deposiciones en torno al debido proceso. 60

ii. La interpretación de las normas jurídicas. 61

iii. El contenido de los artículo 41 inciso B y 46 de la Ley de Minería

y su concordancia con las disposiciones constitucionales

descritas. 63

1. La constitucionalidad de las normas jurídicas y su necesaria

armonía con las disposiciones constitucionales. 72

2. La inconstitucionalidad de las normas jurídicas. 74

i. Inconstitucionalidad general o ipso iure. 74

1. Principios básicos y regulación en el

Derecho guatemalteco. 74

ii. Inconstitucionalidad en caso concreto. 76

5

1. Principios básicos y regulación en el

Derecho guatemalteco. 76

iii. Caso en que incurren los artículos 41 inciso B

Y 46 de la Ley de Minería. 77

iv. Análisis de motivos y soluciones sobre la temática.

La ley de Extinción de Dominio. 79

5. Conclusiones y recomendaciones. 83

6

1. De las personas sociales en general y de las sociedades mercantiles en particular: una aproximación.

i. Planteamiento de la cuestión.

Desde el origen de la vida en sociedad el hombre se ha visto en la

necesidad de regular el ámbito de sus derechos. Precisamente de la relación del

individuo con sus semejantes, nace la necesidad de la regulación positiva sobre

los diversos aspectos de la interrelación entre las personas. Al vivir junto a otros

hombres, se hace necesario determinar cuál es el límite de lo mío y de lo tuyo,

los aspectos de la vida del individuo que los otros deben respetar y las

obligaciones que éste tiene respecto de sus semejantes. Es lo que podríamos

llamar el origen remoto del derecho positivo. La naturaleza humana exige la

interrelación de los individuos en varios aspectos de la vida. Primitivamente

como un medio de supervivencia y reproducción. A medida que se desarrolla la

vida de los hombres en sociedad, estas interrelaciones van adquiriendo,

lógicamente, un mayor grado de variedad y complejidad.

Ese conjunto de derechos y obligaciones que afectan la vida del individuo

dentro de una sociedad, dio paso a la realidad que hoy conocemos con el

nombre de personalidad jurídica. Sirviéndonos de terminología y parafraseando

a la Licenciada María Luis Beltranena de Padilla,1 decimos que la personalidad

jurídica surge de la apreciación de la persona en cuanto a sus existencia y

capacidad como sujeto de derecho. Por ahora nos limitaremos a decir que la

capacidad se refiere a la posibilidad de que una persona sea sujeto de derechos

y obligaciones. Precisamente a esa delimitación de los derechos y obligaciones

de una persona fue a lo que condujo el inicio de la vida del hombre en sociedad.

En la actualidad y gracias al desarrollo de la ciencia jurídica y de las

demás ciencias afines, se ha logrado delimitar (aunque no en su totalidad y de

1 BELTRANENA DE PADILLA, María Luisa. Lecciones de Derecho Civil. Tomo 1. Editorial Académica Centroamericana. Guatemala, Agosto de 1982. Página 19.

7

modo imperfecto habida cuenta de que el campo de regulación a que va dirigido

el derecho es la propia vida humana, tan rica como imprevisible) ese campo de

lo mío y lo tuyo, a través de conceptos e instituciones bien definidos sobre los

que trataremos de profundizar a lo largo del presente trabajo de investigación.

Esa misma necesidad del hombre relacionarse con sus semejantes para

alcanzar unos ciertos objetivos, primariamente de supervivencia y de distribución

del trabajo y funciones, es la génesis de la persona colectiva o social. Con el

paso del tiempo y la extensión de su uso, la persona colectiva fue asimilando

analógicamente algunas de las características, atribuciones y estados que

corresponden a las personas individuales. Es decir, que el derecho positivo, que

sigue al hecho, fue asumiendo y regulando esa realidad de la vida de las

sociedades que podríamos denominar fenómeno asociativo y que deviene de la

naturaleza esencialmente social que posee el hombre. Se logró esto a través de

la aplicación de criterios y atributos de las personas individuales a esos nuevos

grupos con fines comunes que se iban formando e integraban una unidad. Ese

es el origen de las personas colectivas o sociales, que cuando se constituyen

para perseguir fines económicos relacionados con el lucro reciben el apelativo

de mercantiles o comerciales.

Dentro de las numerosas actividades comerciales que una sociedad

mercantil puede desarrollar se encuentra la actividad minera. Aunque la minería

ha despertado el interés del hombre desde su origen, con el paso del tiempo la

misma ha pasado a ser una importante industria en la vida de las naciones a

nivel mundial, movilizando grandes cantidades de capitales, empleos y

beneficios. Guatemala no ha sido la excepción y ha visto también el creciente

interés por la explotación de éstos recursos.

Según la ley de la materia, cualquier persona, individual o jurídica, que

cumpla con los requisitos exigidos puede optar a la solicitud de un derecho

minero. Esto en atención a lo exigido por el principio de igualdad plasmado en al

Constitución Política de la República. Igualmente, todas las personas tienen el

derecho a oponerse a la concesión de un derecho minero que les afecte. Sin

embargo, en caso de que la persona que desee oponerse sea una sociedad

8

mercantil accionada, sólo podrá hacerlo si sus acciones fueron emitidas en

forma nominativa. Con ésta prescripción legal, se deja la puerta abierta a la

indefensión de la persona jurídica que hubiera emitido acciones al portador y se

violenta el derecho de igualdad, de defensa y debido proceso consagrados en la

Constitución Política de la República. Precisamente sobre éste punto girará el

presente trabajo de investigación: la supuesta inconstitucionalidad del artículo 46

de la Ley de Minería que exige dentro de los requisitos para presentar una

oposición, que se cumpla con el literal B del artículo 41 del mismo cuerpo legal,

que específicamente establece como requisito para que una sociedad mercantil

accionada pueda solicitar un derecho minero el que sus acciones sean de tipo

nominativo.

ii. Origen e Historia de las personas colectivas o sociales, un especial énfasis en las personas colectivas o sociales

comerciales.

1. Por qué surgen.

Hemos expuesto ya que las sociedades en general se derivan de la

propia vida en sociedad del hombre y de su necesidad de, junto a sus

semejantes, perseguir la realización de objetivos comunes y del hecho de

compartir los mismos intereses sobre un determinado asunto. Ateniéndonos al

concepto que sobre el Derecho nos aporta el célebre Recasens Siches al

definirlo como vida humana objetivada, decimos que juntamente con el

desarrollo de las sociedades y de su actividad dentro del marco jurídico que rige

una comunidad, se fue desarrollando una serie de normativas y regulaciones

para delimitar su actividad. Es decir, que el desarrollo jurídico de las sociedades

fue dándose conforme su práctica se extendía.

Tomando como punto de partida la Historia de las Sociedades

Comerciales de Ricardo M. Lucarelli Moffo encontramos en cuanto a las

9

primitivas formas asociativas con una finalidad comercial o mercantil, que éstas

surgieron como una manera de satisfacer las diferentes necesidades de las

poblaciones y grupos particulares para expandir y facilitar el tráfico comercial.

Así, por ejemplo, se podía dar el caso de un mercader asociado con un

transportista que trasladara los bienes de un lugar al otro. Dicho de otro modo, la

conformación de las normas jurídicas que rigen a una sociedad mercantil fue

precedida por un fenómeno asociativo anejo a la naturaleza humana que,

mediante la reunión de esfuerzos, permitía la consecución de determinados fines

y objetivos de una manera eficaz. Tomando por ejemplo un caso no muy remoto

de la construcción de un ferrocarril de iniciativa privada, sería necesaria por un

lado, la parte técnica, por otro la mano de obra y por otro la financiación del

proyecto. El hecho de la dificultad que entraña que todas las necesidades para

llevar avante el proyecto se encuentren en un solo individuo y la magnitud del

mismo, provocan que el individuo busque asociarse con otras personas que

puedan aportar lo que hace falta a fin de conseguir el objetivo.

2. Cuándo surgen. Su evolución.

Conforme se fue dando el desarrollo de las culturas y las sociedades, se

fueron introduciendo también paulatinamente importantes cambios en la vida de

las sociedades y su regulación legal. A modo de introducción y con la intención

de ayudar a entender un poco el origen y evolución de las sociedades como

hecho social e institución jurídica, haremos a continuación un breve repaso

histórico de las mismas.

A fin de continuar nuestro estudio de manera ordenada, procederemos

ahora a analizar los orígenes de las sociedades mercantiles a lo largo de la

historia, tomando como referencia los grandes períodos de la historia universal.

Hemos visto ya lo que ocurría en una época primitiva, que situaremos del año

2000 al 1500 antes de Cristo y que fue el germen de las modernas sociedades

mercantiles, comerciales e industriales.

10

Fue en Grecia donde se produjeron los primeros antecedentes de una

efectiva y real expansión de la actividad económica y comercial entre los

diversos pueblos y culturas (lo que hoy día podríamos denominar internacional).

Particular importancia tiene el desarrollo, por ejemplo de la industria de las

construcciones navales2, la extensión y desarrollo de la metalurgia y las

cerámicas. Se puede atribuir este notable crecimiento a la libertad política

conseguida por los griegos, hecho que dio paso al surgimiento de una burguesía

mercantil que propició estos avances. Sin embargo, las primeras agrupaciones

asociativas no surgieron sino hasta ya entrado el siglo IV a.C.

En la antigua Roma, la actividad privada de los individuos gozó de mucha

libertad, hecho que propició un importante desarrollo del comercio y el

consiguiente desahogo económico generalizado de los ciudadanos romanos.

Originalmente, las formas de asociación que existían en Roma, eran tomadas

como meros contratos asociativos, sin darse una diferenciación entre el

patrimonio social y el de cada uno de los asociados. Es importante destacar

también que el capital objeto de aportaciones no constituía una garantía

preferente para los acreedores sociales. También cabe destacar el hecho de que

la existencia de la sociedad no constituía un sujeto de derecho distinto a los

integrantes de la misma. Es decir, que en esa época, no se había investido aún

a las sociedades de la personalidad jurídica propia que hoy gozan. En este

sentido se puede afirmar que las sociedades existentes en el derecho romano

eran de un carácter más bien personalista.

La primera de las formas asociativas mencionada consistía básicamente

en una sociedad familiar. Por consecuencia, estaba vedado, en principio, el

ingreso a la societas a terceras personas ajenas a la familia. En esta modalidad

2 ZALDIVAR, E.; MANOVIL, R., Ragazzi, G.; ROVIRA, A.; SAN MILLAN, C., Cuadernos de Derecho Societario, tomo I, Ediciones Macchi, Buenos Aires, Argentina, 1973. Página 2.

11

de sociedad, los miembros aportaban en común la totalidad de sus patrimonios y

los integraban a una masa de bienes comunes a la societas3.

Gran importancia en el desarrollo económico de Roma tuvieron las

denominadas sociedades de argentarii, en la cual tomaban parte las personas

dedicadas al préstamo de capitales cobrando intereses que decidían unirse para

realizar su actividad de modo conjunto. El derecho Romano contemplaba unas

ciertas regulaciones específicas y en cierta forma novedosa para estas societas,

dentro de las que destacan que carecían de personalidad jurídica propia y que

los socios respondían solidariamente frente a terceros.

Durante el siglo II (conocido como la Época del Imperio), se produjo un

importante auge en el desarrollo de la actividad mercantil del pueblo romano.

Este hecho propició la organización y puesta en marcha de asociaciones de

personas bajo la forma del contrato de commendas. El elemento característico

fundamental de esta forma de asociación y la gran aportación hecha al mundo

societario fue que el socio capitalista era un individuo que no necesariamente se

daba a conocer.4

Durante la Edad Media, se dan grandes avances en cuanto a la

configuración de los elementos y características que derivan en la sociedad

mercantil moderna. Particular influencia en ello tuvo el surgimiento de los

grandes bancos, las compañías de transporte marítimo en Italia y las sociedades

familiares en Alemania. En un inicio se funcionaba principalmente a través de

contratos de asociación exclusivos para un negocio específico. Con el paso del

tiempo se introdujeron las compañías generales o colectivas, dando al término el

matiz que tiene actualmente. Al inicio, todas estas compañías tenían un carácter

exclusivamente familiar5. El vínculo existente entre los socios seguía

3 DI PIETRO, Alfredo; LAPIEZA ELLI, Ángel Enrique, Manual de Derecho Romano. Editorial Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1992. Página 299.

4 Ídem. 5 El caso, por ejemplo de la célebre familia Medici.

12

estableciéndose a través de la firma de un contrato el cuál contenía todas las

disposiciones relativas al régimen de la sociedad, dentro de las que destaca la

duración de la sociedad (podía ser por períodos limitados o para determinadas

operaciones comerciales). Sin embargo, los contratos podían ser renovados

constantemente. Ya a finales del siglo XIV las compañías habían adquiriendo

una relevancia y trascendencia sociales y económicas en la actividad mercantil

que se hizo necesaria la posibilidad de aceptar el ingreso de terceros a la misma

a fin de procurar una mayor confluencia de capitales que fuera suficiente para

atender la magnitud de los negocios que se llevaban a cabo.

Sin embargo, para encontrar en la historia jurídica y económica mundial el

primer antecedente de una organización jurídica y empresarial semejante a las

existentes en la actualidad, es preciso ubicarnos en Alemania, en donde surgió

la Magna Societas Alemanorum6 que tenía por objeto principal la actividad

comercial al por mayor tanto dentro como fueras de las fronteras de la nación.

En un principio, el aporte de capitales a la sociedad estaba determinado

exclusivamente por los socios, quienes a su vez manejaban, administraban y

dirigían la sociedad y su actividad mercantil. Con el paso del tiempo, la sociedad

se abrió hacia terceros (lo que hoy podríamos conceptuar como una sociedad

pública) y fue recibiendo capitales de ellos.

Con el paso de los siglos, se fue dando en la economía mundial un papel

protagónico a los capitales, hecho que fue derivando en lo que hoy

conceptuamos como capitalismo. Es por ello que a partir del siglo XV el capital

comenzó a tomar un papel preponderante, aún más si cabe, en el desarrollo de

la actividad comercial mundial. En la época de las conquistas y colonizaciones,

motivado por los grandes descubrimientos territoriales que tuvieron parte en

durante éstos años y la necesidad que surgió de explorarlos y explotarlos, se dio

paso a nuevas formas asociativas encaminadas a la obtención de gran cantidad

de capitales privados que financiaran las expediciones.

6 ZALDIVAR, Enrique; et. al. Cuadernos de Derecho Societario, Tomo II. Ediciones Macchi. Buenos Aires, Argentina, 1973. Página 73.

13

Estas compañías tenían básicamente una estructura semejante a la de

las sociedades anónimas existentes en la actualidad. Uno de sus rasgos

característicos era que la participación de los socios en la sociedad estaba

representada por títulos de acciones, los cuales incorporaron la característica de

ser negociables.

Durante esa época el derecho español, introdujo un elemento importante

en el desarrollo de las sociedades mercantiles. Las Ordenanzas de Bilbao de

1737 introdujeron, en su capítulo X regulaciones en torno a las Compañías de

Comercio que según la conceptualización moderna equivaldría a hablar de las

sociedades generales o colectivas. Dentro de estas regulaciones destaca el

requisito de la publicidad. Ésta práctica, que se conserva aún en nuestros días,

consistía en la exigencia de que la constitución de las sociedades generales se

hiciera ante un escribano con la obligación de entregar un testimonio de la

constitución al archivo del Consulado.

El Código de Comercio francés de 1807, también conocido como Código

de Napoleón, fue el primer cuerpo legal orgánico en contener una regulación de

la actividad comercial en general y del régimen jurídico a que estaban afectas

las sociedades comerciales7. En este Código se establecieron regulaciones en

torno a la sociedad colectiva, diferenciándola definitivamente de las sociedades

de capital. Asimismo, el Código de Napoleón introdujo dos instituciones jurídicas

muy importantes: la empresa y la sociedad anónima. La empresa apareció como

un acto de comercio configurativo de la calidad de comerciante que una persona

podía tener. La sociedad anónima, por su parte, fue considerada como la

adecuación de la empresa existente bajo la forma de sociedad comercial8.

7 VILLEGAS, Carlos Gilberto. Op. Cit., Página 12.

8 OTAEGUI, Julio. Concentración Societaria. Ediciones Abaco de Rodolfo Depalma. Buenos Aires, Argentina, 1984. Página 26 y ss.

14

En cuanto a la constitución de las sociedades, el Código otorgó una

libertad total para las sociedades en comandita por acciones. Sin embargo, la

libertad de constituir una sociedad anónima estaba restringida

fundamentalmente por dos motivos. Por un lado, las los socios de una sociedad

anónima tenían una responsabilidad limitada. Por otro, el hecho de que los

socios no estaban necesariamente identificados individual ni socialmente a

través de una razón social ya que era posible carecer de ella. De hecho la

autorización para la constitución de sociedades anónimas en la Francia de la

época era otorgada a través del Consejo de Estado. Esta restricción se mantuvo

vigente en Francia hasta la reforma del Código del año 1867, cuando se autorizó

la libre constitución de sociedades anónimas por parte de los particulares, sin

ser necesaria la mediación del Estado.

En Inglaterra, las primeras compañías fueron creadas a través de cartas

reales o bien a través de leyes especiales del Parlamento británico. Como

hemos apuntado anteriormente, durante ésta época la Corona inglesa y el

Parlamento eran las únicas legitimadas para autorizar la creación de compañías

que ejercieran el comercio internacional. La habilitación de estas compañías,

debidamente hecha por la Corona o el Parlamento, implicaba el reconocimiento

y protección estatal de la sociedad y de la actividad comercial para la que fueron

constituidas

Durante esta época las compañías eran incorporadas exclusivamente

cuando su actividad mercantil se calificaba como de interés público. Las demás

sociedades, que carecían de una actividad mercantil de interés público, no eran

susceptibles de incorporación y quedaban dentro de la categoría de las joint

stock companies. Bajo esta forma organizativa, las compañías de esta categoría

quedaban, durante mucho tiempo, en desventaja con respecto de las compañías

incorporadas. Hacia finales del siglo XVII, tanto compañías incorporadas como

no incorporadas ingresaron en el Mercado de Valores. Esto con la intención de

atraer inversiones de capitales privados para el financiamiento de la actividad

mercantil de las compañías.

15

Así, en 1907 se definió de forma completa una nueva forma asociativa

denominada Private Company. Se establecen para esta sociedad algunos

elementos novedosos como lo son el requisito mínimo de dos socios para

integrar la sociedad y un máximo de cincuenta. Se establecen ciertas

restricciones para la transferencia de la participación de cada socio y también se

introduce el requisito de publicidad como necesario para la regularización y

reconocimiento de la sociedad.

Como en el resto de casos analizados, la evolución del corporate law

inglés se fue dando conforme las necesidades de tráfico comercial lo fueron

exigiendo. Fue la actividad comercial y las diversas formas de actuación que

dentro de ellas se dieron lo que movió a la creación y regulación de las mismas.

Así encontramos, por ejemplo a las Limited Company (similar a nuestra sociedad

anónima actual), las Partnerships (similares a las sociedades colectivas) y los

Sole Traders (equivalentes a los comerciantes individuales).

Asimismo, durante el período de la postguerra revolucionaria

norteamericana, hasta los primeros años del siglo XIX, en los Estados Unidos de

Norteamérica, las corporations eran creadas exclusivamente a través de leyes

especiales para finalidades similares a las que tuvieron en Inglaterra. Una vez

aprobado el proyecto de sociedad por las dos cámaras, la compañía era

finalmente creada mediante ley emitida por el Gobernador del estado que se

tratara. Como puede deducirse fácilmente, éste régimen favorecía situaciones

de corrupción y favoritismos inequitativos9.

En 1914, la Conferencia de Comisiones de Leyes Uniformes Estatales

(The Conference of the Comissions of Uniform State Laws) aprobó la

denominada Uniform Partnership Act, instrumento a través del cual se intentó

uniformar las disposiciones societarias en los estados que integran la Unión. La

adopción de este documento fue recomendada a todos los estados, con la

9 HORWITZ, Morton. The Transformation of American Law. Richie Brothers. Estados Unidos de Norteamérica, 1977. Página 196 y ss.

16

intención de que fuera incluida en todas las legislaciones estatales10. Previo a

esta ley, las partnerships eran reguladas por las normas del derecho común y

del derecho civil (similar a como ocurrió con las legislaciones de tradición

continental). No fue sino hasta el reciente 1992 que la misma Conferencia dictó

la Revised Uniform Partnership Act, que es una revisión de la original de 1914.

Finalmente, ésta ley fue adoptada por la inmensa mayoría de estados que

integran la Unión.

2. Apuntes sobre los tipos de personas colectivas o sociales en la realidad

jurídica guatemalteca actual.

i. Una aproximación: las personas jurídicas en general.

i. Constitución y Leyes.

La Constitución Política de la República de Guatemala reconoce, en su

artículo 34, el derecho de asociación en los siguientes términos: se reconoce el

derecho de libre asociación. Nadie está obligado a asociarse ni a formar parte de

grupos o asociaciones de autodefensa o similares. Se exceptúa el caso de la

colegiación profesional. Esta norma constitucional es el fundamento primario

para toda organización y actividad societaria a la vez que sirve de marco para

toda la legislación ordinaria promulgada sobre la materia, que viene a ser un

desarrollo de ésta norma. Cabe resaltar el hecho de que el texto legal señala

que reconoce el derecho de asociarse que a cada persona individualmente

considerada asiste. Es decir, la Constitución no otorga el derecho de asociarse,

sino que lo reconoce como inherente a la persona humana, habida cuenta de la

natural inclinación del individuo de buscar la interrelación con sus semejantes en

10 SHEENEMAN, Angela. The Law of Corporations, Partnerships, and Sole Proprietorships. Second Edition. Lawyers Cooperative Publishing, Estados Unidos de América, 1997 Página 21.

17

la búsqueda de objetivos comunes, tal y como lo hemos apuntado en el capitulo

anterior.

El artículo no menciona limitación alguna al derecho de asociación. En

cambio alude a la no obligatoriedad de la asociación. Puesto que no es éste un

tema que incida sustancialmente en el objeto de nuestro estudio, nos limitamos

a ponerlo de relieve.

Sobre la base de éste artículo se funda toda la legislación societaria

existente en el país. Como es lógico (y en nuestra opinión doctrinariamente

adecuado), en la Constitución Política de la República no se entra en detalles

sobre el derecho societario, su contenido, límites y regulaciones específicas.

Para encontrar éstas disposiciones, es preciso dirigirse hacia las ramas de la

ciencia jurídica dentro de cuyo objeto de estudio se encuentra el fenómeno

asociativo; es decir, al derecho civil y, en cuanto la asociación se lleva a cabo

con fines de lucro, al derecho mercantil. Por ahora nos limitaremos a resaltar el

hecho de que, ateniéndonos al principio de constitucionalidad universalmente

vigente e igualmente reconocido por nuestra Constitución Política11, ninguna

norma jurídica de carácter ordinario puede contravenir en forma alguna el

derecho a la libre asociación y limitarla en ningún modo más que restringir su

uso y ejercicio al cumplimiento de los requisitos y formalidades legalmente

establecidos. Es decir que no puede existir limitación alguna legalmente

establecida al ejercicio del derecho a la libre asociación; salvo los casos de

asociaciones ilícitas o con fines delictivos debidamente penadas por la ley

correspondiente12.

Para centrar lo analizado en el objeto específico de nuestro estudio,

decimos que el problema que nos presenta la Ley de Minería no se refiere

específicamente a este pasaje constitucional. Primero porque no se trata de una

limitación directa al derecho a la libre asociación, ya que no se trata de una

prohibición para asociarse. Luego porque se trata de una limitación al ejercicio

de los derechos sociales de una sociedad ya establecida y en el momento en 11 Cfr. Artículo 175 de la Constitución Política de la República de Guatemala. 12 Cfr. Artículo 396 del Código Penal de Guatemala.

18

que el derecho a la libre asociación ya fue puesto en práctica al momento de

constituirse la sociedad y se sigue gozando de él mientras se mantiene la vida

de la sociedad, por ponerlo en éstos términos.

Es decir, que el objeto de nuestro estudio no se refiere a la limitación al

ejercicio del derecho de la libre asociación, sino a la potencial violación de

determinados derechos constitucionales que amparan a una sociedad ya

constituida. Se trata pues de una inconstitucionalidad, pero no relativa a la libre

asociación, sino al ejercicio de los derechos constitucionales de defensa,

igualdad y debido proceso.

Para profundizar un poco más sobre el asunto, apuntamos que al

constituir una sociedad y pretender integrarla dentro de la realidad jurídica del

país es preciso dotarla de unas ciertas características, análogas a las que

corresponden a una persona humana, que la distingan, la invistan y enmarquen

dentro de una determinada categoría y la identifiquen dentro de la sociedad. Así,

por ejemplo, se la dota de un nombre (o razón social), de un domicilio, de unos

datos de identificación, se la sujeta al régimen tributario del país, etc. El conjunto

de esas características forman una base que le permite ser sujeto de derechos y

obligaciones y que ultimadamente, la posibilita a, una vez cumplidos los

requisitos de forma y de fondo legalmente establecidos según el caso, integrarse

plenamente a la vida jurídica del país. Una vez cumplidos estos requisitos se le

confiere a la sociedad una personalidad jurídica propia, distinta de la de sus

socios individualmente considerados.

La personalidad jurídica, otorgada por el Estado, de las entidades

legalmente constituidas y reconocidas da pie al ejercicio de los derechos anejos

que a cada una de ellas asiste. Estos derechos, como hemos visto en el capitulo

anterior, provienen de la propia ley que se los otorga con base en el

cumplimiento de ciertos requisitos de forma y de fondo de aplicación universal.

Es decir, que todo aquel que desea constituir una sociedad en comandita por

acciones, por ejemplo, debe cumplir con los mismos requisitos de forma y de

fondo que el resto de sus semejantes que se encuentran en igualdad de

circunstancias y desean organizarse bajo la misma figura jurídica.

19

Existe la posibilidad, como de hecho se da, de que el ejercicio de los

derechos que a una determinada sociedad amparan sea legalmente limitado y

enmarcado dentro de un ámbito de actuación determinado. Esto con la intención

de mantener una armonía y certeza jurídica en la vida de la propia sociedad, en

sus actuaciones frente a terceros y hacia los propios socios. Estas

disposiciones, que podríamos denominar orientadoras, no riñen en ningún

momento con el derecho constitucional a la libre asociación, sino que

simplemente delimitan el ámbito dentro del que éste puede ejercerse. Así, por

ejemplo, encontramos que la actividad de una sociedad mercantil se limita por el

objeto convenido por los socios. Así su campo de acción queda efectiva y

legalmente limitado al marco de lo establecido en el instrumento constitutivo de

la misma, sin que esto suponga violación o contravención a derecho alguno.

Es decir que una vez constituida la sociedad, y análogamente a como

ocurre con las personas humanas, el marco de su actuación, de lo lícito y lo

ilícito, viene definido por el ordenamiento jurídico vigente. A la persona jurídica

se le aplican por analogía ciertas características propias de las personas físicas.

Por ejemplo, el ya mencionado caso de la personalidad jurídica, o el caso del

nombre13, su incorporación al régimen tributario del país, etc. Sin embargo,

existen una serie de derechos, que para la persona física reciben el apelativo de

humanos, que le son inherentes y que de los que no pueden ser privados en

forma alguna, aunque como hemos apuntado, sí pueden limitarlos. Dentro de

éstos derechos podemos mencionar, a modo de ejemplo, el derecho a la vida14,

la igualdad15, la libertad16, la libertad de expresión17, de locomoción18, derecho al

debido proceso19, etc.

13 En el derecho societario se le conoce como denominación social. 14 Cfr. Artículo 3 de la Constitución Política de la República de Guatemala. 15 Cfr. Artículo 4 de la Constitución Política de la República de Guatemala. 16 Ídem. 17 Cfr. Artículo 35 de la Constitución Política de la República de Guatemala . 18 Cfr. Artículo 26 de la Constitución Política de la República de Guatemala.

20

Dicho esto, nos limitamos a apuntar que en términos generales, todas las

personas físicas se encuentran en una misma posición respecto de los derechos

y obligaciones vigentes en el ordenamiento jurídico al que están sujetos. Es

decir que el marco de actuación es común para todos los que se encuentren en

igualdad de circunstancias. Análogamente, con las personas sociales o jurídicas

pasa lo mismo. Todas poseen una misma base de derechos y obligaciones

idénticas a las de sus semejantes20 que las leyes, a la vez que otorgan y

establecen, deben respetar y defender.

Aunque no puede hablarse de una total identificación de los derechos

inherentes que asisten a la persona humana con aquellos que la ley reconoce a

las personas jurídicas, sí puede afirmarse que tanto en uno como en otro tipo de

personas, esos derechos son inviolables y a la vez sirven de fundamento para

toda la actuación que las personas jurídicas desarrollan. Dicho de otro modo, no

puede aplicarse el derecho constitucional a la libre locomoción a una persona

jurídica, pero todos los derechos de que goza habida cuenta de su organización

conforme a la ley vigente, deben ser respetados y observados tanto por el

Estado como por terceros.

En ese orden de ideas, los actos de autoridad emanados por el Estado

encaminados a regular la actividad de una sociedad deben observar y respetar

ese conjunto de derechos fundamentales de los que la misma goza.

Fundamentados en el principio de la supremacía constitucional sobre el que

profundizaremos más adelante, nos limitamos a apuntar por ahora que ninguna

ley, reglamento o disposición de cualquier tipo puede contravenir los derechos y

principios que la constitución tutela21.

19 Cfr. Artículo 12 de la Constitución Política de la República de Guatemala. 20 En este sentido, usamos el término semejantes para expresar el conjunto de sociedades de un mismo tipo que gozan de los mismos derechos y están sujetas a las mismas obligaciones que el resto de sociedades que corresponden a ese tipo. 21 Artículo 44 de la Constitución Política de la República de Guatemala, tercer párrafo.

21

ii. Las personas colectivas o sociales en la realidad jurídica guatemalteca.

i. Preámbulo: en el derecho civil.

Nos remitimos ahora a las disposiciones que sobre las personas

colectivas o sociales existen en el Derecho Civil guatemalteco. Para ello nos

remitimos al Código Civil que contiene dentro de su normativa jurídica

disposiciones importantes en torno a las personas jurídicas sociales.

Aunque ha quedado apuntando implícitamente, ponemos de relieve el

conocido hecho de que el derecho civil (fundamentado en el ius gentium y el ius

civilae romanos) ha servido de base para el desarrollo de muchas otras ramas

del derecho. Una de esas ramas es el derecho mercantil. A modo de conocer los

aspectos fundamentales y las raíces de las instituciones mercantiles, hacemos a

continuación un estudio detallado de las sociedades civiles. Es importante

también señalar ahora la subsidiariedad legalmente establecida en los artículos

1 y 694 del Código de Comercio22 respecto de la aplicación de las normas del

derecho civil en determinadas materias mercantiles.

1. Organización. Algunos Rasgos.

A lo largo del título III de la Segunda Parte del Código Civil se contienen

las disposiciones vigentes que rigen la vida de las sociedades en el derecho civil

guatemalteco. A continuación analizaremos algunas de las disposiciones más

relevantes al tema de nuestro estudio.

Comenzamos por la definición legal que sobre las sociedades hace el

Código Civil de Guatemala en los siguientes términos: la sociedad es un contrato

22 El artículo 1 del Código de Comercio establece que los comerciantes en su actividad profesional, los negocios jurídicos mercantiles y cosas mercantiles, se regirán por las disposiciones de este Código y en su defecto, por las del Derecho Civil que se aplicarán e interpretarán de conformidad con los principios que inspira el Derecho Mercantil. El artículo 694 del referido cuerpo legal por su parte establece que solo a falta de disposiciones en este libro se aplicarán a los negocio, obligaciones y contratos mercantiles las disposiciones del Código Civil.

22

por el que dos o más persona convienen en poner en común bienes o servicios

para ejercer una actividad económica y dividirse las ganancias23. Como se ve, es

una definición genérica de las sociedades que incluye los elementos más

importantes de la misma. A saber, la pluralidad de personas, la puesta en común

de bienes o servicios, la finalidad común y la división de las ganancias. A fin de

completar la definición, aunque la propia ley lo contiene en artículos sucesivos,

podríamos agregar el surgimiento de un sujeto de derecho distinto de los socios

que la integran.

Precisamente sobre este punto encontramos la disposición 24 que

reconoce la personalidad jurídica de todas las sociedades legalmente

constituidas, sin distinción alguna. Es decir que las inviste de las facultades

legales necesarias para ser sujeto de derecho y adquirir derechos y contraer

obligaciones. Subrayamos le hecho de que en esta disposición no se incluye

limitación alguna salvo, implícitamente, las que la propia ley rectora de la clase

de sociedades de que se trate imponga.

El primer atributo que el Código Civil otorga a las sociedades es la

personalidad jurídica. Como es lógico, es esta característica la que por un lado

la incorpora a la vida jurídica del país y por otro, la hace capaz de actuar dentro

del marco legal en la búsqueda de los fines para la que fue constituida.

Cabanellas de Torres explica la personalidad jurídica como la aptitud legal para

ser sujeto de derechos y obligaciones25. Como se deduce es ésta una

característica fundamental en toda sociedad (análogamente a como ocurre con

las personas individuales), imprescindible para el desenvolvimiento de su

actividad. Dicho en otros términos, si no existe una norma que establezca la

personalidad jurídica de las sociedades, éstas no pueden actuar dentro del

marco legal de un país. De allí la importancia del artículo 15 del Código Civil.

23 Cfr. Artículo 1728 del Código Civil de Guatemala. 24 Cfr. Artículo 15, inciso 4 del Código Civil de Guatemala. 25 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental. Decimoquinta Edición. Editorial Heliasta. Buenos Aires, Argentina, 2001. Página 304. Voz: personalidad.

23

El artículo 1729 del mismo Código Civil establece la obligatoriedad de

celebrar el contrato de sociedad por medio de escritura pública y el requisito de

su inscripción en el Registro correspondiente para poder actuar como persona

jurídica. El artículo siguiente establece el contenido que debe llevar la escritura

constitutiva, a saber: el objeto, razón social, domicilio, duración, capital y

aportaciones, distribución de utilidades y pérdidas, disolución, dietas, resolución

de conflictos y administración26.

Conviene también tener en cuenta que la aportación de bienes por parte

de los socios implica la transmisión de su dominio a la sociedad como persona

jurídica, salvo que expresamente se pacte otra cosa. Los inmuebles o derechos

reales sobre los mismos deberán inscribirse en el Registro de la Propiedad27. Es

importante este artículo para resaltar el hecho de la formación de una persona

jurídica distinta de los socios y con una personalidad jurídica propia. Es decir

que el contrato de sociedad tiene como uno de sus principales efectos la el

nacimiento a la vida jurídica de una persona nueva, sujeto de derechos,

sustantivos y adjetivos, y capaz de contraer obligaciones. De allí que la

sociedad pueda gozar del dominio de los bienes aportados y de inscribir como

propios aquellos que sean registrables. En el mismo sentido, el artículo 1742 del

mismo cuerpo legal establece que las obligaciones sociales se garantizan con

los bienes de la sociedad… Tomamos estas prescripciones legales como un

factor que aporta al hecho de la integración plena de la sociedad a la vida

jurídica del país una vez cumplidos los requisitos de forma y de fondo necesarios

para su constitución y siempre que su actuación y parámetros (plazo, vigencia,

licitud, etc.) permanezcan dentro del marco de la ley.

Una disposición importante contenida en este título del Código Civil en

cuanto al ejercicio de los derechos de la sociedad y su reclamación en juicio la

encontramos en el artículo 1749 que establece que cualquier daño o perjuicio

causado en los intereses de la sociedad por dolo, abuso de facultades o

negligencia grave de algún socio, constituye a su autor en la obligación de

26 Cfr. Artículo 1730 del Código Civil de Guatemala. 27 Cfr. Artículo 1734 del Código Civil de Guatemala.

24

indemnizarlo si los consocios lo exigen, con tal que no pueda colegirse de acto

alguno la aprobación o ratificación expresa o virtual del hecho sobre el que se

funda la reclamación. La ley tiende a la protección de la sociedad y el daño o

perjuicio causado es reclamable al culpable. En este caso se trata expresamente

del socio, pero el criterio se aplica también a cualquier tercero, sea persona

individual o jurídica que atente contra los derechos de la sociedad y en general,

a cualquier persona que cause daño o perjuicio a otra.

Aunque ha quedado apuntado anteriormente, el derecho de defensa y

debido proceso que consagra el artículo 12 de la Constitución Política de la

República tiene vigencia en la vida jurídica de cualquier persona sujeta al

ordenamiento jurídico nacional. Nadie en absoluto puede ser privado de

defenderse en juicio ante autoridad competente y legalmente establecida. Y la

sociedad civil no es la excepción. Esta está facultada para defenderse en juicio

de cualquier acto en su contra que violente alguno de sus derechos sin importar

si quien la afecta es un socio o una persona ajena a la sociedad, individual o

jurídica.

a. Derechos.

Aunque no haya un apartado del Código Civil expresamente dedicado a

tratar sobre los derechos de una sociedad, sí los encontramos diseminados,

expresa o implícitamente en el cuerpo legal. A continuación intentaremos hacer

una enumeración de algunos de ellos.

Derecho a ser inscrito en el Registro respectivo28.

Derecho a la personalidad jurídica propia, distinta de la de los socios

individualmente considerados. Consecuentemente, la capacidad para

gozar de derechos (tanto sustantivos como adjetivos) y contraer

obligaciones y ejercerlos o defenderlos en juicio29.


25

Una vez inscrita, el derecho de operar dentro del marco de la ley y

realizar las actividades encaminadas a la consecución de los fines para

los que hubiera sido constituida30.

Derecho a una denominación, razón social o firma social31.

Derecho a un domicilio32.

Derecho a un patrimonio propio constituido a partir de las aportaciones de

los socios33.

Derecho a tener utilidades y distribuirlas entre los socios34.

Derecho a la disolución35.

Derecho a resolver las controversias que puedan surgir entre los socios36.

Derecho a un tiempo o plazo de duración y a la prórroga del mismo37.

Derecho a gozar del dominio de los bienes aportados por los socios38.

Garantizar las obligaciones sociales con los bienes de la sociedad39.

Exigir al socio moroso el pago de las aportaciones y cargar el interés legal

de la aportación no efectuada dentro del plazo acordado40.

30 Cf. Artículos 18 y 19 del Código Civil de Guatemala. 31 Cfr. Artículo 1741 del Código Civil de Guatemala. 32 Cfr. Artículo 1730, inciso 3 del Código Civil de Guatemala. 33 Cfr. Artículos 1734 y 1742 del Código Civil de Guatemala. 34 Cfr. Artículos 1728 y 1730, inciso 6 del Código Civil de Guatemala. 35 Cfr. Artículos 1730, inciso 7 y 1775 del Código Civil de Guatemala. 36 Cfr. Artículos 1744; 1749 y 1764 del Código Civil de Guatemala. 37 Cfr. Artículos 1770 y 1731 del Código Civil de Guatemala. 38 Cfr. Artículo 1734 del Código Civil de Guatemala. 39 Cfr. Artículo 1742 del Código Civil de Guatemala. 40 Cfr. Artículo 1744 del Código Civil de Guatemala.

26

b. Obligaciones.

Dentro de las obligaciones fundamentales de una sociedad encontramos

en primer lugar las debidas a los propios socios de la misma. La sociedad está

obligada hacia los socios a responder por las aportaciones efectuadas, por los

gastos en que los socios incurren en el desarrollo de la actividad social y a

repartir las ganancias en la forma y tiempo acordados.

También frente a terceros la sociedad puede contraer obligaciones y de

hecho necesita hacerlo a fin de cumplir con su cometido. A éstas responde con

los bienes de la sociedad y, si éstos no fueran suficientes, con los bienes propios

de los socios41.

Asimismo, el artículo 1751 establece que la sociedad abonará a los

socios los gastos que hicieren al desempeñar los negocios de ella y les

indemnizará de los daños o perjuicios que les sobrevinieren con ocasión

inmediata y directa de los mismos negocios. Otra manifestación de las

obligaciones que las sociedades mantienen respecto de sus socios.

También es importante anotar que la sociedad actúa y se obliga conforme

a las decisiones legítimamente tomadas por el o los administradores de la

misma42. Esto en virtud de la personería legítima que éstos ejercen con respecto

a la sociedad estando facultados para actuar en nombre de ésta.

Interesante resulta la prescripción relativa que, relativa a la muerte de uno

de los socios, contiene el artículo 1772 del Código Civil. Cabe recordar que al

ser la sociedad civil una sociedad netamente de personas, es decir que se

conforma primariamente en atención a las personas con las que se celebra el

contrato (por contraposición a las sociedades de capitales), la referida

prescripción legal tiene mucho sentido: la cláusula de que muerto un socio

continuarán en su lugar sus herederos, no obliga a estos a entrar en la sociedad;


27

pero obliga a los demás socios a recibirlos. Esta obligación de la sociedad se

refiere a la eventualidad de la muerte de uno de los socios y la existencia de

pacto que disponga que muerto el mismo sus herederos toman su lugar en la

sociedad.

Una vez terminada la sociedad subsistirá la persona jurídica pero

solamente para los efectos de la liquidación43. Asimismo, una vez liquidada la

sociedad, el artículo 1782 del Código Civil establece el siguiente orden de

pagos: 1° Gastos de liquidación. 2° Deudas de la sociedad. 3° Aportes de los

socios; y 4° Utilidades.

Es importante para nuestro estudio poner de relieve que en el derecho

civil guatemalteco, tanto en los artículos analizados como en el resto del

articulado relativo a las sociedades, no se establece obligación alguna en

sentido estricto en cuanto al modo de organizar la sociedad; sino que más bien

se establecen los límites dentro de los cuáles los socios pueden definir la

organización de la sociedad y enmarcar sus actuaciones. Tampoco existe

diversidad de derechos según se trate de una u otra forma de organizarse

socialmente. No existen por ejemplo, derechos u obligaciones distintas para las

sociedades que se integran por tres socios respecto de las que lo hacen con

seis. Esto habida cuenta de que el modo de organización interna de la sociedad

es más bien accidental para el mundo jurídico y frente a terceros.

Lo que la ley requiere es el cumplimiento de los requisitos de forma y

fondo que establece en sus prescripciones. Una vez dados esos presupuestos,

las personas son libres de organizar la sociedad a su mejor conveniencia,

observando siempre los límites que la ley establece. Igualmente, la vida de la

sociedad no se ve afectada por el modo de su organización interna, sino que a

todas las sociedades le son comunes los mismos derechos y obligaciones

propios de su condición.

43 Cfr. Artículo 1777 del Código Civil de Guatemala.

28

2. Limitaciones a su actividad.

No obstante lo expuesto en el apartado anterior, encontramos a una

primera limitación a la actividad de las sociedades en el artículo 31 del Código

Civil de Guatemala, que en su parte conducente establece que las fundaciones,

instituciones, establecimientos de asistencia social y asociaciones cuyas

finalidades sean de interés público, estarán sometidas a la vigilancia del Estado.

Dichas entidades y las sociedades por acciones, podrán también ser

intervenidas por el Ejecutivo cuando el interés o el orden público lo

requieran. Partimos del hecho de que la Constitución Política de la República de

Guatemala decreta, en su artículo 125 que se declara de utilidad y necesidad

públicas, la explotación técnica y racional de hidrocarburos, minerales y demás

recursos naturales no renovables. El Estado establecerá y propiciará las

condiciones propias para su exploración, explotación y comercialización. De allí

que las sociedades dedicadas a la actividad minera, actividad considerada de

interés público44, puedan eventualmente estar sujetas a éstas disposiciones.

Aunque no se trata de una permanente limitación de la actividad social en

sentido estricto, puede decirse que la norma en efecto regula la actividad de una

determinada sociedad y que, efectivamente se trata de una disposición especial

para un determinado tipo de sociedades que no aplica para todas ni en todo

momento. En otros términos, la norma citada contiene una limitación a la

actividad social toda vez se cumpla el presupuesto de tener una finalidad de

interés público.

Por un lado tenemos el sometimiento a la vigilancia del Estado con la

intención de asegurar una correcta y eficaz prestación de los servicios y

cumplimiento de los fines para que la sociedad fuera constituida. Por otro lado

tenemos el caso de que, llegado el momento en que las circunstancias lo exijan,

las entidades con fines de interés público y las sociedades por acciones pueden

44 Nótese que el artículo 31 del Código Civil habla de interés público, no de la utilidad y necesidad públicas a que alude el artículo 125 de la Constitución Política de la República.

29

ser intervenidas por el organismo ejecutivo. Podría ser, por ejemplo, el caso de

un hospital privado en el caso de un desastre natural.

Sin embargo, como apuntábamos anteriormente, no se trata de una

limitación a la actividad social per se, sino de unas disposiciones que prevén la

salvaguarda del interés público y la atención de las necesidades que pudieran

surgir en caso de una calamidad o necesidad graves. A nuestro juicio, la referida

norma no contraviene el orden constitucional puesto que, por un lado, tiene su

fundamento en la propia Constitución45 y por otro, busca plasmar el principio de

que el interés social prevalece sobre el interés particular contenido en el artículo

44 de la norma suprema. Asimismo es una disposición que va, a nuestro juicio

en armonía con el cumplimiento del fin supremo del estado de velar por el bien

común46.

No se trata tampoco de un caso de expropiación por decreto, y la

consecuente violación al derecho a la propiedad privada, puesto que se limita la

eventual causa de la intervención (no apropiación) al surgimiento de un caso de

necesidad extrema. En todo caso, la Constitución prevé la efectiva

indemnización por la intervención en su artículo 40, a la vez que establece los

únicos casos en los que lo establecido por el artículo 31 del Código Civil puede

ponerse en práctica: sólo en caso de guerra, calamidad pública o grave

perturbación de la paz puede ocuparse o intervenirse la propiedad, o

expropiarse sin previa indemnización, pero ésta deberá hacerse inmediatamente

después que haya cesado la emergencia.

Por otro lado, podría considerarse también como un caso de limitación de

la actividad social lo dispuesto en los artículos 1732 y 1733 del mismo Código

Civil. Estas disposiciones giran en torno a la prohibición de pactos que estipulen

que alguno de los socios o bienes aportados no participará de las ganancias o la

responsabilidad y riesgo derivados de la actividad social y la prohibición de

pactos reservados por parte de los socios. Sin embargo, tampoco puede

calificársela como una limitación de la actividad social en sentido estricto habida

45 Cfr. Artículo 40 de la Constitución Política de la República de Guatemala. 46 Cfr. Artículo 1 de la Constitución Política de la República de Guatemala.

30

cuenta de que se refiere a los pactos entre los socios y no directamente a la

actividad que la sociedad desarrolla para el cumplimiento de su objeto.

Otra limitación a la actividad social la encontramos en el artículo

siguiente47, que establece que el socio que contrate en nombre de la sociedad

antes de que esta pueda actuar como persona jurídica, queda directamente

responsable por los efectos del contrato celebrado. Esta limitación se refiere al

hecho de que previamente a actuar como una sociedad con personalidad

jurídica distinta de la de los socios individualmente considerador debe haber

cumplido los requisitos legalmente establecidos. Es decir, que previo a poder

actuar como una sociedad la ley exige que la entidad lo sea de pleno derecho.

El artículo 1736 del Código Civil limita la participación de los cónyuges en

una misma sociedad a menos de que figuren como consocios de terceras

personas o se trate de un caso de sustitución legal. Esta limitación se refiere,

sin embargo, a los requisitos para la constitución de una sociedad y no tanto a la

actuación de la misma una vez constituida y cumplidos todos los requisitos de

forma y de fondo exigidos. En la misma línea podríamos enmarcar la disposición

del artículo siguiente respecto de la aportación de bienes comunes de los

cónyuges a una determinada sociedad48. Similares disposiciones se contienen

en los artículos 1738, 1739 y 1740 del referido cuerpo legal en torno a los

menores de edad, los incapaces y quienes hayan sido declarados en quiebra y

no hayan sido rehabilitados.

A nuestro juicio, todas estas limitaciones analizadas, no suponen en

sentido estricto una limitación a la actividad social. Son, por el contrario,

supuestos legalmente establecidos en los que, por un lado la sociedad se pone

a al servicio del interés público o, por otro, la conformación y constitución de la

misma no puede darse. En el primer caso, tal como hemos apuntado, estamos

frente a un supuesto en el que el Estado, siguiendo el procedimiento legal

establecido, interviene la actividad social dadas unas circunstancias igualmente 47 Cfr. Artículo 1735 del Código Civil de Guatemala. 48 El artículo 1737 del Código Civil establece que durante el matrimonio no puede la mujer, sin el consentimiento del marido, ni éste sin el de aquella, celebrar con terceros contrato de sociedad en relación a bienes comunes a aportar a una sociedad esta clase de bienes.

31

definidas por la ley. No se trata pues, de una limitación directa a la actividad

social ni de una limitación dirigida exclusivamente a un tipo específico de

sociedades49 accionadas, sino de una disposición orientada a la salvaguarda del

interés público que en todo caso no supone una limitación permanente a la

actividad social, sino su intervención en caso de la concurrencia de

determinados supuestos universales previamente conocidos y que deben seguir

un proceso legalmente establecido.

En el segundo caso, se tratan de limitaciones previas a la constitución de

la sociedad. Podríamos conceptuarlas como impedimentos para constituir una

sociedad. Por lo tanto, no son elementos que limiten la actividad de una

sociedad, sino que se tratan de requisitos previos que condicionan la viabilidad

de constituir una sociedad.

Volviendo al caso objeto de nuestro estudio, decimos que no existe

limitación alguna a la actividad social por razón del modo de su organización

interna. Es así pues, que la ley no prevé derechos u obligaciones dispares para

sociedades del mismo tipo que se organizan de una u otra forma, tanto en el

aspecto interno como frente a terceros, y dentro de las opciones que la ley

ofrece.

ii. En el derecho mercantil.

Aunque no sea el objetivo primario del presente trabajo de investigación.

Nos tomamos unas breves líneas para, a modo de introducción, apuntar los

rasgos diferenciadores de una sociedad de tipo civil y una sociedad de índole

mercantil. Ya hemos visto que la sociedad civil tiene como elementos

fundamentales la unión de dos o más personas y sus bienes para conseguir un

fin común y compartir beneficios. La sociedad mercantil es, en términos

generales, bastante similar a ésta. 49 Aunque si bien es cierto el artículo 31 del Código Civil menciona específicamente a las sociedades por acciones, es nuestra interpretación que se refiere en sentido amplio todas las sociedades organizadas bajo la forma mercantil. En todo caso, la norma va dirigida a las sociedades accionadas en general, sin hacer referencia explícita a la forma de emisión de esas acciones. Es decir que no hay distinción entre las sociedades accionadas que representan su capital social mediante acciones emitidas en forma nominativa o al portador.

32

La diferencia principal se encuentra plasmada en el artículo 2 del Código

de Comercio de Guatemala. El artículo establece que son comerciantes quienes

ejercen en nombre propio y con fines de lucro, cualesquiera actividades que se

refieren a la siguiente: 1° La industria dirigida a la producción o transformación

de bienes y a la prestación de servicios. 2° La intermediación en la circulación de

bienes y a la prestación de servicios. 3° La banca, seguros y fianzas. 4° Las

auxiliares de las anteriores. Es decir, que quienes ejercen una actividad que se

encuadre dentro de las descritas por éste artículo tienen legalmente la calidad

de comerciantes y por tanto, están sujetos a las disposiciones del Código de

Comercio.

El artículo 3 del referido cuerpo legal, por su parte, establece que las

sociedades organizadas bajo forma mercantil tienen la calidad de comerciantes,

cualquiera que sea su objeto. Es decir que la ley otorga la calidad de

comerciantes a todas aquellas sociedades que se establecen y operan bajo las

normas contenidas en el Código de Comercio y que adoptan en su constitución

una forma de las previstas por el propio código.

A modo de corolario, decimos que las sociedades civiles se distinguen de

las sociedades mercantiles en la forma de su organización, la necesaria

tendencia hacia el ánimo de lucro50 y su dedicación a alguna de las actividades

contempladas por el código. El rasgo definitivo lo encontramos, como ha

quedado señalado, en la propia ley que da el carácter de mercantiles a las

sociedades organizadas según las disposiciones del Código de Comercio,

dedicadas a alguna de las actividades en él mencionadas y que por tanto, están

afectas a las disposiciones y regulaciones contenidas en el mismo.

50 Aunque también las sociedades civiles o asociaciones civiles poseen un ánimo de lucro habida cuenta de que la propia ley establece en su definición que las sociedades se organizan con la finalidad de distribuir utilidades entre los socios que la conforman.

33

1. Clases de sociedades.

Son varias las modalidades de sociedades mercantiles que contempla la

legislación vigente en Guatemala. La regulación sobre las mismas la

encontramos en el Código de Comercio que establece, a saber, los siguientes

tipos de sociedades mercantiles51:

La sociedad colectiva.

La sociedad en comandita simple.

La sociedad de responsabilidad limitada.

La sociedad anónima.

La sociedad en comandita por acciones.

Por no tratarse del tema específico de nuestro estudio, apuntaremos aquí

los rasgos principales de las sociedades no accionadas para estudiar

posteriormente en mayor detalle las sociedades cuyo capital social está

representado por acciones. Así, encontramos que la sociedad colectiva es la que

existe bajo una razón social y en la cual todos los socios responden de modo

subsidiario, limitada y solidariamente, de las obligaciones sociales52. Es decir,

que estamos frente a un claro caso de sociedad personal en el que se unen

esfuerzos y recursos para desarrollar una determinada actividad mercantil a

través de las personas que forman la sociedad a atendiendo fundamentalmente

a las calidades y cualidades que las mismas posean. Tan importantes son las

personas que integran una sociedad colectiva que la ley de la materia, en su

artículo 61 manda que la razón social se forme con el nombre y apellido de uno

de los socios o los apellidos de dos o más de ellos.

La sociedad en comandita simple, por su parte, es la compuesta por uno

o varios socios comanditados que responden en forma subsidiaria, limitada y

solidaria de las obligaciones sociales; y por uno o varios socios comanditarios

que tienen responsabilidad limitada al monto de su aportación53. Es éste un caso

de una sociedad mixta en cuanto tiene características de sociedad personal y de 51 Cfr. Código de Comercio de Guatemala, artículo 10. 52 Cfr. Código de Comercio de Guatemala. Artículo 59. 53 Cfr. Código de Comercio de Guatemala, Artículo 68.

34

capitales. Confluyen en ella un socio que aporta su nombre y/o su trabajo y otro

que aporta el capital necesario para la actividad mercantil de que se trate. Una

característica importante es que, al haber dos tipos distintos de socios, hay dos

tipos distintos de responsabilidad. Por un lado, las de los socios comanditados

que responden subsidiaria y solidariamente; y por otro la de los socios

comanditarios que responden únicamente por el importe de la aportación hecha.

La sociedad de responsabilidad limitada es la compuesta por varios

socios que solo están obligados al pago de sus aportaciones: por las

obligaciones sociales responde únicamente el patrimonio de la sociedad y, en su

caso, la suma que a más de las aportaciones convenga la escritura social.54 Es

ésta también un caso de sociedad personal puesto que igualmente se exige en

la denominación social la confluencia de uno o varios apellidos de los socios.

A continuación pasamos a estudiar con más detalle las sociedades

accionadas que el objeto específico del presente trabajo de investigación.

2. De las sociedades mercantiles cuyo capital social está representado por acciones y que, por tanto, pueden ser sujetos de aplicación de las disposiciones de los artículos 41 inciso B y 46 de la

Ley de Minería en caso de necesidad de oponerse a un derecho minero.

a. La Sociedad Anónima.

La sociedad anónima es una forma asociativa que podríamos calificar

como sociedad de capital. Esto habida cuenta de que el elemento principal de la

misma es la aportación de capitales; no la persona. Sin embargo, ni en las

sociedades de personas se menosprecian los capitales ni en la sociedades de

capitales se menosprecia a las personas. Decimos lo anterior simplemente como

rasgo distintivo de uno y otro tipo de sociedad. A grandes rasgos, una sociedad

54 Cfr. Código de Comercio de Guatemala, Artículo 78.

35

anónima funciona de la siguiente manera: dos o más personas se ponen de

acuerdo para unir esfuerzos y capitales con el objeto de perseguir un fin

mercantil común. Para ello forman una sociedad con personalidad jurídica propia

y distinta de la de los socios individualmente considerados. La sociedad es la

encargada de llevar a cabo la actividad mercantil acordada y los socios, a

cambio de su aportación comparten los beneficios obtenidos de la actividad

desarrollada de modo proporcional a las aportaciones efectuadas. La dirección

de la actividad de la sociedad tiene varios estadíos, uno la junta o asamblea de

socios, otro el órgano de administración y luego las gerencias que son las

encargadas de ejecutar los lineamientos y directrices recibidos.

De allí que la ley defina este tipo de sociedad como la que tiene el capital

dividido y representado por acciones. La responsabilidad de cada accionista está

limitada al pago de las acciones que hubiere suscrito.

i. Capital social.

El capital social de una sociedad se constituye por la suma de las

aportaciones efectuadas por los socios. Técnicamente, y sobre todo en el ámbito

mercantil, el capital no equivale al patrimonio de la sociedad sino que guarda

frente a éste la relación de contenido-continente. Cabanellas de Torres lo define

con los siguientes términos: genéricamente, cabe entender por capital social la

totalidad de los bienes pertenecientes a una sociedad civil, industrial o mercantil.

De modo más particular, la masa de bienes con la cual se constituye, y la que

ulteriormente se amplíe, para desenvolver sus actividades y respondes en su

caso de las obligaciones55.

Como quedó apuntado más arriba, en el ámbito objeto de nuestro estudio,

el capital social no se confunde con el patrimonio de la sociedad puesto que el

primero se integra con las aportaciones de los socios y tiene por finalidad hacer

posible el desarrollo de la actividad mercantil que la sociedad se propone. El

55 CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental. Decimoquinta edición. Editorial Heliasta. Buenos Aires, Argentina, 2001. Página 61, voz capital.

36

patrimonio de la sociedad, por su parte, se integra por todos los activos y

pasivos contables que tiene una sociedad, dentro de los que se encuentra el

capital social.

Una vez aclarado lo anterior apuntamos que el capital social puede

revestir tres formas distintas según el estado en que el mismo se encuentre, a

saber: el capital autorizado, el capital suscrito y el capital pagado. El capital

autorizado es aquel que fue aprobado por los socios como el máximo que la

sociedad puede tener. Se encuentra en la escritura constitutiva de la sociedad y

puede variarse solo mediante modificación de la misma. El capital suscrito, por

su parte, es el monto que los socios se han comprometido a pagar,

independientemente de si el pago se ha realizado en efecto. Por último, el

capital pagado es aquel capital autorizado y suscrito que ha sido en efecto

pagado a la sociedad. Dicho en otros términos, es el capital que ha pasado a

integrar ya el patrimonio social mediando el efectivo pago del socio que lo

suscribió.

El capital social otorga a los socios de una sociedad anónima el derecho

de participar de las utilidades generadas mediante la actividad mercantil de la

misma. Esa participación se da en la misma proporción de su aportación y la

eventual pérdida también se distribuye bajo el mismo parámetro. Es decir, que

los derechos sobre los beneficios que la actividad social reporte están en

estrecha relación con la aportación, dineraria o no, que se hubiere hecho.

Las aportaciones de capital a una sociedad pueden ser en efectivo o no

dinerarias. Algunos ejemplos de aportaciones no hechas en efectivo, y que se

contemplan en el artículo 94 del Código de Comercio son las patentes de

invención, los estudios de perfactibilidad y factibilidad, los costos de preparación

para la creación de la empresa56, y las aportaciones hechas en especie.

A la vez, el capital social de una sociedad cumple la función de ser una

garantía de las obligaciones de la sociedad frente a terceros. Es decir que es un

monto determinado que contribuye a la certeza jurídica y económica de terceros 56 El texto legal utiliza aquí la palabra empresa, sin embargo, ésta debe entenderse dentro del contexto de la sociedad; y no como una empresa mercantil a las que el propio código califica en el artículo 655 como cosa mercantil.

37

al momento de entablar relaciones mercantiles con la sociedad. En la legislación

guatemalteca el monto del capital social pagado mínimo es de cinco mil

quetzales57, cifra que en nuestra opinión era más significativa al momento de la

redacción del texto legal que en la actualidad. Sin embargo, hay ciertas

entidades (por ejemplo los bancos) cuya regulación específica establece otras

condiciones un poco más realistas en lo que se refiere a la función de garante

frente a terceros del capital social.

Con base en lo expuesto y a modo de resumen, decimos que el capital

social es aquel conjunto de bienes de la sociedad aportado por los socios que

sirve a la misma para llevar a cabo el fin comercial propuesto, que determina la

participación de los socios en la propiedad de la sociedad y sirve de garante

frente a terceros.

1. Las acciones como títulos

representativos del capital social.

El capital social de una sociedad puede estar representado por títulos58

que acreditan la aportación efectuada a la sociedad y su medida. Esos títulos,

regulados en la sección segunda del capítulo VI del Libro I del Código de

Comercio de Guatemala, reciben el nombre de acciones. Al respecto,

Cabanellas de Torres apunta que en el comercio se denomina acción una de las

partes o porciones en que se divide el fondo o capital de una compañía o

sociedad. Surge así la existencia de sociedades por acciones como en el caso

de la sociedad anónima59.

Por un lado, las acciones acreditan los derechos que sobre la sociedad

posee el socio como consecuencia de la aportación efectuada a la misma.

Además, las acciones representan fracciones del capital social en la medida por

57 Cfr. Código de Comercio de Guatemala, Artículo 90. 58 Aunque existen distintas doctrinas que defienden variedad de puntos de vista sobre la naturaleza jurídica de las acciones, la ley guatemalteca les otorga la calidad de títulos de crédito. Cfr. Artículo 99 del Código de Comercio de Guatemala. 59 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental, Decimoquinta edición. Editorial Heliasta, Buenos Aires Argentina, 2001. Página 17, voz acción.

38

los socios acordada. Es decir, que representan un monto de dinero y son, por

tanto, reputadas como bienes muebles. En ese orden de ideas, Cabanellas de

Torres dice que las acciones se reputan, en general, como bienes muebles;

pues se traduce en una cantidad de dinero el valor que ellas representan60.

El Código de Comercio de Guatemala establece en su artículo 99 que las

acciones en que se divide el capital social de una sociedad anónima estarán

representadas por títulos que servirán para acreditar y transmitir la calidad y los

derechos del socio.

Es decir, que la ley prevé que las acciones cumplan, dentro de una

sociedad, las siguientes funciones:

División del capital social.

Representativas del capital.

Representativas de la participación que cada socio tiene dentro de

la sociedad.

Acreditar la participación y derechos que cada socio tiene.

Transmitir los derechos y participación que el socio tiene dentro de

la sociedad.

En términos generales, las acciones incorporan derechos y calidades

equivalentes para cada uno de los socios en la medida de su participación. Sin

embargo, existe la posibilidad de pactar acciones especiales que incorporen o

excluyan determinados derechos dentro de la sociedad. Tal sería el caso por

ejemplo, de acciones emitidas con derechos preferenciales a la distribución de

las utilidades; o aquellas de sociedades públicas que circulan en las bolsas de

valores y que no incorporan derecho de voto sino únicamente un derecho sobre

las utilidades.

Adicionalmente encontramos que las acciones incorporan el derecho al

voto dentro de la sociedad para la toma de las variadas decisiones que debe

hacerse. El artículo 105 del Código de Comercio de Guatemala contiene una

enumeración de los derechos de los accionistas que resumimos de la siguiente

manera: 1° Participación de las utilidades u del patrimonio resultante de una 60 Ídem.

39

eventual liquidación. 2° Derecho de tanteo en el caso de emisión de nuevas

acciones; y 3° El voto en las asambleas generales.

2. Clases de Acciones.

Aunque existen varios tipos de clasificación de las acciones según el

criterio que se aplique o el aspecto de las mismas a que se atienda, nos

limitamos aquí (por ser el objeto específico del presente trabajo de investigación)

a clasificarlas según la forma de su emisión. Cabe aclarar que aunque las

clasificaciones de las acciones atiendan a distintos criterios, no implican un

distinto contenido de derechos en las mismas, a menos que la propia naturaleza

de las acciones lo exija. En el caso específico de la clasificación de las acciones

atendiendo a la titularidad de la acción, el hecho de que las acciones

pertenezcan a uno u otro grupo, no implica una diferencia en los derechos de los

accionistas dentro de la sociedad ni tampoco limitan en forma alguna la

actuación

Según el criterio referido, las acciones se clasifican en nominativas o al

portador. El Código de Comercio de Guatemala establece que las acciones

pueden ser nominativas o al portador, a elección del accionista si la escritura

social no establece lo contrario61.

i. Nominativas.

Las acciones nominativas son aquellas acciones que incorporan en el

propio documento el nombre de su legítimo propietario o poseedor. Las acciones

nominativas pueden o no ser transmitidas mediante endoso62 según lo previsto

61 Cfr. Artículo 108 del Código de Comercio de Guatemala. 62 Es importante resaltar aquí que el artículo 99 del Código de Comercio de Guatemala establece que a los títulos de las acciones, en lo que sea conducente, se aplicarán las disposiciones de los títulos de crédito. Por tanto, la posibilidad del endoso, con las condiciones establecidas y mediando la autorización de los administradores de la sociedad es viable dentro del marco del derecho guatemalteco. Además, el artículo 128 del mismo cuerpo legal también contempla la posibilidad.

40

en la escritura constitutiva de la sociedad. Sin embargo debe mediar en todo

caso, a tenor de lo establecido en el artículo 117 del Código de Comercio de

Guatemala, autorización expresa de los administradores de la sociedad.

La ley establece la obligatoriedad de llevar, dentro de la sociedad, un

Registro de Accionistas. El artículo 125 del Código de Comercio establece que

las sociedades anónimas que emitieren acciones nominativas o certificados

provisionales, llevarán un registro de los mismos… Ya habíamos apuntado

anteriormente que las sociedades anónimas, aunque tienen un carácter que

podríamos identificar como sociedad de capitales, no se desentienden

completamente de las personas que la integran. Es decir que aunque el capital

juega un papel preponderante, las calidades de las personas que participan de

la actividad social son también tomadas en cuenta.

En ese orden de ideas puede entenderse que las sociedades emitan

acciones nominativas. Esas acciones representan un capital y un grado de

involucramiento en la sociedad; pero un capital y un involucramiento de una

persona específica y con unas calidades determinadas. Si el motivo de la

asociación tuvo como sujeto de ponderación a la persona, las acciones

nominativas vienen precisamente a salvaguardar esa circunstancia. Dicho de

otro modo, a proteger la sociedad y a la sociedad de terceros que no

necesariamente compartan los principios, fines y objetivos con los que se fundó

la sociedad. En todo caso, el ingreso de nuevas personas a la sociedad está

sujeto a la autorización de los administradores de la misma, supuesto que

garantiza lo anterior.

En el caso concreto de la Ley de Minería y particularmente de su artículo

41 inciso B, se establece que toda sociedad accionada que desee formular una

petición sobre un derecho minero podrá hacerlo únicamente cuando sus

acciones hubieren sido emitidas en forma nominativa.

41

ii. Al portador.

Las acciones al portador, por otro lado, son los títulos representativos del

capital social que una sociedad emite sin tener un beneficiario, propietario o

poseedor preestablecido y determinado. Es decir que se trata de títulos emitidos

por la sociedad a favor de personas indeterminadas en virtud de, y teniendo

sobre todo en cuenta, la aportación de capital efectuada.

Son acciones que, como su propio nombre lo indica, su poseedor es

anónimo y desconocido, incluso eventualmente, para los propios socios. Tan es

así que la forma de transferencia de las acciones al portador, lejos de

autorizaciones y registros rigurosos, se da por la mera tradición63. El poseedor

de las acciones al portador tiene la calidad de accionista y goza de los derechos

que el título incorpora.

Sin embargo, hay ciertos estadíos en que la ley prescribe la develación de

la identidad de los tenedores de las acciones al portador. El primero, como es

lógico, es la propia escritura constitutiva de la sociedad. Luego, en el caso de las

asambleas de accionistas64, el reparto de utilidades y la eventual liquidación al

establecerse como requisito para la participación de los socios en las mismas, la

demostración de su calidad de socios mediante la exhibición de las acciones.

En términos generales la existencia de sociedades con acciones al

portador permite la existencia de sociedades comercialmente más ágiles en

cuanto a su funcionamiento interno y en la captación de capitales necesarios

para el desarrollo de sus actividades mercantiles y proyectos. Sin embargo su

abuso puede propiciar una cierta falta de seguridad frente a terceros.

Es nuestra opinión que, tratándose de una sociedad anónima es

precisamente el anonimato uno de sus elementos esenciales y rasgos

característicos. El hecho de que una sociedad emita acciones al portador reviste

de un grado ulterior de anonimato a la sociedad anónima y se encuadra

perfectamente dentro de la figura jurídica y el objetivo que ésta persigue. Sin

63 Cfr. Código de Comercio de Guatemala, artículo 128. 64 Cfr. Código de Comercio de Guatemala, artículo 146.

42

embargo, también es cierto que ese mismo anonimato que de suyo no implica

ningún perjuicio, puede suponer un riesgo en el sentido de que desde el

anonimato se puede incurrir impunemente en actividades poco transparentes o

directamente contrarias a la ley. Es por ello que, atendiendo al espíritu de la Ley

de Minería y a tenor de lo que establece el artículo 41 inciso B de la misma,

resulta perfectamente comprensible que, en un afán por conseguir una mayor

transparencia y seguridad en las operaciones, se exija a las sociedades

mercantiles accionadas que deseen optar a un derecho minero puedan hacerlo

únicamente si sus acciones han sido emitidas en forma nominativa.

Dicho de otro modo, la Ley de Minería tiende hacia una mayor

transparencia, seguridad y certeza en la actividad minera del país y en su afán

por conseguirlo establece que las únicas sociedades accionadas elegibles para

un derecho minero son aquellas que tienen su capital social representado por

acciones nominativas. Con éste requisito se consiguen esos objetivos. Más

adelante, en el apartado correspondiente, haremos una valoración más

detallada sobre éstas ideas.

ii. Del modo de establecer si una sociedad representa su capital social con

acciones nominativas o al portador.

Hemos tratado ya preliminarmente las diferencias entre uno y otro tipo de

acciones y su implicación en la vida de la sociedad. Aquí apuntamos que la

forma jurídica societaria bajo la que las personas que integran la sociedad

desean funcionar tomando en cuenta los fines que se proponen y los tipos de

actividad y organización que tendrán. Una vez elegida una sociedad accionada,

los socios pueden verse frente a la disyuntiva del tipo de acciones que más les

conviene. En términos generales un tipo de acciones no es mejor que otro o

viceversa, simplemente cumplen funciones distintas.

Son tan variadas las posibilidades como rica la vida humana por las que

una persona quiera mantener su participación dentro de una sociedad de forma

43

anónima. Tomemos por ejemplo, y muy actual según las circunstancias actuales

del país, la seguridad de las personas.

En cuanto al funcionamiento de la sociedad, los socios pueden evaluar la

posibilidad de, según las necesidades que tengan, de elegir una estructura rígida

en la que la entrada de nuevas personas sea más bien limitada y difícil o una

estructura que permita la fácil y ágil entrada de nuevas personas y capitales.

Repetimos que no es necesariamente una formula mejor que otra, sino

simplemente son opciones distintas de organizar la sociedad. Optar por una u

otra depende de las necesidades de los socios.

Es conveniente apuntar, sin embargo, que en economías más

desarrolladas y que poseen una bolsa de valores plenamente operativa en la

que se negocian títulos de acciones de sociedades públicas, las forma de

transmisión de acciones se da de forma ágil y eficaz, permitiendo a las

sociedades la captación de grandes sumas de capitales que posibiliten la puesta

en marcha de su actividad mercantil. Además, se da paso al mercado

especulativo que genera millones de dólares anuales en beneficio de las

sociedades, los inversores, trabajadores y el erario del país.

b. La Sociedad en Comandita por Acciones.

La ley define a la sociedad en comandita por acciones como aquella en la

cual uno o varios socios comanditados responden en forma subsidiaria, limitada

y solidaria por las obligaciones sociales y uno o varios socios comanditarios

tienen la responsabilidad limitada al monto de las acciones que han suscrito, en

la misma forma que los accionistas de una sociedad anónima65.

En la sociedad en comandita confluyen dos tipos de socios, el

comanditado y el comanditario. El socio comanditario es el socio capitalista que

aporta los fondos y financiamiento necesarios para el desarrollo de la actividad

mercantil de la sociedad. El socio comanditado, por su parte es el socio que

hace una aportación justipreciada a la sociedad que no necesariamente es en

65 Cfr. Código de Comercio de Guatemala, artículo 195.

44

efectivo. No debe confundirse, sin embargo, con el socio capitalista de la

sociedad anónima que hace aportación no dineraria o en especie. El socio

comanditado de una sociedad en comandita puede estar a cargo del desarrollo

de la actividad de la sociedad y tener, por tanto derecho de participación de las

utilidades generadas en la forma y medida acordadas.

Esta sociedad atiende a criterios de la sociedad de personas y de la

sociedad de capitales puesto que dentro de la misma tan importantes son los

unos como los otros.

1. Disposiciones específicas.

En este sentido, la ley de la materia prevé en su artículo 197 que la razón

social se forme por los nombres y apellidos de uno o varios de los socios

comanditados. Este hecho pone de relieve la importancia que las calidades de

las personas, sus conocimientos o actividad administrativa tienen dentro de la

sociedad en comandita. El o los socios capitalistas, por su parte, permanecen

como al margen de la actividad ordinaria de la sociedad, teniendo derecho de

participación sobre las utilidades generadas únicamente con base en las

aportaciones efectuadas.

Otro rasgo característico y que tiene un cierto relieve para el objeto de

nuestro estudio, lo encontramos en el artículo siguiente, que establece que los

socios comanditados tienen a su cargo la administración de la sociedad y la

representación legal de la misma y están sujetos a las obligaciones y

responsabilidades de los administradores de la sociedad anónima.

Visto lo expuesto, y considerando que la administración de la sociedad en

comandita por acciones corresponde a los socios comanditados así como que

los títulos de acciones no son más que bienes muebles que representan

porciones del capital de una sociedad; aunque nos adelantamos un poco en el

desarrollo del presente trabajo de investigación, apuntamos ahora que nos

parece difícil encontrar un nexo lógico entre el hecho de que el capital social de

una sociedad en comandita esté representado por acciones al portador y la

45

limitación del derecho de defensa de una sociedad dentro de un juicio, fuere de

la materia que fuere.

2. Aplicación por analogía de las disposiciones vigentes para las sociedades anónimas.

El artículo 196 del Código de Comercio de Guatemala establece que la

sociedad en comandita por acciones se regirá por las reglas relativas a la

sociedad anónima, salvo lo dispuesto en los artículos siguientes. Es decir, que a

la sociedad en comandita por acciones aplican todas las disposiciones vigentes

para las sociedades anónimas salvo las disposiciones específicas que para ellas

contiene la ley.

c. Las sociedades mercantiles cuyo capital social

está representado por acciones nominativas en parangón con aquellas que cuentan con acciones emitidas al portador.

En términos generales, no existe diferencia alguna desde los puntos de

vista administrativo, organizativo y mercantil. Considerando que el modo de

emisión de las acciones es simplemente una opción entre dos posibilidades que

persiguen un mismo fin, decimos que el hecho de optar por uno u otro modelo

no coloca al socio en una posición jurídica distinta de sus semejantes ni a la

sociedad respecto de otras sociedades. Dicho de otro modo, no existen campos

jurídicos, normativas distintas o desigualdad en los derechos y obligaciones de

las sociedades que representan su capital mediante acciones de uno u otro tipo.

Más bien se trata de una cuestión accidental que de un factor determinante de

los derechos u obligaciones a los que la sociedad está sujeta.

Si bien es cierto que existen algunas variaciones en cuanto al registro de

los accionistas, la transmisión de las acciones y los registros de los socios; esto

46

no implica una variación al principio de igualdad que se consagra con la

formulación de trato igual para los iguales. Entendiendo esto como el

establecimiento de una idéntica calidad y trato jurídicos para las personas,

individuales o jurídicas, que se encuentren en idéntica situación. Es decir que

existen los mismos derechos que amparan a una sociedad anónima y las

mismas obligaciones que la vinculan con el entorno jurídico en que desarrolla su

actividad. El hecho accidental de que su capital social esté representado por

acciones emitidas al portador o de forma nominativa, no afecta o distingue su

calidad y cualidad jurídica (su personalidad jurídica, su capacidad de goce o de

ejercicio) en forma alguna; aunque si bien es cierto afectan la posibilidad de

conocer a ciencia cierta quiénes son los socios que integran la sociedad.

No existe en la legislación guatemalteca, en la Constitución Política de la

República, en el Código de Comercio, en el Código Civil normativa alguna que

establezca una diferenciación sustancial entre uno y otro tipo de sociedades. Al

contrario, la opción por una u otra modalidad se trata, como ha quedado

apuntado, con total normalidad en la ley guatemalteca.

3. Limitaciones en el ejercicio de los derechos de una

sociedad como consecuencia de la representación

de su capital social por medio de acciones sean éstas nominativas o al portador.

Al igual que no existe diferenciación alguna en la ley guatemalteca en

cuanto a la calidad jurídica de una sociedad con capital social representado por

acciones nominativas o al portador, no encontramos tampoco limitación alguna

en cualquier materia para el ejercicio de las actividades lícitas que la ley

ordinaria y la escritura constitutiva las faculta. Podemos afirmar que las

sociedades mercantiles accionadas se encuentran todas dentro de una misma

plataforma jurídica en la que todas gozan y se obligan de los mismos derechos y

obligaciones generales que aplican para todas las sociedades legalmente

constituidas y vigentes.

47

Existen casos especiales, en los que la ley tutela intereses jurídicos

determinados en los que se establece, como un requisito esencial y de acceso a

la actividad específica un determinado tipo de organización. Un caso interesante

es el de los Bancos. Un banco está por ley obligado a organizarse bajo la forma

mercantil de sociedad anónima. Pero no sólo eso, sino que además su capital

deberá representarse forzosamente por acciones nominativas. ¿Será este un

caso que contradiga lo hasta ahora apuntado?

Nuestra opinión es que no. Si bien es cierto que es un caso en el que la

ley discrimina el ingreso a la actividad mercantil bancaria exclusivamente a un

determinado tipo de sociedad, lo hace como un requisito previo a su existencia.

Dicho de otro modo, establece que todos los que deseen ejercer la actividad

bancaria deberán cumplir unos determinados requisitos, que son los mismos

para todos. Por lo tanto, todos aquellos que deseen formar un banco deberán

constituir una sociedad anónima en la que las acciones deberán emitirse de

modo nominativo en todos los casos. Similar circunstancia se da en la Ley de

Minería que en su artículo 41 inciso B establece que para que una sociedad

accionada pueda presentar solicitud de optar a un derecho minero deberá haber

emitido sus acciones en forma nominativa.

No se trata pues de un caso en el que sobre una misma plataforma

jurídica se discrimine legalmente el ejercicio de un derecho entre una y otra

sociedad que están en igualdad de circunstancias. Simplemente se trata de un

requisito especial, como lo podría ser también la autorización de la Junta

Monetaria, para las sociedades anónimas que se dedican a una actividad

mercantil específica y que la ley tutela. Sin embargo, una vez ubicados dentro

de esa plataforma jurídica, todas las sociedades bancarias gozan de los mismos

derechos y obligaciones.

48

3. Limitaciones a la personalidad jurídica de las personas sociales.

1. Analogía: limitaciones a la personalidad jurídica y el

ejercicio de los derechos en las personas individuales y jurídicas.

Como quedó apuntado capítulos atrás, una persona individual goza de

una personalidad jurídica innata. Esa personalidad jurídica que podemos definir

como la aptitud de la persona para ser sujeto de derechos u obligaciones, trae

aparejada la capacidad. Gracias a esa capacidad, que al igual que la

personalidad jurídica deviene de la propia naturaleza humana y es reconocida y

formalizada mediante la legislación positiva, la persona humana puede

efectivamente actuar dentro de ese campo jurídico de derechos y obligaciones al

que está sujeta.

Análogamente, la persona jurídica tiene, desde su creación, esa facultad

legalmente otorgada, de ejercer y defender sus derechos y la obligación de

responder por sus deberes66. Sin embargo, en la persona jurídica esa

personalidad y esa capacidad no es simplemente reconocida por la ley, sino que

otorgada por la misma en la medida y modo que la propia legislación define. Es

decir que la personalidad jurídica de las personas jurídicas viene dada por la ley

y del mismo modo puede ser removida de la misma. Con la intención de hacer

una explicación didáctica de la cuestión, la dividiremos en tres partes: la

personalidad, la capacidad y la personería.

Hemos apuntado ya algunas ideas sobre la personalidad, sin embargo,

conviene resaltar que una persona humana posee personalidad jurídica por el

solo hecho de ser persona. La persona jurídica por el contrario, posee la

personalidad solo en el modo y medida que la ley se la otorga una vez

cumplidos los requisitos legales para el establecimiento y reconocimiento de la

misma. 66 El Código de Comercio, en consonancia con lo que establece el Código Civil, contempla que una vez constituida la sociedad, ésta pasa a tener una personalidad jurídica propia distinta de la de los socios individualmente considerados.

49

En cuanto a la capacidad, aunque la abordaremos con mayor profundidad

en el apartado siguiente, decimos que en términos generales la persona humana

tiene capacidad de goce desde el momento de su concepción67 y adquiere la

capacidad de ejercicio con la mayoría de edad68. La persona jurídica, por el

contrario adquiere la capacidad jurídica al momento de su inscripción como tal

en el registro respectivo y, en términos generales, la actuación de los socios en

nombre de la sociedad previa a esto les obliga personalmente y no a la

sociedad. Es nuestra opinión que no puede distinguirse plenamente en la

persona jurídica la capacidad de goce de la de ejercicio puesto que raramente

se puede tener la una sin la otra. Por lo tanto, la capacidad de goce y la de

ejercicio, aunque definitivamente distintas, se confunden en la persona jurídica al

punto en que no se puede tener la una sin la otra, contrario a como ocurre con

las personas individuales.

Sobre la personería decimos que mientras que en la persona humana

ésta es optativa en el sentido de que el individuo es su propio representante

legal y puede delegar esa calidad en función de su necesidad o capacidad. La

persona jurídica por el contrario, al estar incapacitada para actuar por si misma

sin la intervención de persona humana alguna69, necesita forzosamente la

actuación de terceros para poner por obra las decisiones derivadas del órgano

correspondiente.

Las limitaciones a la personalidad jurídica en las personas individuales

pueden derivarse fundamentalmente de dos factores: la incapacidad70 (minoría

de edad, interdicción, alcoholismo, ceguera, sordomudismo, etc.); y la muerte.

Es decir que la personalidad jurídica y la consecuente capacidad, acompañan a

la persona humana a lo largo de toda su vida natural a menos que ocurra algún

evento que la prive de los elementos de discernimiento y voluntad necesarios

para ejercer sus derechos y adquirir obligaciones por sí misma.

67 Cfr. Artículo 3 de la Constitución Política de la República de Guatemala. 68 Cfr. Artículo 8 del Código Civil de Guatemala. 69 Podríamos aplicar acá el concepto que se utiliza en una parte de la doctrina al calificar a la persona jurídica como una ficción legal. 70 Cfr. Artículos 9 y 13 del Código Civil de Guatemala.

50

En las personas jurídicas, por el contrario, las limitaciones a la capacidad

jurídica puede derivarse de diversos factores, como son la falta de personería, la

falta de inscripción de la sociedad, el proceso de quiebra y liquidación, la

disolución y la fusión, vencimiento del plazo para el que fue constituida, entre

otras. La actividad social también se limita por el objeto de la misma, es decir

que una sociedad constituida para un determinado fin no puede actuar dentro de

otro campo distinto a menos que la escritura social constitutiva así lo contemple.

Sin embargo, esto no implica la discriminación de las sociedades en el sentido

de que existan privilegios para un determinado tipo de sociedades respecto de

sus semejantes, sino que, como se verá más adelante, todas las sociedades que

se encuentran dentro de un mismo plano jurídico, poseen los mismos derechos y

obligaciones. Específicamente relacionado con nuestro objeto de estudio

apuntamos que no existe limitación alguna a la personalidad, personería o

capacidad jurídica específicas para un determinado tipo de sociedad sino que

todas las sociedades iguales están sometidas a iguales derechos y obligaciones

generales.

De igual manera ocurre con los derechos adjetivos. Una persona humana,

habida cuenta de los derechos y principios de igualdad y debido proceso71, goza

de los mismos derechos que sus semejantes. Es decir que tiene las mismas

facultades para iniciar un proceso o defenderse dentro del mismo que sus

semejantes. Con las personas jurídicas ocurre lo mismo. En igualdad de

condiciones tienen los mismos derechos y obligaciones procesales que sus

semejantes. Al igual que la ley no reconoce factor alguno de discriminación para

las personas humanas como constitutivo de mayores o menores derechos u

obligaciones que los demás72, tampoco los prevé para las personas jurídicas;

más allá de los derechos u obligaciones especiales y específicos de su

condición.

71 Sobre esta materia se ahondará en un capítulo específico. 72 Sino todo lo contrario, castiga la discriminación de cualquier tipo y en todas las materias amparada en lo que establece el artículo 4 de la Constitución Política de la República de Guatemala.

51

i. De la capacidad jurídica.

Ya hemos apuntado, sobre la capacidad jurídica, que se trata de la

calidad legal para poder ser sujeto de derechos y obligaciones conforme a la ley.

Esa capacidad se ha dividido tradicionalmente en dos tipos, a saber:

1. De goce.

La capacidad jurídica de gozar de derechos. Encuentra su fundamento en

la propia naturaleza humana y la ley la reconoce por el solo hecho de ser

persona, por lo que es común a todos los individuos de la especie humana. En la

legislación guatemalteca se tiene desde el momento de la concepción y no se

pierde en el transcurso de la vida natural. Aunque a la persona no se le

reconoce la capacidad de ejercicio hasta la mayoría de edad y siempre que no

medie una causal de interdicción, la capacidad de goce siempre se posee aún

cuando sea a través de terceras personas que subsanan las limitaciones que

puedan existir en el ejercicio de los derechos de la persona por sí misma.

Para facilitar la explicación usamos el siguiente ejemplo: Juan tiene dos

meses de nacimiento y es un niño sano y fuerte. Sus padres deciden comprar

una casa para la familia que están formando. Deciden que lo más conveniente

es inscribir la casa a nombre del pequeño Juan. Juan aún no tiene capacidad

jurídica de ejercicio pero sí tiene capacidad de goce, por lo que la casa puede

ser perfectamente inscrita a su nombre, al igual que todo acto que vaya en

beneficio del menor o interdicto según sea el caso73. No podría, por ejemplo,

obligarse como deudor a Juan en el crédito bancario que se utilice para financiar

la compra de la casa aún cuando él sea el beneficiario puesto que, como hemos

dicho, no tiene capacidad de ejercicio.

73 En algunos casos específicos la ley prevé la mediación de juez competente para determinar y medir el beneficio del incapaz y definir la viabilidad del negocio que se pretende.

52

2. De ejercicio.

La capacidad de ejercicio consiste en el poder de ejercer los derechos y

obligaciones en nombre propio y no a través de terceros74. La capacidad de

ejercicio encuentra su fundamento en argumentos que podríamos denominar

antropológicos. La capacidad de ejercicio se da en aquellas personas que han

alcanzado un mínimo de madurez necesario para ingresar en el mundo jurídico

por sí mismos. Presupone la confluencia de dos elementos en la persona. Por

un lado el discernimiento que lleva a la persona a saber lo que está haciendo y

medir sus consecuencias y por otro el volitivo que permite a la persona elegir

entre las opciones que la razón le presenta. La ley presume que esa madurez se

adquiere con la mayoría de edad que ocurre cuando la persona cumple 18

años.75 Cuando estos dos elementos, el cognitivo y el volitivo, confluyen en una

persona la ley le reconoce la capacidad de ejercer por sí mismo sus derechos y

responder por sus obligaciones.

La falta de uno o los dos elementos referidos implica la incapacidad de la

persona de actuar por sí misma dentro del mundo jurídico. Recordando los

aspectos fundamentales de la antropología y de la teoría del acto humano,

apuntamos que para que un acto sea completamente libre es necesario que

confluyan en el mismo el pleno conocimiento de lo que se hace y a la vez que la

voluntad, correctamente informada por la razón, elija el acto que se realiza. Por

lo tanto es perfectamente lógico que cuando una persona sufre de impedimentos

que le oscurezcan o imposibiliten su discernimiento o voluntad plena de modo

estable o permanente se la proteja, así como también al conglomerado social y

jurídico dentro del que realiza su actividad, de actos que pueden resultar

perjudiciales para ella o para terceros.

En la persona jurídica ocurre un proceso similar, dándose el proceso

cognitivo y de elección en la junta de accionistas que determinan la actividad de

74 Apuntamos también que aunque la capacidad de ejercicio se refiere al ejercicio de derechos y obligaciones de la persona por sí misma, se admite también la posibilidad de delegar esa función en casos determinados a través de mandatos y representaciones. 75 Cfr. Artículo 8 del Código Civil de Guatemala.

53

la sociedad. Sin embargo, ésta no puede actuar por sí misma, sino que lo hace

siempre y en todo a través de sus representantes. Los representantes legales de

la sociedad ponen por obra las decisiones, exigen la observancia de los

derechos y velan por el cumplimiento de las obligaciones de la sociedad. Es

decir que son el vehículo por el cual se pone en acto la actividad jurídica de la

sociedad.

Además de las ya referidas causales de cese o ausencia de la capacidad

jurídica de goce de las personas jurídicas, la ley no contempla casos específicos

en los que se limite la misma para estas formas asociativas. En efecto, la

actividad jurídica de las sociedades se limita de varias maneras puesto que su

incorporación a la vida jurídica aunque análoga a la de la persona individual no

es idéntica. No puede una sociedad, por ejemplo, ejercer el derecho de voto en

una elección democrática de cargos públicos a pesar de contar con una

personalidad jurídica propia puesto que éste es un derecho reservado

exclusivamente a las personas individuales. Esto, sin embargo, no implica una

violación a los derechos de la sociedad puesto que se trata de derechos que no

se encuentran dentro de su esfera de actuación.

4. La realidad jurídica en el ejercicio y explotación de actividades Mineras

en Guatemala.

Tratamos a continuación dos puntos importantes para nuestro estudio.

Por un lado las disposiciones constitucionales en torno a la actividad minera y,

por otro, las disposiciones contenidas en la Ley de Minería en comparación con

ciertas disposiciones constitucionales.

Encontramos que el artículo 121 de la Constitución Política de la

República al definir los bienes que son propiedad del Estado incluye en su inciso

E: el subsuelo, los yacimientos de hidrocarburos y los minerales, así como

cualesquiera otras substancias orgánicas o inorgánicas del subsuelo. Se incluye

así dentro del patrimonio del Estado todo objeto de explotación industrial y

comercial minera. Adicionalmente, el artículo 125 de la propia Constitución

54

declara de utilidad y necesidad públicas, la explotación técnica y racional de

hidrocarburos, minerales y demás recursos naturales no renovables. El estado

establecerá y propiciará las condiciones propias para su exploración, explotación

y comercialización. En atención a este mandato constitucional se promulga por

el Congreso, en 1997 la Ley de Minería que está actualmente vigente en el país.

Bajo el amparo de los referidos artículos constitucionales y de la referida

ley de la materia se regula la actividad minera en el país. Aunque la actividad

minera siempre ha sido de interés para las personas, masivamente a partir de la

Revolución Industrial y en crecimiento directamente proporcional al de la

densidad poblacional y a las demandas tecnológicas, es ahora cuando ha

tomado una mayor relevancia en Guatemala. Con el descubrimiento de

importantes yacimientos de metales de uso industrial y de metales preciosos y

su gradual cotización al alza en los mercados internacionales, el interés por la

explotación de minas y yacimientos ha ido cobrando mayor interés y relevancia

en la actividad económica e industrial del país.

i. Las disposiciones constitucionales: algunos derechos y principios universales. Fundamentos de la Supremacía

Constitucional.

Analizamos a continuación algunos de los derechos fundamentales

consagrados en la Constitución Política de la República de Guatemala que

consideramos pueden tener relación con el objeto del presente trabajo

investigativo.

Cabe recordar acá que la Constitución Política de la República es la ley

suprema y fundamental de la nación. Por tanto, todas las demás leyes,

reglamentos y disposiciones emitidas deben serlo conforme a las disposiciones

de ésta y nunca en contravención de sus disposiciones específicas o del espíritu

que la inspira. En este sentido, el artículo 44 de la propia Constitución expresa

55

que serán nulas ipso iure76 las leyes y las disposiciones gubernativas o de

cualquier otro orden que disminuyan, restrinjan o tergiversen los derechos que la

Constitución Garantiza77. Por lo tanto, toda norma positiva promulgada en el país

debe hacerse con arreglo a las disposiciones de la Constitución y bajo ningún

concepto en contradicción a las mismas. El artículo 175 de la propia Constitución

categóricamente establece que ninguna ley podrá contrariar las disposiciones de

la Constitución. Las leyes que violen o tergiversen los mandatos constitucionales

son nulas ipso iure.

1. Disposiciones en torno al Derecho de igualdad.

La Ley Suprema de Guatemala reconoce el derecho a la igualdad y la

sucesiva legislación ordinaria contenida en los distintos cuerpos legales respeta

y desarrolla, generalmente, ese derecho y principio. En términos generales el

derecho de igualdad implica el reconocimiento de una misma dignidad (que se

funda en el hecho de compartir una naturaleza humana común) en todas las

personas por solo hecho de serlo, sin distinción de ningún tipo. Es decir que el

derecho de igualdad se basa en el hecho de que se compartan calidades

esenciales idénticas, aún y cuando haya diferencias entre los individuos por

razón de cuestiones accesorias. Las cuestiones accesorias aportan a la calidad

de la persona, o en éste caso, al status jurídico de la sociedad accionada, pero

no la definen en sí misma. Puesto en términos un poco más filosóficos podemos

decir que el derecho de igualdad implica las mismas condiciones y trato para

quienes comparten una misma esencia, sin importar los accidentes que puedan

afectar a los individuos de esa especie.

Se trata por tanto de un punto de partida básico sobre el que se funda

buena parte de la vida jurídica de una nación. El derecho de la persona y

consiguiente obligación del Estado y de las demás personas que lo habitan a ser

tratado igual que sus semejantes. Uno de los principales vicios que atacan el

76 De pleno derecho. 77 Cfr. Artículo 9 de la Ley del Organismo Judicial.

56

principio de igualdad es el caso de la discriminación. La discriminación consiste

precisamente, y refiriéndonos a la explicación del párrafo anterior, en valorar

más en una persona o institución las cuestiones accesorias que las esenciales.

En dar un valor mayor del que realmente tiene a un hecho que no afecta ni altera

la naturaleza humana y por tanto la dignidad del individuo. Así por ejemplo, la

discriminación por motivos de raza, género, credo o cualquiera otro semejante

suponen una sobrevaloración de un aspecto secundario en la persona (que no

por ello eventualmente de mucha importancia) hasta el punto en que el valor del

hecho de ser persona78 se ve reducido o suprimido.

Sin embargo el derecho de igualdad no abarca solamente el campo de la

discriminación. Se encuentran en la teoría muchas formulaciones del principio y

descripciones de su contenido. Siendo que el presente trabajo no trata sobre el

principio de igualdad específicamente no nos detendremos a su análisis

exhaustivo en estas líneas. Nos limitaremos a apuntar que el derecho de

igualdad no es un derecho absoluto, aunque sí de aplicación universal, en el

sentido de que no puede pretenderse la total, completa y absoluta igualdad entre

los individuos. Un ejemplo extremo podría ser el de un individuo condenado a

una pena por un determinado delito. Podría él alegar la falta de igualdad

respecto las demás personas que pueden tomar un paseo dominical libremente.

En términos absolutos, el reo tendría razón, sin embargo no es así. El principio y

derecho de igualdad se refiere a que todos los individuos que se encuentran en

igualdad esencial de circunstancias deben ser tratados de la misma manera. En

otros términos, todas las personas que se encuentren sobre la misma plataforma

jurídica deben recibir el mismo trato por parte de la ley, del Estado y de sus

semejantes. En palabras de Cabanellas de Torres, se refiere a un trato uniforme

en situaciones similares79. Hacemos especial énfasis en el tema de las

situaciones similares porque sobre ese punto radica, muchas veces, la distinción

entre violentar o no el derecho de igualdad.

78 Que es el fundamento de su dignidad y no se determina por cuestiones accesorias sino que es anejo a la persona. 79 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Op. Cit. Página 194.

57

Si bien es cierto que todas las personas son iguales en dignidad y

derechos, también es cierto que esa igualdad puede verse afectada por

circunstancias que atenúan las condiciones. Volviendo a la terminología

filosófica y antropológica, los accidentes no determinan, modifican o alteran la

esencia, pero sí la afectan. Esa misma teoría se traslada al mundo del derecho

en el sentido de que se contempla una serie de circunstancias que, sin restar o

agregar a la naturaleza humana o la dignidad de las personas, modifica el modo

en que se puede gozar de tales derechos. Volvemos nuevamente al ejemplo del

reo que ha incurrido por sus actos en una situación jurídica distinta de la de sus

semejantes y que, por tanto se encuentra en circunstancias distintas que exigen

un trato distinto. No por ello se está violentando el derecho de igualdad.

Sin embargo, aún cuando las condiciones han cambiado, el derecho de

igualdad mantiene su vigencia y aplicación. Decíamos que se trata de un trato

uniforme en igualdad o similitud de circunstancias. Pues en este caso, para

observar el principio de igualdad, todos los reos (es decir, sujetos que comparten

la misma condición de seres humanos con igual dignidad pero que han incurrido

en actividades castigadas por la ley y han visto, como consecuencia de esos

actos, sus circunstancias jurídicas modificadas) deben ser tratados por igual. Es

decir que todas las personas que se encuentran en una misma plataforma

jurídica son iguales y deben ser tratadas como tales respecto de las demás

personas que se encuentran en esas mismas circunstancias.

En la legislación guatemalteca este derecho de igualdad es uno de los

pilares sobre los que se asienta todo el ordenamiento jurídico. Tan es así, que el

legislador constituyente quiso dejarlo expresamente grabado en la exposición

de motivos de la Constitución Política actual en los siguientes términos: …al

Estado, como responsable de la promoción del bien común, de la consolidación

del régimen de legalidad, seguridad, justicia, igualdad, libertad y paz… Más

adelante, el principio y derecho de igualdad quedó plasmado en la legislación

positiva constitucional en el artículo 5, el cual expresa que en Guatemala todos

los seres humanos son libres e iguales en dignidad y derechos. El hombre y la

mujer, cualquiera que sea su estado civil, tienen iguales oportunidades y

58

responsabilidades. Ninguna persona puede ser sometida a servidumbre ni a otra

condición que menoscabe su dignidad. Los seres humanos deben guardar

conducta fraternal entre sí.

Para concluir con este breve análisis sobre el derecho de igualdad, nos

tomamos unas líneas para describir una rama del mismo que se conoce como el

derecho de igualdad ante la ley. Este derecho queda también plasmado en el

artículo constitucional arriba citado y se refiere básicamente al hecho de que,

frente a la ley, todas las personas deben recibir el mismo trato habida cuenta de

que tienen la misma dignidad. Este principio se refiere tanto al ejercicio de los

derechos sustantivos de la persona como a los derechos adjetivos.

Recordando un poco la teoría general del derecho encontramos el

concepto de universalidad de la ley80. La ley es, por definición, de aplicación

general puesto que lo contrario implica precisamente su opuesto: el privilegio81.

En esa medida de universalidad, todos los individuos sometidos a esa ley son

equiparados por el derecho positivo (en reconocimiento de lo que la naturaleza

humana dicta) y como consecuencia gozan de los mismos derechos y

obligaciones. En un ámbito más estrictamente procesal (y como una introducción

al siguiente apartado del presente trabajo de investigación), se refiere a que las

partes que intervienen en un proceso, cualquiera que sea su posición, tienen las

mismas oportunidades de ejercer sus respectivos derechos dentro del juicio de

que se trate y de acuerdo con lo que la ley exige para el efecto. En términos de

Cabanellas de Torres se trata de un principio esencial en la tramitación de los

juicios, cualquiera que sea su índole, según el cual las partes que intervienen en

el proceso, ya sea como demandante o demandada, ya sea como acusada o

acusadora, tienen idéntica posición y las mismas facultades para ejercer sus

80 Así lo reconoce la Ley del Organismo Judicial de Guatemala en su artículo 5, que literalmente dice: el imperio de la ley se extiende a toda persona, nacional o extranjera, residente o en tránsito, salvo las disposiciones del derecho internacional aceptadas por Guatemala, así como a todo el territorio de la República, el cual comprende el suelo, el subsuelo, la zona marítima terrestre, la plataforma continental, la zona de influencia económica y el espacio aéreo, tales como los define las leyes y el derecho internacional. 81 Derivado de los vocablos latinos privata lex que significan ley privada. De aplicación particular.

59

respectivos derechos. Un trato desigual impedirá una justa solución y llevaría a

la nulidad de las actuaciones82.

2. Disposiciones en torno al derecho de defensa.

El derecho de defensa quedó plasmado en el artículo 12 de la

Constitución Política de la República de Guatemala al establecer que la defensa

de la persona y sus derechos son inviolables. Nadie podrá ser condenado, ni

privado de sus derechos, sin haber sido citado, oído y vencido en proceso legal

ante juez o tribunal competente y preestablecido. Ninguna persona puede ser

juzgada por Tribunales Especiales o secretos, ni por procedimientos que no

estén preestablecidos legalmente.

Como apuntamos anteriormente, podríamos calificar el derecho de

defensa como una consecuencia del derecho de igualdad o al menos encontrar

en su origen los mismos conceptos y valoraciones que aquel. Fundamentados

en el hecho de que todas las personas tienen la misma dignidad y merecen un

trato acorde se explica el hecho de que los derechos de las mismas deben

respetarse siempre y en todo momento. Dentro de un juicio que sirve para dirimir

una controversia de derechos del género que fuere, no se admite excepción

alguna o, en términos del texto legal, la defensa de la persona y sus derechos

son inviolables.

Se cierra por tanto la puerta a la arbitrariedad y a la privación de la

posibilidad de ejercer, defender o reclamar los derechos que se considere tener

por la vía legal preestablecida. No implica el derecho de defensa el dar razón a

todas las pretensiones que se hacen valer en juicio, sino permitir la libre

participación de las personas en defensa de sus derechos, ya sea de forma

activa o pasiva, en los juicios destinados al restablecimiento de los derechos que

hubieren sido violentados.

82 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Op. Cit. Página 194.

60

3. Disposiciones en torno al derecho al debido proceso.

El derecho al debido proceso se refiere al cabal cumplimiento de lo que la

ley manda para dirimir controversias en todo proceso. Abarca también el

asegurar que la persona pueda hacer uso de todos los medios legales a su

alcance para defender sus derechos y que sus argumentos sean efectivamente

oídos por el juez para su posterior valoración. En Guatemala, nadie podrá ser

condenado, ni privado de sus derechos, sin haber sido citado, oído y vencido en

proceso legal ante juez o tribunal competente y preestablecido. Ninguna persona

puede ser juzgada por Tribunales Especiales o secretos, ni por procedimientos

que no estén preestablecidos legalmente83.

Esta disposición abarca la posibilidad de ser parte activa en un juicio, de

la índole que fuere, del uso de todos los medio de defensa que la ley pone a

disposición de las partes y de la posibilidad de recurrir cualquier resolución

emitida en agravio de derechos en la forma, tiempo y modo en que la ley lo

dispone. Abarca también, como hemos apuntado anteriormente la absoluta

necesidad de ser citado oído y vencido en proceso legal ante juez o tribunal

competente y preestablecido. Es decir, que para que una persona, individual o

jurídica, sea sujeto pasivo de un fallo o sentencia derivado de un proceso de la

índole que fuere, ésta debe haber sido citada, oída y vencida. La falta de uno de

estos elementos supone un vicio insubsanable en el proceso que va en

desmedro del valor jurídico del fallo emitido.

Para terminar, citamos el artículo 16 de la Ley del Organismo Judicial que

literalmente establece que es inviolable la defensa de la persona y sus derechos.

Ninguno puede ser juzgado por comisión o por tribunales especiales. Nadie

podrá ser condenado ni privado de sus derechos sin haber sido citado, oído y

vencido en proceso legal seguido ante juez o tribunal competente y

preestablecido, en el que se observen las formalidades y garantías esenciales

del mismo; y tampoco podrá ser afectado temporalmente en sus derechos, sino

en virtud de procedimiento que reúna los mismos requisitos

83 Cfr. Constitución Política de la República de Guatemala. Artículo 12.

61

ii. La Interpretación de las Normas Jurídicas.

Analizamos ahora un tema de suma relevancia en nuestro estudio. Las

normas jurídicas Consideramos oportuno partir desde los conceptos básicos en

torno a una norma jurídica. La norma jurídica formal tiene su origen la

elaboración humana. Es decir que es fruto de raciocinios que, motivados por una

determinada finalidad que se persigue, buscan formular positivamente la

regulación de una determinada conducta. En los estados organizados

democráticamente, como es el caso de Guatemala, ésas normas vienen como

consecuencia de la convención social que se da en los órganos legislativos

representantes de la soberanía del pueblo. Nos permitimos transcribir

literalmente aquí, por la claridad que nos aporta, que las normas del Derecho

positivo son instrumentos prácticos, elaborados y construidos por los hombres

para que, mediante su manejo, produzcan en la realidad social unos ciertos

efectos, precisamente el cumplimiento de los propósitos concebidos que

inspiraron la elaboración de tales normas84.

El caso es que las normas jurídicas pueden estar o no conforme a una

serie de criterios que distinguen lo bueno de lo malo, lo justo de lo injusto. De

más está aclarar que no siempre lo legal se identifica con lo justo ni viceversa.

Cabe recordar que, al ser resultado del intelecto humano, aún cuando

amparadas en la naturaleza humana y las exigencias del derecho natural, las

normas jurídicas positivas pueden adolecer de vicios que no corresponden con

los valores de la justicia o no sirven como medio eficaz para la realización del fin

que el legislador pretende.

En algunos casos incluso puede darse que la elaboración formal de la

norma jurídica positiva es en sí misma oscura, contradictoria o se presta a

diversas interpretaciones. Es aquí cuando cobra importancia la interpretación de

las normas jurídicas. El maestro Recasens Siches apunta que sin interpretación,

84 RECASENS SICHES, Luis. Introducción al Estudio del Derecho. Cuarta Edición. Editorial Porrúa, SA, México, 1977. Página 212.

62

no hay en absoluto ninguna posibilidad de que exista el hecho ni funcione en la

práctica ningún orden jurídico85. De allí la necesidad de que en todo

ordenamiento jurídico se establezcan claramente las reglas de interpretación de

la ley.

En Guatemala, las normas de interpretación de la ley vienen dadas por el

artículo 10 de la Ley del Organismo Judicial86. El texto del artículo literalmente

establece que las normas se interpretarán conforme a su texto según el sentido

propio de sus palabras, a su contexto y de acuerdo con las disposiciones

constitucionales. Cuando una ley es clara, no se desatenderá su tenor literal con

el pretexto de consultar su espíritu. El conjunto de una ley servirá para ilustrar el

contenido de cada una de sus partes, pero los pasajes de la misma se podrán

aclarar atendiendo al orden siguiente: a) a la finalidad y espíritu de la misma; b)

a la historia fidedigna de su institución; c) a las disposiciones de otras leyes

sobre casos o situaciones análogas; d) al modo que parezca más conforme a la

equidad y a los principios generales del derecho.

Así las cosas, queda en definitiva claro cuál es el iter interpretativo para

comprender el sentido y valor de una norma jurídica en los casos en que sea

necesario o no se desprenda clara e inequívocamente de su contenido.

Ponemos de relieve, por ahora, el especial valor que la ley otorga al mero texto

legal, poniéndolo como primer criterio de interpretación. Tal es el valor que la

legislación guatemalteca otorga al texto legal que incluso establece que si una

ley es clara en cuanto a su regulación, no se desatenderá su tenor literal con el

pretexto de consultar su espíritu.

85 Ídem. Página 210. 86 Cabe recordar que, a tenor de lo establecido por el artículo 1 de la propia Ley del Organismo Judicial, los preceptos fundamentales de ésta ley son las normas generales de aplicación, interpretación e integración del ordenamiento guatemalteco.

63

iii. El contenido de los artículos 41 inciso B y 46 de la Ley de Minería y su concordancia con las disposiciones constitucionales descritas.

Pasamos ahora a analizar el contenido de los artículos 41 inciso B y 46

de la ley de minería con el objeto de determinar su concordancia con las

disposiciones constitucionales recién tratadas.

En primer lugar encontramos que al definir los requisitos para la solicitud

de un derecho minero, el artículo 41de la Ley de Minería establece una serie de

requisitos formales para la admisión a trámite de la solicitud. Así, establece que

toda solicitud debe ser presentada ante la Dirección en original y una copia del

memorial y sus anexos y deberá ajustarse a los requisitos generales

siguientes:… En su inciso B, el referido artículo establece como requisito que si

se trata de personas jurídicas, además de los datos establecidos en el inciso

anterior, testimonio o copia legalizada de la escritura de constitución de la

sociedad inscrita, en forma provisional o definitiva, en el Registro Mercantil

General de la República. Para que se admita la solicitud a un derecho minero de

una sociedad, las acciones de ésta, deben ser únicamente nominativas.

En principio, este artículo no presenta mayor polémica. Se trata

simplemente de una enumeración de requisitos para la solicitud de un derecho

minero. Así, cuando una persona, sea individual o jurídica, desea presentar

solicitud de licencia de explotación minera, debe cumplir en su solicitud con

todos los derechos enumerados en este artículo.

Siempre que se trate de solicitudes mineras nuevas, el contenido de éste

artículo, en nuestra opinión, no entra en conflicto con las disposiciones

constitucionales descritas. Volviendo un poco a lo apuntado sobre el principio de

igualdad, no supone una violación al derecho el hecho de que a todos aquellos

que se encuentren en una misma situación jurídica se les exijan los mismos

requisitos. Esto es, que para poder optar a un derecho minero todas las

personas jurídicas cuyo capital social esté representado por acciones, deberán

haber emitido acciones nominativas como requisito para presentar la solicitud y

64

que ésta sea admitida para su trámite. Hasta aquí todo bien, sin que haya, en

nuestra opinión, conflicto alguno.

Sin embargo, el artículo 46 de la propia Ley de Minería establece que

quien se creyere perjudicado por la solicitud de un derecho minero podrá

oponerse al otorgamiento del mismo, formalizando su oposición ante la

Dirección, en cualquier momento antes de que se dicte la resolución de

otorgamiento. El oponente, expresará los hechos en que fundamenta su

oposición, las razones de derecho que le asisten, los medios de prueba

respectivos y la petición concreta, conforme a las literales a), b), c), k) y 1) del

artículo cuarenta y uno de la presente Ley. Si el oponente no cumple con todos

los requisitos, se le señalará un previo por el plazo de diez días para que cumpla

con lo establecido bajo apercibimiento de no darle trámite a la gestión.

Es aquí donde se da lugar al conflicto objeto del presente trabajo de

investigación; con la disposición del artículo 46 de la Ley de Minería en el

sentido de que cualquier oposición a la solicitud de un derecho minero podrá

hacerse, cuando el sujeto fuera una sociedad accionada, únicamente por las

sociedades accionadas cuyo capital social esté representado por acciones

nominativas y que, por tanto, es violatoria de los derechos de igualdad, defensa

y debido proceso arriba tratados. Podemos pensar en el hipotético caso de un

tercero cuya actividad comercial no tenga absolutamente nada que ver con la

actividad minera pero a quien la concesión de un derecho de éste tipo le

representa daños y perjuicios. Este sujeto está privado de la posibilidad de poder

ejercer sus derechos por la sencilla razón de que las acciones de su sociedad

fueron emitidas, con arreglo a la ley, al portador.

Es decir, que una entidad accionada de carácter mercantil, organizada

con perfecto arreglo a la ley pero que ha emitido sus acciones al portador, a

quien la concesión de un derecho minero podría afectarle y causarle

eventualmente algún daño o perjuicio, se ve privada de su posibilidad de

defensa. Los argumentos que exponga como motivo de su oposición no

entrarían a ser siquiera valorados habida cuenta de que la oposición, por no

cumplir, por mandato del artículo 46 de la Ley de Minería, con el contenido

65

íntegro del artículo 41 inciso b, no podría ser siquiera admitida para su trámite.

Se daría entonces una flagrante violación al derecho constitucional de defensa,

debido proceso e igualdad.

En su momento estudiamos que la ley de constitución de sociedades no

exige para el ejercicio específico de algún derecho el ser constituida de una u

otra forma, ni tampoco establece como limitante de ningún género el hecho de

organizarse bajo una u otra forma mercantil. Surge aquí un elemento de gran

valor para nuestro análisis87: la aplicación de leyes en el tiempo. El Código de

Comercio de Guatemala fue promulgado en 1970, la ley de Minería en 1997.

Ateniéndonos en primer lugar al principio constitucional de irretroactividad de la

leyes88 y a las normas de aplicación en el tiempo que contempla la Ley del

Organismo Judicial89, concluimos que una norma jurídica promulgada con

posterioridad no puede venir a modificar los derechos adquiridos con

anterioridad90. Así las cosas, una sociedad anónima o en comandita por

acciones cuyo capital social esté representado por acciones al portador no

podría ser privada del derecho a oponerse a la solicitud de un derecho minero

sobre la base de que sus acciones sean al portador y no nominativas. Esto como

consecuencia de que su organización mercantil fue hecha con base en

disposiciones legales previas y vigentes en el momento de su constitución que la

autorizaban para organizarse bajo esa determinada forma mercantil sin ningún

tipo de limitaciones.

Si, como consecuencia de esa opción hecha con perfecto arreglo a la ley

y en observancia de todas las disposiciones legales vigentes, se le niega la

posibilidad de defender sus derechos a través de la oposición a una solicitud de

derecho minero se están violentado los principios e igualdad, debidos proceso y

defensa. En ese sentido, las referidas disposiciones de la Ley de Minería pueden

87 Igualmente resulta de gran valor las modificaciones introducidas por la reciente Ley de Extinción de Dominio, a lo que dedicaremos unas líneas más adelante. 88 Cfr. Artículo 15 de la Constitución Política de la República de Guatemala. 89 Cfr. Artículo 36 de la Ley del Organismo Judicial. 90 Al respecto, el inciso f) de la Ley del Organismo Judicial apunta que la posición jurídica constituida bajo una ley anterior, se conserva bajo el imperio de otra posterior.

66

ser violatorias de los derechos constitucionales fundamentales de igualdad,

debido proceso y defensa.

El derecho de igualdad, porque se trata disparmente a las sociedades

anónimas o en comandita por acciones que puedan verse afectadas por la

concesión de un derecho minero discriminándoselas en función de si sus

acciones han sido emitidas al portador o en forma nominativa. En función de esa

discriminación se otorga a las sociedades que hayan emitido sus acciones en

forma nominativa la posibilidad de oponerse a la solicitud de un derecho minero

que podría afectar el goce de sus derechos. Mientras que a las sociedades que

hubieran emitido acciones al portador se les priva arbitrariamente de la

posibilidad de defender sus derechos oponiéndose a la solicitud de un derecho

minero que pudiera afectarles.

El derecho al debido proceso porque no se les permite el ser citados,

oídos y vencidos ante juez competente sino que simplemente se les niega el

acceso al proceso. La ley establece que no serán admitidas para su trámite las

solicitudes que no cumplan con los requisitos enumerados por el propio artículo

41, por lo que estamos frente a un clarísimo caso de violación del derecho al

debido proceso. Si se niega a una de las partes la posibilidad de ser oído dentro

de un determinado proceso, se está violentado flagrantemente el principio del

debido proceso.

Finalmente, el derecho de defensa puesto que se les niega la posibilidad

de hacer valer sus derechos y de exponer sus puntos simplemente negándose

para su trámite cualquier petición o reclamación que pudieran formular. Por lo

tanto, los argumentos que pudieran esgrimir en defensa de sus derechos no

llegan siquiera a ser conocidos y valorados. Más bien las oposiciones

presentadas no son admitidas para su trámite quedando la sociedad con

acciones al portador en estado de indefensión.

Subrayamos el ya señalado hecho de que la posible inconstitucionalidad

no radica en el requisito de que una sociedad accionada podrá optar a un

derecho minero solamente cuando sus acciones hayan sido emitidas en forma

67

nominativa91. Esto no supone discriminación alguna a pesar de que implica una

exigencia de organizar las sociedades que deseen participar en actividades

mineras de una forma determinada. Sin embargo, al pretender que para poder

hacer valer una oposición a una solicitud hecha por un tercero sobre un derecho

minero, las sociedades accionadas que se consideren perjudicadas podrán

presentar su oposición y ésta será admitida para su trámite únicamente si sus

acciones han sido emitidas en forma nominativa (artículo 46 de la Ley de

Minería), se está violentando derechos y principios constitucionales.

Consultando la exposición de motivos del decreto 48-97 del Congreso de

la República de Guatemala que dio lugar a la Ley de Minería, encontramos que

la motivación fundamental de la misma es que en la práctica los resultados que

ha producido el Decreto número 41-93 del Congreso de la República (Ley de

Minería) son negativos92. En primer lugar se consideró que la legislación minera

vigente en la época resultaba ineficaz y alejada de la realidad minera de nuestro

país93. Por un lado se confederaba como fundamento a la emisión de la nueva

ley, que la anterior carece de flexibilidad y no se ajusta a los nuevos métodos y

técnicas de la industria minera internacional94.

Con el proyecto de la nueva Ley de Minería, se trata de modernizar la

legislación minera, y así estimular la inversión nacional y extranjera en ese

sector. También se pretende que los trámites sean breves y sencillos, así como

ágiles y efectivos95. Además, en el inciso tercero de la referida exposición de

motivos se dice que la anterior Ley de Minería tenía rasgos de ambigüedad por

lo que se prestaba a una mala interpretación y aplicación de los conceptos en

ella contenidos, lo que generaba tardanza en los trámites sobre derechos

mineros.

91 Artículo 41 de la Ley de Minería de Guatemala. 92 Exposición de Motivos del Decreto 48-97 del Congreso de la República, inciso número 2. 93 Ídem. 94 Ídem. 95 Ídem.

68

El inciso 4 de la misma exposición de motivos relaciona que uno de los

desincentivos para la inversión es el hecho de que la ley exige como requisito

los permisos de los propietarios y poseedores de los terrenos afectos, siendo

Guatemala el único país latinoamericano que contempla este requisito; además

está el elevado monto de las regalías a pagar las cuales su tendencia es a

desaparecer en los países de tradición minera.

A continuación, la exposición de motivos señala los beneficios que se

espera conseguir con la promulgación del decreto, entre otros señala:

La tecnificación y aumento en la producción de la actividad minera

y su consecuente impacto en la economía nacional.

Incentivo a inversionistas nacionales y extranjeros a través de la

reducción de regalías a pagar al estado como consecuencia de la

explotación minera.

Agilización de trámites burocráticos de solicitudes de derechos

mineros.

Finalmente dedica unos párrafos a tratar el tema del requisito legal, en

ese momento vigente, de la mediación de autorización del propietario o

poseedor de la tierra para la explotación de los minerales que se encuentran en

el subsuelo. Ese requisito se considera inconstitucional puesto que condiciona la

explotación de bienes propiedad del estado a la voluntad de un particular,

pasando por encima del principio consagrado en el artículo 44 de la Constitución

Política de la República de que el interés social prevalece sobre el interés

particular. Además se considera que ese mismo requisito va flagrantemente en

contra de lo dispuesto por los artículos 121 inciso E) y 125 de la propia

Constitución.

Sin embargo, aunque todo esto es muy interesante y enriquecedor, del

análisis de la exposición de motivos de la Ley de Minería no se puede sacar

conclusiones claras en cuanto a la motivación del contenido de los artículo 41 y

46 de la misma.

Con el afán de profundizar aún más en la investigación realizada,

consultamos los libros de actas de sesiones del Congreso de las fechas en que

69

se tramitó la aprobación de la Ley de Minería con la intención de encontrar en

las discusiones hechas por los señores diputados un motivo o fundamentación

clara con respecto a los referidos artículos.

Como fruto de esa investigación se determinó que el Decreto 48-97 del

Congreso de la República fue pasado en tres lecturas al pleno. La primera

lectura se dio en la sesión ordinaria número cero treinta y seis (036) de fecha

veinticuatro de abril de mil novecientos noventa y siete y se trató sobre la misma

en el punto seis. En ese primer debate se decretó la aprobación de la Ley de

Minería propuesta por la Comisión de Energía y Minas del Congreso y se

reservó para trámite siguiente, dándosele un dictamen favorable.

La segunda lectura fue hecha en la sesión ordinaria número cero treinta y

siete (037) de fecha veintinueve de abril de mil novecientos noventa y siete en

el punto nueve de la misma. La misma fue aprobada y reservada para su trámite

siguiente. En el acta de la sesión se lee que la señora Presidente del Congreso

de la república, Licenciada Arabella Castro Quiñones abre a discusión el punto y

seguidamente, luego de comprobar que no hay discusión, el proyecto de ley se

reserva para su trámite. Únicamente se hace constar que el diputado Carlos

Suárez defiende la ley con los argumentos de modernización del proceso

minero, la atracción de inversión, la agilización de la tramitación de licencias y la

formalización de la actividad minera. Es interesante el hecho de que la segunda

lectura de la Ley de Minería en el Congreso fue puesta en la agenda de las

sesión del día inmediatamente después del primer debate sobre el Presupuesto

General de Ingresos y Egresos del Estado para ese año.

La tercera lectura de la Ley se da en la sesión ordinaria número cero

cuarenta y cuatro (044) de fecha quince de mayo de mil novecientos noventa y

siete. Sobre la Ley de Minería se trató en el punto ocho de la referida sesión en

la que intervienen los diputados Crespo Villegas, Klee Orellana y Morales Véliz.

En ella se da una discusión accesoria por parte de los diputados en cuanto al

orden de los puntos a tratar en la sesión. Luego de darse la tercera lectura, el

secretario Salazar Mirón pregunta al pleno si se encuentra suficientemente

70

discutido96 en su tercer debate el proyecto leído por la Secretaria. Ante los

signos afirmativos de los congresistas y habiendo mayoría, así se considera.

Acto seguido se pregunta al pleno si se aprueba el proyecto de Ley de Minería y

nuevamente, ante los signos afirmativos y mediando la mayoría requerida,

queda aprobado. Luego interviene la señora Presidenta del Congreso en el

sentido de que habiéndose manifestado duda, se solicita a los señores

diputados que votaron a favor se pongan de pie. Interviene el señor Secretario

Salazar Mirón diciendo que en un quórum de sesenta representantes, cuarenta y

cinco votaron a favor; por lo tanto, se ratifica su aprobación en su tercer debate.

Finalmente, en la sesión extraordinaria E cero seis (E06) de fecha once

de junio de mil novecientos noventa y siete se hace la discusión por artículos de

la Ley de Minería. En la parte que interesa al objeto de estudio de la presente

investigación encontramos que al discutirse el artículo que quedó finalmente

identificado con el número 41 se propuesto una enmienda por sustitución parcial

al inciso g del mismo en el sentido de agregar a quienes ejercen la profesión de

ingeniero minero dentro la enumeración de personas autorizadas. La enmienda

es sometida a votación y, por mayoría, queda aprobada. También el artículo 46

de la Ley de Minería fue objeto de discusión por parte de los señores diputados

y se propuesto la enmienda por sustitución parcial en la que se pretendía

sustituir las literales a), b), h) e i) por la frase las literales a), b), c), k) y l) que es

como finalmente, mediando la mayoría requerida, fue aprobado.

Como se ve, el articulado de la Ley de Minería no fue objeto una

significativa discusión en el Congreso y particularmente los artículos 41 inciso B

y 46 en lo que se refiere a nuestra investigación. Más bien podría tratarse de un

caso en el que la falta de atención prestada por los señores diputados al detalle

que da lugar a la controversia que exponemos en el presente trabajo de

investigación hace que se incurra en la posible inconstitucionalidad que

trataremos más adelante.

96 De hecho, como se ha podido ver hasta ahora en el curso de las sesiones del Congreso referidas el proyecto de ley no ha sido nada discutido.

71

Queda aún por tratar el tema de la interpretación de las normas jurídicas.

Hemos establecido ya que el artículo 10 de la Ley del Organismo Judicial fija los

criterios de interpretación de las leyes. A tenor de lo que el referido artículo

establece, tanto el artículo 4197 como el artículo 46 de la Ley de Minería, al

tratarse el primero de una mera formulación de requisitos formales para la

solicitud de derechos mineros; y el segundo de una referencia al primero para

los casos en que un tercero considere necesario oponerse a la solicitud de un

derecho minero, están formulados en forma clara e inequívoca. Es decir que de

su texto no se deriva equívoco alguno o posibilidad de varias interpretaciones.

Por el contrario, se trata de enumeraciones taxativas hechas en forma clara y

precisa que no admiten lugar a confusión. Por tanto, y a tenor del principio

consagrado en el referido artículo de la Ley del Organismo Judicial de que

cuando una ley es clara, no se desatenderá su tenor literal con el pretexto de

consultar su espíritu, nos vemos forzados a concluir que el artículo 46 de la Ley

de Minería efectivamente exige que todas las sociedades accionadas que

pretendan oponerse a una solicitud de derecho minero podrán hacerlo siempre y

cuando sus acciones hubieran sido emitidas en forma nominativa.

Resulta interesante tratar aquí sobre la opinión que en el Departamento

Jurídico del Ministerio de Energía y Minas nos fue compartida. En la plática

sostenida con la Licenciada Arandi-Klee comentaba ella que a la fecha no se ha

presentado una oposición por parte de una sociedad accionada que tenga

acciones al portador. Más bien las sociedades que suelen oponerse a las

solicitudes de derechos mineros nuevos98 son sociedades que se dedican a

alguna actividad minera y que, por tanto, están organizadas con arreglo a lo

prescrito por el artículo 41 de la Ley de Minería.

Al ser consultada sobre el modo en que, a su juicio puesto que no está

autorizada para opinar oficialmente en nombre del Ministerio, se procedería en la

eventualidad de que se presentara una oposición a un derecho minero por parte

97 En totalidad y particularmente su inciso B. 98 Aunque si bien es cierto las oposiciones, en directa proporción a la cantidad de licencias que actualmente se extienden, no son muy numerosas, la Licenciada recuerda únicamente un caso en los varios años que tiene de trabajar para la institución.

72

de una sociedad con acciones al portador y teniendo en cuenta las referidas

limitaciones que para hacerlo plantean los artículo 46 y 41 inciso B de la Ley de

Minería, la Licenciada expuso que consideraba que sería admitida para su

trámite puesto que si la actividad a que se dedica no es la minera, no tiene por

qué acogerse a las prescripciones que para éstas aplican.

Aunque compartimos en esto último el comentario de la Licenciada

Arandi-Klee, es nuestra opinión que, si bien es cierto y perfectamente lógico que

a una sociedad dedicada a un giro distinto del minero no se le puede exigir que

cumpla con los requisitos establecidos para quienes se dedican a la explotación

de suelos, esto no coincide con lo que el texto de la ley establece. La ley es

clara y taxativa en sus requisitos y prescripciones y aún cuando se tenga la

voluntad y disposición de actuar conforme a derecho, no se puede ir

discrecionalmente en contra de la ley, sino que es preciso utilizar los medios

legales que están a la mano para asegurar la salvaguarda de los derechos.

Si lo analizamos desde la perspectiva del solicitante del derecho minero y

que es parta pasiva en la oposición presentada, encontramos que muy

probablemente uno de los argumentos que presentará en su defensa es que la

parte activa de la oposición es una sociedad accionada que representa su

capital social con acciones al portador y que, por tanto, a tenor de lo establecido

por el artículo 46 de la Ley de Minería, la oposición no puede ser admitida para

su trámite. Y tendrá legalmente toda la razón del mundo.

1. La constitucionalidad de las normas jurídicas y su necesaria armonía con las disposiciones constitucionales.

Ya hemos estudiado algunas de las normas constitucionales y de carácter

ordinario que se expresan en la línea de subrayar la supremacía constitucional y

el necesario arreglo de las leyes de carácter jerárquico inferior a las

disposiciones de la propia Constitución. Recasens Siches al hablar de la

73

jerarquía formal de las normas apunta que La Constitución tiene un rango

superior a la ley; la ley tiene un rango superior a los reglamentos; la

Constitución, las leyes y los reglamentos tienen rangos superiores a las normas

establecidas en los contratos; las normas individualizadas (de la sentencia

judicial y de la resolución administrativa) tienen una categoría formal inferior a

las leyes y a los reglamentos; y el extremo último se encuentra representado por

la acción ejecutiva de los agentes de la autoridad.99

Estamos pues frente a la jerarquización de las leyes que se usa en los

modernos estados constitucionalistas. En estos estados, como es el caso de

Guatemala, las leyes, normas y disposiciones positivas se dictan, desde su más

bajo rango, de conformidad con lo que establece la ley superior. Así hasta llegar

a la constitución que es la base y fundamento de todas las leyes vigentes. La

Constitución encuentra su fundamento en la voluntad del Pueblo, representado

por los legisladores Constituyentes y es una manifestación de la soberanía y

libre determinación de los pueblos.

Sobre esta base, la Constitución Política de la República de Guatemala

contiene y muchas de las leyes vigentes contienen regulaciones sobre esta

materia. Así encontramos los ya transcritos artículos 44 y 175 de la Constitución

Política de la República que tacha de nulas de pleno derecho todas las

disposiciones que contravengan el contenido o espíritu de la Constitución. En el

mismo sentido, el artículo 204 de la Constitución al hablar de las condiciones

esenciales de la administración de justicia, fija el mandato de que los tribunales

de justicia en toda resolución o sentencia observarán obligadamente el principio

de que la Constitución de la República prevalece sobre cualquier ley o tratado.

También encontramos disposiciones en este sentido en leyes

constitucionales100 y en las leyes ordinarias. Transcribimos la disposición

contenida en la Ley del Organismo Judicial que por su carácter de norma

general de aplicación interpretación e integración del ordenamiento jurídico

99 RECASENS SICHES, Luis, Introducción al Estudio del Derecho. Cuarta Edición, Editorial Porrúa, SA. México, 1977. Página 175. 100 Cfr. Artículo 4 y 114 de la Ley de Amparo, Constitucionalidad y Exhibición Personal.

74

guatemalteco101 encontramos de particular interés: los tribunales observarán

siempre el principio de jerarquía normativa y de supremacía de la Constitución

Política de la República, sobre cualquier ley o tratado, salvo los tratados o

convenciones de derechos humanos, que prevalecen sobre el derecho interno.

Las leyes o tratados prevalecen sobre los reglamentos. Carecen de validez las

disposiciones que contradigan una norma de jerarquía superior102.

2. La inconstitucionalidad de las normas jurídicas.

Pasamos ahora a examinar los supuestos de inconstitucionalidad que con

base en los artículos constitucionales referidos contemplan las leyes. Para ello

utilizaremos como base y fundamento la Ley constitucional de Amparo,

Exhibición Personal y Constitucionalidad. La ley contempla dos posibles modos,

de inconstitucionalidad de las leyes: a saber, la inconstitucionalidad general o en

caso concreto.

i. Inconstitucionalidad general o ipso iure.

1. Principios básicos y regulación en

el derecho guatemalteco.

La inconstitucionalidad general de una ley se da cuando la ley o una parte

de la misma es contradictoria con una o varias disposiciones constitucionales o

al espíritu y principios sobre los que la misma se funda... En términos de

Cabanellas de Torres, la inconstitucionalidad es el quebrantamiento de la letra o

del espíritu de la Constitución por leyes del Parlamento, por decretos-leyes o

actos del gobierno103.

Apuntamos que la inconstitucionalidad puede ser total o parcial según sea

el texto de la ley o resolución total o parcialmente contradictoria a la 101 Cfr. Artículo 1 de la Ley del Organismo Judicial. 102 Cfr. Artículo 9 de la Ley del Organismo Judicial. 103 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo Óp. Cit. Página 201, voz inconstitucionalidad.

75

Constitución. Es decir que la ley atacada de inconstitucionalidad puede ser

completamente contraria a la ley o serlo solo en una de sus partes.

Se dice que se trata de una inconstitucionalidad general por el hecho de

que el daño o vulneración que se genera aplica para todos los individuos afectos

a la misma, no solo a unos pocos que se encuentren en determinada situación o

en el caso en que se ha dado un determinado supuesto que de no darse no

implicaría inconstitucionalidad. La inconstitucionalidad de una ley o resolución

radica en el propio texto de la misma, sin necesidad de individualizar su

aplicación a individuos o casos determinados. Podría ser, por ejemplo, el caso

extremo de que se dictara una ley en la que se adjudicara en propiedad las

aguas marítimas a un particular104. Es decir que se trata de una determinada

ley que con su solo texto contraviene o violenta alguna o algunas disposiciones

consagradas en la Constitución o que son parte del espíritu y principios de la

misma.

El derecho guatemalteco funda la procedencia de la inconstitucionalidad

en los artículos que hemos citado105 y diseminados por la propia Constitución y

las diversas leyes encontramos un marcado sentido de congruencia con las

disposiciones de la Constitución puesto que todas las leyes ordinarias y de

rango jerárquico inferior se promulgan con base y arreglo a ésta. Volveremos

ahora sobre el calificativo que la propia Constitución y las leyes dan a la nulidad

generada en el caso de una norma jurídica contraria a la Constitución. El término

ipso iure (de pleno derecho) indica que la ley que adolece de

inconstitucionalidad general es nula de pleno derecho, es decir que teóricamente

no debería de afectar la vida jurídica del país ni surtir efecto alguno sobre las

personas a las que va dirigida. En otras palabras, la norma jurídica emitida en

violación a la Constitución no es válida ni surte efecto jurídico alguno ni afecta

situaciones jurídicas previas o derechos adquiridos.

En ese sentido, el artículo 115 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal

y de Constitucionalidad establece que serán nulas de pleno derecho las leyes y

104 Cfr. Artículo 121 de la Constitución Política de la República de Guatemala. 105 Artículos 44 y 175 de la Constitución Política de la República de Guatemala.

76

las disposiciones gubernativas o de cualquier otro orden que regulen el ejercicio

de los derechos que la constitución garantiza, si los violan, disminuyen,

restringen o tergiversan. Ninguna ley podrá contrariar las disposiciones de la

Constitución. Las leyes que violen o tergiversen las normas constitucionales son

nulas de pleno derecho.

ii. Inconstitucionalidad en caso concreto.

1. Principios básicos y regulación en

el derecho guatemalteco.

La inconstitucionalidad en caso concreto, por su parte, se da en el

supuesto de que la aplicación de una determinada ley a un cierto caso resulta

perjudicial a los derechos constitucionalmente tutelados de un determinado

sujeto. Es decir, que el texto legal no adolece de inconstitucionalidad por sí

mismo sino hasta que se aplica al caso concreto o se dan unas determinadas

circunstancias que provocan la inconstitucionalidad.

Podría tratarse el caso, por ejemplo, de la fijación legal de una renta

presunta para una determinada persona. Si se aplica el impuesto sobre la renta

tomando como base impositiva el monto de renta que la ley presume y la

realidad es que la persona lejos de renta, ha tenido pérdida, se está frente a un

caso de inconstitucionalidad en caso concreto. Es decir, que la ley no tiene vicio

de inconstitucionalidad por sí misma, puesto que la previsión de una renta

presunta no atenta contra ningún derecho o principio constitucional, sin

embargo, al aplicarlo al caso concreto puede darse efectivamente la

inconstitucionalidad; puesto que el resultado de la aplicación de la norma sería el

cobro de un impuesto sobre la renta basado en una renta inexistente.

No puede confundírsela con la inconstitucionalidad general parcial que

abordamos en el apartado anterior puesto que mientras aquella

inconstitucionalidad se refiere a la inconstitucionalidad de una parte de la norma

77

en sí y frente a todos, ésta se trata de una inconstitucionalidad para un sujeto

concreto en un caso específico.

Aunque la el tema de la inconstitucionalidad es un tanto más complejo de

lo que hasta ahora hemos expuesto y es aplicable en varios casos y de varias

maneras, tratamos aquí solo sobre la inconstitucionalidad de las normas

jurídicas.

iii. Caso en que incurren los artículos 41 inciso B y 46 de la Ley de Minería guatemalteca.

Abordamos ahora la difícil cuestión de determinar el caso en que incurren

los referidos artículos de la Ley de Minería. Hemos apuntado que por sí mismas,

las disposiciones del artículo 41 en general y el inciso b) no implican una

violación expresa a derecho constitucional alguno. Se trata, simplemente de una

mera enumeración de requisitos de forma y de fondo para que la solicitud a un

derecho minero sea admitida a trámite. Ni siquiera se trata de elementos de

valoración en el momento de decidir si se concede o no la licencia de

explotación o cualquier otro derecho que se pretenda.

Sin embargo, el artículo 46 de la misma Ley de Minería establece que

para poder oponerse a una solicitud, la sociedad accionada que desee hacerlo,

por verse afectados sus derechos, deberá tener su capital social representado

por acciones nominativas. Es aquí en donde, en nuestra opinión, se puede dar

una violación a la Constitución. Aunque en el siguiente apartado haremos una

valoración más detenida sobre el punto, es perfectamente comprensible que la

introducción de nuevas políticas sobre transparencia y probidad sea

transformada en legislación positiva; pero no puede por ello afectarse

situaciones jurídicas legítimas y preexistentes y menos aún privarse del derecho

de defensa a determinadas sociedades.

En otros términos, se trata de una sociedad legalmente establecida y

plenamente incorporada y respetuosa de la vida jurídica del país. Al momento de

78

organizarse la sociedad, los socios vieron conveniente emitir acciones al

portador, hecho para el que la ley les faculta sin restricción u obligación especial

alguna más que las descritas sobre registro para participar en Asambleas de

Accionistas. La sociedad sigue su curso y desarrolla la actividad para la que fue

creada sin ningún tipo de conflicto legal basado en la forma en que se constituyó

y mucho menos viendo eventualmente limitados sus derechos en el caso de

necesidad de oponerse a una solicitud de derecho minero que podría afectarle,

por el hecho de haber emitido acciones al portador. Sin embargo, muchos años

después, toma vigor una ley que le priva del derecho de oposición a una

solicitud de derecho minero. Queda así expuesta la sociedad, desde nuestro

particular punto de vista, a vejámenes, la eventual violación de sus derechos y

en un definitivo estado de indefensión.

Se violentan en primer lugar y de modo directo los ya explicados

derechos de defensa, igualdad y debido proceso. El derecho de defensa porque

se le priva directamente del derecho de oponerse a la adjudicación de un

derecho minero a favor de un tercero. El derecho de igualdad porque se la

discrimina por el hecho de tener acciones emitidas al portador y no se le da el

mismo trato que al resto de sociedades accionadas, esto es, el derecho a poder

defenderse. Se violenta también el derecho al debido proceso porque mientras

el acceso a la justicia y los tribunales es universal106, una ley ordinaria le priva

del derecho a poder ser citada, oída y vencida, al no admitir para su trámite la

oposición presentada por cuestiones más bien formales sin entrar a conocer en

ningún momento los argumentos de fondo esgrimidos por el tercero perjudicado

que es parte activa en la oposición.

¿Podría la sociedad cambiar las acciones emitidas al portador por

acciones nominativas? Sí, definitivamente sería una opción; pero ¿por qué? No

está obligada a cambiar su modo de organización y funcionamiento por una

disposición aislada de una ley que no es regulatoria de la constitución y

106 Al respecto, el artículo 28 de la Constitución Política de la República de Guatemala establece que toda persona tiene libre acceso a los tribunales, dependencias y oficinas del Estado, para ejercer sus acciones y hacer valer sus derechos de conformidad con la ley.

79

organización de sociedades mercantiles sino de la actividad minera que éstas

puedan llevar a cabo.

Estamos en definitiva frente a un caso de inconstitucionalidad de carácter

general. Si bien es cierto que no se trata de normas inconstitucionales en sí

mismas, sin embargo cuando el artículo 44 establece los mismos requisitos para

oponerse a un derecho minero que para solicitar uno, está entrando en el campo

de lo inconstitucional. Una cosa es pedir que todas las sociedades accionadas

que deseen dirigir una petición de derecho minero nuevo lo hagan conforme a

los requisitos de la ley, dentro de lo que se incluiría el de haber emitido acciones

nominativas en caso se tratara de una sociedad accionada; pero otra cosa muy

distinta es pretender que todo sujeto procesal que esté organizado como

sociedad anónima o sociedad en comandita por acciones, aún siendo un tercero

con derechos afectados por la solicitud, deba tener acciones nominativas. Lo

primero es válido, legal y como veremos más adelante, incluso comprensible. Lo

segundo, sin embargo, tiene potencialidad de inconstitucional.

Aunque se trata de una inconstitucionalidad de carácter general, se

refiere solamente a un pasaje de la ley, y no a la totalidad de la misma, por lo

que se la denominaría una inconstitucionalidad general parcial. Esto porque no

es la totalidad de la Ley la que adolece de inconstitucionalidad, sino únicamente

la parte que establece que para admitir a su trámite la oposición presentada por

una sociedad accionada, la misma deberá haber emitido acciones nominativas.

iv. Análisis de motivos y soluciones sobre

la temática. La Ley de Extinción de Dominio.

Intentando explicar el fin que persigue la Ley de Minería al contener una

disposición como la del artículo 41 inciso b), encontramos varios posibles

motivos. En primer lugar, para ninguno de nosotros es nuevo que el anonimato

en Guatemala es muchas veces mal utilizado y bajo su amparo se comete gran

variedad de ilícitos. Por otro lado, el negocio de la actividad minera es uno que

80

produce miles de millones de dólares cada año y sobre el que, como

consecuencia, hay un creciente interés. Dejar la puerta abierta al anonimato en

un negocio tan lucrativo como este, da objetivamente lugar al riesgo de que se

incurra impunemente en ilícitos.

El problema del crimen organizado es muy severo en el país. En éstas

líneas no pretendemos, ni mucho menos, abordar todas sus vertientes y

matices. Anteriormente habíamos calificado de comprensible el hecho de que se

exigiera a las sociedades accionadas para optar a derechos mineros que

tuvieran acciones nominativas. Decimos que es comprensible porque esta

situación facilita la transparencia y permite un mejor reconocimiento de las

personas involucradas y la actividad que realizan. Sin embargo no es tampoco

una solución definitiva. Queda por ejemplo en el aire el tema de los testaferros.

El hecho de que una sociedad anónima represente su capital social con

acciones nominativas permite en primer término saber quiénes fueron los socios

fundadores de la sociedad pero de allí a seguir la pista de las personas que se

involucran con posterioridad en la misma o se desvinculan de ella hay un gran

trecho. Aunque si bien es cierto, es un elemento de seguridad importante que

ayuda en la tarea de la transparencia y la lucha contra la impunidad.

Como parte de la investigación realizada en el presente trabajo, tuvimos

ocasión de conversar con el Ingeniero Jorge Luis Avalos Austria, quien fungía

como presidente de la Gremial de Minas, Canteras y Procesadoras en el año

1997 y estuvo, en virtud de su cargo, muy al tanto de la creación de la ley. En su

opinión, tal y como se lee en la exposición de motivos del decreto 48-97 que

contiene la Ley de Minería, el objetivo principal que perseguía la referida ley era

la distinción entre los derechos de los propietarios de los bienes inmuebles que

estaban dentro de la zona de concesión minera y el derecho de explotación

sobre los bienes propiedad del Estado que se encontraban en los yacimientos

del suelo y subsuelo. Anteriormente se requería la calidad de propietario de las

tierras para poder optar al derecho de exploración o explotación mineras. Esto

representaba serias dificultades para los inversionistas puesto que la ley

prácticamente forzaba a la compra de los inmuebles sin saber a ciencia cierta si

81

la explotación del terreno del yacimiento sería viable. En otras palabras, se

asemejaba el derecho de propiedad sobre el bien inmueble con el derecho de

explotación de bienes del estado que se encontraban en los yacimientos. Esto

se convertía en un desincentivo para potenciales inversionistas y, como

consecuencia, la actividad minera en el país estaba muy poco desarrollada e

industrializada, limitándose más bien a la actividad minera artesanal e informal.

Con la nueva Ley de Minería se pretendía modernizar el marco jurídico de la

actividad minera haciéndolo más atractivo para los potenciales inversionistas y

lograr hacer de la minería una actividad importante en la economía del país.

Al ser preguntado sobre las disposiciones del artículo 46 y del 41 inciso B

en relación con el anterior, el Ingeniero Avalos expuso que el punto le parecía

muy interesante y que definitivamente no se pensó en esa posibilidad al

momento de trabajar en el proyecto de ley.

Durante el desarrollo del presente trabajo de investigación fue

promulgada la nueva Ley de Extinción de Dominio que vino a introducir

importantes reformas en el tema. En el artículo publicado por la Comisión

Internacional Contra la Impunidad en Guatemala (CICIG) en su página web107 el

4 de noviembre de 2010, al hablar de la Ley de Extinción de Dominio dice:

La propuesta de la citada ley – pendiente de su aprobación por artículos y

redacción final en el Legislativo108 – establece:

La identificación, localización, recuperación, repatriación de los

bienes y la extinción de los derechos relativos al dominio de los

bienes, ganancias, frutos, productos o permutas de origen o

procedencia ilícita o delictiva a favor del Estado.

El procedimiento exclusivo para su efectivo cumplimiento.

La competencia y las facultades de las autoridades respectivas

para le ejecución de la ley.

107 http://cicig.org/index.php?page=ley-de-extincion-de-dominio 108 En la fecha de publicación de este artículo no se había dado la aprobación y sanción de la Ley.

82

Las obligaciones de personas jurídicas o individuales, quienes se

dedican al ejercicio de una profesión o actividades susceptibles de

ser utilizadas para la transferencia, uso, ocultamiento y circulación

de bienes producto de la criminalidad, actos delictivos o ilícitos.

Los medios legales que permite la intervención de las personas

que se consideren afectadas por la aplicación de la presente ley109.

Como se ve, esta Ley constituye un gran esfuerzo del Estado en la lucha

contra el flagelo del crimen organizado. Si bien es cierto que su finalidad

primordial, recogida en el concepto que le da su nombre, es extinguir el dominio

que tienen las personas que han incurrido en actividades ilícitas y como

consecuencia de éstas sobre bienes de todo tipo110, su puesta en vigor tiene una

serie de implicaciones adicionales. Una de ellas es la obligación de que, a partir

del momento de entrada en vigor de la ley, se dispone de dos años111 para que

todas las sociedades anónimas o en comandita por acciones que hubieren

emitido acciones al portador las conviertan en acciones nominativas.

Sin embargo, aún y cuando ésta nueva Ley de Extinción de Dominio

viene a cambiar radicalmente la situación jurídica de las sociedades mercantiles

con acciones al portador dentro del marco de la defensa de sus derechos en el

ámbito de la Ley de Minería, hay una considerable cantidad de tiempo entre la

entrada el día de hoy y la entrada en vigor de esas prescripciones.

La Ley de Extinción de Dominio fue sancionada el veintitrés de diciembre

del año dos mil diez y su propio cuerpo legal establece que la misma no entrará

en vigor sino hasta seis meses después de su publicación en el diario oficial112.

En el mes de mayo de dos mil once, cuando se escriben estas líneas, la referida

ley, aunque inminente, aún no ha entrado en vigor, por lo que quedan, cuando

menos, veinticinco meses más en los que las sociedades anónimas y en

comandita por acciones con capital social representado por acciones al portador

109 Cfr. Artículo 1 de la Ley de Extinción de Dominio. 110 Cfr. Considerando cuarto de la Ley de Extinción de Dominio. 111 Cfr. Artículo 74 de la Ley de Extinción de Dominio. 112 Cfr. Artículo 76 de la Ley de Extinción de Dominio.

83

permanecerán en estado de indefensión en la materia minera tratada en éstas

páginas.

5. Conclusiones y recomendaciones.

Con base en la investigación realizada, podemos concluir que en

Guatemala existe una normativa clara en torno a la constitución de

sociedades mercantiles y su capacidad jurídica. 113

Tal y como lo dispone el artículo 14 del Código de Comercio, a las

sociedades mercantiles debidamente organizadas e inscritas, el Estado

les otorga una personalidad jurídica propia; es decir, les concede

capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones. Asimismo, la

propia ley admite la posibilidad de la existencia de sociedades mercantiles

accionadas o no accionadas, sean las acciones nominativas o al portador;

sin hacer distinción alguna sobre los derechos fundamentales que a una u

otra asisten, más allá de aquellas particularidades propias que su misma

forma de estar constituida exigen. Dicho de otro modo, la ley prevé que

las sociedades puedan establecerse en forma accionada o no; pero no

establece privilegios para una u otra forma de constituirse.

Dentro de las sociedades accionadas (y tomando, en sintonía de la ley, a

la sociedad anónima como el paradigma de este tipo de sociedades), el

Código de Comercio reconoce, en su artículo 108, la posibilidad de que

acciones de las sociedades anónimas sean nominativas o al portador, a

elección del accionista, si la escritura social no establece lo contrario. Sin

embargo, en ningún momento se hace referencia a mayores o menores

derechos u obligaciones derivados de una u otra forma de organizarse.

El punto que da origen a la presente investigación surge cuando la Ley de

Minería (que tomó vigencia en 1998, o sea con posterioridad al Código de

Comercio), dispone que para admitir oposiciones a la adjudicación de un

derecho minero de una sociedad mercantil cuyo capital social está 113 Cf. Código de Comercio artículo 6.

84

representado por acciones, los títulos deben ser exclusivamente

nominativos, quedando así las sociedades cuyo capital se representa por

acciones al portador desprotegidas de la tutela jurídica e incapacitadas

para el ejercicio y eventual defensa de sus derechos, violentando así los

derechos constitucionales114 de igualdad, debido proceso y defensa,

además de atentar contra el principio de libre acceso a los tribunales de

justicia.

Se da así lugar a una inconstitucionalidad general parcial del artículo 46

de la Ley de Minería puesto que al establecer los requisitos para que una

sociedad accionada pueda presentar oposición a una solicitud de un

derecho minero sus acciones deberán haber sido emitidas en forma

nominativa, lo que deja a las sociedades accionadas con acciones al

portador sin la posibilidad de hacer valer sus derechos.

Como queda de manifiesto, la ley minera viene a hacer distinción entre

los derechos que asisten a una sociedad según su forma de organización;

y no solo eso sino que además limita también, por los mismos motivos, el

derecho de oposición y la eventual defensa de derechos superiores. Por

lo tanto se concluye que el artículo 46 de la Ley de Minería, Decreto 48-

97 del Congreso de la República es violatoria de los derechos

constitucionales de igualdad, defensa y debido proceso.

En cuanto a los motivos que persigue la exigencia de la Ley de Minería

con respecto a la exigencia de que las solicitudes de derechos mineros

presentadas por sociedades accionadas puedan ser planteadas

solamente por aquellas que hubieren emitido acciones nominativas

apuntamos que por un lado es comprensible y loable el deseo del Estado

de dar respuesta a la ola de crimen organizado que azota al país. Pero

por otro lado, concluimos que debe tenerse en cuenta los derechos

adquiridos y circunstancias jurídicas preexistentes y, bajo ningún punto de

vista, puede justificarse la eventual violación de derechos constitucionales

de terceros. 114 Inconstitucionalidad en caso concreto.

85

Es nuestra opinión que la actuación del Estado frente a la problemática

real del país está justificada en cuanto a su fin. Es de interés común la

seguridad, la paz y la tranquilidad sociales. Sin embargo, concluimos que

no todos los medios que se emplean para ese noble fin son legítimos,

como ocurre con el caso que hemos intentado exponer a lo largo de estas

páginas, puesto que supone una violación de derechos legítimos de

terceros que se ven legalmente incapacitados de defenderse.

Por lo tanto y con la intención de salvaguardar los derechos de terceras

personas que pudieran ver afectados sus derechos con las disposiciones

actuales, consideramos conveniente reformar el segundo párrafo del

artículo 46 de la Ley de Minería, decreto 48-97 del Congreso de la

República de Guatemala. Para ello podría hacerse la salvedad al final del

mismo de que las oposiciones presentadas por sociedades accionadas

cuyo capital social está representado por acciones al portador podrán ser

parte activa en una oposición. Una posible redacción del artículo sería:

ARTICULO 46. Oposición. Quien se creyere perjudicado por la solicitud

de un derecho minero podrá oponerse al otorgamiento del mismo,

formalizando su oposición ante la Dirección, en cualquier momento antes

de que se dicte la resolución de otorgamiento.

El oponente, expresará los hechos en que fundamenta su oposición, las

razones de derecho que le asisten, los medios de prueba respectivos y la

petición concreta, conforme las literales a), b), c), k) y l) del artículo

cuarenta y uno de la presente Ley. No obstante lo anterior, las

oposiciones presentadas por sociedades accionadas que tuvieran

acciones al portador serán admitidas para su trámite.

Si el oponente no cumple con todos los requisitos, se le señalará un

previo por el plazo de diez días para que cumpla con lo establecido bajo

apercibimiento de no darle trámite a la gestión.

Del análisis hecho concluimos también que es de suma importancia que

los legisladores del país presten más atención a los detalles e

implicaciones de las leyes que se promulgan. En el caso concreto de la

86

discusión que la Ley de Minería fue objeto en el Congreso, se concluye

que pudo haber faltado un análisis más detenido sobre las implicaciones

de formular el artículo 46 como se hizo. Aunque si bien es cierto se

propuso una enmienda parcial del mismo en cuanto a los incisos del

artículo 41 de la propia Ley de Minería que debía contener, no se tomó en

consideración que la inclusión del inciso B) del referido artículo suponía

una violación de derechos constitucionales en la forma que hemos

expuesto en el presente trabajo investigativo.

Antes de terminar éstas líneas nos permitimos una última consideración.

Hemos apuntado que consideramos comprensible y hemos calificado de

loable el esfuerzo del Estado por introducir acciones encaminadas a

lograr la paz, la seguridad y la armonía. Sin embargo, queda en nuestra

mente la inquietud por el impacto que estas acciones tengan en el

desarrollo de un eventual y futuro mercado de acciones en el país115. La

cotización en bolsa y la compra-venta de acciones de sociedades

públicas en el mercado de valores es una actividad comercial que podría

ser de mucho beneficio para el país como captadora de capitales de

inversión y un consecuente incremento en la actividad mercantil, fiscal y

laboral del país. No podemos menos que preguntarnos si estos nuevos

cambios supondrán un retroceso en ese sentido. Lo que es definitivo es

que supone un entorpecimiento en las transacciones de este tipo de

activos y potencialmente un paso atrás en lograr el funcionamiento de ese

tipo de transacciones en el país.

115 Tal y como lo tienen la mayor parte de países con economías fuertes en el mundo.

anÁlisis sobre la constitucionalidad de las …

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