anÁlisis de la protecciÓn al consumidor...
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ANÁLISIS DE LA PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR FRENTE A ACTOS DE
PUBLICIDAD ENGAÑOSA POR PARTE DE EMPRESAS DE TELEFONÍA
MÓVIL.
ANDRÉS FELIPE HERRERA SALAZAR Cód. 1011666
JORGE HERNÁN VALENCIA OSPINA Cód. 1090374
UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA CALI.
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS.
TRABAJO DE GRADO.
CALI.
2014
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ANÁLISIS DE LA PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR FRENTE A ACTOS DE
PUBLICIDAD ENGAÑOSA POR PARTE DE EMPRESAS DE TELEFONÍA
MÓVIL.
ANDRÉS FELIPE HERRERA SALAZAR. Cód. 1011666
JORGE HERNÁN VALENCIA OSPINA. Cód. 1090374
Trabajo de grado para optar al título de Abogado
Director
DR. JUAN GABRIEL ROJAS GIRÓN.
UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA CALI.
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS.
TRABAJO DE GRADO.
CALI.
2014.
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CONTENIDO
Pág.
Resumen 4.
Glosario 5.
Introducción. 7.
Metodología. 9.
Capítulo I.
Análisis de la normatividad Colombiana y su evolución en materia de
protección al consumidor, específicamente en casos de publicidad
engañosa.
10.
1.1 Análisis de la Ley 1480 de 2011 respecto de la publicidad
engañosa.
18.
Capítulo II.
Análisis de las condiciones o situaciones fácticas que puedan
conllevar a que una empresa de telefonía móvil incurra en actos de
publicidad engañosa
24.
Capítulo III.
Estudio de los procedimientos judiciales, administrativos y casos
representativos presentados ante la violación del régimen de
protección al consumidor ante la presencia de actos de publicidad
engañosa.
38.
Conclusiones. 50.
Bibliografía. 53.
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RESUMEN- ABSTRACT- PALABRAS CLAVES
El objeto de la presente investigación consiste en determinar cuál es la eficacia
de los derechos y mecanismos de protección de los consumidores en Colombia
cuando las empresas de telefonía móvil cometen conductas de publicidad
engañosa; a continuación se presentará el desarrollo de los objetivos
específicos que permiten éste estudio; en primer lugar se realizará el análisis
de la normatividad Colombiana y su evolución en materia de protección al
consumidor y así se hace necesario ilustrar con ejemplos el material estudiado
a través del análisis de las situaciones fácticas que conlleven a que una
empresa de telefonía móvil incurra en actos de publicidad engañosa; para que
finalmente se realice un estudio de los procedimientos judiciales,
administrativos y casos representativos presentados ante la violación del
régimen de protección al consumidor en la presencia de actos de publicidad
engañosa.
PALABRAS CLAVES: consumidor, publicidad, publicidad engañosa, telefonía
móvil, situaciones fácticas.
“The objective of this research is the study of the effectiveness of the rights and
mechanisms of protection for the users and costumers in Colombia, when the
Mobil Networks Operators commit Fake Publicity acts behavior; in the following
objective are developed the specific objectives if this research; first we took the
study of the Law for the costumers protection and the evolution of this concepts,
trough the Colombian History, on the Law 1480 from 2011; for this objective it is
necessary to support the investigation on examples of the factual situations
than make a Mobil Company commit Fake Publicity acts behavior; and finally
we arrive the analysis over the judicial procedures and representative cases on
trials about de protection for the consumers against Fake Publicity”.
KEY WORDS: consumer; publicity, fake publicity behavior, Mobil network
Operator, factual situation.
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GLOSARIO
CONSUMIDOR: como aquella “persona natural o jurídica que, como
destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto,
cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia,
privada o familiar doméstica y empresarial, cuando no esté ligada
intrínsecamente a su actividad económica”. Ley 1480/2011 (art. 5.3)
PRODUCTO: todo bien o servicio.
CALIDAD: ámbito en que el producto cumple con las características propias de
su naturaleza y las atribuidas por la información que se suministra del mismo.
Recuperado de (http://www.icpcolombia.org/archivos/observatorio/boletin_107)
IDONEIDAD: aptitud del producto para satisfacer las necesidades para que fue
producido o comercializado.
INFORMACIÓN: todo contenido y forma de dar a conocer la naturaleza, origen,
modo de fabricación, componentes, usos, peso, volumen, precios, la forma de
empleo, riesgos, contraindicaciones y demás características relevantes
relacionadas con el producto que se ofrece. Recuperado de
(http://www.icpcolombia.org/archivos/observatorio/boletin_107)
PUBLICIDAD: es una forma de comunicación impersonal y de largo alcance
que es pagada por un patrocinador identificado (empresa lucrativa,
organización no gubernamental, institución del estado o persona individual)
para informar, persuadir o recordar a un grupo objetivo acerca de los
productos, servicios, ideas u otros que promueve, con la finalidad de atraer a
posibles compradores, espectadores, usuarios, seguidores u otros.
Recuperado de (http://www.promonegocios.net/mercadotecnia/publicidad-
definicion-concepto.html)
PUBLICIDAD ENGAÑOSA: aquella que no corresponde a la realidad o que
induce o puede inducir a error, engaño o confusión.
(http://www.icpcolombia.org/archivos/observatorio/boletin_107)
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PROMOCIONES Y OFERTAS: incentivo para el consumidor que consiste en
una propuesta temporal de productos de manera gratuita o en condiciones
especiales favorables como precios reducidos, contenidos adicionales, rifas,
sorteos, concursos en dinero y en especie, entre otros.
(http://www.icpcolombia.org/archivos/observatorio/boletin_107)
CONTRATO DE ADHESIÓN: tipo de contratos donde las clausulas son
dispuestas por el productor o proveedor, donde el consumidor sólo puede
aceptarlas o rechazarlas sin que pueda modificarlas
(http://www.icpcolombia.org/archivos/observatorio/boletin_107)
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INTRODUCCION
En la actualidad, con el mundo globalizado, la introducción de las Tics a
la vida cotidiana y una dinámica más rápida del mercado, se hace más
susceptible la posible afectación de los derechos de los consumidores y
por tal razón es necesario que exista una regulación legal a favor de
aquellas personas que adquieran bienes y servicios, tal regulación con
garantías mínimas, y a su vez que antes de adquirirlo les suministren
una información real y efectiva del producto o servicio a adquirir.
La Ley 1480 del 2011 como herramienta para que los consumidores
defiendan sus intereses, será objeto de análisis en el presente trabajo,
para lograr determinar su alcance, conceptos, que clase de derechos se
protegen, los mecanismos para hacerlo y ante quien puede un
consumidor acudir para que le sean tutelados sus derechos que por su
calidad ostentan.
La Ley en mención pretende ponerle freno a través de fuertes
sanciones, a las grandes empresas cuando lanzan un producto o
servicio a través de los medios de comunicación, especialmente a la
empresas de telefonía móvil, debido a que se han presentado
promociones falsas, imprecisas o ambiguas, anuncios publicitarios con
letra pequeña o los famosos asteriscos que contradicen lo que se
anuncia con condiciones que no se pueden cumplir, dicha situación ha
conllevado a generar un gran número de denuncias por año ante la
oficina de protección al consumidor.
Esta situación constantemente aumenta, ya que la publicidad engañosa
está en todas partes, como se mencionó anteriormente, las empresas de
telefonía móvil convirtieron a este fenómeno, en una práctica sistemática
en aras de captar más usuarios; pues si bien la publicidad es un medio
eficaz para conseguir mayores ventas o clientes, las empresas deben
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realizarla de manera honesta, limitada y conforme a lo establecido en la
Ley
Como consecuencia de lo anterior, se advierte que la problemática a la
cual se hace referencia es la de analizar el trámite y eficacia que se
aplica en los procedimientos para la protección de los derechos de los
consumidores, especialmente cuando las empresas de telefonía móvil
comenten actos de publicidad engañosa.
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METODOLOGÍA
Para lograr el fin de esta investigación, se llevó a cabo procedimientos
racionales afines a los objetivos planteados en el proyecto de investigación. La
metodología utilizada para desarrollar el presente trabajo fue la siguiente.
El tipo de investigación fue básica, también llamada investigación fundamental
o teórica, debido a que se debe llevar a cabo mediante el análisis,
interpretación y critica de normatividad, con el fin de identificar los diferentes
elementos y componentes del problema de investigación buscando la creación
de nuevos conocimientos o modificando los ya existentes. Adicionalmente se
trata de una investigación que no está destinada a ser aplicada a un caso
concreto o específico.
El método utilizado es el hermenéutico debido a que se pretende esclarecer e
interpretar cabalmente sobre la protección de derechos de nosotros los
consumidores frente a actos de publicidad engañosa y hallar una evolución del
concepto mismo a través del tiempo.
Por tratarse de una investigación básica y de manera específica para el campo
del derecho, las fuentes primarias fueron la ley y los diferentes
pronunciamientos por parte de los organismos de control que será referenciada
más adelante, las fuentes secundarias fueron la doctrina o textos
especializados, textos que se mencionarán en las referencias.
En cuanto a las técnicas e instrumentos de recolección de información,
consiste en la consulta de bases de datos académico y científico de la internet,
la compilación de jurisprudencia de diferentes web sites, principalmente de la
Corte Constitucional y Superintendencia de Industria y Comercio.
De lo anterior, se logra obtener una seria de conclusiones de tipo interpretativo
que puede ayudar a tener una visión más amplia y detallada sobre la
protección al consumidor frente a actos de publicidad engañosa por parte de
empresas de telefonía móvil en el Estado Colombiano.
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Capítulo I
Análisis de la normatividad Colombiana y su evolución en materia
de protección al consumidor, específicamente en casos de
publicidad engañosa.
El primer capítulo de la presente investigación consiste en el análisis de la
normatividad Colombiana y su evolución en materia de protección al
consumidor, específicamente en casos de publicidad engañosa, tal como se
desarrolla a continuación:
Para analizar la evolución normativa de la protección al consumidor en los
casos de publicidad engañosa, se hará un resumen de las fuentes ideológicas,
para ello se remitirá a las normas de orden internacional que originaron un
movimiento legislativo por parte de los Estados Americanos; acerca de la
Constitucionalización de los derechos que surgían de las relaciones
mercantiles con los consumidores, en aras de garantizar unas prácticas de
mercado justas con el público, básicamente sobre la calidad e idoneidad de los
productos, así como de la correspondencia entre la realidad y lo que se
anuncia a través de medios publicitarios.
El eje central del tema objeto de estudio; es la publicidad engañosa y la
protección que se previó para el consumidor frente a esta , al respecto se anota
que no es un tema que se encuentre ampliamente desarrollado por parte de los
organismos internacionales para el control de las relaciones de consumo; si
bien es cierto que se ha evolucionado notablemente en esta materia, el ingreso
de las grandes transnacionales a los mercados locales a través de los
novedosos medios de difusión informáticos que surgieron con las TICS, han
hecho surgir nuevos fenómenos, a los que el derecho actualmente se enfrenta,
y uno de los mecanismos que emplea es la promulgación de normas que
establezcan bases para materializar las garantías mínimas que motivan los
sistemas internacionales de comercio.
Así las cosas se puede afirmar que el término de publicidad aparece por
primera vez enunciado dentro de un tratado de influencia local latinoamericana
(MERCOSUR) dentro del prefacio del Protocolo de Santa María de 1998, este
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lo manifiesta como uno de los tópicos que conforman el ámbito de aplicación
material de dicho tratado; lo que permite deducir que este tratado no inspiro
normas locales como el Decreto 3466 de 1982 en donde ya se habían
desarrollado fenómenos más exactos, como el que nos interesa; por otro lado
si se remite a los antecedentes legales en cuerpos normativos internacionales
más antiguos como el proyecto de 1980 de la Convención de la Haya y la
Convención Europea de Roma de 1980; se identifica claramente que si bien se
desarrollan conceptos como el de consumidor, y relación de consumo entre
otros; el tema de la Publicidad no es un tópico que se trate en ninguno de estos
instrumentos.
Por tanto respecto del tema de la Publicidad Engañosa objeto central de la
presente investigación; se infiere que en cuanto a su regulación ha sido
delegado de manera exclusiva a los gobiernos nacionales.
Para desarrollar este objetivo se compararán las disposiciones el Decreto 3466
de 1982 y la Ley 1480 de 2011, para comprender sus diferencias enfatizando
en análisis en su carácter evolutivo; en aras de ampliar criterios académicos
acerca de los conceptos que conforman los preceptos normativos, sus orígenes
y finalidades además del carácter ideológico constitucional y proteccionista al
que responden.
En palabras de la especialista en derecho internacional la Doctora Claudia
Lima Meuque se expresa:
“(…) Con la apertura de los mercados a productos y servicios
extranjeros, con la creciente integración económica, la regionalización
del comercio, las facilidades del transporte, el turismo masivo, el
crecimiento de las telecomunicaciones, de la conexión en red de
computadoras, del comercio electrónico, es imposible negar que el
consumo ya sobrepase las fronteras nacionales...” (Marques, pág. 2)
Esta situación se ve reflejada en la Constitucionalización de las normas de
derecho privado locales lo que aparentemente es una señal del acatamiento de
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la normatividad internacional por parte de los estados que conforman sistemas
como la OEA o MERCOSUR.
Desde antes de que se presentara este fenómeno de globalización y
Constitucionalización de los derechos de los consumidores; El Decreto 3466 de
1982 en su artículo 1 letra d) definió el término propaganda comercial como:
“todo anuncio que se haga al público para promover o inducir a la
adquisición, o disfrute de un bien o servicio, con o sin indicación de sus
calidades, características o usos, a través de cualquier medio de
divulgación, tales como radio, televisión, prensa, afiches, pancartas,
volantes, vallas y en general todo sistema de publicidad” (legis, 2011)
(DECRETO 3466 , 1982)
En principio se afirma que el primer Estatuto de Protección al Consumidor
(Decreto 3466 de 1982) no desarrolla ni contienen el término de – Publicidad
Engañosa- éste solo se limitó a definir muy parcialmente lo que en su momento
se consideraba propaganda o publicidad; posteriormente, dentro en el artículo
14 del Decreto en mención realiza una aproximación a los elementos que
sirven para establecer el término de lo que hoy en día se define como -
Publicidad Engañosa:
“…Marcas, leyendas y propagandas: Toda información que se dé al
consumidor acerca de los componentes y propiedades de los bienes y
servicios que se ofrezcan al público deberá ser veraz y suficiente. Están
prohibidas, por lo tanto, las marcas, las leyendas y la propaganda
comercial que no corresponda a la realidad, así como las que induzcan o
puedan inducir a error respecto de la naturaleza, el origen, el modo de
fabricación, los componentes, los usos, el volumen, peso o medida, los
precios, la forma de empleo, las características, las propiedades, la
calidad, la idoneidad o la cantidad de los bienes o servicios ofrecido…”
(Estatuo de Proteccion al Consumidor, 1982)
A partir de este antecedente normativo, el legislador Colombiano preveía la
necesidad de regular los aspectos que pudieran inducir al error de los usuarios
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de bienes y servicios, mediante artilugios o engaños trasmitidos a través de
cadenas publicitarias o propagandistas que maquillaran con adornos la realidad
de los productos que ofrecían; así mismo, a través de este modelo inicial de
protección para los consumidores se establecieron las primeras pautas de
responsabilidad para los productores o distribuidores de bienes o servicios que
emplearan publicidad o propaganda deshonesta así; el Decreto 3466 de 1982
en el artículo. 31. desarrolló la responsabilidad de los productores en razón de
las marcas, las leyendas y la propaganda comercial así:
“(…) Todo productor es responsable por las marcas y leyendas que
exhiban sus productos (bienes o servicios), así como por la propaganda
comercial de los mismos, cuando su contenido no corresponda a la
realidad o induzca a error al consumidor (…)” (Estatuo de Proteccion al
Consumidor, 1982)
Lo anterior significa que desde antes de que aparecieran los fenómenos de
globalización constitucional a los que obedecen hoy las prácticas legislativas
del derecho privado y su carácter internacional de unificación legal; el legislador
Colombiano había previsto un régimen mínimo de responsabilidad para los
productores o distribuidores de bienes y servicios que atentaran contra los
derechos de los consumidores a través del uso de los que actualmente se
conoce como – Publicidad Engañosa-.
Éste Estatuto que responde más a un carácter formal que material es la base
sobre la cual el derecho privado local, inició su desarrollo del término que ahora
es de nuestro interés y es en este cuerpo legal en el cual hace su primera
aparición positiva, pues los diferentes artículos del Estatuto reúnen los
elementos necesarios para establecer un primer precedente de lo que se
definió como –Publicidad Engañosa- tales elementos se pueden resumir como
la veracidad de la información que se suministre a través del medio publicitario
(televisión, radio, internet, anuncios, panfletos, carteles, imágenes, videos,
etc.), la prohibición expresa de promover productos con alusiones que no
pertenezcan a la realidad, o que generen un error manifiesto al ofrecer
servicios o resultados que no corresponden a los verdaderamente materiales y
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finalmente la responsabilidad atribuida a los productores acerca de la
propaganda comercial de sus servicios.
Una vez establecidos los tres elementos primordiales tendientes a evitar la
publicidad engañosa, los cuales se extraen del Decreto 3466 de 1982, es viable
afirmar que es un antecedente normativo clave para la atribución de
responsabilidad y la sanción prevista para el fenómeno comercial – Publicidad
Engañosa-.
La Corte Constitucional en su sentencia C-355 de 1994 ha considerado el
concepto de propaganda como:
“… la actividad destinada a dar a conocer al público un bien o servicio con el fin
de atraer adeptos, compradores, espectadores o usuarios, o crear
simpatizantes, a través de cualquier medio de divulgación…” (legis, 2011)
Adicionalmente, ha señalado que por su finalidad la publicidad carece de
condiciones de imparcialidad o plena transparencia en la presentación de los
datos sobre las propiedades del bien o servicio, en la medida en que;
“… siempre estará enfocada en destacar las virtudes del producto ofrecido”
(legis, 2011)
El término de – Publicidad engañosa- responde para nuestro ordenamiento
legal a un desarrollo conjunto entre la disposición legal actual vigente Ley 1480
de 2011, y la aplicación reiterada de los artículos 31 y 14 del Decreto 3466 de
1982 en sentencias como la T-747 de 2002, la C1141 de 2000 y la T-118 de
2000 a partir de las cuales la SIC acuña los elementos reunidos en los
artículos 31 y 14 del Decreto 3466 de 1982 para generar una definición de -
Publicidad Engañosa- al respecto ,existe una concordancia interinstitucional del
desarrollo que actualmente atribuimos a las disposiciones de la Constitución
del 91, pero que originalmente surgieron del Decreto 3466 de 1982 respecto de
la obligación que hoy es Constitucional y hace referencia a la veracidad de la
información, que ya hacía parte del cuerpo legal de nuestro ordenamiento
jurídico.
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Éstos términos empleados por los organismos competentes de - información
veraz o suficiente - es lo que posteriormente a través de conceptos emitidos
por la SIC y las Cámaras de Comercio se denominaron unificadamente como
“información esencial” (legis, 2011) y recibe este carácter debido a que por su
nivel de relevancia, es una información necesaria para que no se encuentre
viciada de error la decisión que asuma el consumidor cuando pretenda acceder
a los bienes o servicios que se le ofrecen.
Más adelante y ya conociendo lo que fue el desarrollo del concepto de
“Información Esencial” la SIC se pronunció respecto de la definición –
Información Engañosa-de manera muy acorde a lo que hoy compone el espíritu
del legislador a través del nuevo Estatuto del Consumidor la Ley 1480; “…Para
determinar si la información es engañosa únicamente se deben tener en cuenta
los elementos de carácter objetivo del bien o servicio que se ofrece, pues sólo
respecto de éstos, es posible transmitir información veraz y real o, por el
contrario, engañosa o no coincidente con la realidad…” (Comercio S. I., 2014)
Es decir que, la regla designada por el legislador para medir la veracidad de la
publicidad es la realidad, que se desprenda de las calidades que ostente el
producto.
Parte del desarrollo doctrinal de la SIC es el tema de la información engañosa y
cuando se está en presencia de esta por la acción de un comerciante o
productor de servicios a través de un anuncio, promoción o comercial; el ente
ha dado a entender que los comerciales, propagandas, pautas o anuncios
publicitarios de servicios o bienes de cualquier naturaleza están conformados
de elementos objetivos y subjetivos; los primeros son los que hacen alusión
“…la naturaleza, modo de fabricación uso, composición, cantidad, origen,
idoneidad, modo de uso y precio…” (Comercio S. I., 2014) mientras que los
segundos elementos pueden obedecer a un carácter más discrecional, o
amplio si se quiere interpretar de alguna manera; pues básicamente obedecen
a la opinión que tenga el anunciante o productor acerca del bien o servicio que
ofrece al público, por ende ningún comerciante afirmaría que su producto es
malo, o que su uso es dañino, y posiblemente y en muchos casos omita, la
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mención de contraindicaciones o las pocas pero posibles posibilidades de que
se presentaren problemas o dañinos efectos secundarios con su uso.
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Al respecto afirma la SIC:
“…No sucede lo mismo con los elementos de carácter subjetivo, ya que
simplemente son afirmaciones o valoraciones relativas a un modo de sentir o
de pensar que manifiestan la opinión del anunciante en torno al bien o producto
ofrecido, y que por lo tanto, no pueden ser calificadas como verdaderas o
falsas, ni tampoco susceptibles de comprobar su veracidad…” (Comercio S. I.,
2014)
Es entorno a esta discrecionalidad que inevitablemente debe ser permitida por
el legislador; que surge la necesidad de su regulación, así las cosas la SIC
prevé que “…Sin embargo, puede ocurrir que se realice una subjetivación de
los elementos objetivos, es decir, cuando se hacen aseveraciones subjetivas
que giran en torno a los elementos objetivos de la publicidad…” (Comercio S. I.,
2014)
Ocurre pues que no existe una medida acerca de cuan subjetiva pueda o no
ser la apreciación que realiza el ofertante, pero si puede determinarse cuándo
esa subjetivación de los atributos del producto promocionado es acerca de
elementos objetivos, y que su disrupción es claramente una inducción dolosa al
error para el consumidor; En ese sentido, la Superintendencia ha manifestado
que:
“… cuando una expresión subjetiva recae sobre uno de los aspectos objetivos,
como por ejemplo, el precio del bien o servicio que se ofrece, su peso o
medida, la calidad del mismo, la cantidad, etc., no puede decirse que por
corresponder a opiniones o adulaciones del anunciante, no pueden ser
calificadas de verdaderas o falsas, porque puede suceder que tengan la
facultad de transformar el mensaje que se quiere transmitir, induciendo a error
al consumidor…” (Comercio S. I., 2014)
De esta manera, la SIC puntualizó una mayor cantidad de elementos frente a
los cuales resultaría necesario proteger al consumidor con la llegada de la
Constitucionalización de los derechos del consumidor en 1991; Que finalmente
atribuyó responsabilidad de rango constitucional a los productores de servicios
y bienes en su artículo 78, responsabilidad que se hace extensiva en
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interpretaciones y conceptos de la SIC pero que encuentra su origen en el
Decreto 3466 en sus artículos 14 y 31.
El término estudiado, es un concepto novedoso, pues en gran parte obedece a
criterios internacionales emitidos por organismos como “United Nations
Commission on international Trade Law” (UNCITRAL(CNUDMI) (Law, 2014) en
cuerpos legales internacionales que si bien no responden a un carácter
vinculante si funcionan como un precedente para la creación de las
legislaciones locales de los países que estén interesados en desarrollar
actividades mercantiles con naciones que compartan en topes al menos
mínimos el espíritu de sus cuerpos legales.
Finalmente es “de especial importancia, analizar el impacto que pueda tener
aspectos tales como el horario de emisión, el medio de difusión utilizado, los
canales y modalidades de comercialización del producto promocionado, u otras
acciones publicitarias anteriores o simultáneas en ese o en otros medios, que
puedan guardar relación con el mensaje analizado” (Law, 2014)
1.1. Análisis de la Ley 1480 de 2011 Respecto de la Publicidad
Engañosa:
La segunda parte de este análisis de la evolución en la normatividad
Colombiana para la protección de los consumidores frente a casos de
publicidad engañosa; versa sobre la ley 1480 de 2011 y los apartados
específicos que consagra este cuerpo normativo para la protección de los
consumidores; así como las definiciones más relevantes de los conceptos de
publicidad; consumidor y publicidad engañosa; debido a que esta Ley es
actualmente la columna vertebral de los acciones que jurídicamente son las
idóneas para materializar la protección de los consumidores; de esta forma es
pertinente reiterar que el actual Estatuto de Protección al Consumidor es
creado para brindar desarrollo al mandato constitucional establecido en el
artículo 78 de la Carta Magna que regula el control de calidad de bienes y
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servicios que se ofrecen a la comunidad, de igual manera la información que se
debe suministrar al público en su comercialización.
En este orden de todas las garantías consagradas en el artículo constitucional
mencionado se analizará; la que se refiere a la información que los
comerciantes deben suministrar al público en sus actividades publicitarias; ésta
garantía actualmente surge en el primer artículo de la citada Ley 1480 de 2011
en su segundo numeral:
“Artículo 1°. Principios generales. Esta ley tiene como objetivos
proteger, promover y Garantizar la efectividad' y el libre ejercicio de los
derechos de los consumidores, así como amparar el respeto a su
dignidad y a sus intereses económicos, en especial, lo referente a: … 2.
El acceso de los consumidores a una información adecuada, de acuerdo
con los términos de esta ley, que les permita hacer elecciones bien
fundadas…” (Estatuto de Proteccion al Consumidor Ley 1480, 2011)
Cabe mencionar que este precepto normativo es dentro del ordenamiento una
correspondencia entre los principios que fundaron la Decreto 3466 de 1982;
reiterada en las normas dispuestas para el nuevo Estatuto del Consumidor,
siendo este último mucho más garantista, en virtud de los fenómenos jurídicos
y sociales que a diario se van presentado, así como la Constitucionalización
que atraviesa de manera trasversal, lo que hoy se conoce como derechos del
consumidor.
Por otra parte el artículo siguiente hace hincapié al elemento esencial que
determina que la publicidad no sea engañosa o ilegal, lo cual es la
correspondencia plena, verificable entre la realidad y lo que se anuncia, así:
“Artículo 3°. Derechos y deberes de los consumidores y usuarios. Se
tendrán como derechos y deberes generales de los consumidores y
usuarios, sin perjuicio de los que les reconozcan leyes especiales, los
siguientes: …1.3. Derecho a recibir información: Obtener información
completa, veraz, transparente, oportuna, verificable, comprensible,
precisa e idónea respecto de los productos que se ofrezcan o se pongan
en circulación, así como sobre los riesgos que puedan derivarse de su
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consumo o utilización, los mecanismos de protección de sus derechos y
las formas de ejercerlos…” (Estatuto de Proteccion al Consumidor Ley
1480, 2011)
Es decir que, la protección prevista por el Estado tiende a ser completa, pues
atiene a las posibles causas de la publicidad engañosa, que en este caso
resultan ser las campañas publicitarias con lo que anuncian; y en segundo
lugar exige que sea pública la difusión del conocimiento necesario para los
consumidores.
El precepto siguiente que también emana del Artículo 3ro es mucho más
expreso y establece una obligación legal taxativa; que consiste en el derecho a
recibir protección contra la publicidad engañosa de manera que a diferencia del
antiguo Estatuto de Protección al Consumidor, la Ley 1480 de 2011 eleva al
nivel de principio rector el derecho de los consumidores a recibir una protección
real y eficaz frente a la publicidad engañosa; disposición que obedece
estrictamente a un carácter garantista del estado, en un esfuerzo por tratar de
equilibrar jurídicamente las relaciones comerciales, entre las personas del
común y las grandes personas jurídicas que desarrollan sus actividades
comerciales dentro del territorio nacional; aparte era necesario que conforme a
las prácticas mercantiles actuales, al fenómeno de la globalización, y al
dinamismo de las relaciones de consumo a través de las TICS, la protección
respecto de los anuncios publicitarios, se consagrara como un derecho que
encuentra su origen en la Constitución misma.
Las definiciones descritas en la Ley 1480 de 2011 a continuación son
consagraciones legales que obedecieron a los procesos de unificación
conceptual, que se llevaron a cabo entre organismos como la Corte
Constitucional, la SIC y las Cámaras de Comercio como se desarrolló
anteriormente, así que actualmente las definiciones establecidas en el artículo
5to del Estatuto son simples pero contienen todos los elementos que
anteriormente los organismos competentes consideraron necesarios para la
conformación positiva de estos dos términos; se define la publicidad como:
“…Publicidad: Toda forma y contenido de comunicación que tenga como
finalidad influir en las decisiones de consumo…” y Publicidad Engañosa:
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Aquella cuyo mensaje no corresponda a la realidad o sea insuficiente, de
manera que induzca o pueda inducir a error, engaño o confusión…”
(Estatuto de Proteccion al Consumidor Ley 1480, 2011)
Así en esta norma de nuevo el legislador se encargó de dejar en claro que lo
que convierte a una campaña publicitaria en un fenómeno de publicidad
engañosa; es la evidente distorsión entre lo que se ofrece y los hechos.
La publicidad necesariamente significa información: el Estatuto define
claramente lo que se entenderá como información para la aplicación de esta
Ley, cito:
Artículo 23: “…Información mínima y responsabilidad: Los proveedores y
productores deberán suministrar a los consumidores información, clara,
veraz, suficiente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea
sobre los productos que ofrezcan y, sin perjuicio de lo señalado para los
productos defectuosos, serán responsables de todo daño que sea
consecuencia de la inadecuada o insuficiente información. En todos los
casos la información mínima debe estar en castellano…” (Estatuto de
Proteccion al Consumidor Ley 1480, 2011)
De la lectura de esta disposición y conforme a lo expuesto anteriormente, se
deduce en primer lugar que para la ley es reiterado el carácter de veraz o
comprobable al que debe obedecer la información; que suministran los
proveedores de bienes o servicios, y en segundo lugar la Ley 1480 de 2011
constantemente atribuye responsabilidad para los productores cuando sus
campañas de publicidad induzcan al error del consumidor; así, no se detiene al
establecer lo que como mínimo debe hacer parte de la información que
suministren los proveedores si no que dentro del artículo siguiente establece
taxativamente lo que debe contener la información mínima que se preste
respecto de un bien o servicio ofertado; cito:
“Artículo 24. Contenido de la información. La información mínima
comprenderá:… 1.1. Las instrucciones para el correcto uso o consumo,
conservación e instalación del producto o utilización del servicio;… 1.2.
Cantidad, peso o volumen, en el evento de ser aplicable;… 1.3. La fecha
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de vencimiento cuando ello fuere pertinente…1.4. Las especificaciones
del bien o servicio… La relativa a las garantías que asisten al
consumidor o usuario…” (Estatuto de Proteccion al Consumidor Ley
1480, 2011)
Así las cosas, estos son elementos que al faltar dentro del anuncio de un bien o
servicio, vulneran los derechos de los consumidores respecto del mínimo de
información que les es necesario para contratar sin estar potencialmente
viciados de error.
Finalmente dentro de éste mismo artículo el legislador introduce un parágrafo
con los eximentes de responsabilidad para los productores o proveedores; la
Ley en cita estableció:
“Artículo 24. Parágrafo… El productor o el proveedor solo podrá
exonerarse de responsabilidad, cuando demuestre fuerza mayor, caso
fortuito o que la información fue adulterada o suplantada sin que se
hubiera podido evitar la adulteración o suplantación…” (Estatuto de
Proteccion al Consumidor Ley 1480, 2011)
Fuerza mayor, caso fortuito y dentro de la última causal podríamos encuadrar
las restantes ya que la modificación, adulteración o suplantación de la
información solo podrían darse como hechos de un tercero, culpa exclusiva de
la víctima en este caso el consumidor y finalmente el amplio margen de
discrecionalidad probatorio al que se somete la causa extraña.
El Artículo 29 del Estatuto analizado, establece claramente que la publicidad,
es decir la información transmitida en forma de esta; es una fuente directa de
obligaciones para los proveedores y productores de bienes y servicios en los
términos en que estos la empleen; se determinó la fuerza vinculante como:
“Las condiciones objetivas y específicas anunciadas en la publicidad
obligan al anunciante, en los términos de dicha publicidad…” (Estatuto
de Proteccion al Consumidor Ley 1480, 2011)
La anterior disposición atribuye una responsabilidad que implica el
cumplimiento de lo que se anuncia de manera integral, es decir una correlación
23
reiterada entre el anuncio y la realidad, paso seguido se establece una
prohibición legal expresa para la publicidad engañosa, convirtiéndose ésta en
una práctica ilegal.
La denuncia de esta y el reclamo de la protección de los derechos del
consumidor, son derechos que obedecen al desarrollo constitucional que
permea la esfera de las relaciones privadas, entre los particulares de acuerdo
al modelo de Estado Social de Derecho dentro del que se enmarcan estas
disposiciones interventoras y garantistas; tal como se establece:
“…Prohibiciones y responsabilidad. Está prohibida la publicidad
engañosa. El anunciante será responsable de los perjuicios que cause la
publicidad engañosa. El medio de comunicación será responsable
solidariamente solo si se comprueba dolo o culpa grave. En los casos en
que el anunciante no cumpla con las condiciones objetivas anunciadas
en la publicidad, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que
haya lugar, deberá responder frente al consumidor por los daños y
perjuicios causados…” (Estatuto de Proteccion al Consumidor Ley 1480,
2011)
Es necesario anotar que a través de este artículo se hace extensiva la
responsabilidad del productor o proveedor hacia el medio de comunicación
mediante el que se difunda la información falsa; de manera que ambos
responden solidariamente, y el consumidor puede contar entonces con una
pluralidad de sujetos frente a los que puede ejercer su denuncia para la
protección de sus derechos, en contra de la información fraudulenta que le
genere perjuicios o le induzca a errar respecto de la contratación de un bien o
servicio.
Así mismo dentro del capítulo destinado a regular la publicidad el legislador
reitera los mismos eximentes de responsabilidad; que se previeron
anteriormente para los productores y proveedores respecto de la información
fraudulenta que pudieran usar en sus campañas publicitarias; para los
anunciantes, aparejando dos regímenes de responsabilidad idénticos, en
relación al hecho de que anteriormente y por mandato de la misma norma se
24
hizo extensiva la responsabilidad de estos hasta el punto de que ambos
pudieran llegar a responder solidariamente así:
“…Causales de exoneración de responsabilidad. El anunciante solo
podrá exonerarse de responsabilidad, cuando demuestre fuerza mayor,
caso fortuito o que la publicidad fue adulterada o suplantada sin que se
hubiera podido evitar la adulteración o suplantación…” (Estatuto de
Proteccion al Consumidor Ley 1480, 2011)
Finalmente en este punto del análisis de la evolución normativa en materia de
protección al consumidor frente al fenómeno de la publicidad engañosa; se
determinó el origen legal del término – Publicidad Engañosa- revisando cada
uno de los conceptos que previamente desarrollaron órganos como el Tribunal
Constitucional, la SIC y las cámaras de Comercio, así como ha establecido que
los límites y principios sobre los que se han edificado éstos Estatutos de
Protección, por parte del legislador los cuales han sido garantistas,
propiamente derivados de una Constitucionalización del derecho privado en
aras de responder favorablemente a las dinámicas de mercado internacional
que hoy en día demanda cuerpos jurídicos protectores de los derechos de las
partes más débiles de las relaciones de consumo; así para entrar al final de
este análisis cabe ahora detenerse en el estudio de las Acciones
Jurisdiccionales que actualmente consagra la ley 1480 de 2011 para el ejercicio
de la Protección del Consumidor.
Capítulo II
Análisis de las condiciones o situaciones fácticas que puedan
conllevar a que una empresa de telefonía móvil incurra en actos de
publicidad engañosa.
A continuación se analizarán las condiciones o situaciones fácticas que puedan
conllevar a que una empresa de telefonía móvil incurra en actos de publicidad
engañosa.
25
Dado que la finalidad de este capítulo es centrarse en el estudio de los hechos,
o situaciones en medio de las cuales puede determinarse que una empresa de
telefonía incurre dentro de prácticas de publicidad engañosa., a continuación se
presentarán dos casos puntuales en los que la SIC, a través de sus funciones
jurisdiccionales, conoce de las denuncias por publicidad engañosa, adelanta la
respectiva investigación y finalmente falla no solo de acuerdo a la norma que
indica claramente la prevaleciente protección al consumidor, si no conforme al
análisis técnico del servicio ofrecido y al cotejo de lo que se anuncia con el
servicio que realmente se presta durante la ejecución de los contratos que
adquirieron los usuarios.
Para desarrollar este capítulo se revisan los argumentos que emplea la SIC en
la Resolución No 21356 de 2012 sanción administrativa impuesta a la sociedad
COMCEL S.A ESP y en la Resolución No 38370 de 2007 en donde se
sanciona a la sociedad Telefónica Móviles Colombia S.A (MOVISTAR). , en
ambos caso por incurrir en conductas de publicidad engañosa; de esta manera
se observarán los argumentos y el desarrollo de los mecanismos a través de
los cuales se adelantaron las respectivas denuncias, que llevaron a estas
sanciones; para determinar así, cuáles fueron las situaciones fácticas que
llevaron a estas sociedades a incurrir, en las acciones que legalmente la SIC
determina como publicidad engañosa.
Análisis de la sanción administrativa No 21356 de 2012:
“… La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) sancionó a
Comcel con una multa de 113 millones de pesos porque la publicidad en
el sitio web del operador sobre la tecnología de acceso a Internet 4G es
insuficiente para el consumidor y lo podría hacer incurrir en un error.
La promoción de Comcel reza: “Planes de Internet móvil con tecnología
4G”. En opinión de la SIC, esta información genera una expectativa en
los usuarios sobre características técnicas en cuanto a velocidad,
capacidad y accesibilidad que no están definidas y que por ende pueden
inducir a un error respecto del servicio ofrecido. (Estatuto de Proteccion
al Consumidor Ley 1480, 2011)
26
Con relación al concepto de tecnología 4G, la SIC llegó a la conclusión de que
si bien Comcel S. A. cuenta con un estándar de Internet móvil HSPA+ para la
prestación de sus servicios, no puede anunciar al público dicha tecnología
como 4G y omitir las condiciones técnicas en que realmente opera la misma.
El superintendente de Industria y Comercio, José Miguel de La Calle, afirmo
que:
“vemos (...) el desarrollo reiterado de estas prácticas engañosas en el sector de
las telecomunicaciones”. (http://www.portafolio.co, 2012)
Varios operadores del planeta comenzaron a usar el rótulo de 4G para bautizar
tecnologías evolucionadas del 3G, como es el caso de HSPA+, hasta que la
UIT volvió a mediar en la polémica y, tras nuevos estudios de velocidad,
tecnología, etc., decidió que es válido decir que dicha plataforma de HSPA+ es
de cuarta generación. Así, Comcel podría tener este argumento en su
defensa…” (http://www.portafolio.co, 2012)
Es cierto que la intención del país es abrirse a la operatividad de nuevas
tecnologías como la nueva velocidad de navegación en Internet con la que
actualmente operan las empresas de telefonía más grandes del mundo
conocida comercialmente como 4G; pero para prestar este servicio es
necesario contar con una adecuación de infraestructura de redes especializada
que así lo permita; como lo expreso la SIC, dentro de la resolución 21356 de
2012, a través de la que se impone una sanción administrativa a COMCEL S.A
ESP, se generó debido a que promocionaron en campañas publicitarias éste
servicio sin contar con la infraestructura técnica necesaria para prestarlo; al
respecto manifestó la SIC:
“Los únicos que operan en Colombia con HSPA + son los operadores
comunicación celular S.A – COMCEL S.A ESP de acuerdo a la
asociación de fabricantes GSA, esta solo puede ser equiparada a la
tecnología 3.7G2…”. (SIC, RES. 21356 DE 2012)
De este primer hecho establecido por la SIC fácilmente se deduce que el
servicio que potencialmente se pretende prestar al consumidor, no corresponde
al mencionado en los anuncios publicitarios; por ende esto podría ser un motivo
27
para que los consumidores incurran en error tras contratar estos servicios, de
internet; al respecto en la resolución analizada la SIC advirtió:
“ ... Dado que la tecnología de cuarta generación (4) no ha llegado a
Colombia: se evidencia que la publicidad a través de la cual la sociedad
investigada ofrece planes de internet móvil de cuarta generación podría
estar incurriendo en error al potencial consumidor sobre las
características de las tecnología adquirida para la prestación del
mencionado servicio…” (SIC, RES. 21356 DE 2012)
La SIC se soporta jurídicamente dentro del Artículo 31 de la RESOLUCION
3066 del 18 de Mayo de 2011 a través de la cual se establece el Régimen
Integral de Protección de los Derechos de los Usuarios de Servicios de
Comunicaciones; que de acuerdo a lo expresado ya por el DECRETO 3466 de
1982, así como por la SIC y la Corte Constitucional desarrolla un precepto
normativo que establece obligaciones directas para los Proveedores de
servicios de telefonía móvil en los términos en que realicen sus campañas
publicitarias, así:
“ARTÍCULO 31. PROMOCIONES Y OFERTAS. Los términos de las
promociones y las ofertas obligan a quien las realiza. De no indicarse la
fecha de la iniciación de la promoción u oferta, se entenderá que rige a
partir del momento en que fue puesta en conocimiento del usuario. La
omisión de la información relacionada con la fecha hasta la cual estará
vigente la promoción o de las condiciones que darán fin a su vigencia,
hará que la promoción se entienda válida por tiempo indefinido hasta
que se dé a conocer la revocatoria de la misma, por los mismos medios
e intensidad con que se haya dado a conocer originalmente. Sin perjuicio
del cumplimiento de las normas especiales vigentes, las condiciones y
restricciones de las promociones y ofertas publicitadas por los
proveedores de servicios de comunicaciones, deben ser claramente
identificables por los usuarios, independientemente del medio a través
del cual se divulguen. Cuando el usuario acepte una promoción u oferta,
el proveedor deberá informarle previamente sobre las condiciones y
restricciones de la misma, y almacenar el soporte de la información
28
suministrada, por lo menos por un término de seis (6) meses siguientes
al momento en que se suministró dicha información, para consulta por
parte del usuario.
En todo caso, sin excepción, el proveedor almacenará las evidencias de
la publicidad efectuada sobre las condiciones y restricciones de las
promociones y ofertas. Las condiciones de las promociones y ofertas,
informadas al usuario, a través de cualquiera de los mecanismos
obligatorios de atención dispuestos por el proveedor, lo vinculan
jurídicamente. El proveedor no podrá excusarse en el error, para
proceder al cobro de servicios y/o valores no informados al momento de
la adquisición de la promoción u oferta. El proveedor no podrá trasladar
al usuario, de manera directa o indirecta, los costos del incentivo de la
promoción u oferta, disminuyendo la calidad del servicio o
incrementando su precio.
PARÁGRAFO: Al momento de la adquisición de los servicios de
comunicaciones y durante la ejecución del contrato, aun existiendo una
cláusula de permanencia mínima, los proveedores deben informar a
todos sus usuarios, los derechos y/o condiciones generales para el
acceso a ofertas y promociones…” (DECRETO 3466 , 1982)
Lo que permite inferir que la denuncia se desarrolla de acuerdo al carácter
especial de esta norma; y la SIC enfatiza en que la materia sobre la que recae
la investigación es el ofrecimiento que realiza en comerciante a través de la
campaña publicitaria así:
“…el ofrecimiento que la sociedad investigada hace en su web de
planes de internet móvil con tecnología de cuarta generación 4G;
información que podría estar induciendo a error al potencial consumidor
sobre las características adquiridas para la prestación del servicio…”
(SIC, RES. 21356 DE 2012)
Al respecto invoca la SIC el Articulo 53 de la Resolución 3066 de 2011; en
donde se reitera la disposición constitucional emanada del anterior Estatuto de
29
Protección al Consumidor, en donde como principio y en concordancia con el
RPU (Régimen de Protección al Usuario) se establece que:
“…los usuarios tienen como derecho; recibir de los proveedores
información clara, veraz, suficiente y comprobable sobre los servicios
ofrecidos su consumo, así como sobre los precios de manera tal que se
permita un correcto aprovechamiento de los mismos…” (REGIMEN DE
PROTECCION AL USUARIO DE COMUNICACIONES, 2011)
La interpretación de esta normatividad necesariamente debía ser realizada en
consonancia con el – Principio de Protección de los Derechos del Usuario- de
manera que se debía sancionar el hecho de que la información que se brinde a
los mismos no se configure dentro de los parámetros de veracidad, claridad y
suficiencia que hasta el momento se habían establecido a través de la Ley
1341 de 2009; y que posteriormente se elevarían al rango de Estatuto en la ley
1480 de 2011.
Reitera la SIC que, la calidad de servicio público que recae sobre las
telecomunicaciones, impone a sus proveedores dos obligaciones legales
respecto de la información acerca de los servicios que ofrecen: la primera
indica que la información que se suministra debe ser cierta y comprobable; es
decir veraz y por otro lado la segunda imposición legal, dispone que la
información que se suministra debe ser completa; lo cual por ende hace alusión
al criterio de Suficiencia, que establecen los distintos cuerpos legales citados a
lo largo del desarrollo de este objetivo; la finalidad de estas imposiciones
legales sobre la información de las campañas publicitarias, tiene como objetivo
en palabras de la CRC:
“… garantizar que el usuario puede razonablemente determinar de manera
fundamentada su comportamiento en el mundo económico y de los negocios,
con base en una apreciación objetiva de las características del bien o servicio a
suya oferta se enfrenta…” (REGIMEN DE PROTECCION AL USUARIO DE
COMUNICACIONES, 2011)
30
De esta manera es pertinente un paréntesis respecto de la aplicación de estos
conceptos de calidad, veracidad y suficiencia de la información por parte de la
SIC frente a los casos de publicidad engañosa, pues al exigirse que la
información comercial que se transmita reúna estas cualidades; se establece
que aquella de información de tipo objetivo debe ser real; el diccionario de la
Real Lengua Española define el adjetivo “clara” como “…Inteligible, fácil de
comprender” (Española, 2014) así mismo la palabra “veraz” se define como
“…Que dice, usa o profesa siempre la verdad” (Española, 2014) y a su vez el
término “verdad” traduce “conformidad de las cosas con el concepto que de
ellas se forma en la mente, juicio o proposición que no se puede negar
racionalmente”. (Española, 2014)
Es pertinente entonces concluir que la exigencia de claridad, veracidad y
suficiencia que se hace en materia de información se refiere a los elementos
objetivos de lo que se informa a los consumidores, y es por ende respecto de
estos aspectos que en esta resolución la SIC realiza la comparación para
establecer si el juicio o la representación mental que de ellos se hace el
usuario corresponde con la realidad acerca de lo que se publica. En efecto en
palabras de la SIC quienes ofrecen productos o servicios al público poseen dos
reiteradas obligaciones legales, que obedecen a los conceptos analizados:
1. “… Que la información que se suministra sea cierta y comprobable
(Veracidad)
2. Que la información que se suministra sea completa. (Suficiencia)…”
(SIC, RES. 21356 DE 2012)
Conforme a lo expuesto resulta pertinente traer a colación la interpretación que
de momento brindaba la SIC de los artículos 14, 15, 16 y 17 del Decreto 3466
de 1982, a través de su Circular Única en su segundo Capítulo, Titulo II
(2.1.1.1) que para el momento interpretaba la ley vigente respecto de lo que se
sancionaba como publicidad engañosa; en los casos en que:
“… A. se omite información necesaria para la adecuada comprensión de la
propaganda comercial… C. la información sobre restricciones, limitaciones,
31
excepciones y condiciones adicionales para la adquisición del producto o
servicio, no se incluye en la propaganda comercial…” (SIC, RES. 21356 DE
2012)
Para el caso en concreto puede comprenderse como la adecuación que realiza
la SIC de la conducta presentada por COMCEL a través de una campaña que
potencialmente inducia al consumidor a error debido a la imprecisión de la
información suministrada a través de los anuncios; información que en
palabras de la SIC resulta “reprochable” pues no se encauza correctamente
dentro de los parámetros de veracidad y suficiencia exigidos por la ley; De esta
manera lo que se tomó en cuenta por la SIC para el fallo proferido en la
RESOLUCIÓN. No 21356 de 2012 fueron las características que legalmente se
han establecido como condiciones para la Veracidad y Suficiencia de la
información suministrada al consumidor.
A continuación la investigación se centrará entonces en otro aspecto que
resulta fundamental para establecer si efectivamente se configura la existencia
de publicidad engañosa a través de la oferta que realizó COMCEL S.A en su
página WEB lo cual es el cotejo técnico y especializado, entre lo anunciado y la
realidad, para lo que se sirve la SIC de los concepto emanados de la UIT (
Unión Internacional de Telecomunicaciones ) autoridad que internacionalmente
reúne las calidades de idoneidad aceptadas por Colombia a través de la ley
259 de diciembre de 1995 en la cual se aprueban la constitución de la UIT, el
convenio UIT y los reglamentos administrativos así como el protocolo
facultativo sobre la solución obligatoria de controversias relacionadas con la
constitución de UIT; siendo esta ley finalmente revisada y declarada como
exequible por el Tribunal Constitucional por medio de la Sentencia C – 382 de
1996.
Así las cosas al respecto de lo que debería comprenderse como “4G” la UIT
informó:
“… Las IMT 2000 son el conjunto de normas tecnológicas conocidas
comercialmente (…) como 3G (…) desde 2002, el UIT-R también trabaja
32
para configurar normas y planificar una ruta tecnológica con miras al
próximo paso adelante: las IMT – Avanzadas que proporcionan los
llamados servicios 4G…” (Telecomunicaciones, 2002)
“…4G es el nombre que se ha dado a la banda ancha móvil de la
próxima generación. Todavía no existe oficialmente ni existirá hasta que
se ratifiquen las correspondientes normas (recomendaciones) pero se
espera que las IMT – avanzadas aumenten considerablemente las
velocidades de los datos que se pueden trasmitir por aparatos
móviles…” (Telecomunicaciones, 2002)
De esta manera la SIC establece que para el momento en el que se realizaron
los anuncios publicitarios en la página web de COMCEL S.A las tecnologías de
cuarta generación o “4G” no podían denominarse así por los proveedores de
servicios de telecomunicaciones; debido a que oficialmente no existían estas y
por consiguiente el nombre con el que debían de anunciarse las mimas era el
de “IMT-Avanzadas” y no el de “4G”.
Finalmente la SIC concluye:
“… lo que se le reprocha a través de esta investigación a COMCEL S.A
no es la utilización comercial del termino 4G, sino por el contrario, lo que
se reprocha es que el anuncio de “tecnología 4G”, no es claro, suficiente,
ni veraz ya que genera en los usuarios o potenciales usuarios una
seria de expectativas, principalmente de mayor velocidad, capacidad,
accesibilidad etc., para la utilización de los servicios contratados, que no
corresponden a la realidad y que constituyen información engañosa, en
la medida en que como quedo visto, a la fecha no ha sido definido
oficialmente ni se ha establecido para que tecnologías aplica, lo que
conlleva al hecho del que el usuario no tenga la posibilidad de conocer si
en efecto la tecnología que le es suministrada es o no 4G…” (SIC, RES.
21356 DE 2012)
Debido a esto la SIC determina que en virtud de su función no solo como ente
jurisdiccional, sino también como organismo protector de los derechos de los
33
usuarios; la información otorgada por COMCEL no responde a las exigencias
mínimas legales como lo son claridad, veracidad y suficiencia; necesarios para
no considerar viciado el consentimiento del potencial usuario quien se ve
inducido al error al no poder disponer de una información que corresponda a la
realidad; y así ver como las expectativas respectos de los bienes o servicios
que pretende recibir son defraudadas por parte del proveedor.
En palabras de la SIC:
“… es el proveedor quien se encuentra mejor facultado para conocer las
características de los servicios que ofrece en el mercado… su deber es
transmitirlas de igual manera, en respeto de los derechos de aquellos, para que
de esta forma la escogencia de sus servicios obedezca a una decisión
debidamente informada y no basada en el error…” (SIC, RES. 21356 DE 2012).
Quiere decir que de acuerdo al desarrollo armónico del principio constitucional
de protección a los consumidores, es un deber principal de los proveedores de
servicios cumplir con las exigencias que impone la ley en materia de claridad,
veracidad y suficiencia de la información suministrada a los usuarios; y este
aspecto que corresponde implícitamente a la publicidad, es de carácter
fundamental cuando se trata de establecer los límites entre publicidad
engañosa y la tutela de los derechos de los usuarios.
Al respecto de esto la Corte Constitucional se pronunció así en la parte motiva
de su Sentencia C -1141 de 2011 Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
“… los derechos del consumidor, no se agotan en la legítima pretensión
a obtener en el mercado, de los productores y distribuidores, bienes y
servicios que reúnan unos requisitos mínimos de calidad y de aptitud
para satisfacer sus necesidades, la cual hace parte del contenido
esencial del derecho del consumidor, el derecho del consumidor, cabe
advertir, tiene carácter poliédrico. Su objeto en efecto, incorpora
pretensiones, intereses y situaciones de orden sustancial (calidad de
bienes y servicios; información) de orden procesal (exigibilidad judicial
34
de garantías; indemnización de perjuicios por productos defectuosos,
acciones de clase etc.) De orden participativo (frente a la administración
pública y a los órganos reguladores…” (SENTENCIA Sentencia C -1141
, 2011)
Es decir que la información hace parte de la esfera sustancial de protección
que la ley se esmera por garantizar materialmente a los consumidores, y esta
es la verdadera razón que jurídicamente motiva a la sanción que se otorga a
COMCEL S.A a través de la Resolución No 21356 de 2012 tras determinar que
la sociedad investigada incumple con lo consagrado en el Artículo 31 de la
Resolución. 3066 de 2011, incurriendo así en prácticas de publicidad
engañosa; y siendo sancionada con la suma de CIENTO TRECE MILLONES
TRESCIENTOS CUARENTA MIL PESOS ($113 340 .000) en favor de la
Nación, con razón de la violación de los derechos de los usuarios de los
servicios de comunicaciones. (SIC, RES. 21356 DE 2012).
Ahora bien se desarrollará el análisis de la Resolución. No. 38370 de 2007 a
través de la cual la SIC sanciona administrativamente a la sociedad Telefónica
Móviles Colombia S.A (MOVISTAR) por incurrir en conductas de publicidad
engañosa.
“Ratifican multas a Movistar por publicidad engañosa: Las resoluciones
de la Superintendencia de Industria y Comercio obligan a este operador
celular a cancelar multas por un total de 34,7 millones de pesos. La
Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) dejó en firme dos
sanciones que había impuesto -a finales del año 2007- a Movistar por
violar las normas de protección al consumidor al divulgar publicidad
engañosa. Según se conoció, la Superintendencia no encontró méritos
para aceptar los recursos de reposición interpuestos por Movistar contra
las resoluciones 38370 y 38371 del 2007 que la obligan a cancelar
multas por un total de 34,7 millones de pesos. La primera sanción fue
producto de los anuncios de Movistar relacionados con las llamadas y
mensajes de texto con la tarifa más económica del mercado para
35
usuarios prepago. En este caso, en la resolución 38370, la SIC señala
que "la circunstancia de que Movistar, al promocionar su plan prepago
haya omitido indicar que la tarifa de 199 pesos más IVA aplicaba solo
para dos líneas de otros operadores fijos o móviles, no es subsanable
mediante la aplicación de mecanismo supletorios".
(http://www.eltiempo.com)
Para abordar este caso, la SIC hace referencia acerca de su doctrina, en el
sentido en que:
“… cualquier análisis, (jurídico, sicológico, técnico, etc.) que se haga de una
pieza publicitaria y, en general de cualquier pieza de comunicación, debe
reflejar la forma, el análisis o la interpretación que de la misma hace el
consumidor racional o común y corriente” (…)” (RESOLUCION , 2004)
Así mismo, puntualiza acerca de lo que debe entenderse como –consumidor
medio o racional - “…atendiendo a su contenido y al significado que el
consumidor les atribuía, al sentido común y usual de las palabras, frases y
oraciones, y lo que estas sugieren o afirman sin tener que recurrir a
interpretaciones alambicadas, complejas o forzadas, prefiriéndose de varias
interpretaciones posibles, aquella que surge más naturalmente a los ojos del
consumidor…” (RESOLUCION , 2004)
Y trae a colación estas precisiones debido a que el anuncio comercial de
“MOVISTAR” reza puntualmente lo siguiente:
“…llama y envía mensajes de texto con la tarifa más económica del
mercado 199 + IVA minuto a tus prepagos de Comcel, Tigo, Movistar y
fijos Nacionales marcando…” infiere de esta manera la SIC:
“…que el mensaje asimilado por cualquier consumidor consiste en que
si adquiere un plan prepago con la Telefónica Móviles Colombia S.A. las
llamadas que realice a líneas telefónicas tanto móviles como fijas,
tendrán un costo de 199 más IVA el minuto... la promoción mencionada
tenía una condición que no fue publicada, la cual consistía en que la
36
tarifa aplicaría solo para dos (2) líneas de operadores diferentes a
Telefónica Móviles Colombia S.A.” (Sancion Administrativa, 2007)
Así la SIC reitera lo que desde el Decreto 3466 de 1982 se ha desarrollado en
torno al tema de la publicidad engañosa; que es:
“aquella en la cual no se cumplen los beneficios anunciados en una
promoción, si no aquella en la cual no se puede acceder a dichos
beneficios, en razón por ejemplo, de la existencia de circunstancias que
no fueron objeto del mensaje…” (Sancion Administrativa, 2007)
Reiterando lo dispuesto por el Decreto 3466 y por la Circular Única de la SIC al
señalar que la información que se suministre a los consumidores debe
obedecer a los criterios legales de veracidad y suficiencia en tanto que los
elementos esenciales que deben tenerse en cuenta a la hora de tomar una
decisión de consumo, sean los que han sido publicados; de manera que no se
induzca al error a los consumidores; elementos que son desconocidos por
Telefónica Móviles Colombia S.A en la promoción investigada por la sic a
través de esta resolución sancionatoria.
Así las cosas la SIC asume finalmente:
“que la circunstancia de que Telefónica Móviles Colombia S.A al promocionar
su plan prepago haya omitido indicar que la tarifa de $199 + IVA aplicaba solo
para dos líneas de otros operadores fijos o móviles, no es subsanable mediante
la utilización de mecanismos supletorios, que tan solo trasladan al potencial
consumidor la carga de indagar sobre la existencia de condiciones esenciales
como la antes mencionada… de manera que se concluye que la publicidad
analizada infringe lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 3466 de 1982 y en
los numerales 2.1., 2.1.1. y 2.1.1.1….” (Sancion Administrativa, 2007)
Por lo que establece para Telefónica Móviles Colombia S.A una sanción por la
suma de Diez y Siete Millones Trescientos Cuarenta y Ocho mil pesos
($17.348.000) que equivalían a (40) salarios mínimos mensuales legales
vigentes en favor de la Nación, por haber incurrido en acciones de publicidad
engañosa.
37
Finalmente los criterios legales que resultan indispensables para establecer la
existencia de publicidad engañosa en una campaña comercial, no son otros
que los de –Veracidad y Suficiencia- de la información que se proyecta al
público, en la medida en que en ambos caos, fueron estos los conceptos que
determinaron el resultado sancionatorio de los procesos investigativos
adelantados por la SIC; ya que se observó que se omitía información esencial
para no viciar con error en consentimiento de los consumidores.
Indiscutiblemente está abierto el espectro de posibilidades fácticas en las que
las empresas proveedoras de servicios de telefonía móvil, podrían verse
envueltas en prácticas de publicidad engañosa, pues como lo dejaron sentado
los ejemplos anteriores existe un sin número de formas posibles en las que se
pueden presentar anuncios y promociones que no correspondan a la realidad,
bien sea por falta de adecuaciones propiamente técnicas, como por asegurar la
prestación de servicios con características o precios falsos; todas estas
posibilidades son situaciones fácticas en las que se podría determinar
evidentemente publicidad engañosa.
En síntesis es posible identificar cuando se está en presencia de Propaganda
Engañosa cuando se está en presencia de alguno de estos elementos
identificados por la doctrina:
1. “Se omite información necesaria para la adecuada comprensión de la
propaganda comercial.
2. Cuando la información indispensable para el adecuado manejo,
mantenimiento, forma de empleo, uso del bien y/o servicio así como
precauciones sobre posibles riesgos, no esté en idioma castellano.
3. Se establecen mecanismos para trasladar al consumidor los costos del
incentivo de manera que éste no pueda advertirlo fácilmente, como
cuando se disminuye la calidad o cantidad del producto o servicio o se
incrementa su precio, entre otros.
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4. La información sobre restricciones, limitaciones, excepciones y
condiciones adicionales para la adquisición del producto o servicio, no
se incluye en la propaganda comercial y no tiene similar notoriedad al
ofrecimiento del producto o servicio que se anuncia.
5. Se ofrecen productos o incentivos con deficiencias o imperfectos,
usados, re manufacturados, remodelados o reconstruidos, próximos a
vencerse y de colecciones o modelos anteriores sin indicar tales
circunstancias de manera clara y precisa en la propaganda comercial.
6. Se ofrecen de manera gratuita productos, servicios o incentivos cuando
la entrega de los mismos está supeditada al cumplimiento de alguna
condición por parte del consumidor que no se indica en la propaganda
comercial.” (Comercio S. I., 2014).
Capítulo III
Estudio de los procedimientos judiciales, administrativos y casos
representativos presentados ante la violación del régimen de protección
al consumidor ante la presencia de actos de publicidad engañosa.
Este capítulo tiene como objetivo el estudio de los procedimientos judiciales, y
administrativos dispuestos por la ley para ser ejercidos ante la violación del
régimen de protección al consumidor especialmente en presencia de actos de
publicidad engañosa.
Así las cosas se analizará puntualmente la acción de protección al consumidor
instaurada en la Ley 1480 de 2011 a través de su Artículo 56, el cual
determinó:
“Acciones jurisdiccionales. Sin perjuicio de otras formas de protección,
las acciones jurisdiccionales de protección al consumidor son: La acción
de protección al consumidor, mediante la cual se decidirán los asuntos
39
contenciosos que tengan como fundamento la vulneración de los
derechos del consumidor por la violación directa de las normas sobre
protección a consumidores y usuarios, los originados en la aplicación de
las normas de protección contractual contenidas en esta ley y en normas
especiales de protección a consumidores y usuarios; los orientados a
lograr que se haga efectiva una garantía; los encaminados a obtener la
reparación de los daños causados a los bienes en la prestación de
servicios contemplados en el artículo 19 de esta ley o por información o
publicidad engañosa, independientemente del sector de la economía en
que se hayan vulnerado los derechos del consumidor”. (Estatuto de
Proteccion al Consumidor Ley 1480, 2011)
Para conocer de estas acciones la ley atribuye expresamente facultades
jurisdiccionales a la SIC a través de su Artículo 57:
“Atribución de facultades jurisdiccionales a la Superintendencia
Financiera de Colombia. En aplicación del artículo 116 de la Constitución
Política, los consumidores financieros de las entidades vigiladas por la
Superintendencia Financiera de Colombia podrán a su elección someter
a conocimiento de esa autoridad, los asuntos contenciosos que se
susciten entre ellos y las entidades vigiladas sobre las materias a que se
refiere el presente artículo para que sean fallados en derecho, con
carácter definitivo y con las facultades propias de un juez…” (Estatuto de
Proteccion al Consumidor Ley 1480, 2011)
A renglón seguido, se establece el procedimiento que será el indicado para
adelantar las acciones civiles judiciales tendientes a combatir las violaciones de
los derechos de los consumidores:
“Artículo 58. Procedimiento. Los procesos que versen sobre violación a
los derechos de los consumidores establecidos en normas generales o
especiales en todos los sectores de la economía, a excepción de la
responsabilidad por producto defectuoso y de las acciones de grupo o
las populares, se tramitarán por el procedimiento verbal sumario, con
observancia de las siguientes reglas especiales:
40
1. La Superintendencia de Industria y Comercio o el Juez competente
conocerán a prevención .La Superintendencia de Industria y Comercio
tiene competencia en todo el territorio nacional y reemplaza al juez de
primera o única instancia competente por razón de la cuantía y el
territorio.
2. Será también competente el juez del lugar donde se haya
comercializado o adquirido el producto, o realizado la relación de
consumo. Cuando la Superintendencia de Industria y Comercio deba
conocer de un asunto en un lugar donde no tenga oficina, podrá delegar
a un funcionario de la entidad, utilizar medios técnicos para la realización
de las diligencias y audiencias o comisionar a un juez.
3. Las demandas para efectividad de garantía, deberán presentarse a
más tardar dentro del año siguiente a la expiración de la garantía y las
controversias netamente contractuales, a más tardar dentro del año
siguiente a la terminación del contrato. En los demás casos, deberán
presentarse a más tardar dentro del año siguiente a que el: consumidor
tenga conocimiento de los hechos que motivaron la reclamación. En
cualquier caso deberá aportarse prueba de que la reclamación fue
efectuada durante la vigencia de la garantía.
4. No se requerirá actuar por intermedio de abogado. Las ligas y
asociaciones de consumidores constituidas de acuerdo con la ley podrán
representar a los consumidores. Por razones de economía procesal, la
Superintendencia de Industria y Comercio podrá decidir varios procesos
en una sola audiencia.
5. A la demanda deberá acompañarse la reclamación directa hecha por
el demandante al productor y/o proveedor, reclamación que podrá ser
presentada por escrito, telefónica o verbalmente, con observancia de las
siguientes reglas:
a. Cuando la pretensión principal sea que se cumpla con la garantía, se
repare el bien o servicio, se cambie por uno nuevo de similares
características, se devuelva el dinero pagado o en los casos de
41
prestación de servicios que suponen la entrega de un bien, cuando el
bien sufra deterioro o pérdida, la reposición del mismo por uno de
similares características o su equivalente en dinero, se deberá identificar
el producto, la fecha de adquisición o prestación del servicio y las
pruebas del defecto. Cuando la reclamación sea por protección
contractual o por información o publicidad engañosa, deberá anexarse la
prueba documental e indicarse las razones de inconformidad.
b. La reclamación se entenderá presentada por escrito cuando se
utilicen medios electrónicos. Quien disponga de la vía telefónica para
recibir reclamaciones, deberá garantizar que queden grabadas. En caso
de que la reclamación sea verbal, el productor o proveedor deberá
expedir constancia escrita del recibo de la misma, con la fecha de
presentación y el objeto de reclamo. El consumidor también podrá remitir
la reclamación mediante correo con constancia de envío a la dirección
del establecimiento de comercio donde adquirió el producto y / o a la
dirección del productor del bien o servicio.
c. El productor o el proveedor deberá dar respuesta dentro de los quince
(15) días hábiles siguientes a la recepción de la reclamación. La
respuesta deberá contener todas las pruebas en que se basa. Cuando el
proveedor y/o productor no hubiera expedido la constancia, o se haya
negado a recibir la reclamación, el consumidor air lo declarará bajo
juramento, con copia del envío por correo.
d. Las partes podrán practicar pruebas periciales anticipadas ante los
peritos debidamente inscritos en el listado que para estos efectos
organizará y reglamentará la Superintendencia de Industria y Comercio,
los que deberán ser de las más altas calidades morales y profesionales.
El dictamen, junto con la constancia de pago de los gastos y honorarios,
se aportará en la demanda o en la contestación. En estos casos, la
Superintendencia de Industria y Comercio debe valorar el dictamen de
acuerdo a las normas de la sana crítica, en conjunto con las demás
pruebas que obren en el proceso y solo en caso de que carezca de
firmeza y precisión podrá decretar uno nuevo.
42
e. Las pretensiones, hechos y las pruebas del reclamo y la respuesta del
productor o proveedor, delimitarán la actuación de la Superintendencia
de Industria y Comercio, a excepción de los hechos que sucedan con
posterioridad. Las partes solo podrán pedir práctica de pruebas que no
les hubiera sido posible practicar en la, reclamación directa o por hechos
posteriores a esta.
f. Si la respuesta es negativa, o si la atención, la reparación, o la
prestación realizada a título de efectividad de la garantía no es
satisfactoria, el consumidor podrá acudir ante el juez competente o la
Superintendencia. Si dentro del término señalado por la ley el productor
o proveedor no da respuesta, se tendrá como indicio grave en su contra.
La negativa comprobada del productor o proveedor a recibir una
reclamación dará lugar a la imposición de las sanciones previstas en la
presente ley y será apreciada como indicio grave en su contra.
g. Se dará por cumplido el requisito de procedibilidad de reclamación
directa en todos los casos en que se presente un acta de audiencia de
conciliación emitida por cualquier centro de conciliación legalmente
establecido.
6. La demanda deberá identificar plenamente al productor o proveedor.
En caso de que el consumidor no cuente con dicha información, deberá
indicar el sitio donde se adquirió el producto o se suministró el servicio, o
el medio por el cual se adquirió y cualquier otra información adicional
que permita a la Superintendencia de Industria y Comercio individualizar
y vincular al proceso al productor o proveedor, tales como direcciones,
teléfonos, correos electrónicos, entre otros.
La Superintendencia de Industria y Comercio adelantará las gestiones
pertinentes para individualizar y vincular al proveedor o productor. Si
transcurridos dos meses desde la interposición de 'la demanda, y
habiéndose realizado las gestiones pertinentes, no es posible su
individualización y vinculación, se archivará el proceso, sin perjuicio de
que el demandante pueda presentar, antes de que opere la prescripción
de la acción, una nueva demanda con los requisitos establecidos en la
43
presente ley y además deberá contener información nueva sobre la
identidad del productor y/o expendedor.
7. Las comunicaciones y notificaciones que deba hacer la
Superintendencia de Industria y Comercio podrán realizarse por un
medio eficaz que deje constancia del acto de notificación, ya sea de
manera verbal, telefónica o por escrito, dirigidas al lugar donde se
expendió el producto o se celebró el contrato, o a la que aparezca en las
etiquetas del producto o en las páginas web del expendedor y el
productor, o a las que obren en los certificados de existencia y
representación legal, o a las direcciones electrónicas reportadas a la
Superintendencia de Industria y Comercio, o a las que aparezcan en el
registro mercantil o a las anunciadas en la publicidad del productor o
proveedor.
8. Los autos que se dicten dentro del proceso no tendrán recurso alguno,
a excepción del rechazo de la demanda que tendrá recurso de
reposición y apelación y del auto que rechace pruebas, que tendrá
recurso de reposición. La sentencia que ponga fin al proceso tendrá
recurso de apelación según las reglas del Código de Procedimiento Civil.
9. Al adoptar la decisión definitiva, el Juez de conocimiento o la
Superintendencia de Industria y Comercio resolverá sobre las
pretensiones de la forma que considere más justa para las partes según
lo probado en el proceso, con plenas facultades para fallar infra, extra y
ultrapetita, y emitirá las órdenes a que haya lugar con indicación de la
forma y términos en que se deberán cumplir.
10. Si la decisión final es favorable al consumidor, la Superintendencia
de Industria y Comercio y los Jueces podrán imponer al productor o
proveedor que no haya cumplido con sus obligaciones contractuales o
legales, además de la condena que corresponda, una multa de hasta
ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes a
favor de la Superintendencia de Industria y Comercio, que se fijará
teniendo en cuenta circunstancias de agravación debidamente probadas,
tales como la gravedad del hecho, la reiteración en el incumplimiento de
44
garantías o del contrato, la renuencia a cumplir con sus obligaciones
legales, inclusive la de expedir la factura y las demás circunstancias. No
procederá esta multa si el proceso termina por conciliación, transacción,
desistimiento o cuando el demandado se allana a los hechos en la
contestación de la demanda. La misma multa podrá imponerse al
consumidor que actúe en forma temeraria.
11. En caso de incumplimiento de la orden impartida en la sentencia o
de una conciliación o transacción realizadas en legal forma, la
Superintendencia Industria y Comercio podrá:
a. Sancionar con una multa sucesiva a favor de la Superintendencia de
Industria y Comercio, equivalente a la séptima parte de un salario
mínimo legal mensual vigente por cada día de retardo en el
incumplimiento.
b. Decretar el cierre temporal del establecimiento comercial, si persiste el
incumplimiento y mientras se acredite el cumplimiento de la orden.
Cuando lo considere necesario la Superintendencia de Industria y
Comercio podrá solicitar la colaboración de la fuerza pública para hacer
efectiva la medida adoptada.
La misma sanción podrá imponer la Superintendencia de Industria y
Comercio, la Superintendencia Financiera o el juez competente, cuando
se incumpla con una conciliación o transacción que haya sido realizada
en legal forma.
Parágrafo. Para efectos de lo previsto en el presente artículo, la
superintendencia Financiera de Colombia tendrá competencia exclusiva
respecto de los asuntos a los que se refiere el artículo 57 de esta Ley”
(Estatuto de Proteccion al Consumidor Ley 1480, 2011)
Ahora bien se analizarán cada uno de los pasos de este trámite consagrado a
través del Estatuto de Protección al Consumidor, para la defensa de sus
intereses, ampliando respecto del proceso verbal sumario especial mediante el
cual la SIC conoce de la acción para la protección al consumidor.
45
Es necesario indicar que es de acuerdo al principio general del derecho que
indica la obligación estatal de garantizar a sus miembros un acceso pleno a la
justicia; por lo que en principio el estatuto atribuye Competencia a prevención
para la SIC para que conozca esta en primera instancia de los Procesos
verbales sumarios, que en virtud de su materia, requieran de la atención
especializada de la SIC.
Acerca del proceso determinado por el legislador para dar trámite a la acción
de protección del consumidor cabe anotar que debido a su naturaleza es un
procedimiento menos formalista y surge del Artículo 390 del actual Código
General del Proceso Ley 1564 de 2012 el cual le define como un proceso que
puede surgir de una demanda verbal o escrita, así mismo cuenta con un
término corto de traslado diez (10) días, de la misma manera se previó un
término corto para las excepciones de mérito tres (3) días lo que como finalidad
persigue un proceso rápido, sin dilaciones; ya que además no requiere
apoderado, es posible ejercer un reclamo previo a entrabar la Litis, para los
casos de protección de derechos de los consumidores.
Este reclamo directo es un requisito de procedibilidad, que busca evitar un
desgaste innecesario de la función jurisdiccional atribuida a la SIC; organismo
al que a través de la ley 1480 se le facultó para realizar Audiencias colectivas
– de ser necesario virtuales respecto de los casos en los que por sus partes o
materia le resulte pertinente proceder así por economía procesal; aparte de
esto se le protege al consumidor en sobremanera para tratar de equilibrarle
frente a su parte el proveedor; de manera que si el primero no puede identificar
al demandado, lo hará la SIC.
Lo último es realizado por la entidad a través de sus poderes de investigación,
pero más allá de esto el actual Estatuto de Protección al Consumidor le permite
al operador judicial que conoce de las acciones de protección, Fallar extra y
ultrapetita en la medida en que encuentre probado que el perjuicio alegado es
superior así como también le permite imponer a los comerciantes Sanciones
por “mala fe” y por incumplir la orden emitida por la SIC así como Sanciones a
la empresa y a las personas que hayan autorizado o ejecutado actos contrarios
a los derechos de los consumidores, o que se encuentren culpables de vulnerar
46
los derechos de estos a través de las denuncias impulsadas por la Red
Nacional de Protección al Consumidor.
Para esta investigación resulta de especial relevancia la acción especial de
protección al consumidor pues es el mecanismo que tiene como finalidad
obtener la efectividad de la garantía o pronunciarse sobre contratos de
adhesión y cláusulas abusivas que son finalmente los efectos negativos más
comunes que surgen del error al consumidor inducido por las prácticas de
publicidad engañosa, que son materia especial de esta tesis.
Así las cosas se puede afirmar que el proceso previsto por la Ley 1480 de 2011
para dar trámite a las acciones para la protección de los derechos de los
consumidores es un Proceso verbal sumario, independientemente de su
cuantía, La competencia es a prevención entre el juez competente y la SIC, así
como La competencia territorial está dada por el domicilio del demandado o
por el lugar donde se haya realizado la relación de consumo, igualmente La
SIC tiene competencia en todo el territorio nacional y remplaza al juez natural
(por cuantía y territorio) en primera o única instancia.
Ésta Acción de Protección al Consumidor tiene un término de prescripción, de
un año y establece una Responsabilidad objetiva e inversión de la carga de la
prueba, además no se requiere abogado, y el demandante se puede hacer
representar por las ligas o asociaciones de consumidores que adquieren su
importancia a través de esta tarea representativa que vela por la protección de
los derechos de los consumidores de manera especializada; así mismo cabe
hacer hincapié en la Posibilidad en la SIC de hacer audiencias colectivas de
fallo respecto de casos que según su objeto, partes o materia de análisis así lo
permitan.
De esta manera simplificaremos la explicación del Trámite de la acción de
protección al consumidor consagrado en el Artículo 58 de la Ley 1480 de 2011
que también es regulada de manera general por el Código General del Proceso
en su artículo 390; por ende los pasos enunciados para dar trámite a esta
acción consisten:
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1. Reclamo previo ante productor y/o expendedor, con las siguientes reglas:
a. De forma verbal, escrita, telefónica, medios electrónicos.
b. Se presentarán todos los argumentos y pruebas que tenga a su
alcance.
c. El productor y/o proveedor tendrá 10 días hábiles para contestar.
d. Debe contestar con todos los argumentos y pruebas que tenga a
su alcance.
e. Si se niega a recibir la reclamación o no contesta dentro del
término, en tendrá esto como indicio grave.
f. Los hechos y las pruebas del reclamo y su respuesta delimitan la
Litis.
2. El contenido de la demanda ante la SIC:
a. La designación del juez a quien se dirige.
b. El nombre, domicilio del demandante y del demandado. No requiere
apoderado. En caso de que no conozca al demandado, todos los
datos que permitan a la SIC intentar la identificación, individualización
y vinculación. La SIC lo debe intentar por todos los medios. Si no es
posible, transcurridos 2 meses se archiva, sin perjuicio de volverse a
presentar cuando tenga mayor información.
c. Lo que se pretenda.
d. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, que
estarán acordes con el reclamo inicial.
e. La petición de las pruebas que se pretenda hacer valer. Sólo podrá
pedir práctica de pruebas de hechos posteriores a la reclamación
inicial o que no fueron posibles practicarlas.
f. El reclamo inicial y la respuesta, con todos sus anexos.
3. La Presentación de la Demanda tal y como lo establecen el Estatuto de
Protección al Consumidor y el Código General del proceso podrá realizarse por
medio verbal, escrito o electrónico.
4. así mismo la Notificación de la Demanda podrá ser llevada a cabo por
medio verbal, telefónico, escrito o electrónico, a la dirección física donde se
48
adquirió el producto o celebró el contrato, en la que aparezca en las etiquetas
del producto o en la página web del productor o expendedor, en las del
certificado de existencia y representación legal, las reportadas a la SIC o las
que anunciadas en la publicidad.
5. La Contestación de la Demanda deberá realizarse:
a. 10 días a partir de su notificación.
b. De forma verbal o escrita.
c. Las pruebas deberán ser las mismas dadas al consumidor en su
respuesta al reclamo inicial. Sólo podrá pedir la práctica de
pruebas de hechos posteriores o que no le hubiere sido posible
practicar.
d. Si se proponen excepciones de mérito, se dará traslados de éstas
al demandante por 3 días para que pida pruebas.
e. Los hechos que configuren excepciones previas deberán ser
alegados mediante recurso de reposición contra el auto admisorio
de la demanda.
f. Cuando la Superintendencia de Industria y Comercio deba
conocer de un asunto en un lugar donde no tenga oficina, podrá
delegar a un funcionario de la entidad, utilizar medios técnicos
para la realización de las diligencias y audiencias o comisionar a
un juez.
g. No podrán decretarse más de dos testimonios por hecho, ni las
partes podrán formular más de diez preguntas a su contraparte en
los interrogatorios.
h. La exhibición de documentos se hará con copias enviadas por
quien tenga el original. No habrá inspecciones fuera del lugar
donde se hace la diligencia.
i. No habrá reforma de la demanda, acumulación de procesos,
incidentes, trámite de terminación del amparo de pobreza y
suspensión de proceso por causa diferente al común acuerdo.
j. El amparo de pobreza y la recusación sólo podrán proponerse
antes de que venza el término para contestar la demanda.
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Finalmente los Tipos de Sanciones contemplados por la Ley respecto de las
Prácticas de Publicidad Engañosa o demás conductas que vulneren los
derechos de los consumidores, obedecen a:
a. Multas hasta 2.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
b. Multas sucesivas de hasta 1.000 salarios mínimos legales mensuales
vigentes
c. Cierre Temporal Establecimiento de comercio (hasta por 180 días)
d. cierre definitivo o retiro de la página WEB
e. Destrucción de Productos
f. Prohibición temporal o definitiva de producir, distribuir u Ofrecer
productos.
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Conclusiones
De acuerdo al análisis desarrollado en torno a la evolución normativa de
nuestra legislación para la protección de los derechos de los
consumidores en los casos de publicidad engañosa; es posible
establecer que con el nuevo Estatuto del Consumidor Ley 1480 de 2011
existe una evolución en materia de responsabilidad, cuando la Ley
determina que esta será solidaria entre productores y expendedores
hacia los consumidores por la calidad, idoneidad y seguridad de los
bienes y servicios que se ponen en circulación en el territorio.
Por otro lado, se reitera la finalidad propuesta por el legislador al
desarrollar un cuerpo normativo especializado para la protección de los
consumidores que permitiera establecer la obligación de ofrecer
garantía sobre todos los bienes y servicios que se comercialicen en el
país, y que en los eventos en que no se le informa adecuadamente el
término a los consumidores, ésta se presumirá de un año para los
productos duraderos.
La evolución más clara en materia de publicidad es sobre el carácter
vinculante que se le atribuyó a la información publicada, éste obedece a
que las condiciones objetivas y específicas anunciadas en la publicidad
obligan al anunciante, en los términos del comercial; es decir que la
obligación es autoimpuesta por el comerciante y es el mismo, quien
delimita el espectro en que la misma le asigna responsabilidades
especiales acerca de las ofertas o promociones realizadas.
Es necesario mencionar que el procedimiento especial establecido como
mecanismo idóneo para la protección de los derechos de los
consumidores por la Ley 1480 de 2011 es más ágil y expedito para
solucionar los asuntos de protección al consumidor; ya que al estar
inspirado en el proceso Verbal Sumario consagrado en el Artículo 390
del Código General del Proceso; es a fin con el ideal que actual motiva
51
gran parte de las decisiones de las administraciones jurisdiccionales
acerca de la descongestión judicial que presupone una meta para los
juzgados; así mismo el Operador Jurisdiccional se desarrolla como un
Juez más visible, debido a la oralidad del proceso; lo que permite que se
empleen diferentes Mecanismos de Resolución de Conflictos, para la
satisfacción de los derechos vulnerados, así como se brinda una agilidad
probatoria, pues las partes acuden a una única audiencia en donde ya
se han garantizado los principios de debido proceso y publicidad
probatoria como prerrequisitos previos a la presentación de la demanda;
finalmente es una gran ventaja que se permita el uso de las TICS para
brindar un desarrollo integral al procedimiento lo que permite que
fácilmente se materialicen los principios de concentración, inmediación y
publicidad a través del actuar del Juez.
Frente a lo que debe entenderse como información y como publicidad
engañosa se dio una evolución importante del ámbito de protección que
se consagra para la seguridad de los intereses de los consumidores
contra la publicidad engañosa; de manera que para el Decreto 3466 de
1982 en su momento sólo eran relevantes los aún vigentes criterios de
veracidad y suficiencia de la información, que hoy soportan el nuevo
desarrollo legal de la Ley 1480 de 2011 en donde de acuerdo a las
nuevas dinámicas comerciales y sociales, la información debe ser
oportuna, verificable, comprensible eh idónea para la adecuada toma de
decisiones así como para la determinación de los riesgos que se deben
aceptar de manera voluntaria por parte de los consumidores; quienes a
través de este desarrollo legal pueden ser considerados actualmente
como sujetos con una especial protección.
Finalmente es necesario concluir con que resulta satisfactorio que la
investigación desde el ámbito legislativo y doctrinal arroje como
resultado, que nuestro país, obedece a una inspiración proteccionista
derivada de la tendiente constitucionalización de los derechos de los
consumidores; y el proceso de adaptación normativa que proviene de
fuentes internacionales como la OMC Y LA CNUDMI; lo que permite
52
afirmar que para nuestro legislador es de gran relevancia la regulación
de los aspectos propios del equilibrio entre las relaciones comerciales
cotidianas; como lo son la defensa de la parte más débil de la relación
mercantil, el consumidor y la disposición de herramientas jurídicas como
el proceso verbal sumario para la protección del consumidor y prácticas
como lo son los requerimientos de calidad y los reclamos directos ante
los prestadores de bienes y servicios para garantizar la protección
efectiva y material de los derechos tutelados dentro del menor tiempo
posible.
53
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