Quizs el concepto ms

incomprendido de la regu-

lacin de la competencia

en el mercado es el de la

posicin de dominio

(monopolizacin en Esta-

dos Unidos) y su abuso.

A casi todo el mundo le

encanta hablar de la posi-

cin de dominio, del abuso

de la posicin de dominio y

dems, aplicando la idea a

un sinnmero de situacio-

nes que ciertamente des-

bordan los lmites del rgi-

men de competencia mis-

mo.

La ley de servicios pbli-

cos domiciliarios por ejem-

plo habla de ella en los

contratos de servicios p-

blicos, lo que no tiene nada

que ver con la regulacin

de la competencia sino con

la defensa del consumidor.

El trmino tambin lo usan

algunos polticos a discre-

cin, sin mayor conoci-

miento .

Este nmero lo dedicamos

al abuso de la posicin de

dominio en el rgimen de

competencia, sus elemen-

tos constitutivos, las con-

ductas abusivas y en qu

consiste cada una de ellas.

Un concepto espinoso

Qu es el abuso? Pese a su poder e influen-

cia las empresas con posi-

cin de dominio en el mer-

cado tambin tienen lmites

legales con respecto a sus

rivales, los mercados en los

que actan y los consumi-

dores.

Segn la RAE se trata de

una actuacin comercial

prohibida, realizada en

perjuicio de otras empre-

sas o de los consumidores,

que se prevale de una si-

tuacin de ventaja.

En otras palabras es el ma-

toneo (bullying) empresa-

rial

Puntos de inters especial:

Desconocimiento del trmino

Matoneo (bullying) empresarial

Test del monoposlista

Cuotas de participacin y

dominio.

Justificacin econmica.

Abuso de la posicin dominante

O B S E R V A T O R I O D E C O M P E T E N C I A

Nmero 3

Posicin de dominio en

el mercado (relevante)

2

Definicin del mercado:

El producto

2

Definicin del mercado:

El espacio geogrfico

2

Establecimiento del

dominio: Las cuotas

3

Conducta abusivas 3

Precios predatorios 3

Discriminaciones 4

Vinculacin de acuer-

dos

4

Otras conductas de

abuso de dominio

4

Recapitulacin 5

En Pginas

Interiores

Colombia lo aplica, as como Estados

Unidos (donde se desarroll), la Unin

Europea, Brasil y Mxico.

(terico) de una empresa duea abso-

luta y sin competidores del producto

en cuestin aplicando un aumento de

precio pequeo pero significativo y

permanente (entre un 5% y un 10%).

Si el resultado de este aumento de

precio es que la demanda se desplaza

hacia otro bien hay sustituibilidad. Y

as sucesivamente hasta que la de-

manda no se desplace ms.

Este sistema para determinar el pro-

ducto es el ms usado en el mundo.

La definicin de la posicin de domi-

nio es muy uniforme. En Colombia por

ejemplo es la posibilidad de deter-

minar directa o indirectamente las

condiciones de un mercado (artculo

45-3 decreto 2153 de 1992).

Es algo as como estar en los eslabo-

nes superiores de la cadena alimenta-

ria del mundo empresarial.

Dado que la posicin de dominio se

predica en un mercado determinado,

el trmino usual es el del mercado

relevante.

Aunque el trmino

mercado tiene varios

significados, para el r-

gimen de competencia

mercado es un producto

o un grupo de productos

en un espacio geogrfico

determinado al cual se le

hacen una serie de anlisis econmi-

cos y jurdicos con el propsito espe-

cfico de obtener conclusiones rela-

cionadas con el poder de mercado o

la realizacin de posibles conductas

anticompetitivas.

El mercado relevante es

entonces un concepto

tcnico compuesto por

elementos econmicos y

jurdicos de los cuales en

las prximas secciones

veremos los primeros, a

saber, el mercado del producto y el

espacio geogrfico.

cio geogrfico del mer-

cado de una lnea de

funicular era la misma

lnea, dada la falta de

sustituibilidad fsica.

La determinacin del

espacio sigue la misma

metodologa del test

No puede haber un mercado

sin un espacio geogrfico.

Puede abarcar desde un rea

pequea hasta el mundo en-

tero, dependiendo de las

circunstancias. En la Argen-

tina, por ejemplo, la autori-

dad determin que el espa-

del monopolista solo que aplicado

al espacio: Si a consecuencia del

aumento permanente del precio en

un monto pequeo pero significati-

vo la demanda se desplaza geogr-

ficamente, el espacio es mayor y as

sucesivamente hasta que cese el

desplazamiento de la demanda.

Definicin del mercado: El producto

Posicin de dominio en el mercado (relevante)

Definicin de mercado: El espacio geogrfico

El mercado del producto es la totali-

dad de los productos o servicios que

los consumidores consideran inter-

cambiables o sustituibles dadas sus

caractersticas, precio y uso que se

prevea hacer de ellos.

La sustituibilidad tambin es un con-

cepto tcnico que combina el sentido

comn con el denominado test del

monopolista.

Este test consiste en el establecimien-

to

El mercado relevante es

entonces un concepto

tcnico compuesto por

elementos econmicos y

jurdicos

Pgina 2 Abuso de la posicin dominante

sentativas: Precios predatorios, discri-

minaciones y vinculacin de acuer-

dos. Adicionalmente repasaremos

otras situaciones similares.

ductas de abuso de posicin dominan-

te son de dos tipos: Conductas de eli-

minacin o exclusin de la competen-

cia (exclusionary

practices) y conduc-

tas de explotacin

abusiva del merca-

do dominado

(abusive practices).

A continuacin ve-

remos las conductas

abusivas ms repre-

Luego de definir el mer-

cado relevante, para

identificar si un compor-

tamiento determinado se

constituye abuso de posi-

cin dominante, el paso a

seguir es definir, deter-

minar el dominio.

La determinacin del

dominio depende de

varios factores, tales como las cuotas

de participacin, el volumen de los

negocios, la situacin patrimonial de

la empresa, el tamao

de su nmina, la capaci-

dad de determinar el

precio en niveles supe-

riores a los de compe-

tencia o debajo de los

costos por perodos con-

siderables, etc.

(UNCTAD).

Las cuotas de participa-

cin son un elemento importante pero

no el nico. Como vimos, existen

otros.

Lo que usualmente sucede es que las

cuotas de participacin se usan para

establecer presunciones que trasla-

dan la carga de la prueba. En Estados

Unidos por ejemplo una cuota de par-

ticipacin superior al 70% permite

suponer el dominio al paso que una

inferior al 30% tiene el efecto contra-

rio.

Salvo un par de disposiciones sobre

servicios pblicos y el sector financie-

ro, las cuotas no son el nico elemento

tomado en cuenta por la SIC.

de elevar los precios a niveles

de monopolio, recuperando

as las prdidas incurridas en

el proceso.

Bsicamente por ignorancia, la

gente a veces tiende a asimilar

estos con el dumping, una

prctica desleal de comercio interna-

Cuando una empresa dominan-

te vende sus productos a un

precio inferior a sus costos,

est abusando de su posicin

de dominio. Es una prctica

idnea para eliminar la compe-

tencia. Una vez eliminada la

competencia la empresa pue-

cional que nada tiene que ver con el

tema. Tambin tiende a considerar

que siempre que una empresa vende

por debajo de sus costos est reali-

zando la prctica, sin evaluar primero

si esta tiene o no posicin de dominio.

No existen precios predatorios sin

posicin de dominio.

Conductas abusivas

Precios predatorios

El mundo de hoy no sera lo que es sin

el concurso de las grandes empresas

muchas de ellas con posicin de do-

minio ya que de una u otra forma han

forjado los contornos de la civilizacin

del siglo XXI. No obstante, la expe-

riencia tambin ha demostrado que

as como tienen capacidad de hacer

tanto bien, en trminos de competen-

cia tambin tienen capacidad para lo

contrario.

Conceptualmente hablando, las con-

Las cuotas de participacin son un elemento

importante [para el establecimiento del

dominio] pero no el nico

Pgina 3

Establecimiento del dominio: El problema de las cuotas de participacin

rente el mercado al que pertenece el

bien patentado.

La vinculacin es censurada prctica-

mente en todo el mundo.

ne efectos adversos a la competencia

en el mercado del producto vinculado

sin que exista una justificacin econ-

mica racional para

la atadura.

La vinculacin en el

tema de patentes

tambin puede ser

abusiva. Una cosa

es el monopolio

otorgado por la

patente y otra dife-

Discriminar es tratar

igual a quienes se en-

cuentran en situaciones

diferentes o tratar dife-

rentemente a quienes

se encuentran en igual

situacin.

Un grupo importante de

conductas de este gru-

po est conformado por discrimina-

ciones relacionadas con precios, por

ejemplo, descuentos por fidelidad,

sistemas de primas u otros dados que

estn condicionados a

que los clientes no le

compren a la competen-

cia. Tambin existen

discriminaciones en el

otorgamiento de crdi-

tos, facilidades de pago,

etctera.

Otro grupo importante

es el de las negativas a contratar, te-

ma que incluye el de la utilizacin de

instalaciones esenciales, tan impor-

tante para una adecuada competencia

en los servicios pblicos.

Con el fin de evitar interferencias in-

justificadas en el ejercicio de la activi-

dad empresarial por parte del rgi-

men de competencia (falsos positivos)

el criterio fundamental para estable-

cer cuando una discriminacin es abu-

siva o no es la existencia de una justi-

ficacin econmica racional. No todas

las discriminaciones ejercidas por las

empresas dominantes son abusivas;

solo las que no tienen una explicacin

econmica racional.

Un ejemplo de lo anterior

puede ser el abuso del de-

recho de litigar cuando el fin

es impedir la entrada al

mercado. En Iberoamrica

Brasil y Mxico han censurado empre-

sas por esta causa. En el primero el

CADE, la autoridad de competencia,

Dado que el rgimen de

competencia censura el esta-

blecimiento de barreras arti-

ficiales de entrada y dems

obstculos para el ingreso al

mercado, cualquier prctica orientada

a la exclusin de la competencia pue-

de considerarse abusiva.

mult a una empresa de medidores

por instaurar acciones temerarias con-

tra cualquiera que intentase entrar en

el mercado. En Mjico sucedi algo

similar con un grupo de empresa dis-

tribuidoras de gas . No tenemos noti-

cia de que la SIC haya adelantado

alguna investigacin por esta causa.

Vinculacin de acuerdos

Otras conductas de abuso del dominio

Existe vinculacin de acuerdos cuan-

do una empresa dominante en un

mercado vende su producto con la

condicin de que el comprador ad-

quiera otro respecto del cual no tiene

posicin dominante. Un ejemplo lo

ofrece el caso europeo de Microsoft,

que venda el programa operativo

Windows junto con un reproductor

multimedia y un programa explorador

de Internet.

La vinculacin es abusiva cuando tie-

La vinculacin en el tema de patentes tambin puede

ser abusiva. Una cosa es el monopolio otorgado por la

patente y otra diferente el mercado al que pertenece el

bien patentado

Pgina 4

Discriminaciones

En su inters por alcanzar el objetivo de eficiencia y competitividad del

sector, la Cmara de la Industria Farmacutica de la ANDI tiene el

gusto de presentar a sus afiliados el observatorio de Competencia,

proyecto realizado con la colaboracin de la firma de abogados Cort-

zar Urdaneta & Cia Abogados, que de una parte comprender la

publicacin de seis fascculos informativos en un formato amigable y

de fcil lectura de los diferentes temas que componen el rgimen de

regulacin de la competencia en el mercado colombiano (acuerdos de

cartel, distribucin o acuerdos verticales, abuso de posicin de domi-

nio, integraciones, abogaca de la competencia y competencia des-

leal). De la otra parte el observatorio abrir un espacio virtual para la

discusin de los diferentes temas y de respuesta a los interrogantes

de nuestro afiliados.

En esta tercera entrega presentamos el tema del abuso de la posicin

dominante.

Cortzar Urdaneta & Cia Abogados

de ellas es la presencia

de conductas abusivas.

El mtodo ms utilizado

para determinar el

mercado relevante es

el test del monopolista.

Las cuotas de participa-

cin el mercado son un

elemento importante

para determinar el do-

minio pero no el nico.

Sirven mucho cuando

se usan como presun-

ciones.

Existen precios predatorios siempre

que una empresa dominante venda

por debajo de sus costos. Si la empre-

sa no es dominante estos no existen y

El atractivo del trmino es un factor

que ha jugado en contra de su correc-

to entendimiento. Muchas veces es

utilizado en temas y contextos ajenos

al rgimen de la proteccin y promo-

cin de la competencia.

El abuso de la posicin de dominio es

en pocas palabras una forma de mato-

neo empresarial por parte de quien

domina el mercado, que tiene como

fin eliminar los competidores o explo-

tar abusivamente el mercado.

El mercado relevante es un producto

y sus sustitutos en un espacio determi-

nado respecto del cual la autoridad de

competencia realiza anlisis determi-

nados con el fin de extraer conclusio-

nes que interesan a sus funciones. Una

adicionalmente no tienen nada que ver

con el dumping.

Las discriminaciones son abusivas si no

ofrecen una explicacin econmica ra-

cional.

Recapitulacin

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Telfono; (571) 7053413

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