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ANÁLISIS DE LOS ALCANCES DE LA APLICACIÓN DEL PROGRAMA DE
CLEMENCIA DEL SISTEMA ESPAÑOL FRENTE AL BENEFICIO POR
COLABORACIÓN O DELACIÓN EN COLOMBIA; ESQUEMAS QUE BUSCAN
NEUTRALIZAR LA CREACIÓN Y EFECTOS DE LOS CARTELES
EMPRESARIALES
Autor
Ángela Bibiana Camargo Rodríguez1
Resumen
Desde finales del siglo XX, los oligopolios2 han permitido que unos pocos
agentes económicos se posicionen de manera determinante en el mercado; ésta
concentración de dominio ha repercutido negativamente en el derecho colectivo a
la libre competencia y en la economía del consumidor, pues ésta circunstancia
presenta la comisión de prácticas restrictivas de la competencia tal como la
cartelización en el mercado relevante3. El presente artículo desarrolla un análisis
el cual expone mediante ejemplos los resultados obtenidos en España y Colombia,
de la aplicación del Programa de Clemencia y el Beneficio por Colaboración o
Delación respectivamente, esquemas que presentan una alternativa jurídica que
proporciona a las empresas, la posibilidad de ser exoneradas de forma total o
parcial del valor de la multa que le sería impuesta al final de un proceso
sancionatorio.
1 (Bogotá, 1 de abril de 1991), candidata a grado como Abogada de la Facultad de Derecho de la Universidad
Católica de Colombia. Cuenta con amplia experiencia en el área práctica del Derecho, desempeñando labores relacionadas con distintas áreas del Derecho Civil, Administrativo, Comercial, Contratación Pública, entre otros. Sin embargo, su pasión por el Derecho Privado y Económico la han hecho partícipe en procesos tales como: la estructuración del Área de Competencia y Consumo en una prestigiosa Firma de Abogados del país y el conocimiento para la interposición y seguimiento de diversos procesos en éste mismo tema. 2 Krugman P., Wells R., Olney M. (2008) “Es una industria en la que hay un reducido número de
empresas…la principal causa de que surja un oligopolio es la existencia de economías de escala, pues conllevan que los grandes productores tengan una ventaja de costes sobre los pequeños productores”. 3 Álvarez J. A., Lizana C. (1995) (…) “Aquel concepto teórico instrumental que nos sirve para determinar un
ámbito de análisis. El mercado relevante se identifica con dos aspectos: en cuanto a la cosa pasando a denominarse mercado relevante material o del producto, y en cuanto al espacio, denominándose en tal sentido mercado relevante geográfico.”
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Esta realidad muestra, que más allá de su actual aplicación se requiere
establecer un control más restrictivo y sancionatorio, que obligue a las empresas a
abstenerse de la comisión de prácticas restrictivas de la competencia y de manera
significativa protejan al consumidor, siendo éste un elemento clave para el
desarrollo y crecimiento de la economía nacional.
En este mismo sentido, la temática abordada hace énfasis sobre la
importancia de implementar en el régimen sancionatorio, medidas que fomenten
la consolidación de una cultura transparente de competencia, fundada en el
estudio que debe realizar la Superintendencia de Industria y Comercio sobre la
clase de productos en los que se han fijado especialmente éstos acuerdos
ilegales, el tipo de mercado que se ha visto afectado y bajo este supuesto como
propuesta final del presente artículo, se disponga un procedimiento más severo en
el control de estas prácticas, cuyas consecuencias se traducen en daños y
perjuicios para la economía nacional y para el bolsillo de los consumidores.
Palabras Claves
Libre competencia, carteles empresariales, beneficio por colaboración,
programa de clemencia, mercado relevante, posición de dominio, régimen
sancionatorio.
Abstract
Since the late twentieth century, oligopolies have allowed a few traders
position themselves decisively in the market; This concentration domain has a
negative impact on the collective right to free competition and the consumer
economy, for this circumstance presents the commission of restrictive practices
such as cartelization competition in the relevant market. Therefore, this article
develops an analysis which exposes by examples the results obtained in Spain
and Colombia of the implementation of Clemency and Benefit Collaboration or
Denunciation respectively, schemes which have a legal alternative that provides
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businesses, the possibility of being exempted from all or part of the value of the
fine that would be imposed on the end of a punitive process.
This reality shows that beyond its current application is required to establish a
more restrictive control and sanction, requiring companies to refrain from
committing practices that restrict competition and significantly protect consumers,
this being a key element development and growth of the national economy.
In this sense, the topics addressed emphasizes the importance of implementing
the sanctions regime, measures to encourage the consolidation of a transparent
culture of competition, based on the study to be performed by the Superintendency
of Industry and Trade on the kind of products in which have been specially set
these illegal agreements, the type of market that has been affected and under this
assumption as the final draft of this article, a more stringent procedure is available
in the control of these practices, the consequences of which result in damage and
damage to the national economy and for consumers' pockets.
Keywords
Competition, business posters, benefit collaboration leniency program,
relevant market, dominant position, punitive regime.
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SUMARIO
INTRODUCCIÓN
1. CARTELES EMPRESARIALES
1.1 Carteles (Acuerdos Horizontales y Verticales entre Competidores).
2. BENEFICIO POR COLABORACIÓN O DELACIÓN EN COLOMBIA
2.1 Normas que regulan el Beneficio por Colaboración.
2.2 Procedimiento para la aplicación del Beneficio por Colaboración.
2.3 Casos
3. PROGRAMA DE CLEMENCIA EN EL SISTEMA ESPAÑOL
3.1 Aspectos generales de la Ley 15 del 3 de julio de 2007 de Defensa de la
Competencia y el Real Decreto 26 1 de 2008 (Legislación Española).
3.2 Procedimiento, exención y reducción de multas a miembros de Carteles.
3.3 Casos.
4. ANÁLISIS DEL IMPACTO QUE TENDRÍA LA APLICACIÓN DEL RÉGIMEN
SANCIONATORIO DEL PROGRAMA DE CLEMENCIA EN COLOMBIA.
4.1 Resultados de la aplicación del Beneficio en Colombia (2009-2016) y el
Programa de Clemencia en España (2008 – 2016).
Conclusiones
Referencias
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Introducción
La diversificación y globalización de los mercados a nivel mundial, ha
provocado que las Autoridades Internacionales en materia de competencia y los
Estados, planteen políticas económicas de carácter restrictivo que amortigüen los
negativos efectos que puedan generar las empresas competitivamente
organizadas en el mercado y la influencia de consumo que éstas impulsen en una
sociedad.
A diario la Industria propende la captación de consumidores y fidelización
del cliente; en Colombia, la Superintendencia de Industria y Comercio en adelante
SIC, ejerce facultades de Control y Vigilancia, así como una excepcional de orden
jurisdiccional para la investigación y protección de los derechos y obligaciones de
los competidores en el mercado, puesto que se ha identificado que varias
empresas que participan en un mismo sector, se asocian a través de carteles
empresariales4, con el fin de definir cuotas de producción, fijar precios o repartirse
los mercados (SIC, 2008), eliminando anticompetitivamente la presión ejercida por
otras empresas de la competencia que ofrecen productos o servicios en el mismo
mercado con altos estándares de calidad y que en definitiva se ven obligados a
mantener precios bajos y a reducir sus canales de comercialización para
permanecer vigentes en el ejercicio de su actividad mercantil.
Dadas las circunstancias, la ley regla un procedimiento jurisdiccional
sancionatorio en cabeza de la SIC, en el cual se prueba inequívocamente la
existencia de acuerdos ilegales entre dos o más empresas pertenecientes a un
mismo sector de la economía y procede a la imposición de significativas multas
que estimulen la desarticulación y por qué no, la abolición de los carteles
empresariales en Colombia.
4Ramírez M. (Agosto, 2015) (…) son una forma en la que varias empresas se unen para acordar los precios
de sus productos, afectando con ello la libre competencia en el mercado. Los carteles empresariales en Colombia: qué son y por qué afectan tanto la economía.
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No obstante, persisten vacíos en la regulación de la cartelización como
práctica restrictiva de la competencia; escenario que paulatinamente se irá
superando con el acogimiento de reformas que refuercen la visión empresarial,
asistan de manera efectiva al cliente y permitan el desarrollo de la sana
competencia. Por ello, el objetivo principal del presente artículo, el cual pretende a
través del derecho comparado evaluar los alcances de la aplicación del Programa
Español de Clemencia y el Beneficio por Colaboración o Delación en Colombia,
esquemas fundados en la Teoría del “Dilema del Prisionero”5, definir cuáles son
las medidas que de manera definitiva pueden contrarrestar los efectos nocivos de
las asociaciones ilegales y reforzar el procedimiento sancionatorio para controlar e
intimidar a las empresas que articuladas buscan la repartición de los mercados.
Bajo estos preceptos, es indispensable limitar las clases de acuerdos
anticompetitivos respecto de la posición en la que se presentan en la misma
cadena productiva (Horizontales y Verticales). Luego, se expondrá el Beneficio por
Colaboración en Colombia, mecanismo que otorga la posibilidad a uno o varios
miembros de un mismo cartel, de obtener beneficios en cuanto a la exoneración
total o parcial de la multa mediante la delación, la oportunidad y utilidad de la
información y las pruebas aportadas con la solicitud. De ello se desprenden los
primeros casos que encuentran cobijo en ésta previsión, carteles de Papel
Higiénico y Pañales.
Posteriormente, se presenta el Programa Español de Clemencia, el cual es
aplicable desde 2008 y ha obtenido resultados desde el primer día de su vigencia.
Éste esquema, al igual que el beneficio en Colombia, ostenta el mismo
procedimiento y busca la obtención de idéntico fin. En consecuencia, se expone el
cartel de cuadernos y Espuma de Poliuretano, procesos sancionatorios que
finalizaron respectivamente en el año 2011 y 2012, con la aplicación efectiva de la
exoneración total de la multa a uno y reducciones parciales de la misma a otro(s),
5 Barrot A.F. (2007) (…) “es un modelo de juego construido en torno a las habilidades policiales rutinarias para
hacer confesar a los detenidos, cuyo equilibrio de Nash (o resultado estable), está determinado por la concurrencia de las mejores estrategias individuales a disposición de cada jugador.”
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por la colaboración oportuna y eficaz con la Autoridad máxima de Competencia en
el Sistema Español. En efecto, la aplicación de las alternativas proporcionadas por
las leyes de cada país permite analizar las consecuencias positivas de su
acogimiento y deja entre ver los posibles vacíos jurídicos que necesitan ser
sustituidos por un reglamento más específico y coactivo que genere más
denuncias y reduzca a un mínimo la creación de carteles empresariales en
Colombia.
Entonces, mediante este artículo se pretende identificar cuáles son las
principales diferencias en la aplicación de las herramientas legales entre Colombia
y España para contrarrestar la creación y operación de los cárteles empresariales
como práctica restrictiva de la competencia. Luego, la propuesta es reforzar el
procedimiento sancionatorio aplicado a las prácticas restrictivas de la
competencia, y que con ello el Beneficio por Colaboración sea la alternativa más
utilizada por las empresas al momento de elegir si se adhieren al proceso de
investigación general que prevé la norma o delatan su participación en el acuerdo
ilegal para ser cobijados por la generosidad o indulto del juzgador en cuanto a la
sanción, dado que el suministro de información constituye la prueba reina para la
determinación de responsabilidades, participación y mercado afectado. Así
mismo, se pretende valorar la posibilidad de incorporar al procedimiento
sancionatorio un gravamen que castigue de manera más contundente a los
agentes económicos que cartelizados hayan afectado a los consumidores de
productos de la canasta familiar, pues el beneficio percibido por éstas empresas
mediante los actos de ilegalidad cometidos sobre este determinado mercado,
configura un mayor detrimento en la economía y con ello la desestabilización de la
oferta por parte de productores y distribuidores en el ejercicio de sus actividades
de comercio.
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1. CARTELES EMPRESARIALES
Para hablar de los carteles empresariales, es necesario precisar las
razones que motivan a las empresas a tomar la decisión de asociarse con otras
para manipular los mercados en los que desarrollan su objeto mercantil.
En primer lugar, se define la competencia como “la búsqueda consciente de
liderazgo respecto a otros empresarios” (Dichiara, 2005, p.20), igualmente Vargas
(1997) expresó que la “Competencia, en general, significa coincidencia o
concurrencia (esta última es la palabra francesa e italiana) en el deseo de
conseguir una misma cosa: el uno aspira a alcanzar lo mismo que el otro y al
mismo tiempo que éste”; fin que como se enunció, no representa el menoscabo
de otros agentes económicos en el mercado ni la rivalidad desde un punto de vista
negativo, por el contrario, involucra el propósito de generar una marcada
diferencia frente a otros competidores y finalmente en el consumidor a la hora de
ejercer su derecho de elección. No obstante, la consecuencia adversa, es el abuso
de posición dominante6 que estén ejerciendo una o varias de las empresas que
hayan obtenido un puesto especial en el mercado con el fin de ser insuperables o
por lo menos encabezar la limitada alternativa ofrecida a la clientela.
Asociado al concepto de competencia, se presenta un segundo factor, ‹‹el
precio››, variable que se analiza mediante el índice de ganancias percibido por las
compañías y que son el resultado de la comercialización de sus productos, los
cuales concluyen en enormes dividendos frente a la inversión que puedan haber
realizado en un primer momento; luego, estos beneficios no han sido suficientes,
por lo que los agentes económicos buscan a través de medios ilegales la
obtención de un mayor lucro económico que no solamente se dé con la fijación de
precios injustos, sino con la restricción de la participación que otros competidores
6 Vargas, M. (1997) (…) “Los productores que son profesionales en cuanto hacen de sus actividades
productivas una profesión, lo que supone la repetición habitual de ciertos actos y prácticas y, consiguientemente, un conocimiento especializado de los productos y sus mercados, tienen una ventaja innegable sobre los consumidores, que son legos en cuanto no están ni en los secretos de fabricación ni en el rodaje de la comercialización.”
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puedan tener en el mercado. Aunado a lo previo, como enfatizó Álvarez, J. &
Lizana, C. (1995) “(…) para determinar el grado de competencia eficaz debemos
también conocer el funcionamiento del mercado, (…) entre las que se encuentran:
el nivel de utilidades y (…) cambios de composición del precio” (p.250). Al
analizar éstos datos, se puede determinar qué tan dañino ha sido un acuerdo
colusorio en determinado mercado, cuál es puntualmente el acuerdo realizado
sobre el aumento de los precios y la repercusión que ha tenido durante un periodo
de tiempo en éste mercado y en los consumidores de dichos productos.
Estas constantes y el deseo de las empresas por obtener más capital, ha
vulgarizado la comisión de prácticas restrictivas de la competencia a nivel mundial
y en Colombia específicamente, tal y como lo expone de forma concreta Jaccard
(2016) “casos que causaron estupor en el país, como posibles acuerdos entre
productores de papel higiénico, o de pañales e incluso de compañías de
seguridad. (…) Por todas estas presuntas alianzas clandestinas, 187 directivos, y
53 compañías están bajo investigación”, con todo y las sanciones que el Estado
Colombiano ha impuesto a éstos grupos económicos, se ha realizado un estudio
para determinar la regularidad con la que se presentan éstos acuerdos
vulneratorios del derecho de la competencia y se ha identificado que en los
mercados oligopólicos7, con frecuencia varias empresas se asocian de manera
ilegal con otras del mismo sector, para repartirse los mercados y fijar precios que
deriven en el desproporcionado aumento de sus utilidades, éstas tácticas
utilizadas por los agentes económicos se basan muchas veces en el desprestigio
que puedan generar de otras compañías en el mercado, el aumento de precios
como acuerdo multilateral y la disminución en la calidad de los productos
ofertados.
Al respecto, Robledo del Castillo (2015), indicó que “(…) las conductas
restrictivas de la Competencia generan desequilibrio en el consumo, ineficiencia
7 Rionda R. (2006) “Los mercados oligopólicos son aquellos donde existen algunos productores que se han
identificado y por lo mismo, llegan a tomar medidas de diferenciación de sus productos, como de estrategias de distribución con la finalidad de lograr mercados preferenciales.
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económica y mal funcionamiento de los mercados” (XXXVI Congreso Colombiano
de Derecho Procesal). Por tal motivo, son las Autoridades Internacionales de la
Competencia y los Estados quienes deben reforzar poco a poco la manera en que
limitan el abuso de posición dominante en el mercado, pues sobreviene la
vulneración del derecho colectivo a la Libre Competencia y los derechos del
consumidor.
El objeto de la política de competencia es regular ciertos tipos de prácticas contrarias a la competencia empleadas por empresas cuyo capital y gestión están en manos de (Sic) privadas. En los instrumentos internacionales esas prácticas suelen recibir el nombre de “prácticas comerciales restrictivas”. (…) La colusión entre empresas que, de no mediar aquélla, serían independientes para falsear las condiciones del mercado. Esa colusión puede surgir entre competidores (colusión horizontal, que se suele denominar “cartelización” del mercado) o entre proveedores y/o distribuidores (colusión vertical) (United Nations, 2005, p.7).
En vista de lo anterior, es procedente estimar que fue a partir de la creación
de los acuerdos colusorios o carteles empresariales, que el legislador se preocupó
por limitar la expansión de éstas alianzas en el mercado, definiendo qué
conductas comportan un acuerdo anticompetitivo para así divulgar políticas
económicas en contra de la conformación de carteles empresariales. No obstante,
se siguen presentando estos acuerdos anticompetitivos, los cuales a su vez se
clasifican de dos formas: Acuerdos horizontales y verticales.
1.1 Carteles (Acuerdos Horizontales y Verticales entre Competidores)
“Los acuerdos horizontales de repartición de mercados se producen cuando
dos empresas que compiten en el mismo nivel del proceso productivo acuerdan en
forma directa o indirecta repartirse el mercado”. (Miranda, 1998, p.22).
Son entonces, aquellos acuerdos ilegales entre productores o entre
distribuidores, los cuales ostentan el mismo fin, el cual es tener por objeto o como
efecto la repartición de los mercados entre éstos y aquellos (Miranda, 1998).
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Situación que únicamente define la posición que tienen las empresas en la cadena
productiva al realizar los convenios ilícitos que el Estado y las Autoridades
competentes persiguen, para la imposición de sanciones y desarticulación
definitiva de los mismos.
La división de zonas geográficas de mercado, es una de las maneras en
que se puede advertir la existencia de los acuerdos horizontales entre
competidores, dado que los empresarios se apropian de un territorio para
explotarlo comercialmente de manera exclusiva, aprovechándose del trabajo y
esfuerzo que otras compañías en la misma área hayan realizado para fidelizar
consumidores. Por ello, en Colombia se ha denominado éste tipo de convenio
como ´Competencia parasitaria’ (Miranda, 1998). Ésta tendencia, reprime toda
oportunidad de ser competitivo en el mercado, dado que los límites impuestos por
otras compañías al momento de comercializar determinados productos en un
territorio, obliga a que las empresas más pequeñas en el afán por no ser obsoletos
en el mercado, disminuyan la calidad de sus productos y acepten las condiciones
exigidas por las empresas que en los mercados oligopólicos se aprovechan de la
poca oferta.
Por su parte, Velasco, L., Alonso, C., Echeberría, A., Herrero, C. &
Gutiérrez, J. (2011) refieren “Los términos ‹impedir›, ‹restringir› y ‹falsear›
representan la mayor o menor intensidad con la que se puede producir la lesión a
la competencia” (p.827). Delimitadas las anteriores infracciones y teniendo en
cuenta que la acción de ‹impedir› y ‹restringir› refieren que el agente económico
que las realiza tiene una posición tan notable que puede manipular el mercado y el
cómo otras empresas desarrollarán su actividad mercantil hasta lograr su
exclusión como competidores; la acción de ‹falsear› se relaciona con la de
distorsión, la cual busca una afectación directa al consumidor por la imposición
artificial de precios (Herrero, 2006). Entonces, la comisión de éstas prohibiciones
por parte de las compañías, se realiza a costa de la posición que ostentan dentro
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de la cadena productiva para obtener sin lugar a dudas el aumento de sus
ganancias sin mayor esfuerzo y generando como consecuencia en todas, un
consumidor sumiso por la ausencia de alternativas y la imposición de una sola
posibilidad.
Por su parte, los acuerdos verticales entre competidores se presentan entre
agentes económicos que se posicionan en distintos niveles de la cadena
productiva como lo afirma Miranda L.:
Las prácticas restrictivas de la competencia de tipo vertical son aquellas ejercidas por una o más personas en forma unilateral o concertada, y dirigidas contra (o realizadas en conjunto con) empresas o personas que se encuentran en un nivel diferente del proceso productivo. Se trata de prácticas o acuerdos entre un productor y un distribuidor, o entre un vendedor mayorista y otro detallista, o en general entre dos empresas que operan en secuencia en una cadena de producción y distribución de un bien (1998, p.24).
Visto lo anterior, los acuerdos verticales afectan el mercado partiendo del
nivel alto, en tratándose de la posición que ostenta una empresa en la cadena de
producción y finalizando en el comerciante o fabricante de un distinto producto,
suponiendo la afectación del consumidor, por el acuerdo de precios en materias
primas o en productos ya elaborados para su posterior comercialización
valiéndose de las relaciones de consumo8.
Sin embargo, es acertado señalar que los acuerdos que se presentan en
ésta dirección no necesariamente son negativos para la competencia y los
consumidores, pues el notorio efecto de los incentivos para el desarrollo y
distribución de los productos, puede derivar en innumerables beneficios en la
oferta legalmente reconocida por la Ley (Rabinowitz, 2014). Así las cosas, se debe
determinar los tipos de acuerdos que se conforman, pues sí estos tienen como fin
el crecimiento de la industria y la sana rivalidad entre empresas en distintos
8 (SIC, 2012) “Aquella que se establece entre productores, distribuidores, expendedores y consumidores, en
dónde éstos últimos se encuentran en búsqueda de la satisfacción de una necesidad personal.”
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niveles del mismo mercado, éstos no son susceptibles de las normas que limitan
los acuerdos anticompetitivos ni la aplicación de los mecanismos implementados
por la Superintendencia de Industria y Comercio, para fomentar la desarticulación
de las ilegales asociaciones denominadas carteles empresariales.
2. BENEFICIO POR COLABORACIÓN O DELACIÓN EN COLOMBIA
El Beneficio por Colaboración es el mecanismo adoptado por Colombia en
el año 2009, como reflejo de la aplicación que éste esquema ha tenido desde hace
décadas en los países que conforman la Unión Europea y los Estados Unidos que
se ha denominado “Programa de Clemencia” o “Leniency”; el cual ha obtenido
notables efectos positivos en la limitación de los carteles empresariales a nivel
mundial. El acogimiento de ésta prerrogativa en los procesos sancionatorios
iniciados por las SIC, en cuanto a los acuerdos colusorios o cartelización de las
empresas, ha proporcionado un instrumento decisivo que abrevia la etapa
investigativa, el procedimiento sancionatorio y el recaudo probatorio en el
transcurso de las averiguaciones que determinen o no la comisión de prácticas
restrictivas de la competencia.
En Colombia el legislador acopló el sistema Europeo de Competencia y
encaminó el Programa de Clemencia hacia un naciente Beneficio por
Colaboración, el cual mediante su aplicación ha pretendido proporcionar una
alternativa al infractor para obtener indulto al final del proceso sancionatorio o por
lo menos una sustancial rebaja en la pena total que se le impondría de no acceder
al citado beneficio. Así mismo, la delación asiste al juzgador para recopilar más
fácilmente las pruebas idóneas y eficaces para concluir la responsabilidad de los
cartelizados, dado que los acuerdos colusorios son grupos ilegales de difícil
detección.
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Al respecto, se pronunció Robledo, P.F. durante su intervención en el
XXXVI Congreso Colombiano de Derecho Procesal, mencionando los objetivos
que busca la libre competencia mediante la aplicación de la delación y su uso por
parte de los agentes del mercado: “la generación de ambientes competitivos; más
bienes, más calidad, más desarrollo y precios más bajos. Más competidores; más
rivalidad, mejor competencia.” (Septiembre, 2015). De ello se extrae que, es
imperante para la Administración de justicia y evidentemente para el consumidor,
que éste sea el haz bajo la manga que en la práctica permita acabar de manera
definitiva con los carteles empresariales, pues su acogimiento desencadenará
posteriormente la concientización de los agentes económicos y generará una
visión más estructurada del mercado a partir de la colaboración que el Estado les
brinde en procura de una política de sana competencia.
2.1 Normas que regulan el Beneficio por Colaboración
La Ley 1340 de 2009, presenta el beneficio por colaboración, como la
posibilidad de exoneración o reducción de la multa que tienen los infractores de
las normas de competencia al colaborar con las autoridades, en tanto que la
utilidad de la información suministrada permita determinar la existencia de la
asociación ilegal, su duración y el mercado del cual se aprovechó.
Este mismo modelo prevé beneficios que podrán incluir: la exoneración
total o parcial de la multa que le sería impuesta a los investigados que hayan
delatado y niega rotundamente la posibilidad al instigador o promotor de la
conducta, de obtener la exoneración total de la sanción, dadas las calidades que
presenta dentro del acuerdo ilegal, sin perjuicio de que pueda acceder
eventualmente a la reducción en un porcentaje del importe de la misma; otorga a
la SIC la facultad de elegir y/o determinar si hay lugar a la obtención de beneficios
mediante la valoración de las pruebas en cuanto a su función, calidad y utilidad
dentro de la investigación, las cuales deben permitirle establecer la existencia,
modalidad, duración y efectos del acuerdo colusorio, así como la identidad de los
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responsables, su porcentaje de participación y los beneficios económicos
obtenidos. Además determinará la cronología en que se realizó el aporte
probatorio para aplicar el orden de prelación en el uso del Beneficio por
Colaboración (Decreto 1523 de 2015).
Como es la SIC quien tiene la facultad de vigilancia, control, investigación y
posterior sanción en la comisión de prácticas restrictivas de la competencia, puede
apreciarse ésta potestad como discrecional, en la medida que la Autoridad es
quien determina si el suministro de información y colaboración durante el curso de
la investigación, fue suficiente, veraz, completa y oportuna como para premiar al
infractor al arrepentirse de su actuar y que en el evento de que se abstenga de dar
cumplimiento a siquiera alguna de las exigencias que le imponga la
Superintendencia de Industria y Comercio, tal como lo señala el mencionado
Decreto, con el aporte de información adicional o la disposición para la práctica de
testimonios por parte de funcionarios o ex funcionarios que tuvieren relación con el
cartel empresarial durante su vigencia; pese a que hayan contribuido al inicio de la
investigación o durante el curso de ella (en parte), en últimas no se hará acreedor
de éste principio de oportunidad.
Posteriormente, el legislador reglamentó el procedimiento de éste principio
a través del Decreto 2896 de 2010; sin embargo, al ver su precaria aplicación, fue
modificado por el Decreto 1523 de 2015 que de manera más precisa, estableció
las definiciones mínimas que deben tenerse en cuenta a la hora de delatar, dado
que los promotores e instigadores no pueden acceder a la opción de exoneración
total de la multa. Así mismo, si un delator durante el curso de la investigación es
debatido por otro de los miembros del cartel empresarial y prueba a la SIC que el
primero tenía el papel de instigador o promotor dentro de la asociación ilegal,
perderá el beneficio de exoneración total de la multa si fue el primero en el orden
de prelación, sin que por ello se le prive de la posibilidad de acceder a la reducción
de la multa como segundo o tercero en orden cronológico, siempre y cuando haya
por lo menos otro delator.
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Tras definir los extremos que se pueden presentar en el desarrollo de la
investigación, el artículo 2.2.2.29.2.2. del citado Decreto señala la manera en que
la SIC calificará la utilidad de las pruebas aportadas, pues ésta es otra de las
variables que tiene en cuenta la Autoridad para determinar si finalmente el delator
podrá acceder al beneficio rogado.
Se entenderá que la información o pruebas son útiles para la investigación, cuando agreguen valor respecto de aquellas con que ya cuenta la Superintendencia de Industria y Comercio, incluidas las aportadas por otros solicitantes o delatores. El grado de exigencia para determinar la utilidad de la información o las pruebas será valorado teniendo en cuenta la etapa en que se encuentre la actuación administrativa (Decreto 1523 de 2015). (Subrayado fuera de texto).
En otras palabras, la dosimetría de la sanción depende de la eficacia que la
prueba tenga dentro del trámite iniciado por la Autoridad, pues no sería
consecuente ser dadivoso con cualquier delator que no sea minucioso en los actos
de cooperación que tenga con la Superintendencia de Industria y Comercio, dado
que esto representará beneficios económicos para el cartelizado y reducción en
los tiempos de recopilación de pruebas y juzgamiento para la Autoridad.
Así mismo, la norma contempla la posibilidad de que varios miembros de
un mismo cartel delaten su participación, aportando la información que poseen y
poniendo a disposición de las autoridades su entera asistencia en el curso del
proceso sancionatorio. Sin embargo, bajo éste entendido es oportuno precisar que
la Autoridad debe determinar los parámetros que permitan comprobar
cronológicamente en qué momento se delató y quién lo realizó, estableciendo así
el orden de prelación en que se aplicará el programa.
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Procedimiento Sancionatorio en Colombia
DELATOR PRUEBAS APORTADAS EXONERACIÓN O
REDUCCIÓN DE
MULTA
Solicitante 1 Útiles y plus para la
investigación
100%
Solicitante 2 Útiles y plus para la
investigación
30% - 50%
Solicitante 3 y demás Útiles y plus para la
investigación
Hasta 25%
Tabla 1 Porcentaje de exoneración o reducción de la multa- Esquematizado por el autor del trabajo de
investigación a partir del 2.2.2.29.2.2. del Decreto 1523 de 2015.
En conclusión, como lo expresa la norma, el mecanismo que utiliza la SIC
para determinar el orden cronológico y con ello la prelación de las solicitudes, es
mediante la elaboración de un acta en la cual se tendrá en cuenta formalmente la
solicitud o se otorgará un término prudencial para que el peticionario complete la
misma con la información pertinente so pena de tenerla por no presentada. Con
esto en mente, y bajo el supuesto de no haber sido comunicado el delator por
parte de la Autoridad sobre la ausencia de algún requisito que adolezca la
solicitud, se entenderá que los cumple.
¿Cuál es la oportunidad que tiene el delator para presentar la solicitud de
Beneficio por Colaboración?
El Decreto 1523 de 2015 señala que “… las solicitudes de beneficios por
colaboración podrán presentarse hasta antes del vencimiento del término
de los veinte (20) días para descorrer el traslado del pliego de cargos y
solicitar o aportar pruebas dentro de la investigación por la presunta
comisión de prácticas restrictivas de la competencia.”
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Bajo lo preceptuado, la oportunidad para presentar la solicitud puede partir
de dos etapas distintas: La primera, es en cualquier momento antes de tener
siquiera información de la apertura de la investigación y la segunda abarca un
periodo de tiempo que finaliza con la oportunidad procesal que tiene el infractor
para rendir descargos dentro de la investigación, es decir, hasta los veinte (20)
días concedidos para rendir descargos sobre las conductas que se le atribuyen
una vez éste ha sido notificado de la providencia que instala formalmente la
investigación. Así las cosas, es evidente el ánimo que tiene la autoridad en
propender por la delación por parte de los asociados ilegalmente, pues como se
ha hecho hincapié en varias oportunidades, es ésta la manera más sencilla y
precisa que tiene la Autoridad para obtener la información que permita dar inicio a
la investigación y continuar con el trámite respectivo.
Pérdida de Beneficios
El decreto reglamentario de 2015, claramente detalla las causales por las
cuales el delator podría perder el beneficio, razones éstas que sin lugar a dudas
constituyen una limitante al cartelizado en el ejercicio de su autonomía, pues una
vez la Autoridad haya expedido la certificación correspondiente o haya guardado
silencio durante el término en que debió tomar una decisión, el colaborador se
transforma en un medio, es decir, sus actos se ceñirán estrictamente a las normas
que regulan éste tema y a las necesidades que la Autoridad deba satisfacer para
la obtención de información y documentación.
Con base en lo previamente acotado, se pueden destacar como causales
para la pérdida de beneficios, que el delator: controvierta los hechos ya
reconocidos al haber accedido al Beneficio por Colaboración; desatienda los
requerimientos que le realice la SIC desde el momento que suministró información
por vez primera y/o durante el curso de la investigación; destruya, altere u
obstaculice el acceso a la información y cuando por información previamente
20
sustentada por parte de otro infractor, se pruebe que el delator es instigador o
promotor (Decreto 1523 de 2015).
Se deduce entonces que, es obligatoria la colaboración del delator con la
Autoridad a partir de que éste accede al Programa de Beneficios, pues la
posibilidad de ser exonerado total o parcialmente de la multa que le sea
determinada por las infracciones cometidas, es un incentivo más que suficiente
para que de allí en adelante todos sus actos se realicen a la luz de la legalidad y
con total disposición a las autoridades que lo convoquen.
2.2 Procedimiento para la aplicación del Beneficio por Colaboración
En primer lugar, el delator deberá radicar ante la Superintendencia de
Industria y Comercio una solicitud debidamente fundamentada, -de acuerdo a lo
previsto por el Decreto Reglamentario de 2015-, en la que se relacione como
información el reconocimiento por parte del delator en cuanto a su participación en
el acuerdo anticompetitivo, se aporte información sobre la existencia del acuerdo,
su forma de operación, el producto involucrado, y los participantes del mismo
(Decreto 1523 de 2015).
Hecha la solicitud con el lleno de los requisitos aquí establecidos, se
entenderá definido el momento de entrada al Programa de Beneficios por
Colaboración y una vez sea radicada la solicitud, el funcionario designado por la
Autoridad ponderará la información suministrada y verificará el cumplimiento de
los requisitos previstos en el Decreto 1523 de 2015, en cuanto a la utilidad de la
misma.
Habiendo analizado la SIC las dos variables mencionadas en párrafos
anteriores, esto es, utilidad y cronología, se procederá formalmente con la
apertura de la investigación o en su defecto se continuará con el recaudo
probatorio hasta tener certeza sobre la comisión de las infracciones, los miembros
del cartel empresarial, su duración, el mercado que fue manipulado y en general
21
todos los antecedentes que permitan determinar los acuerdos anticompetitivos a
los que llegaron los participantes de la asociación ilegal.
No obstante, es hasta el final del proceso sancionatorio que el(los)
delator(es) sabrán si fueron exonerados de manera total o parcial de la multa,
pues como se explicó en el título anterior y lo señala de forma taxativa el Decreto
reglamentario de 2015, no solo se califica la posición en que se solicitó el beneficio
sino la utilidad de las pruebas que fueron aportadas antes y/o durante el curso de
la investigación, las cuales deben significar un plus para los datos ya recaudados
por la SIC al momento de recibir la solicitud para ser acogidos por el Beneficio.
2.3 Casos
A continuación, se expondrán dos (2) de los casos que se han acogido a la
prerrogativa del Beneficio por Colaboración en Colombia; actualmente (junio de
2016), solo uno de éstos casos ha sido decidido de manera definitiva; sin
embargo, se han presentado otros procesos que presentan de igual manera la
comisión de prácticas restrictivas, entre ellas, acuerdos colusorios que también
han sido resueltos de forma concluyente. No obstante, éstos no se acogieron a la
alternativa prevista por la Ley 1340 de 2009 y bajo este supuesto, no serán
abordados por el autor, dentro del presente trabajo. Paralelamente, la exposición
de motivos que se presenta en el trabajo, sobre los casos de cartelización en el los
mercados de papel higiénico y pañales, se basa en su mayoría en la información
que reposa en los expedientes sancionatorios de cada uno respectivamente.
2.3.1 Cartel del papel higiénico- Papeles Suaves
En el acuerdo colusorio reseñado en el presente numeral, como
participantes se hallaron las siguientes empresas en el mercado de papeles
suaves y papel higiénico: Familia, Kimberly, Papeles Nacionales, Cartones y
Papeles de Risaralda y Drypers, quienes tras un sumario proceso de investigación
y a partir de los elementos de prueba recaudados por la SIC de manera formal se
22
inició investigación en su contra por la presunta cartelización en la fijación de los
precios de los papeles suaves o tisú en Colombia, de igual manera la SIC constató
la participación de 42 personas naturales en su condición de altos directivos de las
directamente implicadas, como facilitadores, a quienes también les fueron
formulados cargos mediante resolución motivada No. 69518 de 24 de noviembre
de 2014.
Tres (3) de las cinco (5) empresas investigadas, accedieron al beneficio por
colaboración, en el siguiente orden de prelación, de acuerdo a la suscripción del
beneficio: Kimberly, Familia y Cartones y Papeles de Risaralda.
Pese a que el Grupo empresarial Familia fue una de las empresas
cartelizadas que accedió al Beneficio, la SIC logró determinar que hubo
ocultamiento de información y artimañas que pretendieron hacer parecer que ésta
ostentaba menor participación dentro del cartel empresarial, circunstancia que
despojó a la delatora de la reducción del 50% de la multa que se le impondría.
En el desarrollo del proceso de investigación en cabeza de la SIC y gracias
a la información suministrada por los delatores, se determinó la existencia del
cartel durante los años 1998-2013, la fijación directa e indirecta de precios y el
conocimiento de la ilegalidad de sus actos por parte de los gerentes de las
investigadas; así lo demostró la comunicación que sostenían a través de e-mails
mediante el uso de apodos o nombres fachada, así: (Kioskos) Kimberly, (Feos)
Familia, (Pitufos) Papeles Nacionales, (Rosas) Cartones y Papeles Risaralda.
No obstante, se determinó que la empresa Drypers Andina (una de las
empresas investigadas), asistió aproximadamente a dos reuniones, pero no
participó de manera directa o indirecta en el cartel empresarial, situación que
finalmente la desvinculó del proceso. Luego, el Superintendente Delgado para la
Competencia, determinó que “…el acuerdo de precios era parte de la cultura
organizacional e incluso, una de ellas informaba su participación en el acuerdo de
precios a funcionarios nuevos en los procesos de inducción”. (Dinero, 2016)
23
Finalmente, mediante resolución 31739 de 26 de mayo de 2016 se puso fin
al proceso sancionatorio iniciado y se concluyó al respecto que: la empresa
Colombiana Kymbery y Colpapel S.A. le correspondió una multa por
$68.945.500.000, a la sociedad Cartones y Papeles de Risaralda S.A. la suma de
$4.136.730.000, a la sociedad Productos Familia S.A. $62.050.950.000 y Papeles
Nacionales S.A. $48.261.850.000. Teniendo en cuenta que, el presente proceso
encuentra cobijo bajo la previsión de la Ley 1340 de 2009 y Decreto
Reglamentario de 2015, la empresa Colombiana Kymbery y Colpapel S.A. fue
exonerada del 100% de la multa y Cartones y Papeles de Risaralda S.A. obtuvo el
30% de reducción de la multa.
2.3.2 Cartel de pañales
Los datos que se relacionan fueron presentados en el informe motivado
emitido por el Superintendente Delegado para la Competencia y el día 29 de junio
de 2016, la Corporación decidió por completo el asunto.
No obstante, es pertinente indicar que dos de los investigados en el caso
anteriormente reseñado, se encuentran inmersos de nuevo en el proceso
sancionatorio que se abordará en el presente numeral, estos son: Familia
(Pequeñín), Kimberly (Huggies); así mismo las empresas Tecnosur -
Tecnoquímicas (Winny Ultratrim) y Drypers (Baby Sec) también son asociadas
dentro del acuerdo colusorio investigado por la SIC, por la presunta cartelización
en el mercado de producción, comercialización y distribución de pañales
desechables para bebé; “mercado que mueve anualmente más de $560.000
millones en la comercialización de 11.300 millones de unidades, cuatro empresas,
que suman 94% de participación del negocio, están inmersas en un cartel por
fijación de precios: Tecnoquímicas (41%); Familia (28%); Kimberly (21%); y
Drypers (6%)” El Colombiano (2016).
24
Junto con las empresas investigadas, mediante resolución motivada No.
47965 de 4 de agosto de 2014 la SIC formuló cargos en contra de 44 personas
naturales en su condición de altos directivos (funcionarios y ex funcionarios) de las
directamente implicadas, como facilitadores.
En el mes de noviembre de 2013, la SIC realizó varias visitas
administrativas de inspección en las empresas investigadas y señaladas en el
acápite anterior. Tras su visita, dos (2) de las cuatro (4) empresas investigadas
accedieron al beneficio por colaboración previsto por el artículo 14 de la Ley 1340
de 2009, en el siguiente orden de prelación, de acuerdo a la suscripción del
beneficio: Kimberly (Huggies) y Familia (Pequeñín).
Por colaboración de los delatores, se determinó la existencia del cartel
durante los años 2000-2013 y la existencia de un cartel empresarial para aumentar
los precios de los pañales para bebé y manipular artificialmente otras condiciones
en dicho mercado. Así mismo, los gerentes de las compañías tenían conocimiento
de que sus actos constituían a la luz de la ley una práctica comercial restrictiva,
por lo que su comunicación a través de e-mails se promovía mediante el uso de
siglas y se procuró durante la operación del cartel empresarial, recibir información
por medio telefónico a las líneas personales de los directivos y personas naturales
que por sus labores tenían directa relación con temas de comercialización. Tal
como se evidencia en comunicación grabada:
De verdad necesitamos que TODOS nos esforcemos un poco por subir los precios y no dejarnos más manejar por el cliente”. “Por favor esto es urgente, ya que (…) tiene reunión el lunes con la competencia.” A lo cual se responde “Pa la prox. no escribas que (….) tiene reunión con la competencia… nunca dejes nada escrito de ese tema!!!!” (SIC, 2014).
A partir de lo dispuesto en el informe motivado que contiene el proyecto de
fallo emitido por el Superintendente Delegado para la Competencia, y en
cumplimiento de los parámetros descritos por la Ley 1340 de 2009 para la
dosimetría de la sanción, se hacen las siguientes precisiones con respecto
25
a cómo es posible que se dé solución al presente caso. Este documento
informa de la exoneración en un 100% del valor de la multa a la sociedad
Kimberly, y la reducción en un 50% del valor de la multa a imponer al Grupo
Familia, por su colaboración previo inicio de la actuación y durante el curso
de la investigación. Así mismo, la SIC decidió exonerar a Tecnosur, pues
únicamente es productor de pañales y no como comercializador de los
mismos, y fue en éste ámbito que se ejecutaron las prácticas restrictivas de
la competencia. A las demás empresas cartelizadas les fue aplicada la
suma de $208 millones de pesos por sus convenciones ilegales que tanto
afectaron el mercado del pañal en Colombia.
3. PROGRAMA DE CLEMENCIA EN EL SISTEMA ESPAÑOL
El modelo de clemencia Español, es el reflejo del modelo comunitario
(Comunicación de la Comisión Europea relativa a la dispensa de pago de las
multas y la reducción de su importe en casos de cartel 2006/C 298/11- publicada
en el Diario Oficial de la Unión Europea -DOUE- de 8 de diciembre de 2006), el
cual en su implementación sigue de manera análoga los compromisos esenciales
que deben practicar los miembros cartelizados para colaborar con las autoridades
y de ésta forma acceder o no a la posibilidad de exoneración total de la multa a
imponer, sin perjuicio que por algún evento no conocido, sea imposible obtener la
exención total del importe de la sanción y se proceda en segunda instancia a la
reducción de la pena de acuerdo al orden en que se presentó la solicitud de
clemencia y con ella información pertinente, eficaz y oportuna.
Paralelamente, la Ley de Defensa del Consumidor (LDC), otorga a la
Comisión Nacional de la Competencia –CNC-, al finalizar la investigación por
carteles empresariales en España, la facultad de exonerar del pago de la multa o a
reducir el valor de la misma a uno o varios participantes en un cartel, los cuales se
auto-denuncien y denuncien a la totalidad de los otros miembros de la asociación
26
ilícita, acompañando la solicitud con la entrega de información sobre su operación,
previamente o en el curso de una investigación (Uría, 2008).
3.1 Aspectos generales de la Ley 15 del 3 de julio de 2007 de Defensa de la
Competencia y el Real Decreto 26 1 de 2008 (Legislación Española).
En reforma a la Ley 16 de 1989, el 1 de septiembre de 2007 entró en
vigencia la Ley 15 del 3 de julio de 2007 de Defensa de la Competencia,
desarrollada a su vez por el Real Decreto 261 de 2008 por el que se aprobó el
Reglamento de Defensa de la Competencia, el cual prohíbe todo acuerdo, pacto o
condición comercial restrictiva, que limite el ejercicio libre de la competencia y
ultime la repartición de un mercado, incluyendo las pujas fraudulentas9, restricción
de importaciones y exportaciones que produzcan o puedan producir restricción e
impedimento o falseo de competencia en el mercado. Ésta Ley otorga a la CNC, la
facultad de imponer multas que asciendan al 10% del volumen de negocios total
de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior a la imposición de
la multa; entonces, el artículo 1° de la Ley de Defensa de la Competencia –LCD-,
señala cuáles son los acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas,
prácticas concertadas o conscientemente paralelas, ejemplificando de manera
razonada las clases de acuerdos empresariales prohibidos por la legislación
Europea. (Uría, 2008).
Seguidamente, establece la norma como posibilidad que los miembros de
carteles empresariales (empresas y personas naturales), se acojan al programa de
exención del pago de la multa por su colaboración en el desarrollo del
procedimiento sancionatorio de prácticas restrictivas de la competencia. Así
mismo, contempla los requisitos para acogerse al Programa de Clemencia. No
obstante, su aplicación se dio hasta la entrada en vigencia del Decreto
9 Ebay (2002) “Manipulan los anuncios con formato de subasta o corresponden a pujas de individuos que
tienen acceso a información sobre los artículos de un vendedor, que no está disponible para la Comunidad en general. Son pujas enviadas o acordadas por el vendedor o procedentes de pujadores relacionados con el vendedor.”
27
Reglamentario, que desarrolla ampliamente el contenido de las solicitudes y el
paso a paso del procedimiento a seguir tanto por los empresarios delatores como
por las autoridades de la competencia.
Procedimiento, exención y reducción de multas a miembros de Carteles.
Señala el Decreto regulatorio de 2008 que inicialmente, la persona natural o
empresa miembro de un cartel empresarial para poder acceder al programa de
clemencia, debe aportar a la CNC de manera verbal o escrita una solicitud donde
informe su participación en el presunto cartel que denuncia, con el señalamiento
de información relativa a quien solicita clemencia, a los demás miembros del
cartel, descripción detallada del cartel y pruebas actuales del cartel que permitan
determinar su existencia.
Al igual que en Colombia el decreto reglamentario de 2015, en España las
empresas o personas que coaccionaron a otras personas o empresas para
pertenecer o permanecer en el cartel empresarial denunciado como instigadores,
no pueden acceder a la exoneración total del pago de la multa, sin perjuicio de
poder acceder a la reducción del importe total de la multa a imponer al final del
proceso sancionatorio.
Así mismo, si la CNC considera pertinente para un recaudo probatorio más
certero, podrá solicitar la permanencia del delator en el cartel empresarial durante
el curso de la investigación y hasta que consiga el objetivo por el cual se toma
esta determinación (Uría, 2008).
Advertido el procedimiento previsto por las leyes Europeas, es
perfectamente equiparable el funcionamiento de ambos sistemas (Colombiano y
Español), dado que prácticamente la manera en que se realiza el recaudo
probatorio y la información que necesitan las Autoridades para determinar
aspectos puntuales sobre el cartel, tales como su duración, operación y miembros,
se encuentra en ambas legislaciones.
28
Deber de Colaboración con la CNC
Previene el procedimiento previsto en la legislación española, que la sola
solicitud de clemencia acompañada de información relevante y pruebas útiles y
pertinentes para la investigación, no constituyen automáticamente el indulto de la
sanción o la generosidad de la Autoridad, pues una vez el delator se acoja al
programa debe asistir de forma ilimitada y eficaz en cada requerimiento que le
realice la CNC para el recaudo de más información o datos que complementen
sustancialmente la investigación, en cuanto que deberá:
1. Facilitar inmediatamente los elementos probatorios. 2. Quedar a disposición de la CNC para contestar cualquier requerimiento. 3. Tener disposición para la práctica de testimonios de sus empleados,
directivos encontrándose vinculados o no en la actualidad con su empresa.
4. Abstenerse de destruir, falsificar u ocultar información o elementos de prueba eficaces.
5. Abstenerse de divulgar información sobre su presentación de la solicitud y su contenido antes de la notificación del Pliego de Concreción.10 (Real Decreto 261 de 2008)
Habida cuenta de lo citado, se presentan de manera paralela en Colombia y
España los mismos requisitos a cumplir por parte del delator o solicitante de
clemencia, y prevén ambas legislaciones el castigo al delator o solicitante de
clemencia que acate de manera incompleta las solicitudes que les realicen las
Autoridades de Competencia, significándoles hasta la pérdida de beneficios y por
consiguiente la afectación de su capital; claro está, que existen amplias diferencias
en el aspecto sancionatorio, tesis que se aborda en los siguientes títulos.
¿Cuándo presentar la solicitud de clemencia?
10
En Colombia denominado Pliego de Cargos.
29
La efectividad en la aplicación del Programa de Clemencia, depende de
alguna manera de la secuencia en que se presentan las solicitudes, pues éste
factor determina primeramente la persona o empresa que tiene el derecho a la
exención total de la multa o según el orden de radicación de la solicitud, a la
reducción de un porcentaje de la sanción teniendo en cuenta no solamente los
requisitos anteriormente reseñados, sino la utilidad de la información, pruebas y
disponibilidad del delator en el curso de la investigación (CNC, 2008).
Ante esto, la Autoridad de Competencia, desde el inicio de la investigación
presenta de manera preliminar un procedimiento previa resolución de incoación de
los cargos; a continuación se presentan de manera clara y precisa las autoridades
que toman las decisiones, el tiempo en que lo hacen, los términos otorgados a las
partes para aportar información y el periodo de práctica de pruebas y finalmente
de decisión final de la actuación.
Como lo presenta Uría M. (2008), la primera fase del proceso sancionatorio,
se apertura a cargo de cualquier persona ya sea porque entregó información
acerca de su participación dentro del cartel empresarial o por la Autoridad al recibir
la información de un tercero o mediante el recaudo probatorio recopilado, el cual
haya dado la información suficiente para incoar el respectivo trámite en contra de
las empresas y/o personas naturales que cometieron la práctica restrictiva en
contra de las leyes de competencia que lo prevén.
No obstante, procede un término perentorio en el que de haberse iniciado la
investigación con causa en la información (parcial) que otorgaron uno o varios
cartelizados, los delatores deberán aportar la información más completa y los
documentos idóneos que den entero cumplimiento a los preceptos de la norma,
pues de no cumplirse, se procederá al archivo de la solicitud. Vencido éste, y
habiendo realizado la carga que la Autoridad le otorga al colaborador, deriva la
suscripción de ingreso al Programa de Clemencia y automáticamente la reserva
de su identidad durante todo el proceso hasta su decisión.
30
Seguidamente, el procedimiento de instrucción es manejado de comienzo a
fin por la Dirección de Investigación, dependencia que inicia con todos aquellos
actos que permitan establecer por completo los hechos que se investigan de
manera preliminar; momento en el cual se agota el procedimiento de instrucción y
se corre traslado para que los investigados presenten sus alegaciones con
respecto a la información recaudada para el esclarecimiento de los sucesos, como
ya se indicó previamente.
Una vez se formule el pliego de concreción de los hechos, se notificará la
decisión a los interesados, otorgando el término de 15 días, para que mediante
escrito contesten punto a punto las precisiones realizadas por el órgano
investigador.
Luego, tras la práctica de pruebas y actuaciones complementarias y de
determinar el valor que le otorgará la Autoridad a la hora de graduar el monto de la
sanción y las conductas efectivamente en las que incurrieron los investigados, se
dará la posibilidad de modificar la calificación jurídica de las conductas, -momento
procesal en el cual también se da traslado a los interesados para que presenten
su alegaciones-, procediendo así la emisión de resolución o sentencia, la cual
debe proferirse dentro del término de 18 meses siguientes a la emisión del acto de
incoación so pena de que se decrete la caducidad del procedimiento (Real
Decreto 261 de 2008).
3.1 Casos
Como se esbozó primariamente al inicio del presente escrito, la aplicación
del Programa de Clemencia se comenzó a dar desde el año 2008, fecha en la que
el Real Decreto Regulatorio correspondiente inició su vigencia y desde el primer
día en que entró en vigor se recibieron solicitudes de Clemencia, evento que
desde la señalada fecha se ha acrecentado significativamente. Entre los casos
más relevantes se encuentran los del cartel de espuma de poliuretano y
31
manipulado de papel los cuales serán presentados en el presente título y
permitirán advertir la aplicación efectiva del Programa de Clemencia.
Cartel espuma de poliuretano
El presente caso objeto de estudio fue decidido mediante Resolución
S/0342/11 de 28 de febrero de 2013 por la Comisión Nacional de Competencia;
por lo tanto, todas y cada una de las precisiones que se realizan en la presente
viñeta, corresponden a la información que se advierte en el expediente
sancionatorio ya referido.
Entre las empresas integrantes del acuerdo colusorio referido en el
presente título, se encuentran: Asociación Española de Empresas de Espuma de
Poliuretano (Asepur), Esinca, S.L., Eurospuma-Sociedad Industrial de Espumas
Sintéticas, S.A., Flexipol Espumas Sintéticas, S.A. y su matriz Copofoam S.L., Flex
2000-Produtos Flexíveis, S.A. y su matriz Cordex, S.G.P.S., Interplasp, S.L.,
Pagola Poliuretanos, S.A., Recticel Ibérica, S.L. y su matriz Recticel, S.A., Tepol,
S.A., Torres Espic, S.L. y Yecflex, S.A., quienes fueron investigadas y
posteriormente juzgadas por la CNC por la presunta comisión de Prácticas
restrictivas de la competencia prohibidas en el Artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3
de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), por la fijación de precios y el
control de la producción de la espuma flexible de poliuretano en el mercado
nacional Español.
En agosto de 2010, Recticel S.A., en beneficio propio y de sus filiales,
presentó ante la CNC una solicitud de exención y subsidiariamente la reducción
del importe de la multa que pudiera imponerse por la comisión de una infracción
del artículo 1 de la LDC., solicitud que fue sucedida por la empresa Flex 2000 en
septiembre del mismo año. No obstante, en febrero de 2011 mediante resolución
motivada, la CNC concedió el beneficio de exención total de la multa a Recticel
S.A. y rechazó la solicitud de Flex 2000 por no cumplir con los requisitos y dispuso
32
examinar la pretensión subsidiaria de reducción de la multa, de acuerdo con la
información y pruebas aportadas y en abril del mismo año Copofoam, S.L., solicitó
la exención de la multa o la reducción de la misma, solicitud que fue igualmente
negada en providencia de mayo de 2011 y ordenó estudiar la posibilidad de
reducir el importe de la multa.
Realizada la investigación, la CNC concluyó que la Asociación Asepur y las
demás empresas cartelizadas, asistían a reuniones para el acuerdo de precios y el
reparto del mercado español de poliuretano, limitando la producción con base en
unas cantidades prefijadas; se determinó como duración del acuerdo colusorio
enero de 1992 – 2000.
Consideró la CNC aplicable al caso concreto y dada la naturaleza de la
infracción, en cuanto al régimen sancionatorio a aplicar, evaluar el valor
correspondiente al 10% de los ingresos percibidos en el último año por cada una
de las empresas que conformaron el acuerdo colusorio y declaró acreditada y
probada la infracción al art. 1° de la LCD por parte de todas las empresas
investigadas e impuso a las empresas como autoras de la infracción, las sucesivas
sanciones en miles de euros: ESINCA €314, Eurospuma €1.046, Flexipol €2.661,
Flex €7.575, Interplasp €805, Pagola €1.020, Recticel €9.358, Tepol €997, Torres
€1.970 y Yecflex €668. (Resolución (S/0342/11 Espuma de Poliuretano)- 28 de
febrero de 2013, Madrid).
No obstante, la CNC a lo largo de la investigación contó con la colaboración
de Recticel Ibérica, S.L. y su matriz Recticel, S.A. quienes fueron exoneradas de
la totalidad del importe de la multa y a su vez a Flex 2000-Produtos Flexíveis, S.A.,
le fue aplicada una reducción del 40% del valor total de la multa, concluyendo así
una multa total por la suma de (4.521.000€).
Presentados los apartes relevantes de la investigación y el modo en que se
hizo efectivo el Programa de Clemencia Español, es pertinente resaltar el detalle
con el que se realizó la investigación y se llevó a ´feliz término´ el proceso
33
sancionatorio, pues la información recaudada, su valoración y la colaboración de
los cartelizados fue sin lugar a dudas el mecanismo probatorio por excelencia que
proporcionó las herramientas necesarias a las Autoridades de la Competencia,
para decidir sobre un asunto que perjudicó por tanto tiempo el mercado de
espuma de poliuretano en España y evidentemente a sus consumidores.
Cartel de manipulado de papel
El conflicto que exhibe el presente asunto, fue decidido mediante la
resolución S/0343/11 de 15 de febrero de 2013, por la CNC. Bajo este entendido,
los datos y sinopsis que se realizan en la presente viñeta se desarrollan bajo el
contexto que demostró el expediente sancionatorio en mención.
Dentro del proceso de investigación iniciado a los miembros del cartel
empresarial de manipulado de papel entre los que se encuentran: Enri 2000, S.A.,
Pacsa Papelera del Carrión, S.L.; Unipapel Transformación y Distribución, S.A.,
Manufacturas Tompla, S.A., Holdham,S.A. y Unipapel, S.A., la CNC tuvo
conocimiento sobre la presunta comisión de prácticas restrictivas de la
competencia vedadas en el Artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa
de la Competencia (LDC). Así mismo, varias empresas solicitaron clemencia
dentro del proceso de investigación así: en septiembre de 2010, Unipapel S.A.,
matriz del grupo Unipapel, a quien la Autoridad de Competencia requirió el 15 de
febrero y el 14 de noviembre de 2011 para el suministro de información adicional,
contestando la denunciante dentro del término previsto.
Por otra parte, en octubre de 2010 la CNC realizó una inspección a la sede
Enri 2000 S.A., en la que se recaudaron pruebas y luego le fue solicitado el envío
de una documentación que no era legible, la que fue entregada dentro del plazo
concedido. Posteriormente, en marzo de 2011 se realizó una inspección a la sede
de Pacsa y en septiembre del mismo año, le fueron realizados varios
requerimientos de información los cuales fueron contestados por el empresario
luego de que su casa matriz también solicitara clemencia y le fuera negada la
34
posibilidad de exención total de la multa por no cumplir con los requisitos previstos
por el art. 65.1 de la LCD.
En el transcurso del proceso de investigación y posterior sanción, se
concluyó que el acuerdo colusorio comprendió el periodo de tiempo entre el año
1995 hasta aproximadamente septiembre de 2010 y en ésta asociación ilegal los
acuerdos incluyeron la fabricación y venta de productos con marca de distribuidor,
como la de marcas de fabricantes, propendiendo por el reparto de clientes
habituales con el fin de mantener su reputación y un considerable volumen de
ventas. De igual manera, se determinó que los acuerdos ilegales trataban de la
fijación de precios mínimos de comercialización, condiciones y aumentos
porcentuales de precios para determinadas referencias de manipulado de papel.
De forma concluyente, consideró la CNC aplicable al caso concreto y dada
la naturaleza de la infracción, multas no inferiores al 10% de los ingresos
percibidos en el último año por cada una de las empresas cartelizadas, y
determinó las siguientes sanciones en miles de euros, así: Unipapel 3.539.625€,
Tompla 1.324.440€ y Enri/Holdam 4.207.881€
Luego, en cuanto a la solicitud de clemencia realizada por Unipapel, S.A.,
concluyó la Autoridad de Competencia que por el cumplimiento exhaustivo de los
requisitos previstos en el artículo 65 de la LDC fuera exonerado del 100% del pago
total de la multa. Inmediatamente, el grupo de Pacsa, Papelera del Carrión, S.L. y
Manufacturas Tompla, S.A., reunieron los requisitos del artículo 66 LDC y, en
consecuencia, les fue aplicada una reducción del 35% del importe de la multa,
quedando ésta en la suma de 860.886 €.
De lo anterior, es meritorio señalar que el valor probatorio otorgado a la
información y documentos aportados por los empresarios miembros del cartel
empresarial, no es el único mecanismo eficaz que tienen las Autoridades para
conocer las prácticas colusorias y finalmente acreditar la existencia de la violación
a la norma, pues las inspecciones realizadas en las instalaciones de las
35
sociedades comprometen la entrega de información y el levantamiento de
documentos que permiten inferir inequívocamente la existencia de asociaciones
ilegales y el reparto de los mercados, pues en éstos figuran nombres de otros
competidores, cartas de citación a reuniones y actas de compromisos entre otros
documentos. Todas las iniciativas de los delegados de las Autoridades de
Competencia para el inicio de las investigaciones junto con los elementos de
prueba suministrados directamente por los cartelizados indagados dentro de la
actuación, constituyen pruebas conducentes y pertinentes.
4. ANÁLISIS DEL IMPACTO QUE TENDRÍA LA APLICACIÓN DEL RÉGIMEN
SANCIONATORIO DEL PROGRAMA DE CLEMENCIA EN COLOMBIA
Explicados en títulos anteriores los esquemas implementados en la
legislación colombiana y española respectivamente, las leyes que los regulan y los
decretos que los reglamentan, es claro que estos instrumentos se desarrollan casi
de idéntica manera. Sin embargo, el régimen sancionatorio español contempla en
el artículo 63 de la Ley 15 de 2007:
1. Los órganos competentes podrán imponer a los agentes económicos, empresas, asociaciones, uniones o agrupaciones de aquellas que, deliberadamente o por negligencia, infrinjan lo dispuesto en la presente Ley las siguientes sanciones:
a) Las infracciones leves con multa de hasta el 1 por ciento del
volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa.
b) Las infracciones graves con multa de hasta el 5 por ciento del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa.
c) Las infracciones muy graves con multa de hasta el 10 por ciento del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa.
El volumen de negocios total de las asociaciones, uniones o agrupaciones de empresas se determinará tomando en consideración el volumen de negocios de sus miembros, analizadas
36
a partir de las ganancias percibidas en el año inmediatamente anterior a la imposición de la multa.
2. Además de la sanción prevista en el apartado anterior, cuando el
infractor sea una persona jurídica, se podrá imponer una multa de hasta 60.000 euros a cada uno de sus representantes legales o a las personas que integran los órganos directivos que hayan intervenido en el acuerdo o decisión.
Quedan excluidas de la sanción aquellas personas que, formando parte de los órganos colegiados de administración, no hubieran asistido a las reuniones o hubieran votado en contra o salvado su voto.
Visto lo precedente, es claro que el régimen sancionatorio Español se ha
preocupado por la dosimetría de la multa con tal cuidado, que ha determinado su
cálculo a la dimensión de la gravedad de los actos cometidos por las empresas
que conforman un cartel empresarial, pues estos topes permiten que la valoración
de la información o el acogimiento de los esquemas no sean las únicas variables a
la hora de determinar el monto de resarcimiento que deberán pagar los
sancionados.
Es entonces estimable que el menoscabo leve, comportará el pago de
hasta el 1% del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio
inmediatamente anterior a la imposición de la multa que determine la Autoridad y
sucesivamente el 5% y hasta el 10% por infracciones graves y muy graves
respectivamente.
Luego, éste tipo de sanción es todavía más coherente que la que presenta
el régimen Colombiano, pues como lo señalan Schatan y Avalos (2003) “La OCDE
estima que solo uno de cada seis o siete carteles privados son descubiertos y
sancionados” (p.11), y los límites utilizados para sancionar no colaboran del todo
con ésta tarea. Entonces, cuando no se aplica la fijación de un valor económico
específico y determinado como por ejemplo: máximo (100.000 smmlv), sino que se
ataca la célula financiera de cada agente económico con la graduación de la
sanción respectivamente para cada caso, el resultado de la sanción es
37
consecuente con el impacto generado en el mercado, pues es normal que aunque
un cartel empresarial se lucre con el aumento de precios de hasta un 10% sobre el
valor total del producto al momento de su comercialización, el recaudo realizado
por los empresarios al cometer la falta varía dependiendo del porcentaje de
participación que ostenta su empresa en el mercado relevante o el porcentaje de
participación que tiene dentro del acuerdo colusorio.
Robledo, P.F. (2015) interrogó, “¿Por qué no se presentaba antes la
Delación? La respuesta es sencilla y son dos razones las que lo motivan. -Porque
no existía la figura jurídica y aun existiendo, nadie iba a delatar por ahorrarse mil
millones de pesos”.
Se puede deducir de lo afirmado por Robledo (Superintendente de Industria
y Comercio, 2016), que hasta la fecha los empresarios cartelizados ven las
sanciones como una intimidación poco convincente, pues (100.000 smmlv) para
empresas y (2.000 smmlv) para personas naturales, son cifras irrisorias que no
afectan significativamente su capital y evitan que el paso a seguir por parte de los
agentes económicos, sea el cese de sus prácticas ilegales, lo que soporta la tesis
de reforzar las multas para que las empresas que se encuentran antes o durante
el curso de la investigación ejerciendo actos en el mercado que comporten
prácticas anticompetitivas, adviertan perjuicios en su patrimonio y no tengan otra
salida que delatar su participación ante la SIC, con el fin de obtener la
exoneración total o reducción gradual de la multa que el órgano jurisdiccional
determine imponer al finalizar la investigación.
Luego, Robledo P.F. (2015), señala de manera general los casos más
relevantes a nivel mundial, en los que se aplicaron ejemplares sanciones. Índice
que permite evaluar las medidas impuestas por ley a los acuerdos colusorios, y
cuestionar así mismo el desequilibrio que se presenta en el régimen colombiano.
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Sanciones más relevantes impuestas a carteles empresariales a Nivel
Mundial
PAÍS CARTELES CON DELATOR MULTA IMPUESTA
Alemania Cartel de Salchicha 338 millones de Euros
Alemania Cartel del Azúcar 280 millones de Euros
España Cartel de la Leche 88 millones de Euros
Francia Cartel del Yogurt 192 millones de Euros
Unión Europea Cartel de Bancos (Manipulación de las tasas de interés)- 11 Investigados; 6 Delatores
1.700 millones de Euros
EEUU Cartel de Bancos (Manipulación de la tasa de cambio del dólar y el euro)- 4 Investigados; 1 Delator
2.500 millones de Dólares
Tabla 2. Extractado por el autor del trabajo de investigación a partir de Robledo, P.F. (Septiembre, 2015). Los beneficios por colaboración en la persecución de los carteles empresariales. En J. Parra (Presidencia), XXXVI Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Congreso dirigido por el Instituto Colombiano de Derecho Procesal, Pereira.
Debido a que la legislación que regla los carteles empresariales en la Unión
Europea y Estados Unidos no es de manera alguna laxa, es preciso señalar lo
eficaz que es el modo en que el régimen sancionatorio previsto por éstos, presiona
a las empresas que convienen el reparto de los mercados, pues ocasionan no solo
su desarticulación sino la advertencia para los demás empresarios que estén
considerando violar las normas que regulan el Derecho de la Competencia y los
derechos económicos del competidor y el consumidor, para que se abstengan de
efectuar actos que concluyan en la comisión de prácticas restrictivas de la
competencia, dado que las condiciones en que las Autoridades de Competencia
gradúan las multas a imponer, atacan en retribución los bolsillos de los
empresarios que desmejoraron la calidad de los productos en el mercado con el
fin de satisfacer sus propios intereses a costa del deterioro de la economía de los
consumidores.
39
Ahora bien, la normatividad Española plantea que una empresa aun siendo
culpable de la comisión de una práctica restrictiva de la competencia perciba la
posibilidad que la Autoridad máxima de Competencia pueda otorgarle exoneración
a las personas naturales que conforman su cuerpo colegiado, dado que su
negativa frente a la comisión de las mencionadas prácticas, su salvamento de voto
o su inasistencia a las mesas de concertación sobre los acuerdos de precios y
repartición de los mercados constituya un eximente de responsabilidad al finalizar
el procedimiento sancionatorio, pues en la resolución que pone fin a la actuación
se evalúan como factores la voluntad y el conocimiento del actuar ilegal.
De tal manera, si se adopta el régimen sancionatorio o la motivación que
descubre la Ley 15 de 2007, -Régimen Español-, Colombia reforzaría
definitivamente el modo en que se aplican las multas y sería un aliciente para
detener de forma certera la creación y operación de los carteles empresariales.
Asociaciones ilegales, que lo único que generan son falencias en los mercados,
desmejoramiento en la rivalidad y la sana competencia y como se ha hecho
hincapié a lo largo del artículo, el menoscabo del bolsillo de los consumidores.
4.1. Resultados de la aplicación del Beneficio en Colombia (2009-2016) y el
Programa de Clemencia en España (2008 – 2016)
Como se explicó en el título 2 de éste artículo, la Ley que regula
primariamente el Beneficio por Colaboración en Colombia, como alternativa para
exonerar total o parcialmente de la multa a uno o varios agentes económicos
congregados en acuerdos colusorios, comenzó a regir a partir del año 2009 y en el
2010 el decreto reglamentario que planteó su aplicación. Pese a ello, se tiene
como resultado que en la actualidad (fecha de presentación y aprobación del
presente trabajo de investigación, -Junio de 2016-), únicamente se ha resuelto de
manera definitiva uno de los dos (2) casos en el que empresas cartelizadas
accedieron a éste beneficio (cartel del papel higiénico), puesto que si bien es
cierto, el incentivo que comporta esta prerrogativa es magnánimo, de manera
40
contraria lo son las multas, pues las sanciones son tan mìnimas (100.000 smmlv y
2.000 smmlv para empresas y personas naturales, respectivamente), que no hay
más que abstencionismo y desconocimiento en su aplicación. Por tal motivo, como
lo expresó Valdés (2005): “(…) muchos países han ajustado sus leyes, creando
nuevos mecanismos para enfrentarla y endurecido las acciones correctivas”
(p.31). Éstas gestiones son realizadas por el órgano legislativo de cada Nación y
buscan fomentar la aplicación de castigos ejemplares y el ofrecimiento de
opciones a los empresarios que hayan cometido prácticas comerciales ilegales, de
manera tal, que los esfuerzos se vean recompensados a través de la reducción y
posterior inhibición en la conformación de carteles empresariales y la cooperación
de las compañías en su localización y abolición.
Dado que hace más de 6 años que la norma está vigente, ésta ha reposado
más en el papel que en la práctica misma y el reflejo de esta circunstancia es que
durante este periodo de tiempo únicamente se han presentado 3 casos, entre los
que se encuentran: Cartel del papel higiénico, cartel de cuadernos y cartel de
pañales siendo así un panorama desalentador. No obstante, los esfuerzos y
recursos que despliega actualmente la Superintendencia de Industria y Comercio
bajo el liderazgo del Dr. Pablo Felipe Robledo del Castillo (2016), han procurado
celeridad en los procesos sancionatorios de toda índole, más específicamente los
que se relacionan con el derecho a la libre competencia, mediante campañas de
concientización y capacitaciones gratuitas para los consumidores y pequeñas y
medianas empresas –PYMES-.
Valga resaltar que en Colombia se han resuelto de manera definitiva otros
procesos por cartelización empresarial en el año 2015, tales como el del azúcar o
el cemento, éstos casos no presentaron la delación en su procedimiento, por lo
cual no corresponde exponerlos; sin embargo se mencionan para claridad del
lector.
41
Ahora, el Programa de Clemencia Español, regido por la Ley 15 de 2007 y
el decreto regulatorio de 2008, han obtenido positivos y relevantes resultados
desde el 28 de febrero de 2008; así lo manifestó Clara Guzmán Zapater (2012),
cuando señala: “Transcurridos ya más de cuatro años desde entonces, se puede
concluir que este programa, que se benefició en su diseño de la experiencia
adquirida por otras Autoridades de Competencia fundamentalmente comunitarias,
ha dado resultados altamente positivos”.
En primer lugar, la inmediata consecuencia de la aplicación del programa
de clemencia en España ha sido el aumento del número de inspecciones
ordenadas por la CNC, cuyo origen se encuentra en la presentación de una
solicitud de exención del pago de la multa, en aplicación de lo dispuesto en la
LDC. Estas inspecciones se han visto además facilitadas por la ampliación de los
poderes de investigación de la Dirección de Investigación previstos en la propia
LDC y naturalmente, las inspecciones han ido seguidas de las consiguientes
incoaciones de expedientes sancionadores; y es que el positivo resultado de la
aplicación de éste mecanismo, como lo explicó Joekes, S. & Evans, P. “Para que
un programa de clemencia funcione de manera más eficaz, las autoridades de
competencia deben asegurarse de contar con herramientas efectivas para el
cumplimiento de la ley y una reputación sólida en aplicarlas” (p.80). Situación que
se cumple de forma puntual, pues la promoción que han realizado las autoridades
de competencia sobre la efectividad existente en la aplicación del programa junto
al régimen sancionatorio que evidentemente es castigador, repercute en que éste
sea el mecanismo más expedito para detectar los acuerdos colusorios y acabar
con la comisión de éstas prácticas restrictivas.
De cualquier modo, es indudable la desproporción existente en los
resultados entre uno y otro esquema, a pesar de que son equiparables y tienen el
mismo fin.
42
Conclusiones
El ordenamiento jurídico colombiano desde la perspectiva coercitiva y
posteriormente punitiva, se auto-limitó en la constitución de un régimen
sancionatorio lo suficientemente represivo que le permitiera aplicarse de manera
más célere desde su creación en comparación con el instrumento sancionatorio
utilizado por el Gobierno Español y las directrices otorgadas a todos los órganos
que componen las Autoridades de Competencia. De manera conjunta han logrado
obtener efectos tangibles y relevantes en la aplicación del Programa, dado que los
miembros de la CNC emplean como medio la clemencia para la captura y
desarticulación de los carteles (acuerdos ilegales de difícil detección),
asumiéndolo como impulso para la búsqueda del mismo fin.
En definitiva, tras haberse realizado un estudio a partir del Derecho
comparado entre España y Colombia sobre los instrumentos implementados en
ambos sistemas para detectar los acuerdos colusorios, que son, en esencia,
esquemas equivalentes que han obtenido distintos resultados desde su vigencia;
es oportuno enfatizar en la aplicación de ambas herramientas. Ésta radica en las
sanciones impuestas al final de dichos procesos, dado que en España se realiza
un análisis de las ganancias obtenidas por las empresas que pertenecieron al
acuerdo colusorio y de allí se extrae un porcentaje de los valores percibidos por
éstos durante el último año previo inicio de la investigación por la Autoridad
máxima de Competencia. Por su parte, en Colombia la SIC aplica un tope
sancionatorio máximo en salarios mínimos (100.000 smmlv) para las empresas y
(2.000 smmlv) para las personas naturales, el cual se emplea para todos los casos
independientemente del mercado que se haya visto afectado y de las ganancias
conseguidas por cada una de las empresas durante el periodo de tiempo en que
se dio la asociación ilegal.
43
Ahora, la propuesta planteada en Colombia por el retirado Proyecto de Ley
038 de 201511, no se debe detener ahí, pues la evolución constante de los
mercados, el acrecimiento de las relaciones de consumo, y de manera
contradictoria la creación de nuevas necesidades, propenderán por la innovación o
el retorno de más fortalecidos agentes económicos que ingresen a la dinámica
mercantil para satisfacer las insuficiencias de renovadas generaciones.
Análogamente, deben modernizarse las normas que regulan estos temas,
pues la rapidez con que se desarrolla el sistema y el comercio no permiten titubeo
alguno por parte del legislador, ya que entre más se limite el libre albedrío de los
monopolios en los mercados, estos aunque no lo quieran se verán obligados a dar
cumplimiento con las normas que les disciplinan y optarán por el empleo de
estrategias de mercado legales y protectoras de los principios de la sana y libre
competencia.
Empero, en el mes de agosto de 2015 fue radicado por la Ministra de
Comercio, Industria y Turismo Dra. Cecilia Álvarez Correa, el Proyecto de Ley 038
de 2015 el cual buscaba reforzar el régimen sancionatorio de los acuerdos
anticompetitivos de manera equiparable al sistema Español; sin embargo, éste fue
retirado en el mes de abril de 2016, dejando nuevamente vacante la posibilidad de
transformar los parámetros ya implementados por la Ley 1340 de 2009, para
penalizar éstas asociaciones ilegales de forma más contundente.
De esta manera, la propuesta que se presenta mediante el presente
artículo, es incluir taxativamente una norma en el ordenamiento jurídico, que
castigue de manera aún más ejemplar y efectiva a las empresas que conformen
carteles empresariales respecto de productos de “Canasta Familiar”, dado que
éste tipo de producto es de consumo masivo y por tal razón el consumidor que se
ve afectado no es uno de tipo especializado, como se podría presentar por
ejemplo, en la comercialización de dispositivos de medición de glucosa en la
11
Proyecto de Ley presentado por la Ministra de Comercio, Industria y Turismo Dra. CECILIA ALVAREZ CORREA-GLEN el 4 de agosto de 2015 y retirado el 7 de abril de 2016.
44
sangre, pues el cliente al que va dirigido es una persona que cumple con ciertas
calidades y goza de un conocimiento más específico y eventualmente con
asesoría para la compra de éste artículo.
Por su parte, tal y como se evidenció en los casos expuestos y a la fecha no
resueltos de manera definitiva en Colombia, el papel higiénico es un producto que
requiere cada familia promedio para vivir con la dignidad y calidad mínima y el
beneficio económico que han percibido los cartelizados a costa del detrimento
económico claramente significativo de los consumidores, debe ser castigado con
mayor vigor o amonestado de manera tal que configure un mecanismo coercitivo
para erradicar los acuerdos ilegales al menos en éste nivel de la cadena
productiva y con éste determinado grupo de productos.
45
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Presidencia de la República de Colombia. (16 de julio de 2015) Artículo
2.22.29.1.2. [Sección 1]. Por medio del cual se reglamenta el artículo 14 de
la Ley 1340 de 2009 y se modifica el Capítulo 29 del Título 2 de la Parte 2
del Libro 2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria
y Turismo, Decreto 1074 de 2015, sobre beneficios a las personas naturales
y jurídicas que colaboren en la detección y represión de acuerdos
restrictivos de la libre competencia [Decreto No. 1523 de 2015].
Presidencia de la República de Colombia. (16 de julio de 2015) Artículo
2.22.29.2.2. [Sección 2]. Por medio del cual se reglamenta el artículo 14 de
la Ley 1340 de 2009 y se modifica el Capítulo 29 del Título 2 de la Parte 2
del Libro 2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria
y Turismo, Decreto 1074 de 2015, sobre beneficios a las personas naturales
y jurídicas que colaboren en la detección y represión de acuerdos
restrictivos de la libre competencia [Decreto No. 1523 de 2015].
Presidencia de la República de Colombia. (16 de julio de 2015) Artículo
2.22.29.2.4. [Sección 2]. Por medio del cual se reglamenta el artículo 14 de
la Ley 1340 de 2009 y se modifica el Capítulo 29 del Título 2 de la Parte 2
del Libro 2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria
y Turismo, Decreto 1074 de 2015, sobre beneficios a las personas naturales
y jurídicas que colaboren en la detección y represión de acuerdos
restrictivos de la libre competencia [Decreto No. 1523 de 2015].
Presidencia de la República de Colombia. (16 de julio de 2015) Artículo
2.22.29.2.6. [Sección 2]. Por medio del cual se reglamenta el artículo 14 de
la Ley 1340 de 2009 y se modifica el Capítulo 29 del Título 2 de la Parte 2
del Libro 2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria
y Turismo, Decreto 1074 de 2015, sobre beneficios a las personas naturales
y jurídicas que colaboren en la detección y represión de acuerdos
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Tabla 2 Sanciones más relevantes impuestas a carteles empresariales a Nivel
Mundial. Extractado por el autor del trabajo de investigación a partir de Robledo,
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los carteles empresariales. En J. Parra (Presidencia), XXXVI Congreso
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