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1ANLISIS CRTICO DE LA LEY 1306 DE 2009

Por

GUILLERMO MONTOYA PREZ

Evento conmemorativo de los 35 aos

de creacin del Consultorio Jurdico

Facultad de Derecho

Universidad San Buenaventura

Santiago de Cali, 11 de septiembre de 2009

1. PRELIMINARES.

La Ley 1306 del 5 de junio de 2009, publicada en el Diario Oficial No. 47.371 de la misma

fecha, se dict para la proteccin de personas con discapacidad mental y para establecer

el rgimen de la representacin legal de incapaces emancipados como reza el epgrafe del

texto oficial de la norma.

La Ley derog expresamente todo el rgimen de guardas establecido en el Cdigo Civil en

los artculos 428 a 632. La derogacin impone un primer interrogante: Era necesaria una

Ley nueva frente a la institucin de las guardas?

La Ley tuvo su origen en la Procuradura General de la Nacin y el proyecto all elaborado,

en asocio con la Fundacin Saldarriaga Concha, con el apoyo tcnico de la Fundacin para

la Investigacin y el Desarrollo de la Educacin Especial (FIDES), as como con la

orientacin jurdica y el acompaamiento acadmico de la Universidad del Rosario por

intermedio del Observatorio Legislativo y de Opinin, fue acogido por los Senadores Gina

Parody, Jairo Clopatofsky Ghysays, los Representantes Guillermo Rivera, David Luna,

Zamir Silva A., Simn Gaviria, Germn Olano, Sandra Ceballos, entre otros.

En cada una de las ponencias, necesarias para elaborar una Ley, segn la Constitucin

Poltica colombiana, los ponentes manifestaron que era necesaria una Ley para proteger a

Guillermo Montoya Prez

2los discapacitados mentales en dos aspectos fundamentales: Su situacin personal y su

patrimonio, al considerar que el rgimen del Cdigo Civil no estaba acorde con los avances

cientficos ni con las tcnicas de administracin. Es cierto que a nivel de administracin

patrimonial era necesaria una modificacin al rgimen del Cdigo para crear mecanismos

que evitaran que los guardadores, en un momento dado, pudieran dilapidar o desviar el

patrimonio de los incapaces en beneficio de ellos o de terceras personas.

La primera consideracin de los autores del proyecto no corresponde a la realidad

colombiana porque los incapaces en el rgimen vigente antes de la Ley, estaban

protegidos debidamente en el aspecto personal y solo se recababa alguna medida que le

permitiera al disipador recuperar su capacidad cuando haba sido declarado interdicto.

El Legislador colombiano no sopes las consecuencias de la derogacin total del rgimen

de guardas porque, de haberlo hecho se hubiera concretado en una norma que

simplemente modificara tres aspectos: Lo atinente al inventario de bienes del incapaz, lo

referente a la administracin de esos bienes y el establecimiento de la forma en que deba

procederse para que el disipador en interdiccin fuera rehabilitado.

Puede responderse, entonces, al interrogante planteado que no era necesaria una Ley

integral que sustituyera el rgimen de guardas del Cdigo Civil y, se repite, hubiera

bastado con una simple Ley modificatoria de los aspectos resaltados. Pero la realidad

impone dejar de lado esta crtica general y asumir el anlisis y estudio de la nueva Ley.

2. VISIN CRTICA DE LA LEY.

Frente a un nuevo texto legal los operadores jurdicos parten de la presuncin, segn la

cual, el Legislador se presume sabio, presuncin que, por fortuna, admite prueba en

contrario.

Al recorrer los 120 artculos que conforman la Ley puede concluirse que, a mas de

innecesaria, el nuevo estatuto no guarda la unidad ni la claridad ni la precisin que tena el

estatuto civil que si bien es cierto era considerad extenso y farragoso, tena las

caractersticas anotadas y que, se repite, se echan de menos en la Ley.

A ms de lo anotado, puede decirse que la Ley 1306 de 2009 atenta contra el lenguaje

espaol, contra la legstica, contra la interrelacin normativa y contra el contenido jurdico,

como pasa a resaltarse.

2.1. Apreciacin general desde el manejo del lenguaje espaol.

En el texto de la Ley 1306 de 2009 se observa un profundo descuido del lenguaje y

de la correcta redaccin de la norma. A ttulo de ejemplo, pueden citarse los

siguientes defectos:

- En el artculo 6, literal a), se lee:

a) Los padres y las personas designadas por stos, por acto

entre vivos o por causa de muerte

Lo correcto habra sido decir por testamento y no, por causa de muerte.

- En el pargrafo del artculo 6 se lee:


3Pargrafo. Cuando en la presente Ley, se mencione al cnyuge o

los parientes afines, se entendern incluidos quienes, de acuerdo

con la Constitucin Poltica y la ley, tengan tal condicin en la

familia extramatrimonial y civil. Cuando existan en una posicin

dos o ms personas excluyentes entre s, el juez preferir a la

persona que haya permanecido en ltimo lugar con el sujeto, sin

perjuicio de sus facultades de seleccin. (Subrayas extratexto)

En lugar de la expresin subrayada, debi decirse: a la ltima persona que

haya permanecido con el sujeto.

- En los artculos 4 y 28 se remite al artculo 16, remisin que debe entenderse

al artculo 17.

- El epgrafe del artculo 29 expresa Revisin de la interdiccin y lo que la norma seala es que debe revisarse la situacin del discapacitado mental a

efectos de determinar si ella ha terminado para abordar la rehabilitacin. La

interdiccin no se revisa.

- El epgrafe de la Seccin Segunda del Captulo IV hace alusin a la Designacin de guardadores. Debi decir: Del origen de las guardas

porque no todas las guardas se designan.

- El epgrafe del artculo 67 es Designaciones modalizadas; debi sealar que se trata de Designaciones a plazo o bajo condicin.

- El inciso segundo del artculo 88 seala:

Las acciones civiles contra personas con discapacidad mental

absoluta y menores debern dirigirse contra el curador, para que

lo represente en la litis. No ser necesaria autorizacin del curador

para proceder penalmente contra los pupilos, pero en todo caso el

guardador deber ser citado, para que suministre los auxilios que

se requieran para la defensa. (Subrayas extratexto)

Tcnicamente debe hablarse de pretensiones y no de acciones.

En materia procesal, las pretensiones se dirigen contra las personas

legitimadas por pasiva, pese a que se trate de incapaces, caso en el cual la

vinculacin procesal se hace notificando a sus representantes. Por lo dicho,

es impropia la norma al sealar que la pretensin se dirige contra el curador y,

en cambio, debi sealar que se dirige contra el incapaz representado por el

curador.

- El epgrafe del artculo 97 no corresponde a lo que la norma dice porque expresa: El contrato de fideicomiso de bienes de pupilos, cuando la norma se

refiere a la celebracin del contrato de fiducia respecto de bienes del pupilo.

Hay que recordar que una cosa es el fideicomiso y otra la constitucin de un

patrimonio autnomo propio del contrato de fiducia mercantil.

- En el artculo 99 se habla de pargrafo primero y solo hay un pargrafo, por lo tanto, sobra la expresin primero.


4- El inciso primero del artculo 109 expresa::

Intereses sobre saldos a entregar: Sobre cualquier suma de

dinero que el guardador resulte adeudando al pupilo, este ltimo

reconocer un inters no inferior al DTF, ms tres (3) puntos.

(Subrayas extratexto)

La expresin subrayada no corresponde; lo que el Legislador quera indicar

era que el guardador debe reconocer intereses al pupilo, para lo cual debi

utilizar la expresin aquel y no este ltimo.

2.2. Apreciacin general desde la legstica.

La legstica es la tcnica para la composicin y redaccin de las leyes y

disposiciones jurdicas.1

Cada da se impone la legstica para buscar uniformidad en la composicin y en la

redaccin de las normas. Fenmenos como la excesiva legislacin, el descuido de

los encargados de redactar los textos, el olvido o no aprendizaje de las reglas

gramaticales, ortogrficas y de redaccin, la mezcla de estilos por el fenmeno de

la globalizacin y la presencia de organizaciones supranacionales creadoras de un

sinnmero de normas, imponen, para una mejor y mayor comprensin, la mxima

atencin en la redaccin de los textos legales.

En Colombia es poco lo que se encuentra sobre legstica, no obstante gozar del

prestigio en el manejo del idioma espaol y de haber tenido grandes gramticos

que se ocuparon de la redaccin de los textos legales: O tempora o mores2.

Hoy la situacin es la opuesta a la deseada; no hay una preocupacin por la

debida y tcnica redaccin de las normas. Solo se encuentra la Ley 4 de 1913

que en su artculo 43 trae un punto general de legstica; dice la norma:

Los Cdigos o leyes generales, para arreglar una o ms materias,

se dividirn en libros; stos en ttulos; los ttulos en captulos, y

stos ltimos en artculo.

Con todo, se omitir la divisin en libros, y an la de ttulos y

captulos, cuando la naturaleza de la materia no los requiera.

Los apartes de un mismo artculo se llamarn incisos, menos los

que estn numerados, los cuales se distinguen por su nmero y

hacen parte del inciso que les precede.

La Ley 1306 no acoge el mandato transcrito porque se olvida de los ttulos y parte

de los captulos; adems introduce un aparte que es extrao a la tradicin

colombiana, las secciones, propias de otras latitudes y de otras legislaciones.

1 LEIVA Fernndez, Luis F. P., Ensayos de Derecho Civil y Tcnica Legislativa, Editorial La Ley, Buenos Aires Argentina, 2007, Pg. 157.

2 Expresin latina que traduce: Qu tiempos, que costumbres, como una evocacin de hechos pasados que se consideran necesarios en el presente.


5Los libros dentro de un cdigo se refieren a materias similares;

cada libro se divide en temas y subtemas, los temas son tratados

en ttulos y dentro de cada ttulo los subtemas son tratados en

captulos; as por ejemplo: En Colombia la materia De las

personas est tratada en el libro primero del Cdigo Civil; dentro

de la materia De las personas hay varios temas como el principio

y fin de ellas, algunos atributos de la personalidad y las relaciones

frente a los hijos. Cada uno de esos temas estn tratados (sic) en

ttulo aparte. A su vez cada tema tiene subtemas que son tratados

en captulos independientes como puede apreciarse en el estatuto

privado donde hablando del tema Principio y fin de la existencia

de las personas hay captulos independientes para el principio y

para el fin de la existencia.

Cada captulo est compuesto por una serie de normas

particulares y a cada una de ellas se le denomina artculo el cual

va distinguido con un nmero que obedece a un orden

consecutivo de las normas. Los artculos se conforman por

prrafos gramaticales que reciben el nombre de incisos y en estos

se pueden encontrar listas antecedidas de nmeros o letras que

reciben el nombre de numerales o literales segn el caso.3

Tcnicamente y respondiendo al mandato de la Ley 4 de 1913, lo que el texto

legal denomina captulo debi llamarse ttulo y lo que se denomina seccin

debi llamarse captulo.

La Ley 1306 de 2009 tampoco es consistente en el sistema elegido porque los

llamados por ella Captulos III a VIII debieron llamarse, cada uno de ellos,

Seccin respecto del Captulo II.

2.3. Apreciacin general desde la interrelacin normativa.

En el mundo actual hay una proliferacin normativa no necesaria pero, adems, ha

hecho carrera con fundamento en un equivocado concepto de orden proteccionista,

la reiteracin, en los textos legales, de los principios y derechos constitucionales

sin tener en cuenta u olvidando que la Carta Poltica irradia todo el ordenamiento

jurdico sin que sea necesaria la reiteracin que se vuelve fatigante.

En la Ley 1306 de 2009 se incurre en el defecto mencionado. Si se observan, por

ejemplo, los artculos 3, 8, 9, 10, 11, 12 y 13 puede afirmarse que de no estar en la

norma, los principios y derechos all referidos tienen aplicacin frente a los

discapacitados mentales porque emanan del texto constitucional y porque frente al

mandato de los artculos 4 y 13 de la Carta Poltica de 1991 las personas no

pueden ser discriminadas por estar discapacitadas. Igual sucede cuando la Ley

1306 reitera la aplicacin del Cdigo de la Infancia y la Adolescencia frente a

menores discapacitados mentales.

3 MONTOYA Osorio, Marta Elena y MONTOYA Prez, Guillermo, Las Personas en el Derecho Civil Colombiano, Editorial Leyer, Bogot Colombia, 2007, Pg. 14.


6En aras de la claridad y precisin debera haberse omitido el contenido de los

artculos del Captulo I y todas las referencias al Cdigo de la Infancia y la

Adolescencia.

2.4. Apreciacin general desde el contenido jurdico.

2.4.1. Aspectos negativos.

- El primer aspecto negativo de la Ley 1306 es la derogacin total y expresa del rgimen de guardas del Cdigo Civil. Si bien es cierto, como ya se dijo, que el

tema mereca una revisin y una actualizacin, ellas debieron hacerse

conservando la estructura del estatuto civil.

- El segundo aspecto negativo se encuentra en las imprecisiones, confusiones y

omisiones respecto de varias instituciones jurdicas; as por ejemplo:

o El galimatas del inciso segundo del artculo 2 al establecer:

La incapacidad jurdica de las personas con

discapacidad mental ser correlativa a su afectacin, sin

perjuicio de la seguridad negocial; y el derecho de los

terceros que obren de buena fe.

o La orden de sustituir el trmino jurdico demente por la expresin persona con discapacidad mental absoluta. En todo diccionario, de

lengua normal o cientfica se le denomina demente a la persona con

discapacidad mental.

o La sustitucin del trmino jurdico disipador por la expresin persona con discapacidad mental relativa.

o La omisin del trmino sordomudo y la abolicin de todas las normas referentes a l, asimilndolo al discapacitado mental absoluto, lo que

no corresponde desde el punto de vista mdico.

o La omisin de las personas jurdicas individuales del mismo sexo que conviven, de manera permanente y singular, como sujetos que pueden

desempear el cargo de guardador, recprocamente entre ellas. No

obstante el silencio del legislador, habr que entender que ellas tienen

los mismos derechos y obligaciones establecidos en la Ley 1306 para

los cnyuges y compaeros permanentes en torno a las afectaciones y

a las guardas.

o La imprecisin del contenido de la obligacin alimentaria porque a veces solo se mencionan algunos tems y no todos; ha de precisarse y

entenderse que toda referencia a obligacin alimentaria que haga la

Ley comprende: comida, salud, vivienda, educacin, vestuario y

recreacin.

o El inciso final del artculo 12 seala que los individuos con discapacidad mental quedan relevados de cumplir los deberes

religiosos cuando quiera que ellos puedan afectar su salud o agravar


7su situacin. El Estado colombiano no tiene potestad para regular

asuntos exclusivos de las religiones.

o El pargrafo del artculo 6 muestra la confusin que tiene el Legislador respecto de la clasificacin del parentesco y de la familia. La norma es

del siguiente tenor:

Pargrafo. Cuando en la presente Ley, se mencione al

cnyuge o los parientes afines, se entendern incluidos

quienes, de acuerdo con la Constitucin Poltica y la ley,

tengan tal condicin en la familia extramatrimonial y civil.

Cuando existan en una posicin dos o ms personas

excluyentes entre s, el juez preferir a la persona que

haya permanecido en ltimo lugar con el sujeto, sin per-

juicio de sus facultades de seleccin. (Subrayas

extratexto)

Debe recordarse que en Colombia hay familia matrimonial,

extramatrimonial y adoptiva. Igualmente debe recordarse que el

parentesco puede ser de consaguinidad, de afinidad o civil, categoras

que no se entremezclan frente a la clasificacin de la familia.

o El inciso segundo del artculo 14 establece:

La Accin de Tutela tiene cabida cuando se trate de

defender los derechos fundamentales de la persona con

discapacidad, pero los jueces tomarn sus decisiones

luego de haber escuchado a los peritos de la entidad

designada por el Gobierno Nacional de conformidad con

lo dispuesto en artculo 16 de la presente Ley o a un

profesional mdico cuando stos no existan en el lugar.

En primer lugar, hay que sealar que la norma consagra una tutela por

agente oficioso cuando se trate de defender los derechos

fundamentales de una persona con discapacidad mental.

En segundo lugar hay que entender que la norma se refiere a

personas con discapacidad, pero no interdictas; el dictamen mdico

previo, a que se refiere la norma, deber versar sobre el estado

mental del sujeto cuyo derecho fundamental ha sido violado o

amenazado.

El artculo 16 de la Ley indica:

Actos de otras personas con discapacidad: La

valoracin de la validez y eficacia de actuaciones

realizadas por quienes sufran trastornos temporales que

afecten su lucidez y no sean sujetos de medidas de

proteccin se seguir rigiendo por las reglas ordinarias.


8La norma impone una doble pregunta: Quines son los sujetos que

sufren trastornos temporales? Y cules son las normas ordinarias

que siguen rigiendo?

El artculo 19 crea una situacin problemtica cuando escinde la regulacin del

domicilio y de la residencia de las personas con discapacidad mental absoluta.

Era mucho ms claro, preciso y seguro el rgimen del Cdigo Civil que trataba

como una unidad las dos instituciones. El artculo es del siguiente tenor:

Domicilio y residencia: Los sujetos con discapacidad

mental absoluta tendrn el domicilio de su representante

legal o guardador. La persona con discapacidad mental

fijar su lugar de residencia si tiene suficiente aptitud

intelectual para ese efecto y no pone en riesgo su

integridad personal o la de la comunidad, en caso

contrario la residencia ser determinada por el

guardador, salvo que las autoridades competentes

dispongan en contrario. El cambio de residencia

permanente a otro municipio o distrito y la salida al

exterior debern ser informados al Defensor de Familia

con una antelacin no inferior a quince (15) das a dicho

cambio. El Defensor de Familia dar traslado al Juez de

Familia que tiene a su cargo el expediente del que tiene

discapacidad mental absoluta y al funcionario del

Registro Civil del lugar donde repose el registro civil de

nacimiento, para lo de su cargo.: En Secretaras de

Salud de los municipios o distritos, se llevar un Libro de

Avecindamiento de Personas con discapacidad mental

absoluta, en el que se har constar el lugar de residencia

de stas. Este libro ser reservado y slo podr ser

consultado con permiso del Juez o del Defensor de

Familia. Cualquier persona que tenga conocimiento de

que una persona con discapacidad mental absoluta

reside o ha dejado de residir en la jurisdiccin de un

municipio, deber denunciar el hecho ante el Secretario

de Salud Municipal o Distrital, para que, previa su

verificacin, asiente la informacin correspondiente e

informe al Juez de Familia. Los Secretarios de Salud de

los Municipios y Distritos dispondrn lo pertinente para

poner en funcionamiento el Libro de Avecinda-miento de

que trata este artculo, dentro del ao siguiente a la a la

entrada en vigencia de la presente Ley y lo informarn a

la Procuradura General de la Nacin. El incumplimiento

de la obligacin de abrir el libro en el plazo fijado o no

llevarlo en debida forma ser considerado falta grave en

materia disciplinaria, sin perjuicio de tener que cumplir la

obligacin pertinente.

o El artculo 47 olvida la necesidad del registro en el Libro de Varios de manera previa al registro en el Libro de Nacimiento. Pese a la omisin,


9en una interpretacin integral ha de considerarse que las providencias

de interdiccin y rehabilitacin debern inscribirse en el Libro de Varios

y luego en los dems registros.

o El artculo 48 omite referirse a las actuaciones de los discapacitados mentales no interdictos.

o El artculo 49 crea una figura inconveniente, en algunos casos, para el discapacitado. La norma seala:

Actos en favor de incapaces absolutos: Todo acto

gratuito desinteresado o de mera liberalidad de persona

capaz, en favor de personas con discapacidad mental

absoluta o a impberes es vlido y se presume el

consentimiento de su representante legal.

Quien suministre a tales personas o a impberes

cualquier prestacin alimentaria necesaria, tendr accin

para que se le compense su valor. Dicha accin podr

ejercitarse contra el alimentante. No habr rescisin de

los contratos bilaterales onerosos celebrados por

personas con discapacidad mental absoluta, que les

sean tiles, pero el representante legal o la misma

persona, una vez rehabilitada, tendrn derecho a que se

fije justa contraprestacin. Esta accin no pasa a

terceros y prescribe en diez (10) aos.

o El inciso final del artculo 49 encierra un contrasentido como se puede apreciar de la simple lectura de la norma ya transcrita.

o El artculo 50 es contradictorio e inoperante, adems crea un problema de inseguridad jurdica. La norma es del siguiente tenor:

Situaciones de familia del sujeto con discapacidad

mental absoluta: Todo acto relacionado con el Derecho

de Familia de personas con discapacidad mental

absoluta, deber tramitarse ante el Juez de Familia. Son

ejemplos de estos actos, el matrimonio, el

reconocimiento o impugnacin de la filiacin, la entrega

en adopcin de hijos, la prestacin alimentaria a favor de

terceros y otros actos que se asimilen. Dentro de estos

procesos el Juez de Familia deber escuchar a la

persona con discapacidad mental absoluta cuando, en

opinin de los facultativos, se encuentre en un intervalo

lcido y tenga conciencia del alcance de sus decisiones.

En todo caso, para la determinacin de la filiacin de un

hijo atribuido a la persona con discapacidad mental

absoluta, concebido durante la interdiccin, se debern

practicar las pruebas cientficas que permitan tener la

mayor certeza sobre la filiacin de conformidad con la


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Ley 721 de 2001 y las normas que la reglamenten,

sustituyan o adicionen.

Pargrafo: Los sujetos con discapacidad, no podrn ser discriminados por su situacin en cuanto a las relaciones

de familia, en especial al ejercicio pleno de sus derechos

relacionados con la constitucin de una familia y su

participacin en ella. Corresponde al Juez de familia

autorizar las restricciones a estos derechos por razones

de proteccin del individuo.

o El artculo 51 establece competencias para que los jueces de familia regulen aspectos laborales; lo tcnico era haber remitido los asuntos a

los jueces laborales.

o El artculo 68 es incongruente porque establece condiciones para que los cnyuges ejerzan la guarda, pero se olvida de tales condiciones

frente a los compaeros permanentes y frente a los convivientes. La

Ley debi sealar una misma regla para todos ellos.

o La Ley utiliza, de manera antitcnica, la expresin incapacidades cuando debi hablar de inhabilidades o prohibiciones para sealar

que hay personas jurdicas individuales a quienes en un momento

determinado no se les permite ejercer guarda.

o Los artculos 86 y 87 no son claros ni precisos frente a los incapaces relativos porque no se sabe si es necesario o no el inventario de

bienes en relacin con ellos. La norma nada dice, tampoco, respecto

de la carencia de bienes.

As mismo, se omite toda referencia a la enajenacin en pblica

subasta, lo que significa que sta ha desaparecido frente a la

enajenacin de los bienes de los incapaces.

o El inciso tercero del artculo 95 es inentendible. La norma seala:

Administracin fiduciaria: Los bienes de pupilos que

deban ser entregados en administracin fiduciaria

constituirn un patrimonio autnomo sometido a las

reglas del derecho comercial sobre fiducia mercantil. El

curador del pupilo o el mismo inhbil con el

consentimiento de su consejero, celebrar los actos de

enajenacin y har la tradicin y entrega a la fiduciaria

de los bienes con las formalidades establecidas por la

ley; pero el Juez, de oficio o por solicitud de cualquiera

de los que deben pedir la curadura, podr hacer tales

actos, cuando el curador se demore y de ello puedan

derivarse perjuicios al patrimonio del pupilo. Esta ltima

regla no se aplicar en el caso de inhbiles. El Juez

podr embargar y secuestrar los bienes del pupilo,

mientras se resuelven las oposiciones a la tradicin de


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los bienes por parte de terceros o del guardador.

Resueltas las objeciones proceder a hacer la entrega a

quien corresponda.

o La sancin consagrada en el artculo 102 es contraria a la regulacin sucesoral, en esta materia los excesos dispositivos se reducen a lo

disponible por Ley y no a la prdida de toda la asignacin como lo

consagra el artculo en comento. La norma indica:

Recompensas testamentarias: Cualquier asignacin que

el testador haga en favor del guardador designado, para

compensarlo por la gestin, se entender devengada

para el guardador desde el momento mismo en que se

posesiona del cargo, siempre que ese valor pudiese

estar comprendido dentro de la porcin de que el

testador poda disponer libremente, en caso contrario la

asignacin se tendr por no escrita. Con todo, tendr

que pagar dicho valor al pupilo, debidamente corregido

en su poder adquisitivo, si resulta removido del cargo por

actuaciones dolosas, culposas o por conductas

personales inapropiadas que redunden en perjuicio del

pupilo. La muerte del guardador, las incapacidades

sobrevinientes no imputables al mismo y las excusas

sobrevinientes, no le harn perder la recompensa.

Pargrafo: El Juez al fijar la remuneracin, tendr en

cuenta el valor de la recompensa.

o El artculo 111 se refiere a la terminacin de las guardas, pero no precisa si las causas operan de pleno derecho o si se requiere de

trmite judicial.

2.4.2. Aspectos positivos.

- Se destaca como primer aspecto positivo de la Ley la regulacin del manejo

patrimonial por parte de los guardadores, porque se crean mecanismos de

proteccin necesarios para evitar defraudaciones.

- Es positivo el tratamiento dado a los sujetos llamados disipadores o discapacitados mentales relativos.

- La adecuacin de la normativa a nuevas instituciones civiles, como la unin

marital de hecho, se resalta tambin como un aspecto positivo de la Ley.

3. CONCLUSIN

Para la ponencia, la Ley 1306 de 2009 trae ms aspectos negativos que positivos. La

aplicacin del nuevo estatuto traer un sinnmero de problemas en perjuicio de los

discapacitados, y habr que recorrer un largo camino para que la Jurisprudencia y la Doctrina

hagan claridad sobre el texto y precisen su aplicacin.


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4. VISIN OBJETIVA DE LA LEY.

Independiente de las crticas que se ha anotado, se hace necesario mirar objetivamente el

nuevo estatuto en va de informacin pedaggica.

La Ley est dividida en nueve (9) captulos cuyo contenido puede explicarse as:

Captulo Primero: Consideraciones preliminares.

En los artculos 1 a 14 se seala el objeto de la Ley que no es otro que la proteccin y la

bsqueda de la inclusin social de las personas jurdicas individuales con discapacidad mental

o que adoptan conductas que las inhabilitan para su normal desempeo en la sociedad. Se

ocupa el Legislador de relacionar una serie de principios que deben tenerse en cuenta en la

aplicacin de la Ley, principios que estn contenidos en la Constitucin Poltica de 1991 y que

como ya se ha dicho, bien pudieron omitirse.

Tambin seala la Ley en el Captulo Primero, las obligaciones del Estado y de la sociedad

respecto de las personas con discapacidad y, al respecto, el artculo 5 de la Ley indica:

Obligaciones respecto de las personas con discapacidad: Son

obligaciones de la sociedad y del Estado colombiano en relacin con las

personas con discapacidad mental: 1.- Garantizar el disfrute pleno de

todos los derechos a las personas con discapacidad mental, de acuerdo

a su capacidad de ejercicio; 2.- Prohibir, prevenir, investigar y sancionar

toda forma de discriminacin por razones de discapacidad; 3.- Proteger

especialmente a las personas con discapacidad mental; 4.- Crear

medidas de accin afirmativa que promuevan la igual-dad real a las

personas con discapacidad mental; 5.- Establecer medidas normativas y

administrativas acorde a las obligaciones derivadas de los tratados

internacionales de derechos humanos a favor de las personas en

situacin de discapacidad mental y las acciones necesarias para dar

cumplimiento a los programas nacionales; 6.- Fomentar que las

dependencias y organismos de los diferentes rdenes de gobierno

trabajen en favor de la integracin social de las personas con

discapacidad mental; 7.- Establecer y desarrollar las polticas y acciones

necesarias para dar cumplimiento a los programas nacionales en favor

de las personas en situacin de discapacidad mental; as como aquellas

que garanticen la equidad e igualdad de oportunidades en el ejercicio de

sus derechos.

Por su parte el artculo 6 de la Ley establece que si bien es cierto que la proteccin de los

discapacitados es obligacin del Estado y de la sociedad, hay personas especialmente

obligadas a proporcionar esa proteccin, tales: Los padres, los cnyuges, los compaeros

permanentes, los consanguneos, los parientes civiles y las personas designadas por el Juez.

Se preocupa el Legislador en el Captulo Primero de regular el trato que deben recibir los

discapacitados mentales indgenas en cuanto que debe consultarse a las comunidades y


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acoger las recomendaciones que aquellas expresen siempre y cuando no contradigan los

propsitos y objetivos de la Ley.

Segn el artculo 14 de la Ley, toda persona est facultada para solicitar cualquier medida

judicial tendiente a favorecer la condicin personal del que sufre discapacidad mental. La

persona solicitante puede actuar directamente por intermedio de los Defensores de Familia o

del Ministerio Pblico.

Toda persona est facultada para ejercer la accin de tutela con miras a proteger los derechos

fundamentales de los discapacitados mentales, pero las decisiones judiciales solo se podrn

proferir previo peritazgo de la entidad designada por el gobierno nacional o, en su defecto, de

un profesional mdico.

Finalmente se seala que a partir de la vigencia de la Ley, el trmino demente debe

sustituirse por la expresin discapacitado mental absoluto.

Captulo Segundo: Personas con discapacidad mental.

Los artculos 15 a 47 se refieren a las personas con discapacidad mental y de ellas se seala:

- Incapaces absolutos: Son incapaces absolutos los que padecen discapacidad mental absoluta.

Los discapacitados mentales absolutos tendrn por domicilio el domicilio del

representante legal, pero la residencia podr ser fijada por ellos mismos si

tienen suficiente aptitud intelectual para ello y no ponen en peligro su integridad

ni la de la comunidad; en caso contrario, la residencia la determina el

guardador o las autoridades obligadas a proteger al incapaz.

Para el control de residencia y domicilio, la Ley ordena crear en las secretaras

de salud de cada municipio y distrito un libro de avecindamiento de personas

con discapacidad mental absoluta, libro que ser reservado y solo puede

consultarse con permiso del Juez o Defensor de Familia. Las secretaras de

salud tienen un (1) ao para crear este libro, establecer su funcionamiento e

informar de ello a la Procuradura General de la Nacin; el incumplimiento de

esta obligacin constituye falta grave en materia disciplinaria.

La discapacidad mental absoluta se califica siguiendo los parmetros

cientficos adoptados por el comit consultivo nacional de las personas con

limitaciones.

En principio, el discapacitado mental absoluto goza de libertad, pero si su

conducta amerita internamiento, deber agotarse el trmite sealado en los

artculos 20 a 24 de la Ley que imponen la necesidad de realizar un peritazgo

mdico y obtener la autorizacin del Juez de Familia, quien debe ordenar que

se interne por un perodo que no deber exceder de un (1) ao, perodo que

podr ser prorrogado por lapsos iguales indefinidamente. Si por extrema

urgencia no hubiere tiempo de solicitar la autorizacin judicial, previo dictamen

mdico se puede ordenar que se interne al discapacitado por un lapso no

mayor de dos (2) meses, a menos que el Juez a quien se le ha informado de la

situacin autorice la medida hasta por un (1) ao.


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La Ley seala que la manera jurdica de proteger al discapacitado mental

absoluto es declarndolo en interdiccin, medida que puede ser solicitada por

cualquier persona y se admite la interdiccin provisoria.

La medida de interdiccin termina con otro trmite judicial que recibe el nombre

de rehabilitacin sin que sta decisin haga trnsito a cosa juzgada, lo que

significa que el rehabilitado puede volver a ser declarado en interdiccin.

- Incapaces relativos: Son incapaces relativos los que padecen discapacidad mental relativa.

Los discapacitados mentales relativos tendrn por domicilio y residencia el que

ellos escojan, pero para aquellos asuntos objeto de la inhabilitacin, tambin lo

ser el domicilio de su guardador.

La discapacidad mental relativa ser calificada por peritos designados por el

Juez.

El discapacitado mental relativo goza de libertad y frente a l no hay posibilidad

de ordenar que sea internado en ninguna entidad mdica.

La Ley seala que la manera jurdica de proteger al discapacitado mental

relativo es inhabilitndolo para realizar actos y negocios jurdicos de carcter

patrimonial.

La medida de inhabilitacin termina con otro trmite judicial que recibe el

nombre de rehabilitacin sin que sta decisin haga trnsito a cosa juzgada, lo

que significa que el rehabilitado puede volver a ser declarado inhbil.

En los artculos 40 a 46, la Ley se refiere a los procedimientos judiciales relacionados con los

discapacitados mentales absolutos y relativos, modificando los artculos 5 del Decreto 2272

de 1989, 427, 649, 659, 655, 660 y 447 del Cdigo Procedimiento Civil.

Las modificaciones de carcter procedimental se reducen fundamentalmente a cambios

terminolgicos; excepcionalmente, se refieren a aspectos de fondo, as:

- Se presenta una modificacin en cuanto a la legitimacin por activa para

buscar la declaracin de interdiccin quedando facultada toda persona, en

tanto que en la legislacin anterior slo ocurra esto cuando se trataba de un

loco furioso que causara notable inconveniente a los habitantes de una

regin.

- Se cambia el rgimen del inventario porque a partir de la vigencia de la Ley

este ser elaborado por un experto contable y no por el guardador.

- Se suprime la formalidad de publicacin en el Diario Oficial de las declaraciones de interdiccin e inhabilitacin.

- Se ordena reportar las declaraciones de interdiccin e inhabilitacin y las

correspondientes rehabilitaciones a la Superintendencia de Notariado y

Registro.

Captulo Tercero: Actuaciones jurdicas de interdictos e inhabilitados.


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Los artculos 48 a 51 se refieren a las actuaciones jurdicas de los interdictos e inhabilitados

para sealar que las actuaciones de aquellos estn afectadas de nulidad absoluta y las de

stos, de nulidad relativa.

La Ley le da un especial tratamiento a las actuaciones jurdicas de Derecho de Familia porque

el discapacitado mental relativo es plenamente capaz frente a los actos puros de familia y el

incapaz absoluto puede verse inmerso en relaciones de familia que no exigen manifestacin

de voluntad como el caso de la procreacin. As mismo, la Ley se ocupa de sealar que si

unos y otros realizan labores personales tendrn siempre derecho a una justa remuneracin,

salvo que el tercero demuestre que la gratuidad proviene de manifestacin voluntaria, plena y

consciente del discapacitado.

Captulo Cuarto: De los guardadores y su gestin.

Los artculos 52 a 102 se refieren a los guardadores y a la gestin que ellos realizan. All se

precisa lo siguiente:

- Son guardadores: Los curadores, los consejeros y los administradores.

- La Ley incluye en este rgimen de guardas a los menores de edad

emancipados y hace una referencia a la potestad parental prorrogada que evita

que a los mayores de edad se les designe guardador.

- Tendrn curador los menores emancipados y los discapacitados mentales absolutos interdictos.

- Tendrn consejero los discapacitados mentales relativos inhabilitados.

- Tendrn administrador los discapacitados mentales absolutos interdictos y los menores emancipados, siempre. Los discapacitados mentales relativos, si as

lo deciden ellos.

- La Ley trae una clasificacin de las guardas, as:

o Curadores y consejeros principales y suplentes.

o Curadores y consejeros permanentes e interinos.

o Administradores independientes y adjuntos.

o Administradores fiduciarios y naturales.

o Curadores generales y especiales.

o Curadores, consejeros y administradores testamentarios.

o Guardadores legtimos.

o Guardadores voluntarios.

o Guardadores dativos.

- La Ley establece que el cargo de guardador es obligatorio, salvo si se presentan causales de incapacidad o de excusa. Las primeras son

circunstancias que la Ley seala para impedir que un sujeto ejerza la guarda y


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as evitar un perjuicio al pupilo. Las segundas, son circunstancias que le

permiten al guardador no asumir el cargo o dejar el que ejerce.

- La no aceptacin del cargo sin que medien causales de incapacidad o excusa

trae consecuencias sancionatorias segn lo establece el artculo 72 de la Ley,

as:

o Multa hasta de 20 salarios mnimos legales mensuales.

o Los guardadores testamentarios o legtimos se tornan indignos para heredar al pupilo.

o Los guardadores dativos sern excluidos de la lista de auxiliares de la justicia.

- La Ley regula lo atinente a la representacin de los incapaces y determina el

campo de accin de los guardadores. En cuanto a la representacin, seala

que los curadores tienen por mandato de Ley la representacin de sus pupilos.

Los administradores no representan, como tampoco lo hace el consejero del

discapacitado mental relativo a menos que ste le confiera poder.

En cuanto a la administracin, la Ley establece que hay unos actos que el

curador no puede realizar y otros donde requiere autorizacin judicial. Los

artculos 92 y 93 se refieren a unos y otros, as:

Artculo 92. Actos prohibidos al curador: No ser lcito

al curador: a) Dejar de aceptar actos gratuitos

desinteresados en favor del pupilo. b) Invertir en papeles

al portador los dineros del pupilo. Los ttulos al portador

o a la orden que tenga el pupilo se liquidarn y se

sustituirn por ttulos nominativos. c) Celebrar cualquier

acto en el que tenga algn inters el mismo curador, su

cnyuge, sus parientes hasta el cuarto grado de

consanguinidad o segundo de afinidad o de cualquier

manera d lugar a conflicto de intereses entre guardador

y pupilo.

Pargrafo: Los actos en los que el guardador, su

cnyuge o sus parientes, tengan inters sern

celebrados por un guardador suplente o especial

designado por el Juez y, en todo caso, requerirn

autorizacin judicial.

Artculo 93. Actos de curadores que requieren

autorizacin: El curador deber obtener autorizacin

judicial para realizar los siguientes actos, en

representacin de su pupilo: a) Las donaciones de

bienes del pupilo, incluidos aquellos actos de renuncia al

incremento del patrimonio del pupilo, con excepcin de

aquellos regalos moderados, autorizados por la


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costumbre, en ciertos das y casos, y los dones

manuales de poco valor. b) Los actos onerosos de

carcter conmutativo, de disposicin o de enajenacin

de bienes o derechos de contenido patrimonial,

divisiones de comunidades, transacciones y

compromisos distintos de los del giro ordinario de los

negocios, cuya cuanta supere los cincuenta (50)

salarios mnimos legales mensuales. c) Las operaciones

de crdito distintas de las mencionadas en el literal a) del

artculo siguiente y el otorgamiento de garantas o

fianzas y constitucin de derechos reales principales o

accesorios sobre bienes del pupilo, en favor de terceros,

que no corresponda al giro ordinario de los negocios, en

cuanta superior a los cincuenta (50) salarios mnimos

legales mensuales, d) La enajenacin de los bienes

esenciales de una actividad empresarial cualquiera que

sea su valor, salvo que se trate de la reposicin de

activos. Las operaciones de reposicin de activos

productivos, debern constar por escrito y los dineros

provenientes de la enajenacin no podrn ser destinados

a otros fines sin autorizacin judicial. e) El repudio de los

actos gratuitos interesados o modales en favor del

pupilo. Las herencias podrn ser aceptadas libremente,

pero se presumir de Derecho que han sido aceptadas

con beneficio de inventario. f) La imposicin de

obligaciones alimentarias y cualquier otra prestacin de

carcter solidario a favor de familiares o allegados. En

ningn caso se destinarn bienes del pupilo a atender

necesidades suntuarias de los beneficiarios.

En razn de la administracin, los guardadores tienen derecho a

remuneracin que no puede exceder de la dcima parte de los frutos netos del

patrimonio del pupilo.

- Finalmente la Ley en este Captulo Cuarto, regula el trmite para asumir la

guarda, el cual se puede resumir en los siguientes pasos:

o Establecida la designacin del guardador, ste debe constituir una garanta que debe ser aprobada por el Juez.

o Se debe elaborar un inventario de bienes del pupilo que, como ya se anot, no lo realiza el guardador designado sino un auxiliar judicial

contable.

o Aprobado el inventario se le da posesin al guardador y se le hace entrega de los bienes.

Captulo Quinto: De la cuenta y control de la gestin.


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Los artculos 103 a 106 se refieren a la obligacin que tienen los guardadores de rendir

cuentas de su gestin, voluntariamente o ante requerimiento judicial.

Independiente del aspecto monetario, la Ley establece que los guardadores deben informar

sobre el estado mdico del pupilo y sobre todas las circunstancias que rodean el

comportamiento personal del mismo.

Captulo Sexto: De la responsabilidad de los guardadores.

Los artculos 107 a 110 se refieren a la responsabilidad de los guardadores sealando que

ella es individual y que se extiende hasta la culpa leve, salvo norma en contrario.

Dentro del rgimen de responsabilidad se seala que los guardadores debern pagar un

inters no inferior al DTF ms 3 puntos sobre las sumas de dinero que queden a deber al

pupilo. Si el resultado es inverso, esto es, si el pupilo queda a deber al guardador slo se

pagar un inters cuya tasa mxima es el DTF.

Los crditos del pupilo gozarn del privilegio que seala la Ley en el tema de la prelacin de

crditos.

Finalmente, seala la Ley que los derechos del guardador frente al pupilo y los de ste frente

a aquel, originados en la guarda, prescriben en cuatro (4) aos.

Captulo Sptimo: De la terminacin de las guardas.

Los artculos 111 a 113 consagran dos (2) tipos de causas para la terminacin de las guardas:

- Las causas que ponen fin a toda guarda son:

o La adquisicin de capacidad por parte del pupilo.

o La muerte del pupilo.

- Las causales que ponen fin a una guarda determinada son:

o La muerte del guardador.

o La incapacidad del guardador.

o La excusa aceptada.

o La asuncin de funciones por el guardador principal o definitivo en relacin con el guardador suplente o interino.

o La remocin del cargo. Puede darse por fraude o culpa grave en el ejercicio del cargo, por no rendir oportunamente las cuentas, por no

realizar los inventarios exigidos, por ineptitud manifiesta, por conducta

inapropiada que pueda causar dao al pupilo. La remocin del

guardador traer las consecuencias sealadas en el artculo 113.

Consecuencias: El guardador removido ser condenado

a restituir la remuneracin y recompensa testamentaria

al pupilo, al pago de los perjuicios y perseguido

criminalmente si su conducta se encuentra tipificada.

Aquellas personas que hayan ejercido la guarda legtima


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del incapaz y sean convictos de dolo o culpa grave en la

administracin de los bienes del pupilo quedarn

incapacitados para sucederle como legitimario o como

heredero abintestato. Tendrn igual sancin los padres

que por sentencia judicial, hayan sido condenados a la

prdida de la administracin de los bienes de sus hijos

sometidos a patria potestad en los trminos del artculo

299 de Cdigo Civil, y debern restituir el usufructo que

han devengado.

Captulo Octavo: De los administradores de bienes.

Los artculos 114 a 118 se refieren a los administradores de bienes que son los sujetos

encargados de cuidar y administrar los bienes de los ausentes y de las herencias yacentes.

En lo que toca con los ausentes, el artculo 115 dispone:

Reglas sobre la administracin de bienes del ausente: La

administracin de bienes del ausente se someter a las siguientes

reglas especiales: 1.- Accin: Podrn provocar el nombramiento de

administrador los parientes obligados a promover la interdiccin de la

persona con discapacidad mental absoluta y el Defensor de Familia.

Tambin podrn provocarla los acreedores, para que se les responda

por sus obligaciones. Para este ltimo efecto, el deudor que se oculta

se mirar como ausente. 2.- Designacin: El administrador ser

legtimo o en defecto dativo. Cuando la cuanta de los bienes

productivos supere las cuantas establecidas en el artculo 59 de esta

ley o la complejidad de administracin de estos lo amerite, el

administrador ser una sociedad fiduciaria. En todo caso, la tradicin

de los bienes del ausente la har el Juez. 3.- Administracin: El

administrador obrar como los dems guardadores que administran

bienes, pero no le ser lcito alterar la forma de stos, a menos que el

Juez, con conocimiento de causa se lo autorice. 4.- Bsqueda del

ausente: Corresponder a las autoridades y al administrador, persona

natural realizar todas las gestiones requeridas para dar con el

paradero del ausente. 5.- Terminacin de la guarda: La guarda

termina por el regreso del ausente, por su muerte real o presunta o

por el hecho de hacerse cargo un procurador debidamente

constituido y por la extincin total de los bienes, La vigencia de la

fiducia estar condicionada a las mismas causales.

En lo que toca con la herencia yacente, el artculo 116 dispone:

Reglas sobre la administracin de bienes de la herencia yacente: La

administracin de bienes de la herencia yacente se someter a las

siguientes reglas especiales: 1.- Designacin: El administrador ser

dativo. Cuando sea del caso se designar una sociedad fiduciaria. 2.-

Administracin y liquidacin patrimonial: El administrador tendr las

mismas facultades y limitaciones del administrador de bienes del

ausente. Cumplido el plazo establecido en el numeral 4 del artculo

582 del Cdigo de Procedimiento Civil, el administrador proceder a


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la liquidacin del patrimonio. Una vez pagados los acreedores del

causante y descontados los gastos originados en ese proceso, as

como la remuneracin del curador, se entregar el saldo al Instituto

de Bienestar Familiar. 3.- Accin de peticin de herencia: El Instituto

se apropiar inmediatamente de los valores recibidos, pero constituir

una provisin por si resulta condenado a restituir lo recibido a un

heredero de mejor derecho. La restitucin se limitar al principal

corregido en la devaluacin por el tiempo transcurrido entre la fecha

que recibi los dineros y la de la restitucin. 4.- Terminacin de la

guarda: La guarda termina por la aceptacin de la herencia o por la

entrega de los dineros producto de la liquidacin al Instituto

Colombiano de Bienestar Familiar y por la extincin total de los

bienes.

Pargrafo: Cuando el difunto tenga herederos en el extranjero, el

cnsul de la nacin donde stos estn real o presuntamente

domiciliados, podr hacerse presente en el proceso, para que por su

intermedio se notifique a los herederos, concedindoles plazo para

que se presenten a reclamar la herencia.

Acerca de la herencia yacente hay que sealar que el trmite se ha vuelto inoperante porque

el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (I.C.B.F.) puede acudir a una va ms expedita

para obtener el mismo resultado. La va consiste en hacer valer su calidad de heredero

conforme lo establece la Ley 29 de 1982.

La remuneracin de estos curadores se rige por las Leyes aplicables a los auxiliares de la

justicia.

Captulo Noveno: De las derogatorias, modificaciones y vigencia.

Los artculos 119 y 120 se refieren a las derogatorias, modificaciones y vigencia, sealando

que desaparecen del ordenamiento jurdico colombiano los artculos 261, 428 a 632 del

Cdigo Civil y las dems normas que sean contrarias a la Ley.

Se modifican parcialmente los artculos 34 del Cdigo Civil; 427, 447, 649, 655, 650 y 660 del

Cdigo de Procedimiento Civil; 5 del Decretos 2272 de 1989 y las dems normas que deban

adecuarse al texto de la Ley.

La Ley 1306 de 2009 rige a partir de su promulgacin que se dio el da 5 de junio de 2009 al

aparecer en el Diario Oficial No. 47.371.


analisis-crtico-de-la-ley-1306-de-2009.pdf

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