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AMPARO EN REVISIÓN 821/2016.
QUEJOSO: ********** Y OTRA.
PONENTE: MINISTRO ALBERTO PÉREZ DAYÁN.
SECRETARIA: IRMA GÓMEZ RODRÍGUEZ.
Vo. Bo.
Ciudad de México. Acuerdo de la Segunda Sala de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, correspondiente al día
VISTOS; para resolver el amparo en revisión identificado al rubro;
y
RESULTANDO:
PRIMERO. Trámite y resolución del juicio de amparo. Por
escrito presentado el diecinueve de noviembre de dos mil quince, en la
Oficina de Correspondencia Común de los Juzgados de Distrito en
Cancún, Quintana Roo, **********, por propio derecho y en
representación de la menor **********, demandó el amparo y protección
de la Justicia Federal contra la expedición, orden de publicación,
rúbrica, publicación, refrendo y expedición del "Decreto por el que se
expide el Reglamento de la Ley de Migración y se reforman, derogan y
adicionan diversas disposiciones del Reglamento de la Ley General de
Población y del Reglamento de la Ley de Asociaciones Religiosas y
Culto Público", informado en el Diario Oficial de la Federación el
veintiocho de septiembre de dos mil doce, en lo concerniente al último
párrafo del artículo 146; y la publicación en el Diario oficial de la
Federación el ocho de noviembre de dos mil doce, que contiene el
artículo 47, fracción II y último párrafo; que atribuyó al Presidente
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Constitucional de los Estados Unidos Mexicanos y otras autoridades;
así como el acto de aplicación que quedó plasmado en la resolución
administrativa contenida en el oficio ********** emitido el dieciséis de
octubre de dos mil quince por la Subdirectora de Regulación Migratoria
adscrita a la Subdelegación Federal de Cancún, de la Delegación
Federal del Instituto Nacional de Migración en esa Ciudad.
La parte quejosa señaló como garantías individuales violadas, las
contenidas en los artículos 1, 4, 8, 33, 89, fracción I, y 133 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, narró los
antecedentes del caso y expresó los conceptos de violación que estimó
pertinentes.
La demanda de garantías se radicó en el Juzgado Séptimo de
Distrito en el Estado de Quintana Roo, donde quedó registrada con el
número **********, y mediante acuerdo de veintitrés de noviembre de
dos mil quince, se admitió sólo respecto de los actos reclamados al
Presidente Constitucional de los Estados Unidos Mexicanos, Secretario
de Gobernación y Subdirectora de Regulación adscrita a la
Subdelegación Federal en Cancún de la Delegación Federal del
Instituto Nacional de Migración en Quintana Roo del Instituto Nacional
de Migración, arriba señalados.
Agotado el trámite correspondiente, el dieciocho de enero de dos
mil dieciséis, el juez del conocimiento celebró la audiencia de ley y
emitió la sentencia terminada de engrosar el veinticinco de abril
siguiente, en la cual resolvió, por una parte, negar el amparo y
protección de la justicia de la Unión solicitados respecto de la
expedición, orden de publicación y rúbrica del "Decreto por el que se
expide el Reglamento de la Ley de Migración y se reforman, derogan y
adicionan diversas disposiciones del Reglamento de la Ley General de
Población y del Reglamento de la Ley de Asociaciones Religiosas y
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Culto Público", particularmente el artículo 146, último
párrafo, del Reglamento de la Ley de Migración; y por
otro, concederlo, por lo que respecta al Secretario de
Gobernación, en lo referente a la expedición de los "Lineamientos para
Trámites y Procedimientos Migratorios", en especial, el artículo 47,
fracción II, último párrafo; y de la Subdirectora de Regulación
Migratoria adscrita a la Subdelegación Federal en Cancún de la
Delegación Federal del Instituto Nacional de Migración en Quintana
Roo, en relación con la resolución administrativa contenida en el oficio
con folio ********** de dieciséis de octubre de dos mil quince.
SEGUNDO. Trámite del recurso de revisión. Inconforme con la
resolución acabada de relacionar, el veintisiete de mayo de dos mil
dieciséis, vía telegráfica, el Delegado del Director de Amparos A de la
Dirección General de Procedimientos Constitucionales de la Unidad
General de Asuntos Jurídicos, en representación del Secretario de
Gobernación, interpuso recurso de revisión, el cual fue acordado por el
juzgado del conocimiento el treinta siguiente, ordenándose en dicho
proveído que una vez que se encontrara debidamente integrado el
expediente, se remitiera a la superioridad para la substanciación del
referido medio de impugnación; en cumplimiento a lo anterior, el
veinticinco de julio de esa anualidad, con fundamento en los artículos
83 y 89 de la Ley de Amparo y los puntos tercero y cuarto, inciso b), del
Acuerdo General 5/2013 del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación, se remitieron los autos del juicio ********** y los originales del
escrito de agravios a este Alto Tribunal.
TERCERO. Trámite del recurso de revisión ante la Suprema
Corte de Justicia de la Nación. Por acuerdo dictado el tres de agosto
de dos mil dieciséis, el Presidente del Tribunal Supremo, ordenó
registrar el asunto de que se trata, correspondiéndole el número
821/2016; admitió el recurso de revisión que hizo valer la
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representación del Secretario de Gobernación, turnó los autos para su
estudio al Señor Ministro Alberto Pérez Dayán y ordenó remitirlos a la
Sala de su adscripción.
En proveído de ocho de septiembre de dos mil dieciséis, el
Presidente de la Segunda Sala determinó que ésta se avocara al
conocimiento del asunto y ordenó devolver los autos, para la
elaboración del proyecto de resolución respectivo.
El Agente del Ministerio Público de la Federación adscrito a la
Suprema Corte de Justicia de la Nación no formuló pedimento.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 73 y 184 de la Ley de
Amparo vigente a partir del tres de abril de dos mil trece, el proyecto de
resolución se publicó en la misma fecha en que se listó para verse en sesión.
C O N S I D E R A N D O:
PRIMERO. Competencia. Esta Segunda Sala de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, es competente para conocer del
presente recurso de revisión, de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 107, fracción VIII, inciso a), de la Constitución General de la
República; 81, fracción I, inciso e), 83 de la Ley de Amparo y 21,
fracción II, inciso a), de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la
Federación, en relación con lo previsto en los puntos Primero,
Segundo, fracción III y Tercero del Acuerdo General Plenario 5/2013,
toda vez que se interpuso en contra de una sentencia pronunciada en
un juicio de amparo indirecto, cuya materia corresponde a la
especialidad de esta Segunda Sala, sin que se considere necesaria la
intervención del Tribunal Pleno.
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SEGUNDO. Legitimación y Oportunidad. El
presente recurso de revisión se presentó por parte
legitimada para ello, toda vez que el ocurso relativo lo
suscribe Héctor Jaime Leyva Baños, en su carácter de Delegado1 de la
autoridad responsable Secretario de Gobernación; dentro del plazo de
diez días que para tal efecto prevé el artículo 86 de la Ley de Amparo,
toda vez que la sentencia recurrida fue notificada por oficio el viernes
trece de mayo de dos mil dieciséis, surtiendo efectos el mismo día,
acorde con lo señalado por la fracción I del ordinal 31 de la ley de la
materia, por lo que el plazo aludido transcurrió del lunes dieciséis al
viernes veintisiete del mes en cita, en tanto el escrito de expresión de
agravios se presentó vía telegráfica el veintisiete de mayo de esa
anualidad; por lo tanto, es evidente su oportunidad.
Al efecto, debe tenerse en cuenta que fueron inhábiles los días
catorce, quince, veintiuno y veintidós de mayo de dos mil dieciséis, por
ser sábados y domingos, acorde a lo dispuesto en los artículos 19 de la
Ley de Amparo y 163 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la
Federación.
TERCERO. Antecedentes. Previo al estudio del tema de
constitucionalidad competencia de esta Suprema Corte de Justicia de
la Nación, se estima oportuno traer a cuenta los antecedentes que se
advierten del sumario, a saber:
1. El once de marzo de dos mil quince, **********, de nacionalidad
cubana, ingresó ante la Delegación Federal en Quintana Roo del
Instituto Nacional de Migración, solicitud de regularización de
situación migratoria por tener documento vencido o realizar actividades
1 Carácter que le fue reconocido mediante acuerdo emitido por el Juez de Distrito el quince de diciembre de dos mil quince, que obra foja 154 del juicio de amparo.
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no autorizadas, la cual fue registrada con número de pieza
********** y Número Único de Trámite (NUT) **********.
A tal solicitud recayó la resolución con número de folio **********,
de veinte de mayo siguiente, en la que la Delegada Federal en
Quintana Roo del Instituto Nacional de Migración, determinó
desecharla, en razón a que el extranjero cubano no dio
cumplimiento a la prevención de diecinueve de marzo anterior,
relativa a pedir una cita a esa Delegación a fin de comparecer en
relación a su trámite y presentar su tarjeta de residente temporal
vencida; asimismo, le otorgó un plazo de diez días hábiles, en
caso de ser de su interés apegarse al Programa Temporal de
Regularización 2015, promoviera un nuevo trámite (fojas 24 y 25 del
cuaderno de amparo).
El dos de junio de esa anualidad, el extranjero **********, ingresó
mediante formato oficial, solicitud de trámite de Programa Temporal
de Regularización Migratoria, registrado con número de pieza
********** y número único de trámite (NUT) **********; fallada el
veinte de julio siguiente, por la Directora General de Atención y
Difusión Migratoria del Instituto Nacional de Migración, a través
de la resolución con número de folio ********** en la cual
determinó negar el trámite solicitado, en razón a que el
promovente no acreditó encontrarse en el supuesto de haber
ingresado al territorio nacional antes del nueve de noviembre de
dos mil doce y que al trece de enero de dos mil quince estuviese
residiendo en el país en situación migratoria irregular; dado que
contaba con tarjeta de residente temporal número **********
expedida el cuatro de marzo de dos mil catorce, con vencimiento
al tres de marzo de dos mil quince; por lo cual le otorgó un plazo
de treinta días hábiles contados a partir de la fecha de notificación
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del oficio, para que al amparo del mismo abandonara el
país (fojas 22 y 23 del cuaderno de amparo).
2. El veintinueve de julio de dos mil quince, ********** acudió de
nueva cuenta ante el Instituto Nacional de Migración a solicitar el
trámite de regularización por unidad familiar, que fue identificado
como (NUT) **********, al cual recayó la resolución con número
de folio **********, de dieciséis de octubre siguiente, en la que la
Subdirectora de Regulación Migratoria de la Delegación en
Quintana Roo, le negó la expedición de tarjeta de residente
permanente, por actualizarse lo previsto en el artículo 47, fracción
II, de los Lineamientos para Trámites y Procedimientos
Migratorios, aun cuando se actualice el supuesto contenido en la
fracción II del artículo 133 de la Ley de Migración, en virtud de
haber incumplido una orden de salida del país emitida por ese
Instituto, otorgándole un plazo máximo de veinte días naturales
improrrogables contados a parir de la notificación de esa
resolución, para que bajo el amparo del mismo abandonara el
territorio nacional, apercibiéndole que de no cumplir con este
ordenamiento se haría acreedor a las sanciones que establece la
Ley de Migración (fojas 26 y 28 del cuaderno de amparo).
3. Dicha resolución constituye el acto reclamado en el juicio de
amparo ********** del índice del Juzgado Séptimo de Distrito en el
Estado de Quintana Roo, en el cual **********, por propio derecho
y en representación de la menor **********, reclamó la
inconstitucionalidad del artículo 146, párrafo último, del
Reglamento de la Ley de Migración, publicado en el Diario Oficial
de la Federación el veintiocho de septiembre de dos mil doce, así
como del numeral 47, fracción II, y último párrafo, de los
Lineamientos Para Trámites y Procedimientos Migratorios,
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publicados en el Diario Oficial de la Federación el ocho de
noviembre de dos mil doce.
En el concepto de violación que al efecto expone aduce violación
a los derechos fundamentales de protección a la familia, unidad
familiar de los extranjeros en México y al Interés Superior de la
Niñez, contenidos en el artículo 4º constitucional, así como en los
diversos 17 y 19 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, 23 y 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, 4 y 44 de la Convención Internacional sobre la
Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores
Migratorios y de sus Familiares, y 3, 5, 8, 9, 18 y 27 de la
Convención sobre los Derechos del Niño.
Además de contravenir lo establecido en los artículos 133 y 134
de la Ley de Migración, al limitar el derecho a la unidad familiar;
de ahí que cuestione que el mencionado Reglamento como
norma secundaria, no recoge ni garantiza el cumplimiento de los
principios de la política migratoria del Gobierno Mexicano ni de
los derechos a la unidad familiar reconocidos y protegidos por la
legislación señalada.
Que el artículo 146, último párrafo, del Reglamento de la Ley de
Migración, establece una restricción al derecho de protección de
la familia y la unidad familiar del trabajador migratorio y de su
menor hija, porque no contempla excepción alguna en relación a
la convivencia de los niños con sus padres.
En tanto que el numeral 47, fracción II y último párrafo de los
Lineamientos para Trámites y Procedimientos Migratorios,
contraviene el principio de reconocimiento a los derechos
adquiridos de los inmigrantes incluido en el artículo 2 de la ley, al
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establecer la imposibilidad de regularización incluso para
los extranjeros que pueden hacerlo de conformidad con
los artículos 133 y 134 invocados.
Que no se toma en consideración que abandonar el país en los
términos indicados en el acto reclamado implica dejar su empleo
que constituye la fuente de ingresos para el sustento de su familia
y la falta de convivencia por el tiempo en que pueda volver a
solicitar su regularización migratoria; lo que evidentemente le
causa una afectación de imposible o difícil reparación.
Por último, alega que tal inconstitucionalidad debe declararse en
atención al principio pro persona, previsto en el artículo 1° de la
Carta Magna, por violar los derechos de protección a la familia,
unidad familiar y el interés superior del menor.
4. A partir del planteamiento formulado por el quejoso en la
demanda de amparo, el Juez de Distrito llevó a cabo el estudio
correspondiente que concluyó con lo siguiente:
Respecto del artículo 146, último párrafo del Reglamento de la
Ley de Migración, en el considerando sexto calificó de
infundados los conceptos de violación en los que el quejoso
sostiene que: a) establece una restricción al derecho a la
protección de la familia y la unidad familiar del trabajador
migratorio y de su menor hija; b) resulta contrario al interés
superior del menor, ya que no contempla excepción alguna en
relación a la convivencia de los niños con sus padres y c) no es
acorde a la Ley de Migración, pues limita el derecho a la unidad
familiar ahí previsto, atendiendo en particular el señalamiento del
artículo 133, fracción II, de la Ley de Migración, por lo que
adminiculando tales afirmaciones, se colige que la violación
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aducida consiste en el incumplimiento del principio de
subordinación jerárquica del reglamento a la ley que provee sobre
su aplicación en la esfera administrativa.
"Ello, pues de una interpretación conforme del artículo 146 del Reglamento de la Ley de Migración con los artículos 133 de la Ley de Migración, 4° de la Constitución Federal, 17.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, se coligen las pautas que debe observar la autoridad migratoria al atender las solicitudes de regularización, entre ellas, que en términos del artículo 133 de la ley de la materia existe una excepción respecto al acatamiento de la totalidad de los requisitos previstos en la normatividad migratoria para las personas que se encuentran, entre otros, en el supuesto de ser padre, madre o hijo, o tener la representación legal o custodia de persona mexicana o extranjera con condición de estancia de residente.
Por tanto, el precepto 146 del Reglamento de la Ley de Migración no establece restricción particular sobre el derecho de la protección a la familia ni sobre la unidad familiar de los extranjeros, pues si bien tanto la Ley de Migración como su reglamento establecen diversos requisitos para que las personas extranjeras puedan permanecer en el país, los cuales no son exigibles tratándose de personas nacionales, tal distinción resulta proporcional, pues está sustentada en las políticas migratorias del Estado mexicano encaminadas a controlar el ingreso y salida de su territorio respecto de personas que no son nacionales.
En el entendido que el artículo 10 de la propia Ley de Migración señala que el Estado mexicano garantizará a los migrantes que pretendan regularizar su situación migratoria en el país el derecho a la preservación de la unidad familiar. Y es precisamente en aras de garantizar el citado derecho que el diverso 133 de la Ley de Migración establece que las personas extranjeras que acrediten ser padre, madre o hijo, o tener la representación legal o custodia de persona mexicana o extranjera con condición de estancia de residente, tienen derecho a la regularización de su situación migratoria con independencia de que cumplan con los requisitos previstos en la normativa aplicable.
Asimismo, el numeral analizado tampoco resulta contrario al interés superior del menor, pues no establece trato discriminatorio contra los niños ni prevé cuestión alguna que lesiones sus derechos en particular.
Por otra parte, el precepto reglamentario en análisis no establece mayores requisitos que la Ley de Migración para el otorgamiento de la regularización migratoria, pues éste únicamente señala que –en general– para la atención de las solicitudes de regularización de situación migratoria, una vez negada la solicitud de trámite
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migratorio, el extranjero deberá abandonar territorio nacional dentro del plazo que se le haya concedido y que no podrá solicitar su regularización en el plazo de seis meses contados a partir de la notificación de la regulación;
de ahí que no restrinja lo establecido en el numeral 133 de la Ley de Migración, que indica que en las fracciones ahí relacionadas procede la regularización con independencia de que se cumplan con los demás requisitos, por lo que se concluye que el numeral 146, último párrafo, del Reglamento de la Ley de Migración, no es violatorio del principio de subordinación jerárquica.".
Derivado de lo anterior, el a quo calificó de inoperante el motivo
de inconformidad que relacionó en el inciso d), relativo a que, en
atención al principio pro persona, previsto en el artículo 1° de la
Constitución Federal, se debía declarar inconstitucional el último
párrafo del numeral en cuestión, ya que viola los derechos de
protección a la familia, unidad familiar y el interés superior del
menor, ya que se sustenta en argumentos que fueron
desestimados en párrafos precedentes.
En consecuencia, negó el amparo y protección de la justicia
de la Unión solicitados por **********, por sí y en representación
de la menor **********, contra los actos reclamados del Presidente
Constitucional de los Estados Unidos Mexicanos, consistentes en
la expedición, orden de publicación y rúbrica del Decreto por el
que se expide el Reglamento de la Ley de Migración y se
reforman, derogan y adicionan diversas disposiciones del
Reglamento de la Ley General de Población y del Reglamento de
la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público,
particularmente el artículo 146, último párrafo del Reglamento
de la Ley de Migración.
Por otra parte, en el considerando séptimo, se pronunció en
relación con el artículo 47, fracción II y último párrafo de los
Lineamientos para Trámites y Procedimientos Migratorios, a
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partir de una interpretación integral de la demanda y atendiendo a
la causa de pedir, y declaró fundados los conceptos de violación
donde el peticionario de amparo sostuvo que tal numeral: a)
establece una restricción al derecho a la protección de la familia y
la unidad familiar del trabajador migratorio y de su menor hija; y c)
No es acorde a la Ley de Migración, pues limita el derecho a la
unidad familiar ahí previsto, atendiendo en particular el
señalamiento del artículo 133, fracción II, de la Ley de Migración,
por lo que adminiculando tales afirmaciones, se colige que la
violación aducida consiste en el incumplimiento del principio de
subordinación jerárquica de la disposición administrativa de
carácter general a la ley que provee sobre su aplicación en la
esfera administrativa, conforme a las razones siguientes:
"El precepto en estudio indica que la autoridad migratoria negará la regularización de su situación migratoria a la persona extranjera en caso de que haya incumplido una orden de salida del territorio nacional, aun cuando se encuentre dentro de los supuestos de regularización previstos en los artículos 133 y 134 de la Ley de Migración, que para mayor claridad se transcriben: (Se transcriben).
Ahora, se estima que el numeral 47, fracción II y último párrafo de los Lineamientos para Trámites y Procedimientos Migratorios resulta contrario a los derechos a la protección de la familia, unidad familiar y al derecho a que los niños no sean separados de sus padres contra la voluntad de éstos, tutelados en los artículos 17.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 5, 7, 8 y 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño y 4° constitucional, sin que pueda realizarse una interpretación conforme del precepto reglamentario tildado de inconstitucional con tales disposiciones, pues dicha norma establece una restricción indiscriminada y desproporcional a la regularización migratoria no obstante que debe existir la posibilidad de emplear un análisis de ponderación y contemplar las circunstancias particulares del caso concreto para garantizar una decisión individual en la que se evalúe el interés superior del niño y se privilegie la protección a la familia.
Lo que no sucede en el caso, pues el artículo impugnado limita de forma generalizada –sin permitir un análisis casuístico– la posibilidad de que las personas extranjeras que hayan incumplido con una orden de salida del territorio nacional expedida por el
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Instituto Nacional de Migración regularicen su situación migratoria, sin prever la posibilidad de contemplar las circunstancias particulares para ponderar el derecho a la protección de la familia y la unidad familiar frente a la
política migratoria del Estado.
El numeral 47, fracción II y último párrafo de los Lineamientos para Trámites y Procedimientos Migratorios también resulta violatorio del principio de subordinación jerárquica, pues la citada norma limita la procedencia de la regularización migratoria en los casos referidos por lo que hace a las personas extranjeras que hayan incumplido con una orden de salida del territorio nacional expedida por el Instituto Nacional de Migración, con independencia de que se trate de extranjeros que sean padres de hijos mexicanos, no obstante el artículo 133 de la Ley de Migración establece que en tales casos los extranjeros tendrán derecho a la regularización migratoria aun cuando no se acrediten los requisitos previstos en la normativa aplicable.
Esto es, aun cuando el artículo 133 de la Ley de Migración reconoce el derecho a la unidad familiar a los extranjeros padres de hijos mexicanos –por lo que no les exige que acrediten los diversos requisitos que la ley prevé para regularizar su situación migratoria–, el diverso 47 de los Lineamientos para Trámites y Procedimientos Migratorios lo desconoce; de ahí que sea violatorio del principio de subordinación jerárquica.
Por tanto, al resultar fundados los conceptos de violación analizados, se impone conceder a **********, por sí y en representación de la menor **********, el amparo y protección de la Justicia de la Unión solicitados contra el acto reclamado del Secretario de Gobernación, con domicilio en la Ciudad de México, consistente en la expedición de los Lineamientos para Trámites y Procedimientos Migratorios, particularmente su artículo 47, fracción II, último párrafo.
En mérito de lo anterior, resulta innecesario el estudio de los restantes conceptos de violación hechos valer por la parte quejosa contra el artículo 47, fracción II y último párrafo de los Lineamientos para Trámites y Procedimientos Migratorios, pues el resultado de su análisis no podría influir en nada en el sentido de la sentencia que se dicta".
Finalmente en el considerando octavo, el juez de Distrito abordó
el estudio respecto de la resolución del trámite de regularización
de situación de seis de octubre de dos mil quince relativa al NUT
**********, pues indicó que aun cuando con motivo de la concesión
AMPARO EN REVISIÓN 821/2016 [14]
de la protección constitucional que antecede, se podría hacer
extensivo el amparo contra la resolución de dieciséis de octubre
de dos mil quince, en la que se negó el trámite migratorio de
regularización por unidad familiar al quejoso **********, pues los
efectos del amparo en contra del artículo 47 referido –el cual
sirvió de fundamento para que la responsable emitiera la citada
negativa– serían extensivos a dicha resolución, de la que se
advierten inconsistencias propias, que estudió en suplencia de la
deficiencia de la queja en términos de los artículos 79, fracción II
y VI, de la Ley de Amparo, por ser los quejosos, uno trabajador
migrante y la otra menor.
Así, una vez que transcribió la parte relativa de la resolución
administrativa contenida en el oficio con folio ********** de
dieciséis de octubre de dos mil quince, relativa al trámite
migratorio NUT **********, suscrita por la Subdirectora de
Regulación adscrita a la Subdelegación Federal Cancún de la
Delegación Federal en Quintana Roo del Instituto Nacional de
Migración, resulta violatorio del derecho de legalidad, dado que
aplica incorrectamente el artículo 133, fracción II, de la Ley de
Migración, determinó:
"Ahora, con independencia de que se declaró la inconstitucionalidad del artículo 47, fracción II y último párrafo de los Lineamientos para Trámites y Procedimientos Migratorios, debe decirse que la resolución reclamada conculca por sí mismo el derecho de legalidad de la parte quejosa, dado que no aplica en sus términos el artículo 133, fracción II, de la Ley de Migración, que para mayor claridad, se reitera: [Se transcribe].
El precepto legal invocado prevé que con independencia de que se cumplan con los demás requisitos establecidos en la normativa migratoria, el extranjero que acredite ser padre, madre o hijo, o tener la representación legal o custodia de persona mexicana o extranjera con condición de estancia de residente tiene derecho a la regularización de su situación migratoria, lo cual tiene su sustento en la protección de la familia y la unidad familiar.
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Luego, si la autoridad responsable consideró que ********** se encontraba dentro del supuesto del numeral 133, fracción II, de la Ley de Migración, debió haber autorizado la regularización de su situación migratoria,
con independencia de que haya incumplido una orden de salida, y al no haberlo hecho, conculcó el derecho de legalidad de la parte quejosa.
Por tanto, procede conceder el amparo y protección de la Justicia Federal solicitado por **********, por sí y en representación de la menor **********, contra el acto reclamado de la Subdirectora de Regulación adscrita a la Subdelegación Federal Cancún de la Delegación Federal en Quintana Roo del Instituto Nacional de Migración, consistente en la resolución administrativa contenida en el oficio con folio ********** de dieciséis de octubre de dos mil quince, relativa al trámite migratorio NUT **********.".
5. Para combatir la sentencia acabada de relacionar, el autorizado
del Secretario de Gobernación, a través de su representación,
planteó los agravios siguientes:
En el primero alega que, contrario a lo resuelto por el Juez de
Distrito, el artículo 47 de los Lineamientos para Trámites y
Procedimientos Migratorios, no viola el principio de subordinación
jerárquica; y tal consideración le ocasiona agravio al ser la emisora
de esos lineamientos, en tanto que los artículos 18, fracción III, y
19 de la Ley de Migración, le otorgan una cláusula habilitante para
emitir disposiciones de carácter general que puedan establecer o
suprimir requisitos para el ingreso de extranjeros al territorio
nacional.
Que fue precisamente en uso de esa cláusula habilitante, que se
expidieron los lineamientos referidos, donde estableció los
supuestos en los cuales el Instituto Nacional de Migración estará
facultado para negar la regularización de la situación migratoria de
extranjeros que actualicen cualquiera de las faltas contenidas en el
artículo 47 de dicho ordenamiento, es decir, dicho numeral, en
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cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 18, fracción III, de la Ley
de Migración, pormenoriza y desarrolla lo previsto en la ley y su
reglamento.
Asimismo, afirma que la Secretaria de Gobernación está facultada
para garantizar que se respeten las políticas de seguridad
nacional, así como el orden y legalidad de los flujos migratorios
mediante la regulación de supuestos que, por la gravedad de la
conducta, legitimen al Instituto a poder negar la regularización de la
situación migratoria de aquellos extranjeros que incurran en dichas
faltas, por lo cual considera que el artículo 47 de los lineamientos
no desconoce lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley de
Migración, sino que establece como requisito para las personas
extranjeras que desean obtener la regularización de su situación
migratoria, no incurrir en alguna de las conductas ilegales que en
éste se contienen.
En el segundo agravio, afirma que contrario a lo resuelto por el
Juez de Distrito, la ponderación del análisis en el caso concreto
que evalúe el interés superior del menor corresponde a la
motivación del acto emitido por la autoridad.
Al respecto, señala que las disposiciones de carácter general
tienen las características de ser generales, abstractas,
impersonales y coercitivas sin que pueda establecer todos los
supuestos de su posible aplicación, y en el caso concreto, el
artículo 47 de los lineamientos es una disposición que establece
como requisito para el ingreso de extranjeros al territorio nacional
que desean obtener la regularización de su situación migratoria,
que el interesado no se encuentre en diversos supuestos; de ahí
que considere que la posibilidad de contemplar las circunstancias
particulares para ponderar el derecho al disfrute de la vida familiar
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frente a la política migratoria del Estado no puede
atribuirse a los lineamientos, sino que esta situación es
materia de la motivación del acto emitido por la autoridad
migratoria que realiza el acto administrativo, es decir, la
ponderación a que hace referencia el A quo recae en la autoridad
encargada de aplicar la porción normativa tildada de
inconstitucional, y no así en el creador de la norma, a saber, al
Instituto Nacional de Migración, lo cual es un claro problema de
legalidad y no de constitucionalidad, situación que el Juez de
Distrito al momento de dictar sentencia soslayó.
CUARTO.- Estudio. En principio se estima oportuno precisar que
la materia de estudio en el presente recurso de revisión se constriñe a la
regularidad constitucional del artículo 47, fracción II y último párrafo, de
los Lineamientos para Trámites y Procedimientos Migratorios, que son
del tenor literal siguiente:
"Artículo 47. El Instituto negará la regularización de situación migratoria a la persona extranjera en los siguientes casos:
[…]
II. Cuando la persona extranjera haya incumplido con una orden de salida del territorio nacional expedida por el Instituto, y
[...].
Lo anterior, aun cuando las personas extranjeras se encuentren en las hipótesis previstas en los artículos 133 y 134 de la Ley".
Como se desprende de la relación de constancias efectuada en
párrafos precedentes, el Juez de Distrito se pronunció sobre la
inconstitucionalidad de la porción normativa acabada de reproducir,
sustancialmente por las razones siguientes:
Es contrario a los derechos a la protección de la familia, unidad
familiar y al derecho a que los niños no sean separados de sus
AMPARO EN REVISIÓN 821/2016 [18]
padres contra la voluntad de éstos, tutelados en los artículos 17.1
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 5, 7, 8 y
9 de la Convención sobre los Derechos del Niño y 4°
constitucional.
No es posible realizarse una interpretación conforme del precepto
reglamentario tildado de inconstitucional con tales disposiciones,
pues establece una restricción indiscriminada y desproporcional a
la regularización migratoria no obstante que debe existir la
posibilidad de emplear un análisis de ponderación y contemplar
las circunstancias particulares del caso concreto para garantizar
una decisión individual en la que se evalúe el interés superior del
niño y se privilegie la protección a la familia.
El artículo impugnado limita de forma generalizada –sin permitir
un análisis casuístico– la posibilidad de que las personas
extranjeras que hayan incumplido con una orden de salida del
territorio nacional expedida por el Instituto Nacional de Migración
regularicen su situación migratoria, sin prever la posibilidad de
contemplar las circunstancias particulares para ponderar el
derecho a la protección de la familia y la unidad familiar frente a la
política migratoria del Estado.
También resulta violatorio del principio de subordinación
jerárquica, pues limita la procedencia de la regularización
migratoria en los casos referidos por lo que hace a las personas
extranjeras que hayan incumplido con una orden de salida del
territorio nacional expedida por el Instituto Nacional de Migración,
con independencia de que se trate de extranjeros que sean
padres de hijos mexicanos, no obstante que el artículo 133 de la
Ley de Migración reconoce el derecho a la unidad familiar a los
extranjeros padres de hijos mexicanos, pues establece que en
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tales casos los extranjeros tendrán derecho a la
regularización migratoria aun cuando no se acrediten los
requisitos previstos en la normativa aplicable.
Sin que en la presente vía, la autoridad responsable se dé a la
tarea de exponer agravios susceptibles de ser estudiados, en tanto que
los argumentos que hace valer no combaten de manera directa las
razones en que se sustentó la concesión del amparo y que se acaban de
relacionar, pues en esencia afirma de manera dogmática que el artículo
47 de los Lineamientos para Tramites y Procedimientos Migratorios no
viola el principio de subordinación jerárquica pues atiende a los objetivos
de la política de seguridad nacional de ordenar y regular los flujos
migratorios cuya competencia recae en la Secretaria de Gobernación, en
cumplimiento de la cláusula habilitante prevista en el artículo 18, fracción
III, de la Ley de Migración.
Y que dicho numeral no resulta contrario a los derechos a la
protección de la familia, unidad familiar y a que los niños no sean
separados de sus padres en contra de su voluntad, ya que establece
disposiciones que revisten el carácter de generalidad, abstracción,
impersonalidad y coercitividad; además de que la posibilidad de
contemplar las circunstancias particulares para llevar a cabo la
ponderación en el caso concreto, recae en el Instituto Nacional de
Migración como autoridad encargada de aplicar la porción normativa
tildada de inconstitucional, y no así en el creador de la norma, de ahí que
considere que es un tema de legalidad y no de constitucionalidad.
En este contexto, es evidente que los agravios expuestos por la
autoridad recurrente resultan inoperantes en tanto no controvierten de
manera suficiente y eficaz las consideraciones que rigen la concesión del
amparo en la sentencia sujeta a revisión. Al respecto se considera
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oportuno invocar la jurisprudencia 2a./J. 188/2009 emitida por esta
Segunda Sala, que es del tenor literal siguiente:
"AGRAVIOS INOPERANTES EN LA REVISIÓN. SON AQUELLOS EN LOS QUE SE PRODUCE UN IMPEDIMENTO TÉCNICO QUE IMPOSIBILITA EL EXAMEN DEL PLANTEAMIENTO QUE CONTIENEN. Conforme a los artículos 107, fracción III, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 83, fracción IV, 87, 88 y 91, fracciones I a IV, de la Ley de Amparo, el recurso de revisión es un medio de defensa establecido con el fin de revisar la legalidad de la sentencia dictada en el juicio de amparo indirecto y el respeto a las normas fundamentales que rigen el procedimiento, de ahí que es un instrumento técnico que tiende a asegurar un óptimo ejercicio de la función jurisdiccional, cuya materia se circunscribe a la sentencia dictada en la audiencia constitucional, incluyendo las determinaciones contenidas en ésta y, en general, al examen del respeto a las normas fundamentales que rigen el procedimiento del juicio, labor realizada por el órgano revisor a la luz de los agravios expuestos por el recurrente, con el objeto de atacar las consideraciones que sustentan la sentencia recurrida o para demostrar las circunstancias que revelan su ilegalidad. En ese tenor, la inoperancia de los agravios en la revisión se presenta ante la actualización de algún impedimento técnico que imposibilite el examen del planteamiento efectuado que puede derivar de la falta de afectación directa al promovente de la parte considerativa que controvierte; de la omisión de la expresión de agravios referidos a la cuestión debatida; de su formulación material incorrecta, por incumplir las condiciones atinentes a su contenido, que puede darse: a) al no controvertir de manera suficiente y eficaz las consideraciones que rigen la sentencia; b) al introducir pruebas o argumentos novedosos a la litis del juicio de amparo; y, c) en caso de reclamar infracción a las normas fundamentales del procedimiento, al omitir patentizar que se hubiese dejado sin defensa al recurrente o su relevancia en el dictado de la sentencia; o, en su caso, de la concreción de cualquier obstáculo que se advierta y que impida al órgano revisor el examen de fondo del planteamiento propuesto, como puede ser cuando se desatienda la naturaleza de la revisión y del órgano que emitió la sentencia o la existencia de jurisprudencia que resuelve el fondo del asunto planteado".2
2 Correspondiente a la Novena Época, con número de registro 166031, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXX, noviembre de 2009, Materia Común, página 424.
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En consecuencia, procede confirmar la sentencia
recurrida y conceder la protección constitucional, en la
materia de revisión, competencia de esta Segunda Sala.
Sin que en el recurso de revisión que ahora se resuelve, el
inconforme hubiese planteado algún tema de legalidad.
Por lo expuesto y fundado, se resuelve:
PRIMERO. En la materia de la revisión se confirma la sentencia
recurrida.
SEGUNDO. La Justicia de la Unión NO AMPARA NI PROTEGE
a **********, por sí y en representación de la menor **********, contra los
actos reclamados del Presidente Constitucional de los Estados Unidos
Mexicanos, precisados en el considerando segundo, inciso a), de la
sentencia recurrida.
TERCERO. La Justicia de la Unión AMPARA Y PROTEGE a
**********, por sí y en representación de la menor **********, contra los
actos consistentes en la expedición de los Lineamientos para Trámites
y Procedimientos Migratorios, particularmente su artículo 47, fracción II
y último párrafo, que reclamó del Secretario de Gobernación; así como
por la resolución administrativa contenida en el oficio con número de
folio 2472902 de dieciséis de octubre de dos mil quince, que atribuyó a
la Subdirectora de Regulación adscrita a la Subdelegación Federal
Cancún de la Delegación Federal en Quintana Roo del Instituto
Nacional de Migración, en los términos y para los efectos precisados en
el séptimo y octavo puntos considerativos de la sentencia confirmada.
Notifíquese; con testimonio de esta resolución, vuelvan los autos
a su lugar de origen y, en su oportunidad archívese el toca como
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asunto concluido.
IGR*agma/mtm.