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EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO
HERNANDO HERRERA MERCADO
I. INTRODUCCIÓN
EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO
DEFINICIÓN
Mecanismo mediante el cual la Administración
Pública, en cualesquiera de sus manifestaciones y los administrados, pueden pactar que sus diferencias, surgidas en las materias de su libre disposición o en aquellas expresamente señaladas por la ley, sean resueltas por árbitros mediante un laudo que tiene la eficacia de la cosa juzgada, excluyendo así el asunto concreto del conocimiento de los órganos jurisdiccionales competente.
EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO
Características o reglas del arbitraje administrativo (Ley 80):
a. el arbitramento será en derecho o técnico, lo que excluye la
posibilidad del arbitraje en conciencia;
b. las causales de anulación eran diferentes de las previstas en
el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989;
c. la competencia para conocer del recurso extraordinario de
anulación es del Consejo de Estado.
EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO
Antes coexistía un doble régimen con relación al tema de causales de anulación
previstas para lo estatal (ley 80) y para lo comercial (Decreto 2279/89).
La Ley 1150 de 2007 unificó las causales de anulación previstas para los contratos
estatales con las establecidas para los contratos mercantiles. “ARTÍCULO 22. DEL
RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LOS LAUDOS ARBITRALES. El artículo 72 de la
Ley 80 de 1993, quedará así:
Artículo 72. Del recurso de anulación contra el laudo arbitral. Contra el laudo arbitral
procede el recurso de anulación. Este deberá interponerse por escrito presentado ante
el Tribunal de Arbitramento dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del
laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente.
El recurso se surtirá ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado.
Son causales de anulación del laudo las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de
1989 o las normas que lo modifiquen, deroguen o sustituyan”.
EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO
CALIFICACIÓN DEL NUEVO ESTATUTO
Se reputa un tribunal administrativo en cualquiera de los
siguientes eventos:
a. Que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas.
b. Si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales.
EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO
JURISPRUDENCIA DE APOYO A LA TESIS LEGAL
1. FRENTE AL AMBITO DE APLICACIÓN:
Teoría del fuero de atracción: “son contratos estatales “todos los contratos
que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el
Estatuto General de Contratación Administrativa o que estén sujetos a
regímenes especiales”, y estos últimos, donde encajan los que celebran las
empresas oficiales que prestan servicios públicos domiciliarios, son objeto de
control por parte del juez administrativo, caso en el cual las normas
procesales aplicables a los trámites que ante éste se surtan no podrán ser
otras que las del derecho administrativo y las que en particular existan para
este tipo de procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que se
le aplique a los contratos”. (En este sentido se pronunció la Sección Tercera
en auto del 20 de agosto de 1998, expediente 14.202, reiterado en auto del 8 de
febrero de 2001 (exp. 16.661).
EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO
JURISPRUDENCIA DE APOYO A LA TESIS LEGAL:
2. FRENTE A LA MATERIA ARBITRABLE:
Efectos pecuniarios: La Corte Constitucional expreso mediante la sentencia
SU 174-07: “Es perfectamente factible que para la resolución controversias
exclusivamente económicas, los tribunales arbitrales no examinen la legalidad
ni cuestionen en absoluto la validez de los actos administrativos; si la disputa
es económica, los aspectos centrales de su resolución tienen que ver con
asuntos como la existencia, el contenido, los alcances y las condiciones de la
obligación pecuniaria objeto de controversia; en otros términos, si existe una
deuda contractual, y cómo se ha de cuantificar. No es necesario efectuar
pronunciamientos sobre la validez de actos administrativos contractuales
para efectos de adoptar una decisión sobre estos puntos.”
EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO
CARACTERÍSTICAS DEL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO SEGÚN EL
NUEVO ESTATUTO:
a. El laudo deberá proferirse en derecho.
b. En los arbitrajes en derecho, los árbitros deberán cumplir, como mínimo, los mismos requisitos exigidos para ser magistrado de Tribunal Superior de Distrito Judicial, sin perjuicio de las calidades adicionales exigidas por los reglamentos de los centros de arbitraje o por las partes en el pacto arbitral.
EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO
CARACTERÍSTICAS DEL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO SEGÚN EL
NUEVO ESTATUTO:
c. El proceso se regirá por las reglas señaladas para el arbitraje legal.
Regla de procedimiento. En los arbitrajes en que no sea parte el Estado o alguna de sus entidades, los particulares podrán acordar las reglas de procedimiento a seguir, directamente o por referencia a las de un centro de arbitraje, respetando, en todo caso los principios constitucionales que integran el debido proceso, el derecho de defensa y la igualdad de las partes.
II. ARBITRABILIDAD EN EL
ARBITRAJE ADMINISTRATIVO
EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO
ARBITRABILIDAD GENÉRICA:
Artículo 1°. Definición, modalidades y principios. El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice.
EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO
ARBITRABILIDAD EN MATERIA ADMINISTRATIVA:
a. Exclusión del examen de la legalidad de los actos administrativos:
Sentencia C-1436/00: “Los particulares, investidos de la facultad transitoria de
administrar justicia, en su calidad de árbitros, no pueden hacer
pronunciamiento alguno que tenga como fundamento determinar la legalidad
de la actuación estatal, por cuanto corresponde al Estado, a través de sus
jueces, emitir pronunciamientos sobre la forma como sus diversos órganos
están desarrollando sus potestades y competencias. En este orden de ideas,
esta potestad no puede quedar librada a los particulares, así éstos estén
investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia, por cuanto a
ellos sólo les compete pronunciarse sobre aspectos que las partes en
conflicto pueden disponer, y el orden jurídico, en este sentido, no es objeto de
disposición, pues se entiende que cuando la administración dicta un acto
administrativo lo hace en uso de las potestades que la Constitución y la ley le
han asignado, sin que a los particulares les pueda asistir la facultad de emitir
fallos sobre ese particular.”
EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO
ARBITRABILIDAD EN MATERIA ADMINISTRATIVA:
b. Circunscrita a la esfera de lo contractual: la cláusula
compromisoria en lo administrativo solo puede originarse con el
objeto de ventilar ante la justicia arbitral las disputas que puedan
surgir por razón de los distintos sucesos contractuales. Indica la
Ley 80 y la nueva ley: En los contratos estatales podrá incluirse
la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de
árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de
la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo,
terminación o liquidación.
EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO
c. Lo precontractual: Jurisprudencia contenciosa: “Ello obliga a concluir que
en aquellos eventos en que -como sucede en el caso que aquí se analiza-, el
consentimiento que concluyen las partes para efectos de someter sus
diferencias al conocimiento de la justicia arbitral, consta o se forma mediante
la voluntad que al respecto consigna inicialmente la entidad estatal
contratante en el pliego de condiciones y que, de manera incondicional y
oportuna, acepta el interesado mediante su oferta, no es un compromiso que
de por sí sería vinculante-, sino que corresponde a una verdadera y típica
cláusula compromisoria, de la cual no podrá decirse, siquiera, que hubiere
sido estipulada de manera separada al contrato o por fuera de él, puesto que
se encuentra incluida en el contrato mismo, toda vez que, bueno es reiterarlo,
los pliegos de condiciones forman parte esencial del contrato, por manera que
el contenido y alcance de la respectiva estipulación está llamada a generar los
efectos que la ley ha previsto y dispuesto para los casos en que las partes
celebran, voluntariamente, claro está, un verdadero pacto arbitral.” (Sentencia
del 4 de diciembre de 2006, expediente 32871.)
EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO
ARBITRABILIDAD EN MATERIA ADMINISTRATIVA:
c. Necesaria transigibilidad del objeto litigioso: pretensiones de “contenido
económico y carácter patrimonial” (Corte Constitucional, Sentencia T-017 de
2005). Jurisprudencia contenciosa: La justicia arbitral solo puede decidir
sobre aquellos asuntos susceptibles de transacción que surjan entre
personas capaces de transigir” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de junio 08 de 2000, Exp. 16973).
d. Con una excepción, la validez o la nulidad de los contratos: La ley autorizó
expresamente a someter “… al procedimiento arbitral los procesos en los
cuales se debatan la existencia y validez del contrato …”. El Consejo de
Estado ha ratificado esta tesis (Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso
Administrativo. Sección Tercera. Auto de agosto 14 de 2003. Radicación No.
24344. M. P.).
III. EL TRÁMITE ARBITRAL EN EL
ARBITRAJE ADMINISTRATIVO
EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO
EL TRÁMITE ARBITRAL ADMINISTRATIVO:
Arbitraje legal: arbitraje que se realiza conforme a las
disposiciones legales vigentes.
Imposibilidad del Estado para acogerse a un arbitraje distinto
al legal: La reforma a la ley estatutaria de la administración de
justicia establecio en su artículo 6° (modificatorio del artículo
13 de la Ley 270 de 1996): “Tratándose de arbitraje, en el que no
sea parte el Estado o alguna de sus entidades, los particulares
podrán acordar las reglas de procedimiento a seguir” (avalado
por Sentencia C-713/08).
EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO
EL TRÁMITE ARBITRAL ADMINISTRATIVO:
Mixtura entre diversos régimenes:
Normatividad general en materia arbitral: Ley 1563 de 2012.
Normas especiales en materia arbitral administrativa: Ley 1563 de 2012.
Código de Procedimiento Civil.
Código Contencioso Administrativo.
Normatividad especial expedida por el Ministerio del Interior y de Justicia.
EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO
EL TRÁMITE ARBITRAL ADMINISTRATIVO:
Normas de la normatividad general arbitral aplicables al arbitraje
administrativo (la más relevante):
Árbitros escogidos de común acuerdo.
Cuantías del trámite arbitraje.
Integración del tribunal de arbitramento.
Aceptación de los árbitros del encargo.
Instalación del tribunal de arbitramento.
Oportunidad para la consignación de gastos y honorarios.
Primera audiencia de trámite.
Trámite por audiencias.
Recurso de anulación contra el laudo.
Cesación de funciones del tribunal de arbitramento.
Situación de perdida de honorarios por los árbitros.
EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO
EL TRÁMITE ARBITRAL ADMINISTRATIVO:
Normas especiales de la ley para el arbitraje administrativo:
Tratándose de procesos en los que es demandada una entidad pública, el centro de
arbitraje correspondiente deberá remitir comunicación a la Agencia Nacional de
Defensa Jurídica del Estado, informando de la presentación de la demanda. La
remisión de la comunicación a que se refiere este inciso, es requisito indispensable
para la continuación del proceso arbitral.
En los arbitrajes en que sea parte el Estado o alguna de sus entidades, se aplicarán
además las causales de impedimento y recusación previstas en el Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cuando se trate de recurso de anulación y revisión de laudo arbitrales en los que
intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, será
competente la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado.
EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO EL TRÁMITE ARBITRAL ADMINISTRATIVO:
Normas especiales de la ley para el arbitraje administrativo:
El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado
podrán intervenir activamente en la audiencia de conciliación con el fin de
lograr que las partes concilien sus diferencias y expresar sus puntos de vista
sobre las fórmulas que se propongan.
La designación a cargo de los centros de arbitraje se realizará siempre
mediante sorteo, dentro de la especialidad jurídica relativa a la respectiva
controversia.
Ningún árbitro o secretario podrá desempeñarse simultáneamente como tal,
en más de cinco (5) tribunales de arbitraje en que intervenga como parte una
entidad pública o quien ejerza funciones administrativas en los conflictos
relativos a estas.
EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO
EL TRÁMITE ARBITRAL ADMINISTRATIVO:
Normas del Código de Procedimiento Civil aplicables al arbitraje
administrativo:
Trámite relativo a la formalidad de la demanda, su admisión,
traslado y contestación.
Práctica de pruebas.
EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO
EL TRÁMITE ARBITRAL ADMINISTRATIVO:
Normas del Código Contencioso Administrativo aplicables:
Término de la caducidad:
Artículo 136 del CCA:
“10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de
dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la
ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan
de fundamento”.
EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO
EL TRÁMITE ARBITRAL ADMINISTRATIVO:
Normas del Código Contencioso Administrativo aplicables:
Intervención forzosa del Ministerio Público:
Fundamento: Derivado del artículo 127 del CCA y del Decreto 270/01 (criterios de intervención de
los Procuradores Judiciales en lo Administrativo en los procesos arbitrales).
Objetivo: defensa del orden jurídico, del patrimonio público y las garantías fundamentales.
Actuaciones que comprende:
1. Asistencia a las audiencias de conciliación prearbitral.
2. Solicitud de copias de las piezas procesales.
3. Petición de práctica de pruebas.
4. Objeción o petición de aclaración de dictámenes periciales.
5. Interposición de recursos.
6. Emisión de concepto de fondo.
7. Solicitud aclaración, corrección o complementación de laudo; y
8. Interposición del recurso extraordinario de anulación.
EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO
EL TRÁMITE ARBITRAL ADMINISTRATIVO:
Normas especiales expedidas por el Ministerio del Interior y de Justicia:
Principales características del Decreto 4089/07 (marco de tarifas para los árbitros):
Establece un rango porcentual de tarifas máximas, a partir de la cuantía del asunto.
Con arreglo al parágrafo 1º del artículo 12, la anterior tarifa se debe distribuir de la siguiente
manera: El 25% por concepto de honorarios por árbitro, 12.5% por concepto de honorarios para el
Secretario del Tribunal y el 12.5% por concepto de gastos administrativos del Centro de Arbitraje.
El Parágrafo 2° del mencionado artículo 12, establece que “anterior liquidación se efectuará
sin perjuicio de las sumas adicionales que decrete el tribunal por protocolización y otros gastos
que serán de cargo de las partes en la forma que determine el tribunal”.
Si hay demanda de reconvención, de conformidad con el artículo 14, para determinar los gastos
del tribunal se tendrá en cuenta el mayor entre las pretensiones de la solicitud de convocatoria
del tribunal de arbitramento y el valor de las pretensiones de la reconvención.
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MUCHAS GRACIAS
HERNANDO HERRERA MERCADO
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