legislacion y jurisprudencia sobre el documento electronico

LEGISLACION Y JURISPRUDENCIA SOBRE EL DOCUMENTO

ELECTRONICO

María Gabriela De Franco Castro

AVANCES TECNOLÓGICOS EN LA SOCIEDAD

INTRODUCCION

El avance constante de la tecnología, el desarrollo de las comunicaciones, así como el uso cada vez más común de

la computación y la informática ha venido a producir cambios no sólo en el aspecto social, sino que ha

generado la imperante necesidad del surgimiento de la normativa que regule aspectos tales como el documento electrónico, así como los mecanismos de seguridad que permitan darle la autenticidad suficiente a éstos, tal es el

caso de la firma digital y certificados digitales.

INTRODUCCION

Antes del advenimiento de una normativa propia para la regulación del documento electrónico (Ley

8454), nuestro país ya contaba con normativa relativa a los documentos, así como la equivalencia

de los documentos en soporte físico con aquellos desarrollados en soporte electrónico.

Las leyes proporcionan el marco jurídico que respalda las transacciones a nivel electrónico, permitiendo la

equivalencia jurídica entre los documentos físicos y los medios electrónicos

DOCUMENTO TRADICIONAL Y DOCUMENTO ELECTRONICO

 Documento tradicional

Todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo

Documento electrónico

Cualquier manifestación con carácter representativo o declarativo, expresada o transmitida por un medio electrónico o informático

Para la Procuraduría General de la República el documento electrónico, es

aquel que

"se imprime en papel o en cualquier otro soporte duro…, perceptible por el ojo

humano y grabado por medios electrónicos… " (C-283 del 4 de

diciembre de 1998).

DOCUMENTO TRADICIONAL

Creado en un soporte de papel.

Compuesto por caracteres alfabéticos, ilustraciones, etc.

Soporte y contenido se mantienen siempre unidos.

La estructura es parte integral del documento.

Los metadatos del contexto y de la estructura son inherentes.

Conservar los soportes en condiciones idóneas garantiza la conservación y el acceso al contenido documental.

DOCUMENTO ELECTRÓNICO Creado en un ambiente electrónico y en el

cual sus elementos internos y externos se comportan diferente a los elementos de un documento tradicional

el soporte es magnético, óptico, etc, se utilizan símbolos binarios que se deben descifrar,

el contenido puede separarse del soporte,

la estructura física no es evidente, se requiere de una estructura lógica (un software y hardware) para leerlo;

los metadatos administrativos, funcionales y técnicos deben ser conservados para su posterior identificación.

Conservar los soportes de los documentos electrónicos no garantiza la conservación y el acceso al contenido documental.

NORMATIVA SOBRE DOCUMENTOS El Código Procesal Civil, Ley Nº 7130 de 16 de

octubre de 1989:

Artículo 368.- Distintas clases de documentos.Son documentos los escritos, los impresos, los planos, los dibujos, los cuadros, las fotografías, las fotocopias, las radiografías, las cintas cinematográficas, los discos, las grabaciones magnetofónicas y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo.

NORMATIVA SOBRE DOCUMENTOS Ley del Sistema Nacional de Archivos,

Nº 7202 de 24 de octubre de 1990

Artículo 3. - Todos los documentos con valor científico-cultural son bienes muebles y forman parte del patrimonio científico-cultural de Costa

Rica. La determinación del valor científico - cultural del documento corresponderá a la

Comisión Nacional de Selección y Eliminación de Documentos.

Se consideran de valor científico-cultural aquellos documentos textuales, manuscritos o impresos,

gráficos, audiovisuales y legibles por máquina que, por su contenido, sirvan como testimonio y reflejen

el desarrollo de la realidad costarricense, tales como: actas, acuerdos, cartas, decretos, informes,

leyes, resoluciones, mapas, planos, carteles, fotografías, filmes, grabaciones, cintas magnéticas,

‘diskettes’, y los demás que se señalen en el reglamento de esta ley.

Ley de registro, secuestro y examen de documentos privados e intervención de las comunicaciones, Nº 7425 de 9 de agosto de 1994,

Artículo 1.- Competencia. Los Tribunales de Justicia podrán autorizar el registro, el secuestro o el examen de cualquier documento privado, cuando sea absolutamente indispensable para

esclarecer asuntos penales sometidos a su conocimiento.

Para los efectos de esta Ley, se consideran documentos privados: la correspondencia epistolar, por fax, télex, telemática o cualquier otro medio; los videos, los casetes, las cintas magnetofónicas, los

discos, los disquetes, los escritos, los libros, los memoriales, los registros, los planos, los dibujos, los cuadros, las radiografías, las fotografías y cualquier

otra forma de registrar información de carácter privado, utilizados con carácter representativo o

declarativo, para ilustrar o comprobar algo.”

Ley Orgánica del Poder Judicial con la reforma introducida por la Ley Nº 7728 de 15 de diciembre de 1997 que le adicionó el artículo 6 bis

“Artículo 6 bis.- Tendrán la validez y eficacia de un documento físico original, los archivos de documentos, mensajes,

imágenes, bancos de datos y toda aplicación almacenada o transmitida por medios electrónicos, informáticos,

magnéticos, ópticos, telemáticos o producidos por nuevas tecnologías, destinados a la tramitación judicial, ya sea que

contengan actos o resoluciones judiciales. Lo anterior siempre que cumplan con los procedimientos establecidos para garantizar su autenticidad, integridad y seguridad. ...”

Estas cuatro leyes evidencian el intento de nuestro derecho positivo por el cambio tecnológico durante la última década y antes de la entrada en vigencia

de la Ley 8454: Ley de Certificados, Firmas Digitales y Documentos Electrónicos.

A partir del año 2005 con la promulgación de esta ley, se comienza a regular más específicamente lo

relativo al documento electrónico.

ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY DE CERTIFICADOS, FIRMAS DIGITALES Y DOCUMENTOS ELECTRONICOS. N° 8454

Esta se ley se aplicará a toda clase de transacciones y actos jurídicos, públicos o privados.

El Estado y todas las entidades públicas quedan expresamente facultados para utilizar los certificados,

las firmas digitales y los documentos electrónicos.

En razón de lo anterior no puede existir negativa que justifique la no aplicación de la ley sino proviene de

otra ley que en forma expresa así lo disponga.

PRINCIPIOS PARA IMPLEMENTAR, INTERPRETAR Y APLICAR LA LEY DE CERTIFICADOS Y FIRMAS DIGITALES.  

1- Regulación legal mínima y desregulación de trámites:

Este principio implica que los documentos electrónicos les serán aplicables solo las

regulaciones de carácter legal en cuanto sean compatibles al soporte electrónico, y de igual forma

con cualquier requisito que deba llenarse para el trámite de las gestiones.

El fin primordial del uso de los mecanismos de seguridad electrónica es simplificar los trámites.

PRINCIPIOS PARA IMPLEMENTAR, INTERPRETAR Y APLICAR LA LEY DE CERTIFICADOS Y FIRMAS DIGITALES.

2- Autonomía de la voluntad de los particulares para reglar sus relaciones.

Hace referencia al elemento sustancial del documento, es decir va dirigido a las manifestaciones de carácter declarativo o representativo que los

productores de los documentos expresan en éstos; y no al soporte donde residen o conservan. Las únicas limitaciones provienen de la ley o de las

partes en caso de optar por el uso del documento tradicional.  Excepción

Matrimonios, testamentos, adopciones, divorcios, actos en los cuales el legislador considera más conveniente el soporte físico y no el electrónico, pero nada obsta en un futuro el legislador estime este tipo de actos puedan realizarse por medio del soporte electrónico.

PRINCIPIOS PARA IMPLEMENTAR, INTERPRETAR Y APLICAR LA LEY DE CERTIFICADOS Y FIRMAS DIGITALES. 3- Utilización, con las limitaciones legales, de

reglamentos autónomos por la Administración Pública para desarrollar la organización y el servicio, interno o externo.

Este principio es una garantía para el administrado de que el uso del documento electrónico solo

puede ser limitado por medio de la ley.

Ejemplos de límites en donde se excluye por completo la aplicación de MSE ya los hemos citado

(testamentos, matrimonios, etc)

4- Igualdad de tratamiento para las tecnologías de generación, proceso o almacenamiento involucradas.

Este principio implica que a menos que se encuentre la limitación a nivel legal o reglamentario, no puede hacerse distinción y debe darse el mismo trato a los documentos independiente de su soporte, formato o

conservación.

PRINCIPIOS PARA IMPLEMENTAR, INTERPRETAR Y APLICAR LA LEY DE CERTIFICADOS Y FIRMAS DIGITALES.

EQUIVALENCIA FUNCIONAL

Artículo 3. Cualquier manifestación con carácter representativo o declarativo, expresada o

transmitida por un medio electrónico o informático, se tendrá por jurídicamente

equivalente a los documentos que se otorguen, residan o transmitan por medios físicos.

Reforma general de manera tácita de todo el ordenamiento

La única limitación a este principio lo constituye el aspecto de conservación de los documentos cuando sea necesario conservar para futura referencia.

Pero es una limitación que afecta a la administración y no directamente al administrado pues es la Administración la que debe preocuparse como conserva esos documentos y es algo que no solo es propio de los documentos electrónicos sino que también lo es de los documentos en soporte

papel.

VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO ELECTRÓNICO

Artículo 370 del Código Procesal Civil establece el valor probatorio de los documentos

o instrumentos públicos, mientras no sean argüidos de falsos haciendo plena prueba de la existencia material de los hechos que el oficial

público afirme en ellos haber realizado él mismo, o haber pasado en su presencia, en el

ejercicio de sus funciones, siendo que para que estos documentos logren ese objetivo deben

cumplir con 3 aspectos a saber:

VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO ELECTRÓNICO

Integridad: cumpla con los elementos de forma requeridos por el sistema jurídico.

Confiabilidad: esta dependerá del grado de integridad, del control en el procedimiento de su creación y en la credibilidad de

su autor.

Autenticidad: La veracidad de la identidad del autor de un documento o comunicación.

La autenticidad técnica no excluye el cumplimiento de los requisitos de autenticación o certificación que desde el punto

de vista jurídico exija la ley para determinados actos o negocios.

LA FIRMA DIGITAL:

Conjunto de datos adjunto o lógicamente asociado a un documento electrónico, que permita verificar su integridad, así

como identificar en forma unívoca y vincular jurídicamente al autor con el

documento electrónico

LA FIRMA DIGITAL:

Su nombre se debe a la analogía existente con la firma autógrafa. Una firma autógrafa, es el elemento que vincula a un documento con su productor. Aunque se trata de un procedimiento de encriptación basado en un algoritmo

matemático.

Permite realizar la misma función que realiza la firma autógrafa en un documento tradicional y es por ello que se

le conoce como firma digital.

LA FIRMA DIGITAL:

Muchos conciben de forma errónea la firma digital, y creen que el hecho de

digitalizar su firma autógrafa y añadirla o insertarla a un documento, cumple la

función de vincular jurídicamente al productor con el documento.

LA FIRMA DIGITAL:

Para firmar digitalmente un documento existen diversos mecanismos, sin embargo en el caso de

Costa Rica se adoptó el uso de una tarjeta inteligente, que contiene los datos personales del

firmante, así como la función que permite aplicar la firma digital a un documento.

Para poder firmar digitalmente, además de la tarjeta inteligente, es necesario el uso de un lector de tarjeta inteligente, sin el cual no es posible firmar el documento.

LA FIRMA DIGITAL:

El mecanismo adoptado en Costa Rica resulta ventajoso en el sentido de que la perdida de la tarjeta inteligente, no implica el uso de la firma, pues para su uso además del lector de tarjeta inteligente se debe conocer la clave que el usuario definió en el mismo momento que adquiere la firma, clave que es de conocimiento personalísimo y cuyo uso indebido es responsabilidad única de su titular.

Al igual que con la firma autógrafa, la firma digital que no se encuentra

certificada tiene menor fuerza probatoria.

SEGURIDAD DE LA FIRMA DIGITAL Y LA FIRMA AUTÓGRAFA

Mayor garantía de la firma digital que a la autógrafa, por cuanto:

1- Documentos electrónicos son manipulables fácilmente, sin embargo la firma autógrafa es altamente falsificable, sobre todo si consideramos que, sólo si el receptor conoce la firma del productor podría detectar una falsificación, y aun así ello no es garantía para detectar la falsificación.

SEGURIDAD DE LA FIRMA DIGITAL Y LA FIRMA AUTÓGRAFA

2- Una firma autógrafa si no se encuentra autenticada por un notario o es consignada delante de la persona a la que se le opone el documento, no garantiza la pertenencia al productor

SEGURIDAD DE LA FIRMA DIGITAL Y LA FIRMA AUTÓGRAFA

3- El único riesgo presente con la firma digital se encuentra en un mal manejo de la clave personalísima por parte del firmante, pues correría el riesgo de que su identidad sea suplantada, riesgo mínimo si existe un buen manejo de la clave y alto si esta esta es facilitada a terceros por parte del firmante.

CERTIFICADOS DE FIRMA DIGITAL:

Un certificado de firma digital es el mecanismo electrónico o digital mediante el que se pueda garantizar, confirmar o validar técnicamente la

vinculación jurídica entre un documento, una firma digital y una persona, la integridad, autenticidad y no alteración en general del documento, así como

la firma digital asociada y la autenticación o certificación del documento y la firma digital

asociada, únicamente en el supuesto del ejercicio de potestades públicas certificadoras.

CERTIFICADOS DE FIRMA DIGITAL:

El certificado digital es un complemento de la firma digital, para impregnarle así certeza y

seguridad al documento firmado. Esto se debe a que en el proceso de emisión del certificado digital interviene un tercero imparcial llamado Autoridad

Certificadora, y previo a emitir el certificado identifica de forma unívoca al firmante, esto

garantiza y permite tener seguridad de la autenticidad y pertenencia del documento al

productor.  

CERTIFICADOS DE FIRMA DIGITAL:

En nuestro país todas las firmas digitales son emitidas por autoridades certificadoras, y la posibilidad de utilizar una firma digital sin estar amparada a un certificado de firma digital es muy remota pero no imposible

.  

CERTIFICADOS DE FIRMA DIGITAL: El certificado de firma digital no solo permite

tener certeza del firmante, sino también de la integridad del documento, sobre todo si consideramos que los documentos electrónicos son altamente manipulables. El certificado de firma digital permite advertir si un documento ha sido modificado posterior al momento de su firma, esto facilita discernir si se le otorga valor o no al documento, y en caso de haber sido modificado posterior a su firma, se le resta valor y eficacia.

VALIDEZ DEL DOCUMENTO ELECTRÓNICO EN PARTICULAR Y EXCEPCIONES.

En particular y sin que conlleve la exclusión de otros actos, contratos o negocios jurídicos, la utilización de documentos electrónicos es válida para lo siguiente:

a) La formación, formalización y ejecución de los contratos.

b) El señalamiento para notificaciones conforme a la Ley de notificaciones, citaciones y otras comunicaciones judiciales. 

c) La tramitación, gestión y conservación de expedientes judiciales y administrativos; asimismo, la recepción, práctica y conservación de prueba, incluida la recibida por archivos y medios electrónicos.

De igual manera, los órganos jurisdiccionales que requieran la actualización de certificaciones y, en general, de otras piezas, podrán proceder sobre simples impresiones de los documentos en línea efectuadas por el despacho o aceptar las impresiones de dichos documentos en línea, aportadas por la parte interesada y certificadas notarialmente.

d) La emisión de certificaciones, constancias y otros documentos.

e) La presentación, tramitación e inscripción de documentos en el Registro Nacional.

f) La gestión, conservación y utilización, en general, de protocolos notariales, incluso la manifestación del consentimiento y la firma de las partes.

Por otra parte no se podrán consignar en documentos electrónicos: 

a) Los actos o negocios en los que, por mandato legal, la fijación física resulte consustancial.

b) Las disposiciones por causa de muerte. c) Los actos y convenios relativos al Derecho de

familia.  d) Los actos personalísimos en general. Ley de certificados, firmas digitales y

documentos electrónicos. Artículo 5.

GESTIÓN Y CONSERVACIÓN DE LOS DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS

El Artículo 6 de la Ley 8454 viene a regular la gestión y conservación de documentos electrónicos.

Al respecto el citado artículo establece que: “cuando legalmente se requiera que un documento sea conservado para futura referencia, se podrá optar por hacerlo en soporte electrónico, siempre que se apliquen las medidas de seguridad necesarias para garantizar su inalterabilidad, se posibilite su acceso o consulta posterior y se preserve, además, la información relativa a su origen y otras características básicas.

La transición o migración a soporte electrónico, cuando se trate de registros, archivos o respaldos que por ley deban ser conservados, deberá contar, previamente, con la autorización de la autoridad competente.

En lo relativo al Estado y sus instituciones, se aplicará la Ley del Sistema Nacional de Archivos, Nº 7202, de 24 de octubre de 1990. La Dirección General del Archivo Nacional dictará las regulaciones necesarias para asegurar la gestión debida y conservación de los documentos, mensajes o archivos electrónicos”.

El artículo 11 de Ley del Sistema Nacional de Archivos, N°7202 del 24 de octubre de 1990, establece las funciones que corresponden a la Junta Administrativa del Archivo Nacional en su carácter de máxima autoridad del Sistema Nacional de Archivos:

d) establecer las políticas archivísticas del país y recomendar estrategias para un adecuado desarrollo del Sistema Nacional de Archivos;

e) formular recomendaciones técnicas sobre la producción y la gestión de los documentos;

h) formular recomendaciones técnicas sobre la administración de documentos producidos por medio automáticos.

Antes de la aprobación de la ley sobre la materia la Junta Administrativa del Archivo Nacional de Costa Rica expidió una “Directriz de regulaciones técnicas generales para la administración de documentos electrónicos, aplicables al Sistema Nacional de Archivos de Costa Rica”.

Posterior a la directriz, tal como ya lo hemos advertido se promulga la ley 8454 de certificados, firma digitales y documentos electrónicos, es una de las más recientes en Latinoamérica, se aplica a toda clase de transacciones y actos jurídicos, públicos o privados, salvo disposición legal en contrario.

LEGISLACIÓN INTERNACIONAL SOBRE EL DOCUMENTO ELECTRÓNICO

Actualmente, se observa un proceso de generación cada vez mayor de documentos electrónicos, varios de los cuales tienen la finalidad de sustituir el uso del papel

Esto ha llevado a que no sólo en Costa Rica sino también en otros países del orbe se hayan implementado leyes que regulen lo relativo al documento electrónico.

La legislación es más o menos homogénea, pero todavía dispersa, cuando no incipiente si se pretende demostrar, con toda garantía, que los documentos electrónicos superan totalmente a los documentos tradicionales de papel.

En el ámbito internacional ya varios países cuentan con una legislación apropiada en cuanto al documento electrónico, a manera de referencia algunos de ellos son:

Perú, Argentina; España, Chile, Ecuador, México, Panamá, República Dominicana, Uruguay, Venezuela y la Comunidad Europea.

Video

Cabe destacar que la legislación costarricense en cuanto a documento electrónico se sitúa en las novedades tecnológicas del momento respecto a su aplicación en el aparato estatal.

Es importante rescatar que la coherencia de la legislación en el ámbito internacional sobre el tema de los documentos electrónicos y firma digital ameritan elementos comunes, sobre cuando se está proyectando la difusión y aprovechamiento del comercio electrónico, de no mediar elementos homogéneos, se podría ver entorpecido su desarrollo y práctica generalizada de acuerdo con la aceptación progresiva que va teniendo a nivel mundial.

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LEGISLACION INTERNACIONAL• ARGENTINA• LEY 11672• LEY 24624• LEY 22506• DECRETO 2628/2002

• BRASIL• DECRETO 3505/2000• DECRETO 3587/2000• DECRETO 3996/2001• DECRETO 4073• LEY 8159

CHILELey 19.052 Ley 19.799 ECUADORLey N° 67/2002

MÉXICODecretos.Ley Federal de Resp. Adm.

•PERÚ•Decreto Legislativo 681/1991•Ley 26212/1996

NORMATIVACódigo Procesal Civil, Ley Nº 7130 de 16 de octubre de 1989: Artículo 368.Distintas clases de documentos.

La Ley del Sistema Nacional de Archivos, Nº 7202 de 24 de octubre de 1990. Artículo 3.

La Ley de registro, secuestro y examen de documentos privados e intervención de las comunicaciones, Nº 7425 de 9 de agosto de 1994, Artículo 1

Ley Orgánica del Poder Judicial con la reforma introducida por la Ley Nº 7728 de 15 de diciembre de 1997 que le adicionó el artículo 6 bis.

Ley de Certificados, Firmas Digitales y Documentos Electrónicos”, N° 8454 y su Reglamento.

NORMATIVA

Ley N° 8220. Protección al ciudadano del exceso de requisitos y trámites administrativos. 2002

Ley Nº 8968. Protección de la persona frente al tratamiento de sus datos personales

“Directriz de regulaciones técnicas generales para la administración de documentos electrónicos, aplicables al Sistema Nacional de Archivos de Costa Rica

Política de Certificados para la jerarquía nacional de certificadores registrados.

Política de Formatos Oficiales de los Documentos Electrónicos Firmados Digitalmente

Delito informático.

Ley 8148 del 24 de octubre de 2001. Adición a los artículos 196 bis y 229 bis al Código Penal, Ley 4573 para reprimir y sancionar los delitos informáticos.

Ley 9048 del 10 de julio de 2012. Reforma de la Sección Tercera, Delitos informáticos y conexos, del Título VII del Código Penal.

MUCHAS GRACIAS