la responsabilidad institucional en el … · la debacle del “grupo interbolsa” indebido manejo...

LA RESPONSABILIDAD

INSTITUCIONAL EN EL

MERCADO DE VALORES

Luis Fernando López Roca Lopez Montealegre & Asociados Abogados

Objeto

¿El arreglo institucional es/era

idóneo y suficiente para conjurar

problemáticas como las del Grupo

Interbolsa?

En punto a la regulación del mercado

y la supervisión de éste y sus

agentes

No se trata de hacer juicios de

funcionarios

El desastre que llevó a la liquidación de la Sociedad Comisionista y la Sociedad Comercial, holding de la primera, no se configuró por un solo problema sino por la confluencia de varios.

La debacle del “Grupo Interbolsa”

Indebido manejo de los recursos

de clientes

REPO’s BMC

REPO’s Fabricato

ILIQUIDEZ SCB

Bonos Luxemburgo

Operaciones SAI

INSOLVENCIA Holding S.A.

REPO’s Interbolsa S.A.

Constitución Política de Colombia

Ley 964 de 2005

Decreto 2555 de 2010

Memorando de Entendimiento

Estructura institucional de supervisión

Instituciones constitucional y legalmente facultadas para supervisar los actores del mercado de valores colombiano.

“Vigilantes” de los actores de la debacle

Facultades

Inspección, vigilancia y control

Control y revelación de riesgos

Prácticas ilegales, no autorizadas o inseguras

Adopten las medidas correctivas y de saneamiento

correspondientes

Facultades

Portafolios de inversiones y los portafolios de terceros

Velar por la integridad y transparencia del mercado

Realizar el seguimiento, monitoreo, y evaluación del riesgo

Facultades

Hacer un seguimiento del mercado

Supervisar el cumplimiento de las funciones de organismos de autorregulación

Supervisar la administración de los riesgos de conglomerados

Facultades

Supervisar el cumplimiento de las políticas y

normas de gobierno corporativo

Consolidación de operaciones y de estados

financieros de vigilados con otras entidades

Evaluar los estados financieros consolidados y

demás información consolidada

Facultades

Estructura de los conglomerados

Supervisar el cumplimiento de las normas contables, las de elaboración, difusión y revelación de estados financieros

Hacer seguimiento a la condición financiera de las entidades a su cargo y verificar el cumplimiento del patrimonio, margen de solvencia, capital mínimo, límites de concentración de riesgo y los controles de ley a que hubiere lugar.

Facultades

Proteger los derechos de los inversionistas

Solicitar a los emisores, a sus accionistas, administradores, revisores fiscales, funcionarios o apoderados, la información que considere pertinente

Funciones

Reglamentaria: facultad de dictar o expedir normas sobre el funcionamiento de la actividad que regula.

Supervisión: exigir y verificar el cumplimiento de las normas de funcionamiento de la actividad.

Resolutiva o disciplinaria: potestad para imponer sanciones por el incumplimiento de los reglamentos de autorregulación y de las normas del mercado de valores.

Funciones

Actividad de consolidación de la información del

mercado de valores obtenida de los sistemas de

negociación de valores, de los sistemas de

registro de operaciones sobre valores y de los

intermediarios de valores.

Dicha función consistirá, entre otros, en la

recopilación y difusión de la mencionada

información.

Funciones del AMV deberán cumplirse en los términos y condiciones que determine el Gobierno Nacional:

Decreto 2555 de 2010, Artículo 11.4.3.1.4 Función de supervisión de los organismos de autorregulación.

La función de supervisión de los organismos de autorregulación consiste en la verificación del cumplimiento de las normas del mercado de valores relativas a la actividad de intermediación, los reglamentos expedidos por los organismos de autorregulación respectivos y los reglamentos de las bolsas de valores, los sistemas de negociación y los sistemas de registro, a través de metodologías y procedimientos de reconocido valor técnico.

Autorregulación:

Funciona en el mercado de valores

No tiene el carácter de función pública.

Organismos de autorregulación responderán

civilmente solo cuando exista culpa grave o dolo.

En estos casos los procesos de impugnación se

tramitarán por el procedimiento establecido para

la impugnación de actos de asamblea, juntas

directivas o socios (artículo 421 del CPC).

Características del MVMV (modelo vigilancia

mv):

SFC y AMV son entidades independientes en el

cumplimiento de las funciones y actividades que

les corresponden.

Distribución de las funciones de supervisión por

áreas o aspectos:

al AMV le corresponde la supervisión de “primera

línea” de ciertas materias*

a la SFC se reservan determinadas materias**

Características del modelo MVMV:

El caso excepcional de actuación conjunta

Gravedad de Conductas

Impacto de Conductas

Memorando de Entendimiento

Marco Legal

Decreto 2555 de 2010, Artículo 11.4.5.1.2

(Artículo 30 Decreto 1565 de 2006).

Memorando de Entendimiento

Marco Legal

Mecanismos que permiten la coordinación entre la

Superintendencia Financiera de Colombia y los

organismos de autorregulación en materia

disciplinaria, de supervisión y de investigación.

Memorando de Entendimiento

Marco Legal

Entre otros aspectos, pueden incluir:

Determinar las actividades de supervisión a cargo del

organismo autorregulador, sin perjuicio de que en

cualquier tiempo SFC pueda entrar a verificar.

Criterios objetivos que permitan establecer casos en que

AMV podrá abstenerse de adelantar determinadas

acciones por hechos irregulares.

Establecer los eventos y el procedimiento para la

realización de traslados de procesos disciplinarios a la

SFC

Memorando de Entendimiento

Marco Legal

SFC y AMV promoverán la conformación de comités

conjuntos, con el fin de verificar el desarrollo de sus

actividades y coordinar investigaciones conjuntas.

Memorando de Entendimiento

No genera ningún derecho ni impone vínculos

legalmente exigibles a las partes

Alcance legal del Memorando

Supervisión de los organismos de

autorregulación

“La Superintendencia Financiera de Colombia velará

porque los organismos autorreguladores lleven a

cabo sus funciones de forma coordinada y cumplan

con los criterios de autorregulación.” (Decreto 2555

de 2010, Artículo 11.4.5.1.1)

La Corte Constitucional dijo

“(…) quien es titular de la función pública de inspección,

vigilancia y control sobre la actividad bursátil, a la luz de

la Ley 964 de 2005, es la Superintendencia Financiera

de Colombia, en representación del Gobierno Nacional.

Frente al mecanismo de autorregulación previsto en la

citada ley no hay delegación, ni tampoco duplicidad de

funciones, pues unos y otros transitan por senderos

jurídicos sustancialmente distintos”

La actividad que desarrolla la Superintendencia Financiera

responde al cumplimiento de una función pública

definida directamente en la Constitución y la ley,

mientras que la labor desarrollada por el ente

autorregulador se desenvuelve en el escenario del

derecho privado, aunque dentro del marco del

ordenamiento jurídico, por tratarse de una actividad de

interés público.

“(…) resulta irrelevante que el autorregulador proceda de

uno u otro modo respecto de alguno de los agentes

sometidos a su competencia, pues, en todo caso, la

Superintendencia Financiera está habilitada para ejercer

su función pública respecto del mismo sujeto o asunto, sin

que se comprometa el principio de non bis in idem, ya que

se trata de competencias distintas que operan en

escenarios diferentes. La primera en el ámbito del derecho

privado, la segunda en el campo del derecho público”

“ existe una zona gris entre las

competencias de supervisión del AMV y

de la SF, lo cual pronto deberá

despejarse.”*

(ANIF, centro de estudios económicos, y

DECEVAL. Diciembre 19 de 2012)

* Sobre los contratos por los que se dan autorizaciones para operaciones

repo.

Régimen de responsabilidad

Autorregulación

La Autorregulación y la supervisión oficial van

por caminos PARALELOS (nunca se

encuentran)

Si no fueran PARALELOS la autorregulación,

como está prevista, no sería constitucional

Principio “Cada alcalde manda en su año” (y

en su pueblo)

SFC (Público)

AMV (“Club” privado)

Autorregulación

El arreglo del MoU no libera a la SFC del

100% de sus responsabilidades

La SFC responde totalmente por la Primera

Línea

Supuestamente le corresponde a la AMV

La SFC responde totalmente por la Segunda

Línea

En la práctica……

Si la AMV no cumple perfectamente con la

Primera Línea la responsabilidad es total de la

SFC

Autorregulación

El modelo de DELEGACION tiene la ventaja

de transferir la responsabilidad al

DELEGATARIO

Es un modelo lógico

El modelo de Autorregulación (SFC/AMV) es

de NO-DELEGACION

Luego no se transfiere la responsabilidad

estatal

Entonces….¿?

¿Cual es la responsabilidad de AMV?

Autorregulación

NON BIS IN IDEM

Corte NO SE VIOLA

¿Si será…..?

Si la SFC multa con 100MM y la AMV multa

con 100MM por la misma conducta y la misma

norma violada…..no se viola?

Autorregulación

Lo importante es que la esencia de las

sanciones responda a ámbitos diferentes

No que quien ponga una sanción sea

“privado” y otro sea público

Ejemplo: El robo en un Club Privado puede

generar

Expulsión del Club (ámbito privado)

Sanción penal por hurto o robo

Responsabilidad civil por daños

“Entre las dos innovaciones que confluyeron en la configuración de la crisis se cuenta que la BVC abandona el modelo de medición de alta bursatilidad y se imponen criterios subjetivos para asignar esta calificación. Además, se acepta la operación de repos con acciones de muy baja liquidez y persiste la resistencia en la adopción de mecanismos de garantías en dinero y se aceptan en el mismo subyacente transado.” Camilo Romero. Diciembre de 2012, Centro de Estudios de Derecho Financiero de la Universidad Externado de Colombia

Regulación del mercado

Las Operaciones Repo

Definición

Operación de financiamiento

Respaldada en títulos cuya propiedad se transfiere

Pacto de readquisición

Marco Normativo

Ley 964 de 2005

(efectos jurídicos)

Decreto 2555 de 2010

(definición y asignación de facultad reglamentaria)

Reglamento General y Circular Única de la BVC (reglamentación)

Las Operaciones Repo

Los problemas “Interbolsa S.A.”, “Fabricato S.A.”,

“BMC”

El valor del subyacente

Maniobras de manipulación del mercado

Información asimétrica

Incumplimiento de recompras generalizado: BVC pone a la

venta especies colocadas en garantía

cotización de

Interbolsa S.A.

en $ 980,oo*

Las Operaciones Repo

Los problemas “Interbolsa S.A.”, “Fabricato S.A.”,

“BMC”

Las garantías

“(…) garantía admisible constituida por parte del Adquirente

Inicial siempre será el título objeto de la operación.”*

Sólo si hay caída en el precio del subyacente al enajenante se

le llama a ampliar su garantía.**

Se ajustan garantías con acciones líquidas*** Las mismas que son objeto de los contratos repo. No están obligados a garantizar con dinero la recompra.

Las Operaciones Repo

Los problemas “Interbolsa S.A.”, “Fabricato S.A.”, “BMC

En caso de incumplimiento: derecho a vender o a quedarse

con la garantía*

“consolidación de la propiedad” en el REPO

DETRIMENTO cuando el subyacente vale 0

Los conflictos de interés

Interbolsa SCB e Interbolsa S.A. (confusión?)

Interbolsa SCB y la oferta de acciones de

Interbolsa S.A

Interbolsa SCB y los REPOs en acciones de

Interbolsa S.A.

Interbolsa SCB y el contrato de corresponsalía

para el Fondo Premium

Interbolsa SCB (Carteras Colectivas)

La vigilancia de las entidades no financieras

Proyecto de Decreto

Régimen de Garantías*

Tipo de activos objeto de garantía

Diferenciación entre garantía y especie objeto de la

operación

La elusión de normas de OPAs**

La concentración de riesgo por emisor***

La concentración de riesgo por conflicto de interés

en operaciones sobre especies de vinculados****

Conclusiones

El marco legal de la SFC luce suficiente

La supervisión de primera línea en cabeza de

AMV plantea problemas a la SFC.

El modelo autorregulatorio presenta muchas

dudas

La competencia verdadera es de la SFC

Que no haya Non Bis in Idem no es absoluto

Responsabilidad Estatal por falla del servicio

Pero de la AMV…..¿solo culpa grave?

Conclusión

Si al AMV corresponde la supervisión de

primera línea y cuenta con los recursos para

seguir constantemente el mercado –a

diferencia de la SFC-, de una parte, y en

casos excepcionales puede haber actuación

conjunta de la SFC y el AMV –porque no hay

delegación de la función pública-,

¿cómo es que pasó lo que pasó?

Conclusiones

La distribución SFC - AMV no funcionó

adecuadamente. Pero la responsabilidad

jurídica es SFC

Se permitió actuar con conflictos de interés

En cuanto a los REPOs: hubo huecos en la

regulación

No todo lo que trae el proyecto de decreto estaba

permitido antes.

Hubo fraude a la ley.

“(…) es necesario utilizar los

eventos extraordinarios

como un punto de partida y

no tratarlos como una

excepción que se oculte

debajo del tapete.”

Sin embargo, “a pesar de nuestro progreso y el crecimiento de nuestro

conocimiento -o tal vez a causa de ello-, el futuro será crecientemente menos

predecible (…)”

GRACIAS