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Osvaldo A. Gozani
La funcin
social del Juez
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Prlogo del autor
1. Esta es una obra de seleccin de estudios con una idea central: mostrar como
la funcin social de jueces y abogados va transformando el perfil de las controversias
humanas, habitualmente trazadas para debatir y luchar, como si el proceso judicial fuese
un campo de batalla generador de victorias y derrotas.
El aprendizaje del derecho procesal tiene posibilidades alternas para comprender
sus contenidos. Muchas veces el enfoque se orienta hacia la tcnica, y razona la
disciplina como puramente instrumental. Vale decir, aceptando que es una herramienta
de los derechos sustanciales, y dando a entender que constituye, ni ms ni menos, que
un sistema para poner en prctica los derechos subjetivos. De este modo, se conoce la
finalidad y los medios para lograrlo.
Otros, decididamente, resuelven sus temas desde la funcin que cumplen en el
proceso judicial jueces y partes, de manera que los estudios se vinculan exclusivamente
a la ciencia del proceso. Aqu se aprende el arte y oficio de abogar y juzgar, cada uno en
su campo.
No faltan quienes reducen el problema estableciendo posiciones diferentes segn
se interprete que lo procesal es una parte del derecho privado de las personas que, al
llevar sus conflictos al proceso, solicitan la aplicacin del derecho objetivo;
oponindose a algunos ms que sostienen que el derecho procesal es derecho pblico,
porque desde el proceso se protegen los intereses de la comunidad y los bienes jurdicos
individuales. Digamos que este es un terreno donde abona la poltica procesal.
Tambin se define el objeto de la ciencia como el estudio de las normas y
funciones del poder jurisdiccional del Estado, de manera que la perspectiva tiene una
inmediata connotacin de contenido constitucional.
4. La polmica se encuentra desde los comienzos tericos de la disciplina y, en
lneas generales, presenta la concepcin ideolgica del proceso, y como tal, condiciona
los poderes, deberes y obligaciones de las partes y del tribunal.
Con el tiempo y el desarrollo de las ideas, el dogma se fue extendiendo para
ocuparse de los procedimientos que tienen otras reas del saber cientfico, provocando
reclamos de autonoma desde el derecho procesal administrativo o el derecho procesal
del trabajo, y el ms reciente y encumbrado, derecho procesal constitucional.
Quizs la progresin no sea precisa, pero marca una tendencia en los estudios
que ha ido transformando el fundamento recibido de los maestros y cultores liminares,
al punto tal que, hoy, se vuelve a reclamar la necesidad de tener una teora general del
derecho procesal, una visin unitaria del proceso, que evite encontrar diferencias all
donde ellas no existen.
5. Para nosotros hay una clara transformacin en el derecho procesal, donde la
influencia de lo constitucional, sumado al impacto de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, pone de relieve dicha alteracin del conjunto inicial que fund la
ciencia.
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En este sentido, cada captulo muestra esas contingencias. Primero con la
introduccin de formas alternativas para resolver controversias, dejando en claro que el
fenmeno del acceso a la justicia no supone, necesariamente, tener jueces que resuelvan
conflictos intersubjetivos. Luego, los captulos que siguen, advierten cmo se radicaliza
la polmica al surgir una nueva tendencia con el llamado garantismo procesal
enfrentando al neoprocesalismo.
De inmediato, esa confrontacin descubrir que el problema central se agudiza
con el juego operativo de las normas que se aplican en cada caso, pues con el
surgimiento de los bloques de constitucionalidad y el impacto de la jurisprudencia del
Sistema Interamericano en el derecho interno, los jueces no tienen ya un solo
ordenamiento de referencia.
Por eso el gran dinamismo altera los cimientos del debido proceso
decimonnico, hay un cambio de intereses e interesados, un plazo razonable para
gestionar y resolver, y otras cuestiones transversales como determinar cul es el mejor
modelo para los trmites (oralidad o escritura).
6. Sigue la obra desentraando espacios nuevos abiertos en la etapa probatoria,
donde el conflicto con la verdad a descubrir o la ficcin a confirmar mantiene la
incertidumbre. La prueba ilcita debate en este espacio de inseguridades, como resulta
igual la indecisin jurisdiccional cuando se trata de apreciar la prueba cientfica.
Y en la asuncin de nuevos roles afloran nuevos procesos, como el de relaciones
de consumo, o procesos constitucionales como el de proteccin de datos personales
cuyo anlisis se realiza en el cierre de este libro.
7. Finalmente, un agradecimiento especial a todos los profesores de mi ctedra
de derecho procesal civil de la Facultad de Derecho en dos Universidades. La de
Buenos Aires que me form acadmicamente aunque mis aos de estudios de grado
transcurrieron dentro de mi ciudad natal, en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales
de La Plata. Y a la Universidad Nacional de Lomas de Zamora, que con treinta aos de
desarrollo, han conseguido instalar un amor hacia la institucin, de la que me siento
parte con orgullo y compromiso.
Osvaldo Alfredo Gozani
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Captulo I
INTRODUCCIN A LOS MEDIOS ALTERNATIVOS
DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS
1. La mediacin
A travs de la mediacin se persigue incorporar la denominada justicia
coexistencial, donde el rgano actuante "acompae" a las partes en su conflicto,
orientndolas con su consejo en la bsqueda racional de respuestas superadoras de la
crisis.
No existe diversidad antagnica de pareceres enfrentados, como ocurre con el
modelo judicial que ve a los litigantes como rivales; se trata de establecer un criterio de
equidad social distributiva, como dice Cappelletti, donde lo mas importante es mantener
situaciones duraderas entre individuos y grupos, en lugar de zanjar una solucin aislada,
con rgidas aplicaciones jurdicas de razn y sinrazn ( 1 ).
Justicia participativa, conforme un nuevo modelo de orquestacin para ofrecer
alternativas vlidas a los conflictos entre los hombres.
Es un cambio de cultura? creemos que s, porque requiere de una gran tarea de
difusin y demostracin de las bondades del modelo, que el tiempo ha producido con
hechos y transferido con resultados.
Hay en todo el sistema una estructura fcil de procedimiento, que disuade los
formalismos priorizando la comunicacin libre entre pensamientos encontrados; esa
actitud de apertura mental tiende a descubrir la visin productiva del conflicto ( 2 ).
En este contexto tan singular, donde la crisis se atena ante el aflojamiento de
las tensiones habituales que representa el litigio judicial, encuentra en los abogados otro
enfoque y objetivos en la misin mediadora.
Bien seala Berizonce que el profesional de derecho tiene en las actuales
circunstancias la difcil tarea de replantearse sus tradicionales formas de laborar; "debe"
procurar componer el conflicto antes de pleitear; ha de perseguir la composicin
conciliadora; "habr que dejar de lado actitudes formulsticas, tanto como
acostumbrarse a deponer antagonismos estriles y posturas confrontativas intiles;
concentrar los objetivos en la bsqueda y sugerencia de soluciones concretas,
razonables y generalmente, de transaccin, negociadas. Lo que no implica renunciar o
defraudar la defensa de los intereses confiados, ni propiciar la abdicacin de los
derechos legtimos, sino propugnar desde la parcialidad que representa, formas
diferentes, adecuadas, justas y realsticas para los especficos y calificados conflictos
que toleran encausamiento por las vas que nos ocupan. No como el partcipe
1 Cappelletti, Mauro, Acceso a la justicia como programa de reformas y como mtodo de
pensamiento, en Revista del Colegio de Abogados de La Plata, n 41, p. 165, La Plata, 1981; Cfr.
Berizonce, Roberto Omar, El abogado negociador, comunicacin presentada al XVII Congreso
Nacional de Derecho Procesal, Santiago del Estero, 1993.
2 Highton, Elena, Carta de ciudadana para la mediacin, en Revista Libra, n 1, p. 19, Buenos Aires,
1992.
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complicado en una justicia minorada, sino en todo caso, como el operador indispensable
de un mtodo especfico y diferenciado de solucin de controversias" ( 3 ).
La mediacin incorpora otro elemento objetivo para la solucin del conflicto. Se
trata de ejercer una tarea de saneamiento independiente en los intereses de cada parte.
Es decir, la clsica postura enfrentada del proceso judicial, se abandona por una
metodologa distinta donde el mediador se rene con las partes, por separado, o con
ambas a la vez, para ayudarlos a obtener un acuerdo ( 4 ).
La flexibilidad de sus mtodos permite no atrapar su fisonoma en un dibujo
idntico, pues la materia sobre la que trabaje le indicar las respectivas conveniencias
del obrar.
2. El procedimiento de mediacin
Queda en claro que el rol del mediador consiste en acercar a las partes y no en
resolver el conflicto cuan si fuera un juez que sobre ellas dispone el derecho aplicable.
El mediador trabaja para ayudar a que los eventuales contendientes descubran
los verdaderos temas involucrados en la disputa y las resuelvan por s mismas.
El informalismo circundante determina que solo se tengan en cuenta algunos
pocos principios de organizacin y administracin, sin que ninguno de ellos importe
constituir un procedimiento determinado.
Las caractersticas salientes de la institucin provienen, esencialmente, de la
libre decisin de las partes para someter su crisis a la sabidura de un mediador.
Esta asignacin no delega derecho alguno, el que en definitiva, los mismos
interesados resuelven. Por eso, tal como fue anticipado, el rol del mediador se limita a
proponer a las partes soluciones posibles, quedando en poder de las mismas la decisin
final. El mediador no resuelve el pleito, sino que coadyuva a que las partes lo hagan.
La informalidad es otra particularidad, sin perjuicio de algunas modalidades
pactadas de comn acuerdo, o establecidas legalmente (v.gr. plazos y trminos,
patrocinio letrado, etc.).
La confidencialidad estricta tiene muchas finalidades.
Persigue en algun caso que las partes conserven el manejo de la situacin crtica
sin que ella rebase los lmites que los mismos interesados disponen. De esta forma, el
mediador colabora nicamente porque son los contendores quienen dominan el centro
de gravedad del conflicto.
En otras, el secreto de las actuaciones responde en aras de no entorpecer la
independencia judicial.
Ha dicho Gladys Alvarez que "la confidencialidad es una nota definitoria de la
mediacin y en nada afecta esta caracterstica al rgano jurisdiccional ni a su
investidura. Cuando al juez se le pide la homologacin de un acuerdo celebrado por los
interesados no es de prctica que se indague en los motivos por los cuales se arrib al
3 Berizonce, Roberto O., Derecho Procesal Civil Actual, editorial Platense - Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1999, ps. 669 y ss.
4 Lerer, Silvio, Los nuevos mtodos de solucin de conflictos. Los A.D.R. Privatizacin o
mejoramiento de la justicia?, en La Ley, 1994-A, 893 y ss.
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mismo ni en las conversaciones habidas entre las partes. Es un derecho de ellas realizar
convenios y si han pactado la confidencialidad sta debe ser respetada" ( 5 ).
Pareciera ser ste uno de los puntos cruciales de la cuestin, pues el secreto de
los mediadores fastidia o contrapone la supremaca jurisdiccional. Sin embargo, ni una
cosa ni la otra; la confidencia o secreto no agrede la investidura judicial, solamente evita
que alguna de las partes pretenda obtener pequeas ventajas tomadas del acercamiento
previo.
Resulta importante sostener esta reserva en poder de los mediadores, el cual,
inclusive, se concreta en el acuerdo de confidencialidad que las partes suscriben, como
una especie de pacto tendiente a evitar que una de las partes aproveche en el proceso las
confidencias logradas en las audiencias previas.
No obstante, como el mediador tiene deberes pblicos que proteger y cumplir,
podra ser relevado de guardar el secreto cuando tome conocimiento de la existencia de
violencia contra un menor, violacin o estado de peligro de l, o de la tentativa o
comisin de un delito que de lugar a la accin pblica.
La tcnica que aplica el mediador descubre las bondades del sistema.
En efecto, en la tarea compositiva se sita en la dimensin del conflicto y en la
carga de tensin que reportan las partes en sus alegaciones.
Despus, corresponder eliminar esa ambivalencia que coloca a los interesados
en condicin de adversarios, a cuyo fin, resulta preciso modificar la estructura psquica
y social de la disputa, y adecuar a ello las motivaciones desenvueltas.
La seriedad del problema quedar enfocada en el halo de luz preciso, dejando en
zonas grises lo perifrico que, por lo general, son los alimentos comunes del rgimen
judicial.
En el supuesto que la comunicacin entre las partes resulta difcil por el alto
grado de hostilidad, el mediador utiliza la reunin independiente, logrando con ello, la
comunicacin necesaria.
"Por otra parte -se agrega-, el mediador debe lograr que cada parte se ponga en
la posicin de la otra persona. En la mediacin se emplea mucho tiempo induciendo a la
gente a escuchar los argumentos de la otra parte, por lo que especficamente en esta rea
deben estar objetivamente asesorados" ( 6 ).
Otros autores, tomando como ejemplo la metodologa desarrollada en algunos
centros de mediacin de Estados Unidos, sostienen que el proceso tiene usualmente seis
etapas:
Contactos iniciales entre el mediador y las partes;
ingreso del mediador en el conflicto estableciendo las reglas que guiarn el proceso;
obtencin de la informacin relativa a la disputa, identificando los temas a ser resueltos, y acordando una agenda;
5 Su voto en el Acuerdo del da 14 de Octubre de 1993 al considerar la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Civil de Capital Federal la solicitud del Poder Ejecutivo Nacional de poner en
marcha la implementacin del Plan de mediacin dispuesto por el Decreto 1.480/92.
6 Wilde, Zulema -Gaibrois, Luis Mauricio, Qu es la mediacin?, p. 56, editorial Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1994.
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creacin de alternativas de solucin;
evaluacin de las posibilidades para arribar a un compromiso y su comparacin con las alternativas de arreglo que tuvieran las partes;
conclusin de un acuerdo total o parcial sobre la sustancia del conflicto, junto con el establecimiento de un plan para la implementacin del acuerdo y para el
monitoreo de su cumplimiento ( 7 ).
3. Diferencias entre la mediacin y la conciliacin
Mediacin y conciliacin no son lo mismo, a pesar de llevar la misma intencin.
Mediar es interceder o rogar por alguien; tambin significa interponerse entre dos o ms
que rien, procurando reconciliarlos y unirlos en amistad.
La figura se aproxima a la conciliacin, pero difiere en la metodologa que
implementa, lo cual no obsta a que, muchas veces, suelen confundirse ambos sistemas
de resolucin de disputas.
Cuando se sostiene que estructuralmente son idnticos, en realidad no se quiere
decir que tengan el mismo objeto. En los hechos, la idea soporta para sendas figuras la
finalidad de pacificacin social sin que exista en el resultado sesgo alguno de victoria
personal para alguna parte.
Precisamente, el acuerdo, la concertacin amistosa, el encuentro entre extremos
distantes, son posibilidades de reflexin que alcanzan un trmino medio conforme,
donde ambos contendientes se muestran satisfechos.
Esta bsqueda por respuestas equidistantes y equilibradas en las que no existan
culpables ni derechos sacrificados tiene origen en la ms antigua formacin de los
estamentos sociales.
Desde la organizacin familiar, atravesando los clanes, los predominios tribales,
la autoridad del seor feudal, y dems representantes de una personalidad moral
influyente, muestran como fue evolucionando la armona de la sociedad y como se
valoraba la conveniencia de vivir en una comuna sin graves perturbaciones.
Algunos sealan como formas de mediacin los procedimientos del popular
"Tribunal de Aguas de Valencia" (8), adems de ingentes variedades tomadas de la
conciliacin extrajudicial.
Lo cierto es que la mediacin, en la forma como actualmente se describe y
desarrolla, ha cambiado su fisonoma ancestral. Se apart del clsico emparentamiento
con la conciliacin para lograr un prestigio institucional que repercute en numerosas
legislaciones que pretenden ingresar en su modismo resolutivo.
3.1 El Tribunal de Aguas de Valencia
El Tribunal de Aguas de Valencia es un organismo jurisdiccional muy particular
que toma su prestigio de contingentes diversos, como la celeridad, inmediacin,
facilidad y popularidad como decide y finiquita pleitos entre comuneros. Este Tribunal
7 Lerer, ob. cit., p. 894.
8 Gozani, Osvaldo Alfredo, Mediacin y reforma procesal, Buenos Aires, 1996, p. 11.
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no es tan slo un cuerpo con jurisdiccin, sino que tambin le compete el buen gobierno
y polica de las aguas de la Vega de Valencia, actuando cuan si fuera justicia
administrativa o de menor cuanta.
Las ocho comunidades de las ocho acequias que constituyen el territorio para su
competencia, son las propietarias de las acequias madres o mayores, medianas y
pequeas que conducen el agua pblica para su uso, y de las franjas de terreno ocupadas
por las acequias, cajeros, pasos y puentes.
No es un tribunal de escabinos, ni un jurado popular; se trata de un conjunto de
jueces designados en eleccin de comuneros que pueden ser o no juristas, y de acuerdo
a ello establecer la duracin y permanencia en sus cargos.
El mecanismo funciona hace varios siglos bajo la puerta de los Apstoles del ala
central de la Catedral de Valencia, en su parte exterior, bajo su arco gtico -esto es, en
plena va pblica-. "All se constituye el tribunal como tal, todos los jueves del ao, a
las doce en punto de la maana...En dicho lugar, y hacia la izquierda de la puerta
mirando a la Catedral, se coloca el jueves por la maana, una verja articulada de 1.20
mts. de altura, que adopta una forma semicircular, la cual separa al tribunal, a las partes,
etctera, del pblico; con una puertecilla de acceso la cual permite la entrada y salida de
aqullos y del alguacil" (9).
"En el espacio interior del semicrculo formado por tal verja, y a la parte
izquierda del Prtico de los Apstoles, se colocan ocho sillones frailunos, de cuero, en
cuyos respectivos respaldos campea el nombre de cada una de las ocho acequias cuyos
sndicos integran la Corte".
"Los Sndicos visten todos ellos el clsico blusn negro de los labradores
valencianos -que hoy da ya van cayendo en desuso en la huerta-, y lo mismo los
guardas. El alguacil, blusn negro, gorra de plato galoneada y portando una especie de
chuzo o bichero -- rematado por dos hojas de bronce, una recta y otra curva,
smbolo de la autoridad del tribunal".
La audiencia comienza bajo la tutela del presidente a quien se trata de "seora";
ste concede la palabra al denunciante para que exponga los hechos, los que escucha el
tribunal y los sndicos (representantes de las comunas interesadas que no tienen voz ni
voto); luego toma intervencin el denunciado exponiendo su defensa.
"El director del debate dirige las preguntas pertinentes y evita que las partes
crucen la palabra entre ellas, a menos que admita un verdadero interrogatorio cruzado
con su propia intervencin; m s cualquier muestra de desacato al tribunal -v.gr. al tomar
la palabra interrumpiendo a la otra parte- puede acarrear una multa a satisfacer al final
del juicio -una especie de contempt of court"- (10
).
La sentencia se elabora y declara ante el pblico en forma inmediata, donde se
advierte claramente la discusin previa entre los integrantes del Tribunal quienen
deliberan a modo de "cuchicheo" (hablar en tono muy bajo, secretamente).
Casi todas las decisiones emitidas refieren a condenas pecuniarias o en
obligaciones de hacer, ms las costas emergentes. La ejecucin se consigue en dos vas;
o de manera directa a travs del corte del suministro de agua hasta que se elimine la
9 Fairn Guilln, Vctor, El proceso ante el Tribunal de Aguas de Valencia, en Estudios de derecho
procesal en homenaje a Alcal Zamora y Castillo, volumen I, UNAM, Mxico, 1978, p. 299.
10 Fairn Guilln, cit., ps. 300/301.
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renuencia; o deduciendo demanda ejecutiva (apremio, propiamente dicho) en sede
administrativa.
Como se advierte en el detalle del procedimiento, no es efectivamente actuacin
en mediacin la que elabora el Tribunal mencionado, pero obra en la dimensin de la
confianza pblica y por la autoridad moral que le pertenece intrnsecamente. Esa
confianza depositada por el fervor popular, y en definitiva, por los mismos interesados
en resolver una disputa de intereses, resulta la base para tomarla como un antecedente
lejano de la mediacin.
3.2 Derecho comparado
Estas maneras de proyectar soluciones desde la autoridad de quien la emite
reconoce otros influyentes recnditos, como el remoto juicio bblico del Rey Salomn,
quien luego de escuchar a dos mujeres que mutuamente se asignaban la maternidad de
un hijo, dispuso cortarlo al medio con su espada para adjudicar al nio por mitades; ante
lo cual una de las madres probables resign su reclamo, dictando el Rey sentencia a su
favor por presuncin de verdad.
"Tranch le conflit", en la clsica expresin francesa; eso es en definitiva la
razn de aquellas soluciones. Haba alguien victorioso; uno que obtena mejores
resultados.
Pero en la actualidad la mediacin est transformndose; se distancia
absolutamente de la conciliacin, aun cuando pueda constatarse en algunos sistemas
judiciales un emparentamiento que no es tal.
A) Colombia
En Colombia se instalan centros de mediaciones tendientes a disuadir el
conflicto o a conciliarlo una vez deducidas las acciones judiciales.
Existen all tres disposiciones alrededor de las cuales giran las posibilidades de
evitar o zanjar la controversia. Son, el artculo 101 del Cdigo Procesal, la Ley 23 del
ao 1991 y el Decreto 2651 del mismo ao. De estos surgen los mecanismos para lograr
la pacificacin acudiendo las partes voluntariamente, antes del proceso o en su curso, a
un centro de conciliacin.
Para cumplir con esta finalidad, mientras se desarrolla el litigio, la ley establece
dos sistemas obligatorios para tentar el acuerdo: las audiencias preliminar y de
conciliacin.
Es importante establecer una clara delimitacin entre el alcance de los conceptos
que involucran a ambas audiencias por cuanto no es extrao que se consideren
sinnimos, cuando en realidad presentan precisas notas diferenciadoras, de ah lo
pertinente de deslindarlos para evitar que se vaya a aplicar la audiencia preliminar en
casos donde no se les ha previsto o que se desarrolle tan solo la de conciliacin cuando
la contemplada es la preliminar (11
).
11
Lpez Blanco, Hernn Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, ABC, Bogot,
1993, p. 453.
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La audiencia preliminar, prevista en el art. 101 del ordenamiento procesal se
compone de varias etapas a travs de las cuales transcurren la conciliacin, el
saneamiento, la resolucin de excepciones previas, la evaluacin de los interrogatorios
de partes y la fijacin de los hechos del litigio.
Por su parte, la audiencia de conciliacin se encuentra prevista en el artculo 6
del Decreto 2651/91 para aquellos procesos donde no se aplica el acto anterior.
Lo interesante del caso resulta de la metodologa dispuesta para celebrar cada
audiencia. Ninguna de ellas es un encuentro formal a cumplir para despachar una
instancia del juicio, todo lo contrario,, la audiencia preliminar dura tres horas ("La
audiencia tendr una duracin de tres horas, salvo que antes se termine el objeto de la
misma, vencidas las cuales podr suspenderse por una sola vez para reanudarla al
quinto da siguiente"), deben estar presentes las partes y sus apoderados, y se destaca la
permanente bsqueda para solucionar la crisis. El tiempo dedicado a la conciliacin lo
torna productivo (tiempo til) tanto para el mundo reducido pero explosivo de un
proceso concreto, como en inversin social. Este mensaje lo recibe la sociedad y
prestigia al rgano capaz de conseguir la paz (12
).
De su parte, los centros de conciliacin y de equidad -los ms prximos a la
mediacin- se establecen en distintas entidades pblicas y privadas a las que se fijan
determinadas condiciones y objetivos.
El Ministerio de Justicia es el rgano de control de estos centros, los que deben
realizar las siguientes funciones:
a) Confeccionar listas de mediadores, requisitos a reunir, trmite de inscripcin, forma para designarlos y causales de exclusin;
b) tarifas de honorarios y gastos administrativos;
c) normas internas de funcionamiento;
d) designar director y secretario con atribucin de funciones y facultades.
Explica DAlesio que en estos centros se guarda absoluta confidencia sobre los
asuntos donde se involucran. "Las partes podrn solicitar la mediacin de manera
conjunta o separada, presentando un formulario ante el Centro de mediacn que
estuviera pactado en el contrato -si as fuera el caso- o en su defecto ante el centro que
libremente elijan. Podrn concurrir a la audiencia de mediacin solas o acompaadas
por su abogado".
"Dentro de los dos das hbiles de la presentacin, el centro designar al
mediador que se har cargo del caso y citar a las partes para un da y hora
determinados. Llegado el momento de la audiencia, el mediador interrogar a las partes
para establecer con claridad los hechos alegados y las pretensiones que ellas
fundamenten, para luego iniciar la propuesta de las frmulas de avenimiento, que las
partes pueden aceptar o no".
"El trmite de la mediacin puede finalizar de dos maneras distintas segn haya
o no acuerdo de resolucin. En el primer supuesto, termina con la firma del acta que
contenga el acuerdo al que se arrib, especificndose claramente las obligaciones a
cargo de cada una de ellas. Este documento tiene el carcter de cosa juzgada y habilita
12
Parra Quijano, Jairo, Derecho Procesal Civil, tomo I - Parte General, Temis, Bogot, 1992, p. 169.
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su inmediata ejecucin. Dado el segundo supuesto, las partes suscriben un acta donde se
deja constancia de la imposibilidad que hubo de llegar a una solucin".
"Una caracterstica del procedimiento colombiano es que si el acuerdo recae
sobre la totalidad del litigio, no habr lugar al proceso respectivo; pero si fuese parcial,
se dejar constancia de ello en el acta y las partes quedarn en libertad de discutir en
juicio solamente las diferencias restantes" ( 13
).
Finalmente, vemos como evoluciona la conciliacin hacia la mediacin en estas
leyes comentadas cuando se agrega la conciliacin de equidad, que procura alentar
frmulas de acuerdo y pacificacin a travs de diversas organizaciones cvicas
pertenecientes a barriadas u organismos comunitarios.
B) Per
El proceso civil del Per es un procedimiento por audiencias. La conciliacin
est inmersa en esta tnica, sea a travs de una audiencia especialmente destinada a
obtenerla (arts. 468 y ss., CPC), o cuando el juez ordene el acto en cualquier estado de
las actuaciones, pero antes de expedirse la sentencia de segunda instancia (art. 323,
CPC).
Se consagra con esta modalidad la conciliacin procesal de trmite obligatorio,
demostrando plena confianza en la funcin jurisdiccional y en las capacidades del juez
para finiquitar un conflicto con las herramientas habituales que utiliza.
Dice el artculo 323: "Oportunidad de la conciliacin. Las partes pueden
conciliar su conflicto de intereses en cualquier estado del proceso, siempre que no se
haya expedido sentencia en segunda instancia".
Esta norma debe vincularse con otra, la prevista en el artculo 468 que dice:
"Oportunidad de la audiencia conciliatoria. Expedido el auto que declara saneado el
proceso o subsanados los defectos advertidos, el juez fija da y hora para la realizacin
de la audiencia conciliatoria"
Ambas disposiciones se ubican en etapas diferentes del proceso, mientras el art.
323 est pensado entre las "formas especiales de conclusin del proceso", el art. 468 se
constituye en un acto que integra la litis.
La relacin entre ellos permite formular algunos interrogantes, a saber:
Puede el juez convocar a una audiencia de conciliacin apenas trabada la litis?
o, debe sanear el proceso y recin con ello disponer la audiencia en los trminos del
art. 468?
El principio general establecido en el artculo V del Ttulo Preliminar afirma que
el proceso debe realizarse procurando que su desarrollo ocupe el menor nmero de
actos, de modo tal que el juez puede tomar las medidas necesarias para lograr una
pronta y eficaz solucin del conflicto de intereses o incertidumbre jurdica.
La cuestin que formulamos obedece, precisamente, a este llamado a la
celeridad, porqu si el avance de las actuaciones depende de los actos establecidos en el
orden ritual, evidentemente no sera posible llamar a una audiencia de conciliacin antes
de haberse efectuado el saneamiento procesal.
13
DAlesio, Damin, Revista Libra, n 1, nota de ps. 29 y ss.
-
Obsrvese que el art. 468 condiciona la comparecencia a conciliar al auto que
declara saneado el proceso o subsanados los defectos advertidos, postergando con ello
una rapidez de actuacin que podra darse cuando de los escritos de postulacin y
rplica surge manifiesta la posibilidad de arrimar los intereses en conflicto.
Es decir, en los trminos como quedan redactadas las normas, pareciera que el
art. 323 es posterior al acto de saneamiento o subsanacin.
Esta audiencia tiene por finalidad esencial encontrar puntos de acuerdo entre los
litigantes ( 14
).
El artculo 469 dice: "Esta audiencia tiene por finalidad principal propiciar la
conciliacin entre las partes. Para tal efecto, el juez sujetar su intervencin a lo
dispuesto en este Cdigo sobre conciliacin".
La remisin a las normas mencionadas obedece al marco de derechos de posible
transaccin, esto es, "los derechos disponibles" que se adecen a la naturaleza del
conflicto litigioso (art. 325). Aquellos que no son posibles de transar no son materia de
conciliacin.
La audiencia prevista debiera desarrollarse en la sistemtica que presentamos al
finalizar la seccin anterior, pero el cdigo procesal establece un orden diferente:
"Presentes las partes, o sus apoderados o representantes con capacidad para ello, el
juez escuchar por su orden las razones que expongan. De inmediato propondr la
frmula de conciliacin que su prudente arbitrio le aconseje. Tambin puede disponer
la suspensin de la audiencia y su posterior reanudacin dentro de un plazo no mayor
de diez das.
Si la frmula conciliatoria fuese aceptada, se anotar en el Libro de
Conciliaciones que cada rgano jurisdiccional llevar al efecto, dejndose constancia
en el expediente. Si la propuesta no es aceptada, se extender acta describindose la
frmula planteada, mencionndose adems la parte que no prest su conformidad a la
misma....." (art. 326, prrafos primero y segundo)
La mecnica que se articula tiene pensado en un estudio exhaustivo del
expediente por parte del juez y las partes.
Sern estas las que ordenadamente, primero el actor, despus la parte
demandada, darn a conocer sus razones (es de pensar que la norma se refiere no a una
repeticin de los conceptos dichos en los escritos constitutivos de la litis, sino a los
fundamentos que tienen para basar sus posiciones y mantenerse en ellas), y podrn
llevar una propuesta propia de arreglo o composicin.
Se discutirn las presentaciones e, inmediatamente, el juez propondr su frmula
de conciliacin.
Esta rapidez exigida para tomar decisiones nos parece peligrosa para la eficacia
del instituto.
Cuando un conflicto es complejo, o tiene aristas de solucin posible pero
dependientes de terceros o de actos de pronta ejecucin, la celeridad para encontrar
14
Carrin Lugo, Jorge, Anlisis del Cdigo Procesal Civil, Tomo I, Cultural Cuzco, Lima, 1994, p.
374.
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acuerdos dentro de la audiencia conspira con el objetivo mismo de la pacificacin
pautada que se persigue.
Es verdad que el prrafo final del artculo 326 primera parte permite aventar el
riesgo al fracaso por la inmediatez exigida; pero tambin lo es que una negociacin con
tiempos no es autntica.
Parece acertada la reflexin de Carrin Lugo al indicar que no se espera de la
audiencia de conciliacin que afronta cuestiones complejas, la simple manifestacin del
juez consignando en el expediente que se ha cumplido con formular la propuesta,
anotando una idea que no refleja el conocimiento de la materia de la controversia, y que
las partes no la han aceptado (15
).
Es este uno de los peligros ms grandes que tiene la conciliacin procesal. Por
eso ratificamos nuestra pretensin para que se esfuerce un estudio metdico y
disciplinado sobre tcnicas y manejos de conflictos; se establezcan libertades para las
frmulas de posible transaccin; se eliminen plazos conspirativos contra la eficacia
institucional; y se pregone por el uso anticipado de la audiencia evitando actos de
dispendio jurisdiccion
En suma, si la audiencia de conciliacin se anticipa al despacho de saneamiento,
esta misma audiencia puede ser til para que el juez realice este acto si fracasa la
obtencin de acuerdos totales o parciales. Al mismo tiempo, podra convocar a las
partes a ella, indicndoles los defectos subsanables de la relacin procesal y ordenando
la comparecencia bajo los apercibimientos correspondientes.
Con esta hiptesis, la audiencia de conciliacin sera una autntica audiencia
preliminar, que escalonadamente pone en cabeza del juez las siguientes obligaciones: a)
conciliar; b) depurar el objeto litigioso; c) indicar los hechos controvertidos o aquellas
cuestiones que sean objeto de prueba, y d) fijar los medios de prueba necesarios a los
fines del esclarecimiento de los hechos litigiosos.
A su vez, la conciliacin puede ser total o parcial. La continuidad procesal esta
prevista en el art. 327 del cdigo procesal que dice: "Conciliacin y proceso. Aceptada
por las partes la propuesta conciliatoria del juez, si versa sobre todas las pretensiones
propuestas, ste declarar concluido el proceso.
"Si la conciliacin recae sobre alguna de las pretensiones o se refiere a alguno
de los litigantes, el proceso continuar respecto de las pretensiones o de las personas
no afectadas. En este ltimo caso, se tendr en cuenta lo normado sobre intervencin
de terceros".
Por su parte, el art. 328 destaca los efectos que el acto produce: "Efecto de la
conciliacin. La conciliacin surte el mismo efecto que la sentencia que tiene la
autoridad de la cosa juzgada".
En la actividad procesal pueden abordarse tres situaciones posibles que
continan al acto de conciliacin: a) el caso en que se obtiene un acuerdo total; b)
cuando la concertacin es parcial y alcanza slo a alguno de los litigantes, o slamente a
determinados aspectos del conflicto global, y c) cuando no se consigue ningn tipo de
arreglo.
a) Conciliacin total
15
Ob. cit., p. 376.
-
Se puede conciliar sobre todas las cuestiones propuestas por las partes, o con
todas las partes que han sometido al juez a sus respectivas pretensiones.
No es igual la situacin, porqu desde el punto de vista puramente procesal, es
preciso llegar a la audiencia de conciliacin con un objeto claramente determinado y
con las partes litigantes debidamente identificadas en los intereses que representan. Por
eso, no podra lograrse un acuerdo total, all donde no est integrada la relacin
procesal, es decir, que falte alguno de los sujetos que pueden ser alcanzadas por un
hipottico arreglo.
La definicin del problema es el principal aspecto que el juez-conciliador debe
encontrar. Una vez reconocido puede aportar sus propuestas de solucin (16
).
Conseguir un acuerdo en todo es la mxima aspiracin del juez-conciliador.
b) Conciliacin parcial
En este caso, igual que el anterior, la cosa juzgada alcanza a las partes que
formulan el acuerdo y lo inscriben en el libro de conciliaciones; y el proceso contina
respecto a las partes y pretensiones que quedaron fuera del marco acordado.
En este caso debe recordarse que las opiniones del juez vertidas en el curso de la
audiencia de conciliacin, no pueden fundar una recusacin sobreviniente (art. 324
prrafo final, CPC).
c) Conciliacin no conseguida
Sin entrar a analizar las causas que provocan la ausencia de acuerdos (v.gr:
incomparecencia de las partes; falta de representacin suficiente; posiciones duras entre
las las partes; ausencia de motivacin; trmite burocrtico; etc.), la conciliacin
fracasada puede ser fuente para estimar la conducta observada por las partes.
Recordemos, al efecto, el incentivo econmico establecido en el tercer prrafo
del art. 326.
16
"Aqu se presentan algunas variantes de actitud para el conciliador. Si de la etapa interactiva se
lograron buenos resultados de conseguir un punto de equilibrio entre las partes, tendiente a proferir el
acuerdo, el conciliador no tiene sino que proceder a sacar un resumen o recuento de la actividad de los
conciliantes, que constituye la frmula de acuerdo, de arreglo o de solucin al conflicto, la que, segn
las circunstancias, solo queda sometida a la aprobacin. Pero si por cualquier causa la etapa anterior
de la interaccin no fue lo suficientemente productiva, en la que no existi posibilidad de nimo entre
las partes para exponerse recprocamente sus puntos de vista, la labor del conciliador en este momento
requiere de una mayor habilidad, inteligencia, destreza y grado de profesionalismo en el manejo de
intereses encontrados. Le corresponde al conciliador precisar tanto situaciones fcticas como jurdicas,
sugerir, preguntar, concientizar a las partes acerca de las ventajas y desventajas de la negativa al
arreglo; se investiga y se pone en conocimiento a los extremos del litigio sobre las consecuencias de
no lograrse el arreglo, y al mismo tiempo poner en conocimiento de ellas las ventajas que se lograran
ante la presencia del arreglo. Cumplido lo anterior, si no fue posible sacar la frmula de arreglo de lo
manifestado de consuno por las partes, debe proceder a proponer a proponer una frmula que logre
fundir todos los puntos de inters que haya descubierto y analizado en cada una de las partes. Esta
frmula de arreglo dada por el conciliador debe ponerse a disposicin de las partes, quienes en ltimas
son las nicas autnomas en consentirla o no..."(Junco Vargas, Jos Roberto, La conciliacin, Jurdica
Radar, Bogot, 1994, p. 212).
-
Con relacin al procedimiento, el cdigo peruano establece que la fijacin
documental de la audiencia coincida con el acta que respalda los actos all indicados,
pero su contenido difiere segn la audiencia culmine con un acuerdo conciliatorio
respecto del que no lo obtiene.
a) Audiencia con conciliacin: Es el mbito reglamentado por el art. 470 en los
trminos que siguen: "Si se produjera conciliacin, el juez especificar cuidadosamente
el contenido del acuerdo. El acta debidamente firmada por los intervinientes y el juez
equivale a una sentencia con la autoridad de la cosa juzgada. Los derechos que de all
emanen pueden ser ejecutados, protocolizados o inscritos con el slo mrito de la copia
certificada del acta".
Este es uno de los puntos de mayor exigencia formal debido a las consecuencias
que el acto documentado proyecta.
Si la conciliacin es producto de la negociacin consensuada entre las partes, el
acta debe revelar el origen de la propuesta, las sugerencias que hizo cada parte, el
creador de la frmula definitiva, as como las agregaciones o modificaciones que hayan
surgido en la audiencia.
"Si la frmula de arreglo provino del conciliador, en el acta debe quedar precisa
la manifestacin de voluntad expresada por cada parte, de aceptar el arreglo en la forma
y condiciones que crean justas, y con las agregaciones, supresiones y detalles que la
constituyan. En la medida en que la manifestacin de voluntad de cada una de las partes
quede expresada en el acta, tendr mayor solidez jurdica, convirtindola en legtima e
inclume para todos los efectos jurdicos que surjan hacia el futuro" (17
).
b) Audiencia sin conciliacin: El art. 471 establece: "De no haber conciliacin,
el juez, con lo expuesto por las partes, proceder a enumerar los puntos controvertidos
y, en especial, los que van a ser materia de prueba. A continuacin decidir la
admisin de los medios probatorios ofrecidos, si los hubiera. Luego ordenar la
actuacin de los medios probatorios ofrecidos referente a las cuestiones probatorias,
de haberlas.
"Al final de la audiencia, el juez comunicar a las partes el da, la hora y el
lugar para la realizacin de la audiencia de pruebas, que ser en un plazo no mayor de
cincuenta das, contado desde la audiencia conciliatoria".
Son distintas las consecuencias que siguen al acto de conciliacin si hay
necesidad de actuar los medios probatorios ofrecidos, a cuyo fin el juez debe ordenar la
produccin de la audiencia de pruebas; respecto de aquella donde no surge dicha
necesidad probatoria.
En el primer caso se produce un efecto lgico de la audiencia preliminar, es
decir, la fijacin de los hechos litigiosos y la determinacin de la prueba a producir (18
).
Inmediatamente se debe ordenar la actuacin de los medios probatorios
ofrecidos, que se vinculen con los hechos controvertidos y conducentes para resolver el
conflicto, es decir, vinculados a la tacha de testigos, documentos que se hubieran
17
Junco Vargas, La conciliacin, cit., p. 213.
18 Gozani, Osvaldo Alfredo: La prueba en el proceso civil Peruano, Normas Legales, Lima, 1997, p.
154.
-
producido, o a la oposicin a la actuacin de una declaracin de parte, a una exhibicin,
a una pericia o a una inspeccin judicial que se hubieran planteado, o a la tacha u
oposicin que se haya planteado contra los medios probatorios atpicos (19
).
Completa este procedimiento, el art. 328 que establece: "Protocolo de la
conciliacin. La copia del acta del Libro de Conciliaciones, certificada por el juez y
expedida a solicitud del interesado, es instrumento pleno para el ejercicio de los
derechos all contenidos, as como para su inscripcin en el registro que corresponda"
De darse la segunda situacin, el juez puede comunicar a las partes la ausencia
de puntos controvertidos, y como se trata de una cuestin de puro derecho, donde no
habra necesidad de producir prueba alguna, podr dictar sentencia sin admitir otro
trmite.
Finalmente, para completar el enunciado y exgesis del sistema procesal,
establece el art. 472 que: "Regulacin supletoria. Para todos los efectos de su
actuacin, sta audiencia se regular por lo establecido en la audiencia de pruebas, en
lo que fuese aplicable".
La audiencia de conciliacin tiene, en consecuencia, las siguientes reglas: a)
direccin y asistencia personal del juez bajo sancin de nulidad; b) audiencia
inaplazable (art. 203, CPC); c) levantamiento e instrumentacin de la audiencia en un
acta dictada por el juez (art. 204, CPC); d) perencin de la instancia si ocurre la
ausencia simultnea de las partes ( 20
).
C) Chile
El sistema nacional de mediacin en Chile se incorpora con nfasis especial en
la llamada nueva justicia de familia. Se presenta como un sistema de resolucin de
conflictos en el que un tercero imparcial, sin poder decisorio, llamado mediador ayuda a
las partes a buscar por s mismas una solucin al conflicto y sus efectos, mediante
acuerdos. En palabras simples, la mediacin es un proceso que intenta evitar que los
conflictos de familia se resuelvan en tribunales, en situaciones de tensin y enemistad.
Por el contrario, ya que se trata de personas que tienen o tuvieron fuertes lazos
afectivos, la mediacin intenta que las consecuencias del trmino del vnculo
(alimentos, relacin directa y regular y cuidado personal, si se tienen hijos en comn) se
regulen entre los padres de la manera menos traumtica posible, pensando siempre y en
primer lugar en los hijos y su resguardo, fsico, social y sicolgico.
Es importante no confundir el proceso de mediacin con algn tipo de terapia,
ya que se trata de intervenciones diferentes. El proceso de mediacin se centra en el
futuro y busca la resolucin rpida y prctica de los conflictos familiares.
El proceso de mediacin apuesta a que los involucrados en los conflictos, son
personas capaces de hacerse cargo de sus propios problemas. El trmino de un vnculo,
es una situacin siempre difcil, pero no hay nadie que conozca mejor la historia
familiar que los propios involucrados. Este auto conocimiento, permite visualizar de
manera ms clara la solucin del problema y la intervencin de los mediadores, ayuda a
que los afectados puedan llegar, por la siempre positiva va de la conversacin, a una
19
Carrin Lugo, Anlisis del Cdigo Procesal Civil, tomo I, cit., p. 378.
20 Carrin Lugo, Anlisis del Cdigo Procesal Civil, tomo I, cit., p. 379.
-
mejor reorganizacin y acuerdo en el que slo deciden las partes interesadas. Cada
conflicto que se intenta resolver en la mediacin tiene caractersticas, sensibilidades y
particularidades especiales, que son entendidas de mejor manera por los propios
afectados. Por eso consideramos que lo mejor, es que sean ellos mismos los que
resuelvan el problema de una manera integral, considerando tanto aspectos econmicos
como afectivos.
El mediador familiar entonces, aporta profesionalmente para que los afectados
tengan las herramientas comunicativas suficientes para finalizar de la mejor manera su
inconveniente. Los mediadores, son profesionales especializados en resolver fricciones
innecesarias en situaciones que de por s son difciles. Los mediadores familiares
contratados a lo largo de todo Chile pondrn sus esfuerzos en apoyarlo a usted y su
familia para evitar llegar a la instancia de tribunales, que conlleva a un mayor gasto de
tiempo, recursos y energas.
La Ley N 19.968, que crea Los Tribunales de Familia consagra en su Ttulo V
la Mediacin Familiar como un sistema de resolucin de conflictos al cual pueden ser
sometidas las materias de competencia de los Juzgados de familia, con excepcin de los
asuntos que ella misma establece.. La norma fue modificada por la Ley N 20.286, del
15 de septiembre de 2008, en el sentido de establecer la mediacin previa en
determinadas materias y en sealar que la implementacin de dicha obligatoriedad
previa a nivel nacional ser gradual.
Para proveer los servicios de mediacin sin costo para las partes, el Ministerio
de Justicia se ha preocupado por la existencia de una adecuada oferta de mediadores en
las diversas jurisdicciones de los Tribunales con competencia en asuntos de familia,
contratando al efecto los servicios de personas jurdicas o naturales, a fin de que sean
ejecutados por quienes se encuentren inscritos en el Registro de Mediadores, y establece
expresamente que estas contrataciones se harn a nivel regional, y de conformidad a lo
dispuesto en la ley N 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro
y Prestacin de servicios.
La propia ley afirma la necesidad de establecer la mediacin desde que el
conflicto familiar es un conflicto que reclama soluciones cooperativas, es decir,
soluciones que acrecienten el bienestar de todas las partes del conflicto; apuntando de
esta manera a soluciones pacificadoras que favorezcan la armona del grupo familiar.
Como ya se dijo, el procedimiento adversarial, hasta ahora predominante en el
ordenamiento local, resulta inadecuado para resolver los conflictos familiares.
La mediacin es facultativa de las partes, pero se pretende potenciar el sistema
en orden a tres materias especiales, como son el derecho de alimentos, cuidado personal
y el derecho de los padres e hijos e hijas que vivan separados a mantener una relacin
directa y regular. En estos casos, las partes necesariamente tendrn que someterse a un
proceso de mediacin en forma previa a la interposicin de la demanda.
El rgimen impone aplicar los siguientes principios: a) Igualdad: en virtud del
cual el mediador se cerciorar de que los participantes se encuentren en igualdad de
condiciones para adoptar acuerdos. Si no fuese as, propondr o adoptar, en su caso, las
medidas necesarias para que se obtenga ese equilibrio. De no ser ello posible, declarar
terminada la mediacin.
b) Voluntariedad: por el que los participantes podrn retirarse de la mediacin
en cualquier momento. Si en la primera sesin, o en cualquier otro momento durante el
-
procedimiento, alguno de los participantes manifiesta su intencin de no seguir adelante
con la mediacin, sta se tendr por terminada.
c) Confidencialidad: por el cual el mediador deber guardar reserva de todo lo
escuchado o visto durante el proceso de mediacin y estar amparado por el secreto
profesional. La violacin de dicha reserva ser sancionada con la pena prevista en el
artculo 247 del Cdigo Penal. Nada de lo dicho por cualquiera de los participantes
durante el desarrollo de la mediacin podr invocarse en el subsiguiente procedimiento
judicial, en caso de haberlo. Con todo, el mediador quedar exento del deber de
confidencialidad en aquellos casos en que tome conocimiento de la existencia de
situaciones de maltrato o abuso en contra de nios, nias, adolescentes o discapacitados.
En todo caso, deber dar a conocer previamente a las partes el sentido de esta exencin.
d) Imparcialidad: lo que implica que los mediadores sern imparciales en
relacin con los participantes, debiendo abstenerse de promover actuaciones que
comprometan dicha condicin. Si tal imparcialidad se viere afectada por cualquier
causa, debern rechazar el caso, justificndose ante el juzgado que corresponda. Los
involucrados podrn tambin solicitar al juzgado la designacin de un nuevo mediador,
cuando justifiquen que la imparcialidad del inicialmente designado se encuentra
comprometida.
e) Inters superior del nio: por el cual, en el para que se tome en consideracin
el inters superior del nio, nia o adolescente, en su caso, pudiendo citarlos slo si su
presencia es estrictamente indispensable para el desarrollo de la mediacin.
f) Opiniones de terceros: en virtud del cual, el mediador velar para que se
consideren las opiniones de los terceros que no hubieren sido citados a la audiencia, a
quienes tambin podr citar.
D) Bolivia
La ley establece la normativa jurdica del arbitraje y la conciliacin como
medios alternativos de solucin de controversias, que facultativamente pueden adoptar
los sujetos jurdicos antes de someter sus litigios a los tribunales ordinarios e inclusive
durante su tramitacin judicial.
En los casos que se presenten se aplican los principios que siguen:
a) de libertad: que consiste en el reconocimiento de facultades potestativas a las
partes para adoptar medios alternativos al proceso judicial para la resolucin de
controversias.
b) de flexibilidad: que gravita en el establecimiento de actuaciones informales,
adaptables y simples.
c) de privacidad: que obliga a mantener reserva y confidencialidad.
d) de idoneidad: relacionado con la capacidad para desempearse como rbitro o
conciliador.
e) de celeridad: que persigue la continuidad de los procedimientos para la
solucin de las controversias.
f) de igualdad: referido a dar a cada parte las mismas oportunidades de hacer
valer sus derechos.
g) de audiencia: consistente en la oralidad de los procedimientos alternativos.
-
h) de contradiccin: traducido en la oportunidad de confrontacin entre las
partes.
Las partes podrn determinar libremente el lugar del arbitraje. A falta de acuerdo
o de disposicin expresa del reglamento de arbitraje aplicable, el Tribunal Arbitral lo
determinar, conforme a las circunstancias del caso, inclusive la conveniencia de las
partes.
Sin perjuicio de ello, el tribunal puede reunirse, con noticia de partes, en
cualquier lugar que estime apropiado para celebrar sus deliberaciones, or a las partes y
sus testigos o peritos, examinar mercancas o realizar cualquier otra actuacin.
Si durante las actuaciones arbitrales las partes acordaren una conciliacin o
transaccin que resuelva la controversia, el Tribunal Arbitral dar por terminadas las
actuaciones y har constar la conciliacin o transaccin en forma de laudo arbitral y en
los trminos convenidos por las partes.
La conciliacin, por su lado, podr ser adoptada por las personas naturales o
jurdicas, para la solucin de mutuo acuer4o de cualquier controversia susceptible de
transaccin, antes o durante la tramitacin de un proceso judicial.
El procedimiento de ella se basar en la designacin de un tercero imparcial e
independiente, que tendr la funcin de facilitar la comunicacin y relacionamiento
entre las partes. El conciliador podr, en cualquier etapa, pronunciarse sobre el fondo de
la controversia.
La conciliacin en el mbito judicial se regir por las normas que les son
pertinentes.
Todos los actos, procedimientos, declaraciones e informaciones que tuvieren
lugar en la conciliacin, sern de carcter reservado y confidencial, sujetos a las reglas
del secreto profesional y no tendrn valor de prueba en ningn proceso judicial.
Las partes podrn participar en la conciliacin, en forma directa o por medio de
representantes debidamente acreditados mediante poder especial otorgado al efecto.
Podr contar o no, con el patrocinio de abogados.
Las actuaciones y audiencias de la conciliacin se efectuarn en forma oral y sin
ninguna constancia escrita consentida ni firmada por las partes o registrada por medios
mecnicos, electrnicos, magnticos y similares. Esta prohibicin no involucra las
anotaciones del conciliador que sern destruidas a tiempo de suscribirse el acta final. Se
salva lo dispuesto en contrario por los reglamentos de las instituciones especializadas.
E) Uruguay
La conciliacin previa en todo juicio est establecida en la Constitucin
nacional, debiendo practicarla ante los jueces de paz, quienes procurarn conciliar los
pelitos que se pretendan iniciar sin que pueda entablarse ninguno en materia civil y de
injurias, sin constancia de haber comparecido a las partes a la conciliacin (art. 107).
Esta norma, con algunas modificaciones de texto, se ha mantenido en las constituciones
posteriores, incluyendo la actual.
El Cdigo General del Proceso sin alterar el rgimen constitucional, acentu la
conciliacin judicial puesta en la audiencia preliminar que se instala comoi centro
neurlgico para resolver las disputas entre partes. No obstante, en el ao 1995, la
Suprema Corte de Justicia promueve contactos con el Ministerio de Salud Pblica con
-
el fin de acercar soluciones no jurisdiccionales en reas sociales. Tanto el rea de la
Salud como la de la Justicia, se encontraban comprendidas en el Programa de
Fortalecimiento del rea Social del Banco Interamericano de Desarrollo (B.I.D.) en el
Uruguay. Es as que el 21 de febrero de 1995 se suscribe un Convenio de Cooperacin
Interinstitucional entre el Ministerio de Salud Pblica y la Suprema Corte de Justicia,
mediante el cual queda de manifiesto el inters en concretar la instalacin de Centros de
Autocomposicin de Conflictos, dentro de los locales perteneciente a Salud Pblica
(Policlnicas Barriales) ubicados en aquellas zonas del Departamento de Montevideo,
cuyas caractersticas socio-culturales y geogrficas demandaran dicha prestacin.
Es en el marco de dicho convenio que el Ministerio de Salud pblica otorga la
concesin del uso de los locales, donde actualmente funcionan los Centros de
Mediacin. El 22 de febrero de 1996, por acordada N 7276, la Suprema Corte de
Justicia entiende conveniente poner en marcha una experiencia piloto de Mediacin,
procediendo en forma gradual a la apertura de cinco Centros Pilotos de Mediacin.
Finalmente en el ao 1998 el Banco Hipotecario del Uruguay cede un local en
comodato para el actual Centro de Mediacin del complejo Euskal Erra, el que luego se
fusion con el Centro de Cruz de Carrasco.
En estos centros del Poder Judicial, el mediador abre una instancia de dilogo y
entendimiento, como mecanismo para resolver la problemtica planteada. Una
Comisin Operativa tiene el cometido de proponer el rgimen de distribucin de tareas,
as como de elevar informes peridicos de la experiencia. La Oficina Coordinadora de
Mediacin tiene a su cargo la supervisin del funcionamiento de los Centros.
Los principios que se aplican son los tradicionales: confidencialidad, celeridad,
informalidad, gratuidad, flexibilidad, y facultativo.
F) Paraguay
La Corte Suprema de Justicia de Paraguay dispuso en la Acordada N 198/00,
crear una oficina de mediacin con el objeto de colaborar eficiente y eficazmente con el
descongestionamiento de los despachos judiciales, ampliando el acceso a justicia,
ofreciendo el servicio a aquellas personas que se encuentran tramitando sus demandas a
fin de darles la posibilidad de acudir a otra va para la solucin pacfica de sus
conflictos.
La decisin de someterse a este procedimiento es voluntaria, y en su caso, las
partes deben expresar su consentimiento para utilizar el mecanismo ante el juzgado,
adems de que en cualquier momento pueden retirarse de la mediacin. La
confidencialidad est implcita en el rgimen y por ello los mediadores no pueden ser
testigos.
Al comienzo de las sesiones las partes suscriben un convenio de
confidencialidad. Las reuniones pueden ser conjuntas, con la presencia de todas las
partes o reuniones privadas; es decir, con la presencia de algunas partes y el mediador.
El acto concluye con el acuerdo si es logrado, el que es remitido al juzgado de
origen para su homologacin. En caso que no se llegue a un acuerdo, se informa al juez
de la causa para que siga con la tramitacin correspondiente.
El costo se reduce a los gastos de notificacin invertidos para convocar a las
partes.
-
En los expediente en trmite rige el sistema para los juzgados de primera
instancia de la Niez y Adolescencia, civil y comercial o laboral de los circuitos de
Asuncin, Luque, San Lorenzo y Lambar, as como los Juzgados de Paz de Asuncin.
La derivacin a la instancia de mediacin se realiza en cualquier etapa del proceso
despus de la contestacin de la demanda y, obviamente, antes de que pasen los autos a
dictar sentencia.
Las partes deben solicitar que el caso sea derivado a mediacin a travs de un
escrito, que puede ser desde el momento de plantear la demanda o contestar la demanda,
hasta antes de la sentencia. Una vez que el juez evale el caso, y si considera que el caso
es mediable, ordena su derivacin. La fotocopia de la resolucin que lo ordena debe ser
presentada por las partes en la Oficina de Mediacin para su ingreso. sta es la nica
documentacin que debern llevar las partes, ya que el expediente se queda en el
juzgado de origen.
Tambin es importante otorgar informacin acerca de los datos personales de
ambas partes para notificarlas. Este servicio cuenta con profesionales de diferentes
disciplinas que se encuentran capacitados en Mediacin y con el asesoramiento tcnico
del Centro de Arbitraje y Mediacin Paraguay de la Cmara y Bolsa de Comercio.
4. Formas de la mediacin
Es evidente que lo ms destacable de la mediacin es su metodologa para
abordar la resolucin del conflicto. Por ello, la naturaleza del mismo condiciona la
apertura del sistema.
Por va de principio, todos o casi todos los problemas intersubjetivos podran
encontrar respuesta desde la mediacin, sin embargo, en la diversidad de medios
alternativos para solucionar controversias, este mecanismo pondera posibilidades
mejores cuando se dan algunas condiciones especficas.
Para algunos, la mediacin resulta recomendable cuando: "a) en el litigio la
relacin entre las partes constituye un elemento importante; b) las partes quieren
conservar el control sobre el resultado y sobre el procedimiento; c) no existe una gran
disparidad de poder; d) la causa del conflicto es la mala comunicacin; o e) cuando
existen cuestiones tcnicas muy complejas..." (21
).
La pauta esta dada, en consecuencia, por el objeto a mediar y por las partes,
contingentes que permiten referir a dos grandes campos: 1) la mediacin patrimonial y
2) la mediacin familiar.
No obstante, existe un sector intermedio que vincula los intereses de partes con
las materias protegidas, como son las acciones derivadas de la vecindad, del usuario de
bienes y servicios, del miembro perteneciente a grupos sociales (v.gr.: empleado de una
corporacin; alumno universitario; etc.), entre otras posibilidades.
La mediacin patrimonial opera sobre el difcil territorio de las relaciones
comerciales. Evidentemente, habr situaciones de imposible tramitacin como los casos
de concursos (negociacin de la junta de acreedores, por ejemplo); dolo o fraude en la
relacin denunciada; etc., pero quedar en la inteligencia del juez participar al mediador
de los asuntos que bajo su tutela puedan remediarse.
21
Wilde - Gaibrois, ob. cit., p. 22.
-
La mediacin familiar, aparece como una alternativa procesal para los cnyuges
que encuentran, de esta forma, un rgimen asistencial que disuade la carga conflictiva
que llevan al proceso.
Atendida la cuestin, fcil es colegir que, utilizando el sistema, a las partes les
pertenecen las soluciones que alcancen, sin que nadie se las imponga ni los obligue.
La mediacin familiar -sostiene Waigmaister- "es la alternativa al litigio ya que
esta basada en la activa participacin de los involucrados para resolver sus propios
problemas y encontrar una solucin entre ellos y para ellos" (22
).
Tambin se aplica como herramienta de prevencin de otro tipo de conflictos
familiares, como la violencia domstica o el abandono de hijos.
Al respecto Gladys Alvarez sostuvo que era indispensable tener presente que
cuando apareciese el componente de violencia en forma potencial o manifiesta, sera
necesario efectuar distinciones en el tratamiento aplicado de la mediacin, toda vez que
difera el enfoque segn fuera violencia entre esposos, hijos, ancianos, incesto, etc.
Cada categora merece una consideracin particular y aspectos que han de indagarse
cuidadosamente. "Obviamente, ni todos los casos, ni todos los individuos con
problemas familiares son aptos para la mediacin, ms aun en los casos de violencia
domstica" (23
).
5. Perfil y entrenamiento del mediador
Se enumeran como necesarios e imprescindibles las capacidades siguientes para
ser un buen mediador: a) confiable; b) buen oyente; c) perceptivo; d) conocedor del
conflicto; e) poseedor de una serie intencin de ayudar; f) hbil para la comunicacin;
g) imaginativo; h) flexible; i) neutral; j) imparcial; k) paciente; l) de buen humor; ll)
persuasivo; m) sigiloso (respeta la confidencialidad y las normas ticas que le impiden
violar cualquier secreto); n) creativo; o) capta los intereses distinguindolos de las
posiciones; q) conciliador; r) eficaz; s) conoce tcnicas y procedimientos para conducir
a la resolucin del conflicto (24
).
La aptitud para negociar, verdadero meollo de la capacidad requerida,
comprende temticas necesarias para emprender la tarea de abordaje y resolucin de
conflictos.
El entrenamiento del Mediador reporta una utilidad adicional desde que la
idoneidad se complementa con la experiencia lograda sobre la materia.
La habilitacin de entidades de capacitadores debieran considerar tres grandes
ejes: los aspectos jurdicos (estatuto, acta de constitucin); los aspectos referidos al
cuerpo docente y sus antecedentes; los aspectos tcnicos- pedaggicos (estructura de los
programas de cursos de capacitacin, pertinencia de los mismos para instancias de
22
Waigmaister, Adriana, Mediacin familiar, en "Enciclopedia de Derecho de Familia", tomo III,
Universidad, Buenos Aires, 1994, p.27.
23 Alvarez, Glays Stella, La mediacin constituye una herramienta efectiva de prevencin en casos de
violencia domstica, ponencia presentada en las "III Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho",
Universidad Notarial, 1994.
24 Tomado del programa de "Introduccin a las tcnicas de mediacin y conciliacin" de Zulema
Wilde - Luis M. Gaibrois - Ana A.M. de Ceriani Cernadas y Alejandro Noziglia. Universidad de
Belgrano, Buenos Aires.
-
capacitacin inicial o continua de mediadores, o capacitacin continua de conciliadores
laborales).
Una vez habilitada la entidad estar en condiciones de emitir certificados de
cursos, previamente aprobados, que le permitan al aspirante a mediador inscribirse en el
examen de admisin o acreditar las exigencias de capacitacin continua.
En Argentina la accin comenz con resoluciones que reglamentaron la
organizacin de cursos de capacitacin continua, actualizacin y especializacin, cuyos
objetivos, encuadre normativo, fundamentos, acciones, temticas, sedes y fechas de
realizacin, formaron parte del ordenamiento legal.
Los objetivos fueron: a) Proporcionar instancias de capacitacin para
mediadores matriculados en el Registro de la Ley N 24.573, de carcter gratuito y
vlidas para el cumplimiento de las exigencias establecidas en la Resolucin M.J. y
D.H. N 486/00; b) promover espacios de intercambio de experiencias y reflexin sobre
la prctica de la mediacin; c) promover una mejora en la calidad de la prctica de la
mediacin a travs de la capacitacin, actualizacin y perfeccionamiento de los
mediadores; d) propender la aplicacin de la mediacin en otros espacios de prctica
diferentes a los actualmente reglamentados; e) propender la elaboracin y anlisis de
jurisprudencia en temas de mediacin; f) cumplimentar lo establecido en el artculo 22
de la Ley N 24.573 respecto del rgimen de gratificaciones por dedicacin y eficiencia
en el desempeo de la labor de los mediadores.
Con exacta informacin se dice que [] hacia 2005, buena parte de los
mediadores de 1996 se haban retirado. Sobre todo, los que hacan mediaciones
oficiales, que slo reciben cuatro mediaciones, pero ahora por ao. Es decir, vaya
paradoja la autctona, que seala que de los primeros 600 mediadores las bajas sean
superiores a las producidas desde ese nmero hasta el colectivo que integra el presente
registro. Mantener una oficina en condiciones de ofrecer un servicio de excelencia es
hoy privativa de un puado de privilegiados. Muchos mediadores hoy no estn al da en
el pago de la matrcula y no pocos son los que no adeudan horas de capacitacin
continua.
El desaliento de los mediadores es proporcional a lo que se recibe desde la
usina que administra el sistema: el Ministerio de Justicia. Llegado de Espaa en 1994 y
procediendo el proyecto de ley de mediacin del ao 1995 de la experiencia piloto
promovida gracias a los esfuerzos de las Dras. Gladys S. Alvarez y Elena Highton de
Nolasco, me pareci extrao que el sistema fuera administrado por el poder poltico y
no por el judicial, como la experiencia posterior me lo reconfirm al saber que en todas
las provincias en que el sistema funciona lo hace bajo la administracin a cargo del
Poder Judicial.
Es imparable el movimiento mediador, y a la profusa legislacin producida por
las provincias argentinas y la experiencia internacional hablan de que esta prctica ha
adquirido plena carta de naturaleza, convirtindose en una herramienta imprescindible
para resolver diferencias entre partes, analizar las posibilidades procesales de un caso
determinado y reducir la litigiosidad, entre otras virtudes archirrepetidas. (25
)
En la actualidad hay ms de dos mil mediadores matriculados; y son casi
doscientos los conciliadores laborales registrados.
25
Pjkovich, Maximiliano, La reforma de la ley de mediacin, La Ley actualidad, del 05/06/2007, p. 1
-
6. Situacin institucional del Mediador
La mediacin como instituto vlido para resolver conflictos intersubjetivos
evitando la intervencin de la justicia ordinaria, debe responder a un interrogante previo
dnde se debe instalar la figura? es un auxiliar de la justicia que opera dentro de ella?,
se trata de un organismo independiente que controla la administracin?, o es una
actividad desenvuelta en el marco de la colaboracin entre poderes? y, acaso ello, no es
una injerencia del ejecutivo dentro de lo jurisdiccional?
Las bondades de la mediacin fueron ya explicadas, corresponde ahora ver quien
se encarga de llevarla a cabo para resolver el problema que significa descifrar si el
sistema es o no un instituto de naturaleza jurisdiccional.
Recordemos que ninguno de estos sistemas alternativos puede ser jurisdiccional,
ni la actividad cumplida por ellos un proceso; porque la jurisdiccin es antes que
resolucin de conflictos, la verdadera garanta que preserva el Estado para la defensa y
tutela de los derechos.
En la mediacin hay un matiz diferencial trascendente, al no tener la
metodologa aplicada ningn rigor dogmtico ni ser obligatoria o preferente la opinin
vertida por el tercero neutral.
Desde esta ptica, pareciera inncesario buscarle naturaleza jurdica, porque la
mediacin ofrece un banco de prueba a la capacidad de negociacin y renuncia de partes
en conflicto, sin que el espacio donde se cumpla o quien lo cumpla tenga necesaria
influencia o sea determinante.
En este aspecto, tal como sucede con el arbitraje y la conciliacin, si pensaramos
que la mediacin es jurisdiccional porque resuelve controversias en base a un
procedimiento libremente acordado, confundiramos el aspecto exterior con las
vivencias internas que desenvuelve el sistema.
El mediador no hace justicia, ni crea derecho, ni aplica precedentes jurdicos, ni
emite sentencias o resoluciones; solamente aconseja, acerca y colabora al entendimiento
entre partes; intercede entre pareceres opuestos pero con puntos de coincidencia que
liminarmente no se tienen y es funcin del mediador encontrar.
La practicidad de su desenvoltura admite, en consecuencia, no adscribir para
ningn orden estatal la exclusividad del desempeo institucional. Efecto que se
demuestra acabadamente en Estados Unidos de Amrica donde existen ms de 650
compaas dedicadas a la solucin alternativa de disputas ( 26
).
6.1 Privatizacin de la justicia?
Puede ser, pero si el destino final no es resolver haciendo justicia, sino
acordando modalidades donde confluyen voluntades antes enfrentadas, no vemos
porque tenga que hablarse de la jurisdiccin all donde el problema es otro.
26
Floyer Acland, Andrew, Cmo utilizar la mediacin para resolver conflictos en las organizaciones,
Paidos, Buenos Aires, 1993, p. 33.
-
En todo caso no existe mas justicia que la que tiene aceptada el consenso
unnime de la sociedad, y por eso podemos hablar de un derecho a la desobediencia, o
de una resistencia a la opresin.
La justicia individual que no trasciende el espacio que las mismas partes
concretan no tiene que estar necesariamente unida a la participacin de la jurisdiccin
como Poder Estatal.
Ahora bien, aceptada esta tesis, resta considerar si la implementacin dispuesta
desde la iniciativa oficial puesta en marcha ya hace varios aos, puede continuar la
discusin en ese seno, como lo hace la mayor parte de las decisiones que socavan la
insercin del modelo ante el eventual conflicto con el acceso a la justicia, o el
protagonismo de la administracin en lo que es estrictamente judicial.
En definitiva, fue el problema de Argentina cuando en el ao 1992 resolvi por
decreto presidencial, el inters del Estado en la institucionalizacin y desarrollo de la
mediacin como mtodo no adversarial de solucin de conflictos (art. 1), estableci en
el Ministerio de Justicia de la Nacin Argentina la obligacin de formular proyectos
legislativos (funcin natural y propia en un sistema de colaboracin en el ejercicio del
Poder), y dictar normas de nivel reglamentario para la puesta en marcha de la institucin
(actividad sta de significativa importancia para evitar mortificaciones de los otros
poderes -judicial y legislativo-).
Que el Cuerpo de Mediadores funcione dentro del mbito del Ministerio de
Justicia no apareja problema alguno, mientras la tarea sea independiente de la que acta
el Poder Judicial a travs de sus jueces naturales.
Pero si el sistema se entromete en el proceso, aun ofrecindole una herramienta
vlida y probadamente eficaz, ser menester considerar el medio por donde ingresa y
como llega a instalarse.
Es decir, al juez se le puede ordenar por ley -ex post facto- que utilice la
mediacin en aquellos procesos donde entienda auspiciosa su participacin; tambin un
decreto podra generar consecuencias procesales de recepcin inmediata (v.gr:
suspensin de procesos contra el Estado, etc.); o una resolucin ministerial acercar ideas
para solucionar cierta crisis manifiesta en otro rgano de poder.
La colisin aparece cuando el Poder Judicial recibe implementado el mecanismo
y los jueces interpretan que hay injerencia en el mbito de sus poderes y facultades.
Lo hasta ahora expuesto respecto a la metodologa de actuacin del mediador
releva de mayores comentarios, al estar justamente fuera del proceso su actividad
central.
No sustituye ninguna funcin jurisdiccional, solamente coadyuva en la bsqueda
de soluciones factibles y opina sobre conveniencias. Pocas veces sugiere o recomienda,
apenas acerca intereses opuestos con el consejo autorizado de su experiencia e
idoneidad.
Tales actitudes, supuesta presencia y mecanismo de participacin, no importan
intrusiones extraas en el proceso; menos aun de roles contrapuestos con la
independencia entre poderes.
No hay agravio a investidura alguna, sino un complemento til a la eficacia del
servicio de pacificacin entre los hombres que en parte alguna se reserva al dominio
exclusivo del Poder Judicial.
-
6.2 El debate parlamentario
El debate parlamentario de la ley 24.573 (Argentina) reiter la polmica. El
dictamen de minora en el Senado de la Nacin, al respecto, fundament que la
obligatoriedad de la mediacin contrara una de las caractersticas fundamentales de la
institucin cual es la voluntariedad. Al respecto, debe suponerse que si no existe en las
partes una "voluntad negociadora" dispuesta a ceder pretensiones a cambio del
reconocimiento de otras por la contraparte, no habr mediacin posible. Es ms, la
obligacin de las partes de exponer sus pretensiones a un tercero y de "soportar" todo el
trmite de una mediacin que no estn dispuestas siquiera a considerar y menos aun a
aceptar, solo dilatara la intervencin judicial, cuestin de vital importancia ya que en
modo alguno puede restringirse al justiciable su acceso a la jurisdiccin []. Prrafo
aparte merece el carcter intervencionista del proyecto dado por intromisiones
injustificables del Poder Ejecutivo en el Judicial. De la simple lectura de su articulado,
aqul refleja que todo lo relativo a la persona del mediador queda en manos del
Ministerio de Justicia. Ya en el artculo 1 se dice "que las partes quedarn exentas del
cumplimiento de este trmite si acreditaren que antes del inicio de la causa existi
mediacin ante mediadores registrados por el Ministerio de Justicia", vale decir que ni
siquiera es posible evitar el trmite de la mediacin obligatoria demostrando que se
intent, sin xito, evitar el pleito, por ejemplo, a travs de un intercambio postal o
telegrfico entre las partes y sus letrados, o que hubo reuniones previas entre ellos.
En la exposicin del miembro informante (Senador Jorge J. Cendoya) se dijo
tambin que el proyecto no solamente violentaba el principio bsico establecido en la
Constitucin Argentina de la divisin de poderes, y el mismo art. 109 que prohibe al
Poder Ejecutivo entrometerse en el conocimiento de causas judiciales, sino tambin,
fundamentalmente, al artculo 18 que consagra la garanta inmediata de acudir a la
jurisdiccin para dirimir las cuestiones entre partes.
Iguales crticas, aunque variando argumentos, el senador Romero Feris sostuvo
que se estaba frente a un proyecto "teido por la ambicin acaparadora del Poder
Ejecutivo".
Inclusive, en la discusin parlamentaria de la Ley 25.287 que ampli el plazo de
vigencia de la Ley 24.573, el senador Villaroel sostuvo como miembro de la comisin,
que no haba firmado el dictamen porque persegua el rechazo de la mediacin al existir
impugnaciones de inconstitucionalidad respecto de esa norma, indicando que "algn
tribunal tambin se haba pronunciado en el mismo sentido".
Se refera al fallo que sostuvo que, el art. 116 de la Constitucin Nacional
confiere al Poder Judicial el poder y el deber de impartir justicia sin dilaciones, de modo
que no parece razonable el establecimiento con carcter previo de un mecanismo
objetivamente dilatorio, como lo es la previa sujecin a mediacin obligatoria ubicada
en el mbito del poder administrador por disposicin de la ley 24.573 (27
).
All tambin se dijo que, el establecimiento por ley de un rgimen de mediacin
previa en el orden de la justicia nacional no es inconstitucional de por s, pero s lo es la
modalidad establecida por la ley 24.573, en cuanto le otorga carcter obligatorio y ubica
27
CNCom., Sala B, 1998/10/29, "Bateras Sil-Dar S. R. L. c. Barbeito, Walter", La Ley, 1998-F, 468,
con nota de Germn J. Bidart Campos - La Ley, 1999-A, 360, con nota de Leandro Vergara - DJ,
1998-3-1088 - JA, 1998-IV-491 - ED, 180-312).
-
al rgano mediador en la rbita del Poder Ejecutivo, con las caractersticas de un
tribunal administrativo.
Adems, la mediacin integrara una etapa constitucional del proceso si sus
rganos formaran parte del Poder Judicial o fueran designados por el juez competente, y
no como se encuentra dispuesto.
7. El acuerdo como resultado de la mediacin
No existe una mediacin pura que catalogue los resultados sobre la base del
modo como interviene el tercero decisor. Son variadas las resonancias que obtienen de
acuerdo con las materias sobre las que trabaja y las personas que entrevista.
Citamos ya que las soluciones pueden ser totales o parciales, inmediatas o
proyectadas en el tiempo; etc., pero tambin, la mediacin puede utilizar las dems
formas resolutivas de conflictos, en cuyo caso, la formulacin final acepta estas
posibilidades:
En la mediacin ordinaria, el funcionario da una recomendacin que puede
traducirse en las bases de un acuerdo. De no conseguir ese trmino consensuado, puede
emitir opinin a ttulo de dictamen que no resulta obligatorio para las partes.
Tambin, los interesados sometidos a dicho dictamen, pueden acordar la
obligatoriedad del mismo.
Una variacin del tema se proyecta en la mediacin por el Ombudsman, que a
travs de su forma metodolgica investiga problemas singulares de la sociedad,
aconsejando a los organismos pblicos para que tuerzan o corrijan los desvos
administrativos que provocan la crtica del ciudadano.
Finalmente, se puede mediar a travs de tcnicos o expertos neutrales, sobre
cuestiones que requieran una capacitacin especial.
8. Tcnicas
Las tcnicas aplicadas para alcanzar un resultado satisfactorio tiene tres escuelas
o lneas de pensamiento, las que con distintas epistemologas, dan lugar a tipos
respectivos con la ideologa que utilizan.
Suele llamarse mtodo Harvard, o modelo tradicional, al que observa el
conflicto antes que el resultado a conseguir. El objetivo es interactuar entre las partes
propiciando comunicacin entre ellas. No intenta modificar posiciones, sino aplacar las
disidencias y conseguir consensos.
Otro modelo es el de los profesores Bush y Folger, llamado transformativo, que
es distinto al de Harvard y opuesto en varios sentidos. Se llama transformativo porque
persigue disuadir alterando una posicin originaria que revierta en otra con el objeto de
solucionar la crisis.
El tercer esquema, o modelo Circular-Narrativo (Sara Cobb), se interesa en
ambos aspectos, en las relaciones y en el acuerdo (28
).
28
Hoyos Alarte, Flor Viana Orta, Isabel, La mediacin como herramienta de trabajo, Revista
Convivencia, Madrid, 2006, ps. 125 y ss.
-
No debemos presentar estos modelos como disyuntiva, sino tener en cuenta en
qu casos es ms conveniente utilizar uno u otro, o una mezcla de ellos. Por ejemplo, el
modelo tradicional de Harvard ha resultado apropiado para la gestin de conflictos en
empresas, mientras que el modelo transformativo es recomendable en todos aquellos
casos o mbitos en los cuales sean muy importantes las relaciones. El modelo circular-
narrativo tiene la ventaja de su gran aplicabilidad al estar centrado tanto en las
relaciones como en los acuerdos.
-
Captulo II
EL ESTUDIO DE LAS FORMAS ALTERNATIVAS PARA
RESOLVER CONFLICTOS ENTRE PERSONAS
Es un tema procesal ?
1. Introduccin
En reiteradas oportunidades nos hemos pronunciado sobre el significativo valor
que tienen las formas alternativas para resolver controversias. No dudamos de ellos y de
la eficacia manifiesta que se hace elocuente en las estadsticas producidas por la justicia
nacional y provincial.
El problema que en esta ocasin queremos abordar refiere al lugar que tienen en
la ciencia jurdica, y particularmente, analizar si esos mtodos diferentes al proceso
judicial, encuentran recepcin en la teora general del derecho procesal.
A estos fines ser preciso confrontar cada una de las bases que edifican nuestra
disciplina (el derecho procesal) con las singularidades que respecto a ellas tienen en
comn los sistemas concurrentes.
1.1 Vas alternativas o equivalentes al proceso judicial
Una de las dificultades iniciales para esclarecer la cuestin, se encuentra en la
naturaleza jurdica que reconocen estas vas.
Si se consideran alternativas del proceso jurisdiccional, de hecho son una opcin
de preferencia, en cuyo caso, quien pretende demandar a otro puede elegir un mtodo de
debate distinto al que le ofrece el litigio ordinario.
En cambio, hay quienes estiman que la posibilidad es slo una cuestin personal,
una simple elecci
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