Osvaldo A. Gozani

La funcin

social del Juez

Prlogo del autor

1. Esta es una obra de seleccin de estudios con una idea central: mostrar como

la funcin social de jueces y abogados va transformando el perfil de las controversias

humanas, habitualmente trazadas para debatir y luchar, como si el proceso judicial fuese

un campo de batalla generador de victorias y derrotas.

El aprendizaje del derecho procesal tiene posibilidades alternas para comprender

sus contenidos. Muchas veces el enfoque se orienta hacia la tcnica, y razona la

disciplina como puramente instrumental. Vale decir, aceptando que es una herramienta

de los derechos sustanciales, y dando a entender que constituye, ni ms ni menos, que

un sistema para poner en prctica los derechos subjetivos. De este modo, se conoce la

finalidad y los medios para lograrlo.

Otros, decididamente, resuelven sus temas desde la funcin que cumplen en el

proceso judicial jueces y partes, de manera que los estudios se vinculan exclusivamente

a la ciencia del proceso. Aqu se aprende el arte y oficio de abogar y juzgar, cada uno en

su campo.

No faltan quienes reducen el problema estableciendo posiciones diferentes segn

se interprete que lo procesal es una parte del derecho privado de las personas que, al

llevar sus conflictos al proceso, solicitan la aplicacin del derecho objetivo;

oponindose a algunos ms que sostienen que el derecho procesal es derecho pblico,

porque desde el proceso se protegen los intereses de la comunidad y los bienes jurdicos

individuales. Digamos que este es un terreno donde abona la poltica procesal.

Tambin se define el objeto de la ciencia como el estudio de las normas y

funciones del poder jurisdiccional del Estado, de manera que la perspectiva tiene una

inmediata connotacin de contenido constitucional.

4. La polmica se encuentra desde los comienzos tericos de la disciplina y, en

lneas generales, presenta la concepcin ideolgica del proceso, y como tal, condiciona

los poderes, deberes y obligaciones de las partes y del tribunal.

Con el tiempo y el desarrollo de las ideas, el dogma se fue extendiendo para

ocuparse de los procedimientos que tienen otras reas del saber cientfico, provocando

reclamos de autonoma desde el derecho procesal administrativo o el derecho procesal

del trabajo, y el ms reciente y encumbrado, derecho procesal constitucional.

Quizs la progresin no sea precisa, pero marca una tendencia en los estudios

que ha ido transformando el fundamento recibido de los maestros y cultores liminares,

al punto tal que, hoy, se vuelve a reclamar la necesidad de tener una teora general del

derecho procesal, una visin unitaria del proceso, que evite encontrar diferencias all

donde ellas no existen.

5. Para nosotros hay una clara transformacin en el derecho procesal, donde la

influencia de lo constitucional, sumado al impacto de la Convencin Americana sobre

Derechos Humanos, pone de relieve dicha alteracin del conjunto inicial que fund la

ciencia.

En este sentido, cada captulo muestra esas contingencias. Primero con la

introduccin de formas alternativas para resolver controversias, dejando en claro que el

fenmeno del acceso a la justicia no supone, necesariamente, tener jueces que resuelvan

conflictos intersubjetivos. Luego, los captulos que siguen, advierten cmo se radicaliza

la polmica al surgir una nueva tendencia con el llamado garantismo procesal

enfrentando al neoprocesalismo.

De inmediato, esa confrontacin descubrir que el problema central se agudiza

con el juego operativo de las normas que se aplican en cada caso, pues con el

surgimiento de los bloques de constitucionalidad y el impacto de la jurisprudencia del

Sistema Interamericano en el derecho interno, los jueces no tienen ya un solo

ordenamiento de referencia.

Por eso el gran dinamismo altera los cimientos del debido proceso

decimonnico, hay un cambio de intereses e interesados, un plazo razonable para

gestionar y resolver, y otras cuestiones transversales como determinar cul es el mejor

modelo para los trmites (oralidad o escritura).

6. Sigue la obra desentraando espacios nuevos abiertos en la etapa probatoria,

donde el conflicto con la verdad a descubrir o la ficcin a confirmar mantiene la

incertidumbre. La prueba ilcita debate en este espacio de inseguridades, como resulta

igual la indecisin jurisdiccional cuando se trata de apreciar la prueba cientfica.

Y en la asuncin de nuevos roles afloran nuevos procesos, como el de relaciones

de consumo, o procesos constitucionales como el de proteccin de datos personales

cuyo anlisis se realiza en el cierre de este libro.

7. Finalmente, un agradecimiento especial a todos los profesores de mi ctedra

de derecho procesal civil de la Facultad de Derecho en dos Universidades. La de

Buenos Aires que me form acadmicamente aunque mis aos de estudios de grado

transcurrieron dentro de mi ciudad natal, en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales

de La Plata. Y a la Universidad Nacional de Lomas de Zamora, que con treinta aos de

desarrollo, han conseguido instalar un amor hacia la institucin, de la que me siento

parte con orgullo y compromiso.

Osvaldo Alfredo Gozani

Captulo I

INTRODUCCIN A LOS MEDIOS ALTERNATIVOS

DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS

1. La mediacin

A travs de la mediacin se persigue incorporar la denominada justicia

coexistencial, donde el rgano actuante "acompae" a las partes en su conflicto,

orientndolas con su consejo en la bsqueda racional de respuestas superadoras de la

crisis.

No existe diversidad antagnica de pareceres enfrentados, como ocurre con el

modelo judicial que ve a los litigantes como rivales; se trata de establecer un criterio de

equidad social distributiva, como dice Cappelletti, donde lo mas importante es mantener

situaciones duraderas entre individuos y grupos, en lugar de zanjar una solucin aislada,

con rgidas aplicaciones jurdicas de razn y sinrazn ( 1 ).

Justicia participativa, conforme un nuevo modelo de orquestacin para ofrecer

alternativas vlidas a los conflictos entre los hombres.

Es un cambio de cultura? creemos que s, porque requiere de una gran tarea de

difusin y demostracin de las bondades del modelo, que el tiempo ha producido con

hechos y transferido con resultados.

Hay en todo el sistema una estructura fcil de procedimiento, que disuade los

formalismos priorizando la comunicacin libre entre pensamientos encontrados; esa

actitud de apertura mental tiende a descubrir la visin productiva del conflicto ( 2 ).

En este contexto tan singular, donde la crisis se atena ante el aflojamiento de

las tensiones habituales que representa el litigio judicial, encuentra en los abogados otro

enfoque y objetivos en la misin mediadora.

Bien seala Berizonce que el profesional de derecho tiene en las actuales

circunstancias la difcil tarea de replantearse sus tradicionales formas de laborar; "debe"

procurar componer el conflicto antes de pleitear; ha de perseguir la composicin

conciliadora; "habr que dejar de lado actitudes formulsticas, tanto como

acostumbrarse a deponer antagonismos estriles y posturas confrontativas intiles;

concentrar los objetivos en la bsqueda y sugerencia de soluciones concretas,

razonables y generalmente, de transaccin, negociadas. Lo que no implica renunciar o

defraudar la defensa de los intereses confiados, ni propiciar la abdicacin de los

derechos legtimos, sino propugnar desde la parcialidad que representa, formas

diferentes, adecuadas, justas y realsticas para los especficos y calificados conflictos

que toleran encausamiento por las vas que nos ocupan. No como el partcipe

1 Cappelletti, Mauro, Acceso a la justicia como programa de reformas y como mtodo de

pensamiento, en Revista del Colegio de Abogados de La Plata, n 41, p. 165, La Plata, 1981; Cfr.

Berizonce, Roberto Omar, El abogado negociador, comunicacin presentada al XVII Congreso

Nacional de Derecho Procesal, Santiago del Estero, 1993.

2 Highton, Elena, Carta de ciudadana para la mediacin, en Revista Libra, n 1, p. 19, Buenos Aires,

1992.

complicado en una justicia minorada, sino en todo caso, como el operador indispensable

de un mtodo especfico y diferenciado de solucin de controversias" ( 3 ).

La mediacin incorpora otro elemento objetivo para la solucin del conflicto. Se

trata de ejercer una tarea de saneamiento independiente en los intereses de cada parte.

Es decir, la clsica postura enfrentada del proceso judicial, se abandona por una

metodologa distinta donde el mediador se rene con las partes, por separado, o con

ambas a la vez, para ayudarlos a obtener un acuerdo ( 4 ).

La flexibilidad de sus mtodos permite no atrapar su fisonoma en un dibujo

idntico, pues la materia sobre la que trabaje le indicar las respectivas conveniencias

del obrar.

2. El procedimiento de mediacin

Queda en claro que el rol del mediador consiste en acercar a las partes y no en

resolver el conflicto cuan si fuera un juez que sobre ellas dispone el derecho aplicable.

El mediador trabaja para ayudar a que los eventuales contendientes descubran

los verdaderos temas involucrados en la disputa y las resuelvan por s mismas.

El informalismo circundante determina que solo se tengan en cuenta algunos

pocos principios de organizacin y administracin, sin que ninguno de ellos importe

constituir un procedimiento determinado.

Las caractersticas salientes de la institucin provienen, esencialmente, de la

libre decisin de las partes para someter su crisis a la sabidura de un mediador.

Esta asignacin no delega derecho alguno, el que en definitiva, los mismos

interesados resuelven. Por eso, tal como fue anticipado, el rol del mediador se limita a

proponer a las partes soluciones posibles, quedando en poder de las mismas la decisin

final. El mediador no resuelve el pleito, sino que coadyuva a que las partes lo hagan.

La informalidad es otra particularidad, sin perjuicio de algunas modalidades

pactadas de comn acuerdo, o establecidas legalmente (v.gr. plazos y trminos,

patrocinio letrado, etc.).

La confidencialidad estricta tiene muchas finalidades.

Persigue en algun caso que las partes conserven el manejo de la situacin crtica

sin que ella rebase los lmites que los mismos interesados disponen. De esta forma, el

mediador colabora nicamente porque son los contendores quienen dominan el centro

de gravedad del conflicto.

En otras, el secreto de las actuaciones responde en aras de no entorpecer la

independencia judicial.

Ha dicho Gladys Alvarez que "la confidencialidad es una nota definitoria de la

mediacin y en nada afecta esta caracterstica al rgano jurisdiccional ni a su

investidura. Cuando al juez se le pide la homologacin de un acuerdo celebrado por los

interesados no es de prctica que se indague en los motivos por los cuales se arrib al

3 Berizonce, Roberto O., Derecho Procesal Civil Actual, editorial Platense - Abeledo Perrot, Buenos

Aires, 1999, ps. 669 y ss.

4 Lerer, Silvio, Los nuevos mtodos de solucin de conflictos. Los A.D.R. Privatizacin o

mejoramiento de la justicia?, en La Ley, 1994-A, 893 y ss.

mismo ni en las conversaciones habidas entre las partes. Es un derecho de ellas realizar

convenios y si han pactado la confidencialidad sta debe ser respetada" ( 5 ).

Pareciera ser ste uno de los puntos cruciales de la cuestin, pues el secreto de

los mediadores fastidia o contrapone la supremaca jurisdiccional. Sin embargo, ni una

cosa ni la otra; la confidencia o secreto no agrede la investidura judicial, solamente evita

que alguna de las partes pretenda obtener pequeas ventajas tomadas del acercamiento

previo.

Resulta importante sostener esta reserva en poder de los mediadores, el cual,

inclusive, se concreta en el acuerdo de confidencialidad que las partes suscriben, como

una especie de pacto tendiente a evitar que una de las partes aproveche en el proceso las

confidencias logradas en las audiencias previas.

No obstante, como el mediador tiene deberes pblicos que proteger y cumplir,

podra ser relevado de guardar el secreto cuando tome conocimiento de la existencia de

violencia contra un menor, violacin o estado de peligro de l, o de la tentativa o

comisin de un delito que de lugar a la accin pblica.

La tcnica que aplica el mediador descubre las bondades del sistema.

En efecto, en la tarea compositiva se sita en la dimensin del conflicto y en la

carga de tensin que reportan las partes en sus alegaciones.

Despus, corresponder eliminar esa ambivalencia que coloca a los interesados

en condicin de adversarios, a cuyo fin, resulta preciso modificar la estructura psquica

y social de la disputa, y adecuar a ello las motivaciones desenvueltas.

La seriedad del problema quedar enfocada en el halo de luz preciso, dejando en

zonas grises lo perifrico que, por lo general, son los alimentos comunes del rgimen

judicial.

En el supuesto que la comunicacin entre las partes resulta difcil por el alto

grado de hostilidad, el mediador utiliza la reunin independiente, logrando con ello, la

comunicacin necesaria.

"Por otra parte -se agrega-, el mediador debe lograr que cada parte se ponga en

la posicin de la otra persona. En la mediacin se emplea mucho tiempo induciendo a la

gente a escuchar los argumentos de la otra parte, por lo que especficamente en esta rea

deben estar objetivamente asesorados" ( 6 ).

Otros autores, tomando como ejemplo la metodologa desarrollada en algunos

centros de mediacin de Estados Unidos, sostienen que el proceso tiene usualmente seis

etapas:

Contactos iniciales entre el mediador y las partes;

ingreso del mediador en el conflicto estableciendo las reglas que guiarn el proceso;

obtencin de la informacin relativa a la disputa, identificando los temas a ser resueltos, y acordando una agenda;

5 Su voto en el Acuerdo del da 14 de Octubre de 1993 al considerar la Cmara Nacional de

Apelaciones en lo Civil de Capital Federal la solicitud del Poder Ejecutivo Nacional de poner en

marcha la implementacin del Plan de mediacin dispuesto por el Decreto 1.480/92.

6 Wilde, Zulema -Gaibrois, Luis Mauricio, Qu es la mediacin?, p. 56, editorial Abeledo Perrot,

Buenos Aires, 1994.

creacin de alternativas de solucin;

evaluacin de las posibilidades para arribar a un compromiso y su comparacin con las alternativas de arreglo que tuvieran las partes;

conclusin de un acuerdo total o parcial sobre la sustancia del conflicto, junto con el establecimiento de un plan para la implementacin del acuerdo y para el

monitoreo de su cumplimiento ( 7 ).

3. Diferencias entre la mediacin y la conciliacin

Mediacin y conciliacin no son lo mismo, a pesar de llevar la misma intencin.

Mediar es interceder o rogar por alguien; tambin significa interponerse entre dos o ms

que rien, procurando reconciliarlos y unirlos en amistad.

La figura se aproxima a la conciliacin, pero difiere en la metodologa que

implementa, lo cual no obsta a que, muchas veces, suelen confundirse ambos sistemas

de resolucin de disputas.

Cuando se sostiene que estructuralmente son idnticos, en realidad no se quiere

decir que tengan el mismo objeto. En los hechos, la idea soporta para sendas figuras la

finalidad de pacificacin social sin que exista en el resultado sesgo alguno de victoria

personal para alguna parte.

Precisamente, el acuerdo, la concertacin amistosa, el encuentro entre extremos

distantes, son posibilidades de reflexin que alcanzan un trmino medio conforme,

donde ambos contendientes se muestran satisfechos.

Esta bsqueda por respuestas equidistantes y equilibradas en las que no existan

culpables ni derechos sacrificados tiene origen en la ms antigua formacin de los

estamentos sociales.

Desde la organizacin familiar, atravesando los clanes, los predominios tribales,

la autoridad del seor feudal, y dems representantes de una personalidad moral

influyente, muestran como fue evolucionando la armona de la sociedad y como se

valoraba la conveniencia de vivir en una comuna sin graves perturbaciones.

Algunos sealan como formas de mediacin los procedimientos del popular

"Tribunal de Aguas de Valencia" (8), adems de ingentes variedades tomadas de la

conciliacin extrajudicial.

Lo cierto es que la mediacin, en la forma como actualmente se describe y

desarrolla, ha cambiado su fisonoma ancestral. Se apart del clsico emparentamiento

con la conciliacin para lograr un prestigio institucional que repercute en numerosas

legislaciones que pretenden ingresar en su modismo resolutivo.

3.1 El Tribunal de Aguas de Valencia

El Tribunal de Aguas de Valencia es un organismo jurisdiccional muy particular

que toma su prestigio de contingentes diversos, como la celeridad, inmediacin,

facilidad y popularidad como decide y finiquita pleitos entre comuneros. Este Tribunal

7 Lerer, ob. cit., p. 894.

8 Gozani, Osvaldo Alfredo, Mediacin y reforma procesal, Buenos Aires, 1996, p. 11.

no es tan slo un cuerpo con jurisdiccin, sino que tambin le compete el buen gobierno

y polica de las aguas de la Vega de Valencia, actuando cuan si fuera justicia

administrativa o de menor cuanta.

Las ocho comunidades de las ocho acequias que constituyen el territorio para su

competencia, son las propietarias de las acequias madres o mayores, medianas y

pequeas que conducen el agua pblica para su uso, y de las franjas de terreno ocupadas

por las acequias, cajeros, pasos y puentes.

No es un tribunal de escabinos, ni un jurado popular; se trata de un conjunto de

jueces designados en eleccin de comuneros que pueden ser o no juristas, y de acuerdo

a ello establecer la duracin y permanencia en sus cargos.

El mecanismo funciona hace varios siglos bajo la puerta de los Apstoles del ala

central de la Catedral de Valencia, en su parte exterior, bajo su arco gtico -esto es, en

plena va pblica-. "All se constituye el tribunal como tal, todos los jueves del ao, a

las doce en punto de la maana...En dicho lugar, y hacia la izquierda de la puerta

mirando a la Catedral, se coloca el jueves por la maana, una verja articulada de 1.20

mts. de altura, que adopta una forma semicircular, la cual separa al tribunal, a las partes,

etctera, del pblico; con una puertecilla de acceso la cual permite la entrada y salida de

aqullos y del alguacil" (9).

"En el espacio interior del semicrculo formado por tal verja, y a la parte

izquierda del Prtico de los Apstoles, se colocan ocho sillones frailunos, de cuero, en

cuyos respectivos respaldos campea el nombre de cada una de las ocho acequias cuyos

sndicos integran la Corte".

"Los Sndicos visten todos ellos el clsico blusn negro de los labradores

valencianos -que hoy da ya van cayendo en desuso en la huerta-, y lo mismo los

guardas. El alguacil, blusn negro, gorra de plato galoneada y portando una especie de

chuzo o bichero -- rematado por dos hojas de bronce, una recta y otra curva,

smbolo de la autoridad del tribunal".

La audiencia comienza bajo la tutela del presidente a quien se trata de "seora";

ste concede la palabra al denunciante para que exponga los hechos, los que escucha el

tribunal y los sndicos (representantes de las comunas interesadas que no tienen voz ni

voto); luego toma intervencin el denunciado exponiendo su defensa.

"El director del debate dirige las preguntas pertinentes y evita que las partes

crucen la palabra entre ellas, a menos que admita un verdadero interrogatorio cruzado

con su propia intervencin; m s cualquier muestra de desacato al tribunal -v.gr. al tomar

la palabra interrumpiendo a la otra parte- puede acarrear una multa a satisfacer al final

del juicio -una especie de contempt of court"- (10

).

La sentencia se elabora y declara ante el pblico en forma inmediata, donde se

advierte claramente la discusin previa entre los integrantes del Tribunal quienen

deliberan a modo de "cuchicheo" (hablar en tono muy bajo, secretamente).

Casi todas las decisiones emitidas refieren a condenas pecuniarias o en

obligaciones de hacer, ms las costas emergentes. La ejecucin se consigue en dos vas;

o de manera directa a travs del corte del suministro de agua hasta que se elimine la

9 Fairn Guilln, Vctor, El proceso ante el Tribunal de Aguas de Valencia, en Estudios de derecho

procesal en homenaje a Alcal Zamora y Castillo, volumen I, UNAM, Mxico, 1978, p. 299.

10 Fairn Guilln, cit., ps. 300/301.

renuencia; o deduciendo demanda ejecutiva (apremio, propiamente dicho) en sede

administrativa.

Como se advierte en el detalle del procedimiento, no es efectivamente actuacin

en mediacin la que elabora el Tribunal mencionado, pero obra en la dimensin de la

confianza pblica y por la autoridad moral que le pertenece intrnsecamente. Esa

confianza depositada por el fervor popular, y en definitiva, por los mismos interesados

en resolver una disputa de intereses, resulta la base para tomarla como un antecedente

lejano de la mediacin.

3.2 Derecho comparado

Estas maneras de proyectar soluciones desde la autoridad de quien la emite

reconoce otros influyentes recnditos, como el remoto juicio bblico del Rey Salomn,

quien luego de escuchar a dos mujeres que mutuamente se asignaban la maternidad de

un hijo, dispuso cortarlo al medio con su espada para adjudicar al nio por mitades; ante

lo cual una de las madres probables resign su reclamo, dictando el Rey sentencia a su

favor por presuncin de verdad.

"Tranch le conflit", en la clsica expresin francesa; eso es en definitiva la

razn de aquellas soluciones. Haba alguien victorioso; uno que obtena mejores

resultados.

Pero en la actualidad la mediacin est transformndose; se distancia

absolutamente de la conciliacin, aun cuando pueda constatarse en algunos sistemas

judiciales un emparentamiento que no es tal.

A) Colombia

En Colombia se instalan centros de mediaciones tendientes a disuadir el

conflicto o a conciliarlo una vez deducidas las acciones judiciales.

Existen all tres disposiciones alrededor de las cuales giran las posibilidades de

evitar o zanjar la controversia. Son, el artculo 101 del Cdigo Procesal, la Ley 23 del

ao 1991 y el Decreto 2651 del mismo ao. De estos surgen los mecanismos para lograr

la pacificacin acudiendo las partes voluntariamente, antes del proceso o en su curso, a

un centro de conciliacin.

Para cumplir con esta finalidad, mientras se desarrolla el litigio, la ley establece

dos sistemas obligatorios para tentar el acuerdo: las audiencias preliminar y de

conciliacin.

Es importante establecer una clara delimitacin entre el alcance de los conceptos

que involucran a ambas audiencias por cuanto no es extrao que se consideren

sinnimos, cuando en realidad presentan precisas notas diferenciadoras, de ah lo

pertinente de deslindarlos para evitar que se vaya a aplicar la audiencia preliminar en

casos donde no se les ha previsto o que se desarrolle tan solo la de conciliacin cuando

la contemplada es la preliminar (11

).

11

Lpez Blanco, Hernn Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, ABC, Bogot,

1993, p. 453.

La audiencia preliminar, prevista en el art. 101 del ordenamiento procesal se

compone de varias etapas a travs de las cuales transcurren la conciliacin, el

saneamiento, la resolucin de excepciones previas, la evaluacin de los interrogatorios

de partes y la fijacin de los hechos del litigio.

Por su parte, la audiencia de conciliacin se encuentra prevista en el artculo 6

del Decreto 2651/91 para aquellos procesos donde no se aplica el acto anterior.

Lo interesante del caso resulta de la metodologa dispuesta para celebrar cada

audiencia. Ninguna de ellas es un encuentro formal a cumplir para despachar una

instancia del juicio, todo lo contrario,, la audiencia preliminar dura tres horas ("La

audiencia tendr una duracin de tres horas, salvo que antes se termine el objeto de la

misma, vencidas las cuales podr suspenderse por una sola vez para reanudarla al

quinto da siguiente"), deben estar presentes las partes y sus apoderados, y se destaca la

permanente bsqueda para solucionar la crisis. El tiempo dedicado a la conciliacin lo

torna productivo (tiempo til) tanto para el mundo reducido pero explosivo de un

proceso concreto, como en inversin social. Este mensaje lo recibe la sociedad y

prestigia al rgano capaz de conseguir la paz (12

).

De su parte, los centros de conciliacin y de equidad -los ms prximos a la

mediacin- se establecen en distintas entidades pblicas y privadas a las que se fijan

determinadas condiciones y objetivos.

El Ministerio de Justicia es el rgano de control de estos centros, los que deben

realizar las siguientes funciones:

a) Confeccionar listas de mediadores, requisitos a reunir, trmite de inscripcin, forma para designarlos y causales de exclusin;

b) tarifas de honorarios y gastos administrativos;

c) normas internas de funcionamiento;

d) designar director y secretario con atribucin de funciones y facultades.

Explica DAlesio que en estos centros se guarda absoluta confidencia sobre los

asuntos donde se involucran. "Las partes podrn solicitar la mediacin de manera

conjunta o separada, presentando un formulario ante el Centro de mediacn que

estuviera pactado en el contrato -si as fuera el caso- o en su defecto ante el centro que

libremente elijan. Podrn concurrir a la audiencia de mediacin solas o acompaadas

por su abogado".

"Dentro de los dos das hbiles de la presentacin, el centro designar al

mediador que se har cargo del caso y citar a las partes para un da y hora

determinados. Llegado el momento de la audiencia, el mediador interrogar a las partes

para establecer con claridad los hechos alegados y las pretensiones que ellas

fundamenten, para luego iniciar la propuesta de las frmulas de avenimiento, que las

partes pueden aceptar o no".

"El trmite de la mediacin puede finalizar de dos maneras distintas segn haya

o no acuerdo de resolucin. En el primer supuesto, termina con la firma del acta que

contenga el acuerdo al que se arrib, especificndose claramente las obligaciones a

cargo de cada una de ellas. Este documento tiene el carcter de cosa juzgada y habilita

12

Parra Quijano, Jairo, Derecho Procesal Civil, tomo I - Parte General, Temis, Bogot, 1992, p. 169.

su inmediata ejecucin. Dado el segundo supuesto, las partes suscriben un acta donde se

deja constancia de la imposibilidad que hubo de llegar a una solucin".

"Una caracterstica del procedimiento colombiano es que si el acuerdo recae

sobre la totalidad del litigio, no habr lugar al proceso respectivo; pero si fuese parcial,

se dejar constancia de ello en el acta y las partes quedarn en libertad de discutir en

juicio solamente las diferencias restantes" ( 13

).

Finalmente, vemos como evoluciona la conciliacin hacia la mediacin en estas

leyes comentadas cuando se agrega la conciliacin de equidad, que procura alentar

frmulas de acuerdo y pacificacin a travs de diversas organizaciones cvicas

pertenecientes a barriadas u organismos comunitarios.

B) Per

El proceso civil del Per es un procedimiento por audiencias. La conciliacin

est inmersa en esta tnica, sea a travs de una audiencia especialmente destinada a

obtenerla (arts. 468 y ss., CPC), o cuando el juez ordene el acto en cualquier estado de

las actuaciones, pero antes de expedirse la sentencia de segunda instancia (art. 323,

CPC).

Se consagra con esta modalidad la conciliacin procesal de trmite obligatorio,

demostrando plena confianza en la funcin jurisdiccional y en las capacidades del juez

para finiquitar un conflicto con las herramientas habituales que utiliza.

Dice el artculo 323: "Oportunidad de la conciliacin. Las partes pueden

conciliar su conflicto de intereses en cualquier estado del proceso, siempre que no se

haya expedido sentencia en segunda instancia".

Esta norma debe vincularse con otra, la prevista en el artculo 468 que dice:

"Oportunidad de la audiencia conciliatoria. Expedido el auto que declara saneado el

proceso o subsanados los defectos advertidos, el juez fija da y hora para la realizacin

de la audiencia conciliatoria"

Ambas disposiciones se ubican en etapas diferentes del proceso, mientras el art.

323 est pensado entre las "formas especiales de conclusin del proceso", el art. 468 se

constituye en un acto que integra la litis.

La relacin entre ellos permite formular algunos interrogantes, a saber:

Puede el juez convocar a una audiencia de conciliacin apenas trabada la litis?

o, debe sanear el proceso y recin con ello disponer la audiencia en los trminos del

art. 468?

El principio general establecido en el artculo V del Ttulo Preliminar afirma que

el proceso debe realizarse procurando que su desarrollo ocupe el menor nmero de

actos, de modo tal que el juez puede tomar las medidas necesarias para lograr una

pronta y eficaz solucin del conflicto de intereses o incertidumbre jurdica.

La cuestin que formulamos obedece, precisamente, a este llamado a la

celeridad, porqu si el avance de las actuaciones depende de los actos establecidos en el

orden ritual, evidentemente no sera posible llamar a una audiencia de conciliacin antes

de haberse efectuado el saneamiento procesal.

13

DAlesio, Damin, Revista Libra, n 1, nota de ps. 29 y ss.

Obsrvese que el art. 468 condiciona la comparecencia a conciliar al auto que

declara saneado el proceso o subsanados los defectos advertidos, postergando con ello

una rapidez de actuacin que podra darse cuando de los escritos de postulacin y

rplica surge manifiesta la posibilidad de arrimar los intereses en conflicto.

Es decir, en los trminos como quedan redactadas las normas, pareciera que el

art. 323 es posterior al acto de saneamiento o subsanacin.

Esta audiencia tiene por finalidad esencial encontrar puntos de acuerdo entre los

litigantes ( 14

).

El artculo 469 dice: "Esta audiencia tiene por finalidad principal propiciar la

conciliacin entre las partes. Para tal efecto, el juez sujetar su intervencin a lo

dispuesto en este Cdigo sobre conciliacin".

La remisin a las normas mencionadas obedece al marco de derechos de posible

transaccin, esto es, "los derechos disponibles" que se adecen a la naturaleza del

conflicto litigioso (art. 325). Aquellos que no son posibles de transar no son materia de

conciliacin.

La audiencia prevista debiera desarrollarse en la sistemtica que presentamos al

finalizar la seccin anterior, pero el cdigo procesal establece un orden diferente:

"Presentes las partes, o sus apoderados o representantes con capacidad para ello, el

juez escuchar por su orden las razones que expongan. De inmediato propondr la

frmula de conciliacin que su prudente arbitrio le aconseje. Tambin puede disponer

la suspensin de la audiencia y su posterior reanudacin dentro de un plazo no mayor

de diez das.

Si la frmula conciliatoria fuese aceptada, se anotar en el Libro de

Conciliaciones que cada rgano jurisdiccional llevar al efecto, dejndose constancia

en el expediente. Si la propuesta no es aceptada, se extender acta describindose la

frmula planteada, mencionndose adems la parte que no prest su conformidad a la

misma....." (art. 326, prrafos primero y segundo)

La mecnica que se articula tiene pensado en un estudio exhaustivo del

expediente por parte del juez y las partes.

Sern estas las que ordenadamente, primero el actor, despus la parte

demandada, darn a conocer sus razones (es de pensar que la norma se refiere no a una

repeticin de los conceptos dichos en los escritos constitutivos de la litis, sino a los

fundamentos que tienen para basar sus posiciones y mantenerse en ellas), y podrn

llevar una propuesta propia de arreglo o composicin.

Se discutirn las presentaciones e, inmediatamente, el juez propondr su frmula

de conciliacin.

Esta rapidez exigida para tomar decisiones nos parece peligrosa para la eficacia

del instituto.

Cuando un conflicto es complejo, o tiene aristas de solucin posible pero

dependientes de terceros o de actos de pronta ejecucin, la celeridad para encontrar

14

Carrin Lugo, Jorge, Anlisis del Cdigo Procesal Civil, Tomo I, Cultural Cuzco, Lima, 1994, p.

374.

acuerdos dentro de la audiencia conspira con el objetivo mismo de la pacificacin

pautada que se persigue.

Es verdad que el prrafo final del artculo 326 primera parte permite aventar el

riesgo al fracaso por la inmediatez exigida; pero tambin lo es que una negociacin con

tiempos no es autntica.

Parece acertada la reflexin de Carrin Lugo al indicar que no se espera de la

audiencia de conciliacin que afronta cuestiones complejas, la simple manifestacin del

juez consignando en el expediente que se ha cumplido con formular la propuesta,

anotando una idea que no refleja el conocimiento de la materia de la controversia, y que

las partes no la han aceptado (15

).

Es este uno de los peligros ms grandes que tiene la conciliacin procesal. Por

eso ratificamos nuestra pretensin para que se esfuerce un estudio metdico y

disciplinado sobre tcnicas y manejos de conflictos; se establezcan libertades para las

frmulas de posible transaccin; se eliminen plazos conspirativos contra la eficacia

institucional; y se pregone por el uso anticipado de la audiencia evitando actos de

dispendio jurisdiccion

En suma, si la audiencia de conciliacin se anticipa al despacho de saneamiento,

esta misma audiencia puede ser til para que el juez realice este acto si fracasa la

obtencin de acuerdos totales o parciales. Al mismo tiempo, podra convocar a las

partes a ella, indicndoles los defectos subsanables de la relacin procesal y ordenando

la comparecencia bajo los apercibimientos correspondientes.

Con esta hiptesis, la audiencia de conciliacin sera una autntica audiencia

preliminar, que escalonadamente pone en cabeza del juez las siguientes obligaciones: a)

conciliar; b) depurar el objeto litigioso; c) indicar los hechos controvertidos o aquellas

cuestiones que sean objeto de prueba, y d) fijar los medios de prueba necesarios a los

fines del esclarecimiento de los hechos litigiosos.

A su vez, la conciliacin puede ser total o parcial. La continuidad procesal esta

prevista en el art. 327 del cdigo procesal que dice: "Conciliacin y proceso. Aceptada

por las partes la propuesta conciliatoria del juez, si versa sobre todas las pretensiones

propuestas, ste declarar concluido el proceso.

"Si la conciliacin recae sobre alguna de las pretensiones o se refiere a alguno

de los litigantes, el proceso continuar respecto de las pretensiones o de las personas

no afectadas. En este ltimo caso, se tendr en cuenta lo normado sobre intervencin

de terceros".

Por su parte, el art. 328 destaca los efectos que el acto produce: "Efecto de la

conciliacin. La conciliacin surte el mismo efecto que la sentencia que tiene la

autoridad de la cosa juzgada".

En la actividad procesal pueden abordarse tres situaciones posibles que

continan al acto de conciliacin: a) el caso en que se obtiene un acuerdo total; b)

cuando la concertacin es parcial y alcanza slo a alguno de los litigantes, o slamente a

determinados aspectos del conflicto global, y c) cuando no se consigue ningn tipo de

arreglo.

a) Conciliacin total

15

Ob. cit., p. 376.

Se puede conciliar sobre todas las cuestiones propuestas por las partes, o con

todas las partes que han sometido al juez a sus respectivas pretensiones.

No es igual la situacin, porqu desde el punto de vista puramente procesal, es

preciso llegar a la audiencia de conciliacin con un objeto claramente determinado y

con las partes litigantes debidamente identificadas en los intereses que representan. Por

eso, no podra lograrse un acuerdo total, all donde no est integrada la relacin

procesal, es decir, que falte alguno de los sujetos que pueden ser alcanzadas por un

hipottico arreglo.

La definicin del problema es el principal aspecto que el juez-conciliador debe

encontrar. Una vez reconocido puede aportar sus propuestas de solucin (16

).

Conseguir un acuerdo en todo es la mxima aspiracin del juez-conciliador.

b) Conciliacin parcial

En este caso, igual que el anterior, la cosa juzgada alcanza a las partes que

formulan el acuerdo y lo inscriben en el libro de conciliaciones; y el proceso contina

respecto a las partes y pretensiones que quedaron fuera del marco acordado.

En este caso debe recordarse que las opiniones del juez vertidas en el curso de la

audiencia de conciliacin, no pueden fundar una recusacin sobreviniente (art. 324

prrafo final, CPC).

c) Conciliacin no conseguida

Sin entrar a analizar las causas que provocan la ausencia de acuerdos (v.gr:

incomparecencia de las partes; falta de representacin suficiente; posiciones duras entre

las las partes; ausencia de motivacin; trmite burocrtico; etc.), la conciliacin

fracasada puede ser fuente para estimar la conducta observada por las partes.

Recordemos, al efecto, el incentivo econmico establecido en el tercer prrafo

del art. 326.

16

"Aqu se presentan algunas variantes de actitud para el conciliador. Si de la etapa interactiva se

lograron buenos resultados de conseguir un punto de equilibrio entre las partes, tendiente a proferir el

acuerdo, el conciliador no tiene sino que proceder a sacar un resumen o recuento de la actividad de los

conciliantes, que constituye la frmula de acuerdo, de arreglo o de solucin al conflicto, la que, segn

las circunstancias, solo queda sometida a la aprobacin. Pero si por cualquier causa la etapa anterior

de la interaccin no fue lo suficientemente productiva, en la que no existi posibilidad de nimo entre

las partes para exponerse recprocamente sus puntos de vista, la labor del conciliador en este momento

requiere de una mayor habilidad, inteligencia, destreza y grado de profesionalismo en el manejo de

intereses encontrados. Le corresponde al conciliador precisar tanto situaciones fcticas como jurdicas,

sugerir, preguntar, concientizar a las partes acerca de las ventajas y desventajas de la negativa al

arreglo; se investiga y se pone en conocimiento a los extremos del litigio sobre las consecuencias de

no lograrse el arreglo, y al mismo tiempo poner en conocimiento de ellas las ventajas que se lograran

ante la presencia del arreglo. Cumplido lo anterior, si no fue posible sacar la frmula de arreglo de lo

manifestado de consuno por las partes, debe proceder a proponer a proponer una frmula que logre

fundir todos los puntos de inters que haya descubierto y analizado en cada una de las partes. Esta

frmula de arreglo dada por el conciliador debe ponerse a disposicin de las partes, quienes en ltimas

son las nicas autnomas en consentirla o no..."(Junco Vargas, Jos Roberto, La conciliacin, Jurdica

Radar, Bogot, 1994, p. 212).

Con relacin al procedimiento, el cdigo peruano establece que la fijacin

documental de la audiencia coincida con el acta que respalda los actos all indicados,

pero su contenido difiere segn la audiencia culmine con un acuerdo conciliatorio

respecto del que no lo obtiene.

a) Audiencia con conciliacin: Es el mbito reglamentado por el art. 470 en los

trminos que siguen: "Si se produjera conciliacin, el juez especificar cuidadosamente

el contenido del acuerdo. El acta debidamente firmada por los intervinientes y el juez

equivale a una sentencia con la autoridad de la cosa juzgada. Los derechos que de all

emanen pueden ser ejecutados, protocolizados o inscritos con el slo mrito de la copia

certificada del acta".

Este es uno de los puntos de mayor exigencia formal debido a las consecuencias

que el acto documentado proyecta.

Si la conciliacin es producto de la negociacin consensuada entre las partes, el

acta debe revelar el origen de la propuesta, las sugerencias que hizo cada parte, el

creador de la frmula definitiva, as como las agregaciones o modificaciones que hayan

surgido en la audiencia.

"Si la frmula de arreglo provino del conciliador, en el acta debe quedar precisa

la manifestacin de voluntad expresada por cada parte, de aceptar el arreglo en la forma

y condiciones que crean justas, y con las agregaciones, supresiones y detalles que la

constituyan. En la medida en que la manifestacin de voluntad de cada una de las partes

quede expresada en el acta, tendr mayor solidez jurdica, convirtindola en legtima e

inclume para todos los efectos jurdicos que surjan hacia el futuro" (17

).

b) Audiencia sin conciliacin: El art. 471 establece: "De no haber conciliacin,

el juez, con lo expuesto por las partes, proceder a enumerar los puntos controvertidos

y, en especial, los que van a ser materia de prueba. A continuacin decidir la

admisin de los medios probatorios ofrecidos, si los hubiera. Luego ordenar la

actuacin de los medios probatorios ofrecidos referente a las cuestiones probatorias,

de haberlas.

"Al final de la audiencia, el juez comunicar a las partes el da, la hora y el

lugar para la realizacin de la audiencia de pruebas, que ser en un plazo no mayor de

cincuenta das, contado desde la audiencia conciliatoria".

Son distintas las consecuencias que siguen al acto de conciliacin si hay

necesidad de actuar los medios probatorios ofrecidos, a cuyo fin el juez debe ordenar la

produccin de la audiencia de pruebas; respecto de aquella donde no surge dicha

necesidad probatoria.

En el primer caso se produce un efecto lgico de la audiencia preliminar, es

decir, la fijacin de los hechos litigiosos y la determinacin de la prueba a producir (18

).

Inmediatamente se debe ordenar la actuacin de los medios probatorios

ofrecidos, que se vinculen con los hechos controvertidos y conducentes para resolver el

conflicto, es decir, vinculados a la tacha de testigos, documentos que se hubieran

17

Junco Vargas, La conciliacin, cit., p. 213.

18 Gozani, Osvaldo Alfredo: La prueba en el proceso civil Peruano, Normas Legales, Lima, 1997, p.

154.

producido, o a la oposicin a la actuacin de una declaracin de parte, a una exhibicin,

a una pericia o a una inspeccin judicial que se hubieran planteado, o a la tacha u

oposicin que se haya planteado contra los medios probatorios atpicos (19

).

Completa este procedimiento, el art. 328 que establece: "Protocolo de la

conciliacin. La copia del acta del Libro de Conciliaciones, certificada por el juez y

expedida a solicitud del interesado, es instrumento pleno para el ejercicio de los

derechos all contenidos, as como para su inscripcin en el registro que corresponda"

De darse la segunda situacin, el juez puede comunicar a las partes la ausencia

de puntos controvertidos, y como se trata de una cuestin de puro derecho, donde no

habra necesidad de producir prueba alguna, podr dictar sentencia sin admitir otro

trmite.

Finalmente, para completar el enunciado y exgesis del sistema procesal,

establece el art. 472 que: "Regulacin supletoria. Para todos los efectos de su

actuacin, sta audiencia se regular por lo establecido en la audiencia de pruebas, en

lo que fuese aplicable".

La audiencia de conciliacin tiene, en consecuencia, las siguientes reglas: a)

direccin y asistencia personal del juez bajo sancin de nulidad; b) audiencia

inaplazable (art. 203, CPC); c) levantamiento e instrumentacin de la audiencia en un

acta dictada por el juez (art. 204, CPC); d) perencin de la instancia si ocurre la

ausencia simultnea de las partes ( 20

).

C) Chile

El sistema nacional de mediacin en Chile se incorpora con nfasis especial en

la llamada nueva justicia de familia. Se presenta como un sistema de resolucin de

conflictos en el que un tercero imparcial, sin poder decisorio, llamado mediador ayuda a

las partes a buscar por s mismas una solucin al conflicto y sus efectos, mediante

acuerdos. En palabras simples, la mediacin es un proceso que intenta evitar que los

conflictos de familia se resuelvan en tribunales, en situaciones de tensin y enemistad.

Por el contrario, ya que se trata de personas que tienen o tuvieron fuertes lazos

afectivos, la mediacin intenta que las consecuencias del trmino del vnculo

(alimentos, relacin directa y regular y cuidado personal, si se tienen hijos en comn) se

regulen entre los padres de la manera menos traumtica posible, pensando siempre y en

primer lugar en los hijos y su resguardo, fsico, social y sicolgico.

Es importante no confundir el proceso de mediacin con algn tipo de terapia,

ya que se trata de intervenciones diferentes. El proceso de mediacin se centra en el

futuro y busca la resolucin rpida y prctica de los conflictos familiares.

El proceso de mediacin apuesta a que los involucrados en los conflictos, son

personas capaces de hacerse cargo de sus propios problemas. El trmino de un vnculo,

es una situacin siempre difcil, pero no hay nadie que conozca mejor la historia

familiar que los propios involucrados. Este auto conocimiento, permite visualizar de

manera ms clara la solucin del problema y la intervencin de los mediadores, ayuda a

que los afectados puedan llegar, por la siempre positiva va de la conversacin, a una

19

Carrin Lugo, Anlisis del Cdigo Procesal Civil, tomo I, cit., p. 378.

20 Carrin Lugo, Anlisis del Cdigo Procesal Civil, tomo I, cit., p. 379.

mejor reorganizacin y acuerdo en el que slo deciden las partes interesadas. Cada

conflicto que se intenta resolver en la mediacin tiene caractersticas, sensibilidades y

particularidades especiales, que son entendidas de mejor manera por los propios

afectados. Por eso consideramos que lo mejor, es que sean ellos mismos los que

resuelvan el problema de una manera integral, considerando tanto aspectos econmicos

como afectivos.

El mediador familiar entonces, aporta profesionalmente para que los afectados

tengan las herramientas comunicativas suficientes para finalizar de la mejor manera su

inconveniente. Los mediadores, son profesionales especializados en resolver fricciones

innecesarias en situaciones que de por s son difciles. Los mediadores familiares

contratados a lo largo de todo Chile pondrn sus esfuerzos en apoyarlo a usted y su

familia para evitar llegar a la instancia de tribunales, que conlleva a un mayor gasto de

tiempo, recursos y energas.

La Ley N 19.968, que crea Los Tribunales de Familia consagra en su Ttulo V

la Mediacin Familiar como un sistema de resolucin de conflictos al cual pueden ser

sometidas las materias de competencia de los Juzgados de familia, con excepcin de los

asuntos que ella misma establece.. La norma fue modificada por la Ley N 20.286, del

15 de septiembre de 2008, en el sentido de establecer la mediacin previa en

determinadas materias y en sealar que la implementacin de dicha obligatoriedad

previa a nivel nacional ser gradual.

Para proveer los servicios de mediacin sin costo para las partes, el Ministerio

de Justicia se ha preocupado por la existencia de una adecuada oferta de mediadores en

las diversas jurisdicciones de los Tribunales con competencia en asuntos de familia,

contratando al efecto los servicios de personas jurdicas o naturales, a fin de que sean

ejecutados por quienes se encuentren inscritos en el Registro de Mediadores, y establece

expresamente que estas contrataciones se harn a nivel regional, y de conformidad a lo

dispuesto en la ley N 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro

y Prestacin de servicios.

La propia ley afirma la necesidad de establecer la mediacin desde que el

conflicto familiar es un conflicto que reclama soluciones cooperativas, es decir,

soluciones que acrecienten el bienestar de todas las partes del conflicto; apuntando de

esta manera a soluciones pacificadoras que favorezcan la armona del grupo familiar.

Como ya se dijo, el procedimiento adversarial, hasta ahora predominante en el

ordenamiento local, resulta inadecuado para resolver los conflictos familiares.

La mediacin es facultativa de las partes, pero se pretende potenciar el sistema

en orden a tres materias especiales, como son el derecho de alimentos, cuidado personal

y el derecho de los padres e hijos e hijas que vivan separados a mantener una relacin

directa y regular. En estos casos, las partes necesariamente tendrn que someterse a un

proceso de mediacin en forma previa a la interposicin de la demanda.

El rgimen impone aplicar los siguientes principios: a) Igualdad: en virtud del

cual el mediador se cerciorar de que los participantes se encuentren en igualdad de

condiciones para adoptar acuerdos. Si no fuese as, propondr o adoptar, en su caso, las

medidas necesarias para que se obtenga ese equilibrio. De no ser ello posible, declarar

terminada la mediacin.

b) Voluntariedad: por el que los participantes podrn retirarse de la mediacin

en cualquier momento. Si en la primera sesin, o en cualquier otro momento durante el

procedimiento, alguno de los participantes manifiesta su intencin de no seguir adelante

con la mediacin, sta se tendr por terminada.

c) Confidencialidad: por el cual el mediador deber guardar reserva de todo lo

escuchado o visto durante el proceso de mediacin y estar amparado por el secreto

profesional. La violacin de dicha reserva ser sancionada con la pena prevista en el

artculo 247 del Cdigo Penal. Nada de lo dicho por cualquiera de los participantes

durante el desarrollo de la mediacin podr invocarse en el subsiguiente procedimiento

judicial, en caso de haberlo. Con todo, el mediador quedar exento del deber de

confidencialidad en aquellos casos en que tome conocimiento de la existencia de

situaciones de maltrato o abuso en contra de nios, nias, adolescentes o discapacitados.

En todo caso, deber dar a conocer previamente a las partes el sentido de esta exencin.

d) Imparcialidad: lo que implica que los mediadores sern imparciales en

relacin con los participantes, debiendo abstenerse de promover actuaciones que

comprometan dicha condicin. Si tal imparcialidad se viere afectada por cualquier

causa, debern rechazar el caso, justificndose ante el juzgado que corresponda. Los

involucrados podrn tambin solicitar al juzgado la designacin de un nuevo mediador,

cuando justifiquen que la imparcialidad del inicialmente designado se encuentra

comprometida.

e) Inters superior del nio: por el cual, en el para que se tome en consideracin

el inters superior del nio, nia o adolescente, en su caso, pudiendo citarlos slo si su

presencia es estrictamente indispensable para el desarrollo de la mediacin.

f) Opiniones de terceros: en virtud del cual, el mediador velar para que se

consideren las opiniones de los terceros que no hubieren sido citados a la audiencia, a

quienes tambin podr citar.

D) Bolivia

La ley establece la normativa jurdica del arbitraje y la conciliacin como

medios alternativos de solucin de controversias, que facultativamente pueden adoptar

los sujetos jurdicos antes de someter sus litigios a los tribunales ordinarios e inclusive

durante su tramitacin judicial.

En los casos que se presenten se aplican los principios que siguen:

a) de libertad: que consiste en el reconocimiento de facultades potestativas a las

partes para adoptar medios alternativos al proceso judicial para la resolucin de

controversias.

b) de flexibilidad: que gravita en el establecimiento de actuaciones informales,

adaptables y simples.

c) de privacidad: que obliga a mantener reserva y confidencialidad.

d) de idoneidad: relacionado con la capacidad para desempearse como rbitro o

conciliador.

e) de celeridad: que persigue la continuidad de los procedimientos para la

solucin de las controversias.

f) de igualdad: referido a dar a cada parte las mismas oportunidades de hacer

valer sus derechos.

g) de audiencia: consistente en la oralidad de los procedimientos alternativos.

h) de contradiccin: traducido en la oportunidad de confrontacin entre las

partes.

Las partes podrn determinar libremente el lugar del arbitraje. A falta de acuerdo

o de disposicin expresa del reglamento de arbitraje aplicable, el Tribunal Arbitral lo

determinar, conforme a las circunstancias del caso, inclusive la conveniencia de las

partes.

Sin perjuicio de ello, el tribunal puede reunirse, con noticia de partes, en

cualquier lugar que estime apropiado para celebrar sus deliberaciones, or a las partes y

sus testigos o peritos, examinar mercancas o realizar cualquier otra actuacin.

Si durante las actuaciones arbitrales las partes acordaren una conciliacin o

transaccin que resuelva la controversia, el Tribunal Arbitral dar por terminadas las

actuaciones y har constar la conciliacin o transaccin en forma de laudo arbitral y en

los trminos convenidos por las partes.

La conciliacin, por su lado, podr ser adoptada por las personas naturales o

jurdicas, para la solucin de mutuo acuer4o de cualquier controversia susceptible de

transaccin, antes o durante la tramitacin de un proceso judicial.

El procedimiento de ella se basar en la designacin de un tercero imparcial e

independiente, que tendr la funcin de facilitar la comunicacin y relacionamiento

entre las partes. El conciliador podr, en cualquier etapa, pronunciarse sobre el fondo de

la controversia.

La conciliacin en el mbito judicial se regir por las normas que les son

pertinentes.

Todos los actos, procedimientos, declaraciones e informaciones que tuvieren

lugar en la conciliacin, sern de carcter reservado y confidencial, sujetos a las reglas

del secreto profesional y no tendrn valor de prueba en ningn proceso judicial.

Las partes podrn participar en la conciliacin, en forma directa o por medio de

representantes debidamente acreditados mediante poder especial otorgado al efecto.

Podr contar o no, con el patrocinio de abogados.

Las actuaciones y audiencias de la conciliacin se efectuarn en forma oral y sin

ninguna constancia escrita consentida ni firmada por las partes o registrada por medios

mecnicos, electrnicos, magnticos y similares. Esta prohibicin no involucra las

anotaciones del conciliador que sern destruidas a tiempo de suscribirse el acta final. Se

salva lo dispuesto en contrario por los reglamentos de las instituciones especializadas.

E) Uruguay

La conciliacin previa en todo juicio est establecida en la Constitucin

nacional, debiendo practicarla ante los jueces de paz, quienes procurarn conciliar los

pelitos que se pretendan iniciar sin que pueda entablarse ninguno en materia civil y de

injurias, sin constancia de haber comparecido a las partes a la conciliacin (art. 107).

Esta norma, con algunas modificaciones de texto, se ha mantenido en las constituciones

posteriores, incluyendo la actual.

El Cdigo General del Proceso sin alterar el rgimen constitucional, acentu la

conciliacin judicial puesta en la audiencia preliminar que se instala comoi centro

neurlgico para resolver las disputas entre partes. No obstante, en el ao 1995, la

Suprema Corte de Justicia promueve contactos con el Ministerio de Salud Pblica con

el fin de acercar soluciones no jurisdiccionales en reas sociales. Tanto el rea de la

Salud como la de la Justicia, se encontraban comprendidas en el Programa de

Fortalecimiento del rea Social del Banco Interamericano de Desarrollo (B.I.D.) en el

Uruguay. Es as que el 21 de febrero de 1995 se suscribe un Convenio de Cooperacin

Interinstitucional entre el Ministerio de Salud Pblica y la Suprema Corte de Justicia,

mediante el cual queda de manifiesto el inters en concretar la instalacin de Centros de

Autocomposicin de Conflictos, dentro de los locales perteneciente a Salud Pblica

(Policlnicas Barriales) ubicados en aquellas zonas del Departamento de Montevideo,

cuyas caractersticas socio-culturales y geogrficas demandaran dicha prestacin.

Es en el marco de dicho convenio que el Ministerio de Salud pblica otorga la

concesin del uso de los locales, donde actualmente funcionan los Centros de

Mediacin. El 22 de febrero de 1996, por acordada N 7276, la Suprema Corte de

Justicia entiende conveniente poner en marcha una experiencia piloto de Mediacin,

procediendo en forma gradual a la apertura de cinco Centros Pilotos de Mediacin.

Finalmente en el ao 1998 el Banco Hipotecario del Uruguay cede un local en

comodato para el actual Centro de Mediacin del complejo Euskal Erra, el que luego se

fusion con el Centro de Cruz de Carrasco.

En estos centros del Poder Judicial, el mediador abre una instancia de dilogo y

entendimiento, como mecanismo para resolver la problemtica planteada. Una

Comisin Operativa tiene el cometido de proponer el rgimen de distribucin de tareas,

as como de elevar informes peridicos de la experiencia. La Oficina Coordinadora de

Mediacin tiene a su cargo la supervisin del funcionamiento de los Centros.

Los principios que se aplican son los tradicionales: confidencialidad, celeridad,

informalidad, gratuidad, flexibilidad, y facultativo.

F) Paraguay

La Corte Suprema de Justicia de Paraguay dispuso en la Acordada N 198/00,

crear una oficina de mediacin con el objeto de colaborar eficiente y eficazmente con el

descongestionamiento de los despachos judiciales, ampliando el acceso a justicia,

ofreciendo el servicio a aquellas personas que se encuentran tramitando sus demandas a

fin de darles la posibilidad de acudir a otra va para la solucin pacfica de sus

conflictos.

La decisin de someterse a este procedimiento es voluntaria, y en su caso, las

partes deben expresar su consentimiento para utilizar el mecanismo ante el juzgado,

adems de que en cualquier momento pueden retirarse de la mediacin. La

confidencialidad est implcita en el rgimen y por ello los mediadores no pueden ser

testigos.

Al comienzo de las sesiones las partes suscriben un convenio de

confidencialidad. Las reuniones pueden ser conjuntas, con la presencia de todas las

partes o reuniones privadas; es decir, con la presencia de algunas partes y el mediador.

El acto concluye con el acuerdo si es logrado, el que es remitido al juzgado de

origen para su homologacin. En caso que no se llegue a un acuerdo, se informa al juez

de la causa para que siga con la tramitacin correspondiente.

El costo se reduce a los gastos de notificacin invertidos para convocar a las

partes.

En los expediente en trmite rige el sistema para los juzgados de primera

instancia de la Niez y Adolescencia, civil y comercial o laboral de los circuitos de

Asuncin, Luque, San Lorenzo y Lambar, as como los Juzgados de Paz de Asuncin.

La derivacin a la instancia de mediacin se realiza en cualquier etapa del proceso

despus de la contestacin de la demanda y, obviamente, antes de que pasen los autos a

dictar sentencia.

Las partes deben solicitar que el caso sea derivado a mediacin a travs de un

escrito, que puede ser desde el momento de plantear la demanda o contestar la demanda,

hasta antes de la sentencia. Una vez que el juez evale el caso, y si considera que el caso

es mediable, ordena su derivacin. La fotocopia de la resolucin que lo ordena debe ser

presentada por las partes en la Oficina de Mediacin para su ingreso. sta es la nica

documentacin que debern llevar las partes, ya que el expediente se queda en el

juzgado de origen.

Tambin es importante otorgar informacin acerca de los datos personales de

ambas partes para notificarlas. Este servicio cuenta con profesionales de diferentes

disciplinas que se encuentran capacitados en Mediacin y con el asesoramiento tcnico

del Centro de Arbitraje y Mediacin Paraguay de la Cmara y Bolsa de Comercio.

4. Formas de la mediacin

Es evidente que lo ms destacable de la mediacin es su metodologa para

abordar la resolucin del conflicto. Por ello, la naturaleza del mismo condiciona la

apertura del sistema.

Por va de principio, todos o casi todos los problemas intersubjetivos podran

encontrar respuesta desde la mediacin, sin embargo, en la diversidad de medios

alternativos para solucionar controversias, este mecanismo pondera posibilidades

mejores cuando se dan algunas condiciones especficas.

Para algunos, la mediacin resulta recomendable cuando: "a) en el litigio la

relacin entre las partes constituye un elemento importante; b) las partes quieren

conservar el control sobre el resultado y sobre el procedimiento; c) no existe una gran

disparidad de poder; d) la causa del conflicto es la mala comunicacin; o e) cuando

existen cuestiones tcnicas muy complejas..." (21

).

La pauta esta dada, en consecuencia, por el objeto a mediar y por las partes,

contingentes que permiten referir a dos grandes campos: 1) la mediacin patrimonial y

2) la mediacin familiar.

No obstante, existe un sector intermedio que vincula los intereses de partes con

las materias protegidas, como son las acciones derivadas de la vecindad, del usuario de

bienes y servicios, del miembro perteneciente a grupos sociales (v.gr.: empleado de una

corporacin; alumno universitario; etc.), entre otras posibilidades.

La mediacin patrimonial opera sobre el difcil territorio de las relaciones

comerciales. Evidentemente, habr situaciones de imposible tramitacin como los casos

de concursos (negociacin de la junta de acreedores, por ejemplo); dolo o fraude en la

relacin denunciada; etc., pero quedar en la inteligencia del juez participar al mediador

de los asuntos que bajo su tutela puedan remediarse.

21

Wilde - Gaibrois, ob. cit., p. 22.

La mediacin familiar, aparece como una alternativa procesal para los cnyuges

que encuentran, de esta forma, un rgimen asistencial que disuade la carga conflictiva

que llevan al proceso.

Atendida la cuestin, fcil es colegir que, utilizando el sistema, a las partes les

pertenecen las soluciones que alcancen, sin que nadie se las imponga ni los obligue.

La mediacin familiar -sostiene Waigmaister- "es la alternativa al litigio ya que

esta basada en la activa participacin de los involucrados para resolver sus propios

problemas y encontrar una solucin entre ellos y para ellos" (22

).

Tambin se aplica como herramienta de prevencin de otro tipo de conflictos

familiares, como la violencia domstica o el abandono de hijos.

Al respecto Gladys Alvarez sostuvo que era indispensable tener presente que

cuando apareciese el componente de violencia en forma potencial o manifiesta, sera

necesario efectuar distinciones en el tratamiento aplicado de la mediacin, toda vez que

difera el enfoque segn fuera violencia entre esposos, hijos, ancianos, incesto, etc.

Cada categora merece una consideracin particular y aspectos que han de indagarse

cuidadosamente. "Obviamente, ni todos los casos, ni todos los individuos con

problemas familiares son aptos para la mediacin, ms aun en los casos de violencia

domstica" (23

).

5. Perfil y entrenamiento del mediador

Se enumeran como necesarios e imprescindibles las capacidades siguientes para

ser un buen mediador: a) confiable; b) buen oyente; c) perceptivo; d) conocedor del

conflicto; e) poseedor de una serie intencin de ayudar; f) hbil para la comunicacin;

g) imaginativo; h) flexible; i) neutral; j) imparcial; k) paciente; l) de buen humor; ll)

persuasivo; m) sigiloso (respeta la confidencialidad y las normas ticas que le impiden

violar cualquier secreto); n) creativo; o) capta los intereses distinguindolos de las

posiciones; q) conciliador; r) eficaz; s) conoce tcnicas y procedimientos para conducir

a la resolucin del conflicto (24

).

La aptitud para negociar, verdadero meollo de la capacidad requerida,

comprende temticas necesarias para emprender la tarea de abordaje y resolucin de

conflictos.

El entrenamiento del Mediador reporta una utilidad adicional desde que la

idoneidad se complementa con la experiencia lograda sobre la materia.

La habilitacin de entidades de capacitadores debieran considerar tres grandes

ejes: los aspectos jurdicos (estatuto, acta de constitucin); los aspectos referidos al

cuerpo docente y sus antecedentes; los aspectos tcnicos- pedaggicos (estructura de los

programas de cursos de capacitacin, pertinencia de los mismos para instancias de

22

Waigmaister, Adriana, Mediacin familiar, en "Enciclopedia de Derecho de Familia", tomo III,

Universidad, Buenos Aires, 1994, p.27.

23 Alvarez, Glays Stella, La mediacin constituye una herramienta efectiva de prevencin en casos de

violencia domstica, ponencia presentada en las "III Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho",

Universidad Notarial, 1994.

24 Tomado del programa de "Introduccin a las tcnicas de mediacin y conciliacin" de Zulema

Wilde - Luis M. Gaibrois - Ana A.M. de Ceriani Cernadas y Alejandro Noziglia. Universidad de

Belgrano, Buenos Aires.

capacitacin inicial o continua de mediadores, o capacitacin continua de conciliadores

laborales).

Una vez habilitada la entidad estar en condiciones de emitir certificados de

cursos, previamente aprobados, que le permitan al aspirante a mediador inscribirse en el

examen de admisin o acreditar las exigencias de capacitacin continua.

En Argentina la accin comenz con resoluciones que reglamentaron la

organizacin de cursos de capacitacin continua, actualizacin y especializacin, cuyos

objetivos, encuadre normativo, fundamentos, acciones, temticas, sedes y fechas de

realizacin, formaron parte del ordenamiento legal.

Los objetivos fueron: a) Proporcionar instancias de capacitacin para

mediadores matriculados en el Registro de la Ley N 24.573, de carcter gratuito y

vlidas para el cumplimiento de las exigencias establecidas en la Resolucin M.J. y

D.H. N 486/00; b) promover espacios de intercambio de experiencias y reflexin sobre

la prctica de la mediacin; c) promover una mejora en la calidad de la prctica de la

mediacin a travs de la capacitacin, actualizacin y perfeccionamiento de los

mediadores; d) propender la aplicacin de la mediacin en otros espacios de prctica

diferentes a los actualmente reglamentados; e) propender la elaboracin y anlisis de

jurisprudencia en temas de mediacin; f) cumplimentar lo establecido en el artculo 22

de la Ley N 24.573 respecto del rgimen de gratificaciones por dedicacin y eficiencia

en el desempeo de la labor de los mediadores.

Con exacta informacin se dice que [] hacia 2005, buena parte de los

mediadores de 1996 se haban retirado. Sobre todo, los que hacan mediaciones

oficiales, que slo reciben cuatro mediaciones, pero ahora por ao. Es decir, vaya

paradoja la autctona, que seala que de los primeros 600 mediadores las bajas sean

superiores a las producidas desde ese nmero hasta el colectivo que integra el presente

registro. Mantener una oficina en condiciones de ofrecer un servicio de excelencia es

hoy privativa de un puado de privilegiados. Muchos mediadores hoy no estn al da en

el pago de la matrcula y no pocos son los que no adeudan horas de capacitacin

continua.

El desaliento de los mediadores es proporcional a lo que se recibe desde la

usina que administra el sistema: el Ministerio de Justicia. Llegado de Espaa en 1994 y

procediendo el proyecto de ley de mediacin del ao 1995 de la experiencia piloto

promovida gracias a los esfuerzos de las Dras. Gladys S. Alvarez y Elena Highton de

Nolasco, me pareci extrao que el sistema fuera administrado por el poder poltico y

no por el judicial, como la experiencia posterior me lo reconfirm al saber que en todas

las provincias en que el sistema funciona lo hace bajo la administracin a cargo del

Poder Judicial.

Es imparable el movimiento mediador, y a la profusa legislacin producida por

las provincias argentinas y la experiencia internacional hablan de que esta prctica ha

adquirido plena carta de naturaleza, convirtindose en una herramienta imprescindible

para resolver diferencias entre partes, analizar las posibilidades procesales de un caso

determinado y reducir la litigiosidad, entre otras virtudes archirrepetidas. (25

)

En la actualidad hay ms de dos mil mediadores matriculados; y son casi

doscientos los conciliadores laborales registrados.

25

Pjkovich, Maximiliano, La reforma de la ley de mediacin, La Ley actualidad, del 05/06/2007, p. 1

6. Situacin institucional del Mediador

La mediacin como instituto vlido para resolver conflictos intersubjetivos

evitando la intervencin de la justicia ordinaria, debe responder a un interrogante previo

dnde se debe instalar la figura? es un auxiliar de la justicia que opera dentro de ella?,

se trata de un organismo independiente que controla la administracin?, o es una

actividad desenvuelta en el marco de la colaboracin entre poderes? y, acaso ello, no es

una injerencia del ejecutivo dentro de lo jurisdiccional?

Las bondades de la mediacin fueron ya explicadas, corresponde ahora ver quien

se encarga de llevarla a cabo para resolver el problema que significa descifrar si el

sistema es o no un instituto de naturaleza jurisdiccional.

Recordemos que ninguno de estos sistemas alternativos puede ser jurisdiccional,

ni la actividad cumplida por ellos un proceso; porque la jurisdiccin es antes que

resolucin de conflictos, la verdadera garanta que preserva el Estado para la defensa y

tutela de los derechos.

En la mediacin hay un matiz diferencial trascendente, al no tener la

metodologa aplicada ningn rigor dogmtico ni ser obligatoria o preferente la opinin

vertida por el tercero neutral.

Desde esta ptica, pareciera inncesario buscarle naturaleza jurdica, porque la

mediacin ofrece un banco de prueba a la capacidad de negociacin y renuncia de partes

en conflicto, sin que el espacio donde se cumpla o quien lo cumpla tenga necesaria

influencia o sea determinante.

En este aspecto, tal como sucede con el arbitraje y la conciliacin, si pensaramos

que la mediacin es jurisdiccional porque resuelve controversias en base a un

procedimiento libremente acordado, confundiramos el aspecto exterior con las

vivencias internas que desenvuelve el sistema.

El mediador no hace justicia, ni crea derecho, ni aplica precedentes jurdicos, ni

emite sentencias o resoluciones; solamente aconseja, acerca y colabora al entendimiento

entre partes; intercede entre pareceres opuestos pero con puntos de coincidencia que

liminarmente no se tienen y es funcin del mediador encontrar.

La practicidad de su desenvoltura admite, en consecuencia, no adscribir para

ningn orden estatal la exclusividad del desempeo institucional. Efecto que se

demuestra acabadamente en Estados Unidos de Amrica donde existen ms de 650

compaas dedicadas a la solucin alternativa de disputas ( 26

).

6.1 Privatizacin de la justicia?

Puede ser, pero si el destino final no es resolver haciendo justicia, sino

acordando modalidades donde confluyen voluntades antes enfrentadas, no vemos

porque tenga que hablarse de la jurisdiccin all donde el problema es otro.

26

Floyer Acland, Andrew, Cmo utilizar la mediacin para resolver conflictos en las organizaciones,

Paidos, Buenos Aires, 1993, p. 33.

En todo caso no existe mas justicia que la que tiene aceptada el consenso

unnime de la sociedad, y por eso podemos hablar de un derecho a la desobediencia, o

de una resistencia a la opresin.

La justicia individual que no trasciende el espacio que las mismas partes

concretan no tiene que estar necesariamente unida a la participacin de la jurisdiccin

como Poder Estatal.

Ahora bien, aceptada esta tesis, resta considerar si la implementacin dispuesta

desde la iniciativa oficial puesta en marcha ya hace varios aos, puede continuar la

discusin en ese seno, como lo hace la mayor parte de las decisiones que socavan la

insercin del modelo ante el eventual conflicto con el acceso a la justicia, o el

protagonismo de la administracin en lo que es estrictamente judicial.

En definitiva, fue el problema de Argentina cuando en el ao 1992 resolvi por

decreto presidencial, el inters del Estado en la institucionalizacin y desarrollo de la

mediacin como mtodo no adversarial de solucin de conflictos (art. 1), estableci en

el Ministerio de Justicia de la Nacin Argentina la obligacin de formular proyectos

legislativos (funcin natural y propia en un sistema de colaboracin en el ejercicio del

Poder), y dictar normas de nivel reglamentario para la puesta en marcha de la institucin

(actividad sta de significativa importancia para evitar mortificaciones de los otros

poderes -judicial y legislativo-).

Que el Cuerpo de Mediadores funcione dentro del mbito del Ministerio de

Justicia no apareja problema alguno, mientras la tarea sea independiente de la que acta

el Poder Judicial a travs de sus jueces naturales.

Pero si el sistema se entromete en el proceso, aun ofrecindole una herramienta

vlida y probadamente eficaz, ser menester considerar el medio por donde ingresa y

como llega a instalarse.

Es decir, al juez se le puede ordenar por ley -ex post facto- que utilice la

mediacin en aquellos procesos donde entienda auspiciosa su participacin; tambin un

decreto podra generar consecuencias procesales de recepcin inmediata (v.gr:

suspensin de procesos contra el Estado, etc.); o una resolucin ministerial acercar ideas

para solucionar cierta crisis manifiesta en otro rgano de poder.

La colisin aparece cuando el Poder Judicial recibe implementado el mecanismo

y los jueces interpretan que hay injerencia en el mbito de sus poderes y facultades.

Lo hasta ahora expuesto respecto a la metodologa de actuacin del mediador

releva de mayores comentarios, al estar justamente fuera del proceso su actividad

central.

No sustituye ninguna funcin jurisdiccional, solamente coadyuva en la bsqueda

de soluciones factibles y opina sobre conveniencias. Pocas veces sugiere o recomienda,

apenas acerca intereses opuestos con el consejo autorizado de su experiencia e

idoneidad.

Tales actitudes, supuesta presencia y mecanismo de participacin, no importan

intrusiones extraas en el proceso; menos aun de roles contrapuestos con la

independencia entre poderes.

No hay agravio a investidura alguna, sino un complemento til a la eficacia del

servicio de pacificacin entre los hombres que en parte alguna se reserva al dominio

exclusivo del Poder Judicial.

6.2 El debate parlamentario

El debate parlamentario de la ley 24.573 (Argentina) reiter la polmica. El

dictamen de minora en el Senado de la Nacin, al respecto, fundament que la

obligatoriedad de la mediacin contrara una de las caractersticas fundamentales de la

institucin cual es la voluntariedad. Al respecto, debe suponerse que si no existe en las

partes una "voluntad negociadora" dispuesta a ceder pretensiones a cambio del

reconocimiento de otras por la contraparte, no habr mediacin posible. Es ms, la

obligacin de las partes de exponer sus pretensiones a un tercero y de "soportar" todo el

trmite de una mediacin que no estn dispuestas siquiera a considerar y menos aun a

aceptar, solo dilatara la intervencin judicial, cuestin de vital importancia ya que en

modo alguno puede restringirse al justiciable su acceso a la jurisdiccin []. Prrafo

aparte merece el carcter intervencionista del proyecto dado por intromisiones

injustificables del Poder Ejecutivo en el Judicial. De la simple lectura de su articulado,

aqul refleja que todo lo relativo a la persona del mediador queda en manos del

Ministerio de Justicia. Ya en el artculo 1 se dice "que las partes quedarn exentas del

cumplimiento de este trmite si acreditaren que antes del inicio de la causa existi

mediacin ante mediadores registrados por el Ministerio de Justicia", vale decir que ni

siquiera es posible evitar el trmite de la mediacin obligatoria demostrando que se

intent, sin xito, evitar el pleito, por ejemplo, a travs de un intercambio postal o

telegrfico entre las partes y sus letrados, o que hubo reuniones previas entre ellos.

En la exposicin del miembro informante (Senador Jorge J. Cendoya) se dijo

tambin que el proyecto no solamente violentaba el principio bsico establecido en la

Constitucin Argentina de la divisin de poderes, y el mismo art. 109 que prohibe al

Poder Ejecutivo entrometerse en el conocimiento de causas judiciales, sino tambin,

fundamentalmente, al artculo 18 que consagra la garanta inmediata de acudir a la

jurisdiccin para dirimir las cuestiones entre partes.

Iguales crticas, aunque variando argumentos, el senador Romero Feris sostuvo

que se estaba frente a un proyecto "teido por la ambicin acaparadora del Poder

Ejecutivo".

Inclusive, en la discusin parlamentaria de la Ley 25.287 que ampli el plazo de

vigencia de la Ley 24.573, el senador Villaroel sostuvo como miembro de la comisin,

que no haba firmado el dictamen porque persegua el rechazo de la mediacin al existir

impugnaciones de inconstitucionalidad respecto de esa norma, indicando que "algn

tribunal tambin se haba pronunciado en el mismo sentido".

Se refera al fallo que sostuvo que, el art. 116 de la Constitucin Nacional

confiere al Poder Judicial el poder y el deber de impartir justicia sin dilaciones, de modo

que no parece razonable el establecimiento con carcter previo de un mecanismo

objetivamente dilatorio, como lo es la previa sujecin a mediacin obligatoria ubicada

en el mbito del poder administrador por disposicin de la ley 24.573 (27

).

All tambin se dijo que, el establecimiento por ley de un rgimen de mediacin

previa en el orden de la justicia nacional no es inconstitucional de por s, pero s lo es la

modalidad establecida por la ley 24.573, en cuanto le otorga carcter obligatorio y ubica

27

CNCom., Sala B, 1998/10/29, "Bateras Sil-Dar S. R. L. c. Barbeito, Walter", La Ley, 1998-F, 468,

con nota de Germn J. Bidart Campos - La Ley, 1999-A, 360, con nota de Leandro Vergara - DJ,

1998-3-1088 - JA, 1998-IV-491 - ED, 180-312).

al rgano mediador en la rbita del Poder Ejecutivo, con las caractersticas de un

tribunal administrativo.

Adems, la mediacin integrara una etapa constitucional del proceso si sus

rganos formaran parte del Poder Judicial o fueran designados por el juez competente, y

no como se encuentra dispuesto.

7. El acuerdo como resultado de la mediacin

No existe una mediacin pura que catalogue los resultados sobre la base del

modo como interviene el tercero decisor. Son variadas las resonancias que obtienen de

acuerdo con las materias sobre las que trabaja y las personas que entrevista.

Citamos ya que las soluciones pueden ser totales o parciales, inmediatas o

proyectadas en el tiempo; etc., pero tambin, la mediacin puede utilizar las dems

formas resolutivas de conflictos, en cuyo caso, la formulacin final acepta estas

posibilidades:

En la mediacin ordinaria, el funcionario da una recomendacin que puede

traducirse en las bases de un acuerdo. De no conseguir ese trmino consensuado, puede

emitir opinin a ttulo de dictamen que no resulta obligatorio para las partes.

Tambin, los interesados sometidos a dicho dictamen, pueden acordar la

obligatoriedad del mismo.

Una variacin del tema se proyecta en la mediacin por el Ombudsman, que a

travs de su forma metodolgica investiga problemas singulares de la sociedad,

aconsejando a los organismos pblicos para que tuerzan o corrijan los desvos

administrativos que provocan la crtica del ciudadano.

Finalmente, se puede mediar a travs de tcnicos o expertos neutrales, sobre

cuestiones que requieran una capacitacin especial.

8. Tcnicas

Las tcnicas aplicadas para alcanzar un resultado satisfactorio tiene tres escuelas

o lneas de pensamiento, las que con distintas epistemologas, dan lugar a tipos

respectivos con la ideologa que utilizan.

Suele llamarse mtodo Harvard, o modelo tradicional, al que observa el

conflicto antes que el resultado a conseguir. El objetivo es interactuar entre las partes

propiciando comunicacin entre ellas. No intenta modificar posiciones, sino aplacar las

disidencias y conseguir consensos.

Otro modelo es el de los profesores Bush y Folger, llamado transformativo, que

es distinto al de Harvard y opuesto en varios sentidos. Se llama transformativo porque

persigue disuadir alterando una posicin originaria que revierta en otra con el objeto de

solucionar la crisis.

El tercer esquema, o modelo Circular-Narrativo (Sara Cobb), se interesa en

ambos aspectos, en las relaciones y en el acuerdo (28

).

28

Hoyos Alarte, Flor Viana Orta, Isabel, La mediacin como herramienta de trabajo, Revista

Convivencia, Madrid, 2006, ps. 125 y ss.

No debemos presentar estos modelos como disyuntiva, sino tener en cuenta en

qu casos es ms conveniente utilizar uno u otro, o una mezcla de ellos. Por ejemplo, el

modelo tradicional de Harvard ha resultado apropiado para la gestin de conflictos en

empresas, mientras que el modelo transformativo es recomendable en todos aquellos

casos o mbitos en los cuales sean muy importantes las relaciones. El modelo circular-

narrativo tiene la ventaja de su gran aplicabilidad al estar centrado tanto en las

relaciones como en los acuerdos.

Captulo II

EL ESTUDIO DE LAS FORMAS ALTERNATIVAS PARA

RESOLVER CONFLICTOS ENTRE PERSONAS

Es un tema procesal ?

1. Introduccin

En reiteradas oportunidades nos hemos pronunciado sobre el significativo valor

que tienen las formas alternativas para resolver controversias. No dudamos de ellos y de

la eficacia manifiesta que se hace elocuente en las estadsticas producidas por la justicia

nacional y provincial.

El problema que en esta ocasin queremos abordar refiere al lugar que tienen en

la ciencia jurdica, y particularmente, analizar si esos mtodos diferentes al proceso

judicial, encuentran recepcin en la teora general del derecho procesal.

A estos fines ser preciso confrontar cada una de las bases que edifican nuestra

disciplina (el derecho procesal) con las singularidades que respecto a ellas tienen en

comn los sistemas concurrentes.

1.1 Vas alternativas o equivalentes al proceso judicial

Una de las dificultades iniciales para esclarecer la cuestin, se encuentra en la

naturaleza jurdica que reconocen estas vas.

Si se consideran alternativas del proceso jurisdiccional, de hecho son una opcin

de preferencia, en cuyo caso, quien pretende demandar a otro puede elegir un mtodo de

debate distinto al que le ofrece el litigio ordinario.

En cambio, hay quienes estiman que la posibilidad es slo una cuestin personal,

una simple elecci