informe al proyecto de ley de mediaciÓn de la …
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CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN, SECRETARIO GENERAL DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL,
CERTIFICO: QUE EL PLENO DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER
JUDICIAL, EN SU REUNIÓN DEL DÍA DE LA FECHA, HA APROBADO
EL INFORME AL PROYECTO DE LEY DE MEDIACIÓN DE LA
COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANTABRIA
I.
ANTECEDENTES
Con fecha 15 de abril de 2010 ha tenido entrada en el Registro del
Consejo General del Poder Judicial (en adelante CGPJ), el texto del
Proyecto de Ley de Mediación de la Comunidad Autónoma de Cantabria
(en adelante el Proyecto), remitido por la Consejería de Presidencia y
Justicia del Gobierno de dicha Comunidad, a efectos de emisión del
preceptivo Informe conforme a lo previsto en el artículo 108.1 de la Ley
Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (en adelante LOPJ).
La Comisión de Estudios e Informes, acordó designar ponente a la
Excma. Sra. Vocal Dª Concepción Espejel Jorquera, y en reunión de
fecha 10 de junio de 2010, aprobó el presente Informe, acordando su
remisión al Pleno de este Consejo.
II.
CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA FUNCIÓN
CONSULTIVA DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL.
La función consultiva del CGPJ, a que se refiere el artículo 108 de
la LOPJ, tiene por objeto informar los Proyectos de leyes y disposiciones
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CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
generales del Estado y de las Comunidades Autónomas que afecten total
o parcialmente, entre otras materias expresadas en el citado precepto
legal, a “normas procesales o que afecten a aspectos jurídico-
constitucionales de la tutela ante los Tribunales ordinarios del ejercicio
de derechos fundamentales y cualesquiera otras que afecten a la
constitución, organización, funcionamiento y gobierno de los Juzgados y
Tribunales”.
A la luz de esa disposición legal, el parecer que a este Órgano
constitucional le corresponde emitir sobre el Proyecto remitido deberá
limitarse a las normas sustantivas o procesales que en aquélla se
indican, evitando cualquier consideración sobre cuestiones ajenas al
Poder Judicial o al ejercicio de la función jurisdiccional que éste tiene
encomendada.
No obstante, el CGPJ se reserva la facultad de expresar su
parecer también sobre los aspectos del Proyecto que afecten a derechos
y libertades fundamentales, en razón de la posición prevalente y de la
eficacia inmediata de que gozan, por disposición expresa del artículo 53
de la Constitución española (CE). En este punto debe partirse
especialmente de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, en
su condición de intérprete supremo de la Constitución, cuyas
resoluciones dictadas en todo tipo de procesos constituyen la fuente
directa de interpretación de los preceptos y principios constitucionales,
vinculando a todos los jueces y tribunales, de acuerdo con lo dispuesto
en el artículo 5.1 LOPJ.
Por último, y con arreglo al principio de colaboración entre los
órganos constitucionales, el CGPJ ha venido indicando la oportunidad de
efectuar en sus informes otras consideraciones, relativas, en particular, a
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cuestiones de técnica legislativa o de orden terminológico, con el fin de
contribuir a mejorar la corrección de los textos normativos y, por
consiguiente, a su efectiva aplicabilidad en los procesos judiciales, por
cuanto son los órganos jurisdiccionales quienes, en última instancia,
habrán de aplicar posteriormente las normas sometidas a informe de
este Consejo, una vez aprobadas por el órgano competente.
III.
CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL PROYECTO.
El Proyecto sometido a informe se refiere a la mediación en tanto
método de resolución extrajudicial de conflictos caracterizado por la
intervención de un tercero neutral e imparcial respecto de las partes en
conflicto, que auxilia a éstas en la búsqueda de una solución a su
controversia. Se inspira en el deseo de fomentar la cultura del arreglo
amistoso y de reducir el número de asuntos que llegan a los órganos
judiciales. Su pretensión, como señala la parte expositiva, es dotar a la
Comunidad de Cantabria de una Ley de Mediación como la aprobada por
Cataluña (Ley 15/2009, de 22 de julio, de Mediación en el Ámbito del
Derecho Privado), e incluso tratar de superarla en cuanto a su ámbito de
aplicación, con la mirada puesta en dotar a la institución de la mediación
de un tratamiento legal integral. Por descontado, también va más allá en
este aspecto que las leyes sobre mediación familiar existentes en
muchas Comunidades Autónomas (vid. la Ley 4/2001, de 31 de mayo, de
Galicia; la Ley 7/2001, de 26 de noviembre, de Valencia; la Ley 15/2003,
de 8 de abril, de Canarias; la Ley 4/2005, de 24 de mayo, de Castilla-La
Mancha; la Ley 1/2006, de 6 de abril, de Castilla-León; la Ley 1/2007, de
21 de febrero, de Madrid; la Ley 3/2007, de 23 de marzo, de Asturias; la
Ley 1/2008, de 8 de febrero, del País Vasco; la Ley 1/2009, de 27 de
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febrero, de Andalucía), cuyo ámbito de aplicación suele comprender los
conflictos surgidos en contextos de crisis matrimoniales o de disolución
de parejas de hecho, muy especialmente habiendo hijos comunes
respecto de los cuales deban adoptarse medidas en materia de
alimentos, custodia y régimen de visitas, así como los que tienen que ver
con el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela, y con los
suscitados en el ámbito de las relaciones entre la familia de origen y la
familia de acogida o de adopción.
El Proyecto dice enmarcarse, en primer lugar, en las iniciativas
que sobre la materia ha adoptado la Unión Europea, las cuales cuajaron
en la Directiva 2008/52/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de
21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos
civiles y mercantiles (en adelante la Directiva). Lo que sucede es que
ésta deja fuera de su ámbito de aplicación numerosas materias a las que
sin embargo el Proyecto sí se refiere, como sería el caso de la mediación
en los ámbitos laboral, penal y administrativo. En segundo lugar, la
Exposición de Motivos alude a las referencias que dentro de nuestro
ordenamiento estatal pueden encontrarse a la mediación o a figuras
dirigidas a lograr una posible solución no contenciosa del litigio. Así, en
el marco de la legislación procesal civil menciona preceptos como el
artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC), en el
que se prevé que las partes, en materia de separación y divorcio, puedan
solicitar la suspensión del proceso para someterse a mediación, o el
artículo 414 LEC, en el que se proclama como una de las finalidades de
la audiencia previa al juicio, dentro del procedimiento ordinario, la de
“intentar un acuerdo o transacción de las partes que ponga fin al
proceso”. Otros ejemplos los encuentra el prelegislador autonómico,
dentro del área jurídico-criminal en el instituto de la conformidad, y dentro
de los campos administrativo y laboral en la posibilidad de terminación
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convencional del procedimiento: en el primer caso se refiere al artículo
88 de la Ley de Procedimiento Administrativo (sic), debiendo entenderse
que se refiere a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común (en adelante LRJAP), y en el segundo a la
conciliación contemplada en el artículo 84 de la Ley de Procedimiento
Laboral (en adelante LPL). Podría haber mencionado igualmente que,
junto a esa conciliación o avenencia intrajudicial, el artículo 63 LPL prevé
un mecanismo de conciliación o mediación extrajudicial que debe
efectuarse ante un servicio administrativo como requisito previo para la
tramitación del proceso, a salvo que éste verse sobre una serie de
materias. El Proyecto alude también en su parte expositiva a otras leyes
autonómicas sobre mediación, que como hemos señalado son leyes
sobre mediación familiar o a lo sumo sobre mediación en el ámbito del
Derecho privado, e inclusive menciona “la propia Ley de Mediación
dictada por el Estado”, lo que sin embargo representa una incorrección
ya que, si bien es cierto que un Anteproyecto de Ley estatal de
Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles se encuentra en fase de
tramitación, en el momento actual no ha sido promulgada ninguna Ley de
Mediación a nivel estatal. Sea como fuere, las mencionadas referencias
normativas constituyen un telón de fondo genérico que no ilustra con la
suficiente precisión sobre el contexto normativo en el que la futura Ley
está llamada a desenvolverse y sobre las razones que, a la vista de ese
contexto, llevan al legislador autonómico a pretender su aprobación.
Nadie duda de las bondades de la mediación como método que
puede contribuir a aliviar la congestión de los juzgados y tribunales, los
cuales no deberían operar como única instancia de solución de conflictos
intersubjetivos, sobre todo en ciertos ámbitos. La mediación representa
una nueva forma de arreglo amistoso de las controversias con la que los
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particulares deberían contar más a menudo, dejando el recurso a la vía
jurisdiccional como última ratio. El CGPJ se ha venido interesando por la
figura de la mediación desde la aprobación del Libro Blanco de la Justicia
en 1997. Ya entonces se apuntaba el interés que merecía “la tendencia a
potenciar la intervención del abogado en actividades de mediación,
transacción y arbitraje, cometidos esenciales para limitar el número de
asuntos que llegan a los Juzgados y Tribunales”. Más recientemente, el
CGPJ ha apostado por el recurso a la mediación dentro de su Plan de
Modernización de la Justicia, aprobado por el Pleno en su sesión de 12
de noviembre de 2008. En el apartado correspondiente al “Impulso de las
reformas procesales” se alude explícitamente a la mediación civil y
penal, y de hecho son ya muchos los proyectos piloto que, bajo el
paraguas de la Vocalía Delegada para la Coordinación e Impulso del
Proyecto de Mediación Penal y Civil, vienen dando sus frutos en los
últimos años conforme a unos protocolos de actuación pautados, sobre
todo en el ámbito de la mediación penal y familiar. Dicho lo cual, debe
puntualizarse que el hecho de que la mediación deba ser fomentada por
los poderes públicos, no implica que la vía para alcanzar ese fomento
pase necesariamente por dotarse de instrumentos normativos de rango
legal en los que se contenga un tratamiento tendencialmente exhaustivo
sobre la materia.
El Proyecto, que viene precedido por una Exposición de Motivos,
consta de cincuenta y cinco artículos distribuidos en cinco Títulos, más
una disposición transitoria y dos disposiciones finales. Cabe distinguir
dos grandes bloques o áreas temáticas, aunque sus componentes se
hallen distribuidos de forma discontinua a lo largo del texto del Proyecto.
El primero comprendería todo lo relacionado con la actuación de las
Administraciones públicas y de otras entidades –como colegios y
asociaciones profesionales– en el ámbito de la mediación, a los efectos
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tanto de fomentarla, garantizar el acceso a la misma y asegurar su
calidad, como de gestionar y controlar la actividad de las personas
mediadoras. Ello incluye la creación del Observatorio de Mediación de la
Comunidad Autónoma de Cantabria, órgano adscrito a la Consejería
competente en materia de Justicia (capítulo III del Título I). En este
primer bloque se contaría también la parte relativa al estatuto de las
personas mediadoras (Título III), donde se establecen los requisitos para
ejercer como tal (inscripción registral, titulación, formación), su eventual
clasificación, sus derechos y deberes, el Registro de Personas
Mediadoras, el respeto a normas deontológicas y el elenco de causas de
abstención. En conexión con ello el Proyecto establece un catálogo de
infracciones y sanciones de las personas mediadoras por el incorrecto
ejercicio de su actividad (Título V). El segundo bloque temático
abarcaría, además de las disposiciones generales (Título I, Capítulo I), la
parte destinada a los principios informadores, tales como los de
voluntariedad, confidencialidad y neutralidad del mediador (Título I,
Capítulo II), el tratamiento de las partes de la mediación, donde se
contemplan sus derechos y obligaciones y el posible beneficio de la
gratuidad de la mediación (Título II), y finalmente toda la regulación del
procedimiento de mediación, desde sus requisitos previos, pasando por
la duración, las distintas reuniones y actas de las mismas, la designación
de la persona mediadora o la eventual audiencia de terceros, hasta llegar
al contenido y eficacia de los acuerdos eventualmente adoptados (Título
IV). Como tendremos ocasión de comprobar, el Proyecto abunda en
remisiones a la legislación estatal, la mayor parte de las cuales se
localiza en este segundo bloque temático, lo que hace pensar que los
aspectos realmente sustantivos de la mediación apenas son susceptibles
de ser regulados autonómicamente.
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CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
Desde el punto de vista competencial, el Proyecto se funda en
diversos títulos plasmados en el Estatuto de Autonomía de Cantabria (en
adelante EAC). En primer lugar alude al artículo 25.5 EAC, relativo al
desarrollo legislativo en sede de ejercicio de profesiones tituladas. En
segundo lugar, para todo lo concerniente a la mediación familiar, la
Norma en proyecto dice dictarse al amparo del artículo 24.22 y 23 EAC,
que otorga competencia en materia de “asistencia, bienestar social y
desarrollo comunitario incluida la política juvenil, para las personas
mayores y de promoción de la igualdad de la mujer”, así como de
“protección y tutela de menores”, todo ello en conexión con el artículo 39
CE, conforme al cual los poderes públicos deben asegurar la protección
social, económica y jurídica de la familia, así como la protección integral
de toda clase de hijos y madres, con independencia del tipo de filiación y
estado civil de unos y otras. Finalmente, también apela al artículo 24.32
EAC, que otorga competencia a esta Comunidad sobre “procedimiento
administrativo derivado de las especialidades de la organización propia”.
El Proyecto pone cuidado en señalar sus propias limitaciones en cuanto
a la regulación de aspectos procesales y civiles, por tratarse en ambos
casos de materias reservadas en exclusiva al Estado (artículo 149.1.6º y
8º CE). Ciertamente, no está de más tener presente esas limitaciones
competenciales del legislador autonómico, aunque de las dos quizás sea
más importante la primera que la segunda, como en seguida veremos.
Es evidente que Cantabria carece de competencias en la práctica
totalidad de las materias que, conforme al artículo 4 de la Norma en
proyecto, pueden ser objeto de mediación en cualquiera de los cuatro
ámbitos –civil, penal, administrativo y laboral– en los que dichas materias
se inscriben. Sin embargo, el Proyecto no pretende trazar una regulación
sustantiva de las relaciones jurídicas o conflictos subyacentes a los que
dichas materias se refieren (v. gr. alimentos entre parientes, propiedad
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CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
horizontal, responsabilidad civil accesoria al delito o falta, contratos
privados de la Administración o indemnización en caso de extinción de la
relación de trabajo, por poner sólo algunos ejemplos). Y es que para
legislar sobre la mediación no es preciso tener competencia para hacerlo
sobre todas aquellas materias a las que pueden referirse los conflictos
sometidos a mediación.
Ahora bien, las leyes sobre mediación –y el Proyecto sometido a
informe no es una excepción– suelen regular diversos aspectos del
procedimiento de mediación, lo que inevitablemente suscita cuestiones
como la paralización de plazos procesales o la suspensión del proceso
judicial ya iniciado, o el posible valor de cosa juzgada de los acuerdos de
mediación eventualmente alcanzados, y por añadidura su ejecutividad en
sede jurisdiccional. En otras palabras, la regulación del procedimiento de
mediación inevitablemente envuelve una cierta regulación, en mayor o
menor dosis, de las zonas de contacto entre dicho procedimiento y el
proceso judicial. Desde este punto de vista no cabe duda de que puede
haber una afectación de la competencia estatal en materia de legislación
procesal. Lo que ocurre es que –probablemente para salvar ese escollo–
el prelegislador autonómico se ha inhibido a la hora de abordar todas
aquellas materias más directamente conectadas con la legislación
procesal. Aspectos como la paralización de plazos procesales como
consecuencia del sometimiento del conflicto a mediación, la suspensión
del proceso en la mediación intrajudicial, la no obligación de declarar del
mediador en un proceso judicial posterior, la eventual ejecutividad de los
acuerdos de mediación, o la “revisión” de los mismos, son sencillamente
dejados a lo que establezca la legislación estatal, mediante un catálogo
de remisiones formuladas las más de las veces con extraordinaria
amplitud (v. gr. artículos 1.3, 7.II, 14, 35, 36, 41.4, 43.3, 44).
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CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
A ello se une que muchas de las disposiciones del Proyecto se
limitan a señalar consecuencias que ya se derivan de principios
generales de nuestro ordenamiento, como serían el de autonomía de la
voluntad, sentado en el artículo 1255 del Código civil (en adelante CC),
el de obligado cumplimiento de lo acordado o pacta sunt servanda
(artículos 1091, 1256 y 1258 CC), o el que manda ajustar la conducta al
patrón de la buena fe (artículos 7º.1, 1107 y 1258 CC). Así, cuando el
artículo 4.1 del Proyecto indica que “la mediación podrá referirse a
aquellas materias que sean de libre disposición de las partes conforme a
la legislación que resulte de aplicación”, o el artículo 23.2 proclama como
deber de las partes el de “cumplir los acuerdos adoptados en el
procedimiento de mediación”, o el artículo 44.I dice que “los acuerdos
adoptados durante la mediación en los ámbitos civil y social podrán, en
su caso, ser homologados judicialmente como transaccionales, teniendo
los demás efectos que las leyes establezcan”. Otro ejemplo se localizaría
en el artículo 8.II, conforme al cual, “la acreditación de la ausencia de
buena fe de las partes producirá los efectos que le son propios en el
ámbito de la libertad de los pactos”. En efecto, no resulta imprescindible
que la Ley en proyecto establezca que los particulares pueden adoptar
acuerdos en el curso de una mediación si el conflicto recae sobre una
materia dispositiva, que tales acuerdos deben cumplirse por las partes
que los han alcanzado y que tendrán los efectos que las leyes
establezcan. Tampoco que señale que si las partes se manejasen con
mala fe, ello determinará las consecuencias inherentes a ese
comportamiento conforme al Derecho de obligaciones y contratos. Esta
línea de razonamiento nos llevaría a la conclusión de que una gran parte
del articulado del Proyecto –como por cierto sucede con otras leyes
autonómicas sobre mediación– viene a representar una mera reiteración
de reglas o principios generales proclamados en normas estatales de
común aplicación.
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CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
Sea como fuere, procede analizar si los títulos competenciales
esgrimidos en la parte expositiva del Proyecto habilitan a la Comunidad
Autónoma de Cantabria para regular los aspectos concernientes al
procedimiento de mediación, en tanto medio extrajudicial de solución de
controversias alternativo a la vía judicial, y en general todas las materias
que se tratan en el segundo bloque temático enunciado supra. No parece
que suceda así con el contemplado en el artículo 25.5 EAC, que otorga
competencia sobre el ejercicio de profesiones tituladas, por cuanto
regular el ejercicio de la profesión de mediador (v. gr. titulación y
formación exigible, necesidad o no de inscripción en un Registro,
derechos y deberes) es claro que nada tiene que ver con la regulación
del objeto, el procedimiento y los efectos de la mediación.
Menos alcance aún pueden brindar las competencias del artículo
24.22 y 23 EAC en materia de “asistencia, bienestar social y desarrollo
comunitario incluida la política juvenil, para las personas mayores y de
promoción de la igualdad de la mujer”, así como de “protección y tutela
de menores”, pues si ya resulta algo forzado establecer una relación
directa y necesaria entre estas materias y la protección de la familia, aún
más dudoso es que ello permita regular el procedimiento de mediación,
que no es una institución perteneciente al ámbito de la protección de la
familia ni de las relaciones familiares, sino un medio de resolución
extrajudicial de toda clase de controversias. Dicho de otro modo, la
regulación de un procedimiento de mediación no constituye un auxilio
directo o una prestación de naturaleza social otorgada a las familias,
aunque se pueda aceptar que ofrecer una vía alternativa de resolución
de conflictos familiares proporciona un útil recurso jurídico a las personas
involucradas en una crisis o disputa familiar. En el mejor de los casos,
aun aceptando que la citada competencia en materia de asistencia y
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CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
bienestar social habilita para regular la mediación en el ámbito familiar,
no debe olvidarse que los conflictos familiares son sólo una parte de los
contemplados en el Proyecto. Por su parte, la alusión al artículo 39 CE
tampoco sirve para mejor fundamentar la competencia del legislador
cántabro en orden a legislar en esta materia, ya que el mandato de
protección dirigido a los poderes públicos que dicho precepto contiene no
constituye per se un título competencial, sino que en todo caso
necesitaría ser concretado con alguna disposición del EAC que
proclamase de forma expresa la asunción de una competencia en el
marco de dicho mandato. Entendido con la amplitud que parece
desprenderse de la Exposición de Motivos del Proyecto, los legisladores
autonómicos podrían, sin necesidad de atribución competencial expresa,
apelar al artículo 39 CE para regular instituciones que en un sentido lato
pudieran considerarse protectoras para la familia, lo cual no es de recibo,
ya que la normativa de Derecho de familia se inscribe dentro de la
legislación civil, que es materia reservada en exclusiva al Estado por el
artículo 149.1.8º CE.
En fin, por lo que hace el artículo 24.32 EAC, que otorga
competencia a esta Comunidad sobre “procedimiento administrativo
derivado de las especialidades de la organización propia”, hay que decir
que si bien es cierto que la mediación puede tener encaje en el ámbito
del procedimiento administrativo, y que por consiguiente en principio
puede existir una conexión entre aquélla y éste, lo que no se advierten
son esas especialidades de la organización propia que avalarían la
asunción de competencias en la materia por parte del legislador
autonómico, ya que si observamos los tres tipos de conflictos en los que
dentro del ámbito administrativo el Proyecto admite la posibilidad de
acudir a la mediación, ninguno de ellos es reflejo de una especialidad
organizativa de la Administración autonómica de Cantabria, antes al
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CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
contrario los amplios términos en que están formulados parecen indicar
su vocación de aplicarse a todo tipo de Administraciones públicas
(“cuestiones que surjan en materia de contratos privados en que sea
parte una Administración Pública”, “determinación de cuantías
indemnizatorias y del modo de pago en supuestos de responsabilidad
patrimonial de la Administración”, “ejecución de actos administrativos”),
lo cual vendría a corroborar que esta regulación excede del título
competencial que la propia Exposición de Motivos invoca para
fundamentar la intervención normativa de que se trata.
Dicho lo cual, debe admitirse que a la vista del tratamiento tan
exiguo que el Proyecto contiene acerca de la mediación en el ámbito
administrativo, de facto no se llega a incurrir en un verdadero exceso
competencial. Y es que, tras enunciar en el artículo 4.2.c) las tres clases
de conflictos en los que puede tener cabida el recurso a la mediación en
el ámbito administrativo, todo lo que se dice sobre ella es que “los
acuerdos alcanzados en un procedimiento administrativo se insertarán
en el procedimiento administrativo con carácter previo a la resolución
que les ponga fin” (artículo 44.II). Semejante previsión resulta inocua en
tanto no deja de ser un mero trasunto, en versión abreviada, de lo que
dispone el artículo 88.1 LRJAP, conforme al cual “Las Administraciones
Públicas podrán celebrar acuerdos, pactos, convenios o contratos con
personas tanto de Derecho público como privado, siempre que no sean
contrarios al Ordenamiento Jurídico ni versen sobre materias no
susceptibles de transacción y tengan por objeto satisfacer el interés
público que tienen encomendado, con el alcance, efectos y régimen
jurídico específico que en cada caso prevea la disposición que lo regule,
pudiendo tales actos tener la consideración de finalizadores de los
procedimientos administrativos o insertarse en los mismos con carácter
previo, vinculante o no, a la resolución que les ponga fin”. Naturalmente,
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CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
esos pactos pueden ser el resultado de un previo procedimiento de
mediación o conciliación.
Recapitulando, diríamos que la justificación competencial del
Proyecto se resiente en todo lo que tiene que ver con el procedimiento
de mediación, para el cual no se aprecia título competencial que habilite
a la Comunidad Autónoma de Cantabria a dotarse de una ley sobre esta
materia. La competencia en materia de ejercicio de profesiones tituladas
permitiría a lo sumo avalar la intervención normativa proyectada en todo
lo tocante al estatuto de las personas mediadoras, los requisitos para
ejercer como tal, el Registro de Personas Mediadoras, la calidad de la
mediación, o las instituciones y organismos que pueden prestar servicios
de mediación. La competencia en materia de asistencia y bienestar
social podría dar cobertura a la regulación del papel de las
Administraciones públicas en el fomento de la mediación, o a la
posibilidad de otorgar el beneficio de gratuidad de la mediación en el
caso de personas con escasa capacidad económica. La competencia en
materia de especialidades de procedimiento administrativo dudosamente
permite normar lo relativo a la mediación en el ámbito administrativo, y
de hecho se constata que el Proyecto carece de un auténtico tratamiento
de esa clase de mediación. A lo anterior se añade que la pretensión de
extender el objeto de la mediación a los conflictos suscitados en los
ámbitos penal y social, queda huérfana de la más mínima justificación
competencial en la propia Exposición de Motivos.
El Proyecto no ha sido acompañado de ningún otro informe o
memoria justificativa. Conforme al artículo 118 de la Ley 6/2002, de 10
de diciembre, de Régimen Jurídico de Gobierno y Administración de
Cantabria, los anteproyectos de ley se elaborarán por la Consejería o
Consejerías competentes, debiendo ocuparse el Centro Directivo que los
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inicie de recabar los estudios e informes técnicos, jurídicos y económicos
que garanticen la legalidad y oportunidad de tales anteproyectos.
Además de remitirse con antelación suficiente a los Consejeros y a los
Secretarios Generales de las Consejerías a los efectos de la emisión por
estos últimos del correspondiente informe, también han de ser
informados, con su expediente completo, por la Dirección General del
Servicio Jurídico y demás órganos consultivos cuyo dictamen tenga
carácter preceptivo conforme a las normas vigentes. Éste sería el caso
del Consejo General del Poder Judicial. Por eso, al haberse remitido el
Proyecto acompañado únicamente de su Exposición de Motivos,
debemos entender que no se ha dado cumplimiento a lo preceptuado en
la Ley de Régimen Jurídico de Gobierno y Administración de Cantabria.
IV.
EXAMEN DEL CONTENIDO DEL PROYECTO.
En el presente Informe se hará una selección de las materias a las
que se refiere el Proyecto, haciendo especial hincapié en aquellos
aspectos relativos al objeto y al ámbito de aplicación de la mediación que
se pretende regular, así como al modo en que se articula la relación
entre mediación y proceso judicial, por entender que se trata de las
materias más directamente conectadas con las competencias de este
Consejo. Junto a ello se examinarán otras cuestiones de relieve que
contribuyen a perfilar la clase de mediación que se pretende regular,
tales como los requisitos exigidos a las personas mediadoras para poder
ejercer su función y el tratamiento de los costes de la mediación, incluida
la posible gratuidad de la misma.
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CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
1. OBJETO DE LA MEDIACIÓN
El Proyecto sometido a informe proclama como finalidad básica la
de “facilitar el acceso de los ciudadanos a modalidades alternativas de
solución de conflictos y fomentar la resolución amistosa de éstos
promoviendo el uso de la mediación” (artículo 1.1). El prelegislador
cántabro maneja una noción amplia de mediación, que comprende tanto
la extrajudicial como la intrajudicial, al señalar que “la mediación
pretende evitar la provocación de un pleito, poner término al que haya
comenzado o reducir sus consecuencias” (artículo 1.2).
El artículo 2 del proyecto ofrece una definición de mediación que
es prácticamente un trasunto de la de la Directiva, a salvo la exigencia
de que el mediador tenga carácter “profesional”, que se concreta
después en las exigencias relativas a titulación, registro y superación de
un curso especializado (artículo 25). Queda sobradamente enfatizado a
lo largo del articulado que el procedimiento de mediación es
eminentemente voluntario. Así se observa tanto en el artículo 2, donde
se define la mediación como el intento de alcanzar voluntariamente un
acuerdo por las partes de un conflicto, como en el artículo 5, en el que se
recuerda que las partes son libres para optar por este procedimiento y
acceder a él o desistir del mismo en cualquier momento. La cuestión
tiene su importancia, porque el recurso a este tipo de métodos
alternativos de solución de disputas debe apoyarse en la plena
voluntariedad de las partes interesadas, so pena de vulnerar el derecho
a la tutela judicial efectiva plasmado en el artículo 24.1 de la Constitución
española (CE) y la reserva en exclusiva de la función jurisdiccional a
Juzgados y Tribunales (artículo 117.3 CE), como únicos a quienes
corresponde juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. El recurso a un método
alternativo de resolución de conflictos no conculcará el derecho
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CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE, siempre que
la materia sobre la que verse la controversia sea de índole disponible
para las partes, y el potencial justiciable haya optado libremente por esa
alternativa. El Proyecto tiene presente esta consideración, pues el
artículo 35, en el que se prevé la posibilidad de que las partes lleven el
asunto a mediación antes de iniciar un proceso judicial, en el curso del
mismo o una vez concluido, pone el acento en que queda “siempre a
salvo el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva”.
El artículo 4 delimita el espectro de materias que pueden ser
objeto de mediación, indicando su primer apartado que ésta “podrá
referirse a aquellas materias que sean de libre disposición de las partes
conforme a la legislación que resulte de aplicación”. Este principio
dispositivo es básico en materia de mediación puesto que si la eventual
solución al conflicto está llamada a provenir de un acuerdo entre los
propios interesados, es claro que esto sólo puede acontecer cuando la
materia sobre la que verse la controversia sea de naturaleza dispositiva.
Sin embargo, sobre ser cierta la importancia de este principio, no parece
necesario que el artículo 4 del proyecto vuelva a reiterarlo en el segundo
apartado, el cual comienza diciendo: “[D]e conformidad con lo dispuesto
en el párrafo anterior, la mediación podrá referirse a cualquier conflicto
en el ámbito del Derecho privado o del Derecho Público en el que rija el
principio dispositivo para las partes”. Es más, todavía en alguno de los
puntos de la enumeración de materias que realiza este segundo
apartado del artículo 4 vuelve el prelegislador autonómico a redundar en
la misma idea, por ejemplo cuando se refiere a que en el ámbito civil la
mediación será aplicable, entre otras, “a las cuestiones de naturaleza
dispositiva en materia de filiación, adopción y acogida”.
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Como el propio Proyecto señala, la definición general del objeto
de la mediación es muy amplia, tan amplia como puede serlo el principio
dispositivo. Pero, siendo así, no se entiende bien que el prelegislador
efectúe a continuación una enumeración de materias concretas, que no
sólo es imperfecta por exceso –pues ya hemos visto que la amplitud de
algunos de los puntos de la enumeración necesita ser matizada por vía
de precisar que dentro de ellos la mediación sólo podrá afectar a
cuestiones de naturaleza dispositiva–, sino también por defecto, ya que
es claro que existen materias de índole dispositiva que no se enmarcan
en ninguno de los apartados de la enumeración, como lo muestra el
hecho de que el propio precepto se ocupe de indicar que la citada
enumeración se realiza sin carácter exhaustivo. Desde el punto de vista
de la técnica legislativa, tendría más sentido o bien evitar trazar una
enumeración de casos concretos, si ésta no va a adoptar la forma de una
lista cerrada ni algunos de sus puntos van a quedar incluidos en su
integridad, o bien establecer una enumeración cerrada y precisa en
donde se señalen con exactitud los supuestos concretos en los que la
mediación es posible, sin necesidad de ulteriores matizaciones. La
opción más plausible es seguramente la primera, esto es, la de definir el
ámbito material de aplicación de la ley mediante una fórmula sintética o
cláusula general que permita abarcar el universo de asuntos o conflictos
susceptibles de ser sometidos a mediación (v. gr. señalando que serán
los conflictos que surjan en el ámbito de determinadas relaciones
jurídicas, a condición de que versen sobre materias disponibles para las
partes). Ésta técnica es la que está más en sintonía con la Directiva, que
en su artículo 1.2 indica que “la presente Directiva se aplicará, en los
litigios transfronterizos, en los asuntos civiles y mercantiles, con la
salvedad de aquellos derechos y obligaciones que no estén a disposición
de las partes en virtud de la legislación pertinente”. También es la que ha
hallado reflejo en el Anteproyecto de Ley estatal de Mediación en
19
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
Asuntos Civiles y Mercantiles, que prevé el sometimiento a mediación de
“todos los conflictos que surjan dentro de una relación civil o mercantil,
siempre que las partes puedan disponer libremente de su objeto”.
Tan importante como la definición general en positivo del ámbito
material de aplicación de la mediación, es la descripción en negativo de
los tipos de asuntos a los que la mediación no puede aplicarse. Tanto en
la Directiva como en el Anteproyecto estatal se observa que esta
segunda descripción se realiza mediante un elenco de materias
excluidas. Es decir, el Proyecto sujeto a informe invierte por completo la
técnica empleada por la Directiva y el Anteproyecto estatal: en lugar de
emplear una fórmula general para la definición de los conflictos en los
que cabe el recurso a la mediación, se vale de un catálogo ad exemplum
sujeto a su vez a matices o excepciones puntuales; y en vez de acudir a
un listado de materias para la descripción de las exclusiones, emplea a
tal fin un par de cláusulas generales (artículo 4.3 y 4).
Por lo demás, cuando se habla de exclusiones respecto del
ámbito material de aplicación de una norma, se está pensando en
conjuntos de materias que, por su naturaleza, no encajan dentro de
dicho ámbito de aplicación. En este sentido, las dos cláusulas de
exclusión que contiene el Proyecto no son genuinamente tales, pues no
se refieren a concretas áreas que quedan al margen de la posibilidad de
acudir a la mediación, sino a situaciones que, a causa de un vicio del
consentimiento o de una asimetría en las posiciones de las partes, hacen
dudar de que en el caso particular se hayan respetado las bases del
principio dispositivo, y por consiguiente impiden la válida consecución de
un acuerdo, aunque la materia sobre la que verse el conflicto esté entre
las que pueden ser objeto de mediación. En otras palabras, no estamos
ante supuestos excluidos de mediación sino ante casos en los que el
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CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
acuerdo de mediación no puede válidamente alcanzarse debido a
contingencias que nada tienen que ver con la materia en cuestión, sino
con la actitud o posición relativa de las partes en conflicto. Este tipo de
situaciones deben conducir a invalidar el consentimiento prestado por la
parte aquejada por el vicio de la voluntad o situada en posición de
inferioridad, y en buena técnica legislativa deben regularse al tratar de
los requisitos de validez y la acción de anulación del acuerdo de
mediación, no a la hora de definir el ámbito material de aplicación o de
delimitar el objeto de la mediación.
En cuanto a los diversos tipos de conflictos enumerados en el
artículo 4.2 del Proyecto, procede hacer algunas observaciones.
Comenzando por los del ámbito civil, descubrimos que se mencionan
algunas materias en las que por ley está ya dispuesto que cierta clase de
conflictos típicos deban someterse obligatoriamente a mediación o
arbitraje de un órgano administrativo creado ad hoc. Es el caso de los
conflictos en materia de propiedad intelectual, muchos de los cuales se
deben ventilar a través de arbitraje o mediación ante la Comisión de
Propiedad Intelectual, órgano colegiado de ámbito nacional existente en
el seno del Ministerio de Cultura que tiene encomendadas funciones de
mediación y arbitraje, por ejemplo en el ámbito de los contratos de
autorización de la distribución por cable por falta de acuerdo entre
titulares de propiedad intelectual y empresas de distribución por cable, o
en los conflictos que se pueden producir entre entidades de gestión y
asociaciones de usuarios de su repertorio, o entre aquéllas y los
organismos de radiodifusión, con motivo de las autorizaciones no
exclusivas de los derechos gestionados que las mencionadas entidades
deben otorgar a quien lo solicite salvo motivo justificado (vid. artículo 158
de la Ley de Propiedad Intelectual, desarrollado por el RD 479/1989, de
5 de mayo). Es importante retener que en tanto la controversia planteada
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CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
esté sometida a arbitraje ante la Comisión de Propiedad Intelectual, se
impide a Jueces y Tribunales conocer de la misma hasta que sea dictada
la resolución, siempre que la parte interesada lo invoque como excepción
(artículo 158.3.III de la Ley de Propiedad Intelectual). Todo ello además
sobre la base de que la competencia en materia de legislación sobre
propiedad intelectual e industrial se atribuye de forma exclusiva al Estado
en virtud del artículo 149.1.9º CE.
En otros casos no se entiende muy bien la forma de delimitación
que emplea el Proyecto. Por ejemplo, se contempla como uno de los
posibles conflictos sujetos a mediación “la liquidación de comunidades
de bienes”, aunque limitándolo al supuesto particular de que tales
comunidades de bienes lo sean “entre miembros de una familia”. El
empleo de este factor de delimitación no tiene mucho sentido, máxime
cuando se observa que el mismo no aparece en otros de los puntos de la
enumeración, y señaladamente en el relativo a “conflictos surgidos en
materia de derechos reales, como la propiedad, la posesión o los
derechos reales sobre cosa ajena”. Ello entraña cierta contradicción, por
cuanto la comunidad de bienes no deja de ser un caso de cotitularidad
sobre propiedad u otros derechos reales.
Otro aspecto que suscita dudas es el relativo a “los conflictos que
se produzcan en casos de crisis familiares”, contemplado en el punto
séptimo de la letra a) del artículo 4.2. No ya porque el concepto de “crisis
familiar” sea demasiado genérico, sino porque cabe entender que con las
materias enumeradas en los seis puntos anteriores prácticamente se
abarca todo el espectro de situaciones que cabe reconducir a la noción
de “crisis familiares”. En efecto, dichos puntos se refieren a las materias
que en situaciones de nulidad matrimonial, separación o divorcio, deban
ser acordadas en convenio regulador, a los acuerdos que puedan
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CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
alcanzar las parejas de hecho al romperse la convivencia, así como a los
conflictos sobre liquidación de regímenes económico-matrimoniales,
filiación, adopción, acogida, patria potestad, custodia de los hijos y
alimentos entre parientes. El punto octavo del listado se refiere a las
cuestiones relativas a la sucesión hereditaria. Sumado todo, es difícil
imaginar una crisis familiar que se refiera a cuestiones diferentes de las
mencionadas. Sea como fuere, la inclusión de una previsión de rango tan
extenso como la que venimos comentando permitiría evitar tener que
mencionar otros tipos de conflictos pertenecientes a la categoría de
“crisis familiares”.
En otro orden de cosas, el prelegislador autonómico debería
considerar que las materias a las que se refieren determinados puntos
de la enumeración están sometidas a plazos muy breves de impugnación
judicial. Es el caso, por ejemplo, de los conflictos surgidos en materia de
propiedad horizontal, ámbito en el que la acción de impugnación de los
acuerdos adoptados por la Junta de propietarios, caduca a los tres
meses de adoptarse el acuerdo, salvo que se trate de acuerdos
contrarios a la ley o a los estatutos, en cuyo caso la acción caducará al
año. Tratándose de la impugnación de los acuerdos y actuaciones de
una asociación por contravención de sus estatutos, de conformidad con
el artículo 40.3 de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora
del Derecho de Asociación, la acción caduca a los cuarenta días a partir
de la fecha de adopción de los mismos. Pues bien, dado que el artículo
14 del Proyecto indica que el recurso a la mediación no tiene incidencia
sobre el cómputo de los plazos procesales ni sustantivos, salvo que la
legislación estatal así lo establezca, ello implica que no se produce
paralización ni suspensión de dichos plazos por el hecho de haber
sometido el conflicto a mediación. Dicho de otro modo, con arreglo a la
Norma en proyecto el recurso a la mediación podría suponer la pérdida
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CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
de la oportunidad de entablar la correspondiente acción judicial, ya que
los plazos de caducidad o prescripción seguirían corriendo a despecho
del intento de mediación entre las partes. Esta consecuencia se agrava
si se tiene en consideración que, de acuerdo con el artículo 40 del
Proyecto, el procedimiento de mediación no tiene marcada una duración
máxima más que si se trata de un caso de mediación gratuita, la cual no
podrá durar más de dos meses como regla general. La única vía para
evitar este efecto, como el propio Proyecto sugiere, sería que la
legislación estatal estableciera una solución diferente. En el
Anteproyecto de Ley estatal de Mediación en Asuntos Civiles y
Mercantiles se prevé, en efecto, que el comienzo de la mediación
suspenda la prescripción o la caducidad de acciones, prolongándose
dicha suspensión durante el tiempo que medie hasta la fecha de la firma
del acuerdo de mediación o del acta final, o hasta la fecha de finalización
del plazo máximo fijado para el procedimiento de mediación. Una vez
más, debe observarse que el empeño del legislador autonómico en
normar la mediación choca contra el muro de sus propias limitaciones
competenciales, de tal forma que uno de los aspectos más relevantes de
la mediación no puede ser objeto de regulación sino por el legislador
estatal. El resultado es que, a expensas de lo que llegue a hacer la Ley
estatal de Mediación en caso de que finalmente llegara a aprobarse, el
Proyecto ahora informado proporciona escasos incentivos para que los
particulares recurran a la mediación, al menos en algunos campos, al no
garantizárseles que los plazos de prescripción y caducidad de sus
acciones judiciales quedarán en suspenso durante el procedimiento de
mediación.
Objeciones de distinta índole pueden formularse si nos
trasladamos al resto de bloques temáticos enumerados en el artículo 4.2.
Así, en el ámbito penal, no se trata de que los supuestos que el Proyecto
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CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
prevé no se refieran a materias dispositivas que admitan el recurso a la
mediación, sino de que, habida cuenta de la índole de la materia y de las
especialidades del proceso penal, el procedimiento de mediación que
diseña el Proyecto –basado en la plena voluntariedad de las partes– no
resulta adecuado a las mismas, fundamentalmente porque en el proceso
penal el recurso a la mediación, más allá de la posible disponibilidad del
objeto, está sujeto al control del Juez, y por tanto la voluntad de las
partes, con ser un elemento necesario, resulta insuficiente a los efectos
de que se trata. Por ejemplo, la conformidad durante la instrucción en el
procedimiento abreviado necesita que el Juez convoque al Ministerio
Fiscal y a las partes personadas a fin de que manifiesten si presentan
escrito de acusación con la conformidad del acusado, supuesto que éste
haya admitido en algún momento anterior los hechos de que se le acusa
a presencia judicial (artículo 779.1.5ª de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal). Cuando se trate de la conformidad al inicio del juicio oral en
ese mismo procedimiento abreviado, existe un control in situ por parte
del Juez o Tribunal de que concurren los requisitos exigibles, de acuerdo
con lo previsto en el artículo 787 LECrim. Esa misma clase de control es
aplicable a la conformidad que puede tener lugar en el seno del
procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos,
según lo dispuesto en el artículo 801 LECrim. En suma, al menos por lo
que se refiere a los dos primeros supuestos de mediación en el ámbito
penal que se enumeran en el artículo 4.2.c) del Proyecto, sería necesario
disponer ciertas especialidades en el procedimiento de mediación a fin
de captar las exigencias derivadas del tratamiento jurídico-procesal de la
conformidad, o mejor, regular con algún detalle en el contexto del
procedimiento penal la posibilidad de que una mediación se inserte en el
curso del mismo. El Proyecto, a lo más que llega –probablemente en
coherencia con los límites competenciales del legislador autonómico en
materia de legislación procesal–, es a establecer en su artículo 44.III que
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CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
“los acuerdos alcanzados en el ámbito penal deberán ser trasladados al
procedimiento penal en cuyo seno se adopten para surtir efectos”. Es
una forma genérica de decir que la mediación intrajudicial penal puede
desenvolverse a modo de un paréntesis abierto en el curso del proceso,
pero que en todo caso su resultado debe retornar a dicho proceso para
poder tener eficacia.
Dentro todavía del ámbito penal, el artículo 4.2.c) del Proyecto
contempla dos supuestos más de mediación: uno, relativo a los delitos y
faltas perseguibles únicamente en virtud de querella del ofendido o en
los que el perdón del ofendido opere como causa de extinción de la
responsabilidad penal; otro, relativo a la responsabilidad civil accesoria al
delito o falta. La contemplación de ambos casos es la que explica que el
artículo 44.III del Proyecto puntualice que “los acuerdos alcanzados en el
ámbito penal deberán ser trasladados al procedimiento penal en cuyo
seno se adopten para surtir efectos, en caso de existir procedimiento en
curso”, pues ciertamente podría darse el caso de que el ofendido se
abstuviese de presentar la querella o de ejercitar la acción civil accesoria
a la acción penal, en cuyo caso es claro que la mediación no acontecería
en el curso de un proceso.
Por lo que se refiere al primero de estos dos grupos de supuestos,
que se conecta con lo previsto en el artículo 130.5º del Código penal,
conforme al cual el perdón del ofendido puede operar como una de las
causas de extinción de la responsabilidad criminal “cuando la Ley así lo
prevea”, añadiendo que dicho perdón “habrá de ser otorgado de forma
expresa antes de que se haya dictado sentencia, a cuyo efecto el juez o
tribunal sentenciador deberá oír al ofendido por el delito antes de
dictarla”, procede advertir que bastaría con que el precepto aludiera a los
delitos y faltas en los que el perdón del ofendido puede operar como
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CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
causa de extinción de la responsabilidad penal, pues en esta categoría
entran ya todos los perseguibles únicamente en virtud de querella del
ofendido (como los delitos de calumnias e injurias, conforme al artículo
215.2 CP), además de incluir también los perseguibles previa denuncia
de la persona agraviada, como sucede con los delitos de descubrimiento
y revelación de secretos (artículo 201.3 CP), los de daños culposos
(artículo 267 CP) y las faltas semiprivadas (artículo 639 CP), que
además son perseguibles por denuncia del Ministerio Fiscal cuando el
agraviado sea menor, incapaz o persona desvalida.
En cuanto a la mediación en el ámbito administrativo, valga lo
dicho supra sobre el escaso alcance de las previsiones que el Proyecto
contiene en esta área, habida cuenta de las limitaciones competenciales
del legislador autonómico, que se vienen a traducir en que la Norma en
proyecto se limite a prever, de forma sintética y redundante con respecto
al artículo 88.1 LRJAP, la posibilidad de que los acuerdos de mediación
alcanzados sean insertados en el procedimiento administrativo. A ello
cabe añadir ahora alguna puntualización sobre la formulación de algunos
de los conflictos que el Proyecto contempla dentro de este ámbito. Así,
cuando se refiere a “las cuestiones que surjan en materia de contratos
privados en que sea parte una Administración pública”, debe tenerse en
cuenta que en los contratos privados realizados por la Administración
sólo cabe considerar presididos por el principio dispositivo los aspectos
relacionados con los efectos y extinción de tales contratos, que son los
que se rigen por el Derecho privado, mientras que todo lo relativo a las
fases de preparación y adjudicación, a falta de normas específicas, se
somete a la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector
Público (LCSP) y sus disposiciones de desarrollo, aplicándose sólo
supletoriamente el Derecho administrativo o el Derecho privado, según
corresponda por el sujeto contratante (artículo 20 LCSP). Así las cosas,
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CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
el Proyecto tal vez debiera puntualizar que la mediación únicamente
podrá jugar un papel tratándose de conflictos surgidos durante la fase de
ejecución y extinción de ese tipo de contratos.
En lo tocante a “la ejecución de actos administrativos”, que es otra
de las materias administrativas en las que el Proyecto prevé dar entrada
a la mediación, el precepto en cuestión se apresura a puntualizar que
ello será “en la medida en que la norma sectorial lo permita”, lo que viene
a indicar que la inclusión de esta materia en la enumeración se realiza ad
cautelam, en tanto será en todo caso otra ley la que permita establecer si
nos encontramos o no ante un tipo de conflicto presidido por el principio
dispositivo.
Todavía dentro del ámbito administrativo, prevé el Proyecto la
posibilidad de recurrir a la mediación en los supuestos de
responsabilidad patrimonial de la Administración, a los efectos de “la
determinación de las cuantías indemnizatorias y del modo de pago”. Esta
previsión estaría en consonancia con el artículo 141.4 LRJAP, que en
cuanto al modo de pago preceptúa que “la indemnización procedente
podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada
mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la
reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista
acuerdo con el interesado”. Asimismo, es acorde con el artículo 8 del
Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en
materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas,
aprobado por RD 429/1993, de 26 de marzo, según el cual “en cualquier
momento del procedimiento anterior al trámite de audiencia, el órgano
competente, a propuesta del instructor, podrá acordar con el interesado
la terminación convencional del procedimiento mediante acuerdo
indemnizatorio”.
28
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
Por último, respecto de los conflictos en el ámbito laboral, cabe
hacer algunas consideraciones sobre la posibilidad de que determinadas
materias de la enumeración constituyan el sustrato de un conflicto
susceptible de ser resuelto mediante mediación. Así, cuando se habla de
“los conflictos que surjan en materia de concreción de vacaciones de los
trabajadores”, debe quedar claro que el artículo 4.2.d) del Proyecto no
puede estar refiriéndose más que a la fijación del periodo de disfrute de
las vacaciones, que en efecto según el artículo 38.2 del Texto Refundido
de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (TRLET) será fijado de común
acuerdo entre empresario y trabajador, ya que desde luego ningún cariz
dispositivo presenta lo relacionado con la duración de las vacaciones.
Con todo, resulta significativo que el artículo 64 LPL excluya del requisito
del intento de mediación o conciliación previa ante el servicio
administrativo correspondiente, entre otros, los procesos relativos al
disfrute de las vacaciones, a los que por tanto se configura como
puramente jurisdiccionales, con el añadido de dotarlos de carácter
preferente y sumario (vid. artículos 126 LPL y 38.2.II TRLET). La razón
estriba en la naturaleza urgente de los conflictos que tienen que ver con
esta materia, rasgo que por lo mismo desaconseja su tratamiento a
través de la mediación. En conexión con ello, si tenemos en cuenta que
el sometimiento a mediación no afecta al cómputo de los plazos
procesales y sustantivos, y que la futura Ley estatal de Mediación –que
como sabemos sí prevé la paralización de tales plazos– no está previsto
que se aplique a esta clase de conflictos laborales, es francamente
improbable que un trabajador pueda hallar incentivos para acudir al
procedimiento de mediación en materia de vacaciones, arriesgándose a
que expiren los plazos para la interposición de la demanda
correspondiente, los cuales son estrictamente señalados en el artículo
125 LPL.
29
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
A propósito de los conflictos que surjan en materia de modificación
de condiciones sustanciales de trabajo, debe recordarse que sólo en el
caso de que dicha modificación tenga carácter colectivo el artículo 41.4
TRLET prevé que pueda existir una fase de negociación entre
empresario y trabajadores, mientras que cuando sea individual el artículo
41.3 TRLET prevé sólo la impugnabilidad de la decisión empresarial ante
la jurisdicción competente, lo que se hará conforme al procedimiento
previsto en el artículo 138 LPL. Por consiguiente, el Proyecto debería
puntualizar que la mediación sólo tiene cabida en esta clase de conflictos
cuando tengan naturaleza colectiva. Claro que también debería entonces
puntualizarse en el artículo 21 del Proyecto que no sólo las personas
aisladamente consideradas, sino también los grupos de personas o los
colectivos no dotados de personalidad jurídica están legitimados para
iniciar un procedimiento de mediación.
Por su parte, en relación con las indemnizaciones en caso de
extinción de la relación de trabajo por cualquier causa, se trata de un
campo en el que es dable pensar en una negociación y por tanto en una
mediación entre empresario y trabajador, si bien el punto del artículo
4.2.d) donde se contempla este supuesto quizás esté redactado en unos
términos demasiado amplios (“las indemnizaciones en caso de extinción
de la relación de trabajo por cualquier causa”), si se tiene presente que
en algunos casos (v. gr. extinción por despido disciplinario procedente) el
trabajador no tiene derecho a indemnización. Debería pues corregirse la
dicción para referirse a indemnizaciones en caso de extinción de la
relación de trabajo cuando ésta proceda. Por otro lado, también aquí
debe señalarse que las demandas por despido disciplinario o por causas
de extinción objetivas de la relación laboral, están sometidas a plazos de
caducidad bastante breves, por lo que, dada la no interrupción del
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CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
cómputo de los plazos a la que ya nos hemos referido y que se refleja en
el artículo 14 del Proyecto, tampoco es realista pensar que la mediación
puede llegar a cumplir algún papel en este terreno.
2. ÁMBITO TERRITORIAL DE APLICACIÓN.
El artículo 3.1 traza el ámbito espacial de aplicación de la Ley en
proyecto, señalando que la misma será de aplicación a las actuaciones
profesionales de mediación que se acojan a ella y se desarrollen total o
parcialmente en el territorio de la Comunidad Autónoma de Cantabria. El
criterio elegido es por tanto el del lugar de desarrollo de la mediación, no
exigiéndose que las partes, o al menos una de ellas, tengan fijado su
domicilio en dicha Comunidad Autónoma. La Ley en proyecto prevé que
su aplicación sea posible incluso cuando la mediación se lleve a cabo
sólo de manera parcial en el territorio de la Comunidad Autónoma de
Cantabria. Probablemente está pensando en un proceso de mediación
iniciado en otra Comunidad Autónoma y trasladado antes de su
finalización a Cantabria, o al supuesto en que intervengan varios
mediadores, uno actuando desde Cantabria y otro desde otro territorio.
Puede tener sentido, en una norma de rango autonómico, dar relevancia
al dato del lugar donde se desarrolle total o parcialmente la mediación,
sin embargo, frente a ese único criterio, parece más plausible configurar
el ámbito territorial de aplicación por referencia a una combinación del
mismo con el dato del domicilio de al menos una de las partes, tal y
como hace el Anteproyecto de Ley estatal de Mediación en Asuntos
Civiles y Mercantiles, lo que por lo demás resulta más en consonancia
con el criterio manejado por la Directiva en su artículo 2.1.
31
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
Como requisito adicional de aplicación, el artículo 3.1 del Proyecto
exige que las actuaciones profesionales de mediación “se acojan” a la
presente Ley, en un pasaje cuya dicción es francamente mejorable, pues
debería referirse a la necesidad de que las partes de la mediación se
acojan a esta Ley. En cualquier caso, lo que supone esta norma es que
la aplicación de la Ley adquiere una dimensión dispositiva, pudiendo las
partes decidir no acogerse a sus mandatos no obstante desarrollarse el
procedimiento de mediación en el territorio de la Comunidad Autónoma
de Cantabria. Esta previsión parece haberse redactado pensando en la
posible convivencia futura de esta Ley con la Ley estatal de Mediación.
En efecto, atendiendo al Anteproyecto de esta última, se prevé su
aplicabilidad con tal de que la mediación se realice en territorio español y
una de las partes al menos tenga su domicilio en España. Si se observa,
a salvo lo que decidan las propias partes, puede ser difícil determinar si
una mediación desarrollada en Cantabria se está llevando a cabo
conforme a la Ley autonómica o conforme a la estatal, pues ambas leyes
pueden ser simultáneamente aplicables. El solapamiento se agudiza si
se tienen en cuenta las similitudes en la regulación del procedimiento de
mediación, y que conforme al Anteproyecto estatal un mediador inscrito
en el futuro Registro del Ministerio de Justicia estará acreditado para
ejercer en toda España, siendo así que además los Registros
autonómicos deberán estar coordinados con el estatal, lo que a la postre
implicará que la inscripción en uno de aquéllos equivaldrá a la inscripción
en éste. Así las cosas, y teniendo en consideración que los efectos más
poderosos desde el punto de vista del engarce de la mediación con el
proceso judicial y la ejecutividad del eventual acuerdo alcanzado los
dictará la futura Ley estatal, es casi obligado interrogarse acerca de si
resulta útil promulgar una ley autonómica sobre mediación que está
llamada a cohabitar con una ley estatal sobre la misma materia, siendo
así que, pudiendo los interesados acogerse tanto a una como a otra,
32
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
será casi seguro que lo hagan a la segunda, como norma que les
proporcionará todos aquellos efectos jurídico-procesales que la primera
no regula.
En cuanto al artículo 3.2, contiene una regla que nada tiene que
ver con el ámbito de aplicación de la Ley, por lo que no se justifica su
ubicación en este precepto. La regla en cuestión es la de que se podrá
acudir a la mediación gratuita sólo cuando al menos una de las partes en
conflicto esté empadronada en la Comunidad Autónoma de Cantabria.
Como se ve, este dato no está llamado a determinar la aplicabilidad de la
Ley en proyecto sino únicamente la posibilidad de acogerse al beneficio
de la mediación gratuita, regulado después en el artículo 24. Supone, si
se quiere, el establecimiento de un primer requisito para la obtención de
ese beneficio. Todo apunta –aunque ni el artículo 3.2 ni el 24 lo señalen–
a que ese requisito lo debería reunir la parte o las partes que deseen
solicitar el beneficio de la gratuidad, si bien tal y como está redactado el
precepto ahora comentado bastaría con que una cualquiera de las partes
estuviese empadronada en Cantabria, aunque no fuese la solicitante del
beneficio, para habilitar a la otra a que pida acogerse a él, lo cual no
parece demasiado coherente.
3. RELACIONES ENTRE MEDIACIÓN Y PROCESO JUDICIAL.
a) Efectos de la mediación sobre el proceso judicial ya iniciado o sobre
los plazos para interponer acciones judiciales.
La mediación regulada por el Proyecto, según su artículo 1.2,
puede servir tanto para evitar la provocación de un pleito, como para
poner término al que haya comenzado o reducir sus consecuencias. El
artículo 35.1 subraya igualmente la posibilidad de que la mediación se
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CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
convenga antes de la iniciación de un proceso judicial, en el curso del
mismo o una vez concluido. Es decir, se contempla tanto la mediación
extrajudicial como la intrajudicial, si bien, en cuanto a los efectos de la
mediación producida durante el desarrollo de un proceso, el artículo 1.3
se remite a lo que determine la legislación estatal. El artículo 35.2 parece
avanzar un paso más al señalar que, cuando las partes acudan a la
mediación tras haberse iniciado un proceso judicial, una vez terminado el
procedimiento de mediación corresponderá a aquéllas comunicar al
Juzgado el resultado del mismo, si bien nuevamente advierte que ello se
hará “en los términos previstos en la legislación estatal”. De estos
preceptos no puede inferirse, por tanto, que la mediación iniciada en el
curso de un proceso judicial tenga como efecto la suspensión del mismo,
sino que dependerá de lo que a ese respecto determine la legislación
estatal. Si tenemos en cuenta que el artículo 14 del Proyecto proclama
que la mediación no tiene incidencia sobre el cómputo de los plazos
procesales ni sustantivos –una vez más salvo que la legislación estatal
así lo establezca–, la conclusión es que conforme al Proyecto sometido a
informe, y a expensas de lo que disponga la futura Ley estatal de
Mediación –que, recuérdese, sólo lo hará para los asuntos civiles y
mercantiles–, el recurso a la mediación intrajudicial no tendrá la
virtualidad de paralizar el proceso judicial en curso. En suma, el
prelegislador autonómico se limita a contemplar la posibilidad de que la
mediación se desarrolle una vez puesto en marcha un proceso judicial,
pero fuera de ello no está en disposición de regular ninguna otra cuestión
atinente a ese tipo de mediación. Incluso a la hora de prever la
posibilidad de que el órgano jurisdiccional que conozca de un asunto
sugiera a las partes que asistan a una sesión informativa sobre el uso de
la mediación, el artículo 36 señala que tal posibilidad se articulará “de
conformidad con la legislación vigente”.
34
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
El Anteproyecto estatal de Ley de Mediación en Asuntos Civiles y
Mercantiles no articula tampoco un completo protocolo para la mediación
intrajudicial, aunque sí prevé la posibilidad expresa de que las partes
pidan de común acuerdo la suspensión del proceso para someterse a
mediación, y también impide que durante el tiempo en que se desarrolle
la mediación y en relación con el objeto de la misma, las partes puedan
interponer entre sí ninguna acción judicial o extrajudicial, resaltando de
este modo la relación de exclusión entre proceso judicial y mediación. Al
mismo tiempo dispone la paralización de los plazos de prescripción o
caducidad de las acciones judiciales que pudieran asistir a las partes,
pues es importante asegurar a éstas que el hecho de acudir a la
mediación no las colocará en peor posición de cara a interponer una
ulterior acción judicial, lo que acaso podría ocurrir si esos plazos no
quedaran en suspenso en tanto se tramita el intento de mediación. La
Directiva se refiere a esta cuestión en el artículo 8, exigiendo a los
Estados miembros que garanticen que el hecho de acudir a la mediación
para tratar de solucionar un litigio no impedirá a las partes iniciar un
proceso judicial o un arbitraje en relación con el mismo litigio, como
consecuencia de haber vencido los plazos de caducidad o prescripción
durante el procedimiento de mediación. La forma de asegurar que dicho
vencimiento no se producirá es precisamente la de establecer la
paralización de esos plazos en tanto se haya instado y esté pendiente de
concluirse un procedimiento de mediación. En definitiva, lo que está en
juego es la garantía de que no se pondrá en riesgo el acceso a la tutela
judicial efectiva.
El Proyecto ahora informado proclama en su artículo 35.1 que
siempre queda a salvo el derecho de las partes a la tutela judicial
efectiva. Sin embargo, semejante proclamación corre el riesgo de quedar
reducida a una advertencia puramente formal, al no ir unida a una
35
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
suspensión del cómputo de los plazos procesales y sustantivos. Dicho de
otro modo, el Proyecto no asegura a las partes –quizás porque no está al
alcance del legislador autonómico hacerlo– que no se verán privadas de
su derecho de acceso a la justicia por el hecho de haber acudido antes a
un procedimiento de mediación; y al mismo tiempo tampoco articula por
sí mismo, sino que se remite a la ley estatal, el modo en que las partes
podrán recurrir a la mediación a pesar de haber dado comienzo entre
ellas un proceso judicial, con la consiguiente suspensión de éste.
b) Confidencialidad de la mediación y compromiso de las partes respecto
de no solicitar la declaración del mediador.
La confidencialidad es una de las piezas clave de la mediación,
pudiendo considerarse una condición prácticamente indispensable para
el éxito de la misma. Dado que la mediación se dirige a abrir un canal de
comunicación entre las partes, con la finalidad de acercar posturas y de
alcanzar un arreglo amistoso de la controversia, comporta de suyo la
creación de un espacio de confianza mutua en el que se suavizan las
cautelas con las que cada parte transmite a la otra su propia información
o define sus posiciones. Sería inapropiado que los datos proporcionados
o las manifestaciones hechas en el curso de un proceso de mediación
pudieran traspasar las fronteras de dicho proceso, y ser empleadas por
la otra parte para fines distintos de los que son inherentes al propio
intento de mediación. La confidencialidad significa por tanto, en un
primer nivel, que las partes no deben revelar la información que hubieran
podido obtener en el seno del procedimiento de mediación, y en un
segundo nivel, que el mediador debe quedar exento de la obligación de
declarar en un procedimiento judicial o arbitral posterior en relación con
la información a la que haya tenido acceso durante el procedimiento de
mediación.
36
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
El Proyecto proclama la confidencialidad como principio rector en
el artículo 7, al decir que “toda la información obtenida en el transcurso
del proceso de mediación será confidencial, incluso el resultado, salvo
que las partes acuerden su ratificación u homologación”. No se entiende
bien por qué el deber de confidencialidad de las partes respecto de la
información a la que hayan accedido durante el proceso de mediación,
ha de perder vigor por el hecho de que hayan acordado ratificar u
homologar el resultado de dicho proceso. Desde luego no es eso lo que
se desprende de la Directiva, la cual sólo admite que excepcionalmente
el deber de confidencialidad decaiga –cabiendo entonces la posibilidad
de que el mediador o las partes declaren en un proceso judicial posterior
sobre la información derivada del procedimiento de mediación o
relacionada con él–, además de por razones imperiosas de orden
público, “cuando el conocimiento del contenido del acuerdo resultante de
la mediación sea necesaria para aplicar o ejecutar dicho acuerdo”
(artículo 7.1.b/). Las excepciones al deber de confidencialidad deben
además observarse con visión restrictiva, por cuanto la Directiva habilita
a los Estados miembros a aplicar medidas más estrictas para proteger la
confidencialidad, y no por consiguiente a rebajar el nivel de protección
mínimo en ella marcado.
Por otro lado, el artículo 7 del Proyecto señala que “las partes se
comprometen a no solicitar la declaración de la persona mediadora sobre
el contenido de la mediación, sin perjuicio de lo establecido en la
legislación estatal”. La dicción de esta norma debería revisarse, ya que
parece más propia de una estipulación contractual (“las partes se
comprometen…”) que de una directriz legal. El legislador no puede
establecer el alcance del compromiso que puedan alcanzar dos partes
en un convenio privado, aunque sí puede imponer de modo necesario el
37
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
contenido de un contrato, por encima de los compromisos
voluntariamente asumidos por los contratantes. Pero, más allá de eso,
debe señalarse que la fórmula elegida por el prelegislador autonómico se
compadece mal con el tratamiento que la Directiva hace de esta materia.
El artículo 7.1 de la misma lo que prevé es que los Estados miembros
garanticen que, salvo acuerdo en contrario de las partes, los mediadores
no estarán obligados a declarar en un proceso judicial posterior sobre la
información derivada de o relacionada con un procedimiento de
mediación. Es decir, la regla es la dispensa de la obligación de declarar y
la excepción es que las partes ejerciten la facultad –que la Directiva les
otorga– de establecer el efecto opuesto. El Proyecto dispone justamente
lo contrario: las partes quedan comprometidas ex lege a no solicitar la
declaración de la persona mediadora, dejando a salvo lo que pueda
disponer la legislación estatal. Dado que es de suponer que ésta se
atendrá a los dictados de la Directiva, lo más probable es que la futura
legislación estatal otorgue carácter dispositivo a la regla de la no
obligación de declarar por parte del mediador, permitiendo pues que por
acuerdo de las partes se invierta dicha regla. De hecho, así lo prevé en
estos momentos el artículo 11.1.a) del Anteproyecto de Ley estatal de
Mediación en Asuntos civiles y Mercantiles. En conclusión, el artículo 7.II
del Proyecto establece una regla y al mismo tiempo contiene una
remisión a la legislación estatal, que con toda probabilidad establecerá el
efecto opuesto al derivado de esa regla.
c) Audiencia y participación de terceros.
El artículo 41 del Proyecto, cuando los acuerdos de mediación
puedan afectar a otras personas, admite la posibilidad de dar audiencia
previa a terceras personas ajenas a las partes de la mediación. A los
terceros potenciales afectados se les comunicará, bien por el mediador,
38
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
bien por las partes en presencia de éste, el contenido de los acuerdos,
pudiendo aquéllos alegar lo que estimen oportuno. El último apartado del
artículo señala que en todo caso “la persona mediadora informará a las
partes sobre las posibles consecuencias procesales derivadas de
realizar o no el trámite de audiencia a los terceros afectados”.
A priori este mecanismo de audiencia e intervención de terceros
en el procedimiento de mediación puede parecer merecedor de un juicio
positivo. Sin embargo, si se piensa en la naturaleza de la mediación
como procedimiento de solución de disputas basado en la autonomía de
la voluntad cuyo objeto sólo pueden constituirlo materias disponibles
para las partes en conflicto, se comprende que, a diferencia de lo que
sucede en un procedimiento judicial, no puede haber propiamente ningún
acuerdo alcanzado por las partes que pueda afectar a intereses o a
derechos de terceras personas ajenas a la mediación. Para que tal
afectación se produjera ese tercero debería ser considerado como una
parte más en el conflicto, e incorporarse al procedimiento de mediación
como tal, dejando a partir de ese momento de merecer la condición de
tercero.
Por otra parte, como se deriva de que el Proyecto disponga que
los acuerdos de mediación podrán tener el valor de transacciones
judicialmente homologadas, el acuerdo de mediación alcanzará efectos
de cosa juzgada a lo sumo entre las partes (el artículo 1816 CC señala
que la transacción tiene para las partes la autoridad de la cosa juzgada;
si la transacción es judicial procederá incluso la vía de apremio). El
Anteproyecto de Ley estatal de Mediación lo dispone incluso de forma
más nítida (“el acuerdo de mediación produce efectos de cosa juzgada
para las partes”). Dada esta premisa, no parece que pueda derivarse
ninguna consecuencia procesal del hecho de haber ventilado o no ese
39
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
trámite de audiencia a los terceros potencialmente afectados, ya que, por
más que la audiencia haya podido tener lugar, carecerá de relevancia en
tanto el tercero no se haya integrado en el procedimiento de mediación
como parte del mismo: el acuerdo de mediación eventualmente suscrito
entre las partes seguirá siendo para él res inter alios acta, como sucede
en general respecto de un tercero con cualquier contrato celebrado entre
dos personas (artículo 1257 CC).
d) Acuerdos de mediación: formalización y efectos.
El procedimiento de mediación culmina con la sesión final, de la
que se levantará acta. En ella se harán constar los acuerdos totales o
parciales alcanzados, o bien la imposibilidad de llegar a un acuerdo, en
cuyo caso el artículo 42 del Proyecto indica que no se hará constar la
causa de esa imposibilidad. Esta última previsión no resulta muy acorde
con el carácter voluntario y dispositivo que preside el procedimiento de
mediación. Por otro lado, no existen razones de peso para impedir que
las partes acuerden reflejar en el acta final la causa que motivó la falta
de acuerdo, antes bien puede resultar útil dejar constancia de ello, ya
que a los efectos de un hipotético intento ulterior de mediación no es lo
mismo si la falta de acuerdo se debió al legítimo ejercicio por cualquiera
de las partes de su derecho a desistir del procedimiento (derecho que se
les otorga expresamente en el artículo 22.3 del Proyecto), al transcurso
del plazo máximo de duración del procedimiento (el artículo 40 lo sitúa
como regla en dos meses, aunque sólo para los casos de mediación
gratuita), o a la apreciación por el mediador de falta de voluntad por
alguna de las partes, o de una manifiesta incapacidad para llegar a un
acuerdo, caso en el cual el artículo 28.3 le faculta para dar por acabada
la mediación.
40
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
Conforme al segundo párrafo del artículo 42, el acta final “podrá
ser utilizada como base para que se redacten los documentos que según
el caso corresponda y deberá regirse por lo dispuesto en la normativa
legal aplicable”. Se trata, una vez más, de un precepto legal con escaso
contenido propio, pues no sólo no define los tipos de documentos que
podrán redactarse con base en el acta final, sino que remite a la
normativa legal que sea de aplicación para regir todo lo relacionado con
esa acta. Por otro lado, no parece muy atinado disponer que la utilización
del acta para redactar los documentos correspondientes, que se supone
que serán aquéllos en los que se reflejen los acuerdos resultantes de la
mediación, tendrá carácter facultativo (“podrá ser utilizada”), debiendo
más bien configurarse como exigencia necesaria (“deberá utilizarse”).
Por toda protocolización del acta final dice el precepto que se
librará un ejemplar firmado de la misma a cada una de las partes,
guardando otro en su poder el mediador. No se aclara suficientemente
quién deberá firmar el acta final, si bien la dicción elegida (en coherencia
con una interpretación sistemática de este artículo con el artículo 39.II,
donde se habla del acta inicial en unos términos casi coincidentes)
podría dar a entender que sólo debe hacerlo la persona mediadora, que
es quien librará los ejemplares del acta firmados. Frente a esta posible
interpretación debe estimarse necesario tanto que el acta final sea
también firmada por las partes, como que el precepto lo puntualice.
Nada se dice en el artículo 42 del Proyecto acerca de a quién y
bajo qué control corresponde redactar los documentos a partir de dicha
acta, lo cual tiene verdadera importancia, pues en esos documentos será
donde en rigor se plasmen los eventuales acuerdos resultantes de la
mediación. No obstante, el artículo 29.g) configura como uno de los
deberes del mediador el de “redactar, firmar y entregar el documento
41
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
final del acuerdo, si lo hubiera”. El precepto debería añadir que, con
motivo del cumplimiento de este deber, el mediador deberá asimismo
velar por que esos documentos se correspondan con lo acordado por las
partes a tenor del acta final. ¿Debe también realizar el mediador alguna
comprobación sobre la adecuación a Derecho del acuerdo alcanzado? El
Proyecto no llega a establecer la necesidad de llevar a cabo ese control,
o al menos no de una forma directa, pues todo lo más el artículo 29.c)
establece, entre los deberes del mediador, el de “utilizar el procedimiento
de mediación como vía para que las partes adopten soluciones
aceptables en el marco de la legalidad”. Una posible dificultad podría
venir dada por la carencia de conocimientos técnico-jurídicos por parte
del mediador, quien como después veremos no tiene por qué ser un
titulado en Derecho. Para sortear este inconveniente, la Ley catalana
15/2009, de 22 de julio, de mediación en el ámbito del derecho privado,
que tampoco exige del mediador estar en posesión de un título que avale
sus conocimientos técnico-jurídicos, prevé la intervención de un abogado
designado libremente por las partes para redactar el convenio o el
documento jurídico adecuado, sobre la base del resultado de la
mediación.
Por otro lado, la adecuación a Derecho del acuerdo de mediación
es un aspecto que aparece ligado a su ejecutividad, tal y como se refleja
en el artículo 6.1 de la Directiva, conforme al cual el contenido de un
acuerdo de mediación “se hará ejecutivo a menos que, en el caso de que
se trate, bien el contenido de ese acuerdo sea contrario al Derecho del
Estado miembro donde se formule la solicitud, bien la legislación de ese
Estado miembro no contemple su carácter ejecutivo”. Dada pues esa
asociación entre la conformidad a Derecho del acuerdo y la asignación al
mismo de fuerza ejecutiva, se entiende que la Directiva disponga que los
acuerdos de mediación adquieren fuerza ejecutiva “en virtud de
42
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
sentencia, resolución o acto auténtico emanado de un órgano
jurisdiccional u otra autoridad competente”. En esta línea, y aunque el
legislador autonómico no sea el competente para establecer la fuerza
ejecutiva de los acuerdos de mediación, el Proyecto sí podría al menos
prever un mecanismo administrativo de control o visado de los acuerdos
a fin de garantizar la conformidad a Derecho de los mismos.
Sobre el contenido de los acuerdos a tomar, el artículo 43 del
Proyecto recuerda que no podrán referirse a materias no dispositivas
para las partes, y que deberán tener como prioridad el interés superior
del menor y de las personas dependientes o incapacitadas. El artículo
también anuncia que estos acuerdos “podrán ser revisados en los casos
y con los procedimientos fijados en las leyes”. Se trata de una elástica
remisión que en nada compromete al legislador autonómico, ya que éste
se limita a admitir in genere la posibilidad de revisión del acuerdo,
dejando la concreción de los supuestos de revisión, así como el
procedimiento para articularla, a lo que eventualmente fijen “las leyes”.
Sería de agradecer que esta remisión adquiriese un mayor grado de
concreción durante la restante tramitación del Proyecto. A tal fin, bastaría
con que el legislador autonómico meditase acerca de que la revisión de
un acuerdo de mediación no deja de ser la propia de un contrato,
transaccional por más señas. Eso significa que dicha revisión podrá
acontecer por las causas generales de los contratos, o bien por las
causas específicas que estén establecidas para el contrato de
transacción. En tercer lugar, toda vez que se apruebe la Ley estatal de
Mediación, lo más probable es que ésta prevea algún cauce específico
para la revisión de los acuerdos de mediación. A lo anterior cabe añadir
que el término “revisión” no es el más apropiado en esta sede. La
revisión de un contrato o acuerdo entre particulares evoca la novación,
modificación o actualización sobrevenida de su contenido o parte de él.
43
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
Sin embargo, a lo que con toda probabilidad se quiere referir el
prelegislador autonómico es a la posibilidad de que el acuerdo de
mediación presente alguna causa de ineficacia o invalidez –tales como
falta de consentimiento o vicios de la voluntad– que determine su nulidad
sobrevenida. Por ello, en lugar de “revisión” debería emplear el término
“anulación”, como por cierto hace el Anteproyecto de Ley estatal de
Mediación, que regula una acción de anulación inspirada, por lo demás,
en la clásica acción de anulación de los laudos arbitrales.
En cuanto a los efectos de los acuerdos adoptados en el seno de
un procedimiento de mediación, el Proyecto distingue en función de la
materia a la que se refiera el conflicto subyacente (artículo 44): si se trata
de materias civiles o sociales, los acuerdos adoptados podrán ser, en su
caso, homologados judicialmente como transaccionales, teniendo los
demás efectos que las leyes establezcan, y pudiendo igualmente ser
elevados, en su caso, a escritura pública. Si se trata de acuerdos que
tuvieran como base un conflicto administrativo, deberán ser insertados
en el procedimiento administrativo en curso con carácter previo a la
resolución que le ponga fin. Si se tratara de mediación en el ámbito
penal, los acuerdos deberán ser trasladados al procedimiento penal en
cuyo seno se hayan adoptado para poder surtir efectos, en caso de
existir procedimiento en curso.
Pues bien, cabe hacer alguna observación sobre las disposiciones
que se refieren a los efectos de los acuerdos en los ámbitos civil y social,
pues al tratamiento de los efectos de los acuerdos en los ámbitos penal y
administrativo ya nos hemos referido supra, en el epígrafe relativo al
OBJETO DE LA MEDIACIÓN y en el bloque de CONSIDERACIONES GENERALES
SOBRE EL PROYECTO, respectivamente. Obsérvese que el artículo 44.I no
hace sino enunciar posibilidades que pueden o no llegar a concretarse,
44
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
aunque sin expresar en ningún caso cuáles son los factores que pueden
dar al traste con esas posibilidades. La ambigüedad de la redacción hace
además dudar de los propósitos exactos del prelegislador. Así, cuando
se señala que los acuerdos de mediación adoptados “podrán, en su
caso, ser homologados judicialmente como transaccionales”, no termina
de quedar claro si lo sometido a eventualidad es el carácter transaccional
de esos acuerdos judicialmente homologados, o el hecho mismo de que
sean homologados en sede judicial. Tampoco es claro si el inciso “en su
caso” pretende expresar la existencia de un margen de discrecionalidad
a favor del juez en trance de decidir si homologa o no el acuerdo, o
simplemente reforzar la idea de que las partes son libres de someter el
acuerdo a homologación judicial. Algo similar ocurre con la previsión de
que los mencionados acuerdos podrán ser igualmente “elevados, en su
caso, a escritura pública”, pues puede dar a entender que no en todos
los casos será viable esa elevación, sin especificar qué factores pueden
erigirse en obstáculo para ello, aunque también podría significar
simplemente que la elevación a escritura pública dependerá de que las
partes quieran activar esa posibilidad.
Por si no fuera bastante con esas ambivalencias, el precepto
incorpora también una remisión genérica ad abundantiam, en el sentido
de que los acuerdos judicialmente homologados tendrán “los demás
efectos que las leyes establezcan”. Una vez más hay que insistir en el
escaso aplauso que suscita este tipo de remisiones, que tan frecuentes
resultan en el Proyecto. El prelegislador autonómico podría avanzar un
grado más en la escala de concreción y referirse explícitamente a la
ejecutividad de que gozarán los acuerdos homologados judicialmente.
Para ello ni siquiera hace falta que se remita a la futura Ley estatal de
Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles (el Anteproyecto de la misma
confiere, en efecto, fuerza ejecutiva a los acuerdos de mediación, los
45
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
cuales tendrán fuerza de cosa juzgada entre las partes como si de una
sentencia judicial firme se tratase), pues sabemos por el artículo 1816
CC que la transacción tiene para las partes la autoridad de cosa juzgada,
y que procederá la vía de apremio para dar cumplimiento a una
transacción judicialmente aprobada.
En cualquier caso, obsérvese que predicar de los acuerdos de
mediación que tendrán los efectos que las leyes establezcan en tanto
transacciones judicialmente homologadas, o que desatarán los efectos
inherentes a las escrituras públicas, es ciertamente decir muy poco. El
legislador autonómico debería meditar seriamente sobre la oportunidad
de incluir en la Ley proyectada esta clase de disposiciones que, en
puridad, se limitan a establecer efectos que ya son deducibles de normas
generales contenidas en el Código civil o en la Ley de Enjuiciamiento
Civil.
3. PERSONAS MEDIADORAS.
El extenso Título III del Proyecto se dedica a las personas
mediadoras, de las que se regulan aspectos como los requisitos para
poder ejercer como tales, sus derechos y deberes, la posibilidad de que
creen grupos o equipos interdisciplinares, su necesaria coordinación
cuando la mediación sea llevada a cabo por más de un mediador, el
Registro público de Personas Mediadoras, la comunicación de datos a
efectos estadísticos, las normas deontológicas y las causas de
abstención. Se trata probablemente de la parte del Proyecto más
genuinamente relacionado con las competencias de la Comunidad
Autónoma de Cantabria, pues puede considerarse que entronca con la
atribución para regular el ejercicio de profesiones tituladas.
46
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
Merecen particular atención las exigencias o requisitos que se
establecen para poder actuar como persona mediadora. En primer lugar
se indica la necesidad de que la persona mediadora se inscriba en el
Registro de Personas Mediadoras (artículo 25.1), organismo que se
regula en el artículo 31. En segundo lugar se exige, como condición a su
vez para poder obtener dicha inscripción, la acreditación de una
licenciatura, diplomatura o grado en alguna de entre un listado de
titulaciones (Derecho, Psicología, Pedagogía o Psicopedagogía, Trabajo
Social o Educación Social, Magisterio), a las que se podrán equiparar
otras análogas por vía reglamentaria (artículo 25.2). Adicionalmente,
será preciso acreditar [se entiende, para poder lograr la inscripción] la
superación de un curso teórico-práctico en mediación, cuyo contenido y
duración se determinarán reglamentariamente (artículo 25.3).
Este tratamiento de los requisitos para ejercer de mediador debe
considerarse acertado en términos generales. De un lado porque resulta
oportuno exigir la inscripción en un Registro especial, y de otro porque es
apropiado condicionar esa inscripción a una doble acreditación: primero
de la titulación académica que avale unos conocimientos técnicos en el
terreno de su respectiva especialidad, y segundo de un curso específico
teórico-práctico sobre mediación.
En particular, debe valorarse positivamente que el Proyecto no
establezca como único título académico admisible para ejercer como
persona mediadora el de licenciado o graduado en Derecho, pues es
claro que no es ése el único perfil adecuado para actuar como mediador,
antes bien titulados en otras disciplinas, como el resto que se enumera
en el artículo 25.2, pueden resultar si cabe más aptos para desempeñar
las funciones de mediador. Y es que las cualidades a valorar en un
mediador tienen más que ver con su capacidad para abrir vías de
47
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
comunicación y hallar fórmulas de entendimiento entre las partes, que
con el dominio de las normas y su aptitud para encontrar soluciones que
sean jurídicamente viables. Sin embargo, ello no significa que tenga que
renunciarse a un mínimo control de los contenidos del acuerdo que sirve
para asegurar su conformidad a Derecho. De ahí que quepa recomendar
que, o bien –como tuvimos ocasión de señalar supra– se articule un
mecanismo para que a pesar de carecer el mediador de conocimientos
jurídicos, el acuerdo de mediación sea objeto de redacción o supervisión
por un sujeto que sí cuente con la formación jurídica adecuada, cuando
no que sea visado u homologado por una autoridad judicial o
administrativa, o bien se garantice que el propio mediador reúne en su
persona un cierto nivel de conocimientos jurídicos. En este sentido,
podría exigirse que los cursos teórico-prácticos de formación específica a
los que se refiere el artículo 25.3 incluyan en sus programas un cierto
número de temas relativos a materias jurídicas. A tal fin, sería bueno no
dejar por completo al desarrollo reglamentario posterior la determinación
de los contenidos y duración de esos cursos.
La exigencia de superación de esa clase de cursos específicos de
formación inicial merece también un juicio positivo, ya que si no se exige
que el mediador posea una formación especializada que le capacite
profesionalmente para actuar como tal, difícilmente se podrán garantizar
unos servicios de mediación de verdadera calidad, lo que constituye una
preocupación del Proyecto (artículos 13, 15.b/, 17.3, 18.3.b/), y antes que
él de la Directiva (artículo 4). A este respecto, es acorde con la Directiva
que la Ley en proyecto disponga la necesidad de acreditar esa formación
inicial como requisito al que se subordina la inscripción en el Registro de
Personas Mediadoras, pues eso supone sin duda un fomento por parte
de las Administraciones públicas competentes de la formación inicial y
continua de los mediadores para garantizar que la mediación se lleve a
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CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
cabo de forma eficaz, imparcial y competente en relación con las partes
(vid. artículo 4.2 de la Directiva y artículo 13.2 del Proyecto). La norma
está en la línea de otras leyes autonómicas sobre mediación. Así, el
artículo 3.1 de la Ley catalana 15/2009, de 22 de julio, de mediación en
el ámbito del derecho privado, requiere que los mediadores no sólo
posean un título universitario oficial, sino que acrediten “una formación y
una capacitación específicas en mediación”. Por su parte, el artículo 9 de
la Ley de Mediación Familiar del País Vasco requiere demostrar una
preparación específica, suficiente y continua en mediación familiar, la
cual deberá incluir en todo caso un curso teórico-práctico en mediación
de una duración mínima de 200 horas.
4. COSTES DE LA MEDIACIÓN. MEDIACIÓN GRATUITA.
El artículo 23.3 del Proyecto proclama como uno de los deberes
de las partes de la mediación el de proceder a la retribución de los
honorarios profesionales y de los gastos generados a la persona
mediadora por el proceso de mediación, excepto que se trate de un
servicio de mediación prestado de forma gratuita o sean beneficiarios del
derecho a la mediación gratuita. Se señala asimismo que esa retribución
se llevará a cabo aunque la mediación no haya concluido, por cualquiera
de las razones contempladas en la Ley, pero haya generado una labor
profesional que deba compensarse. Partiendo de esas lógicas premisas,
resulta inexplicable que el artículo 28.4 configure el derecho del
mediador a percibir una compensación económica por su actuación
profesional –junto al reintegro de los gastos que se le hayan causado–,
como un derecho subordinado a la eventualidad de que las partes hayan
pactado expresamente otra cosa, como si éstas pudieran determinar por
su sola voluntad que el mediador se vea privado de su derecho a percibir
los correspondientes honorarios y a ser reembolsado de sus gastos, lo
49
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
cual obviamente carece de sentido. Por lo demás, el precepto da a
entender que la persona mediadora que sea empleada pública no tendrá
derecho a percibir una compensación económica, lo que no es exacto.
La gratuidad para el beneficiario del servicio no tiene por qué conllevar
ninguna clase de altruismo por parte del prestador del mismo. Ocurre
sólo que en esos casos la compensación del mediador no será abonada
por las partes, sino que quedará a cargo del organismo público en el que
preste sus servicios el mediador. Por consiguiente, debería suprimirse
del artículo esa puntualización, bastando al respecto con lo que
establece el artículo 23.3.
En ningún momento se describen otras partidas –aparte de los
honorarios y gastos del mediador– susceptibles de integrar el coste de la
mediación, aunque curiosamente se proclama como deber del mediador
el de explicar a las partes cual será el coste de la mediación, y como
derecho de las partes el de conocer el coste máximo previsible de la
mediación (vid. artículos 29.b/ y 22.5 respectivamente). El prelegislador
autonómico debería hacer un esfuerzo por concretar las principales
partidas de gastos que pueden componer el coste de la mediación (v. gr.
gastos de comunicaciones, copias de documentos, alquiler de espacios
para reuniones o elaboración de informes a cargo de expertos). En todos
los casos los costes de la mediación deberán ir asociados a conceptos
que se conecten con la intervención del mediador y con el desempeño
por parte de éste de su labor de mediación, incluidas las comunicaciones
y reuniones entre el mediador y las partes, aunque podrían incluirse
otros gastos que las partes hayan aceptado calificar como costes de la
mediación, pues también en esta materia debe regir el principio de
voluntariedad y autoorganización del procedimiento, que se proclama en
el artículo 5 del Proyecto.
50
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
El Proyecto no establece una regla de distribución de los costes
entre las partes, aunque al hablar de la mediación gratuita se da a
entender que el abono por cada parte que no goce de ese beneficio será
en proporción a lo que le corresponda del coste de la mediación (artículo
24). La pregunta es, naturalmente, cuál es el parámetro conforme al cual
medir esa proporcionalidad. He aquí una clara omisión que debería ser
enmendada, para lo cual probablemente sería correcto tomar como
término de referencia el interés material que cada parte posea en el
proceso de mediación, y en su caso el interés material que cada una
haya visto satisfecho como consecuencia del acuerdo de mediación.
De manera análoga a varias leyes autonómicas sobre mediación
familiar (v. gr. artículo 6 Ley 7/2001, de 26 de noviembre, de Mediación
Familiar de Valencia, artículo 21 Ley 15/2003, de 8 de abril, de
Mediación familiar de Canarias, artículo 13 Ley 1/2006, de 6 de abril, de
Mediación Familiar de Castilla-León, artículo 27 Ley 1/2009, de 27 de
febrero, de Mediación Familiar de Andalucía), el Proyecto prevé que
quienes en función de su baja capacidad económica tengan derecho a la
asistencia jurídica gratuita, también tendrán derecho a la gratuidad en la
mediación, si bien deja para un ulterior desarrollo reglamentario este
derecho (artículo 36). La función de reconocer este beneficio se atribuye
a la Consejería competente en materia de Justicia. Qué duda cabe de
que la gratuidad de la mediación puede constituir una pieza clave de
cara al fomento de este método alternativo de resolución de conflictos.
Éste es precisamente el tipo de medidas en las que el legislador
autonómico tiene campo para hacer aportaciones propias, que resulten
complementarias de la regulación estatal sobre mediación. Por lo demás,
recuérdese que el artículo 3.2 establece que no podrá acudirse a la
mediación gratuita más que cuando una de las partes esté empadronada
en Cantabria. Ya dijimos que sería recomendable que esta disposición
51
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
se trasladase al artículo 36, pues nada tiene que ver con el ámbito de
aplicación espacial de la Ley proyectada y sí con los requisitos de
acceso al beneficio de la gratuidad.
V.
CONCLUSIONES.
PRIMERA.- En principio, el fomento de la mediación en tanto
método de resolución de conflictos de carácter extrajudicial basado en la
intervención de un tercero neutral e imparcial que auxilia a las partes en
conflicto en la búsqueda de una solución a su controversia, debe ser bien
recibido. Dicho fomento puede contribuir a aliviar la congestión de
juzgados y tribunales, y –lo que es más importante– a propagar en la
sociedad una cultura de la solución de disputas intersubjetivas basada
en el arreglo amistoso, configurando el recurso a la vía jurisdiccional
como última ratio. Sin embargo, el que la mediación deba ser promovida
por los poderes públicos, no significa que la única vía para alcanzar esa
promoción pase por la aprobación de instrumentos normativos de rango
legal en los que se contenga un tratamiento tendencialmente exhaustivo
sobre la materia, máxime si ello implica desbordar el marco estatutario
de competencias que tenga establecido un legislador autonómico.
SEGUNDA.- Desde el punto de vista competencial, los artículos
del Estatuto de Autonomía de Cantabria invocados en la Exposición de
Motivos del Proyecto para justificar la intervención normativa del
legislador autonómico en esta materia, no permiten dar cobertura a la
regulación que el proyecto hace del procedimiento de mediación. La
competencia en materia de ejercicio de profesiones tituladas permitiría a
lo sumo avalar la intervención normativa proyectada en todo lo tocante al
estatuto de las personas mediadoras, los requisitos para ejercer como
52
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
tal, el Registro de Personas Mediadoras, la calidad de la mediación, o las
instituciones y organismos que pueden prestar servicios de mediación.
La competencia en materia de asistencia y bienestar social podría dar
cobertura a la regulación del papel de las Administraciones públicas en el
fomento de la mediación, o a la posibilidad de otorgar el beneficio de
gratuidad de la mediación en el caso de personas con escasa capacidad
económica. Por su parte, la competencia en materia de especialidades
de procedimiento administrativo dudosamente permite normar lo relativo
a la mediación en el ámbito administrativo, y de hecho se constata que el
Proyecto carece de un auténtico tratamiento de esa clase de mediación.
Finalmente, la pretensión de extender el objeto de la mediación a los
conflictos suscitados en los ámbitos penal y social queda huérfana, en la
propia Exposición de Motivos del Proyecto, del más mínimo basamento
competencial.
TERCERA.- Para legislar sobre la mediación no es preciso tener
competencia para hacerlo sobre todas aquellas materias a las que
pueden referirse los conflictos sometidos a mediación, y ciertamente el
Proyecto no pretende trazar una regulación sustantiva de las relaciones
jurídicas o conflictos subyacentes a los que dichas materias se refieren.
Sin embargo, la regulación que las leyes sobre mediación contienen –y el
Proyecto no es una excepción– de diversos aspectos del procedimiento
de mediación, suscita inevitablemente cuestiones como la paralización
de plazos procesales y la suspensión del proceso judicial ya iniciado, o el
valor de cosa juzgada de los acuerdos de mediación eventualmente
alcanzados, con su consiguiente ejecutividad en sede jurisdiccional. Es
decir, la regulación del procedimiento de mediación inevitablemente
envuelve una regulación, mayor o menor, de las zonas de contacto entre
dicho procedimiento y el proceso judicial. Por aquí puede producirse una
afectación de la competencia estatal en materia de legislación procesal.
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Consciente del problema, el Proyecto ha tratado de inhibirse a la hora de
abordar todas aquellas materias más directamente conectadas con la
legislación procesal. Aspectos como la paralización de plazos procesales
y sustantivos, la suspensión del proceso en la mediación intrajudicial, la
no obligación de declarar del mediador en un proceso judicial posterior,
la eventual ejecutividad de los acuerdos de mediación, o la “revisión” de
los mismos, son literalmente dejados a lo que establezca la legislación
estatal, mediante una serie de remisiones formuladas con gran amplitud.
El resultado de este proceder es que por lo que se refiere a los aspectos
más relevantes sobre la mediación, que son sin duda los concernientes
al procedimiento de mediación y a las relaciones de éste con el proceso
judicial, el Proyecto posee escaso contenido normativo.
CUARTA.- Por lo que se refiere al ámbito territorial de aplicación,
puede tener sentido, en una norma de rango autonómico, dar relevancia
al dato del lugar donde se desarrolle total o parcialmente la mediación,
como hace el Proyecto. Sin embargo, frente a ese único criterio, parece
plausible configurar el ámbito territorial de aplicación por referencia a una
combinación del mismo con el dato del domicilio de al menos una de las
partes. Por otro lado, el Proyecto faculta a las partes para decidir no
acogerse a sus mandatos, no obstante desarrollarse el procedimiento de
mediación en el territorio de la Comunidad Autónoma de Cantabria. Esta
previsión, que atribuye carácter dispositivo a la propia aplicación de la
Ley, parece estar pensando en la futura convivencia de esta Ley con la
Ley estatal de Mediación den Asuntos Civiles y Mercantiles, actualmente
en fase de tramitación. En efecto, atendiendo al Anteproyecto de esta
última, se prevé su aplicabilidad con tal de que la mediación se realice en
territorio español y una de las partes al menos tenga su domicilio en
España. Así las cosas, podría ser difícil determinar en el caso concreto si
una mediación desarrollada en Cantabria se está llevando a cabo
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conforme a la Ley autonómica o conforme a la estatal, pues ambas leyes
pueden ser simultáneamente aplicables. Teniendo en consideración que
los efectos más poderosos desde el punto de vista del engarce de la
mediación con el proceso judicial y la ejecutividad del eventual acuerdo
alcanzado los dictará la futura Ley estatal, es casi obligado interrogarse
si resulta útil promulgar una ley autonómica sobre mediación que está
llamada a cohabitar con una ley estatal sobre la materia, siendo así que,
pudiendo los interesados acogerse tanto a una como a otra, será casi
seguro que lo hagan a la segunda, como norma que les proporcionará
todos aquellos efectos jurídico-procesales que la primera no regula.
QUINTA.- A la hora de trazar la descripción del objeto o ámbito
material de aplicación de la Ley en proyecto, se recomienda evitar hacer
una enumeración de casos concretos si ésta no va a constituir una lista
cerrada y además algunos de los puntos de la enumeración no admiten
ser incluidos en su integridad. En este sentido debería establecerse una
enumeración cerrada y precisa en donde se señalen con exactitud los
supuestos concretos en los que la mediación es posible, sin necesidad
de ulteriores matizaciones. Ahora bien, dada la dificultad de ese empeño,
es probable que la mejor opción sea la de definir el ámbito material de
aplicación de la ley mediante una fórmula sintética o cláusula general
que permita abarcar el universo de asuntos o conflictos susceptibles de
ser sometidos a mediación. A tal fin, bastaría con señalar que la
mediación podrá aplicarse a los conflictos que surjan en el ámbito de
determinadas relaciones jurídicas (v. gr. civiles, penales, laborales…), a
condición de que versen sobre materias disponibles para las partes.
SEXTA.- El legislador autonómico debería detenerse a considerar
que determinados tipos de controversias (v. gr. las surgidas en ámbitos
como la propiedad horizontal, las asociaciones o las vacaciones) están
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sometidas a plazos muy breves de impugnación judicial. Dado que el
artículo 14 del Proyecto indica que el recurso a la mediación no tiene
incidencia sobre el cómputo de los plazos procesales ni sustantivos,
salvo que la legislación estatal así lo establezca, ello implica que no se
produce paralización ni suspensión de dichos plazos por el hecho de
haber sometido el conflicto a mediación. Si nos atenemos pues
estrictamente a la Norma en proyecto, el recurso a la mediación podría
suponer la pérdida de la oportunidad de entablar la correspondiente
acción judicial, ya que los plazos de caducidad o prescripción seguirían
corriendo a despecho del intento de mediación entre las partes. Esta
consecuencia se agrava si se tiene en consideración que, de acuerdo
con el artículo 40 del Proyecto, el procedimiento de mediación no tiene
marcada una duración máxima más que si se trata de un caso de
mediación gratuita, la cual se limita como regla general al plazo de dos
meses. La única vía para evitar este efecto, como el propio Proyecto
sugiere, sería que la legislación estatal estableciera una solución
diferente. El resultado es que, a expensas de lo que llegue a hacer la Ley
estatal de Mediación en caso de que finalmente llegara a aprobarse, el
Proyecto ahora informado proporciona escasos incentivos para que los
particulares recurran a la mediación, al menos en algunos campos, al no
garantizárseles que los plazos de prescripción y caducidad de sus
acciones judiciales quedarán en suspenso durante el procedimiento de
mediación.
SÉPTIMA.- Por lo que hace a la mediación iniciada en el curso de
un proceso judicial (mediación intrajudicial), el proyecto no prevé que
tenga como efecto la suspensión del mismo, sino que de nuevo hace
depender ese efecto de lo que determine al respecto la legislación
estatal. Por consiguiente, conforme al Proyecto, y a expensas de lo que
disponga la futura Ley estatal de Mediación, el recurso a la mediación
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intrajudicial no tiene la virtualidad de suspender el proceso judicial en
curso. De hecho, como se acaba de decir, el artículo 14 del Proyecto es
muy claro al proclamar que la mediación no tiene incidencia sobre el
cómputo de los plazos procesales ni sustantivos. En suma, el legislador
autonómico parece limitarse a contemplar la posibilidad en abstracto de
que la mediación se desarrolle una vez puesto en marcha un proceso
judicial, pero fuera de ello no está en disposición de regular ninguna otra
cuestión atinente a ese tipo de mediación.
OCTAVA.- El Proyecto proclama en su artículo 35.1 que el
recurso a la mediación no puede nunca comprometer el derecho de las
partes a la tutela judicial efectiva, lo cual es correcto pues el recurso a
este tipo de métodos alternativos de solución de disputas debe apoyarse
en la plena voluntariedad de las partes interesadas, so pena de vulnerar
el derecho a la tutela judicial efectiva plasmado en el artículo 24.1 de la
Constitución española (CE) y la reserva en exclusiva de la función
jurisdiccional a Juzgados y Tribunales (artículo 117.3 CE), como únicos a
quienes corresponde juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Sin embargo, la
proclamación que hace el Proyecto corre el riesgo de quedar reducida a
una advertencia puramente formal, al no ir unida a una suspensión del
cómputo de los plazos procesales y sustantivos. En otras palabras, el
Proyecto no asegura a las partes –quizás porque no está al alcance del
legislador autonómico hacerlo– que no se verán privadas de su derecho
de acceso a la justicia por el hecho de haber acudido antes a un
procedimiento de mediación.
NOVENA.- Sobre la confidencialidad de la mediación y su
repercusión en la obligación del mediador de declarar en un proceso
judicial posterior sobre informaciones a las que haya podido acceder
durante el procedimiento de mediación, la fórmula elegida por el
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Proyecto se compadece mal con el tratamiento que la Directiva hace de
esta materia. El artículo 7.1 de la Directiva prevé que los Estados
miembros garanticen que, salvo acuerdo en contrario de las partes, los
mediadores no estarán obligados a declarar en un proceso judicial
posterior sobre la información derivada de o relacionada con un
procedimiento de mediación. Es decir, la regla es la dispensa de la
obligación de declarar y la excepción es que las partes ejerciten la
facultad –que la Directiva les otorga– de establecer el efecto contrario. El
Proyecto sin embargo no deja margen a la autonomía de la voluntad en
este punto: las partes quedan comprometidas ex lege a no solicitar la
declaración de la persona mediadora, dejando a salvo lo que pueda
disponer la legislación estatal. Dado que es de suponer que ésta se
atendrá a los dictados de la Directiva, lo más probable es que la futura
legislación estatal otorgue carácter dispositivo a la regla de la no
obligación de declarar por parte del mediador, permitiendo pues que por
acuerdo de las partes se invierta dicha regla.
DÉCIMA.- El Proyecto no establece la necesidad de que el
mediador realice una comprobación sobre la adecuación a Derecho del
acuerdo de mediación eventualmente alcanzado. A lo sumo, el artículo
29.c) establece, entre los deberes del mediador, el de “utilizar el
procedimiento de mediación como vía para que las partes adopten
soluciones aceptables en el marco de la legalidad”. El inconveniente es
que, dado que el mediador no tiene por qué ser un titulado en Derecho,
su carencia de conocimientos técnico-jurídicos impediría que llevase a
cabo esa clase de control. Para sortear este inconveniente, podría acaso
preverse la intervención de un abogado designado libremente por las
partes para redactar el convenio o el documento jurídico adecuado,
sobre la base del resultado de la mediación. Por otro lado, la adecuación
a Derecho del acuerdo de mediación es un aspecto que aparece ligado a
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su ejecutividad, tal y como se refleja en el artículo 6.1 de la Directiva.
Dada pues esa asociación entre la conformidad a Derecho del acuerdo y
la asignación al mismo de fuerza ejecutiva, se entiende que la Directiva
disponga que los acuerdos de mediación adquieren fuerza ejecutiva “en
virtud de sentencia, resolución o acto auténtico emanado de un órgano
jurisdiccional u otra autoridad competente”. En esta línea, y aunque el
legislador autonómico no sea el competente para establecer la fuerza
ejecutiva de los acuerdos de mediación, el Proyecto sí podría al menos
prever un mecanismo administrativo de control o visado de los acuerdos
a fin de garantizar la conformidad a Derecho de los mismos.
UNDÉCIMA.- Debe valorarse positivamente que el Proyecto no
establezca como único título académico admisible para ejercer como
persona mediadora el de licenciado o graduado en Derecho. Y es que
las cualidades a valorar en un mediador tienen más que ver con su
capacidad para abrir vías de comunicación y hallar fórmulas de
entendimiento entre las partes, que con el dominio de las normas y su
aptitud para encontrar soluciones que sean jurídicamente viables. Sin
embargo, ello no significa que tenga que renunciarse a un mínimo control
de los contenidos del acuerdo que sirve para asegurar su conformidad a
Derecho. De ahí que quepa recomendar que, o bien se articule un
mecanismo para que a pesar de carecer el mediador de conocimientos
jurídicos, el acuerdo de mediación sea objeto de redacción o supervisión
por un sujeto que sí cuente con la formación jurídica adecuada, cuando
no que sea visado u homologado por una autoridad judicial o
administrativa, o bien se garantice que el propio mediador reúne en su
persona un cierto nivel de conocimientos jurídicos. En este sentido,
podría exigirse que los cursos teórico-prácticos de formación específica a
los que se refiere el artículo 25.3 incluyan en sus programas un cierto
número de temas relativos a materias jurídicas. A tal fin, sería bueno no
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dejar por completo al desarrollo reglamentario posterior la determinación
de los contenidos y duración de esos cursos.
DUODÉCIMA.- Debe considerarse positivo que, de forma análoga
a varias leyes autonómicas sobre mediación familiar, el Proyecto prevea
que quienes en función de su baja capacidad económica tengan derecho
a la asistencia jurídica gratuita, también tendrán derecho a la gratuidad
en la mediación. No cabe duda de que la gratuidad de la mediación
puede ser una pieza clave de cara al fomento de este método alternativo
de resolución de conflictos. Éste es el tipo de medidas en que el
legislador autonómico tiene campo para hacer aportaciones propias, que
resulten complementarias de la regulación estatal sobre mediación. No
obstante, por lo que se refiere a los costes de la mediación, el Proyecto
debería hacer un esfuerzo por concretar las principales partidas de
gastos que pueden componer dichos costes, máxime si se considera que
el propio Proyecto proclama como deber del mediador el de explicar a
las partes cual será el coste de la mediación, y como derecho de las
partes el de conocer el coste máximo previsible de la mediación.
Asimismo, debería establecerse una regla de distribución de los costes
entre las partes.
Es todo cuanto tiene que informar el Consejo General del Poder
Judicial.
Y para que conste y surta efectos, extiendo y firmo la
presente en Madrid, a veintiuno de junio de dos mil diez.
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