derecho penal iii uc3m. delitos patrimonio y funcionarios
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DAVID SAN-ELOY SALAS
LAURA GÓMEZ PIEDELOBO
DERECHO PENAL III
DELITOS CONTRA EL
PATRIMONIO Y DE FUNCIONARIOS
UC3M 2013
Magistrales y casos prácticos 2013
Derecho Penal Parte Especial Muñoz Conde 2010
Delitos y faltas Carmen Lamarca 2012
Libros de Esquemas de Tirant
DAVID SAN-ELOY SALAS
LAURA GÓMEZ PIEDELOBO
LAURA GÓMEZ PIEDELOBO
DAVID SAN-ELOY SALAS
2
PRIMERA PARTE. DERECHO PENAL PATRIMONIAL
TITULO XIII. DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO Y EL ORDEN
SOCIOECONÓMICO
Recogidos de manera unitaria en el Título XIII del Libro II del CP, como la propia rúbrica
desprende en este Título, junto a los intereses patrimoniales en sentido estricto (propiedad,
posesión, algunos derechos reales y obligaciones) se protegen también otros de carácter
mas amplio que, al igual que el patrimonio, tienen una connotación económica pero que
más que a las personas individualmente consideradas, se refieren a un orden económico
con trascendencia social, sin decir esto que tengan un bien jurídico diferente o naturaleza
distinta a la de los delitos contra los valores patrimoniales individuales. Por tanto, en este
Título, se recogen dos tipos de delitos: los delitos contra el patrimonio (con ellos se
protegen intereses individuales) y los delitos contra el orden socio-económico (con los
que se protegen intereses económicos supra individuales debido a la evolución del DP
preocupado por la defensa de los bienes jurídicos “de tercera generación”).
El bien jurídico protegido en estos delitos es un bien jurídico de carácter personal, por más
que su trascendencia en intereses económicos de carácter social deba ser tenida también en
cuenta.
En cuanto al orden socioeconómico, que puede ser definido como la estructuración del
sistema económico conforme a las reglas de la libre competencia, el libre mercado y los
planes estatales y supraestatales para su ordenación, no constituye el bien jurídico
específico de ninguno de los delitos que vamos a analizar, sino una denominación
indicativa del contenido y orientación de algunos delitos del Título XIII.
En realidad nos enfrentamos aquí ante un mismo tipo de delincuencia, aunque la
transformación de la economía ha obligado en los últimos años a configurar nuevos tipos
delictivos o a modificar algunos delitos patrimoniales tradicionales en aras de mayor
funcionalidad y eficacia en la lucha contra las modernas formas de criminalidad.
A pesar del dualismo mencionado en la rúbrica del Título XIII, se va a tratar por separado
su contenido, debiendo tener en cuenta que en otros lugares del CP y fuera del Título XIII
hay otros delitos que pueden afectar directa o indirectamente a los intereses patrimoniales
y socioeconómicos.
Por ejemplo los delitos de falsedades documentales del Título XVIII que tratamos en
Derecho Penal II cuya diferencia con la estafa es de estrecha relación o que cuando la
especial cualidad del sujeto activo que las realiza se remite a un Título especial como el
Título XIX: malversación de fondos públicos.
TEMA 1. CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN DE INFRACCIONES
PATRIMONIALES Y PATRIMONIO. DISPOSICIONES COMUNES A
ESTOS DELITOS
3
RELACIONES CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO: REMISIÓN A OTRO
LUGAR
En el estudio de los delitos patrimoniales nos encontramos muchas veces con términos
usados en otras ramas del Derecho, especialmente el Derecho privado. Por ello, partiendo
de que el ordenamiento jurídico es uno, y entre sus partes debe reinar la armonía podemos
concluir que para precisar el significado de origen civilista habrá que partir de las nociones
construidas en esta rama, pero interpretándolas de forma que se ajusten a la finalidad
perseguida en la norma penal.
Esta polémica ha llevado a la doctrina a debatir en torno a cómo deben de ser interpretados
dichos términos:
- “Teoría sancionadora del Derecho Penal”: se interpretan exclusivamente de manera
originaria en tales Derechos, limitándose el Derecho Penal a sancionarlos
- “Teoría autónoma del Derecho Penal”: Interpretación de modo independiente, con un
significado distinto al que tienen en otras ramas del Derecho.
En la primera surge el problema de que no tiene en cuenta las exigencias particulares del
Derecho Penal y que obstaculizan la receptación de los conceptos delimitados en el
Derecho privado.
En la segunda el problema deriva en que “a priori” no se puede afirmar que los conceptos
elaborados en otras ramas del Derecho no tengan ninguna validez para el Derecho Penal.
- Este problema de interpretación se debe resolver caso por caso:
1° Aceptación como punto de partida de la concepción elaborada por el Derecho privado.
2° Analizarlos desde el punto de vista del ámbito de protección específicamente fijado por
las tipicidades contenidas en las normas jurídicas penales.
3° Comprobar las consecuencias que se derivan de su aplicación.
BIEN JURÍDICO PROTEGIDO: CONCEPTO DE PATRIMONIO Y CONTENIDO
Partiendo de su rúbrica “Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico”,
se ofrece ya una orientación para saber cuál puede ser este bien jurídico, aunque como ya
dijimos el orden socio-económico más que un bien jurídico es una dimensión social más
amplia de los intereses económicos del concepto de patrimonio.
Concepto de patrimonio del Titulo XIII: “Un conjunto de derechos y obligaciones,
referibles a cosas u otras entidades, sobre las que los ciudadanos pueden ejercer
legítimamente derechos de disposición o aprovechamiento, que tienen un valor económico
y que deben ser valorables en dinero”.
De la ambigüedad de este concepto se desprende que no se puede precisar de manera
exacta, pero se pueden definir los límites de patrimonio que protege el DP. De este
concepto surgen 2 concepciones de patrimonio:
- “Concepción económica”: es necesario que el patrimonio tenga un valor económico
estimable, no debiendo ser protegidas por el Derecho Penal las cosas que están
desprovistas de un valor económico objetivo, y que tienen un valor subjetivo, afectivo o
sentimental para el que las posee. Por tanto, la concepción económica, hace referencia al
valor de los elementos patrimoniales que pertenecen a una persona.
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El problema de esta concepción estrictamente económica es que dejaría inexistente el
hurto en el caso de que alguien se apodere de la cosa mueble de otro dejando en su lugar
un objeto equivalente o dinero por el mismo valor.
Tampoco puede este concepto aceptarse para proteger posiciones patrimoniales ilegitimas
o no reconocidas jurídicamente, aunque la antijuricidad de la posesión de una cosa no
legitima la acción del que se apodera de ella.
- “Concepción jurídica”: Surge para complementarlos límites del concepto económico de
patrimonio, es decir, se refiere a los extremos del patrimonio a proteger por el Derecho
Penal.
Lo que caracteriza al concepto penal de patrimonio es tanto el valor económico de la cosa,
como la protección jurídica que se le brinda a la relación de una persona con esa cosa.
Por ello, es dominante en nuestra doctrina:
- “Concepción mixta jurídico-económica de patrimonio”: concepción mixta de los
anteriores conceptos pero con matrices, caracterizada por:
a) Objeto material de un delito patrimonial solo puede serlo aquellos bienes o derechos
dotados de valor económico.
b) Para ser sujeto pasivo de un delito patrimonial no basta con que el sujeto tenga una
relación fáctica con la cosa, sino que es preciso que esté relacionado con ella en virtud de
una relación protegida por el ordenamiento jurídico, es decir, no sólo se protege la
propiedad sino también la posesión obtenida mediante un arrendamiento, comodato,
derecho de uso,…
c) Sufrir un perjuicio patrimonial, entendido como toda disminución económicamente
evaluable del acervo patrimonial que jurídicamente corresponde a una persona.
EL CONTENIDO DEL PATRIMONIO
Para los fines del Derecho Penal forman parte del patrimonio no solo los derechos reales
como la propiedad, sino también las obligaciones. El elemento integrante del patrimonio
es la posesión en sentido jurídico-penal como “relación fáctica que liga a un sujeto con la
cosa”, siendo protegidos, en algunos casos, por el Derecho Penal los valores poseídos, en
pugna con el derecho, de un ladrón siempre que no sea frente al propietario.
En cuanto a las expectativas o probable incremento del patrimonio con vistas al futuro, no
pertenecen al patrimonio en sentido jurídico-penal, y solo deben tenerse en cuenta a los
efectos de responsabilidad civil para la determinación del lucro cesante causado por el
delito. En el Derecho penal carece de relevancia el patrimonio en su totalidad, lo que
regula son delitos que se dirigen contra elementos integrantes del patrimonio (no solo a
efectos contables
Robar la basura al vecino o dar una cosa a cambio de otra debe haber perjuicio
DISPOSICIONES COMUNES DE DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO
Dentro del Titulo XIII Capitulo X existen 2 preceptos de disposiciones comunes a los
delitos del Titulo XIII que directamente se pueden denominar “contra el patrimonio”.
- El 268CP que regula una cláusula que impide la sanción de los delitos patrimoniales que
se cometan sin violencia ni intimidación cuando entre el agresor y el agredido media una
determinada relación de parentesco.
- El 269CP: se refiere a los actos preparatorios de determinados delitos.
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La excusa absolutoria entre parientes
Art 268CP: “1. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la
civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso
judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes,
descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer
grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre
que no concurra violencia o intimidación.
2. Esta disposición no es aplicable a los extraños que participaren en el delito.”
Esta cláusula también admite la aplicación del 268 a las relaciones de pareja estables
asimilables a las relaciones matrimoniales.
Se trata de una causa personal de exclusión de la pena o excusa absolutoria, que no
alcanza a la responsabilidad civil ni a los extraños que participaren en el delito.
Es una causa personal, y no una causa de justificación ni un hecho atípico.
Cabe aclarar que, cuando hablamos de afines de primer grado (familia política), los grados
nunca se cuentan en horizontal, siempre en vertical.
Punibilidad de las formas intentadas de participación
Artículo 269CP: “La provocación, la conspiración y la proposición para cometer los
delitos de robo, extorsión, estafa o apropiación indebida, serán castigadas con la pena
inferior en uno o dos grados a la del delito correspondiente.”
El hurto no queda recogido entre los delitos mencionados en este artículo por tratarse de
un delito de menor entidad.
CLASIFICACIÓN
Aunque son reconducibles los tipos delictivos a un mismo bien jurídico protegido: “el
patrimonio” con incidencia eventual en un concepto más amplio de orden
socioeconómico, la complejidad y extensión de esta materia obliga a hacer por un lado ,
una clasificación sistemática de los delitos patrimoniales y dentro de estos diferenciar los
delitos patrimoniales de enriquecimiento y los que no procuran ningún enriquecimiento a
su autor y dentro de ello acudir a la estructura de la acción típica: apoderamiento o engaño
para matizar algunas particularidades que son reconducibles a uno u otro grupo.
Por otro, respecto a los delitos contra el orden socioeconómico, aun advirtiendo de la
arbitrariedad que supone una separación tajante entre este orden y el puramente
patrimonial.
TOMA MATERIAL
APODERAMIENTO
ENRIQUECIMIENTO USURPACIÓN
-PATRIMONIO ENGAÑO/FRAUDE
DEFRAUDACIÓN
INSOLVENCIAS
SIN ENRIQUECIMIENTO
DAÑOS
-ORDEN SOCIOECONÓMICO
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I. DELITOS PATRIMONIALES DE ENRIQUECIMIENTO
A) APODERAMIENTO:
- bien tomando materialmente una cosa mueble: hurto, robo, uso de vehículo a motor
- bien usurpando un derecho real o cosa inmueble: extorsión, usurpación.
B) DEFRAUDACIONES:
- bien desempeñando el fraude o engaño el papel rector: estafa, apropiación indebida
- bien teniendo un papel meramente accesorio o concomitante: insolvencias punibles
II. DELITOS PATRIMONIALES SIN ENRIQUECIMIENTO
- los que no procuran ningún enriquecimiento en su autor y que se dirigen al daño o
destrucción del patrimonio del sujeto pasivo: daños
I. DELITOS PATRIMONIALES DE ENRIQUECIMIENTO
La mayoría de los delitos patrimoniales se constituyen sobre la idea de un enriquecimiento
injusto del sujeto activo a costa de un perjuicio patrimonial sobre el sujeto pasivo.
“El ánimo de lucro” se exige expresamente en algunos delitos como el hurto o el robo,
pero en otros no se mencionan expresamente porque se da por supuesto. Esto hace que,
salvo en el delito de daños del art. 267CP, no exista posibilidad legal alguna de comisión
imprudente de los delitos contra el patrimonio.
El enriquecimiento debe entenderse en su sentido amplio, como beneficiario patrimonial
ilícito para el autor del delito o de un tercero, consecuencia del perjuicio que se produce en
el patrimonio lesionado por la acción delictiva.
Respecto a la dinámica de la acción, los delitos de enriquecimiento se pueden clasificar
en:
- Delitos de apoderamiento: se obtienen cosas en contra de la voluntad de su poseedor o
propietario.
- Delitos defraudatorios: la víctima coopera en la producción de su propio perjuicio con
una voluntad viciada por el engaño que emplea el autor del delito bien antes o bien
después de la entrega de las cosas o de la realización de una prestación.
----------------------- A) DE APODERAMIENTO------------------------------------------------
Los delitos de apoderamiento requieren normalmente un desplazamiento físico
de las cosas del patrimonio del sujeto pasivo al del sujeto activo. Eso exige por
parte del sujeto activo una acción material de “tomar o apoderarse” aunque en los
delitos de extorsión o en la usurpación debe entenderse el apoderamiento en
sentido ideal.
Extorsión obligar a otro a realizar u omitir un acto o negocio
Usurpación la acción de usurpación recae sobre bienes inmuebles o derechos
reales
Por ello en estos delitos no cabe hablar de acción material de apoderamiento.
En este tipo de delitos se requiere un determinado comportamiento físico activo,
utilizando activamente medios comisivos incluso violentos o intimidatorios,
mientras que en los defraudatorios se realizar preponderadamente por medios
psicológicos más sutiles como el engaño.
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CAPÍTULO I. DE LOS HURTOS
El hurto se ha configurado siempre como la figura básica y residual de los delitos contra el
patrimonio, sobre todo en lo referente a apoderamiento material. Se trata de un delito
patrimonial de apoderamiento no violento.
TIPO BÁSICO HURTO
Artículo 234 CP: “El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la
voluntad de su dueño será castigado, como reo de hurto, con la pena de prisión de seis a
dieciocho meses si la cuantía de lo sustraído excede de 400 euros.”
Con la misma pena se castigará al que en el plazo de un año realice tres veces la acción
descrita en 623.1 CP (falta de hurto), siempre que el montante acumulado de las
infracciones sea superior al mínimo de la referida figura del delito (400 euros)”.
Por tanto, el tipo básico de este delito es tomar cosa mueble ajena con ánimo de lucro y sin
voluntad de su dueño. Por tanto, Hay que romper la relación de posesión para poder
estimar este delito
- Bien jurídico protegido: “la propiedad”.
En los delitos de hurto como en los demás delitos de apoderamiento, según la doctrina y
jurisprudencia mayoritaria (como entiende también Lamarca) es la “propiedad”, aunque
esto servirá para el hurto simple de los artículos 234 y 235, ya que en el artículo 236 se
regula un tipo distinto de hurto “furtum possesionis”, el que se aprecia como un delito
distinto del hurto simple.
En la doctrina minoritaria (Muñoz Conde y García Aran al respecto) la cual, por el
problema de la actualización en el momento que se comete el hurto y que conlleva por
siguiente a que el bien jurídico protegido directamente tanto para el hurto simple como
para “furtum possesionis” es que en este precepto sea la posesión y no la propiedad,
entendidas siempre dentro del concepto de patrimonio, aunque si bien indirectamente
resultará generalmente lesionado el derecho de propiedad de alguien.
La sustracción de una cosa perdida al depositario de la misma es hurto aunque el
propietario no aparezca nunca.
“furtum possesionis” 236CP hurto de la posesión, que permite castigar al propietario
que sustrajere la cosa mueble a quien la tiene legítimamente en su poder.
Deudor prendario que se apodera de la cosa dada en prenda al acreedor sin cancelar la
deuda.
En cuanto a los sujetos de este delito de hurto de los artículos 234 y 235 son:
-Sujeto activo: cualquiera que no sea el dueño, pues si este toma una cosa propia de quien
la tiene legítimamente incurre en el delito del art. 236 CP.
- Sujeto pasivo: el dueño de la cosa sustraída, no el que la posee legítimamente (p.e. el
arrendatario). Es preciso recordar aquí la distinción entre sujeto pasivo y sujeto de la
acción. Si A es asaltado y despojado por B del dinero que transporta, dinero propiedad de
C: A es el sujeto de la acción y C el sujeto pasivo (titular del bien jurídico).
Junto a los dos referidos sujetos puede aparecer un tercero: el perjudicado.
TIPO OBJETIVO
- Objeto material: la “cosa mueble ajena” sobre la que recae la acción del sujeto activo.
1- Cosa: todo aquello que puede ser objeto de derechos patrimoniales, que tiene un valor
económico y es susceptible de apropiación. El CP español se refiere a un objeto con
corporeidad material, en concepción extensa que sólo excluye los derechos y las energías
TEMA 2. DELITO DE HURTO
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o fluidos. Incluye las cosas tanto dentro como fuera del comercio de los hombres, éstas
últimas deben tener un valor, incluido el valor de mercado, y un propietario, que puede ser
el Estado, para poder ser objeto de este delito.
No se considera cosa el cuerpo humano como tal, aunque si las partes separadas de él
como el pelo, dientes, etc.
2- Cosa mueble o inmueble: esta distinción tiene importancia para diferenciar el hurto y el
robo, de la usurpación.
- Mueble: todo objeto del mundo exterior que sea susceptible de apoderamiento material y
de desplazamiento.
A diferencia del Código Civil, no caben las categorías de inmuebles por destino o
incorporación, (los muros, estatuas o piedras adosadas a la pared de una casa),
considerándose en DP como bienes muebles, por lo que su apropiación puede constituir
hurto o robo, pero no la de usurpación.
Quedan también dentro del concepto penal de cosa mueble los animales.
3- Ajenidad: “la no pertenencia de la cosa a un sujeto”. Una cosa ajena es la que no
pertenece al sujeto activo, sino a un propietario (determinado o determinable), que no ha
renunciado a ella, aun cuando en ese momento no la tenga a su disposición o ignore donde
se encuentra.
- No son cosas ajenas las que no tienen dueño “res nullius” ni tampoco las cosas
abandonadas.
SAP de Soria de 28 de septiembre de 2001 se absolvió a las personas acusadas de hurto
por aprovechar esporádica y ocasionalmente las setas silvestres de un monte, práctica
permitida por la legislación autonómica, sin que el propietario del terreno tuviera
reservado dicho aprovechamiento.
-Cabe aclarar que el que hurta a un ladrón comete un delito de hurto, tanto si lo que
sustrae pertenece legítimamente a éste, que será sujeto pasivo, como si es producto de su
rapiña y entonces el sujeto pasivo es el dueño de las cosas robadas por segunda vez.
- Las cosas perdidas o de dueño desconocido sí son ajenas y pueden ser objeto de
apropiación ilegal apropiación indebida y no hurto.
- El agua o el aire siempre que no tengan una regulación especial por leyes o hubieran
sido recogidas para su utilización industrial en recipientes, no son ajenas para nadie.
- Importante cuando la cosa esta dividida en partes alícuotas o ideales de la cosa
(copropietarios, coherederos, patrimonios de sociedades…), donde aquí hay hurto si el
sujeto se apodera en exceso de la cuota suya propia, o incluso si apoderándose solamente
de la parte que le corresponde antes de que se proceda a la división, pero perjudicando el
valor económico del todo.
La ajenidad en este caso debe ser entendida como la “falta de legitimación” para disponer
de las cosas en común sin permiso de las otras partes.
- La acción: consiste en “apropiarse” o “tomar” las cosas muebles ajenas. Tomar como
conducta activa requiere un cierto desplazamiento dentro del ámbito de posesión de la
persona.
Los medios empleados para ello pueden ser los más diversos, aunque para diferenciarlo
negativamente del robo, deben realizarse “sin fuerza en las cosas y sin violencia o
intimidación en las personas”.
4- Sin la voluntad de su dueño:
- El consentimiento expreso del dueño o poseedor legitimo causa atípica
- El consentimiento tácito o presunto puede actuar como causa de justificación/ atípica
- Consentimiento de menor o incapacitado irrelevante y por tanto HURTO
- Si el consentimiento está viciado por engañoESTAFA
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En el caso de conflicto entre la voluntad del propietario y del poseedor, el primero es de
mejor derecho salvo que la posesión tenga una protección específica autónoma incluso
frente al propietario.
El error sobre el consentimiento del propietario de la cosa o sobre la ajenidad de la misma,
será error vencible (14.2CP), que por carecer este delito de tipo imprudente impune
- El resultado: de la acción es la apropiación de las cosas. El hurto es un delito de
resultado, hace falta el desplazamiento patrimonial y exige la separación fáctica de una
cosa del patrimonio de su dueño y su incorporación al del sujeto activo.
TIPO SUBJETIVO
El “ánimo de lucro”: entendida como la intención de apropiarse de la cosa en beneficio
del sujeto activo o de terceros. El simple hurto de uso es atípico, todo lo mas dando lugar a
un ilícito civil, salvo que recaiga sobre un vehículo a motor.
Esto conlleva a una problemática en la prueba de la existencia de ánimo de apropiación y
su diferenciación con el simple animo de uso, que la jurisprudencia resuelve con pruebas
indiciarias o indirectas estableciendo presunciones “iuris tamtum”.
CONSUMACIÓN
Existen 2 tesis extremas:
- “contrectatio” el tocar la cosa consuma el delito
- “la illactio” el efectivo dominio de la cosa
La tesis más aceptada por la jurisprudencia es una tesis intermedia a estas que requiere “la
disponibilidad pacífica” de la cosa por el agente como requisito mínimo para decir que el
hurto se ha consumado (hasta donde no cabe legítima defensa por parte del sujeto pasivo).
* Hurto consumado: si la persecución tiene lugar después de descubrir el hurto y el
sujeto pasivo no tiene posibilidad de evitarlo usando la legítima defensa (cuando el agente
activo pudo disponer pacíficamente de lo sustraído).
No hace falta que el sujeto activo en ningún momento llegue a lucrarse con la cosa hurtada
* Hurto intentado: cuando se inicia la persecución desde el momento del apoderamiento
y el sujeto activo no consigue escapar, no pudiendo llegar a disponer de la cosa.
- También cabe tentativa cuando contra las expectativas del sujeto activo no existe objeto
material o lo sustraído carece de valor económico
Meter la mano en un bolso que resulta estar vacio o no tenga nada de valor
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
Autor en sentido estricto es el que realiza la acción típica de “tomar” la cosa mueble ajena.
Cabe autoría mediata a través de un instrumento no doloso, valiéndose de un tercero que
nada sabe, y que toma la cosa y la entrega al sujeto activo creyendo que era su dueño.
Los casos en los que el autor se vale de inimputables, menores de edad, constituye como
inducción, y que en todo caso si se utilizare a menores de 14 años constituye un supuesto
agravado.
Cabe cooperación necesaria o cómplice (teoría de los bienes escasos): con actos de
vigilancia, recibir u ocultar la cosa sustraída existiendo acuerdo o esperar en un vehículo
en marcha para la huida.
CONCURSO
La pluralidad de sustracciones realizadas en diverso tiempo y lugar debe estimarse como
un concurso real de delitos (art 73CP). Sin embargo, en aquellos casos en los que es difícil individualizar las sustracciones no
constando la cuantía de cada una de ellas se aprecia “delito continuado” que se resuelve
castigando por un solo delito por la cuantía global de lo sustraído (conforme al art 74CP).
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CONVERSIÓN DE LA FALTA EN DELITO EN CASO DE HABITUALIDAD
El hurto constituye un delito si la cuantía de lo sustraído excede de 400 euros, mientras si
no la supera sea una simple falta.
En la reforma introducida por LO 5/2010 convierte la falta en delito de hurto: “al que en
el plazo de un año realice 3 veces la acción descrita en 623.1, siempre que el montante
acumulado de las infracciones sea superior al mínimo de la referida figura del delito”
Concebido este como un “Derecho Penal de autor” y no como “Derecho Penal de acto”,
tomadas como un síntoma de delincuencia profesionalizada.
El que cada una de estas 3 infracciones aisladas, no superen la cuantía mínima que separa
el delito de la falta, demuestran las escasa gravedad de la conducta, que sin embargo, al
aplicarle una pena de prisión para el caso de extranjeros no residentes legalmente en
España, supone su expulsión y por ello parece una medida desproporcionada que
constituye una forma de “discriminación de la pobreza”.
La prueba de la realización de las 3 faltas será problemática cuando estas se realicen en
lugares distintos, incluso muy distanciados o cuando los perjudicados ni siquiera los han
denunciado. No pueden ser objeto de pruebas las que hayan sido objeto de sanción en
anteriores juicios (ne bis in ídem).
Esta LO 5/2010 no ha afectado a los delitos de lesiones y los de hurto de uso donde siguen
teniendo que ser 4 las faltas cometidas para constituir delito.
PENA Y SU DETERMINACIÓN
El artículo 234 establece la pena de prisión de 6-18 meses para el tipo básico de hurto,
pero si concurre cualquiera de las circunstancias del 235 se aplicara la pena de prisión
de 1-3 años.
Este sistema de agravantes especificas ha planteado la cuestión de si deben ser tratadas
como simples factores de determinación de la pena, y por tanto sometidas al régimen
general del articulo 66 (reglas de determinación de la pena) o por el contrario conforman
subtipos agravados con su marco penal autónomo sobre el que operan las reglas generales
de determinación de la pena.
Las principales consecuencias:
1° Las circunstancias del 235 deben ser abarcadas por el dolo, si no fuera así se
responderá solo del tipo básico, siempre que se reúnan todos los requisitos (14,2 CP)
2° La determinación cuantitativa de la pena en los casos de tentativa y de complicidad se
llevara a cabo a partir del marco penal de las cualificación del 235
3° Las circunstancias específicas del 235, al utilizarse para decidir el marco penal
agravado, no son compensables con las circunstancias atenuantes genéricas que
eventualmente ocurran
4. Cuando concurra más de 1 de las cualificaciones, solo una de ellas se elige para
apreciar el tipo cualificado y las otras pasan si procede a computarse como agravantes
genéricas.
5. En todo caso, estas cualificaciones solo se aplican en los hurtos de cuantía superior
a los 400 euros.
En caso de que el hurto no llegue a superar dicha cantidad, ni se realice 3 veces en el
mismo año o si el montante no los supere, estaremos ante una falta de hurto.
Art 623.1 CP: “Serán castigados con localización permanente de cuatro a 12 días o
multa de uno a dos meses:
Los que cometan hurto, si el valor de lo hurtado no excediera de 400 euros. En los casos
de perpetración reiterada de esta falta, se impondrá en todo caso la pena de localización
permanente…”
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TIPOS CUALIFICADOS ESPECÍFICOS
Artículo 235CP: “El hurto será castigado con la pena de prisión de uno a tres años:
1. Cuando se sustraigan cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico.
2. Cuando se trate de cosas de primera necesidad o destinadas a un servicio
público, siempre que la sustracción ocasionare un grave quebranto a éste o una
situación de desabastecimiento.
3. Cuando revista especial gravedad, atendiendo al valor de los efectos sustraídos, o
se produjeren perjuicios de especial consideración. 4. Cuando ponga a la víctima o a su familia en grave situación económica o se
haya realizado abusando de las circunstancias personales de la víctima.
5. Cuando se utilice a menores de catorce años para la comisión del delito.
1°-Cuando se sustraigan cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico.
Mediante el artículo 46 CE, “los poderes públicos garantizaran la conservación del
patrimonio histórico, cultural, y artístico de los pueblos de España y de los bienes que lo
integran cualquiera que sea su régimen jurídico y su titularidad”, y por mandato de
política legislativa ordeno sanción penal de los atentados contra este patrimonio.
Los bienes protegidos afectan a tenor de este precepto no solo a los inventariados y
declarados de interés cultural con arreglo a la Ley del Patrimonio Histórico español 16/85,
sino que abarca un concepto más amplio de todos los bienes integrantes de ese patrimonio.
2°-cosas de primera necesidad o destinadas a un servicio público, siempre que la
sustracción ocasionare un grave quebranto a éste o una situación de desabastecimiento.
Hurto de las cosas destinadas a servicio público solo se cualifica si produce un grave
quebrantamiento del servicio.
De las cosas de primera necesidad, si produce desabastecimiento.
Se entiende esta agravación con la finalidad de limitar el alcance de esta cualificación a
los casos de mayor lesividad.
Aunque difícilmente realizable un hurto que produzca desabastecimiento
3°-Cuando revista especial gravedad, atendiendo al valor de los efectos sustraídos
Regula la distinta gravedad de los hurtos según el valor económico de los efectos
sustraídos, ofreciendo terreno propicio al arbitrio judicial.
La jurisprudencia determina la cuantía aproximada a partir de la cual se entiende esta
cualificación en 50.000 euros (al igual que estafa y apropiación indebida).
- “o se produjeren perjuicios de especial consideración”.
“perjuicios de especial consideración”, factor agravante del desvalor del resultado,
debiendo tener en cuenta las consecuencias del resultado incluso de otras lesiones
patrimoniales no constitutivas de delito distinto y evaluables económicamente,
perteneciente tradicionalmente este caso a la responsabilidad civil.
Extraer del perjuicio ocasionado, el lucro cesante y los perjuicios morales, objeto de
indemnización en responsabilidad civil.
4°- “Cuando ponga a la víctima o a su familia en grave situación económica”
Constituye un criterio material de valoración del bien jurídico y su afectación que se aleja
de la consideración de propiedad o posesión como un valor absoluto.
Tal estimación debe hacerse atendiendo a las circunstancias del sujeto pasivo.
-“se haya realizado abusando de las circunstancias personales de la víctima.”
Para interpretar este 235.4: realización del hurto con abuso de circunstancias personales de
la víctima, hay que acudir al 22.2 como circunstancia agravante genérica, que si bien no
coincide exactamente, se refiere a situaciones similares de desequilibrio entre el sujeto
12
activo y pasivo, así como el aprovechamiento consciente por parte de aquel de esa
situación o abuso de la misma.
5°- Cuando se utilice a menores de catorce años para la comisión del delito.
Se debe tanto a que de este modo, se introduce al menor en el aprendizaje de una conducta
delictiva, en una edad en la que todavía no ha alcanzado la edad de responsabilidad
específica conforme a la Ley del Menor, como que puede ser más fácil realizar la
sustracción y evitar la persecución penal, incluso en verdadera autoría mediata sin ni
siquiera estar presente en el momento y lugar de la sustracción.
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS GENÉRICAS
Además de las cualificaciones especificas previstas en el 235CP, cabe apreciar las
siguientes circunstancias modificativas genéricas:
- Eximente: las situaciones de necesidad, hambre o frio pueden dar lugar a qué función
como eximente completa o incompleta (hurto famélico)
- Atenuantes: arrepentimiento espontaneo (21.4), reparación del daño (21.5), el error de
prohibición vencible (14.3)
- Agravantes: aprovechar las circunstancias de lugar o tiempo (22.2), abuso de confianza
(22.6) que será aplicable incluso a las relaciones personales de convivencia o amistad.
“FURTUM POSSESIONIS”
Artículo 236 CP: “Será castigado con multa de tres a 12 meses el que, siendo dueño de
una cosa mueble o actuando con el consentimiento de éste, la sustrajere de quien la
tenga legítimamente en su poder, con perjuicio del mismo o de un tercero, siempre que el
valor de aquélla excediere de 400 euros”.
Esto demuestra que el bien jurídico protegido en este delito del 236, no es la propiedad,
sino la posesión legitima del que tiene la cosa mueble, frente al hurto propio, este tiene la
particularidad de que el sujeto activo es el dueño de la cosa mueble o alguien actúa con
su consentimiento.
En cuanto a los sujetos de este delito especial del 236 CP son:
-Sujeto activo: el dueño de la cosa mueble.
- Sujeto pasivo: el que la posee legítimamente.
Junto a los dos referidos sujetos puede aparecer un tercero: el perjudicado.
- La acción consiste en sustraer, pero no en recibir la cosa mediante engaño, ya que si no
hablaríamos de estafa.
Tampoco es sustracción encontrarse con la cosa.
Si en la sustracción se emplea fuerza en las cosas o violencia o intimidación sobre las
personas, sigue existiendo este delito y no el de robo, ya que entre los tipos de robo no
cabe un tipo delictivo similar a este.
Cabe concurso si el uso de la fuerza en las cosas o de violencia o intimidación en las
personas cuando sean constitutivas de otros delitos
Allanamiento de morada, daños, lesiones
- El resultado: es el perjuicio del legitimo poseedor o de un tercero, pero la calificación de
hurto depende del valor de la cosas sustraída, constituyendo delito si excede de 400 euros
y falta si no llega a esa cantidad:
Art 623.2 CP: “Serán castigados con localización permanente de cuatro a 12 días o
multa de uno a dos meses: Los que realicen la conducta descrita en el artículo 236,
siempre que el valor de la cosa no exceda de 400 euros”.
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CAPITULO II. DE LOS ROBOS
TIPO BÁSICO DE ROBO
Art 237CP: “Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de
las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde
éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas”.
El propósito del legislador es castigar:
- más gravemente el robo con violencia o intimidación en las personas que el robo con
fuerza en las cosas (salvo con la cualificación de casa habitada del 241CP)
- los hurtos agravados con igual pena que el robo de fuerza en las cosas (aunque en los
casos en que concurran en un robo con fuerza alguna circunstancia agravante del hurto, el
robo con fuerza también cualificado.
- En robo con violencia o intimidación a las personas no podrán apreciarse las
circunstancias agravantes del hurto o la de casa habitada del robo con fuerza en las cosas
(salvo que entren a formar parte de una agravante genérica o concurso delito allanamiento
morada)
TIPO OBJETIVO
- El bien jurídico protegido: es la propiedad (e indirectamente la posesión) IGUAL
sobre bienes muebles QUE
- Objeto material es la cosa mueble ajena EN EL
- Acción: “apoderarse o tomar” HURTO
- El medio empleado: para dicho apoderamiento, la concurrencia de fuerza en las cosas
o violencia / intimidación en las personas, diferencia con el hurto que se construye
precisamente por la no concurrencia de fuerza en las cosas o violencia o intimidación en
las personas.
TIPO SUBJETIVO
- “El ánimo de lucro”, entendido este de la misma forma que para el hurto.
REGULACIÓN:
237CP ROBO
238CP ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS Y SUS 5 CIRCUNSTANCIAS
239CP CONSIDERACIÓN DE LLAVE FALSA DEL 238
240CP PENALIDAD ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS:
1-3 AÑOS PRISIÓN
241CP PENA AGRAVADA DEL ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS
ALGUNA DE 5 CIRCUNSTANCIAS DEL 235 (HURTO)
* 2-5 AÑOS PRISIÓN CASA HABITADA
EDIFICIO O LOCAL ABIERTO AL PÚBLICO
242CP ROBO CON VIOLENCIA/INTIMIDACIÓN EN LAS PERSONAS
*2-5 AÑOS PRISIÓN + LESIONES: SU PENALIDAD
*3,5-5 AÑOS PRISIÓN: CASA HABITADA
- MITAD SUPERIOR: USO DE ARMAS U MEDIOS PELIGROSOS
-INFERIOR GRADO: MENOR ENTIDAD DE LA VIOLENCIA/INTIMIDACIÓN
TEMA 3. DELITO DE ROBO: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS
Y ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN EN LAS PERSONAS
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ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS
-Artículo 238CP:“Son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el
hecho cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:
1. Escalamiento
2. Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana.
3. Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o
sellados, o forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer
su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo.
4. Uso de llaves falsas.
5. Inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda
Como se desprende de este artículo, no todo empleo de fuerza en las cosas es robo, sino
sólo el empleo de alguna de las circunstancias aquí señaladas que “concurra en la
ejecución del hecho”.
Es necesario por tanto que se empleen como medios para la sustracción de la cosa mueble
y como dice el 237:“para acceder al lugar donde estas se encuentran” (fuerza “ad rem”)
A todo esto, cabe la excepción que recoge el 238.3: “sea en el lugar del robo o fuera del
mismo” que analizaremos en el punto 3 (pág 15.).
1. Escalamiento
No contiene el CP vigente una definición de los que se entiende por tal.
En CP de 1932 se daba una que debe considerarse vigente como criterio interpretativo:
“la entrada en el lugar del robo por una vía que no fuera la destinada a tal efecto”, o
dicho de otro modo: “llegada a las cosas por vía insólita o desacostumbrada, distinta del
acceso natural”, aunque posteriormente este criterio interpretativo extenso no ha sido
seguido por la jurisprudencia posterior al 2001, no entendiendo como escalamiento las
verjas o ventanas abiertas a ras del suelo, sino que esta agravación solo puede ser
contenida por el injusto derivado de un mayor desvalor de la acción que vulnera las
barreras defensivas de la propiedad empleando el sujeto activo “suficiente energía
criminal”esfuerzo de vulnerar obstáculos predispuestos para la defensa de la propiedad.
De todos modos es irrelevante:
- Lugar por donde se penetre en el local, distinto del destinado a tal efecto:
Huecos, ventanas, chimenea
- El medio utilizado para ello:
Escalera, escalando, cuerda
- Que sea en sentido ascendente o descendiente
El escalamiento a de constituir un medio para la sustracción, de tal modo que si se utiliza
para salir o huir, después de sustraer la cosa, no cabe hablar de robo con escalo.
Me subo a andamio, entro, sustraigo, salgo por la puerta de la tienda robo con fuerza
Entro por la puerta de la tienda, sustraigo, desciendo desde la ventana, me piro hurto
Entrar por una ventana abierta, dependerá de la altura a la que esta se encuentra 1,5
metros de altura no es “suficiente energía criminal, 2 metros puede que sí.
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2. Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana.
Es la denominada “fractura exterior”, y al igual que el escalamiento requiere un acceso
al interior del lugar, “fuerza ad rem”, siendo indiferente que sea un edificio o cualquier
otro lugar cerrado.
Por fractura de puerta, debe entenderse también la de la cerradura de esta por frágil que
sea o la de cristales.
Es fundamental que la fractura sea el medio para la sustracción, por lo que no puede
aplicarse para salir del robo.
Los daños producidos se subsumen en el delito de robo formando un delito complejo.
Si la finalidad de la fractura por ejemplo una puerta, no es la de entrar al local, sino la de
apoderarse de ella, el hecho cometido es hurto.
Fuerzo ventana, entro, sustraigo, salgo por la puerta de la tienda robo con fuerza,
entro por la puerta de la tienda, sustraigo, fuerzo ventana, me piro hurto
Romper ventanilla de coche que está en la calle para llevármelo (fuerza in rem) hurto
3. Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o
forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer su con-
tenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo.
La “fractura interna”, supone que ya se ha entrado en el sitio donde se encuentran los
objetos normalmente y lo que se violenta es la cosa mueble u objeto en el que se hallan las
cosas que el sujeto activo pretende sustraer (armario, arca,..).
- La apertura de sobres lacrados o precintados, sino requiere el empleo de fuerza es hurto.
- En el caso de forzamiento de cerraduras se incluye el “descubrimiento de las claves de
las mismas”, es decir, la apertura de los mecanismos de seguridad sin forzamiento, sino
obteniendo los números o códigos.
- En el último inciso:“ para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del
mismo”, recoge un supuesto de hurto que por motivos político-criminales ha sido
asimilado por el legislador al robo con fuerza en las cosas, donde el forzamiento de dichos
objetos debe llevarse a cabo para sustraer su contenido, que aunque el apoderamiento no
se lleve a cabo en el lugar del robo, sino posteriormente en otro sitio, exista ya robo con la
sustracción del objeto a forzar, y no hurto.
Aquí el delito de robo se consuma cuando el sujeto tiene la disponibilidad del objeto
cerrado sin que se requiera el efectivo apoderamiento de su contenido.
4. Uso de llaves falsas.
En el artículo 239CP se define lo que hay que entender por llave falsa:
Se considerarán llaves falsas:
1. Las ganzúas u otros instrumentos análogos.
2. Las llaves legítimas perdidas por el propietario u obtenidas por un medio que
constituya infracción penal.
3. Cualesquiera otras que no sean las destinadas por el propietario para abrir la
cerradura violentada por el reo.
A los efectos del presente artículo, se consideran llaves las tarjetas, magnéticas o
perforadas, los mandos o instrumentos de apertura a distancia y cualquier otro
instrumento tecnológico de eficacia similar.
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El concepto de llave falsa es funcional, bastando con que se utilice algún instrumento que
sirva para abrir un cierre mecánico y que el que la usa no esté autorizado por su
propietario.
- Entre las llaves falsas se encuentran las sustraídas, las extraviadas por su propietario y
las indebidamente retenidas.
La jurisprudencia rechaza calificar de robo cuando la llave se halla en lugar visible y
prácticamente a disposición de quien la toma
Personaje que se deja las llaves puestas en la cerradura, o encima del asiento de copiloto
- En los casos en que las llaves se poseen legítimamente con autorización de su dueño:
* Existe hurto si se utilizan para apoderarse del dinero u otros objetos
* Apropiación indebida si también se tiene la disponibilidad de los objetos
5. Inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda
- Se trata de acceder a la posesión de alguna cosa mueble custodiada con sistemas
específicos de alarma, inutilizando dichos sistemas
Alarma de un vehículo a motor, la utilizada para custodiar cuadros de un museo o
bloquear las puertas de un edificio
- No entran los llamados “offendicula”, que suponen una defensa activa de la propiedad,
incidiendo sobre el sujeto que va a cometer el robo
Armas que se disparan automáticamente al entrar el ladrón, perros adiestrados, valla
electrificada
Esta 5ª circunstancia, queda reducida a los sistemas de alarma estáticos que no agreden la
integridad de los que intentan sobrepasarlos
Los dispositivos de alarma incorporados al objeto que pitan al pasar por el control, se
consideran que se realizan para evitar su descubrimiento y no para conseguir la
sustracción del objeto, por lo que constituirá hurto
Sustraer botella de vino, previamente quitándole la alarma hurto
Sustraer botella de vino, que previamente le quitas la caja de seguridad robo c fuerza
FORMAS IMPERFECTAS DE EJECUCIÓN
Respecto a la consumación en el robo con fuerza en las cosas, la jurisprudencia aplica la
tesis mantenida en el hurto: “pacífica disponibilidad de la cosa mueble”.
Habrá tentativa cuando no se logra coger o asir las cosas muebles ajenas, a pesar de
tender la conducta exteriormente a tal finalidad, o cuando hay un apoderamiento efectivo
pero sin disponibilidad material de los objetos.
Habrá consumación: cuando hay aprehensión, posesión y posibilidad de disposición
aunque sea potencial.
PARTICIPACIÓN
Serán coautores todos los intervinientes en un delito de robo si hubo concierto previo, y
este grupo se refiera a bandas organizadas, aunque después alguno no participe
ejecutivamente en el robo, o aunque solamente realice tareas de vigilancia. En el caso de
no ser así, se atenderá a la contribución material de cada cual al hecho, pudiendo apreciar:
* cooperador necesario conductor que facilitar la huida *cómplice “el aguador”
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Como dispone el 269CP, son punibles:
Artículo 269CP: “La provocación, la conspiración y la proposición para cometer los
delitos de robo… castigadas con la pena inferior en uno o dos grados a la del delito
correspondiente.”
CONCURSO
- El delito de robo con fuerza en las cosas subsume normalmente daños
- La cualificación de casa habitada subsume allanamiento de morada
Sin embargo, el TS deja abierta la posibilidad de que haya concurso de delitos con
allanamiento si el ataque a la privacidad va más allá de lo que es inherente al robo, y en
todo caso, si se desiste voluntariamente de cometer el robo una vez que se han consumado
los daños o el allanamiento de morada, se puede castigar por estos delitos, destruyéndose
el delito complejo (tentativa cualificada).
- En los casos de pluralidad de sustracciones animada por el mismo propósito de lucro,
también en el robo con fuerza en las cosas se sigue la tesis del “delito continuado”.
PENAS
- En el sistema de punición del robo se prescinde del valor de la cosa sustraída, no
existiendo la correspondiente falta de robo, al contrario que en el hurto.
Artículo 240CP: “El culpable de robo con fuerza en las cosas será castigado con la pena
de prisión de uno a tres años”.
- Pero si se puede tener en cuenta este valor de la cosa, para aplicar el tipo cualificado del
artículo 235.3 (revista especial gravedad … valor efectos sustraídos, 2-5 años prisión).
CUALIFICACIONES
Al robo con fuerza en las cosas le son aplicables las cualificaciones:
- Las previstas en el artículo 235 para el hurto
- La específica de cometerse en casa habitada,
- Cometerse en edificio o local abierto al público
Art. 241CP: “1. Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años cuando concurra
alguna de las circunstancias previstas en el artículo 235, o el robo se cometa en casa
habitada, edificio o local abiertos al público o en cualquiera de sus dependencias.
2. Se considera casa habitada todo albergue que constituya morada de una o más
personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga
lugar.
3. Se consideran dependencias de casa habitada o de edificio o local abiertos al público,
sus patios, garajes y demás departamentos o sitios cercados y contiguos al edificio y en
comunicación interior con él, y con el cual formen una unidad física.
La intimidad domiciliaria es ya de por si un bien jurídico cuya lesión constituye el delito
de allanamiento de morada, sin embargo, en relación con el robo con fuerza en las cosas y
dado que entre las formas de realización del mismo, está el acceso al lugar donde se
encuentran las cosas y estando la casa habitada, hay peligro de que para consumar el
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apoderamiento se tenga que emplear violencia o intimidación con las personas que en ese
momento habiten la casa, considerándose que debe ser penado más gravemente que el tipo
básico por ello, constituyendo una cualificación.
- Casa habitada: no exige la actualidad en el uso de la misma en el momento que se
realice el robo, no debiéndose extender demasiado este concepto.
- Se aplicará a las moradas en las cuales se encuentren los dueños en el momento del robo
Roban mientras los moradores duermen
- También se aplica cuando los moradores no se encuentren en ese momento
Roban mientras los moradores salen a un recado o bien de fin de semana
- Se considera casa habitada los chalets o residencias veraniegas cuando potencialmente
puedan ser habitadas en cualquier momento
Fines de semana o estación de verano, dependiendo del lugar donde estas se ubiquen
Esta cualificación no se podrá aplicar al sujeto que tiene acceso a la casa, bien porque
trabaja en ella, bien porque ha sido encargado por el propietario de que recoja el correo o
riegue las plantas
- Por edificio o local abiertos al público debe entenderse:
- El que estuviera dedicado a cualquier servicio oficial, civil o militar, del Estado, de
CCAA, provincia o municipio.
- Los que realizan funciones sociales importantes: colegios, estaciones.
- También se pueden incluir los locales privados (dudosamente): restaurantes
Todas estas quedan restringidas al horario de apertura, ya que se entiende que haya riesgo
para las personas que se encuentren en el local. Fuera de ellas, no existirá tal agravación.
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS GENÉRICAS
Excepto la alevosía, cabe cualquier agravante o atenuante genérica relacionada con la
comisión de este delito. Es posible la aplicación de la agravante genérica de abuso de
confianza, aunque en la práctica se entiende que de que el hecho de que se tenga que
emplear fuerza en las cosas indica que no existe tal confianza.
ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN EN LAS PERSONAS
El robo con violencia o intimidación en las personas se sanciona en el artículo 242,
aunque se incluye en la definición legal de robo del 237.
- Bienes jurídicos protegidos: posesión-propiedad sobre bienes muebles, libertad,
integridad física o la vida e incluso se puede entender el sentimiento de seguridad de las
personas.
Al igual que decíamos en el robo con fuerza en las cosas, en esta modalidad de robo es
necesario que la violencia o intimidación concurra en la ejecución del hecho de
apoderamiento como medio de realización del mismo.
También se considera un “delito complejo”, integrado por varias acciones que a su vez
pueden constituir otros delitos, independientemente de que luego se castiguen por
separado conforme a reglas concursales o que sean absorbidos en la propia penalidad del
robo.
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TIPO OBJETIVO
En la medida que este también es un delito patrimonial consistente en el apoderamiento, es
preciso que en él se dé una acción calificable como tal y que esta recaiga sobre “la cosa
mueble ajena” (elemento común con hurto y robo con fuerza en las cosas).
Sin embargo, en el tipo objetivo el elemento especifico del robo con violencia o
intimidación es precisamente la concurrencia de alguno de estos elementos como medio
para conseguir ese apoderamiento.
TIPO SUBJETIVO
El “ánimo de lucro”, del enriquecimiento patrimonial, y lo accesorio instrumental para la
consecución de dicho animo, la violencia o intimidación.
- Cuando el principal sea la violencia o intimidación y posteriormente venga el
apoderamiento, concurso de delito de violencia y hurto (no robo con violencia).
- Si se producen lesiones entran en juego las reglas del concurso que puede ser ideal o
medial, según las particularidades del caso concreto.
Sujeto que después de agredir sexualmente a una mujer, le quita el bolso
En el robo con violencia o intimidación, además del “ánimo de lucro”, debe darse el dolo
respecto a la propia violencia o intimidación utilizada para su realización,
independientemente de que la violencia ejercida de lugar después a la comisión de un
delito doloso o imprudente, de lesiones o de homicidio, con los que entrara en concurso
ideal.
CONCEPTO DE VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN
El 237 habla de violencia o intimidación, refiriéndose a la clásica distinción entre “vis
absoluta” y “vis compulsiva”.
- La violencia puede realizarse sobre la persona del sujeto pasivo del delito o sobre
cualquier otra, aunque en este caso constituirá para el sujeto pasivo de la sustracción solo
la intimidación. Por lo que respecta al nivel cuantitativo que debe alcanzar la violencia
para considerar el apoderamiento robo, hay que tener en cuenta las circunstancias del caso
concreto, la fuerza física que haya que desplegar, etc. La violencia ha de tener
aparejada cierta eficacia sobre el sujeto pasivo, debiendo ser distinta la intensidad
requerida para quebrantar el de otras personas.
El simple tirón o tirón por descuido de la víctima, debe considerarse como hurto, aunque
si se forcejea con ella o se le propina un puñetazo, se le arranca del cuello una cadena o de
la oreja un pendiente, se calificará como robo, sobre todo si concurren en su ejecución
varias personas.
- La intimidación constituye un sucedáneo psicológico de la violencia física. En realidad
no es más que una amenaza encaminada a viciar la libre decisión de la voluntad del sujeto
pasivo, lo que obliga a realizar una referencia al posible concurso con otras conductas
tipificadas en el CP, sobre todo con las amenazas condicionales lucrativas del art.169.1CP.
El criterio más acertado para su diferenciación es la de atender al momento en que se
exige la entrega de la cosa, ya que en las amenazas esta es futura, mientras que en el robo
se exige la entrega inmediata.
Si mañana no me das 200 pavos, te matare amenaza condicional constitutiva delito
Dame todo lo que lleves o te mato robo con intimidación
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La intimidación, al igual que la violencia, ha de ser efectiva y con suficiente intensidad
para doblegar en el caso concreto la voluntad del sujeto pasivo.
Esta intimidación es puramente subjetiva, basta con que en el caso concreto incida en la
voluntad de la víctima y que además esta haya sido la intención del sujeto activo.
La peligrosidad objetiva del medio empleado carece de relevancia, y así como puede ser
intimidación el uso de pistolas de juguete, aunque en estos casos no se puede aplicar la
agravante del uso de armas del 242.3, puesto que hace referencia al verdadero uso de
armas en cuanto tienen un peligro objetivo.
El empleo de la violencia o intimidación debe ser un medio para conseguir el
apoderamiento, por lo que si este ya se ha consumado ya y posteriormente, con motivo
de una discusión entre la víctima y el ladrón que cometió el hurto, este la mata, habrá
hurto en concurso real con asesinato u homicidio.
En tanto el apoderamiento no se haya consumado, cabe que lo que simplemente era un
hurto se transforme en robo con violencia si se emplea esta en cualquier momento de la
fase de ejecución previa a la consumación del apoderamiento
Carterista que después de cometer el hurto hace uso de un arma matando a uno de sus
perseguidores robo con violencia (en su mitad superior, 242.3CP)
De ahí que el 242.3 imponga la pena en su mitad superior cuando el delincuente hiciere
uso de armas u otros medios peligrosos que llevare “sea a cometer el delito o para
proteger su huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o le
persiguieren”, momentos en los que el delito de apoderamiento originario (hurto, robo
con fuerza en las cosas) aun no se ha consumado.
TENTATIVA Y CONSUMACIÓN
- Cabe tentativa cuando el apoderamiento patrimonial no se ha consumado, aunque se
haya empleado la violencia o intimidación, y esta haya dado lugar a un homicidio o a un
delito de lesiones, que entraran en concurso con el robo en grado de tentativa.
- La consumación del robo con violencia o intimidación requiere igual que en el hurto
o en el robo con fuerza en las cosas, “el apoderamiento de la cosa mueble ajena y su
pacífica disponibilidad”.
CONCURSO
- Quedan subsumidas las amenazas o coacciones, en los delitos de robo con
intimidación, ya que de por sí sola la intimidación afecta a la capacidad de decisión.
- Distinto es que cuando la intimidación o la violencia, de lugar a un delito de privación
de libertad o secuestro, que:
* Si es por el tiempo imprescindible para la realización del robo quedara subsumida la
privación de libertad por éste (concurso medial, p.e: secuestro express)
* Pero si esta detención fuera más amplia del tiempo estrictamente necesario para el robo,
“siendo prolongado en el tiempo”, entrará en concurso real.
- La violencia cuando es de cierta entidad, puede dar lugar a resultados lesivos
constitutivos de lesiones u homicidio, que entraran en concurso medial con el robo.
Las lesiones solo entrarán en concurso cuando sean delito y no falta (1ª asistencia
facultativa + tratamiento médico/quirúrgico)
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A tenor del 242.1: “pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera
corresponder a los actos de violencia física que realizase”.
- Cuando el robo con violencia ya se ha consumado, y posteriormente produce lesiones,
homicidio o agresiones sexuales concurso real
CIRCUNSTANCIAS
Especiales problemas plantea la alevosía que aunque solo es aplicable a los “delitos contra
las personas”, que al estar regulados los delitos contra el patrimonio y el orden
socioeconómico en el Titulo XIII parece que no hay ningún problema para aplicar esta
agravante del 22.1CP.
PENALIDAD
Art 242CP: “1. El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será
castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera
corresponder a los actos de violencia física que realizase.
2. Cuando el robo se cometa en casa habitada o en cualquiera de sus dependencias, se
impondrá la pena de prisión de tres años y seis meses a cinco años.
3. Las penas señaladas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior
cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al
cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en
auxilio de la víctima o a los que le persiguieren.
4. En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando
además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en
grado a la prevista en los apartados anteriores.
TIPO BÁSICO ROBO: 2-5AÑOS DE PRISIÓN+ DELITOS VIOLENTOS
CUALIFICADOS: CASA HABITADA O USO DE ARMAS
- La LO 5/2010 de 22 Junio, introdujo también para este delito la cualificación de
cometer el robo en “casa habitada o sus dependencias” (como en robo con fuerza en las
cosas), pero sin mencionar “edificio o local abierto al público” (que si se recoge en robo
con fuerza en las cosas). Este concepto de casa habitada y sus dependencias es el que ya
hemos analizado en el 241.2 y 241.3 para el robo con fuerza en las cosas.
Esta cualificación se castiga con la pena de prisión de 3 años y 6 meses a 5 años (lo mismo
que la pena del tipo básico 2-5 años, en su mitad superior).
- Se impondrá la pena en su mitad superior cuando el delincuente hiciera uso de armas
u otros medios peligrosos:
1. Para cometer el delito
2. Proteger la huida,
3. Atacar a los que auxilien a la víctima,
4. A los que le persigan.
La jurisprudencia entiende:
- Por arma: la de fuego, navaja, cuchillos, estoques, hoces, martillos, jeringuilla infectada
con SIDA, pistola detonadora.
22
En el caso del arma de fuego, es aplicable no solo su uso, sino también su exhibición o
utilización intimidante, aunque esta debe ser un arma real y no simulada, pues la
exhibición de un arma simulada para intimidar constituye un robo con intimidación pero
no se aplica esta cualificación.
Esta agravación puede aparecer en cualquier momento de la ejecución del delito, a
diferencia de la anterior regulación que decía “el que llevare para cometer el delito”, no
así en la actual regulación que entra también en este tipo agravado los que la encuentren o
consigan en el lugar del delito.
- Por medio peligroso: piedra de gran volumen, ladrillo, botella.
ATENUANTE: MENOR ENTIDAD DE VIOLENCIA/INTIMIDACIÓN
EJERCIDA Y VALORACIÓN DE LAS RESTANTES CIRCUNSTANCIAS
HECHO
Este precepto está pensado para los casos límites como por ejemplo el apoderamiento de
un bolso por el procedimiento del tirón, entre los que se discute la diferencia entre hurto y
robo.
También esta atenuación es aplicable a todos los casos del artículo 242, por lo que
también es aplicable por tanto a los casos de robo con uso de armas.
PARTICIPACIÓN
Al igual que en los robos con fuerza sobre las cosas, en los delitos de robo con violencia o
intimidación sobre las personas:
-Serán coautores todos los intervinientes en un delito de robo si hubo concierto previo, y
este grupo se refiera a bandas organizadas, aunque después alguno no participe ejecutiva-
mente en el robo, o aunque solamente realice tareas de vigilancia. En el caso de no ser así,
se atenderá a la contribución material de cada cual al hecho, pudiendo apreciar:
* cooperador necesario conductor que facilitar la huida *cómplice “el aguador”
También a tenor de su disposición en el 269 CP, son punibles:
Artículo 269 CP: “La provocación, la conspiración y la proposición para cometer los
delitos de robo… castigadas con la pena inferior en uno o dos grados a la del delito
correspondiente.”
- En el caso del tipo cualificado del 242.3 (uso de armas u otros medios peligrosos), se
aplicará esta cualificación también a los participes que conozcan que otros la usan.
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CAPÍTULO III. DE LA EXTORSIÓN
En el Capítulo III, “De la extorsión”, el articulo 243 castiga:
Art243CP:“El que, con ánimo de lucro, obligare a otro, con violencia o intimidación, a
realizar u omitir un acto o negocio jurídico en perjuicio de su patrimonio o del de un
tercero, será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años, sin perjuicio de las
que pudieran imponerse por los actos de violencia física realizados”.
- El ánimo de lucro hay que entenderlo aquí en un sentido más amplio, como un ánimo de
lucro antijurídico o ilícito, con el propósito de procurarse un beneficio patrimonial al que
no se tiene derecho, sea defraudando a un tercero o consiguiendo el beneficio
directamente.
Si lo que se pretende es cobrar una cantidad o conseguir lo que ya era debido, habrá una
realización arbitraria del propio derecho (articulo 455CP).
- El delito se consuma cuando la víctima realiza u omite un acto o negocio jurídico que
le perjudica a ella o a un tercero, aunque el sujeto activo no consiga el lucro pretendido.
En la extorsión es necesario un acto de disposición patrimonial por parte del extorsionado
que no es preciso en el robo, y este ataque patrimonial puede ser sobre bienes mobiliarios
o inmobiliarios. También puede recaer sobre documentos.
Obligar a alguien a suscribir una escritura EXTORSIÓN
Si se obliga a entregar el documento y no suscribirlo ROBO DOCUMENTAL
CONCURSOS
- Si el negocio jurídico no tiene carácter patrimonial (contraer matrimonio) o es
simplemente nulo (exigir prestación imposible) castigarse con amenazas o coacciones
y no como extorsión
Aunque también podrá estimarse si la intención del sujeto activo coincide con el tipo
subjetivo de la extorsión tentativa de extorsión.
- Concurso de delitos ideal-medial si la violencia engendra un resultado letal o lesivo
como dispone el 234, “sin perjuicio de las que pudieran imponerse por los actos de
violencia física realizados”.
- Concurso de delitos medial con detenciones ilegales, si esta dura el tiempo
estrictamente necesario para conseguir la acción
Se secuestra a una persona para obligarle a firmar una escritura de compraventa
- Concurso real si la detención ilegal se prolonga en el tiempo más de lo necesario
CUESTIONES PROCESALES
- No es aplicable la agravante de uso de armas o instrumentos peligrosos prevista en el
242 para el robo.
- Punible la proposición, provocación y conspiración para cometer extorsión (art 269CP).
- Al igual que en el robo, este delito no contiene faltas, y la extorsión de cualquier negocio
será delito independientemente de su valor.
TEMA 4. DELITOS DE EXTORSIÓN Y USURPACIÓN
ROBO Y HURTO DE USO DE VEHÍCULOS
24
CAPITULO IV. ROBO Y HURTO DE USO DE VEHÍCULOS
En el artículo 244 se tipifica “el robo y hurto de uso de vehículos”.
Hasta el 2003 se entendía que el bien jurídico protegido era “la posesión” e
indirectamente la propiedad y que por tanto solo podía cometerlo el que no se encontraba
previamente en la posesión legitima del vehículo (sustrajere).
Sin embargo tras LO 15/2003, se equiparo expresamente a la sustracción, la utilización
“sin la debida autorización”, y por ello:
-Bien jurídico protegido: el derecho de uso o utilización que tiene el propietario sobre
el vehículo a motor, incluyéndose por tanto el hurto de uso y además lo que podríamos
llamar apropiación indebida de uso de vehículo a motor.
Podrá cometer este delito tanto el que se apodera del vehículo para usarlo, como el que
poseyéndolo legítimamente hace un uso del vehículo distinto de aquel para el que había
sido autorizado por el propietario.
En el propio artículo 244 se pueden distinguir un tipo básico y un cualificado:
TIPO BÁSICO (hurto de uso o utilización indebida)
Art 244.1CP: “El que sustrajere o utilizare sin la debida autorización un vehículo a
motor o ciclomotor ajenos, cuyo valor excediere de 400 euros, sin ánimo de
apropiárselo, será castigado con la pena de trabajos en beneficio de la comunidad de 31
a 90 días o multa de seis a 12 meses si lo restituyera, directa o indirectamente, en un
plazo no superior a 48 horas, sin que, en ningún caso, la pena impuesta pueda ser igual o
superior a la que correspondería si se apropiare definitivamente del vehículo”.
Con la misma pena se castigará al que en el plazo de un año realice cuatro veces la
acción descrita en el artículo 623.3 de este Código, siempre que el montante acumulado
de las infracciones sea superior al mínimo de la referida figura del delito.
TIPO OBJETIVO
- La acción consiste en sustraer el vehículo o utilizarlo sin la debida autorización, siendo
indiferente que lo conduzca el mismo que lo ha sustraído o un tercero, por lo que ambos
pueden considerarse sujetos activos del delito o coautores, así como el amplio precepto de
“utilizare” abarca al copiloto y pasajeros del vehículo objeto del delito (en el hurto simple
solo abarca al que lo sustrae).
A diferencia con el robo con fuerza en las cosas, en los robos de uso, no se exige fuerza
“ad rem”, pudiendo ser válida también la aplicación de la fuerza “in rem”, que dependerá
arbitrariamente del lugar donde se enjuicie el caso.
- Objeto material es “vehículo a motor o ciclomotor ajenos” (lanchas son atípicas).
TIPO SUBJETIVO
Se exige necesariamente que no haya ánimo de apropiación (244: “sin ánimo de
apropiárselo”), configurado este elemento subjetivo de una manera negativa consistente en
la ausencia de voluntad de apropiación, pero al mismo tiempo exige el dolo en el uso del
vehículo, aunque este uso sea “al menos potencial” y no efectivo, una vez que se tiene la
posesión y disponibilidad efectivas del vehículo.
Cojo un coche que veo por la calle y lo escondo en el garaje, para posteriormente usarlo
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TIPOS CUALIFICADOS (244CP: 2, 3 y 4)
2. Si el hecho se ejecutare empleando fuerza en las cosas, la pena se aplicará en su
mitad superior.
3. De no efectuarse la restitución en el plazo señalado (48horas), se castigará el hecho
como hurto o robo en sus respectivos casos.
4. Si el hecho se cometiere con violencia o intimidación en las personas, se impondrán,
en todo caso, las penas del artículo 242(robo con violencia o intimidación).
-- 244.2- Fuerza en las cosas (robo de uso)
Si el hecho se ejecutare empleando fuerza en las cosas, la pena se aplicará en su mitad
superior.
Concepto normativo que hay que buscar en el art. 238, la concurrencia de alguna de las
circunstancias allí enumeradas en el apoderamiento del vehículo, constituyendo esta
cualificación:
- la “llave falsa”, entendida por la jurisprudencia la puesta en marcha del vehículo
mediante dispositivos no destinados a tal efecto.
- Romper la cadena o pitón empleada para asegurar la motocicleta constituye fuerza por
“inutilización de los sistemas específicos de guarda”
-- 244.3- No restitución en las 48 horas
Las 48 horas se entienden desde el momento de la sustracción, hasta el momento de la
devolución (no del hallazgo).
El hecho de que no se restituya el vehículo dentro de las 48 horas no implica siempre un
ánimo de apropiación, pero que el legislador por razones de política-criminal y por las
dificultades probatorias del ánimo de apropiación del sujeto, y con ello la dificultad de
distinción entre este delito y hurto/robo, ha establecido un baremo objetivo, de tal forma:
HURTO/ROBO DE USO 48 HORAS se convierte en HURTO/ROBO COMÚN
- Restitución: supone la devolución del vehículo a su propietario.
> Restitución directa: la devolución al propietario personalmente, comunicándole su
situación por escrito, telegrama, teléfono, etc.
> Restitución indirecta: dejando el vehículo en el lugar donde se encontraba o “dejarlo en
otro lugar o en condiciones en que puede ser localizado fácilmente por el propietario”.
- Discutible si el abandono puede equipararse a la restitución indirecta siempre que este se
produzca antes de que concurra el plazo señalado y la recuperación del vehículo.
En base a la jurisprudencia los 20 km no se consideran restitución indirecta, aunque se
podría alegar que el vehículo se dejó en un lugar totalmente identificable y de fácil
localización por la policía.
- Sujeto detenido por la policía antes de las 48 horas de la sustracción con el vehículo,
siempre que no haya verdadero ánimo de apropiación podrá también considerarse
restitución indirecta.
La diferenciación de apropiación y ánimo de uso tienen que objetivarse de alguna
manera a los efectos probatorios.
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-- 244.4- Empleo de violencia o intimidación
Se impone la pena correspondiente al delito de robo con violencia o intimidación desde el
mismo momento en que se emplease la violencia o intimidación, aunque la sustracción del
vehículo solo sea para usarlo menos de 48 horas.
- En el caso de “utilización indebida”, solo será aplicable esta cualificación, y no así la
de los apartados 2 y 3.
TENTATIVA
Cabe tentativa inacabada de hurto o de robo de uso, cuando el sujeto/s activo no llegara
tener disponibilidad del vehículo sustraído.
Sujetos que fuerza la cerradura, arranca el vehículo y 50 metros después se chocan con
un pino al intentar esquivar al propietario del vehículo, no llegando a tener su
disponibilidad (STS 10 abril 2000)
CONCURSO
Cabe concurso medial (art 77 CP): cuando el vehículo sustraído es utilizado para
provocar por lo general un robo con fuerza por los denominados “aluniceros”, debiendo
aplicar la infracción con mayor pena en su mitad superior, salvo que fuera mayor que la
suma de las penas de los 2 delitos, en cuyo caso se castigarán por separado.
PENALIDAD
- Según dispone el art. 244.1: “en ningún caso la pena impuesta puede ser igual o
superior a la que correspondería si se apropiara definitivamente del vehículo”.
- Si el vehículo vale menos de 400 euros, su sustracción o utilización sin autorización y sin
ánimo de apropiación se castiga como falta:
Art 623.3 CP: “Serán castigados con localización permanente de cuatro a 12 días o
multa de uno a dos meses: Los que sustraigan o utilicen sin la debida autorización, sin
ánimo de apropiárselo, un vehículo a motor o ciclomotor ajeno, si el valor del vehículo
utilizado no excediera de 400 euros.
Si el hecho se ejecutase empleando fuerza en las cosas, se impondrá la pena en su mitad
superior. Si se realizara con violencia o intimidación en las personas, se penará
conforme a lo dispuesto en el artículo 244.
Conversión de falta en delito, al que realice en el plazo de 1 año, 4 veces la acción descrita
en este 623.3 CP, siempre que el montante acumulado de las infracciones sea superior de
400 euros.
Derecho Penal de autor, dirigido contra la población marginal, y sobre todo juvenil, a la
que en todo caso, cuando es menor de 18 años no le es aplicable la pena prevista en este
precepto agravatorio.
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CAPITULO V. DE LA USURPACIÓN
Con el nombre de usurpación se recogen en el Capitulo V cuatro figuras delictivas
distintas:
1- Ocupación de un inmueble o a la usurpación de un derecho real inmobiliario con
violencia o intimidación (245.1)
2- Ocupación pacífica de un inmueble que no constituya morada (245.2)
3- Alteración de los lindes o términos de los pueblos o heredades (246)
4- Distracción del curso de las aguas (247)
1) OCUPACIÓN INMUEBLE O USURPACIÓN DERECHO REAL INMOBILIARIO
Art 245.1 CP: “Al que con violencia o intimidación en las personas ocupare una cosa
inmueble o usurpare un derecho real inmobiliario de pertenencia ajena, se le impondrá,
además de las penas en que incurriere por las violencias ejercidas, la pena de prisión de
uno a dos años, que se fijará teniendo en cuenta la utilidad obtenida y el daño causado”.
TIPO OBJETIVO
- La acción: consiste en ocupar (inmueble) o en usurpar (derecho real inmobiliario
ajeno). La acción además requiere una apropiación y una coetánea desposesión del
inmueble o derecho real.
- El resultado: exige además de la ocupación o usurpación efectivas, que reporte utilidad
y se cause daño, en función de lo cual se determina la pena de prisión a aplicar,
además de las penas por la violencia ejercida.
La acción requiere para su tipificación la realización de violencia o intimidación en las
personas, si la usurpación se realizara empleando fuerza en las cosas delito del 245.2
CP (ocupación pacífica)
- Sujeto activo de este delito solo puede serlo el no propietario o no titular de los
inmuebles o derechos reales.
TIPO SUBJETIVO
Es necesario el dolo, el sujeto debe querer, además de realizar la usurpación, procurarse
una utilidad o provecho económico.
2) OCUPACIÓN PACÍFICA
Art 245.2 CP: “El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio
ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su
titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.
A diferencia del 245.1, aquí no se exige la violencia o intimidación que anteriormente era
necesario, castigando en este precepto a los denominados “okupas”.
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3) ALTERACIÓN DE TÉRMINOS O LINDES
Art 246 CP: “El que alterare términos o lindes de pueblos o heredades o cualquier clase
de señales o mojones destinados a fijar los límites de propiedades o demarcaciones de
predios contiguos, tanto de dominio público como privado, será castigado con la pena de
multa de tres a 18 meses, si la utilidad reportada o pretendida excede de 400 euros”.
Si en la utilización pretendida no llegare a los 400 euros, se aplicará la falta contenida en
el art 624 CP: “con multa de 10 a 20 días, siempre que medie denuncia del perjudicado”.
4) DISTRACCIÓN DEL CURSO DE LAS AGUAS
Art 247CP: “El que, sin hallarse autorizado, distrajere las aguas de uso público o
privativo de su curso, o de su embalse natural o artificial, será castigado con la pena de
multa de tres a seis meses si la utilidad reportada excediera de 400 euros.
Esta acción típica debe realizarse sin mediar la instalación de mecanismos o de la
alteración de contadores, que sería entonces una defraudación del fluido eléctrico o
análogo del 255 CP.
CONCURSO
Cabe concurso entre las alteraciones o usurpaciones si se hicieran documentalmente,
dándose un concurso ideal-medial entre estos delitos y un delito de falsedades.
--------------------------- B) DEFRAUDACIONES -------------------------------------------
Hasta ahora hemos estudiado los delitos patrimoniales de apoderamiento, en la
que la modalidad de la acción consiste en una conducta visible en el mundo
exterior de injerencia del patrimonio ajeno.
Pero ahora empezaremos a tratar otros delitos contra el patrimonio realizados
también con idénticos propósitos de apoderamiento de bienes ajenos, pero en los
que la modalidad de la acción del sujeto activo es más bien de tipo ideal,
caracterizada por el empleo del fraude, del engaño.
De este Titulo XIII:
- Capítulo VI: “De las defraudaciones”
Sección 1ª: Estafa fundamental el engaño, ocupando un papel rector
Sección 2ª: Apropiación Indebida engaño no esencial o es derivado de la
acción
Sección 3ª: Defraudaciones del fluido eléctrico y análogas
- Capítulo VII: “ De las insolvencias punibles” no ocupa el engaño un papel
rector.
En todos ellos el bien jurídico protegido tiene primordialmente un carácter
patrimonial, pudiendo considerarlos delitos contra el patrimonio, si bien al mismo
tiempo, pueden tener una relevancia socio-económica que los aproxima a los
delitos del orden socio-económico.
29
CAPITULO VI - SECCIÓN 1ª “LAS ESTAFAS”
Aquí se regulan una serie de hechos que tienen como denominador común el que se
produce un perjuicio patrimonial mediante una conducta engañosa.
- Bien jurídico protegido común a las modalidades de estafa: “patrimonio ajeno”, en
cualquiera de sus elementos integrantes, bienes muebles, inmuebles, derechos, ect, que
pueden constituir el objeto material del delito.
Al mismo tiempo la estafa lesiona la buena fe o las relaciones fiduciarias que surgen del
tráfico jurídico, pero que estas expectativas sean frustradas, no es su protección la
finalidad político-criminal, sino que el delito como tal se castiga en tanto lesiona un
derecho patrimonial individual.
Este contenido patrimonial de la estafa, no debe ser olvidado para no castigar
indebidamente hechos que frustran expectativas de comportamiento en el tráfico jurídico
económico, pero que no producen perjuicios para nadie en concreto.
TIPOS DE ESTAFA
Estafa básica o propia: 248.1 / 249 / + tipo agravado del 250
Fraudes análogos: 248.2
Ciertos actos preparatorios: 248.2b
Fraudes de trasmisión de bienes, estafas inmobiliarias: 251
TEORÍA GENERAL DE LA ESTAFA
Art 248.1 CP: “Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante
para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio
propio o ajeno”.
De esta definición se extraen los distintos elementos esenciales para la existencia de
estafa: engaño, error, disposición patrimonial y perjuicio
- Entre engaño y perjuiciodebe mediar relación de causalidad, de tal manera que el
engaño sea el motivo o causa del perjuicio.
Art 248.2CP: “También se consideran reos de estafa:
A. Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o
artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo
patrimonial en perjuicio de otro.
B. Los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas informáticos
específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo.
C. Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes
en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular
o de un tercero.
TEMA 5. DELITO DE ESTAFA Y SUS FORMAS
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A. FRAUDE INFORMÁTICO
Aquí realmente no hay verdaderamente un delito de estafa, pues no se engaña a otra
persona “en otro”, para que realice una disposición patrimonial, pero si existe cierto fraude
que le permite un enriquecimiento
Hacker que se introduce mediante su ordenador en el de un Banco y ordena una
transferencia a su favor
B. ACTOS PREPARATORIOS
Se trata realmente aquí de castigar unos actos preparatorios o como mucho una tentativa
de estafa, a las que el legislador a querido equiparar y castigar con la misma pena por la
importancia que tienen actualmente los programas informáticos en el tráfico económico en
general y que por ello se le otorga una protección especial debiendo entender estas
conductas como delitos de peligro abstracto.
C. UTILIZACIÓN DE TARJETAS CRÉDITO, DEBITO O CHEQUES
Ya la jurisprudencia anterior había incluido esta conducta como estafa, por lo que esta
referencia expresa a la utilización indebida de tarjetas era innecesaria.
- Una cuestión diferente es la utilización abusiva de tarjetas de crédito por el titular de la
misma pero en perjuicio del banco que se la concedió (véase estafa en triángulo pág.32).
TIPO OBJETIVO
- Sujeto activo: puede ser cualquiera, persona natural o persona jurídica (art. 251bis CP)
- Sujeto pasivo: puede ser cualquiera, incluso el Estado (estafa en triángulo)
- Acción del sujeto activo: conducta engañosa
“ENGAÑO Intención antecedente, bastante y causante”
Consistente en una “simulación o disimulación capaz de inducir a error a una o varias
personas”. Puede consistir tanto en la afirmación de hechos falsos como en la simulación o
desfiguración de los verdaderos.
La interpretación del concepto engaño ofrece dificultades, debiendo por ejemplo delimitar
la estafa con el dolo que da el 1269 CCivil: “palabras o maquinaciones insidiosas de
parte de uno de los contratantes que inducen al otro a celebrar contrato que sin ellas no
lo hubiera hecho”, distinción que se basa en un criterio puramente cuantitativo, donde la
estafa debe tener unas características de gravedad e idoneidad para causar error y
determinar la disposición patrimonial que no tiene el dolo civil.
Hay que tener en cuenta especialmente el principio de intervención mínima del DP,
reservándolo para aquellos ataques fraudulentos al patrimonio verdaderamente graves,
tanto cualitativa como cuantitativamente.
- Medio comisivo: Esta conducta engañosa debe ser “bastante” para producir error en otra
persona.
Se produce error cuando a consecuencia de la acción engañosa se ha causado una
suposición falsa (acción engañosa causa del error “relación de causalidad”).
31
Es suficiente con que en abstracto pueda racionalmente ejercer una influencia en el ánimo
del sujeto pasivo que le mueva a hacer la disposición patrimonial, debiéndose de tener en
cuenta la personalidad del sujeto, su inteligencia, edad y relaciones con sujeto activo.
En todo caso, el sujeto pasivo ha de tener una capacidad mínima jurídicamente reconocida
de disposición de las cosas.
No son estafa:
- Cuando el sujeto pasivo es un menor o un enfermo mental HURTO
- Cuando sujeto pasivo lleva a cabo disposición patrimonial sin error de ningún tipo, a
sabiendas del engaño del que es objeto (echadoras de cartas, falsos adivinos)
- Sujeto activo finge solvencia al solicitar préstamo sin que el prestamista se cerciore de
la misma
- Los que aceptan clausulas abusivas que la otra parte no oculta
- Cuando sujeto activo oculta una hipoteca, no existe estafa cuando la víctima es un
comerciante o persona experta, y será dudosa la estafa en las demás personas ya que estas
podían consultar datos registrales públicos (p.e: Registro de la Propiedad).
- Existe la comisión por omisión en la estafa, se tipifica expresamente en el 251.2:
“disponer de una cosa como libre sabiendo que estaba gravada”, lo que implica la
omisión del deber de comunicar el gravamen a la otra parte.
Fuera de este caso es discutible la existencia de comisión por omisión, por ejemplo:
- cuando se callan defectos o vicios de las cosas vendidas
- cuando no se declaran circunstancias existentes en el momento de contratar, que de ser
conocidas hubieran impedido la contratación, basándose en el deber de declarar estos
efectos en virtud de vínculos contractuales
Omisión de declarar un accidente al contratar la póliza de seguro STS 6 diciembre 1974
- Existe “estafa de crédito”: cuando un individuo aparenta una solvencia de la que se
carece, siempre que ello vaya acompañado de presentación de documentos falsos o la
conducta sea lo suficientemente idónea como para provocar un error en la entidad
bancaria, aunque la obtención fraudulenta de un crédito puede que no constituya
directamente estafa por faltar los requisitos: perjuicio y ánimo de perjudicar, ya que el
sujeto que obtiene el crédito de esta manera puede desde el primer momento pensar en
devolverlo y efectivamente hacerlo.
- Resultado: perjuicio patrimonial
-- Disposición patrimonial: El engañado a consecuencia del error debe realizar una
disposición patrimonialentrega de una cosa o la prestación de un servicio, da lo mismo
que consista en hacer (realizar pago) que en omitir (renunciar a un crédito).
La diferencia de la estafa con los delitos de apoderamiento, es que el perjuicio se causa
por este acto de disposición realizado por el propio sujeto pasivo voluntariamente, aunque
con una voluntad viciada.
2 casos se presentan en relación con este problema (Estafa en triángulo):
EMPLEADO
SUJETO ACTIVO SUJETO PASIVO (patrimonialmente)
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1. La estafa por “utilización abusiva de una tarjeta de crédito”.
Según el apartado c) del 248.2, la utilización de tarjetas de crédito “en perjuicio de su
titular o de un tercero”, entrarían en el tipo.
Pero en muchas ocasiones el titular de la tarjeta excede su saldo disponible muchas veces
sin conocimiento de aquel, y además el perjuicio para el banco se deriva del propio riesgo
que asume al conceder la tarjeta.
Si cabría estafa cuando la concesión de dicha tarjeta se debe a que el cliente finge
solvencia, y no en otro caso.
2. Estafa procesal:
Se dan cuando el sujeto utiliza al juez o tribunal como instrumento de comisión de un
delito de estafa.
Fingir incapacidades para cobrar mayor indemnización, ocultar recibos de rentas de
alquiler ya pagados para promover un desahucio, intentar cobrar deudas ya cobradas
En estos casos, quedarán incluidos dentro de los supuestos agravados del 250.1.7ª.
-- La disposición patrimonial del engañado debe haber producido un perjuicio en el
engañado o de un tercero, perjuicio que debe ser de carácter patrimonial (lesión de
elementos indeterminados del patrimonio y no en su totalidad).
3 problemas se plantean en relación con la determinación del perjuicio en la estafa:
1. “Estafa de polizonaje”:
El viajar sin haber abonado el correspondiente billete”, aquí realmente no se produce
ningún perjuicio patrimonial, ya que el servicio se presta de todos modos, por lo que el
sujeto activo del engaño no causa la disposición patrimonial sino que se aprovecha de ella.
2. Las meras expectativas de lucro
No reconocidas jurídicamente no son elementos del patrimonio, ni en sentido jurídico ni
en sentido económico y por tanto su lesión no constituye un perjuicio patrimonial
Vender un negocio asegurando al comprador unos enormes beneficios que luego no se
dan
3. Origen antijurídico o causa ilícita:
Cabe la estafa al estafador o al ladrón, sobre las cosas obtenidas por estos mediante estafa
o hurto.
El negocio con causa ilícita (traficar con drogas) también puede dar lugar a una estafa, si
bien no producirá efecto alguno en el ámbito civil.
Una vez establecido que se entiende por perjuicio habrá que proceder a su determinación:
- Para la medición de la pena (básico del 249 o agravado de 250.1, 4ª y 5ª)
- como en la delimitación entre delito y la falta de estafa (400 euros)
Para ello hay que atenerse al valor de mercado de la cosa o prestación defraudada, es
decir, del elemento patrimonial concretamente dañado que es el bien jurídico protegido, y
no al daño en el patrimonio global que será determinante en un proceso civil.
33
TIPO SUBJETIVO
- Dolo que debe abarcar o referirse a los elementos objetivos: engaño, error, disposición
patrimonial y causación del perjuicio.
Dolo de la causación del perjuicio que puede ser directo queriendo causar el perjuicio, o
dolo eventual cuando no lo quiere directamente pero quiere su propio enriquecimiento e
indirectamente el perjuicio de un tercero.
- Ánimo de lucro, como elemento específico.
CONSUMACIÓN Y TENTATIVA
- La estafa se consuma con la producción del perjuicio patrimonial, no siendo preciso que
se haya producido el correspondiente provecho.
En los casos en que se acepta letra de cambio a un determinado plazo sin ánimo de
pagarla, la estafa no se consuma hasta el momento del impago.
En las estafas contractuales es necesaria la efectiva ejecución de la prestación prometida
para la consumación del delito.
- Cabe tentativa con la realización de la conducta engañosa, bien cuando la intervención
policial o judicial, o la interposición de demandas impiden el daño patrimonial.
- La exigencia de que el engaño sea “bastante” exige una idoneidad del mismo para
provocar el error y determinar una disposición patrimonial y un perjuicio del mismo, lo
que excluye del ámbito punible de la tentativa los engaños en la vida social o concurrentes
que se consideran irrelevantes o pasatiempos.
Echadoras de cartas, adivinos, conjuros mágicos
CONCURSO
- Cabe concurso medial: entre la estafa y la falsificación de documentos públicos
- Las falsedades de documentos privados para realizar la estafa, se entienden como
medios comisivos o actos preparatorios de este delito por lo que:
* Si la estafa se consuma, se absorbe la pena de estas falsedades, salvo que estas
tuvieran igual o mayor pena (principio de alternatividad 8.4 CP)
* Si la estafa no se consuma, se castigará con el delito de la falsificación en documentos
privados castigando con prisión de 6 meses a 2 años (Art. 395 CP)
DELITO CONTINUADO Y EN MASA
Cuando existen pluralidad de estafas y pluralidad de sujetos pasivos deben aplicarse
las reglas del concurso real (73CP), con las limitaciones contenidas en el artículo 76
(pena máxima a imponer).
Las penas a aplicar son irrisorias por ello, sobre todo cuando hay pluralidad de afectados y
aún más cuando la cantidad de cada una de ellas no sobrepasa la de la falta.
Por ello se aplica en la práctica el 74.2 CP: “Si se tratare de infracciones contra el
patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas
infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos
grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y
hubiere perjudicado a una generalidad de personas”.
34
Esta disposición no será aplicable si se dan los supuestos del 250.1.4ª o los de él 250.2, en
los que ya se tiene en cuenta el perjuicio total causado para formar un marco penal
autónomo.
PENALIDAD
SI LA CUANTÍA DE LO DEFRAUDADO NO EXCEDE DE 400 EUROS (falta):
Art 623.4CP: “Serán castigados con localización permanente de cuatro a 12 días o
multa de uno a dos meses:
4. Los que cometan estafa,…, en cuantía no superior a 400 euros”.
SI LA CUANTÍA DE LO DEFRAUDADO EXCEDE DE 400 EUROS(delito):
Art 249 CP: “Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a
tres años, si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros. Para la fijación de la
pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al
perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas
otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción”.
ART 250 CP: CIRCUNSTANCIAS CUALIFICADORAS
Art 250 CP: “1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de un año a
seis años y multa de seis a doce meses, cuando:
1. Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de
reconocida utilidad social.
2. Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando,
en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u
oficial de cualquier clase.
3. Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o
científico.
4. Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación
económica en que deje a la víctima o a su familia.
5. Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros.
6. Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y
defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.
7. Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento
judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar
sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el
Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses
económicos de la otra parte o de un tercero.
2. Si concurrieran las circunstancias 4ª, 5ª o 6ª con la 1ª del número anterior, se
impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro
meses.
35
Al igual que en el régimen de punición del hurto (235CP), el articulo 250 contiene una
serie de cualificaciones que deben ser abarcadas por el dolo. Se trata de subtipos
agravados, que se sustraen al régimen general del cómputo de las circunstancias
agravantes fijadas en el artículo 66, no cabiendo la compensación con las atenuantes que
puedan ocurrir. También en la determinación de la pena en el caso de tentativa o
complicidad se llevará a cabo a partir del marco penal del 250, cuando se den las
circunstancias citadas en el mismo.
- Cualificación 1ª: Hace referencia a “cosas de primera necesidad, viviendas u otros
bienes de reconocida utilidad social”. Su sola concurrencia determina la apreciación del
tipo cualificado. Si además concurre con la circunstancia 4ª, 5ª, 6ª, la pena de prisión
será de 4-8 años y multa 12-24 meses.
Con ello se pretende castigar con dureza las estafas en ámbitos de gran trascendencia
social como en la construcción de viviendas, en la que las constructoras o promotoras
reciben diversas cantidades de dinero a cuenta de construir viviendas, que luego no
construyen o que se altera la sustancia, calidad o cantidad de esas mismas viviendas, de
forma grave y con grave quebranto patrimonial de sus adquirientes.
- Cualificación 2ª: Hace referencia al abuso de la firma de otro, o sustrayendo, ocultando
o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento
público u oficial de cualquier clase.
Lo fundamental aquí es la manipulación de un documento, bien por falsificación, bien por
daño o hurto del mismo, lo que dará lugar al concurso con el correspondiente delito, y si el
autor es funcionario en abuso de su oficio cometerá además el delito de infidelidad en la
custodia de documentos (413 CP).
- Cualificación 3ª: coincide con la calificación del art 235.1ª del hurto.
- Cualificación 4ª y 5ª: tienen en cuenta la gravedad del perjuicio causado que obviamente
no puede ignorarse a la hora de determinar la gravedad de la estafa. La indeterminación
del término gravedad obligo a la jurisprudencia a fijar unas cuantías, las cuales se
introdujeron en la reforma de LO5/2010 expresamente y tasadas en que supere los 50.000
euros.
- Cualificación 6ª: Esta en cierto modo implícita en a propia acción constitutiva de la
estafa, ya que precisamente el engaño suele darse cuando existe una relación de confianza,
por lo que no se entiende muy bien esta agravación. Se entiende que tiene que haber una
relación especial de confianza, algo más que un simple abuso de confianza o de
superioridad que ya de por sí son agravantes genéricas (22. 2ª y 6ª)
Anciana que confía en el cobro de su pensión al director de la institución en la que reside,
o el cliente de un banco que confía sus ahorros al director de la entidad que los utiliza en
su propio beneficio
- Cualificación 7ª: Estafa procesal (pág. 32)
36
ESTAFAS ESPECÍFICAS
El artículo 251 tipifica expresamente una serie de estafas que obedecen al mismo concepto
general de estafa que hemos dado, pero que tienen un marco penal específico.
- Pena de prisión de 1-4 años
- sustraído al régimen de penalidad, básico y cualificado, previsto para las demás estafas.
A) ESTAFAS DEL 251: 1ª Y 2ª
251.1.1ª CP: “Quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble
facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por
haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de
tercero”.
Este punto 1 no plantea ninguna distinción con la estafa propia del 248, ya que se atribuye
falsamente la facultad de disposición (fingirse dueño), engaño suficiente para generar los
demás elementos del delito de estafa.
251.1.2ª CP:“El que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de
cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o
enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de
éste, o de un tercero”.
Este punto 2 se una ampliación que se hizo en la reforma de 1983 a los casos de “doble
venta o gravamen” después de la enajenación, que complico la regulación anterior,
debiéndose exigir en estos casos la presencia de los elementos conceptuales de la estafa.
DOBLE VENTA: DOLO ALTERNATIVO
JUAN REGISTRO DE LA PROPIEDAD
DAVID VENDE SU CASA A
ALBERTO
David vende a los 2, incluso llegando a realizar escritura pública con Juan y con Alberto
(evidentemente en un corto plazo de tiempo para que siga apareciendo a su nombre en el
RP al realizar la segunda escritura), Juan es el 1ª en inscribirla, por tanto Alberto es un
3ª perjudicado, el cual dolo es alternativo ya que David no sabía cuál de los 2 iba a ser el
perjudicado (lo cual le era indiferente, sólo quería sacarles la pasta a los 2 y sabía que
abría un perjudicado, pero no cuál de ellos).
B) OTORGAMIENTO DE CONTRATO SIMULADO (ART 251.3ª)
251.3ª CP: “El que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado”.
La inclusión de este precepto en las estafas solo se entiende si se considera que el
otorgamiento de contrato simulado es una conducta engañosa que de algún modo va
dirigida a alguien (otro), ajeno a los contratantes, que fiado de la apariencia contractual
realice una disposición patrimonial que le perjudique.
- Si por el contrario el contrato simulado se realiza para perjudicar al acreedor de uno de
los contratantes, tal simulación alzamiento de bienes
37
DISPOSICIONES COMUNES A TODAS LAS MODALIDADES DE ESTAFA
1)- Art 269 CP: La provocación, la conspiración y la proposición para cometer los
delitos de robo, extorsión, estafa o apropiación indebida, serán castigadas con la pena
inferior en uno o dos grados a la del delito correspondiente.
2)- Art 251 bis CP: “Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una
persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en esta Sección, se le
impondrán las siguientes penas:
a. Multa del triple al quíntuple de la cantidad defraudada, si el delito cometido por
la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.
b. Multa del doble al cuádruple de la cantidad defraudada, en el resto de los casos.
Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán
asimismo imponer las penas recogidas en las letras b a g del artículo 33.7 CP”(clausura
de locales, disolución de persona jurídica, prohibición de actividades en un plazo…).
38
CAPITULO VI//SECCIÓN 2ª: “DE LA APROPIACIÓN INDEBIDA”
En esta 2ª sección del Capítulo VI trata de la apropiación indebida y en ella, junto a la
apropiación indebida propiamente dicha del 252CP, se tipifican también 2 supuestos
similares a ella, aunque no exactamente coincidentes.
Art 252 CP: “Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que
en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra
cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o
administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o
negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos
euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o
miserable.
DIFERENCIAS CON LA ESTAFA, CON EL HURTO Y CON LA
MALVERSACIÓN
La diferencia con la estafa es de tipo morfológico y comisivo. En la Apropiación
Indebida no existe el engaño previo el cual es esencial en la estafa. En la
Apropiación Indebida la posesión de la cosa es originalmente lícita y después surge
el ánimo ilícito de apropiársela, en cambio en la estafa desde el inicio domina la
conducta engañosa.
La diferencia con el hurto es que en la apropiación indebida no hay sustracción ya
que la cosa ya se posee legítimamente, sino apropiación ilegítima de algo que ya se
poseía legítimamente. El sujeto activo de la apropiación indebida debe estar en
posesión de la cosa, siendo el bien jurídico protegido la "propiedad". Muy
importante entender las complicaciones al respecto de una relación posesoria de
“servidores de la posesión”:
Chica del servicio doméstico sustrae algún objeto de la casa hurto
Cajero que se apodera del dinero de la caja que custodia hurto
Por ello, en el derecho penal español la distinción entre hurto-apropiación indebida, no
puede llevarse a cabo en base al concepto de posesión, sino que es como dice el artículo
252 el título de posesión allí señalado que obliga a entregar o devolver los objetos
recibidos.
Ordenanza de un banco que manga la pasta hurto
Director de la sucursal el que la manga apropiación indebida
La diferencia con la malversación de caudales públicos es que en la malversación el
sujeto activo debe ser funcionario o persona asimilada “ex lege” a él y que el objeto
material del delito sea caudal o efecto público, debiendo de mediar una relación entre
objeto material y el sujeto activo.
En la apropiación ni el sujeto activo ni el objeto material deben tener una cualidad
especial.
TEMA 6. DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA
39
LA DISTINCIÓN PROPIEDAD-POSESIÓN Y SU RELEVANCIA EN LA
APROPIACIÓN INDEBIDA Y FIGURAS AFINES
Al igual que la posesión derivada en alguno de los supuestos del 252 CP sirve para
diferenciar la apropiación indebida del hurto, también la propiedad sirve para delimitar la
apropiación indebida de otros delitos e incluso de la más absoluta impunidad.
La libre disposición de los bienes de los que se es propietario no tiene más limitaciones
que la de no sustraer los bienes a las obligaciones impuestas por el 1911 CCivil, cuya
lesión podría ser una insolvencia punible, pero nunca una apropiación indebida.
De ahí que no hablamos de apropiación indebida cuando un prestatario no devuelve la
cosa fungible objeto del préstamo, pues en este contrato se transmite la propiedad y no la
posesión de las cosas prestadas, y por ello que aquí no exista en ningún caso apropiación
indebida, sino solamente subsistirán las correspondientes acciones civiles, salvo que
existiera engaño previo, con lo que podríamos aplicar un delito de estafa.
ESTRUCTURA TEMPORAL:
DEPÓSITO APROPIARE
RECIBIR COMISIÓN DISTRAJERE
OBJETO ADMINISTRACIÓN NEGAR HABERLO RECIBIDO
U OTRO TÍTULO
TIPO OBJETIVO
- La acción en el delito de apropiación indebida consiste en actos de apropiación de las
cosas, disponer de ellas como si fueran propias, cambiando la posesión lícita originaria en
una posesión ilícita.
Esta acción se puede llevar a cabo mediante los actos dispositivos:
1- Apropiare: el que la coge y no piensa en ningún momento en devolverla.
2-Distrajere: el que distrae piensa en devolver la cosa, pero que desvía el uso del dinero
de A a B (con ánimo de lucro y para un uso para el que no hay autorización) y
exponiéndolo a riesgos que sólo puede asumir el verdadero propietario.
No basta con un simple uso para un fin distinto (apropiación indebida de usoatípica),
sino que debe haber un ánimo de lucro, que sin él, hablaríamos de administración desleal
o fraudulenta. Este ánimo de lucro para la distinción entre delito administración desleal de
la apropiación indebida se debe a la “teoría de los círculos tangentes” (véase caso
práctico 4 en págs. 163-164). TS extiende apropiación indebida a casos como el uso de automóviles arrendados por más
tiempo del pactado
3- Negar haber recibido las cosas: faltando a la verdad se niega que se ha recibido una
cosa mueble con obligación de devolución existe una presunción de apropiación y de ahí
que se mencione expresamente esta modalidad comisiva.
En este caso se incluye igualmente a el que afirme falsamente haber ya devuelto la cosa
entregada. En ambos casos la intención es la misma: apropiarse de las cosas.
Distinta es la negativa a entregar las cosas recibidas, cuando se reconoce que se han
recibido y que aún no se ha devuelto porque está ejerciendo un derecho legítimo: el
derecho de retención.
-Objeto material: ha de ser una cosa mueble, dinero, efectos, valores o activo patrimonial.
Estas cosas han de ser recibidas en depósito, comisión, administración u otro título que
obligue a entregarlas o devolverlas, es decir:
“la cosa ha de tenerse por un título traslativo de la posesión”
EN MÁS 400 E
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TIPO SUBJETIVO
- Se necesita el ánimo de lucro referido a la intención de apropiarse de la cosa
"animus rem sibi habendi" o de disponer de ella sin facultades para ello, lo que produce
un perjuicio al sujeto pasivo.
- El ánimo de devolución posterior a la apropiación de la cosa no excluye el dolo, pero
puede constituir el presupuesto subjetivo para la impunidad por desistimiento voluntario
en las formas imperfectas de ejecución o de la atenuación en los casos de arrepentimiento
posterior a la consumación.
CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
El delito de apropiación indebida es el resultado de una serie de negocios jurídicos que
motivaron la entrega o trasmisión de la posesión de las cosas y que muchas veces
condicionan su antijuricidad. Como causas de justificación:
- El derecho de retención, que permite que en algunos casos se retengan por el poseedor
las cosas a él entregadas hasta que se le satisfagan los gastos realizados para su
conservación, manutención, etc. El ejercicio de este derecho dentro de los límites
marcados en CCivil y CComercio justifica indudablemente la apropiación.
- La liquidación de cuentas pendientes entre los sujetos del título traslativo de la
posesión. Está justificada la apropiación de las cosas por un importe inferior a la cuantía
de la deuda cuando nos encontramos ante un estado de deudas recíprocas.
CONSUMACIÓN
- El resultado de la apropiación indebida consiste en la apropiación que se manifiesta al
realizarse los actos de disposición o al negar haber recibido las cosas poseídas con el
posterior perjuicio sobre el titular del derecho de exigir la devolución.
- Apropiación y perjuicio suelen coincidir, pero si después de haber hecho los actos
dispositivos no se produce el perjuicio estaríamos ante una tentativa.
Esta cuestión tiene trascendencia para apreciar la impunidad en los casos de desistimiento
voluntario en los que gracias a este desistimiento, el perjuicio no llega a producirse.
DELITO CONTINUADO
- La apropiación indebida puede darse en ejecución de un plan preconcebido a través de
una pluralidad de acciones, que al igual que hurto y estafa se aplicará en base al art. 74,1 y
2, como un solo delito a sancionar por el importe total del perjuicio total causado, excepto:
- Si se dan los supuestos 1ª y 4ª del artículo 250.1CP, la pena de la apropiación indebida
seguirá las mismas reglas que la de la estafa.
Art 250.1CP:……
1.Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de
reconocida utilidad social.
4.Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación
económica en que deje a la víctima o a su familia.
PENALIDAD
- Las penas de la apropiación indebida son las de los artículos 249 y 250, a los cuales se
remite el artículo 252: prisión (249) / prisión y multa (250)
- La apropiación indebida solo es delito si el valor de lo apropiado supera los 400 euros,
sino es una falta.
- En los casos de depósito miserable o necesario las penas se impondrán en su mitad
superior.
41
APROPIACIÓN DE BIEN PERDIDO o DUEÑO DESCONOCIDO
Art 253 CP: Serán castigados con la pena de multa de tres a seis meses los que, con
ánimo de lucro, se apropiaren de cosa perdida o de dueño desconocido, siempre que en
ambos casos el valor de lo apropiado exceda de 400 euros. Si se tratara de cosas de valor
artístico, histórico, cultural o científico, la pena será de prisión de seis meses a dos años.
- Por bien perdido ha de entenderse el bien mueble del que accidentalmente está privado
su propietario por algún acto que lo ponga fuera de su alcance; a esto se equipara la cosa
de dueño desconocido. La cosa olvidada sigue el mismo régimen que lo anterior.
No tiene esta cualidad, la cosa abandonada, que puede ser objeto de apropiación
por cualquiera, igual que la “res nullius” (la de nadie).
El delito se produce cuando el que se encuentra la cosa perdida o de dueño
desconocido se apropia de ella. También se ha incluido en este delito por la
jurisprudencia el apoderamiento total del tesoro oculto por quien se lo encuentra.
APROPIACIÓN DE COSA RECIBIDA POR ERROR
Art 254 CP:“Será castigado con la pena de multa de tres a seis meses el que, habiendo
recibido indebidamente, por error del transmitente, dinero o alguna otra cosa mueble,
niegue haberla recibido o, comprobado el error, no proceda a su devolución, siempre
que la cuantía de lo recibido exceda de 400 euros”.
Es un supuesto de apropiación indebida en el que la entrega de la cosa no es
reconducible a uno de los títulos citados en el artículo 252.
El delito puede darse también cuando el error lo comete un tercero.
El tipo subjetivo requiere el ánimo de apropiación una vez comprobado el
error, que puede manifestarse tanto negando haber recibido el objeto, como no
procediendo a su devolución
APROPIACIÓN A CUENTA DE ADQUISICIÓN DE VIVIENDAS SOBRE PLANO
LEY 57/1968, DE 27 DE JULIO, REGULADORA DE LAS PERCEPCIONES DE CANTIDADES
ANTICIPADAS EN LA CONSTRUCCIÓN Y VENTA DE VIVIENDAS.
El constructor tiene la triple obligación de:
1- Depositar todas las cantidades que reciba anticipadas en una cuenta separada
2- Está prohibido hacer uso de esas cantidades, salvo para “atenciones derivadas de la
construcción”
3- Obligación de asegurar: tomar un seguro de responsabilidad.
Si lo devuelve las cantidades apropiación indebida (incumple uno de los 3 anteriores)
Aunque este artículo 6 fue derogado por la LO 12/95 del Código Penal, los Tribunales lo
tienen como criterio interpretativo para concluir una posible manifestación de apropiación.
-------- C) DELITOS PATRIMONIALES SIN ENRIQUECIMIENTO ---------------
Componen el grupo aquellos delitos patrimoniales en los que la ley prescinde del
enriquecimiento, real o posible del que los realiza, colocando el fundamento de su
punición en la destrucción o deterioro de alguna cosa del patrimonio ajeno (y
excepcionalmente de alguna cosa propia).
A esta razón obedece el delito de daños tipificado en Capitulo IX del Título XIII.
42
CAPÍTULO IX: “DE LOS DAÑOS”
CONCEPTO DE DAÑOS
En el CP no se da un concepto de daños.
El artículo 263.1 solo habla de “el que causare daños en propiedad ajena no
comprendidos en otros títulos de este código”, y en ningún caso se dice que debe
entenderse por daño.
El daño al que se refiere el CP supone la destrucción o menoscabo de una cosa
independientemente del perjuicio patrimonial que el daño pueda ocasionar, prueba de ello
es que el delito de daños se castiga en principio atendiendo al valor de la cosa dañada
y no al perjuicio patrimonial producido, que solo tiene interés a la hora de determinar la
responsabilidad civil nacida del delito, teniendo únicamente en el tipo cualificado del
263.2 5ª se tiene en cuenta el empobrecimiento patrimonial “que arruinen al perjudicado”
para agravar la pena.
No implica un enriquecimiento directo para el sujeto activo: se comprende que pueda
existir un delito de daños aunque este produzca un enriquecimiento del titular de la cosa
dañada.
Derribo de una casa en ruinas cuyo mantenimiento es costoso
Provocar el derribo de una casa vieja, ocupada por un arrendatario de renta baja
En todo caso la cosa dañada debe tener algún valor patrimonial económicamente
valorable para determinarse la gravedad de la pena y considerarse los daños como delito
contra el patrimonio, quedando excluidos por tanto los llamados “daños morales” que solo
son indemnizables por la vía en responsabilidad civil.
El delito de daños supone que se quite o disminuya el valor de la cosa dañada,
lesionando su esencia o sustancia. Es discutible si la alteración de su valor de uso o de su
destino se incluye también en el delito de daños.
Dejar a un pájaro en libertad o poner un cepo a un coche
Aunque si cabe esta alteración del uso cuando en determinados objetos, en los que la
inutilización equivale al daño del mismo
Haciendo inaccesible la utilización de un programa de ordenador
BÁSICO: 263.1 MULTA 6-24MESES
FALTA: 625.1 LOCALIZA O MULTA 10-20DÍAS
DAÑOS EN COSA AJENA IMPRUDENTE >80.000EUROS (267) MULTA
CUALIFACADO 263.2 PRISIÓN + MULTA
CUALIFICADOS 264, 265, 266 PRISIÓN
UTILIDAD SOCIAL
DAÑOS EN COSA PROPIA O
INTERÉS DE LA COMUNIDAD
TEMA 7. DELITO DE DAÑOS
43
A) DAÑOS EN COSA AJENA
TIPO OBJETIVO
- La acción puede realizarse por cualquier medio (sin perjuicio de que el uso de ciertos
medios pueda dar lugar a la existencia de ciertos delitos: incendio, estragos, manipulación
radioactiva,…).
- conducta típica entendemos destruir, estropear, inutilizar un bien mueble o inmueble
(menoscabando en el patrimonio ajeno).
Es posible la comisión por omisión, mediando un deber de garante: Dejar morir de
hambre a un animal o el encargado de cuidar las reses de otro, que viéndolas dispersarse
no hace nada para evitarlo
- Objeto material: cosa ajena.
-Bien jurídico protegido: la propiedad
- Resultado: ha de ser la destrucción o inutilización de la cosa sobre la que recae la acción
(caben las formas imperfectas de ejecución).
TIPO SUBJETIVO
- Delito de daños es eminentemente doloso.
- Pero CP también prevé los daños causados por imprudencia grave en cuya cuantía sea
superior a 80.000 eurazos, aunque su persecución penal queda supeditada a la previa
denuncia de la persona agraviada o de su representante legal (salvo menor, incapaz, o
persona desvalida Ministerio Fiscal)
El perdón de la persona agraviada o de su representante legal extinguirá la pena o la
acción penal, sin perjuicio de lo dispuesto en art.130.1.5ª
TIPOS LEGALES
TIPO BÁSICO (DOLOSO)
Art 263.1 CP: “El que causare daños en propiedad ajena no comprendidos en otros
títulos de este Código, será castigado con la pena de multa de seis a 24 meses, atendidas
la condición económica de la víctima y la cuantía del daño, si éste excediera de 400
euros.
Art 625.1 CP: “localización permanente 2-12 días o multa de 10-20 días a los que
intencionadamente causaran daños cuyo importe no exceda de 400 euros”.
TIPO IMPRUDENTE
Art 267CP: “Los daños causados por imprudencia grave en cuantía superior a 80.000
euros, serán castigados con la pena de multa de tres a nueve meses, atendiendo a la
importancia de los mismos.
Las infracciones a que se refiere este artículo sólo serán perseguibles previa denuncia de
la persona agraviada o de su representante legal. El Ministerio Fiscal también podrá
denunciar cuando aquélla sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida.
En estos casos, el perdón del ofendido o de su representante legal, en su caso, extingue
la acción penal sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo párrafo del número 5º del
apartado 1 del artículo 130 de este Código.
44
TIPOS CUALIFICADOS (263.2 / 264 / 265 / 266)
1. SUPUESTOS
Art 263.2 CP: “Será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de doce
a veinticuatro meses el que causare daños expresados en el apartado anterior, si
concurriere alguno de los supuestos siguientes:
1. Que se realicen para impedir el libre ejercicio de la autoridad o como
consecuencia de acciones ejecutadas en el ejercicio de sus funciones, bien se
cometiere el delito contra funcionarios públicos, bien contra particulares que,
como testigos o de cualquier otra manera, hayan contribuido o puedan
contribuir a la ejecución o aplicación de las Leyes o disposiciones generales.
2. Que se cause por cualquier medio, infección o contagio de ganado.
3. Que se empleen sustancias venenosas o corrosivas.
4. Que afecten a bienes de dominio o uso público o comunal.
5. Que arruinen al perjudicado o se le coloque en grave situación económica.
2. SABOTAJE INFORMÁTICO
Art 264CP: “1. El que por cualquier medio, sin autorización y de manera grave borrase,
dañase, deteriorase, alterase, suprimiese, o hiciese inaccesibles datos, programas
informáticos o documentos electrónicos ajenos, cuando el resultado producido fuera
grave, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.
2. El que por cualquier medio, sin estar autorizado y de manera grave obstaculizara o
interrumpiera el funcionamiento de un sistema informático ajeno, introduciendo,
transmitiendo, dañando, borrando, deteriorando, alterando, suprimiendo o haciendo
inaccesibles datos informáticos, cuando el resultado producido fuera grave, será
castigado, con la pena de prisión de seis meses a tres años.
3. Se impondrán las penas superiores en grado a las respectivamente señaladas en los
dos apartados anteriores y, en todo caso, la pena de multa del tanto al décuplo del
perjuicio ocasionado, cuando en las conductas descritas concurra alguna de las
siguientes circunstancias:
1. Se hubiese cometido en el marco de una organización criminal.
2. Haya ocasionado daños de especial gravedad o afectado a los intereses
generales.
4. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea
responsable de los delitos comprendidos en este artículo, se le impondrán las siguientes
penas:
a. Multa del doble al cuádruple del perjuicio causado, si el delito cometido por la
persona física tiene prevista una pena de prisión de más de dos años.
b. Multa del doble al triple del perjuicio causado, en el resto de los casos.
Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán
asimismo imponer las penas recogidas en las letras b a g del apartado 7 del artículo 33.
45
3. OBJETOS A DISPOSICIÓN DE FUERZAS ARMADAS O FFCCS
Art 265 CP:“El que destruyere, dañare de modo grave, o inutilizare para el servicio, aun
de forma temporal, obras, establecimientos o instalaciones militares, buques de guerra,
aeronaves militares, medios de transporte o transmisión militar, material de guerra,
aprovisionamiento u otros medios o recursos afectados al servicio de las Fuerzas
Armadas o de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, será castigado con la pena de
prisión de dos a cuatro años si el daño causado excediere de cincuenta mil pesetas.
4. CUBRIMIENTO DE LAGUNAS TÉCNICAS
Art 266 CP: “1. Será castigado con la pena de prisión de uno a tres años el que
cometiere los daños previstos en el artículo 263 mediante incendio, o provocando
explosiones o utilizando cualquier otro medio de similar potencia destructiva, o poniendo
en peligro la vida o la integridad de las personas.
2. Será castigado con la pena de prisión de tres a cinco años y multa de doce a
veinticuatro meses el que cometiere los daños previstos en el artículo 264, en cualquiera
de las circunstancias mencionadas en el apartado anterior.
3. Será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años el que cometiere los
daños previstos en los artículos 265, 323 y 560, en cualquiera de las circunstancias
mencionadas en el apartado 1 del presente artículo.
4. En cualquiera de los supuestos previstos en los apartados anteriores, cuando se
cometieren los daños concurriendo la provocación de explosiones o la utilización de otros
medios de similar potencia destructiva y, además, se pusiera en peligro la vida o
integridad de las personas, la pena se impondrá en su mitad superior.
En caso de incendio será de aplicación lo dispuesto en el artículo 351.
B) DAÑOS EN COSA PROPIA
Art 289 CP: “El que por cualquier medio destruyera, inutilizara o dañara una cosa
propia de utilidad social o cultural, o de cualquier modo la sustrajera al cumplimiento
de los deberes legales impuestos en interés de la comunidad, será castigado con la pena
de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses”.
- Bien jurídico protegido: función social de la propiedad.
Es un delito contra los intereses sociales, más que un delito contra el patrimonio ajeno.
En lo demás, se ajusta al delito de daños, excepto en que lo importante es el resultado y no
la forma en que se produce.
46
Todas las faltas contra el patrimonio son objeto de explicación en cada correspondiente
delito en su correspondiente tema, por lo aquí solo enumeramos los artículos del CP:
Artículo 623CP: “Serán castigados con localización permanente de cuatro a 12 días
o multa de uno a dos meses:
1. Los que cometan hurto, si el valor de lo hurtado no excediera de 400 euros. En
los casos de perpetración reiterada de esta falta, se impondrá en todo caso la
pena de localización permanente.
Para apreciar la reiteración, se atenderá al número de infracciones cometidas,
hayan sido o no enjuiciadas, y a la proximidad temporal de las mismas.
2. Los que realicen la conducta descrita en el artículo 236, siempre que el valor de
la cosa no exceda de 400 euros. (”furtum possesionis”)
3. Los que sustraigan o utilicen sin la debida autorización, sin ánimo de
apropiárselo, un vehículo a motor o ciclomotor ajeno, si el valor del vehículo
utilizado no excediera de 400 euros. (hurto de uso de vehículos)
Si el hecho se ejecutase empleando fuerza en las cosas, se impondrá la pena en
su mitad superior. Si se realizara con violencia o intimidación en las personas, se
penará conforme a lo dispuesto en el artículo 244. (robo de uso de vehículos)
4. Los que cometan estafa, apropiación indebida, o defraudación de electricidad,
gas, agua u otro elemento, energía o fluido, o en equipos terminales de
telecomunicación, en cuantía no superior a 400 euros. (delitos defraudatorios)
5. Los que realicen los hechos descritos en el párrafo segundo de los artículos 270.1
y 274.2, cuando el beneficio no sea superior a 400 euros, salvo que concurra
alguna de las circunstancias prevenidas en los artículos 271 y 276,
respectivamente.(propiedad industrial e intelectual)
Artículo 624CP: “1. El que ejecutare los actos comprendidos en el artículo 246 será
castigado con multa de 10 a 30 días si la utilidad no excede de 400 euros o no sea
estimable, siempre que medie denuncia del perjudicado.(usurpación: alterar lindes)
2. Será castigado con multa de 10 días a dos meses el que ejecute los actos contemplados
en el artículo 247, si la utilidad reportada no excede de 400 euros.(usurpación: aguas)
Artículo 625CP: “1. Serán castigados con la pena de localización permanente de dos
a 12 días o multa de 10 a 20 días los que intencionadamente causaran daños cuyo
importe no exceda de 400 euros.
2. Se impondrá la pena en su mitad superior si los daños se causaran en los lugares o
bienes a que refiere el artículo 323 de este Código”. (delito de daños)
Artículo 626CP: “Los que deslucieren bienes muebles o inmuebles de dominio público
o privado, sin la debida autorización de la Administración o de sus propietarios, serán
castigados con la pena de localización permanente de dos a seis días o tres a nueve
días de trabajos en beneficio de la comunidad”.
Arts. 627 y 628 (FALTAS TRIBUTARIAS):
DEROGADOS POR LO 7/2012 de 27 diciembre
TEMA 8. FALTAS CONTRA EL PATRIMONIO
47
SEGUNDA PARTE. DERECHO PENAL ECONÓMICO
CONCEPTO Y CONTENIDO
El concepto “orden socioeconómico” dista de ser un concepto perfilado y dotado de
firmes contenidos en el panorama doctrinal contemporáneo. Debe excluirse de este
concepto el orden económico en sentido estricto u orden público económico, que es
aquella parte del orden económico dirigida o intervenida directamente por el Estado. Para
la protección penal de este orden económico en sentido estricto están los delitos contra la
Hacienda Pública y la Seguridad Social (Título XIV) y algunos otros delitos tipificados en
leyes especiales, como los delitos de contrabando. Pero esta concepción estricta del orden
económico no es suficiente para abarcar en él una serie de hechos de gran trascendencia
también para los intereses socioeconómicos y que exceden del ámbito puramente
patrimonial individual, por lo que se hace difícil incluirlos o sancionarlos correctamente
con los clásicos delitos patrimoniales.
Para agrupar todos estos hechos se empezó a hablar a mediados de los años 70, primero en
el ámbito doctrinal y luego en el legislativo, de un Derecho penal económico, al que
serviría de base o de bien jurídico común un orden económico en sentido amplio
entendido como “la regulación jurídica de la producción, distribución y consumo de
bienes y servicios”. Pero la misma amplitud de este concepto de orden económico le hacía
perder al “nuevo” Derecho penal económico en precisión conceptual todo lo que ganaba
en importancia cuantitativa.
La magnitud del daño o perjuicio económico producido por el delito no puede ser un
factor determinante para diferenciar los delitos patrimoniales de los delitos contra el
orden socioeconómico. Con este criterio, una estafa sería un delito “socioeconómico”
cuando, además de todos los elementos conceptuales propios de este delito patrimonial,
incidiera en una pluralidad de perjudicados o produjera un grave perjuicio económico.
No puede negarse, sin embargo, la necesidad de regular específicamente la incidencia de
algunos delitos patrimoniales clásicos en intereses económicos colectivos o
socioeconómicos, en todo caso más amplios que los puramente patrimoniales, o de
tipificar algunos hechos que difícilmente son reconducibles a los delitos patrimoniales.
Desde este punto de vista es como debe analizarse el contenido del Título XIII, en el que
se protege primordialmente el orden patrimonial, pero en el que también se contienen
tipos delictivos que sólo pueden entenderse desde un prisma socioeconómico más amplio
que el patrimonial. El legislador ha dejado sin resolver cuáles de los delitos contenidos en
el Título XIII son reconducibles al ámbito patrimonial y cuáles al orden socioeconómico.
En la propia sistemática legal, a partir de la Disposición común a los delitos patrimoniales
contenida en el art. 268.1 CP, hay base para decir que todos los delitos que se encuentran
tipificados en los Capítulos I a IX son “delitos contra el patrimonio”; mientras que los
tipificados en los Capítulos XI a XIV serían “delitos contra el orden socioeconómico”.
Pero tampoco puede mantenerse este criterio de un modo rígido.
TEMA 9. CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO PENAL
ECONÓMICO Y SU DELIMITACIÓN CON EL DERECHO PENAL
PATRIMONIAL. DERECHO ECONÓMICO POSITIVO Y POLÍTICA
CRIMINAL
48
Por otra parte, algunos delitos deben estudiarse conjuntamente por su parentesco
estructural, aunque unos participen más de un carácter patrimonial y otros tengan más uno
socioeconómico. Por todo lo dicho, se puede concluir afirmando que la distinción delito
contra el patrimonio vs delito contra el orden socioeconómico tiene un valor sistemático
relativo y materialmente escaso.
DERECHO PENAL ECONÓMICO POSITIVO
El Derecho penal económico ha ido definiéndose a lo largo de la historia, hasta llegar a su
configuración y contenido actual, como el conjunto de figuras delictivas que giran en
torno a la tutela del orden económico del Estado y de las relaciones económicas derivadas
de los sistemas de producción, distribución y acceso de los consumidores a bienes y
servicios en una sociedad concreta.
Al contrario que en otros ordenamientos no existe en el nuestro un conjunto de normas
sistemático sobre el derecho penal económico, sino toda una serie de normas dispersas en
el tiempo y absolutamente faltas de toda coordinación dentro del Código Penal y en leyes
especiales. Este derecho se caracteriza por una gran dispersión y falta de coherencia entre
las distintas leyes que lo integran. Esto hace que se presenten problemas de vigencia de
normas y concurso de leyes.
No obstante, lo que debe hacerse es adaptar la dogmática penal garantista a los problemas
que plantea el Derecho penal económico, cuyas principales características se basan en la
tutela de bienes jurídicos supra-individuales, la necesidad de acudir a la norma penal en
blanco, la conformación de tipos penales especiales y la previsión de normas de
imputación a la persona jurídica.
POLÍTICA CRIMINAL SOBRE DELITOS ECONÓMICOS
El nacimiento del Derecho penal económico coincide con una perspectiva criminológica
de la delincuencia realizada por sujetos de alta posición social, con una relación de
confianza en la sociedad, a diferencia de la delincuencia tradicional propia de clases
marginales. Así se comienza a hablar del “delincuente de cuello blanco”, posteriormente
del “hecho profesional” y de la delincuencia empresarial.
49
TITULO XIII--CAPITULO XI: “DE LOS DELITOS RELATIVOS A LA
PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL, AL MERCADO Y A LOS
CONSUMIDORES”
SECCIÓNES: 1ª PROPIEDAD INTELECTUAL TEMA 10
2ª PROPIEDAD INDUSTRIAL
3ª MERCADO Y CONSUMIDORES
4ª CORRUPCIÓN ENTRE PARTICULARES TEMA 11
5ª DISPOSICIONES COMUNES A ESTAS SECCIONES
SECCIÓN 1- LOS DELITOS CONTRA LA PROPIADAD INTELECTUAL
- El bien jurídico protegido: en estos delitos es el remitido en la jurisdicción extrapenal
del Real Decreto Legislativo 1/1996 Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual;
“la propiedad intelectual está integrada por derechos de carácter personal y patrimonial,
que atribuyen al autor la plena disposición y el derecho exclusivo a la explotación de la
obra en las limitaciones establecidas en esta Ley”.
El art. 20.1.b) CE reconoce y garantiza el derecho “a la producción literaria, artística,
científica y técnica”, como facultad personalísima, de ejercicio de la capacidad intelectual,
que nadie puede impedir ni condicionar. Así, la obra creada y materializada en un soporte
físico, recibe una doble protección:
-una común, como objeto de un derecho patrimonial (pues puede ser hurtada, robada o
dañada)
-y otra muy específica, como objeto de los derechos de propiedad intelectual.
Esta categoría jurídica (regulada especialmente en la Ley de Propiedad Intelectual)
reconoce y protege los especiales vínculos que existen entre el creador y su obra, y que le
facultan, de forma exclusiva, a su protección y explotación económica, protección a este
derecho limitado en lo que se refiere a su explotación económica por los plazos de
caducidad marcados en esta Ley.
Inequívocamente tienen carácter patrimonial los derechos de explotación que incluso, una
vez enajenados, pueden corresponder a una persona distinta del autor.
De todas las agresiones que pueden recibir los derechos de propiedad intelectual, el
Código Penal selecciona, como delictivas, las más graves, entendiendo por tales las que
comportan la sustitución del autor en el ejercicio social de las facultades, de trascendencia
económica, propias de su condición. Debe estimarse que sólo forman parte del ilícito las
conductas de trascendencia económica (remitiendo al ámbito de protección civil aquellas
que tan sólo lesionen los derechos morales del autor), y sólo en la medida en que
repercutan en el ejercicio social de los derechos propios del mismo.
TEMA 10. DELITOS RELATIVOS A LA PROPIEDAD INTELECTUAL
E PROPIEDAD INDUSTRIAL
50
TIPO BÁSICO
Art. 270 CP: 1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de
12 a 24 meses quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie,
distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o
científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier
tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los
titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.
No obstante, en los casos de distribución al por menor, atendidas las características del
culpable y la reducida cuantía del beneficio económico, siempre que no concurra
ninguna de las circunstancias del artículo siguiente, el Juez podrá imponer la pena de
multa de tres a seis meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a
sesenta días. En los mismos supuestos, cuando el beneficio no exceda de 400 euros, se
castigará el hecho como falta del artículo 623.5.
2. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24
meses quien intencionadamente exporte o almacene ejemplares de las obras,
producciones o ejecuciones a que se refiere el apartado anterior sin la referida
autorización. Igualmente incurrirán en la misma pena los que importen
intencionadamente estos productos sin dicha autorización, tanto si éstos tienen un origen
lícito como ilícito en su país de procedencia; no obstante, la importación de los referidos
productos de un Estado perteneciente a la Unión Europea no será punible cuando
aquellos se hayan adquirido directamente del titular de los derechos en dicho Estado, o
con su consentimiento.
3. Será castigado también con la misma pena quien fabrique, importe, ponga en
circulación o tenga cualquier medio específicamente destinado a facilitar la supresión
no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado
para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones
o ejecuciones en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo.
TIPO OBJETIVO
- Sujeto activo: puede ser cualquiera.
En caso de concurrencia de diversas personas en la comisión del delito habrá que estar a
las reglas generales de la participación.
- Sujeto pasivo: el titular de los correspondientes derechos de la propiedad intelectual o
sus cesionarios.
- Objeto material: es una obra literaria, artística o científica (especificados en 10-13 LPI)
El art. 270 CP protege las obras literarias, artísticas o científicas, así como su
transformación, interpretación o ejecución artística, fijada en cualquier tipo de
soporte o comunicada a través de cualquier medio, frente a cualquiera de las siguientes
acciones, que se establecen, con carácter alternativo, en el mismo precepto penal, y que,
para ser típicas, han de realizarse:
- con ánimo de lucro
- en perjuicio de tercero
- sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad
intelectual o de sus concesionarios
51
a) La reproducción.
Art. 18 Ley de Propiedad Intelectual: fijación de la obra en un medio que permita su
comunicación y la obtención de copias de todas o parte de ella.
Puede afectar a la totalidad de la obra, o tan sólo a una parte de ella.
b) El plagio.
Es la usurpación, ante la sociedad, de la condición de autor de la obra ajena, ya sea ésta en
su integridad, o parcialmente. Dada la complejidad de las cuestiones que se han planteado
en la aplicación jurisprudencial de esta modalidad delictiva, es preciso señalar cinco
presupuestos básicos de la misma:
1) Que las ideas, como tales, no incorporadas a un soporte que permita
materializarlas, y dotarlas de contenido preciso y reproducible objetivamente, no
están protegidas en nuestro ordenamiento jurídico.
2) Que la creación protegible conforme a las normas de propiedad intelectual, es la
idea plasmada en un soporte concreto, con una técnica específica, en un formato
determinado, y con un argumento o desarrollo propio.
3) Que tal creación protegible debe ser original, en un doble sentido: “en cuanto a
que debe tratarse de la obra primigenia” y “en cuanto que ha de ser el resultado
de un esfuerzo intelectual propio” (→S 4 de marzo de 2004, Juzgado de lo Penal
nº1 de San Sebastián, no es protegible en vía penal la copia de una escultura
romana que es, a su vez, plagiada por terceros con fines comerciales).
4) Que no son plagio las conductas en las que el autor no usurpa la condición del
titular del derecho de propiedad intelectual, aunque defraude objetivamente a un
tercero.
5) Que, para la resolución de los numerosos problemas de prueba que se plantean
habitualmente en los procedimientos que se siguen en España por este delito, suele
atenderse principalmente a la existencia o no de la previa inscripción, de la obra
presuntamente plagiada, en uno de los Registros públicos de la propiedad
intelectual existentes.
c) La distribución.
Art. 19 Ley de Propiedad Intelectual: puesta a disposición del público del original o
copias de la obra mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma.
Esta conducta puede presuponer la previa reproducción ilícita de la creación ajena,
absorbiendo en tal caso el reproche de esta acción; pero en algunas ocasiones es
independiente de ella.
d) La comunicación pública.
Art. 20 Ley de Propiedad Intelectual: todo acto por el cual una pluralidad de personas
puede tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas.
→SAP Álava de 3 de febrero de 2012 ha absuelto de este delito, por principio de
intervención mínima, al titular de una página web que ofrece enlaces de acceso a
visionado, audición o descarga de obras amparadas por derechos de autor, a través de un
enlace simple de superficie que no supone reproducción, distribución, ni comunicación
pública de la página enlazada, sino una mera indicación de dónde se realiza esa
comunicación pública.
52
e) La importación, exportación o almacenamiento, intencionales, de ejemplares
de las obras, producciones o ejecuciones protegidas.
Estas conductas tipificadas en el segundo apartado del art. 270 CP, a diferencia de las
mencionadas hasta ahora, sí lesionan el derecho de explotación económica que integra los
derechos de propiedad intelectual. Por el uso, en la descripción típica del mismo, del
término “intencionadamente”, debe limitarse la punición de los actos de importación,
exportación y almacenamiento a los preordenados a la distribución o comunicación
públicas.
f) La fabricación, importación, puesta en circulación y tenencia de cualquier
medio, específicamente destinado a facilitar la supresión no autorizada o la
neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para
proteger cualquiera de las obras protegidas.
El último párrafo del art. 270 CP supone también la incriminación de meras conductas
preparatorias. Debe restringirse la aplicabilidad de esta previsión a los casos en los que las
conductas así tipificadas estén preordenadas a la infracción de un concreto derecho de
propiedad intelectual.
→SAP de La Coruña de 29 de febrero de 2012, que condenó por este precepto a quien
montaba y programaba descodificadores de señales de TV para sintonizar los canales
codificados de un operador de telecomunicaciones.
TIPO SUBJETIVO
Todos los delitos contra la propiedad intelectual son dolosos, y no admiten la
incriminación imprudente. En todos ellos se exigen, además, elementos subjetivos del
injusto característicos, ya que, en las conductas tipificadas en art. 270.1CP, se establece la
necesidad de que la acción típica se realice con “ánimo de lucro” →finalidad de
obtención de cualquier beneficio o aprovechamiento, de trascendencia económica,
propio o de tercero; y además, “en perjuicio de tercero”.
Las demás conductas previstas en el art. 270 CP deben interpretarse en el mismo sentido
ya que, las expresiones “intencionadamente” y “específicamente”, excluyen que la acción
típica pueda ser realizada con dolo eventual.
Por su parte, la aplicación de los subtipos agravados requiere también que el autor del
hecho actúe dolosamente respecto de cada una de las concretas circunstancias cualificadas.
TIPOS CUALIFICADOS
Art. 271 CP: Se impondrá la pena de prisión de uno a cuatro años, multa de 12 a 24
meses e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión relacionada con el delito
cometido, por un período de dos a cinco años, cuando concurra alguna de las siguientes
circunstancias:
a) Que el beneficio obtenido posea especial trascendencia económica.
b) Que los hechos revistan especial gravedad, atendiendo el valor de los objetos producidos
ilícitamente o a la especial importancia de los perjuicios ocasionados.
c) Que el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter
transitorio, que tuviese como finalidad la realización de actividades infractoras de derechos
de propiedad intelectual.
d) Que se utilice a menores de 18 años para cometer estos delitos.
53
Cabe decir, respecto de la primera causa de agravación, que será la jurisprudencia la que,
valorando la evolución económica de la sociedad, determine en cada momento cuál es el
importe económico concreto a partir del que puede aplicarse esta circunstancia de
agravación.
TIPOS ATENUADOS
Por su parte, la LO 5/2010 ha incorporado a esta regulación dos figuras atenuadas:
Una como delito (segundo párrafo del art. 270.1 CP: “en los casos de distribución al
por menor” y “atendidas las características del culpable y la reducida cuantía del
beneficio económico”, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias
agravantes).
Otra como falta (art. 623.5 CP) que se aplica cuando el beneficio obtenido no es
superior a 400€, salvo que concurra alguna agravante
Art. 623.5 CP: Los que realicen los hechos descritos en el párrafo segundo de los
artículos 270.1 y 274.2, cuando el beneficio no sea superior a 400 euros, salvo que
concurra alguna de las circunstancias prevenidas en los artículos 271 y 276,
respectivamente.
ANTIJURICIDAD
En el delito contra la propiedad intelectual pueden concurrir todas las eximentes previstas
en el art. 20 CP, sin ninguna incidencia digna de mención especial. Pero debe destacarse
que el legislador ha configurado el consentimiento de la víctima como causa de
atipicidad de la conducta, al exigir en el tipo básico que las acciones constitutivas de la
infracción se realicen “sin la autorización de los titulares de los correspondientes
derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios”.
Por ello, concurriendo tal autorización, no llega a existir delito.
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
Los delitos contra la propiedad intelectual son delitos comunes. Se aplican, en
consecuencia, las reglas generales de autoría y participación establecidas en los arts. 27 y
siguientes del CP.
Las personas jurídicas pueden ser penalmente responsables de los delitos contra la
propiedad intelectual (art 288CP).
FORMAS DE EJECUCIÓN
Estos delitos se han configurado como infracciones de mera actividad. Por ello, en su
“iter criminis” cabe distinguir las siguientes fases punibles:
a) La tentativa inacabada, que se produce cuando el autor del hecho no puede, por
causas ajenas a su voluntad, completar la acción típica. Es la primera fase punible
de estos delitos, ya que los actos preparatorios (conspiración, proposición y
provocación) son impunes.
b) La consumación, que se produce con la realización de todos los actos ejecutivos
que integran la acción típica, sin que resulte precisa, en cada uno de esos casos, la
causación efectiva de ningún daño, o la obtención de ningún beneficio específico.
54
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS
En estos delitos se aplican todas las circunstancias atenuantes y agravantes previstas en el
CP, excepto la alevosía (art. 22.1º CP). Recuérdese que, en el caso de aplicación de los
subtipos agravados del art. 271 CP, las circunstancias genéricas no se acumulan ni
compensan con las cualificantes.
PENA Y CONCURSOS
Los delitos contra la propiedad intelectual, se sancionan:
- En su modalidad básica, conforme al art. 270 CP, cumulativamente con prisión de 6
meses a 2 años, y multa de 12 a 24 meses.
- Los subtipos cualificados, conforme al art. 271 CP, cumulativamente con prisión de 1 a
4 años, multa de 12 a 24 meses, e inhabilitación especial para el ejercicio de la
profesión relacionada con el delito cometido por un período de 2 a 5 años.
- La modalidad atenuada, conforme al párrafo 2º del art. 270.1 CP, puede castigarse (pues
es decisión facultativa del juez) con pena de multa de 3 a 6 meses o trabajos en
beneficio de la comunidad de 31 a 70 días.
- La falta del art. 623.5 CP se sanciona con la localización permanente de 4 a 12 días o
multa de 1 a 2 meses.
En el caso de que el responsable de cualquiera de estos delitos sea una persona jurídica, el
art. 288 CP le impone pena de multa del doble al triple del beneficio obtenido o
favorecido. Además, de acuerdo con lo establecido en el art. 66 bis CP, se prevé que los
jueces y tribunales pueden imponer también, en estos casos, las penas establecidas en las
letras b) a g) del art. 33.7 CP. (DISPOSICIONES COMUNES, PÁG.72)
Respecto a los concursos, la dinámica propia de estas infracciones contra la propiedad
intelectual no genera, de por sí, problemas específicos de concurso con otras figuras
delictivas por lo que se aplican las reglas generales de los arts. 73 y ss. CP.
RESPONSABILIDAD CIVIL
Art. 272 CP: 1. La extensión de la responsabilidad civil derivada de los delitos
tipificados en los dos artículos anteriores se regirá por las disposiciones de la Ley de
Propiedad Intelectual relativas al cese de la actividad ilícita y a la indemnización de
daños y perjuicios.
2. En el supuesto de sentencia condenatoria, el Juez o Tribunal podrá decretar la
publicación de ésta, a costa del infractor, en un periódico oficial.
Se aplican a estos delitos las previsiones generales de los arts. 109 y ss CP, y
específicamente las referentes a la reparación del daño y la indemnización de los daños y
perjuicios, materiales y morales, causados a la víctima. No obstante, el art. 272.1 CP
establece que: “La extensión de la responsabilidad civil … se regirá por las disposiciones
de la LPI …” contenidas en los arts. 133 a 135 de la misma.
Además, la reparación del daño incluye la publicación de la sentencia condenatoria (art.
272.2 CP).
55
OTRAS PREVISIONES DE CARÁCTER PROCESAL
El art. 136 de la Ley de Propiedad Intelectual prevé la posibilidad de que la autoridad
judicial (a instancia de los titulares de los derechos), en caso de infracción, o cuando exista
temor racional y fundado de que ésta va a producirse, decrete cuantas medidas
cautelares se estimen necesarias para la protección urgente de tales derechos y, en
especial, la intervención y depósito de los ingresos obtenidos por la actividad ilícita, la
suspensión de la actividad, el secuestro de ejemplares, y el embargo de equipos,
aparatos y materiales.
SECCIÓN 2- LOS DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INDUSTRIAL
-El bien jurídico protegido: la propiedad industrial
Referida a la parte de la actividad económica empresarial que se refiere:
- tanto a la creación o invención de técnicas y objetos de uso industrial y su explotación
-como determinados signos o marcas que empresarios utilizan para distinguir sus
productos de otros similares en el mercado.
TIPO OBJETIVO
La Sección Segunda del Capítulo XI del Título XIII del Libro II del Código penal se
rotula “de los delitos relativos a la propiedad industrial”, y en los 5 preceptos que la
conforman se tipifican 29 conductas básicas y 4 agravadas. Todas ellas cumplen una
función socioeconómica que es la que da sentido de unidad a esta regulación multiforme:
conformar las reglas esenciales que posibilitan la participación y competencia empresarial
en el sistema vigente de economía de mercado.
Su objeto de protección son las marcas, signos distintivos, denominaciones de origen e
indicaciones geográficas representativas de calidad (arts. 274 y 275 CP), y las
patentes, modelos de utilidad, modelos o dibujos industriales y artísticos, y
topografías de productos semiconductores (arts. 273 y 277 CP). Las acciones que
integran los distintos delitos contra la propiedad industrial son las siguientes:
1.Respecto a la identificación y singularización de empresas, industrias y sus productos:
a) La reproducción, imitación, modificación o usurpación de cualquier otro modo de
un signo distintivo idéntico o confundible con un derecho de propiedad industrial
registrado conforme a la legislación de marcas, para distinguir los mismos o
similares productos, servicios, actividades o establecimientos para los que el derecho
de propiedad industrial se encuentra registrado, así como la importación de estos
productos (art. 274.1 CP).
Art. 274.1 CP: Será castigado con las penas de seis meses a dos años de prisión y multa
de doce a veinticuatro meses el que, con fines industriales o comerciales, sin
consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial registrado conforme a
la legislación de marcas y con conocimiento del registro, reproduzca, imite, modifique o
de cualquier otro modo usurpe un signo distintivo idéntico o confundible con aquel,
para distinguir los mismos o similares productos, servicios, actividades o
56
establecimientos para los que el derecho de propiedad industrial se encuentre registrado.
Igualmente, incurrirán en la misma pena los que importen estos productos.
Los signos distintivos reconocidos en la Ley de Marcas son:
Marcas. Art. 4: todo signo susceptible de representación gráfica que sirva para
distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras.
Nombres comerciales. Art. 87.1: todo signo susceptible de representación gráfica que
identifica a una empresa en el tráfico mercantil y que sirve para distinguirla de las
demás empresas que desarrollan actividades idénticas o similares.
En todo caso, para que aquellas conductas resulten delictivas, el art. 274 CP exige que el
derecho de propiedad industrial se encuentre debidamente registrado, que el sujeto
activo del delito conozca la existencia de tal registro, y que éste actúe “con fines
industriales o comerciales”, y “sin consentimiento del titular” del correspondiente
derecho. Exige también, para que resulte posible la punición de la conducta, que ésta sea
idónea para generar confusión en el mercado con el signo protegido.
b) La posesión, para su comercialización, y la puesta en el comercio, de productos o
servicios con signos distintivos que, suponen una infracción de los derechos
exclusivos del titular de los mismo, aun cuando se trate de productos importados del
extranjero (art. 274.2 CP)
Art. 274.2 CP: Las mismas penas se impondrán al que, a sabiendas, posea para su
comercialización o ponga en el comercio, productos o servicios con signos distintivos
que, de acuerdo con el apartado 1 de este artículo, suponen una infracción de los
derechos exclusivos del titular de los mismos, aun cuando se trate de productos
importados.
Nótese, en todo caso, que el ámbito objetivo de las conductas sancionadas en
este apartado es más limitado que el de las acciones típicas del anterior,
porque el 274.1 CP se aplica a los derechos de propiedad industrial que protegen
“productos, servicios, actividades o establecimientos”, en tanto que el 274.2 CP se
refiere tan sólo a los derechos de propiedad industrial que protegen “productos o
servicios”. Este segundo apartado del 274 no alcanza ni a los nombres comerciales,
ni a los rótulos de establecimiento.
La conducta típica, en todo caso, para resultar punible tiene que ser realizada por el
autor “a sabiendas”, y referirse a productos o servicios marcados con signos
que resulten idóneos para generar confusión en el mercado con el sigo
protegido.
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c) La producción o reproducción, acondicionamiento con vistas a la producción o
reproducción, ofrecimiento en venta o comercialización de otra forma, exportación o
importación, o posesión de material vegetal de reproducción o multiplicación de una
variedad vegetal protegida conforme a la legislación sobre protección de obtenciones
vegetales (art. 274.3 CP).
Art. 274.3 CP: Será castigado con la misma pena quien, con fines agrarios o
comerciales, sin consentimiento del titular de un título de obtención vegetal y con
conocimiento de su registro, produzca o reproduzca, acondicione con vistas a la
producción o reproducción, ofrezca en venta, venda o comercialice de otra forma,
exporte o importe, o posea para cualquiera de los fines mencionados, material vegetal de
reproducción o multiplicación de una variedad vegetal protegida conforme a la
legislación sobre protección de obtenciones vegetales.
d) La realización de cualesquiera de los actos descritos en el apartado anterior
utilizando, bajo la denominación de una variedad vegetal protegida , material vegetal
de reproducción o multiplicación que no pertenezca a tal variedad (art. 274.4 CP).
Art. 274.4 CP: Será castigado con la misma pena quien realice cualesquiera de los actos
descritos en el apartado anterior utilizando, bajo la denominación de una variedad
vegetal protegida, material vegetal de reproducción o multiplicación que no pertenezca a
tal variedad.
e) La utilización en el tráfico económico de una denominación de origen o una
indicación geográfica representativa de una calidad determinada, legalmente
protegidas para distinguir los productos amparados por ellas (art. 275 CP).
Art. 275 CP: Las mismas penas previstas en el artículo anterior se impondrán a quien
intencionadamente y sin estar autorizado para ello, utilice en el tráfico económico una
denominación de origen o una indicación geográfica representativa de una calidad
determinada legalmente protegidas para distinguir los productos amparados por ellas,
con conocimiento de esta protección.
En todo caso, la punición de estas conductas requiere que la denominación de
origen, o la indicación geográfica de calidad, estén “legamente protegidas”, que el
autor del hecho actúe “con conocimiento de esta protección”,
“intencionadamente” y, además, “sin estar autorizado para ello”.
58
2. Respecto a la explotación comercial de los resultados de la investigación empresarial
o industrial:
a) La fabricación, importación, posesión, utilización, ofrecimiento o introducción en
el comercio de objetos amparados por una patente o modelo de utilidad
Art. 273.1 CP: Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de
12 a 24 meses el que, con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular
de una patente o modelo de utilidad y con conocimiento de su registro, fabrique, importe,
posea, utilice, ofrezca o introduzca en el comercio objetos amparados por tales derechos.
Patente. Art. 4.1 Ley de Patentes: un título de propiedad industrial con el que se
reconocen y protegen las invenciones nuevas, que impliquen actividad inventiva y
sean susceptibles de aplicación industrial.
Modelo de utilidad. Art. 143.1 Ley de Patentes: es un título de propiedad industrial
que reconoce y protege las invenciones que, siendo nuevas e implicando una actividad
inventiva, consisten en dar a un objeto una configuración, estructura o constitución de
que resulte alguna ventaja prácticamente apreciable para su uso o fabricación.
Para que la acción sea delictiva, la patente o modelo de utilidad han de estar debidamente
registrados, y el sujeto ha de conocer tal circunstancia, además de actuar con “fines
industriales o comerciales”, y sin el consentimiento del titular de aquellos derechos.
b) La utilización u ofrecimiento de utilización de un procedimiento objeto de una
patente (primer inciso del art. 273.2 CP).
La diferencia con la modalidad descrita en el apartado anterior radica en el objeto de la
patente, que, en lugar de ser un bien material, es un procedimiento industrial de
elaboración de un producto.
Art. 273.2 CP: Las mismas penas se impondrán al que, de igual manera, y para los
citados fines, utilice u ofrezca la utilización de un procedimiento objeto de una patente, o
posea, ofrezca, introduzca en el comercio, o utilice el producto directamente obtenido por
el procedimiento patentado.
c) La posesión, el ofrecimiento, la introducción en el comercio o la utilización del
producto directamente obtenido por el procedimiento patentado (segundo inciso del
art. 273.2 CP).
59
d) La fabricación, importación, posesión, utilización, ofrecimiento o introducción en
el comercio de objetos amparados a favor de tercero por un modelo o dibujo
industrial o artístico, o topografía de un producto semiconductor (art. 273.3 CP).
Art. 273.3 CP: Será castigado con las mismas penas el que realice cualquiera de los actos
tipificados en el párrafo primero de este artículo concurriendo iguales circunstancias en
relación con objetos amparados en favor de tercero por un modelo o dibujo industrial o
artístico o topografía de un producto semiconductor.
Modelo industrial. Art. 182.1 Estatuto de la Propiedad Industrial (EPI): todo objeto
que pueda servir de tipo para la fabricación de un producto y que pueda definirse por
su estructura, configuración, ornamentación o representación.
Dibujo industrial. Art. 182.2 EPI: toda disposición o conjunto de líneas o colores,
aplicables con un fin comercial a la ornamentación de un producto, empleándose
cualquier medio manual, mecánico, químico o combinados.
Dibujo artístico. Art. 190 EPI: reproducción de una obra de arte que se explota con
un fin industrial.
Topografía de un producto semiconductor. Art. 1.2 Ley 11/1998, que establece la
protección jurídica de estos productos: una serie de imágenes interconectada, sea
cual fuere la manera en que estén fijadas o codificadas, que representen la estructura
tridimensional de las capas que componen el producto semiconductor, en el cual cada
imagen tenga la estructura o parte de la estructura de una de las superficies del
producto semiconductor en cualquiera de sus fases de fabricación.
Para que estas conductas sean delictivas, el legislador exige que el derecho de propiedad
industrial esté inscrito previamente a la comisión del hecho, y vigente en tal momento; y
que el responsable del mismo actúe “con fines industriales o comerciales”, con
conocimiento de su registro, y sin el consentimiento del titular de aquel derecho.
e) La divulgación intencionada de una invención objeto de una solicitud de patente
secreta, en contravención con lo dispuesto en la legislación de patentes, siempre que
ello sea en perjuicio de la defensa nacional (art. 277 CP).
Art. 277 CP: Será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y multa de
seis a veinticuatro meses, el que intencionadamente haya divulgado la invención objeto de
una solicitud de patente secreta, en contravención con lo dispuesto en la legislación de
patentes, siempre que ello sea en perjuicio de la defensa nacional.
El tipo requiere, para la punición de la conducta, que exista una previa declaración de
secreto respecto de la solicitud de patente (conforme al art. 119 de la Ley de Patentes);
que el autor del hecho actúe intencionadamente, y en perjuicio de la defensa nacional;
y que divulgue la invención objeto de tal patente, lo que supone hacer público (con
independencia del número de personas que lleguen al conocimiento de la noticia) el
aparato o procedimiento inventado, sus características, o el propio documento de solicitud
de la patente.
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TIPO SUBJETIVO
Todos los delitos contra la propiedad intelectual son exclusivamente dolosos. Además, en
muchos de ellos se contienen referencias específicas a ánimos, tendencias o finalidades,
que pueden impedir también la punición de las conductas dolosas eventuales. Es
posible distinguir:
a) Todas las modalidades tipificadas en el art. 273 CP exigen que el autor actúe “con
fines industriales o comerciales”, y con conocimiento del registro de los
derechos de propiedad industrial existentes respecto de los objetos sobre los que
realiza las acciones típicas.
b) Las modalidades tipificadas en el art. 274.1 CP exigen también que las conductas
típicas se realicen “con fines industriales o comerciales”, y con conocimiento del
registro de los derechos de propiedad industrial existentes respecto de los
productos, servicios, actividades o establecimientos, sobre cuyos signos distintivos
realiza las acciones típicas.
c) El delito del art. 274.2 CP incorpora a su redacción la expresión “a sabiendas”
que debe interpretarse como excluyente de la tipicidad de las conductas dolosas
eventuales. Lo mismo sucede con los delitos del art. 274.3 y4 CP que exigen para
su punición que el autor actúe con “fines agrarios o comerciales” y “con
conocimiento de su registro”. También pasa con las conductas tipificadas en el art.
275 CP exigen que el autor actúe con conocimiento de la protección dispensada, a
determinados productos, por tales declaraciones administrativas, y además que lo
haga “intencionadamente”.
Por último excluye el dolo eventual la conducta tipificada en el art. 277 CP, tanto
por la utilización en la descripción de la conducta ilícita, de la expresión
“intencionadamente”, como por la exigencia de que la acción típica se realice “en
perjuicio de la seguridad nacional”.
Las modalidades agravadas de estos delitos contienen circunstancias que, para su
aplicación, han de estar también abarcadas por el dolo del autor.
TIPOS AGRAVADOS
Todos los delitos tipificados en los arts. 273 a 275, y 277 CP, son formas básicas de las
infracciones contra la propiedad industrial. Las modalidades reguladas en los tres primeros
(arts. 273, 274 y 275 CP) presentan 4 formas agravadas reguladas en el art. 276 CP.
Art. 276 CP: Se impondrá la pena de prisión de uno a cuatro años, multa de 12 a 24
meses e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión relacionada con el delito
cometido, por un período de dos a cinco años, cuando concurra alguna de las siguientes
circunstancias(las mismas que cualificadas que 271CP):
a) Que el beneficio obtenido posea especial trascendencia económica.
b) Que los hechos revistan especial gravedad, atendiendo al valor de los objetos
producidos ilícitamente o a la especial importancia de los perjuicios ocasionados.
c) Que el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter
transitorio, que tuviese como finalidad la realización de actividades infractoras de
derechos de propiedad industrial.
d) Que se utilice a menores de 18 años para cometer estos delitos.
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TIPOS ATENUADOS
La LO 5/2010 ha incorporado dos figuras atenuadas:
Una como delito (segundo párrafo del art. 274 CP) que se aplica “en los casos de
distribución al por menor”, y “atendidas las características del culpable y la reducida
cuantía del beneficio económico”, siempre que no concurra ninguna agravante.
Art. 274.2 CP (2º párrafo): No obstante, en los casos de distribución al por menor,
atendidas las características del culpable y la reducida cuantía del beneficio económico,
siempre que no concurra ninguna de las circunstancias del artículo 276, el Juez podrá
imponer la pena de multa de tres a seis meses o trabajos en beneficio de la comunidad de
treinta y uno a sesenta días. En los mismos supuestos, cuando el beneficio no exceda de
400 euros, se castigará el hecho como falta del artículo 623.5
Otra como falta (art. 623.5 CP) que no se aplica cuando concurre alguna agravante
específica o si la cuantía supera los 400€.
Art. 623.5 CP: Los que realicen los hechos descritos en el párrafo segundo de los
artículos 270.1 y 274.2, cuando el beneficio no sea superior a 400 euros, salvo que
concurra alguna de las circunstancias prevenidas en los artículos 271 y 276,
respectivamente.
ANTIJURICIDAD
En los delitos contra la propiedad industrial pueden concurrir todas las eximentes previstas
en el art. 20 CP, aunque lo relevante es que el legislador ha configurado el
consentimiento de la víctima como causa de atipicidad de la conducta. Ello sucede así
en los tipos de los arts. 273, 274 y 275 CP. El delito de divulgación intencionada de
invenciones objeto de patentes secretas (art. 277 CP) no contiene ninguna previsión
semejante.
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
Los delitos contra la propiedad industrial son delitos comunes. Por ello, se aplican las
reglas generales de autoría y participación establecidas en los arts. 27 y ss CP. Lo único
relevante es que la figura del art. 277 CP se aparta del régimen común de las demás
infracciones tipificadas en la misma Sección, ya que puede ser responsable del delito el
titular de la patente declarada secreta.
Las personas jurídicas también pueden ser penalmente responsables de estos delitos.
FORMAS DE EJECUCIÓN
Los delitos contra la propiedad industrial son infracciones de mera actividad. Por ello, en
su “iter criminis” cabe distinguir las siguientes fases punibles:
a) La tentativa inacabada, que se produce cuando el autor del hecho no puede
completar la acción típica. Ésta es la primera fase punible de estos delitos, ya que
los actos preparatorios son impunes.
b) La consumación, que se produce con la realización de todos los actos ejecutivos,
sin que resulte precisa la causación efectiva de ningún daño, o la obtención por el
autor del hecho, de ningún beneficio específico.
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CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS
Se aplican todas las circunstancias atenuantes y agravantes previstas en el Código, excepto
la alevosía. Recuérdese que, en el caso de aplicación de los subtipos agravados del art. 276
CP, las circunstancias genéricas no se acumulan ni compensan con las cualificantes.
PENALIDAD
- Todas las infracciones básicas de los delitos contra la propiedad industrial tienen
prevista la misma sanción, cumulativa, de prisión de 6 meses a 2 años y multa de 12 a
24 meses
- en los supuestos agravados, la sanción se amplía y eleva, pues se prevén las penas,
también cumulativas, de prisión de 1 a 4 años, multa de 12 a 24 meses, e inhabilitación
especial para el ejercicio de la profesión relacionada con el delito cometido, por un
período de 2 a 5 años
- los casos atenuados del art. 274.2 CP pueden sancionarse sólo con pena de multa de 3
a 6 meses o trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 70 días;
- la falta del art. 623.5 CP se pena con la localización permanente de 4 a 12 días o
multa de 1 a 2 meses.
- En el caso de que el responsable de cualquiera de tales delitos sea una persona jurídica,
el art. 288 CP le impone pena de multa del doble al triple del beneficio obtenido o
favorecido. Además, de acuerdo con lo establecido en el art. 66 bis CP, se prevé que los
Jueces y tribunales pueden imponer también, en estos casos, las penas establecidas en las
letras B9 a g) del art. 33.7 CP (DISPOSIONES COMUNES pág.72 )
CONCURSOS
En lo que se refiere a concursos, la dinámica propia de las infracciones contra la propiedad
industrial no genera, de por sí, problemas específicos de concurso con otras figuras
delictivas que merezcan un tratamiento singularizado.
RESPONSABILIDAD CIVIL
Se aplican a estos delitos las previsiones generales de los arts. 109 y ss CP, y
específicamente las referentes a la reparación del daño y la indemnización de los daños y
perjuicios, materiales y morales, causados a la víctima. Además, la reparación del daño
incluye la publicación de la Sentencia condenatoria (primer párrafo del art. 288 CP,
(DISPOSICIONES COMUNES pág. 72).
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SECCIÓN 3- MERCADO Y CONSUMIDORES
En esta sección se contienen una pluralidad de delitos que afectan a bienes jurídicos
diferentes, bajo rúbrica de mercado y consumidores de mero marco de referencia.
- 278-280 CP DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN SECRETOS DE EMPRESA
(que afectan directamente a la capacidad competitiva de la misma o incluso a su derecho
de propiedad intelectual o industrial).
- 281-283 CP DESABASTECIMIENTO DE MATERIAS PRIMAS, PUBLICIDAD
FRAUDULENTA Y FACTURACIÓN FALSA (que inciden en derecho de los
consumidores)
- 284 CP ALTERAR EL PRECIO DE LAS COSAS
- 285 CP ABUSO DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA MERCADO VALORES
A) DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DE SECRETOS DE EMPRESA
Los artículos 278 a 280 tipifican una serie de conductas que afectan a la capacidad
competitiva de la empresa, por cuanto suponen el descubrimiento y revelación de secretos
de su actividad empresarial.
- El bien jurídico protegido: la competencia leal, referida a los secretos industriales y
comerciales.
Este bien jurídico protegido también se encuentra regulado en Ley 3/1991, 10 enero, de
Competencia Desleal, la cual sanciona la violación de secretos sobre todo “espionaje
industrial”, como forma de competencia desleal entre las empresas.
La protección penal que se dispensa en la actualidad en competencia leal en materia de
secretos de empresa se articula a través de una triple tipificación:
1- “Apoderamiento o empleare”:
- Art 278 CP: “El que, para descubrir un secreto de empresa se apoderare por cualquier
medio de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros
objetos que se refieran al mismo, o empleare alguno de los medios o instrumentos
señalados en el apartado 1 del artículo 197, será castigado con la pena de prisión de dos
a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.
2. Se impondrá la pena de prisión de tres a cinco años y multa de doce a veinticuatro
meses si se difundieren, revelaren o cedieren a terceros los secretos descubiertos.
3. Lo dispuesto en el presente artículo se entenderá sin perjuicio de las penas que
pudieran corresponder por el apoderamiento o destrucción de los soportes informáticos.
- El delito se consuma con el apoderamiento mismo, sin necesidad de que llegue a la
divulgación, que constituye el tipo cualificado del 278.2.
- La acción típica corresponde con el apoderamiento para descubrir un secreto por
cualquier medio de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos o
apoderarse sin consentimiento de otro de cartas, papeles, mensajes de correo electrónico o
cualquier otro documento.
- Es preciso que el apoderamiento se haga con un especial elemento subjetivo de lo
injusto “para descubrir un secreto de empresa”, entendiendo por secreto de empresa
tanto los industriales o técnicos y también los comerciales y de organización interna
siempre que tengan un objeto lícito
Fórmula del producto, plano de una máquina, campaña publicitaria, lista de clientes
TEMA 11. DELITOS RELATIVOS A MERCADO Y CONSUMIDORES
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- Si se revelan datos de la situación económica o financiera de la empresa tanto con
terceros como con Hacienda, estaremos ante “datos reservados” delito contra la
intimidad, salvo que afecte a la capacidad competitiva de la empresa
- Existirá una causa de justificación en pugna con otros derechos como el ejercicio de la
libertad sindical o derecho a la prevención de riesgos laborales.
- La acción de apoderamiento de los objetos materiales de la acción, absorben el delito de
hurto en concurso de leyes principio de especialidad del 8.1CP.
Sin embargo, concurso ideal de este apoderamiento con delito de robo.
2- Quebrantamiento deber de sigilo:
- Art 279 CP: “La difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a cabo
por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, se castigará
con la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.
Si el secreto se utilizara en provecho propio, las penas se impondrán en su mitad
inferior.
La explicación de la tipificación autónoma de este delito se explica por el quebrantamiento
de deberes específicos que suponen la realización del presente delito.
Es preciso que el secreto de la empresa se conozca previamente de modo lícito en
función del puesto que el sujeto desempeña legal o contractualmente en la empresa,
constituyendo la acción típica la revelación con quebrantamiento de deberes
específicos de sigilo.
La jurisprudencia entiende que para la aplicación de este delito, “cuando queda
acreditada específicamente en el contrato laboral la obligación de mantener el deber de
reserva o sigilo, por el tiempo que se especifique legal o contractualmente, que seguirá
vinculado por este tiempo aunque el sujeto cese su relación con la empresa”
- El párrafo 2º contiene un tipo atenuado poco comprensible que se aplica sobre todo en
los casos de que un empleado utiliza los secretos para crear una empresa que fabrique lo
mismo.
3- Participación por terceros
- Art 280 CP: “El que, con conocimiento de su origen ilícito, y sin haber tomado parte
en su descubrimiento, realizare alguna de las conductas descritas en los dos artículos
anteriores, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a
veinticuatro meses.
Al igual que en los delitos contra la intimidad, castiga con penas cumulativas de prisión y
multa a los que con conocimiento de su origen ilícito, y que sin tomar parte en su
descubrimiento o cuando no pudiera demostrarse ningún tipo de conveniencia previa con
los sujetos que hubieran cometido dichos delitos, hubieran utilizado los secretos de la
empresa obtenidos en las formas tipificadas en 278 y 279.
Por tanto, si se ha tomado parte en el descubrimiento habrá que aplicar los preceptos
generales de la participación en dicho delito.
- El tipo subjetivo requiere el conocimiento del origen ilícito de los secretos, no bastando
la mera sospecha, ni la posibilidad de dicho origen.
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B) DESABASTECIMIENTO DE MATERIAS PRIMAS, PUBLICIDAD
FRAUDULENTA, ESTAFA DE INVERSORES Y FACTURACIÓN FALSA
Los artículos 281, 282, 282bis y 283 tipifican una serie de conductas que tienen como
denominador común su referencia a los consumidores, protegiendo los derechos de estos.
Los derechos de los consumidores no son de carácter exclusivamente patrimonial, sino
que como reconoce el 51CE, tienen un componente socioeconómico.
La protección a través de los delitos patrimoniales tradicionales sobre todo la estafa, no es
suficiente para proteger al colectivo de los consumidores y por ello se crean tipos
delictivos específicos que protejan los intereses económicos globalmente considerados.
1- Desabastecimiento de materias primas
Art 281 CP: “1. El que detrajere del mercado materias primas o productos de primera
necesidad con la intención de desabastecer un sector del mismo, de forzar una alteración
de precios, o de perjudicar gravemente a los consumidores, será castigado con la pena
de prisión de uno a cinco años y multa de doce a veinticuatro meses.
2. Se impondrá la pena superior en grado si el hecho se realiza en situaciones de grave
necesidad o catastróficas”.
- El bien jurídico protegido: interés de los consumidores en que el desabastecimiento de
materias primas o productos de primera necesidad se lleve a cabo en condiciones de
normalidad y respetando las reglas establecidas.
- El delito se consuma con la realización de la acción de detraer del mercado materias
primas o productos de primera necesidad.
* Materias primas fundamentales para la industria (petróleo, minerales)
* Productos primera necesidad alimentos (pan, leche) o medicamentos.
- No es necesario que se produzca un resultado ulterior, delito de peligro hipotético.
- Tipo subjetivo: requiere que la acción se lleve a cabo “con intención de desabastecer,
forzar alteración de precios o perjudicar gravemente a los consumidores”
Por lo que basta con que cualquiera de estas 3 acciones se puedan producir y que el sujeto
tenga conciencia de ello.
- Concursos: el artículo 281 es ley especial frente al 284, con lo que subsumirá este en
base al principio de especialidad (8.1º CP)
2- Publicidad fraudulenta
Art 282 CP: “Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de
12 a 24 meses los fabricantes o comerciantes que, en sus ofertas o publicidad de
productos o servicios, hagan alegaciones falsas o manifiesten características inciertas
sobre los mismos, de modo que puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a los
consumidores, sin perjuicio de la pena que corresponda aplicar por la comisión de otros
delitos.
- El bien jurídico protegido: derecho de los consumidores, de carácter colectivo o
universal. En realidad este 282 se tipifica como una tentativa de estafa o por lo menos, un
acto preparatorio de la misma que debería de ser suficiente con su castigo en vía
administrativa.
Sin embargo se considera conveniente proteger las posibles lesiones a las expectativas del
conjunto de los consumidores de los que ofreciéndoles masivamente productos que
carecen de las calidades y características que oficialmente se les atribuye en sus campañas
de publicidad y pueden inducirles al error.
- Es un delito de peligro, que exige una idoneidad para causar un perjuicio grave y
manifiesto a los consumidores.
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- La protección de este bien jurídico colectivo puede reforzar también la del jurídico
individual, ya que cuando la publicidad fraudulenta es constitutiva de otro delito, este
entrará en concurso ideal-medial en aplicación del 77CP por ejemplo con la estafa.
El delito debe cometerse en el ámbito de la “oferta o publicidad de productos y servicios”,
por lo que también será de aplicación en la “oferta individual” estando sin duda próximo a
la tentativa de estafa.
- La acción: debe realizarse tanto haciendo “alegaciones falsas o manifestando
características inciertas”, para lo que habrá que tener en cuenta las reglamentaciones de
publicidad, usos sociales y comerciales.
Para ser relevante esta acción, debe ser similar a la acción engañosa de la estafa, es decir,
que debe producir error en el consumidor y además que esta, ser idónea para “causar un
perjuicio grave y manifiesto a los consumidores”.
-Sujetos activos: fabricantes o comerciantes.
Este es un delito común, que aunque limitado a fabricantes o comerciantes, no excluye la
incriminación a título de partícipe de las conductas de otras personas que cooperen o
participen con estos sujetos en la publicidad fraudulenta.
- Cabe cualquier forma de participación: autoría, autoría mediata, inducción, cooperador
necesario y cómplice.
3- Estafa de inversores
Art 282bis CP: “Los que, como administradores de hecho o de derecho de una sociedad
emisora de valores negociados en los mercados de valores, falsearan la información
económico-financiera contenida en los folletos de emisión de cualesquiera instrumentos
financieros o las informaciones que la sociedad debe publicar y difundir conforme a la
legislación del mercado de valores sobre sus recursos, actividades y negocios presentes y
futuros, con el propósito de captar inversores o depositantes, colocar cualquier tipo de
activo financiero, u obtener financiación por cualquier medio, serán castigados con la
pena de prisión de uno a cuatro años, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 308 de
este Código.
En el supuesto de que se llegue a obtener la inversión, el depósito, la colocación del
activo o la financiación, con perjuicio para el inversor, depositante, adquiriente de los
activos financieros o acreedor, se impondrá la pena en la mitad superior.
Si el perjuicio causado fuera de notoria gravedad, la pena a imponer será de uno a seis
años de prisión y multa de seis a doce meses.
Ante las graves situaciones de crisis y escándalos financieros tanto a nivel nacional como
internacional mediante la LO 5/2010 22 junio, teniendo en cuenta la Directiva del Consejo
2003/06, 28 enero, se tipifica una nueva modalidad de fraude a los consumidores, que en
este caso va referida a una determinada clase de los mismos, los inversores en el mercado
de valores. Con ello se pretende proteger los intereses colectivos, aunque se compongan
de intereses individuales de cada inversor, que pueden resultar individualmente
perjudicados o no.
La mayoría de estos casos son reconducibles al delito de estafa en cuanto se ha producido
ya el perjuicio patrimonial a multitud de personas de buena fe.
- Se trata de un delito de peligro abstracto que exige una puesta en peligro concreta y
que no exige que se produzca que el perjuicio, que de producirse entrará de aplicación el
elemento agravante de mitad superior o incluso el tipo cualificado con pena específica.
Con ello podemos apreciar que aquí se tipifica también una tentativa o acto preparatorio
de estafa.
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TIPO OBJETIVO
Es un delito especial en el que:
- Sujeto activo: solo pueden ser los administradores de hecho o de derecho de cualquier
sociedad que a diferencia del 290CP, aquí se refiere solo a “sociedades emisoras de
valores negociados en mercados de valores”.
Cabe la participación de los “extranei”, en donde cooperan intermediarios o los
denominados “brokers”, que se dedican a captar inversores, hacen inversiones
especulativas o utilizan las inversiones para alterar la cotización en el mercado de valores.
- Sujeto pasivo: los consumidores, limitados a los inversores en el mercado de valores.
- La acción: consiste en falsear la información económico-financiera contenida en los
folletos de emisión o las informaciones que la sociedad debe publicar y difundir de
acuerdo con la legislación del mercado de valores, lo que puede llevarse a cabo:
- ofreciendo datos falsos
- ocultando u omitiendo informaciones relevantes
TIPO SUBJETIVO
Conciencia de la falsedad de la información, y además ánimo especial de:
- Con propósito de captar inversores o depositantes
- Colocar cualquier activo financiero
- Obtener financiación por cualquier medio
CONCURSO
- Concurso de leyes: si un intermediario (un bróker) capta a un inversor individual
aisladamente considerado, será constitutivo de un delito de estafa consumado o en grado
de tentativa
- Concurso delitos: ideal-medial con delito de estafa de subvenciones del 308CP.
- No concurso: con falsedad documental, ya que este delito trata de falsedades ideológicas,
que no entrarían en el ámbito de las falsedades documentales.
PENALIDAD
El tipo subjetivo de la acción no requiere que se consiga el propósito realmente. Basta con
que la acción se realice con esa finalidad para que el delito quede consumado.
Si el perjuicio se consuma efectivamente existen tipos cualificados:
- Mitad superior si existe perjuicio patrimonial de algún inversor
- 1-6 años prisión + multa 6-12 meses si fuera de notoria gravedad
Por notoria gravedad se entiende cuando hay una pluralidad de personas afectadas o en los
casos de “estafas en pirámide” donde sobre bases ficticias creadas por estafadores, donde
los primeros inversores que consiguen altas rentabilidades se les paga con el importe de
los nuevos socios atraídos por estas altas inversiones, y que posteriormente la entidad es
vaciada de patrimonio por los que inicialmente montaron la estafa, dejando sin sus ahorros
y sin posibilidad de recuperarlo a todos los inversores.
4- Facturación falsa
Art 283 CP: “Se impondrán las penas de prisión de seis meses a un año y multa de seis a
dieciocho meses a los que, en perjuicio del consumidor, facturen cantidades superiores
por productos o servicios cuyo costo o precio se mida por aparatos automáticos,
mediante la alteración o manipulación de éstos.”
Este delito consiste en la facturación falsa, habiendo manipulado previamente los aparatos
contadores de medición del producto o servicio (agua, luz, teléfono, gasolina).
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La falsedad va referida solo a la cantidad del producto o del servicio, no a otros elementos
como la calidad o sustancia, cuya alteración será castigada como estafa.
- En la medida que no pueda demostrarse las concretas defraudaciones cometidas ni la
cantidad global de estas se aprecia delito continuado del 74CP
- En el caso de probarse el exacto perjuicio patrimonial cabrá concurso ideal-medial con
delito de estafa.
C) ALTERACIÓN DE PRECIOS EN CONCURSOS Y SUBASTAS PÚBLICAS Y
MAQUINACIONES PARA ALTERAR EL PRECIO DE LAS COSAS
- El bien jurídico protegido: política económica de precios, entendida como un poder
ordenador que tiene la administración para fijar los precios en función de los diversos
factores concurrentes (libre concurrencia, importancia de determinados artículos, etc).
En el artículo 262, encardinado en otro capítulo de este Título XIII (Capítulo VIII), se
protege una forma más específica de determinación de los precios en un sector concreto:
los concursos y subastas públicas, por el que empezaremos a analizar:
1- Alteración de precios en concursos y subastas públicas
Art 262 CP: “1. Los que solicitaren dádivas o promesas para no tomar parte en un
concurso o subasta pública; los que intentaren alejar de ella a los postores por medio de
amenazas, dádivas, promesas o cualquier otro artificio; los que se concertaren entre sí
con el fin de alterar el precio del remate, o los que fraudulentamente quebraren o
abandonaren la subasta habiendo obtenido la adjudicación, serán castigados con la
pena de prisión de uno a tres años y multa de 12 a 24 meses, así como inhabilitación
especial para licitar en subastas judiciales entre tres y cinco años. Si se tratare de un
concurso o subasta convocados por las Administraciones o entes públicos, se impondrá
además al agente y a la persona o empresa por él representada la pena de inhabilitación
especial que comprenderá, en todo caso, el derecho a contratar con las Administraciones
públicas por un período de tres a cinco años.
2. El juez o tribunal podrá imponer alguna o algunas de las consecuencias previstas en el
artículo 129 si el culpable perteneciere a alguna sociedad, organización o asociación,
incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades.
TIPO OBJETIVO
La acción:
- Solicitar dádiva o promesa
-Intentar alejar a los postores con amenazas, dádivas o cualquier otro artificio
- En concertarse con otros
- Quebrar o abandonar la subasta en la que se ha obtenido adjudicación fraudulentamente
- Sujeto activo: puede ser cualquiera, tanto el licitador como cualquier otro.
- La subasta ha de ser pública, no solo entrando en el tipo las convocadas por la
Administración, sino también incluye las privadas.
TIPO SUBJETIVO
Es necesario en dolo en todas estas acciones, y además del dolo genérico, es necesario el
específico de:
- finalidad de alterar el precio del remate en concertación
- intención del sujeto de quiebra o abandono fraudulento en los casos de abandono
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2- Alteración de los precios naturales
Art 284 CP: “Se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años o multa de doce a
veinticuatro meses a los que:
1.º Empleando violencia, amenaza o engaño, intentaren alterar los precios que hubieren
de resultar de la libre concurrencia de productos, mercancías, títulos valores o
instrumentos financieros, servicios o cualesquiera otras cosas muebles o inmuebles que
sean objeto de contratación, sin perjuicio de la pena que pudiere corresponderles por
otros delitos cometidos.
2.º Difundieren noticias o rumores, por sí o a través de un medio de comunicación,
sobre personas o empresas en que a sabiendas se ofrecieren datos económicos total o
parcialmente falsos con el fin de alterar o preservar el precio de cotización de un valor o
instrumento financiero, obteniendo para sí o para tercero un beneficio económico
superior a los 300.000 euros o causando un perjuicio de idéntica cantidad. 3.º Utilizando información privilegiada, realizaren transacciones o dieren órdenes de
operación susceptibles de proporcionar indicios engañosos sobre la oferta, la demanda
o el precio de valores o instrumentos financieros, o se aseguraren utilizando la misma
información, por sí o en concierto con otros, una posición dominante en el mercado de
dichos valores o instrumentos con la finalidad de fijar sus precios en niveles anormales
o artificiales.
En todo caso se impondrá la pena de inhabilitación de uno a dos años para intervenir
en el mercado financiero como actor, agente o mediador o informador.
D) ABUSO DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA EN EL MERCADO DE
VALORES
Art 285CP: “1. Quien de forma directa o por persona interpuesta usare de alguna
información relevante para la cotización de cualquier clase de valores o instrumentos
negociados en algún mercado organizado, oficial o reconocido, a la que haya tenido
acceso reservado con ocasión del ejercicio de su actividad profesional o empresarial, o
la suministrare obteniendo para sí o para un tercero un beneficio económico superior a
600.000 euros o causando un perjuicio de idéntica cantidad, será castigado con la pena
de prisión de uno a cuatro años, multa del tanto al triplo del beneficio obtenido o
favorecido e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión o actividad de dos a
cinco años.
2. Se aplicará la pena de prisión de cuatro a seis años, la multa del tanto al triplo del
beneficio obtenido o favorecido e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión
o actividad de dos a cinco años, cuando en las conductas descritas en el apartado
anterior concurra alguna de las siguientes circunstancias:
1.ª Que los sujetos se dediquen de forma habitual a tales prácticas abusivas.
2.ª Que el beneficio obtenido sea de notoria importancia.
3.ª Que se cause grave daño a los intereses generales.
- Sujeto activo: cualquiera que haya tenido acceso a la información con ocasión del
ejercicio de actividad profesional o empresarial.
- Se entiende que es un delito especial, que caben cualquier forma de participación a
efectos de inducción, cooperación, cómplice o persona interpuesta (autoría mediata).
- No cabe tentativa, ya que es un delito de resultado que exige la condición objetiva de
penalidad de un resultado de obtención de beneficio económico para sí o tercero de
600.000 euros, que de no producirse no será punible y que no es exigible que esta cantidad
esté abarcada por el dolo.
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- En 285.2CP se regula un tipo cualificado cuando concurran alguna de esas 3
circunstancias descritas.
1.ª Que los sujetos se dediquen de forma habitual a tales prácticas abusivas.
2.ª Que el beneficio obtenido sea de notoria importancia.
3.ª Que se cause grave daño a los intereses generales.
E) ABUSO Y MANIPULACIÓN DE APARATOS ELECTRÓNICOS
ART 286CP: “1. Será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y
multa de seis a 24 meses el que, sin consentimiento del prestador de servicios y con fines
comerciales, facilite el acceso inteligible a un servicio de radiodifusión sonora o
televisiva, a servicios interactivos prestados a distancia por vía electrónica, o suministre
el acceso condicional a los mismos, considerado como servicio independiente, mediante:
1.º La fabricación, importación, distribución, puesta a disposición por vía electrónica,
venta, alquiler, o posesión de cualquier equipo o programa informático, no autorizado
en otro Estado miembro de la Unión Europea, diseñado o adaptado para hacer posible
dicho acceso.
2.º La instalación, mantenimiento o sustitución de los equipos o programas informáticos
mencionados en el párrafo 1.º
2. Con idéntica pena será castigado quien, con ánimo de lucro, altere o duplique el
número identificativo de equipos de telecomunicaciones, o comercialice equipos que
hayan sufrido alteración fraudulenta.
3. A quien, sin ánimo de lucro, facilite a terceros el acceso descrito en el apartado 1, o
por medio de una comunicación pública, comercial o no, suministre información a una
pluralidad de personas sobre el modo de conseguir el acceso no autorizado a un servicio
o el uso de un dispositivo o programa, de los expresados en ese mismo apartado 1,
incitando a lograrlos, se le impondrá la pena de multa en él prevista.
4. A quien utilice los equipos o programas que permitan el acceso no autorizado a
servicios de acceso condicional o equipos de telecomunicación, se le impondrá la pena
prevista en el artículo 255 de este Código con independencia de la cuantía de la
defraudación.
La tipificación de este artículo corresponde con la protección de los intereses de las
empresas concesionarias de los servicios del negocio de la televisión privada.
- En apartado 1: con fines comerciales, lo que supone una lesión directa a los intereses
económicos de los titulares de estos servicios, incluso una competencia desleal.
- En apartado 2: se tipifican las conductas de alteración o falseamiento de los números de
identificación de equipos de telecomunicación, cuando se realicen con ánimo de lucro.
- En apartado 3: a quien sin ánimo de lucro, facilite su acceso o suministre información de
cómo conseguir el acceso no autorizado.
- En apartado 4: castiga la utilización indebida de estos equipos.
71
SECCIÓN 4- CORRUPCIÓN ENTRE PARTICULARES
Art 286bis CP: “1. Quien por sí o por persona interpuesta prometa, ofrezca o conceda a
directivos, administradores, empleados o colaboradores de una empresa mercantil o de
una sociedad, asociación, fundación u organización un beneficio o ventaja de cualquier
naturaleza no justificados para que le favorezca a él o a un tercero frente a otros,
incumpliendo sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la
contratación de servicios profesionales, será castigado con la pena de prisión de seis
meses a cuatro años, inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio por tiempo de uno a seis años y multa del tanto al triplo del valor del beneficio o ventaja.
2. Con las mismas penas será castigado el directivo, administrador, empleado o
colaborador de una empresa mercantil, o de una sociedad, asociación, fundación u
organización que, por sí o por persona interpuesta, reciba, solicite o acepte un beneficio
o ventaja de cualquier naturaleza no justificados con el fin de favorecer frente a
terceros a quien le otorga o del que espera el beneficio o ventaja, incumpliendo sus
obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios
profesionales.
3. Los jueces y tribunales, en atención a la cuantía del beneficio o al valor de la ventaja, y
la trascendencia de las funciones del culpable, podrán imponer la pena inferior en grado
y reducir la de multa a su prudente arbitrio.
4. Lo dispuesto en este artículo será aplicable, en sus respectivos casos, a los directivos,
administradores, empleados o colaboradores de una entidad deportiva, cualquiera que
sea la forma jurídica de ésta, así como a los deportistas, árbitros o jueces, respecto de
aquellas conductas que tengan por finalidad predeterminar o alterar de manera
deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva
profesionales.
- El bien jurídico protegido: competencia leal, la confianza en la honestidad o ética
profesional de los directivos y similares de la empresa.
La tipicidad de estas conductas son muy parecidas a las del cohecho pero con algunas
diferencias.
- Sujeto activo: puede ser cualquiera, excepto autoridad o funcionario público, los cuales si
realizan estas conductas incurrirán en un delito de cohecho.
Las empresas a las que estén vinculados no es la Administración Pública, ni las empresas
públicas o privadas que presten servicios públicos (sometidas a disciplina del cohecho).
Aquí tampoco existe una modalidad similar al cohecho impropio, es decir, recompensas
por trabajo bien hecho o ser recompensado posteriormente por un favorcito ya realizado.
- Las modalidades de conducta:
1- Corrupción activa (apartado 1): el particular prometa, ofrezca o conceda un beneficio
o ventaja
2- Corrupción pasiva (apartado 2): recibir, solicitar o aceptar de un particular un
beneficio o ventaja
72
SECCIÓN 5- DISPOSICIONES COMUNES A LAS SECCIONES ANTERIORES
Art 287 CP: “1. Para proceder por los delitos previstos en la Sección 3ª de este
Capítulo, excepto los previstos en los artículos 284 y 285, será necesaria
denuncia de la persona agraviada o de sus representantes legales. Cuando
aquella sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también podrá
denunciar el Ministerio Fiscal.
2. No será precisa la denuncia exigida en el apartado anterior cuando la comisión del
delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas.
Art 288 CP: “En los supuestos previstos en los artículos anteriores se dispondrá
la publicación de la sentencia en los periódicos oficiales y, si lo solicitara el
perjudicado, el Juez o Tribunal podrá ordenar su reproducción total o parcial en
cualquier otro medio informativo, a costa del condenado.
Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea
responsable de los delitos recogidos en este Capítulo, se le impondrán las siguientes
penas:
1. En el caso de los delitos previstos en los artículos 270, 271, 273, 274, 275, 276, 283,
285 y 286:
a) Multa del doble al cuádruple del beneficio obtenido o favorecido, si el delito cometido
por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de dos años.
b) Multa del doble al triple del beneficio obtenido o favorecido, en el resto de los casos.
En el caso de los delitos previstos en los artículos 277, 278, 279, 280, 281, 282, 282 bis,
284 y 286 bis:
a) Multa de uno a tres años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una
pena de más de dos años de privación de libertad.
b) Multa de seis meses a dos años, en el resto de los casos.
2. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán
asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.
73
CAPÍTULO XIII. “DE LOS DELITOS SOCIETARIOS”
CUESTIONES GENERALES
El Capítulo XIII del Título XIII del Libro II del Código Penal (arts. 290 a 297, ambos
inclusive) está destinado a la punición “de los delitos societarios”.
Se trata de delitos que, en su mayoría, sólo pueden ser cometidos por administradores
de las sociedades, de hecho o de derecho, o en algunos casos por determinados socios.
A través de los distintos delitos incluidos en esta regulación, el legislador ha pretendido
garantizar a los ciudadanos, por un lado, la transparencia institucional de estos
instrumentos de participación en el mercado; por otro, la lealtad interna de las sociedades
mercantiles respecto a sus propios socios; y, por último, el correcto funcionamiento de los
sistemas públicos de control y supervisión de las entidades que actúan en mercados sujetos
a intervención administrativa.
- Los principales son la administración desleal (art. 295 CP) y la falsedad societaria
(art. 290), aunque hay 4 tipos más de delitos societarios como:
- la obstrucción a la actividad inspectora
- acuerdos abusivos o lesivos con mayoría ficticia
- el delito contra los derechos de información o participación en la gestión
- control o suscripción preferente
(estos dos últimos tipos contra los derechos de los socios).
Todos estos delitos nos hablan de una sociedad constituida o en formación. Se entiende
por sociedad un concepto distinto del mercantil que viene recogido en el
- Art 297 CP: “a los efectos de este capítulo se entiende por sociedad toda cooperativa,
Caja de Ahorros, mutua, entidad financiera o de crédito, fundación, sociedad mercantil
o cualquier otra entidad de análoga naturaleza que para el cumplimiento de sus fines
participe de modo permanente en el mercado”.
El concepto de participación permanente no debe interpretarse como indefinida, sino en
términos flexibles: no puntual y continuada
Una Unión Temporal de Empresas (UTE) es una sociedad a estos efectos
-En algunos casos (arts. 290,291,293,294,295) se equipara a las sociedades ya constituidas
a las sociedades en formación, ya que en el proceso de fundación de una sociedad, antes
de su inscripción formal en el Registro Mercantil es frecuente que se constituyan acuerdos
y negocios que no solo tienen efectos internos, sino también frente a terceros.
- ¿Qué pasa con las sociedades irregulares?
El Código Penal habla de sociedad constituida o en formación, en derecho mercantil las
sociedades irregulares son aquellas que no se han inscrito y ha pasado un año desde su
formación, la mayoría de la doctrina las entiende comprendidas como entidades de
análoga naturaleza, por lo que les es aplicable el art. 297
TEMA 12. DELITOS SOCIETARIOS
74
A) ELEMENTOS COMUNES
1. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
Nos encontramos ante delitos especiales, lo que supone que el sujeto activo de estos
delitos solo puede ser la persona que además de realizar la acción típica tenga las
cualidades exigidas en el tipo.
Sujeto activo de los delitos tipificados:
290,293, 294solo pueden ser los administradores de hecho o de derecho,
equiparándose el administrador de derecho con el administrador de hecho, apoyado en
razones de política criminal para no favorecer con la impunidad a quienes no se hubieran
preocupado de regular su situación o bien dolosamente hubieran creado esta situación
irregular para sustraerse del ámbito de los delitos societarios.
291 y 292 cualquier persona, de la sociedad con capacidad de realizar el tipo
Aunque por la propia índole de la acción típica sólo podrán serlo los que estén en
condiciones de realizarla (sobre todo los titulares con participaciones de capital)
295 Junto con los administradores, posible sujeto activo los socios.
- Los delitos societarios son, en su práctica totalidad (salvo la conducta de
aprovechamiento del art. 292 CP), infracciones especiales propias (no las puede cometer
cualquiera), de las que sólo pueden ser autores los administradores, “de hecho o de
derecho”; o los socios, o en general, titulares de participaciones en el capital social de las
mismas (arts. 291 y 292 CP).
- En la expresión “administradores de derecho” deben entenderse comprendidos tanto los
integrantes de los órganos de administración propios de cada modelo de sociedad, cuyos
nombramientos hayan sido correctamente efectuados, aceptados, formalizados e inscritos
en el Registro Mercantil correspondiente; como todas aquellas personas que, en función de
nombramientos específicos, o para la consecución de finalidades determinadas, sustituyen
a todos los efectos a los administradores sociales.
- Cuando el administrador de la sociedad es otra persona jurídica, el administrador de
derecho al que se refiere el Código lo será, por aplicación del art. 31.1 CP, el
administrador de hecho o de derecho de esta persona jurídica designada administradora.
- Y, en los casos de órganos colegiados, como la responsabilidad penal es personal, y
exige respeto al principio de culpabilidad, no cabe aplicar vínculos de solidaridad entre
sus miembros, debiéndose de estar a la materialidad de las concretas acciones u omisiones
de las que cada uno de los miembros de tal órgano delegado sea responsable, y a la
lesividad de los mismos para el bien jurídico protegido ( a diferencia de la responsabilidad
civil “solidaria” que establece la Ley de SA en art.133, en Derecho Penal no todos los
miembros del órgano van a responder necesariamente por el delito cometido, y aunque
deban de responder, no tienen porque hacerlo en igual medida)
- Como se ha visto, el concepto de administrador de derecho es el definido en la
legislación mercantil. Sin embargo, el concepto de administrador de hecho es más
complicado ya que no es igual que el concepto definido en derecho mercantil. Es unánime
en la doctrina la toma de posición que dice que el concepto de administrador de hecho
penal es más extenso que el mercantil. El CP se refiere a quién tiene la posibilidad fáctica
75
de influir en el devenir de la empresa, es decir quién tiene el poder de errar,
independientemente de si se ha constituido legalmente como tal o no.
Son, en consecuencia, administradores de hecho, los administradores de derecho cuyos
nombramientos adolecen de irregularidades formales; las personas que ejercen tareas de
dirección efectiva de la sociedad a través de apoderamientos, generales o particulares; y
los administradores ocultos.
Por el contrario, no son administradores de hecho (sin perjuicio de que puedan llegar a
asumir responsabilidades penales como inductores, cooperadores necesarios o cómplices)
los Letrados asesores de las compañías, los secretarios no consejeros, los asesores fiscales
o jurídicos en general, los auditores ni los contables, ni demás personal especializado en la
misma.
2. PREVISIONES DE CARÁCTER PROCESAL (PERSIGUIBILIDAD)
Art 296 CP: “1. Los hechos descritos en el presente Capítulo, sólo serán perseguibles
mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.
Cuando aquélla sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también podrá
denunciar el Ministerio Fiscal.
2. No será precisa la denuncia exigida en el apartado anterior cuando la comisión del
delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas.
El artículo 296 somete la perseguibilidad de estos delitos a la presentación de “denuncia”
de la persona agraviada o de su representante legal, aunque cuando aquella sea menor,
incapaz o desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal.
Se configuran así como delitos semipúblicos, delitos en los que se precisa la denuncia del
ofendido manifestando su voluntad de que se persigan. No los puede perseguir de oficio el
Ministerio Fiscal ya que no basta que haya una querella (que se constituya en parte, es
decir considerarse afectado), sino que requieren una denuncia (donde tú sólo dices lo que
ha pasado).
No será precisa cuando el delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de
personas.
Cuando habla de pluralidad de personas la doctrina mayoritaria exige que se trate de un
gran número de personas, aunque algunos autores (Carmen Lamarca, Muñoz Conde, a
favor) dicen que basta con que sea más de 1 o en el caso de que sea una persona jurídica,
pero integrada por un número relevante de personas físicas.
3. ANTIJURICIDAD
En estos delitos pueden concurrir todas las eximentes establecidas en el art. 20 CP, sin
ninguna circunstancia especial. El Código Penal ha configurado como causa de atipicidad
de la conducta, en el ámbito del delito tipificado en el art. 293 CP (negación o
impedimento del ejercicio, por cualquier socio, de los derechos esenciales derivados de su
condición de accionista), la existencia de causa legal para negar o impedir a un socio el
ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la
actividad social, o suscripción preferente de acciones.
76
4. FORMAS DE EJECUCIÓN
En la regulación de los delitos societarios coexisten delitos de actividad (arts. 293 y 294
CP) y de resultado (todos los demás). Por ello, caben las formas imperfectas de ejecución
(tentativa inacabada en los de actividad; e inacabada y acabada en los de resultado), y la
consumación. En ningún caso existe tipificación de las fases de provocación,
conspiración y proposición, que en consecuencia deben entenderse, como actos
preparatorios impunes.
5. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS
En estos delitos se aplican todas las circunstancias atenuantes y agravantes previstas en el
Código, excepto las agravantes de alevosía (que es propia de los delitos contra las
personas), de abuso de superioridad y de abuso de confianza, si una u otra derivan del
ejercicio de los cargos sociales que determinan la posibilidad de comisión del delito, pues
lo impide el principio non bis in ídem.
6. RESPONSABILIDAD CIVIL
Respecto de la responsabilidad civil, se aplican las previsiones generales de los arts. 109 y
ss., y específicamente las referentes a la reparación del daño y la indemnización de los
daños y perjuicios, materiales y morales, causados a los perjudicados.
B) TIPOS DELICTIVOS
Aunque los delitos tipificados en el Capitulo XIII son los de más frecuente comisión en el
mundo societario, no deben olvidarse los delitos comunes contra el patrimonio (estafa,
apropiación indebida y falsedades documentales) que también suelen darse en este ámbito.
Muchos de los delitos societarios tienen o pueden tener correspondencia con otros delitos,
planteándose un concurso de leyes a resolver conforme a las reglas de especialidad o de la
alternatividad (art 8 CP), que pueden resolverse en algunos casos a favor del delito común.
1. FALSEAMIENTO DE DOCUMENTOS SOCIALES
Art. 290 CP: “Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida
o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar
la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un
perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados
con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses”.
Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad
superior.
TIPO OBJETIVO
La falsedad, en perjuicio de tercero, de los documentos que deban reflejar la situación
jurídica o económica de la sociedad es un delito especial propio, porque sólo pueden ser
autores de su conducta típica los administradores (de hecho o de derecho) de una sociedad,
esté o no formalmente constituida.
77
Es también un delito de resultado, en el que cabe distinguir una acción falsaria y un
resultado (perseguido u obtenido) de perjuicio económico.
Se trata de castigar el falseamiento de documentos por un particular, que por su propia
naturaleza tienen el carácter de “mercantiles”, tipificado en el artículo 392, que sin
embargo no incluye la modalidad del 390.4: “faltando a la verdad en la narración de los
hechos”, con lo que a no ser por la previsión expresa contenida en este articulo 290, en
relación con los documentos mercantiles y privados (392 y 395), la simple documentación
de datos falsos en las cuentas anuales de la sociedad que den una idea errónea de su
situación económica o jurídica, quedaría impune por atípica.
Económicainscripción de partidas falsas en el activo o ocultar deudas en el pasivo
Jurídicadependencia de otra sociedad o relaciones con terceros
- La acción típica es el falseamiento de cualesquiera documentos “que deban reflejar la
situación jurídica o económica de la entidad”, esto es, que sirvan de referencia segura
para que quienes participan o quieran participar en la misma, y quienes se relacionen con
ella en el mercado obtengan una imagen fiel de sus circunstancias económicas y jurídicas.
Téngase en cuenta, no obstante, como recuerda la STS de 14 de julio de 2000, que “las
cuentas anuales de las sociedades constituyen una unidad, de tal modo que las posibles
irregularidades de alguno de los documentos contables de la sociedad pueden resultar
subsanadas en otros”, es decir, no cualquier falsedad documental de documentos de la
empresa es punible, sólo aquella que sea idónea para causar un perjuicio económico a
la sociedad, a alguno de los socios o a un tercero (delito de peligro).
Por ello el sujeto pasivo son aquellas personas que pudieran verse afectadas por la
sociedad.
- Bien jurídico protegido: la confianza de los socios y de terceros, en que la
documentación refleja correctamente la situación económica y jurídica de la sociedad.
- El resultado típico de esa acción falsaria es el perjuicio económico de la propia sociedad,
de cualquiera de sus socios, o de cualquier tercero. Tal perjuicio económico es
patrimonial. No hace falta que haya daño, la mera falsificación idónea consuma el delito
ya que es un delito de peligro.
Si se llega a causar el daño se agrava la pena a su mitad superior.
TIPO SUBJETIVO
Es un delito doloso, no existiendo tipificación de ninguna modalidad imprudente.
El dolo solo tiene que referirse por tanto, a la falsedad de la documentación y a la
idoneidad de la misma para causar el perjuicio.
PENA
- TIPO BÁSICOPena acumulativa de prisión de 1 a 3 años, y multa de 6 a 12 meses
- TIPO AGRAVADO (si se llegare a causar el perjuicio económico) pena en su mitad
superior: prisión de 2 años, 1 día - 3 años y multa de 9 a 12 meses.
78
CONCURSOS
- el art. 290 CP se aplica preferentemente, por principio de especialidad, respecto de la
falsedad documental (art. 392 CP); así como en casos coincidentes, seguiría siendo
preferente del 392 por tener una pena superior en su límite mínimo.
-Con el delito de estafa, puede tener acogida este 290 CP, la llamada “estafa de crédito”,
que todo lo más se podría castigar como tentativa de la misma si el perjuicio no llega a
materializarse, por lo que también será de preferente aplicación este delito societario,
que podría aparentemente cometerse con la causación del perjuicio económico, por lo que
se aplicaría este 290 en su mitad superior y se excluye el delito de estafa, salvo que la pena
por el delito de estafa tenga una pena superior, ya que aquí concurso ideal-medial.
El privilegio punitivo que resulta de esta solución no es, sin embargo, criterio válido para
impedir la aplicación del principio de especialidad en la resolución de estos concursos. En
cuanto a los concursos entre unas falsedades y el delito para el que se usan, en principio
parecen mediales, no se subsume un delito en otro.
Los delitos suelen ser fraudes de crédito y fraudes en la contabilidad que, si se cometen
con intención de captar inversores o crédito y son sociedades cotizadas, hay un tipo
especial en el art. 282 bis que exige una prueba más laxa (el engaño sólo para captar no
para perjudicar).
2. IMPOSICIÓN DE ACUERDOS ABUSIVOS O LESIVOS
2.1 ACUERDOS ABUSIVOS
Art. 291 CP: “Los que, prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de
accionistas o el órgano de administración de cualquier sociedad constituida o en
formación, impusieren acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en
perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la misma, serán castigados
con la pena de prisión de seis meses a tres años o multa del tanto al triplo del beneficio
obtenido.
TIPO OBJETIVO
La imposición de acuerdos abusivos, en perjuicio de los socios, y sin beneficio para la
sociedad es un delito especial propio (del que sólo pueden ser autores los administradores
o socios mayoritarios de una compañía mercantil, o entidad asimilada), y de resultado
(que se consuma con la realización de la acción típica, y la obtención del beneficio
económico perseguido), y realizable sólo por acción (al ser incompatible la realización de
la acción típica con la comisión por omisión).
- La conducta típica consiste en imponer un acuerdo abusivo en los órganos de gobierno o
administración de una sociedad mercantil (constituida o en formación), por quien dispone
de mayoría en los mismos.
Para dotar de contenido objetivo a esta expresión, parece preciso relacionarla con los
demás requisitos típicos que se establecen, en el mismo precepto. De este modo, un
acuerdo adoptado debe entenderse abusivo, a los efectos de penalización de la conducta,
cuando concurren en él (de forma acumulativa) las siguientes características:
79
1) No reportar ningún beneficio a la sociedad (o institución asimilada). El acuerdo
no persigue la defensa de ningún interés colectivo, ello supone que no es típica la
conducta que reporta beneficio a la institución, aunque también satisfaga, de
manera concurrente, una finalidad particular de los socios o administradores
mayoritarios.
2) Adoptarse “con ánimo de lucro propio o ajeno”, lo que singulariza el contenido
económico del acuerdo típico, la necesidad de que la acción genere, como
resultado, un beneficio patrimonial, y la irrelevancia de que el beneficio
perseguido con la acción recaiga sobre los autores del hecho, o sobre cualquier otra
persona o entidad.
3) Persigue el “perjuicio de los demás socios”, (persigue, no hace falta el resultado).
El problema de este delito es que tiene una jurisprudencia escasísima y suelen ser actos de
administración desleal. El problema es deslindarlos del simple acuerdo impugnable.
- El bien jurídico protegido: son los intereses de los socios afectados.
→Este tipo de delitos se suele dar en acuerdos de ampliación de capital sin prima de
emisión.
2 personas montamos una sociedad de capital y pusimos 10.000 €, llevamos 5 años y ya
hemos hecho dinero. El capital social es 10.000€, el socio mayoritario hace una
ampliación de capital (20.000€) con un dinero que el otro socio no puede hacer frente. Y
este último pasa de tener el 49% de la sociedad a tener una mínima parte.
TIPO SUBJETIVO
Es un delito doloso que exige, además, que haya ánimo de lucro (propio o ajeno) e
intención de perjudicar patrimonialmente a los demás socios (como ya se ha explicado
anteriormente).
PENA Y CONCURSOS
Los delitos de imposición de acuerdos abusivos se sancionan con la pena alternativa
consistente en pena de prisión de 6 meses a 3 años, o multa del tanto al triplo del
beneficio obtenido.
2.2 ACUERDOS LESIVOS
Art. 292 CP: “La misma pena del artículo anterior se impondrá a los que impusieren o
se aprovecharen para sí o para un tercero, en perjuicio de la sociedad o de alguno de
sus socios, de un acuerdo lesivo adoptado por una mayoría ficticia, obtenida por abuso
de firma en blanco, por atribución indebida del derecho de voto a quienes legalmente
carezcan del mismo, por negación ilícita del ejercicio de este derecho a quienes lo tengan
reconocido por la Ley, o por cualquier otro medio o procedimiento semejante, y sin
perjuicio de castigar el hecho como corresponde si constituyese otro delito.
TIPO OBJETIVO
La imposición o aprovechamiento de acuerdos ilícitos, en perjuicio de la sociedad o
alguno de sus socios, es un delito cuya redacción mezcla en su contenido dos
80
comportamientos distintos (imponer un acuerdo ilícito o aprovecharse del ya adoptado), y
utiliza incorrectamente el adjetivo “ficticia” con que se delimita la mayoría que permite la
adopción del acuerdo ilícito.
Desde el primer punto de vista, imponer un acuerdo, y aprovecharse del ya tomado, son
conductas diferentes, que conforman distintos ilícitos:
1) La primera configura un delito especial (del que sólo pueden ser autores los socios
o administradores de la sociedad que permitan la existencia de la mayoría ilícita),
cuyo objeto tiene un doble y sucesivo contenido: conformar la mayoría ilícita, e
imponer con ella un acuerdo lesivo para la sociedad o alguno de los socios.
2) La segunda conducta, por su parte, configura un delito común, cuyo contenido
plural se engloba en la expresión “aprovecharen para sí o para un tercero”.
En cualquiera de ambas modalidades, el delito es de resultado, porque exige que la
realización de las acciones típicas genere un perjuicio patrimonial.
Desde el segundo punto de vista, las conductas típicas de imponer o aprovecharse se
predican de un acuerdo lesivo que debe ser “adoptado por una mayoría ficticia”, obtenida
ésta de cualquier modo ilícito. Ahora bien, si, a través de la realización de
comportamientos instrumentales, e ilícitos, se obtienen votos suficientes para formar una
mayoría, ésta no puede adjetivarse, en puridad, como “ficticia”, porque es real, aunque
ilícitamente conseguida, y por ello nula de pleno Derecho. Pero no es lo mismo una
mayoría ficticia, que es lo que dice el artículo, que una mayoría real obtenida de forma
ilícita, que es lo que, al parecer, quiso expresar el Legislador en él. En cualquier caso, esa
mayoría ha de servir para adoptar un acuerdo directamente “lesivo” del patrimonio de la
sociedad o de cualquiera de sus socios, que ha de producirse efectivamente.
TIPO SUBJETIVO
Es un delito doloso, que además exige la intención de producir un perjuicio económico
a la sociedad, a sus socios o a un tercero, no siendo necesaria la producción efectiva de
un perjuicio.
PENA Y CONCURSOS
El delito de imposición o aprovechamiento de acuerdos ilícitos, en perjuicio de la sociedad
o alguno de sus socios, se sanciona con la pena alternativa consistente en pena de prisión
de 6 meses a 3 años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.
En cuanto a los concursos, por expresa disposición del legislador (que posibilita “castigar
el hecho como corresponde si constituye otro delito”), debe concurrir en concurso medial
con otros delitos si se han cometido, por lo general falsedad (art. 392 CP) o estafa (arts.
248, 249 y 250.1.4º CP).
Abuso de firma en blanco delito de estafa cualificado del 250.1.2ª
81
3. OBSTACULIZACIÓN AL EJERCICIO DE LOS DERECHOS DE LOS SOCIOS
Art. 293 CP: “Los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad
constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el
ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la
actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las Leyes, serán
castigados con la pena de multa de seis a doce meses.
TIPO OBJETIVO
La negación o impedimento del ejercicio, por cualquier socio, de los derechos esenciales
derivados de su condición de accionista es un delito especial propio (cuyos autores sólo
pueden ser, por determinación del tipo, los administradores -de hecho o de Derecho- de la
sociedad -constituida o en formación-), y de mera actividad, al consumarse con la
realización de la acción típica (negar el derecho al socio, o impedirle su ejercicio), sin
necesidad de acreditar la producción de ningún resultado diferente al mismo ejercicio de
tal comportamiento.
- “Los que negaren a un socio los derechos de información, participación y control de la
gestión”, se trata de cuando los administradores niegan a un socio esas funciones. Estos
derechos están regulados expresamente en la legislación mercantil,” Ley de SA”, por lo
que la determinación de su contenido debe hacerse por referencia a los concretos
contenidos de ésta. El sujeto pasivo es el socio al que se le niega el acceso.
La negación de los derechos de suscripción preferente debe ser contra lo prescrito en las
leyes que regulan estos supuestos. Si te niegan estos derechos en una ampliación de capital
te niegan el poder aspirar a no perder la posición política que tienes actualmente dentro de
la sociedad.
→NOTA: DERECHOS DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE: Un inversor debe conocer
que si la empresa de la que es accionista amplía capital, su cuota de participación en la
misma se verá reducida. Para que esto no suceda, dispone de un derecho de suscripción
preferente de las acciones nuevas, de tal manera que dicho porcentaje no se vea
disminuido. Este mecanismo evita la dilución de las reservas entre un mayor número de
accionistas.
Si decidiera que no está interesado en adquirir esas nuevas acciones, reducirá su cuota de
participación en la empresa, pero no se verá perjudicado económicamente, ya que podrá
vender tales derechos a los inversores que deseen invertir en acciones de dicha compañía.
Los derechos de suscripción preferente son títulos que se negocian en el mercado bursátil
durante el período de suscripción de las acciones nuevas y su cotización estará relacionada
con las alteraciones que experimente la cotización de las acciones antiguas. Así, si hay
muchos inversores que están interesados en adquirir acciones de dicha sociedad, el valor
de los derechos de suscripción aumentará y, si por el contrario, no hay personas dispuestas
a comprar tales títulos, el valor de los derechos disminuirá.
TIPO SUBJETIVO
Es un delito doloso.
82
CONCURSOS
Este delito puede ser un instrumento para ocultar la comisión de un fraude por lo que
entraría en concurso medial con el delito de defraudación.
4. OBSTACULIZACIÓN A TAREAS DE INSPECCIÓN O SUPERVISIÓN
Art. 294 CP: “Los que, como administradores de hecho o de derecho de cualquier
sociedad constituida o en formación, sometida o que actúe en mercados sujetos a
supervisión administrativa, negaren o impidieren la actuación de las personas, órganos
o entidades inspectoras o supervisoras, serán castigados con la pena de prisión de seis
meses a tres años o multa de doce a veinticuatro meses.
Además de las penas previstas en el párrafo anterior, la autoridad judicial podrá decretar
algunas de las medidas previstas en el artículo 129 de este Código”.
TIPO OBJETIVO
La negativa o impedimento de las funciones de inspección o supervisión administrativa
sobre la entidad es un delito especial propio (ya que el ámbito de posibles sujetos activos
del mismo está predeterminado a los “administradores de hecho o de derecho de
cualquier sociedad, constituida o en formación, sometida o que actúe en mercados sujetos
a supervisión administrativa”) y de mera actividad, ya que basta, para la consumación
del delito, la negación o impedimento de las actuaciones inspectoras o supervisoras sin
que resulte precisa la producción de ningún resultado específico a consecuencia de tal
acción.
Es una desobediencia específica, estamos ante un delito que más bien que un delito
societario, o contra los socios, es un delito contra la Administración Pública o contra la
función de control e intervención de la misma en el ámbito de las sociedades,
comportamientos sancionados en Ley 26/88 Disciplina e Intervención de Entidades de
Crédito, o artículo 13 de Ley 24/88 de Mercado de Valores.
Debemos entender que solamente aquellas actuaciones de supervisión administrativa
especiales son las protegidas por este artículo, es decir, no todas las inspecciones quedan
dentro de este supuesto.
El artículo 2 de la Ley 26/1988 prevé sanciones administrativas que son compatibles con
las penales.
¿Qué pasa con un administrador que no colabora por no favorecer la sanción a la persona
jurídica? Está siendo leal a la persona jurídica. Hay duda de si existe un derecho de los
administradores a no incriminar a la persona jurídica, o de las personas jurídicas, esto
suele responderse de forma negativa en el DUE si bien la jurisprudencia europea varía.
TIPO SUBJETIVO
Es un delito doloso.
PENA Y CONCURSOS
El delito de negación o impedimento de las funciones de inspección o supervisión
administrativa sobre la entidad, tiene prevista la pena alternativa de prisión de 6 meses a 3
83
años o de multa de 12 a 24 meses, con la posibilidad añadida de imposición de “algunas
de las medidas previstas en el art. 129 de este Código”. Ello supone que, además de la
sanción que se imponga a la persona física responsable del hecho, a la sociedad
representada por él se le puede imponer la clausura, el cierre temporal hasta 5 años, la
disolución, la suspensión de actividades hasta 5 años, la intervención de la empresa, y la
“prohibición de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o negocios de
la clase de aquellos en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el
delito”, que se puede imponer con carácter temporal (hasta 5 años) o definitivo.
5. ADMINISTRACIÓN DESLEAL
Art, 295 CP:“Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier
sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso
de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la
sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio
económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los
bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis
meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.
TIPO OBJETIVO
La administración desleal es un delito de difícil distinción respecto de la figura de la
apropiación indebida, ya que el presupuesto de ambos es que el sujeto activo esté, con
anterioridad a la realización de la acción típica, en la posesión legítima de determinados
bienes patrimoniales, en virtud de un título que no supone transmisión de la propiedad
sobre ellos, y a los fines de su gestión o administración. Ambos son delitos especiales
propios (de los que sólo pueden ser autores directos quienes se encuentren en las
especiales situaciones que se describen en los respectivos tipos) y en ambos, además, el
sujeto activo abusa de las funciones propias del cargo en virtud del que ha recibido la
posesión de los bienes, y procede a disponer de ellos, causando un perjuicio económico
concreto, y evaluable económicamente, resultado éste propio del delito.
Las diferencias entre ambas figuras son más tenues:
El bien jurídico protegido, en este 295 es más que el patrimonio individual, un
conjunto de derechos, por un lado de los socios, depositarios, cuentapartícipes o
titulares de los bienes, valores y capital, y por otro, los de la sociedad, ya que los
delitos de apropiación indebida lesionan un patrimonio, apreciado de manera
singular; en tanto que, en los delitos societarios, se atenta, además, frente al orden
socioeconómico, en la medida que la conducta del administrador que se comporta
de este ilícito modo daña también la confianza ciudadana en la participación en el
mercado.
El ámbito de determinación de las víctimas de cada una de estas infracciones, más
especial el del delito societario.
84
- La conducta típica es:
1. “disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad” (lo que supone realizar
actos de transmisión dominical o gravamen sobre los mismos, pero sin contraprestación
real y adecuada para la sociedad, y con beneficio para el autor o un tercero).
2. “contraer obligaciones a cargo de esta”, lo que significa asumir deudas o compromisos
de pago –o de mero hacer, si tienen trascendencia económica-, sin un correspondiente
incremento patrimonial, y a los fines de beneficiarse económicamente el autor del hecho o
un tercero); todo ello realizado desde la situación de ventaja que proporciona la condición
de administrador, de hecho o de Derecho, o de socio, de una compañía mercantil.
Se exige siempre, para la consumación del delito, “un perjuicio económicamente
evaluable”, que es un daño o merma patrimonial concretos, y del que sólo pueden ser
víctimas típicas los socios, depositarios, cuentapartícipes y titulares de los bienes que
administren los autores.
En la SAP de Cantabria de 31 de Julio de 2000 se conviene que el bien jurídico
protegido es la integridad del patrimonio social junto con la defensa de los patrimonios de
los sujetos indicados en el precepto y el objeto material, los bienes sociales.
-Sujeto activo: pueden ser tanto los administradores de derecho o de hecho, como los
socios que estén en condiciones de realizar la conducta típica
- Sujeto pasivo: los titulares del bien jurídico protegido, que pueden ser tanto los socios,
depositarios, cuentapartícipes, o titulares de los bienes, valores o capital que administre el
sujeto activo.
TIPO SUBJETIVO
Es un delito doloso que exige que el sujeto activo actúe “en beneficio propio o de un
tercero” y con “abuso de las funciones propias de su cargo”.
De ahí que las operaciones mercantiles de riesgo, aunque puedan suponer un perjuicio
para la sociedad, no serán típicas si se realizan respetando los mandatos representativos,
dentro de las atribuciones que a los administradores concedan la ley y los respectivos
estatutos societarios.
PENA Y CONCURSOS
El delito de administración desleal se castiga con la pena alternativa de prisión de 6 meses
a 4 años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.
En cuanto a los concursos, este delito es especial frente a la apropiación indebida del art.
252 CP, por lo que debe aplicarse preferentemente a éste (conforme a la regla del art. 8.1
CP), con independencia del privilegio punitivo que ello puede comportar.
El TS, desde la Sentencia de 26 de febrero de 1998 (caso Argentia Trust), estima no
obstante que, entre este delito societario y el de apropiación indebida existe relación de
alternatividad, que se resuelve aplicando, conforme a la regla del art. 8.4 CP, la sanción
más grave.
85
TITULO XIII- CAPÍTULO VII: “DE LAS INSOLVENCIAS PUNIBLES”
Se denomina insolvencia la situación por la que atraviesa una persona (física o jurídica),
consistente en la imposibilidad de atender las obligaciones que se le pueden exigir al
superar éstas los bienes y derechos que aquélla puede realizar. No debe confundirse la
insolvencia con la falta de liquidez, que se produce cuando el activo de una persona,
siendo superior al pasivo, no puede realizarse totalmente en un momento dado.
Deber dinero no es delito; en cambio, cometer fraude para perjudicar legítimos derechos
de crédito de terceros, o para hacer ineficaces los instrumentos mercantiles, o los
procedimientos judiciales establecidos para garantizar el cobro de lo debido, sí constituye
infracción penal. Son los denominados delitos de insolvencia punible, en los que cabe
distinguir dos modalidades:
-Delitos de alzamiento de bienes (257 y 258 CP) insolvencias previas a juicio
ejecutivo universal
- Concurso fraudulento, delitos de fraude en la generación o tramitación de
procedimientos judiciales de crisis económica o insolvencia (259, 260 y 261 bis)
conductas punibles en relación con el concurso
Ambas figuras delictivas parten de un mismo presupuesto, de un bien jurídico protegido
común a todas ellas que es “el derecho de crédito del acreedor o acreedores”, concretado
en el derecho de la satisfacción que tienen sobre el patrimonio del deudor en el caso de
que este incumpla sus obligaciones, como contrapartida del deber que tiene el deudor de
responder en caso de incumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y
futuros en base al artículo 1911 de Código Civil, pero contemplan fórmulas diversas de
defraudación de los derechos de crédito de terceros.
El comportamiento del deudor de mala fe puede concretarse esencialmente en dos
comportamientos: por un lado, ocultar o deshacerse fraudulentamente de los bienes
con los que debería responder de las obligaciones de pago contraídas con uno o varios
acreedores, a fin de frustrar las legítimas expectativas de cobro de éstos, o hacer ineficaz,
mediante actuaciones fraudulentas, aquel proceso de ejecución que el acreedor inste
contra sus bienes; y, por otro, alterar, mediante actuaciones fraudulentas, la aplicación
de las reglas jurídicas que disciplinan los casos de crisis económica, o insolvencia, del
deudor.
El derecho de crédito es un derecho que en última instancia tiende a satisfacer al acreedor,
pero la frustración de este derecho es penalmente irrelevante si no proviene de acciones
del deudor que puedan ser valoradas penalmente. El Derecho Penal protege este derecho a
través de la prohibición de comportamientos dolosos del deudor que puedan lesionarlo, no
existiendo pues en nuestro DP la simple “prisión por deudas”.
- El bien jurídico que protegen estos delitos son los derechos de los acreedores (sujetos
pasivos) a satisfacer sus créditos.
TEMA 13. LAS INSOLVENCIAS PUNIBLES: DELITOS DE
ALZAMIENTO DE BIENES Y CONCURSO FRAUDULENTO
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1. DELITO DE ALZAMIENTO DE BIENES
Art. 257 CP: “1. Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y
multa de doce a veinticuatro meses:
1. El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.
2. Quien con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial o
generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un
embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o
administrativo, iniciado o de previsible iniciación.
2. Lo dispuesto en el presente artículo será de aplicación cualquiera que sea la
naturaleza u origen de la obligación o deuda cuya satisfacción o pago se intente eludir,
incluidos los derechos económicos de los trabajadores, y con independencia de que el
acreedor sea un particular o cualquier persona jurídica, pública o privada.
3. En el caso de que la deuda u obligación que se trate de eludir sea de Derecho público
y la acreedora sea una persona jurídico pública, la pena a imponer será de uno a seis
años y multa de doce a veinticuatro meses.
4. Las penas previstas en el presente artículo se impondrán en su mitad superior en los
supuestos previstos en los ordinales 1º, 4º y 5º del apartado primero del artículo 250.
5. Este delito será perseguido aun cuando tras su comisión se iniciara una ejecución
concursal.
Art. 258 CP: El responsable de cualquier hecho delictivo que, con posterioridad a su
comisión, y con la finalidad de eludir el cumplimiento de las responsabilidades civiles
dimanantes del mismo, realizare actos de disposición o contrajere obligaciones que
disminuyan su patrimonio, haciéndose total o parcialmente insolvente, será castigado
con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.
TIPO OBJETIVO
La actuación fraudulenta del deudor que se desprende de los bienes con los que debería
hacer frente al pago de sus deudas. El Código distingue tres modalidades de esta
infracción:
A) El alzamiento estricto de bienes en perjuicio de los acreedores (art. 257.1.1º CP).
Se comete extrayendo los bienes del deudor del ámbito de actuación del acreedor, ya
mediante su ocultación física, o simulando cualquier negocio jurídico en cuya virtud el
deudor pueda justificar, en el momento de la reclamación del pago del crédito por su
acreedor, no disponer de bienes suficientes con los que poder cumplir tal obligación.
Lo delictivo, no es el impago, sino el fraude con el que el deudor se sitúa en una
aparente situación de insolvencia.
Es un delito especial y de resultado en el que, además de la acción típica, y el resultado
lesivo para la víctima (la situación de insolvencia del deudor), se exige una determinada
relación obligacional entre el autor y el perjudicado. De esta relación jurídica
obligacional se derivan los sujetos deudor y acreedor. Se parte, así, de la previa existencia
de una relación entre las partes de la que resulta una deuda y un correlativo derecho de
crédito.
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-Sujeto pasivo: El art. 257.2 CP ha establecido que lo dispuesto en este precepto “será de
aplicación cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligación o deuda cuya
satisfacción o pago se intente eludir, incluidos los derechos económicos de los
trabajadores, y con independencia de que el acreedor sea un particular o cualquier
persona jurídica, pública o privada”.
En este contexto se enmarca la acción típica, que, ante la abierta redacción del precepto
(“el que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores”), debe entenderse
integrada por cualquier comportamiento del que resulte la apariencia (real o fingida) de
insolvencia (total o parcial) del deudor, suficiente para defraudar el legítimo derecho de
cobro del acreedor.
- El resultado típico de esta acción es la creación de una apariencia de insolvencia, total
o parcial, con la que se frustran las expectativas de cobro del acreedor; sin que se
exija la acreditación de un concreto perjuicio económico en el acreedor. No hay delito si
la realización de operaciones negociales fraudulentas por el deudor no impide (porque
estén aún en su patrimonio bienes suficientes para ello) el cobro de la deuda, siempre que
no se incurra en el supuesto de hecho de la segunda modalidad de este delito.
B) La disposición de bienes o contracción de obligaciones lesivas de la eficacia de
cualquier procedimiento dirigido a la ejecución de la deuda (art. 257.1.2º CP),
sanciona a “quien con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial
o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o
de un procedimiento ejecutivo de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo,
iniciado o de previsible iniciación”.
Esta infracción es un delito especial y de resultado, en la que tampoco se sanciona el
impago en sí, sino la actuación fraudulenta del deudor. El Legislador ha tipificado una
conducta dual:
- la realización de cualquier acto de disposición patrimonial
- la contracción de cualquier obligación.
Con estas conductas ha de conseguirse un resultado de concreta insolvencia para dilatar,
dificultar o impedir la eficacia de un procedimiento dirigido al cobro de la deuda, ya se
siga por la vía judicial, extrajudicial o administrativa.
Finalmente, este art. 257.1.2º CP amplía el ámbito objetivo de comisión del delito a los
procedimientos “de previsible iniciación”, expresión con la que se hace referencia no al
deseo del acreedor o del deudor, sino a la existencia de una relación obligacional que
disponga legalmente, para la satisfacción del derecho de crédito reconocido en ella, de un
cauce procedimental específico, que no resulte excluido por el propio contenido del
documento en que se haya formalizado aquella relación.
La acción descrita en este 257.1, 2ª debe realizarse para impedir la eficacia de un embargo
o procedimiento similar ya iniciado o de previsible iniciación, pero esto no quiere decir
que las insolvencias realizadas antes de este momento sean impunes, ya que en todo caso
puede aplicarse el 257.1.1ª.
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C) Y la disposición de bienes o contracción de obligaciones lesivas de la eficacia de
cualquier procedimiento dirigido a la satisfacción de las responsabilidades civiles
derivadas de la comisión de un delito (art. 258 CP), sanciona así al “responsable de
cualquier hecho delictivo que, con posterioridad a su comisión, y con la finalidad de
eludir el cumplimiento de las responsabilidades civiles dimanantes del mismo,
realizare actos de disposición o contrajere obligaciones que disminuyan su
patrimonio, haciéndose total o parcialmente insolvente”.
Esta modalidad es también un delito especial (aunque la relación obligatoria se establece
aquí entre el responsable de un delito y el destinatario o destinatarios de las
responsabilidades civiles dimanantes del mismo) y de resultado, en el que se exige la
preexistencia de un contexto de contenido obligacional. Se sanciona aquí la misma
conducta que se ha analizado en el apartado anterior, si bien la finalidad que guía al autor
del hecho es la elusión del cumplimiento de las responsabilidades civiles que derivan de la
previa comisión de un delito. El resultado típico es la generación de la situación de
insolvencia, total o parcial, en el sujeto activo, no exigiéndose tampoco en este supuesto la
acreditación de un perjuicio patrimonial en el acreedor del pago.
TIPO SUBJETIVO
Las tres modalidades del delito de alzamiento de bienes son dolosas, y contienen además
elementos subjetivos añadidos. Así, las dos conductas establecidas en el art. 257.1 CP
requieren que el sujeto activo actúe con la finalidad específica de provocar un perjuicio
económico en sus acreedores.
La modalidad delictiva tipificada en el art. 258 CP requiere también la concurrencia, en el
sujeto activo, de un específico ánimo subjetivo: “la finalidad de eludir el cumplimiento de
las responsabilidades civiles” dimanantes de un delito previamente cometido por él.
El deudor ha de tener conciencia de que perjudica a sus acreedores, al frustrar
intencionadamente la satisfacción a que estos tienen derecho, con actividades fraudulentas
sobre su propio patrimonio, no siendo el perjuicio un elemento del tipo objetivo, la
intención a él referida es por tanto distinta del dolo que conjuntamente con ella sirve para
fundamentar el elemento subjetivo de la tipicidad en el delito de alzamiento de bienes.
ANTIJURICIDAD Y CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
- Se aplican a estos delitos todas las eximentes previstas en el art. 20 CP, y además la
exención personal de pena establecida en el art. 268 CP para quienes cometan el delito
contra cualquiera de las personas de su entorno familiar allí enumeradas.
- La jurisprudencia refleja que la causa de justificación más alegada es la de estado de
necesidad, planteándose repetidos argumentos de crisis económica, o imposibilidad de
atender todos los compromisos de pago. Sin embargo, no resulta fácil de aplicar, porque
en la mayoría de los casos no se llega a acreditar la concurrencia de todos los requisitos
para que proceda la exención plena de responsabilidad.
- Si el deudor al no poder atender a todos sus acreedores, paga a uno de ellos en
detrimento del derecho de los demás (favorecimiento de acreedores), su conducta quedará
justificada siempre que se trate del pago congruente de una obligación exigible y no exista
un procedimiento concursal en el que se haya asignado una prelación a los créditos.
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AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
- Sujeto activo: del delito de alzamiento de bienes puede serlo el deudor (autor el que
ostenta tal cualidad de deudor y propietario de los bienes alzados) y también en base al
artículo 31 CP puede serlo “el que actúe como administrador de hecho o derecho de una
persona jurídica o en nombre o representación legal o voluntaria de otro”.
Al tratarse el alzamiento de bienes de un delito especial, sólo puede ser autor del mismo
quien se encuentre obligado al cumplimiento de una determinada responsabilidad
económica, derivada de una relación obligacional concertada con el sujeto pasivo. Ello no
quiere decir que sólo pueda ser autor de estos ilícitos el obligado principal, pues en la
relación obligacional asumen también la posición de deudores quienes se comprometen al
cumplimiento de obligaciones secundarias, y los avalistas o garantes de cualesquiera de
las obligaciones asumidas por todos los demás comprometidos a su cumplimiento y de la
responsabilidad civil del delito responden todos los partícipes en el mismo.
→STS de 19 de mayo de 2000 condena por este delito a unos avalistas que gravaron todo
su patrimonio cuando se iba a ejecutar el aval, quedando en situación de insolvencia, y no
pudiendo hacer frente al pago de las deudas que avalaron.
La participación se rige por las reglas generales:
- Estos delitos permiten también la participación de “extranei” a la relación obligacional,
que no podrían ser autores de ninguna de sus modalidades, pero que reciben el reproche
penal como inductores, cooperadores necesarios (el cónyuge no deudor lo es, siempre
que actúe con el dolo y elemento del injusto característico, en los casos en que el
alzamiento se efectúa mediante el otorgamiento de una Escritura de capitulaciones
matrimoniales de contenido fraudulento), o cómplices. El no deudor que se presta a
colaborar con maniobras de ocultación fraudulenta del patrimonio de este puede responder
como cooperador necesario o cómplice.
- Cabe autoría mediata o coautoría, en el caso de miembros de un Consejo de
Administración que, sin necesidad de intervenir directamente en la ejecución del hecho,
bastando que conforme al organigrama y división de funciones dentro de la sociedad
tengan el dominio funcional del hecho.
FORMAS DE EJECUCIÓN
Al configurarse como infracciones de resultado, en los que cabe distinguir, diferenciados,
una acción típica y un resultado de insolvencia, pueden establecerse, en el análisis de su
itercriminis, las siguientes fases punibles:
- La tentativa inacabada, que se produce cuando el autor del hecho no puede por
cualquier causa no dependiente de su voluntad, completar la acción típica. Ésta es la
primera fase de este delito, ya que no existe previsión legal alguna de punición de los
actos preparatorios.
- La tentativa acabada, que concurre cuando se realizan todos los actos ejecutivos
precisos para el alzamiento de los bienes, la disposición patrimonial o la contracción de
obligaciones, respectivamente, y pese a ello no llega producirse la situación de insolvencia
patrimonial a que se refiere el tipo. En estos delitos no es fácil admitir esta posibilidad.
- Y la consumación, que acaece cuando, tras la ejecución completa de la acción típica, se
produce la situación de insolvencia patrimonial prohibida por la norma.
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CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS
En los delitos de alzamiento de bienes se aplican todas las circunstancias, atenuantes y
agravantes, con las únicas salvedades de la circunstancia mixta de parentesco, que
alcanzan efectos eximentes de responsabilidad y respecto de las personas indicadas en él;
y la inaplicabilidad de la alevosía, al configurarse legalmente como una circunstancia
agravante en los delitos contra las personas.
PENAS
- Las tres modalidades analizadas del delito de alzamiento de bienes se sancionan
legalmente con las mismas penas, cumulativas de prisión de 1 a 4 años, y multa de 12 a
24 meses.
- La pena se agrava, en los supuestos del art. 257 CP, cuando la deuda u obligación que
se trate de eludir sea de Derecho público y la creadora sea una persona jurídico-
pública, hasta una pena de 1 a 6 años de prisión y multa de 12 a 24 meses.
- El art. 257.4 CP establece que las penas previstas en este artículo se impondrán en su
mitad superior en los supuestos de los números 1º, 4º y 5º del art. 250.1 (bines de 1ª
necesidad, revista especial gravedad el perjuicio o supere los 50.000 pavos).
- En los casos en que sea una persona jurídica la responsable, se le impondrá pena de
multa de 2 a 5 años si el delito cometido por la persona física tiene previsto una pena
de prisión de más de 5 años; multa de 1 a 3 años si el delito cometido por la persona
física tiene prevista una pena de prisión de más de 2 años, pero menos de 5; y multa
de 6 meses a 2 años en el resto de los casos.
- Además, se prevé expresamente que los Jueces y tribunales puedan imponer también las
penas recogidas en las letras b) a g) del art. 33.7 CP.
CONCURSOS
Respecto a los concursos el delito de alzamiento es único (y no hay ningún tipo de
concurso de delitos) cuando el deudor comete los actos de ocultación de bienes,
disposición patrimonial o contracción de obligaciones para no responder de las deudas que
tiene.
La ejecución de este delito se realiza en muchas ocasiones mediante la suscripción de
contratos simulados, que es uno de los supuestos que configuran tipos de estafas
específicas. Sin embargo, no existe, en estos supuestos, un concurso de leyes real (sino
sólo aparente) entre esa figura y la correspondiente de alzamiento de bienes, ya que la
realización del contrato simulado es estafa cuando con él se persiga la causación a la
víctima de un perjuicio patrimonial no preexistente a tal acto, y es alzamiento de bienes
cuando el responsable del hecho persiga tan sólo provocar una apariencia de insolvencia
que impida al acreedor la satisfacción de un perjuicio económico precedente al delito, y
causado por el incumplimiento de la obligación. La STS de 14 de noviembre de 2000
establece que la diferencia entre el alzamiento de bienes y la estafa estriba en que, en el
primero, la cuestión se plantea entre el acreedor y el deudor, disponiendo ilícitamente el
sujeto activo de su patrimonio, con lo que se ataca el derecho de aquél a satisfacer su
crédito; mientras que en la estafa, auténtico delito de apoderamiento, el autor lo que
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pretende es incrementar su patrimonio a costa del perjudicado, consiguiendo a su favor
una transmisión de bienes ajenos.
→ ¿Qué pasa cuando yo negocio contigo para que te quedes la empresa a sabiendas de
que esa empresa va a estar arruinada? En ocasiones el criterio doctrinal es que la estafa
absorbe el alzamiento, pero las penas no encajan porque el alzamiento tiene más pena
que la estafa básica pero menos que la estafa agravada. Se suele aplicar el principio de
alternatividad, el delito con más pena (art. 8.4 CP).
<50000 EUROS ALZAMIENTO BIENES
* CONCURSO CON ESTAFA
>50000 EUROSESTAFA (AGRAVADA)
Finalmente, si el alzamiento de bienes provoca que el acreedor inste un procedimiento de
quiebra, concurso de acreedores, o suspensión de pagos, y–a consecuencia de la situación
de insolvencia procurada con aquella primera actuación delictiva- se produjera la
correspondiente declaración judicial, en los términos del art. 260.1 CP, existirá un
concurso de leyes entre ambas figuras, resoluble a favor de este último delito, por
exigencias del principio de consunción (art. 8.3 CP), al ser mucho más amplio el ámbito
de aplicación del delito de fraude en la generación del procedimiento judicial de
insolvencia, al del alzamiento de bienes, y quedar éste, en consecuencia, absorbido en
aquél.
RESPONSABILIDAD CIVIL
Los delitos de alzamiento de bienes no generan responsabilidad civil, pues no provocan al
sujeto pasivo ningún perjuicio patrimonial.
Cosa distinta es la declaración de nulidad de los actos fraudulentos de disposición
patrimonial, o de contracción de obligaciones, a través de los que se hubiera ejecutado el
delito, que es consecuencia necesaria de la propia declaración judicial de existencia del
delito; y la consecuente indemnización de daños y perjuicios, si los bienes alzados
hubiesen sido transmitidos a terceros de buena fe.
OTRAS PREVISIONES DE CARÁCTER PROCESAL
El art. 257,5 CP impone que el delito de alzamiento de bienes ha de ser perseguido “aun
cuando tras su comisión se iniciara una ejecución concursal”. Con esta previsión, el
legislador quiere evitar que la tramitación del procedimiento civil pueda servir de
obstáculo a la eficacia de la instrucción penal, cuando entre ambos hechos no existe
ninguna relación de prejudicialidad.
Por otro lado, el delito del art. 258 CP requiere, para que proceda la condena, de la previa
existencia de Sentencia firme, por la que se condene al responsable del mismo, por el
delito del que dimane la responsabilidad civil cuyo pago pretendió eludirse, o se le
exonere, pero con imposición de la responsabilidad civil.
92
2. DELITOS RELATIVOS AL CONCURSO
PRESUPUESTO JURÍDICO CIVIL: LA PREVIA DECLARACIÓN DE
CONCURSO
La intervención de la jurisdicción penal tiene que ir forzosamente precedida por la
iniciación de un procedimiento ejecutivo universal en la jurisdicción civil. En relación con
el concurso punible, solo podrá procederse por lo penal cuando se haya declarado un
concurso. Este requisito previo constituye una “condición objetiva de penalidad” en
estos delitos de concurso, no siendo necesario para proceder por el delito de alzamiento
de bienes.
Para proceder por el delito concursal no es necesario sin embargo que, el proceso civil
haya concluido, sino solo que haya llegado a la fase de declaración del concurso (art 260.3
CP). Pero como dispone el 257,5 si antes del inicio del procedimiento concursal se detecta
un alzamiento de bienes, este delito podrá ser perseguido independientemente de que el
proceso civil se inicie, y de ser penado por alzamiento de bienes, no podrá volver a ser
juzgado por el artículo 260 CP.
A) CONCURSO PUNIBLE: ART 260 CP
Art. 260 CP: “1. El que fuere declarado en concurso será castigado con la pena de
prisión de dos a seis años y multa de ocho a 24 meses, cuando la situación de crisis
económica o la insolvencia sea causada o agravada dolosamente por el deudor o
persona que actúe en su nombre.
2. Se tendrá en cuenta para graduar la pena la cuantía del perjuicio inferido a los
acreedores, su número y condición económica.
3. Este delito y los delitos singulares relacionados con él, cometidos por el deudor o
persona que haya actuado en su nombre, podrán perseguirse sin esperar a la conclusión
del proceso civil y sin perjuicio de la continuación de este. El importe de la
responsabilidad civil derivada de dichos delitos deberá incorporarse, en su caso, a la
masa.
4. En ningún caso, la calificación de la insolvencia en el proceso civil vincula a la
jurisdicción penal.
OTRAS PREVISIONES DE CARÁCTER PROCESAL
El art. 260 CP ha incorporado a la regulación penal dos previsiones de indudable utilidad
para el desarrollo de los procedimientos de este orden que se sigan por delitos de
causación o agravación dolosa de la situación de crisis económica o insolvencia,
establecidos en el mismo.
1- 260.3 CP: “este delito y los delitos singulares relacionados con él, cometidos por el
deudor o persona que haya actuado en su nombre, podrán perseguirse sin esperar a la
conclusión del proceso civil y sin perjuicio de la continuación de éste”.
2- 260.4 CP: “en ningún caso, la calificación de la insolvencia en el proceso civil vincula
a la jurisdicción penal”.
Este criterio elimina los conflictos interpretativos que podían provocarse por la utilización,
en los ordenamientos civil y penal, de los mismos conceptos (fraudulencia y culpabilidad)
para referirse a realidades diferentes.
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TIPO OBJETIVO
El art. 260 CP utiliza las expresiones de “crisis económica” e “insolvencia”. Con ambas
expresiones el Legislador penal se refiere a la imposibilidad de un determinado deudor
(sea o no empresario) de hacer frente al cumplimiento de las obligaciones económicas
contraídas por él, si bien cada una de ellas tiene un alcance notablemente distinto.
La primera de esas expresiones se utiliza en el Código para denominar la situación
en la que el activo circulante del deudor es inferior al importe de los pagos
inmediatamente exigibles al mismo en un momento dado, no obstante tiene aquél
otros bienes patrimoniales de cuantía superior a la de su pasivo exigible. En este
caso, el deudor requiere de tiempo para convertir en dinero efectivo sus activos
patrimoniales, de tal manera que, con un adecuado sistema de fraccionamiento y
aplazamiento de pagos, puede cumplir todas las obligaciones económicas
contraídas por él.
En la segunda, el Legislador se refiere a la inexistencia de bienes suficientes en el
patrimonio del deudor, para hacer frente a aquellas deudas. En este caso, como el
conjunto de bienes patrimoniales del deudor tiene una cuantía inferior al importe
de las deudas contraídas por él, su incapacidad de pago se torna definitiva.
El respeto al sistema jurídico exige que el deudor que se encuentre en una de estas
situaciones legales de crisis económica o insolvencia, acuda a los órganos judiciales con la
realidad de su situación patrimonial, facilite la adopción por éstos de las decisiones
inmediatas precisas para la contención del conflicto, y cumpla las soluciones que
finalmente se articulen en tales procedimientos judiciales. Por el contrario, quien, estando
obligado a comportarse de este modo, no lo hace, incurre en sanciones específicas
previstas a tal fin en el ámbito civil, y puede además incurrir en delito, porque el
legislador ha determinado que incurren en responsabilidad penal los deudores que utilicen
fraude en tres supuestos concretos relativos a la generación o la tramitación de los
procedimientos judiciales.
- La acción típica: la causación o agravación dolosa de la situación de crisis económica
e insolvencia (art. 260.1 CP), sanciona a quien sea declarado en concurso “cuando la
situación de crisis económica o insolvencia sea causada o agravada dolosamente por el
deudor o persona que actúe en su nombre”.
Esta figura sanciona la generación fraudulenta de la situación de crisis económica o
insolvencia que determina la intervención de los órganos judiciales. Es un delito especial
(del que sólo puede ser autor ejecutivo el deudor que se encuentre en la situación de crisis
económica o insolvencia, incluido, en los casos de personas jurídicas, su administrador de
hecho o de derecho), de mera actividad (pues el tipo no exige ningún resultado
patrimonial, o de otro género, que derive de las conductas de causación o agravación
fraudulenta de tales situaciones), y de conducta abierta (pues el comportamiento típico
puede realizarse igualmente por acción como por omisión).
El Código reprocha, así, en este artículo que el autor del hecho provoque dolosamente una
situación de crisis económica o insolvencia que determine, para su solución, la
intervención de los juzgados o tribunales. Tal provocación puede ser total (si esas
situaciones se deben exclusivamente a los actos dolosos realizados por el deudor), o
parcial (si los actos dolosos del deudor se ejecutan en un momento en el que ya existía una
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situación objetiva de desfase patrimonial). Pero sólo es delictiva si, con posterioridad a la
realización de la acción típica, concurre la declaración judicial de concurso.
B) FAVORECIMIENTO DE ACREEDORES: ART 259
Art. 259 CP: “Será castigado con la pena de uno a cuatro años de prisión y multa de 12
a 24 meses, el deudor que, una vez admitida a trámite la solicitud de concurso, sin estar
autorizado para ello ni judicialmente ni por los administradores concursales, y fuera de
los casos permitidos por la ley, realice cualquier acto de disposición patrimonial o
generador de obligaciones, destinado a pagar a uno o varios acreedores, privilegiados o
no, con posposición del resto.
Como ya se dijo en alzamiento de bienes, el deudor es en principio libre cuando carece de
bienes suficientes para pagar a todos sus acreedores, para pagar a uno de ellos con
preferencia a los demás, siempre que el pago sea congruente y no exista ya un
procedimiento en el que ya se haya asignado una prelación de créditos.
Una vez admitida a trámite la solicitud de concurso, el art 259 castiga al deudor que: “sin
estar autorizado para ello ni judicialmente ni por los órganos concursales, y fuera de los
casos permitidos por la ley, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador
de obligaciones, destinado a pagar a uno o varios acreedores, privilegiados o no, con
posposición del resto”.
En realidad lo que se trata de evitar aquí es la conveniencia entre deudor y acreedor en
perjuicio de otros, pero también un posible alzamiento de bienes con ayuda de terceros,
que pueden ponerse de acuerdo para simular créditos y luego reclamárselos.
- La acción típica: La realización, al margen del procedimiento concursal, de actos de
disposición patrimonial, o de contracción de obligaciones de contenido económico,
con la finalidad de pagar a acreedores determinados, con posposición al resto
Esta infracción es un delito especial (del que sólo puede ser autor el deudor sujeto a
expediente judicial concursal), de mera actividad (el delito no requiere para su
consumación la obtención de ningún beneficio personal del autor, ni perjuicio patrimonial
de tercero), y de conducta exclusivamente activa.
C) PRESENTACIÓN DE DATOS FALSOS: ART 261
Art. 261 CP: “El que en procedimiento concursal presentare, a sabiendas, datos falsos
relativos al estado contable, con el fin de lograr indebidamente la declaración de aquel,
será castigado con la pena de prisión de uno a dos años y multa de seis a 12 meses”.
TIPO OBJETIVO
- La acción típica: La presentación de datos falsos, relativos al estado contable, en el
procedimiento judicial de crisis económica o insolvencia (art. 261 CP), sanciona a
quien, “en procedimiento concursal, presentare, a sabiendas, datos falsos relativos al
estado contable, con el fin de lograr indebidamente la declaración de aquél”.
Con esta infracción, el legislador sanciona la conducta fraudulenta de quien utiliza
conscientemente datos falsos para provocar error en el órgano judicial, y obtener
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indebidamente la declaración judicial de un estado legal de crisis económica o insolvencia
que no corresponde a quien la solicita.
Es un delito especial (pues sólo puede ser autor ejecutivo del mismo el deudor implicado
en el expediente procesal de crisis económica o insolvencia), de mera actividad (pues el
tipo no exige para la consumación del ilícito que el autor del hecho llegue a obtener la
declaración judicial perseguida con su conducta, ni ningún resultado patrimonial, o de otro
género), y de conducta exclusivamente activa.
Los demás elementos de la parte objetiva del tipo son sencillos:
- los datos son falsos en cuanto no reflejan la verdadera situación patrimonial del afectado
por el expediente (sin perjuicio de la irrelevancia penal de desviaciones no sustanciales de
la realidad); tales datos falsos han de:
- referirse al estado contable del afectado por el expediente; y
- han de presentarse en un procedimiento judicial instado para obtener la declaración
legal de concurso.
ELEMENTOS COMUNES A ESTOS 3 DELITOS
TIPO SUBJETIVO
Las tres modalidades del delito de fraude en la generación o la tramitación de los
procedimientos judiciales concursales son dolosas, y no existe incriminación de ninguna
forma imprudente de comisión de los hechos previstos en ellas. Además, en dos de las
modalidades se prevén finalidades específicas de la acción, que han de quedar
cubiertas por el dolo del autor:
- Art 260 CP: dolo referido a la causación o agravación de ese estado de insolvencia
-Art 259 CP: los actos prohibidos (de disposición patrimonial o contracción de
obligaciones) han de estar destinados a pagar a uno o varios acreedores, con posposición
del resto.
- Art 261 CP, la presentación de datos falsos ha de perseguir lograr la indebida
declaración del estado concursal.
ANTIJURICIDAD
Se aplican a los de fraude en la generación o la tramitación de los procedimientos
judiciales concursales, siempre que se den sus propios requisitos, todas las eximentes
previstas en el art. 20 CP, sin que resulte de aplicación la exención personal de pena
establecida en el art. 268 CP para quienes cometan el delito contra cualquiera de las
personas de su entorno familiar allí enumeradas.
La causa de justificación más alegada para intentar eximirse el culpable de este tipo de
delitos de la responsabilidad en que hubiera incurrido, es la de estado de necesidad.
Tampoco aquí resulta fácil de aplicar esta eximente, porque en la mayoría de los casos no
se llega a acreditar la concurrencia de todos los requisitos.
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
Los delitos de fraude en la generación o la tramitación de los procedimientos judiciales
concursales son delitos especiales de los que sólo pueden ser autores ejecutivos quienes
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sean objeto de un expediente judicial concursal, resultando el supuesto más habitual en
esta categoría de delitos, que los de una persona jurídica.
Estos delitos admiten también la participación de extranei, que sin ser autores, realizan
actos de cooperación necesaria o complicidad con el autor ejecutivo.
FORMAS DE EJECUCIÓN
Estos delitos son infracciones de mera actividad, en las que la realización de acción típica
integra todo el desvalor del delito. Cabe distinguir las siguientes fases punibles:
a) La tentativa inacabada. El autor del hecho no puede completar la acción típica.
Ésta es la primera fase punible de estos delitos, ya que no existe tipificación, en
ellos, de los actos preparatorios.
b) La consumación, que se produce con la realización de todo los actos ejecutivos
que integran la acción típica.
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS
En estos delitos se aplican todas las circunstancias atenuantes y agravantes previstas en el
Código, excepto la alevosía.
PENALIDAD
- Concurso punible (art. 260 CP) se sanciona con las penas (cumulativas) de prisión
de 2 a 6 años y multa de 8 a 24 meses, previéndose además, en el apartado segundo de
este mismo artículo, que “se tendrá en cuenta para graduar la pena la cuantía del
perjuicio inferido a los acreedores, su número y condición económica”.
- El delito del art. 259 establece las penas cumulativas de 1 a 4 años y multa de 12 a
24 meses.
- El delito del art. 261 CP se castiga también con sanción cumulativa de prisión de 1 a
2 años y de multa de 6 a 12 meses.
Ninguna de estas modalidades delictivas tiene forma leve, constitutiva de falta.
CONCURSOS
- Por lo que a los concursos se refiere, el delito de Concurso punible (art. 260 CP)
absorbe al delito de alzamiento de bienes, pues existe entre ambas infracciones un
concurso de leyes que se resuelve con arreglo al principio de consunción (art. 8.3 CP).
- Existe también concurso de leyes entre el delito de presentación de datos falsos,
relativos al estado contable, en el procedimiento concursal, del art. 261 CP, y los delitos
de presentación en juicio de documentos falsos, de los arts. 393 y 461.2 CP, resoluble a
favor de aquél, en virtud del principio de especialidad (art. 8.1 CP), al resultar su
tipificación mucho más específica que la de éstos.
- Finalmente, puede plantearse como concurso de leyes la aparente identidad de
regulaciones de los arts. 261 y 250.1.7º (estafa procesal), pero el análisis de ambas figuras
obliga a desecharlo, ya que cada una de ellas tiene su propio y diferenciado ámbito de
aplicación: la estafa es un delito de resultado, en la que la acción típica se realiza para
causar un perjuicio patrimonial a un tercero; en tanto que el tipo del art. 261 CP es una
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infracción de mera actividad, en el que es indiferente la causación de perjuicios
patrimoniales a terceros.
RESPONSABILIDAD CIVIL
El delito del art. 259 no genera responsabilidad civil, como sucede en los delitos de
alzamiento de bienes, pues no provoca ningún perjuicio patrimonial directo a terceros. No
obstante, en las sentencias de condena por este delito debe declararse la nulidad de los
actos de disposición, o de contracción de obligaciones, a través de los que se haya
realizado, en cada caso, la acción típica.
Las otras dos modalidades del delito de fraude sí pueden generar daño patrimonial a
terceros. Por ello, el último inciso del art. 260.3 CP establece que el importe de la
responsabilidad civil derivada de los delitos singulares relacionados con el regulado en su
primer párrafo, de causación o agravación dolosa de la situación de crisis económica o
insolvencia o de éste mismo, deberá incorporarse, en su caso, a la masa. Tal crédito no
ostenta condición de privilegiado y, para respetar el principio concursal de la “par
condictio creditorum”, debe incorporarse a la masa, y compartir la suerte procesal de los
demás activos y pasivos incorporados en ella.
LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
Art.261 bis: Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona
jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en este Capítulo, se le impondrán
las siguientes penas:
a. Multa de dos a cinco años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista
una pena de prisión de más de cinco años.
b. Multa de uno a tres años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista
una pena de prisión de más de dos años no incluida en el inciso anterior.
c. Multa de seis meses a dos años, en el resto de los casos.
Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán
asimismo imponer las penas recogidas en las letras b a g del apartado 7 del artículo 33.
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TITULO XIII- CAPÍTULO XIV. “De la receptación y el blanqueo de capitales”
Bajo esta rúbrica el CP sanciona, como delitos autónomos, dos tipos de comportamientos
post-delictivos en infracciones ajenas, que constituyen materialmente actos específicos de
encubrimiento lucrativo.
LOS DELITOS DE RECEPTACIÓN
La razón de la incriminación del delito de receptación es:
1- que favorece al autor de cualquier delito de índole económica al ayudarle a que se
beneficie de los efectos del delito en el cual ha intervenido –ya que el receptador le paga
una cantidad al autor a cambio de ellos-
2- beneficio del propio receptador que le paga por ellos una cantidad mucho menor de lo
que valen.
En este delito se castiga inclusive a tenor del 300CP, la receptación “aun cuando el autor
o el cómplice del hecho de que provengan los efectos aprovechados fueran irresponsable
o estuvieran personalmente exentos de pena”.
TIPO BÁSICO
Art. 298.1 CP: El que, con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de un
delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, en el que no haya intervenido ni
como autor ni como cómplice, ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del
mismo, o reciba, adquiera u oculte tales efectos, será castigado con la pena de prisión de
seis meses a dos años.
TIPO OBJETIVO
El art. 298.1 CP describe como receptación, un delito común y de mera actividad, a través
del que sanciona la conducta típica de intervenir posteriormente en el delito cometido
por otro siempre que se den ciertas premisas:
- que no haya participado como autor o cómplice en el hecho principal
- que conozca la comisión del delito patrimonial o socioeconómico
- que actúe con ánimo de lucro
- que ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo, o los
reciba, adquiera, oculte o con ellos trafique
-Sujeto activo: cualquier persona, que no haya intervenido como autor o cómplice en el
delito del que proceden los efectos.
- La descripción legal de la acción típica tiene, de este modo, un contenido plural y
abierto, en el que se incluyen todos los comportamientos materiales a través de los que
sea posible recibir los objetos obtenidos de la comisión de uno de aquellos delitos,
adquirirlos u ocultarlos; y asimismo todos los que puedan configurarse como actos de
ayuda a los responsables de un delito a aprovecharse de aquéllos.
Cabe también la receptación en cadena: la receptación de la receptación, siempre que sea
el mismo objeto material del delito originario.
TEMA 14. RECEPTACIÓN Y BLANQUEO DE DINERO
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MODALIDADES TÍPICAS: SUBTIPO ATENUADO Y AGRAVADO
- TIPO CUALIFICADO:
Art 298.2CP: “Esta pena se impondrá en su mitad superior a quien reciba, adquiera u
oculte los efectos del delito para traficar con ellos. Si el tráfico se realizase utilizando un
establecimiento o local comercial o industrial, se impondrá, además, la pena de multa
de doce a veinticuatro meses. En estos casos los Jueces o Tribunales, atendiendo a la
gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, podrán imponer
también a éste la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o
industria, por tiempo de dos a cinco años, y acordar la medida de clausura temporal o
definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su duración no podrá
exceder de cinco años.
- TIPO ATENUADO: RECEPTACIÓN DE FALTAS
Art. 299 CP: 1. El que con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de hechos
constitutivos de falta contra la propiedad, habitualmente se aprovechara o auxiliara a
los culpables para que se beneficien de los efectos de las mismas, será castigado con la
pena de prisión de seis meses a un año.
2. Si los efectos los recibiere o adquiriere para traficar con ellos, se impondrá la pena en
su mitad superior y, si se realizaran los hechos en local abierto al público, se impondrá,
además, la multa de 12 a 24 meses. En estos casos los jueces o tribunales, atendiendo a
la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, podrán imponer
también a éste la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o
industria por tiempo de uno a tres años, y acordar la medida de clausura temporal o
definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su duración no podrá
exceder de cinco años.
El art. 298.1 CP establece la forma básica del delito de receptación, pero existen otras
modalidades típicas:
- Un subtipo atenuado (art. 299.1 CP) consistente en la receptación de faltas contra la
propiedad y dirigido a sancionar a quien “con ánimo de lucro y con conocimiento de la
comisión de hechos constitutivos de falta contra la propiedad, habitualmente se
aprovechara o auxiliara a los culpables para que se beneficien de los efectos de las
mismas”. La receptación de faltas se concibe como un delito de hábito, de tal manera que
no basta, para su aplicación con la constatación de un hecho aislado, ni aún con varios
distintos, si no se da entre ellos una conexión temporal que permita determinar la
habitualidad de la conducta. La interpretación de este tipo se efectúa de conformidad con
la interpretación que el propio CP efectúa del término “habitualidad” en el art. 94 CP,
esto es, como “a la comisión de 3 o más infracciones de las comprendidas en un mismo
capítulo, en un plazo no superior a 5 años”.
- Cada una de estas modalidades, básica y atenuada, presenta también formas agravadas,
dirigidas a incrementar el reproche de la conducta cuando el responsable del hecho
recibiere o adquiriere los efectos del ilícito, precedentemente cometido por tercero,
“para traficar con ellos” (conducta de quien pretende efectuar, con los efectos de aquél
ilícito, cualquier negocio jurídico, legal o ilegal, de trascendencia económica).
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La agravación del tipo básico se encuentra en el art. 298.2 CP y la del tipo atenuado en el
art. 299.2 CP.
- No existe modalidad que se castigue como falta.
TIPO SUBJETIVO
Los delitos de receptación son figuras dolosas, que no permite la incriminación de
comportamientos imprudentes. Además, son infracciones en las que el ámbito subjetivo
tiene especial trascendencia, porque exigen de forma expresa un conocimiento previo, y un
ánimo específico en la actuación.
- El art. 298.1 CP precisa que el autor actúe “con conocimiento de la comisión de
un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico” (realizado por uno o
varios terceros, y en el que él mismo no haya tenido ninguna participación), y
además “con ánimo de lucro” (fundamental para distinguir estas conductas de las
de encubrimiento del art. 451 CP).
- El art. 299.1 CP precisa que la acción típica es la que se realiza “con ánimo de
lucro y con conocimiento de la comisión de hechos constitutivos de falta contra
la propiedad”.
La jurisprudencia tiene establecido en este sentido que este elemento subjetivo no requiere
que se conozca con todo detalle la infracción precedente, siendo suficiente la certidumbre
sobre su origen, conocimiento de la existencia de una infracción grave, de manera general,
habiéndose admitido el dolo eventual como forma de culpabilidad, esto es, que se exige un
estado mínimo de certeza, que va más allá de las meras sospechas, suposiciones o
conjeturas.
Además, cada uno de los tipos agravados precisa la constatación de otra finalidad
específica en el autor: la intención de traficar con los objetos del delito.
ANTIJURICIDAD
En estos delitos pueden concurrir todas las eximentes establecidas en el art. 20 CP, si bien
la práctica jurisprudencial revela que es de cita más usual el estado de necesidad.
Téngase en todo caso en cuenta que el art. 300 CP establece que “las disposiciones de este
capítulo se aplicarán aun cuando el autor o el cómplice del hecho de que provengan los
efectos aprovechados fuera irresponsable o estuviera personalmente exento de pena”, lo
que acentúa la autonomía de esta infracción.
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
La receptación es un delito común, en el que no se exige ninguna condición especial para
ser sujeto activo del mismo. Se aplican las reglas generales de autoría y participación.
FORMAS DE EJECUCIÓN
Es un delito de actividad, en el que la realización de la acción típica (recibir, adquirir u
ocultar los efectos derivados del delito previamente cometido; o ayudar a los responsables
del mismo a aprovecharse de sus efectos) supone la consumación del delito. La STS de 19
de enero de 2004 estima que “el delito de receptación debe entenderse consumado desde
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el momento en que se constata la existencia de un poder de disposición del adquirente,
aunque sea potencial, sobre tales bienes, con independencia de que el autor haya
obtenido un beneficio económico o de cualquiera otra clase, derivado de dicha
adquisición”.
Es posible la punición de la tentativa inacabada, porque la ejecución del comportamiento
típico no se concreta en la realización de un solo acto material, y puede interrumpirse, en
los términos del art. 16.1 CP, antes de la completa realización de todos los precisos para
ello. Los actos preparatorios son impunes.
Un pibito que compra la mercancía robada, y que cuando se la traen y antes de que
llegue a su poder, “la pasma” se la intercepta tentativa
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS
En estos delitos se aplican todas las circunstancias atenuantes y agravantes previstas en el
Código, excepto la agravante de alevosía.
PENAS
- El tipo básico (298.1 CP) pena de prisión de 6 meses a 2 años.
- Su tipo agravado (298.2CP) se aplicará en su mitad superior (prisión 15mes- 2 años)
cuando se trafique con los efectos del delito.
- Además, se establece la pena añadida de multa de 12 a 24 meses en el caso de que el
tráfico se realizase utilizando un establecimiento o local comercial o industrial.
- La receptación de faltas (299.1CP) pena de prisión de 6 meses a 1 año;
- Su subtipo agravado (299.2CP) se aplicará en su mitad superior (pena de prisión
de 9 meses a 1 año) cuando se trafique con los efectos de las faltas contra el patrimonio.
- Además si realizan los hechos en lugar abierto al público se impondrá la multa 12 - 24
meses.
- En los 2 subtipos agravados tanto de delito como de faltas (298.2 y 299.2) en atención a
la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, se prevé, junto a la
pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión e industria por
tiempo de 1 a 3 años, la clausura temporal (por plazo no superior a 5 años) o definitiva
del local abierto al público en el que se realizan los hechos.
CONCURSOS Y RESPONSABILIDAD CIVIL
- El art. 298.3 CP prohíbe que el delito de receptación sea sancionado con pena privativa
de libertad que exceda de la que señala al delito encubierto. Y impone que “si éste
estuviese castigado con pena de otra naturaleza, la pena privativa de libertad será
sustituida por la de multa de 12 a 24 meses, salvo que el delito encubierto tenga
asignada pena igual o inferior a ésta; en tal caso, se impondrá al culpable la pena de
aquel delito en su mitad inferior”.
- En lo que a responsabilidad civil se refiere sólo responde del importe de los frutos del
delito de los que se hubiera aprovechado efectivamente, sin que le alcance ninguna
responsabilidad respecto del delito previo del que los mismos provienen.
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DELITO DE BLANQUEO DE CAPITALES
- TIPO BÁSICO
- Art. 301 CP: 1. El que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo
que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera
tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o
para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir
las consecuencias legales de sus actos, será castigado con la pena de prisión de seis
meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes. En estos casos, los
jueces o tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias
personales del delincuente, podrán imponer también a éste la pena de inhabilitación
especial para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de uno a tres años, y
acordar la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la
clausura fuese temporal, su duración no podrá exceder de cinco años.
- TIPO AGRAVADO (2º PÁRRAFO DEL 301.1)
La pena se impondrá en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en
alguno de los delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o
sustancias psicotrópicas descritos en los artículos 368 a 372 de este Código. En estos
supuestos se aplicarán las disposiciones contenidas en el artículo 374 de este Código.
También se impondrá la pena en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen
en alguno de los delitos comprendidos en los Capítulos V, VI, VII, VIII, IX y X del
Título XIX o en alguno de los delitos del Capítulo I del Título XVI.
2. Con las mismas penas se sancionará, según los casos, la ocultación o encubrimiento
de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los
bienes o propiedad de los mismos, a sabiendas de que proceden de alguno de los delitos
expresados en el apartado anterior o de un acto de participación en ellos.
- TIPO IMPRUDENTE
Art 301.3 CP: “Si los hechos se realizasen por imprudencia grave, la pena será de
prisión de seis meses a dos años y multa del tanto al triplo.
TIPO OBJETIVO
El reciclaje, en el mercado, de los capitales provenientes del delito es siempre, a su vez,
delito, porque el art. 301 CP sanciona todas las posibilidades de realización de ese
comportamiento, en los siguientes términos:
1º- “adquiera, posea utilice, convierta o transmita bienes,
- realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito,
- para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a
eludir las consecuencias legales de sus actos”.
2º- “la ocultación o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicación,
destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos,
3º- Realización de los hechos mediante imprudencia grave, que abarca tanto “los
comportamientos de blanqueo originados en el desconocimiento imprudente del origen
delictivo de los bienes”, como los referentes al “incumplimiento imprudente de las
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obligaciones legales que la normativa sobre el blanqueo impone en determinados ámbitos
profesionales, se tenga o no conocimiento del origen de los bienes”.
La acción típica del 301.2º, tipifica las diversas acciones mediante las cuales se puedan
introducir en el tráfico legal los beneficios que procedan de delitos. Estos “ocultamientos
o encubrimiento” va referido no solo a los bienes y derechos, sino también al origen ilícito
de estos.
- Objeto material: los bienes procedentes de un delito, entendiendo por “bienes” cualquier
beneficio valorable económicamente. Se excluyen los procedentes de faltas.
Se configura un delito común, y de actividad, dirigido a impedir que el dinero generado
por la realización de las conductas delictivas entre en el tráfico económico legal, y pueda
quedar de esa forma legitimado. Los contenidos de las conductas típicas son
amplísimos, pues abarcan todos los comportamientos materiales a través de los que
pueden normalizarse los rendimientos del delito, no siendo precisa, para la punición,
la condena previa del delito base del que proviene el capital objeto de blanqueo.
El origen de los bienes pude ser directo o indirecto, siendo punibles tanto el “blanqueo en
cadena” como el “blanqueo sustitutivo”.
- Sujeto activo: puede ser cualquiera.
A diferencia de la receptación de capitales, aquí se incluyen a los autores y a los
partícipes que han intervenido en el delito del cual proceden los bienes.
MODALIDADES TÍPICAS DEL DELITO
- El delito de blanqueo de capitales presenta formas dolosas y modalidades de
incriminación por imprudencia grave.
- Las dolosas presentan una figura base y también una modalidad agravada, contenida
en el segundo párrafo del apartado primero del art. 301 CP, y aplicable igualmente al
supuesto típico de su apartado segundo.
- TIPO CUALIFICADO (pena mitad superior):
a) Por razón de la procedencia del objeto material, de delitos de:
- trafico de drogas, estupefacientes, psicotrópicas, precursores
- cohecho, tráfico de influencias, malversación de caudales públicos, fraudes,…
- En estos supuestos, además, se aplican las disposiciones 374 CP (decomisar los bienes).
b) Por razón de sujeto activo:
- organización dedicada al blanqueo de capitales
- si fueren jefes, administradores o encargados de estas superior en grado al básico
c) Persona jurídica, a la cual se le impondrá multa (art 31 bis CP).
No existe ninguna modalidad que se sancione como falta.
TIPO SUBJETIVO
Los delitos de blanqueo de los dos primeros apartados del art. 301 CP, son dolosos, y
exigen además, en el sujeto activo, una especial situación subjetiva.
Para que resulten típicas las conductas:
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- primer apartado de este precepto, el responsable de las mismas ha de conocer que los
bienes objeto de ellas tienen su origen en un delito grave, y además actuar para
ocultar o encubrir el origen ilícito;
- segundo apartado, su autor ha de actuar a sabiendas de que tales bienes proceden de
alguno de los delitos expresados en el apartado anterior o de un acto de participación
en ellos, ya que si no tuviera conocimiento se aplicará la imprudencia grave del tercer
apartado.
- El tercer apartado de ese mismo art. 301 CP posibilita la sanción del delito de blanqueo,
si se realizara mediante imprudencia grave.
Los únicos supuestos susceptibles de castigarse por imprudencia son los del 301.2, ya que
el 301.1, son de comisión eminentemente dolosa.
No obstante, el castigo por imprudencia grave deberá limitarse a aquellas personas que en
virtud de Ley 10/2010 de Prevención del Blanqueo de Capitales se encuentren obligadas a
cumplir con las normas allí contenidas.
Abogado que cobra sus honorarios recibiendo dinero de un cliente al cual ha asesorado
en las operaciones para blanquear la pasta de la venta de farlopa.
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
El blanqueo de capitales es un delito común. No obstante, el art. 303 CP prevé
agravaciones específicas de penas (pena cumulativa de inhabilitación especial o absoluta)
para los casos en los que el autor de los hechos desempeñe una actividad profesional
determinada. Por lo demás se aplican las reglas generales de autoría y participación.
- Las personas jurídicas pueden ser penalmente responsables de estos delitos (302.2 CP)
FORMAS DE EJECUCIÓN
El blanqueo de capitales es un delito de actividad, en el que la realización de la acción
típica supone la consumación del delito. Es posible la punición de la tentativa inacabada,
porque la ejecución del comportamiento típico nos e concreta en un solo acto material, y
puede interrumpirse en los términos del art. 16.1 CP.
Además, el art. 304 CP prevé la punición de los actos preparatorios de los delitos previstos
en los arts. 301 a 303 CP que se castigarán con la pena inferior en 1 ó 2 grados a la
prevista.
ANTIJURICIDAD Y CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS
- En estos delitos pueden concurrir todas las eximentes, relacionadas con el típo.
- En este delito pueden aplicarse todas las circunstancias atenuantes y agravantes, excepto
la agravante de alevosía.
PENAS
La pena de prisión de 6 meses-6 años y multa del tanto al triplo del valor de los
bienes, para los que realicen las acciones contenidas en articulo 301 CP.
Si los jueces o tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias
personales del delincuente, podrán imponer también a éste la pena de inhabilitación
especial para el ejercicio de su profesión o industria y acordar la medida de clausura
105
temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su
duración no podrá exceder de cinco años, en el caso de las acciones del 301.1CP.
Esta pena se eleva a su mitad superior (prisión de 3 años y 3 meses a 6 años +
multa del duplo al triplo del valor) :
-Cuando los bienes tengan su origen en delitos de cohecho, tráfico de influencias,
malversación, fraudes y exacciones ilegales, negociaciones y actividades prohibidas a
funcionarios y abusos en el ejercicio de su función, de corrupción en las
transacciones y actividades prohibidas a funcionarios y abusos en el ejercicio de su
función, de corrupción en las transacciones comerciales internacionales, o de delitos
relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo.
- Trafico de drogas, estupefacientes, psicotrópicas, precursores
- personas que pertenezca a una organización dedicada a los fines señalados en el art.
301 CP,
La pena superior en grado a los jefes, administradores o encargados de las
referidas organizaciones.
Inhabilitación especial para los hechos previstos en los artículos anteriores fueran
realizados por empresario, intermediario en el sector financiero, facultativo,
funcionario público, trabajador social, docente o educador, en el ejercicio de su
cargo, profesión u oficio
Inhabilitación absoluta: diez a veinte años cuando los referidos hechos fueren
realizados por autoridad o agente de la misma.
Pena de multa: tanto al triplo del valor de los bienes para todos los que cometan
blanqueo de capitales (salvo personas jurídicas, otro régimen), para lo cual deberá
previamente determinarse el valor económico de los mismos.
La pena del delito de blanqueo en su modalidad imprudente (art. 301.3 CP) es de
prisión de 6 meses a 2 años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes, a
la cual pena se le pude aplicar las inhabilitaciones especiales o absolutas del
303CP por razón de oficio o profesión del sujeto activo.
En el caso de que el responsable de cualquiera de los delitos sea una persona
jurídica, el art. 302.2 impone la pena de:
- multa de 2 a 5 años, en los casos en que el delito cometido por la persona física tiene
prevista una pena de más de 5 años de privación de libertad
- pena de multa de 6 meses a 2 años, en el resto de los casos.
- Además, de acuerdo con lo establecido en el art. 66 bis CP, se prevé que los jueces y
tribunales pueden imponer también, en estos casos, las penas establecidas en las letras b) a
g) del artículo 33.7 CP.
106
CONCURSOS
-Concurso real: en la medida en que el delito de blanqueo es posterior e independiente del
delito del que resultan los bienes objeto de aquél, puede apreciarse en las conductas de
quienes, habiendo participado previamente en el hecho base, realicen después las
conductas típicas del blanqueo.
El Acuerdo del TS de 18 julio de 2006 aprecia un concurso de delitos ideal-medial entre
narcotráfico y blanqueo de capitales, siendo posible la calificación alternativa cuando no
se consigue probar el narcotráfico pero si el blanqueo
OTROS ASPECTOS PROCESALES
- EXCEPCIÓN AL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD
301.4 CP: “El culpable será igualmente castigado aunque el delito del que provinieren
los bienes, o los actos penados en los apartados anteriores hubiesen sido cometidos, total
o parcialmente, en el extranjero.
- COMISO
301.5CP: “Si el culpable hubiera obtenido ganancias, serán decomisadas conforme a
las reglas del artículo 127 de este Código”.
- FORMAS DE PARTICIPACIÓN INTENTADA
Art 304CP: “La provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos
previstos en los artículos 301 a 303 se castigará, respectivamente, con la pena inferior en
uno o dos grados.
107
BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
El art. 31 CE establece que “todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos,
de acuerdo con su capacidad económica, mediante un sistema tributario justo y no
confiscatorio”. El hecho de que el incumplimiento de este deber pueda ser sancionado
penalmente deriva del carácter “social” del modelo de Estado. Esta estrecha correlación
existente entre el cumplimiento de los deberes de solidaridad y los fines propios del
modelo de “Estado social” permitiría afirmar que el ilícito tributario es una violación del
deber de solidaridad, consistiendo en la elusión del pago de sumas que deberían ser
utilizadas a favor de la colectividad, de tal manera que esa actitud evasiva constituiría un
obstáculo para la consecución de los fines estatales de carácter social.
La jurisprudencia destaca que el bien jurídico protegido en estos delitos es “el patrimonio
de la Hacienda Pública en su manifestación relativa a la recaudación tributaria”. Este
bien jurídico es genérico, pero luego se especifica en el caso concreto (esto es importante
para los concursos).
→ Un tipo pide devoluciones de IRPF a Hacienda engañando y se las dan. Esto es un
fraude a Hacienda, ¿es también una estafa? Depende de cómo entendamos el bien
jurídico. Si entendemos Hacienda como ente sí hay concurso si lo entendemos como un
patrimonio no porque se trata de afectación al patrimonio.
La incorporación de España a las Comunidades Europeas, primero, y su plena integración
en la UE, después, han justificado que todos estos planteamientos se hayan extendido a la
protección de los intereses financieros de esta organización supranacional, tipificándose
delitos y faltas específicos, construidos desde la estructura de las infracciones contra la
Hacienda pública estatal.
En esta regulación se incluyen también los delitos contra la Seguridad Social. La
estructura típica de estas infracciones se corresponde con la propia del delito de
defraudación tributaria. El Legislador manifestó que “la necesidad de proteger
suficientemente el patrimonio de la Seguridad Social, al objeto de posibilitar el
cumplimiento de sus funciones institucionales, aconsejan la protección de este bien
jurídico mediante la introducción de una figura de gran similitud con el delito fiscal, el
delito contra la Seguridad Social”.
- Cantidades mínimas, “Condiciones objetivas de penalidad”:
FALTA DELITO AGRAVADO PERIODICIDAD
HACIENDA > 120.000 > 600.000 DEPENDE TRIBUTO
HACIENDA UE 4.000-50.000 > 50.000 AÑO NATURAL
SEG.SOCIAL > 50.000 > 120.000 4 AÑOS NATURALES
SUBVENCIÓN > 50.000 AÑO NATURAL
CONTABLES > 240.000 AÑO CONTABLE
Cuando hay delito no se persigue la infracción administrativa (sería un bis in ídem); de
hecho el procedimiento administrativo se paraliza cuando hay indicio de que se está
cometiendo un delito.
TEMA 15. DELITOS TRIBUTARIOS:
CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA Y SEGURIDAD SOCIAL
108
TÍTULO XIV: “DELITOS CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA Y LA SEG.SOCIAL”
DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA 305, 305bis, 306
DEFRAUDACIÓN A LA SEG. SOCIAL 307, 307bis, 307ter
FRAUDE DE SUBVENCIONES 308
OBTENCIÓN FONDOS UE 309
DELITO CONTABLE 310
1. LA DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA
Art. 305 CP: 1. El que, por acción u omisión, defraude a la Hacienda Pública estatal,
autonómica, foral o local, eludiendo el pago de tributos, cantidades retenidas o que se
hubieran debido retener o ingresos a cuenta, obteniendo indebidamente devoluciones o
disfrutando beneficios fiscales de la misma forma, siempre que la cuantía de la cuota
defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta o de las
devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados exceda de ciento
veinte mil euros será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del
tanto al séxtuplo de la citada cuantía, salvo que hubiere regularizado su situación
tributaria en los términos del apartado 4 del presente artículo.
La mera presentación de declaraciones o autoliquidaciones no excluye la defraudación,
cuando ésta se acredite por otros hechos.
Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad
de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o
incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años.
2. A los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior:
a. Si se trata de tributos, retenciones, ingresos a cuenta o devoluciones, periódicos
o de declaración periódica, se estará a lo defraudado en cada período impositivo
o de declaración, y si éstos son inferiores a doce meses, el importe de lo
defraudado se referirá al año natural. No obstante lo anterior, en los casos en los
que la defraudación se lleve a cabo en el seno de una organización o grupo
criminal, o por personas o entidades que actúen bajo la apariencia de una
actividad económica real sin desarrollarla de forma efectiva, el delito será
perseguible desde el mismo momento en que se alcance la cantidad fijada en el
apartado 1.
b. En los demás supuestos, la cuantía se entenderá referida a cada uno de los
distintos conceptos por los que un hecho imponible sea susceptible de
liquidación.
TIPO OBJETIVO
El primer párrafo del art. 305.1 CP tipifica el delito de defraudación tributaria interna,
como una infracción especial y de resultado (pues distingue la realización de una
acción u omisión y, además, la obtención de un determinado resultado de
defraudación), caracterizada por una “condición objetiva de penalidad”.
En cuando al bien jurídico hay diferentes tesis:
A) Funcionales. Las funciones que cumple el tributo defraudado.
B) Patrimonialistas. El patrimonio de la HP, concretado en la defraudación
tributaria. Actualmente se siguen estas tesis con ciertos matices funcionales.
109
- La acción típica consiste en defraudar a una de las Haciendas Públicas descritas en el
tipo, a través de una de las cuatro fórmulas establecidas allí:
- la elusión del pago de tributos
- la elusión de cantidades retenidas o que se hubieran debido retener, o de ingresos a
cuenta de retribuciones en especie
-la obtención indebida de devoluciones
- el disfrute indebido de beneficios fiscales.
Cada una de estas conductas típicas puede ser realizada a través de un
comportamiento activo o de una omisión idóneas para causar la defraudación. La
conducta típica y el resultado de defraudación tributaria conforman, así, una unidad típica
que permite llegar a las siguientes conclusiones en la interpretación de la acción u omisión
propias de este delito:
a) No pagar el importe correspondiente a un impuesto no es, por sí sólo, hecho
suficiente para estimar la concurrencia del delito; y ello porque la defraudación
es más que un impago. Defraudar es crear una falsa apariencia de situación tributaria,
de tal modo que la Administración correspondiente pueda, en su virtud, quedar
engañada respecto a la existencia y contenido del deber de contribución tributaria de
un determinado ciudadano. Los impagos de deudas tributarias que no se integren en
una maniobra defraudatoria son sólo presupuestos de hecho de actuaciones
administrativas de apremio, con independencia de que en algunos casos puedan dar
también lugar a la incoación de expedientes administrativos sancionadores (STS de 17
de marzo de 2011).
b) Declarar la existencia de una deuda tributaria, pero no proceder a su liquidación
y pago, tampoco constituye delito de defraudación.
c) La falta de declaración y pago no puede llegar a ser constitutivo del delito de
defraudación tributaria en los casos en que las bases de tal declaración sean tan
notorias para la Administración tributaria que la omisión de declaración resulte
absolutamente inidónea para provocar engaño alguno a aquella. Funcionario de esa misma Administración, que carece de otros ingresos distintos a su
sueldo público.
DEFRAUDAR. Es un término polisémico porque, por una parte, apela a engaño, y por
otro a no pagar. Estas dos acepciones llevan a diferenciar a las dos corrientes doctrinales:
-FUNCIONALES: Sólo eludir el pago del tributo ya es típico. (sí admiten omisión)
-PATRIMONIALISTAS: Requiere fraude (engaño). Dentro de esto hay una tesis extrema,
que exige que el engaño sea mise en scène (no vale omisión); y una tesis intermedia (la
más seguida), para la que basta el silencio de quien debe declarar (la omisión sólo cuando
tenga un contenido de engaño, cuando yo tenía obligación de declarar).
P.e. no es defraudación el impago cuando hay declaración correcta.
La STC 120/2005: se requiere engaño pero…
- Distinción entre simulación (delito: ocultación de datos fiscalmente relevantes)
- Fraude de ley tributario o conflicto en la aplicación de la norma (penalmente atípico, los
hechos son tal cual ocurrieron y yo no he engañado pero yo he actuado al amparo de una
ley que no es la aplicable al caso, es una propuesta de calificación jurídica alternativa).
El TC dijo esto en “ratio decidendi” (razón de la decisión)
110
*Hay autores que dicen que defraudar 120.000€ es el resultado típico, tiene que estar
abarcado por el dolo. Si resulta que quería defraudar 60000€ y el daño fue de 120000€
esta teoría haría a la acusación probar que el dolo, por lo menos eventual, era de 120000€.
*Hay otros que dicen que es una “condición objetiva de penalidad” (posición
mayoritaria, Lamarca y Conde al respecto). No es necesario que el dolo la abarque, ya que
hablamos de una condición objetiva, y por ello la que seguiremos en estos apuntes.
- Como “condición objetiva de penalidad”, el tipo requiere que la cuantía de la cuota
defraudada, y el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta o de las
devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o defraudados, exceda de
120.000€. La determinación de esta cuantía varía en cada uno de los distintos tributos u
obligaciones tributarias que constituyen el presupuesto de este delito.
- El segundo apartado del art. 305 CP establece que si se trata de tributos, retenciones,
ingresos a cuenta o devoluciones, periódicos o de declaración periódica, se estará a lo
defraudado en cada período impositivo o de declaración y, si éstos son inferiores a
doce meses, el importe de lo defraudado se referirá al año natural; es decir, no se
pueden sumar los distintos períodos
Si defraudas a Hacienda todos los años 119000€ no es delito, “Hacienda somos todos”
- En los demás supuestos, la cuantía se entenderá referida a cada uno de los distintos
conceptos por los que un hecho imponible sea susceptible de liquidación sin que estos
se puedan sumar, ni tampoco cabe computar impuestos autonómicos y en distinto
régimen fiscal, y en ningún caso se incluyen los intereses de demora, recargos por
declaración extemporánea o sanciones tributarias.
Si defraudo 119000€ de IVA y 119000€ de IRPF no se pueden sumar, así como tampoco
cabe computar una defraudación de sucesiones (autonómica) y por un impuesto sobre la
renta (general) ESTAS PEDAZO DE PEYAS NO SON DELITO
Cuando hablamos de fraudes organizados no es necesario esperar al año, en cuanto se
tenga prueba de que se pasa de los 120000€ se puede denunciar el delito.
En todo caso, la jurisprudencia reitera que la cuantía de la cuota defraudada “se erige en
elemento objetivo del tipo como tal habrá de ser fijado por la Jurisdicción penal en el
juicio correspondiente”, es decir, será la sentencia penal la que determine la cuantía total
de la deuda con la Administración.
TIPOS CUALIFICADOS
Art. 305 bis CP: “1. El delito contra la Hacienda Pública será castigado con la pena de
prisión de dos a seis años y multa del doble al séxtuplo de la cuota defraudada cuando
la defraudación se cometiere concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:
a. Que la cuantía de la cuota defraudada exceda de seiscientos mil euros.
b. Que la defraudación se haya cometido en el seno de una organización o de un
grupo criminal.
c. Que la utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad
jurídica interpuestos, negocios o instrumentos fiduciarios o paraísos fiscales o
territorios de nula tributación oculte o dificulte la determinación de la identidad
111
del obligado tributario o del responsable del delito, la determinación de la
cuantía defraudada o del patrimonio del obligado tributario o del responsable
del delito.
2….En estos casos, además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la
pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a
gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período
de cuatro a ocho años.
TIPO ESPECIALIZADO
Dos subtipos especializados, los arts. 305.3 y 306 CP que tipifican la defraudación
tributaria a la Hacienda o los presupuestos generales de la UE, siempre que la
cuantía defraudada excediera de 50.000€.
→Hasta la reforma de LO 7/2012 de 27 diciembre, había dos modalidades leves de los
delitos de defraudación a la Hacienda de la UE, sancionados como faltas, en los arts. 627
y 628 CP cuando la cuantía de la defraudación de los arts. 305 y 306 CP esté entre los
4.000€ y los 50.000€. Se sancionaban con la pena de multa de 1 a 2 meses.
Art 305.3 CP: “Las mismas penas se impondrán cuando las conductas descritas en el
apartado 1 de este artículo se cometan contra la Hacienda de la Unión Europea,
siempre que la cuantía defraudada excediera de cincuenta mil euros en el plazo de
un año natural. No obstante lo anterior, en los casos en los que la defraudación se
lleve a cabo en el seno de una organización o grupo criminal, o por personas o
entidades que actúen bajo la apariencia de una actividad económica real sin
desarrollarla de forma efectiva, el delito será perseguible desde el mismo momento
en que se alcance la cantidad fijada en este apartado.
Si la cuantía defraudada no superase los cincuenta mil euros, pero excediere de cuatro
mil, se impondrá una pena de prisión de tres meses a un año o multa del tanto al triplo
de la citada cuantía y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas
públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad
Social durante el período de seis meses a dos años.
Art. 306 CP: “El que por acción u omisión defraude a los presupuestos generales de
la Unión Europea u otros administrados por ésta, en cuantía superior a cincuenta
mil euros, eludiendo, fuera de los casos contemplados en el apartado 3 del artículo
305, el pago de cantidades que se deban ingresar, dando a los fondos obtenidos una
aplicación distinta de aquella a que estuvieren destinados u obteniendo indebidamente
fondos falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la
hubieran impedido, será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y
multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía.
Si la cuantía defraudada o aplicada indebidamente no superase los cincuenta mil euros,
pero excediere de cuatro mil, se impondrá una pena de prisión de tres meses a un año o
multa del tanto al triplo de la citada cuantía y la pérdida de la posibilidad de obtener
subvenciones o ayudas públicas….”
112
TIPO SUBJETIVO
Los delitos de defraudación tributaria sólo sancionan conductas dolosas, siendo
imposible la punición de comportamientos imprudentes.
Tal como se deduce de la expresión defraudare, solo son punibles la acción u omisión
dolosa.
ANTIJURICIDAD Y REGULACIÓN TRIBUTARIA
Pueden aplicarse a estos delitos todas las eximentes previstas en el art. 20 CP, sin
ninguna nota de especial consideración. Además, por criterios de política criminal, y
demostrando la subordinación de la regulación penal a los intereses recaudatorios del
Estado, el art. 305.4 CP establece una cláusula de exoneración personal de la
responsabilidad penal para quien regularice su situación tributaria:
Art 305.4 CP: “Se considerará regularizada la situación tributaria cuando se haya
procedido por el obligado tributario al completo reconocimiento y pago de la deuda
tributaria, antes de que por la Administración Tributaria se le haya notificado el inicio
de actuaciones de comprobación o investigación tendentes a la determinación de las
deudas tributarias objeto de la regularización o, en el caso de que tales actuaciones no
se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el
representante procesal de la Administración autonómica, foral o local de que se trate,
interponga querella o denuncia contra aquél dirigida, o antes de que el Ministerio
Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento
formal de la iniciación de diligencias.
Asimismo, los efectos de la regularización prevista en el párrafo anterior resultarán
aplicables cuando se satisfagan deudas tributarias una vez prescrito el derecho de la
Administración a su determinación en vía administrativa.
La regularización por el obligado tributario de su situación tributaria impedirá que se le
persiga por las posibles irregularidades contables u otras falsedades instrumentales que,
exclusivamente en relación a la deuda tributaria objeto de regularización, el mismo
pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación
tributaria.
- Al ser el fraude fiscal un delito de resultado, cabe antes de que este se produzca, que el
sujeto desista voluntariamente, rectificando su conducta inicialmente fraudulenta y
pagando la deuda correspondiente. Teóricamente estamos aquí ante una “causa personal
de exclusión de la pena”, que se dan cuando se cumplen los requisitos del 16.2CP:
evitación de la consumación y voluntariedad del desistimiento.
Otros autores lo explican como que esto quiere decir que el delito se cometió y se
consumó, se trata de una reparación cualificada.
- Esta exención o excusa absolutoria solo puede beneficiar al sujeto que regularice su
situación tributaria, no a los terceros partícipes en la comisión del hecho.
Esta exención también abarca además de este delito fiscal (305), al fraude de subvenciones
(308) y los delitos contra la Seguridad Social (307).
113
- En el caso del fraude contable (310), debe extenderse a la impunidad de las
irregularidades contables u otras falsedades instrumentales, por lo que aunque no tenga
demasiado sentido, podría excluir de pena y dejar impune, alguna posible falsificación
documental realizada para cometer este fraude.
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
Los delitos de defraudación tributaria son infracciones especiales, pues sólo las pueden
cometer, a título de autor, “el sujeto pasivo de la obligación tributaria, el retenedor o el
titular de la ventaja fiscal indebidamente obtenida”.
STS de 19 de mayo de 2005→ “El sujeto autor del delito es la persona natural o jurídica
a quien la Ley impone la carga tributaria derivada del hecho imponible. Es, a su vez, el
que trata de desfigurar las bases tributarias con la finalidad de eludir el pago de
determinados impuestos”.
No obstante, la jurisprudencia posibilita cualquier forma de participación de extranei
en los delitos especiales, en forma de inductores, cooperadores necesarios o cómplices
que hayan contribuido al fraude fiscal, son partícipes en ellos (p.e. el asesor fiscal, o
testaferros, ect ), que en ningún caso serán autores o coautores.
Además, las personas jurídicas también pueden ser autores de estos delitos.
- Los sujetos pasivos son los distintos titulares del erario público.
FORMAS DE EJECUCIÓN
- El delito se consuma cuando se presenta la declaración tributaria fraudulenta, se
percibe la devolución indebida, o se recibe el beneficio fiscal improcedente.
- En el caso de la conducta omisiva, se entiende consumada la infracción en el momento
en que transcurre el plazo legalmente previsto para efectuar válidamente la
declaración de que se trate.
A pesar de esto, no tenemos una jurisprudencia clara aunque la tendencia es adelantarlo lo
máximo porque la Hacienda Pública busca que se consume lo antes posible para tener una
sanción penal lo más dura posible. Por ello tiende a aproximarse la consumación al
momento de presentación de documentos falsos.
- Como delito de resultado admite la punición de la tentativa inacabada (aunque en la
práctica es de infrecuente aplicación), la tentativa acabada y la consumación. Los actos
preparatorios son impunes.
→El delito tributario más común son los carruseles de fraude de IVA (truchas o
missingtraders). Del extranjero se importa un bien pequeño en cantidades numerosas, lo
importa la empresa Trucha que se lo vende a M1 cobrando el precio más el IVA. M1 se lo
vende a M2 y le repercute el IVA; M3 le compra la mercancía a M” y finalmente, tenemos
la empresa exportadora que paga el IVA y exporta el material y lo adquiere de nuevo la
empresa Trucha, para que el IVA sea neutro a los comerciante la empresa exportadora
pide que le devuelvan el IVA. Y se mueve el circuito así hasta que la empresa Trucha
desaparece llevándose el IVA recaudado en cada vuelta del carrusel.
114
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA PENA
En estos delitos pueden aplicarse todas las circunstancias atenuantes y agravantes
previstas en el Código, excepto la agravante de alevosía, y las que se refieren a
modalidades de comisión irrelevantes para esa tipología delictiva: disfraz, despoblado,
nocturnidad y ensañamiento.
LA SUPER- ATENUACIÓN DE GALLARDÓN
Además, hay que destacar la super-atenuación de la pena introducida en la reforma de LO
7/ 2012 de 27 diciembre, en el
art. 305.6 CP: “Los Jueces y Tribunales podrán imponer al obligado tributario o al
autor del delito la pena inferior en uno o dos grados, siempre que, antes de que
transcurran dos meses desde la citación judicial como imputado satisfaga la deuda
tributaria y reconozca judicialmente los hechos. Lo anterior será igualmente aplicable
respecto de otros partícipes en el delito distintos del obligado tributario o del autor del
delito, cuando colaboren activamente para la obtención de pruebas decisivas para la
identificación o captura de otros responsables, para el completo esclarecimiento de los
hechos delictivos o para la averiguación del patrimonio del obligado tributario o de
otros responsables del delito”.
Esto significa que si un individuo que ha defraudado a la Hacienda Pública más de
120.000 euros, independientemente de la cantidad que sea, incluso habiendo defraudado
600.000 euros (tipo cualificado) la rebaja de 1 o 2 grados que el Juez o Tribunal podrá
imponer si este paga 2 meses antes de la citación judicial como imputado (es decir, el
delito ya está consumado y el obligado tributario ya conoce perfectamente que Hacienda
le ha trincado) hará que este defraudador no entre en prisión.
Antes era difícil meter a un defraudador en la cárcel, a partir de ahora imposible.
PENA Y RESPONSABILIDAD CIVIL
- Tipos básicos: Los delitos de defraudación tributaria de los arts. 305.1 / 305,3 y 306 CP
se castigan con pena cumulativa de: prisión de 1 a 5 años y multa del tanto al séxtuplo
de la cuantía de la cuota defraudada.
- Los subtipos agravados prevén la imposición de una pena de prisión de 2 a 6 años y
multa del doble al séxtuplo de la cantidad defraudada, y además la pérdida de la
posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de
beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un período de 3 a 6
años.
- Cuando la infracción se impute a una persona jurídica, la pena aplicable será:
- Multa del tanto al doble de la cantidad defraudada o indebidamente obtenida,
si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de
más de 2 años.
- Multa del doble al cuádruple de la cantidad defraudada o indebidamente
obtenida, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de
prisión de más de 5 años.
Además, el art. 310 bis prevé que se impondrá a la persona jurídica responsable la
pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a
115
gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el
período de tres a seis años. Podrá imponerse la prohibición para contratar con las
Administraciones Públicas.
Junto con estas penas los jueces y tribunales podrán aplicar las previstas en las letras b) a
g) del art. 33.7 CP.
- El apartado 5º del art. 305 impone a los jueces y tribunales que, para la ejecución de la
pena de multa y la responsabilidad civil, en los procedimientos de defraudación tributaria
previstos en ese precepto, recaben el auxilio de los servicios de la Administración
Tributaria, que las exigirá por el procedimiento administrativo de apremio. En la última
reforma se ha introducido que cuando la administración tributaria apreciare indicios de
delito podrá liquidar de forma separada:
a) Por una parte los conceptos y cuantías no vinculadas con el posible delito contra la
Hacienda Pública. Por tramitación ordinaria, con el régimen de recursos ordinarios
de liquidación tributaria.
b) Por otro, los que se encuentren vinculados. Estos, por proceso que dicte la
normativa tributaria, sin perjuicio de que se ajuste finalmente a lo que resulte del
proceso penal.
Por lo cual, parece que hay una especie de liquidación judicial a expensas del proceso
penal.
En este apartado se precisa también que la responsabilidad civil de ese delito ha de
comprender el importe de la deuda tributaria que la Administración no haya podido
liquidar por cualquier causa, incluida expresamente la prescripción, y sus intereses
de demora.
CONCURSOS
- El delito de defraudación tributaria consume la sanción de los delitos contable o de
falsedad documental (si el documento es privado, si es mercantil o público es concurso
medial) que en su caso se hubiera realizado a tal fin
- Concurso medial con el delito de alzamiento de bienes que hubiera podido cometerse
para reforzar la eficacia del delito de defraudación tributaria.
Por la redacción específica del art. 305.2 CP, la comisión de hechos semejantes, por el
mismo autor, respecto a periodos distintos, no permite la aplicación de la figura del
delito continuado, debiendo sancionarse tales conductas conforme a las reglas del
concurso real de delitos (SSTS de 6 de octubre de 2006 y 19 de abril de 2007).
- Por otro lado, la STS de 20 de marzo de 2007 establece que, en los supuestos de
concurrencia de delito de blanqueo de capitales y delito fiscal, y siempre que existan
actos diferentes para la consumación de uno y otro, no hay concurso de normas ni cabe
hablar de absorción del art. 8.3 CP, sino de concurso real de delitos.
Aunque si este blanqueo de capitales es producido por “dinero negro” procedente del
narcotráfico, malversación, cohecho, ect, si la obtención ilícita del dinero ya ha sido objeto
de sanción penal, se absorba la infracción fiscal en la pena del delito del que proceden los
ingresos, vía concurso de leyes (STS 21 diciembre 1999 “caso Roldan”).
116
- Los delitos de defraudación a la UE, tipificados en los arts. 305.3 y 306 CP, pueden
coincidir en muchas ocasiones para la represión del mismo supuesto de hecho. Existe un
concurso de leyes que debe resolverse atendiendo al principio de especialidad (art 8.1
CP).
PRESCRIPCIÓN DEL DELITO
La pena está en 1 a 6 años. Al modificar la pena, han pasado a prescribir a los 10 años,
antes eran a los 5 años.
El Estatuto del contribuyente (Ley 1/98) en 1998 modificó el plazo de prescripción de las
infracciones administrativas en el Derecho Tributario: 4 años para determinar la deuda,
exigir el pago o imponer sanciones. Hubo quien pretendió que se aplicara este plazo al
delito tributario pero el TS dijo que no podía ser así que el delito tenía un plazo de
prescripción menor.
2. LA DEFRAUDACIÓN A LA SEGURIDAD SOCIAL
Art. 307 CP: “1. El que, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo
el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo
indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier
concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas
o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de cincuenta mil euros será
castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la
citada cuantía salvo que hubiere regularizado su situación ante la Seguridad Social en
los términos del apartado 3 del presente artículo.
La mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación,
cuando ésta se acredite por otros hechos.
Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad
de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o
incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años.
2. A los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior se estará
al importe total defraudado durante cuatro años naturales.
Art. 307 ter CP: 1. Quien obtenga, para sí o para otro, el disfrute de prestaciones del
Sistema de la Seguridad Social, la prolongación indebida del mismo, o facilite a otros su
obtención, por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de
hechos, o la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar,
causando con ello un perjuicio a la Administración Pública, será castigado con la pena
de seis meses a tres años de prisión.
Cuando los hechos, a la vista del importe defraudado, de los medios empleados y de las
circunstancias personales del autor, no revistan especial gravedad, serán castigados con
una pena de multa del tanto al séxtuplo.
117
TIPO OBJETIVO
Prácticamente todo lo dicho respecto del delito de defraudación tributaria puede aplicarse
al delito de defraudación a la Seguridad Social.
El simple impago de las cuotas de la Seguridad Social no integra la conducta
delictiva del art. 307.1 CP. Así se han pronunciado las SSTS de 19 de noviembre de 2004
y 27 de octubre de 2009 que han establecido que los verbos típicos, “defraudar y eludir,
nos llevan a la idea de que ha de hacerse algo más que el mero no pagar para que este
delito del art. 307 pueda cometerse (por acción u omisión), al menos alguna maniobra de
ocultación que pudiera perjudicar la labor de inspección de los servicios de la Seguridad
Social”.
La STS de 25 de enero de 2000 establece que el delito de defraudación a la Seguridad
Social sólo se comete mediante las formas previstas en el tipo penal (eludir el pago de
cuotas o conceptos de recaudación conjunta; obtener indebidamente devoluciones de las
mismas; y disfrutar, igualmente de forma indebida, de deducciones por cualquier
concepto), de tal modo que otros engaños a la Seguridad Social han de reconducirse a los
delitos de estafa o apropiación indebida. Esta resolución declara que no constituye
defraudación a la Seguridad Social “haber simulado la condición de pensionista para
obtener gratis unos medicamentos por los que en su condición de afiliado ordinario tenía
que haber abonado unas determinadas cantidades”.
- Este delito contiene una “condición objetiva de penalidad”, consistente en que la
cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas
exceda de 50.000€.
- Para la concreción de esta cuantía, el art. 307.2 establece que “A los efectos de
determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior se estará al importe total
defraudado durante cuatro años naturales.
La jurisprudencia establece que han de comprenderse en las cuotas defraudadas tanto las
empresariales como las obreras, sin que, atendido el art.8.1 CP pudiera entenderse que el
art. 307.1 quedara limitado a las cuotas empresariales para reconducir las cuotas obreras a
la apropiación indebida que tipifica el art. 252 CP.
TIPO AGRAVADO
Art. 307 bis CP: 1. El delito contra la Seguridad Social será castigado con la pena de
prisión de dos a seis años y multa del doble al séxtuplo de la cuantía cuando en la
comisión del delito concurriera alguna de las siguientes circunstancias:
a. Que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones
indebidas exceda de ciento veinte mil euros.
b. Que la defraudación se haya cometido en el seno de una organización o de un
grupo criminal.
c. Que la utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad
jurídica interpuestos, negocios o instrumentos fiduciarios o paraísos fiscales o
territorios de nula tributación oculte o dificulte la determinación de la identidad
del obligado frente a la Seguridad Social o del responsable del delito, la
118
determinación de la cuantía defraudada o del patrimonio del obligado frente a la
Seguridad Social o del responsable del delito.
2. A los supuestos descritos en el presente artículo le serán de aplicación todas las
restantes previsiones contenidas en el artículo 307.
3. En estos casos, además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida
de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los
beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de cuatro a
ocho años.
ANTIJURICIDAD
El legislador ha estimado oportuno, por consideraciones de política criminal, establecer
una cláusula personal de exención de responsabilidad penal, al igual que en los fraudes
tributarios:
Art 307,3 CP: “Se considerará regularizada la situación ante la Seguridad Social
cuando se haya procedido por el obligado frente a la Seguridad Social al completo
reconocimiento y pago de la deuda antes de que se le haya notificado la iniciación de
actuaciones inspectoras dirigidas a la determinación de dichas deudas o, en caso de que
tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal o el Letrado
de la Seguridad Social interponga querella o denuncia contra aquél dirigida o antes de
que el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan
tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias.
Asimismo, los efectos de la regularización prevista en el párrafo anterior, resultarán
aplicables cuando se satisfagan deudas ante la Seguridad Social una vez prescrito el
derecho de la Administración a su determinación en vía administrativa.
La regularización de la situación ante la Seguridad Social impedirá que a dicho sujeto
se le persiga por las posibles irregularidades contables u otras falsedades instrumentales
que, exclusivamente en relación a la deuda objeto de regularización, el mismo pudiera
haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación.
SUPER - ATENUACIÓN DE GALLARDÓN
Art 307,5 CP: “Los Jueces y Tribunales podrán imponer al obligado frente a la Seguridad
Social o al autor del delito la pena inferior en uno o dos grados, siempre que, antes de
que transcurran dos meses desde la citación judicial como imputado, satisfaga la deuda
con la Seguridad Social y reconozca judicialmente los hechos. Lo anterior será
igualmente aplicable respecto de otros partícipes en el delito distintos del deudor a la
Seguridad Social o del autor del delito, cuando colaboren activamente para la obtención
de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, para el
completo esclarecimiento de los hechos delictivos o para la averiguación del patrimonio
del obligado frente a la Seguridad Social o de otros responsables del delito.
*Igual que en los delitos contra la Hacienda Pública.
119
3. EL FRAUDE DE SUBVENCIONES
Art. 308 CP: “1. El que obtenga subvenciones o ayudas de las Administraciones
Públicas en una cantidad o por un valor superior a ciento veinte mil euros falseando las
condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubiesen impedido
será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo
de su importe salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 5 de este
artículo.
2. Las mismas penas se impondrán al que, en el desarrollo de una actividad sufragada
total o parcialmente con fondos de las Administraciones públicas los aplique en una
cantidad superior a ciento veinte mil euros a fines distintos de aquéllos para los que la
subvención o ayuda fue concedida salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el
apartado 5 de este artículo.
3. Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la
posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de
beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un período de tres a
seis años.
4. Para la determinación de la cantidad defraudada se estará al año natural y deberá
tratarse de subvenciones o ayudas obtenidas para el fomento de la misma actividad
privada subvencionable, aunque procedan de distintas administraciones o entidades
públicas.
TIPO OBJETIVO
Esta infracción tiene por específico objeto de tutela las subvenciones, desgravaciones o
ayudas otorgadas o reconocidas por las Administraciones Públicas. Se entiende por
subvención: “toda disposición gratuita de fondos públicos realizada por el Estado o sus
Organismos Autónomos a favor de personas o entidades públicas o privadas, para
fomentar una actividad de utilidad o interés social o para promover la consecución de
un fin público”.
En cuanto al bien jurídico protegido hay dos corrientes:
- Patrimonialista. Es un atentado contra el patrimonio del Estado.
- Funcionalista. Es un delito contra los intereses que se tratan de fomentar con la
actividad subvencionada.
La diferencia es enorme porque los que consideran patrimonial, sólo es fraude de
subvenciones cuando supera la cuantía. Sin embargo, si se sigue un criterio funcional, se
dice cuando consigues dinero mintiendo hay dos cosas dañas los intereses y me has
robado (concurso entre estafa y fraude de subvenciones). Esta última posición es
minoritaria.
La regulación de este delito se establece en los dos primeros apartados del art. 308, a
través de dos alternativas típicas: la obtención fraudulenta de una subvención y el empleo
desviado de los fondos obtenidos mediante una subvención. Muchos casos de este delito
encajarían en la estafa, pero otros no. Por eso se suele crear una figura autónoma. Si
cometes esta conducta típica por debajo de los 120000€ hay quien dice que es una estafa
cometida contra el Estado, y hay quien lo considera atípico.
El primer caso es una acción u omisión idónea para generar error bastante a una
Administración, en virtud del cual ésta beneficia con una subvención, desgravación o
120
ayuda, por importe superior a 120.000€ a una persona (física o jurídica) que no la
merece. Como, de esta manera, la conducta delictiva es previa, y antecedente causal, a la
obtención indebida del beneficio económico, bien puede decirse que éste es un delito de
defraudación.
→El fraude relativo a las prestaciones por desempleo constituye un hecho típicamente
previsto en este precepto (Pleno no Jurisdiccional del TS, de 15 de febrero de 2002).
El segundo párrafo del art. 308.1 CP establece que para la determinación de la cantidad
defraudada, se estará al año natural, y deberá tratarse de subvenciones obtenidas para
el fomento de la misma actividad privada subvencionable, aunque procedan de
distintas Administraciones o entidades públicas(es decir, la cuantía se mide por la
cantidad de la subvención).
La conducta típica de la infracción prevista en el segundo apartado del art. 308 CP se
produce con posterioridad a la obtención de una subvención pública (igualmente por
importe superior a 120.000€), pues consiste en incumplir las condiciones establecidas
para el desarrollo de la actividad subvencionada, de tal manera que se alteren
“sustancialmente los fines para los que la subvención fue concedida”.
- Modalidades típicas: El art. 306 CP establece un subtipo especializado para proteger los
fondos de los presupuestos de la UE. Esta tipificación sanciona a quien “obtenga
indebidamente fondos de los presupuestos generales de la UE u otros administrados por
ésta, en cuantía superior a 50.000€, falseando las condiciones requeridas para su
concesión u ocultando las que la hubieran impedido”.
Además, esta modalidad especializada presenta también un subtipo leve, recogido, como
falta, en el que se sanciona a quien “obtuviere indebidamente fondos de las Comunidades
Europeas por alguno de los procedimientos descritos en el art. 306 CP, en cuantía
superior a 4000€”.
TIPO SUBJETIVO
El delito de fraude de subvenciones sólo sanciona conductas dolosas, siendo imposible la
punición de comportamientos imprudentes.
ANTIJURICIDAD
Pueden aplicarse a este delito, siempre que se den sus propios requisitos, todas las
eximentes previstas en el art. 20 CP, sin ninguna nota de especial consideración.
Además, el art. 308.5 CP recoge la cláusula de exoneración de la responsabilidad penal
para “el que reintegre las cantidades recibidas antes de que se haya notificado la
iniciación de actuaciones de inspección o antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado
del Estado o el representante de la Administración autonómica o local de que se trate
interponga querella o denuncia contra aquél dirigida”.
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
El delito de fraude de subvenciones es una infracción especial, pues sólo puede cometer, a
título de autor, quien haya recibido la subvención o ayuda, o realizado la
121
desgravación, a que se refiere el tipo. No obstante, a la vista de la jurisprudencia cabe la
participación de extranei en los delitos especiales.
También pueden ser autores de este delito las personas jurídicas.
FORMAS DE EJECUCIÓN
El delito establecido en el primer apartado del art. 308 CP es un delito de resultado, que
admite la punición de la tentativa inacabada (aunque en la práctica es de infrecuente
aparición), la tentativa acabada y la consumación. Por su parte, la infracción establecida
en el segundo aparatado es un delito de actividad en el que no caben más formas de
ejecución que la consumación. En ambos, los actos preparatorios son impunes.
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS
En este delito pueden aplicarse todas las circunstancias atenuantes y agravantes previstas
en el Código, excepto la agravante de alevosía y las que se refieren a modalidades de
comisión irrelevantes para esta tipología delictiva: disfraz, despoblado, nocturnidad o
ensañamiento.
CONCURSOS
Los delitos establecidos en los dos primeros apartados del art. 308 CP, y en el art. 306 CP
(antes el derogado art. 309 CP), se sancionan con la misma pena, cumulativa, de prisión
de 1 a 5 años y multa del tanto al séxtuplo del importe de la subvención, desgravación
o ayuda indebidamente percibida.
Además, el art. 308.3 CP, en los casos de los dos primeros apartados de este precepto
establece que “se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener
subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales
o de la Seguridad Social durante un período de 3 a 6 años”.
Cuando la infracción se impute a una persona jurídica, la pena aplicable será:
- Multa del tanto al doble de la cantidad defraudada o indebidamente
obtenida, si el delito cometido por la persona física tiene una pena de prisión
de más de 2 años.
- Multa del doble al cuádruple de la cantidad defraudada o indebidamente
obtenida, si el delito cometido por la persona física tiene una pena de más de 5
años de prisión.
Además de las señaladas, se impondrá a la persona jurídica responsable la pérdida de la
posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los
beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a
seis años. Podrá imponerse la prohibición para contratar con las Administraciones
Públicas.
Los jueces y tribunales también podrán poner las penas previstas en las letras b) a g) del
art. 33.7 CP.
Cabe un concurso entre delitos cuando se obtienen varias subvenciones de forma
fraudulenta con una cuantía individual de cada una superior a los 120.000€ cabe concurso
real entre varios fraudes de subvenciones. En cuanto al concurso con la estafa hay dos
corrientes: las que dicen que cabe siempre y las que dicen que no cabe nunca.
122
4. EL DELITO CONTABLE
Art. 310 CP: Será castigado con la pena de prisión de cinco a siete meses el que estando
obligado por ley tributaria a llevar contabilidad mercantil, libros o registros fiscales:
a. Incumpla absolutamente dicha obligación en régimen de estimación directa de
bases tributarias.
b. Lleve contabilidades distintas que, referidas a una misma actividad y ejercicio
económico, oculten o simulen la verdadera situación de la empresa.
c. No hubiere anotado en los libros obligatorios negocios, actos, operaciones o, en
general, transacciones económicas, o los hubiese anotado con cifras distintas a
las verdaderas.
d. Hubiere practicado en los libros obligatorios anotaciones contables ficticias.
La consideración como delito de los supuestos de hecho, a que se refieren los párrafos c y
d anteriores, requerirá que se hayan omitido las declaraciones tributarias o que las
presentadas fueren reflejo de su falsa contabilidad y que la cuantía, en más o menos, de
los cargos o abonos omitidos o falseados exceda, sin compensación aritmética entre
ellos, de 240.000 euros por cada ejercicio económico.
TIPO OBJETIVO
Las cuatro modalidades de este delito son infracciones especiales (pues sólo las pueden
cometer, a título de autor, quienes se encuentren obligados por las leyes tributarias a llevar
contabilidad, o libros o registros oficiales), y de mera actividad, sin perjuicio de que las
dos últimas, según se expresa en el mismo texto legal, sólo se consideren como delictivas
si hubieran dado las dos condiciones de punibilidad allí establecidas (que se hayan
omitido las declaraciones tributarias o que las presentadas fueren reflejo de su falsa
contabilidad; y que la cuantía de los cargos o abonos omitidos o falseados exceda, sin
compensación aritmética entre ellos, de 240.000€ por cada ejercicio económico). Para
que exista el delito es necesario que la doble contabilidad persiga fines defraudatorios
tributarios. La conducta debería ser impune si la doble contabilidad no llega a
utilizarse con tal finalidad.
TIPO SUBJETIVO
El delito contable sólo castiga conductas dolosas, siendo imposible la punición de
comportamientos imprudentes.
ANTIJURICIDAD
Pueden aplicarse a este delito, siempre que se den sus propios requisitos, todas las
eximentes previstas en el art. 20 CP, sin ninguna nota de especial consideración.
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
El delito contable es una infracción especial que sólo puede cometer, a título de autor,
quien se encuentre obligado por las leyes tributarias a llevar contabilidad, o libros o
registros fiscales. No obstante, la jurisprudencia posibilita la participación de extranei en
los delitos especiales.
También pueden ser autores de este delito las personas jurídicas.
123
FORMAS DE EJECUCIÓN
El delito contable admite solamente la punición de la tentativa acabada y de la
consumación. No permite la punición de actos preparatorios.
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS
En este delito pueden aplicarse todas las circunstancias atenuantes y agravantes previstas
en el CP, con las únicas excepciones ya expresadas en el apartado correspondiente al
delito de defraudación tributaria.
PENAS Y CONCURSOS
El delito contable tiene prevista una pena de prisión de 5 a 7 meses. Y si la infracción se
imputa a una persona jurídica, la pena aplicable será de multa de 6 meses a 1 año, más
las previstas en las letras b) a g) del art. 33.7 CP. Además de las señaladas, se impondrá
a la persona jurídica responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o
ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la
Seguridad Social durante el período de tres a seis años. Podrá imponerse la
prohibición para contratar con las Administraciones Públicas.
Respecto de los concursos, este delito queda absorbido, cuando se cumplen sus
respectivos presupuestos de hecho, en el de defraudación tributaria.
124
TERCERA PARTE. DERECHO PENAL DE FUNCIONARIOS
1. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
El Código Penal de 1995 individualizó, por primera vez en la historia legislativa española,
la Administración pública como objeto de protección de las normas penales, sancionando
en un mismo Título (el XIX del Libro II) las conductas que lesionan de forma más grave
sus principios organizativos o la eficacia de su actuación.
La función de la Administración está establecida en el art. 103 CE, al señalar que “la
Administración pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo
con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y
coordinación, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho”. A este fin, la
Administración pública desarrolla funciones de carácter administrativo, que pueden ser
ejecutivas o de gestión, y tener por contenido cualquiera de los ámbitos de actuación
propios del Poder Ejecutivo.
Los delitos contra la Administración pública respaldan el correcto funcionamiento
de esta infraestructura organizativa, sancionando las conductas de autoridades,
funcionarios y particulares que vician su eficacia, o el cumplimiento de los fines que
tiene constitucionalmente asignados.
Conviene destacar que estas infracciones no son, estrictamente, los delitos de los
funcionarios públicos, en ejercicio abusivo de sus cargos, y ello por dos motivos:
- por un lado, porque el Código también establece delitos específicos de funcionarios
públicos en otros Títulos; y, por otro,
- porque algunos de los tipos delictivos contenidos en esta regulación sancionan
específicamente conductas de particulares.
¿Cómo trata el CP a los funcionarios que cometen delitos aprovechándose de su cargo?
El CP contiene una agravante que es la de prevalerse de cargo público para cometer un
delito.
Además de esto, el CP tiene delitos especiales impropios que son delitos comunes
agravados por la condición funcionarial del sujeto activo.
Luego hay delitos especiales propios, que sólo pueden cometer los funcionarios y que si
los comete una persona que no es funcionario no son delito.
TEMA 16. CONCEPTOS PENALES DE FUNCIONARIO
PÚBLICO Y AUTORIDAD.
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, INSTITUCIONES DEL ESTADO Y
GARANTÍAS CONSTITUCIONALES
125
2. LA AUTORÍA EN LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
Salvo contadas excepciones, los delitos contra la Administración pública sancionan
conductas que sólo pueden ser cometidas por autoridades o funcionarios públicos.
Conviene precisar, por ello, que estos conceptos no tienen en el Derecho penal el mismo
significado que en el ordenamiento administrativo, tanto por la diversa finalidad que
persiguen ambas normativas, como por la independencia de su actividad y que el Tribunal
Supremo ha englobado tradicionalmente en la noción de “funcionario público” a todos
los empleados públicos, “desde los que figuran en las más altas categorías de la
Administración hasta los que ocupan puestos de orden secundario, los que se hallan
investidos de autoridad y los que colaboran al servicio de ésta” pero también a los
funcionarios de hecho, que es, las personas que desempeñan funciones públicas sin
tener formalmente el cargo o condición funcionarial (bien por participar en el ejercicio
de estas funciones en virtud de una relación laboral, bien por ejercer el cargo antes de
cumplir los requisitos formales para desempeñarlo, o hacerlo después de extinguida
formalmente tal relación).
Así, el criterio de determinación, a efectos penales de la condición de autoridad o
funcionario público, es la participación concreta y real en el ejercicio de funciones
públicas o de administración.
En palabras de Jacobo Dopico:
- Funcionario: es una persona que participa de las funciones públicas, da igual que
sea contratado, interino, que sea personal laboral,… puede ser por disposición de
la ley, por elección o por nombramiento de autoridad competente. Hay personal
privado que participa de las funciones públicas (p.e. notarios) por ello pueden
cometer estos delitos también. No depende de su relación con la administración,
sino que lo fundamental es que desempeñe una función pública. La clave
siempre es que depende de las funciones desarrolladas.
- Autoridad: quien tiene mando o ejerce jurisdicción propia (p.e. jueces, personal
militar en mando, parlamentarios y fiscales –que no pueden prevaricar).
En todo caso, el art. 24 CP establece los conceptos penales de funcionario público y de
autoridad, garantiza el respeto a los principios de legalidad y seguridad jurídica en la
determinación del ámbito subjetivo de aplicación de estos preceptos especiales.
Art. 24 CP: “1. A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como
miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza
jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros
del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las
Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a
los funcionarios del Ministerio Fiscal.
2. Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o
por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de
funciones públicas.
126
Estas son las personas que pueden ser sujetos activos idóneos para los delitos de
funcionarios. Algunos además exigen más requisitos, pero otros amplían a sujetos que
ejercen funciones públicas como meros auxiliares, sin nombramiento legal,… (p.e. el
particular depositario en la malversación o los jurados suplentes –los titulares son
autoridad).
Cuestión distinta es la del “funcionario de hecho”, entendiéndose por tal, quien ha sido
nombrado o elegido legalmente, pero que no reúne las condiciones necesarias para ello.
Este será funcionario a efectos penales y puede cometer los delitos en los que se exiga esta
cualidad en tanto no se ponga en anomalía su situación, sin perjuicio de las sanciones en
que incurre el que lo nombró.
Por otra parte, en el funcionamiento ordinario de las Administraciones públicas suele
suceder que los actos administrativos se adopten por órganos colegiados, lo que provoca
otro problema de autoría, ya que, en estos casos, para la aprobación de la resolución
administrativa en la que se instrumente la comisión el delito, se requiere, por naturaleza, la
concurrencia de un número determinado de voluntades coincidentes.
En estos supuestos de hechos delictivos que sólo pueden ser cometidos de forma
plurisubjetiva se plantea el problema técnico de atribuir la responsabilidad penal
derivada de ellos a una o varias personas concretas.
- La primera posibilidad que se brinda al intérprete, ante un acuerdo colectivo constitutivo
de delito, es la exigencia de responsabilidad penal personal a todas y cada una de las
personas que lo han votado. Sin embargo, puede oponerse a esta tesis el hecho,
irrefutable, de que respaldar individualmente un determinado acuerdo de carácter
delictivo, votando a favor del mismo, no genera responsabilidad penal si ese voto no se
encuentra arropado en una acción colectiva en el mismo sentido, que permita superar los
límites legalmente establecidos en cada supuesto para la adopción de un acuerdo. La
responsabilidad penal por ese hecho, al menos aparentemente, corresponde, por tanto, al
órgano. En estos casos, y sin perjuicio de la eventual concurrencia de la responsabilidad
penal de la propia persona jurídica, el art. 31.1 CP prevé que “el que actúe como
administrador de hecho o de Derecho de una persona jurídica, o en nombre o
representación voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él
las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta
requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la
entidad o persona en cuyo nombre se obre”.
- El art. 78.2 LBRL establece que “son responsables de los acuerdos de las
Corporaciones Locales los miembros de las mismas que los hubiesen votado
favorablemente”, y ésta es la consecuencia que debe extraerse del Ordenamiento jurídico
vigente, en el que la unidad de voluntades y mutuo concurso para la obtención de un fin
criminal crea un vínculo de solidaridad entre los partícipes que posibilita su castigo como
coautores del delito cometido. Esta conclusión no puede cuestionarse con fundamento en
la impunidad de cada concreto y aislado voto que posibilita, conjuntamente con los demás,
la aprobación del acuerdo delictivo, porque ambos argumentos no son homogéneos. La
responsabilidad penal, como coautor, de cada uno de los miembros del órgano colectivo
127
cuyos votos posibilitan la aprobación de ese acuerdo delictivo, se plantea en términos de
autoría y participación criminal. Y la necesidad de que el acuerdo resulte aprobado para
que pueda sustentarse la acción penal contra aquellas personas que respalden el acuerdo
es, en cambio, tan sólo un requisito objetivo de punibilidad, que no prejuzga ni cuestiona
las distintas fórmulas con arreglo a las que puede instrumentarse la participación criminal.
- ¿Qué pasa cuando en un delito especial propio interviene un extraneus?
Es una persona que no puede cometer ese delito pero que ayuda a que se cometa.
a) En algunos concretos tipos penales ya se prevé en su regulación la intervención del
extraneus.
b) Si es un delito especial donde no se regula la intervención hay que acudir al art. 65.3
CP.
Art 65.3 CP: “Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las
condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del
autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por
la Ley para la infracción de que se trate”.
Es cuanto menos dudoso este precepto. Cuando un particular interviene en estos delitos se
le puede rebajar la pena en 1 o 2 grados.
- ¿Y si hablamos de un delito especial impropio?
La doctrina mantiene diversas soluciones, hay quien sostiene que uno por el especial y
otro por el común (ruptura del título de imputación), otros dicen que a los dos por el
delitos especial (unidad del título de imputación) y al extraneus se le aplica la rebaja del
65.3 CP.
128
TÍTULO XIX- CAP I: “DE LA PREVARICACIÓN DE LOS FUNCIONARIOS
PÚBLICOS Y OTROS COMPORTAMIENTOS INJUSTOS”´
Bajo esta rubrica, se regulan una pluralidad de tipos delictivos, de difícil reducción a un
denominador común.
El mismo significado linguistico de “prevaricación” es excesivamente vago, por cuanto
solo indica un quebrantamiento voluntario de las obligaciones contraídas que, en el fondo,
se da en todos los delitos de funcionarios públicos.
---------Este Capítulo I, agrupa 3 conductas distintas:
1- dictar resoluciones arbitrarias en asunto administrativo (prevaricación)
2- proponer, nombrar o dar posesión ilegalmente a una persona para el ejercicio de un
cargo
3- aceptar esa propuesta, nombramiento o toma de posesión ilegal
(estos 2 últimos son referentes al nombramiento ilegal, estudiaremos en tema 18)
LA PREVARICACIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO
Art. 404 CP: A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia,
dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena
de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años.
TIPO OBJETIVO
El delito de prevaricación de funcionario público (art. 404 CP), reprocha la conducta de
dictar una resolución arbitraria en asunto administrativo, “a sabiendas de su
injusticia”.
→La STS de 28 de febrero de 2005 ha estimado que prevaricar es “obrar de manera
arbitraria en un contexto público de actuación preceptivamente delimitado, es suplantar
la ratio y el fin de la norma por las propias y personales razones o finalidades”.
Cuando un funcionario comete este delito se le puede sancionar en vía penal y en vía
administrativa ya que se pena por dos tipos de relaciones distintas (el TC dice que no
hay bis in ídem salvo si se dan 3 coincidencias: igualdad de hecho, de sujeto y de
fundamento jurídico; en este caso el fundamento jurídico es distinto). El principio de
última ratio en este caso es muy limitado ya que hace que en materia de funcionarios, la
entrada del DP casi no deja hueco para que haya una franja de infracciones que sólo se
castiguen con falta administrativa.
En base a esto distinguimos los siguientes elementos típicos objetivos (dictar una
resolución arbitraria en asunto administrativo):
* Dictar. Consiste en emitir una resolución. Algunas son verbales, no es necesario que
sean escritas. ¿Puede haber prevaricación por omisión? En principio se sabe que se
pueden surtir efectos injustos mediante una falta de resolución, pero hay un problema de
legalidad.
TEMA 17. DELITOS DE PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA Y
JUDICIAL
129
En base a la RJPAC “actos presuntos” y según el Acuerdo General del Tribunal
Supremo, así la jurisprudencia dice que sí cabe por omisión (STS de 18 de marzo de
2000 y STS 2 julio 1997).
* Resolución. Manifestación de voluntad de un funcionario que surte efectos jurídicos
y que consiste en un acto administrativo. No todos los actos administrativos pueden
producir prevaricación, se dice que los actos de puro trámite (sin contenido decisorio)
no pueden producir una prevaricación. También cabe prevaricación cuando se buscan
excusas para no dictar.
* Arbitraria. Es un concepto objetivo, apartamiento notorio de la normativa vigente,
no son valoraciones subjetivas. Debe de ser grave el apartamiento, ya que las ilicitudes
menores son perseguibles por vía administrativa (vigencia de la última ratio antes
referida). El TS habla de “ilicitud grosera perceptible a los ojos de cualquiera” (hace una
interpretación restrictiva); es decir, no integra el tipo de prevaricación administrativa la
mera ilegalidad de la resolución, no acompañada de otros indicios de arbitrariedad, como
sucede cuando:
o El procedimiento en el que se adopta la resolución cumple todos los
requisitos legales
o La resolución contravenida no supone por sí sola el olvido de las normas
esenciales de procedimiento
o El funcionario dicta la resolución acogiendo una interpretación de una
opinión doctrinal minoritaria pero posible jurídicamente y que no suponga
un torcimiento o total infracción del ordenamiento jurídico.
En todo caso, de existir alguna duda razonable sobre la legalidad o ilegalidad del acto,
debe descartarse el delito (STS de 24 de septiembre de 2008).
Es más fácil saber si hay prevaricación cuando se trata de preferencias regladas que
cuando son discrecionales, aunque la prevaricación cabe en ambas. El hecho de que
quepa recurso ante la resolución administrativa en cuestión no significa que no se pueda
cometer prevaricación.
P.e. desviación de poder, tratos desiguales en supuestos iguales, represión selectiva,
prescindencia total del procedimiento debido, arrogarse competencia inexistente.
En todos estos casos, la posibilidad de recurso administrativo que invalide la resolución
administrativa dictada no elimina la existencia del delito de prevaricación.
TIPO SUBJETIVO
El delito de prevaricación de funcionario público es una infracción dolosa, en la que,
además del dolo delictivo genérico, el legislador exige, para que proceda la punición, que
en el autor del hecho concurra un específico ánimo subjetivo, dictando la resolución “a
sabiendas de su injusticia”, esto es, con clara conciencia de la arbitrariedad e injusticia de
la decisión articulada en la resolución administrativa, limitando así la posible
responsabilidad penal por este delito a los comportamiento injustos más graves y patentes,
quedando fuera del 404 las resoluciones injustas objetivamente pero adoptadas por
130
negligencia, imprudencia, error o ignorancia (sin perjuicio de responsabilidad
disciplinaria o civil).
ANTIJURICIDAD
Pueden aplicarse a este delito, siempre que se den sus propios requisitos, todas las
eximentes previstas en el art. 20 CP, excepto la de ejercicio legítimo de un derecho (art.
20.7 CP), que presupone precisamente la hipótesis contraria a la que conforma la conducta
prohibida.
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
- Es un delito especial propio, que sólo pueden cometer, como autores materiales, quienes
ostenten la condición de autoridad o funcionario público.
- En el caso de órganos colegiados, responden del delito todas las autoridades o
funcionarios públicos que hayan adoptado, conjuntamente, la resolución arbitraria,
siendo igualmente posibles las formas de participación criminal entre intranei.
Quedan excluidos de la responsabilidad quienes votan en contra o se abstienen en la
votación referente a la adopción de resolución arbitraria.
- La jurisprudencia admite también la participación de extranei, por lo que, en el caso
de que exista una persona que no sea autoridad o funcionario público, pero haya
participado con alguno de éstos en la comisión del delito de prevaricación, se le aplicarán,
con carácter general, las reglas de participación.
→STS de 9 de junio de 2007: “si bien el extraneus no puede ser autor de delitos
especiales como la prevaricación y la malversación, sí puede realizar, sin menoscabo del
principio de legalidad, los tipos de participación-inducción y cooperación necesaria”.
FORMAS DE EJECUCIÓN
El delito es una infracción de mera actividad, que admite como formas punibles la
tentativa inacabada (aunque es de infrecuente apreciación) y la consumación.
Los actos preparatorios son impunes.
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS
En este delito pueden aplicarse todas las circunstancias atenuantes y agravantes previstas
en el CP, excepto las agravantes de alevosía, y de abuso de superioridad y de
prevalimiento del carácter público que tenga el culpable, si éstas derivan del ejercicio
del cargo que determina la posibilidad de comisión del delito, pues lo impide el principio
non bs in ídem.
CONCURSOS
- La STS de 1 de julio de 2000 entiende que el delito de arrogación de funciones
judiciales (art. 508.1 CP), está absorbido en la prevaricación.
- Existe concurso de leyes entre la figura genérica de la prevaricación (art. 404. CP) y
las prevaricaciones específicas de los arts. 320, 322, 329 y 405 CP, resoluble a favor de
la aplicación de éstas, por principio de especialidad (art. 8.1 CP).
131
- Existe concurso ideal de delitos entre malversación de caudales públicos y
prevaricación cuando la decisión injusta causa además daño económico a la causa
pública.
- Cabe concurso real con el cohecho y el tráfico de influencias.
RESPONSABILIDAD CIVIL
En lo que se refiere a la responsabilidad civil, se aplican en estos delitos las previsiones
generales de los arts. 109 y ss. CP, y específicamente las referentes a la reparación del
daño y la indemnización de los daños y perjuicios, materiales o morales, causados a la
víctima de la resolución prevaricadora, debiendo tener presente la responsabilidad
subsidiaria de la Administración (art. 121 CP).
TITULO XIX. “DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA”
CAPÍTULO I: “DE LA PREVARICACIÓN”
PREVARICACIÓN JUDICIAL
Se tipifican en los artículos 446 a 449, los comportamientos ilícitos del juez o magistrado
respecto a determinadas funciones que le son propias.
446 CP PREVARICACIÓN DOLOSA EN SENTENCIA O RESOLUCIÓN
447 CP PREVARICACIÓN IMPRUDENTE
448 CP NEGACIÓN A JUZGAR
449 CP RETARDO MALICIOSO EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
TIPO OBJETIVO
Estos delitos protegen el bien jurídico de la tutela judicial efectiva recogida en el art. 24
CE.
- Sujeto activo de estos delitos: solo puede serlo el juez o magistrado unipersonal.
Esto no excluye la aplicación de estos delitos cuando han sido cometidos en el seno de un
Tribunal, siempre que pueda imputarse a cada uno de sus miembros a título personal en
calidad de autor o coautor.
Por juez o magistrado debe entenderse quien ejercita la actividad jurisdiccional.
- En el delito del 449 tambien puede ser sujeto activo el secretario judicial u otro
funcionario distinto.
Bajo la denominación de “prevaricación”, el CP agrupa, para sancionarlas, tres
conductas distintas, consistentes en otros tantos incumplimientos flagrantes de las
obligaciones básicas de la función jurisdiccional:
dictar resoluciones injustas (dolosas o imprudentes)
negarse a juzgar,
retardar maliciosamente la administración e justicia.
132
A) PREVARICACIÓN DOLOSA EN SENTENCIA O RESOLUCIÓN INJUSTA
Art. 446 CP: “El Juez o Magistrado que, a sabiendas, dictare sentencia o resolución
injusta será castigado:
1. Con la pena de prisión de uno a cuatro años si se trata de sentencia injusta
contra el reo en causa criminal por delito y la sentencia no hubiera llegado a
ejecutarse, y con la misma pena en su mitad superior y multa de doce a
veinticuatro meses si se ha ejecutado. En ambos casos se impondrá, además, la
pena de inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años.
2. Con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para empleo
o cargo público por tiempo de seis a diez años, si se tratara de una sentencia
injusta contra el reo dictada en proceso por falta.
3. Con la pena de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para
empleo o cargo público por tiempo de diez a veinte años, cuando dictara cualquier
otra sentencia o resolución injustas.
La prevaricación estricta, y dolosa, se tipifica en el art. 446 CP, como delito especial
propio, y su conducta básica es: dictar a sabiendas sentencia o resolución injusta.
Con la expresión “resolución” se abracan los autos y las providencias (siempre que
contengan elementos decisorios) y las sentencias.
- Es una conducta activa, ya que la conducta omisiva se recoge en los delitos de negarse
a juzgar y retardos maliciosos. La esencia de la infracción consiste en el contenido
“injusto” de la resolución de que se trate, expresión que la jurisprudencia ha delimitado
como antijuricidad (en los mismos términos que la prevaricación de funcionario). La
prevaricación judicial dolosa no consiste en una mera contradicción objetiva entre el
contenido de una determinada resolución judicial y la norma objetiva del
ordenamiento jurídico de aplicación al caso; sino en “una excusión o apartamiento del
Derecho, en el abuso de la posición que el derecho otorga al juez o funcionario, con
evidente quebranto de sus deberes constitucionales”. Será de apreciar este delito cuando
la aplicación del Derecho no resulte de ningún método o modo aceptable de interpretación
del Derecho.
- Modalidades típicas: El delito propio de prevaricación dolosa presenta 4 modalidades
distintas, que el legislador ha tipificado en atención al contenido de la resolución
prevaricadora, a la naturaleza del procedimiento en el que se dicta y en algún caso también
a su resultado. En orden decreciente de gravedad punitiva, cabe distinguir:
1) Dictar a sabiendas “sentencia injusta contra el reo en causa criminal por delito”
siempre que la sentencia se hubiera ejecutado (art. 446.1 CP).
2) Dictar a sabiendas “sentencia injusta contra el reo en causa criminal por delito”,
siempre que la “sentencia no hubiera llegado a ejecutarse (art. 446.1 CP).
3) Dictar a sabiendas una sentencia injusta contra el reo en proceso por falta (art. 446.2
CP).
4) Dictar cualquier otra sentencia o resolución injustas, distintas a las precedentes
enumeradas (art. 446.3 CP). Es la cláusula de cierre del sistema, pues incluye todas las
resoluciones, de todos los órdenes jurisdiccionales, que vulneren manifiestamente el
Derecho.
133
B) DENEGACIÓN DE JUSTICIA
Art. 448 CP: El Juez o Magistrado que se negase a juzgar, sin alegar causa legal, o so
pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la Ley, será castigado con la pena de
inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a cuatro
años.
La denegación de Justicia (o negarse a resolver aduciendo oscuridad de la Ley) es otro
incumplimiento flagrante de la función jurisdiccional.
- El art. 448 CP convierte en delito especial propio la conducta del “juez o magistrado
que se negase a juzgar, sin alegar causa legal, o so pretexto de oscuridad, insuficiencia o
silencio de la Ley”.
- La existencia real de causa legal que impida el enjuiciamiento excluye la tipicidad
de la conducta. Por lo general su comisión es omisiva, aunque podemos hablar de que
negarse a juzgar es una conducta activa. No existe jurisprudencia sobre este delito. Es un
delito con más significado político en el sentido de que el juez no es legislador, que en el
sentido criminológico.
- Solo es punible su comisión dolosa.
C) RETARDO MALICIOSO EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
Art. 449 CP: “1. En la misma pena señalada en el artículo anterior incurrirá el Juez,
Magistrado o Secretario Judicial culpable de retardo malicioso en la Administración de
Justicia. Se entenderá por malicioso el retardo provocado para conseguir cualquier
finalidad ilegítima.
2. Cuando el retardo sea imputable a funcionario distinto de los mencionados en el
apartado anterior, se le impondrá la pena indicada, en su mitad inferior.
El retardo malicioso en la administración de Justicia se tipifica, como delito especial
propio, el cual:
- El sujeto activo de este delito: pueden ser jueces, magistrados o secretarios judiciales.
También pueden serlo cualquier “otro funcionario” (449,2 CP), referido esto a un
funcionario que obviamente debe tener también algún tipo de relación con la tramitación
del proceso (oficial, auxiliar,…).
- La conducta típica (habitualmente de comisión omisiva) es la provocación dolosa
(subjetivamente cualificada como “maliciosa”) de un retraso sobre los términos
habituales de realización de cualquier actividad necesaria para la impartición de
Justicia en un caso concreto, y que además persiga la consecución de una finalidad
ilegítima.
Referencia interpretativa de que “se entenderá por malicioso el retardo provocado para
conseguir cualquier finalidad ilegítima”.
En este caso los actos judiciales tendentes a producir el retraso no tienen por qué contener
un carácter decisorio. Debe destacarse que el término de referencia para la valoración de
la existencia o inexistencia de retraso no puede ser el previsto legalmente para la
realización de cada actuación procesal.
- Este delito solo es punible la comisión dolosa.
134
D) TIPO IMPRUDENTE DE PREVARICACIÓN
Art. 447 CP: “El Juez o Magistrado que por imprudencia grave o ignorancia
inexcusable dictara sentencia o resolución manifiestamente injusta incurrirá en la pena
de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a seis años.
El delito de prevaricación del 446 CP, es la única de estas infracciones que admite la
punición en su forma imprudente (art. 447 CP). Así, se extiende el ámbito de reproche de
los comportamientos judiciales, y cuyas particularidades esenciales son las siguientes:
- La acción típica es dictar “sentencia o resolución manifiestamente injustas”. La
conducta se predica del mismo ámbito objetivo que la del delito doloso, pero se limita la
punición a aquellos apartamientos del Derecho que resulten mucho más burdos, evidentes
o inadmisibles.
- Tal acción ha de realizarse por imprudencia grave o por ignorancia inexcusable. La
STSJ de Andalucía 13 de octubre de 2011 ha aplicado este delito al juez que, con
completo desinterés por el conocimiento exacto de la real dimensión del conflicto entre
las partes, y asumiendo de forma indebida la competencia del asunto, que correspondía a
otro juzgado, amplió un día el régimen de visitas del padre para que su hijo menor
participara en una procesión de Semana Santa.
La STS de 19 de septiembre de 2006 ha expresado las diferencias esenciales entre los
tipos doloso e imprudente, al señalar que “el art. 447 CP degrada la parte subjetiva, al
establecer que basta que la resolución sea dictada por imprudencia grave o ignorancia
inexcusable, pero agrava la parte objetiva, al exigir que la resolución sea
manifiestamente injusta”.
TIPO SUBJETIVO DE ESTOS DELITOS
- Los delitos de prevaricación estricta presentan un tipo doloso, en el que, además del
dolo delictivo genérico, el legislador exige, para que proceda la punición, que en el autor
del hecho concurra un específico ánimo subjetivo, actuando “a sabiendas”.
Pero también se tipifica un tipo imprudente.
- Los delitos de denegación y retardo malicioso de justicia son también dolosos,
exigiéndose en este último el ánimo subjetivo de “conseguir cualquier finalidad
ilegítima”.
ANTIJURICIDAD
Pueden aplicarse a estos delitos, siempre que se den sus propios requisitos, todas las
eximentes previstas en el art. 20 CP.
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
Todos son delitos especiales propios, que sólo pueden cometer, como autores materiales,
quienes ostentan la condición de juez o magistrado, y estén además en el ejercicio
activo de la función jurisdiccional.
- El delito de retardo malicioso en la Administración de Justicia, además, puede ser
cometido por quien desempeñe en activo la función de secretario judicial, y cualquier
funcionario adscrito a la Administración de Justicia.
135
- En los casos de órganos colegiados, responden del delito todos los magistrados que
hayan realizado a título personal la conducta típica, siendo posibles las formas de
participación entre intranei.
- Quedan excluidos de la responsabilidad quienes suscriben un voto particular disidente
del contenido prevaricador de la resolución de que se trate, y quienes hayan votado en
contra de la misma, aunque no haya voto particular.
- La doctrina jurisprudencial posibilita la participación de extranei en estos delitos.
FORMAS DE EJECUCIÓN
El delito de prevaricación estricta es infracción de mera actividad, que admite como
formas punibles la tentativa inacabada (de infrecuente aplicación) y la consumación.
Los delitos de denegación o retardo malicioso, por su parte, hacen inviable la forma de la
tentativa, ya que no es posible distinguir, en la conducta típica el comienzo de la
ejecución de la propia consumación del delito. Por ello también son infracciones de mera
actividad.
En ninguno de los tres delitos existe tipificación de los actos preparatorios.
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS
En estos delitos pueden aplicarse todas las circunstancias atenuantes y agravantes excepto
las agravantes de alevosía, y de abuso de superioridad, si ésta deriva del ejercicio del
cargo que determina la posibilidad de comisión del delito, pues lo impide el principio non
bis in ídem.
PENAS
Las sanciones previstas para los delitos de prevaricación son fundamentalmente de
privación de derechos, excepto en los casos de prevaricación estricta más graves. Por
orden descendente de gravedad:
a) Prisión de 2 años y 6 meses a 4 años¸ multa de 12 a 24 meses, e inhabilitación
absoluta por tiempo de 10 a 20 años, en el caos de prevaricación contra reo en
causa criminal por delito, y con sentencia ejecutada (art. 446.1 CP).
b) Prisión de 1 a 4 años, e inhabilitación absoluta por tiempo de 10 a 20 años, en
caso de la prevaricación contra reo en causa criminal por delito, y sin sentencia
ejecutada (art. 446.1 CP).
c) Multa de 12 a 24 meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público
por tiempo de 10 a 20 años, en el caso de cualquier otra sentencia o resolución
injustas, salvo las dictadas en procesos por falta (art. 446.3 CP).
d) Multa de 6 a 12 meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público
por tiempo de 6 a 10 años, en el caso de sentencia injusta dictada contra el reo en
proceso por falta (art. 446.2 CP).
e) Inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 2 a 6 años,
en el caso de la prevaricación imprudente (art. 447 CP).
f) Inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 6 meses a 4
años, en los casos de denegación (art. 448 CP) y retardo malicioso en la
136
administración de Justicia, si el responsable del hecho fuera juez, magistrado o
secretario judicial (art. 449.1 CP).
g) Inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 6 meses a 2
años y 3 meses (mitad inferior de la sanción indicada en el apartado precedente),
en los casos de retardo malicioso, si el responsable del hecho fuera cualquier
funcionario distinto a los indicados en el apartado anterior (art. 449.2 CP).
CONCURSOS
Respecto a los concursos, la sentencia prevaricadora, dictada contra reo, condenatoria a
éste a pena de privación de libertad, y seguida de ejecución (art. 446.1 CP), es por
naturaleza el instrumento de realización de un delito de detención ilegal (art. 530 CP) con
el que debe entrar en concurso medial de delitos.
Juez que a sabiendas de que juzga a un enemigo de algún colega suyo, dicta sentencia y le
mete en el trullo sin suficientes razones para ello.
RESPONSABILIDAD CIVIL
En lo que se refiere a la responsabilidad civil, se aplican en estos delitos las previsiones
generales de los artículos 109 y ss. CP, y específicamente las referentes a la reparación del
daño y la indemnización de los daños y perjuicios, materiales y morales, causados a la
víctima.
137
TÍTULO XIX. CAPÍTULO I: “…OTROS COMPORTAMIENTOS INJUSTOS”
NOMBRAMIENTOS ILEGALES
A) NOMBRAMIENTO ILEGAL
Art. 405 CP: “A la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de su
competencia y a sabiendas de su ilegalidad, propusiere, nombrare o diere posesión para
el ejercicio de un determinado cargo público a cualquier persona sin que concurran los
requisitos legalmente establecidos para ello, se le castigará con las penas de multa de
tres a ocho meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos
años.
TIPO OBJETIVO
- El delito de nombramiento ilegal (art. 405 CP), reprocha la conducta del funcionario
público o autoridad que, en el ejercicio de las competencias propias del puesto público que
ocupa, propone, nombra o da posesión para el ejercicio de un determinado cargo
público a una persona, sin que concurran en ésta “los requisitos legalmente
establecidos para ellos”, y “a sabiendas de su ilegalidad”. Aunque no existiera este tipo
ya serían prevaricaciones. Este precepto, que es prácticamente inaplicado por los
tribunales, presenta un contenido dual, pues la ilegalidad que constituye su esencia puede
consistir en:
a) Proponer, nombrar o dar posesión a una persona para un cargo público, sin que
concurran en ella los requisitos que la habilitarían para el desempeño de un específico
puesto de trabajo en el sector público.
b) Hacer la propuesta, nombramiento o toma de posesión incumpliendo las
formalidades legales exigidas en cada caso para la realización de tal trámite, y con
independencia por tanto de las condiciones o requisitos de la persona propuesta,
nombrada o a la que se da posesión del puesto.
Por lo que el artículo 405 castiga incluso la simple propuesta, aunque no se haya llegado al
nombramiento o a la toma de posesión, que constituyen actos posteriores impunes ya
castigados con la simple propuesta.
B) ACEPTACIÓN DE NOMBRAMIENTO ILEGAL
Art. 406 CP: La misma pena de multa se impondrá a la persona que acepte la propuesta,
nombramiento o toma de posesión mencionada en el artículo anterior, sabiendo que
carece de los requisitos legalmente exigibles.
TIPO OBJETIVO
- La acción típica es cometida por quien, “sabiendo que carece de los requisitos
legalmente exigibles”, cumplimenta los trámites formales que le permiten acceder
viciadamente a la función pública.
TEMA 18. NOMBRAMIENTO ILEGAL, OMISIÓN DEL DEBER DE
PERSEGUIR DELITOS Y ABANDONO COLECTIVO DE SERVICIO
PÚBLICO
138
ELEMENTOS COMUNES A 405 Y 406
TIPO SUBJETIVO
Las dos conductas sancionadas en los arts. 405 y 406 CP se configuran sólo en su
modalidad dolosa, sin que exista ámbito punible para la comisión imprudente del hecho.
Para la aplicación de estos delitos, debe acreditarse cumplidamente que el funcionario
público o el particular es consciente, de forma directa, de que la propuesta,
nombramiento o toma de posesión se está realizando ilegalmente, por ausencia de los
requisitos legalmente exigibles para ello.
ANTIJURICIDAD
Pueden aplicarse a estos delitos, siempre que se den sus propios requisitos, todas las
eximentes previstas en el art. 20 CP, excepto la de ejercicio legítimo de un derecho (art.
20.7 CP), que presupone precisamente la hipótesis contraria a la que conforma la conducta
prohibida por cada uno de los dos artículos analizados.
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
- El delito del art. 405 CP es un delito especial propio, que solo pueden cometer, como
autores materiales, quienes ostenten la condición de autoridad o funcionario público
con competencias para realizar el nombramiento. En el caso de órganos colegiados,
responden del delito todas las autoridades o funcionarios públicos que hayan
adoptado, conjuntamente, el nombramiento, siendo igualmente posibles las formas
de participación criminal entre intranei. Quedan excluidos de la responsabilidad
quienes votan en contra o se abstienen en la votación referente a la adopción del
nombramiento.
La jurisprudencia admite también la participación de extranei, por lo que, en el caso de
que exista una persona que no sea autoridad o funcionario público, pero haya participado
con alguno de éstos en la comisión del delito de prevaricación, se le aplicarán, con
carácter general, las reglas de participación.
- En cuanto al delito del art. 406 CP se trata de un delito común que pueden cometer
cualquier persona sobre las quienes hayan recaído la propuesta, nombramiento o toma
de posesión.
FORMAS DE EJECUCIÓN
Los delitos aquí examinados son infracciones de mera actividad, que admiten como
formas punibles la tentativa inacabada (de infrecuente aplicación) y la consumación.
Los actos preparatorios son impunes.
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS
En este delito pueden aplicarse todas las circunstancias atenuantes y agravantes previstas
en el CP, excepto las agravantes de alevosía, y de abuso de superioridad y de
prevalimiento del carácter público que tenga el culpable, si éstas derivan del ejercicio
del cargo que determina la posibilidad de comisión del delito, pues lo impide el principio
non bs in ídem.
139
PENA, CONCURSOS Y RESPONSABILIDAD CIVIL
- Los delitos de nombramientos ilegales se castigan con la misma pena de multa de 3 a 8
meses. Además, el art. 405 CP prevé para el funcionario la aplicación, junto con la multa,
de la pena de suspensión de empleo o cargo público por tiempo de 6 meses a 2 años.
- Estos delitos no presentan problemas de concursos con otros.
El particular nombrado ilegalmente se convierte en “funcionario de hecho”, pudiendo
cometer además de este delito, cualquier otro relacionado con la función que ilegalmente
desempeñe como consecuencia de su nombramiento ilegal, con los que entrará en
concurso (cohecho, malversación, prevaricación,…)
- En lo que se refiere a la responsabilidad civil, se aplican en estos delitos las previsiones
generales de los artículos 109 y ss. CP, y específicamente las referentes a la reparación del
daño y la indemnización de los daños y perjuicios, materiales y morales, causados
TITULO XIX. CAPÍTULO II: “DEL ABANDONO DE DESTINO Y LA OMISIÓN
DEL DEBER DE PERSEGUIR DELITOS”
En este Capítulo se regulan 3 delitos distintos que no tienen nada en común, excepto que
estos suponen el incumplimiento de determinados deberes de actuación en
determinados ámbitos o circunstancias y que todos ellos son delitos especiales.
A) ABANDONO INDIVIDUAL
En relación con este delito existe un tipo básico (2º párrafo) y uno cualificado (1º párrafo):
- Art 407CP: “1. A la autoridad o funcionario público que abandonare su destino con el
propósito de no impedir o no perseguir cualquiera de los delitos comprendidos en los
Títulos XXI, XXII, XXIII y XXIV se le castigará con la pena de prisión de uno a cuatro
años e inhabilitación absoluta para empleo o cargo público por tiempo de seis a diez
años.
Si hubiera realizado el abandono para no impedir o no perseguir cualquier otro delito,
se le impondrá la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por
tiempo de uno a tres años.
2. Las mismas penas se impondrán, respectivamente, cuando el abandono tenga por
objeto no ejecutar las penas correspondientes a estos delitos impuestas por la autoridad
judicial competente.
- Presupone que el funcionario o autoridad tengan entre sus competencias y atribuciones,
al menos de una manera genérica, las de impedir o perseguir delitos. El abandono no ha de
ser definitivo, basta con que tenga la duración suficiente para eludir el deber de impedir
o perseguir un delito.
- No comete el delito el funcionario que solicita y obtiene un traslado o un permiso para
no tener que perseguir un delito.
PENALIDAD
TIPO BÁSICO INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO
TIPO CUALIFICADO PRISIÓN 1-4 AÑOS + INHABILITACIÓN ABSOLUTA
Esta cualificación se refiere a:
- Delitos contra Constitución
-Delitos de traición y contra la Paz e Independencia del Estado y Defensa Nacional
- Delitos contra la Comunidad Internacional
140
B) NO PROMOVER LA PERSECUCIÓN DE DELITOS
ART 408CP: “La autoridad o funcionario que, faltando a la obligación de su cargo,
dejare intencionadamente de promover la persecución de los delitos de que tenga
noticia o de sus responsables, incurrirá en la pena de inhabilitación especial para
empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años.
Se trata de un delito de omisión pura que solo puede cometer la autoridad o funcionario
encargado específicamente de la persecución y castigo de los delitos (y sus responsables):
- Jueces
-Policía judicial
- Fiscales Art 283 LECrim
- Policías autonómicas
- Policías Locales
No basta el simple retraso, y además el abandono ha de ser intencionado, con lo que
existirá concurso de leyes que se resuelve con principio de alternatividad (8.4CP) si en el
caso de que la no persecución de lugar a otros delitos de la misma naturaleza como
abandono del destino, infidelidad en la custodia de documentos, denegación de auxilio o
encubrimiento.
Entra en el tipo que no se proceda a la detención del responsable, bien porque no se
instruya el correspondiente atestado, bien porque se ponga en libertad de manera ilícita a
responsable del delito.
Jefe Policía Local que dejaba sin tramitar denuncias, consistentes en torturas y lesiones a
detenidos y que varios Policías se abstuvieron de perseguir tales hechos (SSTS de 17 de
junio de 1998) Jefe y Policías Locales condenados
C) ABANDONO COLECTIVO DE SERVICIO PÚBLICO
ART 409CP: “A las autoridades o funcionarios públicos que promovieren, dirigieren u
organizaren el abandono colectivo y manifiestamente ilegal de un servicio público, se
les castigará con la pena de multa de ocho a doce meses y suspensión de empleo o cargo
público por tiempo de seis meses a dos años.
Las autoridades o funcionarios públicos que meramente tomaren parte en el abandono colectivo o manifiestamente ilegal de un servicio público esencial y con grave perjuicio
de éste o de la comunidad, serán castigados con la pena de multa de ocho a doce meses.
Este precepto viene a castigar indirectamente la huelga de funcionarios ya regulada en el
anterior CP y que se declaro inconstitucional por vulnerar el 28CE del derecho a huelga
que tienen todos los Trabajadores.
Otra cosa es que se arbitren medidas para asegurar el mantenimiento de los servicios
esenciales de la comunidad (28,2 CE): SERVICIOS MÍNIMOS
Por ello este 409CP castiga “el abandono colectivo y manifiestamente ilegal”, lo que
supone que no se respeten esos servicios mínimos, ni la regulación jurídica de los mismos.
- MULTA 8-12 MESES + SUSPENSIÓN DE EMPLEO O CARGO CABECILLAS
- MULTA 8-12 MESES MEROS PARTICIPANTES + GRAVE PERJUICIO
141
INTRODUCCIÓN: LA CORRUPCIÓN EN LA ADMINISTRACIÓN
- Este delito está relacionado con el problema de la corrupción en la Administración
pública (sobre la corrupción entre particulares 286bis, p.e: pagar al director de una
empresa para que atente contra los intereses de su empresa).
Elemento común a todas las formas de corrupción es el abuso de una posición de poder
para conseguir una ventaja económica o beneficio para si o para terceros, muy habitual
sobre todo del que tiene una posición de poder y no es objeto de control por 3º.
Aquí el poder del que se abusa es delegado, un poder que no le corresponde a la autoridad
o funcionario público, sino al sistema institucional (la Administración pública en sus
diversos ámbitos), la cual representa los intereses de la generalidad de ciudadanos.
- Confluencia de interés privado y decisión pública: esta corrupción se produce
generalmente por la interferencia en el ejercicio de la función pública del particular que
con su poder económico intenta conseguir una actuación favorable del representante de la
AP, incidencia de este particular tiene relevancia jurídica sobre todo en cohecho y tráfico
de influencias.
Este va a estar vinculado a un Derecho Penal de acto, no castigando resoluciones
incorrectas, sino hacia actos individuales de corrupción, como por ejemplo:
A funcionario recibe dinero de B empresario para hacer lo que debe, o acelerar la
tramitación de su expediente
A recibe dinero de B para no abrir la maleta o “hacer la vista gorda” y dejar pasar alijo
de coca por la aduana
TÍTULO XIX. CAPITULO V. “DEL COHECHO”
COHECHO PASIVO PROPIO “quid pro quo”, a cambio de algo
(funcionario en su cargo)
COHECHO ACTIVO IMPROPIO “no quid pro quo”, sin nada a cambio
(particular)
Se suele clasificar estos tipos delictivos en cohecho activo y cohecho pasivo, según se
entienda desde el punto de vista del:
- Funcionario que acepta o solicita una promesa o dádiva para realizar un acto relativo a
su cargo COHECHO PASIVO
- Particular que corrompe al funcionario con sus ofrecimientos y dádivas COHECHO
ACTIVO
Esta división en activo y pasivo, responde a 2 delitos distintos aunque el bien jurídico
protegido sea el mismo, pero para proteger este bien jurídico se protege mediante:
- Pasivo quebrantamiento del deber y la confianza depositada en el funcionario
- Activo respeto que se debe al normal y correcto funcionamiento de la AP.
TEMA 21. DELITO DE COHECHO.
DELITO DE CORRUPCIÓN EN LAS TRANSACCIONES
INTERNACIONALES.
142
No se trata de un Delito bilateral, en el sentido de que surge con el perfeccionamiento de
un acuerdo de voluntades entre particular y funcionario, sino de 2 delitos distintos y
autónomamente castigados.
Delito de cohecho es consumado por la solicitud de dádiva del funcionario que no es
aceptada por el particular (auto-ofrecimiento o autocorrupción) y el intento de
corrupción por parte del particular no aceptado por el funcionario
- Bien jurídico protegido de estos delitos: “la no venalidad en el desempeño de las
funciones públicas”, es decir, la prohibición de obtener lucro ilícito.
A) COHECHO PASIVO
Los distintos preceptos relacionados con este delito suelen clasificarse por la doctrina en
cohecho propio e impropio.
- A1 -COHECHO PROPIO
Los artículos 419 y 420 recogen las 2 modalidades principales de cohecho propio pasivo:
- Art 419 CP: “La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un
tercero, recibiere o solicitare, por sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o
retribución de cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar en el
ejercicio de su cargo un acto contrario a los deberes inherentes al mismo o para no
realizar o retrasar injustificadamente el que debiera practicar, incurrirá en la pena de
prisión de tres a seis años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial
para empleo o cargo público por tiempo de siete a doce años, sin perjuicio de la pena
correspondiente al acto realizado, omitido o retrasado en razón de la retribución o
promesa, si fuera constitutivo de delito”.
- Art 420 CP: “La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un
tercero, recibiere o solicitare, por sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o
retribución de cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar un acto
propio de su cargo, incurrirá en la pena de prisión de dos a cuatro años, multa de doce a
veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de
tres a siete años.
TIPO OBJETIVO
-Sujeto activo: autoridad y funcionario público.
A ellos se equiparan expresamente por el 423CP: “jurados, árbitros, peritos,
administradores o interventores designados judicialmente, o a cualesquiera personas que
participen en el ejercicio de la función pública”.
- La acción: consiste en solicitar o recibir por sí o por intermediario, equiparándose tanto
el acuerdo bilateral como la solicitud unilateral del funcionario.
* Dádiva, favor o retribución y ofrecimiento de promesa referidos sobre la acción, que
deben ser de contenido económico.
* Contenido económico que es indiferente que suponga un enriquecimiento para el
funcionario o un tercero, entrando en el tipo las donaciones hechas a terceros o partidos
143
políticos y discutidamente por la doctrina podrá entrar también los accesos carnales
(propios hechos por el particular, ya que pagarle una putillas entra perfectamente en el
tipo).
* La cuantía de la dádiva o promesa debe ser relevante en orden de motivar al
funcionario en su actuación, considerándose atípicos los que sean socialmente aceptables:
Art 54.6 Ley 7/2007 EBEP: “Se rechazará cualquier regalo, favor o servicio en
condiciones ventajosas que vaya más allá de los usos habituales, sociales y de cortesía,
sin perjuicio de lo establecido en el Código Penal”.
* Es indiferente también que la dádiva se perciba antes o después de realizar el hecho,
siempre que haya sido pactada o solicitada con anterioridad a su realización, debiendo
existir conexión causal entre la dádiva y el acto a realizar.
Art 421 CP: “Las penas señaladas en los artículos precedentes se impondrán también
cuando la dádiva, favor o retribución se recibiere o solicitare por la autoridad o
funcionario público, en sus respectivos casos, como recompensa por la conducta descrita
en dichos artículos”.
Los actos tienen que estar relacionados con el cargo del funcionario, en los casos que el
funcionario no tenga competencia o atribuciones sobre el acto, habrá todo lo más estafa
y/o tráfico de influencias, si solicita la remuneración con el pretexto de tener unas
relaciones que realmente no tiene, o una participación en el cohecho, si el funcionario
interviene como persona intermedia para sobornar a otro funcionario.
- Evidentemente, el 419CP dispone que el acto puede ser constitutivo además de un delito,
que entrará en concurso con el cohecho.
En la modalidad de abstención o retraso, el hecho también puede ser constitutivo de un
delito omisivo, que también entrará en concurso
Cohecho 419 y no persecución de un delito 408
Además de las penas impuestas penalmente, también existirá un ilícito administrativo, en
cuyo caso, también subsistente la posibilidad de una sanción disciplinaria
- En 420CP, el acto en cuestión debe ser propio de su cargo y por tanto perfectamente
lícito, pero lo que se castiga aquí es la recepción o solicitud de una recompensa a la que no
se tiene derecho, aunque la pena parece algo excesiva si además no existe ningún perjuicio
para la Administración ni para el particular.
TIPO SUBJETIVO
Es solo punible la comisión dolosa, bastando el dolo eventual, el funcionario debe ser
consciente del carácter y finalidad de la solicitud, aceptación o recepción de la dádiva o
promesa y actuar a pesar de ello, siendo indiferente el móvil que lo impulse.
CONSUMACIÓN
- El delito se consuma cuando “solicita, recibe o acepta”, así lo equipara el CP.
Basta por tanto que el funcionario se dirija a alguien en solicitud de dádiva para que el
delito se consume, independientemente de que se acepte o no.
144
- En el caso de que el funcionario sea sujeto pasivo del ofrecimiento, el delito se
consuma con la aceptación o recepción de la dádiva.
- No caben por tanto las formas imperfectas de ejecución.
Algunos consideran que existe tentativa cuando la solicitud del funcionario se haya
transmitido a través de un intermediario o por cualquier causa no llegue a su destinatario,
aunque en este caso se entiende que una vez hecha la solicitud formal, el delito ya se ha
consumado.
PARTICIPACIÓN
Cabe la participación del extraño o del funcionario que no actúa en el ejercicio de su cargo
como persona intermedia a título de cooperador necesario, cómplice o incluso como
inductor. Aunque deben excluirse aquellos casos constitutivos de cohecho activo a
castigar autónomamente por el 424 CP.
-A2- COHECHO IMPROPIO
- Art 422 CP: “La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un
tercero, admitiera, por sí o por persona interpuesta, dádiva o regalo que le fueren
ofrecidos en consideración a su cargo o función, incurrirá en la pena de prisión de seis
meses a un año y suspensión de empleo y cargo público de uno a tres años”.
Aunque en el ejercicio de la función pública el funcionario no debe admitir del particular
ningún tipo de contraprestación económica, ni siquiera indirecta, pertenece a los usos
sociales, sobre todo en comunidades pequeñas, ofrecer al funcionario algún tipo de regalo
correspondiente a “pequeños favores” o “gratificaciones” que este puede hacer.
Invitar a un café, o a un cigarrillo
Mientras que estas dadivas o regalos no pasen de cuantías moderadas o de lo que los usos
sociales (variables según zona geográfica o carácter de sus gentes) se considere forma
habitual de relación amistosa, el artículo 422 no debe ser aplicado, por mas que el regalo
se realice en consideración a su cargo o función.
El problema se plantea cuando estos regalos o dadivas exceden de lo que se considera
“adecuado socialmente”, aunque ello no fuera entidad suficiente como para mover la
voluntad del funcionario a conceder sus favores.
Invitar a un restaurante de 4 tenedores, vacaciones pagadas en un hotel propiedad del
“agradecido”, recibir por su cumpleaños 10 jamones pata negra, invitaciones a
Congresos de 1 semana en las Bahamas….
En todos estos casos podemos hablar de la aceptación de dadiva a cambio de nada “no
quid pro quo”, fundamental sobre todo para cuando no se pueda probar el cohecho propio.
145
B) COHECHO ACTIVO
El cohecho activo es el reverso del pasivo contemplado en 419, 420, 421, 422.
En el 424 se recogen varias modalidades de cohecho activo, en las que el particular
interfiere con su soborno en la actuación de la autoridad o funcionario público.
- Bien jurídico protegido: “la no venalidad en el desempeño de las funciones públicas”,
referido a el respeto debido por parte del particular al correcto funcionamiento de los
órganos estatales, en la vertiente del deber de imparcialidad.
- TIPO BÁSICO:
Art 424 CP: “1. El particular que ofreciere o entregare dádiva o retribución de
cualquier otra clase a una autoridad, funcionario público o persona que participe en el
ejercicio de la función pública para que realice un acto contrario a los deberes
inherentes a su cargo o un acto propio de su cargo, para que no realice o retrase el que
debiera practicar, o en consideración a su cargo o función, será castigado en sus
respectivos casos, con las mismas penas de prisión y multa que la autoridad,
funcionario o persona corrompida.
2. Cuando un particular entregare la dádiva o retribución atendiendo la solicitud de la
autoridad, funcionario público o persona que participe en el ejercicio de la función
pública, se le impondrán las mismas penas de prisión y multa que a ellos les
correspondan.
3. Si la actuación conseguida o pretendida de la autoridad o funcionario tuviere
relación con un procedimiento de contratación, de subvenciones o de subastas
convocados por las Administraciones o entes públicos, se impondrá al particular y, en su
caso, a la sociedad, asociación u organización a que representare la pena de
inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con entes,
organismos o entidades que formen parte del sector público y para gozar de beneficios o
incentivos fiscales y de la Seguridad Social por un tiempo de tres a siete años.
En este artículo 424 se recogen 2 formas de cohecho activo:
- Apartado 1: tipifica la conducta del particular que corrompe o intenta corromper a la
autoridad o funcionario para que realice las conductas previstas en el cohecho pasivo
(tanto propio como impropio)
- Apartado 2: castiga al particular que atienda la solicitud de la autoridad o funcionario,
no siendo la conducta del particular que la acepta menos grave que la de este ( y así se
castiga con la misma pena que para el corrompido).
Además en muchos casos, es difícil de demostrar o determinar quién empezó primero las
negociación que terminó en un acto de cohecho.
CONSUMACIÓN
Al igual que en el cohecho pasivo, se equipara en el 424.1 el concierto entre particular y
funcionario y el simple intento de ello o proposición, por lo que tampoco cabe las
formas imperfectas de ejecución.
Igualmente la dádiva debe tener un contenido económico relevante en orden a motivar al
funcionario y que no sea adecuada socialmente.
146
PARTICIPACIÓN
Si la corrupción tiene por objeto inducir al funcionario a realizar un acto constitutivo de
delito, el particular responderá como participe en el delito cometido por el funcionario,
siempre que tenga conciencia del carácter delictivo del hecho al que induce.
- TIPO ATENUADO
Art 425CP: “Cuando el soborno mediare en causa criminal a favor del reo por parte de
su cónyuge u otra persona a la que se halle ligado de forma estable por análoga
relación de afectividad, o de algún ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza,
por adopción o afines en los mismos grados, se impondrá al sobornador la pena de
prisión de seis meses a un año.
EXCUSA ABSOLUTORIA O CLAUSULA CONDUCTA POST-DELICTIVA
Art 426 CP: “Quedará exento de pena por el delito de cohecho el particular que,
habiendo accedido ocasionalmente a la solicitud de dádiva u otra retribución realizada
por autoridad o funcionario público, denunciare el hecho a la autoridad que tenga el
deber de proceder a su averiguación antes de la apertura del procedimiento, siempre que
no haya transcurrido más de dos meses desde la fecha de los hechos.
DISPOSICIONES COMUNES PARA COHECHO ACTIVO O PASIVO
1- Extensión de responsabilidad penal a funcionarios de la UE:
Art 427 CP: “1. Lo dispuesto en los artículos precedentes será también aplicable cuando
los hechos sean imputados o afecten a los funcionarios de la Unión Europea o a los
funcionarios nacionales de otro Estado miembro de la Unión.
A estos efectos se entenderá que es funcionario de la Unión Europea:
1. toda persona que tenga la condición de funcionario o de agente contratado en el
sentido del Estatuto de los funcionarios de las Comunidades Europeas o del
Régimen aplicable a otros agentes de la Unión Europea;
2. toda persona puesta a disposición de la Unión Europea por los Estados
miembros o por cualquier organismo público o privado que ejerza en ellas
funciones equivalentes a las que ejercen los funcionarios u otros agentes de la
Unión Europea;
3. los miembros de organismos creados de conformidad con los Tratados
constitutivos de las Comunidades Europeas, así como el personal de dichos
organismos, en la medida en que el Estatuto de los funcionarios de las
Comunidades Europeas o el Régimen aplicable a otros agentes de la Unión
Europea no les sea aplicable.
Asimismo, se entenderá por funcionario nacional de otro Estado miembro de la Unión el
que tenga esta condición a los fines de la aplicación del Derecho penal de dicho Estado
miembro.
2- Responsabilidad de las personas jurídicas:
Art 427.2CP: “Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona
jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este Capítulo, se le impondrán las
siguientes penas:
147
a. Multa de dos a cinco años, o del triple al quíntuple del beneficio obtenido cuando
la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona
física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.
b. Multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del beneficio obtenido cuando
la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona
física tiene prevista una pena de más de dos años de privación de libertad no
incluida en el anterior inciso.
c. Multa de seis meses a dos años, o del doble al triple del beneficio obtenido si la
cantidad resultante fuese más elevada, en el resto de los casos.
Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán
asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.
3- Decomiso
Art 431CP: “En todos los casos previstos en este Capítulo (tráfico de influencias) y en el
anterior (cohecho), las dádivas, presentes o regalos caerán en decomiso”.
C) COHECHO DE AGENTES PÚBLICOS EXTRANJEROS EN LAS
TRANSACCIONES COMERCIALES INTERNACIONALES
TITULO XIX. CAPÍTULO X ARTÍCULO 445 CP
- Art 445 CP: “1. Los que mediante el ofrecimiento, promesa o concesión de cualquier
beneficio indebido, pecuniario o de otra clase, corrompieren o intentaren corromper,
por sí o por persona interpuesta, a los funcionarios públicos extranjeros o de
organizaciones internacionales, en beneficio de estos o de un tercero, o atendieran sus
solicitudes al respecto, con el fin de que actúen o se abstengan de actuar en relación
con el ejercicio de funciones públicas… penas de prisión de dos a seis años y multa de
doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido fuese superior a la cantidad
resultante, en cuyo caso la multa será del tanto al duplo del montante de dicho beneficio.
2. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis de este Código una persona
jurídica sea responsable de este delito, se le impondrá la pena de multa de dos a cinco
años, o la del triple al quíntuple del beneficio obtenido si la cantidad resultante fuese
más elevada.
3. A los efectos de este artículo se entiende por funcionario público extranjero:
a) Cualquier persona que ostente un cargo legislativo, administrativo o judicial de un
país extranjero, tanto por nombramiento como por elección.
b) Cualquier persona que ejerza una función pública para un país extranjero, incluido un
organismo público o una empresa pública.
c) Cualquier funcionario o agente de una organización internacional pública.
En este delito es aplicable por el principio de analogía en “in bonam partem” la excusa
absolutoria del 426CP, así como por el principio de territorialidad estos hechos solo
podrán ser castigados si se realizan en territorio español.
148
TÍTULO XIX. CAPÍTULO VI: “DEL TRÁFICO DE INFLUENCIAS”
Los tipos delictivos que se regulan en este capítulo tienen una naturaleza parecida a la del
cohecho, con el que tienen en común:
- Bien jurídico protegido: la imparcialidad de la función pública (no haciendo incapie
en “la no venalidad en el ejercicio del cargo” lo cual si en cohecho)
- Finalidad político criminal: evitar la desviación del interés general hacia fines
particulares.
TRÁFICO DE INFLUENCIAS LO PODEMOS CLASIFICAR EN:
DE AUTORI/ FUNCI (428)
INFLUENCIA SOBRE FUNCIONARIO O AUTORIDAD
DE PARTICULAR (429)
OFRECIMIENTO DE INFLUENCIA A UN PARTICULAR A UN PARTICULAR (430)
A) INFLUENCIA SOBRE FUNCIONARIO O AUTORIDAD
- El 428CP tipifica la influencia ejercida por el funcionario o autoridad sobre otro
funcionario o autoridad.
- Art 428CP: “El funcionario público o autoridad que influyere en otro funcionario
público o autoridad prevaliéndose del ejercicio de las facultades de su cargo o de
cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica con éste o con
otro funcionario o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar
directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero, incurrirá en
las penas de prisión de seis meses a dos años, multa del tanto al duplo del beneficio
perseguido u obtenido e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo
de tres a seis años.
Si obtuviere el beneficio perseguido, estas penas se impondrán en su mitad superior.”
- El 429CP: tipifica la misma influencia ejercida por el particular, que obviamente no
puede prevalecerse como funcionario o autoridad de su cargo, pero si “de cualquier
situación derivada de su relación personal”
- Art 429CP: “El particular que influyere en un funcionario público o autoridad
prevaliéndose de cualquier situación derivada de su relación personal con éste o con
otro funcionario público o autoridad para conseguir una resolución que le pueda
generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero, será
castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y multa del tanto al duplo
del beneficio perseguido u obtenido.
Si obtuviere el beneficio perseguido, estas penas se impondrán en su mitad superior.”
TEMA 22. DELITO DE TRÁFICO DE INFLUENCIAS
149
TIPO OBJETIVO
- Conducta típica: “influyere”.
En ambos casos se trata de sancionar que alguien pueda incidir en el proceso motivador
que conduce a un funcionario o autoridad a adoptar una decisión en un asunto relativo a su
cargo, no constituyendo el tipo en ningún caso la simple influencia sin más.
No se trata de penalizar las simples recomendaciones (prácticas habituales aunque sean
inmorales), las cuales no tienen porque afectar directamente la decisión que se adopte.
Lo que los artículos 428 y 429 sancionan es el influir + prevaleciéndose, es decir,
abusando de una situación de superioridad ya sea laboral o personal.
Este “prevalecimiento” sirve como un elemento diferenciador entre la simple influencia
atípica y la influencia constitutiva de este delito.
Este prevalecimiento exige que se trate de un verdadero ataque contra la libertad del
funcionario o autoridad que tiene que adoptar en el ejercicio de su cargo una decisión,
introduciendo en si motivación elementos ajenos a los intereses públicos como “un factor
de incremento del riesgo de desviación de la función pública”.
Dentro de todo esto, caben los supuestos de “intimidación implícita”, “chantaje moral”,
“mejores perspectivas de carrera política o profesional” o “relaciones amorosas o
afectivas”
- Sujeto activo:
* La autoridad o funcionario en el ejercicio de su cargo (art 428)
*Cualquier persona: persona física, jurídica o autoridad o funcionario que no se prevalezca
del ejercicio de su cargo, (art 429)
- Sujeto pasivo:
La autoridad o funcionario en el ejercicio de su cargo (en ambos casos)
- El tipo objetivo: se da ya con la conducta de influencia aunque no se consiga
efectivamente una resolución.
Si además el funcionario o autoridad sobre el que se influye toma una resolución y esta
reporta un beneficio económico para el que se influye o sobre un tercero tipo
cualificado: “Si obtuviere el beneficio perseguido, estas penas se impondrán en su
mitad superior”
TIPO SUBJETIVO
- Se requiere naturalmente dolo, ya que la imprudencia es difícilmente compatible con las
expresiones “influir y prevalecimiento”.
- El ánimo de conseguir beneficio económico para sí o para tercero vas también
implícito en el dolo.
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
Cuando un funcionario o autoridad ejerce influencia sobre otro funcionario o autoridad
hablamos de inducción y nunca de autoría mediata.
En el caso de que la influencia se ejerza a través de terceros, el funcionario o la autoridad
“intermediario” responderá por el 428CP.
- Esto se denomina “tráfico de influencias en cadena” manifestación más frecuente de la
corrupción política y administrativa.
150
CONCURSOS
Las coincidencias que puedan dar entre estos delitos y los de cohecho deben resolverse:
- Concurso de leyes: principio de alternatividad (8.4CP) el precepto que aplique la
mayor pena
- Queda subsumido el tráfico de influencias por el delito de cohecho si la
“influencia” se ejerce ofreciendo una contraprestación cohecho
- Concurso ideal-medial (77CP): cuando a través de un tráfico de influencias se cometan
delitos contra otros bienes jurídicos como prevalicación, violación de secretos la pena
mayor en su mitad superior salvo que fueran menor la suma de ambas
*Este delito de tráfico de influencias es un sucedáneo del delito de cohecho que sirve para
cuando no se puede probar el ofrecimiento de la contraprestación, pero si la influencia y el
prevalecimiento.
B) OFRECIMIENTO DE INFLUENCIA A UN PARTICULAR
Art 430CP: “Los que, ofreciéndose a realizar las conductas descritas en los artículos
anteriores, solicitaren de terceros dádivas, presentes o cualquier otra remuneración, o
aceptaren ofrecimiento o promesa, serán castigados con la pena de prisión de seis meses
a un año.
Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis de este Código una persona
jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este Capítulo, se le impondrá la pena
de multa de seis meses a dos años.
Lo que aquí se tipifica a diferencia de los otros 2 artículos nada tiene que ver directamente
con el ejercicio de la función pública.
- Sujeto activo y pasivo: son particulares.
También puede serlo el funcionario o autoridad que no actúa en el ejercicio de su función.
En todo caso, es el que ofrece hacer uso de la influencia a cambio de una remuneración
(dádiva o presente).
El ámbito en el que se puede dar este delito es completamente privado.
La única relación que muestra con la función pública es su referencia a la misma con
objeto de la influencia.
El sujeto que ofrece hacer uso de esa influencia puede o no tenerla, llegar o no a hacer uso
de ella, pero en todo caso puede ser responsable si ofrece hacer uso de esa influencia (real
o fingida)
El tipo no exige ni tan siquiera que la supuesta influencia llegue a utilizarse, por lo que
podríamos estar hablando de un acto preparatorio del 429CP, elevado a la categoría de
delito independiente del 429CP.
Lo normal es esperar a que la influencia se traduzca realmente en un intento de corrupción
del funcionario, lo que, conforme al 424.1CP cohecho activo consumado, consiga o no
efectivamente el particular esa corrupción.
COMISO
Art 431CP: “En todos los casos previstos en este Capítulo (tráfico de influencias) y en el
anterior (cohecho), las dádivas, presentes o regalos caerán en decomiso”.
151
TITULO XIX. CAPÍTULO VII: “DE LAS MALVERSACIONES”
Restringiendo la regulación del CP anterior a supuestos claramente merecedores de pena,
suprimiendo respecto a la anterior regulación:
- simples ilícitos administrativos: retención indebida de fondos, denegación de pagos
- infracciones de normas presupuestarias: destino público diferente
- Bien jurídico protegido: el patrimonio público y al correcto funcionamiento de la
actividad patrimonial del Estado, a la fidelidad al servicio que se encomienda a los
funcionarios y a la satisfacción de los intereses generales.
La infracción del deber de fidelidad e integridad que tiene el funcionario de la
Administración (como todos los delitos del Titulo XIX), pero referida en esta
malversación que ostenta un carácter patrimonial evidente, al incidir sobre los fondos
públicos, lesionando los intereses patrimoniales del Estado.
Estamos ante un delito especial, al igual que todos los delitos regulados en este Título
XIX, que solo puede cometer el que tiene caudales públicos a su cargo por razones de sus
funciones (con algunas precisiones extensivas) y que lo realiza:
1- Sustrayendo
2- Consintiendo que alguien sustraiga
3- Destinándolos a usos ajenos a la función pública
4- Dando aplicación privada a bienes muebles o inmuebles pertenecientes a la AP.
Distinguiremos entre:
MODALIDAD ACTIVA
APROPIACIÓN
MODALIDAD OMISIVA
A) MALVERSACIÓN PROPIA
DESTINÁNDOLOS
DISTRACCIÓN
APLICACIÓN PRIVADA
B) MALVERSACIÓN IMPROPIA DISPOSICIONES EXTENSIVAS
TEMA 23. DELITO DE MALVERSACIÓN
152
A) MALVERSACIÓN PROPIA
Aquí se incluyen los tipos de malversación que se refieren a autoridades o funcionarios
públicos y caudales o efectos públicos propiamente dichos.
-Sujeto activo: la autoridad o el funcionario público, que tiene especial relación con el
objeto material del delito.
- Objeto material del delito: los caudales o efectos públicos
* Por caudal o efecto: se entiende cualquier objeto o cosa mueble, dinero o efectos
negociables que tengan un valor económico apreciable.
*Por público: pertenencia de los bienes a la Administración Pública o expectantes.
- El carácter público se determina por la pertenencia de los bienes a la AP, tal pertenencia
comienza desde el momento que existe un derecho expectante de la AP a la entrega de los
caudales, aunque no haya sido ingresado formalmente en las arcas de la entidad.
Basta tan sólo con la percepción por parte del funcionario de los caudales destinados a la
AP para que estos adquieran ya la categoría de públicos, siempre que haya un derecho
expectante
Los intereses que devengan estos caudales en una cuenta bancaria también son públicos
La apropiación de fondos reservados es malversación (caso G.A.L)
- En el caso de bienes privados manejados provisionalmente por AP no son considerados
públicos por la doctrina, y su apropiación por parte del funcionario constituirá estafa o
apropiación indebida.
Aunque la jurisprudencia acepta malversación en los giros postales y con matices respecto
a los paquetes postales ordinarios.
Entre los caudales o efectos públicos y la autoridad/funcionario público debe existir una
determinada relación.
No es suficiente con que el funcionario tenga los caudales “con ocasión de…, en
consideración a…,” la función que desempeña, es preciso que la tenencia se derive de la
función y competencia específicas, y además que estos caudales estén “a su cargo”.
No se precisa la tenencia material, bastando con la posibilidad de disposición meramente
jurídica.
Indiferente si funcionario tiene la llave de la caja de caudales o que pueda sacar los
caudales de la cuenta bancaria mediante cheque, sacando de la cuenta, etc.
153
TIPOS LEGALES
I. CONDUCTAS DE APROPIACIÓN (2)
Art 432CP: “1. La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajere o
consintiere que un tercero, con igual ánimo, sustraiga los caudales o efectos públicos
que tenga a su cargo por razón de sus funciones, incurrirá en la pena de prisión de tres
a seis años e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a diez años.
2. Se impondrá la pena de prisión de cuatro a ocho años y la de inhabilitación absoluta
si la malversación revistiera especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades
sustraídas y al daño o entorpecimiento producido al servicio público. Las mismas penas
se aplicarán si las cosas malversadas hubieran sido declaradas de valor histórico o
artístico, o si se tratara de efectos destinados a aliviar alguna calamidad pública.
3. Cuando la sustracción no alcance la cantidad de 4.000 euros, se impondrán las penas
de multa superior a dos y hasta cuatro meses, prisión de seis meses a tres años y
suspensión de empleo o cargo público por tiempo de hasta tres años.
1- MODALIDAD ACTIVA: SUSTRACCIÓN
El término sustracción debe interpretarse equivalente a apropiación.
Para diferenciar esta acción con la prevista en el 433, se necesita el “animo de apropiación
definitiva” que debe guiar al funcionario y no simplemente de su uso ajeno a la función
pública.
La expresión “con ánimo de lucro” indica el carácter doloso de este delito.
2- MODALIDAD OMISIVA: CONSENTIR QUE OTRO SUSTRAIGA
También castiga este 432.1 a la autoridad o funcionario que “consintiere que un tercero,
con igual ánimo de lucro, que sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su
cargo por razón de sus funciones”.
Estamos ante un delito en comisión por omisión, del deber de custodia de los caudales a
cargo del funcionario.
Esencial por tanto, la infracción dolosa de ese deber, independientemente que se realice
por acciones positivas o puramente omisivas.
Entregando la llave de la caja de caudales o haciendo la vista gorda para que se los lleve
El particular que sustrae “extranei” se le castigará con la pena inferior en grado (doctrina
mayoritaria, en contra la minoritaria que opina que se le debería castigar por el delito
común de hurto).
PENALIDAD
PRISIÓN 4-8 AÑOS + INHABILITACIÓN ABSOLUTA 10- 20 AÑOS:
- Malversación revistiera especial gravedad atendiendo: cantidades, daño o
entorpecimiento del servicio público.
- Cosas malversadas de valor histórico, artístico o destinadas a aliviar calamidad pública.
PRISIÓN 3-6 AÑOS + INHABILITACIÓN ABSOLUTA 6-10 AÑOS:
- Tipo básico: caudales y efectos públicos no contemplados en los agravados
PRISIÓN 6MESES-3AÑOS + MULTA 2-4 MESES+ SUSPENSIÓN EMPLEO:
- La sustracción no alcance los 4.000 euros.
154
II. CONDUCTAS DE DISTRACCIÓN (2)
En este apartado se incluyen las conductas de los funcionarios que sin apropiarse de los
caudales, los aparta de la finalidad a la que estaban asignados, aplicándolos a usos ajenos a
la función pública.
Aquí se incluyen los delitos previstos en los artículos 433 y 434.
1- DESTINAR A USOS AJENOS A LA FUNCIÓN PÚBLICA
Art 433 CP: “La autoridad o funcionario público que destinare a usos ajenos a la
función pública los caudales o efectos puestos a su cargo por razón de sus funciones,
incurrirá en la pena de multa de seis a doce meses, y suspensión de empleo o cargo
público por tiempo de seis meses a tres años.
Si el culpable no reintegrara el importe de lo distraído dentro de los diez días siguientes
al de la incoación del proceso, se le impondrán las penas del artículo anterior.
La diferencia entre este delito y el previsto en el 432 radica fundamentalmente en el tipo
subjetivo.
432CP requiere que el sujeto quiera apropiarse definitivamente de los caudales, cuya
posterior reintegración podrá dar lugar a la atenuante de reparación del daño.
433CP el individuo no quiere apropiarse de ellos definitivamente, sino que piensa
reintegrar los caudales indebidamente sustraídos.
De ahí que el último párrafo de este 433 disponga: “Si el culpable no reintegrara el
importe de lo distraído dentro de los diez días siguientes al de la incoación del proceso,
se le impondrán las penas del artículo anterior.”
Esta disposición constituye una presunción de apropiación, la cual no es aplicable y por
ello castigando directamente por el 432 cuando “conste fehacientemente el ánimo de
apropiación del sujeto criminal”.
Los usos a que se apliquen los caudales o efectos públicos pueden ser propios o ajenos,
pero en todo caso distintos a los de la función pública.
Cabe la comisión por omisión aplicando el 11CP, aunque no esté prevista expresamente
como en 432CP, cuando el funcionario consiente que un extraño utilice los efectos
públicos a su cargo ya que el funcionario tiene una posición de garante impuesta por la
Ley que le obliga a controlar el uso que el particular haga de esos bienes.
2- DAR APLICACIÓN PRIVADA A BIENES MUEBLES O INMUEBLES DE AP
Art 434CP: “La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro propio o ajeno
y con grave perjuicio para la causa pública, diere una aplicación privada a bienes
muebles o inmuebles pertenecientes a cualquier Administración o Entidad Estatal,
Autonómica o Local u Organismos dependientes de alguna de ellas, incurrirá en las
penas de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para empleo o cargo
público por tiempo de tres a seis años.”
Este precepto viene a regular lagunas de punibilidad del CP anterior, por cuanto ahora se
considera malversación:
- uso para fines privados de inmuebles
- mobiliario
- mano de obra
Alguien utiliza su despacho como autoridad para actividades privadas (médico, abogado)
Utiliza las instalaciones (jardines, salones) para reuniones privadas (bodas o fiestukis)
Uso particular de mobiliario como teléfono, fax, fotocopiadora
Aprovecha mano de obra como carpinteros, fontaneros o jardineros para su kelly
155
B) MALVERSACIÓN IMPROPIA
Art 435 CP: Las disposiciones de este capítulo son extensivas:
1. A los que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de
las Administraciones Públicas.
2. A los particulares legalmente designados como depositarios de caudales o efectos
públicos.
3. A los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados, secuestrados o
depositados por autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares.
Este precepto equipara la conducta de la autoridad o funcionario público, a la de los
sujetos aquí nombrados.
- Ninguna duda plantea el apartado 1 en cuanto hablamos de sujetos encargados de
fondos o rentas pertenecientes a AP, porque aún siendo particulares tales encargados, la
importancia de dichos bienes es notoria y su carácter público es indiscutible
- Problemas plantea el apartado 3 por cuanto sujeto activo puede ser incluso el
propietario de dichos bienes que tras el embargo quede como depositario de ellos.
Aquí existe un parentesco con el alzamiento de bienes y la apropiación indebida, que no
debiendo excluir el concurso de delitos por los distintos bienes jurídicos protegidos, la
jurisprudencia suele castigar solo por el delito de este 435 para evitar una mayor
agravación de la pena en personas que ni tan siquiera son funcionarios, admitiendo incluso
el error de prohibición cuando se creía depositario erróneamente y de buena fe que podía
disponer de las cosas embargadas.
PROBLEMAS DE PARTICIPACIÓN COMUNES A MALVERSACIONES
El delito de malversación al igual que todos los del Título XIX delito especial
Ya que el autor en sentido estricto solo puede serlo el que ostenta las cualidades
personales exigidas en el tipo :
- autoridad o funcionario público
- los asimilados a estos en el 435CP
Algunos supuestos de malversación constituyen también delitos comunes de hurto o
apropiación indebida, por lo que como norma general:
- Cuando funcionario autor material y particular partícipe (inductor o cooperador):
Se aplica el 65.3CP malversación para funcionario y para particular, aunque a este
último el Juez le podrá imponer la pena inferior en grado.
- Cuando el particular es quien se apropia de los caudales públicos:
Se aplica el 65.1CP responde particular como autor de un delito común contra el
patrimonio (robo o hurto) y el funcionario se come el delito especial
- El particular que auxilia al funcionario para que éste sustraiga los caudales públicos
a su cargo, responde como partícipe en el delito de malversación
156
- Hechos relevantes: Hay que distinguir el cuadro que ya está vendido del que no lo está:
CASO 1: CUADRO QUE NO ESTÁ VENDIDO
-Bien jurídico protegido: la posesión, entendida esta sobre el patrimonio
-Sujeto activo: el pintor, dueño del cuadro, que realiza una sustracción de la cosa mueble de
quien la tiene legítimamente en su poder.
También el amigo del pintor, será sujeto activo, en régimen de coautor, al realizar la misma
acción típica que este.
-Sujeto pasivo: el galerista (el que retiene la posesión legítima de la cosa mueble)
- Tipo objetivo: entendemos que el régimen de propiedad recae en la persona del pintor, con lo
cual la acción típica será la sustracción de la cosa mueble por parte de su dueño (pintor) o con
consentimiento de este (amigo), la cual regulación típica se encuentra en el art. 236CP, “furtum
possessionis” (DELITO ESPECIAL).
- Tipo subjetivo: dolo, elementos volitivos y cognoscitivos de saber y querer apropiarse del
cuadro de su propiedad.
- El resultado de la acción es la apropiación del cuadro, vulnerando “la posesión pacífica de la
cosa”, con lo que el delito se consuma.
-Tipificación expresa: estamos ante un delito de hurto “furtum possesionis” regulado en el art
236CP, no da lugar a robo ya que en los robos no existe un tipo delictivo similar a este.
CASO 2: CUADRO QUE YA ESTÁ VENDIDO (EL QUE TENÍA PEGADO EL
ADHESIVO)
- Bien jurídico protegido: el patrimonio y concretamente la propiedad.
- Sujeto activo: el pintor y su amigo (coautores), realizan la acción típica conjuntamente
- Sujeto pasivo: el comprador del cuadro, y por tanto el propietario.
- Tipo objetivo: la posesión entendemos ya adjudicada al comprador (un 3ª de buena fe), la cual
acción típica es “la sustracción de la cosa mueble ajena sin consentimiento de su dueño”.
Diferenciar hurto de robo en este caso.
- Tipo subjetivo: dolo, elementos volitivos y cognoscitivos de saber y querer apropiarse del
cuadro que no estaba en su patrimonio, ya que se deja claro que era visible el adhesivo que
indicaba que estaba vendido y por ello ya no era de su propiedad, que también abarca el
elemento subjetivo especial del “ánimo de lucro”, entendiendo claramente que la apropiación
CASOS PRÁCTICOS
157
no es de uso (hecho que sería atípico, salvo para vehículos motor o ciclomotor), sino que la
quiere incorporar a su patrimonio.
- El resultado de la acción es la apropiación del cuadro, vulnerando “la posesión pacífica de la
cosa” y procurando un enriquecimiento al sujeto activo, con lo que el delito se consuma.
-Tipificación expresa: importante la distinción entre el robo y el hurto, basándose en si el sujeto
activo realizo la acción empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde estas se
encuentran “fuerza ad rem” o violencia/intimidación en las personas.
- No cabe violencia/intimidación en las personas.
- Fuerza en las cosas: claramente no se aprecia ninguna circunstancia de las enumeradas en el
art. 238 (excepto 238.4ª: uso de llaves falsas y su concepción en el art. 239CP)
No se da fuerza en las cosas ya que la llave usada por el pintor para acceder al lugar donde
se encuentran los cuadros no es una distinta a la destinada por el propietario ni obtenidas
por ningún medio delictivo (art 239 puntos 2 y 3).
COMUNES A AMBOS CASOS:
- Determinación de la pena:
En ambos casos, hay que referirnos a ellos como delitos (superan los 400euros), el primer caso
es un delito especial y el segundo es un delito común.
* Furtum posesionis del 236CP multa de 3 a 12 meses
* Delito de hurto del 234CP prisión de 6 a 18 meses.
- Tipos agravados específicos (235CP): NO HA LUGAR
No se entiende que los cuadros tengan valor artístico ni tampoco que revista especial gravedad
(5000euros), el único perjuicio accesorio sería el lucro cesante propiciado por el cuadro ya
vendido que dara lugar a proceso civil y no penal.
No se entiende grave situación económica de la victima por ser galerista al cual esta candidad
entendemos no propicia gran perjuicio.
No da lugar a abuso de las circunstancias personales ya que solamente tenían una relacción
comercial que ningún caso deriva en una especial confianza.
- Circunstancias modificativas de la pena: no cabe ninguna exiemnte ni atenuante genérica.
Cabe obrar con abuso de confianza, ya que fue el medio de posesión de estas llaves (22,6CP),
no se le aplica la exoneración personal del 268CP.
- Concursos: Existe concurso real, en donde cada acción, un hecho, una infracción:2 acciones
(coger el cuadro de su propiedad y coger el cuadro que no es de su propiedad) y 2 infracciones
penales, por lo que se impondrán todas las penas correspondientes a las infracciones cometidas
(art 73CP).
Podríamos hablar de un allanamiento de morada que sería abarcado por el robo, pero que al
entender que tenia permiso por el galerista y no haber robo con fuerza en las cosas no da lugar.
POR TANTO DEBO CONDENAR Y CONDENO A PINTOR Y SU AMIGO EN RÉGIMEN DE
COAUTORES POR LOS DELITOS DE HURTO Y HURTO “FURTUM POSSESSIONIS EN
CONCURSO REAL CON LAS PENAS DE PRISIÓN DE 12-18 MESES (MITAD SUPERIOR
DEL HURTO) Y EL PAGO DE MULTA DE 3 a 12 MESES (FURTUM POSSESIONIS).
158
-Bien jurídico protegido: el derecho de uso o la utilización del vehículo por parte del
propietario.
- Sujeto pasivo: el propietario del vehículo
-Sujetos activos y tipo objetivo: A realiza una sustracción de vehículo a motor ajeno, cuyo valor
excede de 400 euros, D realiza un uso de de este mismo vehículo a motor sin la debida
autorización.
B y C: utilizan el vehículo junto con A, por lo que en hurto de uso serán coautores (al conocer su
procedencia) y si aplicamos robo o hurto, no entrarán en el tipo, y por tanto, no culpabilidad.
- Resultado: en ambos casos disponen potencialmente del vehículo y realizan su uso, por lo que
el delito se ha consumado.
- Tipo subjetivo: no existe ánimo de lucro o de apropiación del vehículo, ya que todos ellos
debemos entender que su dolo abarca la utilización del vehículo, sin intención de apropiárselo
por su posterior abandono.
- Tipificación expresa: Hasta aquí nos dirigimos ante un delito de hurto/robo de uso de
vehículos regulado en el 244 CP, conteniendo todos los elementos del tipo, exceptuando la
restitución en un plazo de 48 horas, que pasamos a analizar. (los sujetos lo abandonan)
- No cabe en ningún caso restitución directa: no hay comunicación directa al propietario del
paradero del vehículo, por parte de los sujetos activos.
- Problemática la inclusión del abandono del vehículo dentro de la restitución indirecta, la cual
se puede entender cuando el vehículo queda abandonado bien cerca del domicilio de la víctima o
bien que el vehículo se deje en un lugar totalmente identificable y de fácil localización por la
policía, dentro del plazo de 48 horas desde la sustracción.
En base a la jurisprudencia los 20 km no se consideran restitución indirecta, aunque se podría
alegar que el vehículo se dejó en un lugar totalmente identificable y de fácil localización por la
policía.
Por tanto, al no haber restitución, en base al art 244.3 CP: “de no haber restitución en el plazo
señalado, se castigará el hecho como hurto o robo…”.
La no restitución es aplicable ni a A como ni a D, el cual no lo deja cerca del lugar donde se lo
encontró (el cual podría el presumir que era el del domicilio de la víctima) y se lo lleva hasta su
casa, entendido esto como que no tenía ánimo de restitución.
159
-- INDIVIDUO A: Sustrae las llaves con las que accede y se lleva el vehículo “fuerza in rem”
y es decir, que aunque se lleva el vehículo utilizando “llaves falsas” (238.4 en relación con
239.2, obtenidas por un medio que constituya infracción penal) como ya no hablamos de hurto o
robo de uso, y la fuerza aplicable no es para acceder a donde se encuentran las cosasHURTO
(234 CP: pena de prisión 6-18 meses).
-- INDIVIDUO D: Se encuentra con las llaves puestas, La jurisprudencia rechaza calificar de
robo cuando la llave se halla en lugar visible y prácticamente a disposición de quien la toma,
con lo cual al no aplicar fuerza en las cosas, la sustracción será castigada HURTO (234 CP:
6-18 meses de prisión)
-- INDIVIDUOS B Y C: No tenían un plan concebido con estos, y ni ayudaron ni estuvieron en
el momento de la sustracción, por lo tanto no entran en el régimen de participación (ya que es un
hurto simple, si fuere un hurto de uso abarcaría como coautores a estos pasajeros del vehículo).
- Tipos cualificados: no se aportan datos del modelo del vehículo (y por lo tanto de su cuantía),
ni tampoco de las situaciones personales de la víctima, por lo que no se podrá aplicar ninguna de
las circunstancias del 235, por lo que se determinará la pena a partir del marco penal de los tipos
básicos.
- Circunstancias modificativas de la pena: no ha lugar a eximentes, ni a atenuantes.
Cabe en el caso de A, el agravante 22.2 CP:“Ejecutar el hecho aprovechando las
circunstancias del lugar y tiempo”, ya que este individuo tenía un plan concertado (la antigua
premeditación), con la cual sabía cuál era el vehículo y donde estaban las llaves, y cuando tenía
que cogerlas (al descuido del encargado de aparcar los coches).
- Concurso: no da lugar a ningún concurso
POR TANTO, DEBO CONDENAR Y CONDENO AL SR. A COMO AUTOR DE UN DELITO
DE HURTO CON LA AGRAVANTE DE EJECUCIÓN DEL HECHO CON PROVECHO DE
CIRCUNSTANCIAS DEL LUGAR A UNA PENA DE PRISIÓN DE 12-18 MESES (MITAD
SUPERIOR), Y CONDENAR AL SR. D COMO AUTOR DE UN DELITO DE HURTO CON
LA PENA DE PRISIÓN DE 6-18 MESES
160
- Hechos penalmente relevantes:
“A” obtiene financiación por un importe de 30000€, utilizando para ello una declaración de la
renta y una nómina falsas elaboradas por un conocido para la ocasión. “A” pagó los dos
primeros plazos de la deuda pero luego dejó de pagar.
- El bien jurídico protegido en este caso es el patrimonio de la entidad financiera pero hay que
ver si la lesión producida en él, así como la forma de producirla es típica.
- El sujeto activo es “A” y “B” el conocido y el sujeto pasivo es la entidad financiera, de un
delito común.
En primer lugar, la conducta típica sería la obtención del préstamo mediante engaño. A priori
parece que encaja con el tipo básico de estafa ya que hay un engaño antecedente, bastante y
causante de un perjuicio patrimonial, conseguido por los documentos falsos. Sin embargo, no se
puede considerar que exista ánimo de lucro ya que no está probado que “A” no tuviera
intención de devolver el préstamo puesto que pago las dos primeras cuotas, como así tampoco
que exista ningún tipo doloso respecto a causar perjuicio patrimonial alguno a la entidad
bancaria.
Tampoco se puede considerar la conducta como una apropiación indebida puesto que para
que se dé este delito deben concurrir algunos requisitos:
1) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo
patrimonial, recepción que se produce de forma legítima,
2) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que
obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona,
3) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o
distracción dando a la cosa un destino distinto y
4) esta conducta produce un perjuicio patrimonial a una persona.
Pues bien, en el caso de la no devolución de un préstamo, nos encontramos que no se da el
requisito (2) ya que en él se exige que el destino del dinero sea uno diferente al obligado, sin
embargo en los préstamos no se exige ningún destino concreto ya que el dinero es suyo, se ha
transmitido la propiedad y no la obligación de entregarlo o devolverlo, por lo que (3) tampoco se
cumple.
- Por tanto sólo queda calificar si existe una posible falsificación de los documentos, y por
tanto apreciarse tal delito.
En primer lugar, hay que aclarar que tanto la nómina como la declaración de la renta son
documentos privados ya que ninguno de ellos se destina a incorporarse a un expediente público
161
y es jurisprudencia reiterada que los documentos mercantiles son aquellos merecedores de una
especial protección, porque su materialidad incorpora una presunción de veracidad y
autenticidad equivalente a un documento público, de modo que no es suficiente con que se trate
de un documento utilizado en el tráfico mercantil, sino que se requiere una especial fuerza
probatoria, como ocurre con las letras de cambio, que sin una protección especial difícilmente
podrían ser transmisibles por endoso en la forma habitual o bien documentos en los que hace
constar una identidad falsa en la apertura de la cuenta crediticia (STS 1541/2003), que en este
caso es distinto ya que la identidad del individuo era la suya propia y no una falsa. Al ser
documentos generados ex novo (390.2 CP, no se han realizado por la entidad que debe
realizarlos), queda claro que se trata de falsedades documentales.
Los arts. 395 y 396 CP recoge el tipo básico de falsificación de documento privado. Este
artículo exige que la falsificación se cometa de forma dolosa para producir un perjuicio a otro.
En este caso no puede entenderse que haya dolo de producir perjuicio por parte de “A” ya que
su intención, como ya explicamos para declinarnos por la no existencia un dolo que abarque el
“ánimo de lucro ni de perjudicar el patrimonio de otro”, ya que era devolver el préstamo y la
falsificación sólo se hizo como medio para obtener el mismo. Por ello, no puede apreciarse
que haya este delito.
Por tanto, en definitiva, no puede acusarse a “A” de haber cometido ningún delito, sólo le
será imputable un incumplimiento contractual con falsedad de documento susceptible de
resarcirse por la vía civil. Por ello, para mantener la mínima intervención del Derecho Penal no
se debe abrir proceso por esta vía.
Por último, al conocido de “A” que le facilita los documentos falsos: no se le considera
responsable de ningún delito tampoco, ni del 395 ni del 396, ya que:
* 396CP: “Teoría de la accesoriedad” sin autor no hay participación
* 395CP: no hay ánimo de perjudicar a otro en la falsificación que realiza, ya que entendemos
que la falsificación estaba solicitada por A y concertada con este, y si A no tenía ánimo de
perjudicar en este plan concertado, no existe tal delito.
OTRA FORMA DE RESOLVERLO
Si entendemos que ha habido ánimo de lucro por parte de “A” que pretendía realizar un
engaño antecedente, bastante y causante de un perjuicio patrimonial de otro, engañando a la
entidad financiera para producirle un perjuicio patrimonial, encajando ya que desde el principio
sabía que no iba a devolver dicho préstamo, (dolo primer grado) o por lo menos existía una
“efectiva precisión objetiva de no devolverlo”, (dolo eventual), nos encontramos con que el
supuesto de hecho encaja dentro del tipo básico de la estafa recogido en el art. 248.1 CP en
dolo eventual, ya que concurren en él los requisitos de:
1. Ánimo de lucro, ya que consideramos que “A” , aunque pago 2 cuotas, “tenía efectiva
precisión objetiva de no devolverlo”, ya que la falta de solvencia acreditada era inminente que
iba a provocar el impago
2. Engaño antecedente, bastante y causante de un perjuicio patrimonial, ya que emplea
documentos falsos idóneos para el engaño ya que consigue su propósito gracias a ellos que es
burlar las exigencias de solvencia de la entidad financiera.
3. Perjuicio patrimonial, ya que le entidad financiera pierde la cantidad que le ha prestado.
162
- Por otro lado, no se puede considerar que concurra ninguna de las agravantes específicas que
existen para el delito de estafa recogidas éstas en el artículo 250.1 CP.
-Autoría y participación: Tendremos que analizar 2 posibles soluciones que dependerán del
grado de complicidad o de plan concebido entre ambos sujetos:
Solución 1: A es autor material y B “el conocido” es cooperador necesario:
-en ningún momento realiza ningún acto ejecutivo ni tampoco tiene “el dominio funcional del
hecho”, por tanto no es coautor (ya que A es quien lo tiene, ya que podría desistir una vez que
recibe los documentos de realizar la estafa, cosa que queda fuera de su ámbito de decisión)
- el grado de participación entendemos que no es la de un simple cómplice o cooperador, ya que
en base a “la teoría de los bienes escasos” podemos apreciar que estamos ante la figura de un
cooperador necesario y nunca de un cómplice, ya que no es fácil obtener un documento falso lo
suficientemente veraz como para defraudar a una entidad financiera, por lo que la “su aportación
en la fase preparatoria resulta su aportación necesaria y difícilmente sustituible por otro sujeto”.
Solución 2: A y B son coautores, ya que tenía un plan preconcebido y claro de los hechos
Aquí estamos hablando de que los 2 realizan una estafa típica del artículo 248 y además una
falsificación de documento privado del 395CP, (tanto para A como para B como falsificadores),
aunque no existirá diferencia en la pena, como ya veremos en concursos.
- En cuanto a los concursos: para computar la pena, siguiendo la praxis del Tribunal Supremo
por la que se inclina aunque no unánime, no cabe concurso, ya que se puede entender que en el
caso del que hiciere uso de un documento privado (396CP) para realizar una estafa, este primer
acto se entiende un acto preparatorio del fraude, que por el principio de consunción del artículo
8,3 CP, las tentativas y actos preparatorios quedarán absorbidos cuando el delito se consume,
salvo que la falsedad tenga igual o mayor pena. Distinto sería el caso de entender estos
documentos públicos, en los que unánimemente el Tribunal Supremo aplica un concurso de
delitos medial.
ART 395/396PRISIÓN DE 6 MESES A 2 AÑOS (inferior en grado para sujeto A)
ART 249 PRISIÓN DE 6 MESES A 3 AÑOS
* En ambos casos la estafa siempre será superior en pena por tanto:
POR LO TANTO DEBO CONDENAR Y CONDENO AL SUJETO A COMO AUTOR DE
UN DELITO DE ESTAFA Y SUJETO B COMO COOPERADOR NECESARIO DE UN
DELITO DE ESTAFA CON LA PENA DE PRISIÓN DE 6 MESES A 3 AÑOS.
163
Entendemos que delegado provincial y consejero delegado son cargos de administradores de
hecho de la sociedad, y que los actos de distracción para fines personales o de sustracción, los
realizan con dinero de una sociedad mercantil que nada tiene que ver con empresas públicas, y
por tanto, que no hay indicios de la comisión de ningún delito especial del Título XIX.
Tampoco da lugar a la aplicación de un delito contable del 310CP ya que aunque hubiera
anotado pagos y cobros con cifras distintas a las verdaderas, el supuesto de hecho exige que se
realicen para omitir o falsear en declaraciones tributarias y además que sobrepase la “condición
objetiva de penalidad” de 240.000 euros.
Por todo ello, nos dirigiremos al análisis del Capitulo XIII: “delitos societarios”.
El artículo 297 predispone que se entiende por sociedad, a efectos de este capítulo, toda
cooperativa, …. “Sociedades mercantiles”.
El señor A apoderado de la sociedad administrador de hecho, ya que tiene poder para tomar
decisiones en nombre de la empresa, y éstas decisiones pueden afectar a su capital.
El sujeto B entendemos que también tiene relación con la empresa pero que en ningún caso es
administrador de esta sociedad.
SUJETO A ADMINISTRACIÓN DESLEAL EN COAUTORÍA CON B
Entendemos que en beneficio propio y con abuso de las funciones propias de su cargo, dispone
fraudulentamente de los bienes de la sociedad y que causa directamente un perjuicio
económicamente evaluable por lo que cabe un delito de administración desleal del 295CP (ya
que el dinero lo va devolviendo y al no existir "animus rem sibi habendi”, por ello no hay
apropiación indebida).
Para explicar la aplicación de un delito u otro, la doctrina sigue dos corrientes principales: la
Teoría de los Círculos tangentes y la Teoría de los Círculos Secantes.
Teoría de los círculos tangentes.
Entiende que el delito de administración desleal y el de apropiación indebida son dos
realidades totalmente distintas que únicamente tienen un punto en común cuando hablan de
administradores (círculos tangentes: círculos separados que sólo tienen uno de sus puntos en
común); pero que dicho punto en común no justifica que exista un concurso de leyes entre
ambos delitos. Para diferenciarlos, dicen que habrá una apropiación indebida cuando se
164
realicen actos dominicales, es decir, actos que supongan una apropiación permanente de la
cosa (existe animus rem sibi habendi). Sin embargo, para los seguidores de esta teoría,
habrá una administración desleal cuando los actos no son dominicales o, siéndolo, tienen
un carácter temporal (p.e. concederse un crédito a uno mismo a un interés cero para luego
devolverlo), en este caso entienden que no existe el animus rem sibi habendi.
Teoría de los círculos secantes.
Esta teoría entiende que la administración desleal y la apropiación indebida son dos realidades
que se solapan en los casos en que un administrador societario distrae o se apropia de bienes.
Esta teoría considera que entre dichas conductas existe un concurso de leyes que debe
resolverse, en virtud del principio de alternatividad (art. 8.4 CP), aplicando la sanción más grave.
En este caso hemos aplicado la teoría de los círculos tangentes y entendemos que el sujeto A ha
cometido un delito de administración desleal.
La acción típica que sí realiza es la de falsear las cuentas de la sociedad reflejando una situación
económica distinta de la entidad, por lo que al no haber expresamente tipificado un delito de
falsedad documental mercantil similar en el 392 en relación con el 390.4º, esta falsificación será
punible como un delito de falseamiento de documentos sociales del 290CP porque
consideramos que existe dolo eventual de A sobre la idoneidad de causar un perjuicio a la
sociedad. No aplicamos la agravación por al causación efectiva del perjuicio pretendido con las
falsedades porque violaría el principio non bis in ídem al tenerlo en cuenta también para poder
aplicar el delito de administración desleal con el que las falsedades entran en concurso ideal-
medial obligando a aplicar la pena más alta en su mitad superior (en este caso es mayor la del
delito de administración desleal).
El bien jurídico protegido un conjunto de derechos de los socios y a la sociedad
Sujeto activo: de un delito especial que sólo puede realizar el administrador de hecho o de
derecho de esta sociedad, o los socios.
Sujetos pasivos de este delito: socios, o terceros que se relacionen con esta sociedad, o la propia
sociedad como titular del capital administrado.
Tipo subjetivo: dolo referido al beneficio propio, de su colega B y de abuso de las funciones
propias de su cargo.
Por lo que le castigaremos por el tipo de ADMINISTRACIÓN DESLEAL con la pena de
prisión de 6 meses- 4 años, y no con la multa del tanto al triplo ya que no existe beneficio
obtenido por este.
165
SUJETO B AUTOR APROPIACIÓN INDEBIDA CUALIFICADA + COAUTOR DE
ADMINISTRACIÓN DESLEAL.
- El sujeto B, el cual también entendemos por su cargo como administrador, realiza las mismas
acciones que A, por lo que será coautor de un delito de administración desleal.
Además y posteriormente, en otra acción distinta, se lleva el dinero que entendemos que en
acuerdo con A, este le tenía que devolver a la sociedad o bien al sujeto A, por lo que
entendemos que B comete un delito de apropiación indebida, sustrayendo el dinero y
existiendo un claro ánimo de lucro "animus rem sibi habendi” en esa acción, lo cual no estaba
concertado con A y por ello no le castigamos a este último.
Sujeto activo el sujeto B que haya recibido en administración, u otro título equivalente que
obligue a devolver la cosa mueble ajena y la sustrajere.
Sujeto pasivo: la sociedad mercantil propietaria del capital.
- Bien jurídico protegido: el patrimonio de la sociedad mercantil
El valor excede de los 400E por lo que hablamos de un delito
No es depósito necesario o miserable, por lo que no cabe aplicar la mitad superior de la pena.
Tipo cualificado: del artículo 250 CP excede de 50.000 euros, pena prisión de 1 a 6 años y
multa de 6 a 12 meses.
Circunstancias modificativas de la pena: no ha lugar a ninguna eximente, atenuante ni
agravante (abuso de confianza ya subsumida en el tipo de apropiación)
Concurso real de delitos entre la administración desleal y la apropiación indebida, ya que realiza
acciones distintas vulnerando distintos bienes jurídicos.
**Importante aclarar que el delito de administración desleal es un delito semipúblico, por lo que
los hechos concernientes a este delito serán perseguibles aún sin denuncia de la persona
agraviada exigida en el art. 296.1CP, ya que esta acción afecta a una pluralidad de personas
(296.2CP).
POR LO TANTO DEBO CONDENAR Y CONDENO AL SUJETO A EN RÉGIMEN DE
COAUTORÍA CON B DE UN DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL CON LA
PENA DE PRISIÓN DE 6MESES-4AÑOS (no multa) Y AL SUJETO B COMO AUTOR DE
UN DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA CON LA PENA DE PRISION DE 1 A 6
AÑOS + MULTA DE 6-12 MESES Y CON LA PENA DE PRISIÓN DE 6MESES-4AÑOS (no
multa) POR EL DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL EN RÉGIMEN DE
COAUTORÍA.
166
Hechos jurídicamente relevantes: 3 empleados de la empresa X crean una sociedad para fabricar
un producto idéntico al que fabrica X y con el mismo procedimiento. Dicho procedimiento está
patentado desde hace 15 años.
Otras empresas han usado la patente para producir productos distintos de los que fabrica X pero
con ese mismo procedimiento sin que X haya hecho valer su derecho frente a ellas.
-Bien jurídico protegido: la propiedad industrial en el sentido de la vulneración de la patente que
reserva el ámbito específico de explotación comercial del resultado de las investigaciones
propias.
-Sujeto activo: Los empleados de la empresa X que han creado una sociedad para explotar el
procedimiento patentado por ella.
Por otro lado, las empresas que están valiéndose del procedimiento patentado para fabricar otros
productos distintos de los que fabrica X.
-Sujeto pasivo: La empresa X que tiene inscrita la patente, cuya duración es de 20 años.
-Tipo objetivo: Hay que diferenciar en el caso de los empleados de X y el resto de empresas:
a) Empleados de X. Han realizado la acción típica del art. 273.2 CP que tipifica dos conductas:
en primer lugar, la utilización u ofrecimiento de utilización de un procedimiento objeto de una
patente; y, en segundo lugar, la posesión, el ofrecimiento, la introducción en el comercio o la
utilización del producto directamente obtenido por el procedimiento patentado. Ambas
conductas han sido realizadas por los empleados de X. También se podría pensar que la
conducta de los empleados encaja con la acción típica del art. 279 CP (quebrantamiento del
deber de sigilo) en su modalidad atenuada, ya que este precepto tipifica la utilización de un
secreto de empresa en provecho propio. Pero no cabe la aplicación de este precepto ya que el
procedimiento patentado no era un sujeto de empresa, puesto que está probado que era un
procedimiento conocido por varias empresas del mismo mercado. Además, la jurisprudencia
exige para la aplicación de este delito que quede acreditada específicamente en el contrato
laboral la obligación de mantener el deber de reserva o sigilo, supuesto que no está probado en
nuestro caso.
b) Empresas del mercado. Han realizado la acción típica del primer inciso del art. 273.2 CP: la
utilización u ofrecimiento de utilización de un procedimiento objeto de una patente.
En ambos casos se da el requisito objetivo que impone el Legislador de que el derecho de
propiedad industrial esté inscrito previamente a la comisión del hecho, y vigente en tal
momento.
-Tipo subjetivo: El art. 273 CP exige que el autor actúe “con fines industriales o comerciales”
y con conocimiento del registro de los derechos de propiedad industrial existentes respecto de
167
los objetos sobre los que se realizan las acciones típicas. En ambos casos podemos entender que
saben que hay una patente registrada por X y los fines industriales son claros ya que en ambos
casos se utiliza el procedimiento dentro de una línea de producción industrial.
-Resultado: El art. 273.2 CP tipifica un delito de mera actividad en el que la realización de la
acción integra todo el desvalor del delito, sin precisar de la causación de un resultado, distinto y
posterior, a tal comportamiento. Por ello, en ambos casos estamos ante el delito consumado.
-Determinación de la pena: El art. 273.2 CP prevé la pena cumulativa de prisión de 6 meses a 2
años y multa de 12 a 24 meses.
-Tipos agravados específicos (art. 276 CP): En el caso de las otras empresas del mercado no
concurre ninguna agravante específica.
Por otro lado, en el caso de los 3 empelados de la empresa X concurre la agravante específica
recogida en el apartado c) del art. 276 CP: “ que el culpable perteneciere a una organización o
asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad la realización de
actividades infractoras de derechos de propiedad industrial”. Considero que concurre dicha
agravante ya que los 3 empleados de X han constituido una sociedad a los solos efectos de
explotar el procedimiento patentado por X para producir el mismo tipo de productos, de hecho
hasta que no tienen todo listo, no abandonan la empresa X.
La concurrencia de esta agravante específica aumenta la pena del tipo básico del art. 273.2 CP
hasta la pena, cumulativa, de prisión de 1 a 4 años , multa de 12 a 24 meses, e inhabilitación
especial para el ejercicio de la profesión relacionada con el delito cometido por un período
de 2 a 5 años.
-Circunstancias modificativas de la pena:
En este caso, no cabe aplicar ninguna de las eximentes previstas en el art. 20 CP a ninguno de
los sujetos activos.
En primer lugar, para los 3 empleados de la empresa X, considero que concurre la agravante
genérica de abuso de confianza, tipificada en el art. 22.6ª CP ya que se aprovechan doblemente
de la confianza que la empresa ha depositado en ellos: primero, al concederles la baja pensando
que realmente tienen problemas que les impiden trabajar, y segundo, al utilizar un
procedimiento que la empresa les había desvelado en confianza por el cargo que ostentan dentro
de ella. En base a ello, el art. 66.1.3ª CP dispone que, cuando concurran una o dos circunstancias
agravantes, se aplicará la pena en su mitad superior.
En segundo lugar, para las empresas del mercado cabe decir que el Legislador, al tipificar en el
tipo básico de estos delitos el consentimiento de la víctima como causa de atipicidad de la
conducta, así queda expresamente declarado en el art. 273 CP cuando dice: “sin consentimiento
del titular de una patente o modelo de utilidad”. Por ello considero que la empresa X al no
hacer valer su derecho frente a las otras empresas del mercado ha realizado un consentimiento
tácito de su conducta haciendo atípico su uso del procedimiento patentado.
-Concursos: no cabe apreciar ningún concurso.
POR ELLO DEBO CONDENAR Y CONDENO A LOS 3 EMPLEADOS DE LA EMPRESA
X COMO COAUTORES DE UN DELITO DEL 273.2CP CON AGRAVANTE
ESPECÍFICA DEL 276c) Y AGRAVANTE GENÉRICA DE ABUSO DE CONFIANZA
DEL 22.6ªCP CON LA PENA CUMULATIVA DE PRISIÓN DE 2 AÑOS 6MESES 1 DIA A 4
AÑOS + MULTA 18-24 MESES E INHAB.ESPECIAL PARA EJERCICIO PROFESIÓN 3
AÑOS 6MESES 1 DIA A 5 AÑOS.
168
ADEMÁS LA EMPRESA X PRODRÁ EMPRENDER ACCIONES CIVILES PARA
RECLAMAR LA INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS CAUSADOS
ABSUELVO A EL RESTO DE LAS EMPRESAS DEL MERCADO, YA QUE NO CABE
IMPONERLES NINGUNA PENA, POR LA CONCURRENCIA DE CAUSA DE
ATIPICIDAD DEL 273CP ARGUMENTADO POR EL CONSENTIMIENTO DE X.
El sujeto A (administrador de la sociedad):
1- intenta defraudar a la Hacienda Pública 100.000 euros, y
2- para ello no anotó ingresos en los libros de contabilidad obligatorios por Ley.
3- intenta regularizar su deuda fiscal
1) No existe delito contra la Hacienda Pública (305CP), ya que la defraudación a la que hace
referencia no sobrepasa la “condición objetiva de penalidad” la cual exige que exceda de
120.000 euros.
2) La omisión en la anotación de ingresos para la defraudación de Hacienda, entra en el tipo del
delito contable del 310CP, aunque al igual que lo dicho antes, “la condición objetiva de
penalidad” para este delito, exige que exceda de 240.000 euros.
3) Con respecto a la regulación fiscal, prevista en el 305.4CP, es verdad que la Administración
le requiere a efectos informativos y que todavía no le ha notificado el inicio de actuaciones de
comprobación o investigación por lo que siempre que el obligado tributario reconozca por
completo y pague la deuda tributaria antes de tal requerimiento por la Administración, será
aplicable “la cláusula de exoneración personal de la responsabilidad penal” para quien
regularice su situación tributaria y por tanto tampoco hubiera sido castigado ni por el delito de
fraude fiscal del 305CP ni tampoco por el delito contable del 310CP ya que como dispone el
304CP: “La regularización por el obligado tributario de su situación tributaria impedirá que
se le persiga por las posibles irregularidades contables u otras falsedades instrumentales que,
exclusivamente en relación a la deuda tributaria objeto de regularización, el mismo pudiera
haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación tributaria”.
POR LO QUE A NO COMETE NINGÚN DELITO Y NO DEBERÁ RESPONDER
PENALMENTE POR ESTOS HECHOS YA QUE ESTAMOS ANTE ILÍCITOS
ADMINISTRATIVOS.
169
Hecho penalmente relevante: Alcalde que dicta 2 resoluciones que, no presuntamente sino ya
firmemente decretadas por el TSJ, son ilegales, por lo que presuntamente ha podido cometer un
delito de prevaricación (art 404CP) que pasaremos a analizar:
- Es un delito especial propio, por lo que sólo pueden cometer este delito como autores
materiales:
-Sujeto activo: el Alcalde, que es quien ostenta la condición de autoridad o funcionario
público. El concepto de autoridad nos lo da el artículo 24.2CP: “Se considerará funcionario
público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de
autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas”, por lo que abarca la
condición de Alcalde.
- Elemento típico: dictar una resolución arbitraria en asunto administrativo.
* dictar = emitir una resolución, tanto escrita como verbal.
*resolución = Manifestación de voluntad de un funcionario o autoridad que surte efectos
jurídicos y que consiste en un acto administrativo con contenido decisorio.
*arbitraria = apartamiento notorio de la normativa vigente, no son valoraciones subjetivas.
Debe de ser grave el apartamiento, ya que las ilicitudes menores son perseguibles por vía
administrativa El TS habla de “ilicitud grosera perceptible a los ojos de cualquiera”.
- Tipo subjetivo: conducta dolosa, que exige abarcar también por el dolo un específico ánimo
subjetivo, dictando la resolución “a sabiendas de su injusticia”.
Aquí hay que distinguir las conductas realizadas en cada uno de los 2 acuerdos.
1- suprimir a la auxiliar el complemento de productividad
2- imponer las condiciones de trabajar todas las tardes de la semana a esta y no a los demás
empleados del ayuntamiento.
1) En el caso del primer acuerdo, si bien es cierto que es decretado por TSJ como ilegal, se
puede entender que al parecer por el Alcalde, esta ha bajado en su rendimiento laboral y la ha
querido suprimir el complemento de productividad, se entiende que estamos ante un ilícito
administrativo, ya que se entiende que la arbitrariedad no tiene un apartamiento tan notorio de
la normativa vigente como para hablar de “ilicitud grosera perceptible a los ojos de
cualquiera”, pudiendo faltar el tipo subjetivo de “a sabiendas de su injusticia” y que Derecho
Penal en base al principio de intervención mínima, ante la duda, es mejor apartar estos
comportamientos de su punición.
170
2) Distinto es el caso de imponer a la auxiliar condiciones laborales distintas a la de sus
compañeros, ya que hay existe un especial ánimo subjetivo de dictar la resolución arbitraria
con apartamiento notorio de la normativa a sabiendas de su injusticia, con ánimo de realizar
una discriminación a la auxiliar por sus discrepancias.
Por lo que ahí si estamos claramente ante un delito de prevaricación cometido por el Alcalde.
- Condiciones procesales: La posibilidad de recurso administrativo que invalide la resolución
administrativa dictada no elimina la existencia del delito de prevaricación.
- Circunstancias modificativas de la pena: no ha lugar a eximentes ni atenuantes.
No cabe la aplicación de los agravantes de abuso de superioridad (22.2º) ni el de prevalerse del
carácter público del culpable (22.7º), ya que éstos ya se tienen en cuenta en el tipo penal.
- Concurso: no existe concurso, ya que no podemos aplicar un delito contra la integridad moral
del 173.1CP “acoso laboral” ya que no hay acreditados actos hostiles y humillantes de forma
reiterada.
POR LO TANTO, DEBO CONDENAR Y CONDENO ALCALDE COMO AUTOR DE UN
DELITO DE PREVARICACIÓN SIN CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA
PENA, CON LA PENA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO
PÚBLICO POR TIEMPO DE 7-10 AÑOS.
171
- Hechos penalmente relevantes:
1- Juez dicta auto (resolución decisoria, no sentencia) a sabiendas de su ilegalidad 446.3º CP
2- Acordando privación de libertad de X 164 en relación con 167 CP
3- Para solicitar retribución para acordar su libertad 419, 420 y 421CP
4- X entrega retribución a Juez 424.2 y 426CP
1) Juez dicta resolución injusta.
Estamos ante un delito especial propio, en el que el sujeto activo de este delito sólo pueden ser
los que ostenten la condición de jueces y magistrados en el ejercicio activo de la función
jurisdiccional.
- acción típica: dictar a sabiendas sentencia o resolución injusta.
- el bien jurídico protegido: de este delito es la tutela judicial efectiva del 24 CE.
-Sujeto pasivo: el tutelado judicialmente
- Tipo subjetivo: Aunque existe un tipo imprudente de este delito en el 447 CP, la acción típica
realizada por el Juez es dolosa, ya que abarca no sólo elementos cognoscitivos y volitivos del
querer y saber que la sentencia es injusta, sino también el dolo en dictar la sentencia “a
sabiendas” del injusto que comete.
No es una simple contradicción entre el contenido de la resolución y la norma objetiva del
ordenamiento jurídico de aplicación al caso, sino que es, en palabras del TS: “una excusión o
apartamiento del Derecho, en el abuso de la posición que el derecho otorga al juez o
funcionario, con evidente quebranto de sus deberes constitucionales”.
Por ello nos dirigimos a penalizar una conducta que encaja perfectamente en el tipo del
446.3ºCP. MULTA 12-24 MESES + INHAB.ESPECIAL 10-20AÑOS
2) El juez (autoridad) sin mediar causa por delito y fuera de los casos permitidos por
la Ley, comete un DELITO CONTRA LA LIBERTAD DEL TITULO VI CAPITULO I DEL
CP, tipificado esto en el artículo 167CP, con imposición de la pena en su mitad superior por el
hecho típico realizado de este Capítulo.
Entendiendo que el juez pone una condición para ponerla en libertad, estamos ante una acción
típica de secuestro penada en el artículo 164 con la pena de prisión de 6-10 años (ya que no
se aplica la teoría de “a enemigo que huye, puentes de plata” por conseguir su objetivo, ni
tampoco agravada ya que entendemos que secuestro no dura más de 15 días “cantidad
entregada poco después” dice el caso práctico). Pena que habrá que aplicar en relación con el
167 por su condición de autoridad en su mitad superior.
Castigo penal del 167 en relación con secuestro PRISIÓN 8-10 AÑOS.
172
3) EL juez solicita retribución, la cual entendemos que ya que no ha ingresado en
prisión a X legalmente, en un acto propio de su cargo deberá ponerlo en libertad, ya que sería lo
mínimo que debería hacer, y por ello, excluyendo el 419CP, ya que este no va a realizar un acto
contrario en el ejercicio de su cargo.
Entendemos claramente que esta retribución es económicamente relevante (fuera de los usos
sociales permitidos).
-Acción típica: solicitar remuneración en provecho propio para realizar un acto propio de su
cargo, remuneración que se considera posterior y por tanto como recompensa por la conducta
realizada por éste.
Excluiremos el 421CP, que castiga las recompensas posteriores por la conducta descrita, ya que
el delito ya se había consumado antes de la puesta en libertad, en el momento que el juez
“solicita” la remuneración, por lo que solo cabe plantear el castigo penal en base al 420CP.
PRISIÓN 2-4 AÑOS + MULTA 12-24 MESES+INHAB.ESPECIAL 3-7 AÑOS
Hablamos de un cohecho pasivo propio.
*Cohecho por su encaje en el tipo penal del 420CP “del cohecho”
*Pasivo por que el sujeto activo del delito, y que solicita o acepta la remuneración es una
autoridad en el ejercicio de sus funciones, quebrantamiento del deber y la confianza depositada
en el funcionario”.
*Propio realiza la acción “a quid pro quo”, a cambio de algo.
Por ello excluimos 422CP (impropio).
-Bien jurídico protegido: “la no venalidad en el desempeño de las funciones públicas”, es decir,
la prohibición de obtener lucro ilícito.
-Sujeto activo: sólo puede serlo la autoridad o funcionario en el ejercicio de sus funciones
- Sujeto pasivo: los demás administrados.
4) El sujeto X, particular que entrega dádiva a cambio de su libertad.
-Acción típica: entregar retribución al funcionario público atendiendo la solicitud del
funcionario público (424.2CP) PRISIÓN 2-4 AÑOS + MULTA 12-24 MESES +
INH.ESPECIAL 3-7 AÑOS
- Bien jurídico: “la no venalidad en el desempeño de las funciones públicas”
-Sujeto activo: el particular (o autoridad o funcionario fuera del ejercicio de su cargo)
-Sujeto pasivo: los administrados que no tienen ese trato preferente
- Tipo subjetivo: no cabe la imprudencia en este delito, el sujeto abarca el dolo de la acción
típica, entrega la remuneración a cambio de su libertad.
ANTIJURICIDAD
Podríamos estar ante un eximente de estado de necesidad relativo al Sujeto X, por el pago por
su liberación ENTENDEMOS EXIMENTE INCOMPLETA
La situación de peligro ha de ser grave, real e inminente.
× Subsidiariedad: única alternativa posible (entendemos que otra alternativa sería
denunciar los hechos.
Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar
Situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por sujeto
Sujeto no tenga la obligación de sacrificarse por su oficio
173
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA PENA:
JUEZNo caben eximentes, atenuantes ni agravantes (agravantes de prevalerse de
su carácter público subsumidos en los tipos penales especiales)
X Cabría una excusa absolutoria, que dejaría exento de pena, si el individuo
hubiera denunciado los hechos en el plazo de 2 meses (lo cual omitimos ya que el caso
práctico no lo dice), ya que entendemos que es ocasionalmente.
- Concursos: de delitos ideal-medial entre privación libertad y prevaricación judicial (77.2CP)
Concurso de delitos real entre cohecho y prevaricación en base al 73 CP y fundamentado en
419, en su párrafo final.
DEBO CONDENAR Y CONDENO A X COMO AUTOR DE UN DELITO DE COHECHO
ACTIVO PROPIO CON PENA EN SU MITAD INFERIOR POR ATENUANTE DE
EXIMENTE INCOMPLETA CON LA PENA DE PRISIÓN 2-3 AÑOS+MULTA 12-18
MESES.
AL JUEZ LE CONDENO COMO AUTOR DE UN DELITO DE COHECHO PASIVO
PROPIO CON LA PENA DE PRISIÓN 2-4 AÑOS + MULTA 12-24 MESES +
INH.ESPECIAL 3-7 AÑOS Y COMO AUTOR DE UN DELITO DE PREVARICACIÓN
JUDICIAL EN CONCURSO DE DELITOS IDEAL-MEDIAL CON SECUESTRO CON LA
PENA DE PRISIÓN DE 9-10 AÑOS (mitad superior de la más grave, entendemos que es menor
a la suma de las penas por separado).
174
- Hechos penalmente relevantes:
C1 coche que nunca existió en su propiedad y que él mismo se inventó
C2 coche con reserva de dominio financiado
ALZAMIENTO DE BIENES
- El bien jurídico que protegen estos delitos son los derechos de los acreedores (sujetos
pasivos) a satisfacer sus créditos.
- Acción típica: disposición fraudulenta de bienes (C1) para dificultar o impedir la eficacia del
embargo o procedimiento ejecutivo (sobre los otros bienes propios), de un proceso judicial
iniciado (257.1.2ºCP).
El punto 5º de este 257 lo avala predisponiendo que “será perseguido aun cuando tras su
comisión se iniciara una ejecución concursal”.
Excluiremos de esto el 258CP ya que tras la posterior comisión de este hecho delictivo le siguen
quedando bienes y no haciéndose por tanto, insolvente ni total ni parcialmente.
Excluiremos también el 259 CP, favorecimiento de acreedores, ya que si bien es cierto que deja
de pagar a la financiera para pagar la responsabilidad civil a Bernardo, con la financiera falta el
requisito esencial del presupuesto civil de la declaración del concurso, ya que ésta estaba sólo
declarada a favor de Bernardo y en ningún caso de la financiera, por lo que entendemos que
tenía libre disposición a pagar, y este pago era congruente con lo que su conducta quedará
justificada al no existir prelación de créditos, salvo evidentemente, la responsabilidad por
incumplimiento contractual civil posterior que se derive del incumplimiento de pago con la
financiera, que en ningún caso será penal.
- Sujeto pasivo: Bernardo, acreedor al que se le intenta no satisfacer sus derechos de cobro.
- Tipo subjetivo: dolo, que abarca la intencionalidad de ocultar los otros bienes creando un
perjuicio económico en el derecho de crédito de Bernardo.
TIPOS CUALIFICADOS: MITAD SUPERIOR, en base al 257.4 en relación con 250,5º,
cosa mueble excede del valor de 50.000 euros.
TIPOS PRIVILEGIADOS: No ha lugar de la exoneración personal del 268CP.
175
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA PENA:
- No se aprecia estado de necesidad (el sujeto tenía bienes de sobra para pagar y por tanto para
llevar una vida decente)
- No ha lugar de atenuantes ni agravantes genéricos
ESTAFA
José Luis comete una estafa procesal del 250.7ª, provocando el error del juez, entendiendo que
manipuló los papeles del coche para que apareciera ese bien a su nombre, y así perjudicando los
intereses económicos de la otra parte (Bernardo).
ANTIJURICIDAD
El sujeto al realizar el pago de la responsabilidad civil, realiza un desistimiento voluntario, no
creando por ello ningún perjuicio para Bernardo, por lo que al no consumar el alzamiento de
bienes, no tendrá responsabilidad alguna por ello.
El mismo desistimiento se aplica para la estafa procesal, ya que paga antes de la ejecución, y por
ello en ambos casos no ha consumado nada, y estará impune por estas conductas.
-Concursos:
Al no estar penado el sujeto en base al 16.2CP
Por el alzamiento de bienes 2,5 - 4 prisión + multa 18-24 meses (aplicada mitad superior)
Por la estafa procesal 1-6 años +multa 6-12 meses
Considero que hay un concurso ideal de delitos ya que con un sólo acto (presentar
documentación falsa) se produce el alzamiento de bienes y la estafa procesal. Este concurso
obliga a aplicar la pena del delito más grave (estafa procesal) en su mitad superior.
POR LO QUE A NO COMETE NINGÚN DELITO Y NO DEBERÁ RESPONDER
PENALMENTE POR ESTOS HECHOS
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