autos y vistos: y resultando · por el ejercicio de la actividad de “supermercado”, (código...
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LA PLATA, 8 de julio de 2008.-----------------------------------------------
AUTOS Y VISTOS: el expediente número 2306-390329, año 1998,
caratulado “SUMA SA”.-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Y RESULTANDO: Que a fs. 888/904, la Gerencia Regional Polo
Petroquímico Bahía Blanca de la Dirección Provincial de Rentas dicta la
Resolución Determinativa Nº 2159/01, de fecha 28 de diciembre de 2001,
la cual en su artículo 1º, establece las obligaciones fiscales del
contribuyente del epígrafe, en su carácter de Agente de Retención, del
Impuesto sobre los Ingresos Brutos, inscripto con CUIT Nº 30-61629374-1,
por el ejercicio de la actividad de “Supermercado”, (código NAIIB 62100-
13), por los períodos fiscales comprendidos entre enero de 1996 a Julio de
1999, por un importe total de pesos trescientos ochenta y un mil seiscientos
cuarenta con cincuenta y dos centavos ($381.640,52). En el art. 2do. se le
aplica una multa del 20% ( veinte por ciento), por omisión del tributo,
conforme al artículo 52 del Código Fiscal ( T.O. 2004) que asciende a pesos
setenta y seis mil trescientos veintiocho con diez centavos, ($76.328,10).
Establece también en el art. 4° un recargo del 60% (sesenta por ciento) del
impuesto no retenido y no depositado de acuerdo a la causal tipificada en el
inc. f del art. 50° del Código Fiscal. Finalmente declara responsables
solidarios atento lo normado por los artículos 18, 21 y 55 del mismo Código,
por el pago de los gravámenes, intereses y multas por las infracciones
emergentes del art. 2, 3 y 4 del Acto a los Sres. Rodolfo Gualdesi, Ariel
Eduardo Mollevi, Raúl Bernabé Falgatalli, Jorge Oscar Bianchi y Pablo
Ghilino como así también a la firma La Estación SA.---------------------------
---Que a fs. 1168/1184, la misma Autoridad Tributaria dicta la Resolución
Determinativa Nº 2161/01, del 28 de diciembre de 2001, la cual en su
artículo 1º, establece las obligaciones fiscales del contribuyente Suma SA,
correspondiente al Impuesto sobre los Ingresos Brutos, con inscripción en
Convenio Multilateral N° 902-880912-8 o con CUIT Nº 30-61629374-1, por
el ejercicio de la actividad de “Supermercado”, (código NAIIB 62100-13),
como Contribuyente directo, por los períodos fiscales comprendidos entre
enero de 1996 y marzo de 1999, por un importe total de pesos quinientos
mil doscientos cinco con cuarenta centavos ($ 500.205,40), suma que
deberá abonarse con más una multa del 10% ( diez por ciento) por omisión
del tributo, conforme al artículo 52 del Código Fiscal ( T.O. 2004), que
asciende a pesos cincuenta mil veinte con cincuenta y cuatro centavos
($50.020,54).---------------------------------------------------------------------
---Asimismo declara como responsables solidarios atento lo normado por los
artículos 18, 21 y 55 del mismo Código, con el contribuyente de autos, por
el pago de los gravámenes, intereses y multa por las infracciones
emergentes del art. 2, 3 y 4 del acto a los Srs. Rodolfo Gualdesi, Ariel
Eduardo Mollevi, Raúl Bernabé Falgatalli, Jorge Oscar Bianchi y Pablo
Ghilino, como así también a la firma La Estación SA.---------------------------
--- Que a foja 1365, se elevan los actuados al Tribunal, en orden a lo
normado por el artículo 110 del Código Fiscal (T.O. 2004 y correlativos
anteriores) obrando los recursos de apelación de Rodolfo Gualdesi (fs.
1322/1335), Ariel Eduardo Mollevi (fs.1256/1270), Raúl Bernabé Falgatalli
(fs. 1233/1248) , Jorge Oscar Bianchi (fs. 1343/1356), SUMA SA (fs.
1213/1225) y Pablo Ghilino (fs. 1300/1314), y de La Estación SA. (fs.
1278/1292) contra las Resoluciones n° 2159/01 y 2161/01 de fojas
888/904 y 1168/1184.-----------------------------------------------------------
---Que al folio 1366, se deja constancia que por Resolución de Presidencia
Nº 56/04, se adjudica la causa a la Vocalía de la 2º nominación a cargo del
Dr. Luis Adalberto Folino., se impulsan los presentes actuados y se intima
al pago de la contribución y anticipo previsional de la ley 6716 a la parte y
al letrado respectivamente.------------------------------------------------------
---Que a fs. 1371 se tienen por cumplidas las obligaciones precedentes y se
da traslado de los recursos a la Representación Fiscal, con remisión de las
actuaciones. ---Que a fs. 1373/1383 el funcionario contesta en tiempo y
forma los agravios vertidos por los recurrentes.--------------------------------
--- Que mediante providencia de foja 1386, se abre la causa a Prueba y se
provee el ofrecimiento probatorio de los apelantes; haciéndose lugar a la
informativa y pericial contable y rechazándose la
testimonial.--------------------Que a fs. 1402 se tiene por agregado el
escrito de fs. 1390 en el que el Cr. Roberto Trincheto, acepta el cargo
como perito de parte y se tiene por acreditada la personería de la Sra.
Silvana Patricia Quinteros intimando la acreditación del pago del anticipo
previsto en el art. 13 ley 6716.---------------Que a fs. 1408 /1409 se
presenta detalle de los oficios enviados a los distintos proveedores de la
recurrente.---------------------------------------------Que a fs. 1597 se
concede prórroga para presentar el dictamen pericial solicitado por los
Cres. Trincheto Roberto Jorge y Piana María Beatriz.----------Que a fs.
1662/1665 se agrega la pericia contable presentada por la perito adscripta
al Cuerpo y a fs. 1649/1652 la del perito de parte disponiendo el traslado
de las mismas a fs. 1709.---------------------------------Que a fs. 1713/14 se
solicitaron explicaciones al dictamen pericial mientras que a fs. 1724/26,
1730/31 y 1733, se sustancia la impugnación al
mismo.----------------------------------------------------------------------------
- Que a fs. 1747 se llama, “Autos para sentencia” (Conf. arts. 115 y 116
del Código Fiscal – t. o. 2004) y se integra la Sala de acuerdo a lo dispuesto
por Resolución de Presidencia N° 153/07, con la Vocal de 8va Nominación,
Dra. Dora Mónica Navarro, en carácter de Juez Subrogante
(art. 2° del Reglamento de Procedimiento, 8° del Decreto Ley 7603/70 –
modificatorias – y Acuerdo extraordinario N° 043/07) por encontrarse
vacante la Vocalía de 1ra. Nominación.-----------------------------------------
Y CONSIDERANDO: I.- Que, al tiempo de atacar las Resoluciónes Nº
2159/01 (fs. 888-904) y 2161/01 (fs. 1168-1184), los apelantes centran
sus agravios en los aspectos que se señalarán a continuación que, por su
identidad, se tratarán en forma conjunta a excepción de los específicos a
cada Acto.-------------------------------------------------------------------------
---a)En primer lugar, aducen que encontrándose firme la declaración de
inadmisibilidad del crédito fiscal en el proceso concursal, debe aplicarse a la
cuestión el alcance de cosa juzgada. Esto importa la imposibilidad de
continuar con las actuaciones, en cuanto se está avanzando sobre la
preclusión procesal operada; manifiestan también el cumplimiento del plazo
bienal de prescripción establecido por el art. 56 de la ley 24.522, que
impide una nueva verificación de créditos. -------------------------------------
---b) Sostienen que para el supuesto de considerarse la improcedencia del
efecto de cosa juzgada material respecto de los créditos, sería válida la
normativa que prevé el plazo bienal que consagra el art. 56 de la misma
Ley, a efectos de una nueva solicitud de verificación de éstos, por tanto
atento la fecha de presentación en concurso preventivo de la Sociedad, la
verificación tardía sería incoada fuera del plazo previsto por el citado
artículo.----------------------------------------------------------------------------
---c) Que relacionado con la imputación y reclamo de deuda tributaria
como agente de Retención, aceptan la calificación formulada, afirman que
no se retuvo importe alguno en concepto de impuesto, por tal motivo la
figura debe encuadrarse como de omisión de impuesto, no pudiéndo
reclamársele el tributo no
retenido.----------------------------------------------Que no existe norma que
imponga el pago de las retenciones no efectuadas y que asimismo, al no
haber retenido el importe, cada uno de los contribuyentes individuales ha
pagado el tributo sobre el monto total de la venta.
--------------------------------------------------------------------------Agregan
que si el Fisco percibiera el monto reclamado lo estaría cobrando dos veces
por el mismo concepto y que si los contribuyentes no lo hubiesen pagado, el
Fisco tiene la vía ejecutiva sobre cada uno de ellos.--------------- ---d) Que
respecto de la omisión de presentación de DDJJ con relación al año 1998,
alegan, los apelantes, que la empresa ha presentado la Declaración Jurada
del Impuesto sobre los Ingresos Brutos , en calidad de contribuyente
directo, -Régimen de Convenio Multilateral-, por el período fiscal 1998 y
acompañan original de la misma.--------------------------------- ---Asimismo
niegan que se haya determinado erróneamente la base imponible del
impuesto, puesto que la han calculado conforme a la normativa vigente, y
al coeficiente aplicable para la Pcia. de Bs. As. --------
---e) Con relación a los intereses y multa impuesta por el Acto en crisis ,
distinguen los intereses resarcitorios de los punitorios, expresando que el
dolo en la conducta del deudor constituye un elemento determinante en
estos últimos. Que la capitalización prevista por el Código Fiscal está en
contradicción con los art. 75 inc. 12 de la CN. Señalan que jurisprudencia de
la CSJN ha sostenido que cuando la tasa de interés, excede una razonable
retribución por la indisponibilidad de fondos, debe ser considerada sanción
conminatoria, obligando a un análisis de la
cuestión.-----------------------------Agregan que, aún cuando el interés
subsumiera las funciones resarcitorias y punitorias, la tasa de interés sobre
el capital jamás podría superar lo
razonable.----------------------------------------------------------------Que, en
otro orden, manifiestan que no se configura en autos el tipo infraccional
previsto por el art. 52 del Código Fiscal (actual art. 53 CF to 2004). Invocan
principios elementales de la dogmática sancionatoria reafirmada por la
CSJN, en cuanto a que lo sancionado o comprendido por la figura no es la
mera omisión o incumplimiento fiscal, sino la omisión o incumplimiento
culpable. Consignan que la empresa no ha actuado con culpa ni dolo, sino
que ha hecho una fiel interpretación de lo que consideraba una disquisición
justa de las normas comprometidas, no configurándose ninguno de los
supuestos contenidos en los preceptos
legales.----------------------------------------------------------------------------
---f) En el agravio relativo a la responsabilidad solidaria expresan que los
Srs. Raúl Bernabé Falgetelli y Ariel Eduardo Mollevi, renunciaron a sus
cargos en el Directorio de la Sociedad, con fecha 9/05/97, acreditando tal
circunstancia con notas de renuncia, recibo de indemnización emitido por
SUMA SA., y Acta de Directorio N° 56 del 21/05/97, donde consta la
aceptación por la
firma.-------------------------------------------------------------Que el Sr.
Falgetelli manifiesta que no participó activamente en el gerenciamiento de
la empresa, ni ejerció ninguna función relacionada con el cumplimiento de
las obligaciones fiscales.------------------------------------ ---Los Sres. Ariel
Eduardo Mollevi, Rodolfo Gualdesi y Jorge Oscar Bianchi aducen, que si bien
se desempeñaron como directores titulares de SUMA SA y en la
administración de la empresa, el incumplimiento del pago de los tributos fue
consecuencia de la situación financiera que atravesó la sociedad, al no
poder disponer de los fondos necesarios para afrontar el pago de las
obligaciones fiscales, situación que desencadenó en la presentación en
Concurso Preventivo.-------------------------------------------
---g)Los apelantes niegan la existencia de un grupo económico entre las
empresas “SUMA SA” y “LA ESTACION SA”, desconociendo la validez de las
presunciones que sustentan la postura de la DPR. Alegan que no tienen el
mismo domicilio social y que si bien algunos directores son los mismos, no
lo son todos los socios, ni puede verse una voluntad societaria en común.---
---Que si bien poseen el mismo objeto social, y comparten los mismos
proveedores estas características son propias del rubro de los
supermercados en
general.---------------------------------------------------------Agregan que es
cierto que realizan operaciones en común y que esto es una práctica
habitual entre las empresas pequeñas para poder competir con los holdings
empresarios. Es en ese marco que SUMA SA le permitió el uso de su marca
a cambio de otras ventajas económicas, pero estas circunstancias no deben
suponer la existencia de un grupo económico.------ ---Que el Sr. Ghilino
destaca, su falta de participación en el gerenciamiento, administración o
disposición de fondos sociales de Suma SA. manifestando que era director
de La Estación SA., cargo que asumió por su amistad con uno de los socios,
pero que nunca desarrolló otra gestión que no fuera la mera asistencia a las
reuniones de directorio.----------------------------------
II.- Que la Representación Fiscal, al tiempo de contestar los agravios de la
firma, señala que dará respuesta en primer lugar a los comunes a todos
los libelos
recursivos.----------------------------------------------------------------a)Que
comenzando con el tratamiento de ellos, dice que los apelantes oponen la
defensa de cosa juzgada con relación al crédito fiscal, por haberse declarado
la inadmisibilidad en el marco del proceso concursal abierto por la firma
Suma SA, encontrándose imposibilitado el cobro de la deuda en el ámbito
concursal. Ante ello manifiesta que la cuestión en debate ha de centrarse
vinculada a dos aspectos fundamentales. En primer lugar si los
presentantes asumen la calidad de responsables solidarios de la firma de
autos. Aclarado ello, si la Dirección Provincial de Rentas resulta titular de
acciones tendientes a exigirles a tales sujetos el pago de las obligaciones no
satisfechas por la contribuyente.------------------------------- ---Afirma que
la sóla circunstancia de no haber insinuado el crédito frente al deudor
principal, no obsta el reclamo sobre los directivos solidarios, ya que todos
ellos son responsables por igual, agregando que aún cuando el crédito cuya
determinación tramita por estas actuaciones haya quedado verificado en su
totalidad, resulta viable el reclamo frente a los solidarios, excepto que se
haya regularizado la deuda tributaria en el concurso, dado que una vez
satisfecha la obligación por uno de los obligados solidariamente, la misma
se extingue respecto de todos.--------------------------------------------------
---b)Que, carece de fundamento el planteo referente a la aplicación del
plazo prescriptivo dispuesto por el art. 56 de la ley 24.522, en cuanto el
reclamo se encausa por una vía independiente de la insinuación concursal,
único supuesto en el que resultaría aplicable la limitación prevista por dicho
artículo.----------------------------------------------------------------------------
---c)Que con respecto a las imputaciones efectuadas en carácter de Agente
de Retención, dice que la sociedad reconoce expresamente haber omitido
actuar en carácter de tal, agraviándose del cobro de las sumas no
retenidas.--------------------------------------------------------------------------
---Menciona que yerra el quejoso al considerar que la ley no lo
responsabiliza ni sanciona por no haber actuado en su calidad de Agente de
Retención del Impuesto sobre los Ingresos Brutos. Agregando que SUMA
SA se encontraba dentro de los sujetos obligados a actuar como Agente de
Recaudación del referido impuesto, siendo éste un régimen de cumplimiento
obligatorio.------------------------------------------------------------------------
---Señala que la obligación de retener el impuesto reclamado e ingresarlo a
las arcas fiscales nace en el art. 176 del Código Fiscal (t.o 2004 y
correlativos anteriores), texto a analizarse conjuntamente con las
Disposiciones Normativas vigentes al momento del
ajuste.-----------------------Manifiesta que se trata de una obligación de
tipo, sustancial, y por ello quien pretenda eximirse de abonar las sumas
omitidas, debe probar la falta de perjuicio al Fisco. El simple hecho de no
haber retenido el impuesto demuestra la existencia de perjuicio
fiscal.----------------------------------------Que no habiendo acreditado de
manera alguna el ingreso oportuno de los importes reclamados por parte
del agente, afirma que no puede tenerse como abonado el impuesto, ya que
en caso de haber sido abonado por contribuyentes directos la prueba no ha
surgido de las actuaciones.-------------Solicita que el planteo efectuado por
el apelante no sea atendido.------------d)En relación a los cargos
formulados a SUMA SA como contribuyente directo del Impuesto sobre los
Ingresos Brutos – Régimen de Convenio Multilateral-, manifiesta que si bien
los apelantes alegan haber hecho la presentación de la DDJJ por el período
fiscal 1998, la que fue agregada al expediente , la determinación realizada
en autos no es susceptible de ser modificada, puesto que el contribuyente
declaró en defecto la base
imponible.-------------------------------------------------------------------------
---e) Que con respecto al agravio concerniente a la aplicación de intereses,
corresponde distinguir entre los intereses resarcitorios de los punitorios, a
efectos de dilucidar, si los previstos por el art. 86 del Código Fiscal (t.o.
2004 y correlativos anteriores) se corresponden con éstos o
aquéllos.----------Que las argumentaciones relacionadas a la necesaria
existencia de dolo para que proceda la imposición de intereses punitorios,
carece de sustento. ---Que a la alegada contradicción entre el art. 86 del
Código Fiscal (t.o. 2004) con las normas Civiles y Constitucionales, se
vislumbra en dicho planteo, una solicitud de declaración de
inconstitucionalidad de la norma cuestión que se encuentra vedada de
resolución al Tribunal , conforme las prescripciones del art. 12 del Código
citado, en la medida que no se invocan por los recurrentes, ni se han
producido precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ni de la
Suprema Corte de Justicia de esta Provincia en que se hubiere declarado la
inconstitucionalidad de tales preceptos legales, únicos supuestos que
habilitan a emitir un pronunciamiento en tal sentido, agregando que demás
está decir que no existen antecedentes al
respecto.--------------------------------------------------------------------------
---Aduna que si bien no yerran los apelantes al afirmar que lo que se multa
es un incumplimiento culpable, cabe expresar que esta culpabilidad se
prueba y presume con la mera omisión de pago del impuesto en el término
previsto al efecto, agrega que lo que ha hecho el legislador es presumir,
ante la existencia de un incumplimiento por parte del contribuyente, la
existencia de culpabilidad en su conducta. De no ser así, el contribuyente
encuentra abierta la vía probatoria para acreditar que el incumplimiento se
debió a causas que no le son imputables.---------------------------------------
---f)Que a los efectos de la responsabilidad solidaria atribuida a los
directores debe tenerse por operada la renuncia a los cargos a la sociedad
de los Sres. Raúl Bernabé Falgetelli y Ariel Eduardo Mollevi con fecha
21/05/1997 atento su aceptación por parte de la empresa .-------------------
---Que en relación a lo que expresan los Sres. Falgatelli y Mollevi que nunca
participaron activamente en el gerenciamiento de la sociedad, afirma, el RF,
que debe aclararse al respecto, que la solidaridad fiscal, reviste caracteres
particulares que la distinguen de la prevista por el derecho privado, y si
bien no se trata de una atribución objetiva de responsabilidad, se ha
invertido la carga de la prueba respecto de las circunstancias existentes,
fundado en la premisa de que las personas jurídicas se obligan mediante la
actuación de sus órganos
representantes.-----------------------------------------Finalmente, los Sres.
Rodolfo Gualdesi y Jorge Oscar Bianchi, reconocen su actuación en el
directorio de la sociedad y alegan que el incumplimiento se debió a la
situación financiera por la que atravesó la empresa. Al respecto la propia
norma fiscal establece que si los responsables pretenden eximirse de
responsabilidad deben probar que exigieron los fondos necesarios para el
pago y que al no obtenerlos , los colocaron en la imposibilidad de cumplir en
forma correcta y tempestiva. Agregando que la presentación en concurso no
constituye en manera alguna, prueba de estas circunstancias ( Conf. art 21
C. Fiscal t.o. 2004 y correlativos anteriores).--- ---g)Afirma que de la
documentación relevada por el Inspector actuante, se puede observar que
pese al traspaso de las sucursales a La Estación SA, las mismas seguían
publicando con el nombre de Suma SA (ver. fs. 339) y las sucursales
mostraban en sus fachadas carteles con la razón social de Suma SA y ya no
pertenecían a la misma, como si el traspaso nunca se hubiese
efectivizado.-----------------------------------------------------------------------
---En los mismos recursos se reconoce que hay comunidad de directores en
ambas empresas. A su vez, a fs. 24, obra el Acta de Comprobación R-078 A
N° 37288, de fecha 10/11/98, donde consta que el Sr. Jorge Bianchi,
reviste el carácter de Director Titular de SUMA SA y a Fs. 405/6 obra el
Poder General de Administración de fecha 2/05/1998 concurriendo a
otorgarlo el Sr. Jorge Bianchi en carácter de Presidente de La Estación
SA.-----Por el mismo instrumento La Estación SA otorga poder general de
Administración al Cdor. Roberto Silva, siendo esta la misma persona a la
que se le requiere y que aporta documentación de la empresa Suma SA.
Apunta que por otra parte los inspectores se constituyen en el domicilio de
La Estación SA., y son atendidos por el Cdor. Roberto Silva quien les hace
entrega de documentación perteneciente a esta sociedad. En consecuencia,
estando desvirtuados los agravios impetrados pide se confirmen las
resoluciones apeladas.-----------------------------------------------------------
III.- VOTO DEL VOCAL INSTRUCTOR DR. LUIS A. FOLINO: Que,
conforme ha quedado planteada la litis, cuadra, ahora, analizar, las
pretensiones formuladas por los recurrentes, a través de sus escritos
presentados con cargo del 17/04/2002. Ello así en la búsqueda de la
verdad objetiva que debe presidir la actuación de este Cuerpo (conf. art. 15
Ley Orgánica Nº 7603/70 y mod.).----------------------------------------------
---Que por una cuestión de economía procesal se agrupan los agravios
comunes, dándose tratamiento diferencial a los específicos de cada
resolución.-------------------------------------------------------------------------
---a) y b) Solicita el recurrente que se suspenda el trámite del presente,
atento que SUMA SA, se encuentra en concurso preventivo. Sostiene al
efecto, que surge de las constancias obrantes en el trámite concursal, que
la Dirección Provincial de Rentas ya se ha presentado a verificar su crédito
en la oportunidad prevista en el ordenamiento normativo e hizo la reserva
de sus derechos futuros, a fin de hacer valer su crédito. Resalta asimismo,
que la ley prohíbe durante el trámite concursal, la ejecución individual y
que, conforme lo prescripto por el art. 21 de la Ley 24.522 en sus incisos 1
y 3, se radican ante el juez del concurso todas las cuestiones de índole
patrimonial------------------------------------------------------------------------
---Que el planteo del accionante tendiente a lograr la suspensión del trámite
de las presentes actuaciones y su radicación ante el juez del concurso,
deviene inatendible. A efectos de fundamentar tal afirmación, procede
analizar, en primer orden, los alcances del denominado “fuero de
atracción”, instituto en que basamenta su construcción.----------------------
---Que, al respecto, se ha dicho que “en materia concursal, atento el
carácter universal de este tipo de procesos, se ha establecido el fuero de
atracción propendiendo a que se concentren ante el mismo Tribunal, y
dándole intervención a un único juez, todas las cuestiones atinentes a un
patrimonio que, llegado el caso, se ha de recaudar, liquidar y transmitir
bajo una misma dirección. Tal concentración busca mantener la igualdad de
los acreedores, la integridad patrimonial y la economía judicial, logrando así
mayor celeridad y seguridad en la administración de justicia” (“Régimen
Tributario de los Concursos y las Quiebras”, Melzi-Damsky Barbosa, La Ley,
Buenos Aires, 2003, pág. 183).--------------------------------------------------
---Que, en este marco, el artículo 21 de la Ley 24.522 establece que “La
apertura del concurso preventivo produce: 1) La radicación ante el juez del
concurso de todos los juicios de contenido patrimonial contra el concursado.
El actor podrá optar por pretender verificar su crédito conforme a lo
dispuesto en los artículos 32 y concordantes, o por continuar el trámite de
los procesos de conocimiento hasta el dictado de la sentencia, lo que estará
a cargo del juez del concurso, valiendo la misma, en su caso como
pronunciamiento verificatorio…3) La prohibición de deducir nuevas acciones
de contenido patrimonial contra el concursado por causa o título anterior a
la presentación, excepto las que no sean susceptibles de suspensión según
el inciso
1º”.--------------------------------------------------------------------------Que,
interpretando tal precepto y confrontándolo con la materia tributaria, se ha
analizado si la concentración dispuesta por dicha norma ante el tribunal del
concurso, resulta abarcativa de los recursos que, dentro del procedimiento
tributario, se sustancian en la esfera misma de la administración,
incluyendo los radicados ante Tribunales Fiscales.------------
---Que, en este orden, el alcance de la frase “juicios de contenido
patrimonial”, se ha interpretado limitado, considerando que “el juicio
contencioso tributario será tal, sólo cuando se sustancie ante un Tribunal de
Justicia. Caso contrario la resolución que se dicte no sale de la esfera de la
administración. En tal inteligencia, sólo los procesos que se sustancien ante
la justicia, frente a la incompetencia sobreviviente, serán traídos al proceso
concursal y tramitarán por vía incidental conforme a las prescripciones que
en materia de fuero de atracción impone el artículo 21, LCQ” (conf. Melzi-
Damsky Barbosa, “Régimen Tributario de los Concursos y las Quiebras”, La
Ley, Buenos Aires, 2003, pág. 189).--------------------------------------------
---Que, en efecto, en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, el
procedimiento administrativo de determinación de oficio y las vías
recursivas que lo integran (reconsideración ante la Dirección Provincial de
Rentas o apelación ante el Tribunal Fiscal –art. 104 C.F. T.O. 2004), no
revisten la condición de “juicio”. Para que exista juicio de contenido
patrimonial contra el concursado, debe existir previamente decisión
administrativa firme, esto es pronunciamiento del Tribunal Fiscal que
rechace las pretensiones del contribuyente, o bien resolución del recurso de
reconsideración por parte de la Dirección Provincial de Rentas, en tanto el
Código Fiscal de la Provincia de Buenos Aires establece que la sentencia
emitida por el Tribunal Fiscal de Apelación y la resolución definitiva de la
Autoridad de Aplicación pueden ser objeto de ejecución (conf. art. 83 C.F.
T.O. 1999).------------------------------------------------------------------------
---Que, en lo que respecta específicamente a este Tribunal, no puede
soslayarse que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires
tiene resuelto que “la particular situación institucional que inviste el
Tribunal Fiscal de Apelación no lo distingue del resto de la Administración” y
que “el procedimiento administrativo en materia tributaria es único y
comprensivo de la instancia de apelación que se desarrolla en su seno.
Prueba de ello es la estricta sujeción a las normas generales de la
Administración (dec. ley 7647/70)” (SCBA, causas B-53.739, “Agroganadera
del Sur S.A.”, sent. 11-VII-95, A y S 1995-III-62 y B-55.910, “Llorente
Hermanos”, sent. 28-04-98, A y S 1998-II-
716).----------------------------------------------------------
---Que, lo manifestado se desprende asimismo de la doctrina sentada por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación. En efecto, ese Alto Tribunal, se ha
pronunciado en el sentido de que, decretada la apertura de un concurso
preventivo, los procedimientos administrativos de trámite ante los
organismos encargados de la aplicación, percepción y fiscalización de los
tributos, nacionales, provinciales y municipales, no se suspenden y
corresponde a esos Organismos continuar el procedimiento para determinar
la medida de lo imponible, fijando la extensión de la obligación tributaria a
verificar y aplicando las multas que correspondiera (CSJN, “Fisco Nacional
Argentino (D.G.I.) s/incidente de verificación de crédito” en autos
“Cosimatti Gregorio G. s/concurso comercial preventivo”, sent. 09/04/87,
Fallos:310:785; “Dirección General Impositiva s/incidente de verificación de
créditos” en autos “Casa Marroquí S.R.L.”, sent. 31/03/87, Fallos
310:719).-------------------------------------------------------------------------
---Que, en consecuencia, el Alto Tribunal Nacional ha sido conteste en torno
al punto, sentando el principio de la no suspensión del procedimiento
administrativo tributario en caso de concurso del deudor.---------------------
---Que, cabe concluir entonces, que en el sistema tributario provincial, el
procedimiento administrativo, al constituir la etapa previa y necesaria al
proceso judicial, no se encuentra alcanzado por el fuero de atracción
establecido por el art. 21 de la Ley 24.522, correspondiendo rechazar el
planteo formulado al respecto por la apelante.---------------------------------
---c) Que se deben analizar, en este acápite, los agravios referidos a la
actuación de Suma SA como agente de recaudación. Cabe expresar que el
artículo 74 del Código Fiscal T.O. 1999 (art. 85 T.O. 2004), delega en la
Autoridad de Aplicación la posibilidad de disponer retenciones de los
gravámenes en la fuente, debiendo actuar como agentes de recaudación los
responsables que ella designe con carácter general. En función de ello ha
dictado, entre otras, la Disposición Normativa Serie B Nº 43 de fecha
22/08/96 (B.O. 2//09/96), la cual establece “un Régimen General de
Retención del Impuesto sobre los Ingresos Brutos para los sujetos que
desarrollen actividades en la Provincia de Buenos Aires, quedando obligados
a actuar como agentes de retención, con relación a los pagos que realicen
respecto de las operaciones de adquisición de cosas muebles, locaciones
(de obras, cosas, o servicios) y prestaciones de servicios, los siguientes
sujetos: a) Las empresas enumeradas taxativamente en el Anexo I de la
presente disposición, b) las empresas que no hallándose incluidas en el
inciso precedente, hubieran obtenido en el año calendario inmediato
anterior ingresos brutos operativos (gravados, no gravados y exentos), por
un importe superior de $10.000.000,00 debiéndose computar, a estos
efectos, los ingresos provenientes de todas las jurisdicciones....”.------------
---El papel asignado a estos agentes, constituye una carga pública, no
siendo de mera forma las obligaciones puestas a su cargo, sino por el
contrario, de neto corte sustancial. Deben efectuar, por un lado, la
retención del impuesto y luego, el ingreso al Fisco de la suma retenida,
dentro del plazo que fija la respectiva normativa.------------------------------
---De acuerdo al artículo 17º del C.F. T.O. 1999 (art. 18 T.O. 2004), los
agentes de retención se encuentran obligados al pago de los gravámenes,
recargos e intereses, como responsables del cumplimiento de las
obligaciones de los contribuyentes. Ahora bien, si el Agente de retención
omitió retener y el contribuyente paga dentro de los términos legales, el
responsable queda liberado del pago de la obligación.-------------------------
---En este sentido, la doctrina ha sostenido. “Si ingresa el contribuyente a
quien no se le efectuó amputación retentiva, todo queda en su lugar, si bien
en forma distinta de la querida por la ley. El legislador quiso que una
persona (el retentista) amputara parte de la riqueza de otra (el
contribuyente) y la entregara a las arcas fiscales. Pero como el
contribuyente suplió el accionar del retentista, al ingresar él directamente el
tributo, el resultado final perseguido legalmente (el ingreso tempestivo de
la suma sujeta a amputación) se produce, y ante ello cesa el interés del
fisco en el asunto...” (Los agentes de retención y de percepción en el
derecho tributario, Héctor B. Villegas, Ediciones Depalma, 1976).------------
---En el caso de autos, a pesar de encontrarse la firma SUMA SA. obligada a
estar inscripta en el Régimen General de Retención (art. 15 D. N. Serie B Nº
43/96), incumplió con dicho deber, y se procedió a inscribirla de oficio ,
según las prescripciones legales vigentes tal como puede apreciarse a fs. 23
del expediente administrativo 2306-390.637/99 que corre como fs. 432 del
presente a fin de verificar su situación fiscal en lo atinente a su carácter de
Agente de Recaudación del Impuesto a los Ingresos Brutos.------------------
--- Ahora bien, los apelantes afirman en sus recursos, que los proveedores
han declarado y pagado el impuesto por las operaciones realizadas con
SUMA SA., con lo cual se han cancelado las obligaciones tributarias
respectivas. En autos a fin de corroborar los dichos de los quejosos y en su
caso si se tipificó o no la omisión de tributar, la instrucción, dispuso la
apertura a prueba del proceso (pericial, contable e informativa). Del
resultado de la etapa probatoria no objecionada por la RF y agregada a fs.
1748/1752 se arriba a las siguientes conclusiones respecto de las
contestaciones de las empresas oficiadas las que se agrupan según sea su
responde en:
1)Sujetos a quienes no se les ha efectuado retención y que los mismos
realizaron el depósito en forma directa del impuesto. Ellos son: (fs.
1572) Baesa SA ( ahora Cervecería y Maltería Quilmes); (fs. 1562)
Caviglia y Tellarini SCA;(fs. 1576) Colgate Palmolive Arg. SA; (fs. 1583)
Distribución Fargo SR. Streintenberger; ( fs. 1574) Eden Blanco; (fs.
1555) El Bagual – Skolak; (fs, 1618) Forrajes El Vasquito – Echeverría; (
fs 1591) Foto Roa; (fs, 1529) Frigorífico El Bierzo SA; ( fs. 1579)
Frigorífico Paladini SA ; ( fs, 1618) Frigorífico Sur SC; (fs,1674 )
Frigorífico Viñuelas y Cía SCA; (fs, 1613) Granja San German; (fs, 1531)
Gualdesi Hnos. SRL; (fs. 1557) J. Llorente y Cía SA; (fs, 1570) Jugos
Abolengo de Néstor Di Meglio; ( fs. 1601) La Arrocera Argentina SA; ( fs,
1635) La Sirena SA; ( fs, 1568) Ledesma SAAI; ( fs, 1615) Manera
Virgilio SAICF; ( fs, 1702) Mastellone Hnos. SA; ( fs, 1598/1599) Molfino
Hnos; (fs, 1577 Portobianco SA; ( fs, 1539) Química Estrella SACIFI;
( fs, 1637) Refrigeración Bahía SRL; ( fs, 1581) Sáenz Briones & Cia
SAIC; ( fs, 1523) Sancor Cooperativa Unida Limitada; ( fs, 1534) Sureña
Comercial SRL; ( fs, 1603) Tamburini SA; ( fs. 1593) Transportes
Vesprini y Vesprini; ( fs. 1565) Washington SACI. En la contestación al
Oficio diligenciado la respuesta de todos los proveedores ha sido
coincidente y se sintetiza bajo la siguiente expresión: “…no hemos
sufrido ningún tipo de retención por el impuesto a los Ingresos Brutos…”,
“… hemos abonado en forma directa por las ventas realizadas a SUMA
SA…”.- (Consignados a fs. 1753 y
1754).----------------------------------------
2)Proveedores a los cuales no se les ha podido diligenciar el oficio,
aquellos a los que habiéndoseles diligenciados no los han contestado y
los que si bien contestan que no se les efectuó retención no aclaran que
hubiesen hecho el pago del impuesto. (fs. 1755).------------------
3)En otro orden tal como surge de la Base de Datos de la ex Dirección
Provincial de Rentas de la Provincia de Buenos Aires verificado por la
documentación de fs, 1742/1743 , la firma Flora Dánica SA, y Frigorífico
Villa Olga SA (certificado de exención fs.1525) y Plásticos Blancos y Cía
SA ( certificado de exención fs. 1527/1528) se encontraban exentas en
el pago del Impuesto sobre los Ingresos Brutos, por lo tanto no eran
pasibles de retención.( Detalle a fs.
1756)-----------------------------------------------------------------------
---- Por todo lo expuesto y sin perjuicio de dejar sentada la imposibilidad de
la realización de la prueba informativa en su totalidad conforme ha quedado
detallado supra, analizadas las probanzas aportadas, no objetadas, a la luz
de las reglas de la sana crítica se llega a la conclusión que corresponde que
el Organismo de Recaudación efectúe una nueva liquidación de las
retenciones reclamadas de acuerdo a las pautas que se consignan en este
acápite:
A) el cálculo del monto de las retenciones omitidas debe alcanzar sólo a las
operaciones efectuadas con los proveedores consignados en el punto 2)
precedente del apartado c), conforme detalle de fs. 1755. “En este sentido
la Sala II del Tribunal en autos, “PATCH S.A”. Sentencia del 5 de febrero
2008, ha dicho “…corresponde que la Dirección Provincial de Rentas efectúe
una nueva liquidación, de acuerdo a las pautas establecidas en este acápite,
es decir, el monto de las retenciones omitidas debe alcanzar sólo a las
operaciones efectuadas con los proveedores El Dante S.A. (CUIT 30-
64110590-9) y Grucki Textil S.A .( CUIT 30-58286519-9), durante los
períodos verificados, lo que así
declaro…”------------------------------------------Respecto al agravio, no se
puede calificar la conducta del agente de retención, como omisión de
impuesto, en los casos en los cuales el contribuyente pagó en la misma
posición mensual en que debería haberse realizado la retención, por lo cual
su conducta no ha sido lesiva de los intereses del Fisco, no configurándose
en consecuencia la infracción imputada, ni en el aspecto material, ni en el
subjetivo.--------------------------------------------------------------------------
--- Recordemos al efecto, en primer término, que el art. 52 del C.F. T.O.
1999 ( art. 53 T.O. 2004) dispone que el incumplimiento total o parcial del
pago de las obligaciones fiscales a su vencimiento, constituirá omisión de
tributo y será pasible de una sanción de multa graduable entre el cinco por
ciento (5%) y el cincuenta por ciento (50%) del monto de impuesto dejado
de abonar...” .--------------------------------------------------------------------
--- En este sentido, ha sostenido este Tribunal que “el agente de retención
es deudor directo del Fisco y no un garante o fiador de obligaciones ajenas,
y, en cuanto fuere remiso, responde por los deberes formales incumplidos e
impuestos no ingresados y aún pasible de sanciones. En el sub-lite, al no
efectuar las retenciones que la ley establece, incurrió-además del
incumplimiento de los deberes formales- en la infracción calificada como
omisión de tributos....” (T.F.A.B.A. 1960-1961, pág. 228 y sigs.; “Bigne
Alberto Francisco”, 20-11-90; SEIDMAN y Bonder S.C.A.. 2/06/94).---------
---Sobre el punto la doctrina sostiene que: “Si bien la figura de omisión de
retener, no está prevista en forma específica en el Código Fiscal,
estimamos que la omisión tanto de amputación retentiva como de ingreso
puede encuadrar en la norma, y que esa conducta omisiva implica en
definitiva el incumplimiento culpable de una obligación fiscal concreta”
(conf. Los agentes de retención y de percepción en el derecho tributario,
Héctor B. Villegas, Ediciones Depalma, 1976, pág. 151).----------------------
---Por lo expuesto resulta procedente confirmar la multa por omisión
aplicada a través del artículo 3º del Acto impugnado, sobre el monto que en
definitiva resulte de la liquidación final que de conformidad a lo resuelto
supra, deberá efectuar la ARBA, lo que así se declara. ------------------------
---d) Es de abordar en los siguienes apartados los agravios referidos a la
Resolución Determinativa como Contribuyente Directo. En primer lugar el
que los apelantes manifiestan haber presentado la DDJJ del período fiscal
1998, y ésta estar agregada en autos a fs. 4 del Alcance I que obra a fs.
625. Si bien la Sala pudo comprobar que este hecho es cierto, debemos
aclarar que tal como lo consigna el inspector actuante, el contribuyente ha
declarado en menos la base imponible que correspondía para dicho período
ver fs. 256, afirmación no desvirtuada en el procedimiento en esta
instancia.--------------------------------------------------------------------------
---Que sobre el cálculo del coeficiente unificado del convenio multilateral
respecto de las ventas y gastos de las sucursales de las provincias de
Buenos Aires y de Tierra del Fuego por los períodos de la verificación,
debemos sostener que los tomados por la inspección se dan por válidos ya
que habiéndose comparado los mismos con los incorporados en la DDJJ del
contribuyente las diferencias encontradas son mínimas y de escasa
incidencia tal cual lo manifiesta la perito actuante, María Beatriz Piana, en
su informe de fs. 1662/1665, “… sobre este tema cabe aclarar que las
diferencias existentes entre los coeficientes de ingresos y gastos declarados
por la empresa y lo establecido por la Dirección Provincial de Rentas en la
realización del ajuste impositivo se exponen en el cuadro comparativo…(fs.
1664)” “… Existe una diferencia con el considerado por el inspector y lo que
surge de los comprobantes de declaración jurada que he tenido a la vista
para el año 1998…” “… Sin embargo podemos ver que son de escasa
significación numérica, su aplicación modificaría la base imponible en la
misma significatividad…(fs, 1665)
”.------------------------------------------------Que en lo referente a la Base
Imponible la Sala debe ceñirse a lo manifestado en la Resolución N° 2160,
donde a fs, 1015, se expresa “… en cuanto a la imputación efectuada de
haber declarado las bases imponibles en defecto y en consecuencia haber
determinado erróneamente el tributo, no adjuntando elemento probatorio
alguno que pueda modificar las constataciones, datos y elementos
obtenidos por la fiscalización actuante, de los cuales se pudo comprobar la
errónea determinación del gravamen por parte del contribuyente conforme
los argumentos expresados en la resolución que ha dado inicio al presente
procedimiento, tratándose entonces de una negativa general desprovista de
material probatorio…” y a lo consignado por la perito, adscripta al Cuerpo en
su dictamen de fs, 1662/1665 donde aclara que “… es necesario dejar
expuesto que no fueron aportados en la instancia papeles de trabajo o
documentación que permita la distinción de las ventas…” .“… No surgen de
los balances comerciales, ni de la documentación que he relevado la
distinción jurisdiccional ni de las ventas ni de los gastos evaluados para la
confección de los mismos…”-------
---e) Que relacionado a los intereses impuestos debe decirse que los
mismos son procedentes, citando recientemente lo manifestado por la
Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, en autos, “Fisco de la
Provincia de Buenos Aires contra Waltz de Luque, Ana Silvina. Apremio”,
causa C 92.695, sentencia del 8 de marzo de 2007, en la que se pronunció
a favor de la constitucionalidad de los intereses previstos en el Código Fiscal
y revocó “la sentencia apelada en cuanto mantuvo la morigeración de los
intereses dispuesta en la sentencia de anterior instancia y estableciendo
que los moratorios habrán de calcularse con el límite que prevé el Código
Fiscal ( art. 86 y 95).(Conforme esta Sala en Esso Sapa SA, sentencia del
10/05/01)-------------------------------------------------------------------------
---Que para el caso de la Resolución N° 2159 ( Agentes de Retención), el
recargo debe mantenerse, teniéndose presente la nueva liquidación que
resulte de no considerar en el ajuste a aquellos proveedores que hayan
realizado el pago directo de la obligación tributaria y mantenerse por la
“omisión de tributo” una multa del 10% sobre el nuevo
monto.------------------Considerando la Resolución N° 2161 ( Contribuyente
Directo) se confirma la multa por la comisión de la infracción de “omisión
del tributo”. Ello en orden a que no se ha podido enervar, por el apelante, la
imputación sobre las diferencias existentes en la base imponible declarada.
--------------------
---La Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo “ que aún cuando en
el caso no existe intención de evadir el tributo, la falta de pago por los
gravámenes que apela […] autoriza la aplicación de la multa” (L.L. 13-
716)”------------------------------------------------------------------------------
---f)Que en relación al planteo vinculado con la atribución de
responsabilidad solidaria. Debe señalarse “que el juez administrativo” ha
resuelto la cuestión aplicando la normativa específica del Código Fiscal. La
facultad de apartamiento en la legislación local, de las normas sobre
solidaridad contenida en la Ley de Sociedades Comerciales (N° 19.550 y
modificaciones), encuentra fundamento constitucional en el art. 121
(anterior 104) de la Constitución Nacional. Por tal motivo puede
válidamente sostenerse que la responsabilidad de los denominados
dirigentes de sociedades surge de disposición expresa de la ley
provincial.-----Que por las pruebas reunidas en autos (fs. 42) la
responsabilidad solidaria de los Sres. Raúl Bernabé Falgetelli y Ariel
Eduardo Mollevi, para ambas Resoluciones que aquí se cuestionan, debe
limitarse únicamente a los períodos anteriores al 12-05-1997 fecha en la
cual se acreditó, presentan la renuncia al Directorio de SUMA
SA.------------------------------- ---No obstante ello con respecto a los
restantes directivos debe advertirse […] “ Que al Fisco le basta probar la
existencia de la representación legal o convencional, pues probado el
hecho, se presume en el representante facultades para el conocimiento y
percepción del impuesto, en tanto dicho impuesto se genera en hechos o
situaciones involucradas con el objeto de la representación, por tanto, en
ocasión, de contestar la vista el representante que pretende excluir su
responsabilidad personal y solidaria deberá aportar elementos suficientes a
los efectos de acreditar su falta de responsabilidad ( CSJN, “Monasterio Da
Silva, Ernesto”, D.F., t.XX, pág 409). […] ( T.F.A.B.A, SALA III 2003, AB
TRANSPORTES SRL, 22-05-2003). Por tanto debe confirmarse la
responsabilidad solidaria de Rodolfo Gualdesi, Jorge Oscar Bianchi, La
Estación SA, y Pablo Ghilino, en razón de no haberse presentado pruebas
eximentes al respecto. Sin perjuicio de ello y para ambas Resoluciones
recurribles debe, de oficio, declararse que la responsabilidad solidaria con
relación a la sanción impuesta ( multa), la misma debe de hacerse efectiva
a partir del 26/06/96 fecha de la vigencia de la ley 11.796 ( conf. Sala I
autos "Sebastián Greco Puglisi", Sala I del 29/07/03)----------
---g)Que el Cuerpo entiende, que sin perjuicio de la negada existencia del
grupo económico, nada impide inferir que hay una vinculación comercial
directa , entre SUMA SA y La Estación SA que constatado en los hechos se
advierte que se brindan servicios entre ellas. Señalando que la
documentación obrante en las actuaciones no hace más que corroborar la
tesis de la prestación de servicios intra grupo.----------------------------------
---Que por el criterio de la realidad económica (art. 7 del CF t.o. 2004) que
debe usarse en la resolución de la problemática en cuestión , se concluye
que el vínculo existente entre las dos sociedades obedece a fines
estratégicos para llevar adelante sus objetos sociales. Ello conforme
constancias documentales de fs. 57 y 405/06.---------------------------------
---Que en las presentes actuaciones no se ha demostrado existencia de
perjuicio alguno o fraude que amerite el desentendimiento a las formas
adoptadas libremente por la propia firma, por lo cual la única realidad
económica que se observa es la que acompaña a la modalidad que surge de
las constancias obrantes y analizadas aqui y es que las firmas conforman un
conjunto o grupo económico. Lo que así declara la Sala.-----------------------
POR ELLO, SE RESUELVO : 1º) Hacer lugar parcialmente a los Recursos
de Apelación de fs. 1213/1225 – 1233/1248 – 1256-1270 – 1278/1292 –
1300/1314 – 1322/1335 – 1343/1356 – interpuestos por el Dr. Guillermo
Andrés Marcos, en representación de SUMA SA, del Sr. Raúl Bernabé
Falgetelli, del Sr. Ariel Eduardo Mollevi, de la firma La Estación SA, del Sr.
Pablo Gabriel Ghilino, del Sr. Rodolfo Gualdesi y del Sr. Jorge Oscar
Bianchi, contra las Resoluciones 2159/01 y 2161/01 de fs. 888/904 y
1168/1184 respectivamente dictadas por la Gerencia Regional Polo
Petroquímico. 2°) Disponer que ARBA practique nueva liquidación del
impuesto reclamado en la Resolución N° 2159/01 de acuerdo a la
sistemática expuesta en el considerando III) inc. c acápite A).- 3º) Declarar
que la responsabilidad solidaria atribuida a los Sres. Raúl Bernabé Falgetelli
y Ariel Eduardo Mollevi, debe circunscribirse desde el inicio de la
verificación hasta el 12/05/1997. 4°) Mantener la multa impuesta y su
porcentaje, para el caso de la Resolución N° 2159 (Agente de Retención)
teniendo en cuenta la nueva liquidación que se practique y para el caso de
la Resolución N° 2161 (Contribuyente Directo) confirmar la sanción
haciéndose efectiva la solidaridad con relación a ambas multas a partir del
26/06/96.- 5º) Comunicar a la Caja de Previsión para Abogados la falta de
acreditación del anticipo previsional (fs. 1402) por la Dra. Silvana Patricia
Quinteros 6°) Confirmar las restantes cuestiones que fueron objeto de
agravio en las Resoluciones recurridas. Regístrese, notifíquese y
devuélvase.-
VOTO DE LA CRA. ESTEFANIA BLASCO : Adhiero al pronunciamiento del
Vocal Instructor, Dr. Luis Adalberto Folino.
VOTO DE LA DRA. DORA MONICA NAVARRO:
Que sin perjuicio del respeto que me merece la opinión de los vocales
preopinantes, disiento respecto de la solución que se propicia en cuanto al
análisis de la situación fiscal de la firma SUMA S.A. en su carácter de
Agente de Retención.-------------------------------------------------------------
---Que por el artículo 2° de la Resolución de Inicio del Procedimiento
Determinativo y Sumarial n° 379/99 obrante a fojas 441/447, se
establecen diferencias que surgen a favor del Fisco Provincial por cuanto la
firma no actuó en el carácter de Agente de Retención por los períodos enero
de 1996 a julio de 1999, en virtud de la Disposición Normativa Serie “B”
43/96. ----------------------------------------------------------------------------
---Que en su escrito de defensa en los términos del artículo 102 del Código
Fiscal –t.o. 2004- (fs. 5/12 del Alcance n° 1 de fojas 625), Suma S.A.
introduce como argumento defensista la ausencia de norma alguna en
virtud de la cual se encuentre facultada la Autoridad de Aplicación para “…
que imponga el pago de retenciones no efectuadas”, agregando que “La
obligación de abonar …los importes que no fueron retenidos no está
contempladas ni en el Código Fiscal ni en la D.N. n° B 43, que sólo manda
aplicar las sanciones previstas en el Título IX, Libro Primero del Código
Fiscal”.-----------------------------------------------------------------------------
---Que respecto de esta cuestión, en la Resolución Determinativa n°
2159/01 de fojas 888/904, la Administración señala: “No obstante lo
expuesto, incurre el error el recurrente al considerar que el mismo no se
encuentra obligado a ingresar los montos correspondientes a las
retenciones no efectuadas, ya que conforme lo establece el artículo 17 del
Código Fiscal, el mismo dispone en su parte pertinente que “Se encuentran
obligados al pago de los gravámenes, recargos e intereses, como
responsables del cumplimiento de las obligaciones fiscales de los
contribuyentes –en la misma forma y oportunidad que rija para estos- las
siguientes personas:…4- Los agentes de recaudación…”, siendo de
aplicación la figura cuando el Agente de recaudación retiene o percibe el
tributo y no lo deposita o lo hace tardíamente, así como también omite
efectuar la retención o percepción, razón por la cual, la obligación del
recurrente de abonar los importes no retenidos tiene fundamento legal,
respetándose de esta forma el “Principio de legalidad” aplicable en materia
tributaria y en forma concordante con lo establecido por el art. 18 de la
Constitución Nacional”.-----
---Que en el Recurso de Apelación incoado a fojas 1213/1225 la quejosa
reitera su planteo en torno a la violación del principio de legalidad.-----------
---Que cierto es que el argumento expuesto por la Administración en la
resolución en crisis no luce ajustado a derecho toda vez que el inciso 4° del
artículo 18 del Código Fiscal –t.o. 2003- (similar al art. 17 inc. 4° del mismo
cuerpo legal según t.o. 1999) claramente prevé la responsabilidad solidaria
de los agentes de recaudación “por los gravámenes que perciban de
terceros, o los que retengan de los pagos que efectúen”. Situación distinta a
la discutida en autos, en tanto el sujeto no practicó la retención de ley.------
---Que al respecto tengo comprometida opinión, ya que la Sala III que
integro se expidió respecto de la norma que debe ser invocada para
responsabilizar a los agentes de recaudación, para el caso, agentes de
retención, que hubieran omitido actuar en tal carácter in re “Pañal Express
S.A.” del 12/07/05, “Allende, José Luis” del 15/03/07 y “Platar S.A.” del
09/05/08.------------------------------------------------------------------------
---Que en los autos “Allende José Luis” se dijo: “…es dable recordar que
esta Sala III ha entendido que los agentes de recaudación que no hubieran
cumplido con la obligación impuesta por la ley de efectuar la retención de
los tributos se encuentran alcanzados por la manda del artículo 18 del
Código Fiscal (t.o. 2004)... quedando comprendidos en el inciso 3° del
mismo. Asimismo, respecto de la obligación de pago del gravamen, el
agente responde de manera solidaria e ilimitada, tal lo dispuesto por el
artículo 21 del Código Fiscal, (t.o. 2004), siendo carga del agente demostrar
el pago del tributo por el contribuyente sujeto a retención a fin de eximirse
de aquella. Todo ello conforme sentencias en autos “PAÑAL EXPRESS S.A.”
de fecha 12 de julio de 2005 y “CURUCHET ROBERTO S.”, de fecha 6 de
abril de 2006.”-------------------------------------------------------------------
---Que la descripción efectuada por el legislador en el citado inciso 3°,
involucra a los agentes, por tratarse de sujetos que se encuentran en
contacto directo con una suma de dinero que correspondería al
contribuyente y consecuentemente pueden detraer la parte que le
corresponde al Fisco o bien se encuentra en situación de recibir del
contribuyente una suma de dinero a cuyo monto se debe adicionar el
tributo, tal el caso que nos ocupa.----------------------------------------------
---Que a tenor de lo expuesto precedentemente, la Administración ha
sustanciado un procedimiento invocando erróneamente el derecho aplicable,
lo cual -a mi entender- invalida el acto en crisis.-------------------------------
---Que no obstante y sin perjuicio de lo apuntado precedentemente, he de
manifestar que disiento respecto de la fuerza probatoria que se le otorga en
estas actuaciones a la informativa sustanciada, a cuyo tenor se ordena
practicar a la Autoridad de Aplicación nueva liquidación de las retenciones
reclamadas según el siguiente criterio “el cálculo del monto de las
retenciones omitidas debe alcanzar sólo a las operaciones efectuadas con
los proveedores consignados en el punto 2) precedente del apartado c),
conforme detalle de fs. 1755.” Esto es, “Proveedores a los cuales no se les
ha podido diligenciar el oficio, aquellos a los que habiéndoseles diligenciado
no los han contestado, y los que si bien contestan que no se les efectuó
retención no aclaran que hubiesen hecho el pago.” Esta posición se ratifica
a partir del criterio seguido en el precedente de la Sala II de este Tribunal,
“PATCH S.A.” del 5 de febrero de 2008 que se cita.----------------------------
---Que sin embargo, en los mencionados autos de la Sala II se tuvo en
consideración una amplia prueba documental acompañada por la firma:
certificaciones contables emitidas por profesionales independientes en
ciencias económicas referentes a ciertos proveedores e informes y
certificaciones expedidas por los propios proveedores. Abonan la misma
prueba pericial contable, elaborada en forma conjunta por los peritos de
parte y del Cuerpo.------------------------------------------------------------------------------------
-----Que la labor desplegada por los peritos ha sido sustancialmente distinta
desde que visitaron a cada uno de los proveedores involucrados en la
operatoria comercial de la contribuyente recurrente, en sus domicilios
sociales, y a partir de allí “…la tarea de los peritos consistió en el
relevamiento de la documentación respaldatoria (remitos, facturas, notas de
crédito, etc.) emitidas por los mencionados proveedores de Match S.A.,
durante el período comprendido entre el 1° de enero de 2000 al 31 de
diciembre de 2002 y su concordancia con los montos imponibles de las
declaraciones juradas del Impuesto sobre los Ingresos Brutos de la
Provincia de Buenos Aires, como así también la verificación del pago del
citado tributo. Como consecuencia del alto volumen de documentación en
algunos proveedores….se utilizó el método de muestreo en aquellos casos
en los que se consideró necesario. Asimismo, con la finalidad de que el
informe pericial resultara de eficiente interpretación se advierte que, los
profesionales actuantes diagramaron la exposición efectuando Anexos para
cada uno de los proveedores compulsados. Dichos Anexos individualizan a
cada proveedor, dando respuesta a los puntos de pericia II y III, detallando
los libros y documentación analizada, como así también aclarando el
método de relevamiento utilizado.” ---------------------------------------------
---Que abonan su actividad con la consulta a la Base de Datos de la
Dirección Provincial de Rentas de la Provincia de Buenos Aires con el fin de
comprobar la situación fiscal de las firmas proveedoras (sujetos exentos o
de extraña jurisdicción).----------------------------------------------------------
---Que en virtud de ello corroboran que tanto la firma como los proveedores
compulsados llevan los libros en legal forma y acreditan que un gran
universo de firmas han contabilizado en sus registros contables todas las
ventas efectuadas a la recurrente (conf. el detalle de facturas y notas de
crédito….). Asimismo constatan que las ventas fueron incluidas en las bases
imponibles declaradas en el Impuesto sobre los Ingresos Brutos y que
pagaron dicho tributo declarado en forma mensual (conf. form. CM03 con
los respectivos comprobantes depago), y presentado la declaración jurada
anual correspondiente (conf. form. CM05).-------------------------------------
---Que la amplia e intensa actividad probatoria desarrollada en el
mencionado antecedente de la Sala II no se compadece con la sustanciada
aquí. En efecto, sin perjuicio de la informativa obrante, la prueba pericial
contable da cuentas de una labor profesional conflictiva no sólo porque cada
uno presenta su propio informe sino también por las oposiciones a que diera
lugar el confeccionado por la perito del Cuerpo. Se suma a ello, la diferente
entidad de los puntos objeto de pericia (en el precedente de cita los peritos
relevaron un importante universo de proveedores en su domicilio social
como así también la propia recurrente con el examen de gran cantidad de
documentación) mientras que en el presente, el tratamiento de la cuestión
litigiosa es objeto de un solo punto de pericia: “B” o “2”, según el informe
que se analice (fs. 1649/1652 o 1662/1665)
-----.
---Que conforme ello, entiendo que no ha quedado suficientemente probado
aquí, a la luz de las constancias existentes, el ingreso del impuesto por
parte de los contribuyentes directos.-----
---Que, respecto a las restantes cuestiones, adhiero al voto de los vocales
preopinantes. Así dejo expresado mi voto.--------------------------------------
POR ELLO, POR MAYORÍA, SE RESUELVE : 1º) Hacer lugar parcialmente
a los Recursos de Apelación de fs. 1213/1225 – 1233/1248 – 1256-1270 –
1278/1292 – 1300/1314 – 1322/1335 – 1343/1356 – interpuestos por el
Dr. Guillermo Andrés Marcos, en representación de SUMA SA, del Sr. Raúl
Bernabé Falgetelli, del Sr. Ariel Eduardo Mollevi, de la firma La Estación SA,
del Sr. Pablo Gabriel Ghilino, del Sr. Rodolfo Gualdesi y del Sr. Jorge Oscar
Bianchi, contra las Resoluciones 2159/01 y 2161/01 de fs. 888/904 y
1168/1184 respectivamente dictadas por la Gerencia Regional Polo
Petroquímico. 2°) Disponer que ARBA practique nueva liquidación del
impuesto reclamado en la Resolución N° 2159/01 de acuerdo a la
sistemática expuesta en el considerando III) inc. c acápite A).- 3º) Declarar
que la responsabilidad solidaria atribuida a los Sres. Raúl Bernabé Falgetelli
y Ariel Eduardo Mollevi, debe circunscribirse desde el inicio de la
verificación hasta el 12/05/1997. 4°) Mantener la multa impuesta y su
porcentaje, para el caso de la Resolución N° 2159 (Agente de Retención)
teniendo en cuenta la nueva liquidación que se practique y para el caso de
la Resolución N° 2161 (Contribuyente Directo) confirmar la sanción
haciéndose efectiva la solidaridad con relación a ambas multas a partir del
26/06/96.- 5º) Comunicar a la Caja de Previsión para Abogados la falta de
acreditación del anticipo previsional (fs. 1402) por la Dra. Silvana Patricia
Quinteros 6°) Confirmar las restantes cuestiones que fueron objeto de
agravio en las Resoluciones recurridas. Regístrese, notifíquese y
devuélvase.-----------------------------------------------------------------------
Dr. Luis Adalberto FolinoVocal 2da. Nominación. Sala I
Cra. Estefanía Blasco Vocal 3ra. Nominación. Sala I
Dra. Dora Mónica NavarroVocal 8va. Nominación. Sala III
Dra. María Cristina Semorile.Secretaria Sala I
Registro N° 1063
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