Algunos criterios de imputacin en el moderno derechopenal empresarioPor Jorge Martn PaoliniSumario: I. Introduccin al tema, II. Intervencin del derecho penal en laeconoma de mercado, III. Constitucionalidad de las normas que tutelan elorden econmico, IV. Imputacin en derecho empresario, IV.a. Algunossupuestos de imputacin omisiva,IV.b. Delitos de infraccin de deber, V.Conclusin. I. Introduccin al tema.Una de las caractersticas salientes del derecho penal econmico, estadada por la creciente normativizacin de los criterios de imputacinempleados en la estructura empresaria, circunstancia esta ltima que vinoa poner en jaque los conceptos del clsico derecho penal de la ilustracin.Desde Liszt y Beling hasta Welzel, pasando por el neokantismo deWindelband, Rickert y Radbruch, la teora del delito deba emplazar suscimientos sobre una estructura ontolgica que ni el legislador ni la cienciajurdicapodan desconocer. El derecho positivo y la teora del delitodeban partir de estas estructuras, que se les imponan comoobjetivosinfranqueables[1].El funcionalismo sistmico, conRoxin y Jakobs como sus principalesexponentes, se opuso al fnalismo desvinculando el fundamento de ladogmtica de las exigencias ontolgicas, basndolo en decisiones poltico-criminales que no se imponen al legislador, sino que ste eligede entreotras posibles opciones. Nace as el normativismo.El punto de vistanormativo presupone libertad de eleccin frente a la sujecin a estructuraslgico objetivas de las que parta el ontologismo de Welzel[2].Llevando al extremo tal planteo Lesch seala que toda distincin entreinjusto y culpabilidad como dos escalones valorativos que se vinculen a lavaloracin negativa del hecho y del autor, respectivamente, resultaobsoleta[3]. Jakobs sostiene que la culpabilidad no importa otra cosa queel propio injusto penal, por lo que el hecho no se separa del autor, muy porel contrario, la imputacin (zurechnung) defne por s sola toda laconfguracin del ilcito. As, la distincin entre un aspecto objetivo elhecho-, y otro de orden subjetivo, dolo, por un lado y juicio de reproche alautor, culpabilidad, por el otro, pierden independencia[4]. Puede hablarsesin ms de imputacin, con un fuerte carcter objetivo, pues supone latotal normativizacin de los conceptos, incluidos claro est, lostradicionalmente subjetivos dolo y culpa, y culpabilidad-.La necesaria incidencia de esta cuestin valorativa pone de relieve cmo eljuicio de tipicidad de la conducta se vincula con la idea de constitucinsocial, esto es, con el modo en que una determinada sociedad resuelve elconficto entre sujetos activos creadores de riesgos y sujetos pasivos dedicho riesgo[5].Como bien lo explica Yacobucci[6] se trata de una imputacin que superalas distinciones objetivo-subjetivas en virtud de la consideracin normativade una voluntad normativizada, es decir no psicofsica- contraria a undeber.Esta irrupcin de la normativizacin de conceptos en el campo del derechopenal econmicose justifca, sostienen sus defensores, en razn de ladistinta naturaleza que presentan los bienes jurdicos, normas yvaloresque se intenta tutelar en un mercado de bienes y servicios concaractersticas muy diferentes a las que presenta el derecho penal nuclear,con sujeto individual de carne y hueso, y en el que las garantas para elimputado entre las cuales cuenta, claro est, la interpretacin de los tipospenales- resultan ser ms rgidas. II.Intervencin del Derecho Penal en la economa de mercado. Es con el modelo del Welfare State que el estado pasa a cumplir un rolprotagnico en la economa de mercado. Esto ir acompaadoineludiblementede un cambio de paradigma en el derecho penal, quecentrarsu atencin en ese espacio social de comportamientos, hastaentonces ajeno. El bien jurdico penalya no aparecer ligadoexclusivamente a la proteccin de intereses individuales. Los bienesjurdicos del orden econmico y social se vinculan estrechamente concriterios macro, es decir, con caractersticas ligadas a las necesidades delpropio Estado y del mercado de valores globalizado, y slo de maneramediata y a veces indirecta a los requerimientos individuales.Aparecen as los delitos de peligro[7], de mera trasgresin. Es el propioestado quien crea nuevos bienes jurdicos[8].Pero no es ese el nico fundamento de estas nuevas reglas deimputacin[9]. Dentro de la consideracinmoderna de los bienescolectivos, la integracin de las funciones del contralor de los complejosprocesos econmicos y fnancieros actuales, muestran la necesidad deproteccin de ese ejercicio. El reciente afaire Madof y su plan Ponzi, quedej un tendal de ms de tres millones de damnifcados constituye unclaro ejemplo en tal sentido. III. Constitucionalidad de las normas que tutelan el ordeneconmico. La Corte hasostenido la constitucionalidad de la proteccin penal denormas de orden econmico, por ejemplo en materia de derecho aduanero(fallo Bursa, Roberto y otros s/ defraudacin, CSJN, fallos 317:1022). Yahondando en el anlisis del bien jurdico, ha dicho que el mismo debe serentendido como la necesidad de controlar y encauzar la actividadcomercial de los particulares como bien comn y velar por la correctaejecucin de las normas que estructuran el ordenamiento econmiconacional (del voto del Dr. Caballero en los autos Legumbres, CSJN, fallos312:1920).Queda claro entonces que se encuentra legitimada constitucionalmente laproteccin penal de normas de control econmico, fnanciero o tributariosobre la base de la nocin de bien jurdico. En consecuencia, y tal comosealara unas lneas ms arriba, la idea de bien jurdico ha dejado deexpresar slo las realidades ligadas exclusivamente de manera directa conla persona individual y ha integrado otros criterios, propios de la evolucinhistrica que por cierto dista de la concebida por los penalistas del sigloXVIII, atada a los derechos e intereses subjetivos. Por entonces todocomportamiento ilcito estaba orientado a la lesin del objeto de tutela. Enlos tiempos que corren, el derecho penal, con el objeto de impedir lesionesque terminen por generar desconfanza en el sistema econmico yfnanciero, adelanta el objeto de proteccin, consagrando delitos de peligro.Las sanciones por meros incumplimientos de deberes formales,destinados a alcanzar el correcto funcionamiento del sistema econmico ya erradicarlos circuitos marginales de circulacin de bienes (Fallos,316;1169, CSJN in re Administrador de la Aduana de Campana s/Denuncia) pasan as a constituir la regla de este nuevo modelo deimputacin. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia Nacional ha alertado que lasola comprobacin de la situacin objetiva en que se halle el infractor noalcanza para tener por confgurado el delito, ya que las normas punitivas(de la ley 11683) consagran el principio de personalidad de la pena, queresponde en esencia al concepto fundamental de que solo puede serreprimido quien sea culpable, es decir a quien la accin punible puedeserle atribuida tanto objetiva como subjetivamente (causa Parafna delPlata, CSJN,fallos 271:297).Queda claro entonces que el objeto del derecho penal econmico seencuentra en otro mbito, integrado por bienes macrosociales, bienesintermedios, instrumentos de control, necesidades programticas,burocrticas o institucionales. Es por eso quela idea de un sistemanormativo, en el sentido de regulador de la actividad, cobra una especialsignifcacin.Por eso abundan las meras infracciones formales yomisionesen el cumplimiento de los deberes de aquellos garantesdesignados para el contralor de ciertas actividades.Refexionando sobre este nuevo contexto en que inevitablemente habrn dedesenvolverse el derecho penal y sus actores, Yacobucci seala que lanaturaleza de la ilicitud parece perder esa natural consistencia material, o,dicho de otro modo, esa calidad contraria a la moralidad social y pasa asignifcar de manera prevalente la contradiccin con el modonormativamente exigido de comportamiento[10].Los constantes avances tecnolgicos generan un marco econmico pordems cambiante que necesita del dictado de nuevas normas administrativas, y penales- que garanticen su armnico funcionamiento. Nos encontramos ante una verdadera sociedad de riesgos(Risikogesellschaft)[11], en la quelas expectativas sociales depositadasen cadauno de los sujetos que interviene en los distintos mbitos de intercambio de bienes y servicios constituye el foco de atencin de lanorma,y en la que los criterios de imputacin estn destinados adisminuir riesgos, mediante la identifcacin de garantes y responsables. IV. Imputacin en derecho empresario. Dando por sentado, en atencin a la extensin que reclama el presentetrabajo, que el derecho penal, al menos en legislaciones como la nuestra,no puedesancionar penalmente a las personas de existencia ideal[12],tanto la teora como la jurisprudencia deben redoblar esfuerzosparaestablecer reglas claras de imputacinque permitan establecer la personareal que debe responder por el hecho. Silva Snchez habla, en este sentido, de un derecho penal de dosvelocidades.Con una rama destinada a salvaguardar bienes jurdicoselementales como la vida, o la libertad fsica- a la que llama ncleo duro oderecho penal nuclear (kernstrafrecht ), con derechos y garantas rgidasy en la que resulta atendible la imposicin de penas privativas de lalibertad; y otra, en la que se fexibilizan las garantas del imputado, seincorporan criterio administrativos vinculados con proporcionalidad,necesidad y reparacin, y en la que por principio debieran excluirse laspenas privativas de libertad[13].Es esta ltima lnea en la que se inscribe el derecho penal vinculado condelitos ecolgicos, empresariales y tecnolgicos.Lamoderna sociedad en que vivimos,exige como contrapartida a suconstante evolucin, que se traduce en el goce de mayores benefcios ycomodidades a sus integrantes, la aceptacin de ciertos riegos. De no seras muchas de las actividades que hacen a su desarrollo no podran serllevadas a cabo pinsese, en las disposiciones administrativas queautorizan a contaminar hasta cierto grado, o la reciente ley de blanqueo decapitales-.Por esa misma razn, se afrma sin titubeosque el derecho penal modernodebe proteger las funciones e instituciones con una fuerte abstraccin delos bienes jurdicos individuales.[14]Se justifca as el dictado de leyes que regulan la actividad empresaria enmateria penalcastigando conductas que, en razn de verdad, constituyenverdaderas infracciones de tipo administrativo, y que son puestas comobarrerapara evitar la realizacin de la conducta que s tendra relevanciadesde el punto de vista penal.Explica Terradillos Basoco[15] queen el campo del derecho penaleconmico suelen desdibujarse los lmites entre autor y partcipe,fundamento de aplicacin de grados diferentes de responsabilidad. En este nuevo escenario no resultar determinante entonces que el autorlleve adelante personalmente la realizacin del hecho criminoso para quepueda ser consideraro responsable del mismo. La idea del dominio delhecho, es reemplazada por competencias, roles, deberes, etc., en defnitiva,por posiciones de garante. La defraudacin de las expectativas creadas, el incumplimiento del rol o eldefecto de organizacin en la competencia del agente, pasan a constituiras las herramientas con las cuales se decidir laeventual imputacin delresultado disvalioso. a.Algunos supuestos de imputacin omisiva. En todo mandato referido a la omisin hay una pretensin de atender oresguardarun determinado bien jurdico mediante acciones positivascuya no realizacin permite imputar penalmente al responsable. Y en los llamados delitos de comisin por omisinse requiere de unasituacin de peligro frente a la cual el sujeto posee una posicin degarante. La garanta a la que se compromete el gerente, el directivo o eltcnico de la empresa es la de que ese peligro no se concrete en laproduccin de un resultado lesivo que se pretende evitar mediante lacompetencia asignada al sujeto. Su obligacin es, frente al peligro, la deactuar para neutralizarlo. Es por ello que se equipara el no actuar debidocon el hacer.Ahora bien, esto que parece tan fcil de implementar en la teora demandainconmensurables esfuerzos para poder determinar en cada caso concretoquin resulta ser el garante el competente- de que no se produzcanresultados lesivos.En toda estructura empresaria, existe una organizacin jerrquica condivisin de funciones, en las cuales operan criterios formales y materialesde imputacin de conductas.Lo primero que debe considerarse penalmente es que esa divisin ydelegacin de funciones en s misma, no produzca riesgos jurdicamentedesaprobados. Si bien la divisin de funcionespuede representar uncierto factor de riesgo a la hora de individualizar responsables, no puedeconstituir ella misma un riesgo desaprobado.La primera conclusin es que ninguna estructura jerrquica, divisin defunciones o sistema de delegacin puede amparar o justifcar la produccinde riesgos desaprobados. Esto signifca que debe tenerse en cuenta ciertoscriterios del derecho mercantil y societario donde se establecen formasestereotipadas de organizacin empresaria a la que se suman regulacionesde distinto orden que reglamentan las actividades de los emprendedores,sobre todo en reas con riesgos especiales armamentos, manipulacinnuclear, gentica-.Sin embargo, el derecho penal de nuestros das privilegia, por sobredeberes formalmente impuestos por normas extrapenales, criteriosmateriales para identifcar obligados o garantes.En consecuencia, siese sistema de reparto o delegacin de funcionesimpide el efectivo control de riesgos, la consecuencia no puede ser laimpunidad sino la imputacin penal al propietario de la empresa queresulta ser el organizador de la estructura de divisin de funciones. Todo rgano directivo es garante de que su propia organizacin no deriveen lesiones a terceros. Si se demuestra que el mismo no ha respetado lasmnimas pautas que se requieren para seleccionar a aquellas personas enquien se delega una funcin especfca en particular, la idoneidad delelegido-, el directivo ser responsable del resultado disvalioso, ya sea attulo de autor en comisin por omisin de un delito imprudente, o yendoan ms lejos, a ttulo de dolo eventual. Pinsese a modo de ejemplo, enuna empresa de seguridad que contrata a una persona sin experiencia enmanejo de armas para brindar un servicio de custodia armado a unadeterminada entidad bancaria, o en el arquitecto que le asigna a un albailinexperto la construccin de un pilar, o el gerente del reade crditosquele asigna tareas complejas a un contador recin recibido.Ahora bien, un principio bsico que igualmente rige en toda sociedadmoderna y que se desprende del general deber de organizacin, es el dedistribucin de funciones. El desarrollo econmico y tecnolgicoactual nopuede ser entendido, sin la posibilidad de delegacin de deberes yposiciones de garante. Se trata de buscarpersonas que estn encondiciones de cumplir la funcin tcnica concreta de que se trata y quepermita exonerar deresponsabilidad al garante originario.Es por dems debatida la cuestin de las condiciones en que procede taldelegacin por parte del superior, empero la doctrina coincide al remarcarlos siguientes requisitos:-Que la delegacin haya sido practicada en condiciones de cumplir con lafuncin impuesta, es decir, que se trate de personas capacitadas y que seles proporcionen los medios para ello (culpa in eligendo y culpa invigilando).- el garante (delegado), con estas condiciones, queda como nicoresponsable, es decir, el originario deja de ser garante, pues aqul acepthacerse cargo de la fuente de peligro. Siempre, claro est, hasta donde sehaya delegado, y si es temporal, vencido el plazo el garante originarioretomar la posicin de garante.En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo espaol de 26 demarzo de 1994 afrm sobre esta cuestin de la delegacin de la posicinde garante que no es humanamente posible que quienes deben ejerceruna posicin de garante, que requiere, por su naturaleza, una distribucinde funciones (se refera a un teniente de alcalde del Ayuntamiento deCrdoba y al jefe de la Polica local, castigados como autores de delitos deimprudencia en base a que se haba producido un estacionamientoindebido de vehculos que haba impedido a los bomberos llegar al lugardel incendio, producindose varias muertes) puedan realizarpersonalmente todas las operaciones necesarias para el cumplimiento deldeber. Por ello, el ordenamiento jurdico reconoce el valor exonerante de laresponsabilidad a la delegacin de la posicin de garante, cuando taldelegacin se efecta en personas capacitadas para la funcin y quedisponen de los medios necesarios para la ejecucin de los cometidos quecorresponden al deber de actuar (en el caso concreto el servicio de grasmunicipales).En mrito a tales argumentos, se absolvi a losrecurrentes.Distinto es el supuesto en el que el sujeto que ejecuta el ilcito lo hace condesconocimiento del superior, y ste ha cumplido con todos los deberesque le impona su condicin de delegante se ha organizadocorrectamente, ha seleccionado a quien reuna el perfl para el cargo,y loha provisto de los materialese informacin necesarios para que cumplasu funcin- a los fnes deevitar el resultado disvalioso. Resulta evidenteque aquel nico responsable ser el subordinado, puesto que el superiorno ha tenido injerencia alguna en el suceso ni ha infringidoningn deber de vigilancia. Ms controvertidos an resultas aquellos supuestos de hecho en los queel ejecutor material acta con dolo pero su conducta responde a unmandato explcito del superior. Las reglas tradicionales de imputacinindican que en casos como ste, si el subordinado acto con conocimientoy voluntad y no se encontraba coaccionado o apremiado por la situacin de subordinacin laboral, debe responder como autor del delito, mientrasque quien le dio la orden podr ser tenido, a lo sumo como instigador. A una solucin diferente arrib la Sala Segunda del Tribunal Supremoespaol en su sentencia del 25 de octubre de 2002, referida a un caso enel que losacusados haban sido condenados en la instancia por unosvertidos de sustancias contaminantes (tricloroetileno) a travs de la red dealcantarillado, por un delito contra el medio ambiente[16].Uno de los condenados, director tcnico de la empresa contaminantealegaba en su recurso de casacin que no haba desplegado conductaalguna que permitiera afrmar su participacin en los hechos.El Tribunal Supremo rechaza este planteamiento, sealando que laorganizacin jerrquica de las empresas determina que no siempre laconducta puramente ejecutiva del operario subordinado sea la que debaser examinada desde la perspectiva de su posible relevancia jurdico-penal,sino que normalmente ser mucho ms importante el papel de los queestn situados jerrquicamente por encima (especialmente si se trata dequienes detentan el control efectivo de la empresa o, como en este caso, lajefatura en el proceso de produccin). Se trata de que en este mbito derelaciones jerarquizadas la conducta relevante ser la de aqul que esresponsable del mbito de organizacin por ser el legitimado paraconfgurarlo con exclusin de otras personas.La cuestin hubo de encontrar solucin en el mbito de los delitosimpropios de omisin, pues normalmente elresponsable del procesocontaminante, o los altos directivos que conocen la existencia del carctercontaminante de la actividad de su empresa no realizarn materialmentela accin de vertido o emisin que integra el delito medioambiental, sinoque se servirn de operarios que habitualmente actuarn con doloeventual.El problema que debe resolverse es doble: deber fundamentarse laposicin de garante de esos superiores jerrquicos, y su posible omisin delas actuaciones debidas para controlar el peligro derivado de la actividadindustrial que se desarrolla dentro de su mbito de dominio (es decir, laresponsabilidad por omisin); y, en segundo lugar, resolverse el problemadeimputacin que plantea la actuacin por medio de terceros (losoperarios) que incluso podran actuar, con al menos dolo eventual, esdecir, en otras palabras, debe resolverse en estos supuestos si el principiode autorresponsabilidad puede actuar o no como un posible lmite a laimputacin a los superiores.La sentencia del Tribunal Supremo concluy afrmando que era innegableque los responsables de produccin de las empresas contaminantesasumieron un compromiso de control, luego que tenan una posicin degarante, y que en el mbito de los delitos de empresa, en el quehabitualmente se producen los delitos medioambientales, el ampliodominio de todo el marco y condiciones de la ejecucin del hechocorresponde a aquellos que integran las posiciones ms elevadas en lajerarqua (los denominados hombres de atrs), que se sirven de operariospuramente fungibles que incluso pueden no conocer el sentido ltimo delhecho, y que difcilmente pueden por s mismos poner fn al mismo ().Por ello, la actuacin de los operarios en la realizacin material del ilcitosolamente debe excluir la imputacin del mismo a los superiores en lossupuestos en los que se hayaproducido una delegacin efectiva de laposicin de garante, si bien solamente debe reconocerse valor exonerantede la posicin de garante cuando tal delegacin se efecta en personascapacitadas para la funcin y que disponen de los medios necesarios parala ejecucin de los cometidos que corresponden al deber de actuar.Corresponde, pues, aade la Sentencia, a los responsables de laproduccin, as como a los altos responsables de la direccin de lasindustrias que desarrollan actividades industriales potencialmentecontaminantes la adopcin de las medidas necesarias para neutralizar,conforme a las exigencias legales y reglamentarias, el peligro contaminanteprocedente de las mismas (art.11.b del Cdigo Penal espaol). Por ello, lafalta de adopcin de tales medidas (cuando se conoce la situacingeneradora del deber, y las circunstancias que fundamentan la posicin degarante y de la capacidad de accin) y en todo caso, la utilizacin deoperarios subalternos para el vertido ilcito de residuos, equivale a laproduccin activa del vertido (arts. 11 y 325 del Cdigo Penal espaol). Yes justamente por esa comisinpor omisin por la que resulta condenadoel recurrente en la sentencia de instancia.Tambin se pretende resolver casos como el citado echando mano a lateora de los aparatos de poder ideada por Roxin y que sirviera paracondenar a la junta militar del ltimo gobierno de facto en el pas. Entiendo que tal propuesta debe ser desechada. En primer lugar porcuanto la misma fue pensada para dar respuesta a hechos de unagravedad muy superior cometidos por organizaciones militares ycriminales en el mbito pblico. En segundo trmino, por cuanto en elmbito empresario no siempre podr recurrirse al argumento de lafungibilidad del ejecutor, propia de los aparatos de poder.La solucin a la que arriba el Tribunal espaol parece encontrarse ensintona con los postulados de Jakobs, reemplazando el criterio deimputacin del dominio del hecho, por otros vinculados a deberes, roles ycompetencias. Lo relevante a los fnes de la imputacin penalno ser ya lacausacin directa de un comportamiento ilcito, sino que lo determinante atales fnes habr de residir en la existencia o no de una determinadacompetencia.Para el catedrtico de la Universidad de Bonn la imputacinpasa a ser un criterio puramente normativo, puesto que lo relevanteconsistir en determinar la existencia de deberes en rezn de roles ycompetencias- respecto de los sujetos actuantes. Ya no ser decisivo que elsubordinadoque ejecuta el hecho obre o no dolosamente, ni que conozcaque el hecho a realizar resulta antijurdico. Lo que importar es saber sisegn su rol tiene dentro de su esfera de competencia algn deber quecumplir. El dominio pasa a ser un factor cuantitativopero no cualitativo alos fnes de defnir la autora. La cuestin parece ms fcil en los supuestos en los que el autor material,subordinado carece de dolo o conocimiento de la antijuridicidad de laconducta encomendada por su superior. Aqu resulta plenamente aplicablela teora del dominio del hecho a travs del dominio de la voluntad, en laforma de autora mediata del superior jerrquico. Si el delegante o superiortiene la posibilidad de direccionar el hecho, ser l quien domina lafnalidad de la accin, siendo el delegado un mero instrumento.El problema en estos casos se dar cuando el subordinado, pese a tenerun cierto conocimiento sobre la ilicitud del comportamiento ordenado porel superior por ejemplo, evacuar fuidos contaminados a un ro-, no puededesconocer la orden.Lneas arriba se expuso la conclusin a la quearribara la jurisprudencia espaola, desinteresndose de quien efecta laaccin material, y atribuyndole el hecho a los directivos, alegando queeran ellos quienes posean un amplio dominio de todo el marco ycondiciones de la ejecucin del hecho, propio de quienes integran lasposiciones ms elevadas en la jerarqua empresaria.Habr que ver en cada caso en concreto si podr invocarse un estado denecesidad justifcante, o inexigibilidad de otra conducta en el plano de laculpabilidad. Lo cierto es que en el plano econmico, resulta difcil recurrira la excusa de la obediencia debida, por cuanto en el orden societariostaviene excluida frente a mandatos manifestamente ilcitos[17] . Silva Snchez alerta que las posibilidades de exencin de responsabilidaddel delegado disminuyen en la medida que le sujeto posea un cargo demayor jerarqua en la estructura empresaria o fnanciera.En discrepancia con lo resuelto por el Tribunal espaol soy deopinin quesiendo que el dominio del hecho lo sigue teniendo quienejecuta la orden puesto que siempre cuenta con la opcin de desecharla-ser l quien resulte autor del delito, mientras que quien dio la orden solopodr ser tenido como instigador, e imponrsele una pena idntica a la delautor del suceso conforme lo dispuesto por el artculo. 45 del CdigoPenal argentino-. b.Delitos de infraccin de deber. Intimamente vinculado con el tema en cuestin, otro sector de la doctrinaactual da cuenta de la existencia de instituciones como base de la sociedadque fundan deberes, y el incumplimiento de los mismos, la obligacin deresponder, en muchos casos, penalmente.Javier Snchez-Vera Gmez-Trllez explica que la institucinnegativa bienpuede ser resumida en la sentencia no daar a nadie (neminem laedere)[18]. El quebranto de esta institucin da lugar a los llamados delitos deorganizacin o de dominio, donde el autor extiende su mbito deorganizacin de forma no permitida a costa de mbitos de organizacinajenos, no respetando a los dems como personas.Dicho en resumidascuentas, el autor se organiza defectuosamente.Esa expectativa jurdica bien puede infringirse mediante accin u omisin.Organiza defectuosamente quien conduce su carruaje y atropella unpeatn accin- , o quien no vuelve a tomar las riendas que se habansoltado en caminos solitarios cuando el carruaje se desva a unaconcurrida calle omisin-.Quien organiza debe responder de su organizacin actuando tomando denuevo las riendas- u omitiendo no conduciendo contra las personas- . Enambos casos se quebranta una expectativa negativa: no daar. Quien tienela libertad de organizar responde de las consecuencias de su organizacin.Ahora bien,con base en consideraciones efectuadas por flsofos de latalla de Hegel, Pufendorf o Schopenhauer, se instal en la doctrina la ideadeque no solo existen deberes negativos en la sociedad,sino que tambin los hay positivos, y estos exigenjurdicamente esto es lorelevante-que se edifque un mundo en comn, una ayuda, unfomento[19]. Schopenhauer diferencia entre dos grandes grupos de deberes positivos,los familiares y los estatales. Esta corriente pareciera indicarnos que, msall de la institucin negativa, existe responsablidad en virtud de otrasinstituciones, y que ya no se trata de no daar, sino que se exige, enmuchos casos un fomento de la situacin del bien jurdico, an cuandono exista una organizacin previa de la que se tenga que responder.Haciendo pie en aquellas construcciones flosfcas, y argumentando lanecesidad de punir supuestos que con aplicacin de la teora del dominiodel hecho quedaran impunes, Claus Roxin instaur un nuevo sistema deimputacin, los llamados delitos de infraccin de deber (Pfichtdelikten),all por el ao 1963[20]. En estos delitos lo relevante no es aunque lohaya- el dominio sobre un suceso, sino la infraccin de un deber especfcoque slo incumbe al autor, a saber, el debe impuesto por una institucinpositiva. Como ejemplos, se invocan el de los padres respecto de sus hijos,el administrador respecto de los bienes confados, el del juez o el de losfuncionarios pblicos. Muchas veces el legislador ha instituido talesdeberes positivos expresamente, pero en otras no.Roxin sostiene que el dominio del hecho no es un principio universal vlidoen todos los casos para determinar la autora, puesto que en muchossupuestos quien realmente domina el hecho no rene las condiciones deltipo, y en consecuencia, su accin debiera quedar impune, sino se quiereavasallar el principio de legalidad. Antes bien, respecto de algunos tipospenales el legislador no atiende a la naturaleza externadelcomportamiento del autor, sino que el fundamento de la sancin reside enque se incumplen las prestaciones ligadas a un determinado rol socialespecial positivo.Se intenta justifcar el mandato de construir u organizar un mundo encomn, de fomentar el bien jurdico y por ende la responsabilidad derivadade instituciones positivas invocando ejemplos como el siguiente: cuandouna persona adulta ve cmo un nio de corta edad juega junto a unestanque de gran profundidad, y contando con la posibilidad de que caigaal agua abandona el lugar para evitar tener que rescatarlo, probablementeno responda puesto que podr alegar que cuando abandon el lugarelnio todava no se encontraba en peligro, y todo lo ms lo har por laomisin del deber de socorro. Si el que ve cmo el nio juega, etc., es supadre responder, como mnimo, por una tentativa de homicidio, y si elnio muere, por el delito consumado. La diferencia entre ambos supuestoses clara: en el segundo, puesto que el padre se halla inmerso en lainstitucin positiva paterno flial se le exige un plus, no un merosalvamento en caso de necesidad: la construccin de un mundo en comncon su hijo[21]. La forma externa de la norma, prohibicin o mandato, ensea SnchezVera- Gmez-Trellez no es en absoluto decisiva en cuanto a ladeterminacin de su contenido material, y si la formulacin es plenamenteintercambiable mandato o prohibicin como conceptos contradictorios- esevidente que nopuede ser ligado a ella corolario jurdico alguno.Normativamente es irrelevante que el legislador haya formulado enapariencia-una norma como mandato o prohibicin o, en fn, cmo seainterpretada dicha norma por el juez. Habla as de tipos codifcados enlos que mandatos y prohibiciones son intercambiables. De este modo, ysiempre segn su parecer,los tipos penales deben ser interpretados deacuerdo con los conceptos intercambiables institucin negativa- institucinpositiva, y no de acuerdo con los conceptos intercambiables prohibicin-mandato. Si un tipo penal se encuentra, aparentemente formulado comouna prohibicin, por ejemplo la de matar en el homicidio, esto nosignifcar una necesaria correlacin con la institucin negativa, ni, portanto con un delito de dominio del hecho. Los tipos de la parte especialque, segn opinin dominante, describen delitos de dominio o comn, porestar formulados a modo de prohibiciones, v.gr. el homicidio, pueden sertambin delitos de infraccin de deber, puesto que tales tipo han de serinterpretados de acuerdo con las instituciones descritas. Por ello, el padreobligado especialmente por la institucin paterno flial- que mataa suhijoes autor no slo de un homicidio por dominio del hecho, sino delmismo delito por infraccin de deber. Frente a las crticas, los defensores de tal teora sostienen que lasinstituciones positivas aseguran las condiciones fundamentales deexistencia de la institucin negativa, y en defnitiva de la libertad, y que si las constituciones de los estados de derecho tutelan la libertad,necesariamente debenasegurar simultneamente los medios paragarantizar tal institucin, medios que no son otros sino precisamente lasinstituciones positivas.Y que las crticas basadas en el alto grado de abstraccindel contenido deinstitucin positiva, y su falta de legislacin, no resultan diferentes a lasque plantean algunos tipos penales previstos en relacin a institucionesnegativas.Las difcultadesque plantean las relaciones sexuales a propioriesgo con infectado con SIDA, y su encuadre en los trminos de unalesin dolosa o culposa- o de una tentativa dehomicidio son un buenejemplo en tal sentido.Desde la ptica de un derecho penal de ultima ratio,entendido comolmite al ejercicio el poder punitivo del Estado, las crticas a talplanteamiento no pueden hacerse esperar.En primer lugar, por cuanto, segn lo establece nuestra Carta Magna ensu artculo 19, todo lo que no est prohibido se encuentra permitido principio de reserva-.Construcciones como esas, basadas en instituciones positivas pocotangibles ypor dems mutables pinsese por ejemplo, en las obligacionesentre esposos derivadas de la institucin matrimonio, devaluada ennuestros das- violan el principio de reserva penal ya que el destinatario dela norma no puede saber a ciencia cierta qu es lo que se le ordena hacer odejar de hacer. Se confunde asmoral y derecho, y se pretende etizar alsujeto[22]. Es inadmisible que se pretendasalvar la legalidad penal con el deberemergente de otrasleyes. En el caso en estudio, el sujeto que ve al niojugando cerca del pozo, difcilmente pueda ser encasillado en la situacintpica que lo obliga actuar en virtud de un deber de solidaridad general(habr que ver cun cerca del pozo se encontraba, la edad del nio, ladistanciaque lo separaba de quien lo advirtiera, etc., elementos todosellos que hacen a la situacin o contexto tpico que fundamenta eldeber de actuar). Y en el caso del padre, no puede hablarse de tentativa dealgo que no se quiere al menos con dolo eventual-. Atodo evento, si elnio cae al estanque, corresponde la aplicacin del artculo 106, con laagravante especfca del artculo 107,con una pena muy cercana a la delhomicidio doloso. Zafaroni explica,al criticar la constitucionalidad de los delitos impropiosde omisin o de comisin por omisin- que las legislaciones quecontemplan una clusula de equivalencia para equiparar las omisiones enposicin de garante a los tipos comisivos artculo 2 del cdigo austraco,artculo 11 del espaol, 10 del portugus y 13, 2 del brasileo), consagranverdaderas analogas in malam partem, que no es equiparable el grado deinjusto del que omite que del que pone en marcha una causalidad dirigidaa ofender el bien jurdico, y que los nicos tipos omisivos impropios queresultan constitucionales, son los expresamente consagrados por la leypenal[23]. V.Conclusin. El derecho penal de nuestros das debe reconocer la existencia deorganizaciones como realidad social[24] y construiruna dogmtica deldelito que permita, en la prctica tratar adecuadamente este fenmenocaracterstico de las sociedades modernas. El recurso a la infraccin de undeber por parte de una persona aisladamente considerada supone unesquema demasiado pobre, en palabras de Feijoo Snchez, para resolvereste tipo de supuestos. Querer entender normativamente las conductas delos que trabajan en una empresa en clave exclusivamente individual, esdesconocer la realidad, por cierto, mucho ms compleja.Una vez admitido aquel presupuesto, deben separarse claramenteaquellosdelitosobjetivamente imputables al mbito de organizacin de la empresa,de otros que no. Si no es posibleimputarle objetivamente el hecho a laempresa, tampoco ser posibleimputrselo a quienes la integran.Acto seguido, se impone individualizar aquellas personas fsicas quedentro del entramado corporativo son competentes de ese hecho comoautores o partcipes. El lmite entre mbitos de organizacin yresponsabilidad dentro de la empresa hace que no se tenga el deber deevitarlo que sucede en mbitos ajenos de la misma empresa. Si comoseala Jakobs[25], no todo es competencia de todos, por ello hay quebucear, dentro de la organizacin, a las personas competentes de un hechode esas caractersticas.Finalmente, es precisodeterminar quines, entre las personascompetentes, han infringido sus deberes. Los deberes son prestacionesaltamente personales y, por tanto, la infraccin de un deber debe serdeterminada e imputada de forma individualizada, teniendo en cuenta laestructura y organizacin de la empresa. El principio de confanza es unaherramienta importante para dilucidar si una persona ha infringido o nosus deberes, en los supuestos de trabajo en equipo o dentro de unaorganizacin. De igual modo, lo es la potestad de delegacin de tareas enpersonas capaces de cumplir la tarea encomendada.Ahora bien, todo lo antedicho abastecer slo una parte de la imputacin,la correspondiente al tipo objetivo del tipo penal en cuestin.Pero no debe pasarse por alto que, de conformidad con el principio deculpabilidad, siempre debe existir una conexin subjetiva entre laconducta y el resultado disvalioso.Por ello, y an en los supuestos en los que el personal directivo de laempresa imputado se encuentre jerrquicamente muy distanciado delautor material de ilcito, habr que probar una vinculacin, a titulo de dolodirecto, necesario, eventual, o culpa con el resultado lesivo.Las modernas teoras construidas en derredor de la ceguera frente loshechos o de la ignorancia deliberada, tendientes a demostrar unavinculacin subjetiva del agente con el resultado, se inscriben en esta lneade pensamiento.As las cosas, resulta evidente que tanto las teoras de los delitos deinfraccin de deber,como las construidas en torno de la posicin degarante, y hasta la de los delitos de omisin impropia no escritos, si bienresultan importantes a la hora de determinar los fundamentos por loscuales el sujeto debi actuar en el caso concreto, necesariamente debenser complementadas con la prueba del dolo o la culpa en la inaccin.Notas:[*] El autor es abogado, otorgado por la Facultad de Ciencias Jurdicas ySociales, Universidad Nacional de La Plata. Especialista en Derecho Penal,otorgado por la Universidad Austral. Agente Fiscal Titular de la UnidadFuncional de Investigaciones Complejas del Departamento Judicial LaPlata. Profesor Adjunto de la Universidad Catlica de La Plata en la MateriaDerecho Penal I (desde el 1 de abril de 2006 a la fecha). Auxiliar Docente por concurso de oposicin y antecedentes- en la Ctedra II de la MateriaDerecho Penal II de la Universidad Nacional de la Plata.[1] MIR PUIG, Santiago, Lmites del normativismo en derecho penal,artculopublicado en el volumen colectivo Homenaje al profesor Dr.Gonzalo Rodrguez Mourullo, ed. Thomson-Civitas, 2005.[2] Explica muy bien la evolucin del tema CEREZO MIR, Jos enOntologismo y normativismo en el fnalismo de los aos cincuenta,artculo publicado en Hans Welzel en el pensamiento penal de lamodernidad, ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2005.[3] LESCH, Heiko Harmut, Injusto y culpabilidad en derecho penal, Ed.Universidad Externado de Colombia, 2001, tomo XXVII, p. 12 y ss, donderecrea la visin de Jakobs sobre la cuestin.[4] YACOBUCCI, Guillermo Jorge, Algunos criterios de imputacin penalen la empresa,en La responsabilidad penal de las personas jurdicas,rganos y representantes, GARCIA CAVERO, Percy (coordinador),Ediciones Jurdicas Cuyo,Mendoza, 2004, pg.359.[5] SILVA SANCHEZ, Jess Mara, Tiempos de derecho penal, ed. B de F,Montevideo-Buenos Aires, p.44.All, y citando a FRISCH, el autorconcluye que probablemente no convenga mantener la distincin entretipo objetivo y tipo subjetivo en sentido fuerte. [6] YACOBUCCI, Guillermo Jorge, op. cit., pg. 359. [7] CERVINI, Ral y ADRIASOLA, Gabriel,El derecho penal de la empresadesde una visin garantista, ed. B de F, Montevideo- Buenos Aires, p. 4 yss.[8] SGUBBI, Filippo, El delito como riesgo social, Biblioteca de estudiospenales de la Universidad Austral, Editorial Abaco, Buenos Aires, 1998,citado por YACOBUCCI en Algunos criterios de imputacin en laempresa, p .362.[9] Explica TERRADILLOS BASOCO, en Estudios sobre derecho penal dela empresa, ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2009, pg.. 2 y ss. que lascausas determinantes de esta irrupcin expansiva del derecho penaleconmico resultan diversas, y que no todos los autores coinciden en ello.Aunque destaca que fue SILVA SANCHEZ quien en su infuyente ensayosobre la expansin del derecho penal catalog las ms importantes:aparicin de nuevos riesgos, sensacin social de inseguridad,confguracin de una sociedad de sujetos pasivos, identifcacin de lamayora social con la vctima del delito, descrdito de otras instancias deproteccin, nueva gestin atpica de la moral, nueva actitud de la izquierdapoltica, desprecio por la formas, y sobre todo, globalizacin e integracinsupranacional.[10] YACOBUCCI, Guillermo Jorge, op cit., pg. 365 y ss.[11] Cfr. SILVA SANCHEZ, Jess, La expansin del Drecho Penal, Ed.Civitas Madrid, 2001, 2da. Edicin, p. 27; y BECK, Ulrico, Lairresponsabilidad organizada (http://inicia.es-de-cgarciam-Beck01.htm),donde seala que la sociedad del riesgo es la poca del industrialismo enla que los hombres han de enfrentarse al desafo que plantea la capacidadde la industria para destruir todo tipo de vida sobre la tierra y sudependencia de ciertas decisiones.[12] Yendo an ms lejos, LuisGRACIA MARTIN entiende que la personajurdica tampoco puede sersujeto de sanciones administrativas, ni demedidas de seguridad (La cuestin de la responsabilidad penal de laspropias personas jurdicas, en Responsabilidad de las empresas y susrganos, Barcelona, 1996, p. 41 y ss.). [13] SILVA SANCHEZ, Jess, op. citada y Winfred HASSEMER y FranciscoMUOZ CONDE, Responsabilidad por el producto en derecho penal, Ed.Tirant lo Blanch, Valencia, 1995.[14] VOLK, Klaus, Sistema penale e criminalit econommica, Napolini,1998, p. 43, citado por YACOBUCCI en op. cit, pg. 366 y ss.[15] TERRADILLOS BASOCO, Juan Mara, Estudios sobre derecho penalde la empresa, ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2009, p. 39 y ss.[16] JAEN VALLEJO, Manuel, Cuestiones actuales del derecho penaleconmico, ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, p.39 y ss.[17] YACOBUCCI, Guillermo Jorge, op. cit., pgina 396.[18] SANCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLEZ, Javier, Delitos de infraccin dedeber, en Libro homenaje al profesor Gnther Jakobs. El funcionalismoen derecho penal, Universidad Externado de Colombia, Bogot, Colombia,2003, pg. 271 y ss.[19] SANCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLEZ, Javier, op. cit., pg. 275.[20] ROXIN, Claus, Tterschaft und Tatherrschaft, 1ra. ed.,1963 p. 352yss. , versin espaola de la 7 edicin alemana de 1999: Autora ydominio del hecho en derecho penal trad. por Joaqun Cuello Contreras yJos Lus Serrano Gonzlez de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 2000. [21] Ejemplo tomado del artculo antes citado de SANCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLEZ, pg. 276.[22] ZAFFARONI, Eugenio Ral, En torno de la cuestin penal, ed. B deF, Montevideo- Buenos Aires, 2005, pgina 225.[23] ZAFFARONI, Eugenio Ral, Derecho Penal Parte General, ed. Ediar,Buenos Aires, 2002, pginas 570 y stes.[24] FEIJOO SNCHEZ, Bernardo, Cuestiones actuales de derecho penaleconmico, ed. B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2009, p.16.[25] JAKOBS, Gnther, Derecho penal parte general, fundamentos y teorade la imputacin, 2da. edicin corregida, ed. Marcial Pons, Madrid, 1997,pg. 968 y stes.///////Imputacin objetiva: algunas consideraciones modernasPor Denis A. Aguilar CabreraINTRODUCCINEl desarrollo de la teora de la imputacin objetiva ha sido vertiginoso enlas dos ltimas dcadas. Como bien han sealado algunos (ArminKaufmann, Silva Snchez, entre otros), la discusin que esta teora hasuscitado vino a sustituir la polmica en torno a los grandes sistemasdogmticos y, en particular, a la desarrollada sobre la accin en los aos50 y 60 del siglo pasado.Los antecedentes de esta concepcin se remontan a las viejas teoras de laimputacin de los siglos XVIII y XIX, en particular en las de Pufendorf ylos penalistas hegelianos. Precisamente sobre la base de las elaboracionesdoctrinales de estos ltimos, es que Larenz plante su teora de laimputacin en 1927, que sirvi, a su vez, de punto de partida a Honig, consu criterio de perseguibilidad objetiva del fn, segn se ver ms adelante.Incluso, los antecedentes de la concepcin habra que ubicarlos en otrasconcepciones como en la adecuacin social de Welzel e, incluso, en losplanteamientos de los partidarios de la doctrina social de la accin,principalmente Engisch, Maihofer y Jescheck. Pero es recin a partir de ladcada de 1970, con el conocido artculo de Roxin, Refexiones sobre laproblemtica de la imputacin, publicado en el Libro Homenaje a Honig,que se inicia lo que puede denominarse la versin moderna de esta teora,no obstante existen diferencias notorias entre algunas propuestas. As lascosas, no resulta exagerado afrmar que la normativizacin del tipoobjetivo se ha impuesto ampliamente en la doctrina y en la jurisprudenciade los diferentes pases de nuestro mbito cultural, pese a las objecionesprovenientes fundamentalmente de los partidarios del fnalismo(Kaufmann, Struensee, Hirsch).Simplifcando la cuestin, puede decirse que es objetivamente imputableun comportamiento que ha creado un riesgo no permitido para el bienjurdico y se ha realizado, adems, en el resultado tpico. Entonces, de loque se trata es de establecer una lnea de conexinii entre accin yresultado, previo al examen de la concurrencia de circunstanciassubjetivas como el dolo o la imprudenciaiii, as como de las causas dejustifcacin y exculpacin. En esta medida se trata de una concepcinobjetiva, al menos como es concebida por la versin dominante de estateora.Empero, dada la discutible coherencia sistemtica de dicha concepcin,por su criticada tendencia hacia el casuismo y la tpica en la resolucin delos grupos de casos, se ha preferido optar por un modelo tericamente mscoherente y consecuente. Esa es la razn por la que optamos porestructurar los temas partiendo de una distincin entre, por un lado, laimputacin del comportamiento, con sus diferentes institutos dogmticoscomo el riesgo permitido o la prohibicin de regreso, y la imputacin delresultado, por el otro. De esta manera, se trata de exponer una teora dellado objetivo del hecho.Precisamente, uno de los aspectos destacables de esta evolucin reside enla renovacin metodolgica que se propone, en cuanto a la introduccin deuna dimensin social de sentido en el anlisis del tipo. Cualquiervaloracin de una conducta ha de efectuarse en el contexto de sentido dela conducta, no aisladamente considerada en tanto suceso meramentecausal o psicofsico.En este contexto, esta concepcin supone un avance en relacin con lasconcepciones causalistas y fnalistas que la precedieron, que incidansobre todo en elementos naturalsticos en el anlisis del tipo. Queda en eltrasfondo de esta concepcin una comprensin metodolgica distinta delDerecho penal; este no debe ser confundido ms con las cienciasnaturales, puesto que se trata de una disciplina con una peculiaridad desentido derivada de su carcter de ciencia cultural o, si no se deseaasumir esa construccin neokantiana, con un objeto con sentido muydiferente a las dems ciencias. Siendo esto as, es necesario elaborarcategoras y conceptos adecuados a dicha peculiaridad de sentido.Finalmente, debe sealarse que en este trabajo se abordan los distintosaspectos que presenta esta perspectiva terica, su evolucin histrica, susantecedentes, as como un muy breve examen de las distintas "versiones"existentes en la actualidad. Se incide, posteriormente, en el estudio de losdistintos institutos dogmticos que forman parte de ella y los grupos decasos problemticos que se han suscitado. En algunos temas, laexposicin ha sido complementada con el anlisis y cita de algunasresoluciones judiciales as como con ilustrativos casos prcticos.I. TEORIA DE LA ACCIN1.1. La Teora Causal de la AccinEl concepto causal de accin constituye la postura tradicional que seconvirti en dominante a principios del siglo pasado, y que todava, en laactualidad, infuye en un sector de la doctrina. Este concepto tiene comobase el naturalismo propio de la historia del pensamiento de comienzos delsiglo XIX, que quera someter a las ciencias del espritu el ideal deexactitud de las ciencias naturales y orientar el Sistema del Derecho Penala componentes de la realidad mensurables y empricamente verifcables.En el curso de su evolucin se pueden distinguir dos momentos flosfcos:el primero, apoyado sobre la base flosfca del positivismo causal-mecanicista, heredado de las concepciones de la ilustracin y las deNewton, en donde todo era causa y efecto, entendindose tambin laconducta como una sucesin de causas y efectos, conceptos sostenidos porFranz von Liszt, Radbruch y Ernst von Beling, esta concepcin sedenomina estructura clsica del delito. Con posterioridad se le adicionuna tesis neokantiana normativista: ella se corresponde con el sistema deMezgeriv.La accin para von Liszt era la causacin voluntaria o no impeditiva deun cambio en el mundo exterior. El resultado externo, perceptible por lossentidos se estimaba separado de la manifestacin de voluntad, perocausado por ella: uno y otro deban hallarse unidos por un vnculo causal.El contenido de la voluntad (qu ha querido el sujeto, por qu y para qu loha querido) era irrelevante para la accin; se le consideraba pertenecientea la culpabilidad. La accin (el hacer activo) era, para von Liszt, denaturaleza prejurdicav.Los inconvenientes, sin embargo, se suscitaban en el campo de la omisin,donde se separaron los criterios de Beling y de von Liszt. Beling, con elempeo de no apartarse de la direccin causal mecanicista, asegur quemientras en la accin exista una excitacin dirigida a mover el sistemanervioso, en la omisin exista una excitacin orientada a frenar losnervios motores. No obstante, un tal esfuerzo dirigido a frenar los nerviosmotores no resulta posible afrmarlo en todas las omisiones. Von Lisztsigui otro camino. Si bien la accin argumentaba poda serentendida como movimiento corporal, al trasladarse esta idea a la omisin,se hallaban obstculos insuperables, porque ella no consista en unaforma de actuacin corporal, sino en el hecho de que el ordenamientojurdico esperaba una determinada accin dirigida a impedir el resultado,con lo cual se decida, en la omisin, en favor de una concepcinnormativa y fracasaba la bsqueda del deseado concepto general de laaccin. Radbruch sostuvo la tesis de la absoluta escisin del sistema penalen dos partes: accin y omisin constituan dos trminos irreconducibles auna categora superior que los unifcara; por el contrario, se hallaban unaal lado de la otra, sin nexos entre svi.A subsanar las fallas que afectaban la elaboracin de una nocinnaturalista de la accin, se dirigi la tesis causalista patrocinada por losneokantianos, en particular por Mezger, quien apel al expediente de lareferencia al valor: el hacer y el no hacer para Mezger poseancaractersticas comunes, ante todo la de ser, tanto la accin como laomisin, conductas humanas, pero valorizadas de determinada manera.No se trata, por consiguiente, de simple Posicin (P) y Negacin (N), sino dePosicin (Pe) y Negacin (Ne), con determinadas propiedades, de suerte quees posible la existencia de un concepto superior (Oe), que es precisamentela accin en sentido amplio. El delito, en todo caso, era conducta humanade hacer u omitir, pero una y otra deban estar referidas a una norma, yasea prohibitiva o preceptiva, la cual valoraba esa conducta. No obstante;tampoco pudo Mezger conseguir un real concepto de accin. De una parteaseguraba que a la accin en sentido amplio le era inherente el quererinterno del agente; y de otra, afrmaba que a la esencia de la omisin noperteneca querer alguno y slo la posibilidad de un querer. Con ello sehace imposible comprender la omisin en ese superconcepto, por cuantose afrma que en aqulla puede faltar uno de los elementos esenciales delsuperconceptovii.En opinin de ROXIN, "se basaba en la hiptesis de que injusto yculpabilidad se comportan entre s como la parte externa e interna deldelito. En consecuencia, todos los requisitos objetivos del hecho puniblepertenecan al tipo y a la antijuricidad, mientras que la culpabilidad seconceba como el compendio de todos los elementos subjetivos del delito(denominado concepto psicolgico de la culpabilidad). Por consiguiente, eldolo se consideraba desde la perspectiva de esa teora como forma deculpabilidad".viiiSegn ZAFFARONI "para el concepto positivista de la teora causal de laaccin esta es una "inervacin muscular", es decir, un movimientovoluntario -no refejo- pero en el que carece de importancia o se prescindedel fnal a que esa voluntad se dirige. Dentro de este concepto habra unaaccin homicida si un sujeto dispara sobre otro con voluntad de presionarel gatillo, sin que fuese necesario tener en cuenta la fnalidad que sepropona al hacerlo, porque esa fnalidad no perteneca a la conducta,dicho en otros trminos: accin era un movimiento hecho con voluntad demoverse, que causaba un resultado. Segn este mismo concepto, laomisin era un "no hacer" caracterizado exteriormente por la "distensinmuscular" e interiormente por la voluntad de distender los msculos".ixCon el transcurso del tiempo los conceptos fueron cambiando, ya no seconsideraban las cosas como producto de causa y efecto (positivismomecanista), sino que se da el segundo momento, en donde la conducta nopoda existir por si sola, sino que deba estar integrada a la fnalidadperseguida por el autor, ya que de lo contrario quedaba reducida a unsimple proceso causal. En este contexto, se inician los debates sobre lasexplicaciones del causalismo naturalista, siendo Gustav Radbruch quienatac el concepto de accin, sealando que "no existe un concepto superiorde accin que pueda comprender a la accin y omisin".x Por otro lado,Hans Fisher (1911) seal la existencia de elementos subjetivos en laaccin injusta y Max Ernst Mayer estudi los elementos subjetivos de lascausas de justifcacin, lo que evidenci la imposibilidad de una tajantedistincin entre lo objetivo y lo subjetivo, entre lo descriptivo y lovalorativo, sealando que el tipo no era solamente descriptivo, motivo porel cual se desarroll un sistema causal valorativo, el cual aplic ideas neo-kantianas de la escuela sudoccidental alemana, surgiendo un modelocausal valorativo que estudia el delito en orientacin a valores e ideales,denominndosele "Estructura Neo Clsica", sealando que la conducta eraun hacer "voluntario", pero que en esa voluntad no haba contenido,pasando a ser el concepto causal de la accin sostenido por el idealismo,encontrando su mximo desarrollo con Mezger. Al respecto ROXIN sealaque "el concepto de delito denominado hoy mayoritariamente "neo clsico",dominante hacia 1930, pudo ciertamente mantener, en principio, laseparacin entre injusto objetivo y culpabilidad subjetiva y animar el dolocomo forma de culpabilidad, pero tuvo que reconocer ciertas excepciones ybuscar por ello otra explicacin distinta para diferenciar injusto yculpabilidad. Dicha diferencia se hall en la distinta forma de valoracin:Al afrmar la presencia del injusto se valora el hecho desde el punto devista de su daosidad social, y al constatar la culpabilidad se lo valoradesde el punto de vista de la reprochabilidad. El entendimiento de laculpabilidad como "reprochabilidad" es lo que caracteriza al denominadoconcepto normativo de culpabilidad, que se ha impuesto de modo general ysolamente en los ltimos tiempos est sometido a modifcacin y ulteriordesarrollo".xiLos partidarios de la concepcin causal o natural de la accin laconsideran como un puro suceso causal. Sealan que se tratara de uncomportamiento corporal, lo cual constituira la fase externa (objetiva de laaccin), producida por el dominio sobre el cuerpo, pero exenta de todojuicio de valor y de toda referencia a los elementos conceptuales del delito,no interesndole en este primer momento si esta realizacin constituyeviolacin de una norma de Derecho, si concretiza una fgura tpica o si loselementos subjetivos del agente tienen la categora necesaria parafundamentar su responsabilidad penal, siendo que la valoracin aparecerrecin en el anlisis de la antijuricidad y la culpabilidad (subjetiva de laaccin). Consideran la accin como la produccin o no evitacin de unaconducta humana voluntaria de un cambio en el mundo externo,perceptible por los sentidos y producida de modo voluntario por unmovimiento corporal o un estado de quietud, ambas controladas por lavoluntad del sujeto, designndose a la primera con el nombre de accin y ala segunda con el nombre de omisin. Para esta concepcin es sufcienteque el comportamiento pueda ser referido a una manifestacin de voluntady no exigen que se determine el contenido de la voluntad.BRAMONT ARIAS seala que "la tesis naturalista concibe el acto como unamanifestacin de voluntad que causa una modifcacin en el mundoexterior. El nacimiento del acto es, simplemente causal: se trata de unfenmeno fsico que surge porque alguien le ha dado origen, y se reduce aun movimiento corporal producido por el dominio sobre el cuerpo (hacer),o por el voluntario no impedimento de la modifcacin del mundo exterior(no hacer)".xiiAprecindose, que los actos involuntarios como los movimientos refejos,fsiolgicos y la fuerza fsica irresistible quedan fuera del mbito penal yque los elementos de la accin estn constituidos por:La manifestacin de la voluntad, el resultado y la relacin decausalidad.La crtica ms importante contra el concepto causal de accin es ladivisin insostenible entre accin y voluntad.Por otro lado, se afrma que es insufciente aseverar que la accin es unmovimiento corporal voluntario, ya que solo se referira al accionar positivoy no brinda una correcta explicacin de los comportamientos omisivos,muchos de los cuales no son producidos por un impulso de voluntad, talcomo el caso de las omisiones inconscientes, por ejemplo el guardava quese duerme y no hace el cambio de agujas, producindose un graveaccidente. Al respecto TULIO RUIZ seala, "desde el punto de vistanormativo, es decir, en relacin con el ordenamiento jurdico positivo, elconcepto naturalista ( la conducta puede consistir en un facer, o sea, enun movimiento corporal perceptible por los dems; y en un non facer, quees un estado de quietud de aquellas partes del cuerpo controladas por lavoluntad del sujeto) no encuadra preceptivamente, por cuanto unaconducta activa, consistente en un movimiento corporal, puedeconsiderarse como una omisin (delito omisivo o de omisin), si se lerelaciona con una norma penal, una conducta es activa u omisiva noporque consista en un movimiento o inercia corporal, sino mas bien envirtud de un juicio de relacin y de valoracin que se verifca enconsideracin de una norma de derecho penal, por presentarse contraria oconforme a ella la conducta", agrega que "podemos decir que hay accin(delito) cuando mediante un movimiento o quietud corporales se viola unaprohibicin contenida en una norma penal; y que hay omisin (delito)cuando mediante inercia o movimiento corporal (comportamiento activo onegativo) se incumple un mandato contenido en una norma penal. Esdecir, hay omisin cuando se realiza una conducta diversa a la que seesperaba con base en una norma penal (non facer quod debetur)".xiiiPor ltimo, uno de los errores fundamentales de la teora causal consisteen que desconoce la funcin constitutiva de la voluntad rectora respecto dela accin, convirtindola en un mero proceso causal al cual se ha llegadopor un acto de voluntad cualquiera. ZAFFARONI en su libro "Manual deDerecho Penal" seala: "esta afrmacin es sumamente grave porquecontradice la esencia del derecho: lo tpico y antijurdico no sernconductas, sino procesos causales. El derecho no ser -para estaconcepcin- un orden regulador de conductas, sino de procesos causales.Lo que es absurdo: el derecho no regula "hechos", sino solo hechoshumanos voluntarios, es decir conductas".xiv1.1.1. Concepcin Jurdica Penal de Accin Segn Franz Von Liszt.a. Manifestacin de voluntad: que a palabras de von Liszt, es el acto de lavoluntad objetivada y puede consistir en la realizacin o en la omisinvoluntaria de un movimiento del cuerpo. Al sealar von Liszt,manifestacin de voluntad, esta se defne fsiolgicamente como enervaciny psicolgicamente como proceso de conciencia por el que se ponen enaccin causas por parte del sujeto. b. Modifcacin del mundo exterior, esto es, el resultado: La voluntad debemanifestarse frente al mundo exterior. El concepto del acto exige pues, laaparicin de un cambio en el mundo exterior. Llamado por von Lisztresultado a este cambio, perceptible por los sentidos.c.Relacin de causalidad: que debe reunir las diferentes partes en untodo. La relacin del resultado con la manifestacin de voluntad puedeexistir una relacin objetiva (dolo) y subjetivaEl concepto de accin en el casualismo natural, se trata de un conceptounitario, comprendido tanto de la accin en sentido estricto como de laomisin, pero en cualquier caso, que provenga de la voluntad. Segn vonLiszt la volicin que caracteriza la manifestacin de voluntad y porconsiguiente, el acto, signifca simplemente, el impulso de la voluntad.Basta el impulso voluntario, causante de una modifcacin en el mundoexterior, perceptible por los sentidos, luego no importa el contenido de lavoluntad; ya no interesa a la accin lo que el autor quera, sino la meracausacin de unas consecuencias por un acto voluntario, cuyo contenidono tienen importanciaErnst Beling entiende que accin es un comportamiento corporal (faseexterna) producido por el dominio sobre el cuerpo (libertad de inervacinmuscular), (fase interna); ello es, un comportamiento corporal voluntario,consistente ya en un hacer ello es un movimiento corporal, y a un no hacer(omisin), ello es, distensin de los msculos. En palabras de Beling: laaccin es una cadena causal, puesta en funcionamiento por unamanifestacin de voluntad, que es confgurado como expresin de unfenmeno de enervacin muscularxv.La teora causal de la accin tambin traa ciertos problemas acerca de latentativa, por no llevar un contenido dentro de la voluntad de lamanifestacin de voluntad, es decir que no se podra saber si este impulsotena una fnalidad a un resultado que se deseaba.1.2. La Teora Finalista de la AccinEn el campo del Derecho, Von Weber, Graf zu Dohna y Hans Welzel dan lasprimeras muestras del fnalismo. Weber ya anticipa en la accin unproceso dirigido, lo que permite incorporar el dolo en el tipo penal. Estateora fue posteriormente perfeccionada por Hans Welzel, quien concibe eldelito como accin tpica, antijurdica y culpable, a la manera como ocurreen el sistema causalista, "no obstante toda la estructura del delito seencuentra comprometida seriamente con la concepcin fnalista de laconducta. Es as, que el punto fundamental de diferencia y estructuracinentre ambos sistemas est dado indiscutiblemente en la teora de laaccin".xviWELZEL, entenda la accin humana como "ejercicio de la actividadfnal.xvii La accin no es slo un proceso causalmente dependiente de lavoluntad, es acontecer "fnal". La "fnalidad" obedece a la capacidad delhombre de prever, dentro de ciertos lmites, las consecuencias posibles desu actividadxviii, ponerse, por tanto, fnes diversos y dirigir su actividadsegn un plan, a la consecucin de estos fnes.La teora fnal de la accin se basa flosfcamente en teoras ontolgico-fenomenolgicas, que intentaban poner de relieve determinadas leyesestructurales del ser humano y convertirlas en el fundamento de lasciencias que se ocupan del hombre. Para esta concepcin es lgico colocarun concepto bsico antropolgico y prejurdico como el de la accinhumana en el centro de la teora general del delito y construir a partir dela constitucin ontolgica de la accin un sistema, que le vienepreviamente dado al legislador, de estructuras (denominadas por Welzel)lgico reales (o lgico objetivas), sistema que en opinin de sus defensorestambin le debe proporcionar a la dogmtica jurdico penal perspectivaspermanentes e inconmovibles.xixPor ello es que Welzel afrma que la fnalidad es vidente y la causalidad,ciega. En esto radica, precisamente, la diferencia entre el concepto causalde la accin y el concepto fnalista. La accin humana (conforme alconcepto causal) es considerada en sus aspectos externos, mecanicista; encambio segn el concepto fnalista, ella es considerada como algo que serealiza de modo orientado por la fnalidad, anticipada en la mente delagente; es una causalidad dirigida. Esta particularidad de la teorafnalista, asociada a otros elementos (que no son necesarios traer ahora acolacin), me han servido de fundamento para decir que el fnalismo, apesar de su rechazo del causalismo, concluye tambin en una tesiscausalistaxx. El contenido de la voluntad (la fnalidad) puesto queconstituye el factor de direccin del acontecer externo, pertenece a laaccin y no a la culpabilidad (como entenda la teora causal). Si lodeterminante de la accin es la fnalidad, la ciencia jurdico-penal no podaexcluir la fnalidad (contenido de la voluntad) de la accin postergndola almomento ulterior de la culpabilidad.Segn esta teora, la direccin fnal de la accin se lleva a cabo en dosfases: En la primera, el agente para cometer el hecho delictivo piensa elilcito, lo que comprende tanto la seleccin por parte del autor, del fn quequiere alcanzar; como la eleccin sobre la base de un proceso mental "deretroceso", de los medios de accin necesarios para conseguir dichoobjetivo y el clculo de los efectos concomitantes o accesorios que estnvinculados a los factores causales considerados junto al logro del fn. Lasegunda fase, que se desarrolla en el mundo exterior, consiste en que elagente despus de haber cumplido con las operaciones antes sealadasrealiza la conducta delictiva, por que su voluntad lleva un fn y ste es elltimo acto que provoca la aparicin del delito.xxiPara el fnalismo, la diferencia entre accin y omisin radica en el plano dela conducta. En la accin hay ejercicio de una actividad dirigida a un fn,mientras que en la omisin hay un no-ejercicio de una actividad fnalposible.La teora fnalista se ha visto seriamente afectada al procurar lasubordinacin del comportamiento omisivo dentro de un concepto superiorde accin. La conducta voluntaria del acontecer externo, caracterstico dela accin fnalista, falta en la omisin; sta, para conservar su carcterfnalista, tuvo que ser reconducida a un plano de dudosa seguridadconceptual. Ella radicaba en el dominio fnal, en sentido potencial, delacto; o sea, en la posibilidad de ejecutar una accin determinada. Elcomportamiento omisivo, con esta frmula, podra comprenderse en elconcepto general de accin, pero la defnicin de su contenido dentro delcampo de la fnalidad, perda toda su esencia, porque la fnalidad potencialno es propia fnalidad, sino algo que puede llegar a serlo. Ilustrativoresulta al respecto el ejemplo aducido por Gallas: carece de sentido afrmarque un invitado a una reunin social, que transcurre en la mejor armona,ha omitido abofetear al anftrin aunque tena el dominio fnal potencialsobre este actoxxii.Al tratar los delitos dolosos, los fnalistas identifcan fnalidad y dolo. Eldolo es considerado como elemento subjetivo de la accin y del injusto y sele arranca del campo de la culpabilidad.xxiiiEn relacin a los delitos culposos, afrman los fnalistas que el objetivo detales hechos constituye una propia fnalidad del ser, un real procesopsicolgico, que se refere a un resultado extratpico. xxivLa antijuricidad para WELZEL, "es la contradiccin de una realizacintpica con el ordenamiento jurdico en su conjunto (no slo con una normaaislada).xxvEn tal sentido "la realizacin antijurdica del tipo atenta contrael orden valioso en que consiste la vida social tal y conforme lo ha dado elordenamiento jurdico"xxvi, de aqu surge la autonoma de la causa dejustifcacin como norma permisiva, frente al tipo como norma prohibitiva.Contra la idea esencial de la teora fnalista, de que la accin humana secaracteriza por estar orientada hacia un fn determinado, se dirige lacrtica que afrma la dependencia de la fnalidad del comportamientohumano con relacin al sistema normativo. Son los objetivos de ste losque permiten caracterizar la fnalidad de la accin. La nocin de accin delfnalismo no sera, contrariamente a sus afrmaciones, una nocin crtica yprejurdica, sino ms bien de carcter normativo. Es cierto, que el hombretiene capacidad para proponerse fnes y orientarse hacia ellos, pero nosiempre acta de esta manera. La "accin fnal no es sino un tipo", un"modelo" de conducta humana, "una forma excepcional de accin". Es deconsiderar que tal defnicin no comprende a las diversas accionesautomticas (importantes en la circulacin automotriz, por ejemplo), a lasacciones intempestivas y violentas y a las acciones pasionales.xxviiTambin se ha criticado a la Teora Finalista con respecto a los delitosimprudentes, ya que pueden darse hechos fnales no dolosos, "una accinde muerte la comete tanto el que dispara apuntando con voluntad dematar, como el que al limpiar su escopeta la descarga sobre otro, olvidanla referencia del actuar con el resultado. En el primer caso, el sujeto actafnalmente en relacin al homicidio (comete una accin de muerte); en elltimo, la fnalidad est limitada a la conducta de limpiar la escopeta (selleva a cabo una accin de limpieza, fnal irrelevante para el tipo, que porun descuido, causa el resultado tpico).Se ha tratado de salvar esta objecin sin mucho xito, recurriendo a lanocin de la "fnalidad potencial". As, se dice, por ejemplo, que conducirun automvil para llegar a un lugar determinado es una accin "realmentefnalista: y que el atropello sobrevenido, a causa de una imprudencia delconductor, implica una "fnalidad potencial"; la misma que condiciona lavaloracin jurdico-penal.xxviiiSobre la concepcin natural del dolo (considerado como fenmenopsicolgico: intencin) tambin se critica a la teora fnalista, porque lanaturaleza misma de la fnalidad no permite comprender al denominadodolo eventual.xxixEl concepto fnal de accin logr adeptos como por ejemplo: ArminKaufmann, Maurach, Niese, Schafstein, Stratenwerth y von Weber, enAlemania; y Cerezo Mir, Crdova y Beraistain, en Espaa.Una de las principales crticas fue la de Engisch, pues l se refri a lasdifcultades de comprender dentro del concepto propuesto por Welzel nosolo a la culpa, sino tambin al dolo indirecto y al dolo eventual, porque enninguno de estos casos el autor dirige directamente su accin a un fndeterminado.La teora fnalista resolvi adecuadamente los problemas del delito deaccin, pero tuvo grandes problemas en el mbito de la imprudencia y enel de omisin. En efecto, en la omisin no existe una direccin fnal de unproceso causal, y en los delitos imprudentes la fnalidad no es la causacindel resultado producidoxxx.Jakobs por su parte refere como crtica a su maestro, que la fnalidad,como direccin consciente e intencional de las consecuencias de laejecucin de la accin, no se extienden a las consecuencias secundarias,realizadas dolosamente, ni mucho menos a las consecuencias realizadasimprudentemente. A fn de cuentas, la fnalidad es una metfora que serefere abrevindolas, a las condiciones del comportamiento evitable, ynada ms.Durante la vida de Welzel, su sistema fue objeto de importantes crticas,bsicamente deben destacarse las realizadas por Engisch, Bockelmann,Mezger, Stratenwerth y Maihofer. Estas crticas hicieron refexionar aWelzel y su pensamiento fue, en parte, modifcndose en algunosextremos. As pues, el concepto fnal de accin es un concepto evolutivo enel que es observable que ha pasado por diversas formulaciones2.2.1. Consecuencias del Finalismo en la Teora del DelitoEn la lucha de escuelas de la ciencia jurdico-penal alemana, es decir, lacontienda sobre la esencia y los fnes de la pena entre Franz von Liszt, poruna parte, y la escuela clsica, por otra, dio lugar a un enfrentamientode opiniones, ya ampliamente superado, en el mbito de la polticacriminal, cuya lamentable repercusin fue el retraso de la reforma delderecho penal. Con posterioridad se inicia la hermosa polmica entre losautores de la estructura del delito y, ms especfcamente, del elementodecisivo de la misma (dentro de la teora del delito) o sea la estructura dela accinxxxi. Se enfrentan, de un lado, los defensores del conceptotradicional (clsico) de accin, caracterizada por ellos mismos comoconcepto de accin social o ms claramente concepto causal de accin.De otro lado, los precursores y el diseador del concepto fnal de accin.Entre los primeros, sealadsimamente, Von Weber, Graf Zu Dohna yHelmut Mayer y su autntico creador Hans Welzel.Las consecuencias ms importantes del concepto fnal de accin (aceptado,en su mayor parte, por el poder judicial alemn) fueron, entre otras, lassiguientes:Ordenamiento sistemtico del dolo en la estructura de los hechospunibles.Tratamiento del error.Problemtica de la autora y de la participacin.Ubicacin de la antijuridicidad en relacin con la culpabilidad.Entendimiento de las normas de comportamiento en funcin de losimperativos.Distincin entre disvalor de accin y disvalor de resultado.Por su parte, Maurach (a quien, se le considera el segundo jefe de laescuela fnalista) expresa que el concepto fnal de accin tiene su origen endiversas causas. Su fundamentacin reside en dos races: la primera es decarcter flosfco; se trata de la reaccin ante el concepto naturalista ocausal de accin (desarrollado por Liszt y sus seguidores) que continudesenvolvindose al amparo de la denominacin de concepto social deaccin. La segunda integra un producto del desarrollo de la dogmticatpicamente jurdico-penal y (especfcamente) una expansin adecuada, ysobre todo necesaria, de la teora del tipo, puesta de manifesto por ErnestBeling al comienzo del siglo XX, concretamente en los aos iniciales delmismo (1906-1907). Sin duda la aportacin del fnalismo fueextraordinaria y Welzel uno de los juristas originales del siglo XX, aunquehay situaciones de su formulacin cientfca ya superadas (o en va desuperacin), que tampoco se corre tan rpido con un jurista de esacategora.Frente al concepto fnal de accin se anticip el concepto naturalista deaccin formulado en su momento por Franz von Liszt. Dicha nocinnaturalista de accin muestra (difanamente) la infuencia de la flosofa deraz positivista, entendida en el sentido de Augusto Comte. Recibi elnombre de accin natural, ya que pretende incorporar las leyes causalesde las ciencias naturales al mbito del derecho penal y, adems, a causade que su contenido es prejurdico, es decir, un contenido a priori desde elpunto de vista jurdico.Evidentemente, de lo anteriormente sealado, derivan los errores primerosde esta teora. Inevitablemente, la nocin naturalista de accin produceuna consideracin fsica de la causalidad. A pesar de ello, sta tiene queceder en el caso de delito de omisin, puesto que, para el concepto fsico deaccin, rige desde luego el apotegma de que: de la nada no puede seguirnada. En este sentido, el delito de omisin no puede originar ningunacausalidad (al menos, en el plano estrictamente fsico)xxxii.En cuanto al concepto social de accinxxxiii, por su parte, estima que laaccin del hombre (verdadera base de toda construccin del delito), resultaimposible defnirla nicamente en funcin de las leyes de la naturaleza, osea, en un mbito extrao al derecho. En la accin, se trata de unconcepto plenamente ubicado dentro del derecho (inclusive un conceptosituado dentro del derecho penal).En estas condiciones, el hecho de que la accin origine una modifcacinen el mundo fsico externo no produce, por consiguiente, ningn aspectoimportante. Esencial es tan slo que implique una relacin valorativa conel mundo circundante social. Por eso, qu sea la accin, no lo determinanlas leyes de la naturaleza, sino los requisitos del derecho. Accin es lacausacin de un resultado relevante socialmente; desde el punto de vistajurdico-penal, es la causacin de un resultado tpico. Por consiguiente, laaccin es idntica a la causacin del resultado, con el agregado de un purofactor de causalidadxxxiv.De cualquier manera, la actual relevancia dogmtico-jurdica de la teorafnal de la accin se concentra sustancialmente en haber destacado unaspecto decisivo para la fundamentacin de la pena: la estructura fnal dela conducta humana. Por tanto, el fnalismo ha sido capaz de aprehender(en cierta medida) el componente antropolgico de la responsabilidadpenal. Tambin (frente a un hecho culposo) resulta posible hablar de unautilizacin errnea de direccin fnal. Tal situacin queda bastante bienenmarcada en la frase lesin evitable de un bien jurdico, que esabundantemente citada para tratar de caracterizar los hechos puniblesculposos. As: el delito culposo puede ser entendido como la falta de ladireccin fnal generalmente exigida y que el autor puede dar a susacciones.Desde un punto de vista funcional y de desarrollo histrico, la teora socialde la accin se encuentra entre la teora causalista y la teora fnalista. Dehecho, su punto de partida se ubica, al menos en parte, en los aostreinta; pero nicamente adquiere su mayor proyeccin despus determinada la segunda confagracin mundialxxxv.Precisamente, dada la diversidad de formulaciones de la teora social de laaccin, resulta ciertamente difcultoso constatar un nexo de unin entreellas. No obstante, este elemento comn de lo diverso (entraableexpresin aristotlica) se encuentra constituida por la atencin prestada ala relevancia social de la conducta humana (ya sea de accin o deomisin).1.3. Teora de la Accin SocialxxxviA esta Teora se le suele decir que es una sntesis entre el concepto causaly el concepto fnal de accin porque su objetivo exclusivo es ofrecer unconcepto unitario de accin, en el que habran fracasado tanto loscausalistas como los fnalistas, y no una estructura sistemtica deldelitoxxxvii.Accin es conducta humana socialmente relevante, es decir, que la accinpuede consistir tanto en el ejercicio de actividad fnal, como postulaban losfnalistas como en la causacin de determinadas consecuencias (comosostenan los causalistas), en la medida en la que el suceso hubiera podidoser conducido de acuerdo con la fnalidad del autor. Una conducta -se diceen este sentido- es socialmente relevante o no si se subsume o no bajo untipo penal.xxxviii "Segn esta concepcin socialmente relevante implica larelacin del individuo con el mundo circundante (su milieu) el que esalcanzado por sus efectos".xxxixEn la teora social de la accin se asumi por un lado, todo lo que esrelevante jurdico-penalmente, es decir, tanto "hacer" como "omitir"-superando as la crtica de Radbruch- y, por otra, el de asumir otroconcepto que excluya todo lo que no es relevantexl.Esta teora fue planteada por primera vez por Eberhard Schmidt en 1932quien deduce de la" naturaleza de las cosas" que slo las acciones consentido social interesan jurdico-penalmente", "pues entre el mundosocialmente lleno de sentido y el derecho pueden establecerse relacionesde cambio, y no entre el derecho y la naturaleza en el sentido causalemprico de los puros datos del ser".xliEl concepto social de accin parte de una valoracin que no es jurdicasino "social". Weber, critica a esta teora de la siguiente manera:"entendiendo que es tarea del derecho penal proteger el orden social, seacerca a esto, que slo deben penarse las conductas perturbadoras y ellase entiende como un elemento del concepto de accin".xliiLa accin, segn Schmidt, es un comportamiento proveniente de lavoluntad en relacin al mundo social exterior, luego, se trata de unconcepto valorativo, en el que el sentido social de la accin debedeterminarse de un modo objetivo, de acuerdo con las concepciones, lasexperiencias y las costumbres de la propia vida socialxliii.Para JESCHECK accin es toda conducta humana socialmente relevantedeterminndose la relevancia social por: a) la direccin de la voluntad(fnalidad), b) el resultado (causalidad) y, c) por la conducta que el derechoespera. La inclusin de la fnalidad a los efectos de la relevancia social, eslo que le permite luego la construccin de un tipo complejo en el delitodoloso.xliv El contenido del trmino socialmente relevante signifca queafecta a la relacin del individuo con su mundo circundante que lemanifesta como persona socialxlv.MAIHOFER, el ms claro expositor de la corriente objetivista del conceptosocial de accin, coloca al concepto como piedra angular del hecho punibley lo elabora conforme a cuatro elementos: el intelectual (previsin delresultado de la accin); el volitivo (seoro del suceso de accin); el objetivo(la escala de posibilidades humanas) y el social (respecto del mundoexterior, del resultado para otro). Sintetiza el concepto de accin como tododominio de la accin de un hombre con direccin a un resultadoprevisible".xlviDe acuerdo a los partidarios de dicho concepto, el criterio comn quepermite elaborar un concepto nico de accin, comprensivo del hacer y delomitir, es el carcter socialmente relevante del comportamiento humano.Entendindose este como la respuesta del hombre a las exigencias delmundo, ya sea conocidas o cognoscibles, mediante al realizacin de una delas posibilidades de accin, de acuerdo a su libertad. Tal respuesta puedeconsistir en la ejecucin de una actividad fnal (orientada hacia un fndeterminado), en la no realizacin o inactividad de un acto ordenado (nonecesariamente ordenado por la ley, o en ciertos lmites, en la produccinde un resultado mediante un suceso de principio controlable(causalidad)xlvii As la tesis de la accin social continuador del causalismoes tambin un criterio normativo.Lo que interesa es un comportamiento tpico. Se deduce dosconsecuencias: en la primera la caracterizacin de la infraccin no estcondicionada en defnitiva por la determinacin de la nocin de accin,sino ms bien por la manera como se concreticen las nociones de tipicidade ilcito, y en la segunda que est en relacin con la problemtica deaccin, la funcin que desempea la nocin de accin, cualquiera sea suorientacin, es de carcter negativo, pues sirve para eliminar los hechosirrelevantes para el derecho penal.xlviiiUna de las crticas es que el concepto social de conducta como versin delcausalismo, carece de sentido, porque nada agrega a lo expresado por elcausalismo y, en consecuencia, son vlidos contra l los argumentos quese han esgrimido por parte del fnalismo.De dicho concepto se pretende conducir a la tica social, lo cual repercuteen todos lo estratos valorativos de la teora del delito y pone en peligro elprincipio de legalidad.A la teora fnalista o concepto ciberntico, el concepto fnalista esnecesariamente social y cualquier concepto social de conducta esnecesariamente fnal. Este concepto "presenta la difcultad como elementode enlace, en que apenas se le puede delimitar del elemento valorativo deltipo, ya que la valoracin social y la jurdica estn en relacin de taldependencia recproca que apenas son separables".xlixSegn Mir Puig la teora Social de la accin entiende que la nica forma deencontrar un concepto comn a los delitos dolosos, culposos y los deomisin, es remontarse a un denominador comn que pueda aglutinar lasdistintas modalidades de comportamiento que dan lugar a cada una deaquellas clases de delitos. Para reunir estas categoras en un conceptounitario de accin hay que remontarse a un punto de vista superior denaturaleza valorativa, que ane lo incompatible en la esfera del ser. Talpunto de vista ha de ser la perspectiva social: ser todo comportamientohumano socialmente relevantel.El concepto social de accin engloba con ello todas las modalidades deconducta que se tienen en cuenta para el enjuiciamiento penal. Adems,encierra los contornos de una defnicin que no solo describeabstractamente la accin sino que tambin lo hace en su esencia materialde una forma concreta; de este modo, pueden ser mejor determinados, sinnecesidad de anticiparlos, los elementos generales del delito (tipicidad,antijuricidad y culpabilidad). Finalmente, excluye aquel tipo decomportamientos que no pueden tener signifcado alguno desde unaperspectiva penalli.Siendo la relevancia social una cualidad que la accin puede tener y sifalta sta no desaparece la accin, sino slo su importancia social. Lasacciones que son socialmente perturbadoras, por su daosidad social encuanto a la expresin de un sujeto culpable.Entre las principales crticas contra esta teora se sostiene que el conceptode relevancia social no es conveniente como elemento sistemtico deunin, ya que en ella no se trata del sustantivo al que hay que agregar lospredicados jurdicos valorativos, sino que con la misma se designa ya unacualidad de importancia solo en la valoracin del injusto y que larelevancia social es una cualidad que la accin puede tener o no tener, y sifalta, no desaparece la accin, sino solo su importancia social.1.4. Teora Cognitiva de la Accin.Dentro de las ltimas concepciones de la evolucin de las teoras acerca dela accin, el profesor de la Universidad de Frankfurt Walter Kargl planteaun nuevo criterio de accin denominndola Concepto cognitivo de accin.Esta teora evita los dfcits de las teoras de la accin existentes hasta laactualidad y podra por ello tener la perspectiva de volver a despertar elinters de Luhmann por el bajo vientre (perteneciente a la teora de laaccin) de la teora de los sistemas.Walter Kargl afrma que las teoras de la accin existentes han fracasadopor dos razones entrelazadas: Por un lado el voluntarismo de todavariedad de la (hoy todava discutida) teora de la accin y, por otro lado,su necesario anclaje en la ontologa en la que se debe suprimir los valoresy las valoraciones de la arbitrariedad humana.Para bosquejar por lo menos los criterios centrales de la teora cognitivahay que volver a traer a colacin el atributo central de los sistemasautorreferenciales, su determinabilidad de estado. Si se asume comoverdad que la conciencia se ve determinada decisivamente por sus estadosinteriores, la voluntad no puede ser algo que exista fuera de laadecuacin a leyes del estado del sistemalii.La voluntad es ms bien dicho estado mismo y precisamente comoconsecuencia de la historia conjunta de interacciones del ser humano conel entorno. La psicologa evolutiva de Piaget y la biologa del conocimientode Maturana apoyan dichos puntos de partida. De acuerdo con ello seforman en paralelo a lo largo del desarrollo infantil tanto los esquemascognitivos como los afectivos, que se jerarquizan de forma totalmenteidntica a las estructuras intelectuales. De esa manera surgen lasestructuras afectivas e intelectivas de forma absolutamente conjunta, nopudiendo los sentimientos cursar instruccin alguna al sistema mentalque no se encuentre ya en las cogniciones. Las referencias a la voluntadlibre implican, sin embargo, la superioridad y preferencia de la voluntadsobre el conocimiento, poniendo a salvo la voluntad de las experienciasvitales y estilizndolas en una entidad transemprica que la convierte enfungible para cualquier fn que se quiera -para la libertad tanto como parael control-. En sentido contrario el concepto del sistema afectivo dereferencia acenta la igualdad de rango entre el conocer y el querer. Tal ycomo se organiza el conocimiento en jerarquas cognitivas de valores, elsentimiento desarrolla una jerarqua afectiva en la que los sistemas dereferencia superiores dominan a los inferiores. La voluntad no es, portanto, otra cosa que la articulacin del tema de relacin cognitivo-afectivotomado como ms importante en la correspondiente situacinliii.El sistema se encuentra estructuralmente acoplado a su entorno, aqulreacciona siempre adecundose, es decir la conducta del organismo seajusta a la conducta del medio. Si se quiere variar, la transformacin delsistema tiene que concordar con la transformacin del medio. Para aqulque se encuentra en el entorno del sistema ello tiene la consecuencia deque l tiene que cambiarse a s mismo si quiere cambiar la conducta delsistema.1.5. Teora Funcional del DelitoEl Funcionalismo como teora emergente en el Derecho Penal modernotiene su mayor campo de desarrollo en Alemania, surge por la infuenciade las corrientes sociolgicas conocidas con el mismo nombre y, segnBRAMONT ARIAS, presenta dos vertientes, la primera seguida por ClausRoxin conocido como Funcionalista Moderado, y la segunda sostenida porGnther Jakobs dentro de la, as denominada por algunos, pticaradical.liv Segn este autor, el primero de los nombrados plantea lanecesidad de superar el "... dualismo entre dogmtica y poltica criminal,de tal manera que aquella se enriquezca con las aportaciones de la otra;mientras que Jakobs, tiene una visin diferente acerca de la concepcin deROXIN, pues, "... concibe al derecho penal como orientado a garantizar laidentidad normativa, la Constitucin y la Sociedad. Por tal motivo no setoma en cuenta la conciencia individual pues el Derecho penal es parte dela sociedad, siendo su funcin el mantenimiento del sistema".lvBRAMONT ARIAS aade que dichas corrientes sociolgicas "contemplan ala sociedad como un complejo organismo armnico integrado pormiembros que desarrollan una " funcin " especfca, lo cual permite lacoherencia del sistema y contribuye a su desarrollo dinmico,manteniendo as su estructura bsica".lviDentro de la ptica del funcionalismo, segn JAKOBS, "Al hablarse hoy enda del concepto de accin, habitualmente se est hablando de una partedel concepto de injusto, ms concretamente de un segmento que es comna todo tipo de injusto: ya sea el injusto de un homicidio o el de un delito dedaos, el injusto en delito de lesin o de un delito de peligro abstracto,siempre es necesario que concurra una accin, al menos en el mbito de lacomisin ...". Agrega dicho jurista que "... en los ltimos veinte aosapenas se ha discutido ya sobre el concepto de accin; se ha llegado a unarreglo en posiciones ms o menos causalistas o fnalistas".lviiAsimismo indica, dicho autor, que un concepto jurdico penal de accinnecesariamente debe combinar Sociedad y Derecho Penal, debiendo seruna unidad conceptual.lviiiMUOZ CONDE, aade de otro lado, que la Accin as como las demscategoras de la Teora del Delito bajo el esquema del Funcionalismo secontemplan desde el punto de vista de su funcionalidad para el sistemasocial de convivencia.lixDichas categoras, aade dicho jurista, se elaboran desde el punto de vistade su fu