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ALGUNOS ASPECTOS PROCESALES EN EL MARCO REGULATORIO DEL SECTOR ELCTRICO

Sandra Garn1

SUMARIO: I. Introduccin. II. Solucin de Controversias: El Arbitraje. 1. Nocin de Proceso Arbitral. 2. El Arbitraje en la Ley de Marco Regulatorio del Sistema

Elctrico Nacional y en la Ley de creacin de la URSEA. 3. El Arbitraje en la Ley de Participacin Pblico Privada (PPP). 4. El Arbitraje en los contratos de compraventa de

energa elctrica de fuente elica y fotovoltaica. Especial referencia a los contratos de Project Finance. III. Acceso a predios gravados por servidumbres en favor de lneas de conduccin

elctrica. IV. Defensa de la Competencia. V. Conclusiones.

I. INTRODUCCIN

El presente trabajo, tiene como finalidad analizar algunas de las disposiciones o aspectos procesales presentes en el Marco Regulatorio del Sector Elctrico.

Por aspectos procesales, a estos efectos, debe entenderse aquellos puntos de contacto que tiene la regulacin del Sector Elctrico y el proceso jurisdiccional.

Para entender qu es el proceso jurisdiccional resulta conveniente utilizar la definicin de BARRIOS DE NGELIS, quien lo define como una sucesin de actos jurdicos interdependientes, coordinados, para obtener la eliminacin de la insatisfaccin jurdica, mediante el ejercicio de la jurisdiccin2.

Los puntos tratados no agotan, de ninguna manera, el elenco de posibilidades que se pueden verificar en la realidad jurdica. El vasto horizonte normativo del sector elctrico, sin dudas, tiene puntos de contacto con el proceso jurisdiccional no relevados en este trabajo.

1 Aspirante a Profesor Adscripto de Derecho Procesal I y II de la Universidad de la Repblica Oriental del

Uruguay. 2 BARRIOS DE NGELIS, Dante. Introduccin al proceso, pginas 81 a 94.

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II. SOLUCIN DE CONTROVERSIAS: EL ARBITRAJE

1. NOCIN DE PROCESO ARBITRAL

Por proceso arbitral se entiende el proceso por el cual un sujeto privado es investido de la potestad de juzgar. Es decir, que se acuerda al particular que eligen las partes para erigirlo en juez de sus diferencias jurdicas, una similar funcin jurisdiccional a la que poseen los jueces del Estado.3

Desde Argentina, MARIENHOFF se ha adherido a la tesis de la admisibilidad del juicio arbitral tanto cuando la Administracin acta en el campo del derecho privado, como cuando acta en el campo del derecho pblico (mediante contratos administrativos propiamente dichos). Y en este ltimo aspecto, sostiene que es admisible tanto en los contratos administrativos internos como en los internacionales. Y dice que el arbitraje internacional tiene como fundamento una prctica histrica ininterrumpida entre pueblos civilizados.4

En el mismo sentido, en nuestro pas, DELPIAZZO destaca la conveniencia del proceso arbitral en los pases de la regin -MERCOSUR-, como forma de agilitar la superacin de diferencias entre las partes contratantes y de facilitar el acceso a la inversin. A su vez, tambin destaca que los Tribunales Arbitrales son rganos jurisdiccionales no investidos de poder pblico5.

A continuacin, se proceder con el anlisis de la recepcin de este medio de resolucin de controversias en el sector elctrico.

2. EL ARBITRAJE EN LA LEY DE MARCO REGULATORIO DEL SISTEMA ELCTRICO NACIONAL Y EN LA LEY DE CREACIN DE LA URSEA

Dentro de las normas que contemplan el arbitraje como mecanismo de resolucin de controversias en el sector elctrico, encontramos que su previsin est en la propia Ley de Marco Regulatorio del Sistema Elctrico Nacional N 16.832 de 17 de junio de 1997 (en adelante Ley Marco).

La Ley Marco le atribua a la (desaparecida) Unidad Reguladora de la Energa Elctrica (UREE) el cometido de constituir, por sorteo, el tribunal arbitral que

3 VSCOVI, Enrique. El proceso arbitral, pgina 224.

4 MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo, pginas 229 y 230.

5DELPIAZZO, Carlos E. Contratacin Administrativa, pgina 266.

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entendera en los conflictos generados entre los agentes del mercado elctrico (artculo 3, literal B, ordinal 5).

La UREE fue suprimida por la Ley N 17.598 de 13 de diciembre de 2002, que cre la Unidad Reguladora de Servicios de Energa y Agua (URSEA), a quien transfiri la mencionada atribucin.

El artculo 3, literal B, ordinal 5 de la Ley Marco estableca:

Constituir por sorteo el Tribunal Arbitral que dirimir los conflictos que se susciten por la participacin de los agentes. A tales efectos se proceder a que cada parte designe un rbitro y stos, de comn acuerdo, al tercero. No mediando este acuerdo lo designar la Unidad Reguladora de la Energa Elctrica. Igual proceder cuando una de las partes incurra en mora de designar su rbitro.

El artculo 14 literal G) de la Ley 17.598 de 13 de diciembre de 2002 establece:

Constituir, cuando corresponda, el Tribunal Arbitral que dirimir en los conflictos entre partes, en el marco de lo establecido en los artculos 472 y siguientes del Cdigo General del Proceso, procedindose a la designacin de los rbitros segn lo dispuesto en el numeral 5) del artculo 3 de la Ley N 16.832, de 17 de junio de 1997.

2.1 mbito subjetivo y objetivo En cuanto al mbito subjetivo de la Ley Marco, la misma se estableca su

aplicacin a los agentes. Los agentes son los titulares de las actividades de generacin, transformacin, transmisin, distribucin, exportacin, importacin y comercializacin de energa elctrica6.

6 VZQUEZ PEDROUZO, Mara Cristina. Marco Regulatorio del Sector Elctrico en el Uruguay, pgina 23.

Segn lo analiza la autora las actividades comprendidas en el marco normativo del sector elctrico son las siguientes: La actividad de generacin es la produccin de energa elctrica. La transformacin implica la modificacin en la tensin o en la frecuencia de la energa, que se realiza (). La trasmisin es el transporte de energa elctrica desde un punto de entrega hasta un punto de recepcin de la misma, a travs del sistema de trasmisin, el cual incluye las instalaciones de trasmisin de alta tensin (tensiones mximas de servicio superiores a setenta y dos mil quinientos Voltios), subestaciones, transformadores y dems elementos necesarios para dicho transporte. La distribucin es definida por el artculo 7 del Reglamento General (). En sntesis puede decirse que supone el transporte de energa elctrica hasta los consumidores finales, a travs de redes de baja tensin.

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Sin embargo, la Ley N 17.598 dice partes. En esta ltima norma, el mbito subjetivo es ms amplio, en tanto el trmino partes no tiene el mismo alcance tcnico.

El mbito objetivo de la norma est determinado por las controversias que se generen entre los mencionadas partes.

2.2 Inconstitucionalidad de la delegacin en el Poder Ejecutivo de la potestad de crear normas procesales

El artculo 5 de la Ley Marco delegaba en el Poder Ejecutivo la previsin de un sistema de arbitraje, as como las circunstancias en las que los agentes del Mercado Mayorista de Energa Elctrica (MMEE) accederan al proceso arbitral.

El Poder Ejecutivo hizo uso de esta facultad en el artculo 9 del Reglamento de Distribucin de Energa Elctrica (Decreto N 277/002 de 28 de junio de 2002), en el artculo 10 del Reglamento de Trasmisin de Energa Elctrica (Decreto N 278/2002 de 28 de junio de 2002) y en el artculo 8 del Reglamento del Mercado Mayorista de Energa Elctrica (Decreto N 360/002 de 11 de setiembre de 2002). Los tres Reglamentos mencionados tienen la misma redaccin:

Cuando lo estime pertinente y la importancia del asunto en controversia lo justifique, el Regulador podr proponer la constitucin del Tribunal Arbitral segn el procedimiento previsto en el numeral 5) del artculo 3 de la Ley N 16.832 del 17 de junio de 1997, el que actuar en el marco de lo establecido en los artculos 472 y siguientes del Cdigo General del Proceso.

El sometimiento de la controversia a arbitraje tambin podr ser acordado por iniciativa propia de los sujetos de la actividad regulada por este Reglamento.

Respecto de estas tres normas reglamentarias de idntica redaccin, hay dos observaciones para hacer: a) el inciso primero es inconstitucional; b) el inciso segundo es superfluo.

El inciso primero es inconstitucional en tanto que el orden y formalidad del proceso lo debe determinar la Ley en sentido formal, segn lo prev el artculo 18 de la Constitucin.

La exportacin supone la venta de energa fuera del territorio nacional, y la importacin su adquisicin desde fuera de ese territorio. La comercializacin () se traduce en la compraventa para uno o ms agentes en el mercado mayorista.

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En este sentido se ha pronunciado VARELA-MNDEZ, quien, en oportunidad del anlisis de la Ley N 16.832, ha dicho: La materia procesal es ajena al poder reglamentario del Poder Ejecutivo y de los rganos que de l dependen. La regulacin del orden y las formalidades de los juicios es materia de reserva legal (artculo 18 de la Constitucin), constituyndose la Ley en sentido formal en fuente nica del Derecho Procesal.7

Si bien, en el pasado, existieron posiciones doctrinarias que aceptaron, pasivamente, la reglamentacin de normas procesales por el Poder Ejecutivo siempre que hubiera norma legal habilitante, se ha entendido, como seala ABAL OLI, que estrictamente, desde un punto de vista constitucional, la reglamentacin de las disposiciones procesales solamente debera efectuarse mediante actividad administrativa de los rganos jurisdiccionales de mxima jerarqua (Suprema Corte de Justicia, Tribunal de lo Contencioso Administrativo, Supremo Tribunal Arbitral, Corte Electoral, Senado de la Repblica si se entiende que el juicio poltico es un verdadero juicio jurisdiccional-)8.

Por otra parte, BARRIOS DE NGELIS identific como sujetos creadores de normas procesales al constituyente, al legislador, a las partes y al tribunal.9 El autor sostuvo que la creacin de normas en abstracto las hace el constituyente el cual puede establecer la reserva legal del proceso, en cuyo caso, solamente las normas generales emanadas del Poder Legislativo regirn (artculo 18 de la Constitucin uruguaya)

A su vez, dice el autor: las partes pueden crear reglas de procedimiento (). A partir del principio dispositivo, las partes pueden fijar de antemano procedimientos vlidos y distintos del establecido en la ley, poniendo como ejemplo la clusula arbitral compromisoria que adhiere a un mtodo arbitral.

7 VARELA-MNDEZ, Edgar J. El arbitraje en la ley marco regulatorio del sector elctrico, pgina163.

En el mismo sentido: VZQUEZ, El Rgimen de Participacin Pblico Privada, pgina 84. La autora se refiere al trmite parlamentario de la Ley de PPP; en el proyecto aprobado por la Cmara de Representantes se derivaba a la reglamentacin el establecimiento de condiciones y procedimientos especiales para el arbitraje. Esta previsin se elimin en virtud del principio de reserva legal de las normas procesales establecido en el artculo 18 de la Constitucin.

8 ABAL OLI, Alejandro. Derecho Procesal, Tomo I, pgina 72.

9 BARRIOS DE NGELIS, Dante. Principios comunes al proceso anglo- y latinoamericano. En: Estudios

de Derecho Procesal dedicado a la memoria de Eduardo J. Couture al cumplirse quince aos de su muerte. Montevideo, IUDP, 1973, pginas 20-23.

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Aun admitiendo la tesis, de que la creacin de normas procesales por reglamento del Poder Ejecutivo fuera vlida cuando existe norma legal habilitante, el inciso primero del artculo en anlisis, igualmente, es ilegal.

La ilegalidad reside en que el artculo desborda la funcin reglamentaria, ya que le da al Regulador la potestad de decidir que controversia es suficientemente como para ser sometida al tribunal arbitral. Como se ver, en el subcaptulo siguiente, ninguna de las normas que estamos analizando establece, o estableca, el arbitraje forzoso, por lo tanto, tampoco lo puede hacer el Decreto, ni el Regulador, solamente las partes pueden acordarlo.

Adicionalmente, cabe destacar, que de la interpretacin coordinada de ambos incisos de los artculos reglamentarios (el inciso segundo establece que el sometimiento de la controversia a arbitraje tambin podr ser acordado por iniciativa propia de los sujetos de la actividad regulada), pareciera que el Regulador (controlante, pero tercero en la relacin jurdica entre los sujetos de la controversia), puede determinar que una controversia sea sometida a arbitraje. Esto es totalmente ilegal. Ya que el arbitraje puede ser establecido por ley (necesario legal) o convencionalmente por las partes (el cual puede ser voluntario o necesario)10.

Se puede afirmar, categricamente, que de acuerdo a la teora general del Derecho un tercero no puede decidir que dos particulares sometern su controversia a arbitraje, sin recabar el consentimiento de los involucrados.

A lo sumo, se podr decir que el Regulador propondr a las partes que sometan su controversia a arbitraje, y en caso de que stas lo acepten, tambin propondr que la forma de designacin de los rbitros se haga de acuerdo a lo establecido por el numeral 5) del artculo 3 de la Ley Marco. Pero siempre la legitimacin en la causa de los 10

BARRIOS DE NGELIS, Manual del Arbitraje, pginas 23 a 33. En esta obra el autor analiza de forma clara y concisa las clasificaciones y fundamentos del arbitraje. La clasificacin del arbitraje en voluntario se hace en virtud de que su promocin constituya ejercicio predominante de la libertad de acudir a su rgimen, o de la necesidad en que una o las dos partes se encuentran al respecto. El arbitraje voluntario es aquel que ambas partes acuerdan realizar libremente. Por otro lado el arbitraje necesario () es el que se realiza como cumplimiento de cargas especficas de recurrir a dicho rgimen procesal. Tiene como presupuestos especiales una convencin o una norma legal, que generan la carga; as como la falta de opcin respecto del proceso judicial. Analizando el fundamento de estos tipos de arbitraje, el autor dice que el fundamento del arbitraje voluntario y el necesario convencional es una concesin a la autonoma de la voluntad. El Estado permite esta eleccin orgnica, entre sus propios jueces y los que las partes quieran darse. En el caso de arbitraje necesario es el Estado el que priva de conocer a sus jueces en la controversia en cuanto no les permite actuar ante l -a los particulares-, ni con consentimiento de ambas partes.

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rbitros para conocer en el proceso va a resultar de la norma procesal creada por las partes11.

Finalmente, hay que destacar que la previsin del inciso 2 de las normas reglamentarias del Poder Ejecutivo es superflua. La solucin de que las partes de un conflicto, o de un futuro conflicto, pueden someter su controversia a un tribunal arbitral es de principio en tanto la cuestin no sea indisponible o de orden pblico.

2.3 Inexistencia del arbitraje necesario legal o forzoso en la Ley Marco y en la Ley de creacin de la URSEA

La Ley N 16.832, estableca que la atribucin de la UREE consista en constituir por sorteo el Tribunal Arbitral que dirimir los conflictos que se susciten por la participacin de los agentes. Por lo cual, es viable sostener que solamente determinaba una forma de constitucin de tribunal arbitral, sin someter preceptivamente ciertas controversias al proceso arbitral.

Para que el tribunal constituido en virtud de la mencionada norma tuviera legitimacin para actuar, las partes se la deban dar a travs de la clusula compromisoria, segn lo desarrollado precedentemente.

Lo mismo se puede sostener, y an con ms razn, en la Ley N 17.598 que transfiri la mencionada competencia a la URSEA. La atribucin experiment variantes debido al cambio de redaccin.

La redaccin dada al artculo 14 literal G) no deja lugar a dudas de que no consagra un arbitraje necesario legal o forzoso.

La nueva redaccin de la atribucin del Regulador dice que ste podr constituir, por sorteo, el Tribunal Arbitral cuando corresponda.

As lo sostiene VARELA-MNDEZ quien dice: la solucin normativa slo operar cuando los agentes pacten la clusula compromisoria genrica y de futuro- o

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ABAL OLI, Alejandro. Derecho Procesal, pgina 239. El autor desarrolla la legitimacin en la causa para ser tribunal como el vnculo entre el sujeto que va a ser tribunal y el objeto del proceso concreto. En el caso de los rbitros los supuestos son: a) la existencia de una clusula arbitral (acuerdo entre partes), en el caso en que se identifique al o los sujetos concretos que intervendrn como rbitros; b) clusula arbitral o de la existencia de una disposicin legal que establezca el arbitraje como necesario, seguida del compromiso arbitral; c) un acto posterior al compromiso arbitral, por el cual las partes acuerdan quin ser el rbitro; d) del acto de un tercero a quien las partes encomendaron designar el rbitro; e) de la resolucin de un juez, cuando exista clusula arbitral o arbitraje necesario.

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el convenio preliminar de compromiso12. Todo ello por cuanto, el legislador omiti establecer el arbitraje forzoso, es decir, establecer de antemano que las controversias se deben someter al proceso arbitral.

En este aspecto, hay que coincidir con el citado autor en que la integracin del tribunal arbitral de la forma antes mencionada solo tendr lugar si las partes acuerdan someterse a arbitraje, y adems si establecen que el tribunal se integrar de esa manera, de lo contrario no rige.

En el arbitraje necesario o forzoso legal, es el propio Estado el que se priva de conocer en una controversia. Esa privacin solamente puede estar a nivel legal13. Las Leyes N 16.832 y 17.598 no privan al Estado de conocer en las controversias, sino que simplemente mencionan una forma de constitucin de un tribunal arbitral.

No es compartible la posicin de ABAL OLI que incluye al artculo 3, numeral 5, de la Ley Marco como ejemplo de arbitraje necesario14. El autor no expone los fundamentos de esta calificacin, por lo que es imposible saber en qu se basa su opinin. Probablemente, se base en una interpretacin literal del artculo, ya que la norma preceptuaba: dirimir los conflictos que se susciten por la participacin de los agentes.

Sin embargo, esta interpretacin no es valedera en el marco del artculo 14 literal G) de la Ley N 17.59815.

En la nueva redaccin se incluye la expresin cuando corresponda que fue agregada en oportunidad de la discusin de la Ley en la Cmara de Senadores a iniciativa del Senador ATCHUGARRY. En dicha oportunidad el Senador se expres diciendo: no creo que todo litigio entre las partes deba terminar en un tribunal arbitral16. La historia fidedigna de la sancin de la norma, corrobora la posicin de quienes sostienen que no existe arbitraje necesario legal o forzoso en la misma.

La Ley N 17.598 tambin omite la delegacin en el Poder Ejecutivo de la elaboracin de normas procesales, determinando ella misma que el proceso arbitral se 12

VARELA-MNDEZ, Edgar J. El arbitraje en la ley marco regulatorio del sector elctrico, pgina 167. 13

Una norma de rango legal no puede privarle al Estado de conocer en una materia en que la Constitucin le haya dado competencia a los rganos jurisdiccionales del mismo.

14 ABAL OLI, Alejandro. Derecho Procesal, Tomo I, pgina 239

15 Redaccin dada por el artculo 119 de la Ley N 18.719

16 Antecedentes parlamentarios de la Ley N 17.598. Disponibles en:

http://www.parlamento.gub.uy/distribuidos/AccesoDistribuidos.asp?Url=/distribuidos/contenido/senado/s20011282.htm

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desarrollar conforme a las normas que al respecto prev el CGP. Lo cual resulta acorde a Derecho.

3. EL ARBITRAJE EN LA LEY DE PARTICIPACIN PBLICO PRIVADA (PPP)

El desarrollo de infraestructura energtica est previsto a texto expreso en la Ley N 18.786 de 19 de julio de 2011, cmo mbito de aplicacin de los contratos de Participacin Pblico Privada (PPP) (literal B del inciso 2 del artculo 3).

Como lo seala VZQUEZ, las partes que se obligan en el contrato de PPP son, segn la previsin del primer inciso del artculo 2, una Administracin Pblica y una persona de Derecho privado. La primera es el comitente, en cuanto comete o encarga a la otra, por un perodo determinado, actividades que se definen: en todo caso la financiacin, adems del diseo, la construccin y la operacin de infraestructura o alguna de estas prestaciones.17

La particularidad de la Ley de PPP es que prev el arbitraje necesario legal para la solucin de controversias referentes al contrato de PPP.

El artculo 54 establece que para la solucin de controversias que versen sobre la aplicacin, interpretacin, ejecucin, cumplimiento y extincin de los contratos de PPP las partes debern recurrir al arbitraje 18. En este caso, el Estado mediante la norma legal es el que priva de conocer en las controversias a los rganos jurisdiccionales a los cuales el ordenamiento jurdico les otorga la funcin jurisdiccional19.

Se puede percibir que la redaccin de la norma que establece el arbitraje necesario, en este caso, es sustancialmente distinta a la estudiada en el captulo anterior.

Sin embargo, cabe destacar, que si la controversia es sobre una cuestin que no concierne al contrato de PPP no deber ser sometida preceptivamente al proceso arbitral.

17

VZQUEZ, CRISTINA. El Rgimen de Participacin Pblico-Privada PPP. pgina 36. 18

El artculo 54 de la Ley N 18.786 establece:(Solucin de controversias).- Para la solucin de los conflictos que surjan con motivo de la aplicacin, interpretacin, ejecucin, cumplimiento y extincin de los contratos celebrados en el marco de la presente ley, las partes debern recurrir al arbitraje. Los rbitros sern designados de comn acuerdo por las partes o, en su defecto, de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 480 del Cdigo General del Proceso y debern fallar de acuerdo a derecho. El laudo del Tribunal Arbitral ser inapelable.

19 BARRIOS DE NGELIS, Manual del Arbitraje, pginas 23 a 33

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4. EL ARBITRAJE EN LOS CONTRATOS DE COMPRAVENTA DE ENERGA ELCTRICA DE FUENTE ELICA Y FOTOVOLTAICA. ESPECIAL REFERENCIA A LOS CONTRATOS DE PROJECT FINANCE

La UTE puede celebrar contratos de compraventa de energa elctrica a empresas cuyas centrales generadoras estn autorizadas a funcionar (Decreto-ley 15.031 artculo 4 literal I)20.

A travs de la celebracin de contratos especiales la UTE se ha obligado a comprar toda la energa producida por generadores privados, especficamente en los casos de generacin de energa elica y solar de fuente fotovoltaica21.

Por ser contratos que no versan sobre cuestiones indisponibles ni de orden pblico, las partes podrn establecer un rgimen de solucin de controversias convencional como lo es el arbitraje22. En este caso, debemos sealar que se ha superado la discusin sobre la posibilidad de que el Estado someta sus controversias a arbitraje23 siendo admitida por la doctrina24 y por el derecho positivo.

En un principio, UTE se encontr reacia a establecer la clusula arbitral en los contratos firmados con generadores privados (en su mayora inversores extranjeros).

El hecho de que la UTE se comprometa a comprar toda la energa producida por los generadores, es lo que hace a los proyectos de instalacin de plantas generadoras de energa25, viables a los ojos de las entidades financiadoras26.

20

Literal agregado por el artculo 27 de la Ley N 16.011 de 1 de octubre de 1991. 21

Artculo 1 del Decreto N 77/006 de 13 de marzo de 2006: La Administracin Nacional de Usinas y Trasmisiones Elctricas (UTE) promover la celebracin de contratos especiales de compraventa de energa elctrica con proveedores que incrementen la potencia instalada en territorio nacional, que produzcan dicha energa a partir de la fuente elica, de biomasa, o de pequeas centrales hidrulicas. Artculo 1 del Decreto N 133/013 de 2 de mayo de 2013: Promuvese la celebracin de contratos especiales de compraventa de energa elctrica entre la Administracin Nacional de Usinas y Trasmisiones Elctricas (UTE) y proveedores que produzcan energa elctrica de fuente solar fotovoltaica en el territorio nacional.

22 OLIVERA GARCA, Ricardo y JIMNEZ DE ARCHAGA, Mercedes. El Arbitraje en Uruguay, pgina. 8.

23 OLIVERA GARCA, Ricardo y JIMNEZ DE ARCHAGA, Ob. Cit., pgina 31-35.

24 ROBALINO ORELLANA, Javier. Los contratos administrativos y el derecho internacional de la

inversin: una breve aproximacin, pgina 829. 25

Gua Legislativa de la CNUDMI sobre proyectos de infraestructura con financiacin privada. Preparada por la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Naciones Unidas, Nueva York, 2000, pgina 45 a 49. Disponible en: http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/procurem/pfip/guide/pfip-s.pdf.

26 GONZLEZ TURRIJOS, Jess. La financiacin de la colaboracin pblico-privada: El Project

Finance. Disponible en: http://www.ief.es/documentos/recursos/publicaciones/revistas/presu_gasto_publico/45_Financiacion.pdf . Este autor estudia el concepto de Project Finance en el marco de los contratos de

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Los riesgos para los inversores en cuanto a la energa elica y fotovoltaica viene

dado por el mapa de vientos y las horas de luz solar, los cuales son contemplados en los proyectos de inversin as como en las frmulas de precio y reajuste del mismo en los Power Purchase Agreement (PPA) o Contratos de Compraventa de Energa.

La Gua Legislativa de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), sobre proyectos de infraestructura con financiacin privada realizada en el ao 2000, seala que en los ltimos aos se est recurriendo cada vez ms al arbitraje para resolver controversias surgidas en proyectos de infraestructura con financiacin privada.

El arbitraje se utiliza normalmente tanto para la solucin de controversias surgidas durante la construccin o explotacin de la infraestructura como para resolver las relacionadas con la expiracin o rescisin del acuerdo de proyecto.

Los inversionistas y prestamistas privados, en particular los extranjeros, prefieren el arbitraje, que suele organizarse en un pas que no sea el pas anfitrin, por razn de que las partes pueden organizar el procedimiento de modo que resulte menos formal que el judicial y responda mejor a sus necesidades y a los rasgos peculiares de las controversias que suelen plantearse en un acuerdo de proyecto, por lo que a menudo exigen este27.

Los contratos firmados para la construccin proyectos de infraestructura, que se han construido en nuestro pas, con financiacin privada de entidades internacionales, tuvieron en cuenta estas recomendaciones, ya que el arbitraje fue requerido por las mismas.

colaboracin-pblico privada espaoles. El Project Finance o en sus siglas en castellano financiacin de proyectos consiste en financiar una CPP en base nica y exclusivamente a los flujos de caja y los activos que gene- re o sea tenedora dicha CPP. Bajo este esquema la falta de ingresos del proyecto para cumplir sus compromisos financieros no habilita a las entidades financieras a pedir recursos econmicos a ninguno de los restantes participantes. Como resulta lgico aquellas entidades financieras participantes en las operaciones de Project Finance estudian muy en detalle cada proyecto para delimitar cules de ellos pueden ser financiables y cules no. Al fin y al cabo la entidad financiera asume directamente el riesgo de demanda, financiero y de construccin, por lo que requiere de minuciosos anlisis de los riesgos a asumir.

27 Gua Legislativa de la CNUDMI sobre proyectos de infraestructura con financiacin privada. Preparada

por la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Naciones Unidas, Nueva York, 2000, pgina 228 a 230.

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En algunos casos de contratos de compraventa de energa se ha establecido que las controversias sern resueltas definitivamente por las PARTES a travs de un arbitraje de Derecho de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI28.

Si bien se establece que la designacin de los rbitros y el procedimiento se regirn por el Reglamento de Arbitraje de CNUDMI, hasta ahora, la UTE no acuerda someter a arbitraje lo concerniente al precio, su ajuste y revisin del contrato. Por lo que estos aspectos quedan comprendidos en la competencia de los tribunales ordinarios de nuestro pas.

III. ACCESO A PREDIOS GRAVADOS POR SERVIDUMBRES EN FAVOR DE

LNEAS DE CONDUCCIN ELCTRICA

La servidumbre es una limitacin al derecho de propiedad definida en el artculo 550 del Cdigo Civil como un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueo. El Cdigo Civil tambin define a las servidumbres legales como aquellas que tienen por objeto la utilidad general o de un pueblo o de los particulares (artculo 556).

En el marco regulatorio de energa elctrica se establece una servidumbre legal a aquellos edificios (artculo 24 del Decreto-Ley N 14.694) o inmuebles (artculo 24 de la Ley N 16.832) por el que sea necesario el pasaje de una lnea de conduccin o distribucin de energa elctrica (artculos 100 a 103 del Reglamento de Distribucin de Energa Elctrica).

La Ley establece expresamente que la servidumbre es gratuita, por lo que el titular del bien no recibe contraprestacin alguna. Sin embargo, ste tiene derecho a que se le indemnicen los daos y perjuicios que sean consecuencia directa, inmediata y necesaria de las servidumbres (artculo 2 del Decreto-ley 10.383).

El fundamento de la servidumbre legal y de su gratuidad29 reside en el carcter de servicio pblico30 y en el inters general que tiene la distribucin de la energa elctrica.

28

Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI (revisado en 2010). 29

BARBOZA, Ximena. Rgimen legal de las servidumbres areas para distribucin de energa elctrica.

30 VZQUEZ PEDROUZO, Mara Cristina. Marco Regulatorio del Sector Elctrico en el Uruguay, pgina 27.

La autora analiza las nociones de servicio pblico y de servicio universal.

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En la Ley Marco se establece un proceso de carcter sumario para que el suministrador de energa pueda acceder a un predio gravado por la servidumbre, y as poder realizar las tareas tendientes a hacerla efectiva.

El titular de la accin en este proceso es el suministrador de energa elctrica, esto es, UTE.

A la solicitud de acceso hay que adjuntarle los documentos que acreditan la legitimacin, stos son: a) el Decreto del Poder Ejecutivo que determina la servidumbre a constituirse; b) la Resolucin de UTE en que designa los padrones afectados por servidumbres; c) la constancia de que la Resolucin fue debidamente notificada; d) los planos parcelarios de la lnea a construir debidamente inscritos en la Direccin General del Catastro Nacional y Administracin de Inmuebles del Estado.

Con relacin a lo anterior, lo que puede dar lugar a controversia es la regularidad de la notificacin, que tiene un rgimen especial, determinado en la Ley N 9.722, de 10 de noviembre de 193731.

El artculo 4 de la Ley N 9.722 establece que la UTE mandar publicar en "Diario Oficial" y en dos diarios de cada Departamento por diez das consecutivos, lo que constituirn nica y suficiente notificacin de los interesados. Pese a que la Resolucin que determina los bienes sobre los cuales recaer la servidumbre, afecta a particulares determinados, la notificacin se har nicamente por publicaciones32.

En cuanto a la competencia para entender en el proceso, la Ley determina que pertenece a los Juzgados de Paz. La norma dice que entender el Juez de Paz competente. Para determinar el aspecto territorial de la competencia lo acorde es que se sigan las normas de la Ley N 15.750. En este sentido hay que tener en cuenta qu accin pretende ejercer el suministrador.

Las acciones pueden ser reales o personales segn la naturaleza del derecho que invocan. Una accin real es, sustancialmente, la pretensin del actor de ser titular de un derecho real33. Al ser la servidumbre un derecho real, y pretender realizar los actos para

31

La Ley N 9.722, de 10 de noviembre de 1937 regul la Electrificacin del Ro Negro, estableciendo los bienes inmuebles a expropias y el proceso expropiatorio.

32 Solucin distinta a las establecida en los artculos 91 a 94 del Decreto N 500/991 con las

modificaciones del Decreto N 420/007. 33

COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, pgina 84.

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efectivizarla, resulta aplicable el artculo 15 de la Ley N 15.750 y por lo tanto es competente el Juez de Paz del lugar donde se encuentre situado el inmueble afectado34.

La estructura procesal establecida para el acceso al bien es un proceso sumario, de estructura monitoria, dado que el Juez debe disponer sin ms trmite el ingreso al predio para que el suministrador del servicio pblico de electricidad haga efectiva la servidumbre. La actividad se comete al Alguacil y podr recurrirse al auxilio de la fuerza pblica.

Ahora bien, la norma no establece cmo seguir el proceso, esto es, en qu oportunidad el titular del bien va a poder ejercer su derecho de defensa. En virtud de los principios de debido proceso, igualdad, bilateralidad y contradictorio, corresponde que el afectado por la resolucin judicial tenga su oportunidad de ser escuchado.

En base a lo anterior es que se puede decir que: a) dada la necesidad de que el titular del bien sea escuchado -a efectos de respetar los principios que rigen el proceso jurisdiccional-; b) la norma que regula el proceso especial no prev esta oportunidad; c) existen procesos de estructura monitoria regulados en el CGP; es que se puede arribar a la conclusin de que resulta aplicable el artculo 363 del CGP. En virtud de ello, podra ser aceptable que se rijan los artculos 354 a 360 en lo pertinente.

Frente a esta sugerencia, se puede decir, haciendo una interpretacin literal, que el mbito de aplicacin del artculo 363 del CGP son los Otros procesos monitorios regulados en la Seccin III, pero no alcanzara a los procesos monitorios regulados en leyes especiales.

Sin embargo, en favor de esta posicin cabe alegar que cumplira con lo que fue el espritu de la Ley N 15.982, establecer un modo principal y constante de proceder: reduccin de la diversidad de los procedimientos.35

Asimismo, en la Exposicin de Motivos de la Ley N 15.982 se estableci: Esta estructura monitoria se aplica a los casos actualmente previstos () a los que se

34

Artculo 15 de la Ley N 15.750: Es tribunal competente para conocer de los juicios en que se ejerciten acciones reales sobre bienes inmuebles, el del lugar en que est la cosa litigiosa.

Si los inmuebles que son objeto de la accin real estuvieran situados en distintos lugares, ser competente cualquiera de los tribunales del lugar en que estn situados.

35 Gelsi Bidart, Adolfo. Orientacin General del Cdigo y principios del proceso, pginas 12 y 13.

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agregan otros en los que se verifica la circunstancia que constituye el fundamento esencial (certeza de la pretensin).36

Sin perjuicio de ello, tambin existen otras soluciones que podran resultar aplicables.

Por ejemplo para el caso de la impugnacin de la resolucin que impone una media cautelar propiamente dicha (proceso de estructura monitoria, artculo 315.1 del CGP), se plantea la posibilidad de la impugnacin por va incidental.

La impugnacin por va incidental fue propuesta por parte de la doctrina (TARIGO y VSCOVI), y el principal argumento radica en que el hecho de que muchos de los motivos alegados requerirn prueba, la cual no es factible en va recursiva. Por lo que hay que hay que buscar una solucin que cumpla con los principios generales expresamente recogidos en los artculos 4 y 11 del CGP.37

Ante esta conclusin, se podr decir que la va correspondiente para que el afectado resolucin que autoriza el acceso, es que se aplique la estructura procesal residual, que es el proceso ordinario. Esta solucin entraara una solucin injusta al caso concreto, puesto que ya hay una resolucin judicial ejecutada y el afectado carece de medios garantistas para contradecirla.

IV. DEFENSA DE LA COMPETENCIA

Dentro de las atribuciones de la URSEA se encuentra la promocin de la libre competencia de acuerdo a lo establecido en el artculo 2 de la Ley N 17.598 (en la redaccin dada por el artculo 118 de la Ley N 18.719).

GARAYAR GUTIRREZ desde Espaa seala que La intervencin del Estado no slo en el establecimiento del marco regulatorio del sector elctrico, sino en la fijacin de su retribucin, en la determinacin de su planificacin e incluso, directamente, como empresario elctrico, ha sido una constante que ha presidido el nacimiento mismo de este negocio de la electricidad, que ya desde sus albores fue caracterizado como un servicio pblico con el consiguiente reconocimiento de potestades exorbitantes en favor de la Administracin.

36

Cdigo General del Proceso de la Repblico Oriental del Uruguay con las modificaciones de la Ley N 19.090. Anotado y, pgina 26. 37

URIARTE AUDI, Gonzalo. Impugnacin de las medidas cautelares, su caducidad y responsabilidad de quien las pide, pgina 55.

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()

Sin embargo, es a fines de los aos ochenta, y fundamentalmente durante la dcada de los noventa, donde los vientos de liberalizacin econmica que imbuyen e inspiran las polticas industriales de los gobiernos occidentales van a provocar un trnsito, una cierta desafectacin pblica de la actividad que, de servicio pblico, pasar a servicio de inters general; y donde el poder pblico, al menos sobre el papel, se retirar a los cuarteles del ya anciano Estado liberal para proclamar su voluntad de intervenir nicamente en ejercicio de sus facultades de polica administrativa.38

En este aspecto, Uruguay se encuentra varios pasaos detrs de Espaa, ya que las actividades en rgimen de libre competencia son la generacin y comercializacin de energa.

Por lo tanto, la URSEA en el mbito de la generacin y comercializacin tiene las potestades otorgadas al rgano de aplicacin por la Ley N 18.159 de 20 de julio de 2007.

El rgano de aplicacin es quien puede desarrollar los procedimientos tendientes a investigar, analizar y sancionar las prcticas prohibidas por la presente ley. Podr actuar de oficio o por denuncia (artculo 10 de la Ley N 18.159).

Dentro de las potestades que tiene el rgano de aplicacin, en nuestro caso la URSEA, existen algunas con relevancia desde el punto de vista procesal; ello por cuanto, si bien el rgano tiene potestades para realizar el procedimiento administrativo de investigacin, carece del poder de coercin que caracteriza a la funcin jurisdiccional (artculo 6 de la Ley 15.750) 39.

Dentro de los aspectos procesales se sealan por la propia Ley N 18.159: a) solicitud de medidas preparatorias a efectos de obtener prueba (artculo 11 inciso 2 de la Ley 18.159); b) solicitud de medidas cautelares (artculo 15 de la Ley N 18.159); c)

38

GARAYAR GUTIRREZ, Emiliano. El Estado como gatekeeper del sector elctrico. Nuevas formas de intervencin de la Administracin, pg. 477 y 478. En el caso de la Ley espaola este autor expresa Sin embargo, a diferencia de las regulaciones anteriores, la presente Ley se asienta en el convencimiento d que garantizar el suministro elctrico, su calidad y su coste no requiere ms intervencin estatal que la que la propia regulacin especfica supone.

39 BARRIOS DE ANGELIS, Dante. Teora del Proceso, pgina 127. El autor define a la jurisdiccin como el

poder deber conferido a rganos estructural y funcionalmente imparciales, susceptibles de establecer el grado mximo de certeza oficial y eventualmente la cosa juzgada, excluyendo la insatisfaccin jurdica, en un mtodo contradictorio.

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ttulo ejecutivo por las multas que imponga la URSEA (artculo 20 de la Ley N 18.159).

Respecto a estos tres aspectos procesales, debemos destacar que se sigue el rgimen general establecido en el CGP, salvo las particularidades que establece la Ley N 18.159.

a) Medidas preparatorias: La particularidad de la denominada medida preparatoria, es que es una verdadera medida cautelar o provisional para obtener medios probatorios antes del inicio de la investigacin, es lo que BARRIOS DE NGELIS denomina instruccin cautelar40.

La principal consecuencia de que verdaderamente sean medidas cautelares es que se dictarn siempre sin escuchar a la otra parte y se debern exigir y controlar por parte del tribunal, los requisitos habituales de tales medidas.

La ley establece expresamente la competencia para entender en este proceso, ya que no existe un proceso ulterior, sino que el medio probatorio se usar en el procedimiento administrativo.

b) Medidas cautelares: Sin perjuicio, de la instruccin cautelar mencionada, tambin se podrn adoptar otras medidas cautelares que el Regulador considere pertinentes. Las medidas propiamente cautelares se dictarn con carcter reservado. Pero, el cese preventivo de las prcticas investigadas constituye una medida provisional, ya que tiene el contenido propio de la eventual resolucin de fondo41. Ello determina que su trmite deba ser bilateral segn lo determina el artculo 317.3 inciso segundo (agregado por la Ley N 19.090).

Cabe destacar que la inexistencia del proceso jurisdiccional ulterior, hace que corresponda el planteo de si el cese de la medida anticompetitiva no es sino una medida autosatisfactiva42. En este caso, igualmente y con ms razn, debe tramitarse de forma bilateral.

La Ley exonera expresamente al rgano aplicador de la presentacin de la contracautela, por lo que el cautelado no tiene garantas ante una media cautelar, provisional o autosatisfactiva adoptada injustamente. 40

BARRIOS DE ANGELIS, Dante. Teora del Proceso. Define a la Instruccin cautelar como la adopcin de medidas particulares de orden probatorio.

41 ABAL OLI, Alejandro. Proceso cautelar y proceso provisional, pgina 94 a 99.

42 PEYRANO, Jorge W. Rgimen de las medidas autosatisfactivas, pgina 234.

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La caducidad de las medidas cautelares tambin adquiere un carcter particular en la Ley N 18.159, ello por cuanto, no habr un proceso ulterior43. La Ley dispone que las medidas cautelares caducarn si el rgano de aplicacin no iniciara las actuaciones administrativas dentro del plazo de treinta das corridos.

En aplicacin de las normas generales, tambin cabe sealar que el cautelado podr solicitar ante el Juez que adopt la medida, la modificacin, sustitucin o cese de la misma (artculo 313 numeral 4 del CGP).

c) Ttulo ejecutivo para el cobro de multas: Este tema no ofrece particularidades ya que es un caso ms en donde las Resoluciones fundadas de la Administracin que imponen multas, habilitan la va ejecutiva (artculo 355 numeral 6 del CGP).

V. CONCLUSIONES

A modo de resumen podemos concluir que:

1) El proceso arbitral es un medio de solucin de controversias totalmente admisible en el marco del sector energtico, cuyas ventajas son agilizar el proceso y facilitar la inversin privada.

2) No existe el arbitraje necesario legal o forzoso al que se deben someter las partes en el sector elctrico, salvo que el proyecto energtico se haya desarrollado bajo la Ley de PPP y la controversia verse sobre aspectos del mismo contrato.

3) Es admisible el arbitraje convencional en los contratos de compraventa de energa elctrica que vinculen a la UTE con generadores privados, ya que no existen impedimentos legales y la naturaleza de la pretensin lo habilita. Adems, pactar el arbitraje satisfar las exigencias de las entidades financiadoras de los proyectos, lo que favorecer la inversin privada.

4) El proceso de acceso a los predios afectados por las servidumbres a favor de redes de conduccin elctrica, debe ser complementado con normas que permitan ejercer el derecho de defensa del titular del bien.

5) La medida de cese de la conducta investigada en el marco de la Ley de Defensa de la Competencia, que podr ser solicitada por la URSEA, tiene carcter de medida provisional o autosatisfactiva, por lo que el trmite deber ser bilateral. El hecho de que no se constituya contracautela en este proceso, no da garantas al afectado en caso de que se tome una media injusta, debiendo recurrir a un

43

La principal caracterstica de las medidas cautelares y provisionales es la accesoriedad.

19

proceso de responsabilidad del Estado y a la eventual ejecucin de sentencia contra el mismo.

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