algunas reflexiones sobre metodología en la teoría del derecho por brian bix

8/13/2019 Algunas reflexiones sobre metodologa en la Teora del Derecho por Brian Bix

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ALGUNAS REFLEXIONES SOBREMETODOLOGA EN TEORA

DEL DERECHO

Brian Bix1

University of Minnesota

I. Introduccin

Durante gran parte del siglo veinte, desde los tiempos de losrealistas americanos hasta los trabajos de H.L.A. Hart, losms importantes trabajos en teora del derecho fueron es-critos por juristas2, que tenan algn inters y, quizs, algnadiestramiento bsico en filosofa. Ms recientemente, mu-

chos, tal vez la mayora, de quienes trabajan en teora jurdica en el mundo

Anglosajn tienen doctorados en filosofa o algn otro adiestramiento filo-sfico significativo. Por ello, es poco sorprendente que se haya producidouna mayor sofisticacin en el arsenal terico con el que enfrentamos lostpicos en teora del derecho y se dedique ms atencin a las cuestiones demetodologa en filosofa.

La filosofa del derecho es una categora amplia, y la porcin que meinteresa analizar cuenta con una larga tradicin, pero es un rea que, sin

1Frederick W. Thomas Professor of Law and Philosophy, University of Minnesota.Una versin de este trabajo fue presentada en el Congreso Internacional: Problemas

Contemporneos de la Filosofa del Derecho, UNAM, Julio 2003. Estoy agradecido a PabloNavarro y otros participantes del Congreso de la UNAM por sus comentarios y sugerencias.Parte del material de este trabajo deriva de , o es paralelo a, otros de mis trabajos que han sidorecientemente publicados o que estn en prensa: Legal Positivism, enBlackwell Guide to the

Philosophy of Law(en prensa, William A. Edmundson & Martin Golding, eds., Oxford: Blac-kwell, 2004); Raz on Necessity, Law and Philosophy(en prensa, 2003); Can Theories ofMeaning and Reference Solve the Problem of Legal Determinacy?, 16Ratio Juris281 (2003);Comentario de libro (al libro de Julie Dickson, Evaluation and Legal Theory), 28Australian

Journal of Legal Philosophy231 (2003); y Will versus Reason: Truth in Natural Law, Positive

Law, and Legal Theory en Truth(en prensa, Kurt Pritzl, ed., Washington, D.C.: The CatholicUniversity of America Press, 2004).

2En este trabajo, Teora jurdica ha de entenderse en sentido limitado, y se refiere a laselaboraciones tericas abstractas acerca de la naturaleza del derecho, la naturaleza de los con-ceptos jurdicos particulares, el razonamiento jurdico, etc. No se refiere a las teoras interme-dias usadas para defender y reconstruir reas de doctrinas en sistemas jurdicos particulares


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embargo, aun parece inusual a la mayora de los lectores de las revistas jur-

dicas Americanas, y es escasamente comprendida por muchos acadmicos.Me concentrar en la teora analtica del derecho, y dentro de los enfoquesanalticos, en las teoras acerca de la naturaleza del derecho. La teora ana-ltica del derecho ofrece un anlisis de la naturaleza bsica del derecho yde los conceptos jurdicos (e.g. derechos, deberes) en contraste con lamotivacin que subyace a las discusiones sobre cuestiones jurdicas que ha

predominado en tiempos clsicos y en trabajos ms recientes: analizar al de-recho como un foro para la discusin de cuestiones morales acerca de cmodeben actuar los individuos (e.g. las respuestas adecuadas a normas inmora-

les, o la cuestin de cmo deben los legisladores mejorar el derecho).Este trabajo ofrece una revisin de temas metodolgicos conectados

con teoras acerca de la naturaleza del derecho, y es importante notar desdeun principio en qu medida estas cuestiones metodolgicas en las teorasanalticas difieren de las preocupaciones metodolgicas que enfrentan lasteoras crticas (acerca de cmo mejorar el derecho), o teoras sociolgicaso histricas (relativas a las causas y efectos de las normas jurdicas). Concuestiones concernientes a, digamos, el comportamiento judicial, los aspec-tos metodolgicos son los familiares dentro de las ciencias sociales, e.g. en

qu medida la perspectiva de los participantes debe estar incorporada ennuestro anlisis de las acciones sociales, si la mejor explicacin es la que seconcentra en el nivel de los individuos o de la estructura, la medida en que la

percepcin de los participantes puede o debe ser incorporada en los anlisisde la causalidad, etc. (e.g., Lucy, 1999, pp. 17-32). Para enfatizar lo obvio:las teoras que pretenden describir o explicar la naturaleza del derecho pare-cen hacer algo bastante diferente del estndar de las teoras de las cienciassociales (y diferente de las teoras de las ciencias fsicas).

La discusin subsiguiente se concentra sobre las cuestiones metodolgi-cas bsicas que son presupuestas en las afirmaciones de las teoras analticasacerca de la naturaleza del derecho, y las posibles crticas de estas posicio-nes, particularmente aquellas relacionadas con el papel de la teora generaldel derecho y el anlisis conceptual. De manera adicional, al final, habruna breve discusin de tpicos relacionados con el debate entre positivismo

jurdico y teoras del derecho natural, la teora del derecho de Kelsen, y elproblema de la verdad en el derecho.

2. Objetivos

Qu esperamos que hagan las teoras acerca de la naturaleza del de-recho? Cmo podemos distinguir buenas teoras de malas teoras? No

podemos contrastar las teoras acerca de la naturaleza del derecho del mismomodo en que contrastamos las teoras cientficas: preparando experimentos


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controlados con el fin de observar si ocurren los eventos que la teora ha

predicho. Ni podemos aplicar el test de teoras histricas: evaluando lasteoras por su adecuacin con hechos del pasado. Tampoco los enfoquesconvencionales de verificacin o falsificacin sirven para las teoras acercade la naturaleza del derecho, porque tales teoras no intentan ser (mera-mente) teoras empricas, sino ms bien tienen pretensiones conceptuales,

pretensiones acerca de lo que es esencial para el concepto (o nuestroconcepto) de derecho.

Una buena teora acerca de la naturaleza del derecho (o la naturaleza decualquier otro concepto o prctica) explica. Una buena teora sera aquella

que nos dice algo significativo que dice algo interesante acerca de la cate-gora del fenmeno que llamamos derecho. Aun si son pretensiones queno puedan ser verificadas o falsadas, es posible aun sentir que una teora nos

proporciona o no una revelacin acerca de la prctica o fenmeno que antesno tenamos. Una teora que ofrece decirnos algo acerca de la naturalezadel derecho necesita, por supuesto, reflejar, en una proporcin sustancial,el modo en que los ciudadanos y los juristas perciben y practican el derecho

debe ajustarse a nuestras prcticas jurdicas, pero este ajuste no necesitaser perfecto. Sin embargo, desviaciones significativas de la comprensinque los participantes tienen de una prctica deben justificarse mediantealguna revelacin que se ofrezca. Esto se relaciona con un segundo punto:una teora debe ofrecer algo ms que un ajuste descriptivo general debetambin decirnos algo acerca de las prcticas que aun participantes normalesen esta prctica podran ser incapaces de articular, pero que ellos reconoce-ran cuando son advertidos de la teora.

Estos son tal vez estndares vagos, pero no es claro que una explica-cin o el papel de una teora general pudiesen ser reducidos a trminos ms

precisos, una vez que se comprende que la hemos separado de las atadurasms concretas de la prediccin o la simple falsabilidad.

3. Teora general, anlisis conceptual y necesidad

Las referencias a teoras acerca de la naturaleza del derecho implcita-mente asumen que tiene sentido hablar de una teora generaldel derecho(por contraposicin a una teora de un sistema jurdico particular o un grupode sistemas jurdicos, o investigaciones histricas o sociolgicas ligadas a

un sistema particular o grupo de sistemas). Este presupuesto no es obvio oindisputable. Esta pregunta es a menudo equiparada con o transformada enotra acerca de si tiene sentido hablar de el concepto de derecho o la na-turaleza esencial del derecho. (Hay aspectos del debate acerca de la posibi-lidad de una teora general del derecho que estn completamente abarcados


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por las discusiones acerca de la necesidad y el anlisis conceptual; estos

sern abordados ms tarde en este trabajo).Las referencias a propiedades necesarias o esenciales fuerontradicionales en la filosofa clsica. Sin embargo, para las sensibilidadesmodernas, tales referencias parecen fuera de lugar, al menos cuando sediscute una prctica social o institucin. Hablar de necesidad suena aIdeas Platnicas abstractas y eternas, pero si las prcticas jurdicas y lasinstituciones son productos humanos, no podemos definirlas de la mane-ra que queramos? Y si derecho es slo lo que decimos que es, parecehaber poco espacio para la clase de anlisis conceptual que Joseph Raz y

H.L.A. Hart, y muchos otros tericos analticos del derecho, han intentadoproporcionar.

Hay un lugar para la necesidad en las discusiones acerca del dere-cho? Algunos filsofos han argumentado a favor de la necesidad en ladefinicin de algunos trminos, en aquellos caso que esos trminos denotenalguna categora cuyos lmites estn establecidos por lo que podra conside-rarse el mundo tal como es. Estos trminos son clases naturales comoagua y oro, y el debate en la literatura, al menos inicialmente, estuvodestinado a la cuestin de si la referencia de los trminos de esta clase est

determinada por las creencias de los individuos acerca de la naturaleza delos objetos o por el mundo tal cul es3. Cualquiera sea el mrito del anlisisde clases naturales para trminos que se refieren a entidades naturales o f-sicas, su aplicabilidad a instituciones humanas y prcticas sociales pareceraser mucho ms problemtica. Oro puede ser una categora cuyos lmitesestn establecidos por el mundo, y su esencia establecida por la mejor teo-ra cientfica que dispongamos. Hay, sin embargo, poca razn para pensarque un enfoque similar podra servir para baseball o derecho. De qumanera el mundo podra decirnos cmo limitar lo que cuenta y lo que nocuenta como derecho?, y qu significara tener una teora cientfica dela naturaleza del derecho?4

Otra analoga en la literatura filosfica puede provenir de la idea de SaulKripke (Kripke 1972) de designadores rgidos: que de manera contrafctica,los trminos singulares tendran la misma referencia en todo mundo posible.

Nuevamente, mientras este anlisis podra ser persuasivo respecto a nom-bres propios, sera extrao, por as decirlo, su aplicacin a prcticas sociales

3Vase, en general, Putnam (1975). Para un anlisis crtico de los intentos de aplicar teo-ras de clases naturales al derecho, vase Bix (1993, pp. 157-173).

4Michael Moore (1998, p. 312) sugiere que la teora de H. L. A. Hart podra verse comoimplicandoalgo anlogo as como hay clases naturales en el mundo natural, tambin hayclases sociales en el mundo social, y el derecho es una de ellas pero esto todava nos dejala pregunta de que significara que existen clases sociales


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o instituciones sociales como el derecho5. En el contexto de teoras acerca

de la naturaleza del derecho, y respecto al uso de necesidad en tales dis-cusiones, las teoras Kripke-Putnam acerca de la referencia y la semnticano parecen ser tiles, excepto tal vez por una amplia analoga.6

3A. Anlisis conceptual y teora del derecho

Una respuesta posible en este momento sera: Por supuesto, una discu-sin de teora general del derecho acerca de la naturaleza del derecho no esun anlisis de aquello que es lgicamente necesario, o de una clase natural.

Es un anlisis conceptual, y cualquier pretensin de necesidad o esenciaes el que est involucrado en la investigacin de conceptos.7El anlisis filo-sfico de conceptos es, por supuesto, poco novedoso. Por ejemplo, hubo unextenso debate acerca de si el conocimiento deba ser definido como creen-cia justificada verdadera (Gettier, 1963). Los filsofos frecuentemente creenque pueden analizar de manera adecuada nuestros conceptos, y, al menosalgunas veces, determinar sus atributos esenciales (y accidentales)8De igualmanera, el anlisis conceptual no es tampoco nuevo en teora general del de-recho: el texto ingls que podra considerarse como ms importante en teora

del derecho en el ltimo siglo expresa en su ttulo que se trata de un estudiosobre un concepto, i.e.El Concepto de Derechode H.L.A. Hart.9

5Las posiciones de Kripke y Putnam pueden aceptarse a un nivel ms general, que el sig-nificado tiene una dimension social, y no es individualista (no est en la mente), aun cuandono se acepte que el mundo determina el significado de nuestros conceptos. Raz (1998, pp.262-64 & n. 26). La relevancia de esta posicin de compromiso para el presente anlisis sehar clara ms adelante en este trabajo.

Tambin deben destacarse los recientes intentos de Nicos Stavropoulos para fundamentarla objetividad de la interpretacin jurdica, en un anlisis que es comparable a la semntica de

Kripke-Putnam.. Stavropoulos (1996).6Vase arriba n. 4.7Por supuesto, cuando los filsofos clsicos escriban acerca de propiedades esenciales

y accidentales, ellos se referan a las propiedades esenciales y accidentales de las cosas, y node los conceptos. Vase, e.g. Aristteles, Metafsica, libro VII, ch. 4 (Aristotle, 1984, pp.1625-27).

Cae fuera del alcance de este trabajo la cuestin de si el anlisis conceptual debe darseen la lnea de trminos necesarios o esenciales si todos los conceptos tienen esa estruc-tura, o pueden analizarse de ese modo, o si slo pueden analizarse en trminos de, digamos,casos paradigmticos. Para nuestros propsitos es suficiente que algunos conceptos puedanser analizados de esa manera. La cuestin de si derecho es mejor analizado de este modo

puede ser abordada sin resolver la cuestin de si todoslos conceptos tienen que analizarse deesta manera.

8Raz (1998, p. 273 & n. 38), donde Raz distingue aquellos rasgos del derecho que songenerales, i.e., compartidos por todos los sistemas jurdicos y los rasgos esenciales del dere-cho, que son caractersticas sin las que no seran derecho

9Hart (1994); tambin Raz (1980) (The Concept of a Legal System).


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Sin embargo, podra preguntarse, por qu debemos estudiar el concepto

en lugar de estudiar la cosa misma(la prctica, el tipo de institucin)? Estaparece ser similar a una respuesta que un empiricista (o anti-intelectual)puede dar a filsofos abiertamente abstractos, poco prcticos. A estenivel,la respuesta apropiada es que el anlisis conceptual es prioritario no pode-mos estudiar derecho a menos que conozcamos qu significamos por dere-cho10. Alguien podra insistir en que el anlisis apropiado del derecho unainstitucin social es mediante la teora social. El derecho es un conjuntode prcticas sociales, continuara el argumento, as que su naturaleza esdescubierta, mediante una investigacin de las prcticas que tenemos y no a

travs de reflexiones ociosas (ms adelante abordar con detalle este punto).Sin embargo, debe notarse que la sugerencia acerca de una investigacin pu-ramente emprica/sociolgica sera vulnerable al argumento antes ofrecido:cmo podemos tener una teora sociolgica del derecho si no tenemosantes una nocin genrica de lo que es y lo que no es derecho?11

Hay, por tanto, un sentido en el que un trabajo conceptual debe serprioritario sobre un trabajo emprico12. Cuando nos interesamos por loslmites de una categora, lo que hace que algo sea derecho o no lo sea, no

estamos preguntando nada acerca de unas instituciones en particular, e.g.acerca de los orgenes histricos del razonamiento jurdico en el sistema

jurdico ingls, o las prcticas interpretativas de los jueces americanos enla construccin de la interpretacin de las leyes. Las cuestiones acerca de

prcticas institucionales especficas seran investigaciones de teora social,que requieren una combinacin de modelos, observacin y anlisis estads-tico. Sin embargo, como se ha mencionado antes, la discusin ms generalacerca de la naturaleza del derecho, si existe algn lugar para tal discusin,no es una investigacin emprica comparable.13

10Vase, e.g., Jackson (2000, pp. 30-31); cf.Coleman (2002, pp. 3473-51) (que ofrece unarespuesta similar a la crtica naturalista del anlisis conceptual).

11Una respuesta posible es que mientras una nocin previa de derecho es necesaria antesde comenzar otro trabajo (emprico), simples intuiciones y patrones de uso lingstico seransuficiente para ese objetivo. Ningn anlisis conceptual densoes necesario (o posible, podraaadir algn comentarista) (Leiter, 2002).

12Sin embargo, hay tambin un sentido en el que los tericos que hacen anlisis conceptualdebe deferir al modo en que el mundo es, al menos en aquellos casos en los que el terico estinvestigando un concepto que ya existe. La cuestin sera diferente si estuvisemos propo-

niendo un nuevoconcepto o categora, y considersemos qu afirmaciones empricas podranhacerse acerca de ese concepto. (Raz, 1994, p. 221).

13Nada de esto es una afirmacin de que la investigacin sociolgica debe estar subordi-nada al anlisis conceptual. El hecho de que tenemos un sentido genrico de (e.g.) lo que es ylo que no es derecho no significa que las teoras sociales tengan que ser construidas sobrecategoras que se remitan a ese concepto.


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Podra sealarse que si fuese un error tratar de fundamentar una teora

acerca de la naturaleza del derecho nicamentesobre bases empricas o so-ciolgicas, sin referencia al anlisis conceptual, tambin sera un error basartal teora slo en el anlisis conceptual, sin referencia a verdades empricasy sociolgicas (e.g Tamanaha, 1997; 2000; 2001, pp. 1-32) En verdad, qusentido o valor tendra un concepto de derecho que no tuviese relacinalguna con las prcticas que asociamos a nuestros sistemas jurdicos? Laopinin de Raz (Raz, 1996, pp. 5-6) es que el concepto de Derecho est

basado sobre percepciones y autoconocimiento de los individuos autoco-nocimiento que, a su vez, se puede suponer que refleja las prcticas sociales

que ayudan a constituir la institucin social. La conexin entre anlisis con-ceptual y verdades empricas ser discutida ms adelante.

3B. Parecido de familia

Ludwig Wittgenstein (1958, 65-68) introdujo la famosa nocin deparecido de familia como una abreviatura para sealar que algunos con-ceptos y categoras (Wittgenstein us los ejemplos de lenguaje, juego ynmero) no pueden ser comprendidos en trminos de condiciones necesa-

rias y suficientes, sino ms bien mediante un variedad de criterios diferentesy superpuestos (Glock, 1996, pp. 120-124). Wittgenstein no afirmaba quetodos los conceptos fuesen conceptos de parecido de familia, sino nica-mente que algunos lo eran, y, por consiguiente, sera errneo asumir quesiempre habra condiciones necesarias y suficientes para cualquier concepto(Glock, 1996, pp. 123-124).

Una serie de escritores ha sugerido que derecho podra ser un con-cepto de parecido de familia, con ejemplificaciones que no tienen rasgoscomunes y por ello ninguna caracterstica necesaria (Burton, 1985, pp.1979-80; Lyons, 1983a, p. 259). Hart mismo sugiri (Hart, 1994, pp. 279-280) que la nocin de parecido de familia podra ser particularmenterelevante para los trminos jurdicos, y l seal ya en El Concepto de

Derecho(Hart 1994, pp. 15-16) que derecho podra ser mejor entendidode esa manera, aunque ms adelante, en el mismo libro, l ofrece lo que

parece ser un conjunto de condiciones necesarias y suficientes para esetrmino (Hart, 1994,p. 81)

Debe notarse que, dado que nadie sostiene que todoslos conceptos son

de parecido de familia, aun si se acepta que algunosconceptos lo son, elanlisis y la discusin debe desarrollarse concepto por concepto. Una ma-nera de rechazar que derecho sea un concepto de parecido de familia es

proporcionar un anlisis en trminos de condiciones necesarias y suficien-tes, como Raz y otros intentaron hacer. Si el anlisis es exitoso, entonces


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ello es suficiente para mostrar que derecho no es un concepto de parecido

de familia.14

3C. La conexin con la prctica y el numero de conceptos

Decir que el anlisis conceptual est conectado con la experiencia con-duce razonablemente a la pregunta sorprendentemente difcil de cul esla conexin.15Raz (1998, pp. 280.281) sugiere lo siguiente:

El concepto de derecho es un producto histrico, que cambia a lo largo delos aos, y el concepto tal como lo poseemos es ms reciente que la institucina la que se refiere

...

Pero el concepto de derecho no es un producto de la teora jurdica. Es unconcepto que evolucion histricamente, bajo la influencia de la prctica jurdicay otras influencias culturales, incluyendo a la influencia de la teora del derechocontempornea.

En otras palabras, el concepto contemporneo de derecho es diferentedel de algunas generaciones o siglos pasados. Esto, a su vez, genera la

pregunta acerca de la cantidad de conceptos de derecho (Ms de uno a lo

largo del tiempo?, Ms de uno en cualquier momento?), y su naturalezalocal o universal.

Cuando analizamos el concepto derecho, el modificador que ponemosen la descripcin puede ser crucial. Describimos, como ocurre en el titulodel libro de H.L.A. Hart, ElConcepto de derecho, implicando que hay (ysiempre ha habido) un nico concepto? O estamos simplemente ofreciendounconcepto de derecho, implicando que esta es nicamente una posibi-lidad entre muchas otras?16Adems, si es un concepto entre varios (y, eneste sentido, contingente, no necesario), es la focalizacin sobre esteconcepto algo no arbitrario? esto es, hay alguna buena razn por la quedebamos atender a esteconcepto antes que a otro? Por ejemplo, podra ar-gumentarse que prestamos atencin a este concepto en particular entre otras

posibilidades porque este es nuestroconcepto de derecho? que aunquesea contingente, en el sentido de que hay otros conceptos de derecho, stees el que se ajusta a las prcticas lingsticas de nuestra comunidad o alautoconocimiento general?

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Por supuesto, lo contrario no es el caso: el fracaso de una anlisis particular en trminosde condiciones necesarias y suficientes no prueba que derecho es un concepto de parecidode familia, aunque puede servir para arrojar dudas en ese sentido.

15Discuto este tema en Bix (2000).16Alguna vez se ha sugerido que los dos libros, The Concept of Law (Hart, 1994) y A

Theory of Justice(Rawls, 1999), podra haber intercambiado provechosamente los artculos.


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Jules Coleman, en un trabajo reciente (1998, p.393 n. 59) ha defendido

un anlisis en trminos de nuestroconcepto de derecho, ligando esta po-sicin a una nocin ms bien deflacionaria de necesidad.

El proyecto descriptivo de la teora general del derecho es identificar losrasgos esenciales o necesarios de nuestroconcepto de derecho. Ningn filsofoanaltico serio... cree que el concepto prevaleciente de derecho es necesario enalgn sentido: que ningn otro concepto es lgicamente posible o posible enalgn otro sentido. Ni tampoco se cree que nuestro concepto de derecho nopueda ser revisado. Por el contrario. La tecnologa puede algn da requerirnosla revisin de nuestro concepto en diversos modos. An as, hay una diferenciaentre sostener que un concepto particular es necesario y afirmar que hay rasgos

necesarios de un concepto que se acepta como contingente.17

De manera similar, Raz escribe acerca de un concepto de derecho queparece ser al mismo tiempo contingente y necesario (o, en su terminologaalgo diferente, local y universal (Raz, 1996, 1-7)). Segn Raz: (1)nosotros tenemos un concepto de derecho; (2) que est basado en nuestroautoconcimiento de la sociedad; y (3) que nuestro concepto de derecho hacambiado en el transcurso del tiempo en respuesta a los cambios en lasactitudes, prcticas, instituciones y, tambin de las teoras filosficas. (Raz,1996; 1998; 2004)

Veamos ms atentamente las nociones que emplea Raz en su anlisis.Raz no es un Platonista, y por consiguiente no cree que el concepto dederecho es alguna idea platnica eterna, que sera la misma para todos losindividuos o para todos los tiempos.18Por tanto, es natural sospechar queel concepto que investigamos es nuestro concepto, el producto de unacultura especfica (Raz, 1996, p. 5)

Mientras el concepto de derecho ha cambiado en el tiempo no se tratade una Idea inmutable que descubrimos Raz trata el/nuestro concepto de

17Mientras no estoy completamente seguro de lo que Coleman quiere decir con su idea deque la tecnologa requiere revisin de un/nuestro concepto, la nocin de un concepto contin-gente, por s misma, parece comprensible.

Adems de advertir cun similar es la posicin de Coleman a la de Raz, podra aadirsela idea de Raz (1998, p. 273 & n.38), que es an importante ser capaz de distinguir los rasgosde los sistemas jurdicos, incluso los rasgos de cualquier sistema jurdico, de las caractersticasesenciales o necesarias que hacen que esos sistemas sean jurdicos.

18Contrstese con los comentarios de Cicern sobre el derecho natural: El verdaderoderecho es recta razn en acuerdo con la naturaleza; es de aplicacin universal, inmutable y

perenne... Y no habr diferente derecho en Roma y en Atenas, o leyes diferentes ahora y en

el futuro, sino uno eterno, y un derecho inmutable ser vlido para todos los tiempos y nacio-nes... Marco Tulio Cicern, The Republic, Book III, XXII(Cicern, 1928, p. 211). No deseodecir que la visin de Cicern acerca de un derecho ideal, o de un estndar eterno para evaluarmoralmente cualquier derecho positivo, es lo mismo que un anlisis conceptual moderno dederecho. Uso el lenguaje de Cicern solo para ejemplificar una visin de algo que no cambiaen el tiempo y es independiente de la experiencia.


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derecho como algo nico, una cuestin acerca de la que podemos acertar o

fallar en nuestras descripciones, y que no podemos simplemente reinventarsegn nuestros propios propsitos (a pesar de que l advierte que, dadoque el concepto de derecho cambia, nuestras teoras del derecho, an lasequivocadas, pueden influenciar en el concepto de derecho que tienen lasgeneraciones futuras (Raz, 1996, p. 7)). De manera similar, Raz rechazala nocin de que nosotros (como tericos) podamos elegir un concepto dederecho basado en, digamos, la utilidad para nuestras investigaciones,19osegn su simplicidad o elegancia (Raz, 2004); ms bien este concepto yaest presente, ya forma parte de nuestro autoconocimiento. Raz se refiere

repetidamente a elconcepto de derecho que existe independientementede la filosofa jurdica, que pretende explicarlo (Raz, 1998, pp. 280-281,nfasis aadido), y lanaturaleza del derecho que las teoras generales delderecho deben elucidar (Raz, 1998, p. 2, nfasis aadido; vase tambinRaz, 2004).

Cuando estos aspectos de la concepcin de Raz son combinados, ellosresultan en una posicin que podra parecer problemtica por dos razones.Primero, segn el anlisis de Raz, el concepto puede aplicarse a sociedades

que no tienen o no han tenido el concepto.20

Raz enfatiza que nada radicalse sigue o es presupuesto por esta posicin: slo que algunas maneras dearticular nuestro comprensin de nosotros mismos se desarrolla lentamente,al igual que los conceptos para comprender culturas extranjeras (tal com-

prensin requiere el desarrollo de conceptos que nos permitan relacionar lacomprensin que esas culturas tienen de sus prcticas con nuestra compren-sin de nuestras propias prcticas) (Raz, 1998, pp. 4-5). Como Raz seala,no parecemos preocupados por este tipo de anlisis en otros campos: porejemplo, podemos hablar de la calidad de vida de una sociedad que existi

mucho tiempo antes de que el concepto se hubiese articulado (Raz, 2004).

19Vase, e.g., Raz (1994, p. 221):

[S]era errneo concluir que se juzga el xito de un anlisis del concepto de derechopor su utilidad terica sociolgica. Hacer eso, es pasar por alto el punto que, a diferencia demasa o electrn, derecho es un concepto usado por la gente para comprenderse ellosmismos. No somos libres de elegir cualquier concepto til. Una de las principales tareas de lateora jurdica es contribuir a la comprensin de la sociedad, ayudndonos a entender como lagente se entiende a s misma.

Entre los que parece estar en contra de elegir conceptos de acuerdo a su utilidad, vase,

e.g., Leiter (1998); Lyons (1983b, pp. 57-59); Tamanaha (2000, pp. 283-288). (En un trabajoanterior (Bix, 1999b, pp. 9-28), Yo tambin pareca suscribir esos puntos de vista, pero era ysoy ms agnstico en este tema que lo que ese texto puede implicar)

20Vase, e.g., Raz (1998, p. 4) (el concepto de derecho mismo es un producto de unacultura especfica, un concepto que no est disponible a miembros de culturas anteriores que,de hecho, vivieron bajo un sistema jurdico)


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El segundo problema es uno que puede parecer ms difcil de superar:

la manera en que Raz combina las referencias a la necesidad con lacontingencia histrica. Esto puede resultar confuso, dadas las conexiones,mencionadas anteriormente, dentro del discurso filosfico normal entrenecesidad y el modo en que las cosas deben ser o el modo en quelas cosas deben ser en todo mundo posible. La necesidad en un anlisisconceptual al menos en el de Raz es de un tipo ms suave, por decirlode alguna manera. Slo significa que esas son conexiones internas al con-cepto en cuestin (e.g., ser un sistema jurdico es pretender status dotadode autoridad), un concepto que es contingente y puede estar ligado a una

comunidad particular en un determinado perodo. Y, tal vez, una nocin msWittgensteniana (o Hegeliana), una necesidad relativa a una sociedad y a untiempo o modo de vida.

3D. Nominalismo y Pluralismo

Como se ha discutido antes, hay una fuerte conexin entre el punto devista de que se debe ofrecer un anlisis conceptual del derecho y el puntode vista de que la teora general del derecho es tanto posible como valiosa.Sin embargo, como veremos en las prximas secciones, puede impugnarselo primero y seguir manteniendo lo segundo.

Algunos tericos sostienen que no existe un nico concepto de derecho,o al menos que ninguno debe tener prioridad sobre todos los otros. Este en-foque es bien presentado por el siguiente comentario de Tamanaha:

El proyecto de elaborar un concepto cientfico de derecho estaba basado enla creencia equivocada de que el derecho abarca una categora fundamental. Porel contrario, el derecho es completamente una construccin cultural, que carecede naturaleza universal. El derecho esaquello a lo que le atribuimos el nombrederecho.

Esto puede ser visto como un ataque nominalista a la teora conceptual:derecho no es una categora (natural o de otro tipo), derecho es lo quedeseamos que eso sea; as, es un extrao ejercicio, por decirlo de algunamanera, preguntar acerca de la naturaleza o naturaleza esencial de algoque hemos construido (y que podra construirse de otra manera si lo decidi-semos). Tal vez la teora del derecho puede slo ser, en una frase usada porun comentarista, una conjuncin de lexicografa e historia local, o ... unayuxtaposicin de todas las lexicografas y todas las historias locales.21

Una respuesta a este tipo de nominalismo (aunque ms modesta o mini-malista de la que Raz ofrecera) es que no es necesario postular una suerte

21Finnis (1980, p. 4). Por supuesto, la posicin de Finnis es que la teora del derecho esms que es mera conjuncin Vase, id.pp. 3-18.


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de agrupamiento metafsico para justificar teorizar acerca de conceptos.

Aunque sea arbitraria la inclusin o exclusin de algunos temas en nuestracategora de derecho, si hay algo interesante que puede decirse acerca detodos los temas (y tal vez solamente de ellos) de esa categora, el procesode hacer teora sera valioso (Bix, 2000, p. 231) (Se podra atacar desde otradireccin, como hizo Frederick Schauer (1994), y sugerir que tal vez existaun nico concepto de derecho, pero que nada interesante puede decirseacerca de l22)

El punto anterior podra invertirse: no que deba haber categoras mso menos arbitrarias, acerca de las cuales puede haber algo interesante o no

para decir, sino ms bien que debemos construir o seleccionar las cate-goras que tengan las mejores consecuencias prcticas.23Frederick Schauer,de manera controvertible, asocia esa posicin con la de H.L.A. Hart y LonFuller: Fuller y Hart aparecen igualmente comprometidos con la creenciade que dar cuenta de la naturaleza del derecho no es tanto una cuestinde descubrimiento como una construccin normativamente guiada, de talmanera que la mejor manera de dar cuenta de la naturaleza del derecho esaquella que puede servir a objetivos normativos ms profundos. [Schauer,1994, p. 209 (se omite la nota al pie)]24

3E. Dudas acerca de la teora general del derecho

En los trabajos de Ronald Dworkin se ofrece, de manera implcita antesque explcita, una crtica diferente. Dworkin ofrece un enfoque interpre-tativo al derecho y la teora jurdica, dentro del cul afirma que el trabajointeresante ser al nivel de las interpretaciones de sistemas jurdicos parti-culares, antes que al nivel de las teoras generales del derecho. La posicinde Dworkin no es que las teoras generales del derecho sean imposibles o

incoherentes, sino ms bien que ellas no son productivas: nada terriblementeinteresante puede decirse de todoslos sistemas jurdicos, pero hay muchas

22Schauer (1994, p. 508) escribe:

[N]o cualquier clase que existe en el mundo es filosficamente interesante como clase.Las clases residente en Londres, alimentos que comienzan con la letra Q, y jugador de

basket profesional son todas reales aunque no son clases naturales, no son ontolgicamenteprimarias, y no tienen gran inters filosfico. De manera similar, el derecho puede existir demanera parecida a la aglomeracin de individuos, instituciones y prcticas que no son ontolgi-camente primarias, innegablemente parte del mundo pero que simplemente no tienen el ncleo

de inters filosfico que los filsofos del derecho han supuesto.23Esto no ha de confundirse con categoras que tienen las mejores consecuencias tericas

(consecuencias para la investigacin), que es un punto de vista que ms adelante se asocia aBrian Leiter.

24Cf.Hart (1994, pp. 207-12) (sugiriendo que entre dos conceptos rivales de derecho de-be elegirse el ms amplio porque nos ayudara en nuestra confrontacin con las malas leyes).


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cosas valiosas que pueden decirse acerca de sistemas jurdicos particulares25

(Dworkin, 1986, pp. 102-103; 1987, p. 16)Podra responderse a Dworkin de la misma manera en que l ha contesta-do a los desafos a su teora de la respuesta correcta formuladas sobre la basede la indeterminacin global o la inconmensurabilidad global (incompara-

bilidad). Su respuesta ha sido que los argumentos no pueden, o no puedenfcilmente, sostenerse a un nivel global, sino ms bien deben ser elaborados

puntualmente. El argumento de Dworkin es que para un caso particular, sepropone un argumento para mostrar que hay una respuesta correcta, y alles cuando el crtico tiene que mostrar que para esa situacin no hay una

respuesta correcta, o que los valores combinados en una respuesta posibleson inconmensurables (Dworkin, 1986, pp. 266-275; 1991; pp. 89-90). Lamisma suerte de respuesta podra darse a Dworkin acerca del alcance de unateora jurdica: una vez que una teora pretende decir algo interesante acercadel (concepto de) derecho en general, ser tarea de los crticos mostrar queesta teora es defectuosa en algn sentido.

El propio trabajo de Dworkin es, en el mejor de los casos un apoyo dudo-so para esta crtica. Mientras es verdadero que l escribe acerca de la inter-

pretacin de sistemas jurdicos particulares, y reas doctrinales en sistemas

jurdicos particulares, al mismo tiempo l hace afirmaciones que se aplican atodos los sistemas jurdicos:26ms importante an, que todo sistema jurdico

en verdad, que cualquier institucin social son (deben ser) comprendidasmediante la interpretacin constructiva.27Adems, mientras l ofrece unateora en discusiones acerca del sistema jurdico de Estados Unidos,28 lnunca indica que una teora diferente sera apropiada para algn sistema

jurdico diferente (e.g. el sistema Ingls, Francs, Iran o del Tibet).

25Puede tambin ser significativo que Dworkin vea a los enunciados ms generales acercadel derecho como ligadosa afirmaciones bastante ms especficas que se hacen dentro de las

prcticas cotidianas. En una frase famosa, dice (Dworkin, 1987, p. 14) que ninguna lneafirme divide la teora del derecho de la adjudicacin o cualquier otro aspecto de la prctica

jurdica26Cf.Raz (1998, p. 282): el libro [Laws Empire] desmiente la modestia de los pasajes

anteriores [Laws Empire, at pp. 102-03]. Una y otra vez, desde el comienzo hasta sus seccionesfinales, declara que ofrece un enfoque del derecho, sin calificaciones, en todos sus dominios

imperiales.27VaseDworkin (1986, pp. 49-53). Dworkin define la interpretacin constructiva como

una tarea de imponer un propsito sobre un objeto o una prctica a efectos de presentarla comoel mejor ejemplo de la forma o genero a la que pertenece Id.en p. 52.

28En algunas ocasiones, se refiere al derecho de Inglaterra (y Gales), pero no ofrece unateora especfica delDerecho Ingls.


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4. El desafo del naturalismo

Brian Leiter (1997, 1998, 2002) ha sostenido que el anlisis conceptuales inadecuado para la teora analtica del derecho, y debe ser abandonado

por una metodologa ms naturalista (esto es, ms emprica y cientfica), co-mo ha sucedido en otras reas de la filosofa. Aqu, l resume (aunque slo

parcialmente suscribe) una crtica general del anlisis conceptual:

Qu es un concepto? Un cnico podra decir que un concepto es slo loque los filsofos acostumbraban a llamar significado en los tiempos en que sutarea era el anlisis de significados. Pero, desde que Quine puso en dificultades alos filsofos al forzarlos a admitir que ellos no saban qu eran los significados,

ellos comenzaron a analizar conceptos.29

De alguna manera, este desafo al anlisis conceptual est vinculado a lacrtica nominalista. Adems de las respuestas a la crtica nominalista, podraaadirse (como el mismo Leiter hace), el concepto de derecho tiene unaventaja sobre el concepto de bueno en que hay un conjunto identificablede prcticas e instituciones que fundamentan nuestra discusin (Leiter,1998, p. 536). El concepto de derecho no puede ser fcilmente consideradocomo una entidad completamente misteriosa, hecha por los metafsicos ensu tiempo libre.30

Ms an, como Jules Coleman ha sealado (Coleman, 2002, pp.343-351), la bsqueda de verdades analticas que Quine critic es bastante di-ferente a lo que los tericos contemporneos del derecho hacan (y hacen)en sus teoras conceptuales. Ni H.L.A. Hart ni Joseph Raz o Jules Coleman,ni otro prominente terico del derecho puede ser razonablemente entendidocomo tratando de determinar la esencia analtica de alguna Idea (Plat-nica) supra-histrica y supra-emprica (Coleman, 2001, pp. 210-217; 2002,

pp. 350-351).

5. Descripcin y seleccin

Mientras que las teoras analticas del derecho con frecuencia se refierena sus teoras de la naturaleza del derecho como descripciones, el sentidoen el que tales teoras pueden, o deben, ser descriptivas necesita cierta ela-

boracin.

29Leiter (1998, p. 535). Leiter continua: La visin cnica tiene, creo, algo de verdad, perodifcilmente sea toda la historiaId.Cf. Jackson (2000, p. vii) (Adecuadamente comprendido,

el anlisis conceptual no es una actividad misteriosa, desacreditada por Quine, que busca lo apriorien algn sentido difcil de comprender. Es, ms bien, algo familiar a cualquier perso-na, bien sean filsofos o no-filsofos); vase tambin id., pp. 44-46, 52-55 (respondiendo aQuine).

30Comprese la famosa acusacin de J. L. Mackie (1977) de que el objetivismo moraldepende de la creencia en entidades extraas.


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Mientras H.L.A. Hart se refiere en un famoso pasaje a su libro El Con-

cepto de Derechocomo un ejercicio de sociologa descriptiva (Hart, 1994,p. v), l saba que su teora era difcilmente clasificable como una meradescripcin (y seguramente por sociologa slo se refera a algn sentidoamplio de ese trmino, pero eso es otra cuestin). l no deseaba discutir loque era comn a todo sistema de solucin de controversias y gua de con-ductas mediante reglas que pudiese ser llamado derecho. l enfatiz quesu objetivo eran los sistemas jurdicos ms sofisticados o desarrollados, ysistemas aceptados por al menos algunos de sus miembros como razones

para la accin (esto es, como proporcionando razones para la accin ms

all del temor por las sanciones) (Hart, 1994, pp. 14-17, 116-117) Este puntometodolgico bsico fue elaborado y clarificado posteriormente por otrostericos (e.g. Finnis, 1980, pp. 3-18; Raz, pp. 219-221): la construccinde una teora del derecho es inevitablemente una cuestin de seleccin yevaluacin.

Segn el enfoque de Hart, alguna base se requiere para la seleccin: elderecho debe ser analizado en su sentido ms pleno y ms rico (no lo que esuniversal a todas las instancias que podemos sentirnos inclinados a denomi-

nar derecho), y el anlisis de un sistema jurdico debe tomar en cuenta laperspectiva de quienes aceptan el sistema jurdico (Hart, 1994, p. 98; Finnis,1980, pp. 6-7) Finnis recaracteriza el proceso (usando ideas de Aristtelesy Max Weber) como la bsqueda de tipos ideales o casos centrales dederecho (Finnis, 1980, pp. 9-11). Otros tericos enfatizan otros aspectos del

proceso de seleccin en la construccin terica: e.g. deben ser preferidasteoras que son simples, comprensivas y coherentes (Waluchow, 1994, pp.19-29), y que una teora jurdica debe esforzarse por identificar los rasgoscentrales, importantes, prominentes del derecho (Raz, 1985, p. 735; cf.

Raz, 1994, pp. 219-221; Dickson, 2001). El positivismo jurdico enfatizaque esa evaluacin no debe ser confundida con la evaluacin moral (e.g.,Coleman, 2001, pp. 175-197; Dickson, 2001)

Sin embargo, si la construccin de una teora conlleva juicios de impor-tancia y significacin, sta difcilmente parece ser la base ms objetiva oestable para una discusin. Importancia y significacin parece trminosrelativos importante para quienes?, significativo con relacin a qu

propsito? Estas observaciones parecen ser cuestiones acerca de las que

observadores razonables pueden discrepar y discrepan profundamente.Una respuesta sera que la posibilidad de un razonable desacuerdo no debedescartar la idea de que una teora acerca de la naturaleza del derecho nonecesita apoyarse en una evaluacin moral del derecho. Sin embargo, es

precisamente el argumento de tericos como Stephen Perry (1995; 1996)


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que las elecciones entre diferentes teoras plausibles acerca de la naturaleza

del derecho pueden ser hechas slo sobre la base de la evaluacin moral.Las referencias de Raz al concepto de derecho, y an a la manera enque los conceptos emergen en una cultura en una particular coyuntura(Raz, 1999, p. 4), parecen asumir que hay slo un concepto de derecho (o talvez ms precisamente, que nosotros tenemos slo un concepto de derechoen nuestra poca), pero este punto de vista, por supuesto, no es auto-eviden-te. Cuando Raz, Coleman y otros tratan de defender una teora general delderecho sin conexiones con el Platonismo clsico, sus enfoques tienen laventaja de no estar cargados con una metafsica que no agradara a mucha

gente (al menos cuando se aplica a prcticas e instituciones sociales). Porotra parte, el Platonismo tiene la relativa ventaja de explicar por qu hay unanica respuesta (correcta) a las investigaciones conceptuales acerca del de-recho. Cuando nos movemos desde el concepto de derecho hacia nuestroconcepto de derecho, es necesario trabajar ms para justificar el presupues-to o la conclusin de que existe slo un concepto de derecho. En verdad, enun trabajo importante Stephen Perry ha argumentado poderosamente acercade que hay ms de una teora sustentable acerca de la naturaleza del derecho(basadas en diferentes teoras sustentables acerca de los propsitos del de-

recho) y la eleccin entre ellas debe ser hecha sobre la base de fundamentosmorales o polticos (Perry, 1995; 1996; vase tambin Leiter, 1998). En laliteratura sobre metodologa en la teora general del derecho, subsisten con-troversias sustantivas acerca de si, de hecho, es necesario elegir entre teorassustentables del derecho (o entre los propsitos sustentables del derecho quefundamentan estas diferentes teoras), y acerca de si tales elecciones son ne-cesariamente normativas, o si pueden justificarse sobre bases conceptuales ometatericas que sean moralmente neutrales.31Tal vez debamos dejar abiertala posibilidad de que nuestra sociedad contenga mltiples y conflictivosconceptos de derecho; quizs, como W.B. Gallie (1955-56) sugiri paralos conceptos de arte y democracia, nuestro concepto de derecho esesencialmente controvertido (est basado en diferentes interpretaciones sus-tentables de un paradigma o conjunto de paradigmas complejos).

6. El punto de vista interno y el desafo de la ideologa

H.L.A. Hart, bajo la influencia de Max Weber, Peter Winch, y otros,condujo la teora analtica inglesa del derecho hacia un giro hermenutico

(Hart, 1994; vase tambin Morawetz, 1999; Bix 1999). La idea bsica esque dado que las prcticas e instituciones sociales son actividades guiadas

31Para una respuesta a Perry, argumentando que en el anlisis conceptual hay suficientesrecursos para elegir, vase Coleman (2001, pp. 197-210).


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por propsitos, una teora o descripcin puramente externa ser inadecuada.

Los tericos deben tomar en cuenta los propsitos y percepciones de losparticipantes en la prctica.

El trabajo de Austin puede verse como un intento de encontrar un enfo-que cientfico al estudio del derecho, y este enfoque cientfico inclua alintento de explicar el derecho en trminos empricos: una tendencia emp-ricamente observable de obedecer ordenes de otros, y la habilidad de esosotros para imponer sanciones en caso de desobediencia (e.g. Austin, 1995,

pp. 21-26). Hart critic los esfuerzos de Austin de reducir el derecho a tr-minos empricos de tendencias y predicciones,32ya que mostrar nicamenteesa parte del derecho que es externamente observable es perder una parte

bsica de las prcticas jurdicas: la aceptacin de aquellas normas, por partede funcionarios y ciudadanos, como razones para la accin (Hart, 1994, pp.13,55-58, 82-84, 88-91, 99). La actitudde aquellos que aceptan el derechono puede ser capturada fcilmente por un enfoque ms emprico o cientfico,y la ventaja de incluir ese aspecto de la prctica jurdica es lo que empuja Hart hacia un enfoque ms hermenutico. El giro hermenutico de Hartinvolucr la fundamentacin de su teora del derecho sobre la base de las

diferencias entre (1) actuar segn un hbito y segn una regla; y (2) verseobligado y tener una obligacin (Hart, 1994, pp. 9-10, 55-58). Segn Hart,una persona adopta un punto de vista interno hacia una norma cuando usala norma como justificacin para su accin, y como la base para la crtica (yauto-crtica) a las desviaciones de la norma. Hart aadi que para que existaun sistema jurdico, los oficiales del sistema deben tener un punto de vistainterno hacia los criterios de validez del sistema (la regla de reconocimien-to) y los ciudadanos deben cumplir en general con las reglas del sistema(Hart, 1994, 116)

Por supuesto, se puede rechazar o modificar el uso particular de Hart delpunto de vista interno,33sin rechazar su idea bsica de que tomar en cuentala perspectiva del participante es crucial para una teora exitosa del derecho

o de cualquier otra prctica o institucin social. (Por ejemplo, podra argu-mentarse que la teora de Hart fracasa al enfatizar acerca de la perspectivainterna de los funcionarios del sistema en lugar de la perspectiva interna delos ciudadanos). Un desafo ms bsico al enfoque hermenutico surge dedos argumentos (que algunas veces se superponen). Primero, podra argirse

32 Un esfuerzo similar de reducir el derecho a trminos empricos fue ofrecido por losrealistas escandinavos (e.g., Olivecrona,1971); y Hart (1983, pp. 161-169) critic estas teoras

por esos intentos.33Por ejemplo, Finnis ofrece una modificacin del punto de vista interno de Hart en su

trabajo (Finnis, 1980, pp. 6-18).


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que un enfoque emprico, cientfico, es mejor (ms objetivo, menos proclive

a estar teido por el prejuicio, y/o ms proclive a dejar intuiciones tiles ypredicciones exitosas). Segundo, algunos estn preocupados por los prejui-cios inherentes a la perspectiva del participante, prejuicios caracterizadosalgunas veces en trminos de autoengao y algunas veces en trminos deideologa34 El primer desafo simplemente repite el debate metodolgico

bsico en las ciencias sociales, que no puede resolverse aqu, aunque debenotarse que la mayora de los escritores en esta rea parece creer que unenfoque hermenutico o enfoque hermenutico complementado en susmrgenes con un enfoque ms conductista es superior. (Tamanaha, 1997,

pp. 58-90).Puede verse cmo el primer desafo (conductismo en ciencias sociales

versusenfoques hermenuticos) se une al segundo (ideologa): concentrarseen la perspectiva interna de los participantes est abierto a la crtica de quelos participantes, de hecho, estn engaados acerca del significado de la

prctica o de su participacin en ella, o al argumento de que la perspectivade los participantes est, de alguna manera importante, distorsionada. Si estees el caso, entonces est distorsin es una parte importante de la historia quela teora debe contar (e.g., Lucy, 1999, 69-70).

Podra responderse que, aunque la pretensin de error general, prejuicio,o ideologa es un argumento potencialmente impactante contra las teorassociales convencionales, tendra una significacin mucho menor para unateora acerca de la naturaleza del derecho. Podra, por supuesto, argumen-tarse que una teora particular acerca de la naturaleza del derecho reflej los

prejuicios polticos de su autor, o fue un mero relejo del momento cultural, ouna manera oblicua de legitimar injusticias, pero esas pretensiones, aunquesean verdaderas, no seran concluyentes para la validez de la teora (aunqueellos podran, por supuesto, minar nuestra confianza en la validez de la

teora). La teora se mantendra y caera sobre la base de otros fundamen-tos; ellos son criterios para seleccionar mejores teoras en lugar de peoresteoras.35

34Aqu estoy usando ideologa en su sentido de modificacin inconsciente o distorsinde la percepcin (ambas variantes pueden remontarse a Marx) (Williams, 1976, pp. 126-130),antes que en el sentido de un programa poltico ms consciente o articulado (e.g., Kennedy,

1997, pp. 41-44).35Por supuesto, puede argumentarse que la mayora de esos criterios, o sus aplicaciones en

el pasado, han estado teidos por distorsiones ideolgicas. Sin embargo, la nocin misma deideologa asume que se puede distinguir la verdad de la distorsin, y por ello asume de algunamanera que debe ser posible distinguir teoras verdaderas de teoras falsas, o las teoras menosdistorsionadas de las ms distorsionadas.


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7. Positivismo jurdico vs. Derecho natural

Una razn por la que los tericos del derecho natural y los juristas posi-tivistas parece hablar de cosas diferentes es que ellos tienen distintos puntosde partida acerca de lo que es el derecho, y de lo que la teora debe tratarde hacer. Los positivistas (con la posible, aunque importante excepcin deHans Kelsen, que ser discutido en la prxima seccin) tienden a concen-trarse en el derecho como una clase de sistema social. Esto es bien sealado

por H.L.A. Hart (1987, p. 36):

Hay una necesidad central para una teora jurdica o teora general del de-recho que sea descriptiva y general en su alcance, la perspectiva de la cual es ...la de un observador externo de una forma de institucin social con un aspectonormativo, que en su recurrencia en diferentes sociedades y perodos exhibemuchos rasgos comunes de forma, estructura y contenido.

Por el contrario, los tericos del derecho natural se concentran en el de-recho como una clase de prctica que suministra razones (Finnis, 2000, pp.1602-04). El derecho da razones para la accin, al menos (muchos diran)cuando es consistente con estndares morales ms altos. (Los tericos delderecho natural aqu hacen hincapi en las razones moralespara la accin

que el derecho puede (algunas veces) ofrecer, y no en las razones pru-denciales que las sanciones jurdicas (como todas las amenazas de fuerzao vergenza pblica) puede implicar). Este aspecto del derecho llama laatencin de los tericos acerca de la congruencia de normas particulares, ysistemas jurdicos particulares, con criterios morales, para determinar cuan-do el derecho se aade a la lista de nuestras razones morales para la accin.Para esta categora ms amplia de teoras acerca de las prcticas que danrazones, habra tensiones obvias en cualquier esfuerzo por crear una teoradescriptiva o neutral de una prctica intrnsecamente evaluativa. Al me-

nos, hay argumentos evidentes para preferir la perspectiva de prcticas queotorgan razones que reflejara sus mritos segn sus ltimos propsitos (cf.Finnis, 2000, 2002) Parece inevitable que un anlisis del derecho como unaactividad que suministra razones, un anlisis de cundo o cmo los sistemas

jurdicos crean nuevas razones morales para la accin, nos llevar a unadireccin diferente al de un estudio del derecho como una clase particularde institucin social, y viceversa.

Puede ocurrir que la doble naturaleza del derecho como institucinsocial y como prctica que suministra razones haga imposible capturar

la naturaleza del derecho mediante un nico enfoque, y que se necesite unenfoque ms neutral (como el del positivismo jurdico) para comprendersu lado institucional, y un enfoque ms evaluativo (como el de las teorasdel derecho natural) para dar cuenta de su lado de prctica que confiererazones.


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8. Kelsen y la lgica normativa

En pases de habla inglesa, la teora del positivismo jurdico ms cono-cida (y, junto al enfoque interpretativo de Dworkin, una de las dos teoras

jurdicas mejor conocidas en general) es la de H.L.A. Hart, ya discutida ex-tensamente. Sin embargo, en otros pases, el positivismo jurdico de Kelsen(Kelsen, 1967; 1992) es mucho mejor conocido que el de Hart, y la teora

pura de Kelsen es altamente influyente. El trabajo de Kelsen no se ajustafcilmente en la estructura del anlisis desarrollado hasta aqu, pero sus

presupuestos metodolgicos son de obvia importancia.El trabajo de Kelsen tiene ciertas similitudes externas con la teora de

Hart, pero est construida desde un fundamento terico diferente: una deri-vacin neo-Kantiana, antes que (como en el caso de Hart) sobre la combi-nacin de hechos sociales, anlisis hermenutico y la filosofa del lenguajeordinario.36Kelsen aplic una suerte de Argumento Trascendental Kantianoal derecho: su obra puede ser comprendida mejor como un intento de de-terminar lo que se sigue del hecho de que las personas algunas veces tratanlas acciones y palabras de otros individuos (funcionarios jurdicos) comonormas vlidas (e.g., Paulson, 1992b). El trabajo de Kelsen puede ser visto

como la elaboracin de una lgica del pensamiento normativo. Toda con-clusin normativa (e.g., no se debe conducir a ms de 55 millas por hora,o no se debe cometer adulterio) deriva de una norma ms general o una

premisa normativa ms bsica. Esta premisa ms bsica puede expresarseen trminos de una proposicin general (e.g. no hagas dao innecesaria-mente a otro ser humano, o no uses otro ser humano simplemente comoun medio para conseguir un fin) o en trminos de autoridad (haz lo quedios ordene o acta de acuerdo a las reglas aprobadas por la mayora enel parlamento) as, el mero hecho de que alguien afirme o asuma la validez

de una norma jurdica individual (uno no puede conducir ms rpido que65 millas por hora) es implcitamente afirmar la validez del vinculo funda-cional de esta particular cadena normativa (uno debe hacer lo que ha sidoautorizado por la primera constitucin histrica de esta sociedad).

Al igual que John Austin, pero a diferencia de Hart, Kelsen es un re-duccionista: trata de comprender todas las normas jurdicas como variantesde una clase de enunciados. En el caso de Austin, todas las normas jurdicas

36Las ideas de Kelsen se desarrollaron y cambiaron a lo largo de seis dcadas; las afirma-

ciones que aqu se hacen sobre su trabajo se aplican a la mayora de lo que ha escrito, pero noa sus ltimos trabajos (Kelsen, 1991), cuando misteriosamente rechaz bastante de la teoraque haba construido durante las dcadas anteriores. (Hartney, 1991, pp. xxxvii - liii; Paulson& Paulson, 1998, p. vii; Paulson, 1992a). Esta seccin discute la mayor parte de los trabajosde Kelsen, pero no pretende dar cuenta de todos sus cambios, excluyendo especialmente los

puntos de vista de sus ltimos trabajos.


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eran entendidas en trminos de ordenes (del soberano); en el caso de Kelsen,

todas las normas jurdicas han de ser analizadas en trminos de una auto-rizacin a un funcionario para imponer sanciones (si el estndar prescriptono se obtiene).

El trabajo de Kelsen difiere de los enfoques usuales del positivismoAnglo-Americano (en particular, del positivismo hartiano), en que no est

basado en una visin del derecho como una institucin social, mientras tam-bin se diferencia de las teoras del derecho natural que ven al derecho comoun factor en el razonamiento prctico. El anlisis de Kelsen considera alderecho como una clase particular de pensamiento normativo (a diferencia

del positivismo de Hart no enfatiza, aunque tampoco niega, las bases socia-les del derecho; y se aparta del derecho natural al separar la normatividad

jurdica de la normatividad moral, ms que ofrecer un anlisis de cmo elprimero afecta al segundo).

9. Verdad y la naturaleza del derecho

Aunque este trabajo es un ensayo sobre metodologa y no acerca de laverdad jurdica, puede ser valioso advertir cmo algunas de las mismas

cuestiones que dan lugar a particulares cuestiones metodolgicas en la teoraanaltica del derecho tambin producen discusiones acerca de la verdad delas proposiciones jurdicas y de teora general del derecho. Esto es particu-larmente acertado acerca de la doble naturaleza del derecho (vase Finnis,2002, pp. 11-12) discutida anteriormente: que es un conjunto de acciones

presentes y pasadas de los funcionarios y un modo de pensar dirigido ainfluir nuestro razonamiento prctico. En trminos diferentes, es tanto vo-luntad como razn (Bix, 2004). De hecho, una cosa que hace al derechodiferente de la moral es que es, como una cuestin prctica y no como re-

sultado de una necesidad conceptual, una mezcla de voluntad y razn.Y es este entrecruzamiento de razn y voluntad, de sistema normativo y ra-zonamiento prctico, lo que hace tan problemticas las afirmaciones acercade la naturaleza de la verdad jurdica, y las teoras acerca de la naturalezadel derecho.

Hay un numero de otros aspectos de la prctica jurdica que tambinda lugar a problemas respecto de la verdad en el derecho. Cualquier teoraacerca de la verdad en el derecho (o acerca de la naturaleza del derecho engeneral) debe ser capaz de enfrentarse a dos aspectos de la prctica jurdica

que son frecuentes en la mayora de los sistemas jurdicos contemporneos:(1) que las decisiones de ciertos funcionarios tienen autoridad, al menos has-ta que sean explcitamente revocadas, aun cuando esos funcionarios hayanactuado con una errnea interpretacin de los textos jurdicos relevantes, ocuando hayan actuado ms all del alcance de su autoridad; y (2) los fun-


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cionarios que aplican textos jurdicos a menudo tienen el deber o la facultad

de realizar lo que ellos consideran que es la mejor decisin desde el puntode vista moral, teniendo en cuenta a las fuentes jurdicas, pero sin limitarsenecesariamente a ellas.

10. Conclusiones

La mayora de las teoras contemporneas ms importantes acerca de lanaturaleza del derecho tienden a asumir que es posible y valioso hacer teorageneral del derecho, y que el anlisis conceptual es el enfoque apropiado.Sin embargo, estas posiciones metodolgicas bsicas han sido desafiadas y

requieren justificacin. El anlisis conceptual en teora del derecho necesitadefenderse contra las crticas naturalistas; y aquellos que justificaran lateora general sobre bases diferentes al (improbable) Platonismo acerca delderecho necesitan clarificar si la eleccin entre teoras rivales puede hacersenicamente sobre la base de fundamentos puramente conceptuales y meta-tericos, o si la evaluacin moral es una parte inevitable del proceso.

(Trad. de Pablo Navarro)

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