Señor Juez Décimo de lo Civil del Guayas.-

Héctor Yépez Martínez, Abogado, ecuatoriano, mayor de edad, soltero, por mis

propios derechos, dentro de la acción de protección 525-2011, que se sigue contra la

Muy Ilustre Municipalidad de Guayaquil, ante usted comparezco y digo:

De conformidad con el art. 12 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y

Control Constitucional (LOGJCC), intervengo como amicus curiae para pedir que se

declare con lugar la acción de protección, reparando el derecho a la libertad de

expresión de los accionantes - y de todos los demás guayaquileños -, en atención a

los siguientes argumentos:

1

La acción de protección cabe contra un acto normativo.

En lo formal, cabe la acción de protección contra las bases de participación de un

certamen artístico, siempre y cuando dichas bases constituyan "un acto de

autoridad pública" y violen un derecho fundamental. Discutir si el acto es

normativo o no es irrelevante. Lo único que interesa es que el acto viole directamente un derecho fundamental.

Por ello, cuando el art. 40 de la LOGJCC enumera los presupuestos procesales de la

acción de protección, se refiere a una"acción u omisión de autoridad pública", sin

excluir jamás los actos normativos. Donde la ley no distingue, el juez tampoco.

Por el contrario, la tesis del Municipio de que una autoridad puede utilizar una

norma como instrumento de violación de derechos, sin que sea posible protegerlos a

través de una acción de protección, equivale a sostener que los derechos humanos

no están jurídicamente garantizados en Ecuador, lo cual no solo constituye una

interpretación desfavorable a los derechos, en violación al art. 11.5 de la Carta

Magna, sino que orillaría al afectado a un estado de indefensión, expresamente

prohibido por el art. 75 ibídem. Evidentemente, tal interpretación viola el principio

pro homine y usted tiene el deber de desecharla por inconstitucional.

11

El acto del Municipio es arbitrario.

Desde que el art. 226 de la Constitución impone el principio de legalidad, todo acto

del poder público cuyo fundamento no emane de una norma jurídica, es un acto

arbitrario.

1

La exclusión de obras sexualmente explícitas en las bases del participación para el

Salón de Julio carece de base normativa y, por tanto, es un acto desprovisto de toda

juridicidad. Estamos frente al abuso de un poder fáctico utilizado como vía de

hecho para imponer la voluntad de la autoridad al margen del Derecho.' Si para

algo debe servir la Constitución, señor Juez, es para servir de limite a esa arbitrariedad del poder.

Es su deber, por tanto, proteger derechos conculcados en base a un acto del

Municipio cuyo único sustento no es el ordenamiento jurídico, sino el criterio

personal de sus autoridades, cuando en un Estado democrático los seres humanos

estamos obligados a acatar las normas de derecho, no los pensamientos y deseos de nuestros servidores públicos.

Además, las bases de participación, al regular derechos fundamentales sin

motivarse en ninguna norma jurídica de la Asamblea Nacional, violan el art. 132.1

de la Constitución, que impone reserva de ley para la regulación del ejercicio de los derechos. Es decir, la potestad normativa para regular los derechos fundamentales

- así como para crear tributos o tipificar delitos - compete exclusivamente a la

Asamblea, no a los gobiernos autónomos descentralizados.

Lo anterior incide, por último, en una falta de motivació:r: y consiguiente nulidad

del acto impugnado. Si la regulación de derechos requiere una ley vigente, el

Municipio tenía el deber jurídico de enunciar en las bases de participación cuál era

la ley que fundaba su exclusión a obras sexualmente explícitas. Al omitir dicha

enunciación, violó el art. 76.7,1), de la Constitución.

III Libertad de expresión, igualdad y moral pública.

En lo de fondo, la controversia constitucional de este litigio se resume a un conflicto

entre la libertad de expresión, el principio de igualdad y la protección de la moral

de los niños y adolescentes.

a) Restricción a la libertad de expresión, que constituye un derecho fundamental y un-mandato de optímízaci ón.

El acto arbitrario del Municipio lesiona la libertad de expreslOn al imponer una

censura previa. De eso no hay duda. Si la libertad de expresión consiste en el

derecho a difundir expresiones y el derecho de todos a conocerlas, es obvio que el

El Municipio, por cierto, no ha cumplido con demostrar cuál es la norma en que sustenta la exclusión de obras sexualmente explícitas, cuando tenía la carga de la prueba según el arto 86.3 ibídem. 2 Eso va de la mano con entender que los derechos fundamentales son mandatos de

2

impedimento en un certamen artístico de una entidad pública para la participación

de obras con contenido sexual explícito, es una restricción contra la libertad de

expresión.

Alguno preguntará: ¿por qué hay restricción si el artista puede exhibir sus obras en

otro lado? ¿Por qué el Municipio no puede decidir a su libre arbitrio cuáles son los

criterios para participar? La respuesta es que el Municipio está obligado a realizar

todos sus actos garantizando al máximo los derechos fundamentales y, entre ellos,

la libertad de expresión. Los derechos humanos son normas jurídicas que consisten

en mandatos de optimización. No son solo límites negativos o prohibiciones para no

interferir en un espacio individual de libertad, sino mandatos positivos, que

imponen al Estado una obligación activa de hacer. Así, cuando la Constitución

garantiza la libertad de expresión, está ordenando a TODAS las autoridades del

Estado que en TODOS sus actos fomenten la libertad de expresión con la máxima

amplitud y eficacia que sea posible.

Bajo esa óptica, es evidente que el Municipio ha creado una forma de censura

previa, al prohibir la difusión de una expresión artística en un espacio público bajo

el argumento de que su contenido sexualmente explícito afecta la moral de los

niños. De ese modo, el Municipio está haciendo prevalecer el criterio personal de

sus autoridades para restringir la difusión de expresiones artísticas, Eso - imponer

la moral de una persona en el poder para prohibir una expresión de todos los demás - es

exactamente lo que la Constitución y los derechos humanos pretenden prohibir

cuando garantizan la libertad de expresión.

b) Principio de igualdad: las bases de participación son discriminatorias.

El medio que utiliza el Municipio para imponer una censura viola, además, el

principio de igualdad y el derecho a la no discriminación que garantiza el art. 11.2

de la Constitución.

El argumento que el Municipio utiliza para prohibir la difusión de ciertas

expresiones artísticas en el Salón de Julio consiste en infravalorar las expresiones

que, a criterio del Municipio, son inmorales por tener contenido sexual explícito.

Hay~una evidente dis~riminación al tratar como desiguales a ciertas obras que

comparten su calidad de "artísticas", otorgándoles un tratamiento diferente según

su moralidad o inmoralidad.

Para saber si esa discriminación es o no lícita, debe examinarse si la moralidad de

una obra de arte es un criterio jurídicamente relevante para otorgar un tratamiento

diferenciado en un certamen que versa sobre arte y no sobre moral. La respuesta

salta a la vista: la moralidad de una obra no incide en absoluto en su calidad

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artística y, por tanto, es irrelevante para motivar un tratamiento jurídico diferente,

de manera que estamos frente a un caso ilícito de discriminación.

Las bases del Salón de Julio equivalen a que mañana en Miss Universo se diga que

las mujeres afroecuatorianas no pueden concursar o que la Reina de Guayaquil no

puede ser tener ojos verdes. Los concursos de belleza pueden fijar parámetros que

discrimen en base a cualidades físicas relativas a la belleza (por ejemplo, la

estatura), pero no en base a cualidades que sean irrelevantes para los fines del

concurso. Si lo hace, existe discriminación ilícita. Lo mismo ocurre con el

Municipio: discrimina obras artísticas no en base a su arte, sino en base a su

supuesta inmoralidad. Con ello, viola el principio de igualdad.

e) Principio de proporcionalidad.

Es indudable que el Municipio ha restringido la libertad de expresión mediante un

acto arbitrario y discriminatorio. La gran pregunta que decidirá el desenlace de esta

causa es si dicha restricción se encuentra o no justificada a la luz de la Constitución.

¿Cómo saber si, en este caso, la defensa de la moral pública legitima o no una lesión

a la libertad de expresión y el principio de igualdad? La guía está en el art. 3.2 de la

LOGJCC, que explica el principio de proporcionalidad:

"2. Principio de proporcionalidad.- Cuando existan contradicciones

entre principios o normas, y no sea posible resolverlas a través de las

reglas de solución de antinomias, se aplicará el principio de

proporcionalidad. Para tal efecto, se verificará que la medida en

cuestión proteja un fin constitucionalmente válido, que sea idónea,

necesaria para garantizarlo, y que exista un debido equilibrio entre la

protección y la restricción constitucional."

Veamos, por tanto, si la medida del Municipio cumple o no el principio de

proporcionalidad:

La medida ¿protege un fin constitucionalmente válido? Asumamos que sí. Pero

cuidado: el fin constitucionalmente válido es dar a los padres la opción de que sus

hijos vean o no obras sexualmente explícitas. De tal manera, el Municipio puede

llegar a tomar medidas que garanticen el derecho de quienes no quieren ver obras

explícitas, pero de ninguna manera puede negar la posibilidad de quienes sí quieren verlas. Son los padres, no el Estado, quienes se encargan de educar a sus hijos.

La medida ¿es idónea para garantizar ese fin constitucional? La idoneidad se

refiere a la relación causa-efecto entre la medida impugnada y el fin constitucional.

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Admitamos, como hipótesis, que prohibir que concurse una obra sexua1mente

explícita puede generar el efecto de proteger la moral de los niños y, por tanto, es idónea.

La medida ¿es necesaria para garantizar ese fin constitucional? Aquí es donde se

derrumba la defensa del Municipio.

¿Por qué la ley exige necesidad y no mera conveniencia o idoneidad para justificar la

restricción de un derecho? Porque siendo "el más alto deber del Estado" respetar los derechos constitucionales, la autoridad está jurídicamente obligada a elegir

siempre la medida que menos los afecte.? Por tanto, el Municipio debió demostrar que, para perseguir el fin de proteger la moral de los niños, le era imposible

adoptar una medida que lesionara menos la libertad de expresión. Eso no se ha

demostrado y, por tanto, debe presumirse lo alegado al respecto por los accionantes,

ya que la carga de la prueba en este proceso corresponde al Municipio, según el art.

86.3 de la Constitución. Además, la posibilidad de otras medidas salta a la vista.

Por ejemplo, separar ciertas obras en una sección diferenciada, cerrada o no,

poniendo un aviso a los padres para que elijan si permiten que sus hijos vean o no las obras que tanto escozor producen a las autoridades municipales, sería más que

suficiente para proteger la "moral pública" conjugándola con el derecho de los

padres a educar a sus hijos. Para ello, impedir la particip~ción como tal de obras

sexualmente explícitas sería absolutamente innecesario.

En definitiva, las bases de participación del Salón de Julio, al no ser indispensables

para el fin constitucional que se proponen, incumplen el principio de proporcionalidad. Por tanto, su lesión a la libertad de expresión no se encuentra

constitucionalmente justificada.

d) Ponderación.

Como última concesión a la defensa del Municipio, asumamos que el absurdo de

impedir la difusión de obras sexualmente explícitas fuera la única medida posible

para proteger la moral pública y, por tanto, fuera necesaria para proteger dicho

principio.

Aún así, la medida tampoco sería proporcional, porque el art. 3.2 de la LOGJCC

exige que, una vez analizada su idoneidad y necesidad, el juez compruebe que

"exista un debido equilibrio entre la protección y la restricción constitucional",

para lo cual debe ponderar los principios en conflicto a la luz del art. 3.3 ibídem:

Eso va de la mano con entender que los derechos fundamentales son mandatos de optimización: la autoridad debe protegerlos lo más posible y, en sentido opuesto, debe restringirlos lo menos posible.

5

"cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o de afectación de un

derecho o principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro".

En buen cristiano, se trata de que la protección de la moral pública, en este caso

concreto, tenga por lo menos el mismo nivel, el mismo valor, que el daño que se

irroga a la libertad de expresión y la igualdad. Si la protección de la moral es

menor que la restricción a la libertad de expresión y la igualdad, entonces hay un

desequilibrio y la medida resulta inconstitucional.

Reflexionemos, entonces. ¿Qué tanto se defiende la moral pública con la exclusión

de obras sexualmente implícitas en un certamen artístico? Poco, señor Juez. Es

verdad que unos cuantos niños no verán a una mujer desnuda en el Salón de Julio,

pero la gran mayoría seguirá viendo mensajes eróticos o sexualmente explícitos

todos los días en la televisión. Tal vez Melvis Hoyos tranquilice su conciencia, pero

no por ello los adolescentes abandonarán los bailes del reggaeton y dejarán de tener

relaciones prematrimoniales. Pongámonos la mano en el pecho: aun en el supuesto no consentido de que la medida fuera necesaria para proteger la moral de los niños,

su eficacia es irrisoria y, por tanto, la protección del fin constitucional que dice

perseguir es mínima.

Por el contrario, impedir la difusión de una expresion en un espacio público

discriminándola no por su arte, sino por su moral, según el juicio arbitrario de una

autoridad, sí constituye una restricción máxima a la libertad de expresión. Los

accionantes ya han explicado que, según la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, la censura previa - esto es, impedir la difusión de una expresión de

cualquier índole - es el máximo atentado que puede concebirse contra la libertad de

expresión. Es obvio: no existe ataque más fatal contra una expresión que impedir

que se difunda y sea libremente accedida por los demás.

En consecuencia, si la protección a la moral es mínima y la restricción a la libertad de

expresión es máxima, es evidente que existe un desequilibrio en perjuicio de la libertad de expresión, derecho que, por lo tanto, ha de prevalecer por encima de los

fines-que dice perseguir el Municipio de Guayaquil.

IV

Petición.

En virtud de las razones expuestas, señor Juez, sírvase declarar con lugar la acción de protección y otorgar todas las medidas necesarias para reparar y garantizar la no

repetición de la violación, toda vez que:

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a)� La acción es procedente por versar sobre un acto que viola directamente un

derecho, sin importar su naturaleza normativa.

b)� El acto del Municipio es arbitrario, constituye una vía de hecho, viola el

principio de reserva de ley en materia de derechos humanos y adolece de

falta de motivación por omitir las normas jurídicas en que se funda.

c)� El acto del Municipio viola el derecho a la libertad de expresión yana ser

discriminado.

d)� La violación de la libertad de expresión no se encuentra justificada según los

parámetros impuestos en el arto 3.2 de la LOGJCC, incumple el principio de

proporcionalidad, prevalece en el caso concreto por encima de la protección

de la moral infantil y, por tanto, es inconstitucional.

Evidentemente, todos aquellos que se encuentren en la misma situación jurídica que

los accionantes estarán amparados, de manera que una eventual sentencia estimatoria deberá tener efecto ínter comunis, cumpliendo con el principio de

igualdad.

l ENTe

, liuayaqu/l, O4 JUL 2011 I

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