alegato -acción censura previa

8/6/2019 Alegato -accin censura previa

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SEOR JUEZ DCIMO DE LO CIVIL DE GUAYAQUIL.-

RAFAEL BALDA SANTISTEVAN, JORGE BAQUERIZO MINUCHE, ANDRS

CRESPO AROSEMENA, XAVIER FLORES AGUIRRE, y ERNESTO

YTURRALDE TORRES, dentro del proceso constitucional de Accin de Proteccin N

525-2011 que seguimos en contra de la M.I. Municipalidad de Guayaquil, ante Ud.

respetuosamente comparecemos y presentamos el siguiente ALEGATO:

I

Sobre el objeto de la Accin de Proteccin y su distincin respecto de la

Accin de Inconstitucionalidad

Hemos argumentado en nuestra demanda que la disposicin de no aceptar propuestasartsticas que presenten lenguaje y/o grficos sexualmente explcitos, contenida en las

BASES DE PARTICIPACIN del CERTAMEN NACIONAL DE PINTURA SALN DE JULIO

FUNDACINDE GUAYAQUIL, QUINCUAGSIMA SEGUNDA EDICIN, y expedida conjuntamente

por el ALCALDEDE GUAYAQUIL y el DIRECTORDE CULTURAY PROMOCIN CVICA de la M.I.


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decir, basta que exista una manifestacin de voluntad jurdica de una autoridad pblica no

judicial que tenga como efecto la vulneracin de un derecho constitucional (como sucede

en el presente caso) para que proceda la ACCINDE PROTECCIN; pues no tiene relevancia

alguna la naturaleza jurdica de aquella exteriorizacin y mucho menos su

denominacin, sea sta una norma, instruccin, disposicin, orden, circular,

hecho, resolucin, regulacin, oficio, bases y cuantas otras etiquetas se conciban o

puedan concebirse1.

Lo que sucede, seor Juez, es que aquellos que tratan de hacerlo incurrir en error no tienen

ninguna vergenza en afirmar que existen supuestamente ciertos actos de autoridad

pblica no judicial (los actos normativos) que, a pesar de lesionar en forma directa los

derechos constitucionales, no son objeto de la ACCINDEPROTECCIN. De dnde extraen

esta inconstitucional conclusin? De la antojadiza lectura del artculo 436.2 de la

CONSTITUCIN, que atribuye la competencia a la Corte Constitucional para conocer yresolver las acciones pblicas de inconstitucionalidad, por el fondo o por la forma, contra

actos normativos de carcter general emitidos por rganos autoridades del Estado.

Esto lo dicen sin querer disfrazar su falta de apego y conviccin por la vigencia de los

derechos constitucionales de las personas.


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conceden a los ciudadanos la posibilidad de acudir al control abstracto de

constitucionalidad (mediante una demanda de accin pblica de inconstitucionalidad).

Desconocen, pues, que tal generalidad de los efectos de una disposicin administrativa se

relaciona con la indeterminacin de los destinatarios de la misma y, por tanto, es una

caracterstica inherente a los sujetos normativos, no a su contenido. Si la regulacin que

contiene la disposicin normativa lesiona derechos constitucionales, entonces procede sin

lugar a dudas la ACCINDE PROTECCIN segn el artculo 88 de la CONSTITUCIN y en tal

caso puede ser ejercitada por uno, dos, o mil legitimados por su situacin concreta de dao

o por el que tenga inters en el mismo3.

El control abstracto se acciona si lo que se pretende es desterrar del ordenamiento jurdico

una norma o un acto administrativo de efectos generales, por ser contrario al principio de

supremaca constitucional. Esto no es lo que nosotros pretendemos: no es nuestra

pretensin procesal. Los que defienden a la M. I. MUNICIPALIDADDE GUAYAQUIL tampocoparecen tener claro que la ACCIN DE PROTECCIN y la accin pblica de

inconstitucionalidad enjuician diferentes propiedades y persiguen distintas finalidades

sobre un acto de autoridad de efectos generales. La ACCINDE PROTECCIN, a travs de los

jueces ordinarios, enjuicia si hay violacin de derechos producidos por el acto e inutiliza


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prohibida por todas las Constituciones de pases democrticos, pero en forma concreta por

la nuestra, que en su artculo 11, numeral 5, dispone: En materia de derechos y

garantas constitucionales, las servidoras y servidores pblicos, administrativos o

judiciales, debern aplicar la norma y la interpretacin que ms favorezcan su

efectiva vigencia. Igual disposicin se reitera en el Art. 427 de la misma carta

fundamental: Las normas constitucionales se interpretarn por el tenor literal que

ms se ajuste a la Constitucin en su integralidad. En caso de duda, se

interpretarn en el sentido que ms favorezca a la plena vigencia de los

derechos y que mejor respete la voluntad del constituyente, y de acuerdo con los

principios generales de la interpretacin constitucional.

Sin embargo, para quienes defienden a la M. I. MUNICIPALIDADDE GUAYAQUIL ahora resulta

que el texto literal del Art. 88 de la Constitucin significa menos de lo que dice pues, en su

errtico criterio, no seran enjuiciables todos los actos de autoridad pblica sinosolamente algunos, dentro de los que no estn las disposiciones de efectos generales.

De lo que no se percatan estos seores es que, si se sigue tal forma de razonamiento,

tendra que admitirse que existen actos de autoridad pblica no-judicial inmunes a la

proteccin constitucional, pese a ser lesivos de derechos!; y que, en consecuencia habran


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JULIO? No. Estamos pidiendo que Ud., seor Juez, purgue el ordenamiento jurdico

respecto a disposiciones que contraran la supremaca constitucional? Tampoco. Para

verificar nuestra pretensin procesal basta con que Ud. lea la pgina 19 de nuestra

demanda e identifique en el acpite XI (titulado Pretensin Concreta) el literal a), a

saber:

Que conceda el amparo directo y eficaz que garantiza la Accin de Proteccin anuestro derecho a la libertad de expresin protegido por los artculos 18 numeral 1,

23 y 66 numeral 6 de la Constitucin y 13 de la Convencin Americana sobreDerechos Humanos.

Jams la A CCIN DE PROTECCIN puede reemplazar a la accin pblica de

inconstitucionalidad, ni viceversa, dado que sus presupuestos y elementos son totalmente

diferentes. Lo que debe quedar claro es que nuestra demanda contiene una pretensin que

es cabalmente adecuada a la tutela de los derechos y a la finalidad de una garanta

jurisdiccional de la libertad (dimensin subjetiva del control constitucional), y no una

pretensin que acaso responda a una garanta institucional del ordenamiento jurdico

(dimensin objetiva del control de constitucionalidad). Confundir estas dos dimensiones

no es admisible para una autoridad, y slo revelara un desconocimiento patolgico del


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La reparacin integral del dao es la razn ms poderosa y definitiva por la cual la accin

de inconstitucionalidad establecida en el artculo 436.2 de la CONSTITUCIN no es el

amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitucin (que s es el

propsito especfica de la ACCINDE PROTECCIN regulada en el artculo 88) porque, por su

propia naturaleza, la accin de inconstitucional tiene el nico propsito de expulsar la

norma jurdica impugnada del ordenamiento jurdico5y se torna, en consecuencia, ineficaz

para la proteccin eficaz de nuestro derecho a la libertad de expresin. Esto es as, no solo

porque la accin de inconstitucionalidad no cumple con los principios de inmediatez,

celeridad o sumariedad sino, porque, ni satisface ni puede satisfacer los presupuestos de

reparacin integral que se establecen en el artculo 18 de la L EYORGNICADE GARANTAS

JURISDICCIONALES Y CONTROL CONSTITUCIONAL (en adelante, la LOGJCC) que se

desarrollarn en el acpite IV de este alegato y que incluyen la restitucin del derecho, la

garanta de que el hecho no se repita y las disculpas pblicas, presupuestos todos estos,

que ninguna accin de inconstitucionalidad puede realizar: de ah se desprende,precisamente, su total ineficacia para proteger nuestro derecho a la libertad de expresin,

con lo cual se torna innecesario su agotamiento de conformidad con el artculo 42.4 de la

LOGJCC6.


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humanos, en especfico la CONVENCIN AMERICANASOBRE DERECHOS HUMANOS, se refiere

en su artculo 13.4 a la censura previa en trminos sumamente restrictivos y la autoriza

solamente cuando su aplicacin sea con el exclusivo objeto de regular el acceso a [los

espectculos pblicos] para la proteccin moral de la infancia y la adolescencia. Este

exclusivo objeto y esta regulacin solamente de forma para el acceso de nios y

adolescentes (esto es, una posible regulacin de tiempo, lugar o modo y nunca de

contenido) son, precisamente, los requisitos de excepcionalidad y de legalidad que la

censura previa impuesta por la M. I. MUNICIPALIDADDE GUAYAQUIL no cumple y lo que la

convierte, por tanto, en una imposicin arbitraria e ilegtima.

La imposicin de la censura previa no encuentra sustento en ninguna de las normas

jurdicas que regulan las facultades y atribuciones legales de la ALCALDADE GUAYAQUIL, el

CONCEJO MUNICIPAL y la DIRECCINDE CULTURAYPROMOCIN CVICAque tiene a su cargo

el MUSEO MUNICIPAL. As, ninguna de las atribuciones y funciones que se establecen en elCDIGO ORGNICO DE ORGANIZACIN TERRITORIAL, AUTONOMAY DESCENTRALIZACIN , del

REGLAMENTO ORGNICO-FUNCIONAL DE LA M. I . MUNICIPALIDAD DE GUAYAQUIL, la

ORDENANZA DE CREACIN DE LA DIRECCIN DE CULTURAY PROMOCIN CVICA faculta a

ninguna de las autoridades de la M. I. MUNICIPALIDAD DE GUAYAQUIL a imponer censura


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GUAYAQUIL que se impugna resulta contraria al fin institucional que debe perseguir la M. I.

MUNICIPALIDAD DE GUAYAQUIL de conformidad con el artculo 4 del COOTAD: en vez de

garantizar un derecho, la M. I. MUNICIPALIDADDE GUAYAQUIL lo viola de manera extrema

y radical7.

Es probable que en el escrito que le presente la M. I. MUNICIPALIDADDE GUAYAQUIL a partir

de lo dispuesto por Ud. seor Juez, sta pretenda invocar una norma jurdica de carcter

vago y general como base jurdica para su imposicin. De hecho, la nica invocacin que,}

equivocadamente realiz en la audiencia el abogado de la M. I. MUNICIPALIDAD DE

GUAYAQUIL fue precisamente de ese tipo: se limit a citar el artculo 84.78 de la

CONSTITUCIN. Esta invocacin especfica, como cualquier otra que a la M. I.

MUNICIPALIDADDE GUAYAQUIL se le pueda ocurrir de similar tenor, son todas contrarias a

la CONSTITUCIN porque violan el principio de constitucionalidad y legalidad de los actos

de la administracin pblica y el cumplimiento de sus propios fines establecidos en elartculo 226 de la CONSTITUCIN. Es preciso recordar los exactos trminos de dicho

artculo:

Art. 226.- Las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las


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conformidad con el artculo 226 transcrito, debe ejercer solamente las competencias y

facultades que le sean atribuidas en la Constitucin y la ley y debe hacer efectivo el goce y

ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitucin. Y es evidente, seor Juez, que la

M. I. MUNICIPALIDADDE GUAYAQUIL ni ejerce competencias o atribuciones establecidas en

la Constitucin o la ley, ni tampoco hace efectivo nuestro derecho a la libertad de expresin

y el derecho de los nios a su proteccin moral, lo que se probar con mayor detalle en el

apartado III de este alegato.

A manera de cierre de este apartado, solamente enfatizarle que toda invocacin vaga y

general (como una invocacin al orden pblico, al bien comn o al beneficio de la

mayora, como expresamente lo ha referido el DIRECTOR MUNICIPAL HOYOS9) tiene que

hacerse, de acuerdo con lo expuesto por el rgano regional ms importante de derechos

humanos, la CORTE INTERAMERICANADE DERECHOS HUMANOS, en los siguientes trminos:

No escapa a la Corte, sin embargo, la dificultad de precisar de modo unvoco losconceptos de "orden pblico" y "bien comn", ni que ambos conceptos pueden serusados tanto para afirmar los derechos de la persona frente al poder pblico, comopara justificar limitaciones a esos derechos en nombre de los intereses colectivos. Aeste respecto debe subrayarse que de ninguna manera podran invocarse el "ordenpblico" o el "bien comn" como medios para suprimir un derecho garantizado por


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administracin pblica que se establece en el artculo 226 de la Constitucin debe

considerarse, de plano, inconstitucional.

III

Sobre la interpretacin constitucional que mejor sirve a la defensa de nuestro

derecho a la libertad de expresin y del derecho de los nios y adolescentes a

su proteccin moral

De acuerdo con la CORTE CONSTITUCIONAL, la obligacin del Juez de Garantas

Constitucionales es esforzarsepor hallar las interpretaciones que mejor sirvan

para la ptima defensa de los derechos fundamentales12. De las circunstancias

del caso se desprende que la interpretacin que mejor defiende los derechos en juego (el

derecho a la libertad de todas las personas adultas a la libertad de expresin y el derecho

de los nios a su proteccin moral) es la regulacin de lugar y modo, esto es, la exhibicinen un lugar especfico al cual se restrinja el acceso a los nios y adolescentes y con la

advertencia general de que en ese lugar se exhiben obras de contenido sexual explcito.

El director de la DIRECCIN DE CULTURA Y PROMOCIN CVICA, MELVIN HOYOS, en la


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espacio y crear diferentes formas y espacios aislados. Un ejemplo de aquello son las dos

fotos que adjunto a este alegato que corresponden a una exposicin que se realiz en el

MUSEO MUNICIPAL, en la cual se observan mamparas que se utilizaron para redisear el

espacio. El uso de esos elementos es sencillo y fcil de implementar (como en efecto se lo

ha implementado, por ejemplo, en las exhibiciones de Paco Sol o en la intitulada Playlist:

grandes xitos en el arte contemporneo del Ecuador) y no resulta contrario ni a la

existencia de paredes de hormign (las que fueron expresamente mencionadas por el

DIRECTORMUNICIPAL HOYOS sin propsito inteligente en su intervencin en la audiencia del

28 de junio) ni con las dimensiones del MUSEO MUNICIPAL.

Con este uso de las mamparas, el MUSEO MUNICIPAL cumple con una adecuada regulacin

de espacio para la proteccin de la niez y la adolescencia, posible de acuerdo con el

artculo 13.4 de la CONVENCIN. En el ingreso al sector delimitado con las mamparas debe

situarse un rtulo que advierta de la exhibicin de obras de contenido sexual explcito endicho espacio y de las condiciones de acceso al mismo por parte de nios y adolescentes.

Con este rtulo de advertencia se cumple con una adecuada regulacin de modo para la

proteccin de la niez y la adolescencia. Con el cumplimiento de ambas regulaciones,

tanto de espacio como de modo arriba descritas, el MUSEO MUNICIPAL garantiza el derecho


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Art. 18.- Reparacin integral.- En caso de declararse la vulneracin de derechosse ordenar la reparacin integral por el dao material e inmaterial. La reparacinintegral procurar que la persona o personas titulares del derecho violado gocen ydisfruten el derecho de la manera ms adecuada posible y que se restablezca a lasituacin anterior a la violacin. La reparacin podr incluir, entre otras formas, larestitucin del derecho, la compensacin econmica o patrimonial, la rehabilitacin,la satisfaccin, las garantas de que el hecho no se repita, la obligacin de remitir a laautoridad competente para investigar y sancionar, las medidas de reconocimiento,las disculpas pblicas, la prestacin de servicios pblicos, la atencin de salud.

La reparacin integral en el presente caso debe incluir tres cosas: la restitucin del

derecho, la garanta de que el hecho no se repita y las disculpas pblicas. La restitucin del

derecho implica permitir el acceso de obras de contenido sexual explcito a participar en el

SALN DE JULIO. Slo de esta manera se puede restablecer la situacin anterior a la

violacin, esto es, la situacin anterior a la imposicin de la censura previa y se restituira

el derecho conculcado de todas las personas que presentaron obras de contenido sexual

explcito, como lo hizo el accionante de esta ACCINDE PROTECCIN por la violacin de suderecho individual a la libertad de expresin, ANDRS CRESPO AROSEMENA, as como el

derecho de todas las personas a acudir a un espacio pblico en el que se garantice su

derecho a observar y deliberar sobre ellas al tiempo de garantizar de manera idnea los

derechos de los nios y adolescentes a su proteccin moral. Todo esto, seor Juez,


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Guayaquil por la grosera violacin de nuestros derecho a la libertad de expresin en su

dimensin colectiva y a nuestro derecho a deliberar en el espacio pblico.

Seor Juez, srvase tener en cuenta estos argumentos al momento de resolver. Adjunto lo

indicado en el texto del alegato.

ES JUSTICIA, etc.

Como su patrocinador debidamente autorizado,

Ab. Xavier Flores Aguirre

Reg. CAG 12.804


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