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Sonderdrucke aus der Albert-Ludwigs-Universitt Freiburg

ALBIN ESER La Nueva Evolucin del Derecho Penal Econmico Originalbeitrag erschienen in: Revista de derecho penal (2000), No. 2, S. 41-56

LA NUEVA EVOLUCIN DELDERECHO PENAL ECONMICO*

por ALBIN ESER**

SUMARIO: 1. Lucha intensiva contra la criminalidad econmica y la criminalidad organi-zada. II. Lucha contra la corrupcin. 1. Punto de partida. 2. Innovaciones a travs delKBG del 1997. a) Ampliacin del mantenimiento del hecho delictivo. b) Nuevoshechos delictivos en proteccin de la libre competencia. c) Aumento del marcopenal. d) Penas patrimoniales y extensin de la decadencia. 3. El punto de discusinactual: el funcionario especializado en el mbito lmite entre el Derecho Pblico y elDerecho Privado. a). Temor ante funcionarios extranjeros. 4. Vista. III. DerechoPenal ambiental. 1. Punto de partida. 2. Rasgos esenciales del Derecho PenalAmbiental alemn. a) La sistematizacin y la proteccin de los bienes perdurables.b) El principio de la accesoriedad administrativa (el problema de la existencia denormas penales en blanco). c) Las ms novedosas actividades del legislador. 3. Puntoactual de discusin: . existencia del hecho especial para funcionarios? 4. Resumen:agudizacin de la conciencia del ser del ambiente.

La historia del Derecho Penal es la historia de sus interminablesreformas. Esta afirmacin, del entonces ministro de justicia Stamm-berger',* es vlida tambin para el desarrollo del Derecho Penal en la

* Traduccin de Andrea Barcos.** Le agradezco especialmente al seor Stephan Meyer por su ayuda en la ela-

boracin de esta exposicin. Despus de su repentina muerte el 17 de noviembre de1998 quedar esta exposicin en su memoria.

1 W. Stammberger, Die Geschichte der Strafrechtsreform bis zum Strafgeset-. zentwurf 1962, in: Friedrich-Naumann-Stiftung (Hrsg.), Probleme der Strafrechtsre-

form, Stuttgart 1963, S. 11-29 (11).

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ltima dcada del siglo. Despus de las amplias reformas de las dcadasde los '60 y los '702 , de las numerosas modificaciones parciales delos aos '803 y de la unificacin del Derecho Penal alemn a travsde la incorporacin de la antigua Repblica Democrtica Alemana ala Repblica Federal Alemana4, en los ltimos aos se realizarongrandes reformas en cuestiones vinculadas al Derecho Penal'. Mientrasque en las reformas de los aos '60 y '70 la parte general estaba enprimer plano:en las modificaciones subsiguientes se centr la atencinen la parte especial experimentando as, en mayor o menor medida,profundos cambios.

I. Lucha intensiva contra la criminalidadeconmica y la criminalidad' organizada

Al igual que con el cuidado del ambiente, tambin en el mbitode la criminalidad econmica resultaban insuficientes los clsicos de-litos patrimoniales. Por tal motivo se delinearon, a travs de la primeraWiKG de 19767 , especiales formas delictivas, por ejemplo: la estafa

2 Nher dazu A. Eser, Hundert Jahre deutscher Strafgesetzgebung, in: A. Kauf-mann/E. Mestmcker/H. Zacher (Hrsg.), Rechtsstaat und Menschenwrde. Festschriftfr W. Maihofer zum 70. Geburtstag, Frankfurt/Main 1988, S. 109-134.

3 Nher dazu A. Eser, Strafrechtsreform in Deutschland mit Blick auf die polnischenReformtendenzen, in: A. Eser/G. Kaiser/E. Weigend (Hrsg.), Viertes deutsch-polnischesKolloquium ber Strafrecht und Kriminologie, Baden-Baden 1991, S. 47-86, wobeiinsbesondere auch die teils humanisierenden, teils entkriminalisierenden Tendenzenherausgearbeitet sind.

4 Nher A. Eser, Strafrechtsentwicklung in Deutschland seit der politischen Wendevom 1989, in: A. Eser/G. Kaiser (Hrsg.), Zweites deutsch-ungarisches Kolloquiumber Strafrecht und Kriminologie, Baden-Baden 1995, S. 13-37.

5 Vgl. Den Gesetzgebungsberblick bei A. Eser, in: A. Schnke/H. Schrder,Strafgesetzbuch, 25. Aufl. Bnchen 1997, Einfhrung S.1 ff. Vgl. Auch die Gesetzge-bunsberstcht von A. Haeusermann/J. Watzek, Landesbericht gundesrepublik Deuts-chland, in: A. Eser/H. Huber (Hrsg.), Strafrechtsentwicklung in Europa, Bd, 5.1, Frei-burg i. Br. 1997, S. 1-156, insbes, S. 7 ff., 60 ff.

b Auch zu diesem Bereich sei auf das eingehende Referat von W. Heinz, in: A.Eser/G. Kaiser (Hrsg.), Zweites deutsch-ungarisches Kolloquium ber Strafrecht undKrimino1ogie. Baden-Baden 1995, S. 155-215 verwiesen.

"1 Gesetz Beknpfung der Wirtschagtskriminalitt" vom 29.7.1976 (BGBI.1 S.2034).

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LA NUEVA EVOLUCIN DEL DERECHO PENAL ECONMICO

de subvenciones (art. 264, StGB) y la estafa crediticia (art. 265b, StGB):diferencindose as los delitos de peligro de los delitos de resultado,que conjuntamente construyen el tipo penal de la estafa (art. 263, StGB),pero en los cuales, esto es en los primeros, es establecida la punibilidadslo a las falsas indicaciones, sin exigir el dao patrimonial para serjuzgados como delitos dolosos. Tambin estaban previstos para esareforma los delitos concursales, los que fueron receptados en el StGB(arts. 283-283d), as corno tambin los delitos de usura que se con-centran en un uniforme estado de infraccin (art. 302a).

Esta reglamentacin jurdico-material fue respaldada por medidasaccesorias organizativas; de ah que, a menudo, la prosecucin y eljuicio de los delitos econmicos sea muy compleja. Ejemplos de talesmedidas son las denominadas fiscalas especiales para asuntos pena-les-econmicos, o la creacin de los llamados "delitos econmicos decmara" (art. 74c, GVG)8.

Esta primera reforma fue seguida por otra intermedia. En una se-gunda Wil(G 9 se incorporaron otras as como algunos abusos en che-ques europeos: el trnsito de la inversin de los capitales, a los cualesse les puso penas (arts. 152a, 264a, StGB), como tambin la proteccinde hecho efectiva de reservas contra lo aportado por la criminalidaden computacin (arts. 202a, 263a, StGB).

Es difcil para el legislador cubrir todas las posibles formas delic-tivas, ya que la fantasa criminal en la explotacin de nueva tecnologa,le va pisando los talones. Esto es an ms dificil cuando se trata delas llamadas "organizaciones cnminales"'. Para combatir mejor a esefenmeno en ese mbito, el legislador actualmente ha optado no slo

Zu einzelheiten dieses 1 WIKG vgl A Muller-Emmert/B Maier, Das ErsteGesetz zur Bekampfung der Wirtschaftskriminalitt, NJW 1976, S 1657-1664

"Zwettes Gesetz zur Bekampfung der Wirtschaftskriminalitat" vom 15 5 1986(BGBI I S 721) Zu Einzelheiten vgl u.a H Achenbach, Das Zweite Gesetz zurBekmpfung der Wirtschaftskriminalitat, NJW 1986, S 1835-1841, K Tiedemann,Die Bekampfung der Wirtschaftskriminalitt durch den Gesetzgeber, JZ 1986, S 865-874, ders., Die Bekampfung der Wirtschaftskriminalitat durch den deutschen Gesetzge-ber Ein Uberblick aus Anlass des Inkrafttretens des 2 WiKG am 1 8 1986, in H JHirsch (Hrsg ), Deutsch-Spanisches Strafrechtskolloquium 1986, Baden-Baden 1987,S 223-256

OrgKG vom 15 7 1992 (BGBI 1 S 1302)

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por penar los nuevos hechos donde pone especialmente el acentosino tambin las consecuencias jurdicas de ellos. Conforme a la m-xima de que la comisin del delito no-se debe recompensar, la ley delucha contra el trfico ilegal de estupefacientes prev, dentro de lasformas de, la criminalidad organizada, medios por los cuales se facilitala eliminacin de las ganancias del delito". Mientras se supona, segnla primera parte del artculo 73, StGB, que la incautacin de bienesque deba tener una relacin causal con el hecho ilegal era suficientedemostrada la infraccin contra leyes penales. Adems, en el caso deviolacin al Org KG se daba la llamada "ampliacin de la incautacin",segn la cual y de acuerdo al artculo 73d, StGB, estaban previstas12situaciones en las cuales se daba una relacin causal entre el hechoilegal y la incautacin. Una total renuncia a la existencia y prueba detal relacin causal trae finalmente, a travs del artculo 43a, StGB laintroduccin general de la "imposicin de la pena patrimonial" 13 . Laleve posibilidad de abuso de estas penas globales con negativas re-percusiones accesorias para toda la familia", ha generado opinionesescpticas respecto de la reforma'5.

Si continuamos con el Org KG y con las nuevas penas previstaspara los hechos de "lavado de dinero" (art. 261, StGB) son aplicables,

" Das Gesetz spricht neuerdings von "etwas", sielie 73 StGB i.d.F. des "Gesetzeszur Anderung des Aui3enwirtschaftsgesetzes, des Strafgesetzbuches und anderer Ge-setze" vom .28.2.1992 (BGBLI S.372).

12 13eispielsweise ber 33 Abs. 1 Bt MG fr bes.timmte Tatbest.nde des Betu-bungsmittelgesetzes (BtMG).

13 Anwendbar z.B. ber 33 Abs. 1 BtMG fr bestimmte Tatbestnde des BtMG.14 Vgl. Allgemein dazu A. Eser, Die strafrechtlichen Sanktionen gegen das Ei-

gentum, Tbingen 1969, spezell (kritisch) zur Vermgenskonfiskation S. 13 ff., 103 ff.15 Kritisch zu diesen Bestrebungen auch J, Meyer, Gewinnabschpfung durch

Vermgensstrafe, ZRP 1990, S. 85-89, sowie M. Khler/W. Beck, Gerechte Geldstrafestatt konfiskatorischer Vermogenssanktionen, JZ 1991, S. 797-804. Vgl. Zum Ganzenauch das vom Max-Planck-Institut fr auslndisches und internationales Strafrechterstattete Gutachten con J. Meyer/A. Dessecker/J. R. Smettan (Hrsg.), Gewinnabs-chpfung bei Betubungsmitteldelikten. Rechtsvergleichende und kriminologische Un-tersuchung, BKA-Forschungsreihe, Sonderband, Wiesbaden 1989, sowie A. Eser, NeueWege der Gewinnabschpfung im Kampf gegen die organisierte Kriminalitt?, in: W.Kper/J. Welp (Hrsg.), Beitrge zur Rechtswissenschaft. Festschrift fr W. Stree undJ. Wessels, zum 70. Geburtstag, Heidelberg 1993, S. 833-853.

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adems, en caso de agravantes --especficamente en caso de banda ycuando el autor acte de forma profesional, las incautaciones previstasen l (art. 73d StGB).

Adems, en la lucha contra la criminalidad en banda, a travs delOrg KG, fueron agravadas diversas prescripciones penales, tanto enel Cdigo Penal como en leyes de narcticos (as los arts. 260, 284,StGB y el 29, BtMG, extendindose a los arts. 244a, 260a, StGB y alos 30a, 30b, BtMG).

En el mbito del procedimiento penal se ampli la indagatoria ins-trumentaria a travs de la reglamentacin de la utilizacin de la in-vestigacin encubierta o de incgnito (arts. 110a-110e, StPO), del usode medios tcnicos de control (arts. 100c, 100d, StPO), de la bsquedade datos (arts. 98a, 98c, StPO) y de la observacin policial (art. 163e,StPO). Adems se mejor (art. 68, prrafo 1.3, StGB) la proteccinde testigos en particular, manteniendo en secreto la identidad de losque se encontraran en peligro'''.

En conexin funcional con la nueva ley se encuentra "la ley sobreel descubrimiento de los beneficios de los difciles hechos delictivos"(ley de lavado de dinero)", cuya aplicabilidad debera ser facilitada atravs del Org KG con la introduccin efectiva del hecho delictivodel lavado de dinero, en especial con la introduccin de la obligacinde inscripcin por parte de los bancos, quienes al descubrir beneficiosdebern ayudar comunicando las transacciones sospechosas.

II. Lucha contra la corrupcin

1. Punto de partidaLa corrupcin es como "un absceso canceroso" en el Estado y en

la sociedad, es como "the enemy within", como el "veneno corrosivo"de las democracias constitucionales, es minar la confianza de quienes

16 Vgl. Dazu P. Hnerfeld (Hrsg.), Zeugenschutz durch Verkrzung oder Vorent-haltung von Angaben zur Person des Zeugen. Ein rechtsvergleichendes Gutachten imAuftrag des Bundesministeriums der Justiz, Freiburg 1992.

17 Vom 25.10.1993 (BGBI I 1770), jetzt i.d.F. des Gesetzes vom 4.5.1998 (BGBII 845). Einzelheiten hierzu bei H, Trndle/Th. Fischer, StGB, 49. Aufl. 1999, 261Rn. 3 ff. m.w.N.

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toman las decisiones tanto en el Estado corno en la sociedad, es unexceso de la criminalidad organizada en un marco supraprovincial ytodo esto en la medida de "un negocio cotidiano": stas son sloalgunas de las innumerables categorizaciones con las cuales se consi-deran siempre a los frecuentes informes sobre corrupcin y corrupti-bilidad del Estado y de la Economa. En vistas de la situacin actualmundial, el aumento de los niveles de corrupcin y la necesidad desu lucha, no puede por tal motivo la poltica alemana permanecerinmvil e inactiva. Estas gestiones fueron completadas en el planonacional en "la ley de lucha contra la corrupcin" (KBG) del 20 deagosto de 1997 18 , as como tambin en el plano europeo respectiva-mente, en acuerdos internacionales del "EU ley de corrupcin" (EUBest G) a travs de la "ley de lucha contra la corrtipcin" (Int BestG), ambas del 10 de septiembre de 1998. Mediante el KBG fueronalteradas una serie de prescripciones del StGB alemn en tanto queotras no. Las siguientes dos leyes regulan especialmente la extensindel hecho corruptivo en el funcionario extranjero. A continuacin sedetalla la evolucin de las modificaciones.

2. Innovaciones a travs del KBG de 1997

a) Ampliacin del mantenimiento del hecho delictivoCon el KBG est unida una ampliacin general del hecho corruptivo.

sta es vlida sobre todo para el significado de funcionario del artculo11, prrafo 1, nmero 2 del StGB, as como para el significado centralde la aplicacin del hecho corruptivo de los 331 y siguientes delStGB. Aquel concepto fue extendido ms all, de tal manera que unnmero mayor de personas pudieran ser tomadas como "funcionarios";as se han incluido sujetos que cumplen tareas bajo la forma del DerechoPrivado o bajo la forma organizativa y de esta manera son trasladadosal mbito pblico'9.

Adems, en el tipo bsico de la corrupcin (aceptacin de preben-

18 BGBI. 1997 1 S. 2038.19 Demgegenber halle sich der BGH in seiner frheren Rechtsprechung noch

nicht zu einer funktionalen Betrachtungswiese entschlieBen knnen: vgl. BGHSt 38,S. 199, 203/204 (1993). Vgl. Zu diesem Problemfeld auch unter 111.3.

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das), tanto pasiva como activa ( 331, prrafo 1, StGB, y el 333,prrafo 1 del StGB), en los cuales se incorpor una especie de rela-jamiento en la dogmtica penal alemana, denominado "compatibiliza-cin del injusto" que se relaciona con la ventaja y el acto de servicio,la cual, de ahora en ms, no exige la prueba de un resultado concreto-.

Por otra parte estn las llamadas "ventajas de terceros", por con-siguiente prestaciones que el funcionario permite que se le prometano que acepta, en los 331 y siguientes del StGB, pues comprendeexpresamente lo que se ha llamado por la jurisprudencia un comerciointeresado del funcionario21.

b) Nuevos hechos delictivos en proteccin de la libre competenciaEn proteccin de la libre competencia, y por tanto en contra del

acuerdo de la competencia restringida en cuanto a amortizaciones ycorrupcin en el trfico comercial, fue incluido en el StGB el 26con el ttulo Hechos delictivos contra la competencia. Sin embrgo,no se trata nicamente de prescripciones totalmente nuevas. Tambinencontramos casos com el del llamado "concurso de condicionesestafatorias" kan. 298, StGB) de recepcin de otras leyes, como laley contra l competencia desleal (UWG), en el ncleo del DerechoPenal, que lleva a una agudeza de la conciencia en cuanto a la posi-bilidad del significado delictivo. Tanto en la actualidad como en elpasado, el Derecho Penal no presenta ningn hecho delictivo de co-rrupcin general para el mbito de la administracin privada, aunqueel articulo 299 StGB comprende numerosos casos.

c) Aumento del marco penalCon el KBG se produjo un leve aumento general del marco penal

en el mbito de los delitos de corrupcin, sobre los cuales se habraacrecentado la consciencia del problema. Ejemplo de ello es la modi-ficacin del marco penal para la "aceptacin provechosa" (art. 331,

20 M. Korte, Bekmpfunl der Korruption und Schutz des freien Wettbewerbs mitden Mine'', des Strafrechts, NStZ 1997, S. 513-525 . (514); W. J. Schaupensteiner,Das Korruptionsbekampfungsgesetz, Kriminalistik 1997, S. 699-704 (700).

21 Nachwise bei Trndle/Fuscger (Fn. 17), 331 Rn. 11 a.

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DOCTRINA

a) Temor ante funcionarios extranjerosMediante el artculo 1 EU Best G se pena tambin la corrupcin

de funcionarios extranjeros (jueces, etc.) de la EU a travs del 332,334 hasta el 336, 338 del StGB, con lo cual, de todas maneras, elartculo 2, 2 restringe dicha punibilidad. Sucede una igual situacincon los funcionarios 'extranjeros y los nacionales (jueces, soldados,etc.) en actos de corrupcin segn el artculo 1, 1 Int Best G. Enefecto, slo se ha adecuado para la corrupcin activa (art. 334 StGBy segn el art. 1, 2) la punibilidad que corresponde a la corrupcinde diputados extranjeros en relacin con el trfico comercial interna-cional.

4. Vista

Despus de la ms reciente reforma legislativa sern por de prontoestudiadas sus repercusiones prcticas. Una gran cantidad de proyectosde reforma como por ejemplo el del control telefnico en casos decorrupcin (complemento del art. 100a del StPO) y su introduccinen la reglamentacin en forma similar a la declaracin de testigosno pudieron por largo tiempo encontrar la mayora doctrinaria, sinembargo seguirn ocupando la discusin como posibilidades accesoriasen la lucha contra la corrupcin.

111. Derecho Penal Ambiental

1. Punto de partidaLa evolucin del Derecho Penal Ambiental, en los ltimos aos,

ha estado impregnada de una gran tensin. Por un lado existe unacreciente toma de conciencia por la proteccin al ambiente, pues yano se trata slo de una cuestin de calidad de vida, sino qe se haadvertido que est en juego la existencia biolgica del hombre y suambiente", cuya reputacin en la publicidad alemana deja el sonido

28 A. Eser, Umweltschutz: Eine Herausforderung fr das Strafrecht-nationa1 undinternational, in: H. H. Khne/K. Miyazawa (Hrsg.), Neue Strafrechtsentwicklun-gen im deutsch-japanischen Vergleich, Kln 1995, S. 97-125 (101) mit weiterenNachweisen.

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de un agudo Derecho Penal Ambiental29 . Por el otro lado, existenobjeciones econmicas y de naturaleza dogmtica relativas al DerechoPenal. As el comprometido "lugar geogrfico econmico alemn" fueespecialmente nombrado y reiterado en el crculo econmico" (Ale-mania se ve perjudicada por el lugar que ocupa en el centro de Europa,ya que los vientos provenientes del Atlntico contaminan an msdicha regin). En relacin con las objeciones dogmticas se han vueltoa traer delitos contra el ambiente de carcter centralmente penal, enel sentido de que ste sera la ultima ratio, argumento que fue colocadoen el centro del debate por algunos autores 31 . Adems se ha exigidodesde hace algunos aos la supresin del Derecho Penal Ambiental,con el argumento de que slo alcanza a "la pequea contaminacinambiental", mientras se permite que las grandes empresas sigan con-taminando, con lo cual el Derecho actual tiene como consecuencia elcarcter de coartada".

A pesar de estas objeciones, se pudo observar en las ltimas dcadasun desarrollo continuo del Derecho Penal Ambiental alemn hacia unaextensa proteccin de los bienes legales [que son en algunos casos confu-sos] y un aumento de las penas. Como hito es a la novela de proteccinambiental en 198033 , cuya aceptacin en parte con notables reformas yextensiones conform al ncleo del Derecho. La ms reciente y signifi-cativa reforma legislativa procede en forma de "segunda ley en la luchacontra la criminalidad ambiental (2. UKG)" del 1 de noviembre de 199434.En este contexto conviene destacar que, antes de dicha ley, fue modifica-da la Ley Fundamental (art. 3.20a.) del 27 de octubre de 1994 fue destinocon el nuevo artculo 20a GG 35 con lo cual se revaloriza su significacin36.

29 Nachweise bei A. Schmidt/T. Schne, Das neue Umweltstrafrecht, NJW 1994,S. 2514-2519 (2514, dort Fn. 9).

3 Schmidt/Schne (Fn. 29), S.2514; Eser (Fn. 28), S.10231 Schmidt/Schne (Fn. 29), S 2515 f. Mit weiteren Nachweisen.32 Nachweise bei Eser (Fn. 28), S. 119.33 Dazu Eser (Fn. 4), S.29.34 DGBI. 1994 I S.1440.35 BGBI. 1994 1 S.3146.36 Nher zum verfassungsrechtlichen Hintergrund P.Kunig, Zehn Fragen zur

Entwicklung des Umweltrechts, Juristische Ausbildung (Jura) 1996, S. 663-668(663 f.).

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DOCTRINA

En consecuencia deben ser descriptos los rasgos de este DerechoPenal Ambiental.

2. Rasgos esenciales del Derecho Penal Ambiental alemn

a) La sistematizacin y la proteccin de los bienes perdurablesLa Seccin 28 del StGB contiene prescripciones para la proteccin

de aguas (art. 324, StGB), suelos (art. 324a, StGB) y aire (art. 325,StGB). Con la nueva introduccin del artculo 324a StGB fue el suelomedianamente protegido y puesto bajo el amparo legal". Que detrsde todo esto no se est protegiendo al hombre" aclara lo abstracto dela proteccin (por ej. art. 325a, prr. 2, StGB) en cuanto' a la perdu-rabilidad del hecho peligroso de los 325a y siguientes del StGB,que se relacionan con determinados comportamientos de peligro en elambiente y con la salud. As establece el artculo 326, StGB penas ala eliminacin de desechos que hagan peligrar el ambiente, con lo cualen el prrafo 1, N 1 y 2 son tenidos en cuenta los peligros relacionadoscon el hombre. La seccin 28 concluye con prescripciones del artculo330d, StGB que contiene importantes conceptos normativos para ma-nejar prcticamente las prescripciones con el fin de facilitar y llevarel clculo de los requisitos determinados.

b) El principio de la accesoriedad administrativa(el problema de la existencia de normas penales en blanco)Despus de la solucin del Derecho Penal Ambiental correspon-

diente al mbito anexo del Derecho Administrativo y su clasificacinen el StGB, a travs de la ya nombrada novela en proteccin al ambientede 1980 y la reciente reforma del 1 de noviembre de 1994 donde sepone de manifiesto la existencia del hecho ambiental (por ej. en elart. 325, prrs. 1 y 2, Infraccin a las obligaciones legales adminis-trativas) en parte tcitamente sobre prescripciones administrativas es-peciales y teniendo referencia de Derecho Penal, se habla de acceso-

37 Schmidt/Schne (Fn. 29), S. 2517 mit weiteren Nachweisen.38 Zur grundstzlichen Frage, ob nicht auch die Natur als solche als Schutzgut

der Umweltdelikte angesehen werden sollte-im Gegensatz zu einer rein anthropozent-rischen Sichtwise-vgl. Eser (Fn. 28), S. 100.

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riedad administrativa y se sealan las correspondientes prescripcionescomo "existencia de normas penales en blanco"". As se presentanproblemas con relacin a la pregunta -de si el Derecho Penal siempredebe seguir el valor del Derecho Administrativo. Controvertidamentefue discutida la pregunta, como un material ilegal pero que se volvivigoroso y en la ejecucin del acto administrativo repercute en la du-racin del hecho, en los cuales se supone la aplicacin de pena a lasnegociaciones administrativas ilelales 40 . En una posicin extrema sesostena una visin formal, la cual pona en un primer plano al pen-samiento de la unidad del orden legal al como tambin la seguridadlegal y por tal motivo quera arrimarse totalmente al Derecho Admi-nistrativo. Enfrentado a esto se encuentra la interpretacin de la ac-cesoriedad administrativa material, la cual se tomaba sola como de-terminante por lo correcto del contenido del acto administrativo.

En relacin con esto, en la versin del articulo 330d N 5 StGB,en lo que se da a entender por "obrar sin permiso (jurdico-adminis-trativo)", el legislador se decidi por una clusula abusiva, la cual tam-bin comprende expresamente un actuar conjunto kollusivo entre la ad-ministracin y la persona privada'''. Al respecto se trajo a colacin queen estos casos no se trata totalmente de una visin jurdico-administrativaformal, igualmente no fueron seguidas, aunque el legislador tuvo laposibilidad y oportunidad de hacerlo. Tambin en el futuro el legisladordeber persistir y prever expresamente en la ley discrepancias de la vi-sin jurdico-administrativa teniendo en consideracin el principio le-ga142-43 (art. 103, prr. 2, GG) y la libertad de discrepar. El principioes, en consecuencia, mantener el apoyo al Derecho Administrativo.

c) Las ms novedosas actividades del legisladorEl 6 Str. RG conduce en el mbito del Derecho Penal Ambiental

39 Als Ausnahme sei auf 330 a StGB verwiesen.4 Zum frheren Streitstand Schmidt/Schne (Fn. 29), S.2514; P. Cramer, in: Schn-

ke/Schrder, StGB 24. Aufl. Mnchen 1991, Vorbem. 324 ff., Rn. 16 ff.41 Die Gesetzesanderung entspricht am ehesten der bis dahin vertretenen sog.

Rechtsmifibrauchslehre: Nachweise bet Schmidt/Schne (Fn. 29), S. 2514.42 Eser (Fn. 28), S.104.43 So auch Schmidt/Schne (Fn. 29), S. 2514.

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solo a modificaciones de contenido marginales, especialmente en laknnulacin de hechos singulares. De todos modos los 330, 330aStGB prevn un leve aumento del marco penal, el cual confirma ladescripta tendencia hacia una expansin y agravamiento del DerechoPenal.Ambiental. Al respecto, principiando la reforma del ao 1994,no se vio manifiestamente la necesidad de argumentacin.

3. Punto actual de discusin: existenciadel hecho especial para funcionarios?En los nuevos tiempos se plantea la discusin sobre los puntos

dbiles del Derecho vigente ubicando la falencia, especialmente, enla existencia de hechos penales cometidos por funcionarios 44 , en lamedida en que los rganos de gobierno toman decisiones ilegales enperjuicio del ambiente, y detrs de ellos gente y empresas pueden"valerse de toda clase de pretextos", aumentando las necesidades le-gales.

No se pudo imponer un proyecto de introduccin con propuestapropia del SPD (Partido Social Demcrata alemn) respecto a la pu-nibilidad de funcionarios' La mayora en la Cmara de Diputadosrecelaba que una punibilidad propia para funcionarios slo marcarauna contraproductividad ya que una "mentalidad protectora" de lasautoridades ambientales llevara hacia una penalizacin de ese cargoadministran\ o o un xodo de personal calificado". Justamente porquela polica y la fiscala necesariamente instruyen con la cooperacin dela autoridad ambiental, se prohibe la introduccin de un delito propiode los funcionarios. Al respecto, el Derecho Penal no puede ir a ponerremedio ya sea por vicios organizativos, instrumentales o personales.En consecuencia, sigue pensando el legislador alemn, tanto ahoracomo antes, que puede recurrir a las prescripciones penales generales",especialmente a la punibilidad de la omisin impropia, desde la posicin

Zum folgenden Eser (Fn 28), S H7 fEntwurf emes Strafrechtsanderungsgesetzes- Zweites Gesetz zur Bekampfung

der Umweltkrimtnalitat, Bundestags-Drucksache 12,376Nachweise bei Schmidt, Schone (Fn 29), S 2515Vgl Bundestags-Drucksache 8 3633. S 20

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de garante del funcionario competente (art. 13, prrafo 1, StGB) que.tiene una funcin protectora de los bienes ambientales".

En esta discusin hay que hacer notar que una opinin minoritria49teme un desborde del lmite de la extensin de la punibilidad y, porlo tanto, rechaza una obligacin de garanta, que se le atribuye al msalto especialista responsable de la administracin ambiental, sin sufi-ciente peso". Al respecto, una criminalizacin de funcionarios, en laprctica, pondra un cerrojo a la libertad de movimiento administrati-vo51 . Precisamente por esto la punibilidad sigue siendo, en el fondo,restringida a la conducta especfica. As, evitar el darlo ecolgico de-pende de las pertinentes leyes administrativas, situacin sta que, enla prctica, pocas veces puede ser relevante, tal como lo demuestranlas experiencias del pasado".

En efecto, se puede hacer responsable directo o indirecto al fun-cionario de un hecho delictivo ambiental, luego de la decisin delTribunal Federal alemn", siempre que haya sido * consciente de lafalta al otorgar el permiso administrativo.

Para terminar debemos meditar, con la mirada en la experiencia deotros ordenamientos legales, sobre la introduccin en el ordenamientolegal de una propia punibilidad para funcionarios en el Derecho PenalAmbiental.

4. Resumen: agudizacin de la conciencia del ser del ambienteLa evolucin del Derecho Penal Ambiental tendr tambin en el

4B (Fn. 28), S. 117/118; SchmidtiSchne (Fn. 29), S. 2515.49 H. Trndle, Verwaltungshandeln und Strafverfolgung-Konkurrierende Instru-

mente des Umweltrechts?; Neue Zeitschrift fin- Verwaltunsrecht (NVwZ) 1989, S.918-927 (922 f.); B. lmmel, Die Notwendigkeit eines Sondertatbestandes im Um-weltstrafrecht-Umweltuntreue, ZRP 1989, S. 105-110(108); C. Geisler, Strafbarkietvon Amtstrgern Im Umweltrecht, NJW 1982, S. 11-15 (13 f.).

5 So auch Schmidt/Schne (Fn. 29), S. 2515.51 OLG (Oberlandesgericht) Frankfurt, NJW 1987, 5.2757; weitere Nachweise bei

Eser (Fn. 28), S. 118.52 Eser (Fn. 28), S. 118.53 BGHSt 39, 381 (1993); Kritisch daqu R.Michalke, Die Strafbarkeit von Amt-

strgern Wegen Gewsserverunreinigung (324 StGB) -und umweltgefhrdendenAbfallbeseitigung ( 326 StGB) in neuem Licht, NJW 1994, S. 1693-1698.

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DOCTRINA

futuro objeciones tanto del lado de la economa como de la dogmticapenal. Sin perjuicio de ello, el tema debe analizarse sobre la base deuna toma de conciencia de la responsabilidad que nos compete frentea futuras generaciones para la recepcin del natural fundamento devida del hombre.

Para una agudizacin de la toma de conciencia respecto de la pro-teccin del ambiente, debe descartarse una corta visin antropocntricaque slo se organiza en provecho del hombre y en seguridad de losrecursos naturales 54. En consecuencia, hay que diferenciar entre am-bientes con capacidad de regeneracin (como aire, animales y plantas)y ambientes incapaces de regeneracin (como valuacin del suelo) yconcentrar la proteccin especialmente en la regeneracin de bienesambientales. El objetivo de la conservacin de provisin de materialesheredados, en su necesaria diversidad, fue tenido en cuenta en formainsuficiente, considerando que de la proteccin de cada especie vegetaly animal deviene la conservacin de la diversidad de especies. Paraque se d la seguridad en la cualidad humana reivindicando el pasadodel hombre, no tienen que existir diferencias entre la conservacin delequilibrio ecolgico y la diversidad de especies vegetales y animales.

54 Zum folgenden nher Eser (Fn. 28), S. 123.

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albin eiser la historia del derecho penal economico.pdf

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