alan schwarts el caso paa la ejecucion forzada

Artculos

El caso para la ejecucin forzada Alan Schwarti ' ' '"'

El p rops i to de los remedios cont rac tua les es colocar al promisar io les ionado" ' en una pos ic in similar a la que habria tenido si el promitente hubiese cumplido su promesa'". El Derecho Contractual tiene dos mtodos para lograr esta "meta compensatoria": (i) requerir a la parte que incumpli el resarcimiento de los d a o s o c a s i o n a d o s , de m o d o q u e el promisario lesionado pueda adquirir una prestac in sustituta o pueda obtener las ganancias netas que ia p r e s t a c i n p romet ida hub ie ra g e n e r a d o ; o, () requerir a la parte que incumpli la e jecuc in de la p res tac in ' pactada. Bajo el Derecho vigente'" ' , el remedio indemnizalorio est siempre disponible para la parte les ionada, mientras q u e el remedio de la e jecuc in forzada est disponible solo cuando las cor tes d i s c r e c i o n a l m e n t e c o n s i d e r a n q u e d e b e aplicarse a un caso concreto. De hecho, muy rara vez las cortes hacen cumplir c lusulas contractuales que explcitamente establecen el remedio de la ejecucin forzada en caso de incumplimiento contractual .

El presente art culo sostiene que el remedio de la e jecucin forzada debe estar a d isposic in de las partes de la misma manera como lo est el remedio

de la indemnizacin por los d a o s ocasionados. La primera parte revisa la doctrina actual acerca de la ejecucin forzada. La segunda parte sostiene que el r e m e d i o i n d e m n i z a l o r i o o t o r g a a m e n u d o una i n d e m n i z a c i n m e n o r a la s u p u e s t a y q u e los promisar ios t ienen incent ivos e c o n m i c o s para no elegir la e jecucin forzada a menos que el remedio indemnizatorio no brinde una protecc in adecuada. Por ende, aumentar la disponibilidad de la e j e c u d n forzada no br indara a los promisar os un incentivo para s a c a r p r o v e c h o s no d e s e a d o s de los p r o m i t e n t e s q u e i n c u m p l i e r o n . La t e r c e r a par te d e m u e s t r a q u e e! h e c h o d e e s t a b l e c e r la d ispon ib i l idad genera l de la e j e c u c i n fo r zada no p rovocar prd idas de eficiencia, tal como algunos h a n s e a l a d o " ' . La c u a r t a p a r t e s o s t i e n e q u e incrementar la disponibilidad de la ejecucin forzada no restringira excesivamente los liberty interests de los promitentes. Finalmente, la quinta parte sostiene que las defensas que no estn disponibles cuando s e a p l i c a e l r e m e d i o i n d e m n i z a t o r i o d e b e n ser e l iminadas o seve ramente restr ingidas cuando se aplica el remedia de la/ejecucin forzada'^'.

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Al morrenlo de la publicacin de esle articulo. Alan Schwartz era Professor of Law en Universjty of Southern California Law Canter. Actualmente es Slerling Professor of Law en Yaie Law School, Bajo el titulo The Case or Specific Performace, este articulo fue originalmente publicado en The YaIe LsMJoumal. Volumen 89. Nmero 2. 1979. La traduccin deJ Ingls al casteHanoha sido realizada por Laura Francia, bajo la supep/isin de Freddy escobar Rozas. Nota de los traductores: en e( Common Law e\o bilateral es entendido como un fenmeno jurdico que se sustenta en las promesas que recpnacamente las partes efectan. Por tal razn, cada una de ellas es, respecto de la otra, "promitente" y "promisorio". Vase, por ejemplo, U.C.C. 1-106(1) (versin 1972). "Los remedios (...) han de estar libremenle administrados hasla el punto en que se ponga a la parle agraviada en una situacin tan buena como en la que habria estado si la otra parte hubiese cumplido(...)": RESTATEMENT OF CONTRACTS %329 (1932). En adelante cilado como RESTATEMENT. Nota de (os traductores: en ei Common Lawe\o natural ante el incumplimiento de una promesa contractual es la indemnizacin. Solo cuando esle remedio no puede operar (debido a que, por '^emplo, los dasos son difciles de cuanlicar o de probar) u obtener su propsito (debido a que, por ejemplo, la indemnizacin no elimina el perjuicio), las cortes analizan la posibilidad de olcigar e/ remedio de la ejecucin fiarzada. Vase, por ejemplo, POSNER, Richard. Economa Analysis of Law. 2da edicin, 1977. pp. 88-89 (defendiendo la ley actual sobre las bases de eficiencia): KRONMAN, Anthony. SpeciHc Performance. En; ilniversity o Chicago Lavj Rev'iew. Nmero 45. 1976. p. 351 (igual): FARNSWORTH. Alian. Damages and Specifc Relief. En: American Journal of Comparativa Law. Nmanj 27, 1979. p. 247. El nico comentarista moderno que ha criticado seriamente la ley referente a la ejecucin forzada (specific performance) es el profesor Oawson, quien hia abogado por la posibilidad de que la ejecucin forzada opere en todos los contratos para entregar bienes muebles. Vase DAWSON, John P. Specific Performance in Franco and Germany. En: Micfigan .aw Rov/ew. Nmero 57.1959. pp. 495, 632, Sin embargo, hay que indicar que el profesor Dawson no contest las objeciones de Ineliciencia que, segn algunos, generara la disponibilidad general de la ejecudn farzada. Este articulo omite considerar varias facetas interesantes de la ejecucin forzada. Primero, un contrato de servicios personales puede hacerse cumplir no a travs de un mandato judicial que obligue al promitente a ejecutar lo prometido, sino ms bien a travs de un mandato judicial que impida al promitente presur sus servicios a terceros. Vase RESTATEMENT % 379. Esta regla se basa en parte en la dificultad de supervisar ia ejecucin del promitente, pero primordialmente en el reconocimiento del inters que el promilenle tiene en no ser forzado a trabajar en una labor particular. Vase pp. 296-97 infra. Segundo, los contratos celebrados en un contexto familiar, tales como los acuerdos de separacin, a menudo se hacen cumplir especficamente. Tercero, un vendedor usualmente no puede obtener la ejecucin forzada del precio si el comprador no ha aceptado los bienes muebles, mientras que los vendedores de tierras pueden demandar la ejecucin forzada del pago del precio aun cuando las tierras no hayan sido aceptadas. Este artculo no analiza los remedios del vendedor; su preocupacin est centrada en los casos en los cuales los compradores de bienes muebles, inmuetiles o servicios 1 5

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Alan Schwartz

1 . El Derecho vigente c o n re lac in a (a e jecuc in forzada

Bajo el D e r e c h o a c t u a l , las cor tes otorgan la ejecucin forzada cuando perciben que la indemnizacin p o r los d a o s o c a s i o n a d a s ser ia insuf ic iente . La e j e c u c i n fo r zada es v is ta c o m o un remed io extraordinario, otorgado a discrecin de la corte:

"Hay que recordar que la ejecucin forzada no es un asunto de Derecho, aun cuando el demandante pruebe tener un contrato legalmente vl ido y suficiente para reclamar la reparac in por d a o s . Ordenar el c u m p l i m i e n t o e s p e c i f i c o d e un c o n t r a t o es u n a cuestin que pertenece al mbito de discrecionadad judicial de la corte (...}. Al demandante se le requera demostrar la buena fe y las equidades de su propia pos ic in , y el Chancellor, a l valorar las equidades, tenia derecho a considerar si la sentencia ejecucin forzada le traera una ventaja excesiva al demandante o resultar a injusta"' ' ' .

L o s c a s o s p a r a d i g m t i c o s en los cua les e l remedio de la ejecucin forzada es de hecho otorgada incluyen las ventas de 'b ienes n icos ' " ' , en las que los d a o s p o r i n c u m p l i m i e n t o son d i f c i l e s de computar ; las ventas de t ier ra , porque la tierra se presume nica'*'; y, ms recientemente, los contratos a largo plazo, para los cuales es difcil calcular los d a o s por incumpl imiento ' " .

Un promisario lesionado capaz de demostrar que no t iene remedio adecuado por ley, no t i e n e , s in e m b a r g o , ga ran t i zada la pos ib i l idad de a c t u a r e l remedio de la e jecuc in forzada. Los p romi ten tes pueden emplear defensas contra la ejecucin forzada que n o e s t n n o r m a l m e n t e d i s p o n i b l e s c o n t r a e l remedio indemnizator io : falta de a d e c u a c i n de la c o n s i d e r a ; o n ' " , f a l t a de g a r a n t a s p a r a el cumpl imiento del promisa ro'*', error un i la te ra l del promitente'"" y dificultad de la supervis in judicial del mandato de e j e c u c i n f o r z a d a " " . Estas d e f e n s a s sirven para restringir aun ms la disponibi l idad del remedio de la e jecucin forzada.

A d e m s , ac tua lmente las cortes se r e h u s a n a hacer cumplir contratos que llevan consigo remedios di ferentes a los q u e el las habr an de otorgar . Las c l u s u l a s p e n a l e s q u e o r d e n a n el p a g o de indemnizaciones suficientemente altas garant izar an e c u m p l i m i e n t o de la p r o m e s a e f e c t u a d a por el promitente debido a que los costos de su inejecucin exceder an siempre los costos de su e jecuc in . Sin embargo, las cortes rechazan este tipo de c lusulas . Las c lusu las penales solo son amparadas por las cortes cuando reflejan un pronst ico razonable de los d a o s rea les , es to e s , de los dar los q u e las cortes r e c o n o c e r a n c o m o indemnizables e n caso de no existir c lusulas penales en los cont ra tos" ' ' . Ms aun, las cortes rara vez hacen cumplir c lusulas

dsinantsn para obtener la ejecucin forzada. Cuarto, expandir la ejecucin forzada puede acrecentar las interrogantes referentes s la disponibilidad de Juicios con jurado debido a que las demandas de ejecucin forzada pueden ser consideradas como acciones in oquily.

(4) Public Water Supply Dist. v. Fowikes. 407 S.W.Zd 642, 647 (Mo. App. 1966); accon, Green. Inc. v. Smith. 40 Otiio App. 20 30, 39. 317 N,E.2d 227,233 (1974), El aclual Reslaismen(mantiene esta regla. Vase RESTATEMENT(SECOND) OF CON7ft/tCrS 371(1) (ren/r Dra. Nmero 14.1979.) 'La ejecucin (orzada de un deber corttractuai ser otorgada a discrecin al idad de la corte contra la parte que ha incumplido o amenaza con incumplir su det^r". En adelante, RESTATEMENT (SECOND).

(5) Vase, por ejemplo, Leasco Corp. v. Taussing. 473 F,2d 777. 7B6 (2do. Cir. 1972) (especficamente haciendo cumplir un contrato para la venta de un negocio, desde que cada negocio se presume nico); U.C.C. g 2-716(1) ("la ejecucin (orzada puede ser otorgada por sentencia cuando tos bienes sean nicos o en otras circunstancias apropiadas'),

(6) Vase, por ejemplo, HerjdersoriKiwr. 236 Cal. App, 2d 468,473.46 Cal, Rptr. 173,177(1965); GeOisemawttrtfteranC/jurc/jKZac^^^ 258 MInn. 438, 443, 104 N.W.2d 645, 648 (1960).

(7) Vase, por ejemplo. Laclada Gas Co. v. Arnaco 011 Co., 522 F.2d 33, 40 (flvo. Cir. 1975); Eastem Air Linas. Inc. v. Gulf Oil Corp.. 415 F. Supp, 429, 442-43 (S.D. Fia. 1975); cf. U.C.C. 2-716 (Comment 2) {r^quirement contrais considerados como "bienes nicos").

(8) Vase, por ejemplo, .Oo> v, Wson, 253 Car. App. 2d 383, 388.61 Cal. Rptr, 377. 380 (1967), Schiegel v. Moortiead. 170 Moni. 391, 553 P.2d 1009 (1976); RESTATEMENT SECOND) 378(1 Kc). Pero vase nota 78 Infra (citando casos en los que la ejecucin forzada es otorgada a pesar de inadaquacy of consideralian). En algunos estados, esta defensa solo se puede basar si la misma ha sido consagrada en tas disposiciones legales vigentes. Vase, por ejemplo. Calilomia Civil Code 3391.1 (West 1970). Algunas cortos estatales permiten la defensa solo si la inadequacy^ lan grande que constituye fraude. Vase, por ejemplo. Shepar v. Dick. 203 Kan. 164, 169.453 P.2d 134, 138(1969); Bannerv. Elm. 251 Md. 694, 697, 248 A.2d 452, 453 (1968). Para criticas de esta fomia ms severa de defensa, vase POMEROY, John Norlon. Traatlse on Ihe specific perlarmanca of contracts. Sera edicin. 1926, pp. 504-507 (una forma severa de defensa es de poca ayuda adicional para las corles cuando estas deciden denegar el remedio).

(9) Vase, por ejemplo. Reg v. Decker. 482 P.2d 834, 837-38 (Alaska 1971); Handy v. Gordan. 65 Cal. 2d 576. 422 P.ed 329. 55 Cal. Rptr. 769 (1967); RESTATEMENT (SECOND)

CO (10) Vase, por ejemplo, 4500 Sultland Rd. Corp. v. Clccarello. 269 Md, 444, 452. 306 A.2d 512, 516 (1973); Public ifl^ter Supply DIsl. v. (O Fowikes, 407 S.W.2d 642, 649 (Mo. App. 1966).

(11) Vase, por ejemplo, Ryan v. Ocean Tweive. Inc.. 316 A.ed 573. 575 (Del, Ch. 1973): Vonan v. Oak Park Fed. Sav. & Loan Assn. 27 III. C App. 3d 967. 974, 326 N.E.2d 773, 779 (1975). (12) Vase, por ejemplo, Wise v. United States. 249 U.S. 361 (1919) (que hace cumplir la clusula penal porque no es desproporcionada con ^ respecto a la prdida de propiedad sufrida); J. Weinslein & Sons. Inc. v. CllyofNew York. 264 App. Div. 398. 35 N.Y.S.2d 530 alTd. 289 D N.Y, 741,46 N,E.2d 351 (1942) (que rechaza la clusula penal cuando es desproporcionada a la prdida probable): UnHarm Commercial tn Code 2-718(1); McCORMlCK C., Law of Damages 149 (1935). Comentarislas recientes han criticado persuasivamente estas .E restricciones al uso de las clusulas penales. Vase GOETZ, Charles y Roben E, SCOTT. Uquidated Damages, Penalllas and Ifie JusI

Campensatlon Principie: Same olas onan Enfarcemenl Madel and a Theory of Efclanl Breacli. En; Columbia LawRevIew. Nmero 77. 1977. p. 554 {todas las dusulas penales deberan hacerse cumplir); Nota. A Critique afthe Penalty UmitatkinonLk]uklatedDamages. En: Calilomia Law Review. Nmero 50. 1977. p. 1955,

El caso para la ejecucin forzada

c o n t r a c t u a l e s q u e d i s p o n e n e x p l c i t a m e n t e la ejecucin forzada en caso de incumplimiento'^^'.

2. Remedios contractuales y (a meta compensatoria

La e jecuc in forzada es el mtodo ms preciso dentro de los remedios contractuales para lograr la meta compensatoria debido a que la misma le otorga al promisar io aquel lo que este ltimo adqui r i , tal cual lo hizo'^''. La pregunta natural entonces es por q u la e j e c u c i n f o r z a d a no s e e n c u e n t r a normalmente d ispon ib le"" . Se puede encontrar tres exp l i cac iones para la ex is tenc ia de rest r icc iones legales a la e jecuc in forzada. La primera consiste en considerar que el compromiso de la ley con la meta compensatoria puede no ser total , de manera que la restr iccin de la e jecucin forzada refleje e n parte la negativa de garantizar una reparacin integral. La segunda consiste en considerar que los d a o s pueden ser completamente resarcidos con el pago de una indemnizacin. Por consiguiente, expandir la d i s p o n i b i l i d a d de la e j e c u c i n f o r z a d a c r e a r a incentivos para que los promisar ios exploten a los promitentes , a m e n a z n d o l o s con hacer cumplir la p r e s t a c i n , o de h e c h o h a c i n d o l a c u m p l i r , s in favorecer la obtencin de la meta compensatoria. La tercera consiste en considerar que por razones de e f i c ienc ia o de l i b e r t a d es m e j o r r e s t r i n g i r la disponibilidad de la ejecucin forzada, ya que, a pesar de s u g r a n p r e c i s i n , p o d r a g e n e r a r c o s t o s d e t r a n s a c c i n mayores q u e los cos tos del remed io indemnizatorio o podria interferir m s de la cuenta con el inters de actuar l ibremenle que se le reconoce al promitente.

La primera justificacin est ms all del alcance del presente anlisis"*'. Las otras dos justificaciones sern examinadas en detalle a cont inuacin. "

C o n r e s p e c t o a la s e g u n d a j u s t i f i c a c i n , la | doctrina actual aboga por la ejecucin forzada cuando las cortes no pueden calcular los d a o s ocasionados ni siquiera con un tosco grado de p r e c i s i n " " . Si el tipo de casos en los que hay dificultades para calcular los d a o s correspondiese muy de cerca al t ipo de c a s o s e n los que ahora se o t o r g a la e j e c u c i n forzada, expandir la disponibilidad de la misma sera o b v i a m e n t e i n n e c e s a r i o . M s a u n , s e m e j a n t e e x p a n s i n c r e a r a o p o r t u n i d a d e s para q u e los pramsar ios explotaran a los promitentes. El t ipo de c a s o s e n los q u e el r e m e d i o i n d e m n i z a t o r i o no cumple su propsito de compensar adecuadamente a los promisarios es, sin embargo, ms amplia que el t ipo de casos en los que la e jecuc in forzada es actualmente concedida. Por ende, el logro de la meta compensator ia implica remover antes que mantener las presentes restricciones a la disponibi l idad de la e jecuc in forzada.

Es de gran ayuda empezar examinando el caso paradigmtico e n el que opera la e jecucin forzada: el caso de los bienes (muebles) nicos"^' . Cuando el promitente incumple y el promisario logra efectuar una t r a n s a c c i n que le procura un sust i tuto de la p r e s t a c i n q u e el p r o m i t e n t e no e j e c u t , d i c h o promisar o quedar plenamente resarcido si recibe el monto adicional que demanda la adquis ic in del refer ido sustituto ms el costo de real izac in de la segunda transaccin. No obstante, en algunos casos como aquellos que involucran obras de arte, las cortes no pueden identificar q u ^ transacciones son las que el p r o m i s a r i o h a b r i a de cons iderar con el f in de o b t e n e r a l g n sustituto! de la p r e s t a c i n , deb ido a que esa informacin a menudo est en posesin del p r o m i s a r i o . M s a u n , c a l c u l a r c o n p r e c i s i n la p r e t e n s i n del promisario es compl icado para una co r te . Por e j e m p l o , si el p r o m i t e n t e i n c u m p l e un

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Vase, por ejemplo, Soltes v. Moore. 262 Ala. 59, 77 So. 2d 331 (1955); Snellv. Mitchell. 65 Me. 48 (1876). Para crticas a esla regla, vase KRONMAN, Antliony. Supra nola 2, pp. 371-376; MACNEIL, lan R. Power of ConracI and Agraad Remedies. En: Comell Law Quaierly. Nmero 47. 1962, pp. 495, 520-523. Se ha admitido que el remedio equitativo no indemniza por los costos de demora legai; sin embargo, dicha demora es tambin caracteristica de las acciones por danos. Asimismo, ia inflacin compensa parcialmenle los costos de la demora para ios promisarios ya que ella les permite pagar con dlares mas ba/alos.

(15) Uno de los ms antiguos royal wriis Ingleses disponibles para los promisarios en el contrato, el w/tof covenanl, rutinariamente otorgado 8n casos de ejecucin forzada. Vase SlMPSOt^. fi^ A hlslory ofthe Common Law olconlract. Oxford: Oxford University Press. 1975 ("al igual que otras rdenes judiciales, el wrll ofcovenanl (...) parece estar diseado no tanto como para Iniciar procedimientos dirigidos a indemnizar al demandante por ha t>er hecho rr^I. sino como para asegurar que loque estuvo mal debe ser arreglado (...)"), Por el ao 1260, sin embargo, los daos se han convertido en el remedio usual en transferencias. Consecuentemente, las Cortes de Derecho estuvieron autorizadas solo para otorgar reparaciones por daflos. Ibid: p. 595; Caurts of Equity emitieron sentencias de ejecucin forzada, pero solo si no habla remedio adecuado en la ley. Ibid: p. 596. Con la fusin de law y equity caurts en un sistema judicial unif>cado. surge la pregunta sobre si restricciones continuas a la disponibilidad de la ejecucin forzada son todava justificadas. La conclusin de este artculo de que la ejecucin forzada debera ser puesfa normalmente a disposicin presupone el deseo de la mala tompensatoria. Para lidiar completa me nie con la demanda que las cortes no deberan buscar completamente la meta compensatoria, serla necesario formular tanto una teora descriptiva do por qu los conlralos se incumplen asi como una teora normativa que exponga las razones para el incumplimiento en trminos de las metas subyacentes de! Derecho Contractual. No existe actualmente leoria aiguna, y elaboradas est ms all del alcance de este trabajo. Vase notas 5-7 supra. Vase, por ejemplo, Copyiease Corp. af Amarice v. Memorex Corp.. 408 F. Supp. 758, 759 (S.O.N.Y, 1976) (los contratos sobre bienes nicos son la excepcin a la rega general que limita la disponibilidad de la ejecucin forzada); U.C.C. 2-716(1) (e comprador llene derecho a ia ejecucin forzada en caso de bienes nicos).

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contrato por el cual estaba obl igado a transferir la p r o p i e d a d de una e s m e r a l d a r a r a , el p r o m i s a r i o puede alegar que solo el diamante Hope habria de darle igual satisfaccin y, por tanto, podra demandar por la diferencia de precio entre la esmeralda y el d i a m a n t e en c u e s t i n . S e r a difcil para una corte saber si lo que el promisario est alegando es cierto. Si la corte busca indemnizar daos monetarios, tiene tres opciones: (i) otorgar la diferencia de precio entre la prestacin prometida y la prestacin sustituta, lo cual podra Indemnizar excesivamente al promisario; (ii) otorgar el valor de la expectativa insatisfecha del promisario, segn la est imacin que la propia corte realice respecto de tal valor, lo cual podra indemnizar excesiva o insuf ic ientemente al p romisar io ; u , (iii) otorgar la restitucin de cualquier suma pagada por el promisario, lo cual no indemniza a este ltimo de m a n e r a s u f i c i e n t e . El p r o m i s a r i o r e c i b i r a u n a i n d e m n i z a c i n a d e c u a d a , s in r i e s g o de se r indemnizado excesiva o insuf ic ientemente, cuando el remedio de ejecucin forzada estuviese disponible para l y su empleo estuviese alentado en el marco de la d o c t r i n a q u e e s t a b l e c e q u e los d a o s indemnizables deben ser previsibles y ciertos"^'.

Si la e jecucin forzada es el remedio apropiado e n ta les casos , hay t res razones por las c u a l e s aquel la deber a estar rut inar iamente disponible. La p r i m e r a r a z n es que en m u c h o s casos las indemnizac iones realmente son insuf ic ientemente . A pesar que los promisarios tienen derecho a recibir indemnizaciones por los daos incidentales'"", tales d a o s son dif ci lmente calculables en dinero. Ellos c o n s i s t e n p r i m o r d i a l m e n t e en los c o s t o s de encontrar y celebrar una segunda t ransacc in , los cuales generalmente incluyen el gasto de tiempo en v e z de e f e c t i v o , s i e n d o s u m a m e n t e c o m p l i c a d o t r a d u c i r en t r m i n o s m o n e t a r i o s los c o s t o s de o p o r t u n i d a d . El I n c u m p l i m i e n t o p u e d e c a u s a r tambin frustracin y molestia, especialmente en el contexto de las relaciones de consumo, siendo tales costos irrecuperables'^".

Las i n d e m n i z a c i o n e s sus t i tu to r ias , e s t i m a d a s por las c o r t e s a f in de q u e el p r o m i s a r i o p u e d a adquir i r la p r e s t a c i n sust i tuta adecuada , pueden as imismo ser imprecisas e n muchos casos menos dramticos que el hipottico de la esmeralda al que se hizo referencia l ineas arr iba. Esto se expl ica en gran parte por la d i ferenciacin de los productos y su t e m p r a n a o b s o l e s c e n c i a . A m e d i d a q u e la d i f e r e n c i a c i n de los p r o d u c t o s se v u e l v e m s c o m n , es c laro que el espect ro de sumin is t ro de productos que pueden sust i tu i r con p r e c i s i n a la prestac in del promitente se reduce. Por e jemplo , aun d u r a n t e el p e r i o d o e n el que se e n c u e n t r a abundante cant idad de automv i les nuevos marca Datsun a la venta , los automv i les de esa marca con d o s p u e r t a s , dos t o n o s , ruedas m a g n t i c a s , es t reos y ai re acondic ionado podan ser escasos- , en a l g u n o s m e r c a d o s l o c a l e s . M s a u n , la obsolescencia temprana provoca que el promisar o tenga muy poco t iempo para realizar la adquis ic in sus t i tu a . S i , por e jemplo , el promitente i n c u m p l e con entregar determinado modelo de auto del ao y ya ha transcurr ido una buena parte de ese a o , al promisar io le s e r difcil adquir i r el modelo exacto que q u e r a . Por estas razones, una indemnizac in en d inero d e s t i n a d a a permi t i r que e l p r o m i s a r i o adquiera "otro carro" podr a ser insuficiente.

Hay que agregar que los problemas de prediccin a menudo hacen que el remedio indemnizator io no pueda colocar al promisario en la posicin en la que habra estado si el promitente hubiese cumplido con realizar la p res tac in ' " ' . Si el incumplimiento de un contratista retrasase signif icativamente o impidiese la conclus in de un proyecto de const rucc in , y tal proyecto dif ir iese en sentidos importantes de otros p r o y e c t o s - p o r e j e m p l o , u n a t i e n d a por d e p a r t a m e n t o s e n una u b i c a c i n d i f e r e n t e a las prev ias t i e n d a s - , las cor tes no e s t a r a n de l todo d i spues tas a c o n c e d e r una i n d e m n i z a c i n por la p r d i d a d e b e n e f i c i o s "especulativos"'^' ' ' q u e el incumplimiento ha impedido obtener

Alan Schwartz

promisarios lesionados se basarla en ia idea de que tal cosa es menos costosa que no indemnizar los por c o m p l e t o . Si la ms a m p l i a d ispon ib i l idad del remedio de la ejecucin forzada generara costos de transaccin que excedieran los costos de indemnizar i n s u f i c i e n t e m e n t e que d i c h o r e m e d i o e v i t a r a , entonces las restricciones actuales a la posibil idad de solicitar la ejecucin forzada ser an justif icadas.

De o t r o l a d o , si la m e t a c o m p e n s a t o r i a descansara en una base de corte mora l s e g n la cual las promesas deben ser mantenidas'^' , de modo que los remedios contractuales han de apuntar al estado de cosas respecto del cual el promitente tiene un d e b e r de c rear y el p romisar io un d e r e c h o de reclamar, entonces el remedio de la ejecucin forzada ser a ms apropiado que el remedio indemnizatorio, aun cuando pueda generar costos m s e levados . Estos costos serian el precio de lograr la meta moral de los remedios contractuales. Bajo esta teor a , el derecho del promisar o a obtener efect ivamente la prestac in prometida solo deber la ser desconocido en caso que los costos de s u e jerc ic io f u e r a n lo s u f i c i e n t e m e n t e e x c e s i v o s c o m o para p r o v o c a r interferencias con los derechos de otras personas.

Ambas posibles bases de la meta compensatoria a p o y a n , p u e s , la d i s p o n i b i l i d a d r u t i n a r i a de la ejecucin forzada, a menos que esta resulte ser ms costosa que el remedio indemnizatorio. Existen dos fornias en las cuales el valor eficiencia podr a sufrir como consecuencia de la expans in del remedio de la ejecucin forzada. Primero, muchas partes pueden prefer ir que el remedio de la e jecuc in fo rzada se encuentre disponible solo en aquellos casos en los que el ordenamiento vigente otorga ta) remedio. S la d i s p o n i b i l i d a d de la e j e c u c i n f o r z a d a f u e s e n o t a b l e m e n t e e x p a n d i d a , a q u e l l a s p a r t e s n e g o c i a r a n provisiones contractuales restr ingiendo su uso. Las l imitaciones legales a la disponibi l idad de la e j e c u c i n forzada a h o r r a n estos c o s t o s de t r a n s a c c i n . El p r o f e s o r A n t h o n y K r o n m a n ha sostenida que la limitacin de la e jecuc in forzada

es t p r e c i s a m e n t e j u s t i f i c a d a p o r q u e e v i t a t a l e s negociaciones "pre incumplimiento" '^" . Segundo , si la e j e c u c i n f o r z a d a e s t u v i e s e n o r m a l m e n t e disponible, los promitentes que quisieran incumpl i r se v e r a n a menudo obl igados a "sobornar" a los p r o m i s a r o s para q u e es tos los l i b e r e n d e s u s obligaciones. Las negociaciones requeridas pueden ser ms complejas y costosas que las negociaciones "post incumpl miento" que se l levan a cabo c u a n d o los p r o m i t e n t e s q u e i n c u m p l e n s u s p r o m e s a s simplemente tienen que resarcir los daos causados a los promisarios. En esta l nea, el profesor Richard Posner sost iene que la restr iccin de la e j e c u c i n f o r z a d a r e d u c e los c o s t o s de n e g o c i a c i n " p o s t incumpl imiento" '^^ ' . A c o n t i n u a c i n , a n a l i z a r e n d e t a l l e e s t o s d o s a r g u m e n t o s , as c o m o o t r o s aspectos de eficiencia relacionados a la e leccin del r e m e d i o d e la e j e c u c i n f o r z a d a o de l r e m e d i o indemnizator io .

3 .1 . Negociac iones pre incumpl imiento Las t e o r a s que just i f ican la rest r icc in de la

e jecuc in forzada bajo el argumento de que d icha rest r icc in es congruente con la in tenc in de las partes, sostienen que el tipo de casos en los que las partes pueden ahora obtener el referido remedio y el tipo de casos en los que las partes querr an que el mismo se encuentre d isponible , son coextens ivos . E x i s t e n , s in e m b a r g o , dos p r o b l e m a s c o n e s t a posicin. Primero, no hay razn para asumir que las preferencias de las partes son congruentes con lo q u e d i s p o n e el D e r e c h o v i g e n t e . S e g u n d o , e s ext remadamente difcil obtener de las preferencias de las partes las reglas legales que deben dec id i r c u n d o un r e m e d i o d e b e ser e m p l e a d o . A m b a s debilidades son ilustradas a travs de un anlisis de la ms sof is t icada de las refer idas t e o r a s ; la de l profesor K ronman.

K r o n m a n c l a s i f i c a c o m o " n i c o s " a q u e l l o s o b j e t o s q u e no t i e n e n s u s t i t u t o s f c i l m e n t e identif icables por las cortes. Hoy en da las cor tes

co

(26) Pata una inlrouccion a cmo una justificacin moral para mantener una promesa pueda ser hecha, vase MACKIE John Leslie eihlcs HarTnondsworth; Penguln, 1977. pp.110-111, 116-113 y 184-185. El argumento del profesor MacKie, derivado de Hobt>es y Hume es que esta en el inters propio del promitente el mantener su palabra. Un argumento similar se puede seguir de premisas kantianas, Kant usa el mantenimiento de promesas como una de sus cuatro ilustraciones del Imperativo categrico' Para ia universalidad de una ley tal que cualquiera quien se crea en necesidad pueda hacer cualquier promesa que le plazca con la intencin de no manleneria. hara promelador, y el propsito de prometedor, en s imposible, ya que radie creerla que le estaban prometiendo algo, pero se reira de declaraciones de este tipo como de promesas vacias". . . ,. - - vhj.vj IHVIIIV^ (JO ^iuiirt:&tl4 . KANT, Immanuel. G/D/fdwor* or (he meaphys/cs ofMora/s. Traduccin de H Patn 1964 o 90

(27) KRONr^AN. Supra nota 2 ' ^' (28) POSNER. Richard. Supra nola 2. pp. 88-89. Otros comentaristas han elaborado argumentos similares. Vase CLARKSON Kenneth W

y ol'os.LIqwdaed Damages V. Pen3Wes;Senseor Nonsense? En: Wsconsin Law ReviBw.N^^^ pp 351 360 El profesor Farnsworlh recientemente critic el remedio de ejecucin forzada sobre la base aparentemente dislintiva que el remedio especifico impide al promitente redestinar sus recursos a usos de valor ms alio, a pesar que el remedio sustilucional serla completamente

indemnizalono para el promisario. FARNSWORTH. Supra nota 2. pp. 250-251. Esta critica es incorrecta porque los promitenles pueden redestinar sus recursos -por ejemplo, incumpllmienlo- sobornando a los promisarios para que estos no busquen el remedio especifico/

forzoso. Por ende, ia posrcin de Fansworth se reduce a la demanda que Posner hace acerca de que los costos de transaccin que estas 20 negociaciones postincumplmiento" suponen serian ms elevados que los costos de transaccin que se obtienen hoy bajo el remedio - jndemnizatono. ' '


aeneralmente l imitan la e jecuc in forzada a estos c a s o s El profesor . K r o n m a n a f i r m a q u e e s t a limitacin es consistente con las intenciones de las partes; si ellas tuvieran que fijar convenconalmente los reiTiedios contractuales ante la ausencia de una regla general , c rear an el remedio de la e jecuc in forzada solo para la venta de b ienes o sen/icios "nicos". El argumento de Kronman se basa en la premisa de que el "costo de una pravisin contractual para la e jecucin forzada se r , para el promitente, detemiinado en parte por su prapia estimacin de la posibil idad de que quiera incumplir el contrato"'^' ' . Esta posibilidad depende, a su vez, de "la probabilidad que reciba una mejor oferta por sus bienes y servidos en el lapso existente entre la formacin del contrato y la e j e c u c i n de l m i s m o " ' ' " ' . La p r o b a b i l i d a d en cuest in es baja "cuando el objeto del contrato es n i c o " porque "no hay por defini 'cin un mercado desarrollado (y) las transacciones son cuando mucho irregulares (,..)"''". En situaciones en las que el objeto no es nico , 'por el contrar io , la ex istencia de un mercado desanoliado incrementa la probabilidad que el promitente vaya a recibir ofertas alternativas antes de que haya ejecutado el contrato"'^^'. El promisario en el caso de b i e n e s n i c o s p o d r a d u d a r s el promitente va realmente a ejecutar la prestac in, a pesar de que es poco probable que el promitente vaya a recibir una mejor o fer ta . Deb ido a que el remedio indemnizatorio puede ser insuficientemente c o m p e n s a t o r i o , el p r o m i s a r o p r o b a b l e m e n t e preferir a tener el remedio de la e jecuc in forzada d ispon ib le ' " ' . Sin embargo , cuando los b ienes no son n icos , el promisar io considera que el "r iesgo (de una indemizacin insuficiente) es leve debido a que existe un m e r c a d o desar ro l lado que genera i n f o r m a c i n a d e c u a d a s o b r e s u s t i t u t o s apropiados"'" ' . Por ende, en el caso de los bienes nicos se espera que las partes e s t n de acuerdo en que se aplique el remedio de la ejecucin forzada, ya que, por un lado, el promisario desea el remedio y, por el otro, el promitente es indiferente respecto del mismo. En el caso de los bienes que no son nicos, por el contrario, las partes probablemente aceptarn que se apl ique el remed io indemnizator io , ya que es te p r o t e g e r l a a d e c u a d a m e n t e al p r o m i s a r i o , dejando al promitente libre para aceptar ofertas ms favorables.

El a n l i s i s de l e q u i l i b r i o en " m e r c a d o s desarrollados'" y "no desarrollados" y sus reacciones

a shocks e x g e n o s sugiere, no obstante, que a los promitentes de bienes nicos les importa ms retener la o p c i n de i n c u m p l i r s in ve rse s o m e t i d o s a la e jecuc in forzada que a los promitentes de bienes no n i c o s . Con respecto a! equi l ibr io , el profesor Kronman equipara un mercado no desarrollado con uno en el que se v e n d e n b ienes n icos . Esto es e n g a o s o porque los mercados de bienes nicos a m e n u d o e s t n b ien o r g a n i z a d o s ; el m e r c a d o de a n t i g e d a d e s p u e d e serv i r c o m o e j e m p l o . Estos m e r c a d o s t i e n e n d o s c a r a c t e r s t i c a s q u e los dist inguen. Primero, presentan una gran d ispers in en los precios, mayor a la que existe e r los mercados estandar izados de b ienes ms o menos fungib les . A d e m s , los v e n d e d o r e s de bienes n icos t ienen una "tasa de arr ibo" de potenc ia les compradores menor a la que tienen los vendedores de bienes ms o m e n o s f u n g i b l e s . E s t o s d o s f e n m e n o s e s t n r e l a c i o n a d o s ; u n a a l ta " lasa de a r r i b o " . de compradores genera una extensiva comparacin de niveles de compra entre las empresas, en tanto que el grado de d ispers in de precios que un mercado puede mantener varia inversamente con el grado de c o m p a r a c i n de n i v e l e s de c o m p r a e n t r e las empresas"^' . Los ve.ndedores de bienes n icos se e n f r e n t a n a una " tasa de a r r ibo" de po tenc ia les compradores re lat i vamente ms baja porque cada a r t c u l o q u e v e n d e n es a l t a m e n t e d i f e r e n c i a d o ; c o n s e c u e n t e m e n t e , e x i s t e n r e l a t i v a m e n t e p o c o s compradores para d i c h o s a r t cu los . M s a u n . los costos de bsqueda son /comparativamente mayores cuando se trata de bienes nicos; la localizacin de estos puede ser difcil 4 los vendedores a menudo es tn geogr f i camente i d ispersos . A esto hay que agregar que el hecho de analizar la calidad de bienes nicos a efectos de comparar esos bienes con otros toma usualmente ms t iempo que buscar y comparar bienes ms o menos fungib les .

Un p romi tente/vendedor en un m e r c a d o "no desar ro l lado" -un m e r c a d o en el cual se v e n d e n bienes nicos- se enfrenta, entonces, a una 'tasa de arribo" de potenciales compradores ms baja con el resultante mayor grado de dispersin de precios que un p r o m i t e n t e en u n m e r c a d o "desar ro l lado" . El promitente de bienes nicos consecuentemente tiene bases para creer que las ofertas que recibe son hasta cierto punto aleatorias y que las ofertas posteriores podrian ser mucho mayores que las primeras. Este p r o m i t e n t e , por t a n t o , p r e f i e r e el r e m e d i o

(29) KRONMAN. Supra nota 2. * O (30) Ibid.: p.386. ^ (31) Ibia. m (32) Ibid. ^ (33) Ibid. ^ (34) Ibid. El riesgo de indemnizacin Insuficiente, sin embargo, puede realmente ser sustancial aun cuando existan mercados "desanollados".

Vase supra, _ -(35) Vase SCHWARTZ, Alan y Louis L. WILDE. Inerviewng In Markels on (fie Baste of Imperiecl Information: A Legal and Economic >

Analysis. En: Univarslly of Pennsylvania Law Rei/lem. Nmero 127. 1979. pp. 630, 640-51.

indemnizatorio al remedio de la ejecucin forzada, ya que el primero preserva su libertad de incumplir.

Esta conclus in se refuerza con el examen de las d i f e r e n t e s r e a c c i o n e s de m e r c a d o s "desarro l lados" y "no desar ro l lados" a los shocks e x g e n o s " ^ ' . L o s shocks e x g e n o s a y u d a n a e xp l i ca r por q u los p r o m i t e n t e s p o d r a n rec ib i r mejores ofertas entre el momento en que contratan y el momento en que se supone han de ejecutar la p r e s t a c i n . Es te f e n m e n o n e c e s i t a e x p l i c a c i n deb ido a que un vendedor de b ienes y serv ic ios generalmente ha de vender tales bienes y sen/icios a todos sus compradores en los mismos trminos . La discriminacin de precios a menudo va contra la ley y sus costos en transacciones en masa exceden las g a n a n c i a s que p r o d u c e ' " ' . G e n e r a l m e n t e los compradores saben si una empresa ofrece a todos los m i s m o s trminos y no t ienden a hacer ofer tas q u e e x c e d a n el p r e c i o r e g u l a r . A d e m s , las e m p r e s a s que n e g o c i a n c o n t r a t o s s o b r e b a s e s i n d i v i d u a l e s t i e n e n un f u e r t e i n c e n t i v o para no incumplir, aunque reciban mejores ofertas, para as m a n t e n e r su b u e n a r e p u t a c i n ' " ' . E n q u c i rcunstancias , entonces , los promitentes recibi rn y aceptarn mejores ofertas?

F r e c u e n t e m e n t e estas c i rcunstanc ias s u rgen c u a n d o se p r o d u c e un i n e s p e r a d o y d r a m t i c o incremento, en la demanda. En efecto, el incremento en la d e m a n d a ejerce una. pres in hacia arriba en

los precios. En e caso de bienes no n i c o s , esta presin se alivia parcialmente por la habilidad de los vendedores de incrementar la produccin. Los bienes nicos, sin embargo , forman parte de la cadena de sumin is t ro i n e l s l i c o ; so lo e x i s t e n u n o s c u a n t o s Rembrandts y un incremento en la demanda de los mismos no ha de generar un aumento en el nmero de los mismos'^^' . En c o n s e c u e n c i a , c u a n d o los compradores d e m a n d a n m s de un art culo n ico , la r e s p u e s t a p r i m a r i a de los v e n d e d o r e s es incrementar el precio de los mismos ; el los pueden expandir la p r o d u c c i n solo de manera leve, si es que se puede expandir del todo'*"'.

C o m o consecuencia de lo anterior, cuando la demanda aumenta inesperadamente, un promitente en un mercado de bienes n icos podr ia demandar precios ms altos que un promitente en un mercado de bienes no n icos . El vendedor de bienes nicos tiene, entonces, un fuerte incentivo para negociar la inaplicacin de la ejecucin forzada y de este modo para p r e s e r v a r s u l i b e r t a d de i n c u m p l i r . Por el c o n t r a r o , un v e n d e d o r de b i e n e s no n i c o s protiablemente tendr que competir con muchos otros v e n d e d o r e s p a r a a p r o v e c h a r c u a l q u i e r n u e v a o p o r t u n i d a d q u e un i n c r e m e n t o en la d e m a n d a g e n e r e , s i e n d o el a l za de p r e c i o s r e s u l t a n t e relativamente modesta. Por ende, a este vendedor le importar menos preservar su libertad para incumplir e n r e s p u e s t a a los d e s p l a z a m i e n t o s d e la

(36) Los economislas eslabrecer una distincin entre los fectores que Influencian el equilibrio dal mercado que son intrnsecos (factores endgenos-) y aquellos que son extrnsecos (factores -exgenos"). Un ejemplo de un factor endgeno es la estrategia que los

consumidores usan al adquirir informadn sobre las compras; los equiiibrios de mercado son en parte una funcin de las estrategias recopiladoras do informacin de los consumidores. Un ejemplo de un faclor ejsgeno es un embargo; un equilibrio particular ser

. fastidiado si un embargo reduce el suministro disponible. Para una discusin de las contribuciones de factores endgenos y exgenos al equihbno del mercado en un contexto recopilador de infonnacin, vase ROTHSCHILD, Michael. Modeis of Markel Omanizaiion with imperfect Informalion: A Survoy. En. Journal of Polilical Economics. Niimaco 81 1973 p 1283 SCHWARTZ y WILDE. Supra nola 35. B deseo de las firmas/empresas de presen/ar su buena repulacin es evidente en la existencia de dos prcticas de venta comn- marcar los artculos como -vendidos" y retenerlos para los compradores originales en vez de revenderios a compradores subsecuentes a precios ms altos; y, en el caso de empresas que venden servicios, racionar la demanda temporalmente excesiva haciendo a los compradores esperar en vez de vender los servicios a los compradores subsecuentes a tarifas ms altas.

(39) Para una discusin ms rigunasa de la teora del suministro eSstico, vase SAMUELSON, Paul, Economk:s. lOma edicin 1976 pp 38frS7 (40) El argumento en e texto puede ser esclarecido mediante un diagrama.

(37) (38)

Grfico 1

En ambas figuras, un Incremento en la demanda est representada por un desplazamienlo similar en (a curva de demanda de D a D' En el Grfico 1, sin embargo, el suminislro (S) es inelslico; sin importar cuan grande el desplazamiento en la demanda, poco ms del bien es suministrado. Por tanto, casi la completa fuerza del desplazamiento de la demanda se traduce en Incremento del precio En el Grfico 2, el suminislro es elstico, de modo que la produccin se expande considerabitmenle y el incremento en el precio es ms moderado


preferencias d e p e n d e n del contexto en el que se encuent ren las par tes . Un an l i s i s m s profundo probablemente suger i r a discrepancias adic ionales e n t r e los r e m e d i o s q u e l as p a r l e s d e s e a n e n situaciones especi f icas y aquel los que el Derecho vigente garantiza. Los costos de crear una regla legal a la medida de las preferencias de las partes en una base de caso por caso, no obstante, exceder an las ganancias. Con el intento de hacer un borrador de las c l u s u l a s con t rac tua les sus tant i vas , un g r a n nmero de reglas tendr an que ser ideadas. Por lo tanto, como no puede demostrarse que la restriccin de la disponibilidad de la ejecucin forzada minimiza los costos de transaccin de las partes que negocian los remedios y como establecer los remedios a la medida de las p r e f e r e n c i a s de las par tes s e r a administ rat ivamente m u y costoso, las teor as bajo anlisis deben ser dejadas de lado como guas para establecer la disponibi l idad de los remedios. Por el c o n t r a r i o , la e j e c u c i n f o r z a d a d e b e r a es ta r g e n e r a l m e n t e d i s p o n i b l e d e b i d o a q u e la m e t a c o m p e n s a t o r i a no se a l c a n z a a d e c u a d a m e n t e c u a n d o el n i c o r e m e d i o d i s p o n i b l e e s el indemnizatorio. Esta recomendac in presupone, sin e m b a r g o , q u e los c o s t o s de n e g o c i a c i n p o s t incumpl imiento que de ese m o d o se generan no exceden aquel los que bajo el mismo supuesto se generan en a p l i c a c i n de l Derecho v igente . Esta p resupos ic in es anal izada a cont inuac in .

(41) Este anlisis se aplica no solo a bienes que tradicionalmente han sido considerados nicos sino tampln s bienes que estn actualmente en suministro inelslico. Los precios tambin se elevarn si la demanda permanece constante y el suministro se contrae. Dado que la curva de demanda se mantiene constante, los abastecedores da bienes nicos y no nicos seri simiannerte afectados, y por ende tendrn incentivos similares para preservar su libertad de incumplir,

(42) Confirmando el anlisis textual de que cambios en ia demanda afectan preferencias para la ejecucin forzada, un nmena de demandas recientes buscando ese remedio conlraclual parece haber sido causado en parle por cambios en la demanda, por ejemplo, WealliBrsby V. Gora. 556 F.2d 1247, 1249 (5th Cir. 1977) (agodn): Tomar Cily Grain Co. v. Richman. 232 I>.w;2d 61, 63 (N.D. 1975) (la escasez de fljrgones sugiere un incremento en la demanda de granos); o combinaciones de cambios en la demarida y el suministro, por ejemplo. Laclada GasCo. v.Amoco Gas Co.. 522 F.2d 33, 36 (eth Cir. 1975) (gas prapano); Easiem Air L/nes. Inc. v. Gulf 011 Corp., 415 E. Supp. 429. 441 (S.D. Fia, 197S (gasolina para jet).

(43) La tcnica para identificar al que puede evitar el costo de la manera menos onerosa (vase CAI^BRES, Guido. Tlia, cos ofaccidents. 1970, pp, 135-140), brinda un medio allernaivo para analizar las Intenciones de las parles con respecto a las provisiones sobra los remedios aplicables en transacciones de bienes nicos. El riesgo relevante es que el promitente/vendedor reciba una mejor oferta entre el momento de formacin y el momento de ejecucin del contrato. Si el vendedor asume ei riesgo, debe cumplir a pesar de una mejor olera; s es e comprador quien asume el riesgo, el vendedor es libre de tomar la mejor oferta y pagar los darlos al primer comprador. El vendedor, asume esle anlisis, es el cheapest cosl-avolder ms barato dei rtesgo de recibir una mejor oferla porque l generalmente tiene conocimiento superior de las condiciones de mercado. Dado que ias parles tpicamente negociarn para poner el riesgo en el cheapasi cosl-avoider menos costoso, ellas normalmente acordarn un remedio de ejecucin forzada en el caso de bienes nicos. El profesor Kronman no hace esta discusin, y puede que est en lo conecto al no hacerlo ya que las generalizaciones acerca de s los promitentes o ios promisarios tienen una habilidad superior para predecir el futuro son demasiado difciles de hacer. Por ejemplo, un Individuo que vende una reliquia a un dealar probablemente tendra menos conocimiento que ese distribuidor; un distribuidor que la vende a un consumidor probablemente tendra ms conocimiento que ese consumidor, y un mayorista de antigedades que vende a un minorista probablemente no tendra ms conocimiento que su comprador. Por ende es inconecto sostener que ias parles comnmente O) negociaran para el remedio de la ejecucin forzada en el caso de bienes finios; un argumento as debe basarse en la afinnacln no CD probada que los promitentes tienen una ventaja comparativa al predecir el futuro. ^

(44) Por ejemplo, algunos compradores de algodn buscaron, sin xito, la ejecucin forzada de los contratos que sus agricultores-vendedores haban incumplido cuando los precios del agodn se Iripticaron entre ei momento de la celebracin y el de ta ejecucin de tales contratos. Los compradores pudieron hatrer credo que los jurados locales estaran renuentes a otorgar indemnizaciones altas en contra de los QJ" granjeros locales. Vase Weallersiiyi'. Go/e. 556F.2d 1247{51h Cir.1977): Ouval* Coo. l Malcom, 233 Ga, 784, 214 S.E.2d356 (1975). M El Reslalement lista "ei grado de probabilidad que los daos reparados puedan de hecho no ser 'cobrados' como un faclor a ser OJ considerado para 'determinar cuan adecuado es el remedio indemnizatorio". RESTATEMENT^ 361 (d); accord. RESTATEMENT (SECOND) -t^ 374( c). Vase Se^rson v. Elbaron Elevator. Inc.. 250 N.W.2d 417, 423 (lowa 1977) (apuros financieros del acusado relevantes para el pedido de ejecucin forzada). La improbabilidad de cobrar una Indemnizacin por daos de hecho justificarla la ejecucin forzada sin 2 3 que Importe si los bienes son "nicos- o no.

d e m a n d a ' * " . En s u m a , si ba jo el s u p u e s t o de prestaciones nicas el promitente pudiese optar por la ejecucin forzada o por ei resarcimiento de danos, aquel no escoger a la ejecucin forzada, con lo que su preferencia sera contraria a la tendencia mostrada por el Derecho vigente''^'.

A todo es to hay q u e a g r e g a r q u e e x i s t e n consideraciones que pueden guiar al promisar io a rechazar la e jecuc in forzada en casos en que la misma es t de hecho d ispon ib le y a buscar este remedio en situaciones en las que no est s iendo otorgado''" ' . Compradores de casas o de terrenos, por e j e m p l o , p u e d e n a v e c e s p re fe r i r c l u s u l a s penales antes que la ejecucin forzada debido a que los vendedores en poses in de los b ienes durante la accin de ejecucin forzada podran causar un dao difcil de probar en una corte. Asimismo, un comprador d e - u n b ien n ico p o d r a prefer i r el p a g o de una Indemnizacin antes que la ejecucin forzada si cree que es posible persuadir a la corte que la cuantiosa indemnizacin reclamada es el costo de un substituto adecuado. Los promisarios de bienes no nicos, por el contrario, preferiran la e jecuc in forzada porque puede ser difcil obtener sentencias que reconozcan indemnizaciones cuantiosas'"*'.

Por ende ningn factor singular - c o m o el hecho que la p r e s t a c i n sea n i c a - d e t e r m i n a r l as preferencias de las partes respecto de determinado remedio en todos los c a s o s , d e b i d o a q u e ta les

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Alan Schwartz

3 . 2 . Negociaciones post incumplimiento El s e g u n d o a r g u m e n t o de e f i c ienc ia para

restringir la disponibilidad de la ejecucin forzada indica que si la misma estuviera l ibremente disponible, los costos de n e g o c i a c i n po s t incumpl imiento s e r i a n m s al tos que los que e l remedio indemniza lo r io genera. Por ejemplo, s u p n g a s e que un comprador {C1) contrata con un vendedor (V) para adquirir un aparato por US$ 100. Antes de su entrega, la demanda se i n c r e m e n t a i n e s p e r a d a m e n t e . El mercado de aparatos est temporalmente en desequilibrio debido a que los compradores hacen ofertas a d i ferentes precios. Mientras el mercado est en desequil ibr io, un segundo comprador (C2) celebra un contrato con V para a d q u i r i r el m i s m o a p a r a t o por US$ 1 3 0 . S u b s e c u e n t e m e n t e , e l n u e v o prec io promedio/de equilibrio de los aparatos es USS 115. Si la ejecucin forzada estuviera disponible en este caso, es probable que C1 la demande, para as obligar a V a pagarle algo del beneficio que obtendra si ejecuta la segunda venta. C1 puede, por ejemplo. Insistir en la ejecucin forzada a menos que V le pague USS 20 (USS 15 para cubrir la diferencia del precio contractual con el nuevo precio de mercado, ms USS 5 de prima)'" ' . Si V est de acuerdo, C1 puede adquirir el aparato del mercado con los US$ 115 pagados por V'* '^ y obtener adems un rdito de USS 5, el cual no seria obtenido en caso de haber exigido el remedio indemnizatorio, en tanto que este remedio nicamente cubrir a la diferencia entre el precio de mercado vigente al momento del incumplimiento y el precio contractual ($15). Cada vez que V reciba una oferta por un monto mayor al nuevo precio del mercado, aquel tendr un incentivo para incumplir . A su turno, C1 tendr un incent ivo para amenazar a V con la ejecucin forzada y obtener de este modo algo de las ganancias que V recibiria en caso dec ida i n c u m p l i r el p r imer c o n t r a t o para consecuentemente cumplir e l segundo.

Las negociaciones post incumplimiento entre V y C1 representaran una prdida de eficiencia, ya que solo serviran para redistribuir la riqueza entre V y C 1 , sin generar r iqueza social adic ional . S i la sociedad

es indiferente a si los vendedores o compradores como grupo se benef ic ian de un incremento en la demanda, entonces el Derecho debe buscar eliminar esta prd ida de ef ic iencia. El hecho de establecer q u e ios c o m p r a d o r e s so lo p u e d e n e m p l e a r el remedio indemnizatorio aparentemente lograrte ese propsito, en tanto que eliminara las negociaciones post incumpl imiento .

S e m e j a n t e a n l i s i s , s in e m b a r g o , es incomple to . En e fec to , los costos de n e g o c i a c i n tambin se generan cuando C1 reclama el pago de una i n d e m n i z a c i n . Si las n e g o c i a c i o n e s por las cuales los primeros compradores (en este caso C1) o b t i e n e n una p o r c i n de los b e n e f i c i o s q u e sus vendedores reciben a raz del incumplimiento de los contratos celebrados con los pr imeros, son menos c o s t o s a s que las n e g o c i a c i o n e s (o d e m a n d a s judiciales) por las cuales los pr imeros compradores recuperan lo necesario para pagar el mayor valor de mercado de los bienes, la ejecucin forzada entonces g e n e r a r a c o s t o s de n e g o c i a c i n post incumplimienlo ms bajos que los costos asociados al remedio indemnizator io . Tal cosa, sin e m b a r g o , no parece probable. La di ferencia entre el prec io cont rac tua l y el p r e c i o d e mercado a m e n u d o se d e t e r m i n a f c i l m e n t e , y los v e n d e d o r e s q u e i n c u m p l e n t i e n e n u n i n c e n t i v o para p a g a r l a s in demora, de modo que as el t>eneficio que obt ienen con el incumplimienlo no se ver consumido por las tarifas que cobran los abogados. En contraste, si los c o m p r a d o r e s pueden a m e n a z a r con la e j e c u c i n forzada y de ese modo obtener algo de las ganancias q u e los v e n d e d o r e s r e c i b i e r o n a ra i z de s u i n c u m p l i m i e n t o , e s t o s l t i m o s e x t e n d e r n las negociaciones tanto c o m o les sea posible para as mantener todas las gananc ias que puedan . Por lo t a n t o , el r e m e d i o i n d e m n i z a t o r i o p r o b a b l e m e n t e generar pagos rpidos por parte de los vendedores que incumpl ie ron , m i e n t r a s que el r e m e d i o de la e jecuc in forzada probablemente inc rementar las negociaciones difciles'"'. Por ende, las negociaciones post incumplimiento asociadas con el remedio de la

(45) Cl no requerirla que V le eniregue el aparato para revendrselo luego a C2 a USS 130. ya que si V incumpliera su contrato con C2, este ltimo comprarla un aparato en el mercado abierto a US1115. Solo V puede vender a C2 a tJS$ 130, debido a que 02 ha contratado solo con V para adquirir el aparato a ese precio.

(46) Efectuar la cobertura supone realizar una compra sustitua. Vase Unilorm Commercial Coda 2-712(1). 'Costos de cobertura- no se refieren al precio pagado por el bien sustituto, sino a los costos incurridos a! localizar al bien sustituto y al elecluar la segunda transaccin.

(47) De manera similar, una clusula penal muy alta tambin producirla negociaciones. Esto porque si se hace cumplir dicha clusula, la ^ recompensa que el promitente lendria que pagar excederla cualquier beneficio que aquel obtendra del Incumplimiento, El promisario, sin 2 embargo, tendra un Incentivo para permitir el Incumplimiento a cambio de una porcin de las ganancias del promitente. Un comentarista

que discute la validez de eslas clusulas ha afirmado que los costos de transaccin de negociar sobre las ganancias serian menores que los costos de litigio o de transaccin ante el incumplimiento del comalo" en caso que tales clusulas fueran invlidas. Nola; Liquidaled

> Damages and Penallias Under Ihe Uniform of Commercial Code and Ihe Common Lav/: An Economic Analysis of Conlract Damages. En: Northivastern Unlversity Law Review. Nmero 72. 1978. pp. 1055. 1079, Esto sin embargo no toma en cuenta el incentivo del

^ promisario de llegar a una transaccin cuando ios daftos son fcilmente calculables y menores que la ganancia. Otro reciente ^ comenlasla sugiere que los cosios de negociacin que podrian resultar de una clusula penal elevada 'pueden no ser meramenle nominales" parque "no hay lineamientos legales que brinden una respuesta dada a qu es io que el vendedor debe pagar a su comprador

iniciar. CLARKSON. Kenneth y otros. Supra nota 28. Nmero 34. p. 362: ch-, ELLICKSON, Robert C. Allemalives lo Zoning: 2 4 Covonsns, Nuisance Rules, and Fines as Land Use Controls. En; Universily o Chicago Law Review. Nmero 40. 1973. fip, 681, 743-

.. 744 (los costos de negociacin se reducen cuando las normas sobre daos establecen lineamientos claros para la negociacin).


e j e c u c i n fo r zada p a r e c e r a n ser m a y o r e s q u e aquellas asociadas al remedio indemnizatorio'*".

Es le an l i s i s , no o b s t a n t e , par te del c r u c i a l supuesto que el primer comprador, C 1 , tiene acceso al mercado a un costo signif icat ivamente menor al que afecta al vendedor^**'; pese a que ambos pagan el mismo precio de mercado por e l bien sustituto, se asume que C1 tiene costos de cobertura mucho ms bajos. S este supuesto es falso, la ejecucin forzada no d a r a lugar al i n c r e m e n t o d e l c o s t o de l a s ' negociaciones post incumpl imiento . '

C o n s i d e r e m o s n u e v a m e n t e la i l u s t r a c i n . S u p n g a s e que C1 p u e d e o b t e n e r la e j e c u c i n forzada, pero que V puede obtener el sustituto tan convenientemente como C 1 " ' . Si C1 insiste en la t ransferenc ia del aparato mater ia del cont ra to , V comprara otro aparato en el mercado por US$ 115 y d e e s t e m o d o e n t r e g a r a l o s d o s a p a r a t o s e n cumplimiento de sus contratos con C1 y C2. En este caso observariamos un total de tres transacciones: V - C 1 , V-C2 y V2-V (que representaria la compra de l segundo aparato por parte de V). Ninguna de estas I r a n s a c c i o n e s i m p l i c a n e g o c i a c i o n e s pos t incumplimiento. Por tanto, si los vendedores pueden acceder al sustituto conven ientemente , el remedio de la e j e c u c i n f o r z a d a no g e n e r a r c o s t o s de negociaciones post incumpl imiento . - . El problema, entonces, es s los vendedores y compradores generalmente t ienen similares costos de cobertura, esto es, de acceder al bien sustituto. El a n l i s i s sug ie re que s lo t i e n e n . Tanto los v e n d e d o r e s c o m o los c o m p r a d o r e s t i e n e n los Incentivos para aprender c m o opera el mercado . Debido a que los vendedores tienen que "vigilar a la competencia" , aquellos tendrn normalmente b u e n conocimiento de los precios del mercado y de las gamas de calidad. As imismo, cuando un comprador neces i te b ienes o s e r v i c i o s a la m e d i d a de s u s propias necesidades, aquel ser capaz de encontrar dichos bienes o servicios a un menor costo que el que p a g a r a n los vendedores en genera l , ya que

e s t o s t e n d r a n p r i m e r o q u e a s e g u r a r s e de las n e c e s i d a d e s del c o m p r a d o r a n t e s de e n t r a r al mercado. Sin embargo, en situaciones en las que el vendedor y el primer comprador ya han negociado un contrato, es probable que el vendedor tenga tanta i n f o r m a c i n c o m o el c o m p r a d o r a c e r c a de las neces idades de este lt imo. M s a u n , en a lgunos mercados, como aquellos para mquinas y servicios complejos, es probable que los vendedores tengan una ventaja comparativa sobre los compradores a la hora de eva luar la c a l i d a d de ta les m q u i n a s o serv ic ios , por lo que e s t a r a n su je tos a menores costos de cobertura. Por tanto, no existe base para asumir que los compradores genera lmente t ienen costos de cobertura s ign i f icat ivamente menores a los costos que afectan a los vendedores. De esto se infiere que aumentar la disponibilidad de la ejecucin forzada no generar la costos de n e g o c i a c i n post i n c u m p l i m i e n t o m s e l e v a d o s q u e los c o s t o s asociados al remedio indemnizator io .

Cuatro serias objeciones se le pueden hacer a es ta c o n c l u s i n : (i) l os c o s t o s de c o b e r t u r a d i f e r e n c i a l e s a v e c e s a y u d a n a induc i r e l i ncumpl imiento , y su ex is tenc ia g u a a costos de n e g o c i a c i n m s e levados bajo el r e m e d i o de la ejecucin forzada que bajo el remedio indemnizatorio; ( i i) en a l g u n o s casos los v e n d e d o r e s no pueden efectuar una cobertura plena o total ; (iii) cuando el pr imer comprador y el segundo comprador t ienen usos diferentes para el objeto de la venta, la ejecucin f o r z a d a g e n e r a c o s t o s de n e g o c i a c i n pos t incumplimiento ms elevados que los que genera el remedio indemnizatorio/ y, ( v) cuando se presentan c a m b i o s e n las c i r c u n s t a n c i a s , l os c o s t o s de t ransacc in son mayores bajo la e jecuc in forzada que bajo el remedio indemnizatorio.

La p r i m e r a o b j e c i n p r e s u p o n e q u e los vendedores incumplen en parte porque sus costos de c o b e r t u r a son m s e l e v a d o s q u e los de sus compradores ; luego af i rma que cuando los costos de c o b e r t u r a d i v e r g e n , la e j e c u c i n f o r z a d a es

(48) La regia que prohibe a los vendedores obtener ejecucin forzada, por ejemplo, para el pago por bienes no aceptados puede ser exfilicada en estos trminos. Bajo la norma actual, el vendedor debe revender los bienes; de otro modo, el comprador que se niegue a aceptarlos tendr que revenderlos. Probablemente los vendedores son ms eficientes revendedores que los compradores que se niegan a aceptarlos debido a que vender es a veces una actividad especializada. Por ende, si ios compradores fueran responsables por el precio, ellos probablemenle sobornaran a los vendedores a revender los bienes por ellos. Los costos de negociacin evitados bajo la regla actual serian en esa hiptesis costos reales. Hoy en da, los vendedores revenden los bienes y proceden contra los compradores para Cfl recuperar la drlerencia enlre el precio conlractupl y el precio de men^o. SI los costos de transaccin resultantes son ms bajos que tD aquellos que demandaran de los intentos del comprador de sobornar a los vendedores a revender los bienes, entonces la regla actual '** es ms eficiente que otorgar a los vendedores una accin por el precio. Dado que el diferencial contractual del mercado es fScilmenla determinado mientras que el soborno no lo es, parece probable que la regla aclual es la ms eficiente. - i

(49) Vase POSNER. Richard. Supra nota 2. g-* (50) Cuando ei contrato entre V y Cl implica la venta de bienes, V de hecho efecta ia cobertura al comprar bienes similares en el mercado. Oi

Cuando el contrato envuelve servicios, V efecla la cobertura al proveer un delegado que preste el servicio prometido. Los compradores ' son requeridos a aceptar al delegado a menos que la prestacin del promitente sea en algn sentido nica. Comparar con Corson v. Lewls. -^ 77 Neb. 446.449. 109 N.W. 735. 736 (1906) (el servicio de un abogado a su patrocinado se mantiene Indelegable) con Weiv Er?g/a/)d/ron Co. V. Silben Elevated R.R. Co.. 91 N.Y. 153, 167-68 (1883) (las obligaciones de los centrales de construccin son delegables). Vase 2 5 generalmenlB CALAMARl John D. y Joseph M. PERILLO. Contret:ts. 1970, pp, 430-433.

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a p a r e n t e m e n t e m e n o s e f i c i e n t e q u e el r e m e d i o indemnizatorio. Retomando a la hiptesis planteada, s u p n g a s e que Ce son los costos de cobertura del p r imer c o m p r a d o r (C1) , mient ras que Cv s o n los costos de cobertura del vendedor (V). P i n s e s e por un momento que V tiene mayores costos de cobertura que 0 1 , es decir, Cv > Ce. Si la e jecuc in forzada estuviese d isponible , C l podria amenazar a V con obteneria, intentando forzar de esta manera el pago del diferencial del costo de cot>ertura: Cv - Ce. Si C1 e fec tuara una amenaza c r e b l e , V es tar a en una mejor s i t u a c i n si negoc ia ra c o n C l en lugar de e f e c t u a r la c o b e r t u r a . D e b i d o a q u e s o l o la disponibi l idad de la ejecucin forzada permltiria que C l ob l igue a V a negociar el pago de l d i ferencia l i n d i c a d o , u n o p u e d e a r g u m e n t a r q u e d i c h a disponibi l idad genera una situacin menos eficiente que la que genera el remedia indemnizatorio.

La o b j e c i n b a j o a n l i s i s , s i n e m b a r g o , e s i n c o r r e c t a ; i n c l u s o si los c o s t o s de c o b e r t u r a d i f e r e n c i a l e s i n f l u e n c i a r a n las d e c i s i o n e s d e l vendedor de incumplir . Una a menaza veros mi l de C l para presionar a V usualmente requerira preparar o iniciar una demanda judicial. Esto implicada tiempo empresar ia l perdido, buena reputacin perdida y el pago de honorar ios a los a ix jgados, y estos costos u s u a l m e n t e e x c e d e n c u a l q u i e r d i f e r e n c i a l d e cobertura (Cv-Cc) que pueda existir. Esto se debe a q u e los c o s t o s de c o b e r t u r a -y , por e n d e , d e l d i f e r e n c i a l - son m e n o r e s que los cos tos l e g a l e s . Loca l i za r y rea l i zar I r a n s a c c i o n e s s u s t i t u t a s s o n rutina, son actividades de negocios relativamente no c o s t o s a s . C o m o los c o s t o s lega les y los c o s t o s relacionados a una amenaza verosmi l comnmente exceden el d i ferencial de los costos de cober tura , a q u e l l o s c o s t o s r a r a m e n t e j u s t i f i c a r a n q u e los compradores amenacen con la ejecucin forzada para as i obtener parte del referido diferencial . Por ende, las d i f e r e n c i a s en los costos de cober tu ra de las p a r t e s no p r o d u c i r a n n e g o c i a c i o n e s p o s t i n c u m p l i m i e n l o .

La s e g u n d a ob jec i n a la c o n c l u s i n que los costos de n e g o c i a c i n post incumpl imiento no son mayores bajo la ejecucin forzada que bajo el remedio indemnizatorio surge del hecho que en algunos casos

los vendedores no pueden efectuar una cobertura p lena o t o t a l . En e s t o s c a s o s , los c o m p r a d o r e s pueden forzar las negociaciones post incumplimiento amenazando con aplicar la e jecuc in forzada. Hay dos situaciones en las cuales un vendedor no puede efectuar la cobertura: si l es un monopolista o si los bienes son n icos . En ninguno de esos casos, sin embargo, el primer comprador ser capaz de efectuar la cobertura. Si ni el vendedor ni el primer comprador pueden efecluar la cobertura, no existe razn alguna para creer que habr ia costos de n e g o c i a c i n post i n c u m p l i m i e n t o m s e l e v a d o s c o n la e j e c u c i n forzada que con el remed io i n d e m n i z a t o r i o . Si la e j e c u c i n f o r z a d a e s t u v i e s e d i s p o n i b l e , C l y V n e g o c i a r a n s o b r e la p a r t i c i p a c i n de C l en el beneficio que la ejecucin del contrato entre V y C2 generara, o C l insistira en que V le entregue e bien para luego v e n d r s e l o a C 2 . Si s o l o e s t u v i e s e disponible el remedio indemnizatorio, C l negociarla con V una compensac in por la ganancia neta que d e j de pe rc ib i r c o m o c o n s e c u e n c i a de l incumplimiento de este ltimo, ya que c o m o C l no puede adquirir sust i tuto a lguno , su c o m p e n s a c i n no podria estar determinada por la diferencia entre el precio contractual y el precio de mercado. La referida ganancia es a menudo dificil de calcular, pudiendo ser fcilmente exagerada por el comprador. As las cosas, no hay razn para creer que las negociaciones o los l i t ig ios sobre es ta g a n a n c i a s e r i a n m e n o s costosos que las negoc iac iones sobre la d i v i s i n del beneficio que la oferta de C2 crea, o que los costos de una segunda transferencia entre C l y C2. Por tanto, a u n c u a n d o el v e n d e d o r no p u e d a e f e c t u a r la cober t u r a , no se p u e d e a f i rmar q u e la e j e c u c i n f o r z a d a g e n e r a c o s t o s de n e g o c i a c i n pos t incumplimiento ms elevados que los que genera el remedio indemnizator io . M s a u n , cuando ninguna de las partes puede efectuar la cobertura -e l caso bajo d iscus in - , los compradores t ienen el derecho a la e jecuc in forzada bajo el Derec l io vigente'*". Resumiendo, si el comprador inicial t iene acceso al mercado a un costo significativamente menor que el vendedor, el remedio indemnizator io genera costos de n e g o c i a c i n post incumpi imiento m e n o r e s que los que genera el remedio de la ejecucin forzada en

(51) Vase pac ejemplo, Uniform Commercial Code 2-716(1) (autorizando la eiecucln forzada "cuando los bienes son nicos o en oirs circunstancias apropiadas"). EJ Comentario 2 a la provisin indicada sugiere que "ia Inhabilidad para efecluar la cobertura es evidencia

:S de la existencia de las circunstancias apropiadas a las que hace relerencia la provisin en cuestin". Vase Kaiser Trading Co v. f^ Associated Melis and Minarais Corp.. 321 F. Supp. 923. 932-33 (N.D. Cal. 1970), appeal dismissed. 4A3 F2d 1364 (9lh Cir. 1971). > Cuando el vendedor es un monopolista, parecera existir un caso en el que ia ejecucin forzada deberla ser denegada. Supongamos que

g un monopolista contrata para vender aparatos anies de que su lbrica quede desinjida a causa de un incendio. SI la ejecudn forzada operase, el comprador podria intentar extorsionar ai vendedor, amenazndolo con obtener una orden de ejecucin forzada respecto de la

^ cuai el vendedor no podria ni ejecutar ni efectuar la cobertura. Las negociaciones finalizaran con el pago de aquella suma que el vendedor est dispuesto a sacrificar con el fin de evitar ser encontrado en desacato. Estas negociaciones consGtuirian una pnjida de eficiencia.

Vase POSNER, Richanl, Supra nola 2. pp. 96-97. Esle resultado no se darla, sin embargo, cuando los bienes han de ser entregados 2 6 de una fuente especifica y esta se destruye de casualidad. En estos casos el vendedor es excusado de ejecutar. Vase Uniform

Commercial Code. 265. Comentario S,

El

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forzadamente) . A pesar de que el promisario pierde USS 3 , 0 0 0 p o r el i n c u m p l i m i e n t o , el p r o m i t e n t e a h o r r a USS 7 , 0 0 0 por e l m i s m o c o n c e p t o . L a s negociaciones sobre la divisin de los abonos netos que el incumplimiento posibilita, equivalentes a USS 4,000 son una prdida de eficiencia. Sin embargo, si el remedio indemnizatorio fuera el n ico disponible para el promisario, este ltimo todava podra forzar a l levar a c a b o d i c h a s n e g o c i a c i o n e s , d e s d e q u e retendra el poder de imponer una prd ida de US$ 7,000 en el promitente. En efecto, (a medida estndar de indemnizacin por incumplimiento de un contrato de const rucc in es la diferencia entre el precio del cont rato y el nuevo prec io del m e r c a d o ' " ' . En el ejemplo planteado, el nuevo precio del mercado es US$ 17,000 (el costo de US$ 15,000 ms el beneficio del contratista equivalente a US$ 2,000), mientras el p r e c i o d e l c o n t r a t o es U S $ 1 0 . 0 0 0 . Consecuentemente, la ejecucin forzada y el remedio indemnizator io crean incentivos idnt icos para que las partes se comprometan en negociac iones post i n c u m p l i m i e n t o cos tosas e n el caso d e in f lac in inesperada ' " ' .

3 . 2 . 1 . G a n a n c i a s de ef ic ienc ia p r o d u c i d a s por la disponibil idad rutinaria de la e jecuc in forzada El anl is is realizado a lo largo de l presente

a r t c u l o s u g i e r e q u e el h e c h o de c o n v e r t i r a la e j e c u c i n , f o r z a d a e n un r e m e d i o a m p l i a m e n t e d isponib le a e l e c c i n del promisar io no g e n e r a r a n e g o c i a c i o n e s pre i n c u m p l i m i e n t o o pos t incumpl imiento m s costosas que las q u e existen hoy en da a la luz del remedio indemnizatorio. Ms aun, expandir la disponibilidad de la ejecucin forzada p r o d u c i r a c i e r t a s g a n a n c i a s de e f i c i e n c i a : m in imiza r a las inef ic ienc ias de la i n d e m n i z a c i n i n s u f i c i e n t e , r e d u c i r a la n e c e s i d a d de p a c t a r c l u s u l a s penales , min imizar la el compor tamiento estratgico y ahorraria los costos de l it igar asuntos por d a o s comple jos .

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Pr imero , si solo el remed io indemnizato r io est d isponib le , los promitentes podr ian incumpl i r a l g u n a s v e c e s c u a n d o s u s g a n a n c i a s por incumpl imiento excedan los d a o s que la corte ha de calcular , a u n q u e no los cos tos tota les q u e el i ncumpl imiento impone a los p romisar ios . D ichos incumpl imientos posiblemente sean ineficientes en la medida en que le hacen bien a los promitentes, pero mal a los promisarios.

Segundo, bajo la legislacin actual, las partes tienen un incentivo para crear una suerte de remedio de ejecucin forzada en los casos en que la misma est prohibida (o no se tiene certeza de su disponibilidad) por la v a de pactar clusulas penales'^". Esto sucede porque estas c lusu las cumplen . la misma func in que la e jecuc in forzada - asegurar indemnizac in a d e c u a d a o c u m p l i m i e n t o c u a n d o las r e g l a s indemnizatorias no proveen ninguno de los dos- . Si la e j e c u c i n f o r z a d a e s t u v i e r a n o r m a l m e n t e disponible, se ahorrar an muchos de los costos que las p a r t e s t i e n e n q u e a f r o n t a r al n e g o c i a r las c lusu las penales'*^'.

Tercero, los comentaristas han discutido que las c lusu las penales que requieren recompensas relat ivamente altas c rear an incentivos para que el p r o m i s a r i o i n c u m p l a c u a n d o las c i r c u n s t a n c i a s sobrevenidas hagan que el promisar o prefiera las r e f e r i d a s r e c o m p e n s a s al c u m p l i m i e n t o ' ^ ' ' . L o s recursos usados en inducir al incumpl imienlo o en contrarrestar esta conducta constituiran pendidas de e f i c i e n c i a . S i la e j e c u c i n f o r z a d a e s t u v i e r a a m p l i a m e n t e d i s p o n i b l e , no o b s t a n t e , las par tes contratantes tendran un incentivo para preferira sobre las c lusulas penales porque, como hemos visto, la e j e c u c i n f o r z a d a y las c l u s u l a s p e n a l e s s o n sust i tutos rec p rocos . Debido a que las gananc ias que el promisario obtiene al inducir el incumplimiento son en buena medida minimizadas cuando no estn a c o m p a a d a s por largas c o m p e n s a c i o n e s , aque l comportamiento estratgico raramente ocurr i r a .

(55) Vase RESTATEMENT% 346. (56) Er aparato tiipotcatnente usado en el texto ilustra que expandir la disponibilidad de la ejecucin forzada puede algunas veces resultar en

demasiada indemnizacin. Supongamos que V realmente transfiri el aparato a C2, un comprador de buena fe, C podra no recuperar el aparato de C2, asi como tampoco 01 podra obtener la ejecucin forzada. En muchas jurisdicciones, l podria, sin embargo Imponer un fideicomiso conslnictivo en las ganancias de las ventas; por ende, recuperar US 30 en vez del diferencial del mercado contractual de US 15. El remedio de fideicomiso constnicvo que un derecho a ejecucin forzada le pemiite invocar al promisario puede por ende indemnizar en demasa. No obstante, e efecto disuasivo del fideicomiso conslnjctivo es a menudo el nico camino efedivo para asegurar que un pnamitente no rechazar el derecho de un promisario a la ejecucin forzada al transferir puntualmenle a una tercera parte. La indemnizacin en demasa ocasional que resulta parece un precio razonable a pagar para asi mantener la efectividad del remedio de ejecucin forzada Vase GoeZ * ScoH. Supra nola 2, p. 559. Habria nuevos coslos asociados al coniractng oul de las partes, (fuera) de la regla general de ejecucin forzada regla que en parte compensarla estos ahorros. Como se mostr supra, no obstante, las preferencias generales de las partes con respecto a la ejecucin forzada o a los danos parecen rmposibles de asegurar; por ende, cualquier ahorro resultante de expandir la disponibilidad de la ejecucin (orzada deberla ser considerado una ganancia neta. Vase Carrson, Miller. & Murris. Supra nota 28, No es probable que las Hquidatd damage clauses inspiren muchos Intentos de inducir incumplimiento, no obstante, si la penalidad es alia, el promisario tendra que hacer lo posible para hacer que el promilenle no ejecute Dado que cualquier Intento de inducir incumplimiento viola el deber del promisario de obrar con buena fe y dado que los esfuerzos exlraommarlos deberan ser relalivamente fciles de probar, ei promisario serla probablemente excluido de hacer cumplir la linuidated damage dausa si se comprometiera en un -comportamiento estratgico" tal. Mientras que Clarkson, Miiler. y Muris reconocen la relevancia dei deber de buena fe del promisario para su argumento, ellos subestiman su fuerza, CLARKSON y otros Op cil p 371 Para otra critica a su argumento vase KRONMAN Anfhony y Richard POSNER, The economics o/contract 1979 pp 224-225

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Finalmente, la ejecucin forzada es buscada con frecuencia cuando los daos han de ser difciles de es tab lece r . O to rgar el r e m e d i o de e j e c u c i n forzada en estos casos ahorrar a los recursos que de otro modo serian dedicados a explorar complejas preguntas acerca de la cuanta de los daos'" ' .

3,2.2. Objeciones a la e jecucin forzada por coslos administ rat ivos La d i s c u s i n prev ia ha d e m o s t r a d o q u e

pueden esperarse c ier tas g a n a n c i a s de ef ic iencia como resultado de expandir la d isponib i l idad de la e j e c u c i n fo r zada . No o b s t a n t e , p e r m a n e c e una objec in de ef ic iencia : que el remed io incrementa ios cos tos admin is t ra t i vos de las par tes y de las cor tes d e b i d o al gas to i m p l i c a d o e n c rear e implementar las sentencias de e j e c u c i n fo rzada .

_Esa objecin.es hoy en da la base para una defensa contra la a c c i n de e j e c u c i n f o r z a d a : una cor te puede denegar el remedio aduc iendo "dificultad de supervisin"'*' ' aun si el demandante pact pactado un derecho a la ejecucin forzada. Sin embargo, un anlisis cuidadoso de la objecin por los altos costos administrativos indica que la defensa basada en la dificultad de supervisin deberia estar disponible con mucho m e n o s f r e c u e n c i a de lo q u e el D e r e c h o v igente p e r m i t e . Dos a r g u m e n t o s a p o y a n e s t a op in in . Pr imero , c o m o se ha d e m o s t r a d o en los prrafos precedentes, a menudo es difcil saber si los cos tos que las cor tes t e n d r a n al pe rmi t i r la ac tuac in de la e jecuc in forzada e x c e d e r a n las g a n a n c i a s r e s u l t a n t e s de l i n c r e m e n t o de la disponibi l idad de dicho remedio. En situaciones en las que una comparacin de costos entre la ejecucin

forzada y los daos no es posible, el remedio ms preciso, a saber la e jecuc in fo rzada , deber a ser otorgado. Segundo, los costos administrat ivos que el remed io de la e j e c u c i n fo r zada impone a las partes no deberan considerarse en contra de su uso ms ampl io , debido a que se incurr ir en aquel los costos solo cuando tas partes los perc iban c o m o menores que las ganancias que el referido remedio genera .

Las c o r t e s , a l r e f o r z a r la d e f e n s a de s u p e r v i s i n , es tn c o n s t e r n a d a s con su inept i tud para supervisar e cumplimiento'^ ' y con la carga de un m a y o r l i t i g i o ' " ' . P e s e a lo a n t e r i o r , c o m o lo demuestran los casos concernientes a los derechos c iv i les y a los m a n d a t o s de antitrust, las cor tes efectivamente han supen/isado a las partes en litigio en a s u n t o s c o m p l e j o s a lo la rgo de e x t e n s o s periodos'" ' . No obstante, las cortes que se rehusan a otorgar la ejecucin forzada sobre la base de las d i f i c u l t a d e s de s u p e r v i s i n p a r e c e n a s u m i r implicitamenle que los costos de otorgar la ejecucin forzada exceden cualquier benef ic io generado por este remedio .

Otorgar la ejecucin forzada si impone costos a las cor tes . Los jueces pos ib lemente tengan que d e d i c a r m a y o r t i e m p o y r e c u r s o s para a jus ta r y supervisar la sentencia de ejecucin forzada del que tendria que ser dedicado para idear y hacer cumplir un fallo indemnizatorio. Por ende, a ejecucin forzada puede ser dada a expensas de la atencin judicial a otros asuntos ' " ' . Las cortes, s in embargo , pueden e l iminar m u c h o de estfe cos to de o p o r t u n i d a d al s e a l a r Masters'"" espec ia les '^' . Esta p r c t i c a tambin d e s p l a z a r a cualquier costo por recursos

(60) Vase DOBBS, Dan B, Remedies. St, Paul: West Publishing Company, 1973. p, 885, (61) Vase nola supra 11 fque cita casos en los que la defensa por la dificullad de supervisin fue permitida), (62) Vase, por ejemplo, Thayer Piymoulh Canter inc. v. Chrysler Motors Corp.. 225 Cal. App. 2d 300, 304. 63 Cal. App, 2d 300.304. 63 Cal,

Rplr, 148, 150 (1967) (ejecucin forzada denegada para un contrato que requera supervisin conlinua); Egbart v. Way. 15 Waisb. App. 76,80,546 P2d 1246,1248-49 (1976) (la ejecucin (orzada puede sercorractamente denegada si la supervisin judicialluese Irracionalmente difcil),

(63) Vase, por ejemplo, Yonan v. Oal< Park Fed. Sav. & LoanAss'n. 27 Iii, App, 3d 967, 974, 326 N,E,2d 773, 779 (1975) (ejecucin forzada denegada para un contrato de constnjcci6n donde haba riesgo de litigio mas all).

(64) Extensivos ejemplos son dados en FISS, Owen, Injunctions. Nev/Yorli: Foundation Press, 1972, pp, 325-481, Vase tambin FISS, Owen, The civil rights injunction. Bloominglon: The Indiana Universily Press, 1976, pp, 36-37,

(65) Esla conclusin parece plausible intuitiva mente, pero puede ser Incorrecta dado que asume que el suministro de servicios judiciales es inelslico. En un reciente estudio esladlslico, el Profesor Gil les pie puso en duda la validez de este presupuesto. Vase GILLESPIE, R.W. The Produclion o Court Services. En: Journal o Legal Studies. Nmeros. 1976. p. 243. l encontr que las cortes de distritos federales se deshicieron de ms casos cuando conduelan una proporcin ms alta de juicios. l sugiri dos explicaciones para estos resultados. Primero, cuando las corles usanjuicios en realidad, las partes tienen mayores incentivos para llegara un acuerdo. Segundo, la evidencia sugiere que el suministro de sen/icios judiciales es bastante elstico; lal como l lo puso: "los jueces trabajan ms duro, mayor tiempo o con mayor eficiencia cuando hay necesidad de hacerio", Ibid.; p. 264. Esle argumento, al aplicarse a las interrogantes de la ejecucin forzada, sugiere que si las cortes emitiesen una proporcin ms elevada de sentencias que requiriesen supervisin, dichas cortes posiblemente no serian obligadas a desatenderse de oirs tareas, ya que el prospecto de estas sentencias posiblemente inducirla a ms partes a transar o ejecutar y pon;ue los jueces posiblemente expandiran su rendimiento. Por ende el costo de oportunidad de supervisin aumentada podria de hecho ser ligero,

(iv) Nota de los traductores: los Maslers son luncionarios nombrados por las cortes para realizar ciertas labores en el mbilo de los procesos. (66) Los Maslers han sido Utilizados para ayudar a hacer cumplir las sentencias de ejecucin forzada desde los tiempos de la Reina Elizabeth.

Vase I.G Equtable Jurisdiction. 1846. p. 647. El Juez Hougli fue abogado influyente del uso de Maslers en este pas. Vase Kaarns-Gorsuch Botlle Co. v. Harlford-Fainnont Co., 1 F.2d 316, 119-20 (S.D.N.Y. 1921) (que urga el uso de compalerjl receivers para asistir a los Jueces en la supenrisin de problemas empresariales complicados). La Regia 53 (b), no obstante, establece que el uso de un IWaslef 'ha de ser la excepcin y no la regla". FED. R, CIV. P. 53 (b). Comentaristas han discutido si el uso de un Masteres una abdicacin de fundones judiciales, y que incrementa el costo del litigio. Vase Nota. Maslere and Magistrales in Ihe Federal Cauris: Rule. En: Columbia

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adicionales de la ejecucin forzada primariamente a ias par tes . Los Masers p u e d e n ser usados para c r e a r s e n t e n c i a s , a s i c o m o p a r a s u p e r v i s a r el cumpl imiento y escuchar apelaciones con respecto al cumpl imiento .

Como se ha demostrado en la seccin anterior, incrementar la disponibilidad de la ejecucin forzada realmente crea ganancias de eficiencia sustanciales. S o b r e la b a s e de i n f o r m a c i n a c t u a l m e n t e d i s p o n i b l e , es i m p o s i b l e a f i r m a r si a q u e l l a s gananc ias e x c e d e r a n el incremento en costos de o p o r t u n i d a d , a d m i n i s t r a t i v o s y j u d i c i a l e s q u e la disponibilidad de la ejecucin forzada producira. Esto ser particularmente asi si las cortes delegan tareas superv isoras y otras labores admin is t rat ivas a los Masters. C o m o el logro normativo de los remedios c o n t r a c t u a l e s es la c o m p e n s a c i n , la e j e c u c i n fo r zada d e b e r l a ex tenderse a m e n o s que p u e d a demostrarse que los costos de su implementac in e x c e d e r a n las ganancias que g e n e r a r a . Como no existe tal caso, la objecin por costos administrativos rara vez d e b e r a apoyar la negativa para otorgar la e jecucin forzada ' " ' .

La p o s i b i l i d a d de q u e las par tes v a y a n a incurr i r e n cos tos mayores c o m o resu l tado de la actuacin del remedio de la ejecucin forzada en caso se requiera la supervisin de una sentencia, no debe c o n s i d e r a r s e e n cont ra de la m s a m p l i a disponibilidad de este remedio. Se incunir en estos costos solo cuando los benef ic ios de la e jecuc in forzada e x c e d a n sus costos incremntales'*^' . No obstante el lo, la pregunta que se mantiene es cul de las p a r t e s d e b e a b s o r b e r los c o s t o s de superv is in s la corte designa un master. Si ambas partes pueden calcular el valor esperado de estos c o s t o s c u a n d o c o n t r a t a n , la p r e g u n t a es t r i v i a l . S u p o n g a m o s q u e se a d o p t a la reg la q u e los promisarios deben pagar los costos del /Was/er y otros costos de la corte asociados con la ejecucin.forzada. En la f igura , D ser la curva de d e m a n d a por los servicios de cons t rucc in , por e jemplo, y S ser la curva de suministro.

En equil ibr io, la cantidad Q de servicios son s u m i n i s t r a d o s p o r el prec io P. Si la reg ia f u e s e c a m b i a d a , y los promi tentes f u e r a n r e q u e r i d o s a a b s o r b e r los c o s t o s a d i c i o n a l e s de la e j e c u c i n forzada, la curva de suministro se desplazada a S"

Precio

Q

porque ser ia entonces m s caro el sumin is t ro de s e r v i c i o s d e c o n s t r u c c i n . La m a g n i t u d del desplazamiento reflejara el valor esperado de estos c o s t o s . Sin e m b a r g o , la curva de la d e m a n d a se desp laza r a aprox imadamente en la misma medida que la curva de suministna debido a que los servidos de conslmccin se volveran ms deseables para los promisarios: si el promitente incumple, los servicios del Masier se pnsveen "gratuitamente"'^', (lientras que el precio del mercado por servicios de const rucc in se elevar a P' cuando los promitentes carguen con los costos extras de la ejecucin forzada, la cantidad de servicios comercializados se mantiene en Q. Por lo tanto , no resultan consecuencias de eficiencia al destinar estos coslos a una parte o a la otra.

Sin embargo, este anlisis presupone que no ex iste as imet r a de la in fo rmac in . De hecho , los promitentes posib lemente sepan ms acerca de la probabi l idad de s u propio i n c u m p l i m i e n t o que los promisarios. Si los promisarios tuviesen que cargar con los c o s l o s de los M a s e r s , a q u e l l o s s o b r e s t i m a r i a n o s u b e s t i m a r a n t a l e s c o s t o s . Cualquier error reduce la eficiencia en la asignacin de recursos. En el primer caso, muy pocos servicios s o n a d q u i r i d o s ; e n el u l t i m o c a s o , d e m a s i a d o s s e r v i c i o s s o n a d q u i r i d o s , A l m i s m o t i e m p o , l os promisar ios saben mejor q u e los p romi ten tes si y hasl

alan schwarts el caso paa la ejecucion forzada

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