agurto-temas de derecho expositivos20

UNIVERSIDAD NACIONAL DE TUMBES ESCUELA DE DERECHOFACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ECONOMÍA Y DERECHO______________________________________________________________________________

I PARTE

EL DERECHO, PROBLEMAS Y CONCEPCIONES EN SU DEFINICIÓN

En este caso lo que se busca con la definición del derecho no es solo precisar uno o varios de sus rasgos, sino orientarnos sobre su naturaleza, fines y concepciones funcionales.

Es decir llevar a cabo la transformación de un concepto inexacto u vago empleado en algún ámbito por otro más preciso y exacto que pueda ser usado en la mayoría de vacaciones en que se usa el concepto anterior.

Para alcanzar ese objetivo y en función de lo hasta aquí reflexionado la definición del derecho ha de establecer, así sea de manera resumida, la precisión de varios aspectos.

1.- Dificultades para definir el derecho.

Las dificultades especificas con las que se topan los juristas para definir el derecho es grande.

Pues existe el extendido criterio de que así como hay un sistema exclusivo para definir, hay también una definición única y universal del derecho.

Carlos S. Nino piensa que dichas dificultades parten de la adhesión a una cierta concepción sobre la relación que se da entre el lenguaje y la realidad, misma que impide contar con una idea clara sobre los presupuestos, las técnicas y consecuencias que han de tenerse en consideración cuando se define una expresión lingüística, en este caso la palabra derecho.

Según Nino, sigue vidente en nuestros días la idea platónica de la relación entre el lenguaje y realidad, esta presupone que si los dos conceptos no hacen más que reflejar la presunta esencia de las cosas, las palabras son únicamente el vehículo de los conceptos, de donde la relación entre lenguaje y realidad no puede ser otra que necesaria; por tanto al definir se reconoce una realidad, la cual no puede ni cambiarse ni crearse, pues los conceptos solo detectan aspectos esenciales de esa realidad, esencias que deben estar ineludiblemente contenidas en aquellos conceptos.

De ahí que este enfoque, también conocido como realismo verbal sostenga que solo hay una definición válida para una palabra, que se obtiene por intuición intelectual de la naturaleza intrínseca de los fenómenos denotados en la expresión.

Esta postura ha generado buena parte de las dificultades para definir el derecho, porque persigue casi de modo metafísico, una huidiza esencia que nos indicara indubitablemente cual es la definición única de lo jurídico.

Otra de las dificultades tiene que ver con la palabra misma “derecho”, la segunda con el enfoque científico y la posición teórica adoptado por los distintos juristas o estudiosos del fenómeno jurídico en general. Respecto de la primera dificultad, la terminológica, hay que tener en cuenta que la expresión “derecho” no posee una acepción única sino que al contrario implica varios significados entre sí relacionados.

Esta ambigüedad o analogía, se denota en la singular particularidad de la palabra derecho que designando el conjunto de fenómenos jurídicos, es también nombre de la disciplina científica que los estudia.

El concepto derecho por lo tanto no tiene un carácter univoco, ya que su aplicación en el lenguaje cotidiano y en el propiamente jurídico no se refiere a una misma situación.

Verbigracia: una cosa es el derecho como disciplina y el derecho como fenómeno social que es estudiado por la disciplina que para aumentar la confusión, utiliza el mismo nombre.

1


Lo cierto es que la expresión derecho inspira o evoca emociones relacionadas con valores o intereses que nos resultan importantes. Como ya se menciona en el uso cotidiano, dicha expresión implica ideas como justicia, libertar, seguridad, orden que también están dotadas de una fuerte carga emotiva y tiene que ver, según ya se dijo, con el valor de lo jurídico.

En este sentido es importante hacer una breve alusión a dos autores que han demostrado que los sistemas jurídicos no solo están constituidos por normas coactivas, sino por otra clase de normas y hasta por principios. Nos referimos a Herbert L. Hart y Ronald M. Dworkin.

Hart desarrolla una idea de que los sistemas jurídicos están constituidos por diversas clases de normas, primarias y secundarias, cuya unión y estructura es precisamente lo que distingue al derecho de otros sistemas normativos.

Dworkin, por su parte, considera que el derecho no es solo un sistema de normas sino de principios, es decir, carta de triunfo social que son jerárquicamente superiores y por lo tanto, se imponen a otras demandas jurídicas, políticas o éticas con las que pudieran entrar en conflicto.

Para llevar a cabo nuestra propia definición de derecho partiremos del ya esbozado concepto provisional, mismo que nos ha mostrado el fenómeno jurídico como una realidad que se manifiesta o presenta en diferentes formas o dimensiones. Lo cual esta corroborado no solo por la multiplicidad de ángulos desde los cuales se estudia, sino por la de los significados que aluden, también, a distintos ámbitos de su conocimiento. Es decir, que el derecho y de ahí buena parte de las dificultades de su comprensión y definición no se manifiesta unívocamente ni en lo terminológico ni en lo epistemológico, Ya que su naturaleza es compleja.

El error en el análisis y la aprehensión del derecho ha consistido, según nuestro particular modo de ser en querer reducir el fenómeno jurídico a una sola de sus facetas por el solo hecho de que en la realidad así aparece. Es decir, lo que la realidad nos presenta como fenómeno único se expresa, por su contenido complejo, de forma multidimensional. Entonces, negar el contenido complejo del derecho porque en realidad se manifiesta como un todo es, en buena medida, causa de las confusiones.

Si el derecho es un todo de contenido complejo como cualquier todo que se traduce en dimensiones distintas pero complementarias, dimensiones unidas, entrelazadas, en lo fundamental, es claro que esa complejidad dificulta su comprensión, pero, de ninguna manera lo hace imposible.

Si discriminamos con cuidado los datos que nos aporta el acercamiento empírico y provisional que hemos realizado del fenómeno jurídico, podemos concluir que el derecho se manifiesta como un todo multidimensional y complejo del que se advierte tres aspectos distintos y complementarios al saber: sus dimensiones como hecho social, con norma jurídica y valor.

Acepciones de la palabra derecho

La palabra Derecho viene vocablo del latín “Directum”, el cual a su vez es proviene del adjetivo “Directus”, que significa “Dirigir”, “Conducir”, preámbulo que nos da una idea de “Dirección”, “Rectitud”, “Disciplina”, “Conducción”.

Definición: El Derecho se puede definir por medio de dos formas:

1. Como una norma: Conjunto de normas que rigen el actuar del hombre en la sociedad y encarga a un ente regulador para tal fin.

2. Como una facultad: Conjunto de Derechos adquiridos y ejercidos por los individuos protegidos por el poder publico o Estado.

Existen varias definiciones o sentidos de la palabra Derecho, debido a que varios eruditos en el caso han dado sus acepciones individuales. Por ejemplo Henry Capitat nos dice “El Derecho es la Ciencia de las normas obligatorias que presiden las relaciones de los hombres en la sociedad” .

2


Otra enunciación muy acertada es la de Louis Joserand, la cual nos dice que “Es un cuerpo de reglas obligatorias que puede ser definido como regla social obligatoria y que esta disciplina social evoca la idea de dirección, de rectitud, de disciplina”.

2.- Objeto del derecho

En un sentido muy general, objeto es lo que se contrapone al sujeto pensante y constituye materia de su conocimiento. Jurídicamente, el o. del d. es algo externo al sujeto titular y que en alguna forma se halla a disposición suya, sometido a su voluntad. Para ciertos autores, sólo puede ser o. del d. la conducta humana, al no haber relación jurídica posible más gire entre personas. Otros alegan que precisamente la conducta no puede serlo nunca, al ser directamente incoercible y escapar, por tanto, al ámbito de poder del titular del d. Ambas posiciones extremas son discutibles, pues ni el hecho de ocurrir la relación jurídica entre personas impide la real existencia y ejercicio del derecho subjetivo sobre los entes inanimados o irracionales, es decir, la posibilidad inmediata (sin auxilio externo) y exclusiva de aprovecharlos, retenerlos o influir sobre ellos; ni la incoercibilidad de la conducta suprime su papel de protagonista en tema de obligaciones jurídicas; aunque incoercible, es exigible, y ello basta para ser o. del d. de crédito.El objeto de derecho es crear las leyes o normas que explican y regulan el nacimiento o génesis de desarrollo y los diferentes sistemas e instituciones del derecho, y para esto trabaja dentro del marco de la Sociología General.

3.- Clasificación

Según su conceptualización :

A.- Derecho objetivo: Se puede definir como las normas que rigen el actuar del hombre dentro de la sociedad, y a ella misma; a su vez se divide en dos grupos: público y privado.

Derecho público: Es el que se refiere a la organización de las cosas públicas, o sea que regula las relaciones del Estado con: los demás Estados, Organizaciones Públicas, Los Individuos, y a su vez el que regula las relaciones de los Individuos con la Sociedad a la que pertenece y las relaciones de la misma entre sí. Se puede dividir por su objetividad y su relación con otras ciencias en:

o Derecho Penal.o Derecho Constitucional.o Derecho Electoral. o Derecho Administrativo.o Derecho Fiscal.etc.

Derecho Publico Nacional: Es el que se refiere a la organización de las cosas publica nacionales de un país. Derecho Público Internacional: Es el que se refiere a la organización de las cosas publicas nacionales e internacionales y su relación con el Estado, con los demás Estados, y la sociedad en sí, de un país determinado.

Derecho Privado: Es el que se refiere o actúa al interés de los sujetos entre si y concierne a las relaciones del individuo con sus semejante para satisfacer sus necesidades personales. Se puede dividir en varias clasificaciones basadas en su relación con otras ciencias y por su objetividad en:

o Derecho Civil.o Derecho Comercial.

3

http://www.monografias.com/trabajos4/leyes/leyes.shtml

http://www.monografias.com/trabajos13/trainsti/trainsti.shtml

http://www.monografias.com/trabajos11/teosis/teosis.shtml


o Derecho Marítimo.o Derecho Internacional.o Derecho de Trabajo, Etc.

Derecho Privado Nacional: Es el que se refiere o actúa al interés de los sujetos entre si y concierne a las relaciones del individuo con sus semejante para satisfacer sus necesidades personales en un país determinado

Derecho Privado Internacional: Es el que se refiere o actúa al interés de los sujetos entre si y concierne a las relaciones del individuo con sus semejante para satisfacer sus necesidades personales de manera internacional

B.- Derecho Subjetivo: Se puede definir como el conjunto de facultades, beneficios, privilegios, ventajas, inmunidades, libertades, que nos pertenecen y de las cuales disfrutamos de origen y de esencia. Se puede dividir en varios grupos partiendo desde diferentes puntos de vista:

Según la Conducta:

Derecho Subjetivo a la Conducta Propia: Cuando el Derecho faculta a la conducta propia de hacer algo, o sea la facultad de hacer. Derecho Subjetivo a la Conducta Ajena: Cuando el Derecho faculta la conducta propia a exigir algo. Según su dependencia con otro Derecho:

Derecho Subjetivo Dependiente: Es el que se fundamenta en otro Derecho o en un deber jurídico del titular.

Derecho Subjetivo Independiente: Es el que se fundamenta en un debe o en un derecho del mismo sujeto.

Según las facultades frente al poder público o frente a un sujeto particular:

Derecho Subjetivo Público: Es la facultad que posee el particular o sujeto frente al poder público, representado por las limitaciones que el Estado se impone a sí mismo.

Derecho Subjetivo Privado: Es el conjunto de facultades jurídicas exigibles frente al titular de un derecho.

Según su valor económico:

Derecho Patrimonial: Es el Derecho que puede apreciarse en dinero o valor moneda. Derecho Extramatrimonial: Es el Derecho que no es susceptible a apreciarse por medio del valor

monetario.

Según los que recaen sobre una cosa, persona o actividad intelectual:

Derecho Real: Es aquel que ejercitamos de forma inmediata sobre una cosa o derecho. Derecho Real Principal: Es el Derecho que tiene su utilidad en sí mismo, permitiendo a la

persona titular de este Derecho, a ejercer su poder sobre un bien determinado. Derecho Real Accesorio o Secundario: Es el Derecho que tiene por objeto permitir a su titular

disponer de una cosa, a través de una garantía para la ejecución de un Derecho Personal o de Crédito. O sea es aquel otorgado a un acreedor sobre una cosa con el objeto de garantizar el pago de un crédito.

Derecho Personal o De Crédito: Es el Derecho que otorga a su titular o a quien lo posee, el poder de exigir de otra persona una prestación que puede consistir en dar, hacer o no hacer una cosa . O sea un acreedor puede exigir al deudor un hecho, una renuncia o la entrega de la cosa adeudada.

Derecho Intelectual: Es el Derecho que se exige sobre un objeto inmaterial, y muy particularmente sobre una obra del alma.

4


Derecho Intelectual de Autor: Es el Derecho moral del Autor sobe su obra, el cual no tiene un valor pecuniario o económico.

Derecho Intelectual de Explotación: Es el Derecho que tiene el Autor de Explotar su obra, de Dar Derecho a Explotarla y de no dar Derecho alguno, así como también del Derecho que tiene de exigir que nadie aproveche la misma, de manera lucrativa.

Según los que tienen por objeto una cosa material:

Derecho Corporal: Es el Derecho que recae sobre un objeto material. Derecho Incorporal: Es el Derecho que tiene por objeto una cosa inmaterial.

Según la naturaleza de la cosa:

Derecho Mobiliario: Es el Derecho que recae sobre los muebles. Derecho Inmobiliario: Es el Derecho que recae sobre los inmuebles.

Según su ámbito de oposición y respeto de su ejercicio

Derecho Absoluto: Es el Derecho que puede ser opuesto a todo el mundo sin distinción, siempre y cuando no intervenga con el orden público y social.

Derecho Relativo: Es el Derecho que se fundamenta cuando la obligación corresponde o importa solo a varios sujetos individualmente y solo afecta a determinadas personas, el cual no es oponible a todo el mundo.

Según dependan o no de un suceso o condición

Derecho Puro y Simple: Es aquel que recae sobre actos jurídicos cuyo cumplimiento no dependen de ningún suceso, condición alguna, y no presenta ninguna complicación.

Derecho Afectado de Modalidad: Es aquel que está acompañado de modalidad, o sea de peculiaridades, así como también a toda variante de la cual puede sufrir o pueden presentarse o comportarse el Derecho.

Derecho Eventual: Es aquel que surge de un acto que tiene ya algunos elementos, pero al que le falta uno esencial para que constituya un puro y simple.

Derecho Mixto: Es aquel que participa a la vez de los caracteres del Derecho Personal, resultado difícil distinguirlo con preferencia el uno del otro.

Derecho objetivo .- es la norma o el conjunto de normas. Cuando estas son producidas de acuerdo con los procedimientos determinados para ello por la autoridad competente, en un momento y lugar histórico determinado.

Derecho positivo .- rige en un momento histórico determinado, recibe el nombre de derecho vigente. La autoridad tiene la facultad de derogar (una norma jurídica) o abrogar (un conjunto de normas), es decir, retirarle su vigencia al derecho objetivo, convirtiéndolo en derecho no vigente. De tal suerte, todo derecho vigente es derecho positivo, pero no todo derecho positivo es vigente, es decir, no todo derecho positivo sigue rigiendo porque ha sido derogado u abrogado. Como vemos, la vigencia del derecho alude su validez temporal.

Por lo tanto el derecho positivo es el conjunto de normas (derecho objetivo) creadas de acuerdo con los procedimientos establecidos por una autoridad soberana competente, que rigen (derecho vigente) en un momento y lugar histórico determinados y de las cuales se derivan facultades o prerrogativas (derecho subjetivo) en relación con los sujetos a los que se dirigen.

5


Cuando se alude al otro derecho, es decir, al conjunto de principios morales previos a cualquier autoridad (no es derecho objetivo ni positivo) que rige en cualquier lugar en momento de la historia (derecho siempre vigente y en todas partes), de los que se derivan parámetros de justicia o virtud personal, estamos hablando de denominado derecho natural. Derecho que se ha considerado por algunos como sinónimo de justicia.

4.- CLASES DE DERECHO POR SU RELACION CON OTRAS CIENCIAS.

Concepto de Ciencia: Ciencia es toda rama del saber que ha desarrollado un método de investigación propio de la materia que estudia, teniendo un objeto de estudio definido y susceptible al tratamiento científico, así mismo dicha investigación debe conducir a la formulación de leyes que permitan pronóstico.

Relación del Derecho con las Ciencias : La ciencia del Derecho cumple con las etapas que le dan el carácter científico del fenómeno estudiado, o sea que tiene un objeto de estudio, tiene sus métodos de investigación y enuncia leyes y/o principios generales.

Entendemos que el Derecho se relaciona con las demás ciencias por su objetividad, sea pública o privada.

Clases de Derecho por su relación con otras ciencias.

Derechos Públicos Relacionados con otras ciencias

Derecho Político: Es el Derecho relacionado a la Política y a sus ramas más directas. Se conoce como “Política Jurídica” La Política es la Ciencia de los medios adecuados para que el Estado cumpla con su misión propia, por lo que podemos decir que el Derecho Político es la norma que rige los medios adecuados para que el Estado cumpla con su misión propia. Se divide en:

Política Legislativa: Es la que enseña a la legislación sus fines y que marca sus propósitos básicos.

Técnica Jurídica: Es la que implica la elaboración debida de las reglas jurídicas. Derecho Electoral: Es el Derecho que rige las leyes electorales del Estado para con el

Ciudadano y viceversa, y a la vez reglamenta la estructura electoral del Estado y la Ciudadanía Derecho Constitucional: Es el que fija las reglas básicas de la organización y constitución del Estado.

Derecho Penal: Es el que, para lograr que reine el orden, concreta las sanciones corporales y pecuniarias, o sea económicas, con que el Estado puede castigar a los que infringen tal orden.

Derecho Administrativo: Es el que reglamenta la estructura de la Administración y sus relaciones con los particulares.

Derecho Fiscal: Es el que determina las reglas según las cuales el Estado y la Administración pueden procurarse los recursos que les son necesarios y como pueden emplearlos.

Derecho Tributario: Es el Derecho que determina las reglas según las cuales el Estado y la Administración Publica regulan la recaudación tributaria del ciudadano o de las empresas privadas. Es el Derecho que crea el “Código Tributario”

Derecho Agrario: Es el que determina las reglas referentes a la legalidad de las tierras y su marco teórico practico.

Derecho Militar: Es el que rige las relaciones entre el Estado Militar y la Sociedad Civil, así como sienta las reglas y códigos militares, coordinando su legalidad estatal y mundial, estableciendo tratados militares, reglas internacionales militares. Los Tribunales militares están identificados por las Cortes Marciales.

Derecho Laboral: Es el que rige las relaciones entre patronos y trabajadores. Derecho Judicial: Es el que concreta las reglas que han de seguirse para hacer valer

ante los Tribunales, mediante acciones judiciales. Derecho Social y Municipal: Es el que concreta las leyes, códigos, reglamentos que

amparan los municipios, ciudades, estados, y provincias en beneficio de la sociedad y los sujetos que la integran, en balance con el papel del Estado. Todo lo referente a la libre circulación de las personas, control de las fronteras exteriores, inmigración y

6


cooperación judicial en materia civil pasa a formar parte del "pilar comunitario" y establece el Principio de no discriminación y de igualdad de oportunidades

Derecho y La Ciencia Médica: La medicina tiene como objetivo dar el debido valor y significación genérica a ciertos hechos del hombre, los cuales contribuyen a la ilustración de los entes jurídicos en la aplicación de la ley y la administración judicial. Patología Forense: Parte de la investigación medica que se encarga de investigar las causas de la muerte de las personas y cuáles son los elementos de prueba para edificar una convicción. Medicina Legal: Es la suma de conocimientos médicos que son utilizados para resolver cuestiones comprendidas en la jurisdicción civil .

Derecho Medio Ambiental: Es el rige y concreta las leyes que han de seguirse en materia medio ambiental y el cuidado y conservación del medio ambiente. En nuestro país como en otros a nivel mundial, existen ya códigos y leyes medio ambientales.

Derechos Humanos: Son llamados humanos porque son del hombre, de la persona humana, de cada uno de nosotros. El hombre es el único destinatario de estos derechos. Por ende, reclaman reconocimiento, respeto, tutela y promoción de parte de todos, y especialmente de la autoridad. Estos derechos son inherentes a la persona humana, así también son inalienables, imprescriptibles. No están bajo el comando del poder político, sino que están dirigidos exclusivamente por el hombre.Derecho Canónico: Es el que regula las leyes canónicas y eclesiásticas.

Derecho Económico: Es el que regula y crea reglamentaciones sobre las acciones trazadas sobre el orden económico (propiedad, sucesiones, hipotecas, leyes económicas, leyes antimonopolios, leyes de producción, leyes monetarias) que repercuten sobre el aspecto jurídico, demostrando la necesidad de que la economía y el derecho estén íntimamente relacionadas.

Derecho Estadístico: Es el que crea las bases de las estadísticas judiciales, es más bien el Derecho Puro ayudado por las ciencias estadísticas, las cuales agrupan metódicamente todos los hechos que se prestan a una evolución numérica .

Derechos Privados Relacionados con otras ciencias Derecho Civil: Es el que contiene las reglas del Derecho Común que se aplican a las relaciones

de los particulares entre sí. Derecho Comercial: Es el que contiene las reglas cuya aplicación está reservada los actos de

comercio, o sea las operaciones mercantiles. Se divide en: Derecho Comercial Terrestre: Contiene las reglas comerciales terrestres. Derecho Comercial Marítimo Contiene las reglas comerciales marítimas Derecho Comercial Aéreo Contiene las reglas comerciales aéreas Derecho Científico y Tecnológico: Es el que regula el desarrollo científico y tecnológico, su uso, sus límites y parámetros en el ámbito civil, militar y Estatal. Está muy ligado al derecho de autor, y a la ciencia computacional. Su legislación es creado por un vacío existencial de las leyes regulatorias ligadas a los delitos informáticos que son tipos de conductas susceptibles de ser penadas y que se han cometido contra o a través de una computadora.

a) El acceso ilegítimo informático o intrusismo informático no autorizado (hacking) que supone vulnerar la confidencialidad de la información en sus dos aspectos: exclusividad e intimidad;

b) El daño o sabotaje informático (cracking), conducta ésta que va dirigida esencialmente a menoscabar la integridad y disponibilidad de la información; y

c) El fraude informático, hipótesis en la cual se utiliza el medio informático como instrumento para atentar contra el patrimonio de un tercero.

Así mismo regula las leyes de Derecho de Autor o Explotación de Productos y Tecnologías.

d) Derecho Financiero: Es aquel que determina y estudia las reglas del sector financiero y bancario de una sociedad determinada.

e) Derecho Lingüístico: Es el que regula y crea las leyes y estatutos lingüísticos internacionales. Crea las reales academias de lenguas y da institucionalidad a las mismas. Es una simbiosis de la lingüística, el derecho internacional y el Derecho Social y Humano.

7


f) Derecho Industrial: Es el que regula y crea las leyes rigen los derechos de los inventores, descubridores e introductores sobre las creaciones, inventos o descubrimientos, relacionados con la industria; y los de los productores, fabricantes o comerciantes sobre las frases o signos especiales que adopten para distinguir de los similares los resultados de su trabajo o actividad, Así mismo regula la emisión de patentes.

5.- Principios generales del derecho

5.1.- CONCEPCIONES DOCTRINALES SOBRE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

«La idea de principio ya implica, por sí misma, una notable dosis de abstracción, pero al adjetivarlo con el calificativo de general no estamos reiterando una misma idea, sino que vigorizamos su ya inicial significado de universalidad. La yuxtaposición, en la expresión "principio general", no será, por tanto, una redundancia, ni menos una tautología [repetición inútil y viciosa, expresando lo mismo de distintas maneras]; más bien se trata de un pleonasmo [en el sentido gramatical de vocablo innecesario que da vigor a la expresión]. Y cuando esta expresión la conectamos al término Derecho, estamos delimitando el ámbito objetivo de referencia: se trata de expresar aquellas proposiciones más abstractas que dan razón de, o prestan base y fundamento al Derecho» (Arce y Flórez-Valdés, 1990, p. 63, el texto entre corchetes y la cursiva son nuestros), mas cómo dan base o fundamento al Derecho o, mejor, de dónde surge esa base o fundamento.

Ante el origen de los principios generales del Derecho (y prescindiendo de las concepciones que niegan su existencia) pronto se tomaron dos posturas enfrentadas, cosa que se repite en tantos y tantos aspectos de la Filosofía jurídica, la historicista —o positivista— y la filosófica —o iusnaturalista). Así, Legaz y Lacambra hace referencia a la «dualidad doctrinal que escinde a los científicos del Derecho en dos campos, en relación con esta materia: el de los que consideran que los principios generales del Derecho son sencillamente aquellos que informan un ordenamiento jurídico dado y el de los que, por el contrario, piensan que se trata de principios filosóficos a priori, o sea, de una normatividad iusnaturalista»

Según la concepción historicista si los principios generales del Derecho fueran principios de Derecho natural la vaguedad de estos principios propiciaría el arbitrio judicial y, por lo tanto, se produciría una falta de seguridad y certeza jurídicas (uno de los fines de la Codificación). Es por ello que para los positivistas los principios generales del Derecho son principios deducidos del ordenamiento jurídico por analogía (analogía iuris). Las lagunas se evitan y se cierra completamente el sistema si, en defecto de ley y costumbre aplicables al caso, se acude a la analogía.

Sin embargo, la concepción iusnaturalista remarca la insuficiencia del ordenamiento jurídico positivo y la necesidad de acudir a los principios del Derecho natural, pero para reducir la arbitrariedad judicial al mínimo los principios generales del Derecho sólo han de ser aplicados en defecto de Ley y analogía y con respeto a los expresados en el ordenamiento jurídico.

La posición filosófica (seguida en España por los civilistas Mucius Scaevola, Valverde y el iusfilósofo Recaséns Siches) o deontológica tiene tres variantes, la que desde planteamientos kantianos entienden que los principios son «razón pura», los iusnaturalistas estrictos que piensan que son principios de un Derecho natural inmutable (iusnaturalismo clásico) o cambiante, de «contenido variable» (Stammler) o «contenido progresivo», los que apoyan los principios generales del Derecho en la equidad (vid. sobre este tema en ciertos valores como la justicia, la libertad, la igualdad y la dignidad humana, principios enunciados en la Constitución españolaLa posición historicista tiene asimismo tres vertientes, la que entiende que son principios del Derecho romano (Sánchez Román y Reinoso Barbero), la que aboga por su creación por parte de la doctrina científica (en parte De Buen) y los que piensan que son obtenidos por inducción (abstracción o sucesivas generalizaciones) legislativa ( Clemente De Diego).

5.2.- NATURALEZA DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

La cuestión sobre la naturaleza de los principios generales del Derecho versa sobre si estos se incardinan o no dentro de las normas jurídicas. Los principios generales del Derecho ¿son normas jurídicas o son otra cosa?

8


Para la mayor parte de la doctrina son normas jurídicas, si bien unos entienden que son normas más generales que las demás, otros que son normas base o normas directivas o normas indefinidas o normas indirectas

No obstante, para parte de la doctrina no son normas, son —por ejemplo— criterios directivos o pautas orientadoras de normación. De esta opinión son Betti, aunque «parecía sugerir, no que no fuesen normas, sino que no eran jurídicamente obligatorias o tan obligatorias como el resto de las normas»Larenz, como hemos visto más arriba, «pero esta posición se explica por una muy restrictiva idea de norma como conexión entre un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. Si aceptamos una idea más amplia de norma como proposición sobre lo que debe ser no hay ninguna dificultad en incluir los principios de Larenz en el concepto de norma» (Prieto Sanchís,

De otro lado se ha discutido también si los principios generales del Derecho son la misma cosa que las regulae iuris del Derecho romano, mas éstas son explicaciones breves, formulaciones aclaratorias, de una determinada decisión jurídica sin valor de principios o normas generales aunque «con frecuencia los principios generales del Derecho se formulan como máximas, como regulae iuris o como aforismos jurídicos» no teniendo nosotros mismos clara la diferenciación si es que existiera.

Martínez Muñoz, desde una óptica iusnaturalista de la cuestión y apoyándose en mucho en Dworkin, propugna la tesis de que los principios son irreductibles a normas y establece numerosas desigualdades entre ellos (válidas quizá desde la óptica de que los principios generales del Derecho son normas pero diferenciales de otros tipos de normas), de las cuales pasamos a señalar sucintamente las, a nuestro juicio, más 1ª. Una diferencia estructural: los principios tienen una estructura más compleja, pues como elementos ontológicos del Derecho son fundamento originario del mismo y no presuponen nada jurídico previo, al contrario que las normas; como elementos cognoscitivos, son independientes y no se derivan unos de otros, al contrario que ocurre con las normas y, por último, «en la realización del Derecho los principios son los determinantes de la actuación jurídica correcta mientras que las normas son el criterio valorativo de las mismas», ofreciendo «soluciones equitativas cuando la aplicación de normas a casos singulares suponen la causación de injusticia».

. Una diferencia funcional: las normas funcionan como medida (nomos) de lo justo, como expresión de mandatos o imperativos y como ordenadoras u organizadoras de las relaciones sociales, son instrumentales, los principios determinan la existencia de lo justo y el deber de hacer algo.

Unas diferencias genéticas: las normas proceden de en la organización estatal o social y necesitan que una autoridad determine su contenido, los principios tienen su origen en la propia.

5.3.- PRINCIPIOS Hemos de considerar principios, de un modo general, rescatando opiniones de la filosofía jurídica y de la ciencia del Derecho, de un modo comparado y, entonces, sin limitar la exposición a nuestro país; algunos de estos principios han gozado de general aceptación en la Argentina. Podrá verse como algunos nos resultan comunes y cómo es posible su creación, razón mediante; cómo pueden confundirse o fundirse con valores; o cómo se nutren en los distintos orbes del saber, del sentimiento y la conciencia. A- PRINCIPIO ONTOLÓGICO. La libertad es lo primero: todo lo que no está prohibido está permitido. Denominado “principio de clausura”. No requiere que esté legislado, es un principio necesario de todo orden jurídico. Pero sucede que este principio no llena las lagunas normativas, pudiendo haber conductas que no estén prohibidas ni estén permitidas y que interesan por sus consecuencias respeto a terceros o a la sociedad y no tienen una solución adecuada en el mundo normativo, de una sociedad jurídicamente organizada. Recuérdese que para Kelsen no puede haber lagunas en el Derecho y el “principio de clausura” armoniza con la teoría kelseniana. En el ordenamiento jurídico-positivo en Argentina está contenido en la Constitución de la Nación, en el artículo 19, última parte: “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que

9


no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. Las lagunas existen, ciertamente, pues el orden normativo puede no contener normas prohibitivas ni permisivas respecto de numerosos comportamientos. ¿Quién puede asegurar válidamente que estamos autorizados a desenvolver en absoluto todas las acciones no prohibidas? Solamente Kelsen y los kelsenianos. Se argumenta: si es permitido no es prohibido, de modo que podría traducirse el principio del siguiente modo: “Todo lo que no está prohibido, no está prohibido”. Se trata de repetir un mismo pensamiento de distinta manera, esto es una tautología. B- PRINCIPIO DE RESPETO Desenvuelto por Rudolf Stammler, partidario del neokantismo de la Escuela de Marburgo. Para Stammler, el Derecho no puede estar vinculado a contenidos empíricos determinados, pues entoces sus normas carecerían de validez universal. Ello no significa que el Derecho sea independiente de la sociedad. El derecho ostenta universalidad y formalidad (el Derecho es la condición lógica de la ciencia social), lo que se hace patente especialmente en lo que Stammler llama “el Derecho justo”, esto es, el Derecho que posee propiedades objetivas no basadas en condiciones históricas dadas o en propósitos que tiene una comunidad con respecto al futuro. Según Stammler (ver Ferrater Mora, Diccionario de Filosofía), dicha idea del Derecho es la única que puede hacer posible la unidad jurídica de una comunidad y aun la visión de todas las comunidades sociales como un todo sometido a normas objetivamente válidas. Sobre este cimiento, menciona dos principios: el de respeto y el de solidaridad. El primero, como principio de un Derecho justo tiene dos facetas: a) Una voluntad no debe quedar a merced de lo que otro arbitrariamente disponga; y b) Toda exigencia jurídica deberá ser de tal modo que en el obligado se siga viendo al prójimo. C- PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD Contiene dos reglas: a) Un individuo jurídicamente vinculado no debe nunca ser excluido de la comunidad por la arbitrariedad de otro; y b) Todo poder de disposición otorgado por el Derecho sólo podrá excluir a los demás del tal modo que en el excluido se siga viendo al prójimo. D- PRINCIPIO DE EFECTIVIDAD. Se refiere al curso del ser, coincidente con el deber ser que la norma expresa. Toda norma tiene un máximo de cumplimiento en la comunidad (principio de efectividad) para que sea una norma verdadera. E- PRINCIPIO DE LA INVIOLABILIDAD DE LA PERSONA HU.

No se puede imponer cargas no compensables sin el consentimiento. Es un principio individualista. Se basa en Kant: las personas son MANA fines en sí mismas y no pueden ser utilizadas como medios para beneficio de otros; los individuos son separables e independientes, lo que hace que no se puedan tratar los deseos e intereses de diferentes personas como si fuera los de una misma persona, aunque se deban sacrificar intereses en aras de otros, más importantes (interpretación que hace Carlos S.Nino). (Como se observa, los principios –aunque sea superfluo expresarlo- son relativos, no son absolutos.) En nuestra opinión, tal interpretación es aceptable, pero no debe separarse el bien individual del bien común y la prevalencia es del bien común, pero esto no implica que invariablemente en aras del bien común se impongan cargas no compensables; a veces coinciden el bien individual con el bien común y existen deechos que no pueden ser afectados: vida, libertad, integridad, honor, objeción de conciencia. No hay principios puros, todos se rozan o pueden graficarse con círculos o esferas que se superponen parcialmente y que han de entenderse dinámicamente, en movimiento constante, por

10


lo que puede cambiar el alcance o la jerarquía. Con respecto a la impureza, verbi gratia, el principio ontológico presenta una zona común con el principio de la inviolabilidad de la persona humana. F- PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA PERSONA HUMANA Pertenece a la filosofía liberal. El Estado diseña instituciones y es neutral respecto a los planes individuales, pero puede facilitar estos planes. La persona tiene el derecho de realizar actos que no perjudiquen a terceros (artículo 19 de la Constitución de la Nación Argentina) y los derechos y garantías de la Constitución Nacional. La contrapartida es el Estado intervencionista. Aquí debería plantearse el tema de si la libertad es divisible o no. Hay muchas variantes en la filosofía liberal. G- PRINCIPIO DE LA DIGNIDAD DE LA PERSONA

Una de las formulaciones posibles, dice Nino, expresa que las personas deben ser tratadas para ciertos fines, sobre la base de sus acciones voluntarias y no según otras circunstancias, como raza, nacionalidad, sexo, clase social, creencias, etcétera. La dignidad se describe como calidades merecedoras de respeto, buen concepto, decoro, excelencia, normas de conducta recta y proba, buena fe y, en fin, una suma de condiciones y calidades personales.

H- PRINCIPIO DE DIFERENCIA. (Según John Rawls, A theory of justice, 1971) a) Cada pesona debe tener un derecho igual al sistema total más extenso de libertades básicas (de conciencia, de palabra, contra decisiones arbitrarias, de voto, etcétera), que sea compatible con un sistema similar de libertades para todos. b) Las desigualdades sociales y económicas deben ser dispuestas de modo tal que ellas satisfagan dos condiciones:

- Ellas deben ser para el mayor beneficio de los que se encuentren en la posición social menos aventajada (este es el llamado “principio de diferencia”), y - Ellas deben adjudicarse a funciones y posiciones abiertas a todos bajo condiciones de una equitativa igualdad de oportunifdades. “La prioridad de la libertad garantiza que nadie pueda ser privado de sus derechos básicos, en aras de un supuesto beneficio colectivo, si esa privación no es aceptable para él y no le es compensada con la ampliación de otras libertades de que él pueda gozar” (Nino, cit.). Este presunto principio es ajeno a nuestra historia, a nuestra cultura jurídica y a los contenidos de justicia aún vigentes en nuestro orden jurídico y, por lo poco que sabemos, si no se nos demuestra fundadamente, debería impugnarse por lo que sigue: - Parte de la legitimación de desigualdades, que son profundas y que por su propia constitución y naturaleza profundiza la injusticia social nacional e internacional. - Las desigualdades son dispuestas, es decir, consolidadas por el orden jurídico. - No se explica como si están dispuestas y cómo si la economía ha generado semejantes brechas, la realidad (historia) no demuestra que los socialmente menos aventajados hayan tenido mejor movilidad social ascendente. - El concepto de “equitativa igualdad” introduce un elemento de confusión en el concepto, porque la igualdad es contenido de la justicia, y puede resultar que la equidad, en este caso, sirva a las desigualdades dispuestas, lo que es también una contradicción y un absurdo.

I- PRINCIPIO DE MAYOR FELICIDAD Tiene basamento utilitarista, hedonista, pertenece a una tería ética normativa que defiende este solo principio: “La corrección moral de un acto está determinada por la contribución de sus consecuencias a la felicidad (entendida como suma de placeres, o satisfacción de deseos, intereses, etcétera), de todos quienes están afectados por tales consecuencias”.

11


6.- La dimensión del Derecho

El Derecho está sometido a diversas influencias y es permeable a la cambiante realidad social. Dentro del Derecho encontramos dos tipos de normas: las que tienen sanción y las que no tienen.

El Derecho se presenta en una sociedad como la interacción de tres dimensiones: la norma (una regla exterior que regula la conducta humana), el hecho social (situación en un contexto social) y el valor (el sentido, finalidad y justificación de una norma).

II PARTE

La Ley1.- Concepto de Ley

Etimológicamente: ley proviene de “ligere” que significa leer, por lo tanto la ley debe ser escrita para ser leída y también “ligare” puesto que ata o liga la voluntad humana.

Concepto: Cada una de las normas de obligado cumplimiento, que los órganos del Estado y autoridades establecen para regular, obligar o prohibir una cosa, generalmente en consonancia con la justicia y la ética.

Desde un punto de vista material ley es toda regla social obligatoria, emanada de autoridad competente. Por lo cual no solo son leyes los que dicta el poder legislativo sino también la constitución, los decretos, las ordenanzas municipales.

Desde el punto de vista formal se llama ley a toda disposición sancionada por el poder legislativo, de acuerdo con el mecanismo constitucional.

1.1.Características de la ley

a. Socialidad: se dicta para el hombre en cuanto miembro de la sociedad y se dirige a gobernar las relaciones interindividuales.

b. Obligatoriedad: esto se supone que una voluntad superior manda a una voluntad inferior que obedece, es respaldada por la fuerza coactiva del Estado.

c. Origen público: la ley emana de la autoridad pública y por ello actúa en línea de la soberanía política diferenciándose de las reglas impuestas por poderes privados.

d. General: es general por que se dictan para regir colectivamente y no a personas determinadas, la generalidad garantiza el principio de igualdad ante la ley.

e. Coactividad: esta característica propia de todo derecho positivo luce eminentemente en la ley que es su medio de expresión típico y privilegiado en tanto que aparece velada en las otras fuentes del derecho.

f. Normatividad: abarca un número indeterminado de hechos y rige a quienquiera quede comprendido en el ámbito de su aplicación lo que distingue a la ley de otras expresiones del poder público, tales como los actos administrativos.

12


g. Abstracta: está destinada a regular un número indefinido de casos futuros, todos los que se asemejan al supuesto normativo, y no a un caso particular. También su carácter abstracto inspira el principio de igualdad ante ella, que exige que hechos iguales o semejantes tengan la misma respuesta jurídica.

h. La ley ha de ser justa: para que su cumplimiento no sea impuesto por la violencia. Los tribunales encargados de administrar justicia están obligados a aplicar la ley; no están facultados para decidir sobre la justicia o injusticia de las leyes, pero pueden adaptar el sentido de la ley a la justicia por medio de la interpretación.

i. A la ley se la considera conocida por todos: (presunción de conocimiento) nadie puede alegar su incumplimiento por desconocimiento o ignorancia. En verdad, desde el momento en que una ley es publicada, todos los ciudadanos están en la posibilidad de conocerla, sino es que la conocen real y efectivamente.

j. La ley tiene carácter permanente: solo deja de regir cuando se extingue su vigencia por derogación, por vencimiento del plazo por el cual fue editada, o por haber logrado el fin o haberse extinguido las situaciones de hecho por los cuales fue promulgada, o por haber sido declarada inconstitucional, mediante sentencia del tribunal constitucional.

1.2.Formación de la ley:

Este proceso se halla determinado en la constitución nacional. Las leyes pueden originarse en cualquiera de las cámaras por la iniciativa de un diputado o un senador o también por el Poder Ejecutivo y requiere el voto concordante de ambos cuerpos legislativos, salvo respecto de detalles para los que puede prevalecer el voto de los dos tercios de la Cámara iniciadora sobre la opinión opuesta sobre la Cámara revisora.

En este proceso cabe distinguir tres etapas:La sanción es el acto por el cual el poder legislativo crea la regla legal. La promulgación es el acto por el cual el Poder Ejecutivo dispone el cumplimiento de la ley. La publicación el hecho por el cual llega la ley al conocimiento del público.

1.3.Vigencia de la ley:

Efectuada la publicación de la ley ella entra en vigor a partir de la fecha que determine su texto. Es lo que dice el Art. 2° del Código Civil: "las leyes no son obligatorias sino... y desde el día que ellas determinen".

Generalmente las leyes no dicen nada a cerca de la fecha de su vigencia en tal caso la situación se resuelve de conformidad con lo expreso en la segunda parte del Art. Ya mencionado que dice que "si no designan tiempo serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial".

1.4. Derogación de la ley

Las leyes se sancionan para regir indefinidamente pero las circunstancias pueden ser convenientes la derogación parcial o total de la ley.

Esta atribución compete al propio poder que la ha originado que puede determinar una nueva ley para determinar el cese de la anterior.

La derogación puede ser expresa o tacita. Expresa: cuando una nueva ley dispone explícitamente el cese de la ley anterior. Tacita: cuando resulta de la incompatibilidad existente entre la ley nueva y la ley anterior, que queda así derogada. 1.5. Caducidad de la ley:

Independiente mente de su derogación por la sanción de una nueva ley, pude extinguirse la fuerza jurídica de una ley. Ya por la constitución de una costumbre contraria a ella, ya por haberse operado un cambio tan sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta por el legislador que resulte absurda su aplicación.

13


Clasificación de las leyes

a. Por su estructura y la técnica de su aplicación: Rígidas o flexibles

Las primeras son aquella cuya disposición es precisa y concreta. El juez al aplicarla comprueba las condiciones legales e impone la única consecuencia posible, claramente fijada en la ley.

Las segundas por el contrario, son elásticas, se limitan a enunciar un concepto general, fluido. Al aplicarla el juez tiene un cierto campo de acción, dentro del cual se puede mover libremente.

b.- Por la naturaleza de su aplicación:

Según una clasificación cara a los antiguos jurisconsultos se clasifican en:Leyes perfectae son aquellas en que la sanción son la nulidad del acto.Leyes plus quam perfectae son aquellas en que la sanción consiste no solo en la nulidad del acto, sino también en una pena civil adicional.Leyes minus quam perfectae son aquellas en que la sanción no consiste en la nulidad del acto, sino en una pena que podemos llamar menos importante.Leyes imperfectae son las que carecen de sanción, asumen la forma de consejo o indicación general,

pero su violación no trae ninguna consecuencia legal.

c.- Por su validez en relación a la voluntad de las personas: Pueden ser :

Imperativas son las leyes que prevalecen sobre cualquier acuerdo de voluntad de las personas sujetas a ellas; debe cumplirse aun cuando ambas partes estimaran preferibles otra regulación de sus relaciones jurídicas.

Interpretativas o supletorias son aquellas leyes en las cuales las partes, de común acuerdo, pueden modificar o dejar sin efecto. Estas normas son frecuentes en materia contractual.

2.- ESTRUCTURA JERÁRQUICA DEL SISTEMA JURÍDICO NORMATIVO DEL PERÚ

1.- Ordenamiento Jurídico

Según Hans Kelsen, es el “Sistema de normas ordenadas jerárquicamente entre sí, de modo que traducidas a una imagen visual se asemejaría a una pirámide formada por varios pisos superpuestos.

Esta jerarquía, demuestra que la norma “inferior” encuentra en la “superior” la razón o fuente de su validez. La Constitución Política del Perú, establece una rígida sistematización jerárquica del ordenamiento jurídico peruano y a continuación se conceptualizan cada una de ellas de acuerdo a su relevancia:

1. Constitución Política del Perú.Es la norma primaria del ordenamiento legal, constituye el marco dentro del cual deben

ubicarse las normas jurídicas. Contiene entre otros, los principios básicos que permiten asegurar los derechos y deberes de las personas, así como la organización, funcionamiento y responsabilidad del Estado. Prima sobre cualquier otra norma jurídica y es expedida por el congreso constituyente.

2. Ley Orgánica.Es la que delinea la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la

constitución, así como las materias que esta expresamente contempla que se regulen por tales leyes. Para ser aprobadas se requiere el voto de más de la mitad del Congreso.

3. Ley Ordinaria.Es la norma escrita de carácter general que emana del congreso, de acuerdo al

procedimiento que fija la constitución. Son de las más variadas ramas: civiles, tributarias, penales, etc.

4. Resolución Legislativa.

14


Se expiden con una finalidad específica del Congreso, y por sus características especiales tienen fuerza de ley. El jurista Chirinos Soto, las ha definido como la “ley del caso particular”.

5. Decreto Legislativo.Es una norma “sui generis” que se deriva de la autorización expresa y facultad delegada del

Congreso al Poder Ejecutivo en base a una ley específica, que en doctrina se llama “legislación delegada”. Su emisión debe sujetarse a la materia en cuestión y dictarse dentro del término que señala la ley autoritativa. El Presidente de la República, debe dar cuenta al congreso o comisión permanente, de los Decretos Legislativos que dicta.

6. Decreto de Urgencia.Es expedido por el poder Ejecutivo como medida extraordinaria y válida para regular

situaciones de carácter económico - financiero, cuando así lo requiera el interés nacional.

7. Decreto supremo.Es un precepto de carácter general expedido por el poder Ejecutivo. Con este dispositivo se

reglamentan las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas. Llevan la firma completa del presidente de la República y son refrendadas por uno o más ministros según la naturaleza del caso.

8. Resolución Suprema.Es una norma de carácter específico, rubricada por el Presidente y refrendada por el

Ministro del Sector respectivo que conlleva decisiones de importancia gubernamental a nivel nacional.

9. Resolución Ministerial.Son dispositivos que permiten formular, ejecutar y supervisar la política general del Estado,

dentro del ámbito de su competencia. Son expedidos por los Ministros del ramo respectivo.

10. Resolución Vice ministerial.Regulan aspectos específicos de un sector determinado, y son dictadas por la autoridad

inmediata a un ministro de estado.

11. Resolución Directoral.Son actos que se expresan situaciones adoptadas por el funcionamiento del nivel

respectivo. Es expedida por los Directores administrativos en función a las atribuciones que señala las respectivas leyes orgánicas del sector y reglamentos de organización y funciones.

LA TEORÍA PURA DEL DERECHO DE HANS KELSEN DENTRO DEL DERECHO POSITIVO

DESARROLLO PIRAMIDAL DE KELSEN DENTRO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

15


NIVEL FUNDAMENTAL

2.- LA CONSTITUCIÓN: Es la verificación en el derecho positivo, del contrato social, asumiendo para sí la Teoría Contractualista de Juan Jacobo Rousseu, con la finalidad de crear un ente denominado ESTADO, que vigile y supervise la conducta de los individuos para la obtención de la seguridad jurídica, el orden público y la paz social.

También puede definirse como la “ley fundamental, esté escrita o no, de un ESTADO, la cual fija los límites y define las relaciones entre los poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo, Judicial). Le garantiza al pueblo ciertos derechos. Es la cristalización jurídica de un acto constituyente. Es un concepto político, dada su fundamentación en una decisión del poder constituyente y es un concepto jurídico, pues posee una configuración jurídica.

3.- PARTES DE LA CONSTITUCIÓN

PREÁMBULO: Son los principios que rigen al Estado, en él se recoge una proclamación filosófica y poética de los ideales y valores más sentidos; recoge sintéticamente postulados doctrinarios, principios y valores que desarrolla en su articulado la Ley Superior. Algunas de sus características son:

El sujeto creador de la constitución es el pueblo como poder constituyente originario, que adquiere realidad con la aprobación directa de la Constitución mediante referéndum popular. El señalamiento a la refundación de la república como fin supremo del constituyente, en función de la realización de un amplio abanico de principios, intenciones, valoraciones y curo de acción, que se especifican luego en la normativa constitucional.

DOGMÁTICA: Referida a la Forma del Estado y los regímenes de los derechos, deberes y las garantías constitucionales.

ORGÁNICA: Establece la organización del Estado, Poderes Públicos, los entes que los representan, la función de ésos órganos, protección de la constitución y modalidades para su reforma.

NIVEL LEGAL:

LEYES ORGÁNICAS: Son las que se dicten para organizar los poderes públicos o para desarrollar los derechos constitucionales y las que sirvan de marco normativo a otras leyes.

NIVEL FUNDAMENTAL

NIVEL LEGAL

16

NIVEL SUB-LEGAL


LEYES GENERALES: Instrumentos Jurídicos de rango legal, sancionado por el órgano representativo de la rama legislativa del Poder Público (Asamblea constituyente) de conformidad con la facultad de legislar que le consagra la constitución y cuya finalidad no es otra que la de regular o normar una determinada rama del derecho.

CÓDIGOS: Son las leyes que reúnan sistemáticamente las normas relativas a una determinada materia. Ej. Código Procesal Penal, Código Civil del Perú.

TRATADO INTERNACIONAL: Es un instrumento jurídico reconocido entre países u entes internacionales. Se requiere la aprobación mediante ley por la Asamblea Nacional para poder ser ratificado por el Ejecutivo

Se presenta una Excepción en la constitución de 1993, que explicita que los Tratados Internacionales sobre materia de Derechos Humanos, suscritos por la República tiene rango Constitucional

LEY APROBATORIA: Es el permiso que da la Asamblea Nacional, para que el Ejecutivo apruebe un Tratado Internacional, emprétitos, créditos adicionales

LEYES HABILITANTES: Es cuando la Asamblea Nacional delega sus actividades de creación y aprobación de leyes al Ejecutivo Nacional.

CONSTITUCIONES ESTATALES: Son aquellas que hacen referencia a los poderes públicos Estatales

No es una figura propia del Derecho positivo, proviene del Derecho Monárquico Español, el cual ideó los ESTATUTOS DE AUTONOMÍA, los cuales establecían que las comunidades españolas podían hacer convenios con otros países sin afectar al Estado Español. El Tribunal Constitucional Español al observar que este estatuto traía a la larga problemas, crea el denominado BLOQUE DE LA CONSTITUCIONALIDAD.

LEYES ESTATALES: Tienen preferencia sobre la Ley Nacional, salvo cuando no tienen carácter privativo (es decir que colindan con la ley nacional)

ORDENANZAS MUNICIPALES: Son los actos sancionados por las cámaras municipales o cabildos, cuya aplicación son para regular las actividades del municipio.

DECRETOS LEYES: Actos administrativos dictados por la rama ejecutiva del Poder nacional (Presidente de la República) fundamentado en el otorgamiento previo de una Ley Habilitante por medio de la cual, la rama legislativa delega temporalmente la potestad de legislar sobre aquellas materias establecidas en el marco normativo de la Ley (habilitante) en virtud de alguna excepción circunstancial o permanente, determinada.

LEYES DE BASE: Son aquellas que establecen los postulados fundamentales para la regulación de una materia o institución determinada.

LEYES DE DESARROLLO: Son leyes que establecen los planes de orientación y planificación territorial. Desarrollan el contenido de las leyes de Base.

NIVEL SUB-LEGAL

REGLAMENTOS: Actos administrativos de efectos generales emanados por el órgano representativo de la rama ejecutiva de cualquiera de los Poderes Públicos en ejercicio de su competencia y cuya finalidad es de desarrollar los contenidos expresos en la ley sin alterar el espíritu, propósito y razón del legislador. El ejecutivo no puede reglamentar contrariando los preceptos de rango legal.

REGLAMENTOS AUTÓNOMOS: Son actos administrativos de efectos generales que pueden ser emanados tanto por el ejecutivo y legislativo y cuya finalidad es la de regular las materias que tengan un vacío de ley. Ej. Reglamento de Interior y de Debates de la Asamblea Nacional

17


DECRETOS EJECUTIVOS: Son actos administrativos de efectos generales dictados por los entes ejecutivos de cualquiera de las ramas del Poder Público, en atribución de sus facultades legales. Ejemplos: Decretos de salario mínimo, Días de Duelo y Fiesta Nacional, Aumento del Pasaje, Decreto sobre la creación de Ministerios.

ACUERDOS: Actos administrativos de efecto particular, emanados del órgano representativo de la rama Legislativa del Poder Público (Nacional, Estatal, Municipal) en el ejercicio de sus competencias. Ejemplo: Condecoraciones

RESOLUCIONES: Actos Administrativos de efectos particulares, emanados del órgano representativo de la rama Ejecutiva del Poder Público en el ejercicio de sus competencias. Ejemplo: Designación de Ministros, Ascensos de Coronel en adelante (Ejército).

ÓRDENES E INSTRUCCIONES: En su esencia es lo mismo, aunque algunos doctrinarios afirman que la principal diferencia radica en el medio por la cual se imparte (la orden es escrita y la instrucción es verbal).

CONTRATOS: Es un convenio celebrado entre dos o más personas que permite constituir, reglar, modificar o transmitir entre ellos un vínculo legal. Siempre tiene aplicación preferente a la Ley, nunca pueden violar el contenido de la misma.

Algunos tipos de Contrato:

Contrato Colectivo-Individual Contrato Verbal o Escrito Contrato Determinado o Indeterminado

SENTENCIA: Es el acto concreto de la Ley. Es donde se carnifica la misma. Emana de los órganos jurisdiccionales correspondientes.

LAUDO ARBITRAL: Son actos concretos de Ley emanados por órganos jurisdiccionales ordinarios (Ad-Hoc) Ej. Justicia para Todos.

3.- JURISPRUDENCIA

En algunos países este término designa la ciencia del Derecho en un sentido global. Así, en Italia las facultades de Derecho se denominan facoltà de Giurisprudenza. En el mundo hispánico, en cambio, jurisprudencia posee un significado distinto: es el criterio constante y uniforme de aplicar el Derecho por parte del Tribunal Supremo.

No puede equipararse su sentido en los ordenamientos hispanoamericanos respecto al que tiene en el Derecho anglosajón, donde al precedente judicial (la respuesta que los tribunales hayan dado en casos análogos enjuiciados con anterioridad) le asiste verdadera fuerza de ley, y hasta superior a la ley si se considera que multitud de cuestiones no se encuentran reguladas de forma legal, dejándose al criterio del juez la auténtica creación del Derecho. No tiene la jurisprudencia en el mundo hispánico carácter de fuente de Derecho en el sentido técnico, pero sí una importancia decisiva. Un abogado cuenta con una enorme probabilidad de éxito si lo que alega en favor de su cliente o representado ha sido decidido de esa misma manera en resoluciones judiciales anteriores. No cabe duda que el Derecho vivo se encuentra antes en la jurisprudencia que en la ley, pues si el ordenamiento jurídico consiste en una norma jurídica abstracta y general, lo relevante en la práctica consiste en cómo se adapta, aplicando esa norma general al caso concreto.

Ocurre en numerosas oportunidades que las resoluciones constantes y uniformes emitidas por el Tribunal Supremo en un determinado sentido acaban consolidando un criterio firme que, en lenguaje jurídico, sienta jurisprudencia y a menudo modifica los propios términos en que se expresa la ley vigente. Por ejemplo, es habitual encontrar en los códigos civiles que para que una persona deba reparar el daño que ha causado a otra, ha de haber existido culpa o negligencia por su parte, es

18


decir, descuido, ligereza, en suma. Sin embargo, la forma de asimilarse este requisito por parte de los tribunales ha llevado a considerar a la culpa como una exigencia innecesaria en la práctica: el imperativo de proteger a las víctimas, por ejemplo, de un atropello por un vehículo de motor, hizo que los tribunales desde mediados del siglo XX entendieran que lo importante es que el daño quedase reparado, mediara o no culpa del conductor, incluso aunque éste haya sido cuidadoso y precavido al conducir su automóvil.

Es fácil observar que un criterio mantenido de forma constante por la jurisprudencia de espaldas a lo que la ley determina, acaba propiciando que el propio ordenamiento jurídico se reforme y autorregule para adecuarse a la mudable y cambiante realidad de las cosas. Se dice entonces que, aunque la jurisprudencia no sea una fuente de Derecho en sentido formal, termina siéndolo en sentido material, al asignar a la ley su sentido y alcance práctico y concreto.

En otro orden de cosas, se denomina jurisprudencia constitucional a la que emana del Tribunal Constitucional o de Garantías Constitucionales, al que compete como finalidad básica y esencial procurar y garantizar que la Constitución, como norma suprema del ordenamiento jurídico, cumpla también una función rectora en la aplicación cotidiana del Derecho. Este tribunal se erige de esta manera en intérprete supremo de la Constitución.

Por último, tienen algún interés las declaraciones de tribunales inferiores (la denominada pequeña jurisprudencia) aunque en propiedad sólo es jurisprudencia la que emana del Tribunal Supremo y del Constitucional; los jueces y tribunales de rango inferior no dejan de ser órganos encargados de aplicar las leyes. Además, existen y surgen cuestiones que no pueden ser tratadas por el Tribunal Supremo porque la ley establece que el proceso concluya en tribunales de inferior categoría.

4.- LOS METODOS DE INTEPRETACIÓN :

Son procedimientos a través de los cuales se desentraña el significado de la norma jurídica.El proceso de interpretación de la norma jurídica a traviesa por dos Fases:

a) La primera consiste en seleccionar la norma aplicable al Caso concreto.b) La segunda en la especificación de su sentido o significado

Desde luego, en cada rama o grupo normativo del Derecho, ellos tienen una aplicación particular, gobernada por los grandes criterios, principios de interpretación.

4.1. TIPOS DE METODOS DE INTERPRETACIÓN :

METODO SISTEMATICO :

El Método Sistemático introduce la idea de que una norma no es un mandato aislado, sino que responde al sistema jurídico normativo orientado hacia un determinado rumbo en el que, conjuntamente con otras normas, se encuentra vigente; que, por tanto, siendo parte de este sistema, y no pudiendo desafinar ni rehuir del mismo, el significado y sentido de la norma jurídica podrá ser obtenido de los principios que inspiran ese sistema, principios y consiguiente significado y sentido que incluso pueden ser advertidos con mayor nitidez del contenido de otras normas del sistema.

Siempre destacando por la claridad de su redacción, el profesor Mario A. Oderigo, refiriéndose a este método precisa que: "... si el autor de la norma no se ha limitado a ésta, sino que ha formado un conjunto de normas, el intérprete supone que aquél ha querido introducir un sistema dentro del cual esa norma no desentone; y por consiguiente, si la norma en cuestión no es clara en su enunciado, no se correrá ningún peligro desentrañando su sentido a la luz de los principios inspiradores del sistema que la contenga." (sic).

19

http://www.monografias.com/trabajos5/natlu/natlu.shtml




Respecto al Método Sistemático, Alberto Trabucchi sostiene que en un cierto sentido el ordenamiento jurídico se compara a un complejo organismo viviente y coordinado en sus elementos; es un todo orgánico, un sistema completo y complejo que no admite contradicciones. Explica que así, una norma jurídica que en sí misma tiene un significado, puede adquirir un sentido distinto cuando se pone en relación con las demás normas que constituyen el derecho vigente.

METODO LITERAL :

El Método literal, también conocido gramatical a la gramática y al diccionario y se apega a la letra de la ley., es el más antiguo y es exclusivo de las épocas anteriores a la Revolución Francesa en que existía alguna desconfianza en el trabajo de los jueces, razón por la cual éstos se encontraban obligados a ceñirse al sentido literal de la ley.

Consiste este Método, dice Claude Du Pasquier, en deducir de las palabras mismas, de su lugar en la frase y de la sintaxis, de la misma puntuación, el sentido exacto del artículo de que se trata.

Alberto Trabucchi escribe que la Interpretación literal se realiza de conformidad con el uso de las palabras y con la conexión de éstas entre sí. El referido autor critica este método de interpretación por cuanto considera que también el que actúa en fraude de la ley observa su sentido literal y porque la obstrucción legal no es en el fondo más que la aplicación totalmente literal de las normas jurídicas.

Este método también ha recibido otras críticas, como las del mexicano José Luis Hernández Ramírez, quien expresa:

"el gramatical (el cual presenta rasgos no sólo de confusión superlativa, sino errores crasos). Quienes hablan de este método de interpretación se olvidan de dos puntos fundamentales: el primero, que las palabras sueltas, aisladas, por sí solas no tienen un sentido preciso e inequívocamente definido, pues éste empiezan a adquirirlo dentro del contexto de la frase; segundo, que ni siquiera la frase tiene una significación determinada por sí propia, ya que su genuina significación la adquiere dentro del contexto real en que es emitida, dentro de los puntos de referencia del contorno o circunstancia, es decir, con referencia al motivo y además también con referencia al propósito." (sic).

En síntesis, con las limitaciones que pudiera tener, el Método Gramatical, o Literal, es aquél por el que, mediante su utilización, se persigue descubrir el significado y sentido de la norma a través del estudio y análisis de la letra de su propio texto.

EL MÉTODO DE LA RATIO LEGIS.

Consiste en dar alcance interpretativo a una norma según su razón de ser. El método de la ratio legis es importante en la aplicación del derecho constitucional y debe ser utilizado en conjunción con los demás, fundamentalmente, porque atiende el criterio teleológico de interpretación, declarado como muy importante para el constitucionalismo por el Tribunal Constitucional. EL MÉTODO HISTÓRICO.

Consiste en dar un análisis del antecedente de las normas con la finalidad de encontrar su sentido común. Es un método de trabajo que debe estar siempre sujeto a crítica. El tribunal constitucional dijo que deben usarse los elementos del método histórico, pero luego de someterse a la crítica de la realidad social del momento en que se aplica el derecho. EL MÉTODO SOCIOLÓGICO.

El derecho debe interpretarse en relación con la sociedad que regula, porque su finalidad central es dar normas de conducta a las personas que la conforman en sus relaciones recíprocas.

Los principios, las regulaciones constitucionales deben confluir con la sociedad para un adecuado funcionamiento del derecho.

20

http://www.monografias.com/trabajos11/metods/metods.shtml#ANALIT

http://www.monografias.com/trabajos7/sipro/sipro.shtml

http://www.monografias.com/trabajos11/memoram/memoram.shtml

http://www.monografias.com/trabajos11/fraer/fraer.shtml#fra

http://www.monografias.com/trabajos/fintrabajo/fintrabajo.shtml

http://www.monografias.com/trabajos/revfran/revfran.shtml


5.- LA RETROACTIVIDAD Y LA ULTRACTIVIDAD DE LA LEY

Se ha establecido que el hecho de ser una disposición de orden público, no implica que automáticamente tenga efectos retroactivos, ya que tal carácter tiene que consignarse en la ley, o en sus considerándoos, de manera expresa y razonable, no pudiéndose dejar indeterminado, tácito o a criterio prudencial de sus aplacadores.

Nuestra Constitución afirma que las leyes no pueden tener efecto retroactivo, salvo en materias de orden público, y en materia penal cuando la nueva ley sea favorable al delincuente.Como regla general la ley surte efectos hacia el futuro: se aplica a los actos y hechos jurídicos que surgen a partir de su vigencia. Cuando una nueva ley influye sobre el pasado, imponiendo sus efectos a hechos y actos ocurridos con anterioridad a su promulgación, se dice que dicha ley es retroactiva.

La retroactividad de la ley significa una extensión de la vigencia de la ley hacia el pasado, en cuanto implica subsumir ciertas situaciones de hecho pretéritas que estaban reguladas por normas vigentes al tiempo de su existencia, dentro del ámbito regulativo de las nuevas normas creadas; la retroactividad, entonces, significa una traslación de la vigencia de una norma jurídica creada en un determinado momento histórico, a un momento anterior al de su creación.

La retroactividad significa, una extensión de la vigencia de la ley hacia el pasado, en cuanto implica subsumir ciertas situaciones de hecho pretéritas que estaban reguladas por normas vigentes al tiempo de su existencia, dentro del ámbito regulativo de las nuevas normas creadas; por el contrario la ultra actividad, resulta ser el fenómeno que acontece cuando una ley derogada produce efectos posteriores o a futuro.

Principio de ultra actividad

Fenómeno que acontece cuando una ley derogada produce efectos posteriores o a futuro. En cuanto al efecto retroactivo se ha establecido que la nueva norma es más favorable al reo o condenado cuando, entre otras cosas, elimina conductas delictivas, modifica la forma de apreciar los eximentes de responsabilidad y disminuye penas o sanciones, es decir, cuando se hace menos gravosa la consecuencia del ilícito.

En materia penal es admitida la retroactividad cuando la nueva ley sanciona el hecho imputado con una pena menor o inferior que la señalada en la ley anterior, o cuando elimina del catálogo de hechos punibles el delito cuya emisión se atribuye al imputado.

Existe retroactividad de una norma jurídica cuando se afectan situaciones agotadas o derechos consolidados, asumidos o integrados en la esfera jurídica del sujeto por una norma anterior, que se pierden por la aplicación de una norma posterior.

En materia administrativa sancionatoria, deberá entenderse que la ley puede ser retroactiva sólo si la nueva ley sanciona el hecho imputado con una sanción o medida administrativa menor o inferior a la señalada en la ley anterior, o cuando elimina, como hecho sancionable, la falta cuya emisión se atribuye al indagado.

21


III PARTE

Teoría Tridimensional del Derecho.

1. Surgimiento:

A principios del siglo XIX, el movimiento codificador acentuó la importancia del Derecho como norma; a mediados del siglo surgió la nueva ciencia de la sociología de los valores y a finales del mismo siglo nació la ciencia de los valores.

Esto generó el surgimiento de la visión trimembre de la estructura jurídica, consiguiéndola como norma, como hecho y como valor, según que la perspectiva y métodos de estudio sean estrictamente jurídicos, sociológicos o filosóficos.

2. Pioneros de la Teoría Tridimensional del Derecho:

Como pioneros de esta corriente encontramos al alemán, italiano:

EMILIO LASK.- Se refirió a lo normativo, lo fáctico y lo justo.

ICILIO VANNI.- Señaló una temática tridimensional pero sólo referida a la filosofía del derecho.

HERMAN KANTOROWICZ.- Distinguió entre realidad, sentido y valor y acuñó el término trialismo.

MIGUEL REALE.- surge un estudio sistémico e integrado de las tres perspectivas jurídicas.

Aunque estos estudios iniciales no significaron una coordinación y complementación de estas tres dimensiones.

3. Visión Trilateral del Derecho.

El tridimensionalismo (de REALE, FERNÁNDEZ SESSAREGO y otros) es una visión filosófica del derecho que advierte en el mundo jurídico tres elementos o dimensiones diferentes aunque estrechamente vinculados: la sociológica o fáctica (hecho), la normológica (norma) y la axiológica o dikelógica (valor).

4. Teoría Tridimensional.

Conforme a esta teoría el derecho no sólo se encuentra formado por normas sino que además lo conforman: los valores y la conducta humana, es decir, para la teoría tridimensional del derecho el derecho se conforma hechos, valores y normas jurídicas.

Reale afirma que el hombre es un ser social e histórico por excelencia, que vive en una realidad concreta, histórico-cultural, de la que nace la llamada “experiencia social”, siendo una de sus manifestaciones la “experiencia jurídica”, cuyo concepto implica la efectividad de comportamientos sociales en función de un sistema de reglas que también designamos con el vocablo derecho. En este existe una bilateralidad atribuida, esto es, presencia de dos o mas personas, de donde surgen mutuas obligaciones para las partes, obligaciones que pueden tener el carácter impositivo. El derecho es la ordenación bilateral atributiva de las relaciones sociales en la medida exigida por el bien común. En la experiencia jurídica hay tres aspectos o elementos de la vida jurídica: un aspecto normativo (el derecho como ordenamiento y su respectiva ciencia); un aspecto fáctico (el derecho como hecho, o en su efectividad social e histórica) y un aspecto axiológico (el derecho como valor de justicia).

DIMENSIÓN NORMATIVA

22

http://www.monografias.com/trabajos14/nuevmicro/nuevmicro.shtml

http://www.monografias.com/trabajos/conducta/conducta.shtml

http://www.monografias.com/trabajos14/nuevmicro/nuevmicro.shtml


El aspecto normativo del derecho, reconoce a un fenómeno jurídico en su presencia estrictamente jurídica. Así, el derecho como hecho social se caracteriza por ocuparse de fijar, establecer y ajustar las conductas sociales que los seres humanos deben asumir, y no las conductas que son o se dan en la realidad social (de esto último se ocupan las ciencias preocupadas de la dimensión fáctica). En consecuencia, la dimensión normativa del derecho se refleja en la realidad como el conjunto de normas coactivas que prescriben la conducta social debida. Aunque, los sistemas jurídicos no se componen exclusivamente de normas coactivas, aun cuando la característica mas destacada de los ordenamientos jurídicos sea la coacción.

Ahora bien, dado que socialmente hay más de un tipo de conductas debidas según ya vimos, como las morales religiosas y los convencionalismos sociales la dimensión normativa del derecho se ocupa de una normatividad especifica, que se distingue por sus propias notas, entre las cuales están, principalmente su impositividad inexorable o coercitiva.

En efecto, según se analizo antes el lenguaje del derecho es normativo, como lo es también el lenguaje de otras formas de regulación del comportamiento social. Sin embargo, se concluyo que las normas jurídicas garantizan una determinada conducta social cuya eficacia se respalda con la fuerza institucionalizada como poder político, en virtud del cual es posible coaccionar su cumplimiento, en aquellos casos en que las normas jurídicas no sean asumidas voluntariamente por los miembros del grupo social.

Recordemos que la ciencia del derecho o jurídica nos ofrece la primera perspectiva científica del fenómeno jurídico, asiendo de este el objeto central de análisis, englobando la totalidad de las distintas clases de conocimientos y metodologías con que se aborda ese fenómeno. Hablamos de que la primera perspectiva en función de su importancia , ya que es la ciencia del derecho la que por naturaleza propia , nos otorga el conocimiento especifico de los jurídico, mientras que la perspectiva científica que a su ves nos ofrecen otras ciencias en sus respectivas dimensiones y a partir de su propia metodología ( psicología , antropología, historia, sociología, ciencia política , teoría del estado , economía , filosofía , ética y lógica), complementa el conocimiento tridimensional del derecho. Por tanto, la dimensión normativa será conocida y analizada a través de las siguientes materias clave que componen a la mencionada ciencia jurídica, y que se ocuparan respectivamente, del derecho que es y del que debe y debería ser: La Teoría General Del Derecho y La Filosofía Del Derecho.

La Teoría General Del Derecho se concentra en el análisis de los distintos aspectos y problemas surgidos del ser mismo de la normatividad jurídica. Se trata de la doctrina de los conceptos jurídicos fundamentales.

DIMENSION AXIOLOGICA

En esta dimensión se concibe al derecho como un valor y como portador y garantizador de otros valores superiores. Andrés Ollero a escrito al respecto: “el derecho es ante too juicios de valor. Una actividad humana que inevitablemente se refiere a valores cuya luz ajustar relaciones.

La dimensión axiológica se ocupa de la doble dimensión valorativa del derecho que surge de su solo presencia en sociedad como generador de valores jurídicos cuyo carácter es instrumental. El derecho aparece siempre como medio e instrumento de valores, nunca como un fin que se agote en si mismo.

Por lo que toca al estudio del derecho como valor este se encuentre encomendado, en el ámbito filosófico y a la axiología jurídica. y en plano lógico a la política y al derecho.

La primera es una rama de la filosofía del derecho a la que también se conoce como teoría de la justicia su propósito es analizar, dar origen y fundamento al derecho, se encarga del deber ser, aspecto ético de lo jurídico. La axiología, estimativa jurídica o de justicia, dice García Mainez, no estudia al derecho desde dentro de la teoría general, sino desde afuera, y lo considera no solo en si mismo sino con sus relaciones y diferencias con otros ordenes que regulen la conducta en sociedad.

DIMENSIÓN FACTICA

23


La dimensión fáctica del derecho denota un denota un fenómeno de hecho el cual es el acontecer que se presenta en la realidad social.

El derecho es la proporcionada por el lenguaje y su omnipresencia en la vida comunitaria, estemos o no en la vida comunitaria, estemos o no conciente de ello.

El derecho es antes que nada un fenómeno social y cultural sujeto he interrelacionado con los demás fenómenos que acontecen en el devenir comunitario, como los económicos y políticos. Recaséns sostiene que esta dimensión comprende a los hechos sociales en los que se gesta y produce el derecho, así como los modos humanos de comportamiento en los que realmente se cumplen y se lleva a cabo.

La sociología analiza el derecho como un modo de comportamiento social, que corresponde a ciertas circunstancias y que influye en la adopción de determinadas conductas, dando origen a fenómenos sociales específicos.

La antropología conoce al derecho como manifestación cultural, con ciertos modos de ver y entender la vida de uno u otro modo, con caracteres idiosincrátios propios en los distintos grupos humanos en que se desarrolla.

La psicología ve al derecho como una forma de influencia particular en la conducta de los individuos. La historia comprende al fenómeno jurídico como uno de los hechos de la voluntad humana que sobresalen entre las realizaciones de los pueblos en los distintos momentos de su existencia.

La ciencia política entiende a lo jurídico como un fenómeno social que responde a ciertos intereses o circunstancias que tienen que ver con las relaciones de poder. La teoría del estado, que concibe a derecho como una típica forma de manifestación del hacer estatal.

La economía, que sobretodo en su versión política o social, se aboca al análisis del derecho como regulador de fenómenos de producción y distribución de las riquezas.

Hector Raúl Sandler señala que el sector del conocimiento jurídico que denomina como “ teoría general”, esta integrado por las teorías que tratan de explicar y resolver los cuestionamientos surgidos del orden jurídico. Estas buscan plantear soluciones a los problemas reales que se presentan en el quehacer cotidiano de los abogados atienden por consecuencia no solo a los problemas formales sino de contenido de los diferentes sistemas jurídicos. Así por ejemplo , La Teoría General Del Derecho se ocupa de los conceptos tales como normas , sanción ,deber , acto y hecho jurídico , o de instituciones como la patria potestad , el negocio jurídico , el matrimonio , planteando teorías que permitan su selección , sistematización , comprensión y mejor aplicación de la realidad .distinta por su función y objetivos de la teoría general, a la rama de la ciencia jurídica que se ocupa de los sistemas jurídicos a los cuales se les llama dogmática jurídica. Aquí, como afirma Eliás Díaz, para el jurista el dato de estudio fundamental son las normas. El nombre dogmática proviene del estudio sistemático de los contenidos de las diversas ramas del derecho (hechos).

Por otro lado la ciencia jurídica estudia, analiza, elabora, transforma y aplica las normas jurídicas lo cual se denomina técnica jurídica o técnica del derecho positivo.

Una materia muy importante de la ciencia jurídica en la dimensión normativa del fenómeno jurídico es el derecho comparado en su relación jurídica normativo.

La filosofía del derecho se encarga de los problemas relativos al concepto y estructura de la norma jurídica, pero no solo en su aspecto formal, como el caso de la dogmática y la técnica jurídica, sino de la norma inserta en un dado contexto político y social, a lo cual se le denomina ontología jurídica

Donde haya un fenómeno jurídico hay siempre, de modo necesario, un hecho subyacente (hecho económico, geográfico, demográfico, de carácter técnico, etc.); un valor que confiere significación concreta a ese hecho, inclinado o determinando la acción de los hombres a fin de alcanzar o preservar cierta finalidad u objetivo; y por último, una regla o norma que presenta la relación o medida que integra uno de aquellos elementos en el otro: el hecho en el valor. Tales elementos o

24


factores (hecho, valor y norma) no existen separados unos de otros, sino que coexisten en una unidad concreta. Mas aun, no solo se exigen recíprocamente, sino que actúan como los elementos de un proceso (el derecho es una realidad histórico cultural) de tal modo que la vida resulta de la interacción dinámica y dialéctica de los tres elementos que la integran.

La bilateralidad del Derecho se desenvuelve dentro de un supuesto de triple dimensión hecho, valor, norma. Hecho, por cuanto el hombre, como ser social, esta inmerso en una realidad de hombres, relaciones y cosas; valor, por que todas las acciones humanas y el hombre mismo tiene aspiraciones que se consideran valiosas; y normas, porque los hechos y los valores deben estar condicionados por reglas de carácter imperativo – atributivo. Así, la norma deja de ser un juicio lógico y pasa a ser un momento de la integración fáctica - axiológica.

La teoría tridimensionalista constituye una simple herramienta metodológica para la más adecuada comprensión de la realidad jurídica.

5. Aplicaciones prácticas del Tridimensionalismo.

La primera aplicación práctica de la teoría tridimensional es aquella que permite al abogado (que pretenda conocer el Derecho), que éste no se reduce a la simple aprehensión de normas jurídicas. Para lograr este propósito, el abogado tiene, necesariamente, que referirse al contenido de las normas jurídicas, que no es otro que vida humana axiológicamente estimada. Por ello, la interpretación jurídica no se contrae solamente al conocimiento de las normas en cuanto estructuras formales, vacías de contenido, sino a las conductas intersubjetivas, debidamente valoradas, a partir de las normas jurídicas.

Las aplicaciones prácticas de esta nueva concepción del Derecho son numerosas y trascendentes en relación con la actividad desplegada por el abogado. La teoría tridimensional nos muestra una realidad, antes ignorada, como es la que el Derecho se encuentra primariamente - más no únicamente - en la vida humana social. Sin ella es inimaginable referirnos al Derecho. Así, para decirlo metafóricamente, si Caín no mata a Abel no existirían conductas humanas que valorar y, por consiguiente, que regular jurídicamente. Es, por ello, que el Derecho se comprende a partir de la vida humana social.

Pero, no obstante lo expresado, la realidad existencial, por sí misma, no es Derecho. Se hace necesario que la vida humana sea valorada -por la comunidad, por sus representantes o por los operadores del Derecho -, es decir, se le debe otorgar un sentido valioso. La normatividad jurídica, a partir de dicha valoración, nos muestra cuáles conductas humanas están jurídicamente permitidas y, por consecuencia, son lícitas o, por el contrario, cuáles están prohibidas, por lo que son ilícitas. Para ello, como se ha apuntado, se requiere de una previa valoración de las conductas humanas intersubjetivas. La permisión se sustenta en la justicia de las mismas.

Toda conducta humana intersubjetiva es susceptible de ser valorada y regulada. Para ello no es indispensable la preexistencia de normas jurídicas que las prescriban en uno u otro sentido. Basta que los operadores de Derecho, abogados o jueces, y tal como se ha señalado, apliquen el axioma jurídico fundamental que postula que toda conducta que no está expresamente prohibida por el ordenamiento jurídico está jurídicamente permitida, salvo que se atente contra el orden público o la ética. De ahí que podamos sostener que todo lo que está en la vida se halla en el Derecho.

IV PARTE

INTERRELACION ENTRE DERECHO CIVIL, DERECHO PENAL Y DERECHO CONSTITUCINAL

A.- DERECHO CIVIL

I. EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE DERECHO CIVIL

1.1. En sus inicios

25

http://www.monografias.com/trabajos10/teca/teca.shtml

http://www.monografias.com/trabajos6/etic/etic.shtml

http://www.monografias.com/trabajos13/vida/vida.shtml

http://www.monografias.com/trabajos15/todorov/todorov.shtml#INTRO


Para explicar la evolución del concepto de Derecho Civil debemos remontarnos a Roma.

En Roma se distinguía entre Ius Civile e Ius Gentium (o Naturale), el primero se refiere al usado por los romanos, entendido no como una imposición, sino como un privilegio. El segundo se refiere al derecho común a todos los hombres sin distinción de nacionalidad. Según el profesor Arangio Ruiz el Ius Gentium se refiere a un sistema estrictamente romano para dar tratamiento jurídico a las relaciones entre romanos y extranjeros, sistema que sería producto de la expansión económica y militar del pueblo romano o civitas.

Además otros textos contraponen el Ius Civile al Ius Pretorium (Ius Honorarium), el cual habría sido introducido con el propósito de suplir, ayudar y corregir el Ius Civile. Pero esta contraposición no es real, el Ius Pretorium significa la renovación del Ius Civile provocada por las nuevas necesidades y por los nuevos hechos. El Ius Civile como derecho del cives, del ciudadano romano, no se identifica con el derecho privado. Es cierto que la construcción romana construyó de preferencia las instituciones privadas (persona, familia, propiedad, obligaciones, herencia), pero dentro del Ius Civile hay instituciones que son extrañas al derecho civil (a nuestra concepción de derecho civil), así las de carácter penal, procesal y las administrativas o políticas.

El Ius Civile, en su sentido propio y originario sería el ordenamiento tradicional que habrían adoptado los grupos primitivos romanos reunidos en una comunidad política y estaría constituido por una serie de principios fundamentales establecidos por la jurisprudencia religiosa y luego laica de los prudentes.

Este núcleo de principios tradicionales se va ensanchando a lo largo de la historia del Derecho romano naciendo un Ius Civile Novum, por obra de las leyes, plebiscitos, senadoconsultos y decretos de los príncipes. Al mismo tiempo, el viejo Ius Civile, el de los principios tradicionales experimenta la influencia del Ius Gentium y del Ius Pretorium o Honorarium, y todos estos Derechos van a ser Ius Civile en la compilación de Justiniano, porque con aquel se entroncaron y no se diferenciaron.

1.2. Concepto de Derecho Civil en la Edad Media

En el 476 d.C. se produce la caída del Imperio Romano de Occidente en lo que se ha denominado el inicio de la Edad Media.

La invasión de los pueblos bárbaros que la provoca definitivamente acaba también de manera oficial con el derecho de Roma. Pero el Derecho romano seguía sobreviviendo en la práctica de los pueblos dominados y con gran influencia en las leyes de los pueblos invasores.Durante muchos años no va a haber más Derecho que la costumbre, el fuero, los estatutos de las ciudades e incluso el estatuto de las corporaciones y gremios. Hay pues un acusadísimo particularismo jurídico.

A finales del Siglo XI y principios del XII se produce un fenómeno importante en grado sumo: la recepción del Derecho de Roma. Sabemos que la compilación de Justiniano se lleva a cabo entre los años 528 a 533 d.C. en el Imperio Romano de Oriente. Es muy posterior a la caída del Imperio Romano de Occidente y, por otra parte, es casi desconocida en él.

Ahora bien, la compilación justinianea contenía numerosos textos de tipo público que habían perdido actualidad e interés, pues no eran aplicables a la sociedad política del tiempo de la Recepción. De ahí que los glosadores y comentaristas mostrasen una mayor atención hacia normas e instituciones privadas (circulación de los bienes, derechos sobre ellos, situación de las personas, etc.). Empieza, por tanto a abrirse camino la idea de Derecho civil como Derecho privado. El Derecho civil, entendido como Derecho romano, va a desempeñar un papel sumamente importante en la Edad Media: el de Derecho común. Hemos dicho en líneas anteriores que hasta la recepción reinó un absoluto particularismo jurídico.

El Derecho civil va a ser Derecho común, es decir, un derecho normal frente al que los derechos particulares son anomalías. Hay que destacar que la fuerza del Derecho Civil como Derecho común provenía también de una necesidad política: el concepto de Imperio Sacro Romano Germánico, restaurado por Carlomagno en el año 800 como continuación del Imperio Romano. La sociedad medieval hasta finales de la Edad Media va a vivir, no sin tensiones, la idea de que era un todo unitario bajo el Imperio, que tenía, por tanto, un único Derecho. El Imperio postulaba un único

26

http://www.monografias.com/trabajos10/soci/soci.shtml

http://www.monografias.com/trabajos12/eleynewt/eleynewt.shtml

http://www.monografias.com/trabajos4/edadmedia/edadmedia.shtml

http://www.monografias.com/trabajos5/recicla/recicla.shtml#papel

http://www.monografias.com/Derecho/index.shtml

http://www.monografias.com/trabajos16/configuraciones-productivas/configuraciones-productivas.shtml


http://www.monografias.com/trabajos14/deficitsuperavit/deficitsuperavit.shtml

http://www.monografias.com/trabajos6/meti/meti.shtml

http://www.monografias.com/Politica/index.shtml

http://www.monografias.com/trabajos10/soci/soci.shtml

http://www.monografias.com/trabajos7/tain/tain.shtml

http://www.monografias.com/trabajos/roma/roma.shtml


http://www.monografias.com/trabajos16/derecho-romano-uno/derecho-romano-uno.shtml

http://www.monografias.com/trabajos4/edadmedia/edadmedia.shtml


http://www.monografias.com/Derecho/index.shtml

http://www.monografias.com/trabajos6/meti/meti.shtml


http://www.monografias.com/trabajos6/dear/dear.shtml

http://www.monografias.com/trabajos11/parcuno/parcuno.shtml#JURISP

http://www.monografias.com/trabajos6/etic/etic.shtml

http://www.monografias.com/Politica/index.shtml

http://www.monografias.com/trabajos13/vida/vida.shtml

http://www.monografias.com/trabajos11/grupo/grupo.shtml

http://www.monografias.com/trabajos10/poli/poli.shtml

http://www.monografias.com/trabajos10/carso/carso.shtml

http://www.monografias.com/trabajos10/evco/evco.shtml


http://www.monografias.com/trabajos13/heren/heren.shtml

http://www.monografias.com/trabajos14/obligaciones/obligaciones.shtml

http://www.monografias.com/trabajos16/romano-limitaciones/romano-limitaciones.shtml

http://www.monografias.com/trabajos5/fami/fami.shtml

http://www.monografias.com/trabajos7/perde/perde.shtml


http://www.monografias.com/trabajos16/kaizen-construccion/kaizen-construccion.shtml#CARATER

http://www.monografias.com/trabajos12/elproduc/elproduc.shtml





http://www.monografias.com/trabajos10/evco/evco.shtml

http://www.monografias.com/trabajos10/teca/teca.shtml

http://www.monografias.com/trabajos16/teoria-sintetica-darwin/teoria-sintetica-darwin.shtml


Derecho, que va a ser el civil-romano. Al mismo tiempo, la idea de Cristiandad, también unitaria en el plano religioso, llevaba a que el Derecho de la Iglesia fuese igualmente un Derecho común.

Este Derecho común era la ley eclesiástica que junto a la ley civil representaban las potestades del Imperio y la Iglesia El Derecho canónico adquiere una importancia relevante a partir de las Decrétales de Gregorio IX (1234), y se estudiará intensivamente. Es un Derecho que no se limitaba a regular el fuero interno de los fieles sino que también se extendía a aspectos de su vida ordinaria, y sus principios espiritualistas (buena fe, obligación de cumplir la palabra dada, etc.) ejercerán una influencia decisiva en los textos de la compilación justinianea y en el Derecho civil que hoy onocemos y estudiamos.

Entre el Ius Civile y el Ius Canonicum va a darse una influencia recíproca y continua. También como Derecho común se considera el Derecho feudal. El sistema de vasallaje propio de la época obliga a utilizar normas (costumbres sobre todo) para resolver los litigios entre señores y vasallos. El estudio de este Derecho feudal por los juristas va a constituir un tercer elemento del naciente Derecho común, junto al romano y al canónico, aunque mucho menos importante que ellos.El Derecho Civil.(= Derecho romano) se convierte en un derecho de los principios tradicionales. De él van a salir ya otros Derechos que atienden a la evolución social y económica de los siglos XIV y XV, como el Derecho mercantil. Las compañías mercantiles, la letra de cambio, el comercio marítimo exigían regulación que no daban los textos romanos.

1.3. El Derecho Civil en la Edad Moderna

En la Edad Moderna, el Estado se convierte en el Estado absoluto que tiende a que su Derecho nacional sea el exclusivo o predominante. De ahí que el Derecho civil, entendido como Derecho romano, sufra un gran eclipse, si bien ello ya estaba preparado desde finales de la Edad Media por la crítica a que se somete: las fuentes que se manejaban -se dice- no son genuinas; las glosas y comentarios a los textos romanos eran cada vez más contradictorios y más abundantes; la aplicación del Derecho se había convertido en una tarea insegura ante tantas interpretaciones dispares.

Ahora bien, todavía en las viejas definiciones de los siglos XVI y XVII se sigue llamando Derecho civil al Derecho romano, que se contrapone al Derecho real, que es el Derecho nacional. Pero la fijación legislativa de este Derecho ha sido el primer paso para la nacionalización del Derecho civil. El segundo paso se dará cuando el estudio del Derecho real se imponga. Sin abandonar el estudio del Derecho civil, las Universidades, los teóricos y eruditos estudian y comentan el Derecho real. La sustitución se opera insensiblemente, y el Derecho civil vuelve a ser no ya el Derecho romano, sino el Derecho propio y exclusivo de cada Estado. Paralelamente cabe anotar que ese Derecho civil va a identificarse con el Derecho privado. En efecto, la teoría de la organización política (el Derecho público) se estudia con separación del Derecho civil, lo mismo que el aspecto jurídico de la actividad política.

Se desligan también, desde el siglo XVI, las materias de Derecho penal o Derecho criminal. La materia procesal se separa igualmente del tronco del Derecho civil por la falta real de vigencia de los textos romanos en esta materia, y el Derecho mercantil sigue con su evolución y desarrollo apartado, como desde su nacimiento en la Edad Media, del Derecho civil.

1.4..- Las Codificaciones

La cristalización definitiva del Derecho civil como Derecho nacional y privado se opera con la codificación. La idea de un Código civil hay que ligarla con el pensamiento de la Ilustración y del racionalismo que dominó en Europa a partir del siglo XVIII. Hasta ese momento se acostumbraba, como ya hemos visto, a recoger las diversas leyes vigentes en un determinado momento en un solo texto, recopilándolas.

La idea de la codificación es, sin embargo, más amplia que la de una pura recopilación de textos. Recopilar es reunir en un texto, por orden sistemático o por orden cronológico, las leyes que hasta un determinado momento han sido dictadas. Codificar es una tarea más ambiciosa. Una codificación es

27

http://www.monografias.com/trabajos13/libapren/libapren.shtml

http://www.monografias.com/trabajos13/libapren/libapren.shtml

http://www.monografias.com/trabajos10/geogeur/geogeur.shtml

http://www.monografias.com/trabajos16/escuelas-del-pensamiento/escuelas-del-pensamiento.shtml#RACIONALLISMMO

http://www.monografias.com/trabajos12/lailustr/lailustr.shtml

http://www.monografias.com/trabajos14/genesispensamto/genesispensamto.shtml

http://www.monografias.com/trabajos13/civil/civil.shtml

http://www.monografias.com/trabajos12/desorgan/desorgan.shtml

http://www.monografias.com/trabajos14/derecho-mercant/derecho-mercant.shtml

http://www.monografias.com/trabajos10/lamateri/lamateri.shtml

http://www.monografias.com/trabajos10/lamateri/lamateri.shtml

http://www.monografias.com/trabajos6/evde/evde.shtml

http://www.monografias.com/trabajos4/derpub/derpub.shtml

http://www.monografias.com/trabajos4/derpub/derpub.shtml

http://www.monografias.com/trabajos6/napro/napro.shtml

http://www.monografias.com/trabajos4/epistemologia/epistemologia.shtml

http://www.monografias.com/trabajos12/elorigest/elorigest.shtml

http://www.monografias.com/trabajos10/formulac/formulac.shtml#FUNC



http://www.monografias.com/trabajos14/historiamoderna/historiamoderna.shtml

http://www.monografias.com/trabajos14/historiamoderna/historiamoderna.shtml

http://www.monografias.com/trabajos16/acto-de-comercio/acto-de-comercio.shtml

http://www.monografias.com/trabajos2/letradecambio/letradecambio.shtml

http://www.monografias.com/trabajos14/derecho-mercant/derecho-mercant.shtml

http://www.monografias.com/trabajos16/teoria-sintetica-darwin/teoria-sintetica-darwin.shtml


http://www.monografias.com/trabajos2/inicristiabas/inicristiabas.shtml



http://www.monografias.com/trabajos2/inicristiabas/inicristiabas.shtml


la reunión de todas las leyes de un país o las que se refieren a una determinada rama jurídica, en un solo cuerpo presididas en su formación por una unidad de criterio y de tiempo.

Según esto, un Código civil es un cuerpo de leyes racionalmente formado y asentado sobre unos principios armónicos y coherentes.

Un Código es siempre una obra nueva, que recoge de la tradición jurídica aquello que debe ser conservado y que da cauce a las ideas y aspiraciones de todo signo vigente en la época en que se realiza. Los factores que parecen determinar la idea de codificación, entendida como proceso histórico, pueden ser esquematizados del modo siguiente:

1°. La codificación se identifica inicialmente con un intento de insuflar en los ordenamientos jurídicos unos determinados ideales de carácter político, económico y social. El Código es un vehículo de transmisión y de vigorización de una ideología y de unas directrices políticas. Inicialmente, fueron las aspiraciones y los ideales del tipo de vida liberal-burgués, aunque posteriormente hayan podido ser otros diferentes.

2°. Porque significaban la renovación de unos ideales de vida, los Códigos debían constituir obras unitarias. Ello exigía la derogación de todo el Derecho anterior y la prohibición o interdicción de una heterointegración del sistema (el recurso a los llamados Derechos supletorios), sustituyéndola por una autointegración, en virtud de la cual el Código se basta a sí mismo.

3°. En los Códigos ha existido siempre un intento de tecnificación y de racionalización de las actividades jurídicas, que se traduce, primero, en un afán por la simplificación, que es una reducción del material normativo, y una formulación del mismo que se quiere que sea clara e inequívoca. Los Códigos vienen a expresarse en un lenguaje somero, lacónico y, en cierto modo, lapidario o, por lo menos muy comprimido, como si esa reducción o comprensión ahuyentara los problemas.La tecnificación quiere decir también instalación del material normativo en unas condiciones que lo hagan más fácilmente cognoscible y manejable.

4°. Por último, la codificación entendida como racionalización del mundo jurídico pretende la construcción de un sistema que se funda en la lógica jurídica y que pueda desarrollarse conforme a ella. En este sentido, en el ideal codificador es evidente la idea progresista de suponer que el orden jurídico sigue una línea evolutiva de mejora. Los Códigos pretenden poner la legislación al nivel «de los adelantos de la ciencia jurídica».

En otro sentido, la racionalización consiste también en la conveniencia de sustituir una práctica jurídica empírica y casuística por un sistema que proceda con una cierta automaticidad y que proporcione una mayor dosis de seguridad en los negocios y en las actividades jurídicas.

En el siglo XIX florece el fenómeno codificador. Se abre con el Código civil francés, llamado Código Napoleón en recuerdo del hombre genial que lo llevó a cabo en los días del Consulado, que tanto recordó en Santa Elena donde esperaba la muerte. Promulgado en 21 de marzo de 1804, fue el resultado de su tenaz voluntad para verlo hecho realidad tras los fracasos de anteriores proyectos en la época revolucionaria, y el resultado también de su intuición certera al escoger a los juristas que podían redactarlo y defenderlo.Es un Código que afirma el primado del individuo, de su igualdad ante la ley fuera de las circunstancias de su condición social, y de su libertad, y de ahí que sus pilares básicos sean la libertad contractual, el carácter absoluto del derecho de propiedad y la responsabilidad civil basada en la culpa. Ahora bien, el Código Napoleón no rompe con la tradición jurídica francesa en la que se recogía el Derecho romano y las antiguas costumbres, lo que hace es continuarla y adaptarla a las nuevas ideas. Es una sabia combinación de tradición, principios racionales (es la época del racionalismo) y revolucionarios.

En 181 1 Austria tiene su Código civil, de gran perfección técnica e influenciado por las ideas de la escuela del Derecho natural, pero preservándose de las revolucionarias francesas.En Alemania el problema de la Codificación se planteó desde un punto de vista completamente distinto. No debe olvidarse que en Alemania no se logró la unidad nacional hasta el año 1870. A principio del siglo XIX se suscita en torno a la conveniencia de la Codificación una polémica famosa

28

http://www.monografias.com/trabajos14/frenos/frenos.shtml

http://www.monografias.com/trabajos6/laerac/laerac.shtml#unificacion

http://www.monografias.com/trabajos12/dernatur/dernatur.shtml#DERECH

http://www.monografias.com/trabajos13/artcomu/artcomu.shtml

http://www.monografias.com/trabajos16/escuelas-del-pensamiento/escuelas-del-pensamiento.shtml#RACIONALLISMMO

http://www.monografias.com/trabajos/nbonaparte/nbonaparte.shtml

http://www.monografias.com/trabajos14/resp-civil/resp-civil.shtml


http://www.monografias.com/trabajos14/la-libertad/la-libertad.shtml

http://www.monografias.com/trabajos14/la-libertad/la-libertad.shtml

http://www.monografias.com/trabajos/discriminacion/discriminacion.shtml

http://www.monografias.com/trabajos12/pmbok/pmbok.shtml

http://www.monografias.com/trabajos15/tanatologia/tanatologia.shtml

http://www.monografias.com/trabajos15/fundamento-ontologico/fundamento-ontologico.shtml

http://www.monografias.com/trabajos/nbonaparte/nbonaparte.shtml

http://www.monografias.com/trabajos13/civil/civil.shtml

http://www.monografias.com/trabajos15/plan-negocio/plan-negocio.shtml

http://www.monografias.com/trabajos/seguinfo/seguinfo.shtml

http://www.monografias.com/trabajos16/ciencia-y-tecnologia/ciencia-y-tecnologia.shtml

http://www.monografias.com/trabajos15/logica-metodologia/logica-metodologia.shtml

http://www.monografias.com/trabajos16/kaizen-construccion/kaizen-construccion.shtml#CARATER

http://www.monografias.com/trabajos15/calidad-serv/calidad-serv.shtml#PLANT

http://www.monografias.com/trabajos16/desarrollo-del-lenguaje/desarrollo-del-lenguaje.shtml

http://www.monografias.com/trabajos10/poli/poli.shtml

http://www.monografias.com/trabajos14/memoriacolect/memoriacolect.shtml


http://www.monografias.com/trabajos14/administ-procesos/administ-procesos.shtml#PROCE

http://www.monografias.com/trabajos12/eticaplic/eticaplic.shtml

http://www.monografias.com/trabajos12/eticaplic/eticaplic.shtml


entre SAVIGNY y THIBAUT. Este último publicó en el año 1814 un trabajo, "Sobre la necesidad de un Código civil para Alemania", sosteniendo la conveniencia de redactar un Código, sobre el modelo francés, inspirado en la razón, que pudiera constituir el vehículo para conseguir la unidad de Alemania. SAVIGNY le replicó en su obra "De la vocación de nuestro tiempo para la legislación y para la jurisprudencia", sosteniendo que el Derecho es sustancialmente un producto histórico y una obra del espíritu del pueblo y no un producto de laboratorio como sería un Código civil. Retrasada la unidad nacional alemana, se promulgan, a lo largo del siglo XIX, algunos Códigos civiles de naciones alemanas (por ejemplo, Código de Sajonia, etc.), pero la obra de la codificación no se reanuda sino una vez instaurado el Imperio. El Código civil, que se realiza a través de dos proyectos, se promulga finalmente en 1896, para comenzar a regir el l.° de enero de 1900. Es con el Código civil francés el prototipo de los Códigos civiles modernos europeos. Influye en él, de manera decisiva, el pandectismo, con todas sus características como son la técnica más depurada y su carácter un tanto esotérico, abstracto, positivista y logicista. El Código civil alemán ha influido en otros Códigos del centro de Europa y en algunos Códigos americanos (Brasil).

Como paradigma de los Códigos civiles europeos ha de mencionarse también el Código civil suizo. En Suiza la Codificación se retrasó como consecuencia de la autonomía cantonal. Algunos cantones elaboran sus propios Códigos y la codificación general comenzó mediante la unificación del Derecho de Obligaciones (Código de Obligaciones). Conseguido este último, la redacción de un proyecto de código civil, bajo la dirección de HUBER, se realizó dentro del presente siglo (1908). Es un Código que ha merecido los elogios de los profesionales del Derecho y que ha sido también adoptado como modelo por algunos países.La codificación italiana tomó como modelo a la codificación francesa. El Código de 1865 seguía fielmente al Código de Napoleón. El régimen fascista se propuso reformarlo y sirviéndose de la gran tradición jurídica italiana así como de los trabajos de los más notables juristas de aquel país, tras una larga elaboración de más de quince años, dio cima a su obra en 1942. El Código es una obra de gran perfección técnica, que permitió que, no obstante la caída del régimen fascista, siguiese en vigor con algunas muy leves modificaciones. Ha servido también de ejemplo y de modelo a algunos Códigos civiles, como puede ser, por ejemplo, el Código civil de Venezuela de 1947.El ciclo de la Codificación ha continuado hasta nuestros días. Algunos países sustituyen sus antiguos Códigos decimonónicos por otros más técnicos y perfectos, como el de Portugal de 1966, que empezó a regir en 1967. Otros readaptan su Derecho civil a sus nuevas condiciones sociales y políticas como Polonia en 1966.

1.5. El Derecho Civil en la actualidad

El Derecho Civil es el conjunto de normas jurídicas y principios que regulan las relaciones personales o patrimoniales entre personas privadas, tanto físicas como jurídicas, de carácter privado y público, o incluso entre las últimas, siempre que actúen desprovistas de imperium. Se le puede definir también, en términos generales, como las normas y principios que regulan las relaciones más generales y cotidianas de la vida de las personas, considerando a las personas en cuanto a tal, como sujeto de derecho, o como aquél que rige al hombre como tal, sin consideración de sus actividades peculiares; que regla sus relaciones con sus semejantes y con el Estado, cuando este actúa en su carácter de simple persona jurídica y en tanto esas relaciones tengan por objeto satisfacer necesidades de carácter genéricamente humanas.

Del mismo modo, en ocasiones se denomina Derecho civil al conjunto de normas incluidas dentro de un Código civil.

Por último, también se utiliza el término Derecho civil, sobre todo en el ámbito del Derecho anglosajón, para referirse al:

Derecho continental (como Civil Law), en contraposición al sistema anglosajón (o Common Law).

Derecho positivo , en contraposición al Derecho natural.

1.6.- El derecho civil habitualmente comprende:

1 El Derecho de las personas, que regula el inicio y fin de la existencia de las personas naturales y jurídicas, la capacidad jurídica y la administración de los bienes de los incapaces, los

29

http://www.monografias.com/trabajos10/venez/venez.shtml#terr

http://www.monografias.com/trabajos/adolmodin/adolmodin.shtml

http://www.monografias.com/trabajos15/direccion/direccion.shtml


http://www.monografias.com/trabajos14/ortografia/ortografia.shtml

http://www.monografias.com/trabajos14/obligaciones/obligaciones.shtml

http://www.monografias.com/trabajos16/paradigmas/paradigmas.shtml#queson

http://www.monografias.com/trabajos10/gebra/gebra.shtml

http://www.monografias.com/trabajos10/geogeur/geogeur.shtml



http://www.monografias.com/trabajos15/informe-laboratorio/informe-laboratorio.shtml

http://www.monografias.com/trabajos12/elproduc/elproduc.shtml

http://www.monografias.com/trabajos11/parcuno/parcuno.shtml#JURISP

http://www.monografias.com/trabajos/adolmodin/adolmodin.shtml


derechos de la personalidad, los atributos de la personalidad, es decir, los elementos que determinan las condiciones de cada individuo en su relación jurídica con los demás, tales como el estado civil, el domicilio, la nacionalidad, y ciertos derechos calificados de "personalísimos", por cuanto no pueden transmitirse o transferirse a otras personas.

2. El Derecho de las obligaciones y los contratos, que regula los hechos, actos y negocios jurídicos, y sus consecuencias y efectos vinculantes.

3. El Derecho de cosas o de bienes, que regula lo que se conoce como derechos reales y, en general, las relaciones jurídicas de los individuos con los objetos o cosas, tales como la propiedad, los modos de adquirirla, la posesión y la mera tenencia.

1.7.- Normas de responsabilidad civil

4. El Derecho de familia que regula las consecuencias jurídicas de las relaciones de familia, provenientes del matrimonio y del parentesco. Sin perjuicio, que parte de la doctrina la considera una rama autónoma del Derecho.

5. El Derecho de sucesiones o sucesorio, que regula las consecuencias jurídicas que vienen determinadas por el fallecimiento de un individuo en cuanto a las formas de transmisión de sus bienes y derechos a terceros.

6. Por último, también incluye normas genéricas aplicables a todas las ramas del Derecho, como la aplicación e interpretación de las normas jurídicas, y normas de Derecho internacional privado. Por esta última razón, el Derecho civil recibe su denominación de "Derecho común".

Es necesario tener en cuenta que el estudio del Derecho civil comprende, además, el análisis de las diferentes acciones judiciales que el ordenamiento jurídico otorga para la protección de las situaciones jurídicas antes descritas.

2.- CARACTERÍSTICAS

El Derecho civil es el derecho privado común y general de los países

Derecho civil como Derecho privado

El Derecho civil ha sido desde la época del Derecho romano el conjunto de normas que constituyen el Derecho privado, entendiendo por tal a aquél que regula las relaciones entre las personas. Se oponía, por tanto, al Derecho público, que regula las relaciones de las personas con los poderes del estado y de los poderes públicos entre sí.

Derecho civil como derecho común

Las normas del Derecho civil se aplican a todas las materias de Derecho privado que no tengan una regulación especial de carácter legal. La evolución del derecho, y su especialización, hicieron nacer ramas específicas de Derecho privado como el Derecho mercantil. Estas ramas tienen en común el hecho de mantener como derecho supletorio al Derecho civil, que se instituye así como Derecho común.

Derecho civil como derecho general

Derecho civil contiene normas que regulan las relaciones jurídicas privadas aplicables a todos los individuos independientemente de factores como nacionalidad, profesión, religión, etc. Se aplica a todos los que se hallan en la misma situación jurídica.

3.- DIFERENCIA ENTRE DERECHO CIVIL Y CÓDIGO CIVIL

Tomando en cuenta la definición del Derecho Civil como el estudio sistemático de normas o reglas que abarcan principios e instituciones, que llevan a obtener la doctrina y jurisprudencia de esta materia; y considerando que el Código Civil es la agrupación y ordenación de normas jurídicas vigentes de la rama civil, se puede concluir que los códigos y leyes presentan lagunas, las cuales son controladas y superadas por la integración del Derecho Civil, es decir las normas + la doctrina + la jurisprudencia.

Por lo tanto se puede decir que el Código Civil forma parte del Derecho Civil, porque entonces el

30

http://www.monografias.com/trabajos11/funpro/funpro.shtml


Derecho Civil es mucho más amplio que abarca no sólo a la doctrina, jurisprudencia y Código Civil, sino que además abarca otras leyes civiles que no están comprendidas en el Código Civil, como es el caso de la Ley de Venta con Reserva de Dominio y la Ley de Propiedad Horizontal.

De manera que no todo el Derecho Civil se encuentra en el Código Civil, mas sin embargo, el Derecho Civil abarca el Código Civil, porque esta rama del Derecho es más amplia que el Código en referencia, por cuanto es ciencia, mientras que el Código Civil es agrupación sistemática y organizada de ciertas normas civiles.

B.- DERECHO PENAL

Derecho penal es el conjunto de normas jurídicas que regulan la potestad punitiva del estado, asociando a hechos, estrictamente determinados por la ley, como presupuesto, una pena o medida de seguridad o corrección como consecuencia, con el objetivo de asegurar los valores elementales sobre los cuales descansa la convivencia humana pacífica. También ha sido definido como la rama del saber jurídico que mediante la interpretación de las leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones, que contiene y reduce el poder punitivo para impulsar el progreso del estado constitucional de derecho.

Entre otras definiciones se puede citar:

"Conjunto de reglas jurídicas establecidas por el Estado, que asocian el crimen como hecho, a la pena como legítima consecuencia."

"La rama del Derecho que regula la potestad pública de castigar y aplicar medidas de seguridad a los autores de infracciones punibles."

"Conjunto de normas y disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del Estado, estableciendo el concepto de delito como presupuesto de la acción estatal, así como la responsabilidad del sujeto activo, y asociando a la infracción de la norma una pena finalista o una medida aseguradora."

"Rama del ordenamiento jurídico que contiene las normas impuestas bajo amenaza de sanción."

Cuando se habla de derecho penal se utiliza el término con diferentes significados según a qué el mismo se esté refiriendo. De tal modo podemos mencionar una clasificación preliminar tal como: derecho penal sustantivo y, por otro lado, el derecho penal adjetivo o procesal penal.

El primero de ellos está constituido por lo que generalmente conocemos como Código Penal o leyes penales de fondo, que son las normas promulgadas por el estado estableciendo los delitos y las penas, mientras que el derecho procesal penal es el conjunto de normas destinadas a establecer el modo de aplicación de aquellas.

1.- MISIÓN DEL DERECHO PENAL

El Derecho penal no se reduce solo al listado de las conductas consideradas delitos y la pena que a cada uno corresponde, sino que fundamentalmente su misión es proteger a la sociedad.

Esto se logra a través de medidas que por un lado llevan a la separación del delincuente peligroso por el tiempo necesario, a la par que se reincorpora al medio social a aquellos que no lo son mediante el tratamiento adecuado en cada caso para lograr esta finalidad.

Concretamente, el Derecho Penal es parte de la ciencia jurídica, y por ello su finalidad es el estudio y la interpretación de los principios contenidos en la ley.

2.- FUENTES DEL DERECHO PENAL

La fuente del Derecho es aquello de donde emana el derecho, de donde y como se produce la norma jurídica.

Costumbre: Obviamente en Derecho Penal la costumbre no puede crear delitos y penas, por más de que un acto parezca inmoral sin embargo, la costumbre no es fuente de Derecho penal en el

31

http://es.wikipedia.org/wiki/Delincuente

http://es.wikipedia.org/wiki/Sociedad

http://es.wikipedia.org/wiki/Pena

http://es.wikipedia.org/wiki/Delito

http://es.wikipedia.org/wiki/Normas_jur%C3%ADdicas

http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_procesal_penal



http://es.wikipedia.org/wiki/Norma_jur%C3%ADdica

http://es.wikipedia.org/wiki/Ley

http://es.wikipedia.org/wiki/C%C3%B3digo_Penal

http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_procesal_penal

http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho

http://es.wikipedia.org/wiki/Normas_jur%C3%ADdicas

http://es.wikipedia.org/wiki/Ordenamiento_jur%C3%ADdico

http://es.wikipedia.org/wiki/Medida_de_seguridad



http://es.wikipedia.org/wiki/Estado



http://es.wikipedia.org/wiki/Potestad



http://es.wikipedia.org/wiki/Crimen



http://www.monografias.com/trabajos10/fciencia/fciencia.shtml


http://www.monografias.com/trabajos7/doin/doin.shtml

http://www.monografias.com/trabajos12/curclin/curclin.shtml


sentido de que no puede crear delitos ni penas, sin embargo, hay una institución dentro de la teoría del delito denominada la adecuación social, esto significa que en determinados casos una conducta que pareciera atípica, que pareciera calzar dentro del tipo penal, sin embargo por fuerza de la actividad social se considera permitida e inclusive beneficiosa para la sociedad, es decir, que el ámbito penal se restringe en base a la reiteración de determinada actividad social porque la sociedad la considera necesaria para su desarrollo, esto tampoco es estrictamente como fue explicada anteriormente pero tiene un parecido, porque la propia sociedad restringe el ámbito, literalmente pareciera calzar en el tipo penal sin embargo, procede de una conducta que la sociedad acepta, tiene que ver con la reiterada actividad social. A través de la costumbre nunca pueden crearse delitos y penas pero esta figura tiene que ver con conductas aceptadas socialmente que parecen calzar dentro del tipo penal a pesar de que pueden ocasionarle perjuicios a la misma.

Jurisprudencia: Fuente del derecho clásica en el derecho anglosajón, mucho más que la costumbre, fuente clásica por excelencia del derecho anglosajón, de ahí viene el precedente judicial, la jurisprudencia significa la reiteración de decisiones sobre un mismo asunto de forma similar, no es una sola decisión, tiene que ver con una actividad plural de decisiones que consolidan una tendencia para la solución de un caso. No sólo en Estados Unidos o en Inglaterra la jurisprudencia es utilizada para la toma de decisiones sino que todos los abogados buscan los precedentes porque son los que van a solucionar el caso, y cuando no hay precedentes hago que se parezca.

Doctrina: Es la fuente más débil del Derecho en general, en cierta forma no es fuente, sólo lo es en Derecho Internacional Público, hay áreas del Derecho Internacional Público donde la opinión de los científicos es relevante, cuando no hay forma de solucionar algunos casos la opinión de estos científicos tiene relevancia, en el Derecho Penal no tiene ninguna relevancia, ahora bien, la doctrina tiene importancia en la interpretación porque trata de influir en la jurisprudencia, para que aplique racionalmente la ley, todo es un círculo, la ley es una fuente pero por si sola hay que interpretarla y ésta es labor del juez a la hora de aplicarla pero quien le da las herramientas a éste es la ciencia, la doctrina, todo está vinculado.

Principios generales del Derecho : Son un medio de interpretación, un mecanismo de interpretación, sirven de herramientas para interpretar la ley, para interpretar las normas jurídico-penales.

4.- RELACIÓN DEL DERECHO PENAL CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO

Si bien el Derecho es un todo, en el cual es imposible escindir totalmente unas normas de otras, por cuestiones didácticas, pedagógicas, y también prácticas a la hora de su aplicación, se lo divide en diferentes ramas. Con cada una de ellas el derecho penal tiene vinculaciones.

Derecho constitucional : Es la Constitución de cada Estado la que fija las bases, los límites a los que el derecho penal deberá sujetarse, con principios como el de que nadie es culpable hasta tanto no se lo declare como tal; nadie puede ser condenado sin juicio previo, etc.

Derecho civil : Muchas de las nociones que se utilizan en el derecho penal provienen o son definidas en el derecho civil. Para que haya adulterio, por ejemplo, debe haber matrimonio, y este es un concepto civil; o para que haya robo, debe haber propiedad.

Derecho mercantil : Sucede lo mismo que en el caso anterior. Podemos ejemplificar con el delito de estafa con cheque, para lo cual es necesario tomar del derecho comercial el concepto de cheque.

Derecho administrativo . Por una parte, el derecho penal protege la actividad administrativa sancionando las conductas que atentan contra su debido funcionamiento. Por otra, generalmente, el hecho de revestir el autor del delito autoridad administrativa agrava la pena. Luego, el ejercicio de la persecución penal, al estar a cargo de órganos administrativos, acerca también a

32

http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_administrativo

http://es.wikipedia.org/wiki/Cheque

http://es.wikipedia.org/wiki/Cheque

http://es.wikipedia.org/wiki/Estafa


http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_mercantil

http://es.wikipedia.org/wiki/Propiedad

http://es.wikipedia.org/wiki/Robo

http://es.wikipedia.org/wiki/Matrimonio

http://es.wikipedia.org/wiki/Adulterio

http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_civil


http://es.wikipedia.org/wiki/Constituci%C3%B3n

http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_constitucional



estas dos ramas del derecho. Por último, cuando los órganos administrativos imponen sanciones, se ha entendido que los principios y garantías del derecho penal son también aplicables en el ejercicio de esta potestad, aunque con matices.

5.- EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PENAL

Cada sociedad, históricamente, ha creado, y crea, sus propias normas penales, con rasgos y elementos característicos según el bien jurídico que en cada caso se quiera proteger.

Tabú y venganza privada: En los tiempos primitivos no existía un derecho penal estructurado, sino que había toda una serie de prohibiciones basadas en conceptos mágicos y religiosos, cuya violación traía consecuencias no sólo para el ofensor sino también para todos los miembros de su familia, clan o tribu.

Cuando se responsabilizaba a alguien por la violación de una de estas prohibiciones ( tabú), el ofensor quedaba a merced de la víctima y sus parientes, quienes lo castigaban causándole a él y su familia un mal mayor. No existía relación alguna entre la ofensa y la magnitud del castigo.

La Ley del Talión : Las primeras limitaciones a la venganza como método de castigo surgen con el Código de Hammurabi, La Ley de las XII Tablas y la Ley Mosaica, que intentan establecer una primera proporcionalidad entre el daño producido y el castigo. Este debe ser igual a aquel. Es el famoso "ojo por ojo, diente por diente".

En los casos en que no existía daño físico, se buscaba una forma de compensación física, de modo tal, por ejemplo, que al autor de un robo se le cortaba la mano.

A esta misma época corresponde la aparición de la denominada Composición, consistente en el reemplazo de la pena por el pago de una suma dineraria, por medio de la cual la víctima renunciaba a la venganza.

Derecho romano: A partir de la Ley de las XII Tablas se distinguen los delitos públicos ("crímenes") de los delitos privados ("delitos", en sentido estricto). Los primeros eran perseguidos por los representantes del Estado en interés de éste, en tanto que los segundos eran perseguidos por los particulares en su propio interés. Es de destacar que la ley de las XII tablas no establecía distinciones de clases sociales ante el derecho.

Con el correr del tiempo los delitos privados pasan a ser perseguidos por el Estado y sometidos a pena pública.

Durante la época de la República, solo van quedando como delitos privados los más leves. El derecho penal romano comienza a fundarse en el interés del Estado, reafirmándose de este modo su carácter público.

Esta característica se ve claramente en la época del Imperio. Los tribunales actuaban por delegación del emperador; el procedimiento extraordinario se convirtió en jurisdicción ordinaria en razón de que el ámbito de los crímenes contra la majestad del imperio se fue ampliando cada vez más. Con el desarrollo del período imperial no se tratará ya de tutelar públicamente intereses particulares, sino de que todos serán intereses públicos. La pena en esta etapa recrudece su severidad.

Edad media: Durante la edad media desaparece el Imperio romano, y con el la unidad jurídica de Europa.

Las invasiones de los bárbaros trajeron costumbres jurídico- penales diferentes, contrapuestas muchas de ellas a los principios del derecho del Imperio Romano.

A medida que el señor feudal fortalece su poder, se va haciendo más uniforme el derecho, como fruto de la unión del antiguo derecho romano y de las costumbres bárbaras.

Así cobra fuerza el derecho canónico, proveniente de la religión católica que se imponía en Europa por ser la religión que se había extendido junto con el Imperio Romano.

.Se puede destacar que el derecho canónico institucionalizó el derecho de asilo, se opuso a las ordalías y afirmó el elemento subjetivo del delito.

Es muy debatido si se distinguía el delito del pecado, pero la mayoría de los autores coinciden en que aunque haya existido una distinción teórica, en la práctica la misma se desvanecía. Basta con mencionar algunos de los actos que se consideraban delitos: la blasfemia, la hechicería, el comer

33

http://es.wikipedia.org/wiki/Blasfemia

http://es.wikipedia.org/wiki/Ordal%C3%ADa

http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_de_asilo

http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_can%C3%B3nico

http://es.wikipedia.org/wiki/Se%C3%B1or_feudal

http://es.wikipedia.org/wiki/Europa

http://es.wikipedia.org/wiki/Imperio_romano

http://es.wikipedia.org/wiki/Rep%C3%BAblica

http://es.wikipedia.org/wiki/Ley_de_las_XII_Tablas

http://es.wikipedia.org/wiki/Robo

http://es.wikipedia.org/wiki/Ley_Mosaica

http://es.wikipedia.org/wiki/Ley_de_las_XII_Tablas

http://es.wikipedia.org/wiki/C%C3%B3digo_de_Hammurabi

http://es.wikipedia.org/wiki/Ley_del_Tali%C3%B3n

http://es.wikipedia.org/wiki/V%C3%ADctima

http://es.wikipedia.org/wiki/Tab%C3%BA


http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Evoluci%C3%B3n_hist%C3%B3rica_del_Derecho_Penal&action=edit&redlink=1

http://es.wikipedia.org/wiki/Sanci%C3%B3n_administrativa


carne en cuaresma, el suministro, tenencia y lectura de libros prohibidos, la inobservancia del feriado religioso, etc.

Los Glosadores y los Postglosadores: Con la concentración del poder en manos de los reyes, y la consiguiente pérdida del mismo por parte de los señores feudales, se sientan las bases de los Estados modernos.

Se produce entonces el renacimiento del derecho romano. En las Universidades italianas, principalmente, se estudia este derecho, como también las instituciones del Derecho Canónico y del derecho germano.

Los glosadores avanzan sobre el derecho romano a través del Corpus Iuris de Justiniano, recibiendo su nombre por los comentarios (glosas) que incluían en los textos originales.

Los postglosadores ampliaron el campo de estudio, incluyendo también las costumbres (derecho consuetudinario).

La Recepción: Las Partidas y La Carolina: Las Partidas: Las Siete Partidas de Alfonso el Sabio constituyen un código aparecido entre los años 1256-1265, que ejerció luego una enorme influencia en la legislación general. Las disposiciones penales de Las Partidas se encuentran en la partida VII, completándose con numerosas disposiciones procesales atinentes a lo penal contenidas en la Partida III.

Queda definitivamente consagrado el carácter público de la actividad represiva, y se establece que la finalidad de la pena es la expiación, es decir, la retribución del mal causado, como medio de intimidación, para que el hecho no se repita.

Se distingue conforme con la influencia del derecho romano el hecho cometido por el inimputable (por ejemplo el loco, el furioso, el desmemoriado y el menor de diez años y medio, sin perjuicio de las responsabilidades en que incurran los parientes por su falta de cuidado). Distinguida así la condición subjetiva para la imputación, estableciéndose que a tales sujetos no se les puede acusar, queda firmemente fijado el sentido subjetivo de esta ley penal, la cual, en este terreno, traza nítidas diferencias entre la simple comisión de un hecho y su comisión culpable.

Contiene también, especialmente en el homicidio, la diferencia entre el hecho doloso, el culposo y el justificado. Se prevén ciertas formas de instigación, de tentativa y complicidad.

La Carolina: En 1532 Carlos V sancionó la Constitutio Criminalis Carolina u Ordenanza de Justicia Penal, que si bien no era obligatoria para los señores feudales en sus territorios, igualmente sustentó el derecho penal común alemán.

Tipificaba delitos tales como la blasfemia, la hechicería, la sodomía, la seducción, el incesto, etc. y las penas variaban entre el fuego, la espada, el descuartizamiento, la horca, la muerte por asfixia, el enterramiento del cuerpo vivo, el hierro candente y la flagelación.

La Carolina es un código penal, de procedimiento penal y una ley de organización de tribunales. En realidad no tiene un verdadero método, sino que es una larga y compleja enumeración de reglamentaciones, admitiendo la analogía y la pena de muerte cuya agravación en diversas formas admite, mostrando claramente que el objeto principal de la pena es la intimidación.

Su importancia radica en la reafirmación del carácter estatal de la actividad punitiva. Por otra parte, desaparece definitivamente el sistema composicional y privado, y la objetividad del derecho germánico, con la admisión de la tentativa.

El derecho penal liberal : César Bonesana (Cesare Beccaria) fue el autor de ‘De los delitos y las penas’ (1764) al cual se considera como la obra más importante del Iluminismo en el campo del derecho penal.

La pretensión de Beccaria no fue construir un sistema de derecho penal, sino trazar lineamientos para una política criminal.

"Beccaria fue el primero que se atrevió a escribir en forma sencilla, en italiano, en forma de opúsculo, y concebido en escuetos silogismos y no en la de aquellos infolios en que los prácticos trataban de resumir la multiplicidad de las leyes de la época. Sobre todo, Beccaría es el primero que se atreve a hacer política criminal, es decir, una crítica de la ley". Así se expresaba Jiménez de Asúa haciendo referencia al autor italiano.

Sin embargo, no se puede dejar de mencionar en la misma línea a Montesquieu, Marat y Voltaire.

Beccaria parte de los presupuestos filosóficos imperantes de la época (el Contrato Social, de Rousseau) como origen de la constitución de la sociedad y la cesión de mínimos de libertad a manos

34

http://es.wikipedia.org/wiki/Rousseau

http://es.wikipedia.org/wiki/Contrato_Social

http://es.wikipedia.org/wiki/Voltaire

http://es.wikipedia.org/wiki/Marat

http://es.wikipedia.org/wiki/Montesquieu

http://es.wikipedia.org/wiki/Silogismo

http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Op%C3%BAsculo&action=edit&redlink=1

http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Pol%C3%ADtica_criminal&action=edit&redlink=1

http://es.wikipedia.org/wiki/Iluminismo

http://es.wikipedia.org/wiki/1764

http://es.wikipedia.org/wiki/De_los_delitos_y_las_penas

http://es.wikipedia.org/wiki/De_los_delitos_y_las_penas

http://es.wikipedia.org/wiki/Cesare_Beccaria

http://es.wikipedia.org/wiki/Pena_capital

http://es.wikipedia.org/wiki/Analog%C3%ADa

http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Constitutio_Criminalis_Carolina&action=edit&redlink=1

http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Complicidad&action=edit&redlink=1

http://es.wikipedia.org/wiki/Tentativa

http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Instigaci%C3%B3n&action=edit&redlink=1

http://es.wikipedia.org/wiki/Dolo

http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Inimputable&action=edit&redlink=1



http://es.wikipedia.org/wiki/Alfonso_el_Sabio

http://es.wikipedia.org/wiki/Siete_Partidas

http://es.wikipedia.org/wiki/Costumbre

http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Corpus_Iuris&action=edit&redlink=1

http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Derecho_germano&action=edit&redlink=1

http://es.wikipedia.org/wiki/Universidad


del Estado y su poder punitivo para la conservación de las restantes libertades.La crítica surgida del libro de Beccaria conduce a la formulación de una serie de reformas

penales que son la base de lo que conocemos como Derecho Penal liberal, resumido en términos de humanización general de las penas, abolición de la tortura, igualdad ante la Ley,

Uno de los más importantes difusores de la obra de Beccaria fue Voltaire.

Escuela Clásica O Liberal: El primer representante de esta ‘escuela’ es Francisco Carmignani. Su obra ‘Elementos de Derecho Criminal’ propone un sistema de derecho penal derivado de la razón, siendo uno de los primeros en trazar un sistema científico del derecho penal en lengua no germana.

Siguiendo a Carmignani, pero superándolo, aparece en el escenario de la escuela liberal Francesco Carrara, conocido como ‘el Maestro de Pisa’. En su ‘Programa del Corso di Diritto Criminale’ (1859) la construcción del sistema de derecho penal alcanza picos de depuración técnica, tanto que cuando muere Carrara se empieza a visualizar el proceso de demolición del derecho penal liberal.

"Ya tenemos el derecho penal liberal construido por unos hombres que lo creen definitivo.

Positivismo: Ante los avances de la ciencia y el afán por superar el Estado Liberal no intervencionista, buscando afrontar su ineficacia respecto al nuevo crecimiento de la criminalidad, nace el positivismo.

Su idea es que la lucha contra la criminalidad debe hacerse de una forma integral permitiendo la intervención directa del Estado.

Las mayores críticas contra los autores positivistas radican en el olvido de las garantías individuales, ya que su foco es la peligrosidad social del delincuente.

Escuela Positivista Italiana: su fundador fue César Lombroso quien cambió el enfoque del delito como ente jurídico para dirigirlo hacia el delincuente como hecho observable. Lombroso escribió ‘L’uomo delinquente’ en 1876, colocando al delincuente como fenómeno patológico, respecto del cual sostiene la existencia de una predisposición anatómica para delinquir, por lo que afirma la existencia de un delincuente nato por una malformación en el occipital izquierdo.

Para Lombroso el que delinque es un ser que no ha terminado su desarrollo embriofetal.Lombroso no era un jurista, por lo que Enrico Ferri será quien le de trascendencia jurídica a las

teorías de Lombroso. Ferri rotula como ‘delincuente nato’ al ‘uomo delinquente’ de Lombroso. El punto central de Ferri es que para su positivismo el delito no es la conducta de un hombre, sino el síntoma de un mecanismo descompuesto. El delito es síntoma de peligrosidad, por ello la medida de la pena está dada por la medida de la peligrosidad y no del acto ilícito.

Con el ‘estado peligroso sin delito’ se quiso limpiar la sociedad de vagos, alcohólicos y todo aquel que demostrara peligrosidad predelictual.

Finalismo: El renacimiento del derecho natural en los primeros años de la segunda posguerra mundial, era un necesario volver a fundar el derecho penal en límites precisos y garantistas.

La más modesta de todas las ‘remakes’ de la doctrina del derecho natural fue la de Hans Kelsen con su teoría de las estructuras lógico reales. Se trataba de un derecho natural en sentido negativo: no pretendía decir cómo debería ser el derecho, sino sólo lo que no era derecho. A diferencia del neokantismo, para el cual el valor era lo que ponía orden en el caos del mundo y lo hacía disponible, para el ontologismo welzeliano el mundo tiene varios órdenes a los que el legislador se vincula por las estructuras lógicas de la realidad. Según Welzel, cuando se las ignora o quiebra, el derecho pierde eficacia, salvo que quiebre la que lo vincula a la estructura del ser humano como persona, en cuyo caso deja de se derecho. autor carlos andres perez nova.

6.- DELITO

Desde el punto de vista de Derecho Penal, actualmente la definición del delito tiene un carácter descriptivo y formal. Además, corresponde a una concepción dogmática, cuyas características esenciales sólo se obtienen de la ley.

De conformidad a lo anterior, en la mayoría de los ordenamientos herederos del sistema continental europeo, se acostumbra a definirlo como una acción típica, antijurídica y culpable.

Sin embargo, aunque hay un cierto que de acuerdo a la misma es punible acuerdo respecto de su definición, no todos le atribuyen el mismo contenido. Así son especialmente debatidas las

35



http://es.wikipedia.org/wiki/Hans_Kelsen

http://es.wikipedia.org/wiki/Enrico_Ferri



http://es.wikipedia.org/wiki/Francesco_Carrara

http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Francisco_Carmignani&action=edit&redlink=1

http://es.wikipedia.org/wiki/Voltaire

http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Igualdad_ante_la_Ley&action=edit&redlink=1

http://es.wikipedia.org/wiki/Tortura


relaciones entre sus diversos elementos y los componentes de cada uno de ellos (discusiones que se realizan al interior de la llamada teoría general del delito).

6.1.- Delito y falta o contravención

Una falta, en Derecho penal, es una conducta antijurídica que pone en peligro algún bien jurídico protegible, pero que es considerado de menor gravedad y que, por tanto, no es tipificada como delito. El sistema de faltas y contravenciones ha dado origen a una subrama del Derecho Penal llamado Derecho Contravencional, o Derecho de Faltas.

Las faltas cumplen con todos los mismos requisitos que un delito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad). La única diferencia es que la propia ley decide caracterizarla como falta, en lugar de hacerlo como delito, atendiendo a su menor gravedad. Esta característica permite que el sistema de faltas sea menos estricto en el uso de ciertas figuras penales como los "tipos abiertos", los delitos formales (sin dolo ni culpa), la validez de las actas de constatación, etc.

Dado que, por definición, la gravedad de una falta es menor a la de un delito, las penas que se imponen por las mismas suelen ser menos graves que las de los delitos, y se intenta evitar las penas privativas de libertad en favor de otras, como las penas pecuniarias o las de privaciones de derechos.

Uno de los casos característicos del sistema de faltas son las infracciones de tránsito.

7. PRINCIPIOS LIMITADORES DEL DERECHO PENAL

Los principios limitadores del derecho penal son aquellas partes de la doctrina que le han impuesto barreras a la construcción del derecho penal, de tal forma que éste no se salga de control y acabe con el estado de derecho. El objetivo de los principios es la reducción del poder punitivo de los estados.

Los principios son: Principio de intervención mínima Principio de legalidad Principio de irretroactividad Principio de la máxima taxatividad legal e interpretativa Principios pro derechos humanos o Lesividad o Humanidad o Trascendencia mínima o Doble punición

8. TEORÍA DE LA REACCIÓN PENAL

La pena es el medio con que cuenta el Estado para reaccionar frente al delito, expresándose como la "restricción de derechos del responsable". Es "la pérdida o restricción de derechos personales, contemplada en la ley e impuesta por el órgano jurisdiccional, mediante un proceso, al individuo responsable de la comisión de un delito".

El orden jurídico prevé además las denominadas "medidas de seguridad" destinadas a enfrentar situaciones respecto de las cuales el uso de las penas no resulta suficiente o adecuado.

De este modo, podemos sostener que el Estado cuenta con dos clases de instrumentos; penas y medidas de seguridad.

Pena

Desde la antigüedad se discuten acerca del fin de la pena, habiéndose desarrollado fundamentalmente tres concepciones, las que en sus más variadas combinaciones continúan hoy caracterizando la discusión.

Encontramos así:1. Teoría absoluta de la pena : Son aquellas que sostienen que la pena halla su

justificación en sí misma, sin que pueda ser considerada como un medio para fines ulteriores.

36




http://es.wikipedia.org/wiki/%C3%93rgano_jurisdiccional




http://es.wikipedia.org/wiki/Tr%C3%A1nsito

http://es.wikipedia.org/wiki/Pena_pecuniaria





http://es.wikipedia.org/wiki/Antijuridicidad

http://es.wikipedia.org/wiki/Teor%C3%ADa_del_delito


"Absoluta" porque en ésta teoría el sentido de la pena es independiente de su efecto social; 2. Teoría relativa de la pena : Las teorías preventivas renuncian a ofrecer fundamentos

éticos a la pena, ella será entendida como un medio para la obtención de ulteriores objetivos, como un instrumento de motivación, un remedio para impedir el delito. Para explicar su utilidad, en relación a la prevención de la criminalidad, se busca apoyo científico;

3. Teoría mixta o de la unión: Estas sostienen que no es posible adoptar una fundamentación desde las formar teóricas antes mencionadas, y proponen teorías multidisciplinarais que suponen una combinación de fines preventivos y retributivos e intentan configurar un sistema que recoja los efectos más positivos de cada una de las concepciones previas.

Explicaciones generales.

El objeto de estudiar las teorías de la pena dice relación con lograr determinar ¿Cuál es el significado del acto al que llamamos castigo? ¿Qué sentido tiene para quien padece el castigo (El condenado) como para quien lo impone (La sociedad a través de los órganos correspondientes de justicia)?

Lo anterior nos lleva a dos preguntas ¿Por qué se Pena? Y ¿Para que se Pena? Se ha tratado de responder de dos formas a estas preguntas.

PUNITUR QUIA PECCATUM EST. Castigar porque se ha pecado. Las teorías absolutas, responden en este sentido. Al autor se le castiga porque ha “pecado”, esto es, por delito ejecutado, de manera que la pena no persigue finalidades ulteriores y se justifica a si misma. Se puede presentar en dos criterios:

Teoría Absoluta: Retribucionista. La retribución significa que la pena debe ser equivalente al injusto culpable según el principio de la justicia distributiva. Lo que no tiene que ver con “venganza”, sino con “medida”, ya que el hecho cometido se convierte en fundamento y medida de la pena (Esto se llama principio de proporcionalidad de la pena con el delito cometido); y esta ha de ajustarse, en su naturaleza y quantum a aquel. El principio retribucionista descansa sobre dos principios inmanentes: El reconociendo de que existe la culpabilidad, que puede medirse y graduarse; y el que puedan armonizarse la gravedad de la culpa y la de la pena, de suerte que esta se experimenté como algo merecido por el individuo y por la comunidad.

Teoría Absoluta: Expiatoria Acá la imposición de la pena tiene un carácter moral. El sujeto sufre la pena para comprender el daño causado. Mediante la pena expía su culpabilidad.

PUNITUR, UT NE PECCETUR. Castigar, para que no se peque. Las teorías relativas, profundizan esta máxima, teniendo una sola corriente que es la preventiva. Para ellas la pena es un medio para obtener un fin que es la prevención del delito.

Criterio prevencionista. En la prevención se “mira hacia el futuro” ya que se centra en la peligrosidad del sujeto y la predisposición criminal latente de la generalidad de los sujetos. La pena seria un medio para prevenir delitos futuros. El delito entonces no es la CAUSA sino la OCASIÓN, de la pena. Tampoco es la medida de la pena, porque no se castiga con arreglo a lo que el delincuente “se merece”, sino según lo que se necesite para evitar otros hechos criminales. El principio prevencionista descansa sobre tres “presupuestos inmanentes”: la posibilidad de enjuiciar en un juicio de pronostico mínimamente seguro respecto a la conducta futura del sujeto; la de que la pena pueda incidir de tal manera en la peligrosidad diagnosticada que ciertamente produzca un efecto preventivo; que mediante la pena pueda lucharse eficazmente contra las inclinaciones y tendencias criminales.

El criterio de las teorías relativas prevencionistas tiene dos vertientes que a su vez se subdividen en dos posiciones cada una. La prevención general, la cual actúa solo sobre la comunidad, y la prevención especial las cuales recaen sobre el sujeto delincuente.

Análisis de las teorías:

Teorías Absoluta: Retribucionistas: La pena es el mal que se irroga a quien ha cometido un delito.

Formulación Kantiana: Kant postula que el derecho de castigar es el derecho que tiene el soberano de afectar dolorosamente al súbdito por causa de una transgresión de la ley. La pena, en este sentido, no puede aplicarse nunca como un medio de procurar otro bien, ni aun a beneficio del

37


culpable o de la sociedad (Desecha las teorías relativas) sino que siempre debe aplicarse la pena contra el culpable por la sola razón de que ha delinquido. La pena seria un imperativo categórico de justicia. Pase lo que pase se debe imponer la pena a quien ha delinquido.

Formulación Hegeliana: Hegel postula, dentro de su teoría dialéctica que: Tesis: Seria la norma, su vigencia y su respeto por todos Anti-Tesis: Seria el delito, la negación de la norma. Síntesis: Seria la pena, el único medio para restablecer el derecho por medio de la “Negación de la Negación de la norma”. Por ende acá la retribución de la norma estaría justificada para mantener o preservar la vigencia del ordenamiento jurídico.

Teorías Absoluta: Expiatoria: Juegan con que la pena seria una forma no de castigar sino de que el sujeto comprendiere lo incorrecto de su actuar y que por medio de la misma lograre redimirse. De hecho expone que la pena la debe sentir el delincuente como un sentimiento de culpa, pero pareciera obvio que con la pena esto no ocurre.

Teorías relativas de la pena: Prevención General: Estas teorías ven la pena como un medio ejemplar para afectar a la sociedad en general, vale decir, la pena que se le impone al sujeto infractor de la norma tiene como finalidad influir en la sociedad. Se ejemplariza al sujeto, se le utiliza como medio. Esta teoría a su vez tiene dos manifestaciones: Teoría relativa de la pena: Prevención General: Positiva La cual señala que la pena es una forma de reforzar los valores de la sociedad o por lo menos reforzar la vigencia del ordenamiento jurídico. En este sentido, la pena vendría a ser un medio para reforzar la validez del ordenamiento jurídico. Se impone la pena a infractor de la norma, para hacer ver al resto de la sociedad que existe el derecho, que no queda impune su quebrantamiento y, finalmente, que se protegen ciertos “valores” o “estados” que la sociedad en conjunto considera importantes. Teoría relativa de la pena: Prevención General: Negativa Postula que la pena es un medio con el cual intimidar a la sociedad para prevenir la comisión de delitos. La pena vendría a ser ejemplarificadora para el resto de la sociedad.

Teorías relativas de la pena: Prevención Especial: Estas teorías recaen sobre el sujeto delincuente, la pena es un medio para intervenir en la vida del infractor de la norma. Esta intervención se justifica como forma de prevenir futuros delitos, para tratar de reducir la peligrosidad del sujeto. Es independiente de la sociedad. Y posee a su vez dos manifestaciones: Teoría relativa de la pena: Prevención Especial: Positiva Se plantea la pena como una forma, un medio, para resociabilizar al sujeto infractor. La comisión de un delito y por ende la aplicación de la pena justificaría al estado para intervenir en la vida del sujeto con programas de escolaridad, trabajos forzados, psicológicos, etc. Con el fin de “corregir” o bien “sanar” al sujeto. Por ende la pena seria indeterminada hasta el punto de que solo se otorgaría la libertad cuando el sujeto estuviese “corregido” Teoría relativa de la pena: Prevención Especial: Negativa Se plantea lisia y llanamente como la neutralización del delincuente. La pena debe ser un medio para “sacar de circulación” al delincuente.

Las medidas de seguridad.- Las medidas de seguridad atienden a la peligrosidad del sujeto (prevención especial): El sujeto que comete un injusto (hecho típico y antijurídico) pero no puede ser culpado por un defecto en su culpabilidad (teoría del delito), es susceptible de recibir una medida de seguridad para evitar nuevos injustos.

Por su función se pueden agrupar en: Medidas terapéuticas: Buscan la curación. Medidas educativas: reeducación. Medidas asegurativas: Inocuización y resocialización.

8. ETAPAS DE DESARROLLO DEL DELITO

Iter criminis es una locución latina, que significa "camino del delito", utilizada en derecho penal para referirse al proceso de desarrollo del delito, es decir, las etapas que posee, desde el momento en que se idea la comisión de un delito hasta que se consuma.

Por lo tanto, el iter criminis es un desarrollo dogmático, creado por la doctrina jurídica, con idea de diferenciar cada fase del proceso, asignando a cada fase un grado de consumación que permita luego aplicar las diferentes penas.

EstructuraClaus Roxin y Luzón Peña establecen una división del iter criminis entre la denominada fase

38

http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Diego_Manuel_Luz%C3%B3n_Pe%C3%B1a&action=edit&redlink=1

http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Claus_Roxin&action=edit&redlink=1


http://es.wikipedia.org/wiki/Doctrina_jur%C3%ADdica


http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_penal

http://es.wikipedia.org/wiki/Lat%C3%ADn


interna, que se caracteriza por no ser punible, y la denominada fase externa o punible.

A.- Fase interna

1. Ideación : Formación auténtica o derivada de la idea interna de cometer el delito. 2. Deliberación: Valoración y análisis de la idea para llevarla a la práctica (se trata de un

paso que en ocasiones no aparece). 3. Resolución : Convencimiento interno, adopción de la voluntad de delinquir.

B.- Fase externa

1. Actos preparatorios : Actos tendentes a preparar y fomentar la ejecución del delito. Sólo son punibles en caso de que afecten a la seguridad interior o exterior de un estado, como es el caso de la conspiración, la apología o la proposición (estos actos no se dan en todas las ocasiones).

2. Actos ejecutivos: Ejecución, propiamente dicha, del delito. Los actos ejecutivos son el núcleo del tipo delictivo, es decir, son los tipos penables, y aquellos que fundamentan los actos preparatorios punibles.

1. Tentativa: Se presenta cuando el sujeto ha iniciado la acción, pero fallan los elementos para su cumplimiento. No existe el delito de "tentativa", sino que se sanciona la "tentativa de cometer un delito".

2. Delito Frustrado: Se produce cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o el simple delito se consuma, pero esto no se puede producir debido a causas independientes a su voluntad.

3. Delito Consumado: Realización del comportamiento tipificado en la ley penal. Puede ser consumación instantánea (homicidio) o permanente Ejemplos: detención ilegal, secuestro.

3. Agotamiento: Consecución o no de la finalidad pretendida por el autor del delito tras haber realizado la totalidad del comportamiento típico y haber consumado el delito. Es, en la mayoría de los ordenamientos jurídicos, penalmente irrelevante.

C.- DERECHO CONSTITUCIONAL

El Derecho constitucional es una rama del Derecho político cuyo campo de estudio incluye el análisis de las leyes fundamentales que definen un Estado. De esta manera, es materia de estudio todo lo relativo a la forma de Estado, forma de gobierno, derechos fundamentales y la regulación de los poderes públicos, incluyendo tanto las relaciones entre poderes públicos, como las relaciones entre los poderes públicos y los ciudadanos.

1.- PODER POLÍTICO

Clásicamente el poder se conoce como la potencialidad de hacer que un tercero haga o realice lo que se le solicita u ordena. En ese sentido, un órgano tiene poder cuando posee capacidad de coerción para hacer cumplir sus mandatos imperativos. El poder político es aquella forma de poder a la que se atribuye el uso de la violencia legítima. El significado actual en las democracias liberales va ligado a la existencia de una legitimidad democrática, y a la atribución de capacidad dispositiva acorde al criterio de oportunidad política. Así, el concepto se contrapone al poder que se atribuye a la Administración o a los órganos judiciales, pues éstos poseen una voluntad que ha de estar fundada en un texto legal, es decir, poseen una capacidad reglada cuyas decisiones jamás pueden basarse en criterios de oportunidad. Generalmente se obtiene este poder con importantes contactos o poder económico.

2. CONSTITUCIÓN La Constitución es un texto de carácter jurídico-político fruto del poder constituyente que

fundamenta todo el ordenamiento, situándose en él como norma que recoge y crea los poderes constituidos. Además, tendrá el carácter de norma suprema, de manera que prevalecerá sobre

39

http://es.wikipedia.org/wiki/Poder_constituido

http://es.wikipedia.org/wiki/Poder_constituido


http://es.wikipedia.org/wiki/Poder_constituyente

http://es.wikipedia.org/wiki/Ciudadano

http://es.wikipedia.org/wiki/Poder_p%C3%BAblico

http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_fundamental

http://es.wikipedia.org/wiki/Forma_de_gobierno

http://es.wikipedia.org/wiki/Forma_de_Estado


http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_pol%C3%ADtico

http://es.wikipedia.org/wiki/Secuestro

http://es.wikipedia.org/wiki/Homicidio

http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Inducci%C3%B3n_(derecho)&action=edit&redlink=1

http://es.wikipedia.org/wiki/Apolog%C3%ADa

http://es.wikipedia.org/wiki/Conspiraci%C3%B3n


cualquier otra que fuese posterior y contraria a ella. También tendrá el carácter de norma rígida, que supone que su modificación o derogación está sometida a unas condiciones especiales, recogidas en la propia Constitución.

Estructura formal

Así, la estructura formal de un texto constitucional establecida por la doctrina sería la siguiente: Soberanía nacional. Poderes constituidos. Tabla de Derechos fundamentales. (Cabe destacar que la doctrina anglosajona suele considerar a la tabla de Derechos

Fundamentales anterior como anterior a los poderes constituidos.)

Estructura constitucional

Por otro lado, la estructura material del texto constitucional sería la siguiente: Parte dogmática. o Derechos fundamentales sustantivos. o Derechos fundamentales procesales. Parte orgánica. o Creación de los poderes constituidos. o Creación del poder constituido constituyente.

3. PRINCIPIOS DOCTRINALES

División de poderes

Permitía un efectivo control interno y externo. El modelo puro proyectaba una situación de total independencia entre las tres expresiones del poder (legislar, ejecutar lo legislado y decidir los derechos de los particulares).

Estado de derecho

El estado de derecho es aquel, en donde sus autoridades se rigen, permanecen y están sometidas a un derecho vigente, en lo que se conoce como un estado de derecho formal o material.

Este se crea cuando toda acción social y estatal encuentra sustento en la norma; es así que el poder del estado queda subordinado al orden jurídico vigente por cumplir con el procedimiento para su creación y eficaz cuando se aplica en la realidad con base en el poder del estado a través de sus órganos de gobierno, creando un ambiente de respeto absoluto del ser humano y del orden público..

Sin embargo, no basta con que exista una autoridad pública sometida a derecho, para estar en presencia de un verdadero y auténtico estado de derecho, sino que el ordenamiento jurídico del respectivo estado, debe reunir una serie de características, lo que da origen a un estado de derecho real o material.

Estos requisitos son:1. Deben crearse diferentes órganos de poder del estado entregándole a cada uno de

ellos una de las funciones de gobierno.2. Esos órganos de poder del estado deben actuar autónomamente unos de otros. Es

decir, sus dictámenes o decisiones no pueden ser invalidadas, modificadas o anuladas por el otro órgano.

3. Debe estar establecida la forma en que se nombran los titulares del respectivo órgano, y las solemnidades y procedimientos para poner término a sus cargos.

4. El poder debe estar institucionalizado y no personalizado, vale decir, debe recaer en instituciones jurídico-políticas y no en autoridades específicas, las cuales son detentadores temporales del poder mientras revisten su cargo.

5. Tal vez el requisito más importante, dice relación con que tanto las normas jurídicas del respectivo estado, como las actuaciones de sus autoridades al aplicar dichas normas jurídicas, deben respetar, promover y consagrar los derechos esenciales que emanan de la naturaleza de las personas y de los cuerpos intermedios que constituyen la trama de la sociedad.

40

http://es.wikipedia.org/wiki/Gobierno


http://es.wikipedia.org/wiki/Poder_Judicial

http://es.wikipedia.org/wiki/Poder_Judicial

http://es.wikipedia.org/wiki/Poder_ejecutivo

http://es.wikipedia.org/wiki/Poder_legislativo


El término estado de derecho tiene su origen en la doctrina alemana (Rechtsstaat). El primero que lo utilizó como tal fue Robert von Mohl en su libro Die deutsche Polizeiwissenschaft nach den Grundsätzen des Rechtsstaates. En tradición anglosajona el término más equivalente en términos conceptuales es el Rule of law.

4.- SOBERANÍA NACIONAL

La soberanía nacional es un concepto ideológico surgido de la teoría política liberal, que puede remontarse a Locke y Montesquieu (finales del siglo XVII en Inglaterra, siglo XVIII en Francia). Hace pertenecer la soberanía a la nación, una entidad abstracta y única, vinculada normalmente a un espacio físico (la terra patria o patria), a la que pertenecen tanto los ciudadanos presentes tanto como los pasados y futuros, y se define como superior a los individuos que la componen. El mismo concepto de ciudadano (sujeto de derechos, en igualdad de derechos con los demás miembros de la nación, y no súbdito u objeto pasivo de pertenencia a una entidad política que se le impone) está asociado al principio de soberanía nacional. En la teoría clásica, la soberanía nacional se traduce en un régimen representativo, porque la nación no puede gobernarse a sí misma directamente (ni siquiera en los sistemas de democracia directa, dada la imposibilidad de reunir de hecho a la "nación eterna"). La simple mayoría del pueblo (concepto también difuso, pero más equivalente al conjunto de los habitantes de una nación) no es necesariamente la voluntad de la nación, si esta es superior a los ciudadanos individuales.

Al tomar el cuerpo civil como un cuerpo político organizado, con vida propia y necesidades comunes, se acuña el término soberanía nacional en la Revolución francesa (1789) desgajando el individuo de la capacidad individual de decisión y portándolo al cuerpo nacional. En los debates previos, fue notable la aportación del abate Sieyès con su panfleto Qué es el Tercer Estado, en que identificaba los intereses de éste (el Tercer Estado, o sea, los no privilegiados, en la práctica la burguesía), con los de la nación francesa. La formulación que se acuñó en el artículo 3 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano determinó que "toda soberanía reside esencialmente en la nación". Así la soberanía nacional se concebirá como una, indivisible e inalienable, que no puede confundirse con los individuos que la conforman.

Al conformar así el concepto, el individuo es parte de la nación, pero ésta es un todo que no le representa directamente. No será pues automática la aplicación del sufragio universal igual para todos y con poder de decisión, tal como se pretenderá con el concepto de soberanía popular. En la concepción restringida de soberanía nacional, el voto no es un derecho del individuo, sino que esta función será reservada para quienes reúnan la dignidad suficiente, generalmente unida a la riqueza personal (por entender que estarán más identificados con los intereses de la nación), y por tanto se justifica el sufragio censitario.

5.- DERECHOS FUNDAMENTALES

Los derechos constitucionales (denominados también derechos fundamentales y garantías individuales ) son aquellos derechos humanos garantizados con rango constitucional que se consideran como esenciales en el sistema político que la Constitución funda y que están especialmente vinculados a la dignidad de la persona humana. Es decir, son aquellos derechos que dentro del ordenamiento jurídico disfrutan de un estatus especial en cuanto a garantías (de tutela y reforma).

Concepto Objetivo. Esencia de la estructura jurídico política de nuestra constitución, el estado social de derecho no puede existir sin el reconocimiento y el ejercicio de los Derechos Fundamentales.

Concepto subjetivo, ámbito limitado del individuo imprescindible para el desarrollo y la libertad de las personas, es núcleo básico e irrenunciable del estatuto jurídico del individuo.

Límites Internos, el contenido del derecho no debe de ser transgredido por otras personas o poderes, ya que se estaría atentando a la dignidad de la persona.

Límites Externos, impuesto por el orden jurídico de manera expresa, limita las manifestaciones ideológicas, protegiendo de esta manera los derechos de otras personas.

6.- RÉGIMEN CONSTITUCIONAL. ¿Cuáles son los derechos fundamentales y cuáles no?

41


http://es.wikipedia.org/wiki/Persona

http://es.wikipedia.org/wiki/Sistema_pol%C3%ADtico


http://es.wikipedia.org/wiki/Derechos_humanos

http://es.wikipedia.org/wiki/Sufragio_censitario

http://es.wikipedia.org/wiki/Soberan%C3%ADa_popular

http://es.wikipedia.org/wiki/Sufragio_universal

http://es.wikipedia.org/wiki/Declaraci%C3%B3n_de_los_Derechos_del_Hombre_y_del_Ciudadano

http://es.wikipedia.org/wiki/Burgues%C3%ADa

http://es.wikipedia.org/wiki/Privilegiado

http://es.wikipedia.org/wiki/Tercer_Estado

http://es.wikipedia.org/wiki/Abate_Siey%C3%A8s


http://es.wikipedia.org/wiki/Revoluci%C3%B3n_francesa

http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Cuerpo_civil&action=edit&redlink=1

http://es.wikipedia.org/wiki/Pueblo

http://es.wikipedia.org/wiki/Democracia_directa

http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Representaci%C3%B3n_pol%C3%ADtica&action=edit&redlink=1

http://es.wikipedia.org/wiki/R%C3%A9gimen_pol%C3%ADtico

http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Entidad_pol%C3%ADtica&action=edit&redlink=1

http://es.wikipedia.org/wiki/Objeto

http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=S%C3%BAbdito&action=edit&redlink=1

http://es.wikipedia.org/wiki/Igualdad


http://es.wikipedia.org/wiki/Ciudadano

http://es.wikipedia.org/wiki/Patria

http://es.wikipedia.org/wiki/Naci%C3%B3n

http://es.wikipedia.org/wiki/Soberan%C3%ADa

http://es.wikipedia.org/wiki/Francia

http://es.wikipedia.org/wiki/Siglo_XVIII

http://es.wikipedia.org/wiki/Inglaterra

http://es.wikipedia.org/wiki/Siglo_XVII

http://es.wikipedia.org/wiki/Montesquieu

http://es.wikipedia.org/wiki/Locke

http://es.wikipedia.org/wiki/Liberal

http://es.wikipedia.org/wiki/Teor%C3%ADa_pol%C3%ADtica

http://es.wikipedia.org/wiki/Ideol%C3%B3gico

http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Robert_von_Mohl&action=edit&redlink=1


Derechos fundamentales son aquellos derechos subjetivos garantizados con rango constitucional que se consideran como esenciales en el sistema político que la Constitución funda y que están especialmente vinculados a la dignidad humana.

En algunos países, pueden ser explícitos o implícitos o tácitos. En España, en teoría sólo pueden ser explícitos, aunque el Tribunal Constitucional en la práctica, ha atribuido en ocasiones a los derechos fundamentales explícitos otros contenidos absolutamente nuevos que vienen a ser casi derechos fundamentales tácitos; ello ha venido impuesto en varias ocasiones por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo.

Por ejemplo, el Tribunal Constitucional, por exigencias del Tribunal de Estrasburgo, ha derivado de varios derechos explícitos en la Constitución --en concreto, el derecho a la intimidad personal y familiar, el derecho a la integridad física y moral, la inviolabilidad del domicilio y el libre desarrollo de la personalidad-- un derecho fundamental a la protección frente al ruido cuando este alcanza determinadas intensidades, atendidas las circunstancias de cada caso, pero en realidad tal derecho es de creación jurisprudencial, de creación ex novo y ello por más que el Tribunal Constitucional se esfuerce en atribuírselo como contenido a esos derechos fundamentales explícitos ya en el texto de la Constitución: es, pues, en la realidad de las cosas, un derecho implícito.

Sea como sea, los derechos fundamentales garantizados por la Constitución española son, entre otros, el derecho a la igualdad y no discriminación; el derecho a la vida y a la integridad física, a la libertad religiosa, a la libertad personal, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, a la libertad de expresión e información, a la libertad de cátedra, a la libertad de reunión, a la libertad de asociación, al libre acceso a cargos y funciones públicas en condiciones de igualdad, a la tutela judicial efectiva, a la legalidad penal, a la educación, a la libertad de sindicación, el derecho de petición.

Ahora bien, si bien no hay dudas en que esos derechos fundamentales son derechos fundamentales, es ya más problemático determinar si otros derechos reconocidos por la Constitución son o no derechos fundamentales. El texto de la Constitución no ayuda de manera definitiva para resolver la cuestión. El Título I de la Constitución se titula “De los derechos y deberes fundamentales”, pero el Tribunal Constitucional ha considerado que sólo son derechos fundamentales los de la Sección Primera del Capítulo II de dicho Título (“De los derechos fundamentales y de las libertades públicas”, artículos 15 a 29 y también el derecho a la igualdad y no discriminación) y que no lo son otros, como por ejemplo la objeción de conciencia al servicio militar o el derecho al matrimonio o el derecho a la propiedad. Esto ha sido bastante criticado en la doctrina (en especial por el que fue luego Presidente del propio Tribunal Constitucional, Pedro Cruz Villalón).

Por ello, algunos autores consideran que todos los derechos del Capítulo y no sólo los de su Sección Primera han de considerarse derechos fundamentales, lo que conlleva la inclusión de derechos tales como la objeción de conciencia al servicio militar, la propiedad privada, la libertad de empresa, o el matrimonio, entre otros.

Por otra parte, no todos los derechos contenidos en ese Capítulo II, ni todos los contenidos en su Sección Primera, son verdaderos derechos fundamentales (no lo son, por ejemplo, el derecho del artículo 25 de la Constitución, otorgado a los presos, “a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social” o el derecho de acceso de los grupos sociales y políticos significativos a los medios de comunicación social del artículo 20.3 de la Constitución).

En resumen, parece lo más acertado considerar como derechos constitucionales a todos los garantizados en la Constitución, salvo los llamados "principios rectores de la política social y económica", que no establecen verdaderos derechos subjetivos, sino meros "principios rectores" que son exigibles en la medida en que la ley así lo establezca (por ejemplo, el "derecho" a una vivienda digna). Y de entre los derechos constitucionales, serán derechos fundamentales en sentido estricto los contenidos en los artículos 14 a 29 (concepto de "derechos fundamentales" del Tribunal Constitucional), a los que se añadirán, en un concepto ya más amplio de "derechos fundamentales", también los derechos de los artículos 30 a 52 de la Constitución (concepto amplio de derechos fundamentales, defendido por la mayoría de la doctrina).

En cualquier caso, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre los derechos

42

http://es.wikipedia.org/wiki/Vivienda

http://es.wikipedia.org/wiki/Empresa

http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Pedro_Cruz_Villal%C3%B3n&action=edit&redlink=1

http://es.wikipedia.org/wiki/Propiedad

http://es.wikipedia.org/wiki/Matrimonio

http://es.wikipedia.org/wiki/Objeci%C3%B3n_de_conciencia_al_servicio_militar

http://es.wikipedia.org/wiki/Familia

http://es.wikipedia.org/wiki/Vida

http://es.wikipedia.org/wiki/Igualdad

http://es.wikipedia.org/wiki/Constituci%C3%B3n_espa%C3%B1ola

http://es.wikipedia.org/wiki/Personalidad

http://es.wikipedia.org/wiki/Estrasburgo

http://es.wikipedia.org/wiki/Tribunal_Europeo_de_Derechos_Humanos

http://es.wikipedia.org/wiki/Tribunal_Constitucional_(Espa%C3%B1a)

http://es.wikipedia.org/wiki/Espa%C3%B1a

http://es.wikipedia.org/wiki/Dignidad_humana



fundamentales es tan rica y copiosa que todos los derechos fundamentales han tenido un importante desarrollo jurisprudencial de manera tal que tienen contenidos que, en principio, no son deducibles claramente de su enunciado textual, pero la jurisprudencia constitucional les ha atribuido, por lo que es muy necesario, a la hora de conocer su contenido, tener presente la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (piénsese, por ejemplo, en el derecho fundamental a la protección frente al ruido, a que antes se ha aludido).

6.- ESTABILIDAD CONSTITUCIONAL

La Constitución ha de servir de marco jurídico para la justificación del poder político, y por ello ha de gozar de cierto grado de estabilidad en su texto, soportando el paso de varios detentadores del poder sin la necesidad de cambiar su letra. Por ello, la modificación de la norma suprema está sometida a una gran cantidad de restricciones, destacando especialmente el requisito de mayorías especialmente cualificadas para las votaciones sobre su alteración.

7.- SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL

Concepto procedente de la Teoría pura del Derecho de Hans Kelsen, y que supone la estructuración del ordenamiento jurídico en una pirámide jerárquica en la que la Constitución ocuparía la cúspide. Así, la supremacía supone el punto más alto en la escala jerárquica normativa, de manera que cualquier norma posterior y contraria que eventualmente entrase en colisión con la norma suprema provocaría la nulidad de la norma inferior.

8.- RIGIDEZ CONSTITUCIONAL

La rigidez constitucional es un instituto jurídico, según el cual, la norma suprema ha de designar un proceso específico para su propia modificación, excluyendo así el procedimiento utilizado habitualmente para la producción normativa infraconstitucional de la creación o modificación del texto constitucional.

En un sentido técnico, la rigidez constitucional es el proceso por el que se activa el poder constituyente constituido, capaz de alterar el texto normativo emitido por el poder constituyente. Dependiendo de si la Constitución tiene un carácter abierto o militante, podrá observarse la existencia o inexistencia de límites materiales explícitos para la modificación constitucional. Grados de Rigidez depende de una serie de factores: 1.-el numero de instituciones politicas cuyo consentimiento debe concurrir para poder reformar la constitución. 2.-Es el tamaño de las mayorias exigidas para la reforma. 3.-Se considera si se exige o no la participación del pueblo,puede ser Directa(a través de un referendum)Indirecta(a través de elecciones para una nueva asamblea que debera ratificar la reforma.

9.- CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

La Constitución posee un carácter de norma, y por lo tanto, su cumplimiento ha de estar garantizado por el ordenamiento jurídico. Dependiendo del órgano encargado de velar por la aplicación efectiva de la norma constitucional, podrá distinguirse entre control de constitucionalidad difuso o concreto.

Difuso o abstracto El poder judicial ordinario es el encargado exclusivo de aplicar la norma constitucional frente a la

totalidad del hecho jurídico, bien provenga de una contravención ordinaria, bien proceda de una agresión proveniente de un poder público, aunque tal agresión tenga rango de ley. La aplicación difusa supone ciertos conflictos dogmáticos para la doctrina continental, por lo que es un sistema menos problemático en los países cuyo ordenamiento jurídico está basado en el Derecho anglosajón. Cabe destacar que este control de constitucionalidad es el que se aplica en los Estados Unidos.

ConcretoEl poder judicial puede aplicar de manera directa el texto constitucional, aunque al quedar

también vinculado por la norma de rango legal, no podría inaplicar esta por considerar que vulnera la constitución. En su defecto, para ejercer un control de constitucionalidad sobre todos los poderes

43


http://es.wikipedia.org/wiki/Poder_judicial

http://es.wikipedia.org/wiki/Estados_Unidos

http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_anglosaj%C3%B3n

http://es.wikipedia.org/wiki/Poder_judicial

http://es.wikipedia.org/wiki/Poder_constituyente

http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Poder_constituyente_constituido&action=edit&redlink=1

http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Poder_constituyente_constituido&action=edit&redlink=1

http://es.wikipedia.org/wiki/Hans_Kelsen

http://es.wikipedia.org/wiki/Teor%C3%ADa_pura_del_Derecho

http://es.wikipedia.org/wiki/Supremac%C3%ADa_constitucional


constituidos, surge un órgano específico, el Tribunal Constitucional, encargado exclusivamente de analizar el contenido de la Constitución, y determinar si alguno de los poderes públicos ha realizado una actuación contraria a la Norma Suprema, pudiendo dictar su nulidad. En muchos casos, además, el Tribunal Constitucional recibe el encargo de garantizar la aplicación directa y efectiva mediante el polémico recurso de amparo. Como ejemplo, cabe destacar que el control de constitucionalidad concreto se aplica en países como España o México. En Argentina el órgano máximo de Control de Constitucionalidad, lo ejerce la Corte Suprema de Justicia.

10.- COLISIÓN NORMATIVA

En caso de que dos normas jurídicas tuvieran un contenido incompatible entre sí, se produce la llamada colisión normativa. El ejemplo más ampliamente utilizado para ilustrar una colisión normativa, pasa por concebir una situación en la que una norma ordenase la realización de un determinado comportamiento, y a la vez, otra norma distinta prohibiera la realización de tal comportamiento.

Para resolver las colisiones entre normas, acorde al principio de coherencia del ordenamiento jurídico, se recurre a una serie de criterios que establecen qué norma prevalece, y qué norma se ve derogada.

Jerarquía: La jerarquía normativa supone la existencia de normas de distinto rango, de manera que aquella que esté en un peldaño superior de la escala, destruye a la norma inferior.

Temporalidad: En el supuesto de que dos normas de igual rango sufran una colisión normativa, la norma posterior en el tiempo deroga a la norma anterior.

Especialidad: En el caso de que existan dos normas de igual rango sufriendo una colisión, aquella norma que busque la regulación más específica de la materia prevalece sobre la norma más general.

11. CAMPOS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

El Derecho Constitucional, en sentido amplio, estudia los siguientes campos:1. Teoría del Poder 2. Teoría del Estado 3. Teoría de la Constitución 4. Teoría de los Derechos Humanos

V PARTE

INSTITUCIONES BASICAS DEL DERECHO REAL Y PATRIMONIAL

I.- NOCIONES GENERALES

.1 INSTITUCIÓNLas instituciones son mecanismos de orden social y cooperación que gobiernan el

comportamiento de un grupo de individuos (que puede ser reducido o coincidir con una sociedad entera). Las instituciones trascienden las vidas e intenciones humanas al identificarse con la permanencia de un propósito social, y gobiernan el comportamiento humano cooperativo mediante la elaboración e implantación de reglas.

44

http://es.wikipedia.org/wiki/Regla


http://es.wikipedia.org/wiki/Comportamiento

http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Teor%C3%ADa_de_los_Derechos_Humanos&action=edit&redlink=1

http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Teor%C3%ADa_de_la_Constituci%C3%B3n&action=edit&redlink=1

http://es.wikipedia.org/wiki/Teor%C3%ADa_del_Estado

http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Teor%C3%ADa_del_Poder&action=edit&redlink=1


http://es.wikipedia.org/wiki/Corte_Suprema_de_Justicia

http://es.wikipedia.org/wiki/Argentina

http://es.wikipedia.org/wiki/M%C3%A9xico

http://es.wikipedia.org/wiki/Espa%C3%B1a

http://es.wikipedia.org/wiki/Recurso_de_amparo

http://es.wikipedia.org/wiki/Tribunal_Constitucional


Se denomina también a cada una de las organizaciones básicas de una sociedad y desempeña funciones de interés público, especialmente benéfico y docente.

2 PATRIMONIOEs el conjunto de bienes, créditos y derechos de una persona y su pasivo, así como sus deudas

u obligaciones de índole económica. Bienes propios adquiridos por cualquier título o herencia.

3 DERECHOEs el complejo de las normas sociales atributivas más detenidamente: el complejo de las

normas generales e inquebrantables producidas por la cultura de una comunidad inspirándose en la idea de la justicia, las cuales para posibilitar la co-existencia de los hombres les impones deberes de un hacer u omitir típicamente correlativos con los derechos señalando regularmente contra la violencia de los deberes una represión de la comunidad organizada.

En otras palabras, el derecho es el conjunto de normas que regulan la convivencia social y permiten resolver los conflictos interpersonales

4 OBLIGACIÓNLa obligación es un vehículo de derecho por el que somos constreñidos con la necesidad de

pagar alguna cosa según las leyes de nuestra ciudad. Entre las definiciones dadas modernas podemos citar a Giorgi "El vehículo jurídico entre dos

personas o más personas determinadas en virtud del cual uno o varios de ellos (deudor o deudores) quedan sujetos respecto a otro u otros (acreedor o acreedores) a hacer o no hacer alguna otra cosa.

Obligación jurídica: En Derecho, una Obligación es un vínculo jurídico por virtud del cual una persona llamada deudor, queda unida a otra llamada acreedor, para que de una prestación que puede ser dar algo, realizar una acción o mantener una abstención.

II PREVIAS DIFERENCIACIONES ENTRE DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO

2.1. DERECHO PÚBLICOEl Derecho Público comprende el conjunto de normas jurídicas que regulan: - Los intereses generales de la comunidad, - Su organización política,- La estructura del estado y- Las relaciones entre el Estado y los Integrantes de la comunidad.

Según LATORRE: ‘‘El Derecho Público se caracteriza porque en él existe un ejercicio del poder del Estado;

sus normas son las que van dirigidas a regular la organización y la actividad del estado y demás entes públicos y sus relaciones como tales entes públicos con los particulares.

2..2. DERECHO PRIVADO

El Derecho Privado comprende el conjunto de normas que regulan los intereses particulares de los miembros de la comunidad, es decir, las relaciones entre los individuos, las relaciones de los particulares entre sí.

Según LA TORRE: ‘‘El Derecho Privado es aquel que regula las relaciones entre los particulares, es decir,

aquellas en que ninguna de las partes actúa revestida de poder estatal’’.

Cabe resaltar que en la actualidad, un ente público entabla con particulares relaciones de Derecho Privado cuando no actúa en su condición de órgano revestido de poder y lo hace en forma necesaria, solo cuando en algún acto de interés privado, se implican los intereses del estado.

2.3. ENTRE DERECHO PATRIMONIAL Y DERECHO EXTRAPATRIMONIAL

45

http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Prestaci%C3%B3n&action=edit&redlink=1


http://es.wikipedia.org/wiki/Obligaci%C3%B3n_jur%C3%ADdica




2.3.1. DERECHO PATRIMONIAL

Los Derechos Patrimoniales, a diferencia de los extrapatrimoniales (que más adelante los trataremos) sí comprenden la idea de Bienes, son valorables en dinero y son, por esencia, transmisibles.

La Ley, solo intervienen en forma mínima para regularlos, permitiendo un amplio espacio a la libertad individual y a la autonomía de la voluntad, ya sea para crearlos, regularlos, modificarlos o extinguirlos.

2.3.2. DERECHO EXTRAPATRIMONIAL

Este tipo de Derecho, reflejan situaciones que no pueden avaluarse en dinero, aunque de de esas relaciones si se pueden derivar consecuencias económicas.

A este tipo de Derechos pertenecen los de Estado Civil y los Derechos de Familia.Estos Derechos reflejan situaciones del Hombre que la ley debe definir en concordancia con los

intereses de la sociedad. En ellos, la voluntad privada está limitada y, por su carácter personal, no son transferibles. Ejemplo de ello tenemos: La Filiación, La Patria Potestad, La Adopción, etc.

2.4. ENTRE DERECHO REAL Y DERECHO DE OBLIGACIONES

Teniendo en cuenta principalmente el mismo criterio del objeto sobre el cual recaen los Derechos Patrimoniales, es que éstos pueden distinguirse en: Derechos Reales y Derechos de Obligación o de Crédito.

2.4.1. DERECHO REALEste tipo de Derecho, representan las facultades que ejerce una persona sobre un bien de modo

directo e inmediato. El objeto del derecho, generalmente los constituyen los bienes y las cosas.Estos derechos giran alrededor del Derecho de la Propiedad y sus desmembraciones, y la

relación es entre el sujeto al que corresponde el derecho y el bien objeto de él; por lo tanto, la relación con la cosas es siempre indirecta a través de las personas comprometidas en la prestación.

LEON BARANDIARÁN, señala que son derechos de naturaleza transitoria, pues la facultad correspondiente a ella se agota al hacerse efectiva, mientras que las facultades correspondientes a una deber jurídico distinto al obligacional no se agota por su uso normal. Este Derecho, da nacimiento a una obligación de No Hacer (de los demás) de carácter universal.

Finalmente cabe destacar que los Derechos reales son oponibles a todos (erga omnes), de allí es que se les suele llamar Absolutos.

2.4.2. DERECHO DE OBLIGACIONES

Esta clase de Derechos están constituidos por la relación de contenido patrimonial entre dos personas.

El objeto de Derecho en este caso, lo constituyen las prestaciones ajenas en cuanto puedan proporcionar una cierta utilidad al acreedor.La relación en este tipo de Derecho es de persona a persona; ejemplo de ello:

Entre sujeto activo o acreedor y sujeto pasivo u deudor.Según LEON BARANDIARÁN, manifiesta que son Derechos de naturaleza no transitoria, debido

a que no se agota por su uso normal.El Derecho Obligacional puede consistir en un dar, hacer o no hacer.A diferencia de los Derechos Reales, los Derechos de Obligaciones son Oponibles únicamente a

un sujeto determinado específico. Es por ello que se les suele llamar ‘‘Relativos’’.

2.5. DERECHO PATRIMONIAL

46


2.5.1.- DEFINICIÓNSon los derechos que tienen por Objeto los bienes materiales de una persona, se refieren al

Patrimonio

2.5.2. IMPORTANCIATanto el derecho patrimonial como tantos de los que consta el ser humano son prescindibles en

el que hacer diario, pero éstos al referirnos concretamente son aquellos que sirven, para sustentar y brindar apoyo en cuanto a la potestad, poderío, uso y conducción de todo bien material; cuya finalidad básica es que prevalezca el orden y respeto social para con lo ajeno.

2.5.3. CLASIFICACIÓN

2.5.3.1. DERECHO REAL (Iusln rem) Son los derechos que se hacen valer sobre las cosas (Res) y tiene por objeto inmediato una

cosa corporal que esta directamente sometida a nuestro poder, presentan dos elementos: el sujeto titular del derecho y la cosa sobre la cual dicho derecho se ejerce. Se presentan como una relación entre persona y cosa. Un ejemplo de derecho real es la propiedad que es el inmediato señorío de la persona sobre la cosa.

2.5.3.2.- PRINCIPALES DERECHOS REALES

Posesión: Es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad.

Propiedad : El poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer reivindicar un bien J debe ejercer en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley.

Usufructo : Es el uso y disfrute temporalmente de un bien ajeno. Pueden excluirse del usufructo determinados provechos y utiIidades. Puede recaer sobre toda clase de bienes no consumibles.

Uso y habitación : Uso: Es el derecho de servirse de un bien no consumible.

Habitación: Es el derecho de uso recae sobre un cosa o parte de ello para servir la morada.

Superficie : Es la facultad de tener temporalmente una construcción en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo. Este derecho no puede durar más de noventa y nueve años, su vencimiento, el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su valor salvo pacto distinto.

Servidumbre : La ley o el propietario de un predio puede imponerle gravámenes en beneficio de otro queden derecho al dueño del predio dominante para practicar ciertos actos de uso del predio sirviente o para impedir el dueño de éste el ejercicio de alguno de sus derechos.

2.6.- PROPIEDAD

DEFINICIÓN: Según el Art. 923 del Código Civil; propiedad es el Poder Jurídico que permite usar, disfrutar,

disponer y reivindicar un bien ejerciéndose una armonía con el interés social y dentro de los limites de la Ley.

Abstracto Señorío I sobre una cosa con fines reconocidos por el Derecho y dentro de los límites por él establecidos. Propiedad como Derecho Privado, en la cual una cosa pertenece a una persona, esta completamente sujeta a la voluntad de esta en todos lo que resulta prohibido por el Derecho Público o ajeno.

La propiedad es el derecho en virtud del cual una cosa se halla sometida, ya sea de modo perpetuo y excesivo.

47


SUJETOS DE LA PROPIEDAD:Antiguamente sólo eran propietarios los ciudadanos, en la actualidad por el contrario todo ser

humano tiene esta calidad de modo potencial. la capacidad de derecho o goce es la regla, admitiendo excepciones, negando a los extraños obtener tierras, combustibles fuertes de energía, etc., en la cual sólo los peruanos de nacimiento pueden adquirir inmuebles en la vecindad de los aeródromos, bases aéreas, etc.

OBJETOS DE LA PROPIEDAD:Ha venido evolucionando en su contenido y extensión siguiendo paralelamente el desarrollo del

objeto de la posesión, muchos autores disponen, que sólo son objetos de propiedad las cosas (objetos corporales) no los bienes inmateriales ni derechos, considerando a otros autores dicen, que los bienes comprenden. Además de las cosas corporales, cierto número de bienes incorporales que son los derechos.

DIFERENCIA ENTRE DERECHO A LA PROPIEDAD Y DERECHO DE PROPIEDAD:El Derecho a la propiedad es innato, consustancial del hombre; puede considerarse como una de

las manifestaciones de la libertad natural. El derecho de propiedad es el mismo derecho a la propiedad convertido en acto material y

concreto, ejecutado y arraigado en el objeto material determinado. En este último aspecto se engendra el derecho positivo de propiedad que necesita ser limitado y encausado por las conveniencias sociales.

2.7.- DERECHO DE OBLIGACIÓN

Constituyen una relación de persona a persona. Tienen por objeto inmediato el comportamiento o la actividad de una persona la cual esta obligada a hacer o no hacer una cosa o a entregar una cosa (Dare, Facere, Praestare), términos que se definen con la fraseología moderna de "prestaciones». Es decir son los derechos que obligan a una persona a cumplir con una prestación, Los derechos de obligación, contrariamente a los derechos reales, son de carácter puramente personal, sólo se pueden hacer valer contra la persona obligada, y son intransferibles.

Presenta un sujeto activo: "Crédito' (Acreedor), que es la persona con derechos a exigir una prestación, y un sujeto pasivo: "Debitor" (Deudor) que es la persona obligada a realizar la prestación,

Hay que destacar que el vínculo entre la persona y la cosa sobre el que se asienta toda construcción, no puede ser tal.

Hans Kelsen manifiesta que: "La relación entre un sujeto y un objeto jurídico entre persona y cosa, o entre sujetos, tienen un carácter pronunciadamente ideológico; a pesar de que la objeción que cada vez más se le opone, de que el dominio jurídico de la persona sobre una cosa no consiste sino en una determinada relación jurídica del sujeto con otros sujetos.

CLASES DE OBLIGACIONES:Obligaciones de Dar: Tienen por objeto de una cosa mueble e inmueble con el fin de

constituir sobre ella derechos reales o de transferir tan solo el uso o la tenencia o de restituir a su dueño. Las obligaciones de dar en cantidad son indivisibles, lo mismo que la de dar en especie porque cada deudor puede escoger cosa diferente y el acreedor se verá perjudicado.

Obligaciones de Hacer: Son casi siempre indivisibles, por excepción son divisibles cuando el hacer es fungible, como por ejemplo: cavar algo, el que está obligado a hacer una cosa o practicar un servicio debe ejecutar la prestación en un tiempo adecuado y de modo en que fue la intención de las partes. Si e hecho resultará imposible sin culpa de deudor, la

48


obligación queda extinguida.

Obligaciones de No Hacer: En esta clase de obligaciones no es propio hablar de divisibilidad o indivisibilidad, pues esta cuestión surge por la misma divisibilidad del objeto, si las obligaciones fueran de no hacer y la omisión del hecho resultara imposible sin culpa del deudor, la obligación queda automáticamente extinguida.

Obligaciones Alternativas y Facultativas: Suponen dos prestaciones a elección del deudor por ejm.: Una persona se obliga entregar una enciclopedia o determinada suma.

Se puede entregar la enciclopedia o la cantidad acordada, más no las dos. Si la persona muere y deja dos herederos de inmediato la casa se vuelve indivisible.

Si una obligación es ilícita o imposible, subsiste la obligación respecto de la otra. Respecto de las obligaciones facultativas es por razón de objeto.

Obligaciones Divisibles e Indivisibles: Si la obligación se contrae entre varios acreedores y un solo deudor o viceversa la deuda se divide entre ellos por partes iguales, salvo acuerdo en contrario. Quien contrajo una obligación indivisible esta obligado por el todo, aunque la obligación no se hubiera practicado en forma solidaria.

Obligaciones Mancomunadas y Solidarias: En las primeras concurren dos o más acreedores o dos lo más deudores en una sola obligación esta no supone que cada uno de aquellos tenga derecho a pedir, ni que cada uno de estos debe prestar íntegramente las cosas, objeto de las mismas. En cuanto las obligaciones solidarias o deudores, o de común responsabilidad pueden existir y por los acreedores o deudores no estén ligados del propio modo y por las mismas plazas y condiciones. La solidaridad no se presume, pues únicamente la ley o el título de la obligación establece en forma expresa.

2.8.- CONTRATO

DEFINICIÓN:

Según el Código Civil en el Artículo 1351 define al contrato como el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial (realidad social vista a la luz del ordenamiento jurídico. efectos jurídicos que la ley atribuye a la relación existente entre dos o más personas) y se forma por la perfecta coincidencia entre la propuesta y la aceptación, que es lo que se denomina el "Consentimiento».

CONSENTIMIENTO:

Es el acto de convenir un individuo el negocio o asunto que otro le propone o el concurso de la voluntad de las partes sobre el hecho que aprueban con pleno conocimiento,

El consentimiento se divide en:

- EXPRESO.- Cuando se manifiesta por palabra. - TACITO.- Cuando se deduce de algún hecho.

CLASIFICACIÓN:

a) Atípicos .- Son los que tienen nombre y están expresamente determinados en el Código Civil, por ejemplo: la compraventa, la permuta, donación, mutuo, arrendamiento, suministros, hospedaje. Nuestro Código Civil los llama NOMINADOS. (Comodato, Prestación de servicios, etc).

b) Típicos.- Son los que carecen de ubicación en el ordenamiento jurídico, debido a

49


que las relaciones económicas del hombre son intensas y variadas, creando situaciones no previstas por el legislador.

ELEMENTOS:

- Elementos Esenciales.- Son aquellos que sin los cuales el contrato no podría existir o no podría tener validez, por cuando no es lo mismo, “no existir” que, “existir viciosamente”.

- Elementos Naturales.- Son aquellos que son consecuencia de la celebración de cada contrato o grupo de contrato, por ejemplo, la gratuidad en la donación y saneamiento en la compraventa.

COMPRAVENTA: Contrato por el cual se transfiere la propiedad de un bien a cambio de un precio pagado en dinero,

- Elementos Accidentales.- Son aquellos que no obstante no existir naturalmente en el contrato son susceptibles de ser agregados por los contratantes, para modificar los efectos normales del contrato pero sin, desnaturalizarlo.

50


51

agurto-temas de derecho expositivos20

Documents