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PLENO DE LA COFECEComisionada PresidentaAlejandra Palacios Prieto
ComisionadosAlejandro Faya Rodriacuteguez
Brenda Gisela Hernaacutendez Ramiacuterez
Eduardo Martiacutenez Chombo
Joseacute Eduardo Mendoza Contreras
Martiacuten Moguel Gloria
Jesuacutes Ignacio Navarro Zermentildeo
Alejandra Palacios PrietoComisionada Presidenta
autoridad investigadoraSergio Loacutepez RodriacuteguezTitular de la Autoridad InvestigadoraBertha Leticia Vega VaacutezquezDirectora General de la Oficina de CoordinacioacutenFrancisco Rodrigo Teacutellez GarciacuteaDirector General de Investigaciones de Praacutecticas Monopoacutelicas AbsolutasLaura Alicia Meacutendez RodriacuteguezDirectora General de Investigaciones de MercadoOctavio Rodolfo Gutieacuterrez Engelmann AguirreDirector General de Mercados ReguladosJoseacute Manuel Haro ZepedaDirector General de Inteligencia de Mercados
secretariacutea teacutecnicaFidel Gerardo Sierra ArandaSecretario TeacutecnicoMyrna Mustieles GarciacuteaDirectora General de Asuntos JuriacutedicosJuan Manuel Espino BravoDirector General de Estudios EconoacutemicosJoseacute Luis Ambriz VillalpaDirector General de Concentraciones
unidad de planeacioacuten vinculacioacuten y asuntos internacionalesCeacutesar Emiliano Hernaacutendez OchoaJefe de la Unidad de Planeacioacuten Vinculacioacuten y Asuntos InternacionalesDavid Lamb de ValdeacutesDirector General de Promocioacuten a la CompetenciaJoseacute Nery Peacuterez TrujilloDirector General de Planeacioacuten y Evaluacioacuten
Direccioacuten General de Comunicacioacuten Social- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Erika Alejandra Hernaacutendez MartiacutenezDirectora General de Asuntos ContenciososEnrique Castolo MayenDirector General de Administracioacuten
DIRECTORIO
Agenda de Competencia para un ejercicio iacutentegro en las Contrataciones Puacuteblicas
Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica
Cuadernos de Promocioacuten de la Competencia
Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicasPrimera edicioacuten julio 2018
La elaboracioacuten de este documento estuvo a cargo de David Lamb de Valdeacutes Mariacutea Joseacute Contreras de Velasco Joseacute Rodrigo Riacuteos Dordelly Citlali Cruz Cruz y Daniela Morales Tenorio
La COFECE agradece la invaluable contribucioacuten de aquellos miembros del Pleno y del staff de la Comisioacuten que participaron en la revisioacuten del documento contribuyendo a la mejora del mismo
Editor Alberto de la FuenteDisentildeo Joseacute Emiliano Rodriacuteguez Rodriacuteguez y Pedro Antonio Ramiacuterez Arce
Comisioacuten Federal de Competencia EconoacutemicaAv Santa Fe Ndeg 505 Col Cruz MancaDelegacioacuten Cuajimalpa C P 05349Ciudad de Meacutexico Meacutexicowwwcofecemx
Derechos reservados conforme a la ley copy COFECE 2018
Queda prohibida la reproduccioacuten parcial o total directa o indirecta del contenido de la presente obra sin contar previamente con la autorizacioacuten expresa y por escrito de los editores en teacuterminos de lo asiacute previsto por la Ley Federal del Derecho de Autor y en su caso por los tratados internacionales aplicables
El presente documento no debe entenderse como una interpretacioacuten oficial de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica (COFECE) respecto de la Ley Federal de Competencia Econoacutemica ni podraacute ser utilizada para vincular a la COFECE por motivo alguno La COFECE invoca su facultad para aplicar las disposiciones normativas en materia de competencia econoacutemica sin miramiento al presente documento
IacuteNDICE
Introduccioacuten 7
Aprendizaje de la COFECE en materia de contratacioacuten puacuteblica 13
La colusioacuten puede ocurrir desde la investigacioacuten de mercado 17
El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia 19
Los meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica limitan la competencia y son susceptibles a la colusioacuten 23
La subcontratacioacuten puede utilizarse como mecanismo de colusioacuten 27
Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia 29
El mecanismo de evaluacioacuten por puntos o porcentajes podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones de contratacioacuten 33
La modificacioacuten de contratos facilita la distorsioacuten del proceso de competencia 35
Las modificaciones de las concesiones permisos y contratos se usan para evitar la competencia 36
6 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
Se necesita inhabilitacioacuten ademaacutes de multas para disuadir la colusioacuten 38
Las leyes y reglamentos que norman la contratacioacuten puacuteblica de las entidades federativas contienen diversos obstaacuteculos a la competencia 40
Agenda para mejorar las contrataciones puacuteblicas en Meacutexico 43
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa 45
B) Acciones que requieren reformas legislativas 51
iquestQueacute sigue 57
Referencias 59
INTRODUCCIOacuteN
La principal razoacuten de ser de las contrataciones puacuteblicas tanto de las pequentildeas compras como de los grandes proyectos de infraestructura es proveer al Estado de los mejores insumos para llevar a cabo sus funciones constitucionales y legales En este sentido son una poderosa herramienta para el cumplimiento de los objetivos puacuteblicos siempre que maximicen los recursos puacuteblicos y aseguren la provisioacuten de bienes y servicios puacuteblicos de la mayor calidad posible
Por lo anterior la regulacioacuten de la contratacioacuten puacuteblica debe sentar las bases para conseguir las mejores condiciones para el Estado en la adquisicioacuten de bienes y servicios asiacute como en la contratacioacuten de obra puacuteblica La competencia en los procedimientos de contratacioacuten es una aliada para lograr que las contrataciones se den en las mejores condiciones posibles
Asiacute el disentildeo de los procedimientos deberiacutea orientarse a i) obtener la mayor concurrencia posible es decir evitar liacutemites artificiales al nuacutemero de licitantes como pueden ser establecer requisitos teacutecnicos innecesarios utilizar meacutetodos distintos a la licitacioacuten o limitar la participacioacuten a ciertas empresas entre otros ii) generar competencia intensa entre los participantes es decir favorecer la presentacioacuten de posturas de precio agresivas y evitar establecer reglas que favorezcan a algunos participantes y iii) reducir los espacios para la formacioacuten y sostenimiento de acuerdos colusorios Asimismo se debe privilegiar la eficiencia administrativa en la implementacioacuten y seguimiento de los procedimientos de contratacioacuten
8 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
En Meacutexico la realidad de la contratacioacuten puacuteblica es compleja En 2017 se adjudicaron maacutes de 228 mil contratos puacuteblicos con un valor superior a los 585 mil millones de pesos 78 de los contratos se otorgoacute por medio de una adjudicacioacuten directa 10 por medio de una invitacioacuten a cuando menos tres personas y solo 12 por medio de una licitacioacuten puacuteblica1
Un anaacutelisis maacutes detallado de estas cifras muestra que buscar la mayor concurrencia y competencia no constituye la regla Mientras mayor sea el monto de un contrato resulta maacutes importante que este se adjudique por el meacutetodo de licitacioacuten puacuteblica (por ser el que maximiza la concurrencia y competencia) Sin embargo de los 35 mil 739 contratos superiores a un milloacuten de pesos (equivalentes en total a 553 mil millones de pesos) 11 mil 882 contratos (o sea 33) se adjudicaron de forma directa (por un monto total de 1794 mil millones de pesos) y 10 mil 292 contratos (o sea 29) fueron adjudicados por invitacioacuten a cuando menos tres personas (por un total de 533 mil millones de pesos) Esto implica que de todos los 553 mil millones de pesos contratos superiores a un milloacuten de pesos 232 mil millones de pesos se adjudicaron por medio de mecanismos de contratacioacuten distintos a la licitacioacuten puacuteblica
Tabla 1 Porcentaje de contratos por tipo de procedimiento
Fuente Caacutelculo de COFECE con datos de CompraNet
Por otro lado en las compras de menor monto cobra relevancia el costo administrativo de realizar procesos de licitacioacuten ya que este podriacutea representar un alto porcentaje del dinero que se erogaraacute con la compra Por ello la normativa contempla la adjudicacioacuten directa en este tipo de contrataciones De los 228 mil procedimientos de contratacioacuten registrados en 2017 69 es decir 157 mil contratos corresponden a adquisiciones directas por montos menores a 500 mil pesos y 8 o sea 20 mil contratos a montos menores a
1 En teacuterminos del monto de los contratos los porcentajes corresponden a 29 por adjudicacioacuten directa 10 por invitacioacuten a tres personas y 60 por licitacioacuten puacuteblica
Introduccioacuten Q 9
cien mil pesos2 Aunque la adjudicacioacuten directa reduce los costos administrativos su utilizacioacuten no asegura que el Estado esteacute comprando en las mejores condiciones posibles de precio calidad y oportunidad Por lo tanto tambieacuten es importante implementar mecanismos basados en mejores praacutecticas internacionales (por ejemplo mercados virtuales3) que permitan asegurar los mejores teacuterminos de contratacioacuten en las compras pequentildeas sin comprometer la eficiencia administrativa
La falta de competencia en los procedimientos de contratacioacuten puacuteblica estaacute asociada con la utilizacioacuten ineficiente de los recursos puacuteblicos ya que podriacutea resultar en la adquisicioacuten de productos o servicios maacutes costosos de lo que podriacutean conseguirse con competencia con especificaciones teacutecnicas superfluas o excesivas o en el extremo contrario de calidad menor a la requerida con defectos ocultos yo inservibles Las ineficiencias derivadas de la falta de competencia en la contratacioacuten puacuteblica pueden darse por
bull Usar meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten mediante justificaciones ambiguas o subjetivas
bull Restringir la participacioacuten por medio de requisitos innecesarios
bull Otorgar ventajas a determinados agentes con ciertas especificaciones teacutecnicas u otros criterios
bull Disminuir los incentivos para la presentacioacuten de posturas agresivas
bull Facilitar la coordinacioacuten de posturas de los licitantes
Asiacute que exista competencia en un procedimiento de contratacioacuten depende principalmente de dos razones 1) del disentildeo de las convocatorias y procedimientos minusque a su vez depende del marco regulatoriominus y 2) de los incentivos institucionales para una correcta aplicacioacuten de la normativa
2 CompraNet (2017) Reporte de los datos relevantes de los contratos ingresados a CompraNet que iniciaron vigencia en el antildeo 2017 Disponible en httpssitesgooglecomsitecnetuccontrataciones Para las compras en monedas distintas a los pesos mexicanos se utilizaron tipos de cambio promedio anuales consultados el 7 de junio de 2018 en Banxico Disponible en bitly2LbQNRP Se consideran los contratos que cuentan con informacioacuten para clasificar por tipo de procedimiento Se consideran contratos de la APF y de los Gobiernos estatales3 Maacutes adelante en este documento se describiraacute en queacute consisten los mercados virtuales
10 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
Dado que la naturaleza de las contrataciones puacuteblicas es muy diversa en teacuterminos del tipo de bienes y servicios adquiridos la frecuencia con que se llevan a cabo el monto o cantidad de lo que se adquiere la complejidad de los bienes servicios o proyectos de obra la certeza con que se cuenta al momento de su realizacioacuten las caracteriacutesticas de los oferentes que participan en los mercados en los que se adquieren entre muchos otros aspectos el marco regulatorio que rija las contrataciones debe proveer la suficiente flexibilidad para realizar procedimientos diferenciados pero tambieacuten establecer los controles necesarios para evitar conductas de actores privados yo servidores puacuteblicos que limiten la concurrencia y la competencia
A traveacutes de este documento la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica (COFECE o Comisioacuten) expone los aprendizajes recientes que ha adquirido en el cumplimiento de sus funciones relacionados con problemas de competencia detectados en los procesos de la contratacioacuten puacuteblica y plantea propuestas de accioacuten tanto en la esfera administrativa como en el aacutembito normativo para promover eficazmente la concurrencia y la competencia en dicha actividad econoacutemica
Introduccioacuten Q 11
Cuadro 1 Ciacuterculo vicioso entre corrupcioacuten y la falta de competencia en las contrataciones puacuteblicas
La COFECE no es autoridad competente en materia anticorrupcioacuten Sin embargo la literatura especializada muestra que los esfuerzos por aumentar la competencia en las contrataciones puacuteblicas pueden -de manera indirecta pero importante- contribuir a combatir la corrupcioacuten4 Los problemas de competencia que se presentan en la contratacioacuten puacuteblica pueden resultar de y a su vez alimentar actos de corrupcioacuten entre particulares y servidores puacuteblicos y tener efectos posteriores (y permanentes) en la dinaacutemica competitiva de los mercadosCuando un servidor puacuteblico favorece a ciertos participantes o les otorga ventajas indebidas por medio del uso de informacioacuten privilegiada a cambio de sobornos genera ganancias extra-normales para el agente econoacutemico al que se le adjudica el contrato a precios artificialmente altos Esto a su vez facilita el pago de maacutes sobornos a cambio de seguir siendo favorecido en los procesos de adjudicacioacuten generando un ciclo vicioso entre corrupcioacuten y falta de competencia en el que el funcionario puacuteblico puede dirigir las contrataciones para dar el triunfo a ciertos agentes yo facilitar acuerdos colusorios violatorios de la Ley Federal de Competencia Econoacutemica (LFCE) Asiacute la corrupcioacuten puede a su vez limitar la concurrencia yo exacerbar la falta de competenciaMas auacuten cuando hay actos de corrupcioacuten en un concurso el ganador se determina por razones ajenas a la eficiencia de la empresa Si el crecimiento de una empresa estaacute dado por su capacidad para ganar contratos por medio de actos de corrupcioacuten y no por su eficiencia tambieacuten podriacutea ponerse en riesgo la permanencia de otras empresas competidoras que aun siendo maacutes eficientes deben dejar el mercado porque no logran vender lo suficiente para permanecer Asiacute aquella empresa que crecioacute por medio de vender de manera deshonesta al gobierno obtiene el poder de incrementar sus precios a todos sus clientes puacutebicos y privados al ya no enfrentar competencia Es decir la corrupcioacuten puede generar una situacioacuten permanente de falta de competencia en un mercado maacutes allaacute de la sola contratacioacuten puacuteblicaPor el contrario cuando una licitacioacuten se disentildea para que exista competencia por los contratos de gobierno se restringen los sobreprecios asiacute como los espacios para el favoritismo y el traacutefico indebido de influencias impidiendo la formacioacuten de acuerdos colusorios orientados a extraer ganancias iliacutecitas mediante relaciones de complicidad entre supuestos competidores o entre un oferente y un servidor puacuteblico en detrimento del presupuesto puacuteblico y del bienestar de toda la sociedad5
4 Ver por ejemplo OCDE (2010) Collusion and Corruption in Public Procurement Disponible en bitly2abxvZR5 COFECE (2018) Competencia Econoacutemica Plataforma para el Crecimiento 2018-2024 Disponible en bitly2F6izNl
APRENDIZAJE DE LA COFECE EN MATERIA DE
CONTRATACIOacuteN PUacuteBLICA
La COFECE es el oacutergano responsable de garantizar la competencia en los mercados del paiacutes con el fin de impulsar el crecimiento econoacutemico y el bienestar de los consumidores6 En ejercicio de sus facultades investiga praacutecticas monopoacutelicas absolutas (acuerdos colusorios) en la contratacioacuten puacuteblica es decir acuerdos entre competidores para i) establecer concertar o coordinar posturas en los procedimientos de contratacioacuten incluso desde la etapa del estudio de mercado ii) segmentar los mercados por zonas dependencias o productos o rotando la adjudicacioacuten de los contratos entre ciertos agentes econoacutemicos en los procedimientos iii) restringir la oferta por ejemplo abstenieacutendose de participar en ciertos concursos a cambio de que el ganador los subcontrate entre otros
Como parte de esta labor en el uacuteltimo antildeo la COFECE realizoacute las siguientes investigaciones por la posible comisioacuten de praacutecticas monopoacutelicas absolutas (colusioacuten) en procedimientos de contratacioacuten del sector puacuteblico7
6 La COFECE es un oacutergano autoacutenomo con personalidad juriacutedica y patrimonio propios encargada de promover proteger y garantizar la competencia y libre concurrencia asiacute como prevenir investigar y combatir las praacutecticas monopoacutelicas las concentraciones iliacutecitas y demaacutes restricciones al funcionamiento eficiente de todos los mercados salvo los de telecomunicaciones y radiodifusioacuten (bajo responsabilidad del Instituto Federal de Telecomunicaciones)7 Consulta las resoluciones de guantes de laacutetex (expediente DE-024-2013-I) condones y sondas (expediente DE-024-2013) y monitoreo de medios (expediente I0-006-2015) en bitly2Jghsef
14 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
bull En el caso de monitoreo de medios multoacute con un total de maacutes de 7 millones de pesos a dos empresas y una persona fiacutesica por coordinar sus posturas y cotizaciones de mercado en procedimientos de invitacioacuten a cuando menos tres personas y adjudicaciones directas Se estimoacute que el sobreprecio pagado fue en promedio de 145 causando un dantildeo al erario de 3 millones 144 mil 865 pesos
bull En el caso de guantes de laacutetex multoacute a cinco empresas y once personas fiacutesicas con maacutes de 257 millones de pesos por segmentar el mercado por zonas Se estimoacute que en estas licitaciones el sector puacuteblico pagoacute un sobreprecio promedio de 34 lo que generoacute un dantildeo al erario de 174 millones 80 mil pesos
bull En el caso de condones y sondas multoacute a cinco empresas y siete personas fiacutesicas con un total de 113 millones de pesos por simular competencia para incrementar artificialmente el precio maacuteximo de referencia (PMR)8 y segmentar el mercado por productos Las conductas generaron sobreprecios estimados que ocasionaron un dantildeo al erario de 177 millones 67 mil 392 pesos
bull La COFECE inicioacute una investigacioacuten por posible colusioacuten en la compra de guantes de polietileno Entre otras la causa objetiva para iniciarla fue el incremento en los precios observado en las licitaciones (37 en 2011 y 43 en 2012) Durante la investigacioacuten se encontroacute que la mayoriacutea de las acciones o partes sociales de las dos empresas investigadas perteneciacutean a accionistas que teniacutean una relacioacuten consanguiacutenea Dado que la relacioacuten consanguiacutenea no constituye uno de los supuestos que contempla la normativa de contrataciones puacuteblicas para que las convocantes se abstengan de recibir propuestas su participacioacuten por separado no estaba prohibida9 No obstante debido a que las dos empresas formaban parte de un mismo grupo de intereacutes econoacutemico (GIE)
8 La licitacioacuten puacuteblica utilizando precios maacuteximos de referencia se encuentra prevista en los artiacuteculos 29 38 y 80 del Reglamento de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Es una variacioacuten de la licitacioacuten puacuteblica tradicional en la que el precio maacuteximo que la convocante estaacute dispuesta a pagar por el bien o servicio objeto de la licitacioacuten puacuteblica es fijado por el ente puacuteblico en la convocatoria El precio maacuteximo de referencia es fijado con base en la informacioacuten obtenida en la investigacioacuten de mercado y a partir de dicho precio los licitantes deben ofrecer un porcentaje de descuento como parte de su proposicioacuten el cual seraacute objeto de evaluacioacuten Consultado en bitly2NJshZW9 La normativa solo contempla el supuesto de abstenerse de aceptar proposiciones en una misma partida de un bien o servicio en un procedimiento de contratacioacuten de dos o maacutes personas que se encuentren vinculadas entre siacute por alguacuten socio o asociado comuacuten
Aprendizaje de la COFECE en materia de Contratacioacuten Puacuteblica Q 15
no fue posible acreditar su calidad de competidores entre siacute en las licitaciones investigadas lo cual es una condicioacuten para la existencia de una colusioacuten en teacuterminos de la LFCE10 Por tal motivo en 2014 este expediente fue cerrado sin imputacioacuten no obstante podriacutea haberse dado una simulacioacuten de competencia para manipular y elevar conjuntamente los precios de los productos que se adquirieron11
Actualmente estaacuten en investigacioacuten varios casos relacionados con posible colusioacuten en la contratacioacuten puacuteblica en mercados diversos como servicios de obra puacuteblica en la autopista Cuernavaca-Acapulco acero medicamentos estudios de laboratorio y banco de sangre cepillos dentales watthoriacutemetros y bonos de deuda Aproximadamente uno de cada tres casos de investigacioacuten por colusioacuten estaacute relacionado con la contratacioacuten puacuteblica
Ademaacutes de facultades correctivas la COFECE cumple con una funcioacuten de promocioacuten de la competencia fomentando un mejor disentildeo de procedimientos de licitacioacuten En este sentido ha colaborado con diferentes entes puacuteblicos para mejorar el disentildeo de sus procesos de contratacioacuten a fin de favorecer el proceso de competencia y libre concurrencia y con ello obtener las mejores condiciones de contratacioacuten Para facilitar esta labor en 2015 publicoacute el documento de Recomendaciones para promover la competencia y libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica12 Asimismo realiza esfuerzos para identificar preceptos juriacutedicos en la normativa que regula la contratacioacuten puacuteblica que pudieran representar obstaacuteculos a la concurrencia y competencia
A continuacioacuten se resumen los aprendizajes derivados del trabajo realizado por la Comisioacuten en los uacuteltimos antildeos en el combate a la colusioacuten y en la promocioacuten de los principios de competencia en la contratacioacuten puacuteblica
10 Consulta la resolucioacuten del expediente DE-020-2014 en bitly2uqSXp811 Maacutes adelante se ofrece una definicioacuten de Grupo de Intereacutes Econoacutemico12 COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Disponible en bitly2KPoRXK
LA COLUSIOacuteN PUEDE OCURRIR DESDE LA
INVESTIGACIOacuteN DE MERCADO
Un procedimiento de contratacioacuten estaacute conformado por distintas etapas la planeacioacuten programacioacuten y presupuestacioacuten el disentildeo de requisitos y reglas de participacioacuten el desarrollo del concurso y la etapa post-licitacioacuten que incluye la formalizacioacuten del contrato el seguimiento a este y en algunos casos sus modificaciones o ampliaciones En cada una de estas etapas pueden existir aspectos y conductas que favorezcan o limiten la competencia
Dentro del proceso de planeacioacuten la investigacioacuten de mercado juega un papel crucial A traveacutes de esta la convocante adquiere la informacioacuten necesaria sobre la estructura de mercado para tomar mejores decisiones sobre el procedimiento a elegir los requisitos las caracteriacutesticas teacutecnicas de los bienes y servicios a adquirir asiacute como el precio estimado con base en la informacioacuten recaudada entre otros aspectos relevantes13 Por eso es importante que las investigaciones de mercado se lleven a cabo de la manera maacutes exhaustiva confiable y soacutelida posible
Al respecto es importante tener en cuenta que ciertas empresas pueden manipular las cotizaciones presentadas en la etapa de investigacioacuten de mercado para lograr posteriores adjudicaciones a precios mayores a los que prevaleceriacutean en competencia Para esto las empresas pueden coludirse para fijar elevar concertar o manipular los precios que ofrecen desde la investigacioacuten de
13 Ibid
18 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
mercado para lograr el establecimiento de un precio maacuteximo de referencia (PMR) artificialmente alto Esto incluso podriacutea resultar en una reduccioacuten de la concurrencia por la descalificacioacuten de ciertos participantes por ofrecer precios ldquoanormalmente bajosrdquo14 Ademaacutes pueden coordinarse para dificultar que un nuacutemero mayor de empresas participen por medio de inducir la imposicioacuten de restricciones ya sea teacutecnicas o de otro tipo y asiacute garantizar la asignacioacuten de los contratos a agentes especiacuteficos Lo anterior puede ser facilitado por actos de corrupcioacuten
En algunos casos sancionados por la COFECE tanto en el caso de monitoreo de medios como en el de condones y sondas las empresas coordinaron sus posturas desde la etapa de presentacioacuten de cotizaciones en la investigacioacuten de mercado
14 El artiacuteculo 36 Bis de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico (LAASSP) preveacute la posibilidad de desechar precios que se encuentren por debajo del precio conveniente definido como el promedio de los precios de las proposiciones aceptadas teacutecnicamente en la licitacioacuten y a este se le resta el porcentaje que determine la dependencia o entidad en sus poliacuteticas bases y lineamientos
EL DISENtildeO DE LA LICITACIOacuteN ES EL MEJOR MEDIO PARA PROMOVER LA
CONCURRENCIA Y LA COMPETENCIA
Un disentildeo adecuado del procedimiento de licitacioacuten es la mejor forma de fomentar la participacioacuten del mayor nuacutemero de empresas posible y de hacer que estas compitan intensamente para ganar el contrato Lo anterior resulta en contrataciones con las mejores condiciones de calidad precio y oportunidad
En general desde la oacuteptica de competencia el disentildeo de los procedimientos deberiacutea minuspor lo menosminus considerar los siguientes aspectos i) establecer uacutenicamente los requisitos de participacioacuten estrictamente necesarios y que estos sean transparentes objetivos y no discriminatorios ii) difundir de manera oportuna con plazos razonables la informacioacuten pertinente para que los participantes puedan preparar sus propuestas evitando revelar informacioacuten que facilite la formacioacuten de acuerdos colusorios y iii) utilizar criterios objetivos para calificar la solvencia teacutecnica y econoacutemica de las propuestas y para asignar los contratos En general es indispensable disminuir los espacios de discrecionalidad e incertidumbre durante todo el procedimiento con el objetivo de que los agentes econoacutemicos puedan elaborar sus propuestas con base en las caracteriacutesticas de los productosservicios que ofrecen y no estrateacutegicamente tratando de anticipar el posible comportamiento del funcionario a cargo de la licitacioacuten15
15 Para una mayor referencia sobre las recomendaciones para un disentildeo pro-competitivo de los procedimientos de contratacioacuten ver COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Disponible en bitly2KPoRXK
20 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
La COFECE cuenta con facultades para opinar de oficio sobre el disentildeo de procedimientos de licitacioacuten Ademaacutes ciertas leyes o reglamentos requieren la opinioacuten de la Comisioacuten para promover la competencia en los procedimientos de licitacioacuten ejemplo de esto son la Ley de Hidrocarburos y la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario16 Asimismo la Comisioacuten emite opiniones promotoras de la competencia a peticioacuten de parte
A este respecto la Comisioacuten ha identificado diversos casos en los que el disentildeo del procedimiento incluye requisitos teacutecnicos que pueden reducir el nuacutemero de participantes y favorecer a ciertos agentes econoacutemicos Por ejemplo en el procedimiento del Gobierno de la Ciudad de Meacutexico para la adquisicioacuten de camiones recolectores de basura en 2017 se requeriacutea contar con talleres en la Zona Metropolitana asiacute como un centro de atencioacuten 24 horas con domicilio en la Ciudad de Meacutexico o la Zona Metropolitana17 De manera similar para poder participar en el procedimiento para la construccioacuten del corredor vial de la Liacutenea 7 del Metrobuacutes los licitantes debiacutean contar con un domicilio dentro de la Ciudad de Meacutexico o la Zona Metropolitana18 Un ejemplo similar consiste en el procedimiento convocado por la Secretariacutea de Educacioacuten Puacuteblica para la adquisicioacuten de tabletas en 2015 que incluiacutea como requisito teacutecnico contar con el sistema Android 50 como uacutenico sistema operativo aceptable19
En esta misma liacutenea la COFECE ha identificado que el disentildeo del mecanismo de evaluacioacuten y adjudicacioacuten de los proyectos puede tambieacuten favorecer a ciertos agentes Por ejemplo en 2015 emitioacute recomendaciones sobre los documentos de licitacioacuten (bases pliego de requisitos convocatoria contrato entre otros) para la construccioacuten del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro
16 El artiacuteculo 9 de la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario establece que las concesiones se otorgaraacuten mediante licitacioacuten puacuteblica y que los interesados deberaacuten contar con opinioacuten de la COFECE respecto de su participacioacuten en la licitacioacuten de que se trate Por su parte el artiacuteculo 24 de la Ley de Hidrocarburos dicta que las bases del procedimiento de licitacioacuten y adjudicacioacuten de los Contratos para la Exploracioacuten y Extraccioacuten deberaacuten contar con opinioacuten previa de la COFECE la cual versaraacute exclusivamente sobre los criterios de precalificacioacuten y el mecanismo de adjudicacioacuten a que se refiere el artiacuteculo 23 de dicho ordenamiento Adicionalmente cabe mencionar que la Ley de la Comisioacuten Federal de Electricidad en su artiacuteculo 73 establece que la transferencia de Centrales Eleacutectricas entre empresas filiales de la CFE o la fusioacuten entre empresas filiales que controlen Centrales Eleacutectricas requiere la autorizacioacuten de la COFECE17 El expediente de dicho concurso puede consultarse en bitly2KMaYcC18 El expediente de dicho concurso puede consultarse en bitly2urRzme19 Expediente OG-002-2015
El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia Q 21
a solicitud de la Secretariacutea de Comunicaciones y Transportes (SCT) En su opinioacuten la Comisioacuten identificoacute que para calificar la solvencia se requeriacutea acreditar haber construido la mayor longitud de trenes de alta velocidad (comprobaacutendolo por ejemplo por medio de las longitudes de montaje de viacutea de construccioacuten de tuacuteneles ferroviarios y de viaductos y puentes y la cantidad de estaciones entre otros) Lo anterior podriacutea haber beneficiado a empresas provenientes de paiacuteses cuyo tamantildeo y caracteriacutesticas demograacuteficas y socioeconoacutemicas favorecieran el desarrollo de proyectos similares
Ademaacutes la Comisioacuten identificoacute que de acuerdo con las pre bases en la oferta econoacutemica se otorgariacutean puntos a los licitantes con base en el costo que ofrecieran por realizar el proyecto a cuyo monto se le restariacutea un componente denominado ldquobeneficios al Gobierno Federalrdquo que correspondiacutea a una oferta de financiamiento para el Gobierno Mexicano que teniacutea que ser ofrecida o respaldada por instituciones promotoras de la exportacioacuten del paiacutes o paiacuteses de donde se importariacutean bienes para el proyecto Esto hubiera favorecido a empresas vinculadas con una fuente de financiamiento que cumpliera con los criterios establecidos20
Adicionalmente la COFECE opina regularmente sobre las bases de licitacioacuten para el otorgamiento de concesiones para Administradoras Portuarias Integrales (API)21 terminales mariacutetimas e instalaciones portuarias22 Al respecto en los uacuteltimos antildeos ha recomendado por ejemplo i) que las bases de licitacioacuten especifiquen que los derechos derivados del contrato no se otorgaraacuten en exclusividad por lo que la API podraacute celebrar contratos similares con otros agentes econoacutemicos no vinculados directa o indirectamente con el ganador y sus accionistas para contratos con el mismo o similar objeto
20 La opinioacuten OPN-001-2015 completa puede consultarse en bitly2zuEBKk Es importante mencionar que despueacutes de la publicacioacuten de la opinioacuten la SCT afirmoacute que tomariacutea en cuenta 21 de las 23 recomendaciones hechas por la COFECE No obstante por aspectos presupuestales el proyecto fue cancelado El comunicado puede ser consultado en bitly2NJV8Nt21 Sociedad mercantil titular de una concesioacuten para la explotacioacuten uso y aprovechamiento de bienes del dominio puacuteblico en los puertos terminales mariacutetimas asiacute como para la construccioacuten de obras en los mismos y para la prestacioacuten de servicios portuarios conforme a la Ley de Puertos22 Si bien es cierto que el otorgamiento de concesiones no corresponde a procedimientos de contratacioacuten puacuteblica normados en la LAASSP y la Ley de Obra Puacuteblica y Servicios Relacionados con la Misma (LOPSRM) siacute implican procedimientos de licitacioacuten Por ello los problemas y recomendaciones en materia de competencia relacionadas con contratacioacuten puacuteblica y concesiones son complementarios y enriquecedores entre siacute y por lo tanto son relevantes para este documento Las opiniones pueden consultarse en el Buscador de Resoluciones de la COFECE en bitly2Jghsef
22 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
ii) evitar establecer en las bases y demaacutes documentos del concurso requisitos de capacidad teacutecnica administrativa y financiera que inhiban la concurrencia de competidores iii) evitar la aplicacioacuten de criterios discrecionales e inequitativos para determinar la solvencia de las propuestas teacutecnicas y iv) evitar criterios de adjudicacioacuten que incluyan maacutes de un elemento o que se basen en la oferta de uno o maacutes rubros variables en el tiempo como voluacutemenes yo cuotas mensuales o en sistemas de puntos y porcentajes
Finalmente por medio de otros canales de colaboracioacuten institucional la Comisioacuten tambieacuten promueve la incorporacioacuten de principios de competencia en el disentildeo de las licitaciones lo que ha generado ahorros significativos para las instituciones puacuteblicas a las que apoya Tal es el caso de la colaboracioacuten con el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) que entre otras medidas derivoacute en la realizacioacuten de compras consolidadas de medicamentos las cuales dejaron ahorros estimados por el propio IMSS en maacutes de 3175 millones de pesos tan solo en 2017-201823
Con base en toda esta experiencia es posible afirmar que un mejor disentildeo de las licitaciones puacuteblicas desde la etapa de planeacioacuten permite sin comprometer el logro de los objetivos y compromisos sectoriales promover la concurrencia y la competencia entre licitantes generando un uso maacutes eficiente de los recursos24
23 El comunicado del IMSS al respecto se puede consultar en bitly2F8uF7l24 Ver COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Disponible en bitly2KPoRXK
LOS MEacuteTODOS DE EXCEPCIOacuteN A LA LICITACIOacuteN PUacuteBLICA
LIMITAN LA COMPETENCIA Y SON SUSCEPTIBLES A LA COLUSIOacuteN
La licitacioacuten puacuteblica generalmente es el procedimiento de contratacioacuten maacutes favorable a la competencia y la libre concurrencia y por lo tanto la manera maacutes eficaz de obtener las mejores condiciones de calidad precio y oportunidad Por ello las convocantes deberiacutean siempre privilegiarla
La Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico (LAASSP) y la Ley de Obras Puacuteblicas y Servicios Relacionados con las Mismas (LOPSRM) contemplan meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten invitacioacuten a cuando menos tres personas y adjudicacioacuten directa Dicha normativa contempla que estos meacutetodos pueden ser utilizados uacutenicamente en casos excepcionales y cuando se actualice alguno de los supuestos establecidos en dichos ordenamientos25 Ademaacutes establecen liacutemites al monto de los contratos que pueden ser adjudicados sin sujetarse a un procedimiento de licitacioacuten puacuteblica26
El uso de las excepciones puede responder a justificaciones vaacutelidas (como la compra de bienes con patentes) o a un criterio de eficiencia administrativa en compras de montos pequentildeos (por
25 Artiacuteculo 41 y artiacuteculo 42 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente26 Artiacuteculo 42 y artiacuteculo 43 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente
24 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
ejemplo que el costo administrativo de llevar a cabo una licitacioacuten exceda los posibles ahorros) No obstante dada la generalidad de los supuestos en los que pueden utilizarse podriacutea darse un uso excesivo de dichas excepciones por lo que es necesario restringirlas al maacuteximo Un claro ejemplo del mal uso de la excepcioacuten por temas de seguridad nacional es la compra por asignacioacuten directa de botas para el uniforme de policiacuteas de traacutensito
Por ello se requiere examinar a queacute responde su utilizacioacuten Es decir analizar queacute compran las instituciones cuando recurren a estas excepciones y queacute les impide hacer una licitacioacuten puacuteblica en estos casos Adicionalmente deberiacutea analizarse coacutemo se llevan a cabo las justificaciones para la utilizacioacuten de las excepciones Con esto seriacutea posible disentildear soluciones especiacuteficas para atender casos particulares en los que su uso responda a una problemaacutetica particular y obligar a licitar cuando no la haya Ademaacutes es necesario buscar alternativas que reduzcan el costo administrativo de las compras pequentildeas de bienes homogeacuteneos para favorecer un mejor uso de los recursos puacuteblicos Maacutes auacuten cabe aclarar que el objetivo de reducir los costos administrativos no es una justificacioacuten para adquirir bienes y servicios a mayores precios o de menor calidad
En particular respecto de las invitaciones a cuando menos tres ademaacutes de restringir la concurrencia en ocasiones se utilizan para disfrazar adjudicaciones directas por medio de propuestas de cortesiacutea lo que constituye un acuerdo colusorio Esto es las empresas pueden solicitar propuestas inviables a otros competidores y despueacutes subcontratarlos para compensarlos Lo anterior puede ser facilitado o propiciado por funcionarios puacuteblicos minusincluso sin obtener sobornosminus con el objetivo de agilizar las contrataciones favoreciendo violaciones a la LFCE
En el caso de monitoreo de medios sancionado por la COFECE por ejemplo las empresas involucradas manipulaban los precios en las cotizaciones enviadas para la elaboracioacuten de investigaciones de mercado previas a los procedimientos de contratacioacuten llevados a cabo mediante adjudicacioacuten directa o invitaciones a cuando menos tres El mecanismo consistiacutea en el enviacuteo de borradores de las cotizaciones o propuestas teacutecnicas y econoacutemicas por parte de una sola empresa para que dichos documentos fueran firmados por sus competidores y enviados a las autoridades contratantes
Los meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica limitan la competencia y son susceptibles a la co Q 25
Permitir las invitaciones a cuando menos tres o las adjudicaciones directas mediante supuestos amplios como se hace actualmente abre la puerta para que se abuse de estos meacutetodos y favorece la colusioacuten Por eso la posibilidad de utilizar estas excepciones debe reducirse a lo miacutenimo indispensable
LA SUBCONTRATACIOacuteN PUEDE UTILIZARSE COMO
MECANISMO DE COLUSIOacuteN
Permitir la subcontratacioacuten puede servir para dar cumplimiento a proyectos de mayor magnitud o para aprovechar la especializacioacuten de empresas Sin embargo tambieacuten puede facilitar la colusioacuten sobre todo cuando se permite entre empresas que son competidoras entre siacute es decir que ofrecen productos o servicios sustitutos Esto es asiacute porque la subcontratacioacuten puede ser utilizada como mecanismo de pago por acuerdos colusorios
Por ejemplo en el caso de monitoreo de medios la investigacioacuten de la COFECE reveloacute que las empresas se coordinaban para presentar posturas elevadas a fin de lograr que la misma empresa resultara siempre favorecida con la adjudicacioacuten de los servicios A cambio las empresas perdedoras que formaban parte del acuerdo colusorio recibiacutean de la empresa ganadora el beneficio de ser subcontratados para prestar servicios de monitoreo regionales
Dado que permitir la subcontratacioacuten en muchos casos es vaacutelido es necesario evitar su mal uso Para lo anterior es necesario que las autoridades cuenten con mecanismos que les permitan identificar faacutecilmente si las empresas ganadoras planean subcontratar parte de los proyectos a quieacuten y por queacute
LAS EMPRESAS DE UN MISMO GRUPO DE INTEREacuteS ECONOacuteMICO
PUEDEN SIMULAR COMPETENCIA
Un Grupo de Intereacutes Econoacutemico (GIE) es un conjunto de personas fiacutesicas yo morales que a pesar de contar con personalidad juriacutedica autoacutenoma tienen intereses comerciales y financieros afines de forma tal que coordinan sus actividades administrativas comerciales juriacutedicas y corporativas para lograr un objetivo comuacuten27
Al respecto la LAASSP y la LOPSRM establecen que las convocantes se abstendraacuten de aceptar propuestas en una misma partida de un bien o servicio en un procedimiento de contratacioacuten de dos o maacutes personas que se encuentren vinculadas entre siacute por alguacuten socio o asociado comuacuten28 No obstante mientras no exista un socio o asociado comuacuten no estaacute prohibido que dos o maacutes licitantes
27 La Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten (SCJN) establecioacute que un GIE es un conjunto de personas fiacutesicas yo morales que a pesar de contar con personalidad juriacutedica autoacutenoma cuentan con intereses comerciales y financieros afines de forma que coordinan sus actividades administrativas comerciales juriacutedicas y corporativas para lograr un determinado objetivo comuacuten Fuente Grupo de intereacutes econoacutemico su concepto y elementos que lo integran en materia de competencia econoacutemica Registro 168470 Instancia Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis Jurisprudencia Fuente Semanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta Tomo XXVIII noviembre de 2008 Materia(s) Administrativa Tesis I4oA J66 Novena Eacutepoca28 De acuerdo con el artiacuteculo 50 de la LAASSP y 51 de la LOPSRM fraccioacuten VI en ambos casos se entenderaacute que es socio o asociado comuacuten aquella persona fiacutesica o moral que en el mismo procedimiento de contratacioacuten es reconocida como tal en las actas constitutivas estatutos o en sus reformas o modificaciones de dos o maacutes empresas licitantes por tener una participacioacuten accionaria en el capital social que le otorgue el derecho de intervenir en la toma de decisiones o en la administracioacuten de dichas personas morales
30 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
que pertenecen a un mismo GIE presenten por separado ofertas en una misma licitacioacuten incluso si estaacuten relacionadas entre siacute y sobre todo si estaacuten buscando conjuntamente alcanzar un objetivo comuacuten Por ejemplo si tienen un mismo representante legal el mismo domicilio fiscal directivos que son familiares entre siacute o casos en los que una ldquocontroladorardquo puede tener muacuteltiples subsidiarias y en los estatutos de las subsidiarias no aparece la ldquocontroladorardquo entre otros
La presentacioacuten de muacuteltiples posturas por un solo GIE tiene efectos anticompetitivos cuando no permite la libre concurrencia a las licitaciones desplaza indebidamente a competidores o permite la renegociacioacuten de posturas en favor de empresas del mismo GIE
En primer lugar podriacutea limitarse la participacioacuten a otros agentes cuando en un estudio de mercado por ejemplo se considera que existen suficientes participantes pero estos forman parte de un mismo GIE Lo anterior podriacutea llevar a realizar una licitacioacuten local (en el caso de algunas entidades federativas) o nacional evitando la participacioacuten de maacutes empresas (foraacuteneas o extranjeras seguacuten el caso) Ademaacutes la aparente concurrencia de un nuacutemero artificialmente alto de empresas podriacutea desincentivar la participacioacuten de otros competidores al percibir como menor su probabilidad de eacutexito
En segundo lugar un GIE podriacutea desplazar a competidores en procedimientos de contratacioacuten que permitan el abastecimiento simultaacuteneo29 En un escenario hipoteacutetico si la convocante decide llevar a cabo un procedimiento que considere la asignacioacuten del 80 del contrato al primer lugar y 20 al segundo el GIE podriacutea establecer dos posturas a traveacutes de sus afiliadas y obtener de forma conjunta 100 de la licitacioacuten Lo anterior podriacutea tener el objeto o efecto de desplazar a otros competidores y sacarlos del mercado lo que en el largo plazo podriacutea reducir la concurrencia
29 El abastecimiento simultaacuteneo estaacute previsto en los artiacuteculos 29 fraccioacuten XII y 39 de la LAASSP 39 frac II inciso h y 59 del RLAASSP El abastecimiento simultaacuteneo consiste en adjudicar a dos o maacutes licitantes bienes o servicios de un mismo tipo (cuando asiacute se haya establecido en la convocatoria a la licitacioacuten) Se utiliza cuando se considera que no existen proveedores con la capacidad de cubrir la totalidad de la demanda para disminuir los riesgos de incumplimiento o cuando la adjudicacioacuten a un solo proveedor podriacutea afectar la libre competencia a largo plazo en el mercado Consultado en bitly2JfFZ37
Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia Q 31
En tercer lugar la renegociacioacuten en favor de empresas del mismo GIE puede ocurrir por ejemplo cuando el disentildeo de la licitacioacuten permite a la empresa ganadora negarse estrateacutegicamente a firmar el contrato si ldquono es costosordquo para ella con el fin de que se le adjudique a la siguiente postura (que es menos conveniente para el contratante) que resulta ser del mismo GIE30
En otros casos empresas de un mismo GIE podriacutean participar en un procedimiento presentando ofertas independientes de manera autoacutenoma aunque de cierta forma influidas por la cabeza del grupo (holding) o por intercambios de informacioacuten y coordinacioacuten entre ellas
En el caso de guantes de polietileno investigado por la COFECE las uacutenicas dos empresas que participaron directamente en las licitaciones de 2012 2013 y 2014 formaban parte del mismo GIE En este caso la mayoriacutea de las acciones o partes sociales de las mismas eran ostentadas por accionistas que teniacutean una relacioacuten de parentesco consanguiacuteneo en liacutenea directa Esta relacioacuten de parentesco y accionaria implicaba que las empresas investigadas no desempentildean su actividad econoacutemica de forma independiente sin embargo tomando en cuenta la definicioacuten de GIE no se consideraron como competidores entre siacute sino como parte del mismo grupo por lo que se cerroacute el caso
En el caso de condones y sondas en la investigacioacuten de la COFECE se encontroacute que dos empresas integrantes del mismo GIE compartiacutean informacioacuten para participar por separado aunque de manera coordinada en los concursos Con ello la convocante consideraba la existencia de dos fabricantes nacionales y realizaba una licitacioacuten de caraacutecter nacional evitando la concurrencia de participantes extranjeros
En el caso de monitoreo de medios por ejemplo la investigacioacuten de la COFECE reveloacute que dos de las empresas que participaban en los procesos de invitacioacuten a cuando menos tres formaban parte de un mismo GIE Lo anterior debido a que pese a que tienen domicilios independientes comparten plantilla laboral y las aacutereas contables y de ventas Ademaacutes la presidenta y administradora de una de las empresas tomaba decisiones que tambieacuten aplicaban
30 Este tipo de renegociaciones pueden evitarse por medio de considerar garantiacuteas adecuadas que hagan costoso este tipo de comportamiento estrateacutegico
32 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
para la otra empresa y teniacutea facultades para nombrar al director general gerente y otros empleados asiacute como otorgar y revocar poderes de la otra empresa aun cuando no poseiacutea acciones de esta Es decir simulaban que participaban de forma independiente en procedimientos de invitacioacuten a tres personas a pesar de que la presidenta ejerciacutea influencia yo control sobre ambas empresas por lo que sus propuestas no eran independientes31
Algunos efectos anticompetitivos de la presentacioacuten de muacuteltiples posturas de un mismo GIE pueden ser evitadas con un disentildeo de licitacioacuten robusto que evite limitar el acceso al concurso a unos cuantos participantes o que penalice la renegociacioacuten de posturas a traveacutes de la negativa a la firma de contratos Aun asiacute en escenarios en los que admitir muacuteltiples posturas favorece a los GIE que las presenten no deberiacutea permitirse
Por todo lo anterior es aconsejable contar con mecanismos para identificar posturas que provienen de empresas de un mismo GIE y tener la posibilidad de abstenerse de aceptar ofertas que no se comprueben independientes32 En materia de puertos por ejemplo la COFECE ha recomendado incluir en las bases que los participantes deberaacuten entregar a la API en formato libre una declaracioacuten escrita en la que manifieste bajo protesta de decir verdad que su oferta proposicioacuten o postura es la uacutenica que presenta el GIE al que pertenece
31 Expediente IO-006-2015 p 18 Disponible en bitly2L9kMJW32 Al respecto un tribunal espantildeol resolvioacute en 2015 que las empresas vinculadas tienen derecho a no ser excluidas de licitaciones cuando presenten sus ofertas con ldquoautonomiacuteardquo y sin violar el principio del secreto de las ofertas por lo que el procedimiento para evaluar la presunta presentacioacuten de propuestas simultaacuteneas y sus efectos sobre la competencia son de alta importancia Acuerdo 272015 Disponible en bitly2zu3wO3
Adicionalmente otro tribunal espantildeol establecioacute que la simultaneidad de proposiciones supone (hellip) que un mismo licitador presenta varias candidaturas u ofertas a la misma licitacioacuten lo que implica una quiebra al principio de igualdad de trato de los licitadores (hellip) La prohibicioacuten de que un mismo licitador presente maacutes de una propuesta tiene como causa que si la finalidad de todo licitador es la de ser adjudicatario del contrato y este ha de adjudicarse a la proposicioacuten econoacutemicamente maacutes ventajosa no es posible presentar a un mismo tiempo dos o maacutes proposiciones maacutes ventajosas o maacutes econoacutemicas por la sencilla razoacuten de que el licitador no puede licitar contra siacute mismo Tribunal Administrativo de Contratacioacuten Puacuteblica Recurso 1082011 Resolucioacuten 32012 Disponible en bitly2L1f8g9
EL MECANISMO DE EVALUACIOacuteN POR PUNTOS O PORCENTAJES
PODRIacuteA FAVORECER PROPOSICIONES QUE NO
REPRESENTAN LAS MEJORES CONDICIONES DE CONTRATACIOacuteN
El mecanismo de evaluacioacuten por puntos y porcentajes presenta en general un problema ya que su objetivo es evaluar y comparar caracteriacutesticas muy disiacutembolas bajo una misma meacutetrica Por lo tanto esta metodologiacutea conlleva discrecionalidad de quieacuten decide los criterios la ponderacioacuten y la evaluacioacuten de las diferentes caracteriacutesticas de los proyectos o bienes y servicios repercutiendo generalmente en la objetividad de la asignacioacuten de los contratos
Al respecto la COFECE ha opinado que la utilizacioacuten del mecanismo de evaluacioacuten por puntos y porcentajes por parte de los convocantes ha afectado el proceso de libre concurrencia y competencia debido a que i) suelen determinarse criterios que favorecen a las licitantes con mayor presencia o historial en el mercado en detrimento de nuevos o maacutes recientes competidores ii) genera incentivos a sobrevalorar aspectos teacutecnicos que pueden ser innecesarios y que pueden distorsionar la oferta econoacutemica iii) es maacutes complicado de administrar y iv) abre la posibilidad de interferencias indebidas por parte de grupos de intereacutes o agentes econoacutemicos que logran incorporar en las bases del concurso requerimientos teacutecnicos innecesarios pero que les favorecen En
34 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
teacuterminos generales el mecanismo podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones econoacutemicas y que no necesariamente implican una mayor calidad33
Por ello la COFECE ha recomendado modificar la manera de evaluar las propuestas teacutecnicas de los esquemas de puntos y porcentajes con la finalidad de que el licitante que cumpla con los requisitos miacutenimos a evaluar en cada rubro o sub-rubro de su propuesta teacutecnica obtenga el total considerado por la convocante De esta forma las propuestas econoacutemicas de quienes tengan el miacutenimo necesario en lo teacutecnico seriacutean evaluadas con la misma base sin otorgar por cuestiones teacutecnicas ventajas innecesarias en la puja de los teacuterminos econoacutemicos34
De manera similar en materia de puertos la COFECE ha recomendado no emplear el sistema de puntos o porcentajes sino establecer criterios claros e inequiacutevocos para determinar el cumplimiento de los distintos elementos de las propuestas teacutecnicas por ejemplo una regla de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos Asiacute cualquier licitante que cumpla con los requisitos miacutenimos a evaluar en lo teacutecnico estaraacute en las mismas posibilidades de competir con otro que tambieacuten los cumpla
33 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt34 Ibid
LA MODIFICACIOacuteN DE CONTRATOS FACILITA LA DISTORSIOacuteN DEL
PROCESO DE COMPETENCIA
La LAASSP considera la posibilidad de realizar modificaciones a los contratos hasta en 20 de la cantidad del bien o servicio contratado La LOPSRM por su parte considera la posibilidad de modificar los contratos mediante convenios mientras no rebasen 25 del monto o del plazo pactados en el contrato ni impliquen variaciones sustanciales al proyecto original35 Los convenios modificatorios deberiacutean ser instrumentos valiosos para la continuidad de servicios y obras puacuteblicas
No obstante la modificacioacuten al suprimir la competencia por esa extensioacuten del contrato puede impedir a un proveedor ofertar sus servicios incluso cuando esteacute en la posibilidad de hacerlo en condiciones maacutes favorables para el Estado Lo anterior implica extender los contratos a un costo maacutes alto del que podriacutea obtenerse si se hiciera una nueva licitacioacuten Maacutes auacuten los convenios modificatorios se han transformado en un instrumento para la presentacioacuten y aceptacioacuten de ofertas econoacutemicas bajas y la posterior recuperacioacuten de recursos a traveacutes de las modificaciones Esto distorsiona desde el origen el proceso de competencia en el proceso licitatorio y se presta al otorgamiento de ventajas indebidas a traveacutes de negociaciones e interacciones entre agentes privados
35 Artiacuteculo 47 fraccioacuten II y artiacuteculo 59 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente
36 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y servidores puacuteblicos que no son puacuteblicas y pueden dar cabida a actos de corrupcioacuten
En este sentido se debe elevar el costo de llevar a cabo estos convenios modificatorios para que los licitantes se vean obligados a presentar proposiciones serias desde la licitacioacuten o procedimiento de contratacioacuten para que consideren improbable que ocurra una renegociacioacuten de los teacuterminos originales del contrato o una recuperacioacuten de recursos derivada de una oferta baja y anormal Adicionalmente podriacutea establecerse como regla que la ampliacioacuten deberaacute tener condiciones iguales o mejores a las originales
LAS MODIFICACIONES DE LAS CONCESIONES PERMISOS Y
CONTRATOS SE USAN PARA EVITAR LA COMPETENCIA
Existen ordenamientos que contemplan concursos puacuteblicos para el otorgamiento de concesiones autorizaciones o permisos Este seriacutea el caso por ejemplo de la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario la Ley de Aeropuertos la Ley de Caminos Puentes y Autotransporte Federal la Ley de Puertos la Ley de Aguas Nacionales entre otras Adicionalmente establecen supuestos de excepcioacuten al proceso de licitacioacuten y establecen las condiciones para el otorgamiento de proacuterrogas a las concesiones
No obstante el otorgamiento de proacuterrogas a concesiones o permisos no se sujetan a reglas de transparencia Esto podriacutea traducirse en un mecanismo para que los concesionarios puedan alargar la temporalidad de sus tiacutetulos sin tener que sujetarse a la competencia Ademaacutes la mayoriacutea de estas modificaciones a las condiciones o claacuteusulas incluyen una renegociacioacuten de los teacuterminos originales en que los contratos fueron adjudicados y en el que solo intervienen la dependencia y el concesionario o permisionario Estas modificaciones pueden ser tan relevantes como el otorgamiento de proacuterrogas mejorar las condiciones econoacutemicas yo los supuestos financieros ventajas o derechos exclusivos
38 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
Al respecto la COFECE emitioacute una opinioacuten en 2015 sobre el anteproyecto de Reglamento de la Ley de Caminos Puentes y Autotransporte Federal en materia de Concesiones de Caminos y Puentes de Jurisdiccioacuten Federal acerca de los posibles efectos contrarios al proceso de competencia econoacutemica y libre concurrencia que este hubiese podido tener Lo anterior debido a que conteniacutea disposiciones que ampliaban los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten o concurso puacuteblico para el otorgamiento de concesiones y para la ejecucioacuten de obras relacionadas con la construccioacuten mantenimiento conservacioacuten y explotacioacuten de carreteras y puentes Esto hubiera permitido i) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original con cargo a recursos puacuteblicos adicionales sin la obligacioacuten de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten y ii) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original mediante la figura de proacuterroga sin la necesidad de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten36
En este mismo tenor las Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria contemplan que para alinear las estrategias portuarias con la reforma energeacutetica las administraciones portuarias integrales deberaacuten ampliar el objeto de los contratos de cesioacuten parcial de derechos para el manejo de fluidos siempre y cuando existan las condiciones fiacutesicas y de seguridad que permitan dicha actividad No obstante en el procedimiento no se contempla dar vista o solicitar la opinioacuten favorable de la COFECE antes de llevar a cabo las modificaciones las cuales podriacutean tener efectos sobre la competencia37
Por lo tanto es necesario que los procedimientos administrativos para la modificacioacuten de concesiones o permisos (solicitud anaacutelisis y resolucioacuten) se sujeten a reglas de publicidad y transparencia
36 La opinioacuten OMR-005-2015 puede consultarse completa en bitly2N7M4B337 Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Publicadas en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 22112016 Disponibles en bitly2fNV3tV
SE NECESITA INHABILITACIOacuteN ADEMAacuteS DE MULTAS PARA
DISUADIR LA COLUSIOacuteN
La sancioacuten administrativa (multas) que impone la COFECE por actos de colusioacuten tiene en principio un efecto disuasivo sobre la comisioacuten de estas conductas Sin embargo debe ser complementada con otros mecanismos como la inhabilitacioacuten para participar en licitaciones puacuteblicas Con ello habriacutea mayores incentivos para que las empresas actuacuteen con apego a la ley
En los tres casos mencionados donde la COFECE sancionoacute por colusioacuten tambieacuten dio vista a la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica (SFP) sin que se sepa hasta el momento si esta inicioacute alguna investigacioacuten por alguna conducta indebida en teacuterminos de la Ley General de Responsabilidades Administrativas (LGRA) Ademaacutes en el caso de guantes de polietileno a pesar de que el Pleno de la COFECE decretoacute el cierre del Expediente tambieacuten se dio vista al Titular del Oacutergano Interno de Control del IMSS a traveacutes de una copia de la resolucioacuten adoptada sin que tampoco se advierta que dicho Oacutergano haya actuado en consecuencia
LAS LEYES Y REGLAMENTOS QUE NORMAN LA CONTRATACIOacuteN
PUacuteBLICA DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS CONTIENEN DIVERSOS
OBSTAacuteCULOS A LA COMPETENCIA
En general las entidades federativas (como toda instancia puacuteblica) deben esmerarse por conseguir y beneficiarse de las mejores condiciones de contratacioacuten en cuanto a precio calidad financiamiento oportunidad y demaacutes circunstancias pertinentes en teacuterminos del artiacuteculo 134 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) Cuando las contrataciones puacuteblicas en las entidades se llevan a cabo con recursos estatales estaacuten normadas por cada una de las leyes y reglamentos estatales de obra puacuteblica y adquisiciones
En 2016 la COFECE publicoacute la Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia en la que identificoacute preceptos anticompetitivos en las leyes y reglamentos estatales para cinco actividades econoacutemicas incluida la contratacioacuten puacuteblica Al respecto la COFECE sentildealoacute varios obstaacuteculos a la competencia recurrentes en la normativa estatal de adquisiciones entre otros i) maacutergenes de preferencia a proveedores locales para la adjudicacioacuten de contratos ii) la figura de licitacioacuten puacuteblica estatal iii) la inexistencia de una obligacioacuten para realizar un anaacutelisis de mercado previo al procedimiento de contratacioacuten y iv) la posibilidad de modificar las convocatorias cinco diacuteas haacutebiles
42 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o menos antes de la presentacioacuten y apertura de proposiciones38 Adicionalmente la COFECE ha opinado sobre proyectos de normativa estatal de contratacioacuten puacuteblica en los estados de Jalisco y Quintana Roo recomendando en ambos casos evitar dar preferencia a proveedores y contratistas locales de manera artificial
La existencia de 32 marcos normativos diferenciados que contienen en su mayoriacutea preferencias para las empresas locales podriacutea dificultar y desincentivar la participacioacuten de empresas de otras entidades federativas por lo que es necesario eliminar obstaacuteculos a la competencia como los antes referidos en la normativa estatal
38 Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia anaacutelisis de la normativa estatal Disponible en bitly2ueqyU1
AGENDA PARA MEJORAR LAS CONTRATACIONES PUacuteBLICAS
EN MEacuteXICO
Con base en su trabajo y aprendizaje en temas de contrataciones puacuteblicas y con el objetivo de impedir la formacioacuten de acuerdos colusorios y fomentar la concurrencia la competencia y la integridad la COFECE emite las siguientes recomendaciones Estas son conducentes a contar con regulacioacuten e incentivos institucionales que favorezcan el disentildeo y ejecucioacuten de procedimientos que fomenten una competencia intensa por los contratos
Dividimos las recomendaciones en
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
B) Acciones que requieren reformas legislativas
A) ACCIONES EJECUTIVAS SIN NECESIDAD DE REFORMA
LEGISLATIVA
1 Requerir la participacioacuten de la COFECE en licitaciones relevantes
Emitir un decreto presidencial a efecto de ordenar a las dependencias y entidades convocantes que soliciten a la COFECE la revisioacuten de bases convocatorias o teacuterminos generales de una licitacioacuten cuando se trate de obras o adquisiciones de gran impacto39
39 Para determinar en queacute procedimientos deberiacutea participar la COFECE podriacutea considerarse por ejemplo un umbral econoacutemico miacutenimo yo la definicioacuten de ldquoobras de gran complejidadrdquo de acuerdo con el artiacuteculo 2 fraccioacuten XXII de la LOPSRM Por ejemplo involucrar a la Comisioacuten en la revisioacuten de contratos cuyo importe superoacute los 1000 millones de pesos hubiera significado en 2016 la revisioacuten de 37 procedimientos y en contratos arriba de 2000 MDP la revisioacuten de 17 procedimientos asiacute como aquellos que en materia de adquisiciones participaraacuten los denominados testigos sociales en las licitaciones puacuteblicas que determine la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica atendiendo al impacto que la contratacioacuten tenga en los programas sustantivos de la dependencia o entidad Un criterio similar podriacutea utilizarse para requerir la opinioacuten de la COFECE
46 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
2 Crear un mercado virtual para las compras pequentildeas de bienes homogeacuteneos de las dependencias de la Administracioacuten Puacuteblica Federal (APF)40
Los mercados virtuales de compras puacuteblicas son plataformas electroacutenicas que permiten la interaccioacuten entre proveedores y servidores puacuteblicos encargados de la contratacioacuten en un ambiente dinaacutemico y competitivo La utilizacioacuten de un mercado virtual promueve la concurrencia ya que entre otros facilita la participacioacuten de las Mipymes en las compras puacuteblicas
En los mercados virtuales los servidores puacuteblicos introducen las solicitudes de compra especificando sus necesidades y los proveedores (previamente habilitados) publican sus productos en un cataacutelogo electroacutenico (con cantidad disponible precio unitario y plazo de entrega entre otros) Cuando determinado bien o servicio satisface las necesidades de la autoridad el funcionario determina la cantidad y el meacutetodo de entrega Posteriormente el proveedor recibe por medio de la paacutegina del mercado virtual una orden de compra en la cual se especifican las cantidades que se deben surtir Si cuenta con dicha capacidad la compra queda oficializada
El mercado virtual se enfoca en compras de montos relativamente menores y de bienes homogeacuteneos En la praacutectica se suele establecer un monto maacuteximo por encima del cual no es posible utilizar esta plataforma (sino que deberaacuten usarse los meacutetodos tradicionales) En cuanto al tipo de bienes y servicios suelen incorporarse al mercado virtual los menos complejos (maacutes estandarizados)41 La COFECE recomienda que se obligue mediante un decreto presidencial a las unidades compradoras de la APF a contratar a traveacutes del mercado virtual los bienes y servicios que figuren en el cataacutelogo42
Adicionalmente la COFECE recomienda que se habilite un cataacutelogo electroacutenico de bienes y servicios que hayan sido adjudicados centralmente por medio de contratos marco previamente competidos
40 Existen propuestas anteriores similares Ver por ejemplo el documento ldquoAnexos a la Ley Modelo de contratacioacuten puacuteblicasrdquo elaborada por el Instituto Mexicano para la Competitividad IMCO Disponible en bitly2zrBDWQ41 Ver por ejemplo el caso italiano en el que mediante el mercado virtual MEPA es posible realizar compras hasta por 200 mil euros El cataacutelogo de bienes y servicios se puede consultar en bitly2L7VhIO Ver el ejemplo del caso chileno de microcompra en el que es posible realizar compras hasta por aproximadamente 15 mil pesos mexicanos disponible en bitly2vZkBK742 Ver como ejemplo la Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas IMCO disponible en bitly2s0ckDa
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 47
que resulten en precios y condiciones de compra vaacutelidos por un periacuteodo de tiempo definido43 Estos precios podriacutean funcionar como precios de referencia debajo del cual las entidades pudieran comprar libremente de cualquier forma y a cualquier proveedor Es decir establecer una lista de productos con precio y en caso de que las entidades pudieran encontrar un proveedor que pudiera ofrecerles un precio menor al del cataacutelogo pudieran comprarlo sin tener que hacer una licitacioacuten Para elaborar dicho cataacutelogo podriacutean tomarse en cuenta por ejemplo productos que usualmente son comprados por las instituciones en cantidades pequentildeas por meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten compras recurrentes o de bienes simples como papeleriacutea44
3 Impedir los efectos negativos de la subcontratacioacuten y las ofertas conjuntas por medio de su correcta identificacioacuten45
Emitir un decreto presidencial o modificar los reglamentos de la LAASSP y LOPSRM para obligar a las convocantes a i) requerir a los licitantes que revelen de manera anticipada a quieacuten planean subcontratar para queacute y por queacute ii) impedir la subcontratacioacuten de personas o empresas que hayan participado en la licitacioacuten a traveacutes de la cual se adjudicoacute el contrato y iii) cuando se permita la presentacioacuten de ofertas conjuntas no autorizar la participacioacuten de un mismo licitante individualmente y como parte de una postura conjunta en el mismo procedimiento de contratacioacuten
4 Incrementar los estaacutendares para la aprobacioacuten de los convenios modificatorios (plazo monto cantidad)
Establecer una nueva poliacutetica en la APF para la modificacioacuten de contratos a traveacutes de convenios estableciendo requisitos especiales para la aprobacioacuten y celebracioacuten de dichos convenios modificatorios (por ejemplo que sean firmados uacutenicamente por el titular de la
43 Ver por ejemplo httpswwwmercadopublicocl44 El mercado virtual la tienda de contratos marco y el cataacutelogo electroacutenico de bienes homogeacuteneos podriacutean ser habilitados en el portal de CompraNet45 El artiacuteculo 34 de la LAASSP y el 36 de la LOPSRM establecen que dos o maacutes personas podraacuten presentar conjuntamente una proposicioacuten sin necesidad de constituir una sociedad o una nueva sociedad en caso de personas morales para tales efectos en la proposicioacuten y en el contrato se estableceraacuten con precisioacuten las obligaciones de cada una de ellas asiacute como la manera en que se exigiriacutea su cumplimiento
48 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
dependencia o entidad y sean avalados por el oacutergano interno de control yo la Secretariacutea de Hacienda)
Adicionalmente la COFECE recomienda que se haga puacuteblica en el sistema CompraNet la informacioacuten sobre las modificaciones a los contratos Idealmente deberiacutean preservarse todos los acuerdos modificatorios indicando la fecha y hora de cada actualizacioacuten asiacute como el nombre del servidor puacuteblico responsable de la informacioacuten46 47
5 Transparentar las modificaciones de concesiones permisos yo contratos y evitar la discrecionalidad de las mismas
Obligar a todas las dependencias a transparentar y publicitar con anticipacioacuten y en formatos de faacutecil consulta las modificaciones que se decidan otorgar a las concesiones autorizaciones yo permisos previamente licitados Ademaacutes se recomienda considerar la posibilidad de requerir la realizacioacuten de una consulta puacuteblica antes de llevar a cabo dichas modificaciones o incluso requerir una opinioacuten previa de la COFECE (por lo menos en aquellos sectores que requieren su intervencioacuten durante el proceso de licitacioacuten)48
De manera complementaria para disminuir la discrecionalidad en las negociaciones de las modificaciones de concesiones permisos o contratos se recomienda establecer principios generales para evitar que los teacuterminos en los que se realizan impliquen la autorizacioacuten de tarifas artificialmente altas Por ejemplo podriacutea ser necesario reconocer en los convenios modificatorios las amortizaciones de la infraestructura ya realizadas sobre lo planteado en la concesioacuten original Lo anterior con el objetivo de que las tarifas aprobadas sean resultado de corridas financieras bajo supuestos claros y razonables evitando asiacute que estas se
46 OCDE (2018) Estudio del Sistema Electroacutenico de Contratacioacuten Puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Estudios de la OCDE sobre Gobernanza Puacuteblica OECD Publishing Pariacutes Consultado en httpsdoiorg1017879789264287938-es47 Adicionalmente podriacutean tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV48 Ver por ejemplo la Subseccioacuten 4ordf de la Seccioacuten 3ordf del Capiacutetulo I del Tiacutetulo I del Libro Segundo relativa a la modificacioacuten de los contratos de la Ley de Contrataciones del Sector Puacuteblico de Espantildea Disponible en bitly2L5DMfu Ver tambieacuten un ejemplo de consulta para un proyecto de obra puacuteblica en la regioacuten de Murcia disponible en bitly2um9hYs
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 49
eleven y provocando que disminuyan de forma adecuada tras la modificacioacuten Otra opcioacuten podriacutea ser limitar la ampliacioacuten de la vigencia de las concesiones en aquellos casos en los que no se recupere la inversioacuten por causas no imputables al concesionario uacutenicamente por el nuacutemero de antildeos necesarios para recuperar el retorno proyectado al inicio de la concesioacuten49 50
Para lograr lo anterior la COFECE recomienda la emisioacuten de un decreto del Ejecutivo Federal para que todas las dependencias hagan puacuteblicas las modificaciones en curso asiacute como aquellas que se presenten y los antecedentes y consideraciones maacutes relevantes siempre y cuando no incluyan datos confidenciales
6 Aplicar la inhabilitacioacuten a los agentes econoacutemicos sancionados por colusioacuten para participar en concursos puacuteblicos subsecuentes
La LGRA contempla la inhabilitacioacuten por colusioacuten cuando los particulares se coludan con objeto de i) obtener alguacuten beneficio o ventaja indebidos en contrataciones puacuteblicas u ii) ocasionar un dantildeo a la Hacienda Puacuteblica o al patrimonio de los Entes Puacuteblicos51
Al respecto es necesario hacer valer la inhabilitacioacuten prevista en la LGRA a los agentes econoacutemicos que hayan sido sancionados por colusioacuten por la COFECE en los teacuterminos del artiacuteculo 53 fraccioacuten IV de la LFCE contemplando como excepcioacuten a aquellos agentes que hayan sido acreedores a los beneficios del programa de inmunidad
49 Al respecto podriacutea tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV50 Para establecer dichos criterios podriacutea revisarse el Artiacuteculo 7deg de la Ley de Concesiones de Obras Puacuteblicas de Chile que establece la reduccioacuten del plazo de la concesioacuten o de pagos extraordinarios al Estado cuando la rentabilidad sobre el patrimonio o activos definida estaacute en la forma establecida en las bases de licitacioacuten o por el oponente exceda un porcentaje maacuteximo preestablecido Disponible en bitly2bYCtM151 Artiacuteculos 70 y 81 de la LGRA
50 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y reduccioacuten de sanciones contemplado en la LFCE Adicionalmente podriacutean considerarse y en su caso normarse criterios de excepcioacuten cuando la inhabilitacioacuten pudiera generar desabasto52
52 Adicionalmente la Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemicos (OCDE) ha propuesto modificar la LAASSP y la LOPRSM para prohibir la participacioacuten por un periodo de tiempo determinado de agentes econoacutemicos sancionados por la COFECE por incurrir en colusioacuten en licitaciones Podriacutea considerarse solicitar la opinioacuten de la COFECE sobre las consecuencias de tal prohibicioacuten y respetar su opinioacuten Tambieacuten debe buscarse el punto de vista de las agencias de contratacioacuten puacuteblica que dependen de los bienes y servicios provistos por las empresas yo personas sancionadas para evitar el desabasto Ver OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en los procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico p 70 Disponible en bitly1zVuPVu
Como referencia la regulacioacuten en Estados Unidos considera como causal de suspensioacuten la violacioacuten de los estatutos federales y estatales de competencia relativos a la presentacioacuten de ofertas Ademaacutes preveacute un procedimiento para que el funcionario encargado tome la decisioacuten sobre la suspensioacuten y cuaacuteles elementos deberaacute tomar en cuenta Federal Acquisition Regulation secciones 9-406-2 y 9406-3 respectivamente Disponible en bitly2G2uH2f
B) ACCIONES QUE REQUIEREN REFORMAS LEGISLATIVAS
7 Transparentar y dar publicidad a las Investigaciones de Mercado
La COFECE recomienda precisar en la LOPSRM que la elaboracioacuten de la Investigacioacuten de Mercado debe ser obligatoria para las dependencias y entidades previo al inicio de cualquier procedimiento de contratacioacuten Ademaacutes recomienda que las fuentes de informacioacuten que utilicen las dependencias y entidades para las investigaciones de mercado sean verificables por cualquier interesado y que adicionalmente se hagan puacuteblicas una vez que se adjudiquen los contratos correspondientes sin perjuicio de los supuestos para la clasificacioacuten de informacioacuten en teacuterminos de las leyes aplicables53 Esto uacuteltimo deberiacutea incluirse tambieacuten en el artiacuteculo 26 de la LAASSP
8 Acotar los supuestos para contratar por procedimientos diferentes a la licitacioacuten puacuteblica
Los artiacuteculos 41 de la LAASSP y 42 de la LOPSRM establecen las razones por las cuales las convocantes podraacuten contratar sin sujetarse a la licitacioacuten puacuteblica Aunque algunas de ellas son totalmente vaacutelidas (como el caso de bienes con patente o derechos de autor obras de arte o bienes relacionados con la seguridad
53 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
52 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
nacional) algunas otras no son lo suficientemente claras y abren la posibilidad para el uso excesivo de estos procedimientos
De esta manera la COFECE recomienda revisar los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica con el fin de acotarlos a los casos estrictamente vaacutelidos y adicionalmente normar su uso especiacuteficamente a ciertos sectores actividades o bienes Ejemplo de dicho tipo de normas es la Directriz especial que existe en la Unioacuten Europea para compras relacionadas con la seguridad54 Asiacute todas las contrataciones que no se encuentren expresamente listadas deberiacutean estar sujetas a la licitacioacuten
9 Eliminar la excepcioacuten prevista en LAASSP y la LOPSRM para las contrataciones entre dependencias y entidades
Los artiacuteculos 1ordm de LAASSP y de la LOPSRM preveacuten que no estaraacuten sujetas a la aplicacioacuten de las citadas leyes los contratos o los actos juriacutedicos que celebren las dependencias con las entidades o entre entidades y los que se celebren entre dependencias o bien los que se lleven a cabo entre alguna dependencia o entidad de la APF con alguna perteneciente a la administracioacuten puacuteblica de una entidad federativa
Los beneficios de dicho reacutegimen no son claros y por el contrario se han documentado diversos casos de mal uso de dicha excepcioacuten55 Lo anterior debido a que contrario a lo que se especifica en la regulacioacuten las entidades puacuteblicas optan por subcontratar parte del bien obra o servicio contratado lo que podriacutea resultar en precios finales maacutes altos y calidad inferior Por lo tanto la COFECE propone reformar los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM para eliminar la excepcioacuten
En paralelo podriacutean analizarse los casos en los que dicha excepcioacuten se utiliza de forma justificada (por ejemplo cuando la Secretariacutea de Defensa Nacional ejecuta obras puacuteblicas en instalaciones estrateacutegicas por indicaciones de las instancias de seguridad nacional) y evaluar la forma de incluirlas como
54 La Directiva sobre contratacioacuten puacuteblica se aplica a la adjudicacioacuten de contratos en los aacutembitos de la seguridad y la defensa con la excepcioacuten de a) los que entren en el aacutembito de aplicacioacuten de la Directiva 200981CE b) para los que no sea aplicable la Directiva 200981CE en virtud de sus artiacuteculos 8 12 y 13 Disponible en bitly2KNk74F55 Ver por ejemplo CastilloM et al (2017) La estafa maestra Animal Poliacutetico Disponible en bitly2xMzjVB
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 53
una excepcioacuten acotada y regulada tal como se propone en el numeral anterior
Adicionalmente la COFECE recomienda analizar otras excepciones contempladas en los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM Por ejemplo la excepcioacuten a las adquisiciones arrendamientos y servicios que contratan las Empresas Productivas del Estado con sus empresas productivas subsidiarias o la excepcioacuten para que los Centros Puacuteblicos de Investigacioacuten contraten con recursos autogenerados de sus Fondos de Investigacioacuten Cientiacutefica y Desarrollo Tecnoloacutegico conforme a las reglas de operacioacuten de dichos Fondos En caso de determinar que dichas excepciones podriacutean limitar la concurrencia y la competencia innecesariamente deberiacutea evaluarse la pertinencia de su eliminacioacuten
10 Permitir la participacioacuten de otros licitantes interesados en los procedimientos restringidos
Modificar el artiacuteculo 43 y 44 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente de manera que las dependencias y entidades convocantes esteacuten obligadas a permitir el acceso de terceros que deseen participar en convocatorias publicadas para procedimientos restringidos (invitaciones a cuando menos tres personas)
Lo anterior implicaraacute obligar a las dependencias y entidades a que incluso en el caso de realizar una contratacioacuten por medio de una invitacioacuten a cuando menos tres personas reciban y consideren propuestas de otros participantes interesados que podriacutean cumplir con los requerimientos aunque inicialmente no hayan sido invitados Para que esto suceda es necesario establecer reglas de publicidad para que estos procedimientos se den a conocer con antelacioacuten a traveacutes de distintos medios como CompraNet la paacutegina de Internet de las convocantes y medios oficiales entre otros a efecto de que todos los potenciales participantes tengan la posibilidad de enviar propuestas
11 Restringir la participacioacuten simultaacutenea de empresas de un mismo GIE para evitar simulacioacuten de competencia
Modificar los artiacuteculos 50 y 51 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente para incluir como uno de los supuestos en los que las dependencias y entidades se abstendraacuten de recibir proposiciones
54 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o adjudicar contratos el caso en que dos o maacutes personas formen parte de un GIE comuacuten Podriacutean exceptuarse del supuesto anterior los casos en los que los licitantes relacionados demuestren que el GIE no conoce y no ha influido en el contenido de las propuestas de sus miembros licitantes Es decir que la carga de la prueba de la independencia y autonomiacutea de las ofertas recaiga en los licitantes
Para eso la COFECE recomienda obligar a las convocantes a requerir a los participantes que declaren bajo protesta de decir verdad a queacute GIE pertenecen Ademaacutes habraacute de definirse en la normativa queacute se entenderaacute por GIE asiacute como los criterios paraacutemetros y elementos con los cuales se podraacute demostrar que la relacioacuten no ha influido en el comportamiento de las sociedades que pertenecen al mismo GIE Lo anterior con el fin de que los participantes puedan presentar la declaracioacuten en cuestioacuten y de que la convocante pueda evaluar y en su caso prohibir la participacioacuten simultaacutenea de agentes econoacutemicos pertenecientes al mismo grupo principalmente cuando exista el riesgo de que implique una restriccioacuten a la entrada de nuevos participantes el desplazamiento de terceros proveedores o que exista posibilidad de favorecer al GIE con muacuteltiples posturas56
12 Transformar el mecanismo de puntos o porcentajes a uno de evaluacioacuten en dos etapas
Modificar los artiacuteculos 38 de la LOPSRM y el 36 de la LAASSP para establecer un mecanismo distinto al de puntos y porcentajes Se recomienda que se establezca un proceso de dos etapas primero en la etapa teacutecnica el licitante deberaacute cumplir con requisitos miacutenimos (objetivos transparentes y claros) en diferentes rubros utilizando un criterio binario de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos y otorgando la totalidad de la puntuacioacuten de cada rubro a quien cumpla En una segunda etapa se evaluacutean con la misma base las propuestas econoacutemicas de los licitantes que hayan obtenido el puntaje total considerado como miacutenimo en la parte teacutecnica De esta manera se evita otorgar ventajas indebidas en la puja econoacutemica por cuestiones teacutecnicas57
56 Ver la resolucioacuten del Tribunal de Justicia Europeo sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Disponible en bitly2ueBgKn Ademaacutes podriacutea tomarse en cuenta la tesis de la SCJN sobre la definicioacuten de GIE mencionada anteriormente57 Ver lo sentildealado por la COFECE en la OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 55
13 Crear una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica (adquisiciones y obra puacuteblica) que se apegue a los estaacutendares internacionales58
Con el objeto de homologar los principios relacionados con la regulacioacuten de adquisiciones y obra puacuteblica aplicada por los gobiernos estatales y con base en los principios del artiacuteculo 134 constitucional la COFECE recomienda la emisioacuten de una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica considerando las mejores praacutecticas Lo anterior para establecer reglas fundamentales sobre temas torales por ejemplo en materia de planeacioacuten ejecucioacuten transparencia meacutetodos de contratacioacuten y evaluacioacuten entre otros59
El primer paso para llevar a cabo esta accioacuten seriacutea reformar el artiacuteculo 73 de la CPEUM para incluir como facultad del Congreso de la Unioacuten el expedir leyes generales de contratacioacuten puacuteblica que establezcan los principios y bases en materia de contratacioacuten puacuteblica para la Federacioacuten las entidades federativas los municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de Meacutexico
58 Existen propuestas anteriores similares ver por ejemplo el documento del IMCO (2018) ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Disponible en bitly2KPp8tL59 Al respecto y como un ejemplo vale la pena destacar el caso de la Ley de Responsabilidad Financiera cuyo objetivo es establecer los criterios generales de responsabilidad hacendaria y financiera que regiraacuten a las entidades federativas y los municipios asiacute como a sus respectivos Entes Puacuteblicos para un manejo sostenible de sus finanzas puacuteblicas Asimismo determina disposiciones para un adecuado manejo de las haciendas locales para la contratacioacuten y registro de deuda puacuteblica y transparencia y rendicioacuten de cuentas
iquestQUEacute SIGUE
Con miras a fortalecer el sistema de contrataciones puacuteblicas en el paiacutes la COFECE publica este documento con fundamento en el artiacuteculo 12ordm fracciones XXI y XXIII de la LFCE
Ademaacutes la Comisioacuten reitera que la falta de competencia y la corrupcioacuten en la contratacioacuten puacuteblica se retroalimentan por lo que en la lucha contra la corrupcioacuten el fomento y la defensa de la competencia pueden ser estrategias pertinentes
En este sentido la COFECE exhorta al Gobierno Federal al Equipo de Transicioacuten del Presidente Electo y a legisladores que formaraacuten parte de la LXIV Legislatura del Congreso de la Unioacuten a valorar el contenido de esta Agenda con el fin de sumar esfuerzos desde cada aacutembito de responsabilidad a favor de un Meacutexico maacutes iacutentegro
La COFECE tambieacuten solicita formalmente al Comiteacute de Participacioacuten Ciudadana del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten (SNA) que tome en cuenta las recomendaciones aquiacute vertidas para que en caso de que lo considere pertinente las presente a su Comiteacute Coordinador con fundamento en los artiacuteculos 9ordm fraccioacuten IX 21 fraccioacuten XV y 31 fraccioacuten VII de la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten
58 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
La Comisioacuten ademaacutes de continuar con sus actividades de promocioacuten y proteccioacuten de la competencia seguiraacute haciendo uso de sus facultades para investigar y sancionar toda conducta iliacutecita que afecte el proceso de competencia y la concurrencia en los procedimientos de contrataciones puacuteblicas
REFERENCIAS
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3 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley General de Responsabilidades Administrativas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdfLGRApdf
4 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Obras Puacuteblicas y Servicios Relacionados con las Mismas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf56_130116pdf
5 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Reglamento de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBiblioregleyReg_LAASSPpdf
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8 COFECE (2018) Competencia Econoacutemica Plataforma para el Crecimiento 2018-2024 Consultado el 15 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxwp-contentuploads201712plataforma-de-crecimientopdf
60 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
9 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el ocho de febrero de dos mil dieciocho dentro del expediente DE-024-2013 Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV25004159080pdf
10 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el siete de diciembre de dos mil diecisiete dentro del expediente IO-006-2015 Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV245144064656pdf
11 COFECE OPN-001-2015 Opinioacuten sobre los efectos que en materia de competencia y libre concurrencia tendriacutean las condiciones requisitos y criterios de adjudicacioacuten incluidos en las Pre-bases y demaacutes documentos de la licitacioacuten para otorgar un contrato mixto de obra puacuteblica para la construccioacuten suministro puesta en marcha operacioacuten y mantenimiento de una viacutea feacuterrea material rodante equipos sistemas y demaacutes componentes del proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados ReguladosV5121882976pdf
12 COFECE OPN-003-2015 Opinioacuten sobre los efectos que la Minuta con proyecto de decreto que reforma adiciona y deroga diversas disposiciones de la LOPSRM podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV5121957880pdf
13 COFECE OPN-005-2015 Opinioacuten sobre los efectos que el anteproyecto de Reglamento de la Ley de caminos puentes y autotransporte federal en materia de concesiones de caminos y puentes de jurisdiccioacuten federal podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultada el 8 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV6152022834pdf
14 Directiva 200981CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 sobre coordinacioacuten de los procedimientos de adjudicacioacuten de determinados contratos de obras de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los aacutembitos de la defensa y la seguridad y por la que se modifican las Directivas 200417CE y 200418CE Consultada el 15 de junio de 2008 Disponible en httpspublicationseuropaeuespublication-detail-publication3f07e0e2-1a51-4c78-86ce-55149f624c26language-es
Referencias Q 61
15 Directiva 201424UE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre contratacioacuten puacuteblica y por la que se deroga la Directiva 200418CE 26 de febrero 2014 Consultada el 30 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32014L0024ampfrom=ES
16 IMCO (2012) Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas recomendaciones para comprar bien a nivel estatal Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137Guia_de_compras_publicas_011012pdf
17 IMCO (2013) Anexos para la ley modelo de adquisiciones arrendamiento de bienes muebles y prestacioacuten de servicios estatales Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137AnexosFinalSept2012pdf
18 IMCO Boletiacuten de Prensa ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Cd de Meacutexico 6 de marzo 2018 Consultado el 31 de marzo de 2018 Disponible en httpsimcoorgmxwp-contentuploads201803IRCBoletin_06-03-2018pdf
19 IMSS Comunicado de prensa No 0152018 ldquoLa compra consolidada de medicamentos 2017-2018 deja ahorros por maacutes de 3175 millones de pesosrdquo Cd de Meacutexico Enero 2018 Consultado el 27 de mayo de 2018 Disponible en httpwwwimssgobmxprensaarchivo201801015
20 Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Puacuteblico por la que se transponen al ordenamiento juriacutedico espantildeol las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 201423UE y 201424UE Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwboeesbuscarpdf2017BOE-A-2017-12902-consolidadopdf
21 OCDE (2010) Collusion and Corruption in Public Procurement Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecdorgcompetitioncartels46235884pdf
22 OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico Consultado el 3 de junio de 2018 Disponible en httpwwwoecdorgdafcompetitionCombateColusiC3B3nContrataciC3B3nPC3BAblica-MC3A9xico-InformeCFE-2015pdf
23 OCDE (2018) Estudio del sistema electroacutenico de contratacioacuten puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Consultado el 2 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecd-ilibraryorggovernanceestudio-del-sistema-electronico-de-contratacion-publica-de-mexico_9789264287938-es
62 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
24 SCT COMUNICADO-050-2015 Busca SCT promover mayor competencia en el proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Cd de Meacutexico 25 de enero 2015 Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpwwwsctgobmxdespliega-noticiasarticlebusca-sct-promover-mayor-competencia-en-el-proyecto-del-tren-de-alta-velocidad-mexico-queretaro
25 SCT Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Disponibles en httpwwwdofgobmxnota_detallephpcodigo=5461714ampfecha=22112016
26 SFP (2017) Licitacioacuten puacuteblica con precios maacuteximos de referencia (solo LAASSP) Consultado el 3 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwgobmxsfpacciones-y-programas1-3-1-1-licitacion-publica-con-precios-maximos-de-referencia-solo-laassp
27 Tribunal Administrativo de Contratacioacuten Puacuteblica (2012) Acuerdo del tribunal administrativo de contratacioacuten puacuteblica de la comunidad de Madrid Consultado el 22 de junio de 2018 Disponible en httpwwwmadridorgestacpsitesdefaultfilesResoluciC3B3n-003-2012pdf
28 Tribunal Administrativo de Contratos Puacuteblicos de Navarra (2015) Acuerdo 272015 por el que se estima la reclamacioacuten en materia de contratacioacuten puacuteblica interpuesto por el mercantil ldquoSES ASTRA SA contra la Resolucioacuten 1052015 Consultado el 22 de junio de 2017 Disponible en httpswwwnavarraesNRrdonlyres911DD7CE-DF2D-4276-A5D2-77C18A6368A1315838Acuerdo272015de11demayoEstimaciC3B3nparapublicar1pdf
29 Tribunal de Justicia Europeo Resolucioacuten sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Consultado el 11 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTHTMLuri=CELEX62007CJ0538ampfrom=ES
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Agenda de Competencia para un ejercicio iacutentegro en las Contrataciones Puacuteblicas
Un Meacutexico mejor es competencia de todos
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- Introduccioacuten
- Aprendizaje de la
- COFECE en materia de contratacioacuten puacuteblica
- La colusioacuten puede ocurrir desde la investigacioacuten de mercado
- El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia
- Los meacutetodos de excepcioacutena la licitacioacuten puacuteblica
- limitan la competencia y son susceptibles a la colusioacuten
- La subcontratacioacuten puede utilizarse como mecanismo de colusioacuten
- Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia
- El mecanismo de evaluacioacuten por puntos o porcentajes podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones de contratacioacuten
- La modificacioacuten de contratos facilita la distorsioacuten del proceso de competencia
- Las modificaciones de las concesiones permisos y contratos se usan para evitar la competencia
- Se necesita inhabilitacioacuten ademaacutes de multas para disuadir la colusioacuten
- Las leyes y reglamentos que norman la contratacioacuten puacuteblica de las entidades federativas contienen diversos obstaacuteculos a la competencia
- Agenda para mejorar
- las contrataciones puacuteblicas
- en Meacutexico
- a) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
- b) Acciones que requieren reformas legislativas
- iquestQueacute sigue
- REFERENCIAS
-
PLENO DE LA COFECEComisionada PresidentaAlejandra Palacios Prieto
ComisionadosAlejandro Faya Rodriacuteguez
Brenda Gisela Hernaacutendez Ramiacuterez
Eduardo Martiacutenez Chombo
Joseacute Eduardo Mendoza Contreras
Martiacuten Moguel Gloria
Jesuacutes Ignacio Navarro Zermentildeo
Alejandra Palacios PrietoComisionada Presidenta
autoridad investigadoraSergio Loacutepez RodriacuteguezTitular de la Autoridad InvestigadoraBertha Leticia Vega VaacutezquezDirectora General de la Oficina de CoordinacioacutenFrancisco Rodrigo Teacutellez GarciacuteaDirector General de Investigaciones de Praacutecticas Monopoacutelicas AbsolutasLaura Alicia Meacutendez RodriacuteguezDirectora General de Investigaciones de MercadoOctavio Rodolfo Gutieacuterrez Engelmann AguirreDirector General de Mercados ReguladosJoseacute Manuel Haro ZepedaDirector General de Inteligencia de Mercados
secretariacutea teacutecnicaFidel Gerardo Sierra ArandaSecretario TeacutecnicoMyrna Mustieles GarciacuteaDirectora General de Asuntos JuriacutedicosJuan Manuel Espino BravoDirector General de Estudios EconoacutemicosJoseacute Luis Ambriz VillalpaDirector General de Concentraciones
unidad de planeacioacuten vinculacioacuten y asuntos internacionalesCeacutesar Emiliano Hernaacutendez OchoaJefe de la Unidad de Planeacioacuten Vinculacioacuten y Asuntos InternacionalesDavid Lamb de ValdeacutesDirector General de Promocioacuten a la CompetenciaJoseacute Nery Peacuterez TrujilloDirector General de Planeacioacuten y Evaluacioacuten
Direccioacuten General de Comunicacioacuten Social- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Erika Alejandra Hernaacutendez MartiacutenezDirectora General de Asuntos ContenciososEnrique Castolo MayenDirector General de Administracioacuten
DIRECTORIO
Agenda de Competencia para un ejercicio iacutentegro en las Contrataciones Puacuteblicas
Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica
Cuadernos de Promocioacuten de la Competencia
Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicasPrimera edicioacuten julio 2018
La elaboracioacuten de este documento estuvo a cargo de David Lamb de Valdeacutes Mariacutea Joseacute Contreras de Velasco Joseacute Rodrigo Riacuteos Dordelly Citlali Cruz Cruz y Daniela Morales Tenorio
La COFECE agradece la invaluable contribucioacuten de aquellos miembros del Pleno y del staff de la Comisioacuten que participaron en la revisioacuten del documento contribuyendo a la mejora del mismo
Editor Alberto de la FuenteDisentildeo Joseacute Emiliano Rodriacuteguez Rodriacuteguez y Pedro Antonio Ramiacuterez Arce
Comisioacuten Federal de Competencia EconoacutemicaAv Santa Fe Ndeg 505 Col Cruz MancaDelegacioacuten Cuajimalpa C P 05349Ciudad de Meacutexico Meacutexicowwwcofecemx
Derechos reservados conforme a la ley copy COFECE 2018
Queda prohibida la reproduccioacuten parcial o total directa o indirecta del contenido de la presente obra sin contar previamente con la autorizacioacuten expresa y por escrito de los editores en teacuterminos de lo asiacute previsto por la Ley Federal del Derecho de Autor y en su caso por los tratados internacionales aplicables
El presente documento no debe entenderse como una interpretacioacuten oficial de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica (COFECE) respecto de la Ley Federal de Competencia Econoacutemica ni podraacute ser utilizada para vincular a la COFECE por motivo alguno La COFECE invoca su facultad para aplicar las disposiciones normativas en materia de competencia econoacutemica sin miramiento al presente documento
IacuteNDICE
Introduccioacuten 7
Aprendizaje de la COFECE en materia de contratacioacuten puacuteblica 13
La colusioacuten puede ocurrir desde la investigacioacuten de mercado 17
El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia 19
Los meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica limitan la competencia y son susceptibles a la colusioacuten 23
La subcontratacioacuten puede utilizarse como mecanismo de colusioacuten 27
Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia 29
El mecanismo de evaluacioacuten por puntos o porcentajes podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones de contratacioacuten 33
La modificacioacuten de contratos facilita la distorsioacuten del proceso de competencia 35
Las modificaciones de las concesiones permisos y contratos se usan para evitar la competencia 36
6 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
Se necesita inhabilitacioacuten ademaacutes de multas para disuadir la colusioacuten 38
Las leyes y reglamentos que norman la contratacioacuten puacuteblica de las entidades federativas contienen diversos obstaacuteculos a la competencia 40
Agenda para mejorar las contrataciones puacuteblicas en Meacutexico 43
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa 45
B) Acciones que requieren reformas legislativas 51
iquestQueacute sigue 57
Referencias 59
INTRODUCCIOacuteN
La principal razoacuten de ser de las contrataciones puacuteblicas tanto de las pequentildeas compras como de los grandes proyectos de infraestructura es proveer al Estado de los mejores insumos para llevar a cabo sus funciones constitucionales y legales En este sentido son una poderosa herramienta para el cumplimiento de los objetivos puacuteblicos siempre que maximicen los recursos puacuteblicos y aseguren la provisioacuten de bienes y servicios puacuteblicos de la mayor calidad posible
Por lo anterior la regulacioacuten de la contratacioacuten puacuteblica debe sentar las bases para conseguir las mejores condiciones para el Estado en la adquisicioacuten de bienes y servicios asiacute como en la contratacioacuten de obra puacuteblica La competencia en los procedimientos de contratacioacuten es una aliada para lograr que las contrataciones se den en las mejores condiciones posibles
Asiacute el disentildeo de los procedimientos deberiacutea orientarse a i) obtener la mayor concurrencia posible es decir evitar liacutemites artificiales al nuacutemero de licitantes como pueden ser establecer requisitos teacutecnicos innecesarios utilizar meacutetodos distintos a la licitacioacuten o limitar la participacioacuten a ciertas empresas entre otros ii) generar competencia intensa entre los participantes es decir favorecer la presentacioacuten de posturas de precio agresivas y evitar establecer reglas que favorezcan a algunos participantes y iii) reducir los espacios para la formacioacuten y sostenimiento de acuerdos colusorios Asimismo se debe privilegiar la eficiencia administrativa en la implementacioacuten y seguimiento de los procedimientos de contratacioacuten
8 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
En Meacutexico la realidad de la contratacioacuten puacuteblica es compleja En 2017 se adjudicaron maacutes de 228 mil contratos puacuteblicos con un valor superior a los 585 mil millones de pesos 78 de los contratos se otorgoacute por medio de una adjudicacioacuten directa 10 por medio de una invitacioacuten a cuando menos tres personas y solo 12 por medio de una licitacioacuten puacuteblica1
Un anaacutelisis maacutes detallado de estas cifras muestra que buscar la mayor concurrencia y competencia no constituye la regla Mientras mayor sea el monto de un contrato resulta maacutes importante que este se adjudique por el meacutetodo de licitacioacuten puacuteblica (por ser el que maximiza la concurrencia y competencia) Sin embargo de los 35 mil 739 contratos superiores a un milloacuten de pesos (equivalentes en total a 553 mil millones de pesos) 11 mil 882 contratos (o sea 33) se adjudicaron de forma directa (por un monto total de 1794 mil millones de pesos) y 10 mil 292 contratos (o sea 29) fueron adjudicados por invitacioacuten a cuando menos tres personas (por un total de 533 mil millones de pesos) Esto implica que de todos los 553 mil millones de pesos contratos superiores a un milloacuten de pesos 232 mil millones de pesos se adjudicaron por medio de mecanismos de contratacioacuten distintos a la licitacioacuten puacuteblica
Tabla 1 Porcentaje de contratos por tipo de procedimiento
Fuente Caacutelculo de COFECE con datos de CompraNet
Por otro lado en las compras de menor monto cobra relevancia el costo administrativo de realizar procesos de licitacioacuten ya que este podriacutea representar un alto porcentaje del dinero que se erogaraacute con la compra Por ello la normativa contempla la adjudicacioacuten directa en este tipo de contrataciones De los 228 mil procedimientos de contratacioacuten registrados en 2017 69 es decir 157 mil contratos corresponden a adquisiciones directas por montos menores a 500 mil pesos y 8 o sea 20 mil contratos a montos menores a
1 En teacuterminos del monto de los contratos los porcentajes corresponden a 29 por adjudicacioacuten directa 10 por invitacioacuten a tres personas y 60 por licitacioacuten puacuteblica
Introduccioacuten Q 9
cien mil pesos2 Aunque la adjudicacioacuten directa reduce los costos administrativos su utilizacioacuten no asegura que el Estado esteacute comprando en las mejores condiciones posibles de precio calidad y oportunidad Por lo tanto tambieacuten es importante implementar mecanismos basados en mejores praacutecticas internacionales (por ejemplo mercados virtuales3) que permitan asegurar los mejores teacuterminos de contratacioacuten en las compras pequentildeas sin comprometer la eficiencia administrativa
La falta de competencia en los procedimientos de contratacioacuten puacuteblica estaacute asociada con la utilizacioacuten ineficiente de los recursos puacuteblicos ya que podriacutea resultar en la adquisicioacuten de productos o servicios maacutes costosos de lo que podriacutean conseguirse con competencia con especificaciones teacutecnicas superfluas o excesivas o en el extremo contrario de calidad menor a la requerida con defectos ocultos yo inservibles Las ineficiencias derivadas de la falta de competencia en la contratacioacuten puacuteblica pueden darse por
bull Usar meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten mediante justificaciones ambiguas o subjetivas
bull Restringir la participacioacuten por medio de requisitos innecesarios
bull Otorgar ventajas a determinados agentes con ciertas especificaciones teacutecnicas u otros criterios
bull Disminuir los incentivos para la presentacioacuten de posturas agresivas
bull Facilitar la coordinacioacuten de posturas de los licitantes
Asiacute que exista competencia en un procedimiento de contratacioacuten depende principalmente de dos razones 1) del disentildeo de las convocatorias y procedimientos minusque a su vez depende del marco regulatoriominus y 2) de los incentivos institucionales para una correcta aplicacioacuten de la normativa
2 CompraNet (2017) Reporte de los datos relevantes de los contratos ingresados a CompraNet que iniciaron vigencia en el antildeo 2017 Disponible en httpssitesgooglecomsitecnetuccontrataciones Para las compras en monedas distintas a los pesos mexicanos se utilizaron tipos de cambio promedio anuales consultados el 7 de junio de 2018 en Banxico Disponible en bitly2LbQNRP Se consideran los contratos que cuentan con informacioacuten para clasificar por tipo de procedimiento Se consideran contratos de la APF y de los Gobiernos estatales3 Maacutes adelante en este documento se describiraacute en queacute consisten los mercados virtuales
10 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
Dado que la naturaleza de las contrataciones puacuteblicas es muy diversa en teacuterminos del tipo de bienes y servicios adquiridos la frecuencia con que se llevan a cabo el monto o cantidad de lo que se adquiere la complejidad de los bienes servicios o proyectos de obra la certeza con que se cuenta al momento de su realizacioacuten las caracteriacutesticas de los oferentes que participan en los mercados en los que se adquieren entre muchos otros aspectos el marco regulatorio que rija las contrataciones debe proveer la suficiente flexibilidad para realizar procedimientos diferenciados pero tambieacuten establecer los controles necesarios para evitar conductas de actores privados yo servidores puacuteblicos que limiten la concurrencia y la competencia
A traveacutes de este documento la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica (COFECE o Comisioacuten) expone los aprendizajes recientes que ha adquirido en el cumplimiento de sus funciones relacionados con problemas de competencia detectados en los procesos de la contratacioacuten puacuteblica y plantea propuestas de accioacuten tanto en la esfera administrativa como en el aacutembito normativo para promover eficazmente la concurrencia y la competencia en dicha actividad econoacutemica
Introduccioacuten Q 11
Cuadro 1 Ciacuterculo vicioso entre corrupcioacuten y la falta de competencia en las contrataciones puacuteblicas
La COFECE no es autoridad competente en materia anticorrupcioacuten Sin embargo la literatura especializada muestra que los esfuerzos por aumentar la competencia en las contrataciones puacuteblicas pueden -de manera indirecta pero importante- contribuir a combatir la corrupcioacuten4 Los problemas de competencia que se presentan en la contratacioacuten puacuteblica pueden resultar de y a su vez alimentar actos de corrupcioacuten entre particulares y servidores puacuteblicos y tener efectos posteriores (y permanentes) en la dinaacutemica competitiva de los mercadosCuando un servidor puacuteblico favorece a ciertos participantes o les otorga ventajas indebidas por medio del uso de informacioacuten privilegiada a cambio de sobornos genera ganancias extra-normales para el agente econoacutemico al que se le adjudica el contrato a precios artificialmente altos Esto a su vez facilita el pago de maacutes sobornos a cambio de seguir siendo favorecido en los procesos de adjudicacioacuten generando un ciclo vicioso entre corrupcioacuten y falta de competencia en el que el funcionario puacuteblico puede dirigir las contrataciones para dar el triunfo a ciertos agentes yo facilitar acuerdos colusorios violatorios de la Ley Federal de Competencia Econoacutemica (LFCE) Asiacute la corrupcioacuten puede a su vez limitar la concurrencia yo exacerbar la falta de competenciaMas auacuten cuando hay actos de corrupcioacuten en un concurso el ganador se determina por razones ajenas a la eficiencia de la empresa Si el crecimiento de una empresa estaacute dado por su capacidad para ganar contratos por medio de actos de corrupcioacuten y no por su eficiencia tambieacuten podriacutea ponerse en riesgo la permanencia de otras empresas competidoras que aun siendo maacutes eficientes deben dejar el mercado porque no logran vender lo suficiente para permanecer Asiacute aquella empresa que crecioacute por medio de vender de manera deshonesta al gobierno obtiene el poder de incrementar sus precios a todos sus clientes puacutebicos y privados al ya no enfrentar competencia Es decir la corrupcioacuten puede generar una situacioacuten permanente de falta de competencia en un mercado maacutes allaacute de la sola contratacioacuten puacuteblicaPor el contrario cuando una licitacioacuten se disentildea para que exista competencia por los contratos de gobierno se restringen los sobreprecios asiacute como los espacios para el favoritismo y el traacutefico indebido de influencias impidiendo la formacioacuten de acuerdos colusorios orientados a extraer ganancias iliacutecitas mediante relaciones de complicidad entre supuestos competidores o entre un oferente y un servidor puacuteblico en detrimento del presupuesto puacuteblico y del bienestar de toda la sociedad5
4 Ver por ejemplo OCDE (2010) Collusion and Corruption in Public Procurement Disponible en bitly2abxvZR5 COFECE (2018) Competencia Econoacutemica Plataforma para el Crecimiento 2018-2024 Disponible en bitly2F6izNl
APRENDIZAJE DE LA COFECE EN MATERIA DE
CONTRATACIOacuteN PUacuteBLICA
La COFECE es el oacutergano responsable de garantizar la competencia en los mercados del paiacutes con el fin de impulsar el crecimiento econoacutemico y el bienestar de los consumidores6 En ejercicio de sus facultades investiga praacutecticas monopoacutelicas absolutas (acuerdos colusorios) en la contratacioacuten puacuteblica es decir acuerdos entre competidores para i) establecer concertar o coordinar posturas en los procedimientos de contratacioacuten incluso desde la etapa del estudio de mercado ii) segmentar los mercados por zonas dependencias o productos o rotando la adjudicacioacuten de los contratos entre ciertos agentes econoacutemicos en los procedimientos iii) restringir la oferta por ejemplo abstenieacutendose de participar en ciertos concursos a cambio de que el ganador los subcontrate entre otros
Como parte de esta labor en el uacuteltimo antildeo la COFECE realizoacute las siguientes investigaciones por la posible comisioacuten de praacutecticas monopoacutelicas absolutas (colusioacuten) en procedimientos de contratacioacuten del sector puacuteblico7
6 La COFECE es un oacutergano autoacutenomo con personalidad juriacutedica y patrimonio propios encargada de promover proteger y garantizar la competencia y libre concurrencia asiacute como prevenir investigar y combatir las praacutecticas monopoacutelicas las concentraciones iliacutecitas y demaacutes restricciones al funcionamiento eficiente de todos los mercados salvo los de telecomunicaciones y radiodifusioacuten (bajo responsabilidad del Instituto Federal de Telecomunicaciones)7 Consulta las resoluciones de guantes de laacutetex (expediente DE-024-2013-I) condones y sondas (expediente DE-024-2013) y monitoreo de medios (expediente I0-006-2015) en bitly2Jghsef
14 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
bull En el caso de monitoreo de medios multoacute con un total de maacutes de 7 millones de pesos a dos empresas y una persona fiacutesica por coordinar sus posturas y cotizaciones de mercado en procedimientos de invitacioacuten a cuando menos tres personas y adjudicaciones directas Se estimoacute que el sobreprecio pagado fue en promedio de 145 causando un dantildeo al erario de 3 millones 144 mil 865 pesos
bull En el caso de guantes de laacutetex multoacute a cinco empresas y once personas fiacutesicas con maacutes de 257 millones de pesos por segmentar el mercado por zonas Se estimoacute que en estas licitaciones el sector puacuteblico pagoacute un sobreprecio promedio de 34 lo que generoacute un dantildeo al erario de 174 millones 80 mil pesos
bull En el caso de condones y sondas multoacute a cinco empresas y siete personas fiacutesicas con un total de 113 millones de pesos por simular competencia para incrementar artificialmente el precio maacuteximo de referencia (PMR)8 y segmentar el mercado por productos Las conductas generaron sobreprecios estimados que ocasionaron un dantildeo al erario de 177 millones 67 mil 392 pesos
bull La COFECE inicioacute una investigacioacuten por posible colusioacuten en la compra de guantes de polietileno Entre otras la causa objetiva para iniciarla fue el incremento en los precios observado en las licitaciones (37 en 2011 y 43 en 2012) Durante la investigacioacuten se encontroacute que la mayoriacutea de las acciones o partes sociales de las dos empresas investigadas perteneciacutean a accionistas que teniacutean una relacioacuten consanguiacutenea Dado que la relacioacuten consanguiacutenea no constituye uno de los supuestos que contempla la normativa de contrataciones puacuteblicas para que las convocantes se abstengan de recibir propuestas su participacioacuten por separado no estaba prohibida9 No obstante debido a que las dos empresas formaban parte de un mismo grupo de intereacutes econoacutemico (GIE)
8 La licitacioacuten puacuteblica utilizando precios maacuteximos de referencia se encuentra prevista en los artiacuteculos 29 38 y 80 del Reglamento de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Es una variacioacuten de la licitacioacuten puacuteblica tradicional en la que el precio maacuteximo que la convocante estaacute dispuesta a pagar por el bien o servicio objeto de la licitacioacuten puacuteblica es fijado por el ente puacuteblico en la convocatoria El precio maacuteximo de referencia es fijado con base en la informacioacuten obtenida en la investigacioacuten de mercado y a partir de dicho precio los licitantes deben ofrecer un porcentaje de descuento como parte de su proposicioacuten el cual seraacute objeto de evaluacioacuten Consultado en bitly2NJshZW9 La normativa solo contempla el supuesto de abstenerse de aceptar proposiciones en una misma partida de un bien o servicio en un procedimiento de contratacioacuten de dos o maacutes personas que se encuentren vinculadas entre siacute por alguacuten socio o asociado comuacuten
Aprendizaje de la COFECE en materia de Contratacioacuten Puacuteblica Q 15
no fue posible acreditar su calidad de competidores entre siacute en las licitaciones investigadas lo cual es una condicioacuten para la existencia de una colusioacuten en teacuterminos de la LFCE10 Por tal motivo en 2014 este expediente fue cerrado sin imputacioacuten no obstante podriacutea haberse dado una simulacioacuten de competencia para manipular y elevar conjuntamente los precios de los productos que se adquirieron11
Actualmente estaacuten en investigacioacuten varios casos relacionados con posible colusioacuten en la contratacioacuten puacuteblica en mercados diversos como servicios de obra puacuteblica en la autopista Cuernavaca-Acapulco acero medicamentos estudios de laboratorio y banco de sangre cepillos dentales watthoriacutemetros y bonos de deuda Aproximadamente uno de cada tres casos de investigacioacuten por colusioacuten estaacute relacionado con la contratacioacuten puacuteblica
Ademaacutes de facultades correctivas la COFECE cumple con una funcioacuten de promocioacuten de la competencia fomentando un mejor disentildeo de procedimientos de licitacioacuten En este sentido ha colaborado con diferentes entes puacuteblicos para mejorar el disentildeo de sus procesos de contratacioacuten a fin de favorecer el proceso de competencia y libre concurrencia y con ello obtener las mejores condiciones de contratacioacuten Para facilitar esta labor en 2015 publicoacute el documento de Recomendaciones para promover la competencia y libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica12 Asimismo realiza esfuerzos para identificar preceptos juriacutedicos en la normativa que regula la contratacioacuten puacuteblica que pudieran representar obstaacuteculos a la concurrencia y competencia
A continuacioacuten se resumen los aprendizajes derivados del trabajo realizado por la Comisioacuten en los uacuteltimos antildeos en el combate a la colusioacuten y en la promocioacuten de los principios de competencia en la contratacioacuten puacuteblica
10 Consulta la resolucioacuten del expediente DE-020-2014 en bitly2uqSXp811 Maacutes adelante se ofrece una definicioacuten de Grupo de Intereacutes Econoacutemico12 COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Disponible en bitly2KPoRXK
LA COLUSIOacuteN PUEDE OCURRIR DESDE LA
INVESTIGACIOacuteN DE MERCADO
Un procedimiento de contratacioacuten estaacute conformado por distintas etapas la planeacioacuten programacioacuten y presupuestacioacuten el disentildeo de requisitos y reglas de participacioacuten el desarrollo del concurso y la etapa post-licitacioacuten que incluye la formalizacioacuten del contrato el seguimiento a este y en algunos casos sus modificaciones o ampliaciones En cada una de estas etapas pueden existir aspectos y conductas que favorezcan o limiten la competencia
Dentro del proceso de planeacioacuten la investigacioacuten de mercado juega un papel crucial A traveacutes de esta la convocante adquiere la informacioacuten necesaria sobre la estructura de mercado para tomar mejores decisiones sobre el procedimiento a elegir los requisitos las caracteriacutesticas teacutecnicas de los bienes y servicios a adquirir asiacute como el precio estimado con base en la informacioacuten recaudada entre otros aspectos relevantes13 Por eso es importante que las investigaciones de mercado se lleven a cabo de la manera maacutes exhaustiva confiable y soacutelida posible
Al respecto es importante tener en cuenta que ciertas empresas pueden manipular las cotizaciones presentadas en la etapa de investigacioacuten de mercado para lograr posteriores adjudicaciones a precios mayores a los que prevaleceriacutean en competencia Para esto las empresas pueden coludirse para fijar elevar concertar o manipular los precios que ofrecen desde la investigacioacuten de
13 Ibid
18 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
mercado para lograr el establecimiento de un precio maacuteximo de referencia (PMR) artificialmente alto Esto incluso podriacutea resultar en una reduccioacuten de la concurrencia por la descalificacioacuten de ciertos participantes por ofrecer precios ldquoanormalmente bajosrdquo14 Ademaacutes pueden coordinarse para dificultar que un nuacutemero mayor de empresas participen por medio de inducir la imposicioacuten de restricciones ya sea teacutecnicas o de otro tipo y asiacute garantizar la asignacioacuten de los contratos a agentes especiacuteficos Lo anterior puede ser facilitado por actos de corrupcioacuten
En algunos casos sancionados por la COFECE tanto en el caso de monitoreo de medios como en el de condones y sondas las empresas coordinaron sus posturas desde la etapa de presentacioacuten de cotizaciones en la investigacioacuten de mercado
14 El artiacuteculo 36 Bis de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico (LAASSP) preveacute la posibilidad de desechar precios que se encuentren por debajo del precio conveniente definido como el promedio de los precios de las proposiciones aceptadas teacutecnicamente en la licitacioacuten y a este se le resta el porcentaje que determine la dependencia o entidad en sus poliacuteticas bases y lineamientos
EL DISENtildeO DE LA LICITACIOacuteN ES EL MEJOR MEDIO PARA PROMOVER LA
CONCURRENCIA Y LA COMPETENCIA
Un disentildeo adecuado del procedimiento de licitacioacuten es la mejor forma de fomentar la participacioacuten del mayor nuacutemero de empresas posible y de hacer que estas compitan intensamente para ganar el contrato Lo anterior resulta en contrataciones con las mejores condiciones de calidad precio y oportunidad
En general desde la oacuteptica de competencia el disentildeo de los procedimientos deberiacutea minuspor lo menosminus considerar los siguientes aspectos i) establecer uacutenicamente los requisitos de participacioacuten estrictamente necesarios y que estos sean transparentes objetivos y no discriminatorios ii) difundir de manera oportuna con plazos razonables la informacioacuten pertinente para que los participantes puedan preparar sus propuestas evitando revelar informacioacuten que facilite la formacioacuten de acuerdos colusorios y iii) utilizar criterios objetivos para calificar la solvencia teacutecnica y econoacutemica de las propuestas y para asignar los contratos En general es indispensable disminuir los espacios de discrecionalidad e incertidumbre durante todo el procedimiento con el objetivo de que los agentes econoacutemicos puedan elaborar sus propuestas con base en las caracteriacutesticas de los productosservicios que ofrecen y no estrateacutegicamente tratando de anticipar el posible comportamiento del funcionario a cargo de la licitacioacuten15
15 Para una mayor referencia sobre las recomendaciones para un disentildeo pro-competitivo de los procedimientos de contratacioacuten ver COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Disponible en bitly2KPoRXK
20 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
La COFECE cuenta con facultades para opinar de oficio sobre el disentildeo de procedimientos de licitacioacuten Ademaacutes ciertas leyes o reglamentos requieren la opinioacuten de la Comisioacuten para promover la competencia en los procedimientos de licitacioacuten ejemplo de esto son la Ley de Hidrocarburos y la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario16 Asimismo la Comisioacuten emite opiniones promotoras de la competencia a peticioacuten de parte
A este respecto la Comisioacuten ha identificado diversos casos en los que el disentildeo del procedimiento incluye requisitos teacutecnicos que pueden reducir el nuacutemero de participantes y favorecer a ciertos agentes econoacutemicos Por ejemplo en el procedimiento del Gobierno de la Ciudad de Meacutexico para la adquisicioacuten de camiones recolectores de basura en 2017 se requeriacutea contar con talleres en la Zona Metropolitana asiacute como un centro de atencioacuten 24 horas con domicilio en la Ciudad de Meacutexico o la Zona Metropolitana17 De manera similar para poder participar en el procedimiento para la construccioacuten del corredor vial de la Liacutenea 7 del Metrobuacutes los licitantes debiacutean contar con un domicilio dentro de la Ciudad de Meacutexico o la Zona Metropolitana18 Un ejemplo similar consiste en el procedimiento convocado por la Secretariacutea de Educacioacuten Puacuteblica para la adquisicioacuten de tabletas en 2015 que incluiacutea como requisito teacutecnico contar con el sistema Android 50 como uacutenico sistema operativo aceptable19
En esta misma liacutenea la COFECE ha identificado que el disentildeo del mecanismo de evaluacioacuten y adjudicacioacuten de los proyectos puede tambieacuten favorecer a ciertos agentes Por ejemplo en 2015 emitioacute recomendaciones sobre los documentos de licitacioacuten (bases pliego de requisitos convocatoria contrato entre otros) para la construccioacuten del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro
16 El artiacuteculo 9 de la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario establece que las concesiones se otorgaraacuten mediante licitacioacuten puacuteblica y que los interesados deberaacuten contar con opinioacuten de la COFECE respecto de su participacioacuten en la licitacioacuten de que se trate Por su parte el artiacuteculo 24 de la Ley de Hidrocarburos dicta que las bases del procedimiento de licitacioacuten y adjudicacioacuten de los Contratos para la Exploracioacuten y Extraccioacuten deberaacuten contar con opinioacuten previa de la COFECE la cual versaraacute exclusivamente sobre los criterios de precalificacioacuten y el mecanismo de adjudicacioacuten a que se refiere el artiacuteculo 23 de dicho ordenamiento Adicionalmente cabe mencionar que la Ley de la Comisioacuten Federal de Electricidad en su artiacuteculo 73 establece que la transferencia de Centrales Eleacutectricas entre empresas filiales de la CFE o la fusioacuten entre empresas filiales que controlen Centrales Eleacutectricas requiere la autorizacioacuten de la COFECE17 El expediente de dicho concurso puede consultarse en bitly2KMaYcC18 El expediente de dicho concurso puede consultarse en bitly2urRzme19 Expediente OG-002-2015
El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia Q 21
a solicitud de la Secretariacutea de Comunicaciones y Transportes (SCT) En su opinioacuten la Comisioacuten identificoacute que para calificar la solvencia se requeriacutea acreditar haber construido la mayor longitud de trenes de alta velocidad (comprobaacutendolo por ejemplo por medio de las longitudes de montaje de viacutea de construccioacuten de tuacuteneles ferroviarios y de viaductos y puentes y la cantidad de estaciones entre otros) Lo anterior podriacutea haber beneficiado a empresas provenientes de paiacuteses cuyo tamantildeo y caracteriacutesticas demograacuteficas y socioeconoacutemicas favorecieran el desarrollo de proyectos similares
Ademaacutes la Comisioacuten identificoacute que de acuerdo con las pre bases en la oferta econoacutemica se otorgariacutean puntos a los licitantes con base en el costo que ofrecieran por realizar el proyecto a cuyo monto se le restariacutea un componente denominado ldquobeneficios al Gobierno Federalrdquo que correspondiacutea a una oferta de financiamiento para el Gobierno Mexicano que teniacutea que ser ofrecida o respaldada por instituciones promotoras de la exportacioacuten del paiacutes o paiacuteses de donde se importariacutean bienes para el proyecto Esto hubiera favorecido a empresas vinculadas con una fuente de financiamiento que cumpliera con los criterios establecidos20
Adicionalmente la COFECE opina regularmente sobre las bases de licitacioacuten para el otorgamiento de concesiones para Administradoras Portuarias Integrales (API)21 terminales mariacutetimas e instalaciones portuarias22 Al respecto en los uacuteltimos antildeos ha recomendado por ejemplo i) que las bases de licitacioacuten especifiquen que los derechos derivados del contrato no se otorgaraacuten en exclusividad por lo que la API podraacute celebrar contratos similares con otros agentes econoacutemicos no vinculados directa o indirectamente con el ganador y sus accionistas para contratos con el mismo o similar objeto
20 La opinioacuten OPN-001-2015 completa puede consultarse en bitly2zuEBKk Es importante mencionar que despueacutes de la publicacioacuten de la opinioacuten la SCT afirmoacute que tomariacutea en cuenta 21 de las 23 recomendaciones hechas por la COFECE No obstante por aspectos presupuestales el proyecto fue cancelado El comunicado puede ser consultado en bitly2NJV8Nt21 Sociedad mercantil titular de una concesioacuten para la explotacioacuten uso y aprovechamiento de bienes del dominio puacuteblico en los puertos terminales mariacutetimas asiacute como para la construccioacuten de obras en los mismos y para la prestacioacuten de servicios portuarios conforme a la Ley de Puertos22 Si bien es cierto que el otorgamiento de concesiones no corresponde a procedimientos de contratacioacuten puacuteblica normados en la LAASSP y la Ley de Obra Puacuteblica y Servicios Relacionados con la Misma (LOPSRM) siacute implican procedimientos de licitacioacuten Por ello los problemas y recomendaciones en materia de competencia relacionadas con contratacioacuten puacuteblica y concesiones son complementarios y enriquecedores entre siacute y por lo tanto son relevantes para este documento Las opiniones pueden consultarse en el Buscador de Resoluciones de la COFECE en bitly2Jghsef
22 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
ii) evitar establecer en las bases y demaacutes documentos del concurso requisitos de capacidad teacutecnica administrativa y financiera que inhiban la concurrencia de competidores iii) evitar la aplicacioacuten de criterios discrecionales e inequitativos para determinar la solvencia de las propuestas teacutecnicas y iv) evitar criterios de adjudicacioacuten que incluyan maacutes de un elemento o que se basen en la oferta de uno o maacutes rubros variables en el tiempo como voluacutemenes yo cuotas mensuales o en sistemas de puntos y porcentajes
Finalmente por medio de otros canales de colaboracioacuten institucional la Comisioacuten tambieacuten promueve la incorporacioacuten de principios de competencia en el disentildeo de las licitaciones lo que ha generado ahorros significativos para las instituciones puacuteblicas a las que apoya Tal es el caso de la colaboracioacuten con el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) que entre otras medidas derivoacute en la realizacioacuten de compras consolidadas de medicamentos las cuales dejaron ahorros estimados por el propio IMSS en maacutes de 3175 millones de pesos tan solo en 2017-201823
Con base en toda esta experiencia es posible afirmar que un mejor disentildeo de las licitaciones puacuteblicas desde la etapa de planeacioacuten permite sin comprometer el logro de los objetivos y compromisos sectoriales promover la concurrencia y la competencia entre licitantes generando un uso maacutes eficiente de los recursos24
23 El comunicado del IMSS al respecto se puede consultar en bitly2F8uF7l24 Ver COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Disponible en bitly2KPoRXK
LOS MEacuteTODOS DE EXCEPCIOacuteN A LA LICITACIOacuteN PUacuteBLICA
LIMITAN LA COMPETENCIA Y SON SUSCEPTIBLES A LA COLUSIOacuteN
La licitacioacuten puacuteblica generalmente es el procedimiento de contratacioacuten maacutes favorable a la competencia y la libre concurrencia y por lo tanto la manera maacutes eficaz de obtener las mejores condiciones de calidad precio y oportunidad Por ello las convocantes deberiacutean siempre privilegiarla
La Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico (LAASSP) y la Ley de Obras Puacuteblicas y Servicios Relacionados con las Mismas (LOPSRM) contemplan meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten invitacioacuten a cuando menos tres personas y adjudicacioacuten directa Dicha normativa contempla que estos meacutetodos pueden ser utilizados uacutenicamente en casos excepcionales y cuando se actualice alguno de los supuestos establecidos en dichos ordenamientos25 Ademaacutes establecen liacutemites al monto de los contratos que pueden ser adjudicados sin sujetarse a un procedimiento de licitacioacuten puacuteblica26
El uso de las excepciones puede responder a justificaciones vaacutelidas (como la compra de bienes con patentes) o a un criterio de eficiencia administrativa en compras de montos pequentildeos (por
25 Artiacuteculo 41 y artiacuteculo 42 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente26 Artiacuteculo 42 y artiacuteculo 43 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente
24 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
ejemplo que el costo administrativo de llevar a cabo una licitacioacuten exceda los posibles ahorros) No obstante dada la generalidad de los supuestos en los que pueden utilizarse podriacutea darse un uso excesivo de dichas excepciones por lo que es necesario restringirlas al maacuteximo Un claro ejemplo del mal uso de la excepcioacuten por temas de seguridad nacional es la compra por asignacioacuten directa de botas para el uniforme de policiacuteas de traacutensito
Por ello se requiere examinar a queacute responde su utilizacioacuten Es decir analizar queacute compran las instituciones cuando recurren a estas excepciones y queacute les impide hacer una licitacioacuten puacuteblica en estos casos Adicionalmente deberiacutea analizarse coacutemo se llevan a cabo las justificaciones para la utilizacioacuten de las excepciones Con esto seriacutea posible disentildear soluciones especiacuteficas para atender casos particulares en los que su uso responda a una problemaacutetica particular y obligar a licitar cuando no la haya Ademaacutes es necesario buscar alternativas que reduzcan el costo administrativo de las compras pequentildeas de bienes homogeacuteneos para favorecer un mejor uso de los recursos puacuteblicos Maacutes auacuten cabe aclarar que el objetivo de reducir los costos administrativos no es una justificacioacuten para adquirir bienes y servicios a mayores precios o de menor calidad
En particular respecto de las invitaciones a cuando menos tres ademaacutes de restringir la concurrencia en ocasiones se utilizan para disfrazar adjudicaciones directas por medio de propuestas de cortesiacutea lo que constituye un acuerdo colusorio Esto es las empresas pueden solicitar propuestas inviables a otros competidores y despueacutes subcontratarlos para compensarlos Lo anterior puede ser facilitado o propiciado por funcionarios puacuteblicos minusincluso sin obtener sobornosminus con el objetivo de agilizar las contrataciones favoreciendo violaciones a la LFCE
En el caso de monitoreo de medios sancionado por la COFECE por ejemplo las empresas involucradas manipulaban los precios en las cotizaciones enviadas para la elaboracioacuten de investigaciones de mercado previas a los procedimientos de contratacioacuten llevados a cabo mediante adjudicacioacuten directa o invitaciones a cuando menos tres El mecanismo consistiacutea en el enviacuteo de borradores de las cotizaciones o propuestas teacutecnicas y econoacutemicas por parte de una sola empresa para que dichos documentos fueran firmados por sus competidores y enviados a las autoridades contratantes
Los meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica limitan la competencia y son susceptibles a la co Q 25
Permitir las invitaciones a cuando menos tres o las adjudicaciones directas mediante supuestos amplios como se hace actualmente abre la puerta para que se abuse de estos meacutetodos y favorece la colusioacuten Por eso la posibilidad de utilizar estas excepciones debe reducirse a lo miacutenimo indispensable
LA SUBCONTRATACIOacuteN PUEDE UTILIZARSE COMO
MECANISMO DE COLUSIOacuteN
Permitir la subcontratacioacuten puede servir para dar cumplimiento a proyectos de mayor magnitud o para aprovechar la especializacioacuten de empresas Sin embargo tambieacuten puede facilitar la colusioacuten sobre todo cuando se permite entre empresas que son competidoras entre siacute es decir que ofrecen productos o servicios sustitutos Esto es asiacute porque la subcontratacioacuten puede ser utilizada como mecanismo de pago por acuerdos colusorios
Por ejemplo en el caso de monitoreo de medios la investigacioacuten de la COFECE reveloacute que las empresas se coordinaban para presentar posturas elevadas a fin de lograr que la misma empresa resultara siempre favorecida con la adjudicacioacuten de los servicios A cambio las empresas perdedoras que formaban parte del acuerdo colusorio recibiacutean de la empresa ganadora el beneficio de ser subcontratados para prestar servicios de monitoreo regionales
Dado que permitir la subcontratacioacuten en muchos casos es vaacutelido es necesario evitar su mal uso Para lo anterior es necesario que las autoridades cuenten con mecanismos que les permitan identificar faacutecilmente si las empresas ganadoras planean subcontratar parte de los proyectos a quieacuten y por queacute
LAS EMPRESAS DE UN MISMO GRUPO DE INTEREacuteS ECONOacuteMICO
PUEDEN SIMULAR COMPETENCIA
Un Grupo de Intereacutes Econoacutemico (GIE) es un conjunto de personas fiacutesicas yo morales que a pesar de contar con personalidad juriacutedica autoacutenoma tienen intereses comerciales y financieros afines de forma tal que coordinan sus actividades administrativas comerciales juriacutedicas y corporativas para lograr un objetivo comuacuten27
Al respecto la LAASSP y la LOPSRM establecen que las convocantes se abstendraacuten de aceptar propuestas en una misma partida de un bien o servicio en un procedimiento de contratacioacuten de dos o maacutes personas que se encuentren vinculadas entre siacute por alguacuten socio o asociado comuacuten28 No obstante mientras no exista un socio o asociado comuacuten no estaacute prohibido que dos o maacutes licitantes
27 La Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten (SCJN) establecioacute que un GIE es un conjunto de personas fiacutesicas yo morales que a pesar de contar con personalidad juriacutedica autoacutenoma cuentan con intereses comerciales y financieros afines de forma que coordinan sus actividades administrativas comerciales juriacutedicas y corporativas para lograr un determinado objetivo comuacuten Fuente Grupo de intereacutes econoacutemico su concepto y elementos que lo integran en materia de competencia econoacutemica Registro 168470 Instancia Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis Jurisprudencia Fuente Semanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta Tomo XXVIII noviembre de 2008 Materia(s) Administrativa Tesis I4oA J66 Novena Eacutepoca28 De acuerdo con el artiacuteculo 50 de la LAASSP y 51 de la LOPSRM fraccioacuten VI en ambos casos se entenderaacute que es socio o asociado comuacuten aquella persona fiacutesica o moral que en el mismo procedimiento de contratacioacuten es reconocida como tal en las actas constitutivas estatutos o en sus reformas o modificaciones de dos o maacutes empresas licitantes por tener una participacioacuten accionaria en el capital social que le otorgue el derecho de intervenir en la toma de decisiones o en la administracioacuten de dichas personas morales
30 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
que pertenecen a un mismo GIE presenten por separado ofertas en una misma licitacioacuten incluso si estaacuten relacionadas entre siacute y sobre todo si estaacuten buscando conjuntamente alcanzar un objetivo comuacuten Por ejemplo si tienen un mismo representante legal el mismo domicilio fiscal directivos que son familiares entre siacute o casos en los que una ldquocontroladorardquo puede tener muacuteltiples subsidiarias y en los estatutos de las subsidiarias no aparece la ldquocontroladorardquo entre otros
La presentacioacuten de muacuteltiples posturas por un solo GIE tiene efectos anticompetitivos cuando no permite la libre concurrencia a las licitaciones desplaza indebidamente a competidores o permite la renegociacioacuten de posturas en favor de empresas del mismo GIE
En primer lugar podriacutea limitarse la participacioacuten a otros agentes cuando en un estudio de mercado por ejemplo se considera que existen suficientes participantes pero estos forman parte de un mismo GIE Lo anterior podriacutea llevar a realizar una licitacioacuten local (en el caso de algunas entidades federativas) o nacional evitando la participacioacuten de maacutes empresas (foraacuteneas o extranjeras seguacuten el caso) Ademaacutes la aparente concurrencia de un nuacutemero artificialmente alto de empresas podriacutea desincentivar la participacioacuten de otros competidores al percibir como menor su probabilidad de eacutexito
En segundo lugar un GIE podriacutea desplazar a competidores en procedimientos de contratacioacuten que permitan el abastecimiento simultaacuteneo29 En un escenario hipoteacutetico si la convocante decide llevar a cabo un procedimiento que considere la asignacioacuten del 80 del contrato al primer lugar y 20 al segundo el GIE podriacutea establecer dos posturas a traveacutes de sus afiliadas y obtener de forma conjunta 100 de la licitacioacuten Lo anterior podriacutea tener el objeto o efecto de desplazar a otros competidores y sacarlos del mercado lo que en el largo plazo podriacutea reducir la concurrencia
29 El abastecimiento simultaacuteneo estaacute previsto en los artiacuteculos 29 fraccioacuten XII y 39 de la LAASSP 39 frac II inciso h y 59 del RLAASSP El abastecimiento simultaacuteneo consiste en adjudicar a dos o maacutes licitantes bienes o servicios de un mismo tipo (cuando asiacute se haya establecido en la convocatoria a la licitacioacuten) Se utiliza cuando se considera que no existen proveedores con la capacidad de cubrir la totalidad de la demanda para disminuir los riesgos de incumplimiento o cuando la adjudicacioacuten a un solo proveedor podriacutea afectar la libre competencia a largo plazo en el mercado Consultado en bitly2JfFZ37
Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia Q 31
En tercer lugar la renegociacioacuten en favor de empresas del mismo GIE puede ocurrir por ejemplo cuando el disentildeo de la licitacioacuten permite a la empresa ganadora negarse estrateacutegicamente a firmar el contrato si ldquono es costosordquo para ella con el fin de que se le adjudique a la siguiente postura (que es menos conveniente para el contratante) que resulta ser del mismo GIE30
En otros casos empresas de un mismo GIE podriacutean participar en un procedimiento presentando ofertas independientes de manera autoacutenoma aunque de cierta forma influidas por la cabeza del grupo (holding) o por intercambios de informacioacuten y coordinacioacuten entre ellas
En el caso de guantes de polietileno investigado por la COFECE las uacutenicas dos empresas que participaron directamente en las licitaciones de 2012 2013 y 2014 formaban parte del mismo GIE En este caso la mayoriacutea de las acciones o partes sociales de las mismas eran ostentadas por accionistas que teniacutean una relacioacuten de parentesco consanguiacuteneo en liacutenea directa Esta relacioacuten de parentesco y accionaria implicaba que las empresas investigadas no desempentildean su actividad econoacutemica de forma independiente sin embargo tomando en cuenta la definicioacuten de GIE no se consideraron como competidores entre siacute sino como parte del mismo grupo por lo que se cerroacute el caso
En el caso de condones y sondas en la investigacioacuten de la COFECE se encontroacute que dos empresas integrantes del mismo GIE compartiacutean informacioacuten para participar por separado aunque de manera coordinada en los concursos Con ello la convocante consideraba la existencia de dos fabricantes nacionales y realizaba una licitacioacuten de caraacutecter nacional evitando la concurrencia de participantes extranjeros
En el caso de monitoreo de medios por ejemplo la investigacioacuten de la COFECE reveloacute que dos de las empresas que participaban en los procesos de invitacioacuten a cuando menos tres formaban parte de un mismo GIE Lo anterior debido a que pese a que tienen domicilios independientes comparten plantilla laboral y las aacutereas contables y de ventas Ademaacutes la presidenta y administradora de una de las empresas tomaba decisiones que tambieacuten aplicaban
30 Este tipo de renegociaciones pueden evitarse por medio de considerar garantiacuteas adecuadas que hagan costoso este tipo de comportamiento estrateacutegico
32 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
para la otra empresa y teniacutea facultades para nombrar al director general gerente y otros empleados asiacute como otorgar y revocar poderes de la otra empresa aun cuando no poseiacutea acciones de esta Es decir simulaban que participaban de forma independiente en procedimientos de invitacioacuten a tres personas a pesar de que la presidenta ejerciacutea influencia yo control sobre ambas empresas por lo que sus propuestas no eran independientes31
Algunos efectos anticompetitivos de la presentacioacuten de muacuteltiples posturas de un mismo GIE pueden ser evitadas con un disentildeo de licitacioacuten robusto que evite limitar el acceso al concurso a unos cuantos participantes o que penalice la renegociacioacuten de posturas a traveacutes de la negativa a la firma de contratos Aun asiacute en escenarios en los que admitir muacuteltiples posturas favorece a los GIE que las presenten no deberiacutea permitirse
Por todo lo anterior es aconsejable contar con mecanismos para identificar posturas que provienen de empresas de un mismo GIE y tener la posibilidad de abstenerse de aceptar ofertas que no se comprueben independientes32 En materia de puertos por ejemplo la COFECE ha recomendado incluir en las bases que los participantes deberaacuten entregar a la API en formato libre una declaracioacuten escrita en la que manifieste bajo protesta de decir verdad que su oferta proposicioacuten o postura es la uacutenica que presenta el GIE al que pertenece
31 Expediente IO-006-2015 p 18 Disponible en bitly2L9kMJW32 Al respecto un tribunal espantildeol resolvioacute en 2015 que las empresas vinculadas tienen derecho a no ser excluidas de licitaciones cuando presenten sus ofertas con ldquoautonomiacuteardquo y sin violar el principio del secreto de las ofertas por lo que el procedimiento para evaluar la presunta presentacioacuten de propuestas simultaacuteneas y sus efectos sobre la competencia son de alta importancia Acuerdo 272015 Disponible en bitly2zu3wO3
Adicionalmente otro tribunal espantildeol establecioacute que la simultaneidad de proposiciones supone (hellip) que un mismo licitador presenta varias candidaturas u ofertas a la misma licitacioacuten lo que implica una quiebra al principio de igualdad de trato de los licitadores (hellip) La prohibicioacuten de que un mismo licitador presente maacutes de una propuesta tiene como causa que si la finalidad de todo licitador es la de ser adjudicatario del contrato y este ha de adjudicarse a la proposicioacuten econoacutemicamente maacutes ventajosa no es posible presentar a un mismo tiempo dos o maacutes proposiciones maacutes ventajosas o maacutes econoacutemicas por la sencilla razoacuten de que el licitador no puede licitar contra siacute mismo Tribunal Administrativo de Contratacioacuten Puacuteblica Recurso 1082011 Resolucioacuten 32012 Disponible en bitly2L1f8g9
EL MECANISMO DE EVALUACIOacuteN POR PUNTOS O PORCENTAJES
PODRIacuteA FAVORECER PROPOSICIONES QUE NO
REPRESENTAN LAS MEJORES CONDICIONES DE CONTRATACIOacuteN
El mecanismo de evaluacioacuten por puntos y porcentajes presenta en general un problema ya que su objetivo es evaluar y comparar caracteriacutesticas muy disiacutembolas bajo una misma meacutetrica Por lo tanto esta metodologiacutea conlleva discrecionalidad de quieacuten decide los criterios la ponderacioacuten y la evaluacioacuten de las diferentes caracteriacutesticas de los proyectos o bienes y servicios repercutiendo generalmente en la objetividad de la asignacioacuten de los contratos
Al respecto la COFECE ha opinado que la utilizacioacuten del mecanismo de evaluacioacuten por puntos y porcentajes por parte de los convocantes ha afectado el proceso de libre concurrencia y competencia debido a que i) suelen determinarse criterios que favorecen a las licitantes con mayor presencia o historial en el mercado en detrimento de nuevos o maacutes recientes competidores ii) genera incentivos a sobrevalorar aspectos teacutecnicos que pueden ser innecesarios y que pueden distorsionar la oferta econoacutemica iii) es maacutes complicado de administrar y iv) abre la posibilidad de interferencias indebidas por parte de grupos de intereacutes o agentes econoacutemicos que logran incorporar en las bases del concurso requerimientos teacutecnicos innecesarios pero que les favorecen En
34 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
teacuterminos generales el mecanismo podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones econoacutemicas y que no necesariamente implican una mayor calidad33
Por ello la COFECE ha recomendado modificar la manera de evaluar las propuestas teacutecnicas de los esquemas de puntos y porcentajes con la finalidad de que el licitante que cumpla con los requisitos miacutenimos a evaluar en cada rubro o sub-rubro de su propuesta teacutecnica obtenga el total considerado por la convocante De esta forma las propuestas econoacutemicas de quienes tengan el miacutenimo necesario en lo teacutecnico seriacutean evaluadas con la misma base sin otorgar por cuestiones teacutecnicas ventajas innecesarias en la puja de los teacuterminos econoacutemicos34
De manera similar en materia de puertos la COFECE ha recomendado no emplear el sistema de puntos o porcentajes sino establecer criterios claros e inequiacutevocos para determinar el cumplimiento de los distintos elementos de las propuestas teacutecnicas por ejemplo una regla de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos Asiacute cualquier licitante que cumpla con los requisitos miacutenimos a evaluar en lo teacutecnico estaraacute en las mismas posibilidades de competir con otro que tambieacuten los cumpla
33 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt34 Ibid
LA MODIFICACIOacuteN DE CONTRATOS FACILITA LA DISTORSIOacuteN DEL
PROCESO DE COMPETENCIA
La LAASSP considera la posibilidad de realizar modificaciones a los contratos hasta en 20 de la cantidad del bien o servicio contratado La LOPSRM por su parte considera la posibilidad de modificar los contratos mediante convenios mientras no rebasen 25 del monto o del plazo pactados en el contrato ni impliquen variaciones sustanciales al proyecto original35 Los convenios modificatorios deberiacutean ser instrumentos valiosos para la continuidad de servicios y obras puacuteblicas
No obstante la modificacioacuten al suprimir la competencia por esa extensioacuten del contrato puede impedir a un proveedor ofertar sus servicios incluso cuando esteacute en la posibilidad de hacerlo en condiciones maacutes favorables para el Estado Lo anterior implica extender los contratos a un costo maacutes alto del que podriacutea obtenerse si se hiciera una nueva licitacioacuten Maacutes auacuten los convenios modificatorios se han transformado en un instrumento para la presentacioacuten y aceptacioacuten de ofertas econoacutemicas bajas y la posterior recuperacioacuten de recursos a traveacutes de las modificaciones Esto distorsiona desde el origen el proceso de competencia en el proceso licitatorio y se presta al otorgamiento de ventajas indebidas a traveacutes de negociaciones e interacciones entre agentes privados
35 Artiacuteculo 47 fraccioacuten II y artiacuteculo 59 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente
36 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y servidores puacuteblicos que no son puacuteblicas y pueden dar cabida a actos de corrupcioacuten
En este sentido se debe elevar el costo de llevar a cabo estos convenios modificatorios para que los licitantes se vean obligados a presentar proposiciones serias desde la licitacioacuten o procedimiento de contratacioacuten para que consideren improbable que ocurra una renegociacioacuten de los teacuterminos originales del contrato o una recuperacioacuten de recursos derivada de una oferta baja y anormal Adicionalmente podriacutea establecerse como regla que la ampliacioacuten deberaacute tener condiciones iguales o mejores a las originales
LAS MODIFICACIONES DE LAS CONCESIONES PERMISOS Y
CONTRATOS SE USAN PARA EVITAR LA COMPETENCIA
Existen ordenamientos que contemplan concursos puacuteblicos para el otorgamiento de concesiones autorizaciones o permisos Este seriacutea el caso por ejemplo de la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario la Ley de Aeropuertos la Ley de Caminos Puentes y Autotransporte Federal la Ley de Puertos la Ley de Aguas Nacionales entre otras Adicionalmente establecen supuestos de excepcioacuten al proceso de licitacioacuten y establecen las condiciones para el otorgamiento de proacuterrogas a las concesiones
No obstante el otorgamiento de proacuterrogas a concesiones o permisos no se sujetan a reglas de transparencia Esto podriacutea traducirse en un mecanismo para que los concesionarios puedan alargar la temporalidad de sus tiacutetulos sin tener que sujetarse a la competencia Ademaacutes la mayoriacutea de estas modificaciones a las condiciones o claacuteusulas incluyen una renegociacioacuten de los teacuterminos originales en que los contratos fueron adjudicados y en el que solo intervienen la dependencia y el concesionario o permisionario Estas modificaciones pueden ser tan relevantes como el otorgamiento de proacuterrogas mejorar las condiciones econoacutemicas yo los supuestos financieros ventajas o derechos exclusivos
38 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
Al respecto la COFECE emitioacute una opinioacuten en 2015 sobre el anteproyecto de Reglamento de la Ley de Caminos Puentes y Autotransporte Federal en materia de Concesiones de Caminos y Puentes de Jurisdiccioacuten Federal acerca de los posibles efectos contrarios al proceso de competencia econoacutemica y libre concurrencia que este hubiese podido tener Lo anterior debido a que conteniacutea disposiciones que ampliaban los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten o concurso puacuteblico para el otorgamiento de concesiones y para la ejecucioacuten de obras relacionadas con la construccioacuten mantenimiento conservacioacuten y explotacioacuten de carreteras y puentes Esto hubiera permitido i) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original con cargo a recursos puacuteblicos adicionales sin la obligacioacuten de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten y ii) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original mediante la figura de proacuterroga sin la necesidad de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten36
En este mismo tenor las Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria contemplan que para alinear las estrategias portuarias con la reforma energeacutetica las administraciones portuarias integrales deberaacuten ampliar el objeto de los contratos de cesioacuten parcial de derechos para el manejo de fluidos siempre y cuando existan las condiciones fiacutesicas y de seguridad que permitan dicha actividad No obstante en el procedimiento no se contempla dar vista o solicitar la opinioacuten favorable de la COFECE antes de llevar a cabo las modificaciones las cuales podriacutean tener efectos sobre la competencia37
Por lo tanto es necesario que los procedimientos administrativos para la modificacioacuten de concesiones o permisos (solicitud anaacutelisis y resolucioacuten) se sujeten a reglas de publicidad y transparencia
36 La opinioacuten OMR-005-2015 puede consultarse completa en bitly2N7M4B337 Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Publicadas en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 22112016 Disponibles en bitly2fNV3tV
SE NECESITA INHABILITACIOacuteN ADEMAacuteS DE MULTAS PARA
DISUADIR LA COLUSIOacuteN
La sancioacuten administrativa (multas) que impone la COFECE por actos de colusioacuten tiene en principio un efecto disuasivo sobre la comisioacuten de estas conductas Sin embargo debe ser complementada con otros mecanismos como la inhabilitacioacuten para participar en licitaciones puacuteblicas Con ello habriacutea mayores incentivos para que las empresas actuacuteen con apego a la ley
En los tres casos mencionados donde la COFECE sancionoacute por colusioacuten tambieacuten dio vista a la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica (SFP) sin que se sepa hasta el momento si esta inicioacute alguna investigacioacuten por alguna conducta indebida en teacuterminos de la Ley General de Responsabilidades Administrativas (LGRA) Ademaacutes en el caso de guantes de polietileno a pesar de que el Pleno de la COFECE decretoacute el cierre del Expediente tambieacuten se dio vista al Titular del Oacutergano Interno de Control del IMSS a traveacutes de una copia de la resolucioacuten adoptada sin que tampoco se advierta que dicho Oacutergano haya actuado en consecuencia
LAS LEYES Y REGLAMENTOS QUE NORMAN LA CONTRATACIOacuteN
PUacuteBLICA DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS CONTIENEN DIVERSOS
OBSTAacuteCULOS A LA COMPETENCIA
En general las entidades federativas (como toda instancia puacuteblica) deben esmerarse por conseguir y beneficiarse de las mejores condiciones de contratacioacuten en cuanto a precio calidad financiamiento oportunidad y demaacutes circunstancias pertinentes en teacuterminos del artiacuteculo 134 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) Cuando las contrataciones puacuteblicas en las entidades se llevan a cabo con recursos estatales estaacuten normadas por cada una de las leyes y reglamentos estatales de obra puacuteblica y adquisiciones
En 2016 la COFECE publicoacute la Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia en la que identificoacute preceptos anticompetitivos en las leyes y reglamentos estatales para cinco actividades econoacutemicas incluida la contratacioacuten puacuteblica Al respecto la COFECE sentildealoacute varios obstaacuteculos a la competencia recurrentes en la normativa estatal de adquisiciones entre otros i) maacutergenes de preferencia a proveedores locales para la adjudicacioacuten de contratos ii) la figura de licitacioacuten puacuteblica estatal iii) la inexistencia de una obligacioacuten para realizar un anaacutelisis de mercado previo al procedimiento de contratacioacuten y iv) la posibilidad de modificar las convocatorias cinco diacuteas haacutebiles
42 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o menos antes de la presentacioacuten y apertura de proposiciones38 Adicionalmente la COFECE ha opinado sobre proyectos de normativa estatal de contratacioacuten puacuteblica en los estados de Jalisco y Quintana Roo recomendando en ambos casos evitar dar preferencia a proveedores y contratistas locales de manera artificial
La existencia de 32 marcos normativos diferenciados que contienen en su mayoriacutea preferencias para las empresas locales podriacutea dificultar y desincentivar la participacioacuten de empresas de otras entidades federativas por lo que es necesario eliminar obstaacuteculos a la competencia como los antes referidos en la normativa estatal
38 Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia anaacutelisis de la normativa estatal Disponible en bitly2ueqyU1
AGENDA PARA MEJORAR LAS CONTRATACIONES PUacuteBLICAS
EN MEacuteXICO
Con base en su trabajo y aprendizaje en temas de contrataciones puacuteblicas y con el objetivo de impedir la formacioacuten de acuerdos colusorios y fomentar la concurrencia la competencia y la integridad la COFECE emite las siguientes recomendaciones Estas son conducentes a contar con regulacioacuten e incentivos institucionales que favorezcan el disentildeo y ejecucioacuten de procedimientos que fomenten una competencia intensa por los contratos
Dividimos las recomendaciones en
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
B) Acciones que requieren reformas legislativas
A) ACCIONES EJECUTIVAS SIN NECESIDAD DE REFORMA
LEGISLATIVA
1 Requerir la participacioacuten de la COFECE en licitaciones relevantes
Emitir un decreto presidencial a efecto de ordenar a las dependencias y entidades convocantes que soliciten a la COFECE la revisioacuten de bases convocatorias o teacuterminos generales de una licitacioacuten cuando se trate de obras o adquisiciones de gran impacto39
39 Para determinar en queacute procedimientos deberiacutea participar la COFECE podriacutea considerarse por ejemplo un umbral econoacutemico miacutenimo yo la definicioacuten de ldquoobras de gran complejidadrdquo de acuerdo con el artiacuteculo 2 fraccioacuten XXII de la LOPSRM Por ejemplo involucrar a la Comisioacuten en la revisioacuten de contratos cuyo importe superoacute los 1000 millones de pesos hubiera significado en 2016 la revisioacuten de 37 procedimientos y en contratos arriba de 2000 MDP la revisioacuten de 17 procedimientos asiacute como aquellos que en materia de adquisiciones participaraacuten los denominados testigos sociales en las licitaciones puacuteblicas que determine la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica atendiendo al impacto que la contratacioacuten tenga en los programas sustantivos de la dependencia o entidad Un criterio similar podriacutea utilizarse para requerir la opinioacuten de la COFECE
46 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
2 Crear un mercado virtual para las compras pequentildeas de bienes homogeacuteneos de las dependencias de la Administracioacuten Puacuteblica Federal (APF)40
Los mercados virtuales de compras puacuteblicas son plataformas electroacutenicas que permiten la interaccioacuten entre proveedores y servidores puacuteblicos encargados de la contratacioacuten en un ambiente dinaacutemico y competitivo La utilizacioacuten de un mercado virtual promueve la concurrencia ya que entre otros facilita la participacioacuten de las Mipymes en las compras puacuteblicas
En los mercados virtuales los servidores puacuteblicos introducen las solicitudes de compra especificando sus necesidades y los proveedores (previamente habilitados) publican sus productos en un cataacutelogo electroacutenico (con cantidad disponible precio unitario y plazo de entrega entre otros) Cuando determinado bien o servicio satisface las necesidades de la autoridad el funcionario determina la cantidad y el meacutetodo de entrega Posteriormente el proveedor recibe por medio de la paacutegina del mercado virtual una orden de compra en la cual se especifican las cantidades que se deben surtir Si cuenta con dicha capacidad la compra queda oficializada
El mercado virtual se enfoca en compras de montos relativamente menores y de bienes homogeacuteneos En la praacutectica se suele establecer un monto maacuteximo por encima del cual no es posible utilizar esta plataforma (sino que deberaacuten usarse los meacutetodos tradicionales) En cuanto al tipo de bienes y servicios suelen incorporarse al mercado virtual los menos complejos (maacutes estandarizados)41 La COFECE recomienda que se obligue mediante un decreto presidencial a las unidades compradoras de la APF a contratar a traveacutes del mercado virtual los bienes y servicios que figuren en el cataacutelogo42
Adicionalmente la COFECE recomienda que se habilite un cataacutelogo electroacutenico de bienes y servicios que hayan sido adjudicados centralmente por medio de contratos marco previamente competidos
40 Existen propuestas anteriores similares Ver por ejemplo el documento ldquoAnexos a la Ley Modelo de contratacioacuten puacuteblicasrdquo elaborada por el Instituto Mexicano para la Competitividad IMCO Disponible en bitly2zrBDWQ41 Ver por ejemplo el caso italiano en el que mediante el mercado virtual MEPA es posible realizar compras hasta por 200 mil euros El cataacutelogo de bienes y servicios se puede consultar en bitly2L7VhIO Ver el ejemplo del caso chileno de microcompra en el que es posible realizar compras hasta por aproximadamente 15 mil pesos mexicanos disponible en bitly2vZkBK742 Ver como ejemplo la Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas IMCO disponible en bitly2s0ckDa
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 47
que resulten en precios y condiciones de compra vaacutelidos por un periacuteodo de tiempo definido43 Estos precios podriacutean funcionar como precios de referencia debajo del cual las entidades pudieran comprar libremente de cualquier forma y a cualquier proveedor Es decir establecer una lista de productos con precio y en caso de que las entidades pudieran encontrar un proveedor que pudiera ofrecerles un precio menor al del cataacutelogo pudieran comprarlo sin tener que hacer una licitacioacuten Para elaborar dicho cataacutelogo podriacutean tomarse en cuenta por ejemplo productos que usualmente son comprados por las instituciones en cantidades pequentildeas por meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten compras recurrentes o de bienes simples como papeleriacutea44
3 Impedir los efectos negativos de la subcontratacioacuten y las ofertas conjuntas por medio de su correcta identificacioacuten45
Emitir un decreto presidencial o modificar los reglamentos de la LAASSP y LOPSRM para obligar a las convocantes a i) requerir a los licitantes que revelen de manera anticipada a quieacuten planean subcontratar para queacute y por queacute ii) impedir la subcontratacioacuten de personas o empresas que hayan participado en la licitacioacuten a traveacutes de la cual se adjudicoacute el contrato y iii) cuando se permita la presentacioacuten de ofertas conjuntas no autorizar la participacioacuten de un mismo licitante individualmente y como parte de una postura conjunta en el mismo procedimiento de contratacioacuten
4 Incrementar los estaacutendares para la aprobacioacuten de los convenios modificatorios (plazo monto cantidad)
Establecer una nueva poliacutetica en la APF para la modificacioacuten de contratos a traveacutes de convenios estableciendo requisitos especiales para la aprobacioacuten y celebracioacuten de dichos convenios modificatorios (por ejemplo que sean firmados uacutenicamente por el titular de la
43 Ver por ejemplo httpswwwmercadopublicocl44 El mercado virtual la tienda de contratos marco y el cataacutelogo electroacutenico de bienes homogeacuteneos podriacutean ser habilitados en el portal de CompraNet45 El artiacuteculo 34 de la LAASSP y el 36 de la LOPSRM establecen que dos o maacutes personas podraacuten presentar conjuntamente una proposicioacuten sin necesidad de constituir una sociedad o una nueva sociedad en caso de personas morales para tales efectos en la proposicioacuten y en el contrato se estableceraacuten con precisioacuten las obligaciones de cada una de ellas asiacute como la manera en que se exigiriacutea su cumplimiento
48 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
dependencia o entidad y sean avalados por el oacutergano interno de control yo la Secretariacutea de Hacienda)
Adicionalmente la COFECE recomienda que se haga puacuteblica en el sistema CompraNet la informacioacuten sobre las modificaciones a los contratos Idealmente deberiacutean preservarse todos los acuerdos modificatorios indicando la fecha y hora de cada actualizacioacuten asiacute como el nombre del servidor puacuteblico responsable de la informacioacuten46 47
5 Transparentar las modificaciones de concesiones permisos yo contratos y evitar la discrecionalidad de las mismas
Obligar a todas las dependencias a transparentar y publicitar con anticipacioacuten y en formatos de faacutecil consulta las modificaciones que se decidan otorgar a las concesiones autorizaciones yo permisos previamente licitados Ademaacutes se recomienda considerar la posibilidad de requerir la realizacioacuten de una consulta puacuteblica antes de llevar a cabo dichas modificaciones o incluso requerir una opinioacuten previa de la COFECE (por lo menos en aquellos sectores que requieren su intervencioacuten durante el proceso de licitacioacuten)48
De manera complementaria para disminuir la discrecionalidad en las negociaciones de las modificaciones de concesiones permisos o contratos se recomienda establecer principios generales para evitar que los teacuterminos en los que se realizan impliquen la autorizacioacuten de tarifas artificialmente altas Por ejemplo podriacutea ser necesario reconocer en los convenios modificatorios las amortizaciones de la infraestructura ya realizadas sobre lo planteado en la concesioacuten original Lo anterior con el objetivo de que las tarifas aprobadas sean resultado de corridas financieras bajo supuestos claros y razonables evitando asiacute que estas se
46 OCDE (2018) Estudio del Sistema Electroacutenico de Contratacioacuten Puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Estudios de la OCDE sobre Gobernanza Puacuteblica OECD Publishing Pariacutes Consultado en httpsdoiorg1017879789264287938-es47 Adicionalmente podriacutean tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV48 Ver por ejemplo la Subseccioacuten 4ordf de la Seccioacuten 3ordf del Capiacutetulo I del Tiacutetulo I del Libro Segundo relativa a la modificacioacuten de los contratos de la Ley de Contrataciones del Sector Puacuteblico de Espantildea Disponible en bitly2L5DMfu Ver tambieacuten un ejemplo de consulta para un proyecto de obra puacuteblica en la regioacuten de Murcia disponible en bitly2um9hYs
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 49
eleven y provocando que disminuyan de forma adecuada tras la modificacioacuten Otra opcioacuten podriacutea ser limitar la ampliacioacuten de la vigencia de las concesiones en aquellos casos en los que no se recupere la inversioacuten por causas no imputables al concesionario uacutenicamente por el nuacutemero de antildeos necesarios para recuperar el retorno proyectado al inicio de la concesioacuten49 50
Para lograr lo anterior la COFECE recomienda la emisioacuten de un decreto del Ejecutivo Federal para que todas las dependencias hagan puacuteblicas las modificaciones en curso asiacute como aquellas que se presenten y los antecedentes y consideraciones maacutes relevantes siempre y cuando no incluyan datos confidenciales
6 Aplicar la inhabilitacioacuten a los agentes econoacutemicos sancionados por colusioacuten para participar en concursos puacuteblicos subsecuentes
La LGRA contempla la inhabilitacioacuten por colusioacuten cuando los particulares se coludan con objeto de i) obtener alguacuten beneficio o ventaja indebidos en contrataciones puacuteblicas u ii) ocasionar un dantildeo a la Hacienda Puacuteblica o al patrimonio de los Entes Puacuteblicos51
Al respecto es necesario hacer valer la inhabilitacioacuten prevista en la LGRA a los agentes econoacutemicos que hayan sido sancionados por colusioacuten por la COFECE en los teacuterminos del artiacuteculo 53 fraccioacuten IV de la LFCE contemplando como excepcioacuten a aquellos agentes que hayan sido acreedores a los beneficios del programa de inmunidad
49 Al respecto podriacutea tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV50 Para establecer dichos criterios podriacutea revisarse el Artiacuteculo 7deg de la Ley de Concesiones de Obras Puacuteblicas de Chile que establece la reduccioacuten del plazo de la concesioacuten o de pagos extraordinarios al Estado cuando la rentabilidad sobre el patrimonio o activos definida estaacute en la forma establecida en las bases de licitacioacuten o por el oponente exceda un porcentaje maacuteximo preestablecido Disponible en bitly2bYCtM151 Artiacuteculos 70 y 81 de la LGRA
50 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y reduccioacuten de sanciones contemplado en la LFCE Adicionalmente podriacutean considerarse y en su caso normarse criterios de excepcioacuten cuando la inhabilitacioacuten pudiera generar desabasto52
52 Adicionalmente la Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemicos (OCDE) ha propuesto modificar la LAASSP y la LOPRSM para prohibir la participacioacuten por un periodo de tiempo determinado de agentes econoacutemicos sancionados por la COFECE por incurrir en colusioacuten en licitaciones Podriacutea considerarse solicitar la opinioacuten de la COFECE sobre las consecuencias de tal prohibicioacuten y respetar su opinioacuten Tambieacuten debe buscarse el punto de vista de las agencias de contratacioacuten puacuteblica que dependen de los bienes y servicios provistos por las empresas yo personas sancionadas para evitar el desabasto Ver OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en los procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico p 70 Disponible en bitly1zVuPVu
Como referencia la regulacioacuten en Estados Unidos considera como causal de suspensioacuten la violacioacuten de los estatutos federales y estatales de competencia relativos a la presentacioacuten de ofertas Ademaacutes preveacute un procedimiento para que el funcionario encargado tome la decisioacuten sobre la suspensioacuten y cuaacuteles elementos deberaacute tomar en cuenta Federal Acquisition Regulation secciones 9-406-2 y 9406-3 respectivamente Disponible en bitly2G2uH2f
B) ACCIONES QUE REQUIEREN REFORMAS LEGISLATIVAS
7 Transparentar y dar publicidad a las Investigaciones de Mercado
La COFECE recomienda precisar en la LOPSRM que la elaboracioacuten de la Investigacioacuten de Mercado debe ser obligatoria para las dependencias y entidades previo al inicio de cualquier procedimiento de contratacioacuten Ademaacutes recomienda que las fuentes de informacioacuten que utilicen las dependencias y entidades para las investigaciones de mercado sean verificables por cualquier interesado y que adicionalmente se hagan puacuteblicas una vez que se adjudiquen los contratos correspondientes sin perjuicio de los supuestos para la clasificacioacuten de informacioacuten en teacuterminos de las leyes aplicables53 Esto uacuteltimo deberiacutea incluirse tambieacuten en el artiacuteculo 26 de la LAASSP
8 Acotar los supuestos para contratar por procedimientos diferentes a la licitacioacuten puacuteblica
Los artiacuteculos 41 de la LAASSP y 42 de la LOPSRM establecen las razones por las cuales las convocantes podraacuten contratar sin sujetarse a la licitacioacuten puacuteblica Aunque algunas de ellas son totalmente vaacutelidas (como el caso de bienes con patente o derechos de autor obras de arte o bienes relacionados con la seguridad
53 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
52 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
nacional) algunas otras no son lo suficientemente claras y abren la posibilidad para el uso excesivo de estos procedimientos
De esta manera la COFECE recomienda revisar los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica con el fin de acotarlos a los casos estrictamente vaacutelidos y adicionalmente normar su uso especiacuteficamente a ciertos sectores actividades o bienes Ejemplo de dicho tipo de normas es la Directriz especial que existe en la Unioacuten Europea para compras relacionadas con la seguridad54 Asiacute todas las contrataciones que no se encuentren expresamente listadas deberiacutean estar sujetas a la licitacioacuten
9 Eliminar la excepcioacuten prevista en LAASSP y la LOPSRM para las contrataciones entre dependencias y entidades
Los artiacuteculos 1ordm de LAASSP y de la LOPSRM preveacuten que no estaraacuten sujetas a la aplicacioacuten de las citadas leyes los contratos o los actos juriacutedicos que celebren las dependencias con las entidades o entre entidades y los que se celebren entre dependencias o bien los que se lleven a cabo entre alguna dependencia o entidad de la APF con alguna perteneciente a la administracioacuten puacuteblica de una entidad federativa
Los beneficios de dicho reacutegimen no son claros y por el contrario se han documentado diversos casos de mal uso de dicha excepcioacuten55 Lo anterior debido a que contrario a lo que se especifica en la regulacioacuten las entidades puacuteblicas optan por subcontratar parte del bien obra o servicio contratado lo que podriacutea resultar en precios finales maacutes altos y calidad inferior Por lo tanto la COFECE propone reformar los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM para eliminar la excepcioacuten
En paralelo podriacutean analizarse los casos en los que dicha excepcioacuten se utiliza de forma justificada (por ejemplo cuando la Secretariacutea de Defensa Nacional ejecuta obras puacuteblicas en instalaciones estrateacutegicas por indicaciones de las instancias de seguridad nacional) y evaluar la forma de incluirlas como
54 La Directiva sobre contratacioacuten puacuteblica se aplica a la adjudicacioacuten de contratos en los aacutembitos de la seguridad y la defensa con la excepcioacuten de a) los que entren en el aacutembito de aplicacioacuten de la Directiva 200981CE b) para los que no sea aplicable la Directiva 200981CE en virtud de sus artiacuteculos 8 12 y 13 Disponible en bitly2KNk74F55 Ver por ejemplo CastilloM et al (2017) La estafa maestra Animal Poliacutetico Disponible en bitly2xMzjVB
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 53
una excepcioacuten acotada y regulada tal como se propone en el numeral anterior
Adicionalmente la COFECE recomienda analizar otras excepciones contempladas en los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM Por ejemplo la excepcioacuten a las adquisiciones arrendamientos y servicios que contratan las Empresas Productivas del Estado con sus empresas productivas subsidiarias o la excepcioacuten para que los Centros Puacuteblicos de Investigacioacuten contraten con recursos autogenerados de sus Fondos de Investigacioacuten Cientiacutefica y Desarrollo Tecnoloacutegico conforme a las reglas de operacioacuten de dichos Fondos En caso de determinar que dichas excepciones podriacutean limitar la concurrencia y la competencia innecesariamente deberiacutea evaluarse la pertinencia de su eliminacioacuten
10 Permitir la participacioacuten de otros licitantes interesados en los procedimientos restringidos
Modificar el artiacuteculo 43 y 44 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente de manera que las dependencias y entidades convocantes esteacuten obligadas a permitir el acceso de terceros que deseen participar en convocatorias publicadas para procedimientos restringidos (invitaciones a cuando menos tres personas)
Lo anterior implicaraacute obligar a las dependencias y entidades a que incluso en el caso de realizar una contratacioacuten por medio de una invitacioacuten a cuando menos tres personas reciban y consideren propuestas de otros participantes interesados que podriacutean cumplir con los requerimientos aunque inicialmente no hayan sido invitados Para que esto suceda es necesario establecer reglas de publicidad para que estos procedimientos se den a conocer con antelacioacuten a traveacutes de distintos medios como CompraNet la paacutegina de Internet de las convocantes y medios oficiales entre otros a efecto de que todos los potenciales participantes tengan la posibilidad de enviar propuestas
11 Restringir la participacioacuten simultaacutenea de empresas de un mismo GIE para evitar simulacioacuten de competencia
Modificar los artiacuteculos 50 y 51 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente para incluir como uno de los supuestos en los que las dependencias y entidades se abstendraacuten de recibir proposiciones
54 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o adjudicar contratos el caso en que dos o maacutes personas formen parte de un GIE comuacuten Podriacutean exceptuarse del supuesto anterior los casos en los que los licitantes relacionados demuestren que el GIE no conoce y no ha influido en el contenido de las propuestas de sus miembros licitantes Es decir que la carga de la prueba de la independencia y autonomiacutea de las ofertas recaiga en los licitantes
Para eso la COFECE recomienda obligar a las convocantes a requerir a los participantes que declaren bajo protesta de decir verdad a queacute GIE pertenecen Ademaacutes habraacute de definirse en la normativa queacute se entenderaacute por GIE asiacute como los criterios paraacutemetros y elementos con los cuales se podraacute demostrar que la relacioacuten no ha influido en el comportamiento de las sociedades que pertenecen al mismo GIE Lo anterior con el fin de que los participantes puedan presentar la declaracioacuten en cuestioacuten y de que la convocante pueda evaluar y en su caso prohibir la participacioacuten simultaacutenea de agentes econoacutemicos pertenecientes al mismo grupo principalmente cuando exista el riesgo de que implique una restriccioacuten a la entrada de nuevos participantes el desplazamiento de terceros proveedores o que exista posibilidad de favorecer al GIE con muacuteltiples posturas56
12 Transformar el mecanismo de puntos o porcentajes a uno de evaluacioacuten en dos etapas
Modificar los artiacuteculos 38 de la LOPSRM y el 36 de la LAASSP para establecer un mecanismo distinto al de puntos y porcentajes Se recomienda que se establezca un proceso de dos etapas primero en la etapa teacutecnica el licitante deberaacute cumplir con requisitos miacutenimos (objetivos transparentes y claros) en diferentes rubros utilizando un criterio binario de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos y otorgando la totalidad de la puntuacioacuten de cada rubro a quien cumpla En una segunda etapa se evaluacutean con la misma base las propuestas econoacutemicas de los licitantes que hayan obtenido el puntaje total considerado como miacutenimo en la parte teacutecnica De esta manera se evita otorgar ventajas indebidas en la puja econoacutemica por cuestiones teacutecnicas57
56 Ver la resolucioacuten del Tribunal de Justicia Europeo sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Disponible en bitly2ueBgKn Ademaacutes podriacutea tomarse en cuenta la tesis de la SCJN sobre la definicioacuten de GIE mencionada anteriormente57 Ver lo sentildealado por la COFECE en la OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 55
13 Crear una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica (adquisiciones y obra puacuteblica) que se apegue a los estaacutendares internacionales58
Con el objeto de homologar los principios relacionados con la regulacioacuten de adquisiciones y obra puacuteblica aplicada por los gobiernos estatales y con base en los principios del artiacuteculo 134 constitucional la COFECE recomienda la emisioacuten de una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica considerando las mejores praacutecticas Lo anterior para establecer reglas fundamentales sobre temas torales por ejemplo en materia de planeacioacuten ejecucioacuten transparencia meacutetodos de contratacioacuten y evaluacioacuten entre otros59
El primer paso para llevar a cabo esta accioacuten seriacutea reformar el artiacuteculo 73 de la CPEUM para incluir como facultad del Congreso de la Unioacuten el expedir leyes generales de contratacioacuten puacuteblica que establezcan los principios y bases en materia de contratacioacuten puacuteblica para la Federacioacuten las entidades federativas los municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de Meacutexico
58 Existen propuestas anteriores similares ver por ejemplo el documento del IMCO (2018) ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Disponible en bitly2KPp8tL59 Al respecto y como un ejemplo vale la pena destacar el caso de la Ley de Responsabilidad Financiera cuyo objetivo es establecer los criterios generales de responsabilidad hacendaria y financiera que regiraacuten a las entidades federativas y los municipios asiacute como a sus respectivos Entes Puacuteblicos para un manejo sostenible de sus finanzas puacuteblicas Asimismo determina disposiciones para un adecuado manejo de las haciendas locales para la contratacioacuten y registro de deuda puacuteblica y transparencia y rendicioacuten de cuentas
iquestQUEacute SIGUE
Con miras a fortalecer el sistema de contrataciones puacuteblicas en el paiacutes la COFECE publica este documento con fundamento en el artiacuteculo 12ordm fracciones XXI y XXIII de la LFCE
Ademaacutes la Comisioacuten reitera que la falta de competencia y la corrupcioacuten en la contratacioacuten puacuteblica se retroalimentan por lo que en la lucha contra la corrupcioacuten el fomento y la defensa de la competencia pueden ser estrategias pertinentes
En este sentido la COFECE exhorta al Gobierno Federal al Equipo de Transicioacuten del Presidente Electo y a legisladores que formaraacuten parte de la LXIV Legislatura del Congreso de la Unioacuten a valorar el contenido de esta Agenda con el fin de sumar esfuerzos desde cada aacutembito de responsabilidad a favor de un Meacutexico maacutes iacutentegro
La COFECE tambieacuten solicita formalmente al Comiteacute de Participacioacuten Ciudadana del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten (SNA) que tome en cuenta las recomendaciones aquiacute vertidas para que en caso de que lo considere pertinente las presente a su Comiteacute Coordinador con fundamento en los artiacuteculos 9ordm fraccioacuten IX 21 fraccioacuten XV y 31 fraccioacuten VII de la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten
58 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
La Comisioacuten ademaacutes de continuar con sus actividades de promocioacuten y proteccioacuten de la competencia seguiraacute haciendo uso de sus facultades para investigar y sancionar toda conducta iliacutecita que afecte el proceso de competencia y la concurrencia en los procedimientos de contrataciones puacuteblicas
REFERENCIAS
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2 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf14_101114pdf
3 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley General de Responsabilidades Administrativas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdfLGRApdf
4 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Obras Puacuteblicas y Servicios Relacionados con las Mismas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf56_130116pdf
5 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Reglamento de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBiblioregleyReg_LAASSPpdf
6 COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Consultado el 12 de junio de 2018 Disponible en httpscofecemxCOFECEattachmentsarticle38RecomendacionesContratacionPublica-v2pdf
7 COFECE (2016) Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia Anaacutelisis de la normativa estatal Consultado el 20 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxcofeceimagesPromocionMiscelanea_Estatal_210916pdfpdf
8 COFECE (2018) Competencia Econoacutemica Plataforma para el Crecimiento 2018-2024 Consultado el 15 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxwp-contentuploads201712plataforma-de-crecimientopdf
60 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
9 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el ocho de febrero de dos mil dieciocho dentro del expediente DE-024-2013 Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV25004159080pdf
10 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el siete de diciembre de dos mil diecisiete dentro del expediente IO-006-2015 Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV245144064656pdf
11 COFECE OPN-001-2015 Opinioacuten sobre los efectos que en materia de competencia y libre concurrencia tendriacutean las condiciones requisitos y criterios de adjudicacioacuten incluidos en las Pre-bases y demaacutes documentos de la licitacioacuten para otorgar un contrato mixto de obra puacuteblica para la construccioacuten suministro puesta en marcha operacioacuten y mantenimiento de una viacutea feacuterrea material rodante equipos sistemas y demaacutes componentes del proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados ReguladosV5121882976pdf
12 COFECE OPN-003-2015 Opinioacuten sobre los efectos que la Minuta con proyecto de decreto que reforma adiciona y deroga diversas disposiciones de la LOPSRM podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV5121957880pdf
13 COFECE OPN-005-2015 Opinioacuten sobre los efectos que el anteproyecto de Reglamento de la Ley de caminos puentes y autotransporte federal en materia de concesiones de caminos y puentes de jurisdiccioacuten federal podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultada el 8 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV6152022834pdf
14 Directiva 200981CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 sobre coordinacioacuten de los procedimientos de adjudicacioacuten de determinados contratos de obras de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los aacutembitos de la defensa y la seguridad y por la que se modifican las Directivas 200417CE y 200418CE Consultada el 15 de junio de 2008 Disponible en httpspublicationseuropaeuespublication-detail-publication3f07e0e2-1a51-4c78-86ce-55149f624c26language-es
Referencias Q 61
15 Directiva 201424UE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre contratacioacuten puacuteblica y por la que se deroga la Directiva 200418CE 26 de febrero 2014 Consultada el 30 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32014L0024ampfrom=ES
16 IMCO (2012) Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas recomendaciones para comprar bien a nivel estatal Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137Guia_de_compras_publicas_011012pdf
17 IMCO (2013) Anexos para la ley modelo de adquisiciones arrendamiento de bienes muebles y prestacioacuten de servicios estatales Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137AnexosFinalSept2012pdf
18 IMCO Boletiacuten de Prensa ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Cd de Meacutexico 6 de marzo 2018 Consultado el 31 de marzo de 2018 Disponible en httpsimcoorgmxwp-contentuploads201803IRCBoletin_06-03-2018pdf
19 IMSS Comunicado de prensa No 0152018 ldquoLa compra consolidada de medicamentos 2017-2018 deja ahorros por maacutes de 3175 millones de pesosrdquo Cd de Meacutexico Enero 2018 Consultado el 27 de mayo de 2018 Disponible en httpwwwimssgobmxprensaarchivo201801015
20 Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Puacuteblico por la que se transponen al ordenamiento juriacutedico espantildeol las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 201423UE y 201424UE Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwboeesbuscarpdf2017BOE-A-2017-12902-consolidadopdf
21 OCDE (2010) Collusion and Corruption in Public Procurement Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecdorgcompetitioncartels46235884pdf
22 OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico Consultado el 3 de junio de 2018 Disponible en httpwwwoecdorgdafcompetitionCombateColusiC3B3nContrataciC3B3nPC3BAblica-MC3A9xico-InformeCFE-2015pdf
23 OCDE (2018) Estudio del sistema electroacutenico de contratacioacuten puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Consultado el 2 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecd-ilibraryorggovernanceestudio-del-sistema-electronico-de-contratacion-publica-de-mexico_9789264287938-es
62 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
24 SCT COMUNICADO-050-2015 Busca SCT promover mayor competencia en el proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Cd de Meacutexico 25 de enero 2015 Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpwwwsctgobmxdespliega-noticiasarticlebusca-sct-promover-mayor-competencia-en-el-proyecto-del-tren-de-alta-velocidad-mexico-queretaro
25 SCT Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Disponibles en httpwwwdofgobmxnota_detallephpcodigo=5461714ampfecha=22112016
26 SFP (2017) Licitacioacuten puacuteblica con precios maacuteximos de referencia (solo LAASSP) Consultado el 3 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwgobmxsfpacciones-y-programas1-3-1-1-licitacion-publica-con-precios-maximos-de-referencia-solo-laassp
27 Tribunal Administrativo de Contratacioacuten Puacuteblica (2012) Acuerdo del tribunal administrativo de contratacioacuten puacuteblica de la comunidad de Madrid Consultado el 22 de junio de 2018 Disponible en httpwwwmadridorgestacpsitesdefaultfilesResoluciC3B3n-003-2012pdf
28 Tribunal Administrativo de Contratos Puacuteblicos de Navarra (2015) Acuerdo 272015 por el que se estima la reclamacioacuten en materia de contratacioacuten puacuteblica interpuesto por el mercantil ldquoSES ASTRA SA contra la Resolucioacuten 1052015 Consultado el 22 de junio de 2017 Disponible en httpswwwnavarraesNRrdonlyres911DD7CE-DF2D-4276-A5D2-77C18A6368A1315838Acuerdo272015de11demayoEstimaciC3B3nparapublicar1pdf
29 Tribunal de Justicia Europeo Resolucioacuten sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Consultado el 11 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTHTMLuri=CELEX62007CJ0538ampfrom=ES
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Agenda de Competencia para un ejercicio iacutentegro en las Contrataciones Puacuteblicas
Un Meacutexico mejor es competencia de todos
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- Introduccioacuten
- Aprendizaje de la
- COFECE en materia de contratacioacuten puacuteblica
- La colusioacuten puede ocurrir desde la investigacioacuten de mercado
- El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia
- Los meacutetodos de excepcioacutena la licitacioacuten puacuteblica
- limitan la competencia y son susceptibles a la colusioacuten
- La subcontratacioacuten puede utilizarse como mecanismo de colusioacuten
- Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia
- El mecanismo de evaluacioacuten por puntos o porcentajes podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones de contratacioacuten
- La modificacioacuten de contratos facilita la distorsioacuten del proceso de competencia
- Las modificaciones de las concesiones permisos y contratos se usan para evitar la competencia
- Se necesita inhabilitacioacuten ademaacutes de multas para disuadir la colusioacuten
- Las leyes y reglamentos que norman la contratacioacuten puacuteblica de las entidades federativas contienen diversos obstaacuteculos a la competencia
- Agenda para mejorar
- las contrataciones puacuteblicas
- en Meacutexico
- a) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
- b) Acciones que requieren reformas legislativas
- iquestQueacute sigue
- REFERENCIAS
-
Alejandra Palacios PrietoComisionada Presidenta
autoridad investigadoraSergio Loacutepez RodriacuteguezTitular de la Autoridad InvestigadoraBertha Leticia Vega VaacutezquezDirectora General de la Oficina de CoordinacioacutenFrancisco Rodrigo Teacutellez GarciacuteaDirector General de Investigaciones de Praacutecticas Monopoacutelicas AbsolutasLaura Alicia Meacutendez RodriacuteguezDirectora General de Investigaciones de MercadoOctavio Rodolfo Gutieacuterrez Engelmann AguirreDirector General de Mercados ReguladosJoseacute Manuel Haro ZepedaDirector General de Inteligencia de Mercados
secretariacutea teacutecnicaFidel Gerardo Sierra ArandaSecretario TeacutecnicoMyrna Mustieles GarciacuteaDirectora General de Asuntos JuriacutedicosJuan Manuel Espino BravoDirector General de Estudios EconoacutemicosJoseacute Luis Ambriz VillalpaDirector General de Concentraciones
unidad de planeacioacuten vinculacioacuten y asuntos internacionalesCeacutesar Emiliano Hernaacutendez OchoaJefe de la Unidad de Planeacioacuten Vinculacioacuten y Asuntos InternacionalesDavid Lamb de ValdeacutesDirector General de Promocioacuten a la CompetenciaJoseacute Nery Peacuterez TrujilloDirector General de Planeacioacuten y Evaluacioacuten
Direccioacuten General de Comunicacioacuten Social- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Erika Alejandra Hernaacutendez MartiacutenezDirectora General de Asuntos ContenciososEnrique Castolo MayenDirector General de Administracioacuten
DIRECTORIO
Agenda de Competencia para un ejercicio iacutentegro en las Contrataciones Puacuteblicas
Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica
Cuadernos de Promocioacuten de la Competencia
Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicasPrimera edicioacuten julio 2018
La elaboracioacuten de este documento estuvo a cargo de David Lamb de Valdeacutes Mariacutea Joseacute Contreras de Velasco Joseacute Rodrigo Riacuteos Dordelly Citlali Cruz Cruz y Daniela Morales Tenorio
La COFECE agradece la invaluable contribucioacuten de aquellos miembros del Pleno y del staff de la Comisioacuten que participaron en la revisioacuten del documento contribuyendo a la mejora del mismo
Editor Alberto de la FuenteDisentildeo Joseacute Emiliano Rodriacuteguez Rodriacuteguez y Pedro Antonio Ramiacuterez Arce
Comisioacuten Federal de Competencia EconoacutemicaAv Santa Fe Ndeg 505 Col Cruz MancaDelegacioacuten Cuajimalpa C P 05349Ciudad de Meacutexico Meacutexicowwwcofecemx
Derechos reservados conforme a la ley copy COFECE 2018
Queda prohibida la reproduccioacuten parcial o total directa o indirecta del contenido de la presente obra sin contar previamente con la autorizacioacuten expresa y por escrito de los editores en teacuterminos de lo asiacute previsto por la Ley Federal del Derecho de Autor y en su caso por los tratados internacionales aplicables
El presente documento no debe entenderse como una interpretacioacuten oficial de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica (COFECE) respecto de la Ley Federal de Competencia Econoacutemica ni podraacute ser utilizada para vincular a la COFECE por motivo alguno La COFECE invoca su facultad para aplicar las disposiciones normativas en materia de competencia econoacutemica sin miramiento al presente documento
IacuteNDICE
Introduccioacuten 7
Aprendizaje de la COFECE en materia de contratacioacuten puacuteblica 13
La colusioacuten puede ocurrir desde la investigacioacuten de mercado 17
El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia 19
Los meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica limitan la competencia y son susceptibles a la colusioacuten 23
La subcontratacioacuten puede utilizarse como mecanismo de colusioacuten 27
Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia 29
El mecanismo de evaluacioacuten por puntos o porcentajes podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones de contratacioacuten 33
La modificacioacuten de contratos facilita la distorsioacuten del proceso de competencia 35
Las modificaciones de las concesiones permisos y contratos se usan para evitar la competencia 36
6 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
Se necesita inhabilitacioacuten ademaacutes de multas para disuadir la colusioacuten 38
Las leyes y reglamentos que norman la contratacioacuten puacuteblica de las entidades federativas contienen diversos obstaacuteculos a la competencia 40
Agenda para mejorar las contrataciones puacuteblicas en Meacutexico 43
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa 45
B) Acciones que requieren reformas legislativas 51
iquestQueacute sigue 57
Referencias 59
INTRODUCCIOacuteN
La principal razoacuten de ser de las contrataciones puacuteblicas tanto de las pequentildeas compras como de los grandes proyectos de infraestructura es proveer al Estado de los mejores insumos para llevar a cabo sus funciones constitucionales y legales En este sentido son una poderosa herramienta para el cumplimiento de los objetivos puacuteblicos siempre que maximicen los recursos puacuteblicos y aseguren la provisioacuten de bienes y servicios puacuteblicos de la mayor calidad posible
Por lo anterior la regulacioacuten de la contratacioacuten puacuteblica debe sentar las bases para conseguir las mejores condiciones para el Estado en la adquisicioacuten de bienes y servicios asiacute como en la contratacioacuten de obra puacuteblica La competencia en los procedimientos de contratacioacuten es una aliada para lograr que las contrataciones se den en las mejores condiciones posibles
Asiacute el disentildeo de los procedimientos deberiacutea orientarse a i) obtener la mayor concurrencia posible es decir evitar liacutemites artificiales al nuacutemero de licitantes como pueden ser establecer requisitos teacutecnicos innecesarios utilizar meacutetodos distintos a la licitacioacuten o limitar la participacioacuten a ciertas empresas entre otros ii) generar competencia intensa entre los participantes es decir favorecer la presentacioacuten de posturas de precio agresivas y evitar establecer reglas que favorezcan a algunos participantes y iii) reducir los espacios para la formacioacuten y sostenimiento de acuerdos colusorios Asimismo se debe privilegiar la eficiencia administrativa en la implementacioacuten y seguimiento de los procedimientos de contratacioacuten
8 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
En Meacutexico la realidad de la contratacioacuten puacuteblica es compleja En 2017 se adjudicaron maacutes de 228 mil contratos puacuteblicos con un valor superior a los 585 mil millones de pesos 78 de los contratos se otorgoacute por medio de una adjudicacioacuten directa 10 por medio de una invitacioacuten a cuando menos tres personas y solo 12 por medio de una licitacioacuten puacuteblica1
Un anaacutelisis maacutes detallado de estas cifras muestra que buscar la mayor concurrencia y competencia no constituye la regla Mientras mayor sea el monto de un contrato resulta maacutes importante que este se adjudique por el meacutetodo de licitacioacuten puacuteblica (por ser el que maximiza la concurrencia y competencia) Sin embargo de los 35 mil 739 contratos superiores a un milloacuten de pesos (equivalentes en total a 553 mil millones de pesos) 11 mil 882 contratos (o sea 33) se adjudicaron de forma directa (por un monto total de 1794 mil millones de pesos) y 10 mil 292 contratos (o sea 29) fueron adjudicados por invitacioacuten a cuando menos tres personas (por un total de 533 mil millones de pesos) Esto implica que de todos los 553 mil millones de pesos contratos superiores a un milloacuten de pesos 232 mil millones de pesos se adjudicaron por medio de mecanismos de contratacioacuten distintos a la licitacioacuten puacuteblica
Tabla 1 Porcentaje de contratos por tipo de procedimiento
Fuente Caacutelculo de COFECE con datos de CompraNet
Por otro lado en las compras de menor monto cobra relevancia el costo administrativo de realizar procesos de licitacioacuten ya que este podriacutea representar un alto porcentaje del dinero que se erogaraacute con la compra Por ello la normativa contempla la adjudicacioacuten directa en este tipo de contrataciones De los 228 mil procedimientos de contratacioacuten registrados en 2017 69 es decir 157 mil contratos corresponden a adquisiciones directas por montos menores a 500 mil pesos y 8 o sea 20 mil contratos a montos menores a
1 En teacuterminos del monto de los contratos los porcentajes corresponden a 29 por adjudicacioacuten directa 10 por invitacioacuten a tres personas y 60 por licitacioacuten puacuteblica
Introduccioacuten Q 9
cien mil pesos2 Aunque la adjudicacioacuten directa reduce los costos administrativos su utilizacioacuten no asegura que el Estado esteacute comprando en las mejores condiciones posibles de precio calidad y oportunidad Por lo tanto tambieacuten es importante implementar mecanismos basados en mejores praacutecticas internacionales (por ejemplo mercados virtuales3) que permitan asegurar los mejores teacuterminos de contratacioacuten en las compras pequentildeas sin comprometer la eficiencia administrativa
La falta de competencia en los procedimientos de contratacioacuten puacuteblica estaacute asociada con la utilizacioacuten ineficiente de los recursos puacuteblicos ya que podriacutea resultar en la adquisicioacuten de productos o servicios maacutes costosos de lo que podriacutean conseguirse con competencia con especificaciones teacutecnicas superfluas o excesivas o en el extremo contrario de calidad menor a la requerida con defectos ocultos yo inservibles Las ineficiencias derivadas de la falta de competencia en la contratacioacuten puacuteblica pueden darse por
bull Usar meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten mediante justificaciones ambiguas o subjetivas
bull Restringir la participacioacuten por medio de requisitos innecesarios
bull Otorgar ventajas a determinados agentes con ciertas especificaciones teacutecnicas u otros criterios
bull Disminuir los incentivos para la presentacioacuten de posturas agresivas
bull Facilitar la coordinacioacuten de posturas de los licitantes
Asiacute que exista competencia en un procedimiento de contratacioacuten depende principalmente de dos razones 1) del disentildeo de las convocatorias y procedimientos minusque a su vez depende del marco regulatoriominus y 2) de los incentivos institucionales para una correcta aplicacioacuten de la normativa
2 CompraNet (2017) Reporte de los datos relevantes de los contratos ingresados a CompraNet que iniciaron vigencia en el antildeo 2017 Disponible en httpssitesgooglecomsitecnetuccontrataciones Para las compras en monedas distintas a los pesos mexicanos se utilizaron tipos de cambio promedio anuales consultados el 7 de junio de 2018 en Banxico Disponible en bitly2LbQNRP Se consideran los contratos que cuentan con informacioacuten para clasificar por tipo de procedimiento Se consideran contratos de la APF y de los Gobiernos estatales3 Maacutes adelante en este documento se describiraacute en queacute consisten los mercados virtuales
10 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
Dado que la naturaleza de las contrataciones puacuteblicas es muy diversa en teacuterminos del tipo de bienes y servicios adquiridos la frecuencia con que se llevan a cabo el monto o cantidad de lo que se adquiere la complejidad de los bienes servicios o proyectos de obra la certeza con que se cuenta al momento de su realizacioacuten las caracteriacutesticas de los oferentes que participan en los mercados en los que se adquieren entre muchos otros aspectos el marco regulatorio que rija las contrataciones debe proveer la suficiente flexibilidad para realizar procedimientos diferenciados pero tambieacuten establecer los controles necesarios para evitar conductas de actores privados yo servidores puacuteblicos que limiten la concurrencia y la competencia
A traveacutes de este documento la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica (COFECE o Comisioacuten) expone los aprendizajes recientes que ha adquirido en el cumplimiento de sus funciones relacionados con problemas de competencia detectados en los procesos de la contratacioacuten puacuteblica y plantea propuestas de accioacuten tanto en la esfera administrativa como en el aacutembito normativo para promover eficazmente la concurrencia y la competencia en dicha actividad econoacutemica
Introduccioacuten Q 11
Cuadro 1 Ciacuterculo vicioso entre corrupcioacuten y la falta de competencia en las contrataciones puacuteblicas
La COFECE no es autoridad competente en materia anticorrupcioacuten Sin embargo la literatura especializada muestra que los esfuerzos por aumentar la competencia en las contrataciones puacuteblicas pueden -de manera indirecta pero importante- contribuir a combatir la corrupcioacuten4 Los problemas de competencia que se presentan en la contratacioacuten puacuteblica pueden resultar de y a su vez alimentar actos de corrupcioacuten entre particulares y servidores puacuteblicos y tener efectos posteriores (y permanentes) en la dinaacutemica competitiva de los mercadosCuando un servidor puacuteblico favorece a ciertos participantes o les otorga ventajas indebidas por medio del uso de informacioacuten privilegiada a cambio de sobornos genera ganancias extra-normales para el agente econoacutemico al que se le adjudica el contrato a precios artificialmente altos Esto a su vez facilita el pago de maacutes sobornos a cambio de seguir siendo favorecido en los procesos de adjudicacioacuten generando un ciclo vicioso entre corrupcioacuten y falta de competencia en el que el funcionario puacuteblico puede dirigir las contrataciones para dar el triunfo a ciertos agentes yo facilitar acuerdos colusorios violatorios de la Ley Federal de Competencia Econoacutemica (LFCE) Asiacute la corrupcioacuten puede a su vez limitar la concurrencia yo exacerbar la falta de competenciaMas auacuten cuando hay actos de corrupcioacuten en un concurso el ganador se determina por razones ajenas a la eficiencia de la empresa Si el crecimiento de una empresa estaacute dado por su capacidad para ganar contratos por medio de actos de corrupcioacuten y no por su eficiencia tambieacuten podriacutea ponerse en riesgo la permanencia de otras empresas competidoras que aun siendo maacutes eficientes deben dejar el mercado porque no logran vender lo suficiente para permanecer Asiacute aquella empresa que crecioacute por medio de vender de manera deshonesta al gobierno obtiene el poder de incrementar sus precios a todos sus clientes puacutebicos y privados al ya no enfrentar competencia Es decir la corrupcioacuten puede generar una situacioacuten permanente de falta de competencia en un mercado maacutes allaacute de la sola contratacioacuten puacuteblicaPor el contrario cuando una licitacioacuten se disentildea para que exista competencia por los contratos de gobierno se restringen los sobreprecios asiacute como los espacios para el favoritismo y el traacutefico indebido de influencias impidiendo la formacioacuten de acuerdos colusorios orientados a extraer ganancias iliacutecitas mediante relaciones de complicidad entre supuestos competidores o entre un oferente y un servidor puacuteblico en detrimento del presupuesto puacuteblico y del bienestar de toda la sociedad5
4 Ver por ejemplo OCDE (2010) Collusion and Corruption in Public Procurement Disponible en bitly2abxvZR5 COFECE (2018) Competencia Econoacutemica Plataforma para el Crecimiento 2018-2024 Disponible en bitly2F6izNl
APRENDIZAJE DE LA COFECE EN MATERIA DE
CONTRATACIOacuteN PUacuteBLICA
La COFECE es el oacutergano responsable de garantizar la competencia en los mercados del paiacutes con el fin de impulsar el crecimiento econoacutemico y el bienestar de los consumidores6 En ejercicio de sus facultades investiga praacutecticas monopoacutelicas absolutas (acuerdos colusorios) en la contratacioacuten puacuteblica es decir acuerdos entre competidores para i) establecer concertar o coordinar posturas en los procedimientos de contratacioacuten incluso desde la etapa del estudio de mercado ii) segmentar los mercados por zonas dependencias o productos o rotando la adjudicacioacuten de los contratos entre ciertos agentes econoacutemicos en los procedimientos iii) restringir la oferta por ejemplo abstenieacutendose de participar en ciertos concursos a cambio de que el ganador los subcontrate entre otros
Como parte de esta labor en el uacuteltimo antildeo la COFECE realizoacute las siguientes investigaciones por la posible comisioacuten de praacutecticas monopoacutelicas absolutas (colusioacuten) en procedimientos de contratacioacuten del sector puacuteblico7
6 La COFECE es un oacutergano autoacutenomo con personalidad juriacutedica y patrimonio propios encargada de promover proteger y garantizar la competencia y libre concurrencia asiacute como prevenir investigar y combatir las praacutecticas monopoacutelicas las concentraciones iliacutecitas y demaacutes restricciones al funcionamiento eficiente de todos los mercados salvo los de telecomunicaciones y radiodifusioacuten (bajo responsabilidad del Instituto Federal de Telecomunicaciones)7 Consulta las resoluciones de guantes de laacutetex (expediente DE-024-2013-I) condones y sondas (expediente DE-024-2013) y monitoreo de medios (expediente I0-006-2015) en bitly2Jghsef
14 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
bull En el caso de monitoreo de medios multoacute con un total de maacutes de 7 millones de pesos a dos empresas y una persona fiacutesica por coordinar sus posturas y cotizaciones de mercado en procedimientos de invitacioacuten a cuando menos tres personas y adjudicaciones directas Se estimoacute que el sobreprecio pagado fue en promedio de 145 causando un dantildeo al erario de 3 millones 144 mil 865 pesos
bull En el caso de guantes de laacutetex multoacute a cinco empresas y once personas fiacutesicas con maacutes de 257 millones de pesos por segmentar el mercado por zonas Se estimoacute que en estas licitaciones el sector puacuteblico pagoacute un sobreprecio promedio de 34 lo que generoacute un dantildeo al erario de 174 millones 80 mil pesos
bull En el caso de condones y sondas multoacute a cinco empresas y siete personas fiacutesicas con un total de 113 millones de pesos por simular competencia para incrementar artificialmente el precio maacuteximo de referencia (PMR)8 y segmentar el mercado por productos Las conductas generaron sobreprecios estimados que ocasionaron un dantildeo al erario de 177 millones 67 mil 392 pesos
bull La COFECE inicioacute una investigacioacuten por posible colusioacuten en la compra de guantes de polietileno Entre otras la causa objetiva para iniciarla fue el incremento en los precios observado en las licitaciones (37 en 2011 y 43 en 2012) Durante la investigacioacuten se encontroacute que la mayoriacutea de las acciones o partes sociales de las dos empresas investigadas perteneciacutean a accionistas que teniacutean una relacioacuten consanguiacutenea Dado que la relacioacuten consanguiacutenea no constituye uno de los supuestos que contempla la normativa de contrataciones puacuteblicas para que las convocantes se abstengan de recibir propuestas su participacioacuten por separado no estaba prohibida9 No obstante debido a que las dos empresas formaban parte de un mismo grupo de intereacutes econoacutemico (GIE)
8 La licitacioacuten puacuteblica utilizando precios maacuteximos de referencia se encuentra prevista en los artiacuteculos 29 38 y 80 del Reglamento de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Es una variacioacuten de la licitacioacuten puacuteblica tradicional en la que el precio maacuteximo que la convocante estaacute dispuesta a pagar por el bien o servicio objeto de la licitacioacuten puacuteblica es fijado por el ente puacuteblico en la convocatoria El precio maacuteximo de referencia es fijado con base en la informacioacuten obtenida en la investigacioacuten de mercado y a partir de dicho precio los licitantes deben ofrecer un porcentaje de descuento como parte de su proposicioacuten el cual seraacute objeto de evaluacioacuten Consultado en bitly2NJshZW9 La normativa solo contempla el supuesto de abstenerse de aceptar proposiciones en una misma partida de un bien o servicio en un procedimiento de contratacioacuten de dos o maacutes personas que se encuentren vinculadas entre siacute por alguacuten socio o asociado comuacuten
Aprendizaje de la COFECE en materia de Contratacioacuten Puacuteblica Q 15
no fue posible acreditar su calidad de competidores entre siacute en las licitaciones investigadas lo cual es una condicioacuten para la existencia de una colusioacuten en teacuterminos de la LFCE10 Por tal motivo en 2014 este expediente fue cerrado sin imputacioacuten no obstante podriacutea haberse dado una simulacioacuten de competencia para manipular y elevar conjuntamente los precios de los productos que se adquirieron11
Actualmente estaacuten en investigacioacuten varios casos relacionados con posible colusioacuten en la contratacioacuten puacuteblica en mercados diversos como servicios de obra puacuteblica en la autopista Cuernavaca-Acapulco acero medicamentos estudios de laboratorio y banco de sangre cepillos dentales watthoriacutemetros y bonos de deuda Aproximadamente uno de cada tres casos de investigacioacuten por colusioacuten estaacute relacionado con la contratacioacuten puacuteblica
Ademaacutes de facultades correctivas la COFECE cumple con una funcioacuten de promocioacuten de la competencia fomentando un mejor disentildeo de procedimientos de licitacioacuten En este sentido ha colaborado con diferentes entes puacuteblicos para mejorar el disentildeo de sus procesos de contratacioacuten a fin de favorecer el proceso de competencia y libre concurrencia y con ello obtener las mejores condiciones de contratacioacuten Para facilitar esta labor en 2015 publicoacute el documento de Recomendaciones para promover la competencia y libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica12 Asimismo realiza esfuerzos para identificar preceptos juriacutedicos en la normativa que regula la contratacioacuten puacuteblica que pudieran representar obstaacuteculos a la concurrencia y competencia
A continuacioacuten se resumen los aprendizajes derivados del trabajo realizado por la Comisioacuten en los uacuteltimos antildeos en el combate a la colusioacuten y en la promocioacuten de los principios de competencia en la contratacioacuten puacuteblica
10 Consulta la resolucioacuten del expediente DE-020-2014 en bitly2uqSXp811 Maacutes adelante se ofrece una definicioacuten de Grupo de Intereacutes Econoacutemico12 COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Disponible en bitly2KPoRXK
LA COLUSIOacuteN PUEDE OCURRIR DESDE LA
INVESTIGACIOacuteN DE MERCADO
Un procedimiento de contratacioacuten estaacute conformado por distintas etapas la planeacioacuten programacioacuten y presupuestacioacuten el disentildeo de requisitos y reglas de participacioacuten el desarrollo del concurso y la etapa post-licitacioacuten que incluye la formalizacioacuten del contrato el seguimiento a este y en algunos casos sus modificaciones o ampliaciones En cada una de estas etapas pueden existir aspectos y conductas que favorezcan o limiten la competencia
Dentro del proceso de planeacioacuten la investigacioacuten de mercado juega un papel crucial A traveacutes de esta la convocante adquiere la informacioacuten necesaria sobre la estructura de mercado para tomar mejores decisiones sobre el procedimiento a elegir los requisitos las caracteriacutesticas teacutecnicas de los bienes y servicios a adquirir asiacute como el precio estimado con base en la informacioacuten recaudada entre otros aspectos relevantes13 Por eso es importante que las investigaciones de mercado se lleven a cabo de la manera maacutes exhaustiva confiable y soacutelida posible
Al respecto es importante tener en cuenta que ciertas empresas pueden manipular las cotizaciones presentadas en la etapa de investigacioacuten de mercado para lograr posteriores adjudicaciones a precios mayores a los que prevaleceriacutean en competencia Para esto las empresas pueden coludirse para fijar elevar concertar o manipular los precios que ofrecen desde la investigacioacuten de
13 Ibid
18 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
mercado para lograr el establecimiento de un precio maacuteximo de referencia (PMR) artificialmente alto Esto incluso podriacutea resultar en una reduccioacuten de la concurrencia por la descalificacioacuten de ciertos participantes por ofrecer precios ldquoanormalmente bajosrdquo14 Ademaacutes pueden coordinarse para dificultar que un nuacutemero mayor de empresas participen por medio de inducir la imposicioacuten de restricciones ya sea teacutecnicas o de otro tipo y asiacute garantizar la asignacioacuten de los contratos a agentes especiacuteficos Lo anterior puede ser facilitado por actos de corrupcioacuten
En algunos casos sancionados por la COFECE tanto en el caso de monitoreo de medios como en el de condones y sondas las empresas coordinaron sus posturas desde la etapa de presentacioacuten de cotizaciones en la investigacioacuten de mercado
14 El artiacuteculo 36 Bis de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico (LAASSP) preveacute la posibilidad de desechar precios que se encuentren por debajo del precio conveniente definido como el promedio de los precios de las proposiciones aceptadas teacutecnicamente en la licitacioacuten y a este se le resta el porcentaje que determine la dependencia o entidad en sus poliacuteticas bases y lineamientos
EL DISENtildeO DE LA LICITACIOacuteN ES EL MEJOR MEDIO PARA PROMOVER LA
CONCURRENCIA Y LA COMPETENCIA
Un disentildeo adecuado del procedimiento de licitacioacuten es la mejor forma de fomentar la participacioacuten del mayor nuacutemero de empresas posible y de hacer que estas compitan intensamente para ganar el contrato Lo anterior resulta en contrataciones con las mejores condiciones de calidad precio y oportunidad
En general desde la oacuteptica de competencia el disentildeo de los procedimientos deberiacutea minuspor lo menosminus considerar los siguientes aspectos i) establecer uacutenicamente los requisitos de participacioacuten estrictamente necesarios y que estos sean transparentes objetivos y no discriminatorios ii) difundir de manera oportuna con plazos razonables la informacioacuten pertinente para que los participantes puedan preparar sus propuestas evitando revelar informacioacuten que facilite la formacioacuten de acuerdos colusorios y iii) utilizar criterios objetivos para calificar la solvencia teacutecnica y econoacutemica de las propuestas y para asignar los contratos En general es indispensable disminuir los espacios de discrecionalidad e incertidumbre durante todo el procedimiento con el objetivo de que los agentes econoacutemicos puedan elaborar sus propuestas con base en las caracteriacutesticas de los productosservicios que ofrecen y no estrateacutegicamente tratando de anticipar el posible comportamiento del funcionario a cargo de la licitacioacuten15
15 Para una mayor referencia sobre las recomendaciones para un disentildeo pro-competitivo de los procedimientos de contratacioacuten ver COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Disponible en bitly2KPoRXK
20 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
La COFECE cuenta con facultades para opinar de oficio sobre el disentildeo de procedimientos de licitacioacuten Ademaacutes ciertas leyes o reglamentos requieren la opinioacuten de la Comisioacuten para promover la competencia en los procedimientos de licitacioacuten ejemplo de esto son la Ley de Hidrocarburos y la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario16 Asimismo la Comisioacuten emite opiniones promotoras de la competencia a peticioacuten de parte
A este respecto la Comisioacuten ha identificado diversos casos en los que el disentildeo del procedimiento incluye requisitos teacutecnicos que pueden reducir el nuacutemero de participantes y favorecer a ciertos agentes econoacutemicos Por ejemplo en el procedimiento del Gobierno de la Ciudad de Meacutexico para la adquisicioacuten de camiones recolectores de basura en 2017 se requeriacutea contar con talleres en la Zona Metropolitana asiacute como un centro de atencioacuten 24 horas con domicilio en la Ciudad de Meacutexico o la Zona Metropolitana17 De manera similar para poder participar en el procedimiento para la construccioacuten del corredor vial de la Liacutenea 7 del Metrobuacutes los licitantes debiacutean contar con un domicilio dentro de la Ciudad de Meacutexico o la Zona Metropolitana18 Un ejemplo similar consiste en el procedimiento convocado por la Secretariacutea de Educacioacuten Puacuteblica para la adquisicioacuten de tabletas en 2015 que incluiacutea como requisito teacutecnico contar con el sistema Android 50 como uacutenico sistema operativo aceptable19
En esta misma liacutenea la COFECE ha identificado que el disentildeo del mecanismo de evaluacioacuten y adjudicacioacuten de los proyectos puede tambieacuten favorecer a ciertos agentes Por ejemplo en 2015 emitioacute recomendaciones sobre los documentos de licitacioacuten (bases pliego de requisitos convocatoria contrato entre otros) para la construccioacuten del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro
16 El artiacuteculo 9 de la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario establece que las concesiones se otorgaraacuten mediante licitacioacuten puacuteblica y que los interesados deberaacuten contar con opinioacuten de la COFECE respecto de su participacioacuten en la licitacioacuten de que se trate Por su parte el artiacuteculo 24 de la Ley de Hidrocarburos dicta que las bases del procedimiento de licitacioacuten y adjudicacioacuten de los Contratos para la Exploracioacuten y Extraccioacuten deberaacuten contar con opinioacuten previa de la COFECE la cual versaraacute exclusivamente sobre los criterios de precalificacioacuten y el mecanismo de adjudicacioacuten a que se refiere el artiacuteculo 23 de dicho ordenamiento Adicionalmente cabe mencionar que la Ley de la Comisioacuten Federal de Electricidad en su artiacuteculo 73 establece que la transferencia de Centrales Eleacutectricas entre empresas filiales de la CFE o la fusioacuten entre empresas filiales que controlen Centrales Eleacutectricas requiere la autorizacioacuten de la COFECE17 El expediente de dicho concurso puede consultarse en bitly2KMaYcC18 El expediente de dicho concurso puede consultarse en bitly2urRzme19 Expediente OG-002-2015
El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia Q 21
a solicitud de la Secretariacutea de Comunicaciones y Transportes (SCT) En su opinioacuten la Comisioacuten identificoacute que para calificar la solvencia se requeriacutea acreditar haber construido la mayor longitud de trenes de alta velocidad (comprobaacutendolo por ejemplo por medio de las longitudes de montaje de viacutea de construccioacuten de tuacuteneles ferroviarios y de viaductos y puentes y la cantidad de estaciones entre otros) Lo anterior podriacutea haber beneficiado a empresas provenientes de paiacuteses cuyo tamantildeo y caracteriacutesticas demograacuteficas y socioeconoacutemicas favorecieran el desarrollo de proyectos similares
Ademaacutes la Comisioacuten identificoacute que de acuerdo con las pre bases en la oferta econoacutemica se otorgariacutean puntos a los licitantes con base en el costo que ofrecieran por realizar el proyecto a cuyo monto se le restariacutea un componente denominado ldquobeneficios al Gobierno Federalrdquo que correspondiacutea a una oferta de financiamiento para el Gobierno Mexicano que teniacutea que ser ofrecida o respaldada por instituciones promotoras de la exportacioacuten del paiacutes o paiacuteses de donde se importariacutean bienes para el proyecto Esto hubiera favorecido a empresas vinculadas con una fuente de financiamiento que cumpliera con los criterios establecidos20
Adicionalmente la COFECE opina regularmente sobre las bases de licitacioacuten para el otorgamiento de concesiones para Administradoras Portuarias Integrales (API)21 terminales mariacutetimas e instalaciones portuarias22 Al respecto en los uacuteltimos antildeos ha recomendado por ejemplo i) que las bases de licitacioacuten especifiquen que los derechos derivados del contrato no se otorgaraacuten en exclusividad por lo que la API podraacute celebrar contratos similares con otros agentes econoacutemicos no vinculados directa o indirectamente con el ganador y sus accionistas para contratos con el mismo o similar objeto
20 La opinioacuten OPN-001-2015 completa puede consultarse en bitly2zuEBKk Es importante mencionar que despueacutes de la publicacioacuten de la opinioacuten la SCT afirmoacute que tomariacutea en cuenta 21 de las 23 recomendaciones hechas por la COFECE No obstante por aspectos presupuestales el proyecto fue cancelado El comunicado puede ser consultado en bitly2NJV8Nt21 Sociedad mercantil titular de una concesioacuten para la explotacioacuten uso y aprovechamiento de bienes del dominio puacuteblico en los puertos terminales mariacutetimas asiacute como para la construccioacuten de obras en los mismos y para la prestacioacuten de servicios portuarios conforme a la Ley de Puertos22 Si bien es cierto que el otorgamiento de concesiones no corresponde a procedimientos de contratacioacuten puacuteblica normados en la LAASSP y la Ley de Obra Puacuteblica y Servicios Relacionados con la Misma (LOPSRM) siacute implican procedimientos de licitacioacuten Por ello los problemas y recomendaciones en materia de competencia relacionadas con contratacioacuten puacuteblica y concesiones son complementarios y enriquecedores entre siacute y por lo tanto son relevantes para este documento Las opiniones pueden consultarse en el Buscador de Resoluciones de la COFECE en bitly2Jghsef
22 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
ii) evitar establecer en las bases y demaacutes documentos del concurso requisitos de capacidad teacutecnica administrativa y financiera que inhiban la concurrencia de competidores iii) evitar la aplicacioacuten de criterios discrecionales e inequitativos para determinar la solvencia de las propuestas teacutecnicas y iv) evitar criterios de adjudicacioacuten que incluyan maacutes de un elemento o que se basen en la oferta de uno o maacutes rubros variables en el tiempo como voluacutemenes yo cuotas mensuales o en sistemas de puntos y porcentajes
Finalmente por medio de otros canales de colaboracioacuten institucional la Comisioacuten tambieacuten promueve la incorporacioacuten de principios de competencia en el disentildeo de las licitaciones lo que ha generado ahorros significativos para las instituciones puacuteblicas a las que apoya Tal es el caso de la colaboracioacuten con el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) que entre otras medidas derivoacute en la realizacioacuten de compras consolidadas de medicamentos las cuales dejaron ahorros estimados por el propio IMSS en maacutes de 3175 millones de pesos tan solo en 2017-201823
Con base en toda esta experiencia es posible afirmar que un mejor disentildeo de las licitaciones puacuteblicas desde la etapa de planeacioacuten permite sin comprometer el logro de los objetivos y compromisos sectoriales promover la concurrencia y la competencia entre licitantes generando un uso maacutes eficiente de los recursos24
23 El comunicado del IMSS al respecto se puede consultar en bitly2F8uF7l24 Ver COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Disponible en bitly2KPoRXK
LOS MEacuteTODOS DE EXCEPCIOacuteN A LA LICITACIOacuteN PUacuteBLICA
LIMITAN LA COMPETENCIA Y SON SUSCEPTIBLES A LA COLUSIOacuteN
La licitacioacuten puacuteblica generalmente es el procedimiento de contratacioacuten maacutes favorable a la competencia y la libre concurrencia y por lo tanto la manera maacutes eficaz de obtener las mejores condiciones de calidad precio y oportunidad Por ello las convocantes deberiacutean siempre privilegiarla
La Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico (LAASSP) y la Ley de Obras Puacuteblicas y Servicios Relacionados con las Mismas (LOPSRM) contemplan meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten invitacioacuten a cuando menos tres personas y adjudicacioacuten directa Dicha normativa contempla que estos meacutetodos pueden ser utilizados uacutenicamente en casos excepcionales y cuando se actualice alguno de los supuestos establecidos en dichos ordenamientos25 Ademaacutes establecen liacutemites al monto de los contratos que pueden ser adjudicados sin sujetarse a un procedimiento de licitacioacuten puacuteblica26
El uso de las excepciones puede responder a justificaciones vaacutelidas (como la compra de bienes con patentes) o a un criterio de eficiencia administrativa en compras de montos pequentildeos (por
25 Artiacuteculo 41 y artiacuteculo 42 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente26 Artiacuteculo 42 y artiacuteculo 43 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente
24 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
ejemplo que el costo administrativo de llevar a cabo una licitacioacuten exceda los posibles ahorros) No obstante dada la generalidad de los supuestos en los que pueden utilizarse podriacutea darse un uso excesivo de dichas excepciones por lo que es necesario restringirlas al maacuteximo Un claro ejemplo del mal uso de la excepcioacuten por temas de seguridad nacional es la compra por asignacioacuten directa de botas para el uniforme de policiacuteas de traacutensito
Por ello se requiere examinar a queacute responde su utilizacioacuten Es decir analizar queacute compran las instituciones cuando recurren a estas excepciones y queacute les impide hacer una licitacioacuten puacuteblica en estos casos Adicionalmente deberiacutea analizarse coacutemo se llevan a cabo las justificaciones para la utilizacioacuten de las excepciones Con esto seriacutea posible disentildear soluciones especiacuteficas para atender casos particulares en los que su uso responda a una problemaacutetica particular y obligar a licitar cuando no la haya Ademaacutes es necesario buscar alternativas que reduzcan el costo administrativo de las compras pequentildeas de bienes homogeacuteneos para favorecer un mejor uso de los recursos puacuteblicos Maacutes auacuten cabe aclarar que el objetivo de reducir los costos administrativos no es una justificacioacuten para adquirir bienes y servicios a mayores precios o de menor calidad
En particular respecto de las invitaciones a cuando menos tres ademaacutes de restringir la concurrencia en ocasiones se utilizan para disfrazar adjudicaciones directas por medio de propuestas de cortesiacutea lo que constituye un acuerdo colusorio Esto es las empresas pueden solicitar propuestas inviables a otros competidores y despueacutes subcontratarlos para compensarlos Lo anterior puede ser facilitado o propiciado por funcionarios puacuteblicos minusincluso sin obtener sobornosminus con el objetivo de agilizar las contrataciones favoreciendo violaciones a la LFCE
En el caso de monitoreo de medios sancionado por la COFECE por ejemplo las empresas involucradas manipulaban los precios en las cotizaciones enviadas para la elaboracioacuten de investigaciones de mercado previas a los procedimientos de contratacioacuten llevados a cabo mediante adjudicacioacuten directa o invitaciones a cuando menos tres El mecanismo consistiacutea en el enviacuteo de borradores de las cotizaciones o propuestas teacutecnicas y econoacutemicas por parte de una sola empresa para que dichos documentos fueran firmados por sus competidores y enviados a las autoridades contratantes
Los meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica limitan la competencia y son susceptibles a la co Q 25
Permitir las invitaciones a cuando menos tres o las adjudicaciones directas mediante supuestos amplios como se hace actualmente abre la puerta para que se abuse de estos meacutetodos y favorece la colusioacuten Por eso la posibilidad de utilizar estas excepciones debe reducirse a lo miacutenimo indispensable
LA SUBCONTRATACIOacuteN PUEDE UTILIZARSE COMO
MECANISMO DE COLUSIOacuteN
Permitir la subcontratacioacuten puede servir para dar cumplimiento a proyectos de mayor magnitud o para aprovechar la especializacioacuten de empresas Sin embargo tambieacuten puede facilitar la colusioacuten sobre todo cuando se permite entre empresas que son competidoras entre siacute es decir que ofrecen productos o servicios sustitutos Esto es asiacute porque la subcontratacioacuten puede ser utilizada como mecanismo de pago por acuerdos colusorios
Por ejemplo en el caso de monitoreo de medios la investigacioacuten de la COFECE reveloacute que las empresas se coordinaban para presentar posturas elevadas a fin de lograr que la misma empresa resultara siempre favorecida con la adjudicacioacuten de los servicios A cambio las empresas perdedoras que formaban parte del acuerdo colusorio recibiacutean de la empresa ganadora el beneficio de ser subcontratados para prestar servicios de monitoreo regionales
Dado que permitir la subcontratacioacuten en muchos casos es vaacutelido es necesario evitar su mal uso Para lo anterior es necesario que las autoridades cuenten con mecanismos que les permitan identificar faacutecilmente si las empresas ganadoras planean subcontratar parte de los proyectos a quieacuten y por queacute
LAS EMPRESAS DE UN MISMO GRUPO DE INTEREacuteS ECONOacuteMICO
PUEDEN SIMULAR COMPETENCIA
Un Grupo de Intereacutes Econoacutemico (GIE) es un conjunto de personas fiacutesicas yo morales que a pesar de contar con personalidad juriacutedica autoacutenoma tienen intereses comerciales y financieros afines de forma tal que coordinan sus actividades administrativas comerciales juriacutedicas y corporativas para lograr un objetivo comuacuten27
Al respecto la LAASSP y la LOPSRM establecen que las convocantes se abstendraacuten de aceptar propuestas en una misma partida de un bien o servicio en un procedimiento de contratacioacuten de dos o maacutes personas que se encuentren vinculadas entre siacute por alguacuten socio o asociado comuacuten28 No obstante mientras no exista un socio o asociado comuacuten no estaacute prohibido que dos o maacutes licitantes
27 La Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten (SCJN) establecioacute que un GIE es un conjunto de personas fiacutesicas yo morales que a pesar de contar con personalidad juriacutedica autoacutenoma cuentan con intereses comerciales y financieros afines de forma que coordinan sus actividades administrativas comerciales juriacutedicas y corporativas para lograr un determinado objetivo comuacuten Fuente Grupo de intereacutes econoacutemico su concepto y elementos que lo integran en materia de competencia econoacutemica Registro 168470 Instancia Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis Jurisprudencia Fuente Semanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta Tomo XXVIII noviembre de 2008 Materia(s) Administrativa Tesis I4oA J66 Novena Eacutepoca28 De acuerdo con el artiacuteculo 50 de la LAASSP y 51 de la LOPSRM fraccioacuten VI en ambos casos se entenderaacute que es socio o asociado comuacuten aquella persona fiacutesica o moral que en el mismo procedimiento de contratacioacuten es reconocida como tal en las actas constitutivas estatutos o en sus reformas o modificaciones de dos o maacutes empresas licitantes por tener una participacioacuten accionaria en el capital social que le otorgue el derecho de intervenir en la toma de decisiones o en la administracioacuten de dichas personas morales
30 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
que pertenecen a un mismo GIE presenten por separado ofertas en una misma licitacioacuten incluso si estaacuten relacionadas entre siacute y sobre todo si estaacuten buscando conjuntamente alcanzar un objetivo comuacuten Por ejemplo si tienen un mismo representante legal el mismo domicilio fiscal directivos que son familiares entre siacute o casos en los que una ldquocontroladorardquo puede tener muacuteltiples subsidiarias y en los estatutos de las subsidiarias no aparece la ldquocontroladorardquo entre otros
La presentacioacuten de muacuteltiples posturas por un solo GIE tiene efectos anticompetitivos cuando no permite la libre concurrencia a las licitaciones desplaza indebidamente a competidores o permite la renegociacioacuten de posturas en favor de empresas del mismo GIE
En primer lugar podriacutea limitarse la participacioacuten a otros agentes cuando en un estudio de mercado por ejemplo se considera que existen suficientes participantes pero estos forman parte de un mismo GIE Lo anterior podriacutea llevar a realizar una licitacioacuten local (en el caso de algunas entidades federativas) o nacional evitando la participacioacuten de maacutes empresas (foraacuteneas o extranjeras seguacuten el caso) Ademaacutes la aparente concurrencia de un nuacutemero artificialmente alto de empresas podriacutea desincentivar la participacioacuten de otros competidores al percibir como menor su probabilidad de eacutexito
En segundo lugar un GIE podriacutea desplazar a competidores en procedimientos de contratacioacuten que permitan el abastecimiento simultaacuteneo29 En un escenario hipoteacutetico si la convocante decide llevar a cabo un procedimiento que considere la asignacioacuten del 80 del contrato al primer lugar y 20 al segundo el GIE podriacutea establecer dos posturas a traveacutes de sus afiliadas y obtener de forma conjunta 100 de la licitacioacuten Lo anterior podriacutea tener el objeto o efecto de desplazar a otros competidores y sacarlos del mercado lo que en el largo plazo podriacutea reducir la concurrencia
29 El abastecimiento simultaacuteneo estaacute previsto en los artiacuteculos 29 fraccioacuten XII y 39 de la LAASSP 39 frac II inciso h y 59 del RLAASSP El abastecimiento simultaacuteneo consiste en adjudicar a dos o maacutes licitantes bienes o servicios de un mismo tipo (cuando asiacute se haya establecido en la convocatoria a la licitacioacuten) Se utiliza cuando se considera que no existen proveedores con la capacidad de cubrir la totalidad de la demanda para disminuir los riesgos de incumplimiento o cuando la adjudicacioacuten a un solo proveedor podriacutea afectar la libre competencia a largo plazo en el mercado Consultado en bitly2JfFZ37
Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia Q 31
En tercer lugar la renegociacioacuten en favor de empresas del mismo GIE puede ocurrir por ejemplo cuando el disentildeo de la licitacioacuten permite a la empresa ganadora negarse estrateacutegicamente a firmar el contrato si ldquono es costosordquo para ella con el fin de que se le adjudique a la siguiente postura (que es menos conveniente para el contratante) que resulta ser del mismo GIE30
En otros casos empresas de un mismo GIE podriacutean participar en un procedimiento presentando ofertas independientes de manera autoacutenoma aunque de cierta forma influidas por la cabeza del grupo (holding) o por intercambios de informacioacuten y coordinacioacuten entre ellas
En el caso de guantes de polietileno investigado por la COFECE las uacutenicas dos empresas que participaron directamente en las licitaciones de 2012 2013 y 2014 formaban parte del mismo GIE En este caso la mayoriacutea de las acciones o partes sociales de las mismas eran ostentadas por accionistas que teniacutean una relacioacuten de parentesco consanguiacuteneo en liacutenea directa Esta relacioacuten de parentesco y accionaria implicaba que las empresas investigadas no desempentildean su actividad econoacutemica de forma independiente sin embargo tomando en cuenta la definicioacuten de GIE no se consideraron como competidores entre siacute sino como parte del mismo grupo por lo que se cerroacute el caso
En el caso de condones y sondas en la investigacioacuten de la COFECE se encontroacute que dos empresas integrantes del mismo GIE compartiacutean informacioacuten para participar por separado aunque de manera coordinada en los concursos Con ello la convocante consideraba la existencia de dos fabricantes nacionales y realizaba una licitacioacuten de caraacutecter nacional evitando la concurrencia de participantes extranjeros
En el caso de monitoreo de medios por ejemplo la investigacioacuten de la COFECE reveloacute que dos de las empresas que participaban en los procesos de invitacioacuten a cuando menos tres formaban parte de un mismo GIE Lo anterior debido a que pese a que tienen domicilios independientes comparten plantilla laboral y las aacutereas contables y de ventas Ademaacutes la presidenta y administradora de una de las empresas tomaba decisiones que tambieacuten aplicaban
30 Este tipo de renegociaciones pueden evitarse por medio de considerar garantiacuteas adecuadas que hagan costoso este tipo de comportamiento estrateacutegico
32 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
para la otra empresa y teniacutea facultades para nombrar al director general gerente y otros empleados asiacute como otorgar y revocar poderes de la otra empresa aun cuando no poseiacutea acciones de esta Es decir simulaban que participaban de forma independiente en procedimientos de invitacioacuten a tres personas a pesar de que la presidenta ejerciacutea influencia yo control sobre ambas empresas por lo que sus propuestas no eran independientes31
Algunos efectos anticompetitivos de la presentacioacuten de muacuteltiples posturas de un mismo GIE pueden ser evitadas con un disentildeo de licitacioacuten robusto que evite limitar el acceso al concurso a unos cuantos participantes o que penalice la renegociacioacuten de posturas a traveacutes de la negativa a la firma de contratos Aun asiacute en escenarios en los que admitir muacuteltiples posturas favorece a los GIE que las presenten no deberiacutea permitirse
Por todo lo anterior es aconsejable contar con mecanismos para identificar posturas que provienen de empresas de un mismo GIE y tener la posibilidad de abstenerse de aceptar ofertas que no se comprueben independientes32 En materia de puertos por ejemplo la COFECE ha recomendado incluir en las bases que los participantes deberaacuten entregar a la API en formato libre una declaracioacuten escrita en la que manifieste bajo protesta de decir verdad que su oferta proposicioacuten o postura es la uacutenica que presenta el GIE al que pertenece
31 Expediente IO-006-2015 p 18 Disponible en bitly2L9kMJW32 Al respecto un tribunal espantildeol resolvioacute en 2015 que las empresas vinculadas tienen derecho a no ser excluidas de licitaciones cuando presenten sus ofertas con ldquoautonomiacuteardquo y sin violar el principio del secreto de las ofertas por lo que el procedimiento para evaluar la presunta presentacioacuten de propuestas simultaacuteneas y sus efectos sobre la competencia son de alta importancia Acuerdo 272015 Disponible en bitly2zu3wO3
Adicionalmente otro tribunal espantildeol establecioacute que la simultaneidad de proposiciones supone (hellip) que un mismo licitador presenta varias candidaturas u ofertas a la misma licitacioacuten lo que implica una quiebra al principio de igualdad de trato de los licitadores (hellip) La prohibicioacuten de que un mismo licitador presente maacutes de una propuesta tiene como causa que si la finalidad de todo licitador es la de ser adjudicatario del contrato y este ha de adjudicarse a la proposicioacuten econoacutemicamente maacutes ventajosa no es posible presentar a un mismo tiempo dos o maacutes proposiciones maacutes ventajosas o maacutes econoacutemicas por la sencilla razoacuten de que el licitador no puede licitar contra siacute mismo Tribunal Administrativo de Contratacioacuten Puacuteblica Recurso 1082011 Resolucioacuten 32012 Disponible en bitly2L1f8g9
EL MECANISMO DE EVALUACIOacuteN POR PUNTOS O PORCENTAJES
PODRIacuteA FAVORECER PROPOSICIONES QUE NO
REPRESENTAN LAS MEJORES CONDICIONES DE CONTRATACIOacuteN
El mecanismo de evaluacioacuten por puntos y porcentajes presenta en general un problema ya que su objetivo es evaluar y comparar caracteriacutesticas muy disiacutembolas bajo una misma meacutetrica Por lo tanto esta metodologiacutea conlleva discrecionalidad de quieacuten decide los criterios la ponderacioacuten y la evaluacioacuten de las diferentes caracteriacutesticas de los proyectos o bienes y servicios repercutiendo generalmente en la objetividad de la asignacioacuten de los contratos
Al respecto la COFECE ha opinado que la utilizacioacuten del mecanismo de evaluacioacuten por puntos y porcentajes por parte de los convocantes ha afectado el proceso de libre concurrencia y competencia debido a que i) suelen determinarse criterios que favorecen a las licitantes con mayor presencia o historial en el mercado en detrimento de nuevos o maacutes recientes competidores ii) genera incentivos a sobrevalorar aspectos teacutecnicos que pueden ser innecesarios y que pueden distorsionar la oferta econoacutemica iii) es maacutes complicado de administrar y iv) abre la posibilidad de interferencias indebidas por parte de grupos de intereacutes o agentes econoacutemicos que logran incorporar en las bases del concurso requerimientos teacutecnicos innecesarios pero que les favorecen En
34 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
teacuterminos generales el mecanismo podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones econoacutemicas y que no necesariamente implican una mayor calidad33
Por ello la COFECE ha recomendado modificar la manera de evaluar las propuestas teacutecnicas de los esquemas de puntos y porcentajes con la finalidad de que el licitante que cumpla con los requisitos miacutenimos a evaluar en cada rubro o sub-rubro de su propuesta teacutecnica obtenga el total considerado por la convocante De esta forma las propuestas econoacutemicas de quienes tengan el miacutenimo necesario en lo teacutecnico seriacutean evaluadas con la misma base sin otorgar por cuestiones teacutecnicas ventajas innecesarias en la puja de los teacuterminos econoacutemicos34
De manera similar en materia de puertos la COFECE ha recomendado no emplear el sistema de puntos o porcentajes sino establecer criterios claros e inequiacutevocos para determinar el cumplimiento de los distintos elementos de las propuestas teacutecnicas por ejemplo una regla de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos Asiacute cualquier licitante que cumpla con los requisitos miacutenimos a evaluar en lo teacutecnico estaraacute en las mismas posibilidades de competir con otro que tambieacuten los cumpla
33 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt34 Ibid
LA MODIFICACIOacuteN DE CONTRATOS FACILITA LA DISTORSIOacuteN DEL
PROCESO DE COMPETENCIA
La LAASSP considera la posibilidad de realizar modificaciones a los contratos hasta en 20 de la cantidad del bien o servicio contratado La LOPSRM por su parte considera la posibilidad de modificar los contratos mediante convenios mientras no rebasen 25 del monto o del plazo pactados en el contrato ni impliquen variaciones sustanciales al proyecto original35 Los convenios modificatorios deberiacutean ser instrumentos valiosos para la continuidad de servicios y obras puacuteblicas
No obstante la modificacioacuten al suprimir la competencia por esa extensioacuten del contrato puede impedir a un proveedor ofertar sus servicios incluso cuando esteacute en la posibilidad de hacerlo en condiciones maacutes favorables para el Estado Lo anterior implica extender los contratos a un costo maacutes alto del que podriacutea obtenerse si se hiciera una nueva licitacioacuten Maacutes auacuten los convenios modificatorios se han transformado en un instrumento para la presentacioacuten y aceptacioacuten de ofertas econoacutemicas bajas y la posterior recuperacioacuten de recursos a traveacutes de las modificaciones Esto distorsiona desde el origen el proceso de competencia en el proceso licitatorio y se presta al otorgamiento de ventajas indebidas a traveacutes de negociaciones e interacciones entre agentes privados
35 Artiacuteculo 47 fraccioacuten II y artiacuteculo 59 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente
36 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y servidores puacuteblicos que no son puacuteblicas y pueden dar cabida a actos de corrupcioacuten
En este sentido se debe elevar el costo de llevar a cabo estos convenios modificatorios para que los licitantes se vean obligados a presentar proposiciones serias desde la licitacioacuten o procedimiento de contratacioacuten para que consideren improbable que ocurra una renegociacioacuten de los teacuterminos originales del contrato o una recuperacioacuten de recursos derivada de una oferta baja y anormal Adicionalmente podriacutea establecerse como regla que la ampliacioacuten deberaacute tener condiciones iguales o mejores a las originales
LAS MODIFICACIONES DE LAS CONCESIONES PERMISOS Y
CONTRATOS SE USAN PARA EVITAR LA COMPETENCIA
Existen ordenamientos que contemplan concursos puacuteblicos para el otorgamiento de concesiones autorizaciones o permisos Este seriacutea el caso por ejemplo de la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario la Ley de Aeropuertos la Ley de Caminos Puentes y Autotransporte Federal la Ley de Puertos la Ley de Aguas Nacionales entre otras Adicionalmente establecen supuestos de excepcioacuten al proceso de licitacioacuten y establecen las condiciones para el otorgamiento de proacuterrogas a las concesiones
No obstante el otorgamiento de proacuterrogas a concesiones o permisos no se sujetan a reglas de transparencia Esto podriacutea traducirse en un mecanismo para que los concesionarios puedan alargar la temporalidad de sus tiacutetulos sin tener que sujetarse a la competencia Ademaacutes la mayoriacutea de estas modificaciones a las condiciones o claacuteusulas incluyen una renegociacioacuten de los teacuterminos originales en que los contratos fueron adjudicados y en el que solo intervienen la dependencia y el concesionario o permisionario Estas modificaciones pueden ser tan relevantes como el otorgamiento de proacuterrogas mejorar las condiciones econoacutemicas yo los supuestos financieros ventajas o derechos exclusivos
38 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
Al respecto la COFECE emitioacute una opinioacuten en 2015 sobre el anteproyecto de Reglamento de la Ley de Caminos Puentes y Autotransporte Federal en materia de Concesiones de Caminos y Puentes de Jurisdiccioacuten Federal acerca de los posibles efectos contrarios al proceso de competencia econoacutemica y libre concurrencia que este hubiese podido tener Lo anterior debido a que conteniacutea disposiciones que ampliaban los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten o concurso puacuteblico para el otorgamiento de concesiones y para la ejecucioacuten de obras relacionadas con la construccioacuten mantenimiento conservacioacuten y explotacioacuten de carreteras y puentes Esto hubiera permitido i) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original con cargo a recursos puacuteblicos adicionales sin la obligacioacuten de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten y ii) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original mediante la figura de proacuterroga sin la necesidad de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten36
En este mismo tenor las Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria contemplan que para alinear las estrategias portuarias con la reforma energeacutetica las administraciones portuarias integrales deberaacuten ampliar el objeto de los contratos de cesioacuten parcial de derechos para el manejo de fluidos siempre y cuando existan las condiciones fiacutesicas y de seguridad que permitan dicha actividad No obstante en el procedimiento no se contempla dar vista o solicitar la opinioacuten favorable de la COFECE antes de llevar a cabo las modificaciones las cuales podriacutean tener efectos sobre la competencia37
Por lo tanto es necesario que los procedimientos administrativos para la modificacioacuten de concesiones o permisos (solicitud anaacutelisis y resolucioacuten) se sujeten a reglas de publicidad y transparencia
36 La opinioacuten OMR-005-2015 puede consultarse completa en bitly2N7M4B337 Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Publicadas en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 22112016 Disponibles en bitly2fNV3tV
SE NECESITA INHABILITACIOacuteN ADEMAacuteS DE MULTAS PARA
DISUADIR LA COLUSIOacuteN
La sancioacuten administrativa (multas) que impone la COFECE por actos de colusioacuten tiene en principio un efecto disuasivo sobre la comisioacuten de estas conductas Sin embargo debe ser complementada con otros mecanismos como la inhabilitacioacuten para participar en licitaciones puacuteblicas Con ello habriacutea mayores incentivos para que las empresas actuacuteen con apego a la ley
En los tres casos mencionados donde la COFECE sancionoacute por colusioacuten tambieacuten dio vista a la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica (SFP) sin que se sepa hasta el momento si esta inicioacute alguna investigacioacuten por alguna conducta indebida en teacuterminos de la Ley General de Responsabilidades Administrativas (LGRA) Ademaacutes en el caso de guantes de polietileno a pesar de que el Pleno de la COFECE decretoacute el cierre del Expediente tambieacuten se dio vista al Titular del Oacutergano Interno de Control del IMSS a traveacutes de una copia de la resolucioacuten adoptada sin que tampoco se advierta que dicho Oacutergano haya actuado en consecuencia
LAS LEYES Y REGLAMENTOS QUE NORMAN LA CONTRATACIOacuteN
PUacuteBLICA DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS CONTIENEN DIVERSOS
OBSTAacuteCULOS A LA COMPETENCIA
En general las entidades federativas (como toda instancia puacuteblica) deben esmerarse por conseguir y beneficiarse de las mejores condiciones de contratacioacuten en cuanto a precio calidad financiamiento oportunidad y demaacutes circunstancias pertinentes en teacuterminos del artiacuteculo 134 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) Cuando las contrataciones puacuteblicas en las entidades se llevan a cabo con recursos estatales estaacuten normadas por cada una de las leyes y reglamentos estatales de obra puacuteblica y adquisiciones
En 2016 la COFECE publicoacute la Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia en la que identificoacute preceptos anticompetitivos en las leyes y reglamentos estatales para cinco actividades econoacutemicas incluida la contratacioacuten puacuteblica Al respecto la COFECE sentildealoacute varios obstaacuteculos a la competencia recurrentes en la normativa estatal de adquisiciones entre otros i) maacutergenes de preferencia a proveedores locales para la adjudicacioacuten de contratos ii) la figura de licitacioacuten puacuteblica estatal iii) la inexistencia de una obligacioacuten para realizar un anaacutelisis de mercado previo al procedimiento de contratacioacuten y iv) la posibilidad de modificar las convocatorias cinco diacuteas haacutebiles
42 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o menos antes de la presentacioacuten y apertura de proposiciones38 Adicionalmente la COFECE ha opinado sobre proyectos de normativa estatal de contratacioacuten puacuteblica en los estados de Jalisco y Quintana Roo recomendando en ambos casos evitar dar preferencia a proveedores y contratistas locales de manera artificial
La existencia de 32 marcos normativos diferenciados que contienen en su mayoriacutea preferencias para las empresas locales podriacutea dificultar y desincentivar la participacioacuten de empresas de otras entidades federativas por lo que es necesario eliminar obstaacuteculos a la competencia como los antes referidos en la normativa estatal
38 Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia anaacutelisis de la normativa estatal Disponible en bitly2ueqyU1
AGENDA PARA MEJORAR LAS CONTRATACIONES PUacuteBLICAS
EN MEacuteXICO
Con base en su trabajo y aprendizaje en temas de contrataciones puacuteblicas y con el objetivo de impedir la formacioacuten de acuerdos colusorios y fomentar la concurrencia la competencia y la integridad la COFECE emite las siguientes recomendaciones Estas son conducentes a contar con regulacioacuten e incentivos institucionales que favorezcan el disentildeo y ejecucioacuten de procedimientos que fomenten una competencia intensa por los contratos
Dividimos las recomendaciones en
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
B) Acciones que requieren reformas legislativas
A) ACCIONES EJECUTIVAS SIN NECESIDAD DE REFORMA
LEGISLATIVA
1 Requerir la participacioacuten de la COFECE en licitaciones relevantes
Emitir un decreto presidencial a efecto de ordenar a las dependencias y entidades convocantes que soliciten a la COFECE la revisioacuten de bases convocatorias o teacuterminos generales de una licitacioacuten cuando se trate de obras o adquisiciones de gran impacto39
39 Para determinar en queacute procedimientos deberiacutea participar la COFECE podriacutea considerarse por ejemplo un umbral econoacutemico miacutenimo yo la definicioacuten de ldquoobras de gran complejidadrdquo de acuerdo con el artiacuteculo 2 fraccioacuten XXII de la LOPSRM Por ejemplo involucrar a la Comisioacuten en la revisioacuten de contratos cuyo importe superoacute los 1000 millones de pesos hubiera significado en 2016 la revisioacuten de 37 procedimientos y en contratos arriba de 2000 MDP la revisioacuten de 17 procedimientos asiacute como aquellos que en materia de adquisiciones participaraacuten los denominados testigos sociales en las licitaciones puacuteblicas que determine la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica atendiendo al impacto que la contratacioacuten tenga en los programas sustantivos de la dependencia o entidad Un criterio similar podriacutea utilizarse para requerir la opinioacuten de la COFECE
46 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
2 Crear un mercado virtual para las compras pequentildeas de bienes homogeacuteneos de las dependencias de la Administracioacuten Puacuteblica Federal (APF)40
Los mercados virtuales de compras puacuteblicas son plataformas electroacutenicas que permiten la interaccioacuten entre proveedores y servidores puacuteblicos encargados de la contratacioacuten en un ambiente dinaacutemico y competitivo La utilizacioacuten de un mercado virtual promueve la concurrencia ya que entre otros facilita la participacioacuten de las Mipymes en las compras puacuteblicas
En los mercados virtuales los servidores puacuteblicos introducen las solicitudes de compra especificando sus necesidades y los proveedores (previamente habilitados) publican sus productos en un cataacutelogo electroacutenico (con cantidad disponible precio unitario y plazo de entrega entre otros) Cuando determinado bien o servicio satisface las necesidades de la autoridad el funcionario determina la cantidad y el meacutetodo de entrega Posteriormente el proveedor recibe por medio de la paacutegina del mercado virtual una orden de compra en la cual se especifican las cantidades que se deben surtir Si cuenta con dicha capacidad la compra queda oficializada
El mercado virtual se enfoca en compras de montos relativamente menores y de bienes homogeacuteneos En la praacutectica se suele establecer un monto maacuteximo por encima del cual no es posible utilizar esta plataforma (sino que deberaacuten usarse los meacutetodos tradicionales) En cuanto al tipo de bienes y servicios suelen incorporarse al mercado virtual los menos complejos (maacutes estandarizados)41 La COFECE recomienda que se obligue mediante un decreto presidencial a las unidades compradoras de la APF a contratar a traveacutes del mercado virtual los bienes y servicios que figuren en el cataacutelogo42
Adicionalmente la COFECE recomienda que se habilite un cataacutelogo electroacutenico de bienes y servicios que hayan sido adjudicados centralmente por medio de contratos marco previamente competidos
40 Existen propuestas anteriores similares Ver por ejemplo el documento ldquoAnexos a la Ley Modelo de contratacioacuten puacuteblicasrdquo elaborada por el Instituto Mexicano para la Competitividad IMCO Disponible en bitly2zrBDWQ41 Ver por ejemplo el caso italiano en el que mediante el mercado virtual MEPA es posible realizar compras hasta por 200 mil euros El cataacutelogo de bienes y servicios se puede consultar en bitly2L7VhIO Ver el ejemplo del caso chileno de microcompra en el que es posible realizar compras hasta por aproximadamente 15 mil pesos mexicanos disponible en bitly2vZkBK742 Ver como ejemplo la Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas IMCO disponible en bitly2s0ckDa
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 47
que resulten en precios y condiciones de compra vaacutelidos por un periacuteodo de tiempo definido43 Estos precios podriacutean funcionar como precios de referencia debajo del cual las entidades pudieran comprar libremente de cualquier forma y a cualquier proveedor Es decir establecer una lista de productos con precio y en caso de que las entidades pudieran encontrar un proveedor que pudiera ofrecerles un precio menor al del cataacutelogo pudieran comprarlo sin tener que hacer una licitacioacuten Para elaborar dicho cataacutelogo podriacutean tomarse en cuenta por ejemplo productos que usualmente son comprados por las instituciones en cantidades pequentildeas por meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten compras recurrentes o de bienes simples como papeleriacutea44
3 Impedir los efectos negativos de la subcontratacioacuten y las ofertas conjuntas por medio de su correcta identificacioacuten45
Emitir un decreto presidencial o modificar los reglamentos de la LAASSP y LOPSRM para obligar a las convocantes a i) requerir a los licitantes que revelen de manera anticipada a quieacuten planean subcontratar para queacute y por queacute ii) impedir la subcontratacioacuten de personas o empresas que hayan participado en la licitacioacuten a traveacutes de la cual se adjudicoacute el contrato y iii) cuando se permita la presentacioacuten de ofertas conjuntas no autorizar la participacioacuten de un mismo licitante individualmente y como parte de una postura conjunta en el mismo procedimiento de contratacioacuten
4 Incrementar los estaacutendares para la aprobacioacuten de los convenios modificatorios (plazo monto cantidad)
Establecer una nueva poliacutetica en la APF para la modificacioacuten de contratos a traveacutes de convenios estableciendo requisitos especiales para la aprobacioacuten y celebracioacuten de dichos convenios modificatorios (por ejemplo que sean firmados uacutenicamente por el titular de la
43 Ver por ejemplo httpswwwmercadopublicocl44 El mercado virtual la tienda de contratos marco y el cataacutelogo electroacutenico de bienes homogeacuteneos podriacutean ser habilitados en el portal de CompraNet45 El artiacuteculo 34 de la LAASSP y el 36 de la LOPSRM establecen que dos o maacutes personas podraacuten presentar conjuntamente una proposicioacuten sin necesidad de constituir una sociedad o una nueva sociedad en caso de personas morales para tales efectos en la proposicioacuten y en el contrato se estableceraacuten con precisioacuten las obligaciones de cada una de ellas asiacute como la manera en que se exigiriacutea su cumplimiento
48 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
dependencia o entidad y sean avalados por el oacutergano interno de control yo la Secretariacutea de Hacienda)
Adicionalmente la COFECE recomienda que se haga puacuteblica en el sistema CompraNet la informacioacuten sobre las modificaciones a los contratos Idealmente deberiacutean preservarse todos los acuerdos modificatorios indicando la fecha y hora de cada actualizacioacuten asiacute como el nombre del servidor puacuteblico responsable de la informacioacuten46 47
5 Transparentar las modificaciones de concesiones permisos yo contratos y evitar la discrecionalidad de las mismas
Obligar a todas las dependencias a transparentar y publicitar con anticipacioacuten y en formatos de faacutecil consulta las modificaciones que se decidan otorgar a las concesiones autorizaciones yo permisos previamente licitados Ademaacutes se recomienda considerar la posibilidad de requerir la realizacioacuten de una consulta puacuteblica antes de llevar a cabo dichas modificaciones o incluso requerir una opinioacuten previa de la COFECE (por lo menos en aquellos sectores que requieren su intervencioacuten durante el proceso de licitacioacuten)48
De manera complementaria para disminuir la discrecionalidad en las negociaciones de las modificaciones de concesiones permisos o contratos se recomienda establecer principios generales para evitar que los teacuterminos en los que se realizan impliquen la autorizacioacuten de tarifas artificialmente altas Por ejemplo podriacutea ser necesario reconocer en los convenios modificatorios las amortizaciones de la infraestructura ya realizadas sobre lo planteado en la concesioacuten original Lo anterior con el objetivo de que las tarifas aprobadas sean resultado de corridas financieras bajo supuestos claros y razonables evitando asiacute que estas se
46 OCDE (2018) Estudio del Sistema Electroacutenico de Contratacioacuten Puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Estudios de la OCDE sobre Gobernanza Puacuteblica OECD Publishing Pariacutes Consultado en httpsdoiorg1017879789264287938-es47 Adicionalmente podriacutean tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV48 Ver por ejemplo la Subseccioacuten 4ordf de la Seccioacuten 3ordf del Capiacutetulo I del Tiacutetulo I del Libro Segundo relativa a la modificacioacuten de los contratos de la Ley de Contrataciones del Sector Puacuteblico de Espantildea Disponible en bitly2L5DMfu Ver tambieacuten un ejemplo de consulta para un proyecto de obra puacuteblica en la regioacuten de Murcia disponible en bitly2um9hYs
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 49
eleven y provocando que disminuyan de forma adecuada tras la modificacioacuten Otra opcioacuten podriacutea ser limitar la ampliacioacuten de la vigencia de las concesiones en aquellos casos en los que no se recupere la inversioacuten por causas no imputables al concesionario uacutenicamente por el nuacutemero de antildeos necesarios para recuperar el retorno proyectado al inicio de la concesioacuten49 50
Para lograr lo anterior la COFECE recomienda la emisioacuten de un decreto del Ejecutivo Federal para que todas las dependencias hagan puacuteblicas las modificaciones en curso asiacute como aquellas que se presenten y los antecedentes y consideraciones maacutes relevantes siempre y cuando no incluyan datos confidenciales
6 Aplicar la inhabilitacioacuten a los agentes econoacutemicos sancionados por colusioacuten para participar en concursos puacuteblicos subsecuentes
La LGRA contempla la inhabilitacioacuten por colusioacuten cuando los particulares se coludan con objeto de i) obtener alguacuten beneficio o ventaja indebidos en contrataciones puacuteblicas u ii) ocasionar un dantildeo a la Hacienda Puacuteblica o al patrimonio de los Entes Puacuteblicos51
Al respecto es necesario hacer valer la inhabilitacioacuten prevista en la LGRA a los agentes econoacutemicos que hayan sido sancionados por colusioacuten por la COFECE en los teacuterminos del artiacuteculo 53 fraccioacuten IV de la LFCE contemplando como excepcioacuten a aquellos agentes que hayan sido acreedores a los beneficios del programa de inmunidad
49 Al respecto podriacutea tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV50 Para establecer dichos criterios podriacutea revisarse el Artiacuteculo 7deg de la Ley de Concesiones de Obras Puacuteblicas de Chile que establece la reduccioacuten del plazo de la concesioacuten o de pagos extraordinarios al Estado cuando la rentabilidad sobre el patrimonio o activos definida estaacute en la forma establecida en las bases de licitacioacuten o por el oponente exceda un porcentaje maacuteximo preestablecido Disponible en bitly2bYCtM151 Artiacuteculos 70 y 81 de la LGRA
50 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y reduccioacuten de sanciones contemplado en la LFCE Adicionalmente podriacutean considerarse y en su caso normarse criterios de excepcioacuten cuando la inhabilitacioacuten pudiera generar desabasto52
52 Adicionalmente la Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemicos (OCDE) ha propuesto modificar la LAASSP y la LOPRSM para prohibir la participacioacuten por un periodo de tiempo determinado de agentes econoacutemicos sancionados por la COFECE por incurrir en colusioacuten en licitaciones Podriacutea considerarse solicitar la opinioacuten de la COFECE sobre las consecuencias de tal prohibicioacuten y respetar su opinioacuten Tambieacuten debe buscarse el punto de vista de las agencias de contratacioacuten puacuteblica que dependen de los bienes y servicios provistos por las empresas yo personas sancionadas para evitar el desabasto Ver OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en los procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico p 70 Disponible en bitly1zVuPVu
Como referencia la regulacioacuten en Estados Unidos considera como causal de suspensioacuten la violacioacuten de los estatutos federales y estatales de competencia relativos a la presentacioacuten de ofertas Ademaacutes preveacute un procedimiento para que el funcionario encargado tome la decisioacuten sobre la suspensioacuten y cuaacuteles elementos deberaacute tomar en cuenta Federal Acquisition Regulation secciones 9-406-2 y 9406-3 respectivamente Disponible en bitly2G2uH2f
B) ACCIONES QUE REQUIEREN REFORMAS LEGISLATIVAS
7 Transparentar y dar publicidad a las Investigaciones de Mercado
La COFECE recomienda precisar en la LOPSRM que la elaboracioacuten de la Investigacioacuten de Mercado debe ser obligatoria para las dependencias y entidades previo al inicio de cualquier procedimiento de contratacioacuten Ademaacutes recomienda que las fuentes de informacioacuten que utilicen las dependencias y entidades para las investigaciones de mercado sean verificables por cualquier interesado y que adicionalmente se hagan puacuteblicas una vez que se adjudiquen los contratos correspondientes sin perjuicio de los supuestos para la clasificacioacuten de informacioacuten en teacuterminos de las leyes aplicables53 Esto uacuteltimo deberiacutea incluirse tambieacuten en el artiacuteculo 26 de la LAASSP
8 Acotar los supuestos para contratar por procedimientos diferentes a la licitacioacuten puacuteblica
Los artiacuteculos 41 de la LAASSP y 42 de la LOPSRM establecen las razones por las cuales las convocantes podraacuten contratar sin sujetarse a la licitacioacuten puacuteblica Aunque algunas de ellas son totalmente vaacutelidas (como el caso de bienes con patente o derechos de autor obras de arte o bienes relacionados con la seguridad
53 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
52 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
nacional) algunas otras no son lo suficientemente claras y abren la posibilidad para el uso excesivo de estos procedimientos
De esta manera la COFECE recomienda revisar los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica con el fin de acotarlos a los casos estrictamente vaacutelidos y adicionalmente normar su uso especiacuteficamente a ciertos sectores actividades o bienes Ejemplo de dicho tipo de normas es la Directriz especial que existe en la Unioacuten Europea para compras relacionadas con la seguridad54 Asiacute todas las contrataciones que no se encuentren expresamente listadas deberiacutean estar sujetas a la licitacioacuten
9 Eliminar la excepcioacuten prevista en LAASSP y la LOPSRM para las contrataciones entre dependencias y entidades
Los artiacuteculos 1ordm de LAASSP y de la LOPSRM preveacuten que no estaraacuten sujetas a la aplicacioacuten de las citadas leyes los contratos o los actos juriacutedicos que celebren las dependencias con las entidades o entre entidades y los que se celebren entre dependencias o bien los que se lleven a cabo entre alguna dependencia o entidad de la APF con alguna perteneciente a la administracioacuten puacuteblica de una entidad federativa
Los beneficios de dicho reacutegimen no son claros y por el contrario se han documentado diversos casos de mal uso de dicha excepcioacuten55 Lo anterior debido a que contrario a lo que se especifica en la regulacioacuten las entidades puacuteblicas optan por subcontratar parte del bien obra o servicio contratado lo que podriacutea resultar en precios finales maacutes altos y calidad inferior Por lo tanto la COFECE propone reformar los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM para eliminar la excepcioacuten
En paralelo podriacutean analizarse los casos en los que dicha excepcioacuten se utiliza de forma justificada (por ejemplo cuando la Secretariacutea de Defensa Nacional ejecuta obras puacuteblicas en instalaciones estrateacutegicas por indicaciones de las instancias de seguridad nacional) y evaluar la forma de incluirlas como
54 La Directiva sobre contratacioacuten puacuteblica se aplica a la adjudicacioacuten de contratos en los aacutembitos de la seguridad y la defensa con la excepcioacuten de a) los que entren en el aacutembito de aplicacioacuten de la Directiva 200981CE b) para los que no sea aplicable la Directiva 200981CE en virtud de sus artiacuteculos 8 12 y 13 Disponible en bitly2KNk74F55 Ver por ejemplo CastilloM et al (2017) La estafa maestra Animal Poliacutetico Disponible en bitly2xMzjVB
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 53
una excepcioacuten acotada y regulada tal como se propone en el numeral anterior
Adicionalmente la COFECE recomienda analizar otras excepciones contempladas en los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM Por ejemplo la excepcioacuten a las adquisiciones arrendamientos y servicios que contratan las Empresas Productivas del Estado con sus empresas productivas subsidiarias o la excepcioacuten para que los Centros Puacuteblicos de Investigacioacuten contraten con recursos autogenerados de sus Fondos de Investigacioacuten Cientiacutefica y Desarrollo Tecnoloacutegico conforme a las reglas de operacioacuten de dichos Fondos En caso de determinar que dichas excepciones podriacutean limitar la concurrencia y la competencia innecesariamente deberiacutea evaluarse la pertinencia de su eliminacioacuten
10 Permitir la participacioacuten de otros licitantes interesados en los procedimientos restringidos
Modificar el artiacuteculo 43 y 44 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente de manera que las dependencias y entidades convocantes esteacuten obligadas a permitir el acceso de terceros que deseen participar en convocatorias publicadas para procedimientos restringidos (invitaciones a cuando menos tres personas)
Lo anterior implicaraacute obligar a las dependencias y entidades a que incluso en el caso de realizar una contratacioacuten por medio de una invitacioacuten a cuando menos tres personas reciban y consideren propuestas de otros participantes interesados que podriacutean cumplir con los requerimientos aunque inicialmente no hayan sido invitados Para que esto suceda es necesario establecer reglas de publicidad para que estos procedimientos se den a conocer con antelacioacuten a traveacutes de distintos medios como CompraNet la paacutegina de Internet de las convocantes y medios oficiales entre otros a efecto de que todos los potenciales participantes tengan la posibilidad de enviar propuestas
11 Restringir la participacioacuten simultaacutenea de empresas de un mismo GIE para evitar simulacioacuten de competencia
Modificar los artiacuteculos 50 y 51 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente para incluir como uno de los supuestos en los que las dependencias y entidades se abstendraacuten de recibir proposiciones
54 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o adjudicar contratos el caso en que dos o maacutes personas formen parte de un GIE comuacuten Podriacutean exceptuarse del supuesto anterior los casos en los que los licitantes relacionados demuestren que el GIE no conoce y no ha influido en el contenido de las propuestas de sus miembros licitantes Es decir que la carga de la prueba de la independencia y autonomiacutea de las ofertas recaiga en los licitantes
Para eso la COFECE recomienda obligar a las convocantes a requerir a los participantes que declaren bajo protesta de decir verdad a queacute GIE pertenecen Ademaacutes habraacute de definirse en la normativa queacute se entenderaacute por GIE asiacute como los criterios paraacutemetros y elementos con los cuales se podraacute demostrar que la relacioacuten no ha influido en el comportamiento de las sociedades que pertenecen al mismo GIE Lo anterior con el fin de que los participantes puedan presentar la declaracioacuten en cuestioacuten y de que la convocante pueda evaluar y en su caso prohibir la participacioacuten simultaacutenea de agentes econoacutemicos pertenecientes al mismo grupo principalmente cuando exista el riesgo de que implique una restriccioacuten a la entrada de nuevos participantes el desplazamiento de terceros proveedores o que exista posibilidad de favorecer al GIE con muacuteltiples posturas56
12 Transformar el mecanismo de puntos o porcentajes a uno de evaluacioacuten en dos etapas
Modificar los artiacuteculos 38 de la LOPSRM y el 36 de la LAASSP para establecer un mecanismo distinto al de puntos y porcentajes Se recomienda que se establezca un proceso de dos etapas primero en la etapa teacutecnica el licitante deberaacute cumplir con requisitos miacutenimos (objetivos transparentes y claros) en diferentes rubros utilizando un criterio binario de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos y otorgando la totalidad de la puntuacioacuten de cada rubro a quien cumpla En una segunda etapa se evaluacutean con la misma base las propuestas econoacutemicas de los licitantes que hayan obtenido el puntaje total considerado como miacutenimo en la parte teacutecnica De esta manera se evita otorgar ventajas indebidas en la puja econoacutemica por cuestiones teacutecnicas57
56 Ver la resolucioacuten del Tribunal de Justicia Europeo sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Disponible en bitly2ueBgKn Ademaacutes podriacutea tomarse en cuenta la tesis de la SCJN sobre la definicioacuten de GIE mencionada anteriormente57 Ver lo sentildealado por la COFECE en la OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 55
13 Crear una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica (adquisiciones y obra puacuteblica) que se apegue a los estaacutendares internacionales58
Con el objeto de homologar los principios relacionados con la regulacioacuten de adquisiciones y obra puacuteblica aplicada por los gobiernos estatales y con base en los principios del artiacuteculo 134 constitucional la COFECE recomienda la emisioacuten de una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica considerando las mejores praacutecticas Lo anterior para establecer reglas fundamentales sobre temas torales por ejemplo en materia de planeacioacuten ejecucioacuten transparencia meacutetodos de contratacioacuten y evaluacioacuten entre otros59
El primer paso para llevar a cabo esta accioacuten seriacutea reformar el artiacuteculo 73 de la CPEUM para incluir como facultad del Congreso de la Unioacuten el expedir leyes generales de contratacioacuten puacuteblica que establezcan los principios y bases en materia de contratacioacuten puacuteblica para la Federacioacuten las entidades federativas los municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de Meacutexico
58 Existen propuestas anteriores similares ver por ejemplo el documento del IMCO (2018) ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Disponible en bitly2KPp8tL59 Al respecto y como un ejemplo vale la pena destacar el caso de la Ley de Responsabilidad Financiera cuyo objetivo es establecer los criterios generales de responsabilidad hacendaria y financiera que regiraacuten a las entidades federativas y los municipios asiacute como a sus respectivos Entes Puacuteblicos para un manejo sostenible de sus finanzas puacuteblicas Asimismo determina disposiciones para un adecuado manejo de las haciendas locales para la contratacioacuten y registro de deuda puacuteblica y transparencia y rendicioacuten de cuentas
iquestQUEacute SIGUE
Con miras a fortalecer el sistema de contrataciones puacuteblicas en el paiacutes la COFECE publica este documento con fundamento en el artiacuteculo 12ordm fracciones XXI y XXIII de la LFCE
Ademaacutes la Comisioacuten reitera que la falta de competencia y la corrupcioacuten en la contratacioacuten puacuteblica se retroalimentan por lo que en la lucha contra la corrupcioacuten el fomento y la defensa de la competencia pueden ser estrategias pertinentes
En este sentido la COFECE exhorta al Gobierno Federal al Equipo de Transicioacuten del Presidente Electo y a legisladores que formaraacuten parte de la LXIV Legislatura del Congreso de la Unioacuten a valorar el contenido de esta Agenda con el fin de sumar esfuerzos desde cada aacutembito de responsabilidad a favor de un Meacutexico maacutes iacutentegro
La COFECE tambieacuten solicita formalmente al Comiteacute de Participacioacuten Ciudadana del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten (SNA) que tome en cuenta las recomendaciones aquiacute vertidas para que en caso de que lo considere pertinente las presente a su Comiteacute Coordinador con fundamento en los artiacuteculos 9ordm fraccioacuten IX 21 fraccioacuten XV y 31 fraccioacuten VII de la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten
58 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
La Comisioacuten ademaacutes de continuar con sus actividades de promocioacuten y proteccioacuten de la competencia seguiraacute haciendo uso de sus facultades para investigar y sancionar toda conducta iliacutecita que afecte el proceso de competencia y la concurrencia en los procedimientos de contrataciones puacuteblicas
REFERENCIAS
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2 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf14_101114pdf
3 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley General de Responsabilidades Administrativas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdfLGRApdf
4 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Obras Puacuteblicas y Servicios Relacionados con las Mismas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf56_130116pdf
5 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Reglamento de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBiblioregleyReg_LAASSPpdf
6 COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Consultado el 12 de junio de 2018 Disponible en httpscofecemxCOFECEattachmentsarticle38RecomendacionesContratacionPublica-v2pdf
7 COFECE (2016) Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia Anaacutelisis de la normativa estatal Consultado el 20 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxcofeceimagesPromocionMiscelanea_Estatal_210916pdfpdf
8 COFECE (2018) Competencia Econoacutemica Plataforma para el Crecimiento 2018-2024 Consultado el 15 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxwp-contentuploads201712plataforma-de-crecimientopdf
60 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
9 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el ocho de febrero de dos mil dieciocho dentro del expediente DE-024-2013 Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV25004159080pdf
10 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el siete de diciembre de dos mil diecisiete dentro del expediente IO-006-2015 Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV245144064656pdf
11 COFECE OPN-001-2015 Opinioacuten sobre los efectos que en materia de competencia y libre concurrencia tendriacutean las condiciones requisitos y criterios de adjudicacioacuten incluidos en las Pre-bases y demaacutes documentos de la licitacioacuten para otorgar un contrato mixto de obra puacuteblica para la construccioacuten suministro puesta en marcha operacioacuten y mantenimiento de una viacutea feacuterrea material rodante equipos sistemas y demaacutes componentes del proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados ReguladosV5121882976pdf
12 COFECE OPN-003-2015 Opinioacuten sobre los efectos que la Minuta con proyecto de decreto que reforma adiciona y deroga diversas disposiciones de la LOPSRM podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV5121957880pdf
13 COFECE OPN-005-2015 Opinioacuten sobre los efectos que el anteproyecto de Reglamento de la Ley de caminos puentes y autotransporte federal en materia de concesiones de caminos y puentes de jurisdiccioacuten federal podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultada el 8 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV6152022834pdf
14 Directiva 200981CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 sobre coordinacioacuten de los procedimientos de adjudicacioacuten de determinados contratos de obras de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los aacutembitos de la defensa y la seguridad y por la que se modifican las Directivas 200417CE y 200418CE Consultada el 15 de junio de 2008 Disponible en httpspublicationseuropaeuespublication-detail-publication3f07e0e2-1a51-4c78-86ce-55149f624c26language-es
Referencias Q 61
15 Directiva 201424UE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre contratacioacuten puacuteblica y por la que se deroga la Directiva 200418CE 26 de febrero 2014 Consultada el 30 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32014L0024ampfrom=ES
16 IMCO (2012) Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas recomendaciones para comprar bien a nivel estatal Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137Guia_de_compras_publicas_011012pdf
17 IMCO (2013) Anexos para la ley modelo de adquisiciones arrendamiento de bienes muebles y prestacioacuten de servicios estatales Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137AnexosFinalSept2012pdf
18 IMCO Boletiacuten de Prensa ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Cd de Meacutexico 6 de marzo 2018 Consultado el 31 de marzo de 2018 Disponible en httpsimcoorgmxwp-contentuploads201803IRCBoletin_06-03-2018pdf
19 IMSS Comunicado de prensa No 0152018 ldquoLa compra consolidada de medicamentos 2017-2018 deja ahorros por maacutes de 3175 millones de pesosrdquo Cd de Meacutexico Enero 2018 Consultado el 27 de mayo de 2018 Disponible en httpwwwimssgobmxprensaarchivo201801015
20 Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Puacuteblico por la que se transponen al ordenamiento juriacutedico espantildeol las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 201423UE y 201424UE Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwboeesbuscarpdf2017BOE-A-2017-12902-consolidadopdf
21 OCDE (2010) Collusion and Corruption in Public Procurement Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecdorgcompetitioncartels46235884pdf
22 OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico Consultado el 3 de junio de 2018 Disponible en httpwwwoecdorgdafcompetitionCombateColusiC3B3nContrataciC3B3nPC3BAblica-MC3A9xico-InformeCFE-2015pdf
23 OCDE (2018) Estudio del sistema electroacutenico de contratacioacuten puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Consultado el 2 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecd-ilibraryorggovernanceestudio-del-sistema-electronico-de-contratacion-publica-de-mexico_9789264287938-es
62 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
24 SCT COMUNICADO-050-2015 Busca SCT promover mayor competencia en el proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Cd de Meacutexico 25 de enero 2015 Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpwwwsctgobmxdespliega-noticiasarticlebusca-sct-promover-mayor-competencia-en-el-proyecto-del-tren-de-alta-velocidad-mexico-queretaro
25 SCT Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Disponibles en httpwwwdofgobmxnota_detallephpcodigo=5461714ampfecha=22112016
26 SFP (2017) Licitacioacuten puacuteblica con precios maacuteximos de referencia (solo LAASSP) Consultado el 3 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwgobmxsfpacciones-y-programas1-3-1-1-licitacion-publica-con-precios-maximos-de-referencia-solo-laassp
27 Tribunal Administrativo de Contratacioacuten Puacuteblica (2012) Acuerdo del tribunal administrativo de contratacioacuten puacuteblica de la comunidad de Madrid Consultado el 22 de junio de 2018 Disponible en httpwwwmadridorgestacpsitesdefaultfilesResoluciC3B3n-003-2012pdf
28 Tribunal Administrativo de Contratos Puacuteblicos de Navarra (2015) Acuerdo 272015 por el que se estima la reclamacioacuten en materia de contratacioacuten puacuteblica interpuesto por el mercantil ldquoSES ASTRA SA contra la Resolucioacuten 1052015 Consultado el 22 de junio de 2017 Disponible en httpswwwnavarraesNRrdonlyres911DD7CE-DF2D-4276-A5D2-77C18A6368A1315838Acuerdo272015de11demayoEstimaciC3B3nparapublicar1pdf
29 Tribunal de Justicia Europeo Resolucioacuten sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Consultado el 11 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTHTMLuri=CELEX62007CJ0538ampfrom=ES
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Agenda de Competencia para un ejercicio iacutentegro en las Contrataciones Puacuteblicas
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- Introduccioacuten
- Aprendizaje de la
- COFECE en materia de contratacioacuten puacuteblica
- La colusioacuten puede ocurrir desde la investigacioacuten de mercado
- El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia
- Los meacutetodos de excepcioacutena la licitacioacuten puacuteblica
- limitan la competencia y son susceptibles a la colusioacuten
- La subcontratacioacuten puede utilizarse como mecanismo de colusioacuten
- Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia
- El mecanismo de evaluacioacuten por puntos o porcentajes podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones de contratacioacuten
- La modificacioacuten de contratos facilita la distorsioacuten del proceso de competencia
- Las modificaciones de las concesiones permisos y contratos se usan para evitar la competencia
- Se necesita inhabilitacioacuten ademaacutes de multas para disuadir la colusioacuten
- Las leyes y reglamentos que norman la contratacioacuten puacuteblica de las entidades federativas contienen diversos obstaacuteculos a la competencia
- Agenda para mejorar
- las contrataciones puacuteblicas
- en Meacutexico
- a) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
- b) Acciones que requieren reformas legislativas
- iquestQueacute sigue
- REFERENCIAS
-
Agenda de Competencia para un ejercicio iacutentegro en las Contrataciones Puacuteblicas
Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica
Cuadernos de Promocioacuten de la Competencia
Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicasPrimera edicioacuten julio 2018
La elaboracioacuten de este documento estuvo a cargo de David Lamb de Valdeacutes Mariacutea Joseacute Contreras de Velasco Joseacute Rodrigo Riacuteos Dordelly Citlali Cruz Cruz y Daniela Morales Tenorio
La COFECE agradece la invaluable contribucioacuten de aquellos miembros del Pleno y del staff de la Comisioacuten que participaron en la revisioacuten del documento contribuyendo a la mejora del mismo
Editor Alberto de la FuenteDisentildeo Joseacute Emiliano Rodriacuteguez Rodriacuteguez y Pedro Antonio Ramiacuterez Arce
Comisioacuten Federal de Competencia EconoacutemicaAv Santa Fe Ndeg 505 Col Cruz MancaDelegacioacuten Cuajimalpa C P 05349Ciudad de Meacutexico Meacutexicowwwcofecemx
Derechos reservados conforme a la ley copy COFECE 2018
Queda prohibida la reproduccioacuten parcial o total directa o indirecta del contenido de la presente obra sin contar previamente con la autorizacioacuten expresa y por escrito de los editores en teacuterminos de lo asiacute previsto por la Ley Federal del Derecho de Autor y en su caso por los tratados internacionales aplicables
El presente documento no debe entenderse como una interpretacioacuten oficial de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica (COFECE) respecto de la Ley Federal de Competencia Econoacutemica ni podraacute ser utilizada para vincular a la COFECE por motivo alguno La COFECE invoca su facultad para aplicar las disposiciones normativas en materia de competencia econoacutemica sin miramiento al presente documento
IacuteNDICE
Introduccioacuten 7
Aprendizaje de la COFECE en materia de contratacioacuten puacuteblica 13
La colusioacuten puede ocurrir desde la investigacioacuten de mercado 17
El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia 19
Los meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica limitan la competencia y son susceptibles a la colusioacuten 23
La subcontratacioacuten puede utilizarse como mecanismo de colusioacuten 27
Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia 29
El mecanismo de evaluacioacuten por puntos o porcentajes podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones de contratacioacuten 33
La modificacioacuten de contratos facilita la distorsioacuten del proceso de competencia 35
Las modificaciones de las concesiones permisos y contratos se usan para evitar la competencia 36
6 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
Se necesita inhabilitacioacuten ademaacutes de multas para disuadir la colusioacuten 38
Las leyes y reglamentos que norman la contratacioacuten puacuteblica de las entidades federativas contienen diversos obstaacuteculos a la competencia 40
Agenda para mejorar las contrataciones puacuteblicas en Meacutexico 43
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa 45
B) Acciones que requieren reformas legislativas 51
iquestQueacute sigue 57
Referencias 59
INTRODUCCIOacuteN
La principal razoacuten de ser de las contrataciones puacuteblicas tanto de las pequentildeas compras como de los grandes proyectos de infraestructura es proveer al Estado de los mejores insumos para llevar a cabo sus funciones constitucionales y legales En este sentido son una poderosa herramienta para el cumplimiento de los objetivos puacuteblicos siempre que maximicen los recursos puacuteblicos y aseguren la provisioacuten de bienes y servicios puacuteblicos de la mayor calidad posible
Por lo anterior la regulacioacuten de la contratacioacuten puacuteblica debe sentar las bases para conseguir las mejores condiciones para el Estado en la adquisicioacuten de bienes y servicios asiacute como en la contratacioacuten de obra puacuteblica La competencia en los procedimientos de contratacioacuten es una aliada para lograr que las contrataciones se den en las mejores condiciones posibles
Asiacute el disentildeo de los procedimientos deberiacutea orientarse a i) obtener la mayor concurrencia posible es decir evitar liacutemites artificiales al nuacutemero de licitantes como pueden ser establecer requisitos teacutecnicos innecesarios utilizar meacutetodos distintos a la licitacioacuten o limitar la participacioacuten a ciertas empresas entre otros ii) generar competencia intensa entre los participantes es decir favorecer la presentacioacuten de posturas de precio agresivas y evitar establecer reglas que favorezcan a algunos participantes y iii) reducir los espacios para la formacioacuten y sostenimiento de acuerdos colusorios Asimismo se debe privilegiar la eficiencia administrativa en la implementacioacuten y seguimiento de los procedimientos de contratacioacuten
8 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
En Meacutexico la realidad de la contratacioacuten puacuteblica es compleja En 2017 se adjudicaron maacutes de 228 mil contratos puacuteblicos con un valor superior a los 585 mil millones de pesos 78 de los contratos se otorgoacute por medio de una adjudicacioacuten directa 10 por medio de una invitacioacuten a cuando menos tres personas y solo 12 por medio de una licitacioacuten puacuteblica1
Un anaacutelisis maacutes detallado de estas cifras muestra que buscar la mayor concurrencia y competencia no constituye la regla Mientras mayor sea el monto de un contrato resulta maacutes importante que este se adjudique por el meacutetodo de licitacioacuten puacuteblica (por ser el que maximiza la concurrencia y competencia) Sin embargo de los 35 mil 739 contratos superiores a un milloacuten de pesos (equivalentes en total a 553 mil millones de pesos) 11 mil 882 contratos (o sea 33) se adjudicaron de forma directa (por un monto total de 1794 mil millones de pesos) y 10 mil 292 contratos (o sea 29) fueron adjudicados por invitacioacuten a cuando menos tres personas (por un total de 533 mil millones de pesos) Esto implica que de todos los 553 mil millones de pesos contratos superiores a un milloacuten de pesos 232 mil millones de pesos se adjudicaron por medio de mecanismos de contratacioacuten distintos a la licitacioacuten puacuteblica
Tabla 1 Porcentaje de contratos por tipo de procedimiento
Fuente Caacutelculo de COFECE con datos de CompraNet
Por otro lado en las compras de menor monto cobra relevancia el costo administrativo de realizar procesos de licitacioacuten ya que este podriacutea representar un alto porcentaje del dinero que se erogaraacute con la compra Por ello la normativa contempla la adjudicacioacuten directa en este tipo de contrataciones De los 228 mil procedimientos de contratacioacuten registrados en 2017 69 es decir 157 mil contratos corresponden a adquisiciones directas por montos menores a 500 mil pesos y 8 o sea 20 mil contratos a montos menores a
1 En teacuterminos del monto de los contratos los porcentajes corresponden a 29 por adjudicacioacuten directa 10 por invitacioacuten a tres personas y 60 por licitacioacuten puacuteblica
Introduccioacuten Q 9
cien mil pesos2 Aunque la adjudicacioacuten directa reduce los costos administrativos su utilizacioacuten no asegura que el Estado esteacute comprando en las mejores condiciones posibles de precio calidad y oportunidad Por lo tanto tambieacuten es importante implementar mecanismos basados en mejores praacutecticas internacionales (por ejemplo mercados virtuales3) que permitan asegurar los mejores teacuterminos de contratacioacuten en las compras pequentildeas sin comprometer la eficiencia administrativa
La falta de competencia en los procedimientos de contratacioacuten puacuteblica estaacute asociada con la utilizacioacuten ineficiente de los recursos puacuteblicos ya que podriacutea resultar en la adquisicioacuten de productos o servicios maacutes costosos de lo que podriacutean conseguirse con competencia con especificaciones teacutecnicas superfluas o excesivas o en el extremo contrario de calidad menor a la requerida con defectos ocultos yo inservibles Las ineficiencias derivadas de la falta de competencia en la contratacioacuten puacuteblica pueden darse por
bull Usar meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten mediante justificaciones ambiguas o subjetivas
bull Restringir la participacioacuten por medio de requisitos innecesarios
bull Otorgar ventajas a determinados agentes con ciertas especificaciones teacutecnicas u otros criterios
bull Disminuir los incentivos para la presentacioacuten de posturas agresivas
bull Facilitar la coordinacioacuten de posturas de los licitantes
Asiacute que exista competencia en un procedimiento de contratacioacuten depende principalmente de dos razones 1) del disentildeo de las convocatorias y procedimientos minusque a su vez depende del marco regulatoriominus y 2) de los incentivos institucionales para una correcta aplicacioacuten de la normativa
2 CompraNet (2017) Reporte de los datos relevantes de los contratos ingresados a CompraNet que iniciaron vigencia en el antildeo 2017 Disponible en httpssitesgooglecomsitecnetuccontrataciones Para las compras en monedas distintas a los pesos mexicanos se utilizaron tipos de cambio promedio anuales consultados el 7 de junio de 2018 en Banxico Disponible en bitly2LbQNRP Se consideran los contratos que cuentan con informacioacuten para clasificar por tipo de procedimiento Se consideran contratos de la APF y de los Gobiernos estatales3 Maacutes adelante en este documento se describiraacute en queacute consisten los mercados virtuales
10 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
Dado que la naturaleza de las contrataciones puacuteblicas es muy diversa en teacuterminos del tipo de bienes y servicios adquiridos la frecuencia con que se llevan a cabo el monto o cantidad de lo que se adquiere la complejidad de los bienes servicios o proyectos de obra la certeza con que se cuenta al momento de su realizacioacuten las caracteriacutesticas de los oferentes que participan en los mercados en los que se adquieren entre muchos otros aspectos el marco regulatorio que rija las contrataciones debe proveer la suficiente flexibilidad para realizar procedimientos diferenciados pero tambieacuten establecer los controles necesarios para evitar conductas de actores privados yo servidores puacuteblicos que limiten la concurrencia y la competencia
A traveacutes de este documento la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica (COFECE o Comisioacuten) expone los aprendizajes recientes que ha adquirido en el cumplimiento de sus funciones relacionados con problemas de competencia detectados en los procesos de la contratacioacuten puacuteblica y plantea propuestas de accioacuten tanto en la esfera administrativa como en el aacutembito normativo para promover eficazmente la concurrencia y la competencia en dicha actividad econoacutemica
Introduccioacuten Q 11
Cuadro 1 Ciacuterculo vicioso entre corrupcioacuten y la falta de competencia en las contrataciones puacuteblicas
La COFECE no es autoridad competente en materia anticorrupcioacuten Sin embargo la literatura especializada muestra que los esfuerzos por aumentar la competencia en las contrataciones puacuteblicas pueden -de manera indirecta pero importante- contribuir a combatir la corrupcioacuten4 Los problemas de competencia que se presentan en la contratacioacuten puacuteblica pueden resultar de y a su vez alimentar actos de corrupcioacuten entre particulares y servidores puacuteblicos y tener efectos posteriores (y permanentes) en la dinaacutemica competitiva de los mercadosCuando un servidor puacuteblico favorece a ciertos participantes o les otorga ventajas indebidas por medio del uso de informacioacuten privilegiada a cambio de sobornos genera ganancias extra-normales para el agente econoacutemico al que se le adjudica el contrato a precios artificialmente altos Esto a su vez facilita el pago de maacutes sobornos a cambio de seguir siendo favorecido en los procesos de adjudicacioacuten generando un ciclo vicioso entre corrupcioacuten y falta de competencia en el que el funcionario puacuteblico puede dirigir las contrataciones para dar el triunfo a ciertos agentes yo facilitar acuerdos colusorios violatorios de la Ley Federal de Competencia Econoacutemica (LFCE) Asiacute la corrupcioacuten puede a su vez limitar la concurrencia yo exacerbar la falta de competenciaMas auacuten cuando hay actos de corrupcioacuten en un concurso el ganador se determina por razones ajenas a la eficiencia de la empresa Si el crecimiento de una empresa estaacute dado por su capacidad para ganar contratos por medio de actos de corrupcioacuten y no por su eficiencia tambieacuten podriacutea ponerse en riesgo la permanencia de otras empresas competidoras que aun siendo maacutes eficientes deben dejar el mercado porque no logran vender lo suficiente para permanecer Asiacute aquella empresa que crecioacute por medio de vender de manera deshonesta al gobierno obtiene el poder de incrementar sus precios a todos sus clientes puacutebicos y privados al ya no enfrentar competencia Es decir la corrupcioacuten puede generar una situacioacuten permanente de falta de competencia en un mercado maacutes allaacute de la sola contratacioacuten puacuteblicaPor el contrario cuando una licitacioacuten se disentildea para que exista competencia por los contratos de gobierno se restringen los sobreprecios asiacute como los espacios para el favoritismo y el traacutefico indebido de influencias impidiendo la formacioacuten de acuerdos colusorios orientados a extraer ganancias iliacutecitas mediante relaciones de complicidad entre supuestos competidores o entre un oferente y un servidor puacuteblico en detrimento del presupuesto puacuteblico y del bienestar de toda la sociedad5
4 Ver por ejemplo OCDE (2010) Collusion and Corruption in Public Procurement Disponible en bitly2abxvZR5 COFECE (2018) Competencia Econoacutemica Plataforma para el Crecimiento 2018-2024 Disponible en bitly2F6izNl
APRENDIZAJE DE LA COFECE EN MATERIA DE
CONTRATACIOacuteN PUacuteBLICA
La COFECE es el oacutergano responsable de garantizar la competencia en los mercados del paiacutes con el fin de impulsar el crecimiento econoacutemico y el bienestar de los consumidores6 En ejercicio de sus facultades investiga praacutecticas monopoacutelicas absolutas (acuerdos colusorios) en la contratacioacuten puacuteblica es decir acuerdos entre competidores para i) establecer concertar o coordinar posturas en los procedimientos de contratacioacuten incluso desde la etapa del estudio de mercado ii) segmentar los mercados por zonas dependencias o productos o rotando la adjudicacioacuten de los contratos entre ciertos agentes econoacutemicos en los procedimientos iii) restringir la oferta por ejemplo abstenieacutendose de participar en ciertos concursos a cambio de que el ganador los subcontrate entre otros
Como parte de esta labor en el uacuteltimo antildeo la COFECE realizoacute las siguientes investigaciones por la posible comisioacuten de praacutecticas monopoacutelicas absolutas (colusioacuten) en procedimientos de contratacioacuten del sector puacuteblico7
6 La COFECE es un oacutergano autoacutenomo con personalidad juriacutedica y patrimonio propios encargada de promover proteger y garantizar la competencia y libre concurrencia asiacute como prevenir investigar y combatir las praacutecticas monopoacutelicas las concentraciones iliacutecitas y demaacutes restricciones al funcionamiento eficiente de todos los mercados salvo los de telecomunicaciones y radiodifusioacuten (bajo responsabilidad del Instituto Federal de Telecomunicaciones)7 Consulta las resoluciones de guantes de laacutetex (expediente DE-024-2013-I) condones y sondas (expediente DE-024-2013) y monitoreo de medios (expediente I0-006-2015) en bitly2Jghsef
14 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
bull En el caso de monitoreo de medios multoacute con un total de maacutes de 7 millones de pesos a dos empresas y una persona fiacutesica por coordinar sus posturas y cotizaciones de mercado en procedimientos de invitacioacuten a cuando menos tres personas y adjudicaciones directas Se estimoacute que el sobreprecio pagado fue en promedio de 145 causando un dantildeo al erario de 3 millones 144 mil 865 pesos
bull En el caso de guantes de laacutetex multoacute a cinco empresas y once personas fiacutesicas con maacutes de 257 millones de pesos por segmentar el mercado por zonas Se estimoacute que en estas licitaciones el sector puacuteblico pagoacute un sobreprecio promedio de 34 lo que generoacute un dantildeo al erario de 174 millones 80 mil pesos
bull En el caso de condones y sondas multoacute a cinco empresas y siete personas fiacutesicas con un total de 113 millones de pesos por simular competencia para incrementar artificialmente el precio maacuteximo de referencia (PMR)8 y segmentar el mercado por productos Las conductas generaron sobreprecios estimados que ocasionaron un dantildeo al erario de 177 millones 67 mil 392 pesos
bull La COFECE inicioacute una investigacioacuten por posible colusioacuten en la compra de guantes de polietileno Entre otras la causa objetiva para iniciarla fue el incremento en los precios observado en las licitaciones (37 en 2011 y 43 en 2012) Durante la investigacioacuten se encontroacute que la mayoriacutea de las acciones o partes sociales de las dos empresas investigadas perteneciacutean a accionistas que teniacutean una relacioacuten consanguiacutenea Dado que la relacioacuten consanguiacutenea no constituye uno de los supuestos que contempla la normativa de contrataciones puacuteblicas para que las convocantes se abstengan de recibir propuestas su participacioacuten por separado no estaba prohibida9 No obstante debido a que las dos empresas formaban parte de un mismo grupo de intereacutes econoacutemico (GIE)
8 La licitacioacuten puacuteblica utilizando precios maacuteximos de referencia se encuentra prevista en los artiacuteculos 29 38 y 80 del Reglamento de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Es una variacioacuten de la licitacioacuten puacuteblica tradicional en la que el precio maacuteximo que la convocante estaacute dispuesta a pagar por el bien o servicio objeto de la licitacioacuten puacuteblica es fijado por el ente puacuteblico en la convocatoria El precio maacuteximo de referencia es fijado con base en la informacioacuten obtenida en la investigacioacuten de mercado y a partir de dicho precio los licitantes deben ofrecer un porcentaje de descuento como parte de su proposicioacuten el cual seraacute objeto de evaluacioacuten Consultado en bitly2NJshZW9 La normativa solo contempla el supuesto de abstenerse de aceptar proposiciones en una misma partida de un bien o servicio en un procedimiento de contratacioacuten de dos o maacutes personas que se encuentren vinculadas entre siacute por alguacuten socio o asociado comuacuten
Aprendizaje de la COFECE en materia de Contratacioacuten Puacuteblica Q 15
no fue posible acreditar su calidad de competidores entre siacute en las licitaciones investigadas lo cual es una condicioacuten para la existencia de una colusioacuten en teacuterminos de la LFCE10 Por tal motivo en 2014 este expediente fue cerrado sin imputacioacuten no obstante podriacutea haberse dado una simulacioacuten de competencia para manipular y elevar conjuntamente los precios de los productos que se adquirieron11
Actualmente estaacuten en investigacioacuten varios casos relacionados con posible colusioacuten en la contratacioacuten puacuteblica en mercados diversos como servicios de obra puacuteblica en la autopista Cuernavaca-Acapulco acero medicamentos estudios de laboratorio y banco de sangre cepillos dentales watthoriacutemetros y bonos de deuda Aproximadamente uno de cada tres casos de investigacioacuten por colusioacuten estaacute relacionado con la contratacioacuten puacuteblica
Ademaacutes de facultades correctivas la COFECE cumple con una funcioacuten de promocioacuten de la competencia fomentando un mejor disentildeo de procedimientos de licitacioacuten En este sentido ha colaborado con diferentes entes puacuteblicos para mejorar el disentildeo de sus procesos de contratacioacuten a fin de favorecer el proceso de competencia y libre concurrencia y con ello obtener las mejores condiciones de contratacioacuten Para facilitar esta labor en 2015 publicoacute el documento de Recomendaciones para promover la competencia y libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica12 Asimismo realiza esfuerzos para identificar preceptos juriacutedicos en la normativa que regula la contratacioacuten puacuteblica que pudieran representar obstaacuteculos a la concurrencia y competencia
A continuacioacuten se resumen los aprendizajes derivados del trabajo realizado por la Comisioacuten en los uacuteltimos antildeos en el combate a la colusioacuten y en la promocioacuten de los principios de competencia en la contratacioacuten puacuteblica
10 Consulta la resolucioacuten del expediente DE-020-2014 en bitly2uqSXp811 Maacutes adelante se ofrece una definicioacuten de Grupo de Intereacutes Econoacutemico12 COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Disponible en bitly2KPoRXK
LA COLUSIOacuteN PUEDE OCURRIR DESDE LA
INVESTIGACIOacuteN DE MERCADO
Un procedimiento de contratacioacuten estaacute conformado por distintas etapas la planeacioacuten programacioacuten y presupuestacioacuten el disentildeo de requisitos y reglas de participacioacuten el desarrollo del concurso y la etapa post-licitacioacuten que incluye la formalizacioacuten del contrato el seguimiento a este y en algunos casos sus modificaciones o ampliaciones En cada una de estas etapas pueden existir aspectos y conductas que favorezcan o limiten la competencia
Dentro del proceso de planeacioacuten la investigacioacuten de mercado juega un papel crucial A traveacutes de esta la convocante adquiere la informacioacuten necesaria sobre la estructura de mercado para tomar mejores decisiones sobre el procedimiento a elegir los requisitos las caracteriacutesticas teacutecnicas de los bienes y servicios a adquirir asiacute como el precio estimado con base en la informacioacuten recaudada entre otros aspectos relevantes13 Por eso es importante que las investigaciones de mercado se lleven a cabo de la manera maacutes exhaustiva confiable y soacutelida posible
Al respecto es importante tener en cuenta que ciertas empresas pueden manipular las cotizaciones presentadas en la etapa de investigacioacuten de mercado para lograr posteriores adjudicaciones a precios mayores a los que prevaleceriacutean en competencia Para esto las empresas pueden coludirse para fijar elevar concertar o manipular los precios que ofrecen desde la investigacioacuten de
13 Ibid
18 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
mercado para lograr el establecimiento de un precio maacuteximo de referencia (PMR) artificialmente alto Esto incluso podriacutea resultar en una reduccioacuten de la concurrencia por la descalificacioacuten de ciertos participantes por ofrecer precios ldquoanormalmente bajosrdquo14 Ademaacutes pueden coordinarse para dificultar que un nuacutemero mayor de empresas participen por medio de inducir la imposicioacuten de restricciones ya sea teacutecnicas o de otro tipo y asiacute garantizar la asignacioacuten de los contratos a agentes especiacuteficos Lo anterior puede ser facilitado por actos de corrupcioacuten
En algunos casos sancionados por la COFECE tanto en el caso de monitoreo de medios como en el de condones y sondas las empresas coordinaron sus posturas desde la etapa de presentacioacuten de cotizaciones en la investigacioacuten de mercado
14 El artiacuteculo 36 Bis de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico (LAASSP) preveacute la posibilidad de desechar precios que se encuentren por debajo del precio conveniente definido como el promedio de los precios de las proposiciones aceptadas teacutecnicamente en la licitacioacuten y a este se le resta el porcentaje que determine la dependencia o entidad en sus poliacuteticas bases y lineamientos
EL DISENtildeO DE LA LICITACIOacuteN ES EL MEJOR MEDIO PARA PROMOVER LA
CONCURRENCIA Y LA COMPETENCIA
Un disentildeo adecuado del procedimiento de licitacioacuten es la mejor forma de fomentar la participacioacuten del mayor nuacutemero de empresas posible y de hacer que estas compitan intensamente para ganar el contrato Lo anterior resulta en contrataciones con las mejores condiciones de calidad precio y oportunidad
En general desde la oacuteptica de competencia el disentildeo de los procedimientos deberiacutea minuspor lo menosminus considerar los siguientes aspectos i) establecer uacutenicamente los requisitos de participacioacuten estrictamente necesarios y que estos sean transparentes objetivos y no discriminatorios ii) difundir de manera oportuna con plazos razonables la informacioacuten pertinente para que los participantes puedan preparar sus propuestas evitando revelar informacioacuten que facilite la formacioacuten de acuerdos colusorios y iii) utilizar criterios objetivos para calificar la solvencia teacutecnica y econoacutemica de las propuestas y para asignar los contratos En general es indispensable disminuir los espacios de discrecionalidad e incertidumbre durante todo el procedimiento con el objetivo de que los agentes econoacutemicos puedan elaborar sus propuestas con base en las caracteriacutesticas de los productosservicios que ofrecen y no estrateacutegicamente tratando de anticipar el posible comportamiento del funcionario a cargo de la licitacioacuten15
15 Para una mayor referencia sobre las recomendaciones para un disentildeo pro-competitivo de los procedimientos de contratacioacuten ver COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Disponible en bitly2KPoRXK
20 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
La COFECE cuenta con facultades para opinar de oficio sobre el disentildeo de procedimientos de licitacioacuten Ademaacutes ciertas leyes o reglamentos requieren la opinioacuten de la Comisioacuten para promover la competencia en los procedimientos de licitacioacuten ejemplo de esto son la Ley de Hidrocarburos y la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario16 Asimismo la Comisioacuten emite opiniones promotoras de la competencia a peticioacuten de parte
A este respecto la Comisioacuten ha identificado diversos casos en los que el disentildeo del procedimiento incluye requisitos teacutecnicos que pueden reducir el nuacutemero de participantes y favorecer a ciertos agentes econoacutemicos Por ejemplo en el procedimiento del Gobierno de la Ciudad de Meacutexico para la adquisicioacuten de camiones recolectores de basura en 2017 se requeriacutea contar con talleres en la Zona Metropolitana asiacute como un centro de atencioacuten 24 horas con domicilio en la Ciudad de Meacutexico o la Zona Metropolitana17 De manera similar para poder participar en el procedimiento para la construccioacuten del corredor vial de la Liacutenea 7 del Metrobuacutes los licitantes debiacutean contar con un domicilio dentro de la Ciudad de Meacutexico o la Zona Metropolitana18 Un ejemplo similar consiste en el procedimiento convocado por la Secretariacutea de Educacioacuten Puacuteblica para la adquisicioacuten de tabletas en 2015 que incluiacutea como requisito teacutecnico contar con el sistema Android 50 como uacutenico sistema operativo aceptable19
En esta misma liacutenea la COFECE ha identificado que el disentildeo del mecanismo de evaluacioacuten y adjudicacioacuten de los proyectos puede tambieacuten favorecer a ciertos agentes Por ejemplo en 2015 emitioacute recomendaciones sobre los documentos de licitacioacuten (bases pliego de requisitos convocatoria contrato entre otros) para la construccioacuten del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro
16 El artiacuteculo 9 de la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario establece que las concesiones se otorgaraacuten mediante licitacioacuten puacuteblica y que los interesados deberaacuten contar con opinioacuten de la COFECE respecto de su participacioacuten en la licitacioacuten de que se trate Por su parte el artiacuteculo 24 de la Ley de Hidrocarburos dicta que las bases del procedimiento de licitacioacuten y adjudicacioacuten de los Contratos para la Exploracioacuten y Extraccioacuten deberaacuten contar con opinioacuten previa de la COFECE la cual versaraacute exclusivamente sobre los criterios de precalificacioacuten y el mecanismo de adjudicacioacuten a que se refiere el artiacuteculo 23 de dicho ordenamiento Adicionalmente cabe mencionar que la Ley de la Comisioacuten Federal de Electricidad en su artiacuteculo 73 establece que la transferencia de Centrales Eleacutectricas entre empresas filiales de la CFE o la fusioacuten entre empresas filiales que controlen Centrales Eleacutectricas requiere la autorizacioacuten de la COFECE17 El expediente de dicho concurso puede consultarse en bitly2KMaYcC18 El expediente de dicho concurso puede consultarse en bitly2urRzme19 Expediente OG-002-2015
El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia Q 21
a solicitud de la Secretariacutea de Comunicaciones y Transportes (SCT) En su opinioacuten la Comisioacuten identificoacute que para calificar la solvencia se requeriacutea acreditar haber construido la mayor longitud de trenes de alta velocidad (comprobaacutendolo por ejemplo por medio de las longitudes de montaje de viacutea de construccioacuten de tuacuteneles ferroviarios y de viaductos y puentes y la cantidad de estaciones entre otros) Lo anterior podriacutea haber beneficiado a empresas provenientes de paiacuteses cuyo tamantildeo y caracteriacutesticas demograacuteficas y socioeconoacutemicas favorecieran el desarrollo de proyectos similares
Ademaacutes la Comisioacuten identificoacute que de acuerdo con las pre bases en la oferta econoacutemica se otorgariacutean puntos a los licitantes con base en el costo que ofrecieran por realizar el proyecto a cuyo monto se le restariacutea un componente denominado ldquobeneficios al Gobierno Federalrdquo que correspondiacutea a una oferta de financiamiento para el Gobierno Mexicano que teniacutea que ser ofrecida o respaldada por instituciones promotoras de la exportacioacuten del paiacutes o paiacuteses de donde se importariacutean bienes para el proyecto Esto hubiera favorecido a empresas vinculadas con una fuente de financiamiento que cumpliera con los criterios establecidos20
Adicionalmente la COFECE opina regularmente sobre las bases de licitacioacuten para el otorgamiento de concesiones para Administradoras Portuarias Integrales (API)21 terminales mariacutetimas e instalaciones portuarias22 Al respecto en los uacuteltimos antildeos ha recomendado por ejemplo i) que las bases de licitacioacuten especifiquen que los derechos derivados del contrato no se otorgaraacuten en exclusividad por lo que la API podraacute celebrar contratos similares con otros agentes econoacutemicos no vinculados directa o indirectamente con el ganador y sus accionistas para contratos con el mismo o similar objeto
20 La opinioacuten OPN-001-2015 completa puede consultarse en bitly2zuEBKk Es importante mencionar que despueacutes de la publicacioacuten de la opinioacuten la SCT afirmoacute que tomariacutea en cuenta 21 de las 23 recomendaciones hechas por la COFECE No obstante por aspectos presupuestales el proyecto fue cancelado El comunicado puede ser consultado en bitly2NJV8Nt21 Sociedad mercantil titular de una concesioacuten para la explotacioacuten uso y aprovechamiento de bienes del dominio puacuteblico en los puertos terminales mariacutetimas asiacute como para la construccioacuten de obras en los mismos y para la prestacioacuten de servicios portuarios conforme a la Ley de Puertos22 Si bien es cierto que el otorgamiento de concesiones no corresponde a procedimientos de contratacioacuten puacuteblica normados en la LAASSP y la Ley de Obra Puacuteblica y Servicios Relacionados con la Misma (LOPSRM) siacute implican procedimientos de licitacioacuten Por ello los problemas y recomendaciones en materia de competencia relacionadas con contratacioacuten puacuteblica y concesiones son complementarios y enriquecedores entre siacute y por lo tanto son relevantes para este documento Las opiniones pueden consultarse en el Buscador de Resoluciones de la COFECE en bitly2Jghsef
22 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
ii) evitar establecer en las bases y demaacutes documentos del concurso requisitos de capacidad teacutecnica administrativa y financiera que inhiban la concurrencia de competidores iii) evitar la aplicacioacuten de criterios discrecionales e inequitativos para determinar la solvencia de las propuestas teacutecnicas y iv) evitar criterios de adjudicacioacuten que incluyan maacutes de un elemento o que se basen en la oferta de uno o maacutes rubros variables en el tiempo como voluacutemenes yo cuotas mensuales o en sistemas de puntos y porcentajes
Finalmente por medio de otros canales de colaboracioacuten institucional la Comisioacuten tambieacuten promueve la incorporacioacuten de principios de competencia en el disentildeo de las licitaciones lo que ha generado ahorros significativos para las instituciones puacuteblicas a las que apoya Tal es el caso de la colaboracioacuten con el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) que entre otras medidas derivoacute en la realizacioacuten de compras consolidadas de medicamentos las cuales dejaron ahorros estimados por el propio IMSS en maacutes de 3175 millones de pesos tan solo en 2017-201823
Con base en toda esta experiencia es posible afirmar que un mejor disentildeo de las licitaciones puacuteblicas desde la etapa de planeacioacuten permite sin comprometer el logro de los objetivos y compromisos sectoriales promover la concurrencia y la competencia entre licitantes generando un uso maacutes eficiente de los recursos24
23 El comunicado del IMSS al respecto se puede consultar en bitly2F8uF7l24 Ver COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Disponible en bitly2KPoRXK
LOS MEacuteTODOS DE EXCEPCIOacuteN A LA LICITACIOacuteN PUacuteBLICA
LIMITAN LA COMPETENCIA Y SON SUSCEPTIBLES A LA COLUSIOacuteN
La licitacioacuten puacuteblica generalmente es el procedimiento de contratacioacuten maacutes favorable a la competencia y la libre concurrencia y por lo tanto la manera maacutes eficaz de obtener las mejores condiciones de calidad precio y oportunidad Por ello las convocantes deberiacutean siempre privilegiarla
La Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico (LAASSP) y la Ley de Obras Puacuteblicas y Servicios Relacionados con las Mismas (LOPSRM) contemplan meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten invitacioacuten a cuando menos tres personas y adjudicacioacuten directa Dicha normativa contempla que estos meacutetodos pueden ser utilizados uacutenicamente en casos excepcionales y cuando se actualice alguno de los supuestos establecidos en dichos ordenamientos25 Ademaacutes establecen liacutemites al monto de los contratos que pueden ser adjudicados sin sujetarse a un procedimiento de licitacioacuten puacuteblica26
El uso de las excepciones puede responder a justificaciones vaacutelidas (como la compra de bienes con patentes) o a un criterio de eficiencia administrativa en compras de montos pequentildeos (por
25 Artiacuteculo 41 y artiacuteculo 42 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente26 Artiacuteculo 42 y artiacuteculo 43 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente
24 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
ejemplo que el costo administrativo de llevar a cabo una licitacioacuten exceda los posibles ahorros) No obstante dada la generalidad de los supuestos en los que pueden utilizarse podriacutea darse un uso excesivo de dichas excepciones por lo que es necesario restringirlas al maacuteximo Un claro ejemplo del mal uso de la excepcioacuten por temas de seguridad nacional es la compra por asignacioacuten directa de botas para el uniforme de policiacuteas de traacutensito
Por ello se requiere examinar a queacute responde su utilizacioacuten Es decir analizar queacute compran las instituciones cuando recurren a estas excepciones y queacute les impide hacer una licitacioacuten puacuteblica en estos casos Adicionalmente deberiacutea analizarse coacutemo se llevan a cabo las justificaciones para la utilizacioacuten de las excepciones Con esto seriacutea posible disentildear soluciones especiacuteficas para atender casos particulares en los que su uso responda a una problemaacutetica particular y obligar a licitar cuando no la haya Ademaacutes es necesario buscar alternativas que reduzcan el costo administrativo de las compras pequentildeas de bienes homogeacuteneos para favorecer un mejor uso de los recursos puacuteblicos Maacutes auacuten cabe aclarar que el objetivo de reducir los costos administrativos no es una justificacioacuten para adquirir bienes y servicios a mayores precios o de menor calidad
En particular respecto de las invitaciones a cuando menos tres ademaacutes de restringir la concurrencia en ocasiones se utilizan para disfrazar adjudicaciones directas por medio de propuestas de cortesiacutea lo que constituye un acuerdo colusorio Esto es las empresas pueden solicitar propuestas inviables a otros competidores y despueacutes subcontratarlos para compensarlos Lo anterior puede ser facilitado o propiciado por funcionarios puacuteblicos minusincluso sin obtener sobornosminus con el objetivo de agilizar las contrataciones favoreciendo violaciones a la LFCE
En el caso de monitoreo de medios sancionado por la COFECE por ejemplo las empresas involucradas manipulaban los precios en las cotizaciones enviadas para la elaboracioacuten de investigaciones de mercado previas a los procedimientos de contratacioacuten llevados a cabo mediante adjudicacioacuten directa o invitaciones a cuando menos tres El mecanismo consistiacutea en el enviacuteo de borradores de las cotizaciones o propuestas teacutecnicas y econoacutemicas por parte de una sola empresa para que dichos documentos fueran firmados por sus competidores y enviados a las autoridades contratantes
Los meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica limitan la competencia y son susceptibles a la co Q 25
Permitir las invitaciones a cuando menos tres o las adjudicaciones directas mediante supuestos amplios como se hace actualmente abre la puerta para que se abuse de estos meacutetodos y favorece la colusioacuten Por eso la posibilidad de utilizar estas excepciones debe reducirse a lo miacutenimo indispensable
LA SUBCONTRATACIOacuteN PUEDE UTILIZARSE COMO
MECANISMO DE COLUSIOacuteN
Permitir la subcontratacioacuten puede servir para dar cumplimiento a proyectos de mayor magnitud o para aprovechar la especializacioacuten de empresas Sin embargo tambieacuten puede facilitar la colusioacuten sobre todo cuando se permite entre empresas que son competidoras entre siacute es decir que ofrecen productos o servicios sustitutos Esto es asiacute porque la subcontratacioacuten puede ser utilizada como mecanismo de pago por acuerdos colusorios
Por ejemplo en el caso de monitoreo de medios la investigacioacuten de la COFECE reveloacute que las empresas se coordinaban para presentar posturas elevadas a fin de lograr que la misma empresa resultara siempre favorecida con la adjudicacioacuten de los servicios A cambio las empresas perdedoras que formaban parte del acuerdo colusorio recibiacutean de la empresa ganadora el beneficio de ser subcontratados para prestar servicios de monitoreo regionales
Dado que permitir la subcontratacioacuten en muchos casos es vaacutelido es necesario evitar su mal uso Para lo anterior es necesario que las autoridades cuenten con mecanismos que les permitan identificar faacutecilmente si las empresas ganadoras planean subcontratar parte de los proyectos a quieacuten y por queacute
LAS EMPRESAS DE UN MISMO GRUPO DE INTEREacuteS ECONOacuteMICO
PUEDEN SIMULAR COMPETENCIA
Un Grupo de Intereacutes Econoacutemico (GIE) es un conjunto de personas fiacutesicas yo morales que a pesar de contar con personalidad juriacutedica autoacutenoma tienen intereses comerciales y financieros afines de forma tal que coordinan sus actividades administrativas comerciales juriacutedicas y corporativas para lograr un objetivo comuacuten27
Al respecto la LAASSP y la LOPSRM establecen que las convocantes se abstendraacuten de aceptar propuestas en una misma partida de un bien o servicio en un procedimiento de contratacioacuten de dos o maacutes personas que se encuentren vinculadas entre siacute por alguacuten socio o asociado comuacuten28 No obstante mientras no exista un socio o asociado comuacuten no estaacute prohibido que dos o maacutes licitantes
27 La Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten (SCJN) establecioacute que un GIE es un conjunto de personas fiacutesicas yo morales que a pesar de contar con personalidad juriacutedica autoacutenoma cuentan con intereses comerciales y financieros afines de forma que coordinan sus actividades administrativas comerciales juriacutedicas y corporativas para lograr un determinado objetivo comuacuten Fuente Grupo de intereacutes econoacutemico su concepto y elementos que lo integran en materia de competencia econoacutemica Registro 168470 Instancia Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis Jurisprudencia Fuente Semanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta Tomo XXVIII noviembre de 2008 Materia(s) Administrativa Tesis I4oA J66 Novena Eacutepoca28 De acuerdo con el artiacuteculo 50 de la LAASSP y 51 de la LOPSRM fraccioacuten VI en ambos casos se entenderaacute que es socio o asociado comuacuten aquella persona fiacutesica o moral que en el mismo procedimiento de contratacioacuten es reconocida como tal en las actas constitutivas estatutos o en sus reformas o modificaciones de dos o maacutes empresas licitantes por tener una participacioacuten accionaria en el capital social que le otorgue el derecho de intervenir en la toma de decisiones o en la administracioacuten de dichas personas morales
30 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
que pertenecen a un mismo GIE presenten por separado ofertas en una misma licitacioacuten incluso si estaacuten relacionadas entre siacute y sobre todo si estaacuten buscando conjuntamente alcanzar un objetivo comuacuten Por ejemplo si tienen un mismo representante legal el mismo domicilio fiscal directivos que son familiares entre siacute o casos en los que una ldquocontroladorardquo puede tener muacuteltiples subsidiarias y en los estatutos de las subsidiarias no aparece la ldquocontroladorardquo entre otros
La presentacioacuten de muacuteltiples posturas por un solo GIE tiene efectos anticompetitivos cuando no permite la libre concurrencia a las licitaciones desplaza indebidamente a competidores o permite la renegociacioacuten de posturas en favor de empresas del mismo GIE
En primer lugar podriacutea limitarse la participacioacuten a otros agentes cuando en un estudio de mercado por ejemplo se considera que existen suficientes participantes pero estos forman parte de un mismo GIE Lo anterior podriacutea llevar a realizar una licitacioacuten local (en el caso de algunas entidades federativas) o nacional evitando la participacioacuten de maacutes empresas (foraacuteneas o extranjeras seguacuten el caso) Ademaacutes la aparente concurrencia de un nuacutemero artificialmente alto de empresas podriacutea desincentivar la participacioacuten de otros competidores al percibir como menor su probabilidad de eacutexito
En segundo lugar un GIE podriacutea desplazar a competidores en procedimientos de contratacioacuten que permitan el abastecimiento simultaacuteneo29 En un escenario hipoteacutetico si la convocante decide llevar a cabo un procedimiento que considere la asignacioacuten del 80 del contrato al primer lugar y 20 al segundo el GIE podriacutea establecer dos posturas a traveacutes de sus afiliadas y obtener de forma conjunta 100 de la licitacioacuten Lo anterior podriacutea tener el objeto o efecto de desplazar a otros competidores y sacarlos del mercado lo que en el largo plazo podriacutea reducir la concurrencia
29 El abastecimiento simultaacuteneo estaacute previsto en los artiacuteculos 29 fraccioacuten XII y 39 de la LAASSP 39 frac II inciso h y 59 del RLAASSP El abastecimiento simultaacuteneo consiste en adjudicar a dos o maacutes licitantes bienes o servicios de un mismo tipo (cuando asiacute se haya establecido en la convocatoria a la licitacioacuten) Se utiliza cuando se considera que no existen proveedores con la capacidad de cubrir la totalidad de la demanda para disminuir los riesgos de incumplimiento o cuando la adjudicacioacuten a un solo proveedor podriacutea afectar la libre competencia a largo plazo en el mercado Consultado en bitly2JfFZ37
Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia Q 31
En tercer lugar la renegociacioacuten en favor de empresas del mismo GIE puede ocurrir por ejemplo cuando el disentildeo de la licitacioacuten permite a la empresa ganadora negarse estrateacutegicamente a firmar el contrato si ldquono es costosordquo para ella con el fin de que se le adjudique a la siguiente postura (que es menos conveniente para el contratante) que resulta ser del mismo GIE30
En otros casos empresas de un mismo GIE podriacutean participar en un procedimiento presentando ofertas independientes de manera autoacutenoma aunque de cierta forma influidas por la cabeza del grupo (holding) o por intercambios de informacioacuten y coordinacioacuten entre ellas
En el caso de guantes de polietileno investigado por la COFECE las uacutenicas dos empresas que participaron directamente en las licitaciones de 2012 2013 y 2014 formaban parte del mismo GIE En este caso la mayoriacutea de las acciones o partes sociales de las mismas eran ostentadas por accionistas que teniacutean una relacioacuten de parentesco consanguiacuteneo en liacutenea directa Esta relacioacuten de parentesco y accionaria implicaba que las empresas investigadas no desempentildean su actividad econoacutemica de forma independiente sin embargo tomando en cuenta la definicioacuten de GIE no se consideraron como competidores entre siacute sino como parte del mismo grupo por lo que se cerroacute el caso
En el caso de condones y sondas en la investigacioacuten de la COFECE se encontroacute que dos empresas integrantes del mismo GIE compartiacutean informacioacuten para participar por separado aunque de manera coordinada en los concursos Con ello la convocante consideraba la existencia de dos fabricantes nacionales y realizaba una licitacioacuten de caraacutecter nacional evitando la concurrencia de participantes extranjeros
En el caso de monitoreo de medios por ejemplo la investigacioacuten de la COFECE reveloacute que dos de las empresas que participaban en los procesos de invitacioacuten a cuando menos tres formaban parte de un mismo GIE Lo anterior debido a que pese a que tienen domicilios independientes comparten plantilla laboral y las aacutereas contables y de ventas Ademaacutes la presidenta y administradora de una de las empresas tomaba decisiones que tambieacuten aplicaban
30 Este tipo de renegociaciones pueden evitarse por medio de considerar garantiacuteas adecuadas que hagan costoso este tipo de comportamiento estrateacutegico
32 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
para la otra empresa y teniacutea facultades para nombrar al director general gerente y otros empleados asiacute como otorgar y revocar poderes de la otra empresa aun cuando no poseiacutea acciones de esta Es decir simulaban que participaban de forma independiente en procedimientos de invitacioacuten a tres personas a pesar de que la presidenta ejerciacutea influencia yo control sobre ambas empresas por lo que sus propuestas no eran independientes31
Algunos efectos anticompetitivos de la presentacioacuten de muacuteltiples posturas de un mismo GIE pueden ser evitadas con un disentildeo de licitacioacuten robusto que evite limitar el acceso al concurso a unos cuantos participantes o que penalice la renegociacioacuten de posturas a traveacutes de la negativa a la firma de contratos Aun asiacute en escenarios en los que admitir muacuteltiples posturas favorece a los GIE que las presenten no deberiacutea permitirse
Por todo lo anterior es aconsejable contar con mecanismos para identificar posturas que provienen de empresas de un mismo GIE y tener la posibilidad de abstenerse de aceptar ofertas que no se comprueben independientes32 En materia de puertos por ejemplo la COFECE ha recomendado incluir en las bases que los participantes deberaacuten entregar a la API en formato libre una declaracioacuten escrita en la que manifieste bajo protesta de decir verdad que su oferta proposicioacuten o postura es la uacutenica que presenta el GIE al que pertenece
31 Expediente IO-006-2015 p 18 Disponible en bitly2L9kMJW32 Al respecto un tribunal espantildeol resolvioacute en 2015 que las empresas vinculadas tienen derecho a no ser excluidas de licitaciones cuando presenten sus ofertas con ldquoautonomiacuteardquo y sin violar el principio del secreto de las ofertas por lo que el procedimiento para evaluar la presunta presentacioacuten de propuestas simultaacuteneas y sus efectos sobre la competencia son de alta importancia Acuerdo 272015 Disponible en bitly2zu3wO3
Adicionalmente otro tribunal espantildeol establecioacute que la simultaneidad de proposiciones supone (hellip) que un mismo licitador presenta varias candidaturas u ofertas a la misma licitacioacuten lo que implica una quiebra al principio de igualdad de trato de los licitadores (hellip) La prohibicioacuten de que un mismo licitador presente maacutes de una propuesta tiene como causa que si la finalidad de todo licitador es la de ser adjudicatario del contrato y este ha de adjudicarse a la proposicioacuten econoacutemicamente maacutes ventajosa no es posible presentar a un mismo tiempo dos o maacutes proposiciones maacutes ventajosas o maacutes econoacutemicas por la sencilla razoacuten de que el licitador no puede licitar contra siacute mismo Tribunal Administrativo de Contratacioacuten Puacuteblica Recurso 1082011 Resolucioacuten 32012 Disponible en bitly2L1f8g9
EL MECANISMO DE EVALUACIOacuteN POR PUNTOS O PORCENTAJES
PODRIacuteA FAVORECER PROPOSICIONES QUE NO
REPRESENTAN LAS MEJORES CONDICIONES DE CONTRATACIOacuteN
El mecanismo de evaluacioacuten por puntos y porcentajes presenta en general un problema ya que su objetivo es evaluar y comparar caracteriacutesticas muy disiacutembolas bajo una misma meacutetrica Por lo tanto esta metodologiacutea conlleva discrecionalidad de quieacuten decide los criterios la ponderacioacuten y la evaluacioacuten de las diferentes caracteriacutesticas de los proyectos o bienes y servicios repercutiendo generalmente en la objetividad de la asignacioacuten de los contratos
Al respecto la COFECE ha opinado que la utilizacioacuten del mecanismo de evaluacioacuten por puntos y porcentajes por parte de los convocantes ha afectado el proceso de libre concurrencia y competencia debido a que i) suelen determinarse criterios que favorecen a las licitantes con mayor presencia o historial en el mercado en detrimento de nuevos o maacutes recientes competidores ii) genera incentivos a sobrevalorar aspectos teacutecnicos que pueden ser innecesarios y que pueden distorsionar la oferta econoacutemica iii) es maacutes complicado de administrar y iv) abre la posibilidad de interferencias indebidas por parte de grupos de intereacutes o agentes econoacutemicos que logran incorporar en las bases del concurso requerimientos teacutecnicos innecesarios pero que les favorecen En
34 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
teacuterminos generales el mecanismo podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones econoacutemicas y que no necesariamente implican una mayor calidad33
Por ello la COFECE ha recomendado modificar la manera de evaluar las propuestas teacutecnicas de los esquemas de puntos y porcentajes con la finalidad de que el licitante que cumpla con los requisitos miacutenimos a evaluar en cada rubro o sub-rubro de su propuesta teacutecnica obtenga el total considerado por la convocante De esta forma las propuestas econoacutemicas de quienes tengan el miacutenimo necesario en lo teacutecnico seriacutean evaluadas con la misma base sin otorgar por cuestiones teacutecnicas ventajas innecesarias en la puja de los teacuterminos econoacutemicos34
De manera similar en materia de puertos la COFECE ha recomendado no emplear el sistema de puntos o porcentajes sino establecer criterios claros e inequiacutevocos para determinar el cumplimiento de los distintos elementos de las propuestas teacutecnicas por ejemplo una regla de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos Asiacute cualquier licitante que cumpla con los requisitos miacutenimos a evaluar en lo teacutecnico estaraacute en las mismas posibilidades de competir con otro que tambieacuten los cumpla
33 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt34 Ibid
LA MODIFICACIOacuteN DE CONTRATOS FACILITA LA DISTORSIOacuteN DEL
PROCESO DE COMPETENCIA
La LAASSP considera la posibilidad de realizar modificaciones a los contratos hasta en 20 de la cantidad del bien o servicio contratado La LOPSRM por su parte considera la posibilidad de modificar los contratos mediante convenios mientras no rebasen 25 del monto o del plazo pactados en el contrato ni impliquen variaciones sustanciales al proyecto original35 Los convenios modificatorios deberiacutean ser instrumentos valiosos para la continuidad de servicios y obras puacuteblicas
No obstante la modificacioacuten al suprimir la competencia por esa extensioacuten del contrato puede impedir a un proveedor ofertar sus servicios incluso cuando esteacute en la posibilidad de hacerlo en condiciones maacutes favorables para el Estado Lo anterior implica extender los contratos a un costo maacutes alto del que podriacutea obtenerse si se hiciera una nueva licitacioacuten Maacutes auacuten los convenios modificatorios se han transformado en un instrumento para la presentacioacuten y aceptacioacuten de ofertas econoacutemicas bajas y la posterior recuperacioacuten de recursos a traveacutes de las modificaciones Esto distorsiona desde el origen el proceso de competencia en el proceso licitatorio y se presta al otorgamiento de ventajas indebidas a traveacutes de negociaciones e interacciones entre agentes privados
35 Artiacuteculo 47 fraccioacuten II y artiacuteculo 59 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente
36 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y servidores puacuteblicos que no son puacuteblicas y pueden dar cabida a actos de corrupcioacuten
En este sentido se debe elevar el costo de llevar a cabo estos convenios modificatorios para que los licitantes se vean obligados a presentar proposiciones serias desde la licitacioacuten o procedimiento de contratacioacuten para que consideren improbable que ocurra una renegociacioacuten de los teacuterminos originales del contrato o una recuperacioacuten de recursos derivada de una oferta baja y anormal Adicionalmente podriacutea establecerse como regla que la ampliacioacuten deberaacute tener condiciones iguales o mejores a las originales
LAS MODIFICACIONES DE LAS CONCESIONES PERMISOS Y
CONTRATOS SE USAN PARA EVITAR LA COMPETENCIA
Existen ordenamientos que contemplan concursos puacuteblicos para el otorgamiento de concesiones autorizaciones o permisos Este seriacutea el caso por ejemplo de la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario la Ley de Aeropuertos la Ley de Caminos Puentes y Autotransporte Federal la Ley de Puertos la Ley de Aguas Nacionales entre otras Adicionalmente establecen supuestos de excepcioacuten al proceso de licitacioacuten y establecen las condiciones para el otorgamiento de proacuterrogas a las concesiones
No obstante el otorgamiento de proacuterrogas a concesiones o permisos no se sujetan a reglas de transparencia Esto podriacutea traducirse en un mecanismo para que los concesionarios puedan alargar la temporalidad de sus tiacutetulos sin tener que sujetarse a la competencia Ademaacutes la mayoriacutea de estas modificaciones a las condiciones o claacuteusulas incluyen una renegociacioacuten de los teacuterminos originales en que los contratos fueron adjudicados y en el que solo intervienen la dependencia y el concesionario o permisionario Estas modificaciones pueden ser tan relevantes como el otorgamiento de proacuterrogas mejorar las condiciones econoacutemicas yo los supuestos financieros ventajas o derechos exclusivos
38 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
Al respecto la COFECE emitioacute una opinioacuten en 2015 sobre el anteproyecto de Reglamento de la Ley de Caminos Puentes y Autotransporte Federal en materia de Concesiones de Caminos y Puentes de Jurisdiccioacuten Federal acerca de los posibles efectos contrarios al proceso de competencia econoacutemica y libre concurrencia que este hubiese podido tener Lo anterior debido a que conteniacutea disposiciones que ampliaban los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten o concurso puacuteblico para el otorgamiento de concesiones y para la ejecucioacuten de obras relacionadas con la construccioacuten mantenimiento conservacioacuten y explotacioacuten de carreteras y puentes Esto hubiera permitido i) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original con cargo a recursos puacuteblicos adicionales sin la obligacioacuten de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten y ii) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original mediante la figura de proacuterroga sin la necesidad de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten36
En este mismo tenor las Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria contemplan que para alinear las estrategias portuarias con la reforma energeacutetica las administraciones portuarias integrales deberaacuten ampliar el objeto de los contratos de cesioacuten parcial de derechos para el manejo de fluidos siempre y cuando existan las condiciones fiacutesicas y de seguridad que permitan dicha actividad No obstante en el procedimiento no se contempla dar vista o solicitar la opinioacuten favorable de la COFECE antes de llevar a cabo las modificaciones las cuales podriacutean tener efectos sobre la competencia37
Por lo tanto es necesario que los procedimientos administrativos para la modificacioacuten de concesiones o permisos (solicitud anaacutelisis y resolucioacuten) se sujeten a reglas de publicidad y transparencia
36 La opinioacuten OMR-005-2015 puede consultarse completa en bitly2N7M4B337 Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Publicadas en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 22112016 Disponibles en bitly2fNV3tV
SE NECESITA INHABILITACIOacuteN ADEMAacuteS DE MULTAS PARA
DISUADIR LA COLUSIOacuteN
La sancioacuten administrativa (multas) que impone la COFECE por actos de colusioacuten tiene en principio un efecto disuasivo sobre la comisioacuten de estas conductas Sin embargo debe ser complementada con otros mecanismos como la inhabilitacioacuten para participar en licitaciones puacuteblicas Con ello habriacutea mayores incentivos para que las empresas actuacuteen con apego a la ley
En los tres casos mencionados donde la COFECE sancionoacute por colusioacuten tambieacuten dio vista a la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica (SFP) sin que se sepa hasta el momento si esta inicioacute alguna investigacioacuten por alguna conducta indebida en teacuterminos de la Ley General de Responsabilidades Administrativas (LGRA) Ademaacutes en el caso de guantes de polietileno a pesar de que el Pleno de la COFECE decretoacute el cierre del Expediente tambieacuten se dio vista al Titular del Oacutergano Interno de Control del IMSS a traveacutes de una copia de la resolucioacuten adoptada sin que tampoco se advierta que dicho Oacutergano haya actuado en consecuencia
LAS LEYES Y REGLAMENTOS QUE NORMAN LA CONTRATACIOacuteN
PUacuteBLICA DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS CONTIENEN DIVERSOS
OBSTAacuteCULOS A LA COMPETENCIA
En general las entidades federativas (como toda instancia puacuteblica) deben esmerarse por conseguir y beneficiarse de las mejores condiciones de contratacioacuten en cuanto a precio calidad financiamiento oportunidad y demaacutes circunstancias pertinentes en teacuterminos del artiacuteculo 134 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) Cuando las contrataciones puacuteblicas en las entidades se llevan a cabo con recursos estatales estaacuten normadas por cada una de las leyes y reglamentos estatales de obra puacuteblica y adquisiciones
En 2016 la COFECE publicoacute la Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia en la que identificoacute preceptos anticompetitivos en las leyes y reglamentos estatales para cinco actividades econoacutemicas incluida la contratacioacuten puacuteblica Al respecto la COFECE sentildealoacute varios obstaacuteculos a la competencia recurrentes en la normativa estatal de adquisiciones entre otros i) maacutergenes de preferencia a proveedores locales para la adjudicacioacuten de contratos ii) la figura de licitacioacuten puacuteblica estatal iii) la inexistencia de una obligacioacuten para realizar un anaacutelisis de mercado previo al procedimiento de contratacioacuten y iv) la posibilidad de modificar las convocatorias cinco diacuteas haacutebiles
42 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o menos antes de la presentacioacuten y apertura de proposiciones38 Adicionalmente la COFECE ha opinado sobre proyectos de normativa estatal de contratacioacuten puacuteblica en los estados de Jalisco y Quintana Roo recomendando en ambos casos evitar dar preferencia a proveedores y contratistas locales de manera artificial
La existencia de 32 marcos normativos diferenciados que contienen en su mayoriacutea preferencias para las empresas locales podriacutea dificultar y desincentivar la participacioacuten de empresas de otras entidades federativas por lo que es necesario eliminar obstaacuteculos a la competencia como los antes referidos en la normativa estatal
38 Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia anaacutelisis de la normativa estatal Disponible en bitly2ueqyU1
AGENDA PARA MEJORAR LAS CONTRATACIONES PUacuteBLICAS
EN MEacuteXICO
Con base en su trabajo y aprendizaje en temas de contrataciones puacuteblicas y con el objetivo de impedir la formacioacuten de acuerdos colusorios y fomentar la concurrencia la competencia y la integridad la COFECE emite las siguientes recomendaciones Estas son conducentes a contar con regulacioacuten e incentivos institucionales que favorezcan el disentildeo y ejecucioacuten de procedimientos que fomenten una competencia intensa por los contratos
Dividimos las recomendaciones en
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
B) Acciones que requieren reformas legislativas
A) ACCIONES EJECUTIVAS SIN NECESIDAD DE REFORMA
LEGISLATIVA
1 Requerir la participacioacuten de la COFECE en licitaciones relevantes
Emitir un decreto presidencial a efecto de ordenar a las dependencias y entidades convocantes que soliciten a la COFECE la revisioacuten de bases convocatorias o teacuterminos generales de una licitacioacuten cuando se trate de obras o adquisiciones de gran impacto39
39 Para determinar en queacute procedimientos deberiacutea participar la COFECE podriacutea considerarse por ejemplo un umbral econoacutemico miacutenimo yo la definicioacuten de ldquoobras de gran complejidadrdquo de acuerdo con el artiacuteculo 2 fraccioacuten XXII de la LOPSRM Por ejemplo involucrar a la Comisioacuten en la revisioacuten de contratos cuyo importe superoacute los 1000 millones de pesos hubiera significado en 2016 la revisioacuten de 37 procedimientos y en contratos arriba de 2000 MDP la revisioacuten de 17 procedimientos asiacute como aquellos que en materia de adquisiciones participaraacuten los denominados testigos sociales en las licitaciones puacuteblicas que determine la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica atendiendo al impacto que la contratacioacuten tenga en los programas sustantivos de la dependencia o entidad Un criterio similar podriacutea utilizarse para requerir la opinioacuten de la COFECE
46 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
2 Crear un mercado virtual para las compras pequentildeas de bienes homogeacuteneos de las dependencias de la Administracioacuten Puacuteblica Federal (APF)40
Los mercados virtuales de compras puacuteblicas son plataformas electroacutenicas que permiten la interaccioacuten entre proveedores y servidores puacuteblicos encargados de la contratacioacuten en un ambiente dinaacutemico y competitivo La utilizacioacuten de un mercado virtual promueve la concurrencia ya que entre otros facilita la participacioacuten de las Mipymes en las compras puacuteblicas
En los mercados virtuales los servidores puacuteblicos introducen las solicitudes de compra especificando sus necesidades y los proveedores (previamente habilitados) publican sus productos en un cataacutelogo electroacutenico (con cantidad disponible precio unitario y plazo de entrega entre otros) Cuando determinado bien o servicio satisface las necesidades de la autoridad el funcionario determina la cantidad y el meacutetodo de entrega Posteriormente el proveedor recibe por medio de la paacutegina del mercado virtual una orden de compra en la cual se especifican las cantidades que se deben surtir Si cuenta con dicha capacidad la compra queda oficializada
El mercado virtual se enfoca en compras de montos relativamente menores y de bienes homogeacuteneos En la praacutectica se suele establecer un monto maacuteximo por encima del cual no es posible utilizar esta plataforma (sino que deberaacuten usarse los meacutetodos tradicionales) En cuanto al tipo de bienes y servicios suelen incorporarse al mercado virtual los menos complejos (maacutes estandarizados)41 La COFECE recomienda que se obligue mediante un decreto presidencial a las unidades compradoras de la APF a contratar a traveacutes del mercado virtual los bienes y servicios que figuren en el cataacutelogo42
Adicionalmente la COFECE recomienda que se habilite un cataacutelogo electroacutenico de bienes y servicios que hayan sido adjudicados centralmente por medio de contratos marco previamente competidos
40 Existen propuestas anteriores similares Ver por ejemplo el documento ldquoAnexos a la Ley Modelo de contratacioacuten puacuteblicasrdquo elaborada por el Instituto Mexicano para la Competitividad IMCO Disponible en bitly2zrBDWQ41 Ver por ejemplo el caso italiano en el que mediante el mercado virtual MEPA es posible realizar compras hasta por 200 mil euros El cataacutelogo de bienes y servicios se puede consultar en bitly2L7VhIO Ver el ejemplo del caso chileno de microcompra en el que es posible realizar compras hasta por aproximadamente 15 mil pesos mexicanos disponible en bitly2vZkBK742 Ver como ejemplo la Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas IMCO disponible en bitly2s0ckDa
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 47
que resulten en precios y condiciones de compra vaacutelidos por un periacuteodo de tiempo definido43 Estos precios podriacutean funcionar como precios de referencia debajo del cual las entidades pudieran comprar libremente de cualquier forma y a cualquier proveedor Es decir establecer una lista de productos con precio y en caso de que las entidades pudieran encontrar un proveedor que pudiera ofrecerles un precio menor al del cataacutelogo pudieran comprarlo sin tener que hacer una licitacioacuten Para elaborar dicho cataacutelogo podriacutean tomarse en cuenta por ejemplo productos que usualmente son comprados por las instituciones en cantidades pequentildeas por meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten compras recurrentes o de bienes simples como papeleriacutea44
3 Impedir los efectos negativos de la subcontratacioacuten y las ofertas conjuntas por medio de su correcta identificacioacuten45
Emitir un decreto presidencial o modificar los reglamentos de la LAASSP y LOPSRM para obligar a las convocantes a i) requerir a los licitantes que revelen de manera anticipada a quieacuten planean subcontratar para queacute y por queacute ii) impedir la subcontratacioacuten de personas o empresas que hayan participado en la licitacioacuten a traveacutes de la cual se adjudicoacute el contrato y iii) cuando se permita la presentacioacuten de ofertas conjuntas no autorizar la participacioacuten de un mismo licitante individualmente y como parte de una postura conjunta en el mismo procedimiento de contratacioacuten
4 Incrementar los estaacutendares para la aprobacioacuten de los convenios modificatorios (plazo monto cantidad)
Establecer una nueva poliacutetica en la APF para la modificacioacuten de contratos a traveacutes de convenios estableciendo requisitos especiales para la aprobacioacuten y celebracioacuten de dichos convenios modificatorios (por ejemplo que sean firmados uacutenicamente por el titular de la
43 Ver por ejemplo httpswwwmercadopublicocl44 El mercado virtual la tienda de contratos marco y el cataacutelogo electroacutenico de bienes homogeacuteneos podriacutean ser habilitados en el portal de CompraNet45 El artiacuteculo 34 de la LAASSP y el 36 de la LOPSRM establecen que dos o maacutes personas podraacuten presentar conjuntamente una proposicioacuten sin necesidad de constituir una sociedad o una nueva sociedad en caso de personas morales para tales efectos en la proposicioacuten y en el contrato se estableceraacuten con precisioacuten las obligaciones de cada una de ellas asiacute como la manera en que se exigiriacutea su cumplimiento
48 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
dependencia o entidad y sean avalados por el oacutergano interno de control yo la Secretariacutea de Hacienda)
Adicionalmente la COFECE recomienda que se haga puacuteblica en el sistema CompraNet la informacioacuten sobre las modificaciones a los contratos Idealmente deberiacutean preservarse todos los acuerdos modificatorios indicando la fecha y hora de cada actualizacioacuten asiacute como el nombre del servidor puacuteblico responsable de la informacioacuten46 47
5 Transparentar las modificaciones de concesiones permisos yo contratos y evitar la discrecionalidad de las mismas
Obligar a todas las dependencias a transparentar y publicitar con anticipacioacuten y en formatos de faacutecil consulta las modificaciones que se decidan otorgar a las concesiones autorizaciones yo permisos previamente licitados Ademaacutes se recomienda considerar la posibilidad de requerir la realizacioacuten de una consulta puacuteblica antes de llevar a cabo dichas modificaciones o incluso requerir una opinioacuten previa de la COFECE (por lo menos en aquellos sectores que requieren su intervencioacuten durante el proceso de licitacioacuten)48
De manera complementaria para disminuir la discrecionalidad en las negociaciones de las modificaciones de concesiones permisos o contratos se recomienda establecer principios generales para evitar que los teacuterminos en los que se realizan impliquen la autorizacioacuten de tarifas artificialmente altas Por ejemplo podriacutea ser necesario reconocer en los convenios modificatorios las amortizaciones de la infraestructura ya realizadas sobre lo planteado en la concesioacuten original Lo anterior con el objetivo de que las tarifas aprobadas sean resultado de corridas financieras bajo supuestos claros y razonables evitando asiacute que estas se
46 OCDE (2018) Estudio del Sistema Electroacutenico de Contratacioacuten Puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Estudios de la OCDE sobre Gobernanza Puacuteblica OECD Publishing Pariacutes Consultado en httpsdoiorg1017879789264287938-es47 Adicionalmente podriacutean tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV48 Ver por ejemplo la Subseccioacuten 4ordf de la Seccioacuten 3ordf del Capiacutetulo I del Tiacutetulo I del Libro Segundo relativa a la modificacioacuten de los contratos de la Ley de Contrataciones del Sector Puacuteblico de Espantildea Disponible en bitly2L5DMfu Ver tambieacuten un ejemplo de consulta para un proyecto de obra puacuteblica en la regioacuten de Murcia disponible en bitly2um9hYs
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 49
eleven y provocando que disminuyan de forma adecuada tras la modificacioacuten Otra opcioacuten podriacutea ser limitar la ampliacioacuten de la vigencia de las concesiones en aquellos casos en los que no se recupere la inversioacuten por causas no imputables al concesionario uacutenicamente por el nuacutemero de antildeos necesarios para recuperar el retorno proyectado al inicio de la concesioacuten49 50
Para lograr lo anterior la COFECE recomienda la emisioacuten de un decreto del Ejecutivo Federal para que todas las dependencias hagan puacuteblicas las modificaciones en curso asiacute como aquellas que se presenten y los antecedentes y consideraciones maacutes relevantes siempre y cuando no incluyan datos confidenciales
6 Aplicar la inhabilitacioacuten a los agentes econoacutemicos sancionados por colusioacuten para participar en concursos puacuteblicos subsecuentes
La LGRA contempla la inhabilitacioacuten por colusioacuten cuando los particulares se coludan con objeto de i) obtener alguacuten beneficio o ventaja indebidos en contrataciones puacuteblicas u ii) ocasionar un dantildeo a la Hacienda Puacuteblica o al patrimonio de los Entes Puacuteblicos51
Al respecto es necesario hacer valer la inhabilitacioacuten prevista en la LGRA a los agentes econoacutemicos que hayan sido sancionados por colusioacuten por la COFECE en los teacuterminos del artiacuteculo 53 fraccioacuten IV de la LFCE contemplando como excepcioacuten a aquellos agentes que hayan sido acreedores a los beneficios del programa de inmunidad
49 Al respecto podriacutea tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV50 Para establecer dichos criterios podriacutea revisarse el Artiacuteculo 7deg de la Ley de Concesiones de Obras Puacuteblicas de Chile que establece la reduccioacuten del plazo de la concesioacuten o de pagos extraordinarios al Estado cuando la rentabilidad sobre el patrimonio o activos definida estaacute en la forma establecida en las bases de licitacioacuten o por el oponente exceda un porcentaje maacuteximo preestablecido Disponible en bitly2bYCtM151 Artiacuteculos 70 y 81 de la LGRA
50 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y reduccioacuten de sanciones contemplado en la LFCE Adicionalmente podriacutean considerarse y en su caso normarse criterios de excepcioacuten cuando la inhabilitacioacuten pudiera generar desabasto52
52 Adicionalmente la Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemicos (OCDE) ha propuesto modificar la LAASSP y la LOPRSM para prohibir la participacioacuten por un periodo de tiempo determinado de agentes econoacutemicos sancionados por la COFECE por incurrir en colusioacuten en licitaciones Podriacutea considerarse solicitar la opinioacuten de la COFECE sobre las consecuencias de tal prohibicioacuten y respetar su opinioacuten Tambieacuten debe buscarse el punto de vista de las agencias de contratacioacuten puacuteblica que dependen de los bienes y servicios provistos por las empresas yo personas sancionadas para evitar el desabasto Ver OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en los procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico p 70 Disponible en bitly1zVuPVu
Como referencia la regulacioacuten en Estados Unidos considera como causal de suspensioacuten la violacioacuten de los estatutos federales y estatales de competencia relativos a la presentacioacuten de ofertas Ademaacutes preveacute un procedimiento para que el funcionario encargado tome la decisioacuten sobre la suspensioacuten y cuaacuteles elementos deberaacute tomar en cuenta Federal Acquisition Regulation secciones 9-406-2 y 9406-3 respectivamente Disponible en bitly2G2uH2f
B) ACCIONES QUE REQUIEREN REFORMAS LEGISLATIVAS
7 Transparentar y dar publicidad a las Investigaciones de Mercado
La COFECE recomienda precisar en la LOPSRM que la elaboracioacuten de la Investigacioacuten de Mercado debe ser obligatoria para las dependencias y entidades previo al inicio de cualquier procedimiento de contratacioacuten Ademaacutes recomienda que las fuentes de informacioacuten que utilicen las dependencias y entidades para las investigaciones de mercado sean verificables por cualquier interesado y que adicionalmente se hagan puacuteblicas una vez que se adjudiquen los contratos correspondientes sin perjuicio de los supuestos para la clasificacioacuten de informacioacuten en teacuterminos de las leyes aplicables53 Esto uacuteltimo deberiacutea incluirse tambieacuten en el artiacuteculo 26 de la LAASSP
8 Acotar los supuestos para contratar por procedimientos diferentes a la licitacioacuten puacuteblica
Los artiacuteculos 41 de la LAASSP y 42 de la LOPSRM establecen las razones por las cuales las convocantes podraacuten contratar sin sujetarse a la licitacioacuten puacuteblica Aunque algunas de ellas son totalmente vaacutelidas (como el caso de bienes con patente o derechos de autor obras de arte o bienes relacionados con la seguridad
53 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
52 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
nacional) algunas otras no son lo suficientemente claras y abren la posibilidad para el uso excesivo de estos procedimientos
De esta manera la COFECE recomienda revisar los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica con el fin de acotarlos a los casos estrictamente vaacutelidos y adicionalmente normar su uso especiacuteficamente a ciertos sectores actividades o bienes Ejemplo de dicho tipo de normas es la Directriz especial que existe en la Unioacuten Europea para compras relacionadas con la seguridad54 Asiacute todas las contrataciones que no se encuentren expresamente listadas deberiacutean estar sujetas a la licitacioacuten
9 Eliminar la excepcioacuten prevista en LAASSP y la LOPSRM para las contrataciones entre dependencias y entidades
Los artiacuteculos 1ordm de LAASSP y de la LOPSRM preveacuten que no estaraacuten sujetas a la aplicacioacuten de las citadas leyes los contratos o los actos juriacutedicos que celebren las dependencias con las entidades o entre entidades y los que se celebren entre dependencias o bien los que se lleven a cabo entre alguna dependencia o entidad de la APF con alguna perteneciente a la administracioacuten puacuteblica de una entidad federativa
Los beneficios de dicho reacutegimen no son claros y por el contrario se han documentado diversos casos de mal uso de dicha excepcioacuten55 Lo anterior debido a que contrario a lo que se especifica en la regulacioacuten las entidades puacuteblicas optan por subcontratar parte del bien obra o servicio contratado lo que podriacutea resultar en precios finales maacutes altos y calidad inferior Por lo tanto la COFECE propone reformar los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM para eliminar la excepcioacuten
En paralelo podriacutean analizarse los casos en los que dicha excepcioacuten se utiliza de forma justificada (por ejemplo cuando la Secretariacutea de Defensa Nacional ejecuta obras puacuteblicas en instalaciones estrateacutegicas por indicaciones de las instancias de seguridad nacional) y evaluar la forma de incluirlas como
54 La Directiva sobre contratacioacuten puacuteblica se aplica a la adjudicacioacuten de contratos en los aacutembitos de la seguridad y la defensa con la excepcioacuten de a) los que entren en el aacutembito de aplicacioacuten de la Directiva 200981CE b) para los que no sea aplicable la Directiva 200981CE en virtud de sus artiacuteculos 8 12 y 13 Disponible en bitly2KNk74F55 Ver por ejemplo CastilloM et al (2017) La estafa maestra Animal Poliacutetico Disponible en bitly2xMzjVB
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 53
una excepcioacuten acotada y regulada tal como se propone en el numeral anterior
Adicionalmente la COFECE recomienda analizar otras excepciones contempladas en los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM Por ejemplo la excepcioacuten a las adquisiciones arrendamientos y servicios que contratan las Empresas Productivas del Estado con sus empresas productivas subsidiarias o la excepcioacuten para que los Centros Puacuteblicos de Investigacioacuten contraten con recursos autogenerados de sus Fondos de Investigacioacuten Cientiacutefica y Desarrollo Tecnoloacutegico conforme a las reglas de operacioacuten de dichos Fondos En caso de determinar que dichas excepciones podriacutean limitar la concurrencia y la competencia innecesariamente deberiacutea evaluarse la pertinencia de su eliminacioacuten
10 Permitir la participacioacuten de otros licitantes interesados en los procedimientos restringidos
Modificar el artiacuteculo 43 y 44 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente de manera que las dependencias y entidades convocantes esteacuten obligadas a permitir el acceso de terceros que deseen participar en convocatorias publicadas para procedimientos restringidos (invitaciones a cuando menos tres personas)
Lo anterior implicaraacute obligar a las dependencias y entidades a que incluso en el caso de realizar una contratacioacuten por medio de una invitacioacuten a cuando menos tres personas reciban y consideren propuestas de otros participantes interesados que podriacutean cumplir con los requerimientos aunque inicialmente no hayan sido invitados Para que esto suceda es necesario establecer reglas de publicidad para que estos procedimientos se den a conocer con antelacioacuten a traveacutes de distintos medios como CompraNet la paacutegina de Internet de las convocantes y medios oficiales entre otros a efecto de que todos los potenciales participantes tengan la posibilidad de enviar propuestas
11 Restringir la participacioacuten simultaacutenea de empresas de un mismo GIE para evitar simulacioacuten de competencia
Modificar los artiacuteculos 50 y 51 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente para incluir como uno de los supuestos en los que las dependencias y entidades se abstendraacuten de recibir proposiciones
54 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o adjudicar contratos el caso en que dos o maacutes personas formen parte de un GIE comuacuten Podriacutean exceptuarse del supuesto anterior los casos en los que los licitantes relacionados demuestren que el GIE no conoce y no ha influido en el contenido de las propuestas de sus miembros licitantes Es decir que la carga de la prueba de la independencia y autonomiacutea de las ofertas recaiga en los licitantes
Para eso la COFECE recomienda obligar a las convocantes a requerir a los participantes que declaren bajo protesta de decir verdad a queacute GIE pertenecen Ademaacutes habraacute de definirse en la normativa queacute se entenderaacute por GIE asiacute como los criterios paraacutemetros y elementos con los cuales se podraacute demostrar que la relacioacuten no ha influido en el comportamiento de las sociedades que pertenecen al mismo GIE Lo anterior con el fin de que los participantes puedan presentar la declaracioacuten en cuestioacuten y de que la convocante pueda evaluar y en su caso prohibir la participacioacuten simultaacutenea de agentes econoacutemicos pertenecientes al mismo grupo principalmente cuando exista el riesgo de que implique una restriccioacuten a la entrada de nuevos participantes el desplazamiento de terceros proveedores o que exista posibilidad de favorecer al GIE con muacuteltiples posturas56
12 Transformar el mecanismo de puntos o porcentajes a uno de evaluacioacuten en dos etapas
Modificar los artiacuteculos 38 de la LOPSRM y el 36 de la LAASSP para establecer un mecanismo distinto al de puntos y porcentajes Se recomienda que se establezca un proceso de dos etapas primero en la etapa teacutecnica el licitante deberaacute cumplir con requisitos miacutenimos (objetivos transparentes y claros) en diferentes rubros utilizando un criterio binario de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos y otorgando la totalidad de la puntuacioacuten de cada rubro a quien cumpla En una segunda etapa se evaluacutean con la misma base las propuestas econoacutemicas de los licitantes que hayan obtenido el puntaje total considerado como miacutenimo en la parte teacutecnica De esta manera se evita otorgar ventajas indebidas en la puja econoacutemica por cuestiones teacutecnicas57
56 Ver la resolucioacuten del Tribunal de Justicia Europeo sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Disponible en bitly2ueBgKn Ademaacutes podriacutea tomarse en cuenta la tesis de la SCJN sobre la definicioacuten de GIE mencionada anteriormente57 Ver lo sentildealado por la COFECE en la OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 55
13 Crear una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica (adquisiciones y obra puacuteblica) que se apegue a los estaacutendares internacionales58
Con el objeto de homologar los principios relacionados con la regulacioacuten de adquisiciones y obra puacuteblica aplicada por los gobiernos estatales y con base en los principios del artiacuteculo 134 constitucional la COFECE recomienda la emisioacuten de una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica considerando las mejores praacutecticas Lo anterior para establecer reglas fundamentales sobre temas torales por ejemplo en materia de planeacioacuten ejecucioacuten transparencia meacutetodos de contratacioacuten y evaluacioacuten entre otros59
El primer paso para llevar a cabo esta accioacuten seriacutea reformar el artiacuteculo 73 de la CPEUM para incluir como facultad del Congreso de la Unioacuten el expedir leyes generales de contratacioacuten puacuteblica que establezcan los principios y bases en materia de contratacioacuten puacuteblica para la Federacioacuten las entidades federativas los municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de Meacutexico
58 Existen propuestas anteriores similares ver por ejemplo el documento del IMCO (2018) ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Disponible en bitly2KPp8tL59 Al respecto y como un ejemplo vale la pena destacar el caso de la Ley de Responsabilidad Financiera cuyo objetivo es establecer los criterios generales de responsabilidad hacendaria y financiera que regiraacuten a las entidades federativas y los municipios asiacute como a sus respectivos Entes Puacuteblicos para un manejo sostenible de sus finanzas puacuteblicas Asimismo determina disposiciones para un adecuado manejo de las haciendas locales para la contratacioacuten y registro de deuda puacuteblica y transparencia y rendicioacuten de cuentas
iquestQUEacute SIGUE
Con miras a fortalecer el sistema de contrataciones puacuteblicas en el paiacutes la COFECE publica este documento con fundamento en el artiacuteculo 12ordm fracciones XXI y XXIII de la LFCE
Ademaacutes la Comisioacuten reitera que la falta de competencia y la corrupcioacuten en la contratacioacuten puacuteblica se retroalimentan por lo que en la lucha contra la corrupcioacuten el fomento y la defensa de la competencia pueden ser estrategias pertinentes
En este sentido la COFECE exhorta al Gobierno Federal al Equipo de Transicioacuten del Presidente Electo y a legisladores que formaraacuten parte de la LXIV Legislatura del Congreso de la Unioacuten a valorar el contenido de esta Agenda con el fin de sumar esfuerzos desde cada aacutembito de responsabilidad a favor de un Meacutexico maacutes iacutentegro
La COFECE tambieacuten solicita formalmente al Comiteacute de Participacioacuten Ciudadana del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten (SNA) que tome en cuenta las recomendaciones aquiacute vertidas para que en caso de que lo considere pertinente las presente a su Comiteacute Coordinador con fundamento en los artiacuteculos 9ordm fraccioacuten IX 21 fraccioacuten XV y 31 fraccioacuten VII de la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten
58 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
La Comisioacuten ademaacutes de continuar con sus actividades de promocioacuten y proteccioacuten de la competencia seguiraacute haciendo uso de sus facultades para investigar y sancionar toda conducta iliacutecita que afecte el proceso de competencia y la concurrencia en los procedimientos de contrataciones puacuteblicas
REFERENCIAS
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2 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf14_101114pdf
3 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley General de Responsabilidades Administrativas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdfLGRApdf
4 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Obras Puacuteblicas y Servicios Relacionados con las Mismas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf56_130116pdf
5 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Reglamento de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBiblioregleyReg_LAASSPpdf
6 COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Consultado el 12 de junio de 2018 Disponible en httpscofecemxCOFECEattachmentsarticle38RecomendacionesContratacionPublica-v2pdf
7 COFECE (2016) Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia Anaacutelisis de la normativa estatal Consultado el 20 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxcofeceimagesPromocionMiscelanea_Estatal_210916pdfpdf
8 COFECE (2018) Competencia Econoacutemica Plataforma para el Crecimiento 2018-2024 Consultado el 15 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxwp-contentuploads201712plataforma-de-crecimientopdf
60 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
9 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el ocho de febrero de dos mil dieciocho dentro del expediente DE-024-2013 Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV25004159080pdf
10 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el siete de diciembre de dos mil diecisiete dentro del expediente IO-006-2015 Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV245144064656pdf
11 COFECE OPN-001-2015 Opinioacuten sobre los efectos que en materia de competencia y libre concurrencia tendriacutean las condiciones requisitos y criterios de adjudicacioacuten incluidos en las Pre-bases y demaacutes documentos de la licitacioacuten para otorgar un contrato mixto de obra puacuteblica para la construccioacuten suministro puesta en marcha operacioacuten y mantenimiento de una viacutea feacuterrea material rodante equipos sistemas y demaacutes componentes del proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados ReguladosV5121882976pdf
12 COFECE OPN-003-2015 Opinioacuten sobre los efectos que la Minuta con proyecto de decreto que reforma adiciona y deroga diversas disposiciones de la LOPSRM podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV5121957880pdf
13 COFECE OPN-005-2015 Opinioacuten sobre los efectos que el anteproyecto de Reglamento de la Ley de caminos puentes y autotransporte federal en materia de concesiones de caminos y puentes de jurisdiccioacuten federal podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultada el 8 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV6152022834pdf
14 Directiva 200981CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 sobre coordinacioacuten de los procedimientos de adjudicacioacuten de determinados contratos de obras de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los aacutembitos de la defensa y la seguridad y por la que se modifican las Directivas 200417CE y 200418CE Consultada el 15 de junio de 2008 Disponible en httpspublicationseuropaeuespublication-detail-publication3f07e0e2-1a51-4c78-86ce-55149f624c26language-es
Referencias Q 61
15 Directiva 201424UE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre contratacioacuten puacuteblica y por la que se deroga la Directiva 200418CE 26 de febrero 2014 Consultada el 30 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32014L0024ampfrom=ES
16 IMCO (2012) Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas recomendaciones para comprar bien a nivel estatal Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137Guia_de_compras_publicas_011012pdf
17 IMCO (2013) Anexos para la ley modelo de adquisiciones arrendamiento de bienes muebles y prestacioacuten de servicios estatales Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137AnexosFinalSept2012pdf
18 IMCO Boletiacuten de Prensa ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Cd de Meacutexico 6 de marzo 2018 Consultado el 31 de marzo de 2018 Disponible en httpsimcoorgmxwp-contentuploads201803IRCBoletin_06-03-2018pdf
19 IMSS Comunicado de prensa No 0152018 ldquoLa compra consolidada de medicamentos 2017-2018 deja ahorros por maacutes de 3175 millones de pesosrdquo Cd de Meacutexico Enero 2018 Consultado el 27 de mayo de 2018 Disponible en httpwwwimssgobmxprensaarchivo201801015
20 Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Puacuteblico por la que se transponen al ordenamiento juriacutedico espantildeol las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 201423UE y 201424UE Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwboeesbuscarpdf2017BOE-A-2017-12902-consolidadopdf
21 OCDE (2010) Collusion and Corruption in Public Procurement Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecdorgcompetitioncartels46235884pdf
22 OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico Consultado el 3 de junio de 2018 Disponible en httpwwwoecdorgdafcompetitionCombateColusiC3B3nContrataciC3B3nPC3BAblica-MC3A9xico-InformeCFE-2015pdf
23 OCDE (2018) Estudio del sistema electroacutenico de contratacioacuten puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Consultado el 2 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecd-ilibraryorggovernanceestudio-del-sistema-electronico-de-contratacion-publica-de-mexico_9789264287938-es
62 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
24 SCT COMUNICADO-050-2015 Busca SCT promover mayor competencia en el proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Cd de Meacutexico 25 de enero 2015 Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpwwwsctgobmxdespliega-noticiasarticlebusca-sct-promover-mayor-competencia-en-el-proyecto-del-tren-de-alta-velocidad-mexico-queretaro
25 SCT Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Disponibles en httpwwwdofgobmxnota_detallephpcodigo=5461714ampfecha=22112016
26 SFP (2017) Licitacioacuten puacuteblica con precios maacuteximos de referencia (solo LAASSP) Consultado el 3 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwgobmxsfpacciones-y-programas1-3-1-1-licitacion-publica-con-precios-maximos-de-referencia-solo-laassp
27 Tribunal Administrativo de Contratacioacuten Puacuteblica (2012) Acuerdo del tribunal administrativo de contratacioacuten puacuteblica de la comunidad de Madrid Consultado el 22 de junio de 2018 Disponible en httpwwwmadridorgestacpsitesdefaultfilesResoluciC3B3n-003-2012pdf
28 Tribunal Administrativo de Contratos Puacuteblicos de Navarra (2015) Acuerdo 272015 por el que se estima la reclamacioacuten en materia de contratacioacuten puacuteblica interpuesto por el mercantil ldquoSES ASTRA SA contra la Resolucioacuten 1052015 Consultado el 22 de junio de 2017 Disponible en httpswwwnavarraesNRrdonlyres911DD7CE-DF2D-4276-A5D2-77C18A6368A1315838Acuerdo272015de11demayoEstimaciC3B3nparapublicar1pdf
29 Tribunal de Justicia Europeo Resolucioacuten sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Consultado el 11 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTHTMLuri=CELEX62007CJ0538ampfrom=ES
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Agenda de Competencia para un ejercicio iacutentegro en las Contrataciones Puacuteblicas
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- Introduccioacuten
- Aprendizaje de la
- COFECE en materia de contratacioacuten puacuteblica
- La colusioacuten puede ocurrir desde la investigacioacuten de mercado
- El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia
- Los meacutetodos de excepcioacutena la licitacioacuten puacuteblica
- limitan la competencia y son susceptibles a la colusioacuten
- La subcontratacioacuten puede utilizarse como mecanismo de colusioacuten
- Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia
- El mecanismo de evaluacioacuten por puntos o porcentajes podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones de contratacioacuten
- La modificacioacuten de contratos facilita la distorsioacuten del proceso de competencia
- Las modificaciones de las concesiones permisos y contratos se usan para evitar la competencia
- Se necesita inhabilitacioacuten ademaacutes de multas para disuadir la colusioacuten
- Las leyes y reglamentos que norman la contratacioacuten puacuteblica de las entidades federativas contienen diversos obstaacuteculos a la competencia
- Agenda para mejorar
- las contrataciones puacuteblicas
- en Meacutexico
- a) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
- b) Acciones que requieren reformas legislativas
- iquestQueacute sigue
- REFERENCIAS
-
Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicasPrimera edicioacuten julio 2018
La elaboracioacuten de este documento estuvo a cargo de David Lamb de Valdeacutes Mariacutea Joseacute Contreras de Velasco Joseacute Rodrigo Riacuteos Dordelly Citlali Cruz Cruz y Daniela Morales Tenorio
La COFECE agradece la invaluable contribucioacuten de aquellos miembros del Pleno y del staff de la Comisioacuten que participaron en la revisioacuten del documento contribuyendo a la mejora del mismo
Editor Alberto de la FuenteDisentildeo Joseacute Emiliano Rodriacuteguez Rodriacuteguez y Pedro Antonio Ramiacuterez Arce
Comisioacuten Federal de Competencia EconoacutemicaAv Santa Fe Ndeg 505 Col Cruz MancaDelegacioacuten Cuajimalpa C P 05349Ciudad de Meacutexico Meacutexicowwwcofecemx
Derechos reservados conforme a la ley copy COFECE 2018
Queda prohibida la reproduccioacuten parcial o total directa o indirecta del contenido de la presente obra sin contar previamente con la autorizacioacuten expresa y por escrito de los editores en teacuterminos de lo asiacute previsto por la Ley Federal del Derecho de Autor y en su caso por los tratados internacionales aplicables
El presente documento no debe entenderse como una interpretacioacuten oficial de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica (COFECE) respecto de la Ley Federal de Competencia Econoacutemica ni podraacute ser utilizada para vincular a la COFECE por motivo alguno La COFECE invoca su facultad para aplicar las disposiciones normativas en materia de competencia econoacutemica sin miramiento al presente documento
IacuteNDICE
Introduccioacuten 7
Aprendizaje de la COFECE en materia de contratacioacuten puacuteblica 13
La colusioacuten puede ocurrir desde la investigacioacuten de mercado 17
El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia 19
Los meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica limitan la competencia y son susceptibles a la colusioacuten 23
La subcontratacioacuten puede utilizarse como mecanismo de colusioacuten 27
Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia 29
El mecanismo de evaluacioacuten por puntos o porcentajes podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones de contratacioacuten 33
La modificacioacuten de contratos facilita la distorsioacuten del proceso de competencia 35
Las modificaciones de las concesiones permisos y contratos se usan para evitar la competencia 36
6 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
Se necesita inhabilitacioacuten ademaacutes de multas para disuadir la colusioacuten 38
Las leyes y reglamentos que norman la contratacioacuten puacuteblica de las entidades federativas contienen diversos obstaacuteculos a la competencia 40
Agenda para mejorar las contrataciones puacuteblicas en Meacutexico 43
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa 45
B) Acciones que requieren reformas legislativas 51
iquestQueacute sigue 57
Referencias 59
INTRODUCCIOacuteN
La principal razoacuten de ser de las contrataciones puacuteblicas tanto de las pequentildeas compras como de los grandes proyectos de infraestructura es proveer al Estado de los mejores insumos para llevar a cabo sus funciones constitucionales y legales En este sentido son una poderosa herramienta para el cumplimiento de los objetivos puacuteblicos siempre que maximicen los recursos puacuteblicos y aseguren la provisioacuten de bienes y servicios puacuteblicos de la mayor calidad posible
Por lo anterior la regulacioacuten de la contratacioacuten puacuteblica debe sentar las bases para conseguir las mejores condiciones para el Estado en la adquisicioacuten de bienes y servicios asiacute como en la contratacioacuten de obra puacuteblica La competencia en los procedimientos de contratacioacuten es una aliada para lograr que las contrataciones se den en las mejores condiciones posibles
Asiacute el disentildeo de los procedimientos deberiacutea orientarse a i) obtener la mayor concurrencia posible es decir evitar liacutemites artificiales al nuacutemero de licitantes como pueden ser establecer requisitos teacutecnicos innecesarios utilizar meacutetodos distintos a la licitacioacuten o limitar la participacioacuten a ciertas empresas entre otros ii) generar competencia intensa entre los participantes es decir favorecer la presentacioacuten de posturas de precio agresivas y evitar establecer reglas que favorezcan a algunos participantes y iii) reducir los espacios para la formacioacuten y sostenimiento de acuerdos colusorios Asimismo se debe privilegiar la eficiencia administrativa en la implementacioacuten y seguimiento de los procedimientos de contratacioacuten
8 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
En Meacutexico la realidad de la contratacioacuten puacuteblica es compleja En 2017 se adjudicaron maacutes de 228 mil contratos puacuteblicos con un valor superior a los 585 mil millones de pesos 78 de los contratos se otorgoacute por medio de una adjudicacioacuten directa 10 por medio de una invitacioacuten a cuando menos tres personas y solo 12 por medio de una licitacioacuten puacuteblica1
Un anaacutelisis maacutes detallado de estas cifras muestra que buscar la mayor concurrencia y competencia no constituye la regla Mientras mayor sea el monto de un contrato resulta maacutes importante que este se adjudique por el meacutetodo de licitacioacuten puacuteblica (por ser el que maximiza la concurrencia y competencia) Sin embargo de los 35 mil 739 contratos superiores a un milloacuten de pesos (equivalentes en total a 553 mil millones de pesos) 11 mil 882 contratos (o sea 33) se adjudicaron de forma directa (por un monto total de 1794 mil millones de pesos) y 10 mil 292 contratos (o sea 29) fueron adjudicados por invitacioacuten a cuando menos tres personas (por un total de 533 mil millones de pesos) Esto implica que de todos los 553 mil millones de pesos contratos superiores a un milloacuten de pesos 232 mil millones de pesos se adjudicaron por medio de mecanismos de contratacioacuten distintos a la licitacioacuten puacuteblica
Tabla 1 Porcentaje de contratos por tipo de procedimiento
Fuente Caacutelculo de COFECE con datos de CompraNet
Por otro lado en las compras de menor monto cobra relevancia el costo administrativo de realizar procesos de licitacioacuten ya que este podriacutea representar un alto porcentaje del dinero que se erogaraacute con la compra Por ello la normativa contempla la adjudicacioacuten directa en este tipo de contrataciones De los 228 mil procedimientos de contratacioacuten registrados en 2017 69 es decir 157 mil contratos corresponden a adquisiciones directas por montos menores a 500 mil pesos y 8 o sea 20 mil contratos a montos menores a
1 En teacuterminos del monto de los contratos los porcentajes corresponden a 29 por adjudicacioacuten directa 10 por invitacioacuten a tres personas y 60 por licitacioacuten puacuteblica
Introduccioacuten Q 9
cien mil pesos2 Aunque la adjudicacioacuten directa reduce los costos administrativos su utilizacioacuten no asegura que el Estado esteacute comprando en las mejores condiciones posibles de precio calidad y oportunidad Por lo tanto tambieacuten es importante implementar mecanismos basados en mejores praacutecticas internacionales (por ejemplo mercados virtuales3) que permitan asegurar los mejores teacuterminos de contratacioacuten en las compras pequentildeas sin comprometer la eficiencia administrativa
La falta de competencia en los procedimientos de contratacioacuten puacuteblica estaacute asociada con la utilizacioacuten ineficiente de los recursos puacuteblicos ya que podriacutea resultar en la adquisicioacuten de productos o servicios maacutes costosos de lo que podriacutean conseguirse con competencia con especificaciones teacutecnicas superfluas o excesivas o en el extremo contrario de calidad menor a la requerida con defectos ocultos yo inservibles Las ineficiencias derivadas de la falta de competencia en la contratacioacuten puacuteblica pueden darse por
bull Usar meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten mediante justificaciones ambiguas o subjetivas
bull Restringir la participacioacuten por medio de requisitos innecesarios
bull Otorgar ventajas a determinados agentes con ciertas especificaciones teacutecnicas u otros criterios
bull Disminuir los incentivos para la presentacioacuten de posturas agresivas
bull Facilitar la coordinacioacuten de posturas de los licitantes
Asiacute que exista competencia en un procedimiento de contratacioacuten depende principalmente de dos razones 1) del disentildeo de las convocatorias y procedimientos minusque a su vez depende del marco regulatoriominus y 2) de los incentivos institucionales para una correcta aplicacioacuten de la normativa
2 CompraNet (2017) Reporte de los datos relevantes de los contratos ingresados a CompraNet que iniciaron vigencia en el antildeo 2017 Disponible en httpssitesgooglecomsitecnetuccontrataciones Para las compras en monedas distintas a los pesos mexicanos se utilizaron tipos de cambio promedio anuales consultados el 7 de junio de 2018 en Banxico Disponible en bitly2LbQNRP Se consideran los contratos que cuentan con informacioacuten para clasificar por tipo de procedimiento Se consideran contratos de la APF y de los Gobiernos estatales3 Maacutes adelante en este documento se describiraacute en queacute consisten los mercados virtuales
10 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
Dado que la naturaleza de las contrataciones puacuteblicas es muy diversa en teacuterminos del tipo de bienes y servicios adquiridos la frecuencia con que se llevan a cabo el monto o cantidad de lo que se adquiere la complejidad de los bienes servicios o proyectos de obra la certeza con que se cuenta al momento de su realizacioacuten las caracteriacutesticas de los oferentes que participan en los mercados en los que se adquieren entre muchos otros aspectos el marco regulatorio que rija las contrataciones debe proveer la suficiente flexibilidad para realizar procedimientos diferenciados pero tambieacuten establecer los controles necesarios para evitar conductas de actores privados yo servidores puacuteblicos que limiten la concurrencia y la competencia
A traveacutes de este documento la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica (COFECE o Comisioacuten) expone los aprendizajes recientes que ha adquirido en el cumplimiento de sus funciones relacionados con problemas de competencia detectados en los procesos de la contratacioacuten puacuteblica y plantea propuestas de accioacuten tanto en la esfera administrativa como en el aacutembito normativo para promover eficazmente la concurrencia y la competencia en dicha actividad econoacutemica
Introduccioacuten Q 11
Cuadro 1 Ciacuterculo vicioso entre corrupcioacuten y la falta de competencia en las contrataciones puacuteblicas
La COFECE no es autoridad competente en materia anticorrupcioacuten Sin embargo la literatura especializada muestra que los esfuerzos por aumentar la competencia en las contrataciones puacuteblicas pueden -de manera indirecta pero importante- contribuir a combatir la corrupcioacuten4 Los problemas de competencia que se presentan en la contratacioacuten puacuteblica pueden resultar de y a su vez alimentar actos de corrupcioacuten entre particulares y servidores puacuteblicos y tener efectos posteriores (y permanentes) en la dinaacutemica competitiva de los mercadosCuando un servidor puacuteblico favorece a ciertos participantes o les otorga ventajas indebidas por medio del uso de informacioacuten privilegiada a cambio de sobornos genera ganancias extra-normales para el agente econoacutemico al que se le adjudica el contrato a precios artificialmente altos Esto a su vez facilita el pago de maacutes sobornos a cambio de seguir siendo favorecido en los procesos de adjudicacioacuten generando un ciclo vicioso entre corrupcioacuten y falta de competencia en el que el funcionario puacuteblico puede dirigir las contrataciones para dar el triunfo a ciertos agentes yo facilitar acuerdos colusorios violatorios de la Ley Federal de Competencia Econoacutemica (LFCE) Asiacute la corrupcioacuten puede a su vez limitar la concurrencia yo exacerbar la falta de competenciaMas auacuten cuando hay actos de corrupcioacuten en un concurso el ganador se determina por razones ajenas a la eficiencia de la empresa Si el crecimiento de una empresa estaacute dado por su capacidad para ganar contratos por medio de actos de corrupcioacuten y no por su eficiencia tambieacuten podriacutea ponerse en riesgo la permanencia de otras empresas competidoras que aun siendo maacutes eficientes deben dejar el mercado porque no logran vender lo suficiente para permanecer Asiacute aquella empresa que crecioacute por medio de vender de manera deshonesta al gobierno obtiene el poder de incrementar sus precios a todos sus clientes puacutebicos y privados al ya no enfrentar competencia Es decir la corrupcioacuten puede generar una situacioacuten permanente de falta de competencia en un mercado maacutes allaacute de la sola contratacioacuten puacuteblicaPor el contrario cuando una licitacioacuten se disentildea para que exista competencia por los contratos de gobierno se restringen los sobreprecios asiacute como los espacios para el favoritismo y el traacutefico indebido de influencias impidiendo la formacioacuten de acuerdos colusorios orientados a extraer ganancias iliacutecitas mediante relaciones de complicidad entre supuestos competidores o entre un oferente y un servidor puacuteblico en detrimento del presupuesto puacuteblico y del bienestar de toda la sociedad5
4 Ver por ejemplo OCDE (2010) Collusion and Corruption in Public Procurement Disponible en bitly2abxvZR5 COFECE (2018) Competencia Econoacutemica Plataforma para el Crecimiento 2018-2024 Disponible en bitly2F6izNl
APRENDIZAJE DE LA COFECE EN MATERIA DE
CONTRATACIOacuteN PUacuteBLICA
La COFECE es el oacutergano responsable de garantizar la competencia en los mercados del paiacutes con el fin de impulsar el crecimiento econoacutemico y el bienestar de los consumidores6 En ejercicio de sus facultades investiga praacutecticas monopoacutelicas absolutas (acuerdos colusorios) en la contratacioacuten puacuteblica es decir acuerdos entre competidores para i) establecer concertar o coordinar posturas en los procedimientos de contratacioacuten incluso desde la etapa del estudio de mercado ii) segmentar los mercados por zonas dependencias o productos o rotando la adjudicacioacuten de los contratos entre ciertos agentes econoacutemicos en los procedimientos iii) restringir la oferta por ejemplo abstenieacutendose de participar en ciertos concursos a cambio de que el ganador los subcontrate entre otros
Como parte de esta labor en el uacuteltimo antildeo la COFECE realizoacute las siguientes investigaciones por la posible comisioacuten de praacutecticas monopoacutelicas absolutas (colusioacuten) en procedimientos de contratacioacuten del sector puacuteblico7
6 La COFECE es un oacutergano autoacutenomo con personalidad juriacutedica y patrimonio propios encargada de promover proteger y garantizar la competencia y libre concurrencia asiacute como prevenir investigar y combatir las praacutecticas monopoacutelicas las concentraciones iliacutecitas y demaacutes restricciones al funcionamiento eficiente de todos los mercados salvo los de telecomunicaciones y radiodifusioacuten (bajo responsabilidad del Instituto Federal de Telecomunicaciones)7 Consulta las resoluciones de guantes de laacutetex (expediente DE-024-2013-I) condones y sondas (expediente DE-024-2013) y monitoreo de medios (expediente I0-006-2015) en bitly2Jghsef
14 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
bull En el caso de monitoreo de medios multoacute con un total de maacutes de 7 millones de pesos a dos empresas y una persona fiacutesica por coordinar sus posturas y cotizaciones de mercado en procedimientos de invitacioacuten a cuando menos tres personas y adjudicaciones directas Se estimoacute que el sobreprecio pagado fue en promedio de 145 causando un dantildeo al erario de 3 millones 144 mil 865 pesos
bull En el caso de guantes de laacutetex multoacute a cinco empresas y once personas fiacutesicas con maacutes de 257 millones de pesos por segmentar el mercado por zonas Se estimoacute que en estas licitaciones el sector puacuteblico pagoacute un sobreprecio promedio de 34 lo que generoacute un dantildeo al erario de 174 millones 80 mil pesos
bull En el caso de condones y sondas multoacute a cinco empresas y siete personas fiacutesicas con un total de 113 millones de pesos por simular competencia para incrementar artificialmente el precio maacuteximo de referencia (PMR)8 y segmentar el mercado por productos Las conductas generaron sobreprecios estimados que ocasionaron un dantildeo al erario de 177 millones 67 mil 392 pesos
bull La COFECE inicioacute una investigacioacuten por posible colusioacuten en la compra de guantes de polietileno Entre otras la causa objetiva para iniciarla fue el incremento en los precios observado en las licitaciones (37 en 2011 y 43 en 2012) Durante la investigacioacuten se encontroacute que la mayoriacutea de las acciones o partes sociales de las dos empresas investigadas perteneciacutean a accionistas que teniacutean una relacioacuten consanguiacutenea Dado que la relacioacuten consanguiacutenea no constituye uno de los supuestos que contempla la normativa de contrataciones puacuteblicas para que las convocantes se abstengan de recibir propuestas su participacioacuten por separado no estaba prohibida9 No obstante debido a que las dos empresas formaban parte de un mismo grupo de intereacutes econoacutemico (GIE)
8 La licitacioacuten puacuteblica utilizando precios maacuteximos de referencia se encuentra prevista en los artiacuteculos 29 38 y 80 del Reglamento de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Es una variacioacuten de la licitacioacuten puacuteblica tradicional en la que el precio maacuteximo que la convocante estaacute dispuesta a pagar por el bien o servicio objeto de la licitacioacuten puacuteblica es fijado por el ente puacuteblico en la convocatoria El precio maacuteximo de referencia es fijado con base en la informacioacuten obtenida en la investigacioacuten de mercado y a partir de dicho precio los licitantes deben ofrecer un porcentaje de descuento como parte de su proposicioacuten el cual seraacute objeto de evaluacioacuten Consultado en bitly2NJshZW9 La normativa solo contempla el supuesto de abstenerse de aceptar proposiciones en una misma partida de un bien o servicio en un procedimiento de contratacioacuten de dos o maacutes personas que se encuentren vinculadas entre siacute por alguacuten socio o asociado comuacuten
Aprendizaje de la COFECE en materia de Contratacioacuten Puacuteblica Q 15
no fue posible acreditar su calidad de competidores entre siacute en las licitaciones investigadas lo cual es una condicioacuten para la existencia de una colusioacuten en teacuterminos de la LFCE10 Por tal motivo en 2014 este expediente fue cerrado sin imputacioacuten no obstante podriacutea haberse dado una simulacioacuten de competencia para manipular y elevar conjuntamente los precios de los productos que se adquirieron11
Actualmente estaacuten en investigacioacuten varios casos relacionados con posible colusioacuten en la contratacioacuten puacuteblica en mercados diversos como servicios de obra puacuteblica en la autopista Cuernavaca-Acapulco acero medicamentos estudios de laboratorio y banco de sangre cepillos dentales watthoriacutemetros y bonos de deuda Aproximadamente uno de cada tres casos de investigacioacuten por colusioacuten estaacute relacionado con la contratacioacuten puacuteblica
Ademaacutes de facultades correctivas la COFECE cumple con una funcioacuten de promocioacuten de la competencia fomentando un mejor disentildeo de procedimientos de licitacioacuten En este sentido ha colaborado con diferentes entes puacuteblicos para mejorar el disentildeo de sus procesos de contratacioacuten a fin de favorecer el proceso de competencia y libre concurrencia y con ello obtener las mejores condiciones de contratacioacuten Para facilitar esta labor en 2015 publicoacute el documento de Recomendaciones para promover la competencia y libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica12 Asimismo realiza esfuerzos para identificar preceptos juriacutedicos en la normativa que regula la contratacioacuten puacuteblica que pudieran representar obstaacuteculos a la concurrencia y competencia
A continuacioacuten se resumen los aprendizajes derivados del trabajo realizado por la Comisioacuten en los uacuteltimos antildeos en el combate a la colusioacuten y en la promocioacuten de los principios de competencia en la contratacioacuten puacuteblica
10 Consulta la resolucioacuten del expediente DE-020-2014 en bitly2uqSXp811 Maacutes adelante se ofrece una definicioacuten de Grupo de Intereacutes Econoacutemico12 COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Disponible en bitly2KPoRXK
LA COLUSIOacuteN PUEDE OCURRIR DESDE LA
INVESTIGACIOacuteN DE MERCADO
Un procedimiento de contratacioacuten estaacute conformado por distintas etapas la planeacioacuten programacioacuten y presupuestacioacuten el disentildeo de requisitos y reglas de participacioacuten el desarrollo del concurso y la etapa post-licitacioacuten que incluye la formalizacioacuten del contrato el seguimiento a este y en algunos casos sus modificaciones o ampliaciones En cada una de estas etapas pueden existir aspectos y conductas que favorezcan o limiten la competencia
Dentro del proceso de planeacioacuten la investigacioacuten de mercado juega un papel crucial A traveacutes de esta la convocante adquiere la informacioacuten necesaria sobre la estructura de mercado para tomar mejores decisiones sobre el procedimiento a elegir los requisitos las caracteriacutesticas teacutecnicas de los bienes y servicios a adquirir asiacute como el precio estimado con base en la informacioacuten recaudada entre otros aspectos relevantes13 Por eso es importante que las investigaciones de mercado se lleven a cabo de la manera maacutes exhaustiva confiable y soacutelida posible
Al respecto es importante tener en cuenta que ciertas empresas pueden manipular las cotizaciones presentadas en la etapa de investigacioacuten de mercado para lograr posteriores adjudicaciones a precios mayores a los que prevaleceriacutean en competencia Para esto las empresas pueden coludirse para fijar elevar concertar o manipular los precios que ofrecen desde la investigacioacuten de
13 Ibid
18 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
mercado para lograr el establecimiento de un precio maacuteximo de referencia (PMR) artificialmente alto Esto incluso podriacutea resultar en una reduccioacuten de la concurrencia por la descalificacioacuten de ciertos participantes por ofrecer precios ldquoanormalmente bajosrdquo14 Ademaacutes pueden coordinarse para dificultar que un nuacutemero mayor de empresas participen por medio de inducir la imposicioacuten de restricciones ya sea teacutecnicas o de otro tipo y asiacute garantizar la asignacioacuten de los contratos a agentes especiacuteficos Lo anterior puede ser facilitado por actos de corrupcioacuten
En algunos casos sancionados por la COFECE tanto en el caso de monitoreo de medios como en el de condones y sondas las empresas coordinaron sus posturas desde la etapa de presentacioacuten de cotizaciones en la investigacioacuten de mercado
14 El artiacuteculo 36 Bis de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico (LAASSP) preveacute la posibilidad de desechar precios que se encuentren por debajo del precio conveniente definido como el promedio de los precios de las proposiciones aceptadas teacutecnicamente en la licitacioacuten y a este se le resta el porcentaje que determine la dependencia o entidad en sus poliacuteticas bases y lineamientos
EL DISENtildeO DE LA LICITACIOacuteN ES EL MEJOR MEDIO PARA PROMOVER LA
CONCURRENCIA Y LA COMPETENCIA
Un disentildeo adecuado del procedimiento de licitacioacuten es la mejor forma de fomentar la participacioacuten del mayor nuacutemero de empresas posible y de hacer que estas compitan intensamente para ganar el contrato Lo anterior resulta en contrataciones con las mejores condiciones de calidad precio y oportunidad
En general desde la oacuteptica de competencia el disentildeo de los procedimientos deberiacutea minuspor lo menosminus considerar los siguientes aspectos i) establecer uacutenicamente los requisitos de participacioacuten estrictamente necesarios y que estos sean transparentes objetivos y no discriminatorios ii) difundir de manera oportuna con plazos razonables la informacioacuten pertinente para que los participantes puedan preparar sus propuestas evitando revelar informacioacuten que facilite la formacioacuten de acuerdos colusorios y iii) utilizar criterios objetivos para calificar la solvencia teacutecnica y econoacutemica de las propuestas y para asignar los contratos En general es indispensable disminuir los espacios de discrecionalidad e incertidumbre durante todo el procedimiento con el objetivo de que los agentes econoacutemicos puedan elaborar sus propuestas con base en las caracteriacutesticas de los productosservicios que ofrecen y no estrateacutegicamente tratando de anticipar el posible comportamiento del funcionario a cargo de la licitacioacuten15
15 Para una mayor referencia sobre las recomendaciones para un disentildeo pro-competitivo de los procedimientos de contratacioacuten ver COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Disponible en bitly2KPoRXK
20 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
La COFECE cuenta con facultades para opinar de oficio sobre el disentildeo de procedimientos de licitacioacuten Ademaacutes ciertas leyes o reglamentos requieren la opinioacuten de la Comisioacuten para promover la competencia en los procedimientos de licitacioacuten ejemplo de esto son la Ley de Hidrocarburos y la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario16 Asimismo la Comisioacuten emite opiniones promotoras de la competencia a peticioacuten de parte
A este respecto la Comisioacuten ha identificado diversos casos en los que el disentildeo del procedimiento incluye requisitos teacutecnicos que pueden reducir el nuacutemero de participantes y favorecer a ciertos agentes econoacutemicos Por ejemplo en el procedimiento del Gobierno de la Ciudad de Meacutexico para la adquisicioacuten de camiones recolectores de basura en 2017 se requeriacutea contar con talleres en la Zona Metropolitana asiacute como un centro de atencioacuten 24 horas con domicilio en la Ciudad de Meacutexico o la Zona Metropolitana17 De manera similar para poder participar en el procedimiento para la construccioacuten del corredor vial de la Liacutenea 7 del Metrobuacutes los licitantes debiacutean contar con un domicilio dentro de la Ciudad de Meacutexico o la Zona Metropolitana18 Un ejemplo similar consiste en el procedimiento convocado por la Secretariacutea de Educacioacuten Puacuteblica para la adquisicioacuten de tabletas en 2015 que incluiacutea como requisito teacutecnico contar con el sistema Android 50 como uacutenico sistema operativo aceptable19
En esta misma liacutenea la COFECE ha identificado que el disentildeo del mecanismo de evaluacioacuten y adjudicacioacuten de los proyectos puede tambieacuten favorecer a ciertos agentes Por ejemplo en 2015 emitioacute recomendaciones sobre los documentos de licitacioacuten (bases pliego de requisitos convocatoria contrato entre otros) para la construccioacuten del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro
16 El artiacuteculo 9 de la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario establece que las concesiones se otorgaraacuten mediante licitacioacuten puacuteblica y que los interesados deberaacuten contar con opinioacuten de la COFECE respecto de su participacioacuten en la licitacioacuten de que se trate Por su parte el artiacuteculo 24 de la Ley de Hidrocarburos dicta que las bases del procedimiento de licitacioacuten y adjudicacioacuten de los Contratos para la Exploracioacuten y Extraccioacuten deberaacuten contar con opinioacuten previa de la COFECE la cual versaraacute exclusivamente sobre los criterios de precalificacioacuten y el mecanismo de adjudicacioacuten a que se refiere el artiacuteculo 23 de dicho ordenamiento Adicionalmente cabe mencionar que la Ley de la Comisioacuten Federal de Electricidad en su artiacuteculo 73 establece que la transferencia de Centrales Eleacutectricas entre empresas filiales de la CFE o la fusioacuten entre empresas filiales que controlen Centrales Eleacutectricas requiere la autorizacioacuten de la COFECE17 El expediente de dicho concurso puede consultarse en bitly2KMaYcC18 El expediente de dicho concurso puede consultarse en bitly2urRzme19 Expediente OG-002-2015
El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia Q 21
a solicitud de la Secretariacutea de Comunicaciones y Transportes (SCT) En su opinioacuten la Comisioacuten identificoacute que para calificar la solvencia se requeriacutea acreditar haber construido la mayor longitud de trenes de alta velocidad (comprobaacutendolo por ejemplo por medio de las longitudes de montaje de viacutea de construccioacuten de tuacuteneles ferroviarios y de viaductos y puentes y la cantidad de estaciones entre otros) Lo anterior podriacutea haber beneficiado a empresas provenientes de paiacuteses cuyo tamantildeo y caracteriacutesticas demograacuteficas y socioeconoacutemicas favorecieran el desarrollo de proyectos similares
Ademaacutes la Comisioacuten identificoacute que de acuerdo con las pre bases en la oferta econoacutemica se otorgariacutean puntos a los licitantes con base en el costo que ofrecieran por realizar el proyecto a cuyo monto se le restariacutea un componente denominado ldquobeneficios al Gobierno Federalrdquo que correspondiacutea a una oferta de financiamiento para el Gobierno Mexicano que teniacutea que ser ofrecida o respaldada por instituciones promotoras de la exportacioacuten del paiacutes o paiacuteses de donde se importariacutean bienes para el proyecto Esto hubiera favorecido a empresas vinculadas con una fuente de financiamiento que cumpliera con los criterios establecidos20
Adicionalmente la COFECE opina regularmente sobre las bases de licitacioacuten para el otorgamiento de concesiones para Administradoras Portuarias Integrales (API)21 terminales mariacutetimas e instalaciones portuarias22 Al respecto en los uacuteltimos antildeos ha recomendado por ejemplo i) que las bases de licitacioacuten especifiquen que los derechos derivados del contrato no se otorgaraacuten en exclusividad por lo que la API podraacute celebrar contratos similares con otros agentes econoacutemicos no vinculados directa o indirectamente con el ganador y sus accionistas para contratos con el mismo o similar objeto
20 La opinioacuten OPN-001-2015 completa puede consultarse en bitly2zuEBKk Es importante mencionar que despueacutes de la publicacioacuten de la opinioacuten la SCT afirmoacute que tomariacutea en cuenta 21 de las 23 recomendaciones hechas por la COFECE No obstante por aspectos presupuestales el proyecto fue cancelado El comunicado puede ser consultado en bitly2NJV8Nt21 Sociedad mercantil titular de una concesioacuten para la explotacioacuten uso y aprovechamiento de bienes del dominio puacuteblico en los puertos terminales mariacutetimas asiacute como para la construccioacuten de obras en los mismos y para la prestacioacuten de servicios portuarios conforme a la Ley de Puertos22 Si bien es cierto que el otorgamiento de concesiones no corresponde a procedimientos de contratacioacuten puacuteblica normados en la LAASSP y la Ley de Obra Puacuteblica y Servicios Relacionados con la Misma (LOPSRM) siacute implican procedimientos de licitacioacuten Por ello los problemas y recomendaciones en materia de competencia relacionadas con contratacioacuten puacuteblica y concesiones son complementarios y enriquecedores entre siacute y por lo tanto son relevantes para este documento Las opiniones pueden consultarse en el Buscador de Resoluciones de la COFECE en bitly2Jghsef
22 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
ii) evitar establecer en las bases y demaacutes documentos del concurso requisitos de capacidad teacutecnica administrativa y financiera que inhiban la concurrencia de competidores iii) evitar la aplicacioacuten de criterios discrecionales e inequitativos para determinar la solvencia de las propuestas teacutecnicas y iv) evitar criterios de adjudicacioacuten que incluyan maacutes de un elemento o que se basen en la oferta de uno o maacutes rubros variables en el tiempo como voluacutemenes yo cuotas mensuales o en sistemas de puntos y porcentajes
Finalmente por medio de otros canales de colaboracioacuten institucional la Comisioacuten tambieacuten promueve la incorporacioacuten de principios de competencia en el disentildeo de las licitaciones lo que ha generado ahorros significativos para las instituciones puacuteblicas a las que apoya Tal es el caso de la colaboracioacuten con el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) que entre otras medidas derivoacute en la realizacioacuten de compras consolidadas de medicamentos las cuales dejaron ahorros estimados por el propio IMSS en maacutes de 3175 millones de pesos tan solo en 2017-201823
Con base en toda esta experiencia es posible afirmar que un mejor disentildeo de las licitaciones puacuteblicas desde la etapa de planeacioacuten permite sin comprometer el logro de los objetivos y compromisos sectoriales promover la concurrencia y la competencia entre licitantes generando un uso maacutes eficiente de los recursos24
23 El comunicado del IMSS al respecto se puede consultar en bitly2F8uF7l24 Ver COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Disponible en bitly2KPoRXK
LOS MEacuteTODOS DE EXCEPCIOacuteN A LA LICITACIOacuteN PUacuteBLICA
LIMITAN LA COMPETENCIA Y SON SUSCEPTIBLES A LA COLUSIOacuteN
La licitacioacuten puacuteblica generalmente es el procedimiento de contratacioacuten maacutes favorable a la competencia y la libre concurrencia y por lo tanto la manera maacutes eficaz de obtener las mejores condiciones de calidad precio y oportunidad Por ello las convocantes deberiacutean siempre privilegiarla
La Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico (LAASSP) y la Ley de Obras Puacuteblicas y Servicios Relacionados con las Mismas (LOPSRM) contemplan meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten invitacioacuten a cuando menos tres personas y adjudicacioacuten directa Dicha normativa contempla que estos meacutetodos pueden ser utilizados uacutenicamente en casos excepcionales y cuando se actualice alguno de los supuestos establecidos en dichos ordenamientos25 Ademaacutes establecen liacutemites al monto de los contratos que pueden ser adjudicados sin sujetarse a un procedimiento de licitacioacuten puacuteblica26
El uso de las excepciones puede responder a justificaciones vaacutelidas (como la compra de bienes con patentes) o a un criterio de eficiencia administrativa en compras de montos pequentildeos (por
25 Artiacuteculo 41 y artiacuteculo 42 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente26 Artiacuteculo 42 y artiacuteculo 43 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente
24 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
ejemplo que el costo administrativo de llevar a cabo una licitacioacuten exceda los posibles ahorros) No obstante dada la generalidad de los supuestos en los que pueden utilizarse podriacutea darse un uso excesivo de dichas excepciones por lo que es necesario restringirlas al maacuteximo Un claro ejemplo del mal uso de la excepcioacuten por temas de seguridad nacional es la compra por asignacioacuten directa de botas para el uniforme de policiacuteas de traacutensito
Por ello se requiere examinar a queacute responde su utilizacioacuten Es decir analizar queacute compran las instituciones cuando recurren a estas excepciones y queacute les impide hacer una licitacioacuten puacuteblica en estos casos Adicionalmente deberiacutea analizarse coacutemo se llevan a cabo las justificaciones para la utilizacioacuten de las excepciones Con esto seriacutea posible disentildear soluciones especiacuteficas para atender casos particulares en los que su uso responda a una problemaacutetica particular y obligar a licitar cuando no la haya Ademaacutes es necesario buscar alternativas que reduzcan el costo administrativo de las compras pequentildeas de bienes homogeacuteneos para favorecer un mejor uso de los recursos puacuteblicos Maacutes auacuten cabe aclarar que el objetivo de reducir los costos administrativos no es una justificacioacuten para adquirir bienes y servicios a mayores precios o de menor calidad
En particular respecto de las invitaciones a cuando menos tres ademaacutes de restringir la concurrencia en ocasiones se utilizan para disfrazar adjudicaciones directas por medio de propuestas de cortesiacutea lo que constituye un acuerdo colusorio Esto es las empresas pueden solicitar propuestas inviables a otros competidores y despueacutes subcontratarlos para compensarlos Lo anterior puede ser facilitado o propiciado por funcionarios puacuteblicos minusincluso sin obtener sobornosminus con el objetivo de agilizar las contrataciones favoreciendo violaciones a la LFCE
En el caso de monitoreo de medios sancionado por la COFECE por ejemplo las empresas involucradas manipulaban los precios en las cotizaciones enviadas para la elaboracioacuten de investigaciones de mercado previas a los procedimientos de contratacioacuten llevados a cabo mediante adjudicacioacuten directa o invitaciones a cuando menos tres El mecanismo consistiacutea en el enviacuteo de borradores de las cotizaciones o propuestas teacutecnicas y econoacutemicas por parte de una sola empresa para que dichos documentos fueran firmados por sus competidores y enviados a las autoridades contratantes
Los meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica limitan la competencia y son susceptibles a la co Q 25
Permitir las invitaciones a cuando menos tres o las adjudicaciones directas mediante supuestos amplios como se hace actualmente abre la puerta para que se abuse de estos meacutetodos y favorece la colusioacuten Por eso la posibilidad de utilizar estas excepciones debe reducirse a lo miacutenimo indispensable
LA SUBCONTRATACIOacuteN PUEDE UTILIZARSE COMO
MECANISMO DE COLUSIOacuteN
Permitir la subcontratacioacuten puede servir para dar cumplimiento a proyectos de mayor magnitud o para aprovechar la especializacioacuten de empresas Sin embargo tambieacuten puede facilitar la colusioacuten sobre todo cuando se permite entre empresas que son competidoras entre siacute es decir que ofrecen productos o servicios sustitutos Esto es asiacute porque la subcontratacioacuten puede ser utilizada como mecanismo de pago por acuerdos colusorios
Por ejemplo en el caso de monitoreo de medios la investigacioacuten de la COFECE reveloacute que las empresas se coordinaban para presentar posturas elevadas a fin de lograr que la misma empresa resultara siempre favorecida con la adjudicacioacuten de los servicios A cambio las empresas perdedoras que formaban parte del acuerdo colusorio recibiacutean de la empresa ganadora el beneficio de ser subcontratados para prestar servicios de monitoreo regionales
Dado que permitir la subcontratacioacuten en muchos casos es vaacutelido es necesario evitar su mal uso Para lo anterior es necesario que las autoridades cuenten con mecanismos que les permitan identificar faacutecilmente si las empresas ganadoras planean subcontratar parte de los proyectos a quieacuten y por queacute
LAS EMPRESAS DE UN MISMO GRUPO DE INTEREacuteS ECONOacuteMICO
PUEDEN SIMULAR COMPETENCIA
Un Grupo de Intereacutes Econoacutemico (GIE) es un conjunto de personas fiacutesicas yo morales que a pesar de contar con personalidad juriacutedica autoacutenoma tienen intereses comerciales y financieros afines de forma tal que coordinan sus actividades administrativas comerciales juriacutedicas y corporativas para lograr un objetivo comuacuten27
Al respecto la LAASSP y la LOPSRM establecen que las convocantes se abstendraacuten de aceptar propuestas en una misma partida de un bien o servicio en un procedimiento de contratacioacuten de dos o maacutes personas que se encuentren vinculadas entre siacute por alguacuten socio o asociado comuacuten28 No obstante mientras no exista un socio o asociado comuacuten no estaacute prohibido que dos o maacutes licitantes
27 La Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten (SCJN) establecioacute que un GIE es un conjunto de personas fiacutesicas yo morales que a pesar de contar con personalidad juriacutedica autoacutenoma cuentan con intereses comerciales y financieros afines de forma que coordinan sus actividades administrativas comerciales juriacutedicas y corporativas para lograr un determinado objetivo comuacuten Fuente Grupo de intereacutes econoacutemico su concepto y elementos que lo integran en materia de competencia econoacutemica Registro 168470 Instancia Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis Jurisprudencia Fuente Semanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta Tomo XXVIII noviembre de 2008 Materia(s) Administrativa Tesis I4oA J66 Novena Eacutepoca28 De acuerdo con el artiacuteculo 50 de la LAASSP y 51 de la LOPSRM fraccioacuten VI en ambos casos se entenderaacute que es socio o asociado comuacuten aquella persona fiacutesica o moral que en el mismo procedimiento de contratacioacuten es reconocida como tal en las actas constitutivas estatutos o en sus reformas o modificaciones de dos o maacutes empresas licitantes por tener una participacioacuten accionaria en el capital social que le otorgue el derecho de intervenir en la toma de decisiones o en la administracioacuten de dichas personas morales
30 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
que pertenecen a un mismo GIE presenten por separado ofertas en una misma licitacioacuten incluso si estaacuten relacionadas entre siacute y sobre todo si estaacuten buscando conjuntamente alcanzar un objetivo comuacuten Por ejemplo si tienen un mismo representante legal el mismo domicilio fiscal directivos que son familiares entre siacute o casos en los que una ldquocontroladorardquo puede tener muacuteltiples subsidiarias y en los estatutos de las subsidiarias no aparece la ldquocontroladorardquo entre otros
La presentacioacuten de muacuteltiples posturas por un solo GIE tiene efectos anticompetitivos cuando no permite la libre concurrencia a las licitaciones desplaza indebidamente a competidores o permite la renegociacioacuten de posturas en favor de empresas del mismo GIE
En primer lugar podriacutea limitarse la participacioacuten a otros agentes cuando en un estudio de mercado por ejemplo se considera que existen suficientes participantes pero estos forman parte de un mismo GIE Lo anterior podriacutea llevar a realizar una licitacioacuten local (en el caso de algunas entidades federativas) o nacional evitando la participacioacuten de maacutes empresas (foraacuteneas o extranjeras seguacuten el caso) Ademaacutes la aparente concurrencia de un nuacutemero artificialmente alto de empresas podriacutea desincentivar la participacioacuten de otros competidores al percibir como menor su probabilidad de eacutexito
En segundo lugar un GIE podriacutea desplazar a competidores en procedimientos de contratacioacuten que permitan el abastecimiento simultaacuteneo29 En un escenario hipoteacutetico si la convocante decide llevar a cabo un procedimiento que considere la asignacioacuten del 80 del contrato al primer lugar y 20 al segundo el GIE podriacutea establecer dos posturas a traveacutes de sus afiliadas y obtener de forma conjunta 100 de la licitacioacuten Lo anterior podriacutea tener el objeto o efecto de desplazar a otros competidores y sacarlos del mercado lo que en el largo plazo podriacutea reducir la concurrencia
29 El abastecimiento simultaacuteneo estaacute previsto en los artiacuteculos 29 fraccioacuten XII y 39 de la LAASSP 39 frac II inciso h y 59 del RLAASSP El abastecimiento simultaacuteneo consiste en adjudicar a dos o maacutes licitantes bienes o servicios de un mismo tipo (cuando asiacute se haya establecido en la convocatoria a la licitacioacuten) Se utiliza cuando se considera que no existen proveedores con la capacidad de cubrir la totalidad de la demanda para disminuir los riesgos de incumplimiento o cuando la adjudicacioacuten a un solo proveedor podriacutea afectar la libre competencia a largo plazo en el mercado Consultado en bitly2JfFZ37
Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia Q 31
En tercer lugar la renegociacioacuten en favor de empresas del mismo GIE puede ocurrir por ejemplo cuando el disentildeo de la licitacioacuten permite a la empresa ganadora negarse estrateacutegicamente a firmar el contrato si ldquono es costosordquo para ella con el fin de que se le adjudique a la siguiente postura (que es menos conveniente para el contratante) que resulta ser del mismo GIE30
En otros casos empresas de un mismo GIE podriacutean participar en un procedimiento presentando ofertas independientes de manera autoacutenoma aunque de cierta forma influidas por la cabeza del grupo (holding) o por intercambios de informacioacuten y coordinacioacuten entre ellas
En el caso de guantes de polietileno investigado por la COFECE las uacutenicas dos empresas que participaron directamente en las licitaciones de 2012 2013 y 2014 formaban parte del mismo GIE En este caso la mayoriacutea de las acciones o partes sociales de las mismas eran ostentadas por accionistas que teniacutean una relacioacuten de parentesco consanguiacuteneo en liacutenea directa Esta relacioacuten de parentesco y accionaria implicaba que las empresas investigadas no desempentildean su actividad econoacutemica de forma independiente sin embargo tomando en cuenta la definicioacuten de GIE no se consideraron como competidores entre siacute sino como parte del mismo grupo por lo que se cerroacute el caso
En el caso de condones y sondas en la investigacioacuten de la COFECE se encontroacute que dos empresas integrantes del mismo GIE compartiacutean informacioacuten para participar por separado aunque de manera coordinada en los concursos Con ello la convocante consideraba la existencia de dos fabricantes nacionales y realizaba una licitacioacuten de caraacutecter nacional evitando la concurrencia de participantes extranjeros
En el caso de monitoreo de medios por ejemplo la investigacioacuten de la COFECE reveloacute que dos de las empresas que participaban en los procesos de invitacioacuten a cuando menos tres formaban parte de un mismo GIE Lo anterior debido a que pese a que tienen domicilios independientes comparten plantilla laboral y las aacutereas contables y de ventas Ademaacutes la presidenta y administradora de una de las empresas tomaba decisiones que tambieacuten aplicaban
30 Este tipo de renegociaciones pueden evitarse por medio de considerar garantiacuteas adecuadas que hagan costoso este tipo de comportamiento estrateacutegico
32 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
para la otra empresa y teniacutea facultades para nombrar al director general gerente y otros empleados asiacute como otorgar y revocar poderes de la otra empresa aun cuando no poseiacutea acciones de esta Es decir simulaban que participaban de forma independiente en procedimientos de invitacioacuten a tres personas a pesar de que la presidenta ejerciacutea influencia yo control sobre ambas empresas por lo que sus propuestas no eran independientes31
Algunos efectos anticompetitivos de la presentacioacuten de muacuteltiples posturas de un mismo GIE pueden ser evitadas con un disentildeo de licitacioacuten robusto que evite limitar el acceso al concurso a unos cuantos participantes o que penalice la renegociacioacuten de posturas a traveacutes de la negativa a la firma de contratos Aun asiacute en escenarios en los que admitir muacuteltiples posturas favorece a los GIE que las presenten no deberiacutea permitirse
Por todo lo anterior es aconsejable contar con mecanismos para identificar posturas que provienen de empresas de un mismo GIE y tener la posibilidad de abstenerse de aceptar ofertas que no se comprueben independientes32 En materia de puertos por ejemplo la COFECE ha recomendado incluir en las bases que los participantes deberaacuten entregar a la API en formato libre una declaracioacuten escrita en la que manifieste bajo protesta de decir verdad que su oferta proposicioacuten o postura es la uacutenica que presenta el GIE al que pertenece
31 Expediente IO-006-2015 p 18 Disponible en bitly2L9kMJW32 Al respecto un tribunal espantildeol resolvioacute en 2015 que las empresas vinculadas tienen derecho a no ser excluidas de licitaciones cuando presenten sus ofertas con ldquoautonomiacuteardquo y sin violar el principio del secreto de las ofertas por lo que el procedimiento para evaluar la presunta presentacioacuten de propuestas simultaacuteneas y sus efectos sobre la competencia son de alta importancia Acuerdo 272015 Disponible en bitly2zu3wO3
Adicionalmente otro tribunal espantildeol establecioacute que la simultaneidad de proposiciones supone (hellip) que un mismo licitador presenta varias candidaturas u ofertas a la misma licitacioacuten lo que implica una quiebra al principio de igualdad de trato de los licitadores (hellip) La prohibicioacuten de que un mismo licitador presente maacutes de una propuesta tiene como causa que si la finalidad de todo licitador es la de ser adjudicatario del contrato y este ha de adjudicarse a la proposicioacuten econoacutemicamente maacutes ventajosa no es posible presentar a un mismo tiempo dos o maacutes proposiciones maacutes ventajosas o maacutes econoacutemicas por la sencilla razoacuten de que el licitador no puede licitar contra siacute mismo Tribunal Administrativo de Contratacioacuten Puacuteblica Recurso 1082011 Resolucioacuten 32012 Disponible en bitly2L1f8g9
EL MECANISMO DE EVALUACIOacuteN POR PUNTOS O PORCENTAJES
PODRIacuteA FAVORECER PROPOSICIONES QUE NO
REPRESENTAN LAS MEJORES CONDICIONES DE CONTRATACIOacuteN
El mecanismo de evaluacioacuten por puntos y porcentajes presenta en general un problema ya que su objetivo es evaluar y comparar caracteriacutesticas muy disiacutembolas bajo una misma meacutetrica Por lo tanto esta metodologiacutea conlleva discrecionalidad de quieacuten decide los criterios la ponderacioacuten y la evaluacioacuten de las diferentes caracteriacutesticas de los proyectos o bienes y servicios repercutiendo generalmente en la objetividad de la asignacioacuten de los contratos
Al respecto la COFECE ha opinado que la utilizacioacuten del mecanismo de evaluacioacuten por puntos y porcentajes por parte de los convocantes ha afectado el proceso de libre concurrencia y competencia debido a que i) suelen determinarse criterios que favorecen a las licitantes con mayor presencia o historial en el mercado en detrimento de nuevos o maacutes recientes competidores ii) genera incentivos a sobrevalorar aspectos teacutecnicos que pueden ser innecesarios y que pueden distorsionar la oferta econoacutemica iii) es maacutes complicado de administrar y iv) abre la posibilidad de interferencias indebidas por parte de grupos de intereacutes o agentes econoacutemicos que logran incorporar en las bases del concurso requerimientos teacutecnicos innecesarios pero que les favorecen En
34 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
teacuterminos generales el mecanismo podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones econoacutemicas y que no necesariamente implican una mayor calidad33
Por ello la COFECE ha recomendado modificar la manera de evaluar las propuestas teacutecnicas de los esquemas de puntos y porcentajes con la finalidad de que el licitante que cumpla con los requisitos miacutenimos a evaluar en cada rubro o sub-rubro de su propuesta teacutecnica obtenga el total considerado por la convocante De esta forma las propuestas econoacutemicas de quienes tengan el miacutenimo necesario en lo teacutecnico seriacutean evaluadas con la misma base sin otorgar por cuestiones teacutecnicas ventajas innecesarias en la puja de los teacuterminos econoacutemicos34
De manera similar en materia de puertos la COFECE ha recomendado no emplear el sistema de puntos o porcentajes sino establecer criterios claros e inequiacutevocos para determinar el cumplimiento de los distintos elementos de las propuestas teacutecnicas por ejemplo una regla de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos Asiacute cualquier licitante que cumpla con los requisitos miacutenimos a evaluar en lo teacutecnico estaraacute en las mismas posibilidades de competir con otro que tambieacuten los cumpla
33 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt34 Ibid
LA MODIFICACIOacuteN DE CONTRATOS FACILITA LA DISTORSIOacuteN DEL
PROCESO DE COMPETENCIA
La LAASSP considera la posibilidad de realizar modificaciones a los contratos hasta en 20 de la cantidad del bien o servicio contratado La LOPSRM por su parte considera la posibilidad de modificar los contratos mediante convenios mientras no rebasen 25 del monto o del plazo pactados en el contrato ni impliquen variaciones sustanciales al proyecto original35 Los convenios modificatorios deberiacutean ser instrumentos valiosos para la continuidad de servicios y obras puacuteblicas
No obstante la modificacioacuten al suprimir la competencia por esa extensioacuten del contrato puede impedir a un proveedor ofertar sus servicios incluso cuando esteacute en la posibilidad de hacerlo en condiciones maacutes favorables para el Estado Lo anterior implica extender los contratos a un costo maacutes alto del que podriacutea obtenerse si se hiciera una nueva licitacioacuten Maacutes auacuten los convenios modificatorios se han transformado en un instrumento para la presentacioacuten y aceptacioacuten de ofertas econoacutemicas bajas y la posterior recuperacioacuten de recursos a traveacutes de las modificaciones Esto distorsiona desde el origen el proceso de competencia en el proceso licitatorio y se presta al otorgamiento de ventajas indebidas a traveacutes de negociaciones e interacciones entre agentes privados
35 Artiacuteculo 47 fraccioacuten II y artiacuteculo 59 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente
36 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y servidores puacuteblicos que no son puacuteblicas y pueden dar cabida a actos de corrupcioacuten
En este sentido se debe elevar el costo de llevar a cabo estos convenios modificatorios para que los licitantes se vean obligados a presentar proposiciones serias desde la licitacioacuten o procedimiento de contratacioacuten para que consideren improbable que ocurra una renegociacioacuten de los teacuterminos originales del contrato o una recuperacioacuten de recursos derivada de una oferta baja y anormal Adicionalmente podriacutea establecerse como regla que la ampliacioacuten deberaacute tener condiciones iguales o mejores a las originales
LAS MODIFICACIONES DE LAS CONCESIONES PERMISOS Y
CONTRATOS SE USAN PARA EVITAR LA COMPETENCIA
Existen ordenamientos que contemplan concursos puacuteblicos para el otorgamiento de concesiones autorizaciones o permisos Este seriacutea el caso por ejemplo de la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario la Ley de Aeropuertos la Ley de Caminos Puentes y Autotransporte Federal la Ley de Puertos la Ley de Aguas Nacionales entre otras Adicionalmente establecen supuestos de excepcioacuten al proceso de licitacioacuten y establecen las condiciones para el otorgamiento de proacuterrogas a las concesiones
No obstante el otorgamiento de proacuterrogas a concesiones o permisos no se sujetan a reglas de transparencia Esto podriacutea traducirse en un mecanismo para que los concesionarios puedan alargar la temporalidad de sus tiacutetulos sin tener que sujetarse a la competencia Ademaacutes la mayoriacutea de estas modificaciones a las condiciones o claacuteusulas incluyen una renegociacioacuten de los teacuterminos originales en que los contratos fueron adjudicados y en el que solo intervienen la dependencia y el concesionario o permisionario Estas modificaciones pueden ser tan relevantes como el otorgamiento de proacuterrogas mejorar las condiciones econoacutemicas yo los supuestos financieros ventajas o derechos exclusivos
38 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
Al respecto la COFECE emitioacute una opinioacuten en 2015 sobre el anteproyecto de Reglamento de la Ley de Caminos Puentes y Autotransporte Federal en materia de Concesiones de Caminos y Puentes de Jurisdiccioacuten Federal acerca de los posibles efectos contrarios al proceso de competencia econoacutemica y libre concurrencia que este hubiese podido tener Lo anterior debido a que conteniacutea disposiciones que ampliaban los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten o concurso puacuteblico para el otorgamiento de concesiones y para la ejecucioacuten de obras relacionadas con la construccioacuten mantenimiento conservacioacuten y explotacioacuten de carreteras y puentes Esto hubiera permitido i) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original con cargo a recursos puacuteblicos adicionales sin la obligacioacuten de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten y ii) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original mediante la figura de proacuterroga sin la necesidad de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten36
En este mismo tenor las Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria contemplan que para alinear las estrategias portuarias con la reforma energeacutetica las administraciones portuarias integrales deberaacuten ampliar el objeto de los contratos de cesioacuten parcial de derechos para el manejo de fluidos siempre y cuando existan las condiciones fiacutesicas y de seguridad que permitan dicha actividad No obstante en el procedimiento no se contempla dar vista o solicitar la opinioacuten favorable de la COFECE antes de llevar a cabo las modificaciones las cuales podriacutean tener efectos sobre la competencia37
Por lo tanto es necesario que los procedimientos administrativos para la modificacioacuten de concesiones o permisos (solicitud anaacutelisis y resolucioacuten) se sujeten a reglas de publicidad y transparencia
36 La opinioacuten OMR-005-2015 puede consultarse completa en bitly2N7M4B337 Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Publicadas en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 22112016 Disponibles en bitly2fNV3tV
SE NECESITA INHABILITACIOacuteN ADEMAacuteS DE MULTAS PARA
DISUADIR LA COLUSIOacuteN
La sancioacuten administrativa (multas) que impone la COFECE por actos de colusioacuten tiene en principio un efecto disuasivo sobre la comisioacuten de estas conductas Sin embargo debe ser complementada con otros mecanismos como la inhabilitacioacuten para participar en licitaciones puacuteblicas Con ello habriacutea mayores incentivos para que las empresas actuacuteen con apego a la ley
En los tres casos mencionados donde la COFECE sancionoacute por colusioacuten tambieacuten dio vista a la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica (SFP) sin que se sepa hasta el momento si esta inicioacute alguna investigacioacuten por alguna conducta indebida en teacuterminos de la Ley General de Responsabilidades Administrativas (LGRA) Ademaacutes en el caso de guantes de polietileno a pesar de que el Pleno de la COFECE decretoacute el cierre del Expediente tambieacuten se dio vista al Titular del Oacutergano Interno de Control del IMSS a traveacutes de una copia de la resolucioacuten adoptada sin que tampoco se advierta que dicho Oacutergano haya actuado en consecuencia
LAS LEYES Y REGLAMENTOS QUE NORMAN LA CONTRATACIOacuteN
PUacuteBLICA DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS CONTIENEN DIVERSOS
OBSTAacuteCULOS A LA COMPETENCIA
En general las entidades federativas (como toda instancia puacuteblica) deben esmerarse por conseguir y beneficiarse de las mejores condiciones de contratacioacuten en cuanto a precio calidad financiamiento oportunidad y demaacutes circunstancias pertinentes en teacuterminos del artiacuteculo 134 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) Cuando las contrataciones puacuteblicas en las entidades se llevan a cabo con recursos estatales estaacuten normadas por cada una de las leyes y reglamentos estatales de obra puacuteblica y adquisiciones
En 2016 la COFECE publicoacute la Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia en la que identificoacute preceptos anticompetitivos en las leyes y reglamentos estatales para cinco actividades econoacutemicas incluida la contratacioacuten puacuteblica Al respecto la COFECE sentildealoacute varios obstaacuteculos a la competencia recurrentes en la normativa estatal de adquisiciones entre otros i) maacutergenes de preferencia a proveedores locales para la adjudicacioacuten de contratos ii) la figura de licitacioacuten puacuteblica estatal iii) la inexistencia de una obligacioacuten para realizar un anaacutelisis de mercado previo al procedimiento de contratacioacuten y iv) la posibilidad de modificar las convocatorias cinco diacuteas haacutebiles
42 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o menos antes de la presentacioacuten y apertura de proposiciones38 Adicionalmente la COFECE ha opinado sobre proyectos de normativa estatal de contratacioacuten puacuteblica en los estados de Jalisco y Quintana Roo recomendando en ambos casos evitar dar preferencia a proveedores y contratistas locales de manera artificial
La existencia de 32 marcos normativos diferenciados que contienen en su mayoriacutea preferencias para las empresas locales podriacutea dificultar y desincentivar la participacioacuten de empresas de otras entidades federativas por lo que es necesario eliminar obstaacuteculos a la competencia como los antes referidos en la normativa estatal
38 Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia anaacutelisis de la normativa estatal Disponible en bitly2ueqyU1
AGENDA PARA MEJORAR LAS CONTRATACIONES PUacuteBLICAS
EN MEacuteXICO
Con base en su trabajo y aprendizaje en temas de contrataciones puacuteblicas y con el objetivo de impedir la formacioacuten de acuerdos colusorios y fomentar la concurrencia la competencia y la integridad la COFECE emite las siguientes recomendaciones Estas son conducentes a contar con regulacioacuten e incentivos institucionales que favorezcan el disentildeo y ejecucioacuten de procedimientos que fomenten una competencia intensa por los contratos
Dividimos las recomendaciones en
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
B) Acciones que requieren reformas legislativas
A) ACCIONES EJECUTIVAS SIN NECESIDAD DE REFORMA
LEGISLATIVA
1 Requerir la participacioacuten de la COFECE en licitaciones relevantes
Emitir un decreto presidencial a efecto de ordenar a las dependencias y entidades convocantes que soliciten a la COFECE la revisioacuten de bases convocatorias o teacuterminos generales de una licitacioacuten cuando se trate de obras o adquisiciones de gran impacto39
39 Para determinar en queacute procedimientos deberiacutea participar la COFECE podriacutea considerarse por ejemplo un umbral econoacutemico miacutenimo yo la definicioacuten de ldquoobras de gran complejidadrdquo de acuerdo con el artiacuteculo 2 fraccioacuten XXII de la LOPSRM Por ejemplo involucrar a la Comisioacuten en la revisioacuten de contratos cuyo importe superoacute los 1000 millones de pesos hubiera significado en 2016 la revisioacuten de 37 procedimientos y en contratos arriba de 2000 MDP la revisioacuten de 17 procedimientos asiacute como aquellos que en materia de adquisiciones participaraacuten los denominados testigos sociales en las licitaciones puacuteblicas que determine la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica atendiendo al impacto que la contratacioacuten tenga en los programas sustantivos de la dependencia o entidad Un criterio similar podriacutea utilizarse para requerir la opinioacuten de la COFECE
46 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
2 Crear un mercado virtual para las compras pequentildeas de bienes homogeacuteneos de las dependencias de la Administracioacuten Puacuteblica Federal (APF)40
Los mercados virtuales de compras puacuteblicas son plataformas electroacutenicas que permiten la interaccioacuten entre proveedores y servidores puacuteblicos encargados de la contratacioacuten en un ambiente dinaacutemico y competitivo La utilizacioacuten de un mercado virtual promueve la concurrencia ya que entre otros facilita la participacioacuten de las Mipymes en las compras puacuteblicas
En los mercados virtuales los servidores puacuteblicos introducen las solicitudes de compra especificando sus necesidades y los proveedores (previamente habilitados) publican sus productos en un cataacutelogo electroacutenico (con cantidad disponible precio unitario y plazo de entrega entre otros) Cuando determinado bien o servicio satisface las necesidades de la autoridad el funcionario determina la cantidad y el meacutetodo de entrega Posteriormente el proveedor recibe por medio de la paacutegina del mercado virtual una orden de compra en la cual se especifican las cantidades que se deben surtir Si cuenta con dicha capacidad la compra queda oficializada
El mercado virtual se enfoca en compras de montos relativamente menores y de bienes homogeacuteneos En la praacutectica se suele establecer un monto maacuteximo por encima del cual no es posible utilizar esta plataforma (sino que deberaacuten usarse los meacutetodos tradicionales) En cuanto al tipo de bienes y servicios suelen incorporarse al mercado virtual los menos complejos (maacutes estandarizados)41 La COFECE recomienda que se obligue mediante un decreto presidencial a las unidades compradoras de la APF a contratar a traveacutes del mercado virtual los bienes y servicios que figuren en el cataacutelogo42
Adicionalmente la COFECE recomienda que se habilite un cataacutelogo electroacutenico de bienes y servicios que hayan sido adjudicados centralmente por medio de contratos marco previamente competidos
40 Existen propuestas anteriores similares Ver por ejemplo el documento ldquoAnexos a la Ley Modelo de contratacioacuten puacuteblicasrdquo elaborada por el Instituto Mexicano para la Competitividad IMCO Disponible en bitly2zrBDWQ41 Ver por ejemplo el caso italiano en el que mediante el mercado virtual MEPA es posible realizar compras hasta por 200 mil euros El cataacutelogo de bienes y servicios se puede consultar en bitly2L7VhIO Ver el ejemplo del caso chileno de microcompra en el que es posible realizar compras hasta por aproximadamente 15 mil pesos mexicanos disponible en bitly2vZkBK742 Ver como ejemplo la Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas IMCO disponible en bitly2s0ckDa
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 47
que resulten en precios y condiciones de compra vaacutelidos por un periacuteodo de tiempo definido43 Estos precios podriacutean funcionar como precios de referencia debajo del cual las entidades pudieran comprar libremente de cualquier forma y a cualquier proveedor Es decir establecer una lista de productos con precio y en caso de que las entidades pudieran encontrar un proveedor que pudiera ofrecerles un precio menor al del cataacutelogo pudieran comprarlo sin tener que hacer una licitacioacuten Para elaborar dicho cataacutelogo podriacutean tomarse en cuenta por ejemplo productos que usualmente son comprados por las instituciones en cantidades pequentildeas por meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten compras recurrentes o de bienes simples como papeleriacutea44
3 Impedir los efectos negativos de la subcontratacioacuten y las ofertas conjuntas por medio de su correcta identificacioacuten45
Emitir un decreto presidencial o modificar los reglamentos de la LAASSP y LOPSRM para obligar a las convocantes a i) requerir a los licitantes que revelen de manera anticipada a quieacuten planean subcontratar para queacute y por queacute ii) impedir la subcontratacioacuten de personas o empresas que hayan participado en la licitacioacuten a traveacutes de la cual se adjudicoacute el contrato y iii) cuando se permita la presentacioacuten de ofertas conjuntas no autorizar la participacioacuten de un mismo licitante individualmente y como parte de una postura conjunta en el mismo procedimiento de contratacioacuten
4 Incrementar los estaacutendares para la aprobacioacuten de los convenios modificatorios (plazo monto cantidad)
Establecer una nueva poliacutetica en la APF para la modificacioacuten de contratos a traveacutes de convenios estableciendo requisitos especiales para la aprobacioacuten y celebracioacuten de dichos convenios modificatorios (por ejemplo que sean firmados uacutenicamente por el titular de la
43 Ver por ejemplo httpswwwmercadopublicocl44 El mercado virtual la tienda de contratos marco y el cataacutelogo electroacutenico de bienes homogeacuteneos podriacutean ser habilitados en el portal de CompraNet45 El artiacuteculo 34 de la LAASSP y el 36 de la LOPSRM establecen que dos o maacutes personas podraacuten presentar conjuntamente una proposicioacuten sin necesidad de constituir una sociedad o una nueva sociedad en caso de personas morales para tales efectos en la proposicioacuten y en el contrato se estableceraacuten con precisioacuten las obligaciones de cada una de ellas asiacute como la manera en que se exigiriacutea su cumplimiento
48 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
dependencia o entidad y sean avalados por el oacutergano interno de control yo la Secretariacutea de Hacienda)
Adicionalmente la COFECE recomienda que se haga puacuteblica en el sistema CompraNet la informacioacuten sobre las modificaciones a los contratos Idealmente deberiacutean preservarse todos los acuerdos modificatorios indicando la fecha y hora de cada actualizacioacuten asiacute como el nombre del servidor puacuteblico responsable de la informacioacuten46 47
5 Transparentar las modificaciones de concesiones permisos yo contratos y evitar la discrecionalidad de las mismas
Obligar a todas las dependencias a transparentar y publicitar con anticipacioacuten y en formatos de faacutecil consulta las modificaciones que se decidan otorgar a las concesiones autorizaciones yo permisos previamente licitados Ademaacutes se recomienda considerar la posibilidad de requerir la realizacioacuten de una consulta puacuteblica antes de llevar a cabo dichas modificaciones o incluso requerir una opinioacuten previa de la COFECE (por lo menos en aquellos sectores que requieren su intervencioacuten durante el proceso de licitacioacuten)48
De manera complementaria para disminuir la discrecionalidad en las negociaciones de las modificaciones de concesiones permisos o contratos se recomienda establecer principios generales para evitar que los teacuterminos en los que se realizan impliquen la autorizacioacuten de tarifas artificialmente altas Por ejemplo podriacutea ser necesario reconocer en los convenios modificatorios las amortizaciones de la infraestructura ya realizadas sobre lo planteado en la concesioacuten original Lo anterior con el objetivo de que las tarifas aprobadas sean resultado de corridas financieras bajo supuestos claros y razonables evitando asiacute que estas se
46 OCDE (2018) Estudio del Sistema Electroacutenico de Contratacioacuten Puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Estudios de la OCDE sobre Gobernanza Puacuteblica OECD Publishing Pariacutes Consultado en httpsdoiorg1017879789264287938-es47 Adicionalmente podriacutean tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV48 Ver por ejemplo la Subseccioacuten 4ordf de la Seccioacuten 3ordf del Capiacutetulo I del Tiacutetulo I del Libro Segundo relativa a la modificacioacuten de los contratos de la Ley de Contrataciones del Sector Puacuteblico de Espantildea Disponible en bitly2L5DMfu Ver tambieacuten un ejemplo de consulta para un proyecto de obra puacuteblica en la regioacuten de Murcia disponible en bitly2um9hYs
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 49
eleven y provocando que disminuyan de forma adecuada tras la modificacioacuten Otra opcioacuten podriacutea ser limitar la ampliacioacuten de la vigencia de las concesiones en aquellos casos en los que no se recupere la inversioacuten por causas no imputables al concesionario uacutenicamente por el nuacutemero de antildeos necesarios para recuperar el retorno proyectado al inicio de la concesioacuten49 50
Para lograr lo anterior la COFECE recomienda la emisioacuten de un decreto del Ejecutivo Federal para que todas las dependencias hagan puacuteblicas las modificaciones en curso asiacute como aquellas que se presenten y los antecedentes y consideraciones maacutes relevantes siempre y cuando no incluyan datos confidenciales
6 Aplicar la inhabilitacioacuten a los agentes econoacutemicos sancionados por colusioacuten para participar en concursos puacuteblicos subsecuentes
La LGRA contempla la inhabilitacioacuten por colusioacuten cuando los particulares se coludan con objeto de i) obtener alguacuten beneficio o ventaja indebidos en contrataciones puacuteblicas u ii) ocasionar un dantildeo a la Hacienda Puacuteblica o al patrimonio de los Entes Puacuteblicos51
Al respecto es necesario hacer valer la inhabilitacioacuten prevista en la LGRA a los agentes econoacutemicos que hayan sido sancionados por colusioacuten por la COFECE en los teacuterminos del artiacuteculo 53 fraccioacuten IV de la LFCE contemplando como excepcioacuten a aquellos agentes que hayan sido acreedores a los beneficios del programa de inmunidad
49 Al respecto podriacutea tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV50 Para establecer dichos criterios podriacutea revisarse el Artiacuteculo 7deg de la Ley de Concesiones de Obras Puacuteblicas de Chile que establece la reduccioacuten del plazo de la concesioacuten o de pagos extraordinarios al Estado cuando la rentabilidad sobre el patrimonio o activos definida estaacute en la forma establecida en las bases de licitacioacuten o por el oponente exceda un porcentaje maacuteximo preestablecido Disponible en bitly2bYCtM151 Artiacuteculos 70 y 81 de la LGRA
50 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y reduccioacuten de sanciones contemplado en la LFCE Adicionalmente podriacutean considerarse y en su caso normarse criterios de excepcioacuten cuando la inhabilitacioacuten pudiera generar desabasto52
52 Adicionalmente la Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemicos (OCDE) ha propuesto modificar la LAASSP y la LOPRSM para prohibir la participacioacuten por un periodo de tiempo determinado de agentes econoacutemicos sancionados por la COFECE por incurrir en colusioacuten en licitaciones Podriacutea considerarse solicitar la opinioacuten de la COFECE sobre las consecuencias de tal prohibicioacuten y respetar su opinioacuten Tambieacuten debe buscarse el punto de vista de las agencias de contratacioacuten puacuteblica que dependen de los bienes y servicios provistos por las empresas yo personas sancionadas para evitar el desabasto Ver OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en los procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico p 70 Disponible en bitly1zVuPVu
Como referencia la regulacioacuten en Estados Unidos considera como causal de suspensioacuten la violacioacuten de los estatutos federales y estatales de competencia relativos a la presentacioacuten de ofertas Ademaacutes preveacute un procedimiento para que el funcionario encargado tome la decisioacuten sobre la suspensioacuten y cuaacuteles elementos deberaacute tomar en cuenta Federal Acquisition Regulation secciones 9-406-2 y 9406-3 respectivamente Disponible en bitly2G2uH2f
B) ACCIONES QUE REQUIEREN REFORMAS LEGISLATIVAS
7 Transparentar y dar publicidad a las Investigaciones de Mercado
La COFECE recomienda precisar en la LOPSRM que la elaboracioacuten de la Investigacioacuten de Mercado debe ser obligatoria para las dependencias y entidades previo al inicio de cualquier procedimiento de contratacioacuten Ademaacutes recomienda que las fuentes de informacioacuten que utilicen las dependencias y entidades para las investigaciones de mercado sean verificables por cualquier interesado y que adicionalmente se hagan puacuteblicas una vez que se adjudiquen los contratos correspondientes sin perjuicio de los supuestos para la clasificacioacuten de informacioacuten en teacuterminos de las leyes aplicables53 Esto uacuteltimo deberiacutea incluirse tambieacuten en el artiacuteculo 26 de la LAASSP
8 Acotar los supuestos para contratar por procedimientos diferentes a la licitacioacuten puacuteblica
Los artiacuteculos 41 de la LAASSP y 42 de la LOPSRM establecen las razones por las cuales las convocantes podraacuten contratar sin sujetarse a la licitacioacuten puacuteblica Aunque algunas de ellas son totalmente vaacutelidas (como el caso de bienes con patente o derechos de autor obras de arte o bienes relacionados con la seguridad
53 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
52 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
nacional) algunas otras no son lo suficientemente claras y abren la posibilidad para el uso excesivo de estos procedimientos
De esta manera la COFECE recomienda revisar los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica con el fin de acotarlos a los casos estrictamente vaacutelidos y adicionalmente normar su uso especiacuteficamente a ciertos sectores actividades o bienes Ejemplo de dicho tipo de normas es la Directriz especial que existe en la Unioacuten Europea para compras relacionadas con la seguridad54 Asiacute todas las contrataciones que no se encuentren expresamente listadas deberiacutean estar sujetas a la licitacioacuten
9 Eliminar la excepcioacuten prevista en LAASSP y la LOPSRM para las contrataciones entre dependencias y entidades
Los artiacuteculos 1ordm de LAASSP y de la LOPSRM preveacuten que no estaraacuten sujetas a la aplicacioacuten de las citadas leyes los contratos o los actos juriacutedicos que celebren las dependencias con las entidades o entre entidades y los que se celebren entre dependencias o bien los que se lleven a cabo entre alguna dependencia o entidad de la APF con alguna perteneciente a la administracioacuten puacuteblica de una entidad federativa
Los beneficios de dicho reacutegimen no son claros y por el contrario se han documentado diversos casos de mal uso de dicha excepcioacuten55 Lo anterior debido a que contrario a lo que se especifica en la regulacioacuten las entidades puacuteblicas optan por subcontratar parte del bien obra o servicio contratado lo que podriacutea resultar en precios finales maacutes altos y calidad inferior Por lo tanto la COFECE propone reformar los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM para eliminar la excepcioacuten
En paralelo podriacutean analizarse los casos en los que dicha excepcioacuten se utiliza de forma justificada (por ejemplo cuando la Secretariacutea de Defensa Nacional ejecuta obras puacuteblicas en instalaciones estrateacutegicas por indicaciones de las instancias de seguridad nacional) y evaluar la forma de incluirlas como
54 La Directiva sobre contratacioacuten puacuteblica se aplica a la adjudicacioacuten de contratos en los aacutembitos de la seguridad y la defensa con la excepcioacuten de a) los que entren en el aacutembito de aplicacioacuten de la Directiva 200981CE b) para los que no sea aplicable la Directiva 200981CE en virtud de sus artiacuteculos 8 12 y 13 Disponible en bitly2KNk74F55 Ver por ejemplo CastilloM et al (2017) La estafa maestra Animal Poliacutetico Disponible en bitly2xMzjVB
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 53
una excepcioacuten acotada y regulada tal como se propone en el numeral anterior
Adicionalmente la COFECE recomienda analizar otras excepciones contempladas en los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM Por ejemplo la excepcioacuten a las adquisiciones arrendamientos y servicios que contratan las Empresas Productivas del Estado con sus empresas productivas subsidiarias o la excepcioacuten para que los Centros Puacuteblicos de Investigacioacuten contraten con recursos autogenerados de sus Fondos de Investigacioacuten Cientiacutefica y Desarrollo Tecnoloacutegico conforme a las reglas de operacioacuten de dichos Fondos En caso de determinar que dichas excepciones podriacutean limitar la concurrencia y la competencia innecesariamente deberiacutea evaluarse la pertinencia de su eliminacioacuten
10 Permitir la participacioacuten de otros licitantes interesados en los procedimientos restringidos
Modificar el artiacuteculo 43 y 44 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente de manera que las dependencias y entidades convocantes esteacuten obligadas a permitir el acceso de terceros que deseen participar en convocatorias publicadas para procedimientos restringidos (invitaciones a cuando menos tres personas)
Lo anterior implicaraacute obligar a las dependencias y entidades a que incluso en el caso de realizar una contratacioacuten por medio de una invitacioacuten a cuando menos tres personas reciban y consideren propuestas de otros participantes interesados que podriacutean cumplir con los requerimientos aunque inicialmente no hayan sido invitados Para que esto suceda es necesario establecer reglas de publicidad para que estos procedimientos se den a conocer con antelacioacuten a traveacutes de distintos medios como CompraNet la paacutegina de Internet de las convocantes y medios oficiales entre otros a efecto de que todos los potenciales participantes tengan la posibilidad de enviar propuestas
11 Restringir la participacioacuten simultaacutenea de empresas de un mismo GIE para evitar simulacioacuten de competencia
Modificar los artiacuteculos 50 y 51 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente para incluir como uno de los supuestos en los que las dependencias y entidades se abstendraacuten de recibir proposiciones
54 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o adjudicar contratos el caso en que dos o maacutes personas formen parte de un GIE comuacuten Podriacutean exceptuarse del supuesto anterior los casos en los que los licitantes relacionados demuestren que el GIE no conoce y no ha influido en el contenido de las propuestas de sus miembros licitantes Es decir que la carga de la prueba de la independencia y autonomiacutea de las ofertas recaiga en los licitantes
Para eso la COFECE recomienda obligar a las convocantes a requerir a los participantes que declaren bajo protesta de decir verdad a queacute GIE pertenecen Ademaacutes habraacute de definirse en la normativa queacute se entenderaacute por GIE asiacute como los criterios paraacutemetros y elementos con los cuales se podraacute demostrar que la relacioacuten no ha influido en el comportamiento de las sociedades que pertenecen al mismo GIE Lo anterior con el fin de que los participantes puedan presentar la declaracioacuten en cuestioacuten y de que la convocante pueda evaluar y en su caso prohibir la participacioacuten simultaacutenea de agentes econoacutemicos pertenecientes al mismo grupo principalmente cuando exista el riesgo de que implique una restriccioacuten a la entrada de nuevos participantes el desplazamiento de terceros proveedores o que exista posibilidad de favorecer al GIE con muacuteltiples posturas56
12 Transformar el mecanismo de puntos o porcentajes a uno de evaluacioacuten en dos etapas
Modificar los artiacuteculos 38 de la LOPSRM y el 36 de la LAASSP para establecer un mecanismo distinto al de puntos y porcentajes Se recomienda que se establezca un proceso de dos etapas primero en la etapa teacutecnica el licitante deberaacute cumplir con requisitos miacutenimos (objetivos transparentes y claros) en diferentes rubros utilizando un criterio binario de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos y otorgando la totalidad de la puntuacioacuten de cada rubro a quien cumpla En una segunda etapa se evaluacutean con la misma base las propuestas econoacutemicas de los licitantes que hayan obtenido el puntaje total considerado como miacutenimo en la parte teacutecnica De esta manera se evita otorgar ventajas indebidas en la puja econoacutemica por cuestiones teacutecnicas57
56 Ver la resolucioacuten del Tribunal de Justicia Europeo sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Disponible en bitly2ueBgKn Ademaacutes podriacutea tomarse en cuenta la tesis de la SCJN sobre la definicioacuten de GIE mencionada anteriormente57 Ver lo sentildealado por la COFECE en la OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 55
13 Crear una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica (adquisiciones y obra puacuteblica) que se apegue a los estaacutendares internacionales58
Con el objeto de homologar los principios relacionados con la regulacioacuten de adquisiciones y obra puacuteblica aplicada por los gobiernos estatales y con base en los principios del artiacuteculo 134 constitucional la COFECE recomienda la emisioacuten de una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica considerando las mejores praacutecticas Lo anterior para establecer reglas fundamentales sobre temas torales por ejemplo en materia de planeacioacuten ejecucioacuten transparencia meacutetodos de contratacioacuten y evaluacioacuten entre otros59
El primer paso para llevar a cabo esta accioacuten seriacutea reformar el artiacuteculo 73 de la CPEUM para incluir como facultad del Congreso de la Unioacuten el expedir leyes generales de contratacioacuten puacuteblica que establezcan los principios y bases en materia de contratacioacuten puacuteblica para la Federacioacuten las entidades federativas los municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de Meacutexico
58 Existen propuestas anteriores similares ver por ejemplo el documento del IMCO (2018) ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Disponible en bitly2KPp8tL59 Al respecto y como un ejemplo vale la pena destacar el caso de la Ley de Responsabilidad Financiera cuyo objetivo es establecer los criterios generales de responsabilidad hacendaria y financiera que regiraacuten a las entidades federativas y los municipios asiacute como a sus respectivos Entes Puacuteblicos para un manejo sostenible de sus finanzas puacuteblicas Asimismo determina disposiciones para un adecuado manejo de las haciendas locales para la contratacioacuten y registro de deuda puacuteblica y transparencia y rendicioacuten de cuentas
iquestQUEacute SIGUE
Con miras a fortalecer el sistema de contrataciones puacuteblicas en el paiacutes la COFECE publica este documento con fundamento en el artiacuteculo 12ordm fracciones XXI y XXIII de la LFCE
Ademaacutes la Comisioacuten reitera que la falta de competencia y la corrupcioacuten en la contratacioacuten puacuteblica se retroalimentan por lo que en la lucha contra la corrupcioacuten el fomento y la defensa de la competencia pueden ser estrategias pertinentes
En este sentido la COFECE exhorta al Gobierno Federal al Equipo de Transicioacuten del Presidente Electo y a legisladores que formaraacuten parte de la LXIV Legislatura del Congreso de la Unioacuten a valorar el contenido de esta Agenda con el fin de sumar esfuerzos desde cada aacutembito de responsabilidad a favor de un Meacutexico maacutes iacutentegro
La COFECE tambieacuten solicita formalmente al Comiteacute de Participacioacuten Ciudadana del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten (SNA) que tome en cuenta las recomendaciones aquiacute vertidas para que en caso de que lo considere pertinente las presente a su Comiteacute Coordinador con fundamento en los artiacuteculos 9ordm fraccioacuten IX 21 fraccioacuten XV y 31 fraccioacuten VII de la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten
58 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
La Comisioacuten ademaacutes de continuar con sus actividades de promocioacuten y proteccioacuten de la competencia seguiraacute haciendo uso de sus facultades para investigar y sancionar toda conducta iliacutecita que afecte el proceso de competencia y la concurrencia en los procedimientos de contrataciones puacuteblicas
REFERENCIAS
1 Animal Poliacutetico (2017) ldquoLa estafa maestra graduados en desaparecer dinero puacuteblicordquo Animal Poliacutetico Consultado el 22 de marzo de 2018 Disponible en httpswwwanimalpoliticocomestafa-maestra
2 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf14_101114pdf
3 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley General de Responsabilidades Administrativas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdfLGRApdf
4 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Obras Puacuteblicas y Servicios Relacionados con las Mismas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf56_130116pdf
5 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Reglamento de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBiblioregleyReg_LAASSPpdf
6 COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Consultado el 12 de junio de 2018 Disponible en httpscofecemxCOFECEattachmentsarticle38RecomendacionesContratacionPublica-v2pdf
7 COFECE (2016) Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia Anaacutelisis de la normativa estatal Consultado el 20 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxcofeceimagesPromocionMiscelanea_Estatal_210916pdfpdf
8 COFECE (2018) Competencia Econoacutemica Plataforma para el Crecimiento 2018-2024 Consultado el 15 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxwp-contentuploads201712plataforma-de-crecimientopdf
60 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
9 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el ocho de febrero de dos mil dieciocho dentro del expediente DE-024-2013 Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV25004159080pdf
10 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el siete de diciembre de dos mil diecisiete dentro del expediente IO-006-2015 Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV245144064656pdf
11 COFECE OPN-001-2015 Opinioacuten sobre los efectos que en materia de competencia y libre concurrencia tendriacutean las condiciones requisitos y criterios de adjudicacioacuten incluidos en las Pre-bases y demaacutes documentos de la licitacioacuten para otorgar un contrato mixto de obra puacuteblica para la construccioacuten suministro puesta en marcha operacioacuten y mantenimiento de una viacutea feacuterrea material rodante equipos sistemas y demaacutes componentes del proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados ReguladosV5121882976pdf
12 COFECE OPN-003-2015 Opinioacuten sobre los efectos que la Minuta con proyecto de decreto que reforma adiciona y deroga diversas disposiciones de la LOPSRM podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV5121957880pdf
13 COFECE OPN-005-2015 Opinioacuten sobre los efectos que el anteproyecto de Reglamento de la Ley de caminos puentes y autotransporte federal en materia de concesiones de caminos y puentes de jurisdiccioacuten federal podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultada el 8 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV6152022834pdf
14 Directiva 200981CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 sobre coordinacioacuten de los procedimientos de adjudicacioacuten de determinados contratos de obras de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los aacutembitos de la defensa y la seguridad y por la que se modifican las Directivas 200417CE y 200418CE Consultada el 15 de junio de 2008 Disponible en httpspublicationseuropaeuespublication-detail-publication3f07e0e2-1a51-4c78-86ce-55149f624c26language-es
Referencias Q 61
15 Directiva 201424UE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre contratacioacuten puacuteblica y por la que se deroga la Directiva 200418CE 26 de febrero 2014 Consultada el 30 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32014L0024ampfrom=ES
16 IMCO (2012) Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas recomendaciones para comprar bien a nivel estatal Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137Guia_de_compras_publicas_011012pdf
17 IMCO (2013) Anexos para la ley modelo de adquisiciones arrendamiento de bienes muebles y prestacioacuten de servicios estatales Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137AnexosFinalSept2012pdf
18 IMCO Boletiacuten de Prensa ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Cd de Meacutexico 6 de marzo 2018 Consultado el 31 de marzo de 2018 Disponible en httpsimcoorgmxwp-contentuploads201803IRCBoletin_06-03-2018pdf
19 IMSS Comunicado de prensa No 0152018 ldquoLa compra consolidada de medicamentos 2017-2018 deja ahorros por maacutes de 3175 millones de pesosrdquo Cd de Meacutexico Enero 2018 Consultado el 27 de mayo de 2018 Disponible en httpwwwimssgobmxprensaarchivo201801015
20 Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Puacuteblico por la que se transponen al ordenamiento juriacutedico espantildeol las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 201423UE y 201424UE Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwboeesbuscarpdf2017BOE-A-2017-12902-consolidadopdf
21 OCDE (2010) Collusion and Corruption in Public Procurement Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecdorgcompetitioncartels46235884pdf
22 OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico Consultado el 3 de junio de 2018 Disponible en httpwwwoecdorgdafcompetitionCombateColusiC3B3nContrataciC3B3nPC3BAblica-MC3A9xico-InformeCFE-2015pdf
23 OCDE (2018) Estudio del sistema electroacutenico de contratacioacuten puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Consultado el 2 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecd-ilibraryorggovernanceestudio-del-sistema-electronico-de-contratacion-publica-de-mexico_9789264287938-es
62 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
24 SCT COMUNICADO-050-2015 Busca SCT promover mayor competencia en el proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Cd de Meacutexico 25 de enero 2015 Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpwwwsctgobmxdespliega-noticiasarticlebusca-sct-promover-mayor-competencia-en-el-proyecto-del-tren-de-alta-velocidad-mexico-queretaro
25 SCT Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Disponibles en httpwwwdofgobmxnota_detallephpcodigo=5461714ampfecha=22112016
26 SFP (2017) Licitacioacuten puacuteblica con precios maacuteximos de referencia (solo LAASSP) Consultado el 3 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwgobmxsfpacciones-y-programas1-3-1-1-licitacion-publica-con-precios-maximos-de-referencia-solo-laassp
27 Tribunal Administrativo de Contratacioacuten Puacuteblica (2012) Acuerdo del tribunal administrativo de contratacioacuten puacuteblica de la comunidad de Madrid Consultado el 22 de junio de 2018 Disponible en httpwwwmadridorgestacpsitesdefaultfilesResoluciC3B3n-003-2012pdf
28 Tribunal Administrativo de Contratos Puacuteblicos de Navarra (2015) Acuerdo 272015 por el que se estima la reclamacioacuten en materia de contratacioacuten puacuteblica interpuesto por el mercantil ldquoSES ASTRA SA contra la Resolucioacuten 1052015 Consultado el 22 de junio de 2017 Disponible en httpswwwnavarraesNRrdonlyres911DD7CE-DF2D-4276-A5D2-77C18A6368A1315838Acuerdo272015de11demayoEstimaciC3B3nparapublicar1pdf
29 Tribunal de Justicia Europeo Resolucioacuten sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Consultado el 11 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTHTMLuri=CELEX62007CJ0538ampfrom=ES
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Agenda de Competencia para un ejercicio iacutentegro en las Contrataciones Puacuteblicas
Un Meacutexico mejor es competencia de todos
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- Introduccioacuten
- Aprendizaje de la
- COFECE en materia de contratacioacuten puacuteblica
- La colusioacuten puede ocurrir desde la investigacioacuten de mercado
- El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia
- Los meacutetodos de excepcioacutena la licitacioacuten puacuteblica
- limitan la competencia y son susceptibles a la colusioacuten
- La subcontratacioacuten puede utilizarse como mecanismo de colusioacuten
- Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia
- El mecanismo de evaluacioacuten por puntos o porcentajes podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones de contratacioacuten
- La modificacioacuten de contratos facilita la distorsioacuten del proceso de competencia
- Las modificaciones de las concesiones permisos y contratos se usan para evitar la competencia
- Se necesita inhabilitacioacuten ademaacutes de multas para disuadir la colusioacuten
- Las leyes y reglamentos que norman la contratacioacuten puacuteblica de las entidades federativas contienen diversos obstaacuteculos a la competencia
- Agenda para mejorar
- las contrataciones puacuteblicas
- en Meacutexico
- a) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
- b) Acciones que requieren reformas legislativas
- iquestQueacute sigue
- REFERENCIAS
-
IacuteNDICE
Introduccioacuten 7
Aprendizaje de la COFECE en materia de contratacioacuten puacuteblica 13
La colusioacuten puede ocurrir desde la investigacioacuten de mercado 17
El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia 19
Los meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica limitan la competencia y son susceptibles a la colusioacuten 23
La subcontratacioacuten puede utilizarse como mecanismo de colusioacuten 27
Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia 29
El mecanismo de evaluacioacuten por puntos o porcentajes podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones de contratacioacuten 33
La modificacioacuten de contratos facilita la distorsioacuten del proceso de competencia 35
Las modificaciones de las concesiones permisos y contratos se usan para evitar la competencia 36
6 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
Se necesita inhabilitacioacuten ademaacutes de multas para disuadir la colusioacuten 38
Las leyes y reglamentos que norman la contratacioacuten puacuteblica de las entidades federativas contienen diversos obstaacuteculos a la competencia 40
Agenda para mejorar las contrataciones puacuteblicas en Meacutexico 43
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa 45
B) Acciones que requieren reformas legislativas 51
iquestQueacute sigue 57
Referencias 59
INTRODUCCIOacuteN
La principal razoacuten de ser de las contrataciones puacuteblicas tanto de las pequentildeas compras como de los grandes proyectos de infraestructura es proveer al Estado de los mejores insumos para llevar a cabo sus funciones constitucionales y legales En este sentido son una poderosa herramienta para el cumplimiento de los objetivos puacuteblicos siempre que maximicen los recursos puacuteblicos y aseguren la provisioacuten de bienes y servicios puacuteblicos de la mayor calidad posible
Por lo anterior la regulacioacuten de la contratacioacuten puacuteblica debe sentar las bases para conseguir las mejores condiciones para el Estado en la adquisicioacuten de bienes y servicios asiacute como en la contratacioacuten de obra puacuteblica La competencia en los procedimientos de contratacioacuten es una aliada para lograr que las contrataciones se den en las mejores condiciones posibles
Asiacute el disentildeo de los procedimientos deberiacutea orientarse a i) obtener la mayor concurrencia posible es decir evitar liacutemites artificiales al nuacutemero de licitantes como pueden ser establecer requisitos teacutecnicos innecesarios utilizar meacutetodos distintos a la licitacioacuten o limitar la participacioacuten a ciertas empresas entre otros ii) generar competencia intensa entre los participantes es decir favorecer la presentacioacuten de posturas de precio agresivas y evitar establecer reglas que favorezcan a algunos participantes y iii) reducir los espacios para la formacioacuten y sostenimiento de acuerdos colusorios Asimismo se debe privilegiar la eficiencia administrativa en la implementacioacuten y seguimiento de los procedimientos de contratacioacuten
8 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
En Meacutexico la realidad de la contratacioacuten puacuteblica es compleja En 2017 se adjudicaron maacutes de 228 mil contratos puacuteblicos con un valor superior a los 585 mil millones de pesos 78 de los contratos se otorgoacute por medio de una adjudicacioacuten directa 10 por medio de una invitacioacuten a cuando menos tres personas y solo 12 por medio de una licitacioacuten puacuteblica1
Un anaacutelisis maacutes detallado de estas cifras muestra que buscar la mayor concurrencia y competencia no constituye la regla Mientras mayor sea el monto de un contrato resulta maacutes importante que este se adjudique por el meacutetodo de licitacioacuten puacuteblica (por ser el que maximiza la concurrencia y competencia) Sin embargo de los 35 mil 739 contratos superiores a un milloacuten de pesos (equivalentes en total a 553 mil millones de pesos) 11 mil 882 contratos (o sea 33) se adjudicaron de forma directa (por un monto total de 1794 mil millones de pesos) y 10 mil 292 contratos (o sea 29) fueron adjudicados por invitacioacuten a cuando menos tres personas (por un total de 533 mil millones de pesos) Esto implica que de todos los 553 mil millones de pesos contratos superiores a un milloacuten de pesos 232 mil millones de pesos se adjudicaron por medio de mecanismos de contratacioacuten distintos a la licitacioacuten puacuteblica
Tabla 1 Porcentaje de contratos por tipo de procedimiento
Fuente Caacutelculo de COFECE con datos de CompraNet
Por otro lado en las compras de menor monto cobra relevancia el costo administrativo de realizar procesos de licitacioacuten ya que este podriacutea representar un alto porcentaje del dinero que se erogaraacute con la compra Por ello la normativa contempla la adjudicacioacuten directa en este tipo de contrataciones De los 228 mil procedimientos de contratacioacuten registrados en 2017 69 es decir 157 mil contratos corresponden a adquisiciones directas por montos menores a 500 mil pesos y 8 o sea 20 mil contratos a montos menores a
1 En teacuterminos del monto de los contratos los porcentajes corresponden a 29 por adjudicacioacuten directa 10 por invitacioacuten a tres personas y 60 por licitacioacuten puacuteblica
Introduccioacuten Q 9
cien mil pesos2 Aunque la adjudicacioacuten directa reduce los costos administrativos su utilizacioacuten no asegura que el Estado esteacute comprando en las mejores condiciones posibles de precio calidad y oportunidad Por lo tanto tambieacuten es importante implementar mecanismos basados en mejores praacutecticas internacionales (por ejemplo mercados virtuales3) que permitan asegurar los mejores teacuterminos de contratacioacuten en las compras pequentildeas sin comprometer la eficiencia administrativa
La falta de competencia en los procedimientos de contratacioacuten puacuteblica estaacute asociada con la utilizacioacuten ineficiente de los recursos puacuteblicos ya que podriacutea resultar en la adquisicioacuten de productos o servicios maacutes costosos de lo que podriacutean conseguirse con competencia con especificaciones teacutecnicas superfluas o excesivas o en el extremo contrario de calidad menor a la requerida con defectos ocultos yo inservibles Las ineficiencias derivadas de la falta de competencia en la contratacioacuten puacuteblica pueden darse por
bull Usar meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten mediante justificaciones ambiguas o subjetivas
bull Restringir la participacioacuten por medio de requisitos innecesarios
bull Otorgar ventajas a determinados agentes con ciertas especificaciones teacutecnicas u otros criterios
bull Disminuir los incentivos para la presentacioacuten de posturas agresivas
bull Facilitar la coordinacioacuten de posturas de los licitantes
Asiacute que exista competencia en un procedimiento de contratacioacuten depende principalmente de dos razones 1) del disentildeo de las convocatorias y procedimientos minusque a su vez depende del marco regulatoriominus y 2) de los incentivos institucionales para una correcta aplicacioacuten de la normativa
2 CompraNet (2017) Reporte de los datos relevantes de los contratos ingresados a CompraNet que iniciaron vigencia en el antildeo 2017 Disponible en httpssitesgooglecomsitecnetuccontrataciones Para las compras en monedas distintas a los pesos mexicanos se utilizaron tipos de cambio promedio anuales consultados el 7 de junio de 2018 en Banxico Disponible en bitly2LbQNRP Se consideran los contratos que cuentan con informacioacuten para clasificar por tipo de procedimiento Se consideran contratos de la APF y de los Gobiernos estatales3 Maacutes adelante en este documento se describiraacute en queacute consisten los mercados virtuales
10 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
Dado que la naturaleza de las contrataciones puacuteblicas es muy diversa en teacuterminos del tipo de bienes y servicios adquiridos la frecuencia con que se llevan a cabo el monto o cantidad de lo que se adquiere la complejidad de los bienes servicios o proyectos de obra la certeza con que se cuenta al momento de su realizacioacuten las caracteriacutesticas de los oferentes que participan en los mercados en los que se adquieren entre muchos otros aspectos el marco regulatorio que rija las contrataciones debe proveer la suficiente flexibilidad para realizar procedimientos diferenciados pero tambieacuten establecer los controles necesarios para evitar conductas de actores privados yo servidores puacuteblicos que limiten la concurrencia y la competencia
A traveacutes de este documento la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica (COFECE o Comisioacuten) expone los aprendizajes recientes que ha adquirido en el cumplimiento de sus funciones relacionados con problemas de competencia detectados en los procesos de la contratacioacuten puacuteblica y plantea propuestas de accioacuten tanto en la esfera administrativa como en el aacutembito normativo para promover eficazmente la concurrencia y la competencia en dicha actividad econoacutemica
Introduccioacuten Q 11
Cuadro 1 Ciacuterculo vicioso entre corrupcioacuten y la falta de competencia en las contrataciones puacuteblicas
La COFECE no es autoridad competente en materia anticorrupcioacuten Sin embargo la literatura especializada muestra que los esfuerzos por aumentar la competencia en las contrataciones puacuteblicas pueden -de manera indirecta pero importante- contribuir a combatir la corrupcioacuten4 Los problemas de competencia que se presentan en la contratacioacuten puacuteblica pueden resultar de y a su vez alimentar actos de corrupcioacuten entre particulares y servidores puacuteblicos y tener efectos posteriores (y permanentes) en la dinaacutemica competitiva de los mercadosCuando un servidor puacuteblico favorece a ciertos participantes o les otorga ventajas indebidas por medio del uso de informacioacuten privilegiada a cambio de sobornos genera ganancias extra-normales para el agente econoacutemico al que se le adjudica el contrato a precios artificialmente altos Esto a su vez facilita el pago de maacutes sobornos a cambio de seguir siendo favorecido en los procesos de adjudicacioacuten generando un ciclo vicioso entre corrupcioacuten y falta de competencia en el que el funcionario puacuteblico puede dirigir las contrataciones para dar el triunfo a ciertos agentes yo facilitar acuerdos colusorios violatorios de la Ley Federal de Competencia Econoacutemica (LFCE) Asiacute la corrupcioacuten puede a su vez limitar la concurrencia yo exacerbar la falta de competenciaMas auacuten cuando hay actos de corrupcioacuten en un concurso el ganador se determina por razones ajenas a la eficiencia de la empresa Si el crecimiento de una empresa estaacute dado por su capacidad para ganar contratos por medio de actos de corrupcioacuten y no por su eficiencia tambieacuten podriacutea ponerse en riesgo la permanencia de otras empresas competidoras que aun siendo maacutes eficientes deben dejar el mercado porque no logran vender lo suficiente para permanecer Asiacute aquella empresa que crecioacute por medio de vender de manera deshonesta al gobierno obtiene el poder de incrementar sus precios a todos sus clientes puacutebicos y privados al ya no enfrentar competencia Es decir la corrupcioacuten puede generar una situacioacuten permanente de falta de competencia en un mercado maacutes allaacute de la sola contratacioacuten puacuteblicaPor el contrario cuando una licitacioacuten se disentildea para que exista competencia por los contratos de gobierno se restringen los sobreprecios asiacute como los espacios para el favoritismo y el traacutefico indebido de influencias impidiendo la formacioacuten de acuerdos colusorios orientados a extraer ganancias iliacutecitas mediante relaciones de complicidad entre supuestos competidores o entre un oferente y un servidor puacuteblico en detrimento del presupuesto puacuteblico y del bienestar de toda la sociedad5
4 Ver por ejemplo OCDE (2010) Collusion and Corruption in Public Procurement Disponible en bitly2abxvZR5 COFECE (2018) Competencia Econoacutemica Plataforma para el Crecimiento 2018-2024 Disponible en bitly2F6izNl
APRENDIZAJE DE LA COFECE EN MATERIA DE
CONTRATACIOacuteN PUacuteBLICA
La COFECE es el oacutergano responsable de garantizar la competencia en los mercados del paiacutes con el fin de impulsar el crecimiento econoacutemico y el bienestar de los consumidores6 En ejercicio de sus facultades investiga praacutecticas monopoacutelicas absolutas (acuerdos colusorios) en la contratacioacuten puacuteblica es decir acuerdos entre competidores para i) establecer concertar o coordinar posturas en los procedimientos de contratacioacuten incluso desde la etapa del estudio de mercado ii) segmentar los mercados por zonas dependencias o productos o rotando la adjudicacioacuten de los contratos entre ciertos agentes econoacutemicos en los procedimientos iii) restringir la oferta por ejemplo abstenieacutendose de participar en ciertos concursos a cambio de que el ganador los subcontrate entre otros
Como parte de esta labor en el uacuteltimo antildeo la COFECE realizoacute las siguientes investigaciones por la posible comisioacuten de praacutecticas monopoacutelicas absolutas (colusioacuten) en procedimientos de contratacioacuten del sector puacuteblico7
6 La COFECE es un oacutergano autoacutenomo con personalidad juriacutedica y patrimonio propios encargada de promover proteger y garantizar la competencia y libre concurrencia asiacute como prevenir investigar y combatir las praacutecticas monopoacutelicas las concentraciones iliacutecitas y demaacutes restricciones al funcionamiento eficiente de todos los mercados salvo los de telecomunicaciones y radiodifusioacuten (bajo responsabilidad del Instituto Federal de Telecomunicaciones)7 Consulta las resoluciones de guantes de laacutetex (expediente DE-024-2013-I) condones y sondas (expediente DE-024-2013) y monitoreo de medios (expediente I0-006-2015) en bitly2Jghsef
14 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
bull En el caso de monitoreo de medios multoacute con un total de maacutes de 7 millones de pesos a dos empresas y una persona fiacutesica por coordinar sus posturas y cotizaciones de mercado en procedimientos de invitacioacuten a cuando menos tres personas y adjudicaciones directas Se estimoacute que el sobreprecio pagado fue en promedio de 145 causando un dantildeo al erario de 3 millones 144 mil 865 pesos
bull En el caso de guantes de laacutetex multoacute a cinco empresas y once personas fiacutesicas con maacutes de 257 millones de pesos por segmentar el mercado por zonas Se estimoacute que en estas licitaciones el sector puacuteblico pagoacute un sobreprecio promedio de 34 lo que generoacute un dantildeo al erario de 174 millones 80 mil pesos
bull En el caso de condones y sondas multoacute a cinco empresas y siete personas fiacutesicas con un total de 113 millones de pesos por simular competencia para incrementar artificialmente el precio maacuteximo de referencia (PMR)8 y segmentar el mercado por productos Las conductas generaron sobreprecios estimados que ocasionaron un dantildeo al erario de 177 millones 67 mil 392 pesos
bull La COFECE inicioacute una investigacioacuten por posible colusioacuten en la compra de guantes de polietileno Entre otras la causa objetiva para iniciarla fue el incremento en los precios observado en las licitaciones (37 en 2011 y 43 en 2012) Durante la investigacioacuten se encontroacute que la mayoriacutea de las acciones o partes sociales de las dos empresas investigadas perteneciacutean a accionistas que teniacutean una relacioacuten consanguiacutenea Dado que la relacioacuten consanguiacutenea no constituye uno de los supuestos que contempla la normativa de contrataciones puacuteblicas para que las convocantes se abstengan de recibir propuestas su participacioacuten por separado no estaba prohibida9 No obstante debido a que las dos empresas formaban parte de un mismo grupo de intereacutes econoacutemico (GIE)
8 La licitacioacuten puacuteblica utilizando precios maacuteximos de referencia se encuentra prevista en los artiacuteculos 29 38 y 80 del Reglamento de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Es una variacioacuten de la licitacioacuten puacuteblica tradicional en la que el precio maacuteximo que la convocante estaacute dispuesta a pagar por el bien o servicio objeto de la licitacioacuten puacuteblica es fijado por el ente puacuteblico en la convocatoria El precio maacuteximo de referencia es fijado con base en la informacioacuten obtenida en la investigacioacuten de mercado y a partir de dicho precio los licitantes deben ofrecer un porcentaje de descuento como parte de su proposicioacuten el cual seraacute objeto de evaluacioacuten Consultado en bitly2NJshZW9 La normativa solo contempla el supuesto de abstenerse de aceptar proposiciones en una misma partida de un bien o servicio en un procedimiento de contratacioacuten de dos o maacutes personas que se encuentren vinculadas entre siacute por alguacuten socio o asociado comuacuten
Aprendizaje de la COFECE en materia de Contratacioacuten Puacuteblica Q 15
no fue posible acreditar su calidad de competidores entre siacute en las licitaciones investigadas lo cual es una condicioacuten para la existencia de una colusioacuten en teacuterminos de la LFCE10 Por tal motivo en 2014 este expediente fue cerrado sin imputacioacuten no obstante podriacutea haberse dado una simulacioacuten de competencia para manipular y elevar conjuntamente los precios de los productos que se adquirieron11
Actualmente estaacuten en investigacioacuten varios casos relacionados con posible colusioacuten en la contratacioacuten puacuteblica en mercados diversos como servicios de obra puacuteblica en la autopista Cuernavaca-Acapulco acero medicamentos estudios de laboratorio y banco de sangre cepillos dentales watthoriacutemetros y bonos de deuda Aproximadamente uno de cada tres casos de investigacioacuten por colusioacuten estaacute relacionado con la contratacioacuten puacuteblica
Ademaacutes de facultades correctivas la COFECE cumple con una funcioacuten de promocioacuten de la competencia fomentando un mejor disentildeo de procedimientos de licitacioacuten En este sentido ha colaborado con diferentes entes puacuteblicos para mejorar el disentildeo de sus procesos de contratacioacuten a fin de favorecer el proceso de competencia y libre concurrencia y con ello obtener las mejores condiciones de contratacioacuten Para facilitar esta labor en 2015 publicoacute el documento de Recomendaciones para promover la competencia y libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica12 Asimismo realiza esfuerzos para identificar preceptos juriacutedicos en la normativa que regula la contratacioacuten puacuteblica que pudieran representar obstaacuteculos a la concurrencia y competencia
A continuacioacuten se resumen los aprendizajes derivados del trabajo realizado por la Comisioacuten en los uacuteltimos antildeos en el combate a la colusioacuten y en la promocioacuten de los principios de competencia en la contratacioacuten puacuteblica
10 Consulta la resolucioacuten del expediente DE-020-2014 en bitly2uqSXp811 Maacutes adelante se ofrece una definicioacuten de Grupo de Intereacutes Econoacutemico12 COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Disponible en bitly2KPoRXK
LA COLUSIOacuteN PUEDE OCURRIR DESDE LA
INVESTIGACIOacuteN DE MERCADO
Un procedimiento de contratacioacuten estaacute conformado por distintas etapas la planeacioacuten programacioacuten y presupuestacioacuten el disentildeo de requisitos y reglas de participacioacuten el desarrollo del concurso y la etapa post-licitacioacuten que incluye la formalizacioacuten del contrato el seguimiento a este y en algunos casos sus modificaciones o ampliaciones En cada una de estas etapas pueden existir aspectos y conductas que favorezcan o limiten la competencia
Dentro del proceso de planeacioacuten la investigacioacuten de mercado juega un papel crucial A traveacutes de esta la convocante adquiere la informacioacuten necesaria sobre la estructura de mercado para tomar mejores decisiones sobre el procedimiento a elegir los requisitos las caracteriacutesticas teacutecnicas de los bienes y servicios a adquirir asiacute como el precio estimado con base en la informacioacuten recaudada entre otros aspectos relevantes13 Por eso es importante que las investigaciones de mercado se lleven a cabo de la manera maacutes exhaustiva confiable y soacutelida posible
Al respecto es importante tener en cuenta que ciertas empresas pueden manipular las cotizaciones presentadas en la etapa de investigacioacuten de mercado para lograr posteriores adjudicaciones a precios mayores a los que prevaleceriacutean en competencia Para esto las empresas pueden coludirse para fijar elevar concertar o manipular los precios que ofrecen desde la investigacioacuten de
13 Ibid
18 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
mercado para lograr el establecimiento de un precio maacuteximo de referencia (PMR) artificialmente alto Esto incluso podriacutea resultar en una reduccioacuten de la concurrencia por la descalificacioacuten de ciertos participantes por ofrecer precios ldquoanormalmente bajosrdquo14 Ademaacutes pueden coordinarse para dificultar que un nuacutemero mayor de empresas participen por medio de inducir la imposicioacuten de restricciones ya sea teacutecnicas o de otro tipo y asiacute garantizar la asignacioacuten de los contratos a agentes especiacuteficos Lo anterior puede ser facilitado por actos de corrupcioacuten
En algunos casos sancionados por la COFECE tanto en el caso de monitoreo de medios como en el de condones y sondas las empresas coordinaron sus posturas desde la etapa de presentacioacuten de cotizaciones en la investigacioacuten de mercado
14 El artiacuteculo 36 Bis de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico (LAASSP) preveacute la posibilidad de desechar precios que se encuentren por debajo del precio conveniente definido como el promedio de los precios de las proposiciones aceptadas teacutecnicamente en la licitacioacuten y a este se le resta el porcentaje que determine la dependencia o entidad en sus poliacuteticas bases y lineamientos
EL DISENtildeO DE LA LICITACIOacuteN ES EL MEJOR MEDIO PARA PROMOVER LA
CONCURRENCIA Y LA COMPETENCIA
Un disentildeo adecuado del procedimiento de licitacioacuten es la mejor forma de fomentar la participacioacuten del mayor nuacutemero de empresas posible y de hacer que estas compitan intensamente para ganar el contrato Lo anterior resulta en contrataciones con las mejores condiciones de calidad precio y oportunidad
En general desde la oacuteptica de competencia el disentildeo de los procedimientos deberiacutea minuspor lo menosminus considerar los siguientes aspectos i) establecer uacutenicamente los requisitos de participacioacuten estrictamente necesarios y que estos sean transparentes objetivos y no discriminatorios ii) difundir de manera oportuna con plazos razonables la informacioacuten pertinente para que los participantes puedan preparar sus propuestas evitando revelar informacioacuten que facilite la formacioacuten de acuerdos colusorios y iii) utilizar criterios objetivos para calificar la solvencia teacutecnica y econoacutemica de las propuestas y para asignar los contratos En general es indispensable disminuir los espacios de discrecionalidad e incertidumbre durante todo el procedimiento con el objetivo de que los agentes econoacutemicos puedan elaborar sus propuestas con base en las caracteriacutesticas de los productosservicios que ofrecen y no estrateacutegicamente tratando de anticipar el posible comportamiento del funcionario a cargo de la licitacioacuten15
15 Para una mayor referencia sobre las recomendaciones para un disentildeo pro-competitivo de los procedimientos de contratacioacuten ver COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Disponible en bitly2KPoRXK
20 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
La COFECE cuenta con facultades para opinar de oficio sobre el disentildeo de procedimientos de licitacioacuten Ademaacutes ciertas leyes o reglamentos requieren la opinioacuten de la Comisioacuten para promover la competencia en los procedimientos de licitacioacuten ejemplo de esto son la Ley de Hidrocarburos y la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario16 Asimismo la Comisioacuten emite opiniones promotoras de la competencia a peticioacuten de parte
A este respecto la Comisioacuten ha identificado diversos casos en los que el disentildeo del procedimiento incluye requisitos teacutecnicos que pueden reducir el nuacutemero de participantes y favorecer a ciertos agentes econoacutemicos Por ejemplo en el procedimiento del Gobierno de la Ciudad de Meacutexico para la adquisicioacuten de camiones recolectores de basura en 2017 se requeriacutea contar con talleres en la Zona Metropolitana asiacute como un centro de atencioacuten 24 horas con domicilio en la Ciudad de Meacutexico o la Zona Metropolitana17 De manera similar para poder participar en el procedimiento para la construccioacuten del corredor vial de la Liacutenea 7 del Metrobuacutes los licitantes debiacutean contar con un domicilio dentro de la Ciudad de Meacutexico o la Zona Metropolitana18 Un ejemplo similar consiste en el procedimiento convocado por la Secretariacutea de Educacioacuten Puacuteblica para la adquisicioacuten de tabletas en 2015 que incluiacutea como requisito teacutecnico contar con el sistema Android 50 como uacutenico sistema operativo aceptable19
En esta misma liacutenea la COFECE ha identificado que el disentildeo del mecanismo de evaluacioacuten y adjudicacioacuten de los proyectos puede tambieacuten favorecer a ciertos agentes Por ejemplo en 2015 emitioacute recomendaciones sobre los documentos de licitacioacuten (bases pliego de requisitos convocatoria contrato entre otros) para la construccioacuten del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro
16 El artiacuteculo 9 de la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario establece que las concesiones se otorgaraacuten mediante licitacioacuten puacuteblica y que los interesados deberaacuten contar con opinioacuten de la COFECE respecto de su participacioacuten en la licitacioacuten de que se trate Por su parte el artiacuteculo 24 de la Ley de Hidrocarburos dicta que las bases del procedimiento de licitacioacuten y adjudicacioacuten de los Contratos para la Exploracioacuten y Extraccioacuten deberaacuten contar con opinioacuten previa de la COFECE la cual versaraacute exclusivamente sobre los criterios de precalificacioacuten y el mecanismo de adjudicacioacuten a que se refiere el artiacuteculo 23 de dicho ordenamiento Adicionalmente cabe mencionar que la Ley de la Comisioacuten Federal de Electricidad en su artiacuteculo 73 establece que la transferencia de Centrales Eleacutectricas entre empresas filiales de la CFE o la fusioacuten entre empresas filiales que controlen Centrales Eleacutectricas requiere la autorizacioacuten de la COFECE17 El expediente de dicho concurso puede consultarse en bitly2KMaYcC18 El expediente de dicho concurso puede consultarse en bitly2urRzme19 Expediente OG-002-2015
El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia Q 21
a solicitud de la Secretariacutea de Comunicaciones y Transportes (SCT) En su opinioacuten la Comisioacuten identificoacute que para calificar la solvencia se requeriacutea acreditar haber construido la mayor longitud de trenes de alta velocidad (comprobaacutendolo por ejemplo por medio de las longitudes de montaje de viacutea de construccioacuten de tuacuteneles ferroviarios y de viaductos y puentes y la cantidad de estaciones entre otros) Lo anterior podriacutea haber beneficiado a empresas provenientes de paiacuteses cuyo tamantildeo y caracteriacutesticas demograacuteficas y socioeconoacutemicas favorecieran el desarrollo de proyectos similares
Ademaacutes la Comisioacuten identificoacute que de acuerdo con las pre bases en la oferta econoacutemica se otorgariacutean puntos a los licitantes con base en el costo que ofrecieran por realizar el proyecto a cuyo monto se le restariacutea un componente denominado ldquobeneficios al Gobierno Federalrdquo que correspondiacutea a una oferta de financiamiento para el Gobierno Mexicano que teniacutea que ser ofrecida o respaldada por instituciones promotoras de la exportacioacuten del paiacutes o paiacuteses de donde se importariacutean bienes para el proyecto Esto hubiera favorecido a empresas vinculadas con una fuente de financiamiento que cumpliera con los criterios establecidos20
Adicionalmente la COFECE opina regularmente sobre las bases de licitacioacuten para el otorgamiento de concesiones para Administradoras Portuarias Integrales (API)21 terminales mariacutetimas e instalaciones portuarias22 Al respecto en los uacuteltimos antildeos ha recomendado por ejemplo i) que las bases de licitacioacuten especifiquen que los derechos derivados del contrato no se otorgaraacuten en exclusividad por lo que la API podraacute celebrar contratos similares con otros agentes econoacutemicos no vinculados directa o indirectamente con el ganador y sus accionistas para contratos con el mismo o similar objeto
20 La opinioacuten OPN-001-2015 completa puede consultarse en bitly2zuEBKk Es importante mencionar que despueacutes de la publicacioacuten de la opinioacuten la SCT afirmoacute que tomariacutea en cuenta 21 de las 23 recomendaciones hechas por la COFECE No obstante por aspectos presupuestales el proyecto fue cancelado El comunicado puede ser consultado en bitly2NJV8Nt21 Sociedad mercantil titular de una concesioacuten para la explotacioacuten uso y aprovechamiento de bienes del dominio puacuteblico en los puertos terminales mariacutetimas asiacute como para la construccioacuten de obras en los mismos y para la prestacioacuten de servicios portuarios conforme a la Ley de Puertos22 Si bien es cierto que el otorgamiento de concesiones no corresponde a procedimientos de contratacioacuten puacuteblica normados en la LAASSP y la Ley de Obra Puacuteblica y Servicios Relacionados con la Misma (LOPSRM) siacute implican procedimientos de licitacioacuten Por ello los problemas y recomendaciones en materia de competencia relacionadas con contratacioacuten puacuteblica y concesiones son complementarios y enriquecedores entre siacute y por lo tanto son relevantes para este documento Las opiniones pueden consultarse en el Buscador de Resoluciones de la COFECE en bitly2Jghsef
22 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
ii) evitar establecer en las bases y demaacutes documentos del concurso requisitos de capacidad teacutecnica administrativa y financiera que inhiban la concurrencia de competidores iii) evitar la aplicacioacuten de criterios discrecionales e inequitativos para determinar la solvencia de las propuestas teacutecnicas y iv) evitar criterios de adjudicacioacuten que incluyan maacutes de un elemento o que se basen en la oferta de uno o maacutes rubros variables en el tiempo como voluacutemenes yo cuotas mensuales o en sistemas de puntos y porcentajes
Finalmente por medio de otros canales de colaboracioacuten institucional la Comisioacuten tambieacuten promueve la incorporacioacuten de principios de competencia en el disentildeo de las licitaciones lo que ha generado ahorros significativos para las instituciones puacuteblicas a las que apoya Tal es el caso de la colaboracioacuten con el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) que entre otras medidas derivoacute en la realizacioacuten de compras consolidadas de medicamentos las cuales dejaron ahorros estimados por el propio IMSS en maacutes de 3175 millones de pesos tan solo en 2017-201823
Con base en toda esta experiencia es posible afirmar que un mejor disentildeo de las licitaciones puacuteblicas desde la etapa de planeacioacuten permite sin comprometer el logro de los objetivos y compromisos sectoriales promover la concurrencia y la competencia entre licitantes generando un uso maacutes eficiente de los recursos24
23 El comunicado del IMSS al respecto se puede consultar en bitly2F8uF7l24 Ver COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Disponible en bitly2KPoRXK
LOS MEacuteTODOS DE EXCEPCIOacuteN A LA LICITACIOacuteN PUacuteBLICA
LIMITAN LA COMPETENCIA Y SON SUSCEPTIBLES A LA COLUSIOacuteN
La licitacioacuten puacuteblica generalmente es el procedimiento de contratacioacuten maacutes favorable a la competencia y la libre concurrencia y por lo tanto la manera maacutes eficaz de obtener las mejores condiciones de calidad precio y oportunidad Por ello las convocantes deberiacutean siempre privilegiarla
La Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico (LAASSP) y la Ley de Obras Puacuteblicas y Servicios Relacionados con las Mismas (LOPSRM) contemplan meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten invitacioacuten a cuando menos tres personas y adjudicacioacuten directa Dicha normativa contempla que estos meacutetodos pueden ser utilizados uacutenicamente en casos excepcionales y cuando se actualice alguno de los supuestos establecidos en dichos ordenamientos25 Ademaacutes establecen liacutemites al monto de los contratos que pueden ser adjudicados sin sujetarse a un procedimiento de licitacioacuten puacuteblica26
El uso de las excepciones puede responder a justificaciones vaacutelidas (como la compra de bienes con patentes) o a un criterio de eficiencia administrativa en compras de montos pequentildeos (por
25 Artiacuteculo 41 y artiacuteculo 42 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente26 Artiacuteculo 42 y artiacuteculo 43 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente
24 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
ejemplo que el costo administrativo de llevar a cabo una licitacioacuten exceda los posibles ahorros) No obstante dada la generalidad de los supuestos en los que pueden utilizarse podriacutea darse un uso excesivo de dichas excepciones por lo que es necesario restringirlas al maacuteximo Un claro ejemplo del mal uso de la excepcioacuten por temas de seguridad nacional es la compra por asignacioacuten directa de botas para el uniforme de policiacuteas de traacutensito
Por ello se requiere examinar a queacute responde su utilizacioacuten Es decir analizar queacute compran las instituciones cuando recurren a estas excepciones y queacute les impide hacer una licitacioacuten puacuteblica en estos casos Adicionalmente deberiacutea analizarse coacutemo se llevan a cabo las justificaciones para la utilizacioacuten de las excepciones Con esto seriacutea posible disentildear soluciones especiacuteficas para atender casos particulares en los que su uso responda a una problemaacutetica particular y obligar a licitar cuando no la haya Ademaacutes es necesario buscar alternativas que reduzcan el costo administrativo de las compras pequentildeas de bienes homogeacuteneos para favorecer un mejor uso de los recursos puacuteblicos Maacutes auacuten cabe aclarar que el objetivo de reducir los costos administrativos no es una justificacioacuten para adquirir bienes y servicios a mayores precios o de menor calidad
En particular respecto de las invitaciones a cuando menos tres ademaacutes de restringir la concurrencia en ocasiones se utilizan para disfrazar adjudicaciones directas por medio de propuestas de cortesiacutea lo que constituye un acuerdo colusorio Esto es las empresas pueden solicitar propuestas inviables a otros competidores y despueacutes subcontratarlos para compensarlos Lo anterior puede ser facilitado o propiciado por funcionarios puacuteblicos minusincluso sin obtener sobornosminus con el objetivo de agilizar las contrataciones favoreciendo violaciones a la LFCE
En el caso de monitoreo de medios sancionado por la COFECE por ejemplo las empresas involucradas manipulaban los precios en las cotizaciones enviadas para la elaboracioacuten de investigaciones de mercado previas a los procedimientos de contratacioacuten llevados a cabo mediante adjudicacioacuten directa o invitaciones a cuando menos tres El mecanismo consistiacutea en el enviacuteo de borradores de las cotizaciones o propuestas teacutecnicas y econoacutemicas por parte de una sola empresa para que dichos documentos fueran firmados por sus competidores y enviados a las autoridades contratantes
Los meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica limitan la competencia y son susceptibles a la co Q 25
Permitir las invitaciones a cuando menos tres o las adjudicaciones directas mediante supuestos amplios como se hace actualmente abre la puerta para que se abuse de estos meacutetodos y favorece la colusioacuten Por eso la posibilidad de utilizar estas excepciones debe reducirse a lo miacutenimo indispensable
LA SUBCONTRATACIOacuteN PUEDE UTILIZARSE COMO
MECANISMO DE COLUSIOacuteN
Permitir la subcontratacioacuten puede servir para dar cumplimiento a proyectos de mayor magnitud o para aprovechar la especializacioacuten de empresas Sin embargo tambieacuten puede facilitar la colusioacuten sobre todo cuando se permite entre empresas que son competidoras entre siacute es decir que ofrecen productos o servicios sustitutos Esto es asiacute porque la subcontratacioacuten puede ser utilizada como mecanismo de pago por acuerdos colusorios
Por ejemplo en el caso de monitoreo de medios la investigacioacuten de la COFECE reveloacute que las empresas se coordinaban para presentar posturas elevadas a fin de lograr que la misma empresa resultara siempre favorecida con la adjudicacioacuten de los servicios A cambio las empresas perdedoras que formaban parte del acuerdo colusorio recibiacutean de la empresa ganadora el beneficio de ser subcontratados para prestar servicios de monitoreo regionales
Dado que permitir la subcontratacioacuten en muchos casos es vaacutelido es necesario evitar su mal uso Para lo anterior es necesario que las autoridades cuenten con mecanismos que les permitan identificar faacutecilmente si las empresas ganadoras planean subcontratar parte de los proyectos a quieacuten y por queacute
LAS EMPRESAS DE UN MISMO GRUPO DE INTEREacuteS ECONOacuteMICO
PUEDEN SIMULAR COMPETENCIA
Un Grupo de Intereacutes Econoacutemico (GIE) es un conjunto de personas fiacutesicas yo morales que a pesar de contar con personalidad juriacutedica autoacutenoma tienen intereses comerciales y financieros afines de forma tal que coordinan sus actividades administrativas comerciales juriacutedicas y corporativas para lograr un objetivo comuacuten27
Al respecto la LAASSP y la LOPSRM establecen que las convocantes se abstendraacuten de aceptar propuestas en una misma partida de un bien o servicio en un procedimiento de contratacioacuten de dos o maacutes personas que se encuentren vinculadas entre siacute por alguacuten socio o asociado comuacuten28 No obstante mientras no exista un socio o asociado comuacuten no estaacute prohibido que dos o maacutes licitantes
27 La Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten (SCJN) establecioacute que un GIE es un conjunto de personas fiacutesicas yo morales que a pesar de contar con personalidad juriacutedica autoacutenoma cuentan con intereses comerciales y financieros afines de forma que coordinan sus actividades administrativas comerciales juriacutedicas y corporativas para lograr un determinado objetivo comuacuten Fuente Grupo de intereacutes econoacutemico su concepto y elementos que lo integran en materia de competencia econoacutemica Registro 168470 Instancia Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis Jurisprudencia Fuente Semanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta Tomo XXVIII noviembre de 2008 Materia(s) Administrativa Tesis I4oA J66 Novena Eacutepoca28 De acuerdo con el artiacuteculo 50 de la LAASSP y 51 de la LOPSRM fraccioacuten VI en ambos casos se entenderaacute que es socio o asociado comuacuten aquella persona fiacutesica o moral que en el mismo procedimiento de contratacioacuten es reconocida como tal en las actas constitutivas estatutos o en sus reformas o modificaciones de dos o maacutes empresas licitantes por tener una participacioacuten accionaria en el capital social que le otorgue el derecho de intervenir en la toma de decisiones o en la administracioacuten de dichas personas morales
30 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
que pertenecen a un mismo GIE presenten por separado ofertas en una misma licitacioacuten incluso si estaacuten relacionadas entre siacute y sobre todo si estaacuten buscando conjuntamente alcanzar un objetivo comuacuten Por ejemplo si tienen un mismo representante legal el mismo domicilio fiscal directivos que son familiares entre siacute o casos en los que una ldquocontroladorardquo puede tener muacuteltiples subsidiarias y en los estatutos de las subsidiarias no aparece la ldquocontroladorardquo entre otros
La presentacioacuten de muacuteltiples posturas por un solo GIE tiene efectos anticompetitivos cuando no permite la libre concurrencia a las licitaciones desplaza indebidamente a competidores o permite la renegociacioacuten de posturas en favor de empresas del mismo GIE
En primer lugar podriacutea limitarse la participacioacuten a otros agentes cuando en un estudio de mercado por ejemplo se considera que existen suficientes participantes pero estos forman parte de un mismo GIE Lo anterior podriacutea llevar a realizar una licitacioacuten local (en el caso de algunas entidades federativas) o nacional evitando la participacioacuten de maacutes empresas (foraacuteneas o extranjeras seguacuten el caso) Ademaacutes la aparente concurrencia de un nuacutemero artificialmente alto de empresas podriacutea desincentivar la participacioacuten de otros competidores al percibir como menor su probabilidad de eacutexito
En segundo lugar un GIE podriacutea desplazar a competidores en procedimientos de contratacioacuten que permitan el abastecimiento simultaacuteneo29 En un escenario hipoteacutetico si la convocante decide llevar a cabo un procedimiento que considere la asignacioacuten del 80 del contrato al primer lugar y 20 al segundo el GIE podriacutea establecer dos posturas a traveacutes de sus afiliadas y obtener de forma conjunta 100 de la licitacioacuten Lo anterior podriacutea tener el objeto o efecto de desplazar a otros competidores y sacarlos del mercado lo que en el largo plazo podriacutea reducir la concurrencia
29 El abastecimiento simultaacuteneo estaacute previsto en los artiacuteculos 29 fraccioacuten XII y 39 de la LAASSP 39 frac II inciso h y 59 del RLAASSP El abastecimiento simultaacuteneo consiste en adjudicar a dos o maacutes licitantes bienes o servicios de un mismo tipo (cuando asiacute se haya establecido en la convocatoria a la licitacioacuten) Se utiliza cuando se considera que no existen proveedores con la capacidad de cubrir la totalidad de la demanda para disminuir los riesgos de incumplimiento o cuando la adjudicacioacuten a un solo proveedor podriacutea afectar la libre competencia a largo plazo en el mercado Consultado en bitly2JfFZ37
Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia Q 31
En tercer lugar la renegociacioacuten en favor de empresas del mismo GIE puede ocurrir por ejemplo cuando el disentildeo de la licitacioacuten permite a la empresa ganadora negarse estrateacutegicamente a firmar el contrato si ldquono es costosordquo para ella con el fin de que se le adjudique a la siguiente postura (que es menos conveniente para el contratante) que resulta ser del mismo GIE30
En otros casos empresas de un mismo GIE podriacutean participar en un procedimiento presentando ofertas independientes de manera autoacutenoma aunque de cierta forma influidas por la cabeza del grupo (holding) o por intercambios de informacioacuten y coordinacioacuten entre ellas
En el caso de guantes de polietileno investigado por la COFECE las uacutenicas dos empresas que participaron directamente en las licitaciones de 2012 2013 y 2014 formaban parte del mismo GIE En este caso la mayoriacutea de las acciones o partes sociales de las mismas eran ostentadas por accionistas que teniacutean una relacioacuten de parentesco consanguiacuteneo en liacutenea directa Esta relacioacuten de parentesco y accionaria implicaba que las empresas investigadas no desempentildean su actividad econoacutemica de forma independiente sin embargo tomando en cuenta la definicioacuten de GIE no se consideraron como competidores entre siacute sino como parte del mismo grupo por lo que se cerroacute el caso
En el caso de condones y sondas en la investigacioacuten de la COFECE se encontroacute que dos empresas integrantes del mismo GIE compartiacutean informacioacuten para participar por separado aunque de manera coordinada en los concursos Con ello la convocante consideraba la existencia de dos fabricantes nacionales y realizaba una licitacioacuten de caraacutecter nacional evitando la concurrencia de participantes extranjeros
En el caso de monitoreo de medios por ejemplo la investigacioacuten de la COFECE reveloacute que dos de las empresas que participaban en los procesos de invitacioacuten a cuando menos tres formaban parte de un mismo GIE Lo anterior debido a que pese a que tienen domicilios independientes comparten plantilla laboral y las aacutereas contables y de ventas Ademaacutes la presidenta y administradora de una de las empresas tomaba decisiones que tambieacuten aplicaban
30 Este tipo de renegociaciones pueden evitarse por medio de considerar garantiacuteas adecuadas que hagan costoso este tipo de comportamiento estrateacutegico
32 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
para la otra empresa y teniacutea facultades para nombrar al director general gerente y otros empleados asiacute como otorgar y revocar poderes de la otra empresa aun cuando no poseiacutea acciones de esta Es decir simulaban que participaban de forma independiente en procedimientos de invitacioacuten a tres personas a pesar de que la presidenta ejerciacutea influencia yo control sobre ambas empresas por lo que sus propuestas no eran independientes31
Algunos efectos anticompetitivos de la presentacioacuten de muacuteltiples posturas de un mismo GIE pueden ser evitadas con un disentildeo de licitacioacuten robusto que evite limitar el acceso al concurso a unos cuantos participantes o que penalice la renegociacioacuten de posturas a traveacutes de la negativa a la firma de contratos Aun asiacute en escenarios en los que admitir muacuteltiples posturas favorece a los GIE que las presenten no deberiacutea permitirse
Por todo lo anterior es aconsejable contar con mecanismos para identificar posturas que provienen de empresas de un mismo GIE y tener la posibilidad de abstenerse de aceptar ofertas que no se comprueben independientes32 En materia de puertos por ejemplo la COFECE ha recomendado incluir en las bases que los participantes deberaacuten entregar a la API en formato libre una declaracioacuten escrita en la que manifieste bajo protesta de decir verdad que su oferta proposicioacuten o postura es la uacutenica que presenta el GIE al que pertenece
31 Expediente IO-006-2015 p 18 Disponible en bitly2L9kMJW32 Al respecto un tribunal espantildeol resolvioacute en 2015 que las empresas vinculadas tienen derecho a no ser excluidas de licitaciones cuando presenten sus ofertas con ldquoautonomiacuteardquo y sin violar el principio del secreto de las ofertas por lo que el procedimiento para evaluar la presunta presentacioacuten de propuestas simultaacuteneas y sus efectos sobre la competencia son de alta importancia Acuerdo 272015 Disponible en bitly2zu3wO3
Adicionalmente otro tribunal espantildeol establecioacute que la simultaneidad de proposiciones supone (hellip) que un mismo licitador presenta varias candidaturas u ofertas a la misma licitacioacuten lo que implica una quiebra al principio de igualdad de trato de los licitadores (hellip) La prohibicioacuten de que un mismo licitador presente maacutes de una propuesta tiene como causa que si la finalidad de todo licitador es la de ser adjudicatario del contrato y este ha de adjudicarse a la proposicioacuten econoacutemicamente maacutes ventajosa no es posible presentar a un mismo tiempo dos o maacutes proposiciones maacutes ventajosas o maacutes econoacutemicas por la sencilla razoacuten de que el licitador no puede licitar contra siacute mismo Tribunal Administrativo de Contratacioacuten Puacuteblica Recurso 1082011 Resolucioacuten 32012 Disponible en bitly2L1f8g9
EL MECANISMO DE EVALUACIOacuteN POR PUNTOS O PORCENTAJES
PODRIacuteA FAVORECER PROPOSICIONES QUE NO
REPRESENTAN LAS MEJORES CONDICIONES DE CONTRATACIOacuteN
El mecanismo de evaluacioacuten por puntos y porcentajes presenta en general un problema ya que su objetivo es evaluar y comparar caracteriacutesticas muy disiacutembolas bajo una misma meacutetrica Por lo tanto esta metodologiacutea conlleva discrecionalidad de quieacuten decide los criterios la ponderacioacuten y la evaluacioacuten de las diferentes caracteriacutesticas de los proyectos o bienes y servicios repercutiendo generalmente en la objetividad de la asignacioacuten de los contratos
Al respecto la COFECE ha opinado que la utilizacioacuten del mecanismo de evaluacioacuten por puntos y porcentajes por parte de los convocantes ha afectado el proceso de libre concurrencia y competencia debido a que i) suelen determinarse criterios que favorecen a las licitantes con mayor presencia o historial en el mercado en detrimento de nuevos o maacutes recientes competidores ii) genera incentivos a sobrevalorar aspectos teacutecnicos que pueden ser innecesarios y que pueden distorsionar la oferta econoacutemica iii) es maacutes complicado de administrar y iv) abre la posibilidad de interferencias indebidas por parte de grupos de intereacutes o agentes econoacutemicos que logran incorporar en las bases del concurso requerimientos teacutecnicos innecesarios pero que les favorecen En
34 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
teacuterminos generales el mecanismo podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones econoacutemicas y que no necesariamente implican una mayor calidad33
Por ello la COFECE ha recomendado modificar la manera de evaluar las propuestas teacutecnicas de los esquemas de puntos y porcentajes con la finalidad de que el licitante que cumpla con los requisitos miacutenimos a evaluar en cada rubro o sub-rubro de su propuesta teacutecnica obtenga el total considerado por la convocante De esta forma las propuestas econoacutemicas de quienes tengan el miacutenimo necesario en lo teacutecnico seriacutean evaluadas con la misma base sin otorgar por cuestiones teacutecnicas ventajas innecesarias en la puja de los teacuterminos econoacutemicos34
De manera similar en materia de puertos la COFECE ha recomendado no emplear el sistema de puntos o porcentajes sino establecer criterios claros e inequiacutevocos para determinar el cumplimiento de los distintos elementos de las propuestas teacutecnicas por ejemplo una regla de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos Asiacute cualquier licitante que cumpla con los requisitos miacutenimos a evaluar en lo teacutecnico estaraacute en las mismas posibilidades de competir con otro que tambieacuten los cumpla
33 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt34 Ibid
LA MODIFICACIOacuteN DE CONTRATOS FACILITA LA DISTORSIOacuteN DEL
PROCESO DE COMPETENCIA
La LAASSP considera la posibilidad de realizar modificaciones a los contratos hasta en 20 de la cantidad del bien o servicio contratado La LOPSRM por su parte considera la posibilidad de modificar los contratos mediante convenios mientras no rebasen 25 del monto o del plazo pactados en el contrato ni impliquen variaciones sustanciales al proyecto original35 Los convenios modificatorios deberiacutean ser instrumentos valiosos para la continuidad de servicios y obras puacuteblicas
No obstante la modificacioacuten al suprimir la competencia por esa extensioacuten del contrato puede impedir a un proveedor ofertar sus servicios incluso cuando esteacute en la posibilidad de hacerlo en condiciones maacutes favorables para el Estado Lo anterior implica extender los contratos a un costo maacutes alto del que podriacutea obtenerse si se hiciera una nueva licitacioacuten Maacutes auacuten los convenios modificatorios se han transformado en un instrumento para la presentacioacuten y aceptacioacuten de ofertas econoacutemicas bajas y la posterior recuperacioacuten de recursos a traveacutes de las modificaciones Esto distorsiona desde el origen el proceso de competencia en el proceso licitatorio y se presta al otorgamiento de ventajas indebidas a traveacutes de negociaciones e interacciones entre agentes privados
35 Artiacuteculo 47 fraccioacuten II y artiacuteculo 59 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente
36 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y servidores puacuteblicos que no son puacuteblicas y pueden dar cabida a actos de corrupcioacuten
En este sentido se debe elevar el costo de llevar a cabo estos convenios modificatorios para que los licitantes se vean obligados a presentar proposiciones serias desde la licitacioacuten o procedimiento de contratacioacuten para que consideren improbable que ocurra una renegociacioacuten de los teacuterminos originales del contrato o una recuperacioacuten de recursos derivada de una oferta baja y anormal Adicionalmente podriacutea establecerse como regla que la ampliacioacuten deberaacute tener condiciones iguales o mejores a las originales
LAS MODIFICACIONES DE LAS CONCESIONES PERMISOS Y
CONTRATOS SE USAN PARA EVITAR LA COMPETENCIA
Existen ordenamientos que contemplan concursos puacuteblicos para el otorgamiento de concesiones autorizaciones o permisos Este seriacutea el caso por ejemplo de la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario la Ley de Aeropuertos la Ley de Caminos Puentes y Autotransporte Federal la Ley de Puertos la Ley de Aguas Nacionales entre otras Adicionalmente establecen supuestos de excepcioacuten al proceso de licitacioacuten y establecen las condiciones para el otorgamiento de proacuterrogas a las concesiones
No obstante el otorgamiento de proacuterrogas a concesiones o permisos no se sujetan a reglas de transparencia Esto podriacutea traducirse en un mecanismo para que los concesionarios puedan alargar la temporalidad de sus tiacutetulos sin tener que sujetarse a la competencia Ademaacutes la mayoriacutea de estas modificaciones a las condiciones o claacuteusulas incluyen una renegociacioacuten de los teacuterminos originales en que los contratos fueron adjudicados y en el que solo intervienen la dependencia y el concesionario o permisionario Estas modificaciones pueden ser tan relevantes como el otorgamiento de proacuterrogas mejorar las condiciones econoacutemicas yo los supuestos financieros ventajas o derechos exclusivos
38 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
Al respecto la COFECE emitioacute una opinioacuten en 2015 sobre el anteproyecto de Reglamento de la Ley de Caminos Puentes y Autotransporte Federal en materia de Concesiones de Caminos y Puentes de Jurisdiccioacuten Federal acerca de los posibles efectos contrarios al proceso de competencia econoacutemica y libre concurrencia que este hubiese podido tener Lo anterior debido a que conteniacutea disposiciones que ampliaban los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten o concurso puacuteblico para el otorgamiento de concesiones y para la ejecucioacuten de obras relacionadas con la construccioacuten mantenimiento conservacioacuten y explotacioacuten de carreteras y puentes Esto hubiera permitido i) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original con cargo a recursos puacuteblicos adicionales sin la obligacioacuten de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten y ii) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original mediante la figura de proacuterroga sin la necesidad de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten36
En este mismo tenor las Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria contemplan que para alinear las estrategias portuarias con la reforma energeacutetica las administraciones portuarias integrales deberaacuten ampliar el objeto de los contratos de cesioacuten parcial de derechos para el manejo de fluidos siempre y cuando existan las condiciones fiacutesicas y de seguridad que permitan dicha actividad No obstante en el procedimiento no se contempla dar vista o solicitar la opinioacuten favorable de la COFECE antes de llevar a cabo las modificaciones las cuales podriacutean tener efectos sobre la competencia37
Por lo tanto es necesario que los procedimientos administrativos para la modificacioacuten de concesiones o permisos (solicitud anaacutelisis y resolucioacuten) se sujeten a reglas de publicidad y transparencia
36 La opinioacuten OMR-005-2015 puede consultarse completa en bitly2N7M4B337 Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Publicadas en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 22112016 Disponibles en bitly2fNV3tV
SE NECESITA INHABILITACIOacuteN ADEMAacuteS DE MULTAS PARA
DISUADIR LA COLUSIOacuteN
La sancioacuten administrativa (multas) que impone la COFECE por actos de colusioacuten tiene en principio un efecto disuasivo sobre la comisioacuten de estas conductas Sin embargo debe ser complementada con otros mecanismos como la inhabilitacioacuten para participar en licitaciones puacuteblicas Con ello habriacutea mayores incentivos para que las empresas actuacuteen con apego a la ley
En los tres casos mencionados donde la COFECE sancionoacute por colusioacuten tambieacuten dio vista a la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica (SFP) sin que se sepa hasta el momento si esta inicioacute alguna investigacioacuten por alguna conducta indebida en teacuterminos de la Ley General de Responsabilidades Administrativas (LGRA) Ademaacutes en el caso de guantes de polietileno a pesar de que el Pleno de la COFECE decretoacute el cierre del Expediente tambieacuten se dio vista al Titular del Oacutergano Interno de Control del IMSS a traveacutes de una copia de la resolucioacuten adoptada sin que tampoco se advierta que dicho Oacutergano haya actuado en consecuencia
LAS LEYES Y REGLAMENTOS QUE NORMAN LA CONTRATACIOacuteN
PUacuteBLICA DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS CONTIENEN DIVERSOS
OBSTAacuteCULOS A LA COMPETENCIA
En general las entidades federativas (como toda instancia puacuteblica) deben esmerarse por conseguir y beneficiarse de las mejores condiciones de contratacioacuten en cuanto a precio calidad financiamiento oportunidad y demaacutes circunstancias pertinentes en teacuterminos del artiacuteculo 134 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) Cuando las contrataciones puacuteblicas en las entidades se llevan a cabo con recursos estatales estaacuten normadas por cada una de las leyes y reglamentos estatales de obra puacuteblica y adquisiciones
En 2016 la COFECE publicoacute la Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia en la que identificoacute preceptos anticompetitivos en las leyes y reglamentos estatales para cinco actividades econoacutemicas incluida la contratacioacuten puacuteblica Al respecto la COFECE sentildealoacute varios obstaacuteculos a la competencia recurrentes en la normativa estatal de adquisiciones entre otros i) maacutergenes de preferencia a proveedores locales para la adjudicacioacuten de contratos ii) la figura de licitacioacuten puacuteblica estatal iii) la inexistencia de una obligacioacuten para realizar un anaacutelisis de mercado previo al procedimiento de contratacioacuten y iv) la posibilidad de modificar las convocatorias cinco diacuteas haacutebiles
42 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o menos antes de la presentacioacuten y apertura de proposiciones38 Adicionalmente la COFECE ha opinado sobre proyectos de normativa estatal de contratacioacuten puacuteblica en los estados de Jalisco y Quintana Roo recomendando en ambos casos evitar dar preferencia a proveedores y contratistas locales de manera artificial
La existencia de 32 marcos normativos diferenciados que contienen en su mayoriacutea preferencias para las empresas locales podriacutea dificultar y desincentivar la participacioacuten de empresas de otras entidades federativas por lo que es necesario eliminar obstaacuteculos a la competencia como los antes referidos en la normativa estatal
38 Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia anaacutelisis de la normativa estatal Disponible en bitly2ueqyU1
AGENDA PARA MEJORAR LAS CONTRATACIONES PUacuteBLICAS
EN MEacuteXICO
Con base en su trabajo y aprendizaje en temas de contrataciones puacuteblicas y con el objetivo de impedir la formacioacuten de acuerdos colusorios y fomentar la concurrencia la competencia y la integridad la COFECE emite las siguientes recomendaciones Estas son conducentes a contar con regulacioacuten e incentivos institucionales que favorezcan el disentildeo y ejecucioacuten de procedimientos que fomenten una competencia intensa por los contratos
Dividimos las recomendaciones en
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
B) Acciones que requieren reformas legislativas
A) ACCIONES EJECUTIVAS SIN NECESIDAD DE REFORMA
LEGISLATIVA
1 Requerir la participacioacuten de la COFECE en licitaciones relevantes
Emitir un decreto presidencial a efecto de ordenar a las dependencias y entidades convocantes que soliciten a la COFECE la revisioacuten de bases convocatorias o teacuterminos generales de una licitacioacuten cuando se trate de obras o adquisiciones de gran impacto39
39 Para determinar en queacute procedimientos deberiacutea participar la COFECE podriacutea considerarse por ejemplo un umbral econoacutemico miacutenimo yo la definicioacuten de ldquoobras de gran complejidadrdquo de acuerdo con el artiacuteculo 2 fraccioacuten XXII de la LOPSRM Por ejemplo involucrar a la Comisioacuten en la revisioacuten de contratos cuyo importe superoacute los 1000 millones de pesos hubiera significado en 2016 la revisioacuten de 37 procedimientos y en contratos arriba de 2000 MDP la revisioacuten de 17 procedimientos asiacute como aquellos que en materia de adquisiciones participaraacuten los denominados testigos sociales en las licitaciones puacuteblicas que determine la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica atendiendo al impacto que la contratacioacuten tenga en los programas sustantivos de la dependencia o entidad Un criterio similar podriacutea utilizarse para requerir la opinioacuten de la COFECE
46 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
2 Crear un mercado virtual para las compras pequentildeas de bienes homogeacuteneos de las dependencias de la Administracioacuten Puacuteblica Federal (APF)40
Los mercados virtuales de compras puacuteblicas son plataformas electroacutenicas que permiten la interaccioacuten entre proveedores y servidores puacuteblicos encargados de la contratacioacuten en un ambiente dinaacutemico y competitivo La utilizacioacuten de un mercado virtual promueve la concurrencia ya que entre otros facilita la participacioacuten de las Mipymes en las compras puacuteblicas
En los mercados virtuales los servidores puacuteblicos introducen las solicitudes de compra especificando sus necesidades y los proveedores (previamente habilitados) publican sus productos en un cataacutelogo electroacutenico (con cantidad disponible precio unitario y plazo de entrega entre otros) Cuando determinado bien o servicio satisface las necesidades de la autoridad el funcionario determina la cantidad y el meacutetodo de entrega Posteriormente el proveedor recibe por medio de la paacutegina del mercado virtual una orden de compra en la cual se especifican las cantidades que se deben surtir Si cuenta con dicha capacidad la compra queda oficializada
El mercado virtual se enfoca en compras de montos relativamente menores y de bienes homogeacuteneos En la praacutectica se suele establecer un monto maacuteximo por encima del cual no es posible utilizar esta plataforma (sino que deberaacuten usarse los meacutetodos tradicionales) En cuanto al tipo de bienes y servicios suelen incorporarse al mercado virtual los menos complejos (maacutes estandarizados)41 La COFECE recomienda que se obligue mediante un decreto presidencial a las unidades compradoras de la APF a contratar a traveacutes del mercado virtual los bienes y servicios que figuren en el cataacutelogo42
Adicionalmente la COFECE recomienda que se habilite un cataacutelogo electroacutenico de bienes y servicios que hayan sido adjudicados centralmente por medio de contratos marco previamente competidos
40 Existen propuestas anteriores similares Ver por ejemplo el documento ldquoAnexos a la Ley Modelo de contratacioacuten puacuteblicasrdquo elaborada por el Instituto Mexicano para la Competitividad IMCO Disponible en bitly2zrBDWQ41 Ver por ejemplo el caso italiano en el que mediante el mercado virtual MEPA es posible realizar compras hasta por 200 mil euros El cataacutelogo de bienes y servicios se puede consultar en bitly2L7VhIO Ver el ejemplo del caso chileno de microcompra en el que es posible realizar compras hasta por aproximadamente 15 mil pesos mexicanos disponible en bitly2vZkBK742 Ver como ejemplo la Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas IMCO disponible en bitly2s0ckDa
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 47
que resulten en precios y condiciones de compra vaacutelidos por un periacuteodo de tiempo definido43 Estos precios podriacutean funcionar como precios de referencia debajo del cual las entidades pudieran comprar libremente de cualquier forma y a cualquier proveedor Es decir establecer una lista de productos con precio y en caso de que las entidades pudieran encontrar un proveedor que pudiera ofrecerles un precio menor al del cataacutelogo pudieran comprarlo sin tener que hacer una licitacioacuten Para elaborar dicho cataacutelogo podriacutean tomarse en cuenta por ejemplo productos que usualmente son comprados por las instituciones en cantidades pequentildeas por meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten compras recurrentes o de bienes simples como papeleriacutea44
3 Impedir los efectos negativos de la subcontratacioacuten y las ofertas conjuntas por medio de su correcta identificacioacuten45
Emitir un decreto presidencial o modificar los reglamentos de la LAASSP y LOPSRM para obligar a las convocantes a i) requerir a los licitantes que revelen de manera anticipada a quieacuten planean subcontratar para queacute y por queacute ii) impedir la subcontratacioacuten de personas o empresas que hayan participado en la licitacioacuten a traveacutes de la cual se adjudicoacute el contrato y iii) cuando se permita la presentacioacuten de ofertas conjuntas no autorizar la participacioacuten de un mismo licitante individualmente y como parte de una postura conjunta en el mismo procedimiento de contratacioacuten
4 Incrementar los estaacutendares para la aprobacioacuten de los convenios modificatorios (plazo monto cantidad)
Establecer una nueva poliacutetica en la APF para la modificacioacuten de contratos a traveacutes de convenios estableciendo requisitos especiales para la aprobacioacuten y celebracioacuten de dichos convenios modificatorios (por ejemplo que sean firmados uacutenicamente por el titular de la
43 Ver por ejemplo httpswwwmercadopublicocl44 El mercado virtual la tienda de contratos marco y el cataacutelogo electroacutenico de bienes homogeacuteneos podriacutean ser habilitados en el portal de CompraNet45 El artiacuteculo 34 de la LAASSP y el 36 de la LOPSRM establecen que dos o maacutes personas podraacuten presentar conjuntamente una proposicioacuten sin necesidad de constituir una sociedad o una nueva sociedad en caso de personas morales para tales efectos en la proposicioacuten y en el contrato se estableceraacuten con precisioacuten las obligaciones de cada una de ellas asiacute como la manera en que se exigiriacutea su cumplimiento
48 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
dependencia o entidad y sean avalados por el oacutergano interno de control yo la Secretariacutea de Hacienda)
Adicionalmente la COFECE recomienda que se haga puacuteblica en el sistema CompraNet la informacioacuten sobre las modificaciones a los contratos Idealmente deberiacutean preservarse todos los acuerdos modificatorios indicando la fecha y hora de cada actualizacioacuten asiacute como el nombre del servidor puacuteblico responsable de la informacioacuten46 47
5 Transparentar las modificaciones de concesiones permisos yo contratos y evitar la discrecionalidad de las mismas
Obligar a todas las dependencias a transparentar y publicitar con anticipacioacuten y en formatos de faacutecil consulta las modificaciones que se decidan otorgar a las concesiones autorizaciones yo permisos previamente licitados Ademaacutes se recomienda considerar la posibilidad de requerir la realizacioacuten de una consulta puacuteblica antes de llevar a cabo dichas modificaciones o incluso requerir una opinioacuten previa de la COFECE (por lo menos en aquellos sectores que requieren su intervencioacuten durante el proceso de licitacioacuten)48
De manera complementaria para disminuir la discrecionalidad en las negociaciones de las modificaciones de concesiones permisos o contratos se recomienda establecer principios generales para evitar que los teacuterminos en los que se realizan impliquen la autorizacioacuten de tarifas artificialmente altas Por ejemplo podriacutea ser necesario reconocer en los convenios modificatorios las amortizaciones de la infraestructura ya realizadas sobre lo planteado en la concesioacuten original Lo anterior con el objetivo de que las tarifas aprobadas sean resultado de corridas financieras bajo supuestos claros y razonables evitando asiacute que estas se
46 OCDE (2018) Estudio del Sistema Electroacutenico de Contratacioacuten Puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Estudios de la OCDE sobre Gobernanza Puacuteblica OECD Publishing Pariacutes Consultado en httpsdoiorg1017879789264287938-es47 Adicionalmente podriacutean tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV48 Ver por ejemplo la Subseccioacuten 4ordf de la Seccioacuten 3ordf del Capiacutetulo I del Tiacutetulo I del Libro Segundo relativa a la modificacioacuten de los contratos de la Ley de Contrataciones del Sector Puacuteblico de Espantildea Disponible en bitly2L5DMfu Ver tambieacuten un ejemplo de consulta para un proyecto de obra puacuteblica en la regioacuten de Murcia disponible en bitly2um9hYs
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 49
eleven y provocando que disminuyan de forma adecuada tras la modificacioacuten Otra opcioacuten podriacutea ser limitar la ampliacioacuten de la vigencia de las concesiones en aquellos casos en los que no se recupere la inversioacuten por causas no imputables al concesionario uacutenicamente por el nuacutemero de antildeos necesarios para recuperar el retorno proyectado al inicio de la concesioacuten49 50
Para lograr lo anterior la COFECE recomienda la emisioacuten de un decreto del Ejecutivo Federal para que todas las dependencias hagan puacuteblicas las modificaciones en curso asiacute como aquellas que se presenten y los antecedentes y consideraciones maacutes relevantes siempre y cuando no incluyan datos confidenciales
6 Aplicar la inhabilitacioacuten a los agentes econoacutemicos sancionados por colusioacuten para participar en concursos puacuteblicos subsecuentes
La LGRA contempla la inhabilitacioacuten por colusioacuten cuando los particulares se coludan con objeto de i) obtener alguacuten beneficio o ventaja indebidos en contrataciones puacuteblicas u ii) ocasionar un dantildeo a la Hacienda Puacuteblica o al patrimonio de los Entes Puacuteblicos51
Al respecto es necesario hacer valer la inhabilitacioacuten prevista en la LGRA a los agentes econoacutemicos que hayan sido sancionados por colusioacuten por la COFECE en los teacuterminos del artiacuteculo 53 fraccioacuten IV de la LFCE contemplando como excepcioacuten a aquellos agentes que hayan sido acreedores a los beneficios del programa de inmunidad
49 Al respecto podriacutea tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV50 Para establecer dichos criterios podriacutea revisarse el Artiacuteculo 7deg de la Ley de Concesiones de Obras Puacuteblicas de Chile que establece la reduccioacuten del plazo de la concesioacuten o de pagos extraordinarios al Estado cuando la rentabilidad sobre el patrimonio o activos definida estaacute en la forma establecida en las bases de licitacioacuten o por el oponente exceda un porcentaje maacuteximo preestablecido Disponible en bitly2bYCtM151 Artiacuteculos 70 y 81 de la LGRA
50 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y reduccioacuten de sanciones contemplado en la LFCE Adicionalmente podriacutean considerarse y en su caso normarse criterios de excepcioacuten cuando la inhabilitacioacuten pudiera generar desabasto52
52 Adicionalmente la Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemicos (OCDE) ha propuesto modificar la LAASSP y la LOPRSM para prohibir la participacioacuten por un periodo de tiempo determinado de agentes econoacutemicos sancionados por la COFECE por incurrir en colusioacuten en licitaciones Podriacutea considerarse solicitar la opinioacuten de la COFECE sobre las consecuencias de tal prohibicioacuten y respetar su opinioacuten Tambieacuten debe buscarse el punto de vista de las agencias de contratacioacuten puacuteblica que dependen de los bienes y servicios provistos por las empresas yo personas sancionadas para evitar el desabasto Ver OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en los procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico p 70 Disponible en bitly1zVuPVu
Como referencia la regulacioacuten en Estados Unidos considera como causal de suspensioacuten la violacioacuten de los estatutos federales y estatales de competencia relativos a la presentacioacuten de ofertas Ademaacutes preveacute un procedimiento para que el funcionario encargado tome la decisioacuten sobre la suspensioacuten y cuaacuteles elementos deberaacute tomar en cuenta Federal Acquisition Regulation secciones 9-406-2 y 9406-3 respectivamente Disponible en bitly2G2uH2f
B) ACCIONES QUE REQUIEREN REFORMAS LEGISLATIVAS
7 Transparentar y dar publicidad a las Investigaciones de Mercado
La COFECE recomienda precisar en la LOPSRM que la elaboracioacuten de la Investigacioacuten de Mercado debe ser obligatoria para las dependencias y entidades previo al inicio de cualquier procedimiento de contratacioacuten Ademaacutes recomienda que las fuentes de informacioacuten que utilicen las dependencias y entidades para las investigaciones de mercado sean verificables por cualquier interesado y que adicionalmente se hagan puacuteblicas una vez que se adjudiquen los contratos correspondientes sin perjuicio de los supuestos para la clasificacioacuten de informacioacuten en teacuterminos de las leyes aplicables53 Esto uacuteltimo deberiacutea incluirse tambieacuten en el artiacuteculo 26 de la LAASSP
8 Acotar los supuestos para contratar por procedimientos diferentes a la licitacioacuten puacuteblica
Los artiacuteculos 41 de la LAASSP y 42 de la LOPSRM establecen las razones por las cuales las convocantes podraacuten contratar sin sujetarse a la licitacioacuten puacuteblica Aunque algunas de ellas son totalmente vaacutelidas (como el caso de bienes con patente o derechos de autor obras de arte o bienes relacionados con la seguridad
53 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
52 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
nacional) algunas otras no son lo suficientemente claras y abren la posibilidad para el uso excesivo de estos procedimientos
De esta manera la COFECE recomienda revisar los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica con el fin de acotarlos a los casos estrictamente vaacutelidos y adicionalmente normar su uso especiacuteficamente a ciertos sectores actividades o bienes Ejemplo de dicho tipo de normas es la Directriz especial que existe en la Unioacuten Europea para compras relacionadas con la seguridad54 Asiacute todas las contrataciones que no se encuentren expresamente listadas deberiacutean estar sujetas a la licitacioacuten
9 Eliminar la excepcioacuten prevista en LAASSP y la LOPSRM para las contrataciones entre dependencias y entidades
Los artiacuteculos 1ordm de LAASSP y de la LOPSRM preveacuten que no estaraacuten sujetas a la aplicacioacuten de las citadas leyes los contratos o los actos juriacutedicos que celebren las dependencias con las entidades o entre entidades y los que se celebren entre dependencias o bien los que se lleven a cabo entre alguna dependencia o entidad de la APF con alguna perteneciente a la administracioacuten puacuteblica de una entidad federativa
Los beneficios de dicho reacutegimen no son claros y por el contrario se han documentado diversos casos de mal uso de dicha excepcioacuten55 Lo anterior debido a que contrario a lo que se especifica en la regulacioacuten las entidades puacuteblicas optan por subcontratar parte del bien obra o servicio contratado lo que podriacutea resultar en precios finales maacutes altos y calidad inferior Por lo tanto la COFECE propone reformar los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM para eliminar la excepcioacuten
En paralelo podriacutean analizarse los casos en los que dicha excepcioacuten se utiliza de forma justificada (por ejemplo cuando la Secretariacutea de Defensa Nacional ejecuta obras puacuteblicas en instalaciones estrateacutegicas por indicaciones de las instancias de seguridad nacional) y evaluar la forma de incluirlas como
54 La Directiva sobre contratacioacuten puacuteblica se aplica a la adjudicacioacuten de contratos en los aacutembitos de la seguridad y la defensa con la excepcioacuten de a) los que entren en el aacutembito de aplicacioacuten de la Directiva 200981CE b) para los que no sea aplicable la Directiva 200981CE en virtud de sus artiacuteculos 8 12 y 13 Disponible en bitly2KNk74F55 Ver por ejemplo CastilloM et al (2017) La estafa maestra Animal Poliacutetico Disponible en bitly2xMzjVB
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 53
una excepcioacuten acotada y regulada tal como se propone en el numeral anterior
Adicionalmente la COFECE recomienda analizar otras excepciones contempladas en los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM Por ejemplo la excepcioacuten a las adquisiciones arrendamientos y servicios que contratan las Empresas Productivas del Estado con sus empresas productivas subsidiarias o la excepcioacuten para que los Centros Puacuteblicos de Investigacioacuten contraten con recursos autogenerados de sus Fondos de Investigacioacuten Cientiacutefica y Desarrollo Tecnoloacutegico conforme a las reglas de operacioacuten de dichos Fondos En caso de determinar que dichas excepciones podriacutean limitar la concurrencia y la competencia innecesariamente deberiacutea evaluarse la pertinencia de su eliminacioacuten
10 Permitir la participacioacuten de otros licitantes interesados en los procedimientos restringidos
Modificar el artiacuteculo 43 y 44 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente de manera que las dependencias y entidades convocantes esteacuten obligadas a permitir el acceso de terceros que deseen participar en convocatorias publicadas para procedimientos restringidos (invitaciones a cuando menos tres personas)
Lo anterior implicaraacute obligar a las dependencias y entidades a que incluso en el caso de realizar una contratacioacuten por medio de una invitacioacuten a cuando menos tres personas reciban y consideren propuestas de otros participantes interesados que podriacutean cumplir con los requerimientos aunque inicialmente no hayan sido invitados Para que esto suceda es necesario establecer reglas de publicidad para que estos procedimientos se den a conocer con antelacioacuten a traveacutes de distintos medios como CompraNet la paacutegina de Internet de las convocantes y medios oficiales entre otros a efecto de que todos los potenciales participantes tengan la posibilidad de enviar propuestas
11 Restringir la participacioacuten simultaacutenea de empresas de un mismo GIE para evitar simulacioacuten de competencia
Modificar los artiacuteculos 50 y 51 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente para incluir como uno de los supuestos en los que las dependencias y entidades se abstendraacuten de recibir proposiciones
54 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o adjudicar contratos el caso en que dos o maacutes personas formen parte de un GIE comuacuten Podriacutean exceptuarse del supuesto anterior los casos en los que los licitantes relacionados demuestren que el GIE no conoce y no ha influido en el contenido de las propuestas de sus miembros licitantes Es decir que la carga de la prueba de la independencia y autonomiacutea de las ofertas recaiga en los licitantes
Para eso la COFECE recomienda obligar a las convocantes a requerir a los participantes que declaren bajo protesta de decir verdad a queacute GIE pertenecen Ademaacutes habraacute de definirse en la normativa queacute se entenderaacute por GIE asiacute como los criterios paraacutemetros y elementos con los cuales se podraacute demostrar que la relacioacuten no ha influido en el comportamiento de las sociedades que pertenecen al mismo GIE Lo anterior con el fin de que los participantes puedan presentar la declaracioacuten en cuestioacuten y de que la convocante pueda evaluar y en su caso prohibir la participacioacuten simultaacutenea de agentes econoacutemicos pertenecientes al mismo grupo principalmente cuando exista el riesgo de que implique una restriccioacuten a la entrada de nuevos participantes el desplazamiento de terceros proveedores o que exista posibilidad de favorecer al GIE con muacuteltiples posturas56
12 Transformar el mecanismo de puntos o porcentajes a uno de evaluacioacuten en dos etapas
Modificar los artiacuteculos 38 de la LOPSRM y el 36 de la LAASSP para establecer un mecanismo distinto al de puntos y porcentajes Se recomienda que se establezca un proceso de dos etapas primero en la etapa teacutecnica el licitante deberaacute cumplir con requisitos miacutenimos (objetivos transparentes y claros) en diferentes rubros utilizando un criterio binario de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos y otorgando la totalidad de la puntuacioacuten de cada rubro a quien cumpla En una segunda etapa se evaluacutean con la misma base las propuestas econoacutemicas de los licitantes que hayan obtenido el puntaje total considerado como miacutenimo en la parte teacutecnica De esta manera se evita otorgar ventajas indebidas en la puja econoacutemica por cuestiones teacutecnicas57
56 Ver la resolucioacuten del Tribunal de Justicia Europeo sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Disponible en bitly2ueBgKn Ademaacutes podriacutea tomarse en cuenta la tesis de la SCJN sobre la definicioacuten de GIE mencionada anteriormente57 Ver lo sentildealado por la COFECE en la OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 55
13 Crear una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica (adquisiciones y obra puacuteblica) que se apegue a los estaacutendares internacionales58
Con el objeto de homologar los principios relacionados con la regulacioacuten de adquisiciones y obra puacuteblica aplicada por los gobiernos estatales y con base en los principios del artiacuteculo 134 constitucional la COFECE recomienda la emisioacuten de una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica considerando las mejores praacutecticas Lo anterior para establecer reglas fundamentales sobre temas torales por ejemplo en materia de planeacioacuten ejecucioacuten transparencia meacutetodos de contratacioacuten y evaluacioacuten entre otros59
El primer paso para llevar a cabo esta accioacuten seriacutea reformar el artiacuteculo 73 de la CPEUM para incluir como facultad del Congreso de la Unioacuten el expedir leyes generales de contratacioacuten puacuteblica que establezcan los principios y bases en materia de contratacioacuten puacuteblica para la Federacioacuten las entidades federativas los municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de Meacutexico
58 Existen propuestas anteriores similares ver por ejemplo el documento del IMCO (2018) ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Disponible en bitly2KPp8tL59 Al respecto y como un ejemplo vale la pena destacar el caso de la Ley de Responsabilidad Financiera cuyo objetivo es establecer los criterios generales de responsabilidad hacendaria y financiera que regiraacuten a las entidades federativas y los municipios asiacute como a sus respectivos Entes Puacuteblicos para un manejo sostenible de sus finanzas puacuteblicas Asimismo determina disposiciones para un adecuado manejo de las haciendas locales para la contratacioacuten y registro de deuda puacuteblica y transparencia y rendicioacuten de cuentas
iquestQUEacute SIGUE
Con miras a fortalecer el sistema de contrataciones puacuteblicas en el paiacutes la COFECE publica este documento con fundamento en el artiacuteculo 12ordm fracciones XXI y XXIII de la LFCE
Ademaacutes la Comisioacuten reitera que la falta de competencia y la corrupcioacuten en la contratacioacuten puacuteblica se retroalimentan por lo que en la lucha contra la corrupcioacuten el fomento y la defensa de la competencia pueden ser estrategias pertinentes
En este sentido la COFECE exhorta al Gobierno Federal al Equipo de Transicioacuten del Presidente Electo y a legisladores que formaraacuten parte de la LXIV Legislatura del Congreso de la Unioacuten a valorar el contenido de esta Agenda con el fin de sumar esfuerzos desde cada aacutembito de responsabilidad a favor de un Meacutexico maacutes iacutentegro
La COFECE tambieacuten solicita formalmente al Comiteacute de Participacioacuten Ciudadana del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten (SNA) que tome en cuenta las recomendaciones aquiacute vertidas para que en caso de que lo considere pertinente las presente a su Comiteacute Coordinador con fundamento en los artiacuteculos 9ordm fraccioacuten IX 21 fraccioacuten XV y 31 fraccioacuten VII de la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten
58 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
La Comisioacuten ademaacutes de continuar con sus actividades de promocioacuten y proteccioacuten de la competencia seguiraacute haciendo uso de sus facultades para investigar y sancionar toda conducta iliacutecita que afecte el proceso de competencia y la concurrencia en los procedimientos de contrataciones puacuteblicas
REFERENCIAS
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2 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf14_101114pdf
3 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley General de Responsabilidades Administrativas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdfLGRApdf
4 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Obras Puacuteblicas y Servicios Relacionados con las Mismas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf56_130116pdf
5 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Reglamento de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBiblioregleyReg_LAASSPpdf
6 COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Consultado el 12 de junio de 2018 Disponible en httpscofecemxCOFECEattachmentsarticle38RecomendacionesContratacionPublica-v2pdf
7 COFECE (2016) Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia Anaacutelisis de la normativa estatal Consultado el 20 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxcofeceimagesPromocionMiscelanea_Estatal_210916pdfpdf
8 COFECE (2018) Competencia Econoacutemica Plataforma para el Crecimiento 2018-2024 Consultado el 15 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxwp-contentuploads201712plataforma-de-crecimientopdf
60 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
9 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el ocho de febrero de dos mil dieciocho dentro del expediente DE-024-2013 Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV25004159080pdf
10 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el siete de diciembre de dos mil diecisiete dentro del expediente IO-006-2015 Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV245144064656pdf
11 COFECE OPN-001-2015 Opinioacuten sobre los efectos que en materia de competencia y libre concurrencia tendriacutean las condiciones requisitos y criterios de adjudicacioacuten incluidos en las Pre-bases y demaacutes documentos de la licitacioacuten para otorgar un contrato mixto de obra puacuteblica para la construccioacuten suministro puesta en marcha operacioacuten y mantenimiento de una viacutea feacuterrea material rodante equipos sistemas y demaacutes componentes del proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados ReguladosV5121882976pdf
12 COFECE OPN-003-2015 Opinioacuten sobre los efectos que la Minuta con proyecto de decreto que reforma adiciona y deroga diversas disposiciones de la LOPSRM podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV5121957880pdf
13 COFECE OPN-005-2015 Opinioacuten sobre los efectos que el anteproyecto de Reglamento de la Ley de caminos puentes y autotransporte federal en materia de concesiones de caminos y puentes de jurisdiccioacuten federal podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultada el 8 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV6152022834pdf
14 Directiva 200981CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 sobre coordinacioacuten de los procedimientos de adjudicacioacuten de determinados contratos de obras de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los aacutembitos de la defensa y la seguridad y por la que se modifican las Directivas 200417CE y 200418CE Consultada el 15 de junio de 2008 Disponible en httpspublicationseuropaeuespublication-detail-publication3f07e0e2-1a51-4c78-86ce-55149f624c26language-es
Referencias Q 61
15 Directiva 201424UE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre contratacioacuten puacuteblica y por la que se deroga la Directiva 200418CE 26 de febrero 2014 Consultada el 30 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32014L0024ampfrom=ES
16 IMCO (2012) Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas recomendaciones para comprar bien a nivel estatal Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137Guia_de_compras_publicas_011012pdf
17 IMCO (2013) Anexos para la ley modelo de adquisiciones arrendamiento de bienes muebles y prestacioacuten de servicios estatales Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137AnexosFinalSept2012pdf
18 IMCO Boletiacuten de Prensa ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Cd de Meacutexico 6 de marzo 2018 Consultado el 31 de marzo de 2018 Disponible en httpsimcoorgmxwp-contentuploads201803IRCBoletin_06-03-2018pdf
19 IMSS Comunicado de prensa No 0152018 ldquoLa compra consolidada de medicamentos 2017-2018 deja ahorros por maacutes de 3175 millones de pesosrdquo Cd de Meacutexico Enero 2018 Consultado el 27 de mayo de 2018 Disponible en httpwwwimssgobmxprensaarchivo201801015
20 Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Puacuteblico por la que se transponen al ordenamiento juriacutedico espantildeol las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 201423UE y 201424UE Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwboeesbuscarpdf2017BOE-A-2017-12902-consolidadopdf
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22 OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico Consultado el 3 de junio de 2018 Disponible en httpwwwoecdorgdafcompetitionCombateColusiC3B3nContrataciC3B3nPC3BAblica-MC3A9xico-InformeCFE-2015pdf
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62 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
24 SCT COMUNICADO-050-2015 Busca SCT promover mayor competencia en el proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Cd de Meacutexico 25 de enero 2015 Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpwwwsctgobmxdespliega-noticiasarticlebusca-sct-promover-mayor-competencia-en-el-proyecto-del-tren-de-alta-velocidad-mexico-queretaro
25 SCT Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Disponibles en httpwwwdofgobmxnota_detallephpcodigo=5461714ampfecha=22112016
26 SFP (2017) Licitacioacuten puacuteblica con precios maacuteximos de referencia (solo LAASSP) Consultado el 3 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwgobmxsfpacciones-y-programas1-3-1-1-licitacion-publica-con-precios-maximos-de-referencia-solo-laassp
27 Tribunal Administrativo de Contratacioacuten Puacuteblica (2012) Acuerdo del tribunal administrativo de contratacioacuten puacuteblica de la comunidad de Madrid Consultado el 22 de junio de 2018 Disponible en httpwwwmadridorgestacpsitesdefaultfilesResoluciC3B3n-003-2012pdf
28 Tribunal Administrativo de Contratos Puacuteblicos de Navarra (2015) Acuerdo 272015 por el que se estima la reclamacioacuten en materia de contratacioacuten puacuteblica interpuesto por el mercantil ldquoSES ASTRA SA contra la Resolucioacuten 1052015 Consultado el 22 de junio de 2017 Disponible en httpswwwnavarraesNRrdonlyres911DD7CE-DF2D-4276-A5D2-77C18A6368A1315838Acuerdo272015de11demayoEstimaciC3B3nparapublicar1pdf
29 Tribunal de Justicia Europeo Resolucioacuten sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Consultado el 11 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTHTMLuri=CELEX62007CJ0538ampfrom=ES
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Agenda de Competencia para un ejercicio iacutentegro en las Contrataciones Puacuteblicas
Un Meacutexico mejor es competencia de todos
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- Introduccioacuten
- Aprendizaje de la
- COFECE en materia de contratacioacuten puacuteblica
- La colusioacuten puede ocurrir desde la investigacioacuten de mercado
- El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia
- Los meacutetodos de excepcioacutena la licitacioacuten puacuteblica
- limitan la competencia y son susceptibles a la colusioacuten
- La subcontratacioacuten puede utilizarse como mecanismo de colusioacuten
- Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia
- El mecanismo de evaluacioacuten por puntos o porcentajes podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones de contratacioacuten
- La modificacioacuten de contratos facilita la distorsioacuten del proceso de competencia
- Las modificaciones de las concesiones permisos y contratos se usan para evitar la competencia
- Se necesita inhabilitacioacuten ademaacutes de multas para disuadir la colusioacuten
- Las leyes y reglamentos que norman la contratacioacuten puacuteblica de las entidades federativas contienen diversos obstaacuteculos a la competencia
- Agenda para mejorar
- las contrataciones puacuteblicas
- en Meacutexico
- a) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
- b) Acciones que requieren reformas legislativas
- iquestQueacute sigue
- REFERENCIAS
-
6 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
Se necesita inhabilitacioacuten ademaacutes de multas para disuadir la colusioacuten 38
Las leyes y reglamentos que norman la contratacioacuten puacuteblica de las entidades federativas contienen diversos obstaacuteculos a la competencia 40
Agenda para mejorar las contrataciones puacuteblicas en Meacutexico 43
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa 45
B) Acciones que requieren reformas legislativas 51
iquestQueacute sigue 57
Referencias 59
INTRODUCCIOacuteN
La principal razoacuten de ser de las contrataciones puacuteblicas tanto de las pequentildeas compras como de los grandes proyectos de infraestructura es proveer al Estado de los mejores insumos para llevar a cabo sus funciones constitucionales y legales En este sentido son una poderosa herramienta para el cumplimiento de los objetivos puacuteblicos siempre que maximicen los recursos puacuteblicos y aseguren la provisioacuten de bienes y servicios puacuteblicos de la mayor calidad posible
Por lo anterior la regulacioacuten de la contratacioacuten puacuteblica debe sentar las bases para conseguir las mejores condiciones para el Estado en la adquisicioacuten de bienes y servicios asiacute como en la contratacioacuten de obra puacuteblica La competencia en los procedimientos de contratacioacuten es una aliada para lograr que las contrataciones se den en las mejores condiciones posibles
Asiacute el disentildeo de los procedimientos deberiacutea orientarse a i) obtener la mayor concurrencia posible es decir evitar liacutemites artificiales al nuacutemero de licitantes como pueden ser establecer requisitos teacutecnicos innecesarios utilizar meacutetodos distintos a la licitacioacuten o limitar la participacioacuten a ciertas empresas entre otros ii) generar competencia intensa entre los participantes es decir favorecer la presentacioacuten de posturas de precio agresivas y evitar establecer reglas que favorezcan a algunos participantes y iii) reducir los espacios para la formacioacuten y sostenimiento de acuerdos colusorios Asimismo se debe privilegiar la eficiencia administrativa en la implementacioacuten y seguimiento de los procedimientos de contratacioacuten
8 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
En Meacutexico la realidad de la contratacioacuten puacuteblica es compleja En 2017 se adjudicaron maacutes de 228 mil contratos puacuteblicos con un valor superior a los 585 mil millones de pesos 78 de los contratos se otorgoacute por medio de una adjudicacioacuten directa 10 por medio de una invitacioacuten a cuando menos tres personas y solo 12 por medio de una licitacioacuten puacuteblica1
Un anaacutelisis maacutes detallado de estas cifras muestra que buscar la mayor concurrencia y competencia no constituye la regla Mientras mayor sea el monto de un contrato resulta maacutes importante que este se adjudique por el meacutetodo de licitacioacuten puacuteblica (por ser el que maximiza la concurrencia y competencia) Sin embargo de los 35 mil 739 contratos superiores a un milloacuten de pesos (equivalentes en total a 553 mil millones de pesos) 11 mil 882 contratos (o sea 33) se adjudicaron de forma directa (por un monto total de 1794 mil millones de pesos) y 10 mil 292 contratos (o sea 29) fueron adjudicados por invitacioacuten a cuando menos tres personas (por un total de 533 mil millones de pesos) Esto implica que de todos los 553 mil millones de pesos contratos superiores a un milloacuten de pesos 232 mil millones de pesos se adjudicaron por medio de mecanismos de contratacioacuten distintos a la licitacioacuten puacuteblica
Tabla 1 Porcentaje de contratos por tipo de procedimiento
Fuente Caacutelculo de COFECE con datos de CompraNet
Por otro lado en las compras de menor monto cobra relevancia el costo administrativo de realizar procesos de licitacioacuten ya que este podriacutea representar un alto porcentaje del dinero que se erogaraacute con la compra Por ello la normativa contempla la adjudicacioacuten directa en este tipo de contrataciones De los 228 mil procedimientos de contratacioacuten registrados en 2017 69 es decir 157 mil contratos corresponden a adquisiciones directas por montos menores a 500 mil pesos y 8 o sea 20 mil contratos a montos menores a
1 En teacuterminos del monto de los contratos los porcentajes corresponden a 29 por adjudicacioacuten directa 10 por invitacioacuten a tres personas y 60 por licitacioacuten puacuteblica
Introduccioacuten Q 9
cien mil pesos2 Aunque la adjudicacioacuten directa reduce los costos administrativos su utilizacioacuten no asegura que el Estado esteacute comprando en las mejores condiciones posibles de precio calidad y oportunidad Por lo tanto tambieacuten es importante implementar mecanismos basados en mejores praacutecticas internacionales (por ejemplo mercados virtuales3) que permitan asegurar los mejores teacuterminos de contratacioacuten en las compras pequentildeas sin comprometer la eficiencia administrativa
La falta de competencia en los procedimientos de contratacioacuten puacuteblica estaacute asociada con la utilizacioacuten ineficiente de los recursos puacuteblicos ya que podriacutea resultar en la adquisicioacuten de productos o servicios maacutes costosos de lo que podriacutean conseguirse con competencia con especificaciones teacutecnicas superfluas o excesivas o en el extremo contrario de calidad menor a la requerida con defectos ocultos yo inservibles Las ineficiencias derivadas de la falta de competencia en la contratacioacuten puacuteblica pueden darse por
bull Usar meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten mediante justificaciones ambiguas o subjetivas
bull Restringir la participacioacuten por medio de requisitos innecesarios
bull Otorgar ventajas a determinados agentes con ciertas especificaciones teacutecnicas u otros criterios
bull Disminuir los incentivos para la presentacioacuten de posturas agresivas
bull Facilitar la coordinacioacuten de posturas de los licitantes
Asiacute que exista competencia en un procedimiento de contratacioacuten depende principalmente de dos razones 1) del disentildeo de las convocatorias y procedimientos minusque a su vez depende del marco regulatoriominus y 2) de los incentivos institucionales para una correcta aplicacioacuten de la normativa
2 CompraNet (2017) Reporte de los datos relevantes de los contratos ingresados a CompraNet que iniciaron vigencia en el antildeo 2017 Disponible en httpssitesgooglecomsitecnetuccontrataciones Para las compras en monedas distintas a los pesos mexicanos se utilizaron tipos de cambio promedio anuales consultados el 7 de junio de 2018 en Banxico Disponible en bitly2LbQNRP Se consideran los contratos que cuentan con informacioacuten para clasificar por tipo de procedimiento Se consideran contratos de la APF y de los Gobiernos estatales3 Maacutes adelante en este documento se describiraacute en queacute consisten los mercados virtuales
10 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
Dado que la naturaleza de las contrataciones puacuteblicas es muy diversa en teacuterminos del tipo de bienes y servicios adquiridos la frecuencia con que se llevan a cabo el monto o cantidad de lo que se adquiere la complejidad de los bienes servicios o proyectos de obra la certeza con que se cuenta al momento de su realizacioacuten las caracteriacutesticas de los oferentes que participan en los mercados en los que se adquieren entre muchos otros aspectos el marco regulatorio que rija las contrataciones debe proveer la suficiente flexibilidad para realizar procedimientos diferenciados pero tambieacuten establecer los controles necesarios para evitar conductas de actores privados yo servidores puacuteblicos que limiten la concurrencia y la competencia
A traveacutes de este documento la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica (COFECE o Comisioacuten) expone los aprendizajes recientes que ha adquirido en el cumplimiento de sus funciones relacionados con problemas de competencia detectados en los procesos de la contratacioacuten puacuteblica y plantea propuestas de accioacuten tanto en la esfera administrativa como en el aacutembito normativo para promover eficazmente la concurrencia y la competencia en dicha actividad econoacutemica
Introduccioacuten Q 11
Cuadro 1 Ciacuterculo vicioso entre corrupcioacuten y la falta de competencia en las contrataciones puacuteblicas
La COFECE no es autoridad competente en materia anticorrupcioacuten Sin embargo la literatura especializada muestra que los esfuerzos por aumentar la competencia en las contrataciones puacuteblicas pueden -de manera indirecta pero importante- contribuir a combatir la corrupcioacuten4 Los problemas de competencia que se presentan en la contratacioacuten puacuteblica pueden resultar de y a su vez alimentar actos de corrupcioacuten entre particulares y servidores puacuteblicos y tener efectos posteriores (y permanentes) en la dinaacutemica competitiva de los mercadosCuando un servidor puacuteblico favorece a ciertos participantes o les otorga ventajas indebidas por medio del uso de informacioacuten privilegiada a cambio de sobornos genera ganancias extra-normales para el agente econoacutemico al que se le adjudica el contrato a precios artificialmente altos Esto a su vez facilita el pago de maacutes sobornos a cambio de seguir siendo favorecido en los procesos de adjudicacioacuten generando un ciclo vicioso entre corrupcioacuten y falta de competencia en el que el funcionario puacuteblico puede dirigir las contrataciones para dar el triunfo a ciertos agentes yo facilitar acuerdos colusorios violatorios de la Ley Federal de Competencia Econoacutemica (LFCE) Asiacute la corrupcioacuten puede a su vez limitar la concurrencia yo exacerbar la falta de competenciaMas auacuten cuando hay actos de corrupcioacuten en un concurso el ganador se determina por razones ajenas a la eficiencia de la empresa Si el crecimiento de una empresa estaacute dado por su capacidad para ganar contratos por medio de actos de corrupcioacuten y no por su eficiencia tambieacuten podriacutea ponerse en riesgo la permanencia de otras empresas competidoras que aun siendo maacutes eficientes deben dejar el mercado porque no logran vender lo suficiente para permanecer Asiacute aquella empresa que crecioacute por medio de vender de manera deshonesta al gobierno obtiene el poder de incrementar sus precios a todos sus clientes puacutebicos y privados al ya no enfrentar competencia Es decir la corrupcioacuten puede generar una situacioacuten permanente de falta de competencia en un mercado maacutes allaacute de la sola contratacioacuten puacuteblicaPor el contrario cuando una licitacioacuten se disentildea para que exista competencia por los contratos de gobierno se restringen los sobreprecios asiacute como los espacios para el favoritismo y el traacutefico indebido de influencias impidiendo la formacioacuten de acuerdos colusorios orientados a extraer ganancias iliacutecitas mediante relaciones de complicidad entre supuestos competidores o entre un oferente y un servidor puacuteblico en detrimento del presupuesto puacuteblico y del bienestar de toda la sociedad5
4 Ver por ejemplo OCDE (2010) Collusion and Corruption in Public Procurement Disponible en bitly2abxvZR5 COFECE (2018) Competencia Econoacutemica Plataforma para el Crecimiento 2018-2024 Disponible en bitly2F6izNl
APRENDIZAJE DE LA COFECE EN MATERIA DE
CONTRATACIOacuteN PUacuteBLICA
La COFECE es el oacutergano responsable de garantizar la competencia en los mercados del paiacutes con el fin de impulsar el crecimiento econoacutemico y el bienestar de los consumidores6 En ejercicio de sus facultades investiga praacutecticas monopoacutelicas absolutas (acuerdos colusorios) en la contratacioacuten puacuteblica es decir acuerdos entre competidores para i) establecer concertar o coordinar posturas en los procedimientos de contratacioacuten incluso desde la etapa del estudio de mercado ii) segmentar los mercados por zonas dependencias o productos o rotando la adjudicacioacuten de los contratos entre ciertos agentes econoacutemicos en los procedimientos iii) restringir la oferta por ejemplo abstenieacutendose de participar en ciertos concursos a cambio de que el ganador los subcontrate entre otros
Como parte de esta labor en el uacuteltimo antildeo la COFECE realizoacute las siguientes investigaciones por la posible comisioacuten de praacutecticas monopoacutelicas absolutas (colusioacuten) en procedimientos de contratacioacuten del sector puacuteblico7
6 La COFECE es un oacutergano autoacutenomo con personalidad juriacutedica y patrimonio propios encargada de promover proteger y garantizar la competencia y libre concurrencia asiacute como prevenir investigar y combatir las praacutecticas monopoacutelicas las concentraciones iliacutecitas y demaacutes restricciones al funcionamiento eficiente de todos los mercados salvo los de telecomunicaciones y radiodifusioacuten (bajo responsabilidad del Instituto Federal de Telecomunicaciones)7 Consulta las resoluciones de guantes de laacutetex (expediente DE-024-2013-I) condones y sondas (expediente DE-024-2013) y monitoreo de medios (expediente I0-006-2015) en bitly2Jghsef
14 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
bull En el caso de monitoreo de medios multoacute con un total de maacutes de 7 millones de pesos a dos empresas y una persona fiacutesica por coordinar sus posturas y cotizaciones de mercado en procedimientos de invitacioacuten a cuando menos tres personas y adjudicaciones directas Se estimoacute que el sobreprecio pagado fue en promedio de 145 causando un dantildeo al erario de 3 millones 144 mil 865 pesos
bull En el caso de guantes de laacutetex multoacute a cinco empresas y once personas fiacutesicas con maacutes de 257 millones de pesos por segmentar el mercado por zonas Se estimoacute que en estas licitaciones el sector puacuteblico pagoacute un sobreprecio promedio de 34 lo que generoacute un dantildeo al erario de 174 millones 80 mil pesos
bull En el caso de condones y sondas multoacute a cinco empresas y siete personas fiacutesicas con un total de 113 millones de pesos por simular competencia para incrementar artificialmente el precio maacuteximo de referencia (PMR)8 y segmentar el mercado por productos Las conductas generaron sobreprecios estimados que ocasionaron un dantildeo al erario de 177 millones 67 mil 392 pesos
bull La COFECE inicioacute una investigacioacuten por posible colusioacuten en la compra de guantes de polietileno Entre otras la causa objetiva para iniciarla fue el incremento en los precios observado en las licitaciones (37 en 2011 y 43 en 2012) Durante la investigacioacuten se encontroacute que la mayoriacutea de las acciones o partes sociales de las dos empresas investigadas perteneciacutean a accionistas que teniacutean una relacioacuten consanguiacutenea Dado que la relacioacuten consanguiacutenea no constituye uno de los supuestos que contempla la normativa de contrataciones puacuteblicas para que las convocantes se abstengan de recibir propuestas su participacioacuten por separado no estaba prohibida9 No obstante debido a que las dos empresas formaban parte de un mismo grupo de intereacutes econoacutemico (GIE)
8 La licitacioacuten puacuteblica utilizando precios maacuteximos de referencia se encuentra prevista en los artiacuteculos 29 38 y 80 del Reglamento de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Es una variacioacuten de la licitacioacuten puacuteblica tradicional en la que el precio maacuteximo que la convocante estaacute dispuesta a pagar por el bien o servicio objeto de la licitacioacuten puacuteblica es fijado por el ente puacuteblico en la convocatoria El precio maacuteximo de referencia es fijado con base en la informacioacuten obtenida en la investigacioacuten de mercado y a partir de dicho precio los licitantes deben ofrecer un porcentaje de descuento como parte de su proposicioacuten el cual seraacute objeto de evaluacioacuten Consultado en bitly2NJshZW9 La normativa solo contempla el supuesto de abstenerse de aceptar proposiciones en una misma partida de un bien o servicio en un procedimiento de contratacioacuten de dos o maacutes personas que se encuentren vinculadas entre siacute por alguacuten socio o asociado comuacuten
Aprendizaje de la COFECE en materia de Contratacioacuten Puacuteblica Q 15
no fue posible acreditar su calidad de competidores entre siacute en las licitaciones investigadas lo cual es una condicioacuten para la existencia de una colusioacuten en teacuterminos de la LFCE10 Por tal motivo en 2014 este expediente fue cerrado sin imputacioacuten no obstante podriacutea haberse dado una simulacioacuten de competencia para manipular y elevar conjuntamente los precios de los productos que se adquirieron11
Actualmente estaacuten en investigacioacuten varios casos relacionados con posible colusioacuten en la contratacioacuten puacuteblica en mercados diversos como servicios de obra puacuteblica en la autopista Cuernavaca-Acapulco acero medicamentos estudios de laboratorio y banco de sangre cepillos dentales watthoriacutemetros y bonos de deuda Aproximadamente uno de cada tres casos de investigacioacuten por colusioacuten estaacute relacionado con la contratacioacuten puacuteblica
Ademaacutes de facultades correctivas la COFECE cumple con una funcioacuten de promocioacuten de la competencia fomentando un mejor disentildeo de procedimientos de licitacioacuten En este sentido ha colaborado con diferentes entes puacuteblicos para mejorar el disentildeo de sus procesos de contratacioacuten a fin de favorecer el proceso de competencia y libre concurrencia y con ello obtener las mejores condiciones de contratacioacuten Para facilitar esta labor en 2015 publicoacute el documento de Recomendaciones para promover la competencia y libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica12 Asimismo realiza esfuerzos para identificar preceptos juriacutedicos en la normativa que regula la contratacioacuten puacuteblica que pudieran representar obstaacuteculos a la concurrencia y competencia
A continuacioacuten se resumen los aprendizajes derivados del trabajo realizado por la Comisioacuten en los uacuteltimos antildeos en el combate a la colusioacuten y en la promocioacuten de los principios de competencia en la contratacioacuten puacuteblica
10 Consulta la resolucioacuten del expediente DE-020-2014 en bitly2uqSXp811 Maacutes adelante se ofrece una definicioacuten de Grupo de Intereacutes Econoacutemico12 COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Disponible en bitly2KPoRXK
LA COLUSIOacuteN PUEDE OCURRIR DESDE LA
INVESTIGACIOacuteN DE MERCADO
Un procedimiento de contratacioacuten estaacute conformado por distintas etapas la planeacioacuten programacioacuten y presupuestacioacuten el disentildeo de requisitos y reglas de participacioacuten el desarrollo del concurso y la etapa post-licitacioacuten que incluye la formalizacioacuten del contrato el seguimiento a este y en algunos casos sus modificaciones o ampliaciones En cada una de estas etapas pueden existir aspectos y conductas que favorezcan o limiten la competencia
Dentro del proceso de planeacioacuten la investigacioacuten de mercado juega un papel crucial A traveacutes de esta la convocante adquiere la informacioacuten necesaria sobre la estructura de mercado para tomar mejores decisiones sobre el procedimiento a elegir los requisitos las caracteriacutesticas teacutecnicas de los bienes y servicios a adquirir asiacute como el precio estimado con base en la informacioacuten recaudada entre otros aspectos relevantes13 Por eso es importante que las investigaciones de mercado se lleven a cabo de la manera maacutes exhaustiva confiable y soacutelida posible
Al respecto es importante tener en cuenta que ciertas empresas pueden manipular las cotizaciones presentadas en la etapa de investigacioacuten de mercado para lograr posteriores adjudicaciones a precios mayores a los que prevaleceriacutean en competencia Para esto las empresas pueden coludirse para fijar elevar concertar o manipular los precios que ofrecen desde la investigacioacuten de
13 Ibid
18 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
mercado para lograr el establecimiento de un precio maacuteximo de referencia (PMR) artificialmente alto Esto incluso podriacutea resultar en una reduccioacuten de la concurrencia por la descalificacioacuten de ciertos participantes por ofrecer precios ldquoanormalmente bajosrdquo14 Ademaacutes pueden coordinarse para dificultar que un nuacutemero mayor de empresas participen por medio de inducir la imposicioacuten de restricciones ya sea teacutecnicas o de otro tipo y asiacute garantizar la asignacioacuten de los contratos a agentes especiacuteficos Lo anterior puede ser facilitado por actos de corrupcioacuten
En algunos casos sancionados por la COFECE tanto en el caso de monitoreo de medios como en el de condones y sondas las empresas coordinaron sus posturas desde la etapa de presentacioacuten de cotizaciones en la investigacioacuten de mercado
14 El artiacuteculo 36 Bis de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico (LAASSP) preveacute la posibilidad de desechar precios que se encuentren por debajo del precio conveniente definido como el promedio de los precios de las proposiciones aceptadas teacutecnicamente en la licitacioacuten y a este se le resta el porcentaje que determine la dependencia o entidad en sus poliacuteticas bases y lineamientos
EL DISENtildeO DE LA LICITACIOacuteN ES EL MEJOR MEDIO PARA PROMOVER LA
CONCURRENCIA Y LA COMPETENCIA
Un disentildeo adecuado del procedimiento de licitacioacuten es la mejor forma de fomentar la participacioacuten del mayor nuacutemero de empresas posible y de hacer que estas compitan intensamente para ganar el contrato Lo anterior resulta en contrataciones con las mejores condiciones de calidad precio y oportunidad
En general desde la oacuteptica de competencia el disentildeo de los procedimientos deberiacutea minuspor lo menosminus considerar los siguientes aspectos i) establecer uacutenicamente los requisitos de participacioacuten estrictamente necesarios y que estos sean transparentes objetivos y no discriminatorios ii) difundir de manera oportuna con plazos razonables la informacioacuten pertinente para que los participantes puedan preparar sus propuestas evitando revelar informacioacuten que facilite la formacioacuten de acuerdos colusorios y iii) utilizar criterios objetivos para calificar la solvencia teacutecnica y econoacutemica de las propuestas y para asignar los contratos En general es indispensable disminuir los espacios de discrecionalidad e incertidumbre durante todo el procedimiento con el objetivo de que los agentes econoacutemicos puedan elaborar sus propuestas con base en las caracteriacutesticas de los productosservicios que ofrecen y no estrateacutegicamente tratando de anticipar el posible comportamiento del funcionario a cargo de la licitacioacuten15
15 Para una mayor referencia sobre las recomendaciones para un disentildeo pro-competitivo de los procedimientos de contratacioacuten ver COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Disponible en bitly2KPoRXK
20 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
La COFECE cuenta con facultades para opinar de oficio sobre el disentildeo de procedimientos de licitacioacuten Ademaacutes ciertas leyes o reglamentos requieren la opinioacuten de la Comisioacuten para promover la competencia en los procedimientos de licitacioacuten ejemplo de esto son la Ley de Hidrocarburos y la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario16 Asimismo la Comisioacuten emite opiniones promotoras de la competencia a peticioacuten de parte
A este respecto la Comisioacuten ha identificado diversos casos en los que el disentildeo del procedimiento incluye requisitos teacutecnicos que pueden reducir el nuacutemero de participantes y favorecer a ciertos agentes econoacutemicos Por ejemplo en el procedimiento del Gobierno de la Ciudad de Meacutexico para la adquisicioacuten de camiones recolectores de basura en 2017 se requeriacutea contar con talleres en la Zona Metropolitana asiacute como un centro de atencioacuten 24 horas con domicilio en la Ciudad de Meacutexico o la Zona Metropolitana17 De manera similar para poder participar en el procedimiento para la construccioacuten del corredor vial de la Liacutenea 7 del Metrobuacutes los licitantes debiacutean contar con un domicilio dentro de la Ciudad de Meacutexico o la Zona Metropolitana18 Un ejemplo similar consiste en el procedimiento convocado por la Secretariacutea de Educacioacuten Puacuteblica para la adquisicioacuten de tabletas en 2015 que incluiacutea como requisito teacutecnico contar con el sistema Android 50 como uacutenico sistema operativo aceptable19
En esta misma liacutenea la COFECE ha identificado que el disentildeo del mecanismo de evaluacioacuten y adjudicacioacuten de los proyectos puede tambieacuten favorecer a ciertos agentes Por ejemplo en 2015 emitioacute recomendaciones sobre los documentos de licitacioacuten (bases pliego de requisitos convocatoria contrato entre otros) para la construccioacuten del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro
16 El artiacuteculo 9 de la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario establece que las concesiones se otorgaraacuten mediante licitacioacuten puacuteblica y que los interesados deberaacuten contar con opinioacuten de la COFECE respecto de su participacioacuten en la licitacioacuten de que se trate Por su parte el artiacuteculo 24 de la Ley de Hidrocarburos dicta que las bases del procedimiento de licitacioacuten y adjudicacioacuten de los Contratos para la Exploracioacuten y Extraccioacuten deberaacuten contar con opinioacuten previa de la COFECE la cual versaraacute exclusivamente sobre los criterios de precalificacioacuten y el mecanismo de adjudicacioacuten a que se refiere el artiacuteculo 23 de dicho ordenamiento Adicionalmente cabe mencionar que la Ley de la Comisioacuten Federal de Electricidad en su artiacuteculo 73 establece que la transferencia de Centrales Eleacutectricas entre empresas filiales de la CFE o la fusioacuten entre empresas filiales que controlen Centrales Eleacutectricas requiere la autorizacioacuten de la COFECE17 El expediente de dicho concurso puede consultarse en bitly2KMaYcC18 El expediente de dicho concurso puede consultarse en bitly2urRzme19 Expediente OG-002-2015
El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia Q 21
a solicitud de la Secretariacutea de Comunicaciones y Transportes (SCT) En su opinioacuten la Comisioacuten identificoacute que para calificar la solvencia se requeriacutea acreditar haber construido la mayor longitud de trenes de alta velocidad (comprobaacutendolo por ejemplo por medio de las longitudes de montaje de viacutea de construccioacuten de tuacuteneles ferroviarios y de viaductos y puentes y la cantidad de estaciones entre otros) Lo anterior podriacutea haber beneficiado a empresas provenientes de paiacuteses cuyo tamantildeo y caracteriacutesticas demograacuteficas y socioeconoacutemicas favorecieran el desarrollo de proyectos similares
Ademaacutes la Comisioacuten identificoacute que de acuerdo con las pre bases en la oferta econoacutemica se otorgariacutean puntos a los licitantes con base en el costo que ofrecieran por realizar el proyecto a cuyo monto se le restariacutea un componente denominado ldquobeneficios al Gobierno Federalrdquo que correspondiacutea a una oferta de financiamiento para el Gobierno Mexicano que teniacutea que ser ofrecida o respaldada por instituciones promotoras de la exportacioacuten del paiacutes o paiacuteses de donde se importariacutean bienes para el proyecto Esto hubiera favorecido a empresas vinculadas con una fuente de financiamiento que cumpliera con los criterios establecidos20
Adicionalmente la COFECE opina regularmente sobre las bases de licitacioacuten para el otorgamiento de concesiones para Administradoras Portuarias Integrales (API)21 terminales mariacutetimas e instalaciones portuarias22 Al respecto en los uacuteltimos antildeos ha recomendado por ejemplo i) que las bases de licitacioacuten especifiquen que los derechos derivados del contrato no se otorgaraacuten en exclusividad por lo que la API podraacute celebrar contratos similares con otros agentes econoacutemicos no vinculados directa o indirectamente con el ganador y sus accionistas para contratos con el mismo o similar objeto
20 La opinioacuten OPN-001-2015 completa puede consultarse en bitly2zuEBKk Es importante mencionar que despueacutes de la publicacioacuten de la opinioacuten la SCT afirmoacute que tomariacutea en cuenta 21 de las 23 recomendaciones hechas por la COFECE No obstante por aspectos presupuestales el proyecto fue cancelado El comunicado puede ser consultado en bitly2NJV8Nt21 Sociedad mercantil titular de una concesioacuten para la explotacioacuten uso y aprovechamiento de bienes del dominio puacuteblico en los puertos terminales mariacutetimas asiacute como para la construccioacuten de obras en los mismos y para la prestacioacuten de servicios portuarios conforme a la Ley de Puertos22 Si bien es cierto que el otorgamiento de concesiones no corresponde a procedimientos de contratacioacuten puacuteblica normados en la LAASSP y la Ley de Obra Puacuteblica y Servicios Relacionados con la Misma (LOPSRM) siacute implican procedimientos de licitacioacuten Por ello los problemas y recomendaciones en materia de competencia relacionadas con contratacioacuten puacuteblica y concesiones son complementarios y enriquecedores entre siacute y por lo tanto son relevantes para este documento Las opiniones pueden consultarse en el Buscador de Resoluciones de la COFECE en bitly2Jghsef
22 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
ii) evitar establecer en las bases y demaacutes documentos del concurso requisitos de capacidad teacutecnica administrativa y financiera que inhiban la concurrencia de competidores iii) evitar la aplicacioacuten de criterios discrecionales e inequitativos para determinar la solvencia de las propuestas teacutecnicas y iv) evitar criterios de adjudicacioacuten que incluyan maacutes de un elemento o que se basen en la oferta de uno o maacutes rubros variables en el tiempo como voluacutemenes yo cuotas mensuales o en sistemas de puntos y porcentajes
Finalmente por medio de otros canales de colaboracioacuten institucional la Comisioacuten tambieacuten promueve la incorporacioacuten de principios de competencia en el disentildeo de las licitaciones lo que ha generado ahorros significativos para las instituciones puacuteblicas a las que apoya Tal es el caso de la colaboracioacuten con el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) que entre otras medidas derivoacute en la realizacioacuten de compras consolidadas de medicamentos las cuales dejaron ahorros estimados por el propio IMSS en maacutes de 3175 millones de pesos tan solo en 2017-201823
Con base en toda esta experiencia es posible afirmar que un mejor disentildeo de las licitaciones puacuteblicas desde la etapa de planeacioacuten permite sin comprometer el logro de los objetivos y compromisos sectoriales promover la concurrencia y la competencia entre licitantes generando un uso maacutes eficiente de los recursos24
23 El comunicado del IMSS al respecto se puede consultar en bitly2F8uF7l24 Ver COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Disponible en bitly2KPoRXK
LOS MEacuteTODOS DE EXCEPCIOacuteN A LA LICITACIOacuteN PUacuteBLICA
LIMITAN LA COMPETENCIA Y SON SUSCEPTIBLES A LA COLUSIOacuteN
La licitacioacuten puacuteblica generalmente es el procedimiento de contratacioacuten maacutes favorable a la competencia y la libre concurrencia y por lo tanto la manera maacutes eficaz de obtener las mejores condiciones de calidad precio y oportunidad Por ello las convocantes deberiacutean siempre privilegiarla
La Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico (LAASSP) y la Ley de Obras Puacuteblicas y Servicios Relacionados con las Mismas (LOPSRM) contemplan meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten invitacioacuten a cuando menos tres personas y adjudicacioacuten directa Dicha normativa contempla que estos meacutetodos pueden ser utilizados uacutenicamente en casos excepcionales y cuando se actualice alguno de los supuestos establecidos en dichos ordenamientos25 Ademaacutes establecen liacutemites al monto de los contratos que pueden ser adjudicados sin sujetarse a un procedimiento de licitacioacuten puacuteblica26
El uso de las excepciones puede responder a justificaciones vaacutelidas (como la compra de bienes con patentes) o a un criterio de eficiencia administrativa en compras de montos pequentildeos (por
25 Artiacuteculo 41 y artiacuteculo 42 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente26 Artiacuteculo 42 y artiacuteculo 43 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente
24 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
ejemplo que el costo administrativo de llevar a cabo una licitacioacuten exceda los posibles ahorros) No obstante dada la generalidad de los supuestos en los que pueden utilizarse podriacutea darse un uso excesivo de dichas excepciones por lo que es necesario restringirlas al maacuteximo Un claro ejemplo del mal uso de la excepcioacuten por temas de seguridad nacional es la compra por asignacioacuten directa de botas para el uniforme de policiacuteas de traacutensito
Por ello se requiere examinar a queacute responde su utilizacioacuten Es decir analizar queacute compran las instituciones cuando recurren a estas excepciones y queacute les impide hacer una licitacioacuten puacuteblica en estos casos Adicionalmente deberiacutea analizarse coacutemo se llevan a cabo las justificaciones para la utilizacioacuten de las excepciones Con esto seriacutea posible disentildear soluciones especiacuteficas para atender casos particulares en los que su uso responda a una problemaacutetica particular y obligar a licitar cuando no la haya Ademaacutes es necesario buscar alternativas que reduzcan el costo administrativo de las compras pequentildeas de bienes homogeacuteneos para favorecer un mejor uso de los recursos puacuteblicos Maacutes auacuten cabe aclarar que el objetivo de reducir los costos administrativos no es una justificacioacuten para adquirir bienes y servicios a mayores precios o de menor calidad
En particular respecto de las invitaciones a cuando menos tres ademaacutes de restringir la concurrencia en ocasiones se utilizan para disfrazar adjudicaciones directas por medio de propuestas de cortesiacutea lo que constituye un acuerdo colusorio Esto es las empresas pueden solicitar propuestas inviables a otros competidores y despueacutes subcontratarlos para compensarlos Lo anterior puede ser facilitado o propiciado por funcionarios puacuteblicos minusincluso sin obtener sobornosminus con el objetivo de agilizar las contrataciones favoreciendo violaciones a la LFCE
En el caso de monitoreo de medios sancionado por la COFECE por ejemplo las empresas involucradas manipulaban los precios en las cotizaciones enviadas para la elaboracioacuten de investigaciones de mercado previas a los procedimientos de contratacioacuten llevados a cabo mediante adjudicacioacuten directa o invitaciones a cuando menos tres El mecanismo consistiacutea en el enviacuteo de borradores de las cotizaciones o propuestas teacutecnicas y econoacutemicas por parte de una sola empresa para que dichos documentos fueran firmados por sus competidores y enviados a las autoridades contratantes
Los meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica limitan la competencia y son susceptibles a la co Q 25
Permitir las invitaciones a cuando menos tres o las adjudicaciones directas mediante supuestos amplios como se hace actualmente abre la puerta para que se abuse de estos meacutetodos y favorece la colusioacuten Por eso la posibilidad de utilizar estas excepciones debe reducirse a lo miacutenimo indispensable
LA SUBCONTRATACIOacuteN PUEDE UTILIZARSE COMO
MECANISMO DE COLUSIOacuteN
Permitir la subcontratacioacuten puede servir para dar cumplimiento a proyectos de mayor magnitud o para aprovechar la especializacioacuten de empresas Sin embargo tambieacuten puede facilitar la colusioacuten sobre todo cuando se permite entre empresas que son competidoras entre siacute es decir que ofrecen productos o servicios sustitutos Esto es asiacute porque la subcontratacioacuten puede ser utilizada como mecanismo de pago por acuerdos colusorios
Por ejemplo en el caso de monitoreo de medios la investigacioacuten de la COFECE reveloacute que las empresas se coordinaban para presentar posturas elevadas a fin de lograr que la misma empresa resultara siempre favorecida con la adjudicacioacuten de los servicios A cambio las empresas perdedoras que formaban parte del acuerdo colusorio recibiacutean de la empresa ganadora el beneficio de ser subcontratados para prestar servicios de monitoreo regionales
Dado que permitir la subcontratacioacuten en muchos casos es vaacutelido es necesario evitar su mal uso Para lo anterior es necesario que las autoridades cuenten con mecanismos que les permitan identificar faacutecilmente si las empresas ganadoras planean subcontratar parte de los proyectos a quieacuten y por queacute
LAS EMPRESAS DE UN MISMO GRUPO DE INTEREacuteS ECONOacuteMICO
PUEDEN SIMULAR COMPETENCIA
Un Grupo de Intereacutes Econoacutemico (GIE) es un conjunto de personas fiacutesicas yo morales que a pesar de contar con personalidad juriacutedica autoacutenoma tienen intereses comerciales y financieros afines de forma tal que coordinan sus actividades administrativas comerciales juriacutedicas y corporativas para lograr un objetivo comuacuten27
Al respecto la LAASSP y la LOPSRM establecen que las convocantes se abstendraacuten de aceptar propuestas en una misma partida de un bien o servicio en un procedimiento de contratacioacuten de dos o maacutes personas que se encuentren vinculadas entre siacute por alguacuten socio o asociado comuacuten28 No obstante mientras no exista un socio o asociado comuacuten no estaacute prohibido que dos o maacutes licitantes
27 La Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten (SCJN) establecioacute que un GIE es un conjunto de personas fiacutesicas yo morales que a pesar de contar con personalidad juriacutedica autoacutenoma cuentan con intereses comerciales y financieros afines de forma que coordinan sus actividades administrativas comerciales juriacutedicas y corporativas para lograr un determinado objetivo comuacuten Fuente Grupo de intereacutes econoacutemico su concepto y elementos que lo integran en materia de competencia econoacutemica Registro 168470 Instancia Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis Jurisprudencia Fuente Semanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta Tomo XXVIII noviembre de 2008 Materia(s) Administrativa Tesis I4oA J66 Novena Eacutepoca28 De acuerdo con el artiacuteculo 50 de la LAASSP y 51 de la LOPSRM fraccioacuten VI en ambos casos se entenderaacute que es socio o asociado comuacuten aquella persona fiacutesica o moral que en el mismo procedimiento de contratacioacuten es reconocida como tal en las actas constitutivas estatutos o en sus reformas o modificaciones de dos o maacutes empresas licitantes por tener una participacioacuten accionaria en el capital social que le otorgue el derecho de intervenir en la toma de decisiones o en la administracioacuten de dichas personas morales
30 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
que pertenecen a un mismo GIE presenten por separado ofertas en una misma licitacioacuten incluso si estaacuten relacionadas entre siacute y sobre todo si estaacuten buscando conjuntamente alcanzar un objetivo comuacuten Por ejemplo si tienen un mismo representante legal el mismo domicilio fiscal directivos que son familiares entre siacute o casos en los que una ldquocontroladorardquo puede tener muacuteltiples subsidiarias y en los estatutos de las subsidiarias no aparece la ldquocontroladorardquo entre otros
La presentacioacuten de muacuteltiples posturas por un solo GIE tiene efectos anticompetitivos cuando no permite la libre concurrencia a las licitaciones desplaza indebidamente a competidores o permite la renegociacioacuten de posturas en favor de empresas del mismo GIE
En primer lugar podriacutea limitarse la participacioacuten a otros agentes cuando en un estudio de mercado por ejemplo se considera que existen suficientes participantes pero estos forman parte de un mismo GIE Lo anterior podriacutea llevar a realizar una licitacioacuten local (en el caso de algunas entidades federativas) o nacional evitando la participacioacuten de maacutes empresas (foraacuteneas o extranjeras seguacuten el caso) Ademaacutes la aparente concurrencia de un nuacutemero artificialmente alto de empresas podriacutea desincentivar la participacioacuten de otros competidores al percibir como menor su probabilidad de eacutexito
En segundo lugar un GIE podriacutea desplazar a competidores en procedimientos de contratacioacuten que permitan el abastecimiento simultaacuteneo29 En un escenario hipoteacutetico si la convocante decide llevar a cabo un procedimiento que considere la asignacioacuten del 80 del contrato al primer lugar y 20 al segundo el GIE podriacutea establecer dos posturas a traveacutes de sus afiliadas y obtener de forma conjunta 100 de la licitacioacuten Lo anterior podriacutea tener el objeto o efecto de desplazar a otros competidores y sacarlos del mercado lo que en el largo plazo podriacutea reducir la concurrencia
29 El abastecimiento simultaacuteneo estaacute previsto en los artiacuteculos 29 fraccioacuten XII y 39 de la LAASSP 39 frac II inciso h y 59 del RLAASSP El abastecimiento simultaacuteneo consiste en adjudicar a dos o maacutes licitantes bienes o servicios de un mismo tipo (cuando asiacute se haya establecido en la convocatoria a la licitacioacuten) Se utiliza cuando se considera que no existen proveedores con la capacidad de cubrir la totalidad de la demanda para disminuir los riesgos de incumplimiento o cuando la adjudicacioacuten a un solo proveedor podriacutea afectar la libre competencia a largo plazo en el mercado Consultado en bitly2JfFZ37
Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia Q 31
En tercer lugar la renegociacioacuten en favor de empresas del mismo GIE puede ocurrir por ejemplo cuando el disentildeo de la licitacioacuten permite a la empresa ganadora negarse estrateacutegicamente a firmar el contrato si ldquono es costosordquo para ella con el fin de que se le adjudique a la siguiente postura (que es menos conveniente para el contratante) que resulta ser del mismo GIE30
En otros casos empresas de un mismo GIE podriacutean participar en un procedimiento presentando ofertas independientes de manera autoacutenoma aunque de cierta forma influidas por la cabeza del grupo (holding) o por intercambios de informacioacuten y coordinacioacuten entre ellas
En el caso de guantes de polietileno investigado por la COFECE las uacutenicas dos empresas que participaron directamente en las licitaciones de 2012 2013 y 2014 formaban parte del mismo GIE En este caso la mayoriacutea de las acciones o partes sociales de las mismas eran ostentadas por accionistas que teniacutean una relacioacuten de parentesco consanguiacuteneo en liacutenea directa Esta relacioacuten de parentesco y accionaria implicaba que las empresas investigadas no desempentildean su actividad econoacutemica de forma independiente sin embargo tomando en cuenta la definicioacuten de GIE no se consideraron como competidores entre siacute sino como parte del mismo grupo por lo que se cerroacute el caso
En el caso de condones y sondas en la investigacioacuten de la COFECE se encontroacute que dos empresas integrantes del mismo GIE compartiacutean informacioacuten para participar por separado aunque de manera coordinada en los concursos Con ello la convocante consideraba la existencia de dos fabricantes nacionales y realizaba una licitacioacuten de caraacutecter nacional evitando la concurrencia de participantes extranjeros
En el caso de monitoreo de medios por ejemplo la investigacioacuten de la COFECE reveloacute que dos de las empresas que participaban en los procesos de invitacioacuten a cuando menos tres formaban parte de un mismo GIE Lo anterior debido a que pese a que tienen domicilios independientes comparten plantilla laboral y las aacutereas contables y de ventas Ademaacutes la presidenta y administradora de una de las empresas tomaba decisiones que tambieacuten aplicaban
30 Este tipo de renegociaciones pueden evitarse por medio de considerar garantiacuteas adecuadas que hagan costoso este tipo de comportamiento estrateacutegico
32 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
para la otra empresa y teniacutea facultades para nombrar al director general gerente y otros empleados asiacute como otorgar y revocar poderes de la otra empresa aun cuando no poseiacutea acciones de esta Es decir simulaban que participaban de forma independiente en procedimientos de invitacioacuten a tres personas a pesar de que la presidenta ejerciacutea influencia yo control sobre ambas empresas por lo que sus propuestas no eran independientes31
Algunos efectos anticompetitivos de la presentacioacuten de muacuteltiples posturas de un mismo GIE pueden ser evitadas con un disentildeo de licitacioacuten robusto que evite limitar el acceso al concurso a unos cuantos participantes o que penalice la renegociacioacuten de posturas a traveacutes de la negativa a la firma de contratos Aun asiacute en escenarios en los que admitir muacuteltiples posturas favorece a los GIE que las presenten no deberiacutea permitirse
Por todo lo anterior es aconsejable contar con mecanismos para identificar posturas que provienen de empresas de un mismo GIE y tener la posibilidad de abstenerse de aceptar ofertas que no se comprueben independientes32 En materia de puertos por ejemplo la COFECE ha recomendado incluir en las bases que los participantes deberaacuten entregar a la API en formato libre una declaracioacuten escrita en la que manifieste bajo protesta de decir verdad que su oferta proposicioacuten o postura es la uacutenica que presenta el GIE al que pertenece
31 Expediente IO-006-2015 p 18 Disponible en bitly2L9kMJW32 Al respecto un tribunal espantildeol resolvioacute en 2015 que las empresas vinculadas tienen derecho a no ser excluidas de licitaciones cuando presenten sus ofertas con ldquoautonomiacuteardquo y sin violar el principio del secreto de las ofertas por lo que el procedimiento para evaluar la presunta presentacioacuten de propuestas simultaacuteneas y sus efectos sobre la competencia son de alta importancia Acuerdo 272015 Disponible en bitly2zu3wO3
Adicionalmente otro tribunal espantildeol establecioacute que la simultaneidad de proposiciones supone (hellip) que un mismo licitador presenta varias candidaturas u ofertas a la misma licitacioacuten lo que implica una quiebra al principio de igualdad de trato de los licitadores (hellip) La prohibicioacuten de que un mismo licitador presente maacutes de una propuesta tiene como causa que si la finalidad de todo licitador es la de ser adjudicatario del contrato y este ha de adjudicarse a la proposicioacuten econoacutemicamente maacutes ventajosa no es posible presentar a un mismo tiempo dos o maacutes proposiciones maacutes ventajosas o maacutes econoacutemicas por la sencilla razoacuten de que el licitador no puede licitar contra siacute mismo Tribunal Administrativo de Contratacioacuten Puacuteblica Recurso 1082011 Resolucioacuten 32012 Disponible en bitly2L1f8g9
EL MECANISMO DE EVALUACIOacuteN POR PUNTOS O PORCENTAJES
PODRIacuteA FAVORECER PROPOSICIONES QUE NO
REPRESENTAN LAS MEJORES CONDICIONES DE CONTRATACIOacuteN
El mecanismo de evaluacioacuten por puntos y porcentajes presenta en general un problema ya que su objetivo es evaluar y comparar caracteriacutesticas muy disiacutembolas bajo una misma meacutetrica Por lo tanto esta metodologiacutea conlleva discrecionalidad de quieacuten decide los criterios la ponderacioacuten y la evaluacioacuten de las diferentes caracteriacutesticas de los proyectos o bienes y servicios repercutiendo generalmente en la objetividad de la asignacioacuten de los contratos
Al respecto la COFECE ha opinado que la utilizacioacuten del mecanismo de evaluacioacuten por puntos y porcentajes por parte de los convocantes ha afectado el proceso de libre concurrencia y competencia debido a que i) suelen determinarse criterios que favorecen a las licitantes con mayor presencia o historial en el mercado en detrimento de nuevos o maacutes recientes competidores ii) genera incentivos a sobrevalorar aspectos teacutecnicos que pueden ser innecesarios y que pueden distorsionar la oferta econoacutemica iii) es maacutes complicado de administrar y iv) abre la posibilidad de interferencias indebidas por parte de grupos de intereacutes o agentes econoacutemicos que logran incorporar en las bases del concurso requerimientos teacutecnicos innecesarios pero que les favorecen En
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teacuterminos generales el mecanismo podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones econoacutemicas y que no necesariamente implican una mayor calidad33
Por ello la COFECE ha recomendado modificar la manera de evaluar las propuestas teacutecnicas de los esquemas de puntos y porcentajes con la finalidad de que el licitante que cumpla con los requisitos miacutenimos a evaluar en cada rubro o sub-rubro de su propuesta teacutecnica obtenga el total considerado por la convocante De esta forma las propuestas econoacutemicas de quienes tengan el miacutenimo necesario en lo teacutecnico seriacutean evaluadas con la misma base sin otorgar por cuestiones teacutecnicas ventajas innecesarias en la puja de los teacuterminos econoacutemicos34
De manera similar en materia de puertos la COFECE ha recomendado no emplear el sistema de puntos o porcentajes sino establecer criterios claros e inequiacutevocos para determinar el cumplimiento de los distintos elementos de las propuestas teacutecnicas por ejemplo una regla de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos Asiacute cualquier licitante que cumpla con los requisitos miacutenimos a evaluar en lo teacutecnico estaraacute en las mismas posibilidades de competir con otro que tambieacuten los cumpla
33 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt34 Ibid
LA MODIFICACIOacuteN DE CONTRATOS FACILITA LA DISTORSIOacuteN DEL
PROCESO DE COMPETENCIA
La LAASSP considera la posibilidad de realizar modificaciones a los contratos hasta en 20 de la cantidad del bien o servicio contratado La LOPSRM por su parte considera la posibilidad de modificar los contratos mediante convenios mientras no rebasen 25 del monto o del plazo pactados en el contrato ni impliquen variaciones sustanciales al proyecto original35 Los convenios modificatorios deberiacutean ser instrumentos valiosos para la continuidad de servicios y obras puacuteblicas
No obstante la modificacioacuten al suprimir la competencia por esa extensioacuten del contrato puede impedir a un proveedor ofertar sus servicios incluso cuando esteacute en la posibilidad de hacerlo en condiciones maacutes favorables para el Estado Lo anterior implica extender los contratos a un costo maacutes alto del que podriacutea obtenerse si se hiciera una nueva licitacioacuten Maacutes auacuten los convenios modificatorios se han transformado en un instrumento para la presentacioacuten y aceptacioacuten de ofertas econoacutemicas bajas y la posterior recuperacioacuten de recursos a traveacutes de las modificaciones Esto distorsiona desde el origen el proceso de competencia en el proceso licitatorio y se presta al otorgamiento de ventajas indebidas a traveacutes de negociaciones e interacciones entre agentes privados
35 Artiacuteculo 47 fraccioacuten II y artiacuteculo 59 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente
36 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y servidores puacuteblicos que no son puacuteblicas y pueden dar cabida a actos de corrupcioacuten
En este sentido se debe elevar el costo de llevar a cabo estos convenios modificatorios para que los licitantes se vean obligados a presentar proposiciones serias desde la licitacioacuten o procedimiento de contratacioacuten para que consideren improbable que ocurra una renegociacioacuten de los teacuterminos originales del contrato o una recuperacioacuten de recursos derivada de una oferta baja y anormal Adicionalmente podriacutea establecerse como regla que la ampliacioacuten deberaacute tener condiciones iguales o mejores a las originales
LAS MODIFICACIONES DE LAS CONCESIONES PERMISOS Y
CONTRATOS SE USAN PARA EVITAR LA COMPETENCIA
Existen ordenamientos que contemplan concursos puacuteblicos para el otorgamiento de concesiones autorizaciones o permisos Este seriacutea el caso por ejemplo de la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario la Ley de Aeropuertos la Ley de Caminos Puentes y Autotransporte Federal la Ley de Puertos la Ley de Aguas Nacionales entre otras Adicionalmente establecen supuestos de excepcioacuten al proceso de licitacioacuten y establecen las condiciones para el otorgamiento de proacuterrogas a las concesiones
No obstante el otorgamiento de proacuterrogas a concesiones o permisos no se sujetan a reglas de transparencia Esto podriacutea traducirse en un mecanismo para que los concesionarios puedan alargar la temporalidad de sus tiacutetulos sin tener que sujetarse a la competencia Ademaacutes la mayoriacutea de estas modificaciones a las condiciones o claacuteusulas incluyen una renegociacioacuten de los teacuterminos originales en que los contratos fueron adjudicados y en el que solo intervienen la dependencia y el concesionario o permisionario Estas modificaciones pueden ser tan relevantes como el otorgamiento de proacuterrogas mejorar las condiciones econoacutemicas yo los supuestos financieros ventajas o derechos exclusivos
38 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
Al respecto la COFECE emitioacute una opinioacuten en 2015 sobre el anteproyecto de Reglamento de la Ley de Caminos Puentes y Autotransporte Federal en materia de Concesiones de Caminos y Puentes de Jurisdiccioacuten Federal acerca de los posibles efectos contrarios al proceso de competencia econoacutemica y libre concurrencia que este hubiese podido tener Lo anterior debido a que conteniacutea disposiciones que ampliaban los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten o concurso puacuteblico para el otorgamiento de concesiones y para la ejecucioacuten de obras relacionadas con la construccioacuten mantenimiento conservacioacuten y explotacioacuten de carreteras y puentes Esto hubiera permitido i) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original con cargo a recursos puacuteblicos adicionales sin la obligacioacuten de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten y ii) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original mediante la figura de proacuterroga sin la necesidad de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten36
En este mismo tenor las Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria contemplan que para alinear las estrategias portuarias con la reforma energeacutetica las administraciones portuarias integrales deberaacuten ampliar el objeto de los contratos de cesioacuten parcial de derechos para el manejo de fluidos siempre y cuando existan las condiciones fiacutesicas y de seguridad que permitan dicha actividad No obstante en el procedimiento no se contempla dar vista o solicitar la opinioacuten favorable de la COFECE antes de llevar a cabo las modificaciones las cuales podriacutean tener efectos sobre la competencia37
Por lo tanto es necesario que los procedimientos administrativos para la modificacioacuten de concesiones o permisos (solicitud anaacutelisis y resolucioacuten) se sujeten a reglas de publicidad y transparencia
36 La opinioacuten OMR-005-2015 puede consultarse completa en bitly2N7M4B337 Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Publicadas en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 22112016 Disponibles en bitly2fNV3tV
SE NECESITA INHABILITACIOacuteN ADEMAacuteS DE MULTAS PARA
DISUADIR LA COLUSIOacuteN
La sancioacuten administrativa (multas) que impone la COFECE por actos de colusioacuten tiene en principio un efecto disuasivo sobre la comisioacuten de estas conductas Sin embargo debe ser complementada con otros mecanismos como la inhabilitacioacuten para participar en licitaciones puacuteblicas Con ello habriacutea mayores incentivos para que las empresas actuacuteen con apego a la ley
En los tres casos mencionados donde la COFECE sancionoacute por colusioacuten tambieacuten dio vista a la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica (SFP) sin que se sepa hasta el momento si esta inicioacute alguna investigacioacuten por alguna conducta indebida en teacuterminos de la Ley General de Responsabilidades Administrativas (LGRA) Ademaacutes en el caso de guantes de polietileno a pesar de que el Pleno de la COFECE decretoacute el cierre del Expediente tambieacuten se dio vista al Titular del Oacutergano Interno de Control del IMSS a traveacutes de una copia de la resolucioacuten adoptada sin que tampoco se advierta que dicho Oacutergano haya actuado en consecuencia
LAS LEYES Y REGLAMENTOS QUE NORMAN LA CONTRATACIOacuteN
PUacuteBLICA DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS CONTIENEN DIVERSOS
OBSTAacuteCULOS A LA COMPETENCIA
En general las entidades federativas (como toda instancia puacuteblica) deben esmerarse por conseguir y beneficiarse de las mejores condiciones de contratacioacuten en cuanto a precio calidad financiamiento oportunidad y demaacutes circunstancias pertinentes en teacuterminos del artiacuteculo 134 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) Cuando las contrataciones puacuteblicas en las entidades se llevan a cabo con recursos estatales estaacuten normadas por cada una de las leyes y reglamentos estatales de obra puacuteblica y adquisiciones
En 2016 la COFECE publicoacute la Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia en la que identificoacute preceptos anticompetitivos en las leyes y reglamentos estatales para cinco actividades econoacutemicas incluida la contratacioacuten puacuteblica Al respecto la COFECE sentildealoacute varios obstaacuteculos a la competencia recurrentes en la normativa estatal de adquisiciones entre otros i) maacutergenes de preferencia a proveedores locales para la adjudicacioacuten de contratos ii) la figura de licitacioacuten puacuteblica estatal iii) la inexistencia de una obligacioacuten para realizar un anaacutelisis de mercado previo al procedimiento de contratacioacuten y iv) la posibilidad de modificar las convocatorias cinco diacuteas haacutebiles
42 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o menos antes de la presentacioacuten y apertura de proposiciones38 Adicionalmente la COFECE ha opinado sobre proyectos de normativa estatal de contratacioacuten puacuteblica en los estados de Jalisco y Quintana Roo recomendando en ambos casos evitar dar preferencia a proveedores y contratistas locales de manera artificial
La existencia de 32 marcos normativos diferenciados que contienen en su mayoriacutea preferencias para las empresas locales podriacutea dificultar y desincentivar la participacioacuten de empresas de otras entidades federativas por lo que es necesario eliminar obstaacuteculos a la competencia como los antes referidos en la normativa estatal
38 Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia anaacutelisis de la normativa estatal Disponible en bitly2ueqyU1
AGENDA PARA MEJORAR LAS CONTRATACIONES PUacuteBLICAS
EN MEacuteXICO
Con base en su trabajo y aprendizaje en temas de contrataciones puacuteblicas y con el objetivo de impedir la formacioacuten de acuerdos colusorios y fomentar la concurrencia la competencia y la integridad la COFECE emite las siguientes recomendaciones Estas son conducentes a contar con regulacioacuten e incentivos institucionales que favorezcan el disentildeo y ejecucioacuten de procedimientos que fomenten una competencia intensa por los contratos
Dividimos las recomendaciones en
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
B) Acciones que requieren reformas legislativas
A) ACCIONES EJECUTIVAS SIN NECESIDAD DE REFORMA
LEGISLATIVA
1 Requerir la participacioacuten de la COFECE en licitaciones relevantes
Emitir un decreto presidencial a efecto de ordenar a las dependencias y entidades convocantes que soliciten a la COFECE la revisioacuten de bases convocatorias o teacuterminos generales de una licitacioacuten cuando se trate de obras o adquisiciones de gran impacto39
39 Para determinar en queacute procedimientos deberiacutea participar la COFECE podriacutea considerarse por ejemplo un umbral econoacutemico miacutenimo yo la definicioacuten de ldquoobras de gran complejidadrdquo de acuerdo con el artiacuteculo 2 fraccioacuten XXII de la LOPSRM Por ejemplo involucrar a la Comisioacuten en la revisioacuten de contratos cuyo importe superoacute los 1000 millones de pesos hubiera significado en 2016 la revisioacuten de 37 procedimientos y en contratos arriba de 2000 MDP la revisioacuten de 17 procedimientos asiacute como aquellos que en materia de adquisiciones participaraacuten los denominados testigos sociales en las licitaciones puacuteblicas que determine la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica atendiendo al impacto que la contratacioacuten tenga en los programas sustantivos de la dependencia o entidad Un criterio similar podriacutea utilizarse para requerir la opinioacuten de la COFECE
46 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
2 Crear un mercado virtual para las compras pequentildeas de bienes homogeacuteneos de las dependencias de la Administracioacuten Puacuteblica Federal (APF)40
Los mercados virtuales de compras puacuteblicas son plataformas electroacutenicas que permiten la interaccioacuten entre proveedores y servidores puacuteblicos encargados de la contratacioacuten en un ambiente dinaacutemico y competitivo La utilizacioacuten de un mercado virtual promueve la concurrencia ya que entre otros facilita la participacioacuten de las Mipymes en las compras puacuteblicas
En los mercados virtuales los servidores puacuteblicos introducen las solicitudes de compra especificando sus necesidades y los proveedores (previamente habilitados) publican sus productos en un cataacutelogo electroacutenico (con cantidad disponible precio unitario y plazo de entrega entre otros) Cuando determinado bien o servicio satisface las necesidades de la autoridad el funcionario determina la cantidad y el meacutetodo de entrega Posteriormente el proveedor recibe por medio de la paacutegina del mercado virtual una orden de compra en la cual se especifican las cantidades que se deben surtir Si cuenta con dicha capacidad la compra queda oficializada
El mercado virtual se enfoca en compras de montos relativamente menores y de bienes homogeacuteneos En la praacutectica se suele establecer un monto maacuteximo por encima del cual no es posible utilizar esta plataforma (sino que deberaacuten usarse los meacutetodos tradicionales) En cuanto al tipo de bienes y servicios suelen incorporarse al mercado virtual los menos complejos (maacutes estandarizados)41 La COFECE recomienda que se obligue mediante un decreto presidencial a las unidades compradoras de la APF a contratar a traveacutes del mercado virtual los bienes y servicios que figuren en el cataacutelogo42
Adicionalmente la COFECE recomienda que se habilite un cataacutelogo electroacutenico de bienes y servicios que hayan sido adjudicados centralmente por medio de contratos marco previamente competidos
40 Existen propuestas anteriores similares Ver por ejemplo el documento ldquoAnexos a la Ley Modelo de contratacioacuten puacuteblicasrdquo elaborada por el Instituto Mexicano para la Competitividad IMCO Disponible en bitly2zrBDWQ41 Ver por ejemplo el caso italiano en el que mediante el mercado virtual MEPA es posible realizar compras hasta por 200 mil euros El cataacutelogo de bienes y servicios se puede consultar en bitly2L7VhIO Ver el ejemplo del caso chileno de microcompra en el que es posible realizar compras hasta por aproximadamente 15 mil pesos mexicanos disponible en bitly2vZkBK742 Ver como ejemplo la Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas IMCO disponible en bitly2s0ckDa
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 47
que resulten en precios y condiciones de compra vaacutelidos por un periacuteodo de tiempo definido43 Estos precios podriacutean funcionar como precios de referencia debajo del cual las entidades pudieran comprar libremente de cualquier forma y a cualquier proveedor Es decir establecer una lista de productos con precio y en caso de que las entidades pudieran encontrar un proveedor que pudiera ofrecerles un precio menor al del cataacutelogo pudieran comprarlo sin tener que hacer una licitacioacuten Para elaborar dicho cataacutelogo podriacutean tomarse en cuenta por ejemplo productos que usualmente son comprados por las instituciones en cantidades pequentildeas por meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten compras recurrentes o de bienes simples como papeleriacutea44
3 Impedir los efectos negativos de la subcontratacioacuten y las ofertas conjuntas por medio de su correcta identificacioacuten45
Emitir un decreto presidencial o modificar los reglamentos de la LAASSP y LOPSRM para obligar a las convocantes a i) requerir a los licitantes que revelen de manera anticipada a quieacuten planean subcontratar para queacute y por queacute ii) impedir la subcontratacioacuten de personas o empresas que hayan participado en la licitacioacuten a traveacutes de la cual se adjudicoacute el contrato y iii) cuando se permita la presentacioacuten de ofertas conjuntas no autorizar la participacioacuten de un mismo licitante individualmente y como parte de una postura conjunta en el mismo procedimiento de contratacioacuten
4 Incrementar los estaacutendares para la aprobacioacuten de los convenios modificatorios (plazo monto cantidad)
Establecer una nueva poliacutetica en la APF para la modificacioacuten de contratos a traveacutes de convenios estableciendo requisitos especiales para la aprobacioacuten y celebracioacuten de dichos convenios modificatorios (por ejemplo que sean firmados uacutenicamente por el titular de la
43 Ver por ejemplo httpswwwmercadopublicocl44 El mercado virtual la tienda de contratos marco y el cataacutelogo electroacutenico de bienes homogeacuteneos podriacutean ser habilitados en el portal de CompraNet45 El artiacuteculo 34 de la LAASSP y el 36 de la LOPSRM establecen que dos o maacutes personas podraacuten presentar conjuntamente una proposicioacuten sin necesidad de constituir una sociedad o una nueva sociedad en caso de personas morales para tales efectos en la proposicioacuten y en el contrato se estableceraacuten con precisioacuten las obligaciones de cada una de ellas asiacute como la manera en que se exigiriacutea su cumplimiento
48 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
dependencia o entidad y sean avalados por el oacutergano interno de control yo la Secretariacutea de Hacienda)
Adicionalmente la COFECE recomienda que se haga puacuteblica en el sistema CompraNet la informacioacuten sobre las modificaciones a los contratos Idealmente deberiacutean preservarse todos los acuerdos modificatorios indicando la fecha y hora de cada actualizacioacuten asiacute como el nombre del servidor puacuteblico responsable de la informacioacuten46 47
5 Transparentar las modificaciones de concesiones permisos yo contratos y evitar la discrecionalidad de las mismas
Obligar a todas las dependencias a transparentar y publicitar con anticipacioacuten y en formatos de faacutecil consulta las modificaciones que se decidan otorgar a las concesiones autorizaciones yo permisos previamente licitados Ademaacutes se recomienda considerar la posibilidad de requerir la realizacioacuten de una consulta puacuteblica antes de llevar a cabo dichas modificaciones o incluso requerir una opinioacuten previa de la COFECE (por lo menos en aquellos sectores que requieren su intervencioacuten durante el proceso de licitacioacuten)48
De manera complementaria para disminuir la discrecionalidad en las negociaciones de las modificaciones de concesiones permisos o contratos se recomienda establecer principios generales para evitar que los teacuterminos en los que se realizan impliquen la autorizacioacuten de tarifas artificialmente altas Por ejemplo podriacutea ser necesario reconocer en los convenios modificatorios las amortizaciones de la infraestructura ya realizadas sobre lo planteado en la concesioacuten original Lo anterior con el objetivo de que las tarifas aprobadas sean resultado de corridas financieras bajo supuestos claros y razonables evitando asiacute que estas se
46 OCDE (2018) Estudio del Sistema Electroacutenico de Contratacioacuten Puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Estudios de la OCDE sobre Gobernanza Puacuteblica OECD Publishing Pariacutes Consultado en httpsdoiorg1017879789264287938-es47 Adicionalmente podriacutean tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV48 Ver por ejemplo la Subseccioacuten 4ordf de la Seccioacuten 3ordf del Capiacutetulo I del Tiacutetulo I del Libro Segundo relativa a la modificacioacuten de los contratos de la Ley de Contrataciones del Sector Puacuteblico de Espantildea Disponible en bitly2L5DMfu Ver tambieacuten un ejemplo de consulta para un proyecto de obra puacuteblica en la regioacuten de Murcia disponible en bitly2um9hYs
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 49
eleven y provocando que disminuyan de forma adecuada tras la modificacioacuten Otra opcioacuten podriacutea ser limitar la ampliacioacuten de la vigencia de las concesiones en aquellos casos en los que no se recupere la inversioacuten por causas no imputables al concesionario uacutenicamente por el nuacutemero de antildeos necesarios para recuperar el retorno proyectado al inicio de la concesioacuten49 50
Para lograr lo anterior la COFECE recomienda la emisioacuten de un decreto del Ejecutivo Federal para que todas las dependencias hagan puacuteblicas las modificaciones en curso asiacute como aquellas que se presenten y los antecedentes y consideraciones maacutes relevantes siempre y cuando no incluyan datos confidenciales
6 Aplicar la inhabilitacioacuten a los agentes econoacutemicos sancionados por colusioacuten para participar en concursos puacuteblicos subsecuentes
La LGRA contempla la inhabilitacioacuten por colusioacuten cuando los particulares se coludan con objeto de i) obtener alguacuten beneficio o ventaja indebidos en contrataciones puacuteblicas u ii) ocasionar un dantildeo a la Hacienda Puacuteblica o al patrimonio de los Entes Puacuteblicos51
Al respecto es necesario hacer valer la inhabilitacioacuten prevista en la LGRA a los agentes econoacutemicos que hayan sido sancionados por colusioacuten por la COFECE en los teacuterminos del artiacuteculo 53 fraccioacuten IV de la LFCE contemplando como excepcioacuten a aquellos agentes que hayan sido acreedores a los beneficios del programa de inmunidad
49 Al respecto podriacutea tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV50 Para establecer dichos criterios podriacutea revisarse el Artiacuteculo 7deg de la Ley de Concesiones de Obras Puacuteblicas de Chile que establece la reduccioacuten del plazo de la concesioacuten o de pagos extraordinarios al Estado cuando la rentabilidad sobre el patrimonio o activos definida estaacute en la forma establecida en las bases de licitacioacuten o por el oponente exceda un porcentaje maacuteximo preestablecido Disponible en bitly2bYCtM151 Artiacuteculos 70 y 81 de la LGRA
50 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y reduccioacuten de sanciones contemplado en la LFCE Adicionalmente podriacutean considerarse y en su caso normarse criterios de excepcioacuten cuando la inhabilitacioacuten pudiera generar desabasto52
52 Adicionalmente la Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemicos (OCDE) ha propuesto modificar la LAASSP y la LOPRSM para prohibir la participacioacuten por un periodo de tiempo determinado de agentes econoacutemicos sancionados por la COFECE por incurrir en colusioacuten en licitaciones Podriacutea considerarse solicitar la opinioacuten de la COFECE sobre las consecuencias de tal prohibicioacuten y respetar su opinioacuten Tambieacuten debe buscarse el punto de vista de las agencias de contratacioacuten puacuteblica que dependen de los bienes y servicios provistos por las empresas yo personas sancionadas para evitar el desabasto Ver OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en los procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico p 70 Disponible en bitly1zVuPVu
Como referencia la regulacioacuten en Estados Unidos considera como causal de suspensioacuten la violacioacuten de los estatutos federales y estatales de competencia relativos a la presentacioacuten de ofertas Ademaacutes preveacute un procedimiento para que el funcionario encargado tome la decisioacuten sobre la suspensioacuten y cuaacuteles elementos deberaacute tomar en cuenta Federal Acquisition Regulation secciones 9-406-2 y 9406-3 respectivamente Disponible en bitly2G2uH2f
B) ACCIONES QUE REQUIEREN REFORMAS LEGISLATIVAS
7 Transparentar y dar publicidad a las Investigaciones de Mercado
La COFECE recomienda precisar en la LOPSRM que la elaboracioacuten de la Investigacioacuten de Mercado debe ser obligatoria para las dependencias y entidades previo al inicio de cualquier procedimiento de contratacioacuten Ademaacutes recomienda que las fuentes de informacioacuten que utilicen las dependencias y entidades para las investigaciones de mercado sean verificables por cualquier interesado y que adicionalmente se hagan puacuteblicas una vez que se adjudiquen los contratos correspondientes sin perjuicio de los supuestos para la clasificacioacuten de informacioacuten en teacuterminos de las leyes aplicables53 Esto uacuteltimo deberiacutea incluirse tambieacuten en el artiacuteculo 26 de la LAASSP
8 Acotar los supuestos para contratar por procedimientos diferentes a la licitacioacuten puacuteblica
Los artiacuteculos 41 de la LAASSP y 42 de la LOPSRM establecen las razones por las cuales las convocantes podraacuten contratar sin sujetarse a la licitacioacuten puacuteblica Aunque algunas de ellas son totalmente vaacutelidas (como el caso de bienes con patente o derechos de autor obras de arte o bienes relacionados con la seguridad
53 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
52 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
nacional) algunas otras no son lo suficientemente claras y abren la posibilidad para el uso excesivo de estos procedimientos
De esta manera la COFECE recomienda revisar los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica con el fin de acotarlos a los casos estrictamente vaacutelidos y adicionalmente normar su uso especiacuteficamente a ciertos sectores actividades o bienes Ejemplo de dicho tipo de normas es la Directriz especial que existe en la Unioacuten Europea para compras relacionadas con la seguridad54 Asiacute todas las contrataciones que no se encuentren expresamente listadas deberiacutean estar sujetas a la licitacioacuten
9 Eliminar la excepcioacuten prevista en LAASSP y la LOPSRM para las contrataciones entre dependencias y entidades
Los artiacuteculos 1ordm de LAASSP y de la LOPSRM preveacuten que no estaraacuten sujetas a la aplicacioacuten de las citadas leyes los contratos o los actos juriacutedicos que celebren las dependencias con las entidades o entre entidades y los que se celebren entre dependencias o bien los que se lleven a cabo entre alguna dependencia o entidad de la APF con alguna perteneciente a la administracioacuten puacuteblica de una entidad federativa
Los beneficios de dicho reacutegimen no son claros y por el contrario se han documentado diversos casos de mal uso de dicha excepcioacuten55 Lo anterior debido a que contrario a lo que se especifica en la regulacioacuten las entidades puacuteblicas optan por subcontratar parte del bien obra o servicio contratado lo que podriacutea resultar en precios finales maacutes altos y calidad inferior Por lo tanto la COFECE propone reformar los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM para eliminar la excepcioacuten
En paralelo podriacutean analizarse los casos en los que dicha excepcioacuten se utiliza de forma justificada (por ejemplo cuando la Secretariacutea de Defensa Nacional ejecuta obras puacuteblicas en instalaciones estrateacutegicas por indicaciones de las instancias de seguridad nacional) y evaluar la forma de incluirlas como
54 La Directiva sobre contratacioacuten puacuteblica se aplica a la adjudicacioacuten de contratos en los aacutembitos de la seguridad y la defensa con la excepcioacuten de a) los que entren en el aacutembito de aplicacioacuten de la Directiva 200981CE b) para los que no sea aplicable la Directiva 200981CE en virtud de sus artiacuteculos 8 12 y 13 Disponible en bitly2KNk74F55 Ver por ejemplo CastilloM et al (2017) La estafa maestra Animal Poliacutetico Disponible en bitly2xMzjVB
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 53
una excepcioacuten acotada y regulada tal como se propone en el numeral anterior
Adicionalmente la COFECE recomienda analizar otras excepciones contempladas en los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM Por ejemplo la excepcioacuten a las adquisiciones arrendamientos y servicios que contratan las Empresas Productivas del Estado con sus empresas productivas subsidiarias o la excepcioacuten para que los Centros Puacuteblicos de Investigacioacuten contraten con recursos autogenerados de sus Fondos de Investigacioacuten Cientiacutefica y Desarrollo Tecnoloacutegico conforme a las reglas de operacioacuten de dichos Fondos En caso de determinar que dichas excepciones podriacutean limitar la concurrencia y la competencia innecesariamente deberiacutea evaluarse la pertinencia de su eliminacioacuten
10 Permitir la participacioacuten de otros licitantes interesados en los procedimientos restringidos
Modificar el artiacuteculo 43 y 44 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente de manera que las dependencias y entidades convocantes esteacuten obligadas a permitir el acceso de terceros que deseen participar en convocatorias publicadas para procedimientos restringidos (invitaciones a cuando menos tres personas)
Lo anterior implicaraacute obligar a las dependencias y entidades a que incluso en el caso de realizar una contratacioacuten por medio de una invitacioacuten a cuando menos tres personas reciban y consideren propuestas de otros participantes interesados que podriacutean cumplir con los requerimientos aunque inicialmente no hayan sido invitados Para que esto suceda es necesario establecer reglas de publicidad para que estos procedimientos se den a conocer con antelacioacuten a traveacutes de distintos medios como CompraNet la paacutegina de Internet de las convocantes y medios oficiales entre otros a efecto de que todos los potenciales participantes tengan la posibilidad de enviar propuestas
11 Restringir la participacioacuten simultaacutenea de empresas de un mismo GIE para evitar simulacioacuten de competencia
Modificar los artiacuteculos 50 y 51 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente para incluir como uno de los supuestos en los que las dependencias y entidades se abstendraacuten de recibir proposiciones
54 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o adjudicar contratos el caso en que dos o maacutes personas formen parte de un GIE comuacuten Podriacutean exceptuarse del supuesto anterior los casos en los que los licitantes relacionados demuestren que el GIE no conoce y no ha influido en el contenido de las propuestas de sus miembros licitantes Es decir que la carga de la prueba de la independencia y autonomiacutea de las ofertas recaiga en los licitantes
Para eso la COFECE recomienda obligar a las convocantes a requerir a los participantes que declaren bajo protesta de decir verdad a queacute GIE pertenecen Ademaacutes habraacute de definirse en la normativa queacute se entenderaacute por GIE asiacute como los criterios paraacutemetros y elementos con los cuales se podraacute demostrar que la relacioacuten no ha influido en el comportamiento de las sociedades que pertenecen al mismo GIE Lo anterior con el fin de que los participantes puedan presentar la declaracioacuten en cuestioacuten y de que la convocante pueda evaluar y en su caso prohibir la participacioacuten simultaacutenea de agentes econoacutemicos pertenecientes al mismo grupo principalmente cuando exista el riesgo de que implique una restriccioacuten a la entrada de nuevos participantes el desplazamiento de terceros proveedores o que exista posibilidad de favorecer al GIE con muacuteltiples posturas56
12 Transformar el mecanismo de puntos o porcentajes a uno de evaluacioacuten en dos etapas
Modificar los artiacuteculos 38 de la LOPSRM y el 36 de la LAASSP para establecer un mecanismo distinto al de puntos y porcentajes Se recomienda que se establezca un proceso de dos etapas primero en la etapa teacutecnica el licitante deberaacute cumplir con requisitos miacutenimos (objetivos transparentes y claros) en diferentes rubros utilizando un criterio binario de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos y otorgando la totalidad de la puntuacioacuten de cada rubro a quien cumpla En una segunda etapa se evaluacutean con la misma base las propuestas econoacutemicas de los licitantes que hayan obtenido el puntaje total considerado como miacutenimo en la parte teacutecnica De esta manera se evita otorgar ventajas indebidas en la puja econoacutemica por cuestiones teacutecnicas57
56 Ver la resolucioacuten del Tribunal de Justicia Europeo sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Disponible en bitly2ueBgKn Ademaacutes podriacutea tomarse en cuenta la tesis de la SCJN sobre la definicioacuten de GIE mencionada anteriormente57 Ver lo sentildealado por la COFECE en la OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 55
13 Crear una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica (adquisiciones y obra puacuteblica) que se apegue a los estaacutendares internacionales58
Con el objeto de homologar los principios relacionados con la regulacioacuten de adquisiciones y obra puacuteblica aplicada por los gobiernos estatales y con base en los principios del artiacuteculo 134 constitucional la COFECE recomienda la emisioacuten de una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica considerando las mejores praacutecticas Lo anterior para establecer reglas fundamentales sobre temas torales por ejemplo en materia de planeacioacuten ejecucioacuten transparencia meacutetodos de contratacioacuten y evaluacioacuten entre otros59
El primer paso para llevar a cabo esta accioacuten seriacutea reformar el artiacuteculo 73 de la CPEUM para incluir como facultad del Congreso de la Unioacuten el expedir leyes generales de contratacioacuten puacuteblica que establezcan los principios y bases en materia de contratacioacuten puacuteblica para la Federacioacuten las entidades federativas los municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de Meacutexico
58 Existen propuestas anteriores similares ver por ejemplo el documento del IMCO (2018) ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Disponible en bitly2KPp8tL59 Al respecto y como un ejemplo vale la pena destacar el caso de la Ley de Responsabilidad Financiera cuyo objetivo es establecer los criterios generales de responsabilidad hacendaria y financiera que regiraacuten a las entidades federativas y los municipios asiacute como a sus respectivos Entes Puacuteblicos para un manejo sostenible de sus finanzas puacuteblicas Asimismo determina disposiciones para un adecuado manejo de las haciendas locales para la contratacioacuten y registro de deuda puacuteblica y transparencia y rendicioacuten de cuentas
iquestQUEacute SIGUE
Con miras a fortalecer el sistema de contrataciones puacuteblicas en el paiacutes la COFECE publica este documento con fundamento en el artiacuteculo 12ordm fracciones XXI y XXIII de la LFCE
Ademaacutes la Comisioacuten reitera que la falta de competencia y la corrupcioacuten en la contratacioacuten puacuteblica se retroalimentan por lo que en la lucha contra la corrupcioacuten el fomento y la defensa de la competencia pueden ser estrategias pertinentes
En este sentido la COFECE exhorta al Gobierno Federal al Equipo de Transicioacuten del Presidente Electo y a legisladores que formaraacuten parte de la LXIV Legislatura del Congreso de la Unioacuten a valorar el contenido de esta Agenda con el fin de sumar esfuerzos desde cada aacutembito de responsabilidad a favor de un Meacutexico maacutes iacutentegro
La COFECE tambieacuten solicita formalmente al Comiteacute de Participacioacuten Ciudadana del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten (SNA) que tome en cuenta las recomendaciones aquiacute vertidas para que en caso de que lo considere pertinente las presente a su Comiteacute Coordinador con fundamento en los artiacuteculos 9ordm fraccioacuten IX 21 fraccioacuten XV y 31 fraccioacuten VII de la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten
58 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
La Comisioacuten ademaacutes de continuar con sus actividades de promocioacuten y proteccioacuten de la competencia seguiraacute haciendo uso de sus facultades para investigar y sancionar toda conducta iliacutecita que afecte el proceso de competencia y la concurrencia en los procedimientos de contrataciones puacuteblicas
REFERENCIAS
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2 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf14_101114pdf
3 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley General de Responsabilidades Administrativas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdfLGRApdf
4 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Obras Puacuteblicas y Servicios Relacionados con las Mismas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf56_130116pdf
5 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Reglamento de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBiblioregleyReg_LAASSPpdf
6 COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Consultado el 12 de junio de 2018 Disponible en httpscofecemxCOFECEattachmentsarticle38RecomendacionesContratacionPublica-v2pdf
7 COFECE (2016) Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia Anaacutelisis de la normativa estatal Consultado el 20 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxcofeceimagesPromocionMiscelanea_Estatal_210916pdfpdf
8 COFECE (2018) Competencia Econoacutemica Plataforma para el Crecimiento 2018-2024 Consultado el 15 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxwp-contentuploads201712plataforma-de-crecimientopdf
60 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
9 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el ocho de febrero de dos mil dieciocho dentro del expediente DE-024-2013 Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV25004159080pdf
10 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el siete de diciembre de dos mil diecisiete dentro del expediente IO-006-2015 Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV245144064656pdf
11 COFECE OPN-001-2015 Opinioacuten sobre los efectos que en materia de competencia y libre concurrencia tendriacutean las condiciones requisitos y criterios de adjudicacioacuten incluidos en las Pre-bases y demaacutes documentos de la licitacioacuten para otorgar un contrato mixto de obra puacuteblica para la construccioacuten suministro puesta en marcha operacioacuten y mantenimiento de una viacutea feacuterrea material rodante equipos sistemas y demaacutes componentes del proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados ReguladosV5121882976pdf
12 COFECE OPN-003-2015 Opinioacuten sobre los efectos que la Minuta con proyecto de decreto que reforma adiciona y deroga diversas disposiciones de la LOPSRM podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV5121957880pdf
13 COFECE OPN-005-2015 Opinioacuten sobre los efectos que el anteproyecto de Reglamento de la Ley de caminos puentes y autotransporte federal en materia de concesiones de caminos y puentes de jurisdiccioacuten federal podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultada el 8 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV6152022834pdf
14 Directiva 200981CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 sobre coordinacioacuten de los procedimientos de adjudicacioacuten de determinados contratos de obras de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los aacutembitos de la defensa y la seguridad y por la que se modifican las Directivas 200417CE y 200418CE Consultada el 15 de junio de 2008 Disponible en httpspublicationseuropaeuespublication-detail-publication3f07e0e2-1a51-4c78-86ce-55149f624c26language-es
Referencias Q 61
15 Directiva 201424UE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre contratacioacuten puacuteblica y por la que se deroga la Directiva 200418CE 26 de febrero 2014 Consultada el 30 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32014L0024ampfrom=ES
16 IMCO (2012) Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas recomendaciones para comprar bien a nivel estatal Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137Guia_de_compras_publicas_011012pdf
17 IMCO (2013) Anexos para la ley modelo de adquisiciones arrendamiento de bienes muebles y prestacioacuten de servicios estatales Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137AnexosFinalSept2012pdf
18 IMCO Boletiacuten de Prensa ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Cd de Meacutexico 6 de marzo 2018 Consultado el 31 de marzo de 2018 Disponible en httpsimcoorgmxwp-contentuploads201803IRCBoletin_06-03-2018pdf
19 IMSS Comunicado de prensa No 0152018 ldquoLa compra consolidada de medicamentos 2017-2018 deja ahorros por maacutes de 3175 millones de pesosrdquo Cd de Meacutexico Enero 2018 Consultado el 27 de mayo de 2018 Disponible en httpwwwimssgobmxprensaarchivo201801015
20 Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Puacuteblico por la que se transponen al ordenamiento juriacutedico espantildeol las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 201423UE y 201424UE Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwboeesbuscarpdf2017BOE-A-2017-12902-consolidadopdf
21 OCDE (2010) Collusion and Corruption in Public Procurement Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecdorgcompetitioncartels46235884pdf
22 OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico Consultado el 3 de junio de 2018 Disponible en httpwwwoecdorgdafcompetitionCombateColusiC3B3nContrataciC3B3nPC3BAblica-MC3A9xico-InformeCFE-2015pdf
23 OCDE (2018) Estudio del sistema electroacutenico de contratacioacuten puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Consultado el 2 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecd-ilibraryorggovernanceestudio-del-sistema-electronico-de-contratacion-publica-de-mexico_9789264287938-es
62 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
24 SCT COMUNICADO-050-2015 Busca SCT promover mayor competencia en el proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Cd de Meacutexico 25 de enero 2015 Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpwwwsctgobmxdespliega-noticiasarticlebusca-sct-promover-mayor-competencia-en-el-proyecto-del-tren-de-alta-velocidad-mexico-queretaro
25 SCT Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Disponibles en httpwwwdofgobmxnota_detallephpcodigo=5461714ampfecha=22112016
26 SFP (2017) Licitacioacuten puacuteblica con precios maacuteximos de referencia (solo LAASSP) Consultado el 3 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwgobmxsfpacciones-y-programas1-3-1-1-licitacion-publica-con-precios-maximos-de-referencia-solo-laassp
27 Tribunal Administrativo de Contratacioacuten Puacuteblica (2012) Acuerdo del tribunal administrativo de contratacioacuten puacuteblica de la comunidad de Madrid Consultado el 22 de junio de 2018 Disponible en httpwwwmadridorgestacpsitesdefaultfilesResoluciC3B3n-003-2012pdf
28 Tribunal Administrativo de Contratos Puacuteblicos de Navarra (2015) Acuerdo 272015 por el que se estima la reclamacioacuten en materia de contratacioacuten puacuteblica interpuesto por el mercantil ldquoSES ASTRA SA contra la Resolucioacuten 1052015 Consultado el 22 de junio de 2017 Disponible en httpswwwnavarraesNRrdonlyres911DD7CE-DF2D-4276-A5D2-77C18A6368A1315838Acuerdo272015de11demayoEstimaciC3B3nparapublicar1pdf
29 Tribunal de Justicia Europeo Resolucioacuten sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Consultado el 11 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTHTMLuri=CELEX62007CJ0538ampfrom=ES
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Agenda de Competencia para un ejercicio iacutentegro en las Contrataciones Puacuteblicas
Un Meacutexico mejor es competencia de todos
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- Introduccioacuten
- Aprendizaje de la
- COFECE en materia de contratacioacuten puacuteblica
- La colusioacuten puede ocurrir desde la investigacioacuten de mercado
- El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia
- Los meacutetodos de excepcioacutena la licitacioacuten puacuteblica
- limitan la competencia y son susceptibles a la colusioacuten
- La subcontratacioacuten puede utilizarse como mecanismo de colusioacuten
- Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia
- El mecanismo de evaluacioacuten por puntos o porcentajes podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones de contratacioacuten
- La modificacioacuten de contratos facilita la distorsioacuten del proceso de competencia
- Las modificaciones de las concesiones permisos y contratos se usan para evitar la competencia
- Se necesita inhabilitacioacuten ademaacutes de multas para disuadir la colusioacuten
- Las leyes y reglamentos que norman la contratacioacuten puacuteblica de las entidades federativas contienen diversos obstaacuteculos a la competencia
- Agenda para mejorar
- las contrataciones puacuteblicas
- en Meacutexico
- a) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
- b) Acciones que requieren reformas legislativas
- iquestQueacute sigue
- REFERENCIAS
-
INTRODUCCIOacuteN
La principal razoacuten de ser de las contrataciones puacuteblicas tanto de las pequentildeas compras como de los grandes proyectos de infraestructura es proveer al Estado de los mejores insumos para llevar a cabo sus funciones constitucionales y legales En este sentido son una poderosa herramienta para el cumplimiento de los objetivos puacuteblicos siempre que maximicen los recursos puacuteblicos y aseguren la provisioacuten de bienes y servicios puacuteblicos de la mayor calidad posible
Por lo anterior la regulacioacuten de la contratacioacuten puacuteblica debe sentar las bases para conseguir las mejores condiciones para el Estado en la adquisicioacuten de bienes y servicios asiacute como en la contratacioacuten de obra puacuteblica La competencia en los procedimientos de contratacioacuten es una aliada para lograr que las contrataciones se den en las mejores condiciones posibles
Asiacute el disentildeo de los procedimientos deberiacutea orientarse a i) obtener la mayor concurrencia posible es decir evitar liacutemites artificiales al nuacutemero de licitantes como pueden ser establecer requisitos teacutecnicos innecesarios utilizar meacutetodos distintos a la licitacioacuten o limitar la participacioacuten a ciertas empresas entre otros ii) generar competencia intensa entre los participantes es decir favorecer la presentacioacuten de posturas de precio agresivas y evitar establecer reglas que favorezcan a algunos participantes y iii) reducir los espacios para la formacioacuten y sostenimiento de acuerdos colusorios Asimismo se debe privilegiar la eficiencia administrativa en la implementacioacuten y seguimiento de los procedimientos de contratacioacuten
8 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
En Meacutexico la realidad de la contratacioacuten puacuteblica es compleja En 2017 se adjudicaron maacutes de 228 mil contratos puacuteblicos con un valor superior a los 585 mil millones de pesos 78 de los contratos se otorgoacute por medio de una adjudicacioacuten directa 10 por medio de una invitacioacuten a cuando menos tres personas y solo 12 por medio de una licitacioacuten puacuteblica1
Un anaacutelisis maacutes detallado de estas cifras muestra que buscar la mayor concurrencia y competencia no constituye la regla Mientras mayor sea el monto de un contrato resulta maacutes importante que este se adjudique por el meacutetodo de licitacioacuten puacuteblica (por ser el que maximiza la concurrencia y competencia) Sin embargo de los 35 mil 739 contratos superiores a un milloacuten de pesos (equivalentes en total a 553 mil millones de pesos) 11 mil 882 contratos (o sea 33) se adjudicaron de forma directa (por un monto total de 1794 mil millones de pesos) y 10 mil 292 contratos (o sea 29) fueron adjudicados por invitacioacuten a cuando menos tres personas (por un total de 533 mil millones de pesos) Esto implica que de todos los 553 mil millones de pesos contratos superiores a un milloacuten de pesos 232 mil millones de pesos se adjudicaron por medio de mecanismos de contratacioacuten distintos a la licitacioacuten puacuteblica
Tabla 1 Porcentaje de contratos por tipo de procedimiento
Fuente Caacutelculo de COFECE con datos de CompraNet
Por otro lado en las compras de menor monto cobra relevancia el costo administrativo de realizar procesos de licitacioacuten ya que este podriacutea representar un alto porcentaje del dinero que se erogaraacute con la compra Por ello la normativa contempla la adjudicacioacuten directa en este tipo de contrataciones De los 228 mil procedimientos de contratacioacuten registrados en 2017 69 es decir 157 mil contratos corresponden a adquisiciones directas por montos menores a 500 mil pesos y 8 o sea 20 mil contratos a montos menores a
1 En teacuterminos del monto de los contratos los porcentajes corresponden a 29 por adjudicacioacuten directa 10 por invitacioacuten a tres personas y 60 por licitacioacuten puacuteblica
Introduccioacuten Q 9
cien mil pesos2 Aunque la adjudicacioacuten directa reduce los costos administrativos su utilizacioacuten no asegura que el Estado esteacute comprando en las mejores condiciones posibles de precio calidad y oportunidad Por lo tanto tambieacuten es importante implementar mecanismos basados en mejores praacutecticas internacionales (por ejemplo mercados virtuales3) que permitan asegurar los mejores teacuterminos de contratacioacuten en las compras pequentildeas sin comprometer la eficiencia administrativa
La falta de competencia en los procedimientos de contratacioacuten puacuteblica estaacute asociada con la utilizacioacuten ineficiente de los recursos puacuteblicos ya que podriacutea resultar en la adquisicioacuten de productos o servicios maacutes costosos de lo que podriacutean conseguirse con competencia con especificaciones teacutecnicas superfluas o excesivas o en el extremo contrario de calidad menor a la requerida con defectos ocultos yo inservibles Las ineficiencias derivadas de la falta de competencia en la contratacioacuten puacuteblica pueden darse por
bull Usar meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten mediante justificaciones ambiguas o subjetivas
bull Restringir la participacioacuten por medio de requisitos innecesarios
bull Otorgar ventajas a determinados agentes con ciertas especificaciones teacutecnicas u otros criterios
bull Disminuir los incentivos para la presentacioacuten de posturas agresivas
bull Facilitar la coordinacioacuten de posturas de los licitantes
Asiacute que exista competencia en un procedimiento de contratacioacuten depende principalmente de dos razones 1) del disentildeo de las convocatorias y procedimientos minusque a su vez depende del marco regulatoriominus y 2) de los incentivos institucionales para una correcta aplicacioacuten de la normativa
2 CompraNet (2017) Reporte de los datos relevantes de los contratos ingresados a CompraNet que iniciaron vigencia en el antildeo 2017 Disponible en httpssitesgooglecomsitecnetuccontrataciones Para las compras en monedas distintas a los pesos mexicanos se utilizaron tipos de cambio promedio anuales consultados el 7 de junio de 2018 en Banxico Disponible en bitly2LbQNRP Se consideran los contratos que cuentan con informacioacuten para clasificar por tipo de procedimiento Se consideran contratos de la APF y de los Gobiernos estatales3 Maacutes adelante en este documento se describiraacute en queacute consisten los mercados virtuales
10 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
Dado que la naturaleza de las contrataciones puacuteblicas es muy diversa en teacuterminos del tipo de bienes y servicios adquiridos la frecuencia con que se llevan a cabo el monto o cantidad de lo que se adquiere la complejidad de los bienes servicios o proyectos de obra la certeza con que se cuenta al momento de su realizacioacuten las caracteriacutesticas de los oferentes que participan en los mercados en los que se adquieren entre muchos otros aspectos el marco regulatorio que rija las contrataciones debe proveer la suficiente flexibilidad para realizar procedimientos diferenciados pero tambieacuten establecer los controles necesarios para evitar conductas de actores privados yo servidores puacuteblicos que limiten la concurrencia y la competencia
A traveacutes de este documento la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica (COFECE o Comisioacuten) expone los aprendizajes recientes que ha adquirido en el cumplimiento de sus funciones relacionados con problemas de competencia detectados en los procesos de la contratacioacuten puacuteblica y plantea propuestas de accioacuten tanto en la esfera administrativa como en el aacutembito normativo para promover eficazmente la concurrencia y la competencia en dicha actividad econoacutemica
Introduccioacuten Q 11
Cuadro 1 Ciacuterculo vicioso entre corrupcioacuten y la falta de competencia en las contrataciones puacuteblicas
La COFECE no es autoridad competente en materia anticorrupcioacuten Sin embargo la literatura especializada muestra que los esfuerzos por aumentar la competencia en las contrataciones puacuteblicas pueden -de manera indirecta pero importante- contribuir a combatir la corrupcioacuten4 Los problemas de competencia que se presentan en la contratacioacuten puacuteblica pueden resultar de y a su vez alimentar actos de corrupcioacuten entre particulares y servidores puacuteblicos y tener efectos posteriores (y permanentes) en la dinaacutemica competitiva de los mercadosCuando un servidor puacuteblico favorece a ciertos participantes o les otorga ventajas indebidas por medio del uso de informacioacuten privilegiada a cambio de sobornos genera ganancias extra-normales para el agente econoacutemico al que se le adjudica el contrato a precios artificialmente altos Esto a su vez facilita el pago de maacutes sobornos a cambio de seguir siendo favorecido en los procesos de adjudicacioacuten generando un ciclo vicioso entre corrupcioacuten y falta de competencia en el que el funcionario puacuteblico puede dirigir las contrataciones para dar el triunfo a ciertos agentes yo facilitar acuerdos colusorios violatorios de la Ley Federal de Competencia Econoacutemica (LFCE) Asiacute la corrupcioacuten puede a su vez limitar la concurrencia yo exacerbar la falta de competenciaMas auacuten cuando hay actos de corrupcioacuten en un concurso el ganador se determina por razones ajenas a la eficiencia de la empresa Si el crecimiento de una empresa estaacute dado por su capacidad para ganar contratos por medio de actos de corrupcioacuten y no por su eficiencia tambieacuten podriacutea ponerse en riesgo la permanencia de otras empresas competidoras que aun siendo maacutes eficientes deben dejar el mercado porque no logran vender lo suficiente para permanecer Asiacute aquella empresa que crecioacute por medio de vender de manera deshonesta al gobierno obtiene el poder de incrementar sus precios a todos sus clientes puacutebicos y privados al ya no enfrentar competencia Es decir la corrupcioacuten puede generar una situacioacuten permanente de falta de competencia en un mercado maacutes allaacute de la sola contratacioacuten puacuteblicaPor el contrario cuando una licitacioacuten se disentildea para que exista competencia por los contratos de gobierno se restringen los sobreprecios asiacute como los espacios para el favoritismo y el traacutefico indebido de influencias impidiendo la formacioacuten de acuerdos colusorios orientados a extraer ganancias iliacutecitas mediante relaciones de complicidad entre supuestos competidores o entre un oferente y un servidor puacuteblico en detrimento del presupuesto puacuteblico y del bienestar de toda la sociedad5
4 Ver por ejemplo OCDE (2010) Collusion and Corruption in Public Procurement Disponible en bitly2abxvZR5 COFECE (2018) Competencia Econoacutemica Plataforma para el Crecimiento 2018-2024 Disponible en bitly2F6izNl
APRENDIZAJE DE LA COFECE EN MATERIA DE
CONTRATACIOacuteN PUacuteBLICA
La COFECE es el oacutergano responsable de garantizar la competencia en los mercados del paiacutes con el fin de impulsar el crecimiento econoacutemico y el bienestar de los consumidores6 En ejercicio de sus facultades investiga praacutecticas monopoacutelicas absolutas (acuerdos colusorios) en la contratacioacuten puacuteblica es decir acuerdos entre competidores para i) establecer concertar o coordinar posturas en los procedimientos de contratacioacuten incluso desde la etapa del estudio de mercado ii) segmentar los mercados por zonas dependencias o productos o rotando la adjudicacioacuten de los contratos entre ciertos agentes econoacutemicos en los procedimientos iii) restringir la oferta por ejemplo abstenieacutendose de participar en ciertos concursos a cambio de que el ganador los subcontrate entre otros
Como parte de esta labor en el uacuteltimo antildeo la COFECE realizoacute las siguientes investigaciones por la posible comisioacuten de praacutecticas monopoacutelicas absolutas (colusioacuten) en procedimientos de contratacioacuten del sector puacuteblico7
6 La COFECE es un oacutergano autoacutenomo con personalidad juriacutedica y patrimonio propios encargada de promover proteger y garantizar la competencia y libre concurrencia asiacute como prevenir investigar y combatir las praacutecticas monopoacutelicas las concentraciones iliacutecitas y demaacutes restricciones al funcionamiento eficiente de todos los mercados salvo los de telecomunicaciones y radiodifusioacuten (bajo responsabilidad del Instituto Federal de Telecomunicaciones)7 Consulta las resoluciones de guantes de laacutetex (expediente DE-024-2013-I) condones y sondas (expediente DE-024-2013) y monitoreo de medios (expediente I0-006-2015) en bitly2Jghsef
14 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
bull En el caso de monitoreo de medios multoacute con un total de maacutes de 7 millones de pesos a dos empresas y una persona fiacutesica por coordinar sus posturas y cotizaciones de mercado en procedimientos de invitacioacuten a cuando menos tres personas y adjudicaciones directas Se estimoacute que el sobreprecio pagado fue en promedio de 145 causando un dantildeo al erario de 3 millones 144 mil 865 pesos
bull En el caso de guantes de laacutetex multoacute a cinco empresas y once personas fiacutesicas con maacutes de 257 millones de pesos por segmentar el mercado por zonas Se estimoacute que en estas licitaciones el sector puacuteblico pagoacute un sobreprecio promedio de 34 lo que generoacute un dantildeo al erario de 174 millones 80 mil pesos
bull En el caso de condones y sondas multoacute a cinco empresas y siete personas fiacutesicas con un total de 113 millones de pesos por simular competencia para incrementar artificialmente el precio maacuteximo de referencia (PMR)8 y segmentar el mercado por productos Las conductas generaron sobreprecios estimados que ocasionaron un dantildeo al erario de 177 millones 67 mil 392 pesos
bull La COFECE inicioacute una investigacioacuten por posible colusioacuten en la compra de guantes de polietileno Entre otras la causa objetiva para iniciarla fue el incremento en los precios observado en las licitaciones (37 en 2011 y 43 en 2012) Durante la investigacioacuten se encontroacute que la mayoriacutea de las acciones o partes sociales de las dos empresas investigadas perteneciacutean a accionistas que teniacutean una relacioacuten consanguiacutenea Dado que la relacioacuten consanguiacutenea no constituye uno de los supuestos que contempla la normativa de contrataciones puacuteblicas para que las convocantes se abstengan de recibir propuestas su participacioacuten por separado no estaba prohibida9 No obstante debido a que las dos empresas formaban parte de un mismo grupo de intereacutes econoacutemico (GIE)
8 La licitacioacuten puacuteblica utilizando precios maacuteximos de referencia se encuentra prevista en los artiacuteculos 29 38 y 80 del Reglamento de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Es una variacioacuten de la licitacioacuten puacuteblica tradicional en la que el precio maacuteximo que la convocante estaacute dispuesta a pagar por el bien o servicio objeto de la licitacioacuten puacuteblica es fijado por el ente puacuteblico en la convocatoria El precio maacuteximo de referencia es fijado con base en la informacioacuten obtenida en la investigacioacuten de mercado y a partir de dicho precio los licitantes deben ofrecer un porcentaje de descuento como parte de su proposicioacuten el cual seraacute objeto de evaluacioacuten Consultado en bitly2NJshZW9 La normativa solo contempla el supuesto de abstenerse de aceptar proposiciones en una misma partida de un bien o servicio en un procedimiento de contratacioacuten de dos o maacutes personas que se encuentren vinculadas entre siacute por alguacuten socio o asociado comuacuten
Aprendizaje de la COFECE en materia de Contratacioacuten Puacuteblica Q 15
no fue posible acreditar su calidad de competidores entre siacute en las licitaciones investigadas lo cual es una condicioacuten para la existencia de una colusioacuten en teacuterminos de la LFCE10 Por tal motivo en 2014 este expediente fue cerrado sin imputacioacuten no obstante podriacutea haberse dado una simulacioacuten de competencia para manipular y elevar conjuntamente los precios de los productos que se adquirieron11
Actualmente estaacuten en investigacioacuten varios casos relacionados con posible colusioacuten en la contratacioacuten puacuteblica en mercados diversos como servicios de obra puacuteblica en la autopista Cuernavaca-Acapulco acero medicamentos estudios de laboratorio y banco de sangre cepillos dentales watthoriacutemetros y bonos de deuda Aproximadamente uno de cada tres casos de investigacioacuten por colusioacuten estaacute relacionado con la contratacioacuten puacuteblica
Ademaacutes de facultades correctivas la COFECE cumple con una funcioacuten de promocioacuten de la competencia fomentando un mejor disentildeo de procedimientos de licitacioacuten En este sentido ha colaborado con diferentes entes puacuteblicos para mejorar el disentildeo de sus procesos de contratacioacuten a fin de favorecer el proceso de competencia y libre concurrencia y con ello obtener las mejores condiciones de contratacioacuten Para facilitar esta labor en 2015 publicoacute el documento de Recomendaciones para promover la competencia y libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica12 Asimismo realiza esfuerzos para identificar preceptos juriacutedicos en la normativa que regula la contratacioacuten puacuteblica que pudieran representar obstaacuteculos a la concurrencia y competencia
A continuacioacuten se resumen los aprendizajes derivados del trabajo realizado por la Comisioacuten en los uacuteltimos antildeos en el combate a la colusioacuten y en la promocioacuten de los principios de competencia en la contratacioacuten puacuteblica
10 Consulta la resolucioacuten del expediente DE-020-2014 en bitly2uqSXp811 Maacutes adelante se ofrece una definicioacuten de Grupo de Intereacutes Econoacutemico12 COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Disponible en bitly2KPoRXK
LA COLUSIOacuteN PUEDE OCURRIR DESDE LA
INVESTIGACIOacuteN DE MERCADO
Un procedimiento de contratacioacuten estaacute conformado por distintas etapas la planeacioacuten programacioacuten y presupuestacioacuten el disentildeo de requisitos y reglas de participacioacuten el desarrollo del concurso y la etapa post-licitacioacuten que incluye la formalizacioacuten del contrato el seguimiento a este y en algunos casos sus modificaciones o ampliaciones En cada una de estas etapas pueden existir aspectos y conductas que favorezcan o limiten la competencia
Dentro del proceso de planeacioacuten la investigacioacuten de mercado juega un papel crucial A traveacutes de esta la convocante adquiere la informacioacuten necesaria sobre la estructura de mercado para tomar mejores decisiones sobre el procedimiento a elegir los requisitos las caracteriacutesticas teacutecnicas de los bienes y servicios a adquirir asiacute como el precio estimado con base en la informacioacuten recaudada entre otros aspectos relevantes13 Por eso es importante que las investigaciones de mercado se lleven a cabo de la manera maacutes exhaustiva confiable y soacutelida posible
Al respecto es importante tener en cuenta que ciertas empresas pueden manipular las cotizaciones presentadas en la etapa de investigacioacuten de mercado para lograr posteriores adjudicaciones a precios mayores a los que prevaleceriacutean en competencia Para esto las empresas pueden coludirse para fijar elevar concertar o manipular los precios que ofrecen desde la investigacioacuten de
13 Ibid
18 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
mercado para lograr el establecimiento de un precio maacuteximo de referencia (PMR) artificialmente alto Esto incluso podriacutea resultar en una reduccioacuten de la concurrencia por la descalificacioacuten de ciertos participantes por ofrecer precios ldquoanormalmente bajosrdquo14 Ademaacutes pueden coordinarse para dificultar que un nuacutemero mayor de empresas participen por medio de inducir la imposicioacuten de restricciones ya sea teacutecnicas o de otro tipo y asiacute garantizar la asignacioacuten de los contratos a agentes especiacuteficos Lo anterior puede ser facilitado por actos de corrupcioacuten
En algunos casos sancionados por la COFECE tanto en el caso de monitoreo de medios como en el de condones y sondas las empresas coordinaron sus posturas desde la etapa de presentacioacuten de cotizaciones en la investigacioacuten de mercado
14 El artiacuteculo 36 Bis de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico (LAASSP) preveacute la posibilidad de desechar precios que se encuentren por debajo del precio conveniente definido como el promedio de los precios de las proposiciones aceptadas teacutecnicamente en la licitacioacuten y a este se le resta el porcentaje que determine la dependencia o entidad en sus poliacuteticas bases y lineamientos
EL DISENtildeO DE LA LICITACIOacuteN ES EL MEJOR MEDIO PARA PROMOVER LA
CONCURRENCIA Y LA COMPETENCIA
Un disentildeo adecuado del procedimiento de licitacioacuten es la mejor forma de fomentar la participacioacuten del mayor nuacutemero de empresas posible y de hacer que estas compitan intensamente para ganar el contrato Lo anterior resulta en contrataciones con las mejores condiciones de calidad precio y oportunidad
En general desde la oacuteptica de competencia el disentildeo de los procedimientos deberiacutea minuspor lo menosminus considerar los siguientes aspectos i) establecer uacutenicamente los requisitos de participacioacuten estrictamente necesarios y que estos sean transparentes objetivos y no discriminatorios ii) difundir de manera oportuna con plazos razonables la informacioacuten pertinente para que los participantes puedan preparar sus propuestas evitando revelar informacioacuten que facilite la formacioacuten de acuerdos colusorios y iii) utilizar criterios objetivos para calificar la solvencia teacutecnica y econoacutemica de las propuestas y para asignar los contratos En general es indispensable disminuir los espacios de discrecionalidad e incertidumbre durante todo el procedimiento con el objetivo de que los agentes econoacutemicos puedan elaborar sus propuestas con base en las caracteriacutesticas de los productosservicios que ofrecen y no estrateacutegicamente tratando de anticipar el posible comportamiento del funcionario a cargo de la licitacioacuten15
15 Para una mayor referencia sobre las recomendaciones para un disentildeo pro-competitivo de los procedimientos de contratacioacuten ver COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Disponible en bitly2KPoRXK
20 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
La COFECE cuenta con facultades para opinar de oficio sobre el disentildeo de procedimientos de licitacioacuten Ademaacutes ciertas leyes o reglamentos requieren la opinioacuten de la Comisioacuten para promover la competencia en los procedimientos de licitacioacuten ejemplo de esto son la Ley de Hidrocarburos y la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario16 Asimismo la Comisioacuten emite opiniones promotoras de la competencia a peticioacuten de parte
A este respecto la Comisioacuten ha identificado diversos casos en los que el disentildeo del procedimiento incluye requisitos teacutecnicos que pueden reducir el nuacutemero de participantes y favorecer a ciertos agentes econoacutemicos Por ejemplo en el procedimiento del Gobierno de la Ciudad de Meacutexico para la adquisicioacuten de camiones recolectores de basura en 2017 se requeriacutea contar con talleres en la Zona Metropolitana asiacute como un centro de atencioacuten 24 horas con domicilio en la Ciudad de Meacutexico o la Zona Metropolitana17 De manera similar para poder participar en el procedimiento para la construccioacuten del corredor vial de la Liacutenea 7 del Metrobuacutes los licitantes debiacutean contar con un domicilio dentro de la Ciudad de Meacutexico o la Zona Metropolitana18 Un ejemplo similar consiste en el procedimiento convocado por la Secretariacutea de Educacioacuten Puacuteblica para la adquisicioacuten de tabletas en 2015 que incluiacutea como requisito teacutecnico contar con el sistema Android 50 como uacutenico sistema operativo aceptable19
En esta misma liacutenea la COFECE ha identificado que el disentildeo del mecanismo de evaluacioacuten y adjudicacioacuten de los proyectos puede tambieacuten favorecer a ciertos agentes Por ejemplo en 2015 emitioacute recomendaciones sobre los documentos de licitacioacuten (bases pliego de requisitos convocatoria contrato entre otros) para la construccioacuten del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro
16 El artiacuteculo 9 de la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario establece que las concesiones se otorgaraacuten mediante licitacioacuten puacuteblica y que los interesados deberaacuten contar con opinioacuten de la COFECE respecto de su participacioacuten en la licitacioacuten de que se trate Por su parte el artiacuteculo 24 de la Ley de Hidrocarburos dicta que las bases del procedimiento de licitacioacuten y adjudicacioacuten de los Contratos para la Exploracioacuten y Extraccioacuten deberaacuten contar con opinioacuten previa de la COFECE la cual versaraacute exclusivamente sobre los criterios de precalificacioacuten y el mecanismo de adjudicacioacuten a que se refiere el artiacuteculo 23 de dicho ordenamiento Adicionalmente cabe mencionar que la Ley de la Comisioacuten Federal de Electricidad en su artiacuteculo 73 establece que la transferencia de Centrales Eleacutectricas entre empresas filiales de la CFE o la fusioacuten entre empresas filiales que controlen Centrales Eleacutectricas requiere la autorizacioacuten de la COFECE17 El expediente de dicho concurso puede consultarse en bitly2KMaYcC18 El expediente de dicho concurso puede consultarse en bitly2urRzme19 Expediente OG-002-2015
El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia Q 21
a solicitud de la Secretariacutea de Comunicaciones y Transportes (SCT) En su opinioacuten la Comisioacuten identificoacute que para calificar la solvencia se requeriacutea acreditar haber construido la mayor longitud de trenes de alta velocidad (comprobaacutendolo por ejemplo por medio de las longitudes de montaje de viacutea de construccioacuten de tuacuteneles ferroviarios y de viaductos y puentes y la cantidad de estaciones entre otros) Lo anterior podriacutea haber beneficiado a empresas provenientes de paiacuteses cuyo tamantildeo y caracteriacutesticas demograacuteficas y socioeconoacutemicas favorecieran el desarrollo de proyectos similares
Ademaacutes la Comisioacuten identificoacute que de acuerdo con las pre bases en la oferta econoacutemica se otorgariacutean puntos a los licitantes con base en el costo que ofrecieran por realizar el proyecto a cuyo monto se le restariacutea un componente denominado ldquobeneficios al Gobierno Federalrdquo que correspondiacutea a una oferta de financiamiento para el Gobierno Mexicano que teniacutea que ser ofrecida o respaldada por instituciones promotoras de la exportacioacuten del paiacutes o paiacuteses de donde se importariacutean bienes para el proyecto Esto hubiera favorecido a empresas vinculadas con una fuente de financiamiento que cumpliera con los criterios establecidos20
Adicionalmente la COFECE opina regularmente sobre las bases de licitacioacuten para el otorgamiento de concesiones para Administradoras Portuarias Integrales (API)21 terminales mariacutetimas e instalaciones portuarias22 Al respecto en los uacuteltimos antildeos ha recomendado por ejemplo i) que las bases de licitacioacuten especifiquen que los derechos derivados del contrato no se otorgaraacuten en exclusividad por lo que la API podraacute celebrar contratos similares con otros agentes econoacutemicos no vinculados directa o indirectamente con el ganador y sus accionistas para contratos con el mismo o similar objeto
20 La opinioacuten OPN-001-2015 completa puede consultarse en bitly2zuEBKk Es importante mencionar que despueacutes de la publicacioacuten de la opinioacuten la SCT afirmoacute que tomariacutea en cuenta 21 de las 23 recomendaciones hechas por la COFECE No obstante por aspectos presupuestales el proyecto fue cancelado El comunicado puede ser consultado en bitly2NJV8Nt21 Sociedad mercantil titular de una concesioacuten para la explotacioacuten uso y aprovechamiento de bienes del dominio puacuteblico en los puertos terminales mariacutetimas asiacute como para la construccioacuten de obras en los mismos y para la prestacioacuten de servicios portuarios conforme a la Ley de Puertos22 Si bien es cierto que el otorgamiento de concesiones no corresponde a procedimientos de contratacioacuten puacuteblica normados en la LAASSP y la Ley de Obra Puacuteblica y Servicios Relacionados con la Misma (LOPSRM) siacute implican procedimientos de licitacioacuten Por ello los problemas y recomendaciones en materia de competencia relacionadas con contratacioacuten puacuteblica y concesiones son complementarios y enriquecedores entre siacute y por lo tanto son relevantes para este documento Las opiniones pueden consultarse en el Buscador de Resoluciones de la COFECE en bitly2Jghsef
22 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
ii) evitar establecer en las bases y demaacutes documentos del concurso requisitos de capacidad teacutecnica administrativa y financiera que inhiban la concurrencia de competidores iii) evitar la aplicacioacuten de criterios discrecionales e inequitativos para determinar la solvencia de las propuestas teacutecnicas y iv) evitar criterios de adjudicacioacuten que incluyan maacutes de un elemento o que se basen en la oferta de uno o maacutes rubros variables en el tiempo como voluacutemenes yo cuotas mensuales o en sistemas de puntos y porcentajes
Finalmente por medio de otros canales de colaboracioacuten institucional la Comisioacuten tambieacuten promueve la incorporacioacuten de principios de competencia en el disentildeo de las licitaciones lo que ha generado ahorros significativos para las instituciones puacuteblicas a las que apoya Tal es el caso de la colaboracioacuten con el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) que entre otras medidas derivoacute en la realizacioacuten de compras consolidadas de medicamentos las cuales dejaron ahorros estimados por el propio IMSS en maacutes de 3175 millones de pesos tan solo en 2017-201823
Con base en toda esta experiencia es posible afirmar que un mejor disentildeo de las licitaciones puacuteblicas desde la etapa de planeacioacuten permite sin comprometer el logro de los objetivos y compromisos sectoriales promover la concurrencia y la competencia entre licitantes generando un uso maacutes eficiente de los recursos24
23 El comunicado del IMSS al respecto se puede consultar en bitly2F8uF7l24 Ver COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Disponible en bitly2KPoRXK
LOS MEacuteTODOS DE EXCEPCIOacuteN A LA LICITACIOacuteN PUacuteBLICA
LIMITAN LA COMPETENCIA Y SON SUSCEPTIBLES A LA COLUSIOacuteN
La licitacioacuten puacuteblica generalmente es el procedimiento de contratacioacuten maacutes favorable a la competencia y la libre concurrencia y por lo tanto la manera maacutes eficaz de obtener las mejores condiciones de calidad precio y oportunidad Por ello las convocantes deberiacutean siempre privilegiarla
La Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico (LAASSP) y la Ley de Obras Puacuteblicas y Servicios Relacionados con las Mismas (LOPSRM) contemplan meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten invitacioacuten a cuando menos tres personas y adjudicacioacuten directa Dicha normativa contempla que estos meacutetodos pueden ser utilizados uacutenicamente en casos excepcionales y cuando se actualice alguno de los supuestos establecidos en dichos ordenamientos25 Ademaacutes establecen liacutemites al monto de los contratos que pueden ser adjudicados sin sujetarse a un procedimiento de licitacioacuten puacuteblica26
El uso de las excepciones puede responder a justificaciones vaacutelidas (como la compra de bienes con patentes) o a un criterio de eficiencia administrativa en compras de montos pequentildeos (por
25 Artiacuteculo 41 y artiacuteculo 42 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente26 Artiacuteculo 42 y artiacuteculo 43 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente
24 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
ejemplo que el costo administrativo de llevar a cabo una licitacioacuten exceda los posibles ahorros) No obstante dada la generalidad de los supuestos en los que pueden utilizarse podriacutea darse un uso excesivo de dichas excepciones por lo que es necesario restringirlas al maacuteximo Un claro ejemplo del mal uso de la excepcioacuten por temas de seguridad nacional es la compra por asignacioacuten directa de botas para el uniforme de policiacuteas de traacutensito
Por ello se requiere examinar a queacute responde su utilizacioacuten Es decir analizar queacute compran las instituciones cuando recurren a estas excepciones y queacute les impide hacer una licitacioacuten puacuteblica en estos casos Adicionalmente deberiacutea analizarse coacutemo se llevan a cabo las justificaciones para la utilizacioacuten de las excepciones Con esto seriacutea posible disentildear soluciones especiacuteficas para atender casos particulares en los que su uso responda a una problemaacutetica particular y obligar a licitar cuando no la haya Ademaacutes es necesario buscar alternativas que reduzcan el costo administrativo de las compras pequentildeas de bienes homogeacuteneos para favorecer un mejor uso de los recursos puacuteblicos Maacutes auacuten cabe aclarar que el objetivo de reducir los costos administrativos no es una justificacioacuten para adquirir bienes y servicios a mayores precios o de menor calidad
En particular respecto de las invitaciones a cuando menos tres ademaacutes de restringir la concurrencia en ocasiones se utilizan para disfrazar adjudicaciones directas por medio de propuestas de cortesiacutea lo que constituye un acuerdo colusorio Esto es las empresas pueden solicitar propuestas inviables a otros competidores y despueacutes subcontratarlos para compensarlos Lo anterior puede ser facilitado o propiciado por funcionarios puacuteblicos minusincluso sin obtener sobornosminus con el objetivo de agilizar las contrataciones favoreciendo violaciones a la LFCE
En el caso de monitoreo de medios sancionado por la COFECE por ejemplo las empresas involucradas manipulaban los precios en las cotizaciones enviadas para la elaboracioacuten de investigaciones de mercado previas a los procedimientos de contratacioacuten llevados a cabo mediante adjudicacioacuten directa o invitaciones a cuando menos tres El mecanismo consistiacutea en el enviacuteo de borradores de las cotizaciones o propuestas teacutecnicas y econoacutemicas por parte de una sola empresa para que dichos documentos fueran firmados por sus competidores y enviados a las autoridades contratantes
Los meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica limitan la competencia y son susceptibles a la co Q 25
Permitir las invitaciones a cuando menos tres o las adjudicaciones directas mediante supuestos amplios como se hace actualmente abre la puerta para que se abuse de estos meacutetodos y favorece la colusioacuten Por eso la posibilidad de utilizar estas excepciones debe reducirse a lo miacutenimo indispensable
LA SUBCONTRATACIOacuteN PUEDE UTILIZARSE COMO
MECANISMO DE COLUSIOacuteN
Permitir la subcontratacioacuten puede servir para dar cumplimiento a proyectos de mayor magnitud o para aprovechar la especializacioacuten de empresas Sin embargo tambieacuten puede facilitar la colusioacuten sobre todo cuando se permite entre empresas que son competidoras entre siacute es decir que ofrecen productos o servicios sustitutos Esto es asiacute porque la subcontratacioacuten puede ser utilizada como mecanismo de pago por acuerdos colusorios
Por ejemplo en el caso de monitoreo de medios la investigacioacuten de la COFECE reveloacute que las empresas se coordinaban para presentar posturas elevadas a fin de lograr que la misma empresa resultara siempre favorecida con la adjudicacioacuten de los servicios A cambio las empresas perdedoras que formaban parte del acuerdo colusorio recibiacutean de la empresa ganadora el beneficio de ser subcontratados para prestar servicios de monitoreo regionales
Dado que permitir la subcontratacioacuten en muchos casos es vaacutelido es necesario evitar su mal uso Para lo anterior es necesario que las autoridades cuenten con mecanismos que les permitan identificar faacutecilmente si las empresas ganadoras planean subcontratar parte de los proyectos a quieacuten y por queacute
LAS EMPRESAS DE UN MISMO GRUPO DE INTEREacuteS ECONOacuteMICO
PUEDEN SIMULAR COMPETENCIA
Un Grupo de Intereacutes Econoacutemico (GIE) es un conjunto de personas fiacutesicas yo morales que a pesar de contar con personalidad juriacutedica autoacutenoma tienen intereses comerciales y financieros afines de forma tal que coordinan sus actividades administrativas comerciales juriacutedicas y corporativas para lograr un objetivo comuacuten27
Al respecto la LAASSP y la LOPSRM establecen que las convocantes se abstendraacuten de aceptar propuestas en una misma partida de un bien o servicio en un procedimiento de contratacioacuten de dos o maacutes personas que se encuentren vinculadas entre siacute por alguacuten socio o asociado comuacuten28 No obstante mientras no exista un socio o asociado comuacuten no estaacute prohibido que dos o maacutes licitantes
27 La Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten (SCJN) establecioacute que un GIE es un conjunto de personas fiacutesicas yo morales que a pesar de contar con personalidad juriacutedica autoacutenoma cuentan con intereses comerciales y financieros afines de forma que coordinan sus actividades administrativas comerciales juriacutedicas y corporativas para lograr un determinado objetivo comuacuten Fuente Grupo de intereacutes econoacutemico su concepto y elementos que lo integran en materia de competencia econoacutemica Registro 168470 Instancia Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis Jurisprudencia Fuente Semanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta Tomo XXVIII noviembre de 2008 Materia(s) Administrativa Tesis I4oA J66 Novena Eacutepoca28 De acuerdo con el artiacuteculo 50 de la LAASSP y 51 de la LOPSRM fraccioacuten VI en ambos casos se entenderaacute que es socio o asociado comuacuten aquella persona fiacutesica o moral que en el mismo procedimiento de contratacioacuten es reconocida como tal en las actas constitutivas estatutos o en sus reformas o modificaciones de dos o maacutes empresas licitantes por tener una participacioacuten accionaria en el capital social que le otorgue el derecho de intervenir en la toma de decisiones o en la administracioacuten de dichas personas morales
30 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
que pertenecen a un mismo GIE presenten por separado ofertas en una misma licitacioacuten incluso si estaacuten relacionadas entre siacute y sobre todo si estaacuten buscando conjuntamente alcanzar un objetivo comuacuten Por ejemplo si tienen un mismo representante legal el mismo domicilio fiscal directivos que son familiares entre siacute o casos en los que una ldquocontroladorardquo puede tener muacuteltiples subsidiarias y en los estatutos de las subsidiarias no aparece la ldquocontroladorardquo entre otros
La presentacioacuten de muacuteltiples posturas por un solo GIE tiene efectos anticompetitivos cuando no permite la libre concurrencia a las licitaciones desplaza indebidamente a competidores o permite la renegociacioacuten de posturas en favor de empresas del mismo GIE
En primer lugar podriacutea limitarse la participacioacuten a otros agentes cuando en un estudio de mercado por ejemplo se considera que existen suficientes participantes pero estos forman parte de un mismo GIE Lo anterior podriacutea llevar a realizar una licitacioacuten local (en el caso de algunas entidades federativas) o nacional evitando la participacioacuten de maacutes empresas (foraacuteneas o extranjeras seguacuten el caso) Ademaacutes la aparente concurrencia de un nuacutemero artificialmente alto de empresas podriacutea desincentivar la participacioacuten de otros competidores al percibir como menor su probabilidad de eacutexito
En segundo lugar un GIE podriacutea desplazar a competidores en procedimientos de contratacioacuten que permitan el abastecimiento simultaacuteneo29 En un escenario hipoteacutetico si la convocante decide llevar a cabo un procedimiento que considere la asignacioacuten del 80 del contrato al primer lugar y 20 al segundo el GIE podriacutea establecer dos posturas a traveacutes de sus afiliadas y obtener de forma conjunta 100 de la licitacioacuten Lo anterior podriacutea tener el objeto o efecto de desplazar a otros competidores y sacarlos del mercado lo que en el largo plazo podriacutea reducir la concurrencia
29 El abastecimiento simultaacuteneo estaacute previsto en los artiacuteculos 29 fraccioacuten XII y 39 de la LAASSP 39 frac II inciso h y 59 del RLAASSP El abastecimiento simultaacuteneo consiste en adjudicar a dos o maacutes licitantes bienes o servicios de un mismo tipo (cuando asiacute se haya establecido en la convocatoria a la licitacioacuten) Se utiliza cuando se considera que no existen proveedores con la capacidad de cubrir la totalidad de la demanda para disminuir los riesgos de incumplimiento o cuando la adjudicacioacuten a un solo proveedor podriacutea afectar la libre competencia a largo plazo en el mercado Consultado en bitly2JfFZ37
Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia Q 31
En tercer lugar la renegociacioacuten en favor de empresas del mismo GIE puede ocurrir por ejemplo cuando el disentildeo de la licitacioacuten permite a la empresa ganadora negarse estrateacutegicamente a firmar el contrato si ldquono es costosordquo para ella con el fin de que se le adjudique a la siguiente postura (que es menos conveniente para el contratante) que resulta ser del mismo GIE30
En otros casos empresas de un mismo GIE podriacutean participar en un procedimiento presentando ofertas independientes de manera autoacutenoma aunque de cierta forma influidas por la cabeza del grupo (holding) o por intercambios de informacioacuten y coordinacioacuten entre ellas
En el caso de guantes de polietileno investigado por la COFECE las uacutenicas dos empresas que participaron directamente en las licitaciones de 2012 2013 y 2014 formaban parte del mismo GIE En este caso la mayoriacutea de las acciones o partes sociales de las mismas eran ostentadas por accionistas que teniacutean una relacioacuten de parentesco consanguiacuteneo en liacutenea directa Esta relacioacuten de parentesco y accionaria implicaba que las empresas investigadas no desempentildean su actividad econoacutemica de forma independiente sin embargo tomando en cuenta la definicioacuten de GIE no se consideraron como competidores entre siacute sino como parte del mismo grupo por lo que se cerroacute el caso
En el caso de condones y sondas en la investigacioacuten de la COFECE se encontroacute que dos empresas integrantes del mismo GIE compartiacutean informacioacuten para participar por separado aunque de manera coordinada en los concursos Con ello la convocante consideraba la existencia de dos fabricantes nacionales y realizaba una licitacioacuten de caraacutecter nacional evitando la concurrencia de participantes extranjeros
En el caso de monitoreo de medios por ejemplo la investigacioacuten de la COFECE reveloacute que dos de las empresas que participaban en los procesos de invitacioacuten a cuando menos tres formaban parte de un mismo GIE Lo anterior debido a que pese a que tienen domicilios independientes comparten plantilla laboral y las aacutereas contables y de ventas Ademaacutes la presidenta y administradora de una de las empresas tomaba decisiones que tambieacuten aplicaban
30 Este tipo de renegociaciones pueden evitarse por medio de considerar garantiacuteas adecuadas que hagan costoso este tipo de comportamiento estrateacutegico
32 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
para la otra empresa y teniacutea facultades para nombrar al director general gerente y otros empleados asiacute como otorgar y revocar poderes de la otra empresa aun cuando no poseiacutea acciones de esta Es decir simulaban que participaban de forma independiente en procedimientos de invitacioacuten a tres personas a pesar de que la presidenta ejerciacutea influencia yo control sobre ambas empresas por lo que sus propuestas no eran independientes31
Algunos efectos anticompetitivos de la presentacioacuten de muacuteltiples posturas de un mismo GIE pueden ser evitadas con un disentildeo de licitacioacuten robusto que evite limitar el acceso al concurso a unos cuantos participantes o que penalice la renegociacioacuten de posturas a traveacutes de la negativa a la firma de contratos Aun asiacute en escenarios en los que admitir muacuteltiples posturas favorece a los GIE que las presenten no deberiacutea permitirse
Por todo lo anterior es aconsejable contar con mecanismos para identificar posturas que provienen de empresas de un mismo GIE y tener la posibilidad de abstenerse de aceptar ofertas que no se comprueben independientes32 En materia de puertos por ejemplo la COFECE ha recomendado incluir en las bases que los participantes deberaacuten entregar a la API en formato libre una declaracioacuten escrita en la que manifieste bajo protesta de decir verdad que su oferta proposicioacuten o postura es la uacutenica que presenta el GIE al que pertenece
31 Expediente IO-006-2015 p 18 Disponible en bitly2L9kMJW32 Al respecto un tribunal espantildeol resolvioacute en 2015 que las empresas vinculadas tienen derecho a no ser excluidas de licitaciones cuando presenten sus ofertas con ldquoautonomiacuteardquo y sin violar el principio del secreto de las ofertas por lo que el procedimiento para evaluar la presunta presentacioacuten de propuestas simultaacuteneas y sus efectos sobre la competencia son de alta importancia Acuerdo 272015 Disponible en bitly2zu3wO3
Adicionalmente otro tribunal espantildeol establecioacute que la simultaneidad de proposiciones supone (hellip) que un mismo licitador presenta varias candidaturas u ofertas a la misma licitacioacuten lo que implica una quiebra al principio de igualdad de trato de los licitadores (hellip) La prohibicioacuten de que un mismo licitador presente maacutes de una propuesta tiene como causa que si la finalidad de todo licitador es la de ser adjudicatario del contrato y este ha de adjudicarse a la proposicioacuten econoacutemicamente maacutes ventajosa no es posible presentar a un mismo tiempo dos o maacutes proposiciones maacutes ventajosas o maacutes econoacutemicas por la sencilla razoacuten de que el licitador no puede licitar contra siacute mismo Tribunal Administrativo de Contratacioacuten Puacuteblica Recurso 1082011 Resolucioacuten 32012 Disponible en bitly2L1f8g9
EL MECANISMO DE EVALUACIOacuteN POR PUNTOS O PORCENTAJES
PODRIacuteA FAVORECER PROPOSICIONES QUE NO
REPRESENTAN LAS MEJORES CONDICIONES DE CONTRATACIOacuteN
El mecanismo de evaluacioacuten por puntos y porcentajes presenta en general un problema ya que su objetivo es evaluar y comparar caracteriacutesticas muy disiacutembolas bajo una misma meacutetrica Por lo tanto esta metodologiacutea conlleva discrecionalidad de quieacuten decide los criterios la ponderacioacuten y la evaluacioacuten de las diferentes caracteriacutesticas de los proyectos o bienes y servicios repercutiendo generalmente en la objetividad de la asignacioacuten de los contratos
Al respecto la COFECE ha opinado que la utilizacioacuten del mecanismo de evaluacioacuten por puntos y porcentajes por parte de los convocantes ha afectado el proceso de libre concurrencia y competencia debido a que i) suelen determinarse criterios que favorecen a las licitantes con mayor presencia o historial en el mercado en detrimento de nuevos o maacutes recientes competidores ii) genera incentivos a sobrevalorar aspectos teacutecnicos que pueden ser innecesarios y que pueden distorsionar la oferta econoacutemica iii) es maacutes complicado de administrar y iv) abre la posibilidad de interferencias indebidas por parte de grupos de intereacutes o agentes econoacutemicos que logran incorporar en las bases del concurso requerimientos teacutecnicos innecesarios pero que les favorecen En
34 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
teacuterminos generales el mecanismo podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones econoacutemicas y que no necesariamente implican una mayor calidad33
Por ello la COFECE ha recomendado modificar la manera de evaluar las propuestas teacutecnicas de los esquemas de puntos y porcentajes con la finalidad de que el licitante que cumpla con los requisitos miacutenimos a evaluar en cada rubro o sub-rubro de su propuesta teacutecnica obtenga el total considerado por la convocante De esta forma las propuestas econoacutemicas de quienes tengan el miacutenimo necesario en lo teacutecnico seriacutean evaluadas con la misma base sin otorgar por cuestiones teacutecnicas ventajas innecesarias en la puja de los teacuterminos econoacutemicos34
De manera similar en materia de puertos la COFECE ha recomendado no emplear el sistema de puntos o porcentajes sino establecer criterios claros e inequiacutevocos para determinar el cumplimiento de los distintos elementos de las propuestas teacutecnicas por ejemplo una regla de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos Asiacute cualquier licitante que cumpla con los requisitos miacutenimos a evaluar en lo teacutecnico estaraacute en las mismas posibilidades de competir con otro que tambieacuten los cumpla
33 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt34 Ibid
LA MODIFICACIOacuteN DE CONTRATOS FACILITA LA DISTORSIOacuteN DEL
PROCESO DE COMPETENCIA
La LAASSP considera la posibilidad de realizar modificaciones a los contratos hasta en 20 de la cantidad del bien o servicio contratado La LOPSRM por su parte considera la posibilidad de modificar los contratos mediante convenios mientras no rebasen 25 del monto o del plazo pactados en el contrato ni impliquen variaciones sustanciales al proyecto original35 Los convenios modificatorios deberiacutean ser instrumentos valiosos para la continuidad de servicios y obras puacuteblicas
No obstante la modificacioacuten al suprimir la competencia por esa extensioacuten del contrato puede impedir a un proveedor ofertar sus servicios incluso cuando esteacute en la posibilidad de hacerlo en condiciones maacutes favorables para el Estado Lo anterior implica extender los contratos a un costo maacutes alto del que podriacutea obtenerse si se hiciera una nueva licitacioacuten Maacutes auacuten los convenios modificatorios se han transformado en un instrumento para la presentacioacuten y aceptacioacuten de ofertas econoacutemicas bajas y la posterior recuperacioacuten de recursos a traveacutes de las modificaciones Esto distorsiona desde el origen el proceso de competencia en el proceso licitatorio y se presta al otorgamiento de ventajas indebidas a traveacutes de negociaciones e interacciones entre agentes privados
35 Artiacuteculo 47 fraccioacuten II y artiacuteculo 59 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente
36 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y servidores puacuteblicos que no son puacuteblicas y pueden dar cabida a actos de corrupcioacuten
En este sentido se debe elevar el costo de llevar a cabo estos convenios modificatorios para que los licitantes se vean obligados a presentar proposiciones serias desde la licitacioacuten o procedimiento de contratacioacuten para que consideren improbable que ocurra una renegociacioacuten de los teacuterminos originales del contrato o una recuperacioacuten de recursos derivada de una oferta baja y anormal Adicionalmente podriacutea establecerse como regla que la ampliacioacuten deberaacute tener condiciones iguales o mejores a las originales
LAS MODIFICACIONES DE LAS CONCESIONES PERMISOS Y
CONTRATOS SE USAN PARA EVITAR LA COMPETENCIA
Existen ordenamientos que contemplan concursos puacuteblicos para el otorgamiento de concesiones autorizaciones o permisos Este seriacutea el caso por ejemplo de la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario la Ley de Aeropuertos la Ley de Caminos Puentes y Autotransporte Federal la Ley de Puertos la Ley de Aguas Nacionales entre otras Adicionalmente establecen supuestos de excepcioacuten al proceso de licitacioacuten y establecen las condiciones para el otorgamiento de proacuterrogas a las concesiones
No obstante el otorgamiento de proacuterrogas a concesiones o permisos no se sujetan a reglas de transparencia Esto podriacutea traducirse en un mecanismo para que los concesionarios puedan alargar la temporalidad de sus tiacutetulos sin tener que sujetarse a la competencia Ademaacutes la mayoriacutea de estas modificaciones a las condiciones o claacuteusulas incluyen una renegociacioacuten de los teacuterminos originales en que los contratos fueron adjudicados y en el que solo intervienen la dependencia y el concesionario o permisionario Estas modificaciones pueden ser tan relevantes como el otorgamiento de proacuterrogas mejorar las condiciones econoacutemicas yo los supuestos financieros ventajas o derechos exclusivos
38 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
Al respecto la COFECE emitioacute una opinioacuten en 2015 sobre el anteproyecto de Reglamento de la Ley de Caminos Puentes y Autotransporte Federal en materia de Concesiones de Caminos y Puentes de Jurisdiccioacuten Federal acerca de los posibles efectos contrarios al proceso de competencia econoacutemica y libre concurrencia que este hubiese podido tener Lo anterior debido a que conteniacutea disposiciones que ampliaban los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten o concurso puacuteblico para el otorgamiento de concesiones y para la ejecucioacuten de obras relacionadas con la construccioacuten mantenimiento conservacioacuten y explotacioacuten de carreteras y puentes Esto hubiera permitido i) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original con cargo a recursos puacuteblicos adicionales sin la obligacioacuten de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten y ii) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original mediante la figura de proacuterroga sin la necesidad de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten36
En este mismo tenor las Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria contemplan que para alinear las estrategias portuarias con la reforma energeacutetica las administraciones portuarias integrales deberaacuten ampliar el objeto de los contratos de cesioacuten parcial de derechos para el manejo de fluidos siempre y cuando existan las condiciones fiacutesicas y de seguridad que permitan dicha actividad No obstante en el procedimiento no se contempla dar vista o solicitar la opinioacuten favorable de la COFECE antes de llevar a cabo las modificaciones las cuales podriacutean tener efectos sobre la competencia37
Por lo tanto es necesario que los procedimientos administrativos para la modificacioacuten de concesiones o permisos (solicitud anaacutelisis y resolucioacuten) se sujeten a reglas de publicidad y transparencia
36 La opinioacuten OMR-005-2015 puede consultarse completa en bitly2N7M4B337 Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Publicadas en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 22112016 Disponibles en bitly2fNV3tV
SE NECESITA INHABILITACIOacuteN ADEMAacuteS DE MULTAS PARA
DISUADIR LA COLUSIOacuteN
La sancioacuten administrativa (multas) que impone la COFECE por actos de colusioacuten tiene en principio un efecto disuasivo sobre la comisioacuten de estas conductas Sin embargo debe ser complementada con otros mecanismos como la inhabilitacioacuten para participar en licitaciones puacuteblicas Con ello habriacutea mayores incentivos para que las empresas actuacuteen con apego a la ley
En los tres casos mencionados donde la COFECE sancionoacute por colusioacuten tambieacuten dio vista a la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica (SFP) sin que se sepa hasta el momento si esta inicioacute alguna investigacioacuten por alguna conducta indebida en teacuterminos de la Ley General de Responsabilidades Administrativas (LGRA) Ademaacutes en el caso de guantes de polietileno a pesar de que el Pleno de la COFECE decretoacute el cierre del Expediente tambieacuten se dio vista al Titular del Oacutergano Interno de Control del IMSS a traveacutes de una copia de la resolucioacuten adoptada sin que tampoco se advierta que dicho Oacutergano haya actuado en consecuencia
LAS LEYES Y REGLAMENTOS QUE NORMAN LA CONTRATACIOacuteN
PUacuteBLICA DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS CONTIENEN DIVERSOS
OBSTAacuteCULOS A LA COMPETENCIA
En general las entidades federativas (como toda instancia puacuteblica) deben esmerarse por conseguir y beneficiarse de las mejores condiciones de contratacioacuten en cuanto a precio calidad financiamiento oportunidad y demaacutes circunstancias pertinentes en teacuterminos del artiacuteculo 134 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) Cuando las contrataciones puacuteblicas en las entidades se llevan a cabo con recursos estatales estaacuten normadas por cada una de las leyes y reglamentos estatales de obra puacuteblica y adquisiciones
En 2016 la COFECE publicoacute la Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia en la que identificoacute preceptos anticompetitivos en las leyes y reglamentos estatales para cinco actividades econoacutemicas incluida la contratacioacuten puacuteblica Al respecto la COFECE sentildealoacute varios obstaacuteculos a la competencia recurrentes en la normativa estatal de adquisiciones entre otros i) maacutergenes de preferencia a proveedores locales para la adjudicacioacuten de contratos ii) la figura de licitacioacuten puacuteblica estatal iii) la inexistencia de una obligacioacuten para realizar un anaacutelisis de mercado previo al procedimiento de contratacioacuten y iv) la posibilidad de modificar las convocatorias cinco diacuteas haacutebiles
42 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o menos antes de la presentacioacuten y apertura de proposiciones38 Adicionalmente la COFECE ha opinado sobre proyectos de normativa estatal de contratacioacuten puacuteblica en los estados de Jalisco y Quintana Roo recomendando en ambos casos evitar dar preferencia a proveedores y contratistas locales de manera artificial
La existencia de 32 marcos normativos diferenciados que contienen en su mayoriacutea preferencias para las empresas locales podriacutea dificultar y desincentivar la participacioacuten de empresas de otras entidades federativas por lo que es necesario eliminar obstaacuteculos a la competencia como los antes referidos en la normativa estatal
38 Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia anaacutelisis de la normativa estatal Disponible en bitly2ueqyU1
AGENDA PARA MEJORAR LAS CONTRATACIONES PUacuteBLICAS
EN MEacuteXICO
Con base en su trabajo y aprendizaje en temas de contrataciones puacuteblicas y con el objetivo de impedir la formacioacuten de acuerdos colusorios y fomentar la concurrencia la competencia y la integridad la COFECE emite las siguientes recomendaciones Estas son conducentes a contar con regulacioacuten e incentivos institucionales que favorezcan el disentildeo y ejecucioacuten de procedimientos que fomenten una competencia intensa por los contratos
Dividimos las recomendaciones en
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
B) Acciones que requieren reformas legislativas
A) ACCIONES EJECUTIVAS SIN NECESIDAD DE REFORMA
LEGISLATIVA
1 Requerir la participacioacuten de la COFECE en licitaciones relevantes
Emitir un decreto presidencial a efecto de ordenar a las dependencias y entidades convocantes que soliciten a la COFECE la revisioacuten de bases convocatorias o teacuterminos generales de una licitacioacuten cuando se trate de obras o adquisiciones de gran impacto39
39 Para determinar en queacute procedimientos deberiacutea participar la COFECE podriacutea considerarse por ejemplo un umbral econoacutemico miacutenimo yo la definicioacuten de ldquoobras de gran complejidadrdquo de acuerdo con el artiacuteculo 2 fraccioacuten XXII de la LOPSRM Por ejemplo involucrar a la Comisioacuten en la revisioacuten de contratos cuyo importe superoacute los 1000 millones de pesos hubiera significado en 2016 la revisioacuten de 37 procedimientos y en contratos arriba de 2000 MDP la revisioacuten de 17 procedimientos asiacute como aquellos que en materia de adquisiciones participaraacuten los denominados testigos sociales en las licitaciones puacuteblicas que determine la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica atendiendo al impacto que la contratacioacuten tenga en los programas sustantivos de la dependencia o entidad Un criterio similar podriacutea utilizarse para requerir la opinioacuten de la COFECE
46 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
2 Crear un mercado virtual para las compras pequentildeas de bienes homogeacuteneos de las dependencias de la Administracioacuten Puacuteblica Federal (APF)40
Los mercados virtuales de compras puacuteblicas son plataformas electroacutenicas que permiten la interaccioacuten entre proveedores y servidores puacuteblicos encargados de la contratacioacuten en un ambiente dinaacutemico y competitivo La utilizacioacuten de un mercado virtual promueve la concurrencia ya que entre otros facilita la participacioacuten de las Mipymes en las compras puacuteblicas
En los mercados virtuales los servidores puacuteblicos introducen las solicitudes de compra especificando sus necesidades y los proveedores (previamente habilitados) publican sus productos en un cataacutelogo electroacutenico (con cantidad disponible precio unitario y plazo de entrega entre otros) Cuando determinado bien o servicio satisface las necesidades de la autoridad el funcionario determina la cantidad y el meacutetodo de entrega Posteriormente el proveedor recibe por medio de la paacutegina del mercado virtual una orden de compra en la cual se especifican las cantidades que se deben surtir Si cuenta con dicha capacidad la compra queda oficializada
El mercado virtual se enfoca en compras de montos relativamente menores y de bienes homogeacuteneos En la praacutectica se suele establecer un monto maacuteximo por encima del cual no es posible utilizar esta plataforma (sino que deberaacuten usarse los meacutetodos tradicionales) En cuanto al tipo de bienes y servicios suelen incorporarse al mercado virtual los menos complejos (maacutes estandarizados)41 La COFECE recomienda que se obligue mediante un decreto presidencial a las unidades compradoras de la APF a contratar a traveacutes del mercado virtual los bienes y servicios que figuren en el cataacutelogo42
Adicionalmente la COFECE recomienda que se habilite un cataacutelogo electroacutenico de bienes y servicios que hayan sido adjudicados centralmente por medio de contratos marco previamente competidos
40 Existen propuestas anteriores similares Ver por ejemplo el documento ldquoAnexos a la Ley Modelo de contratacioacuten puacuteblicasrdquo elaborada por el Instituto Mexicano para la Competitividad IMCO Disponible en bitly2zrBDWQ41 Ver por ejemplo el caso italiano en el que mediante el mercado virtual MEPA es posible realizar compras hasta por 200 mil euros El cataacutelogo de bienes y servicios se puede consultar en bitly2L7VhIO Ver el ejemplo del caso chileno de microcompra en el que es posible realizar compras hasta por aproximadamente 15 mil pesos mexicanos disponible en bitly2vZkBK742 Ver como ejemplo la Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas IMCO disponible en bitly2s0ckDa
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 47
que resulten en precios y condiciones de compra vaacutelidos por un periacuteodo de tiempo definido43 Estos precios podriacutean funcionar como precios de referencia debajo del cual las entidades pudieran comprar libremente de cualquier forma y a cualquier proveedor Es decir establecer una lista de productos con precio y en caso de que las entidades pudieran encontrar un proveedor que pudiera ofrecerles un precio menor al del cataacutelogo pudieran comprarlo sin tener que hacer una licitacioacuten Para elaborar dicho cataacutelogo podriacutean tomarse en cuenta por ejemplo productos que usualmente son comprados por las instituciones en cantidades pequentildeas por meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten compras recurrentes o de bienes simples como papeleriacutea44
3 Impedir los efectos negativos de la subcontratacioacuten y las ofertas conjuntas por medio de su correcta identificacioacuten45
Emitir un decreto presidencial o modificar los reglamentos de la LAASSP y LOPSRM para obligar a las convocantes a i) requerir a los licitantes que revelen de manera anticipada a quieacuten planean subcontratar para queacute y por queacute ii) impedir la subcontratacioacuten de personas o empresas que hayan participado en la licitacioacuten a traveacutes de la cual se adjudicoacute el contrato y iii) cuando se permita la presentacioacuten de ofertas conjuntas no autorizar la participacioacuten de un mismo licitante individualmente y como parte de una postura conjunta en el mismo procedimiento de contratacioacuten
4 Incrementar los estaacutendares para la aprobacioacuten de los convenios modificatorios (plazo monto cantidad)
Establecer una nueva poliacutetica en la APF para la modificacioacuten de contratos a traveacutes de convenios estableciendo requisitos especiales para la aprobacioacuten y celebracioacuten de dichos convenios modificatorios (por ejemplo que sean firmados uacutenicamente por el titular de la
43 Ver por ejemplo httpswwwmercadopublicocl44 El mercado virtual la tienda de contratos marco y el cataacutelogo electroacutenico de bienes homogeacuteneos podriacutean ser habilitados en el portal de CompraNet45 El artiacuteculo 34 de la LAASSP y el 36 de la LOPSRM establecen que dos o maacutes personas podraacuten presentar conjuntamente una proposicioacuten sin necesidad de constituir una sociedad o una nueva sociedad en caso de personas morales para tales efectos en la proposicioacuten y en el contrato se estableceraacuten con precisioacuten las obligaciones de cada una de ellas asiacute como la manera en que se exigiriacutea su cumplimiento
48 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
dependencia o entidad y sean avalados por el oacutergano interno de control yo la Secretariacutea de Hacienda)
Adicionalmente la COFECE recomienda que se haga puacuteblica en el sistema CompraNet la informacioacuten sobre las modificaciones a los contratos Idealmente deberiacutean preservarse todos los acuerdos modificatorios indicando la fecha y hora de cada actualizacioacuten asiacute como el nombre del servidor puacuteblico responsable de la informacioacuten46 47
5 Transparentar las modificaciones de concesiones permisos yo contratos y evitar la discrecionalidad de las mismas
Obligar a todas las dependencias a transparentar y publicitar con anticipacioacuten y en formatos de faacutecil consulta las modificaciones que se decidan otorgar a las concesiones autorizaciones yo permisos previamente licitados Ademaacutes se recomienda considerar la posibilidad de requerir la realizacioacuten de una consulta puacuteblica antes de llevar a cabo dichas modificaciones o incluso requerir una opinioacuten previa de la COFECE (por lo menos en aquellos sectores que requieren su intervencioacuten durante el proceso de licitacioacuten)48
De manera complementaria para disminuir la discrecionalidad en las negociaciones de las modificaciones de concesiones permisos o contratos se recomienda establecer principios generales para evitar que los teacuterminos en los que se realizan impliquen la autorizacioacuten de tarifas artificialmente altas Por ejemplo podriacutea ser necesario reconocer en los convenios modificatorios las amortizaciones de la infraestructura ya realizadas sobre lo planteado en la concesioacuten original Lo anterior con el objetivo de que las tarifas aprobadas sean resultado de corridas financieras bajo supuestos claros y razonables evitando asiacute que estas se
46 OCDE (2018) Estudio del Sistema Electroacutenico de Contratacioacuten Puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Estudios de la OCDE sobre Gobernanza Puacuteblica OECD Publishing Pariacutes Consultado en httpsdoiorg1017879789264287938-es47 Adicionalmente podriacutean tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV48 Ver por ejemplo la Subseccioacuten 4ordf de la Seccioacuten 3ordf del Capiacutetulo I del Tiacutetulo I del Libro Segundo relativa a la modificacioacuten de los contratos de la Ley de Contrataciones del Sector Puacuteblico de Espantildea Disponible en bitly2L5DMfu Ver tambieacuten un ejemplo de consulta para un proyecto de obra puacuteblica en la regioacuten de Murcia disponible en bitly2um9hYs
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 49
eleven y provocando que disminuyan de forma adecuada tras la modificacioacuten Otra opcioacuten podriacutea ser limitar la ampliacioacuten de la vigencia de las concesiones en aquellos casos en los que no se recupere la inversioacuten por causas no imputables al concesionario uacutenicamente por el nuacutemero de antildeos necesarios para recuperar el retorno proyectado al inicio de la concesioacuten49 50
Para lograr lo anterior la COFECE recomienda la emisioacuten de un decreto del Ejecutivo Federal para que todas las dependencias hagan puacuteblicas las modificaciones en curso asiacute como aquellas que se presenten y los antecedentes y consideraciones maacutes relevantes siempre y cuando no incluyan datos confidenciales
6 Aplicar la inhabilitacioacuten a los agentes econoacutemicos sancionados por colusioacuten para participar en concursos puacuteblicos subsecuentes
La LGRA contempla la inhabilitacioacuten por colusioacuten cuando los particulares se coludan con objeto de i) obtener alguacuten beneficio o ventaja indebidos en contrataciones puacuteblicas u ii) ocasionar un dantildeo a la Hacienda Puacuteblica o al patrimonio de los Entes Puacuteblicos51
Al respecto es necesario hacer valer la inhabilitacioacuten prevista en la LGRA a los agentes econoacutemicos que hayan sido sancionados por colusioacuten por la COFECE en los teacuterminos del artiacuteculo 53 fraccioacuten IV de la LFCE contemplando como excepcioacuten a aquellos agentes que hayan sido acreedores a los beneficios del programa de inmunidad
49 Al respecto podriacutea tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV50 Para establecer dichos criterios podriacutea revisarse el Artiacuteculo 7deg de la Ley de Concesiones de Obras Puacuteblicas de Chile que establece la reduccioacuten del plazo de la concesioacuten o de pagos extraordinarios al Estado cuando la rentabilidad sobre el patrimonio o activos definida estaacute en la forma establecida en las bases de licitacioacuten o por el oponente exceda un porcentaje maacuteximo preestablecido Disponible en bitly2bYCtM151 Artiacuteculos 70 y 81 de la LGRA
50 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y reduccioacuten de sanciones contemplado en la LFCE Adicionalmente podriacutean considerarse y en su caso normarse criterios de excepcioacuten cuando la inhabilitacioacuten pudiera generar desabasto52
52 Adicionalmente la Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemicos (OCDE) ha propuesto modificar la LAASSP y la LOPRSM para prohibir la participacioacuten por un periodo de tiempo determinado de agentes econoacutemicos sancionados por la COFECE por incurrir en colusioacuten en licitaciones Podriacutea considerarse solicitar la opinioacuten de la COFECE sobre las consecuencias de tal prohibicioacuten y respetar su opinioacuten Tambieacuten debe buscarse el punto de vista de las agencias de contratacioacuten puacuteblica que dependen de los bienes y servicios provistos por las empresas yo personas sancionadas para evitar el desabasto Ver OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en los procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico p 70 Disponible en bitly1zVuPVu
Como referencia la regulacioacuten en Estados Unidos considera como causal de suspensioacuten la violacioacuten de los estatutos federales y estatales de competencia relativos a la presentacioacuten de ofertas Ademaacutes preveacute un procedimiento para que el funcionario encargado tome la decisioacuten sobre la suspensioacuten y cuaacuteles elementos deberaacute tomar en cuenta Federal Acquisition Regulation secciones 9-406-2 y 9406-3 respectivamente Disponible en bitly2G2uH2f
B) ACCIONES QUE REQUIEREN REFORMAS LEGISLATIVAS
7 Transparentar y dar publicidad a las Investigaciones de Mercado
La COFECE recomienda precisar en la LOPSRM que la elaboracioacuten de la Investigacioacuten de Mercado debe ser obligatoria para las dependencias y entidades previo al inicio de cualquier procedimiento de contratacioacuten Ademaacutes recomienda que las fuentes de informacioacuten que utilicen las dependencias y entidades para las investigaciones de mercado sean verificables por cualquier interesado y que adicionalmente se hagan puacuteblicas una vez que se adjudiquen los contratos correspondientes sin perjuicio de los supuestos para la clasificacioacuten de informacioacuten en teacuterminos de las leyes aplicables53 Esto uacuteltimo deberiacutea incluirse tambieacuten en el artiacuteculo 26 de la LAASSP
8 Acotar los supuestos para contratar por procedimientos diferentes a la licitacioacuten puacuteblica
Los artiacuteculos 41 de la LAASSP y 42 de la LOPSRM establecen las razones por las cuales las convocantes podraacuten contratar sin sujetarse a la licitacioacuten puacuteblica Aunque algunas de ellas son totalmente vaacutelidas (como el caso de bienes con patente o derechos de autor obras de arte o bienes relacionados con la seguridad
53 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
52 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
nacional) algunas otras no son lo suficientemente claras y abren la posibilidad para el uso excesivo de estos procedimientos
De esta manera la COFECE recomienda revisar los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica con el fin de acotarlos a los casos estrictamente vaacutelidos y adicionalmente normar su uso especiacuteficamente a ciertos sectores actividades o bienes Ejemplo de dicho tipo de normas es la Directriz especial que existe en la Unioacuten Europea para compras relacionadas con la seguridad54 Asiacute todas las contrataciones que no se encuentren expresamente listadas deberiacutean estar sujetas a la licitacioacuten
9 Eliminar la excepcioacuten prevista en LAASSP y la LOPSRM para las contrataciones entre dependencias y entidades
Los artiacuteculos 1ordm de LAASSP y de la LOPSRM preveacuten que no estaraacuten sujetas a la aplicacioacuten de las citadas leyes los contratos o los actos juriacutedicos que celebren las dependencias con las entidades o entre entidades y los que se celebren entre dependencias o bien los que se lleven a cabo entre alguna dependencia o entidad de la APF con alguna perteneciente a la administracioacuten puacuteblica de una entidad federativa
Los beneficios de dicho reacutegimen no son claros y por el contrario se han documentado diversos casos de mal uso de dicha excepcioacuten55 Lo anterior debido a que contrario a lo que se especifica en la regulacioacuten las entidades puacuteblicas optan por subcontratar parte del bien obra o servicio contratado lo que podriacutea resultar en precios finales maacutes altos y calidad inferior Por lo tanto la COFECE propone reformar los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM para eliminar la excepcioacuten
En paralelo podriacutean analizarse los casos en los que dicha excepcioacuten se utiliza de forma justificada (por ejemplo cuando la Secretariacutea de Defensa Nacional ejecuta obras puacuteblicas en instalaciones estrateacutegicas por indicaciones de las instancias de seguridad nacional) y evaluar la forma de incluirlas como
54 La Directiva sobre contratacioacuten puacuteblica se aplica a la adjudicacioacuten de contratos en los aacutembitos de la seguridad y la defensa con la excepcioacuten de a) los que entren en el aacutembito de aplicacioacuten de la Directiva 200981CE b) para los que no sea aplicable la Directiva 200981CE en virtud de sus artiacuteculos 8 12 y 13 Disponible en bitly2KNk74F55 Ver por ejemplo CastilloM et al (2017) La estafa maestra Animal Poliacutetico Disponible en bitly2xMzjVB
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 53
una excepcioacuten acotada y regulada tal como se propone en el numeral anterior
Adicionalmente la COFECE recomienda analizar otras excepciones contempladas en los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM Por ejemplo la excepcioacuten a las adquisiciones arrendamientos y servicios que contratan las Empresas Productivas del Estado con sus empresas productivas subsidiarias o la excepcioacuten para que los Centros Puacuteblicos de Investigacioacuten contraten con recursos autogenerados de sus Fondos de Investigacioacuten Cientiacutefica y Desarrollo Tecnoloacutegico conforme a las reglas de operacioacuten de dichos Fondos En caso de determinar que dichas excepciones podriacutean limitar la concurrencia y la competencia innecesariamente deberiacutea evaluarse la pertinencia de su eliminacioacuten
10 Permitir la participacioacuten de otros licitantes interesados en los procedimientos restringidos
Modificar el artiacuteculo 43 y 44 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente de manera que las dependencias y entidades convocantes esteacuten obligadas a permitir el acceso de terceros que deseen participar en convocatorias publicadas para procedimientos restringidos (invitaciones a cuando menos tres personas)
Lo anterior implicaraacute obligar a las dependencias y entidades a que incluso en el caso de realizar una contratacioacuten por medio de una invitacioacuten a cuando menos tres personas reciban y consideren propuestas de otros participantes interesados que podriacutean cumplir con los requerimientos aunque inicialmente no hayan sido invitados Para que esto suceda es necesario establecer reglas de publicidad para que estos procedimientos se den a conocer con antelacioacuten a traveacutes de distintos medios como CompraNet la paacutegina de Internet de las convocantes y medios oficiales entre otros a efecto de que todos los potenciales participantes tengan la posibilidad de enviar propuestas
11 Restringir la participacioacuten simultaacutenea de empresas de un mismo GIE para evitar simulacioacuten de competencia
Modificar los artiacuteculos 50 y 51 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente para incluir como uno de los supuestos en los que las dependencias y entidades se abstendraacuten de recibir proposiciones
54 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o adjudicar contratos el caso en que dos o maacutes personas formen parte de un GIE comuacuten Podriacutean exceptuarse del supuesto anterior los casos en los que los licitantes relacionados demuestren que el GIE no conoce y no ha influido en el contenido de las propuestas de sus miembros licitantes Es decir que la carga de la prueba de la independencia y autonomiacutea de las ofertas recaiga en los licitantes
Para eso la COFECE recomienda obligar a las convocantes a requerir a los participantes que declaren bajo protesta de decir verdad a queacute GIE pertenecen Ademaacutes habraacute de definirse en la normativa queacute se entenderaacute por GIE asiacute como los criterios paraacutemetros y elementos con los cuales se podraacute demostrar que la relacioacuten no ha influido en el comportamiento de las sociedades que pertenecen al mismo GIE Lo anterior con el fin de que los participantes puedan presentar la declaracioacuten en cuestioacuten y de que la convocante pueda evaluar y en su caso prohibir la participacioacuten simultaacutenea de agentes econoacutemicos pertenecientes al mismo grupo principalmente cuando exista el riesgo de que implique una restriccioacuten a la entrada de nuevos participantes el desplazamiento de terceros proveedores o que exista posibilidad de favorecer al GIE con muacuteltiples posturas56
12 Transformar el mecanismo de puntos o porcentajes a uno de evaluacioacuten en dos etapas
Modificar los artiacuteculos 38 de la LOPSRM y el 36 de la LAASSP para establecer un mecanismo distinto al de puntos y porcentajes Se recomienda que se establezca un proceso de dos etapas primero en la etapa teacutecnica el licitante deberaacute cumplir con requisitos miacutenimos (objetivos transparentes y claros) en diferentes rubros utilizando un criterio binario de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos y otorgando la totalidad de la puntuacioacuten de cada rubro a quien cumpla En una segunda etapa se evaluacutean con la misma base las propuestas econoacutemicas de los licitantes que hayan obtenido el puntaje total considerado como miacutenimo en la parte teacutecnica De esta manera se evita otorgar ventajas indebidas en la puja econoacutemica por cuestiones teacutecnicas57
56 Ver la resolucioacuten del Tribunal de Justicia Europeo sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Disponible en bitly2ueBgKn Ademaacutes podriacutea tomarse en cuenta la tesis de la SCJN sobre la definicioacuten de GIE mencionada anteriormente57 Ver lo sentildealado por la COFECE en la OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 55
13 Crear una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica (adquisiciones y obra puacuteblica) que se apegue a los estaacutendares internacionales58
Con el objeto de homologar los principios relacionados con la regulacioacuten de adquisiciones y obra puacuteblica aplicada por los gobiernos estatales y con base en los principios del artiacuteculo 134 constitucional la COFECE recomienda la emisioacuten de una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica considerando las mejores praacutecticas Lo anterior para establecer reglas fundamentales sobre temas torales por ejemplo en materia de planeacioacuten ejecucioacuten transparencia meacutetodos de contratacioacuten y evaluacioacuten entre otros59
El primer paso para llevar a cabo esta accioacuten seriacutea reformar el artiacuteculo 73 de la CPEUM para incluir como facultad del Congreso de la Unioacuten el expedir leyes generales de contratacioacuten puacuteblica que establezcan los principios y bases en materia de contratacioacuten puacuteblica para la Federacioacuten las entidades federativas los municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de Meacutexico
58 Existen propuestas anteriores similares ver por ejemplo el documento del IMCO (2018) ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Disponible en bitly2KPp8tL59 Al respecto y como un ejemplo vale la pena destacar el caso de la Ley de Responsabilidad Financiera cuyo objetivo es establecer los criterios generales de responsabilidad hacendaria y financiera que regiraacuten a las entidades federativas y los municipios asiacute como a sus respectivos Entes Puacuteblicos para un manejo sostenible de sus finanzas puacuteblicas Asimismo determina disposiciones para un adecuado manejo de las haciendas locales para la contratacioacuten y registro de deuda puacuteblica y transparencia y rendicioacuten de cuentas
iquestQUEacute SIGUE
Con miras a fortalecer el sistema de contrataciones puacuteblicas en el paiacutes la COFECE publica este documento con fundamento en el artiacuteculo 12ordm fracciones XXI y XXIII de la LFCE
Ademaacutes la Comisioacuten reitera que la falta de competencia y la corrupcioacuten en la contratacioacuten puacuteblica se retroalimentan por lo que en la lucha contra la corrupcioacuten el fomento y la defensa de la competencia pueden ser estrategias pertinentes
En este sentido la COFECE exhorta al Gobierno Federal al Equipo de Transicioacuten del Presidente Electo y a legisladores que formaraacuten parte de la LXIV Legislatura del Congreso de la Unioacuten a valorar el contenido de esta Agenda con el fin de sumar esfuerzos desde cada aacutembito de responsabilidad a favor de un Meacutexico maacutes iacutentegro
La COFECE tambieacuten solicita formalmente al Comiteacute de Participacioacuten Ciudadana del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten (SNA) que tome en cuenta las recomendaciones aquiacute vertidas para que en caso de que lo considere pertinente las presente a su Comiteacute Coordinador con fundamento en los artiacuteculos 9ordm fraccioacuten IX 21 fraccioacuten XV y 31 fraccioacuten VII de la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten
58 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
La Comisioacuten ademaacutes de continuar con sus actividades de promocioacuten y proteccioacuten de la competencia seguiraacute haciendo uso de sus facultades para investigar y sancionar toda conducta iliacutecita que afecte el proceso de competencia y la concurrencia en los procedimientos de contrataciones puacuteblicas
REFERENCIAS
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2 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf14_101114pdf
3 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley General de Responsabilidades Administrativas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdfLGRApdf
4 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Obras Puacuteblicas y Servicios Relacionados con las Mismas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf56_130116pdf
5 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Reglamento de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBiblioregleyReg_LAASSPpdf
6 COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Consultado el 12 de junio de 2018 Disponible en httpscofecemxCOFECEattachmentsarticle38RecomendacionesContratacionPublica-v2pdf
7 COFECE (2016) Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia Anaacutelisis de la normativa estatal Consultado el 20 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxcofeceimagesPromocionMiscelanea_Estatal_210916pdfpdf
8 COFECE (2018) Competencia Econoacutemica Plataforma para el Crecimiento 2018-2024 Consultado el 15 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxwp-contentuploads201712plataforma-de-crecimientopdf
60 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
9 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el ocho de febrero de dos mil dieciocho dentro del expediente DE-024-2013 Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV25004159080pdf
10 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el siete de diciembre de dos mil diecisiete dentro del expediente IO-006-2015 Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV245144064656pdf
11 COFECE OPN-001-2015 Opinioacuten sobre los efectos que en materia de competencia y libre concurrencia tendriacutean las condiciones requisitos y criterios de adjudicacioacuten incluidos en las Pre-bases y demaacutes documentos de la licitacioacuten para otorgar un contrato mixto de obra puacuteblica para la construccioacuten suministro puesta en marcha operacioacuten y mantenimiento de una viacutea feacuterrea material rodante equipos sistemas y demaacutes componentes del proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados ReguladosV5121882976pdf
12 COFECE OPN-003-2015 Opinioacuten sobre los efectos que la Minuta con proyecto de decreto que reforma adiciona y deroga diversas disposiciones de la LOPSRM podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV5121957880pdf
13 COFECE OPN-005-2015 Opinioacuten sobre los efectos que el anteproyecto de Reglamento de la Ley de caminos puentes y autotransporte federal en materia de concesiones de caminos y puentes de jurisdiccioacuten federal podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultada el 8 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV6152022834pdf
14 Directiva 200981CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 sobre coordinacioacuten de los procedimientos de adjudicacioacuten de determinados contratos de obras de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los aacutembitos de la defensa y la seguridad y por la que se modifican las Directivas 200417CE y 200418CE Consultada el 15 de junio de 2008 Disponible en httpspublicationseuropaeuespublication-detail-publication3f07e0e2-1a51-4c78-86ce-55149f624c26language-es
Referencias Q 61
15 Directiva 201424UE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre contratacioacuten puacuteblica y por la que se deroga la Directiva 200418CE 26 de febrero 2014 Consultada el 30 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32014L0024ampfrom=ES
16 IMCO (2012) Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas recomendaciones para comprar bien a nivel estatal Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137Guia_de_compras_publicas_011012pdf
17 IMCO (2013) Anexos para la ley modelo de adquisiciones arrendamiento de bienes muebles y prestacioacuten de servicios estatales Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137AnexosFinalSept2012pdf
18 IMCO Boletiacuten de Prensa ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Cd de Meacutexico 6 de marzo 2018 Consultado el 31 de marzo de 2018 Disponible en httpsimcoorgmxwp-contentuploads201803IRCBoletin_06-03-2018pdf
19 IMSS Comunicado de prensa No 0152018 ldquoLa compra consolidada de medicamentos 2017-2018 deja ahorros por maacutes de 3175 millones de pesosrdquo Cd de Meacutexico Enero 2018 Consultado el 27 de mayo de 2018 Disponible en httpwwwimssgobmxprensaarchivo201801015
20 Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Puacuteblico por la que se transponen al ordenamiento juriacutedico espantildeol las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 201423UE y 201424UE Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwboeesbuscarpdf2017BOE-A-2017-12902-consolidadopdf
21 OCDE (2010) Collusion and Corruption in Public Procurement Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecdorgcompetitioncartels46235884pdf
22 OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico Consultado el 3 de junio de 2018 Disponible en httpwwwoecdorgdafcompetitionCombateColusiC3B3nContrataciC3B3nPC3BAblica-MC3A9xico-InformeCFE-2015pdf
23 OCDE (2018) Estudio del sistema electroacutenico de contratacioacuten puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Consultado el 2 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecd-ilibraryorggovernanceestudio-del-sistema-electronico-de-contratacion-publica-de-mexico_9789264287938-es
62 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
24 SCT COMUNICADO-050-2015 Busca SCT promover mayor competencia en el proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Cd de Meacutexico 25 de enero 2015 Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpwwwsctgobmxdespliega-noticiasarticlebusca-sct-promover-mayor-competencia-en-el-proyecto-del-tren-de-alta-velocidad-mexico-queretaro
25 SCT Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Disponibles en httpwwwdofgobmxnota_detallephpcodigo=5461714ampfecha=22112016
26 SFP (2017) Licitacioacuten puacuteblica con precios maacuteximos de referencia (solo LAASSP) Consultado el 3 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwgobmxsfpacciones-y-programas1-3-1-1-licitacion-publica-con-precios-maximos-de-referencia-solo-laassp
27 Tribunal Administrativo de Contratacioacuten Puacuteblica (2012) Acuerdo del tribunal administrativo de contratacioacuten puacuteblica de la comunidad de Madrid Consultado el 22 de junio de 2018 Disponible en httpwwwmadridorgestacpsitesdefaultfilesResoluciC3B3n-003-2012pdf
28 Tribunal Administrativo de Contratos Puacuteblicos de Navarra (2015) Acuerdo 272015 por el que se estima la reclamacioacuten en materia de contratacioacuten puacuteblica interpuesto por el mercantil ldquoSES ASTRA SA contra la Resolucioacuten 1052015 Consultado el 22 de junio de 2017 Disponible en httpswwwnavarraesNRrdonlyres911DD7CE-DF2D-4276-A5D2-77C18A6368A1315838Acuerdo272015de11demayoEstimaciC3B3nparapublicar1pdf
29 Tribunal de Justicia Europeo Resolucioacuten sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Consultado el 11 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTHTMLuri=CELEX62007CJ0538ampfrom=ES
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Agenda de Competencia para un ejercicio iacutentegro en las Contrataciones Puacuteblicas
Un Meacutexico mejor es competencia de todos
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- Introduccioacuten
- Aprendizaje de la
- COFECE en materia de contratacioacuten puacuteblica
- La colusioacuten puede ocurrir desde la investigacioacuten de mercado
- El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia
- Los meacutetodos de excepcioacutena la licitacioacuten puacuteblica
- limitan la competencia y son susceptibles a la colusioacuten
- La subcontratacioacuten puede utilizarse como mecanismo de colusioacuten
- Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia
- El mecanismo de evaluacioacuten por puntos o porcentajes podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones de contratacioacuten
- La modificacioacuten de contratos facilita la distorsioacuten del proceso de competencia
- Las modificaciones de las concesiones permisos y contratos se usan para evitar la competencia
- Se necesita inhabilitacioacuten ademaacutes de multas para disuadir la colusioacuten
- Las leyes y reglamentos que norman la contratacioacuten puacuteblica de las entidades federativas contienen diversos obstaacuteculos a la competencia
- Agenda para mejorar
- las contrataciones puacuteblicas
- en Meacutexico
- a) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
- b) Acciones que requieren reformas legislativas
- iquestQueacute sigue
- REFERENCIAS
-
8 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
En Meacutexico la realidad de la contratacioacuten puacuteblica es compleja En 2017 se adjudicaron maacutes de 228 mil contratos puacuteblicos con un valor superior a los 585 mil millones de pesos 78 de los contratos se otorgoacute por medio de una adjudicacioacuten directa 10 por medio de una invitacioacuten a cuando menos tres personas y solo 12 por medio de una licitacioacuten puacuteblica1
Un anaacutelisis maacutes detallado de estas cifras muestra que buscar la mayor concurrencia y competencia no constituye la regla Mientras mayor sea el monto de un contrato resulta maacutes importante que este se adjudique por el meacutetodo de licitacioacuten puacuteblica (por ser el que maximiza la concurrencia y competencia) Sin embargo de los 35 mil 739 contratos superiores a un milloacuten de pesos (equivalentes en total a 553 mil millones de pesos) 11 mil 882 contratos (o sea 33) se adjudicaron de forma directa (por un monto total de 1794 mil millones de pesos) y 10 mil 292 contratos (o sea 29) fueron adjudicados por invitacioacuten a cuando menos tres personas (por un total de 533 mil millones de pesos) Esto implica que de todos los 553 mil millones de pesos contratos superiores a un milloacuten de pesos 232 mil millones de pesos se adjudicaron por medio de mecanismos de contratacioacuten distintos a la licitacioacuten puacuteblica
Tabla 1 Porcentaje de contratos por tipo de procedimiento
Fuente Caacutelculo de COFECE con datos de CompraNet
Por otro lado en las compras de menor monto cobra relevancia el costo administrativo de realizar procesos de licitacioacuten ya que este podriacutea representar un alto porcentaje del dinero que se erogaraacute con la compra Por ello la normativa contempla la adjudicacioacuten directa en este tipo de contrataciones De los 228 mil procedimientos de contratacioacuten registrados en 2017 69 es decir 157 mil contratos corresponden a adquisiciones directas por montos menores a 500 mil pesos y 8 o sea 20 mil contratos a montos menores a
1 En teacuterminos del monto de los contratos los porcentajes corresponden a 29 por adjudicacioacuten directa 10 por invitacioacuten a tres personas y 60 por licitacioacuten puacuteblica
Introduccioacuten Q 9
cien mil pesos2 Aunque la adjudicacioacuten directa reduce los costos administrativos su utilizacioacuten no asegura que el Estado esteacute comprando en las mejores condiciones posibles de precio calidad y oportunidad Por lo tanto tambieacuten es importante implementar mecanismos basados en mejores praacutecticas internacionales (por ejemplo mercados virtuales3) que permitan asegurar los mejores teacuterminos de contratacioacuten en las compras pequentildeas sin comprometer la eficiencia administrativa
La falta de competencia en los procedimientos de contratacioacuten puacuteblica estaacute asociada con la utilizacioacuten ineficiente de los recursos puacuteblicos ya que podriacutea resultar en la adquisicioacuten de productos o servicios maacutes costosos de lo que podriacutean conseguirse con competencia con especificaciones teacutecnicas superfluas o excesivas o en el extremo contrario de calidad menor a la requerida con defectos ocultos yo inservibles Las ineficiencias derivadas de la falta de competencia en la contratacioacuten puacuteblica pueden darse por
bull Usar meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten mediante justificaciones ambiguas o subjetivas
bull Restringir la participacioacuten por medio de requisitos innecesarios
bull Otorgar ventajas a determinados agentes con ciertas especificaciones teacutecnicas u otros criterios
bull Disminuir los incentivos para la presentacioacuten de posturas agresivas
bull Facilitar la coordinacioacuten de posturas de los licitantes
Asiacute que exista competencia en un procedimiento de contratacioacuten depende principalmente de dos razones 1) del disentildeo de las convocatorias y procedimientos minusque a su vez depende del marco regulatoriominus y 2) de los incentivos institucionales para una correcta aplicacioacuten de la normativa
2 CompraNet (2017) Reporte de los datos relevantes de los contratos ingresados a CompraNet que iniciaron vigencia en el antildeo 2017 Disponible en httpssitesgooglecomsitecnetuccontrataciones Para las compras en monedas distintas a los pesos mexicanos se utilizaron tipos de cambio promedio anuales consultados el 7 de junio de 2018 en Banxico Disponible en bitly2LbQNRP Se consideran los contratos que cuentan con informacioacuten para clasificar por tipo de procedimiento Se consideran contratos de la APF y de los Gobiernos estatales3 Maacutes adelante en este documento se describiraacute en queacute consisten los mercados virtuales
10 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
Dado que la naturaleza de las contrataciones puacuteblicas es muy diversa en teacuterminos del tipo de bienes y servicios adquiridos la frecuencia con que se llevan a cabo el monto o cantidad de lo que se adquiere la complejidad de los bienes servicios o proyectos de obra la certeza con que se cuenta al momento de su realizacioacuten las caracteriacutesticas de los oferentes que participan en los mercados en los que se adquieren entre muchos otros aspectos el marco regulatorio que rija las contrataciones debe proveer la suficiente flexibilidad para realizar procedimientos diferenciados pero tambieacuten establecer los controles necesarios para evitar conductas de actores privados yo servidores puacuteblicos que limiten la concurrencia y la competencia
A traveacutes de este documento la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica (COFECE o Comisioacuten) expone los aprendizajes recientes que ha adquirido en el cumplimiento de sus funciones relacionados con problemas de competencia detectados en los procesos de la contratacioacuten puacuteblica y plantea propuestas de accioacuten tanto en la esfera administrativa como en el aacutembito normativo para promover eficazmente la concurrencia y la competencia en dicha actividad econoacutemica
Introduccioacuten Q 11
Cuadro 1 Ciacuterculo vicioso entre corrupcioacuten y la falta de competencia en las contrataciones puacuteblicas
La COFECE no es autoridad competente en materia anticorrupcioacuten Sin embargo la literatura especializada muestra que los esfuerzos por aumentar la competencia en las contrataciones puacuteblicas pueden -de manera indirecta pero importante- contribuir a combatir la corrupcioacuten4 Los problemas de competencia que se presentan en la contratacioacuten puacuteblica pueden resultar de y a su vez alimentar actos de corrupcioacuten entre particulares y servidores puacuteblicos y tener efectos posteriores (y permanentes) en la dinaacutemica competitiva de los mercadosCuando un servidor puacuteblico favorece a ciertos participantes o les otorga ventajas indebidas por medio del uso de informacioacuten privilegiada a cambio de sobornos genera ganancias extra-normales para el agente econoacutemico al que se le adjudica el contrato a precios artificialmente altos Esto a su vez facilita el pago de maacutes sobornos a cambio de seguir siendo favorecido en los procesos de adjudicacioacuten generando un ciclo vicioso entre corrupcioacuten y falta de competencia en el que el funcionario puacuteblico puede dirigir las contrataciones para dar el triunfo a ciertos agentes yo facilitar acuerdos colusorios violatorios de la Ley Federal de Competencia Econoacutemica (LFCE) Asiacute la corrupcioacuten puede a su vez limitar la concurrencia yo exacerbar la falta de competenciaMas auacuten cuando hay actos de corrupcioacuten en un concurso el ganador se determina por razones ajenas a la eficiencia de la empresa Si el crecimiento de una empresa estaacute dado por su capacidad para ganar contratos por medio de actos de corrupcioacuten y no por su eficiencia tambieacuten podriacutea ponerse en riesgo la permanencia de otras empresas competidoras que aun siendo maacutes eficientes deben dejar el mercado porque no logran vender lo suficiente para permanecer Asiacute aquella empresa que crecioacute por medio de vender de manera deshonesta al gobierno obtiene el poder de incrementar sus precios a todos sus clientes puacutebicos y privados al ya no enfrentar competencia Es decir la corrupcioacuten puede generar una situacioacuten permanente de falta de competencia en un mercado maacutes allaacute de la sola contratacioacuten puacuteblicaPor el contrario cuando una licitacioacuten se disentildea para que exista competencia por los contratos de gobierno se restringen los sobreprecios asiacute como los espacios para el favoritismo y el traacutefico indebido de influencias impidiendo la formacioacuten de acuerdos colusorios orientados a extraer ganancias iliacutecitas mediante relaciones de complicidad entre supuestos competidores o entre un oferente y un servidor puacuteblico en detrimento del presupuesto puacuteblico y del bienestar de toda la sociedad5
4 Ver por ejemplo OCDE (2010) Collusion and Corruption in Public Procurement Disponible en bitly2abxvZR5 COFECE (2018) Competencia Econoacutemica Plataforma para el Crecimiento 2018-2024 Disponible en bitly2F6izNl
APRENDIZAJE DE LA COFECE EN MATERIA DE
CONTRATACIOacuteN PUacuteBLICA
La COFECE es el oacutergano responsable de garantizar la competencia en los mercados del paiacutes con el fin de impulsar el crecimiento econoacutemico y el bienestar de los consumidores6 En ejercicio de sus facultades investiga praacutecticas monopoacutelicas absolutas (acuerdos colusorios) en la contratacioacuten puacuteblica es decir acuerdos entre competidores para i) establecer concertar o coordinar posturas en los procedimientos de contratacioacuten incluso desde la etapa del estudio de mercado ii) segmentar los mercados por zonas dependencias o productos o rotando la adjudicacioacuten de los contratos entre ciertos agentes econoacutemicos en los procedimientos iii) restringir la oferta por ejemplo abstenieacutendose de participar en ciertos concursos a cambio de que el ganador los subcontrate entre otros
Como parte de esta labor en el uacuteltimo antildeo la COFECE realizoacute las siguientes investigaciones por la posible comisioacuten de praacutecticas monopoacutelicas absolutas (colusioacuten) en procedimientos de contratacioacuten del sector puacuteblico7
6 La COFECE es un oacutergano autoacutenomo con personalidad juriacutedica y patrimonio propios encargada de promover proteger y garantizar la competencia y libre concurrencia asiacute como prevenir investigar y combatir las praacutecticas monopoacutelicas las concentraciones iliacutecitas y demaacutes restricciones al funcionamiento eficiente de todos los mercados salvo los de telecomunicaciones y radiodifusioacuten (bajo responsabilidad del Instituto Federal de Telecomunicaciones)7 Consulta las resoluciones de guantes de laacutetex (expediente DE-024-2013-I) condones y sondas (expediente DE-024-2013) y monitoreo de medios (expediente I0-006-2015) en bitly2Jghsef
14 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
bull En el caso de monitoreo de medios multoacute con un total de maacutes de 7 millones de pesos a dos empresas y una persona fiacutesica por coordinar sus posturas y cotizaciones de mercado en procedimientos de invitacioacuten a cuando menos tres personas y adjudicaciones directas Se estimoacute que el sobreprecio pagado fue en promedio de 145 causando un dantildeo al erario de 3 millones 144 mil 865 pesos
bull En el caso de guantes de laacutetex multoacute a cinco empresas y once personas fiacutesicas con maacutes de 257 millones de pesos por segmentar el mercado por zonas Se estimoacute que en estas licitaciones el sector puacuteblico pagoacute un sobreprecio promedio de 34 lo que generoacute un dantildeo al erario de 174 millones 80 mil pesos
bull En el caso de condones y sondas multoacute a cinco empresas y siete personas fiacutesicas con un total de 113 millones de pesos por simular competencia para incrementar artificialmente el precio maacuteximo de referencia (PMR)8 y segmentar el mercado por productos Las conductas generaron sobreprecios estimados que ocasionaron un dantildeo al erario de 177 millones 67 mil 392 pesos
bull La COFECE inicioacute una investigacioacuten por posible colusioacuten en la compra de guantes de polietileno Entre otras la causa objetiva para iniciarla fue el incremento en los precios observado en las licitaciones (37 en 2011 y 43 en 2012) Durante la investigacioacuten se encontroacute que la mayoriacutea de las acciones o partes sociales de las dos empresas investigadas perteneciacutean a accionistas que teniacutean una relacioacuten consanguiacutenea Dado que la relacioacuten consanguiacutenea no constituye uno de los supuestos que contempla la normativa de contrataciones puacuteblicas para que las convocantes se abstengan de recibir propuestas su participacioacuten por separado no estaba prohibida9 No obstante debido a que las dos empresas formaban parte de un mismo grupo de intereacutes econoacutemico (GIE)
8 La licitacioacuten puacuteblica utilizando precios maacuteximos de referencia se encuentra prevista en los artiacuteculos 29 38 y 80 del Reglamento de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Es una variacioacuten de la licitacioacuten puacuteblica tradicional en la que el precio maacuteximo que la convocante estaacute dispuesta a pagar por el bien o servicio objeto de la licitacioacuten puacuteblica es fijado por el ente puacuteblico en la convocatoria El precio maacuteximo de referencia es fijado con base en la informacioacuten obtenida en la investigacioacuten de mercado y a partir de dicho precio los licitantes deben ofrecer un porcentaje de descuento como parte de su proposicioacuten el cual seraacute objeto de evaluacioacuten Consultado en bitly2NJshZW9 La normativa solo contempla el supuesto de abstenerse de aceptar proposiciones en una misma partida de un bien o servicio en un procedimiento de contratacioacuten de dos o maacutes personas que se encuentren vinculadas entre siacute por alguacuten socio o asociado comuacuten
Aprendizaje de la COFECE en materia de Contratacioacuten Puacuteblica Q 15
no fue posible acreditar su calidad de competidores entre siacute en las licitaciones investigadas lo cual es una condicioacuten para la existencia de una colusioacuten en teacuterminos de la LFCE10 Por tal motivo en 2014 este expediente fue cerrado sin imputacioacuten no obstante podriacutea haberse dado una simulacioacuten de competencia para manipular y elevar conjuntamente los precios de los productos que se adquirieron11
Actualmente estaacuten en investigacioacuten varios casos relacionados con posible colusioacuten en la contratacioacuten puacuteblica en mercados diversos como servicios de obra puacuteblica en la autopista Cuernavaca-Acapulco acero medicamentos estudios de laboratorio y banco de sangre cepillos dentales watthoriacutemetros y bonos de deuda Aproximadamente uno de cada tres casos de investigacioacuten por colusioacuten estaacute relacionado con la contratacioacuten puacuteblica
Ademaacutes de facultades correctivas la COFECE cumple con una funcioacuten de promocioacuten de la competencia fomentando un mejor disentildeo de procedimientos de licitacioacuten En este sentido ha colaborado con diferentes entes puacuteblicos para mejorar el disentildeo de sus procesos de contratacioacuten a fin de favorecer el proceso de competencia y libre concurrencia y con ello obtener las mejores condiciones de contratacioacuten Para facilitar esta labor en 2015 publicoacute el documento de Recomendaciones para promover la competencia y libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica12 Asimismo realiza esfuerzos para identificar preceptos juriacutedicos en la normativa que regula la contratacioacuten puacuteblica que pudieran representar obstaacuteculos a la concurrencia y competencia
A continuacioacuten se resumen los aprendizajes derivados del trabajo realizado por la Comisioacuten en los uacuteltimos antildeos en el combate a la colusioacuten y en la promocioacuten de los principios de competencia en la contratacioacuten puacuteblica
10 Consulta la resolucioacuten del expediente DE-020-2014 en bitly2uqSXp811 Maacutes adelante se ofrece una definicioacuten de Grupo de Intereacutes Econoacutemico12 COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Disponible en bitly2KPoRXK
LA COLUSIOacuteN PUEDE OCURRIR DESDE LA
INVESTIGACIOacuteN DE MERCADO
Un procedimiento de contratacioacuten estaacute conformado por distintas etapas la planeacioacuten programacioacuten y presupuestacioacuten el disentildeo de requisitos y reglas de participacioacuten el desarrollo del concurso y la etapa post-licitacioacuten que incluye la formalizacioacuten del contrato el seguimiento a este y en algunos casos sus modificaciones o ampliaciones En cada una de estas etapas pueden existir aspectos y conductas que favorezcan o limiten la competencia
Dentro del proceso de planeacioacuten la investigacioacuten de mercado juega un papel crucial A traveacutes de esta la convocante adquiere la informacioacuten necesaria sobre la estructura de mercado para tomar mejores decisiones sobre el procedimiento a elegir los requisitos las caracteriacutesticas teacutecnicas de los bienes y servicios a adquirir asiacute como el precio estimado con base en la informacioacuten recaudada entre otros aspectos relevantes13 Por eso es importante que las investigaciones de mercado se lleven a cabo de la manera maacutes exhaustiva confiable y soacutelida posible
Al respecto es importante tener en cuenta que ciertas empresas pueden manipular las cotizaciones presentadas en la etapa de investigacioacuten de mercado para lograr posteriores adjudicaciones a precios mayores a los que prevaleceriacutean en competencia Para esto las empresas pueden coludirse para fijar elevar concertar o manipular los precios que ofrecen desde la investigacioacuten de
13 Ibid
18 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
mercado para lograr el establecimiento de un precio maacuteximo de referencia (PMR) artificialmente alto Esto incluso podriacutea resultar en una reduccioacuten de la concurrencia por la descalificacioacuten de ciertos participantes por ofrecer precios ldquoanormalmente bajosrdquo14 Ademaacutes pueden coordinarse para dificultar que un nuacutemero mayor de empresas participen por medio de inducir la imposicioacuten de restricciones ya sea teacutecnicas o de otro tipo y asiacute garantizar la asignacioacuten de los contratos a agentes especiacuteficos Lo anterior puede ser facilitado por actos de corrupcioacuten
En algunos casos sancionados por la COFECE tanto en el caso de monitoreo de medios como en el de condones y sondas las empresas coordinaron sus posturas desde la etapa de presentacioacuten de cotizaciones en la investigacioacuten de mercado
14 El artiacuteculo 36 Bis de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico (LAASSP) preveacute la posibilidad de desechar precios que se encuentren por debajo del precio conveniente definido como el promedio de los precios de las proposiciones aceptadas teacutecnicamente en la licitacioacuten y a este se le resta el porcentaje que determine la dependencia o entidad en sus poliacuteticas bases y lineamientos
EL DISENtildeO DE LA LICITACIOacuteN ES EL MEJOR MEDIO PARA PROMOVER LA
CONCURRENCIA Y LA COMPETENCIA
Un disentildeo adecuado del procedimiento de licitacioacuten es la mejor forma de fomentar la participacioacuten del mayor nuacutemero de empresas posible y de hacer que estas compitan intensamente para ganar el contrato Lo anterior resulta en contrataciones con las mejores condiciones de calidad precio y oportunidad
En general desde la oacuteptica de competencia el disentildeo de los procedimientos deberiacutea minuspor lo menosminus considerar los siguientes aspectos i) establecer uacutenicamente los requisitos de participacioacuten estrictamente necesarios y que estos sean transparentes objetivos y no discriminatorios ii) difundir de manera oportuna con plazos razonables la informacioacuten pertinente para que los participantes puedan preparar sus propuestas evitando revelar informacioacuten que facilite la formacioacuten de acuerdos colusorios y iii) utilizar criterios objetivos para calificar la solvencia teacutecnica y econoacutemica de las propuestas y para asignar los contratos En general es indispensable disminuir los espacios de discrecionalidad e incertidumbre durante todo el procedimiento con el objetivo de que los agentes econoacutemicos puedan elaborar sus propuestas con base en las caracteriacutesticas de los productosservicios que ofrecen y no estrateacutegicamente tratando de anticipar el posible comportamiento del funcionario a cargo de la licitacioacuten15
15 Para una mayor referencia sobre las recomendaciones para un disentildeo pro-competitivo de los procedimientos de contratacioacuten ver COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Disponible en bitly2KPoRXK
20 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
La COFECE cuenta con facultades para opinar de oficio sobre el disentildeo de procedimientos de licitacioacuten Ademaacutes ciertas leyes o reglamentos requieren la opinioacuten de la Comisioacuten para promover la competencia en los procedimientos de licitacioacuten ejemplo de esto son la Ley de Hidrocarburos y la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario16 Asimismo la Comisioacuten emite opiniones promotoras de la competencia a peticioacuten de parte
A este respecto la Comisioacuten ha identificado diversos casos en los que el disentildeo del procedimiento incluye requisitos teacutecnicos que pueden reducir el nuacutemero de participantes y favorecer a ciertos agentes econoacutemicos Por ejemplo en el procedimiento del Gobierno de la Ciudad de Meacutexico para la adquisicioacuten de camiones recolectores de basura en 2017 se requeriacutea contar con talleres en la Zona Metropolitana asiacute como un centro de atencioacuten 24 horas con domicilio en la Ciudad de Meacutexico o la Zona Metropolitana17 De manera similar para poder participar en el procedimiento para la construccioacuten del corredor vial de la Liacutenea 7 del Metrobuacutes los licitantes debiacutean contar con un domicilio dentro de la Ciudad de Meacutexico o la Zona Metropolitana18 Un ejemplo similar consiste en el procedimiento convocado por la Secretariacutea de Educacioacuten Puacuteblica para la adquisicioacuten de tabletas en 2015 que incluiacutea como requisito teacutecnico contar con el sistema Android 50 como uacutenico sistema operativo aceptable19
En esta misma liacutenea la COFECE ha identificado que el disentildeo del mecanismo de evaluacioacuten y adjudicacioacuten de los proyectos puede tambieacuten favorecer a ciertos agentes Por ejemplo en 2015 emitioacute recomendaciones sobre los documentos de licitacioacuten (bases pliego de requisitos convocatoria contrato entre otros) para la construccioacuten del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro
16 El artiacuteculo 9 de la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario establece que las concesiones se otorgaraacuten mediante licitacioacuten puacuteblica y que los interesados deberaacuten contar con opinioacuten de la COFECE respecto de su participacioacuten en la licitacioacuten de que se trate Por su parte el artiacuteculo 24 de la Ley de Hidrocarburos dicta que las bases del procedimiento de licitacioacuten y adjudicacioacuten de los Contratos para la Exploracioacuten y Extraccioacuten deberaacuten contar con opinioacuten previa de la COFECE la cual versaraacute exclusivamente sobre los criterios de precalificacioacuten y el mecanismo de adjudicacioacuten a que se refiere el artiacuteculo 23 de dicho ordenamiento Adicionalmente cabe mencionar que la Ley de la Comisioacuten Federal de Electricidad en su artiacuteculo 73 establece que la transferencia de Centrales Eleacutectricas entre empresas filiales de la CFE o la fusioacuten entre empresas filiales que controlen Centrales Eleacutectricas requiere la autorizacioacuten de la COFECE17 El expediente de dicho concurso puede consultarse en bitly2KMaYcC18 El expediente de dicho concurso puede consultarse en bitly2urRzme19 Expediente OG-002-2015
El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia Q 21
a solicitud de la Secretariacutea de Comunicaciones y Transportes (SCT) En su opinioacuten la Comisioacuten identificoacute que para calificar la solvencia se requeriacutea acreditar haber construido la mayor longitud de trenes de alta velocidad (comprobaacutendolo por ejemplo por medio de las longitudes de montaje de viacutea de construccioacuten de tuacuteneles ferroviarios y de viaductos y puentes y la cantidad de estaciones entre otros) Lo anterior podriacutea haber beneficiado a empresas provenientes de paiacuteses cuyo tamantildeo y caracteriacutesticas demograacuteficas y socioeconoacutemicas favorecieran el desarrollo de proyectos similares
Ademaacutes la Comisioacuten identificoacute que de acuerdo con las pre bases en la oferta econoacutemica se otorgariacutean puntos a los licitantes con base en el costo que ofrecieran por realizar el proyecto a cuyo monto se le restariacutea un componente denominado ldquobeneficios al Gobierno Federalrdquo que correspondiacutea a una oferta de financiamiento para el Gobierno Mexicano que teniacutea que ser ofrecida o respaldada por instituciones promotoras de la exportacioacuten del paiacutes o paiacuteses de donde se importariacutean bienes para el proyecto Esto hubiera favorecido a empresas vinculadas con una fuente de financiamiento que cumpliera con los criterios establecidos20
Adicionalmente la COFECE opina regularmente sobre las bases de licitacioacuten para el otorgamiento de concesiones para Administradoras Portuarias Integrales (API)21 terminales mariacutetimas e instalaciones portuarias22 Al respecto en los uacuteltimos antildeos ha recomendado por ejemplo i) que las bases de licitacioacuten especifiquen que los derechos derivados del contrato no se otorgaraacuten en exclusividad por lo que la API podraacute celebrar contratos similares con otros agentes econoacutemicos no vinculados directa o indirectamente con el ganador y sus accionistas para contratos con el mismo o similar objeto
20 La opinioacuten OPN-001-2015 completa puede consultarse en bitly2zuEBKk Es importante mencionar que despueacutes de la publicacioacuten de la opinioacuten la SCT afirmoacute que tomariacutea en cuenta 21 de las 23 recomendaciones hechas por la COFECE No obstante por aspectos presupuestales el proyecto fue cancelado El comunicado puede ser consultado en bitly2NJV8Nt21 Sociedad mercantil titular de una concesioacuten para la explotacioacuten uso y aprovechamiento de bienes del dominio puacuteblico en los puertos terminales mariacutetimas asiacute como para la construccioacuten de obras en los mismos y para la prestacioacuten de servicios portuarios conforme a la Ley de Puertos22 Si bien es cierto que el otorgamiento de concesiones no corresponde a procedimientos de contratacioacuten puacuteblica normados en la LAASSP y la Ley de Obra Puacuteblica y Servicios Relacionados con la Misma (LOPSRM) siacute implican procedimientos de licitacioacuten Por ello los problemas y recomendaciones en materia de competencia relacionadas con contratacioacuten puacuteblica y concesiones son complementarios y enriquecedores entre siacute y por lo tanto son relevantes para este documento Las opiniones pueden consultarse en el Buscador de Resoluciones de la COFECE en bitly2Jghsef
22 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
ii) evitar establecer en las bases y demaacutes documentos del concurso requisitos de capacidad teacutecnica administrativa y financiera que inhiban la concurrencia de competidores iii) evitar la aplicacioacuten de criterios discrecionales e inequitativos para determinar la solvencia de las propuestas teacutecnicas y iv) evitar criterios de adjudicacioacuten que incluyan maacutes de un elemento o que se basen en la oferta de uno o maacutes rubros variables en el tiempo como voluacutemenes yo cuotas mensuales o en sistemas de puntos y porcentajes
Finalmente por medio de otros canales de colaboracioacuten institucional la Comisioacuten tambieacuten promueve la incorporacioacuten de principios de competencia en el disentildeo de las licitaciones lo que ha generado ahorros significativos para las instituciones puacuteblicas a las que apoya Tal es el caso de la colaboracioacuten con el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) que entre otras medidas derivoacute en la realizacioacuten de compras consolidadas de medicamentos las cuales dejaron ahorros estimados por el propio IMSS en maacutes de 3175 millones de pesos tan solo en 2017-201823
Con base en toda esta experiencia es posible afirmar que un mejor disentildeo de las licitaciones puacuteblicas desde la etapa de planeacioacuten permite sin comprometer el logro de los objetivos y compromisos sectoriales promover la concurrencia y la competencia entre licitantes generando un uso maacutes eficiente de los recursos24
23 El comunicado del IMSS al respecto se puede consultar en bitly2F8uF7l24 Ver COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Disponible en bitly2KPoRXK
LOS MEacuteTODOS DE EXCEPCIOacuteN A LA LICITACIOacuteN PUacuteBLICA
LIMITAN LA COMPETENCIA Y SON SUSCEPTIBLES A LA COLUSIOacuteN
La licitacioacuten puacuteblica generalmente es el procedimiento de contratacioacuten maacutes favorable a la competencia y la libre concurrencia y por lo tanto la manera maacutes eficaz de obtener las mejores condiciones de calidad precio y oportunidad Por ello las convocantes deberiacutean siempre privilegiarla
La Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico (LAASSP) y la Ley de Obras Puacuteblicas y Servicios Relacionados con las Mismas (LOPSRM) contemplan meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten invitacioacuten a cuando menos tres personas y adjudicacioacuten directa Dicha normativa contempla que estos meacutetodos pueden ser utilizados uacutenicamente en casos excepcionales y cuando se actualice alguno de los supuestos establecidos en dichos ordenamientos25 Ademaacutes establecen liacutemites al monto de los contratos que pueden ser adjudicados sin sujetarse a un procedimiento de licitacioacuten puacuteblica26
El uso de las excepciones puede responder a justificaciones vaacutelidas (como la compra de bienes con patentes) o a un criterio de eficiencia administrativa en compras de montos pequentildeos (por
25 Artiacuteculo 41 y artiacuteculo 42 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente26 Artiacuteculo 42 y artiacuteculo 43 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente
24 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
ejemplo que el costo administrativo de llevar a cabo una licitacioacuten exceda los posibles ahorros) No obstante dada la generalidad de los supuestos en los que pueden utilizarse podriacutea darse un uso excesivo de dichas excepciones por lo que es necesario restringirlas al maacuteximo Un claro ejemplo del mal uso de la excepcioacuten por temas de seguridad nacional es la compra por asignacioacuten directa de botas para el uniforme de policiacuteas de traacutensito
Por ello se requiere examinar a queacute responde su utilizacioacuten Es decir analizar queacute compran las instituciones cuando recurren a estas excepciones y queacute les impide hacer una licitacioacuten puacuteblica en estos casos Adicionalmente deberiacutea analizarse coacutemo se llevan a cabo las justificaciones para la utilizacioacuten de las excepciones Con esto seriacutea posible disentildear soluciones especiacuteficas para atender casos particulares en los que su uso responda a una problemaacutetica particular y obligar a licitar cuando no la haya Ademaacutes es necesario buscar alternativas que reduzcan el costo administrativo de las compras pequentildeas de bienes homogeacuteneos para favorecer un mejor uso de los recursos puacuteblicos Maacutes auacuten cabe aclarar que el objetivo de reducir los costos administrativos no es una justificacioacuten para adquirir bienes y servicios a mayores precios o de menor calidad
En particular respecto de las invitaciones a cuando menos tres ademaacutes de restringir la concurrencia en ocasiones se utilizan para disfrazar adjudicaciones directas por medio de propuestas de cortesiacutea lo que constituye un acuerdo colusorio Esto es las empresas pueden solicitar propuestas inviables a otros competidores y despueacutes subcontratarlos para compensarlos Lo anterior puede ser facilitado o propiciado por funcionarios puacuteblicos minusincluso sin obtener sobornosminus con el objetivo de agilizar las contrataciones favoreciendo violaciones a la LFCE
En el caso de monitoreo de medios sancionado por la COFECE por ejemplo las empresas involucradas manipulaban los precios en las cotizaciones enviadas para la elaboracioacuten de investigaciones de mercado previas a los procedimientos de contratacioacuten llevados a cabo mediante adjudicacioacuten directa o invitaciones a cuando menos tres El mecanismo consistiacutea en el enviacuteo de borradores de las cotizaciones o propuestas teacutecnicas y econoacutemicas por parte de una sola empresa para que dichos documentos fueran firmados por sus competidores y enviados a las autoridades contratantes
Los meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica limitan la competencia y son susceptibles a la co Q 25
Permitir las invitaciones a cuando menos tres o las adjudicaciones directas mediante supuestos amplios como se hace actualmente abre la puerta para que se abuse de estos meacutetodos y favorece la colusioacuten Por eso la posibilidad de utilizar estas excepciones debe reducirse a lo miacutenimo indispensable
LA SUBCONTRATACIOacuteN PUEDE UTILIZARSE COMO
MECANISMO DE COLUSIOacuteN
Permitir la subcontratacioacuten puede servir para dar cumplimiento a proyectos de mayor magnitud o para aprovechar la especializacioacuten de empresas Sin embargo tambieacuten puede facilitar la colusioacuten sobre todo cuando se permite entre empresas que son competidoras entre siacute es decir que ofrecen productos o servicios sustitutos Esto es asiacute porque la subcontratacioacuten puede ser utilizada como mecanismo de pago por acuerdos colusorios
Por ejemplo en el caso de monitoreo de medios la investigacioacuten de la COFECE reveloacute que las empresas se coordinaban para presentar posturas elevadas a fin de lograr que la misma empresa resultara siempre favorecida con la adjudicacioacuten de los servicios A cambio las empresas perdedoras que formaban parte del acuerdo colusorio recibiacutean de la empresa ganadora el beneficio de ser subcontratados para prestar servicios de monitoreo regionales
Dado que permitir la subcontratacioacuten en muchos casos es vaacutelido es necesario evitar su mal uso Para lo anterior es necesario que las autoridades cuenten con mecanismos que les permitan identificar faacutecilmente si las empresas ganadoras planean subcontratar parte de los proyectos a quieacuten y por queacute
LAS EMPRESAS DE UN MISMO GRUPO DE INTEREacuteS ECONOacuteMICO
PUEDEN SIMULAR COMPETENCIA
Un Grupo de Intereacutes Econoacutemico (GIE) es un conjunto de personas fiacutesicas yo morales que a pesar de contar con personalidad juriacutedica autoacutenoma tienen intereses comerciales y financieros afines de forma tal que coordinan sus actividades administrativas comerciales juriacutedicas y corporativas para lograr un objetivo comuacuten27
Al respecto la LAASSP y la LOPSRM establecen que las convocantes se abstendraacuten de aceptar propuestas en una misma partida de un bien o servicio en un procedimiento de contratacioacuten de dos o maacutes personas que se encuentren vinculadas entre siacute por alguacuten socio o asociado comuacuten28 No obstante mientras no exista un socio o asociado comuacuten no estaacute prohibido que dos o maacutes licitantes
27 La Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten (SCJN) establecioacute que un GIE es un conjunto de personas fiacutesicas yo morales que a pesar de contar con personalidad juriacutedica autoacutenoma cuentan con intereses comerciales y financieros afines de forma que coordinan sus actividades administrativas comerciales juriacutedicas y corporativas para lograr un determinado objetivo comuacuten Fuente Grupo de intereacutes econoacutemico su concepto y elementos que lo integran en materia de competencia econoacutemica Registro 168470 Instancia Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis Jurisprudencia Fuente Semanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta Tomo XXVIII noviembre de 2008 Materia(s) Administrativa Tesis I4oA J66 Novena Eacutepoca28 De acuerdo con el artiacuteculo 50 de la LAASSP y 51 de la LOPSRM fraccioacuten VI en ambos casos se entenderaacute que es socio o asociado comuacuten aquella persona fiacutesica o moral que en el mismo procedimiento de contratacioacuten es reconocida como tal en las actas constitutivas estatutos o en sus reformas o modificaciones de dos o maacutes empresas licitantes por tener una participacioacuten accionaria en el capital social que le otorgue el derecho de intervenir en la toma de decisiones o en la administracioacuten de dichas personas morales
30 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
que pertenecen a un mismo GIE presenten por separado ofertas en una misma licitacioacuten incluso si estaacuten relacionadas entre siacute y sobre todo si estaacuten buscando conjuntamente alcanzar un objetivo comuacuten Por ejemplo si tienen un mismo representante legal el mismo domicilio fiscal directivos que son familiares entre siacute o casos en los que una ldquocontroladorardquo puede tener muacuteltiples subsidiarias y en los estatutos de las subsidiarias no aparece la ldquocontroladorardquo entre otros
La presentacioacuten de muacuteltiples posturas por un solo GIE tiene efectos anticompetitivos cuando no permite la libre concurrencia a las licitaciones desplaza indebidamente a competidores o permite la renegociacioacuten de posturas en favor de empresas del mismo GIE
En primer lugar podriacutea limitarse la participacioacuten a otros agentes cuando en un estudio de mercado por ejemplo se considera que existen suficientes participantes pero estos forman parte de un mismo GIE Lo anterior podriacutea llevar a realizar una licitacioacuten local (en el caso de algunas entidades federativas) o nacional evitando la participacioacuten de maacutes empresas (foraacuteneas o extranjeras seguacuten el caso) Ademaacutes la aparente concurrencia de un nuacutemero artificialmente alto de empresas podriacutea desincentivar la participacioacuten de otros competidores al percibir como menor su probabilidad de eacutexito
En segundo lugar un GIE podriacutea desplazar a competidores en procedimientos de contratacioacuten que permitan el abastecimiento simultaacuteneo29 En un escenario hipoteacutetico si la convocante decide llevar a cabo un procedimiento que considere la asignacioacuten del 80 del contrato al primer lugar y 20 al segundo el GIE podriacutea establecer dos posturas a traveacutes de sus afiliadas y obtener de forma conjunta 100 de la licitacioacuten Lo anterior podriacutea tener el objeto o efecto de desplazar a otros competidores y sacarlos del mercado lo que en el largo plazo podriacutea reducir la concurrencia
29 El abastecimiento simultaacuteneo estaacute previsto en los artiacuteculos 29 fraccioacuten XII y 39 de la LAASSP 39 frac II inciso h y 59 del RLAASSP El abastecimiento simultaacuteneo consiste en adjudicar a dos o maacutes licitantes bienes o servicios de un mismo tipo (cuando asiacute se haya establecido en la convocatoria a la licitacioacuten) Se utiliza cuando se considera que no existen proveedores con la capacidad de cubrir la totalidad de la demanda para disminuir los riesgos de incumplimiento o cuando la adjudicacioacuten a un solo proveedor podriacutea afectar la libre competencia a largo plazo en el mercado Consultado en bitly2JfFZ37
Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia Q 31
En tercer lugar la renegociacioacuten en favor de empresas del mismo GIE puede ocurrir por ejemplo cuando el disentildeo de la licitacioacuten permite a la empresa ganadora negarse estrateacutegicamente a firmar el contrato si ldquono es costosordquo para ella con el fin de que se le adjudique a la siguiente postura (que es menos conveniente para el contratante) que resulta ser del mismo GIE30
En otros casos empresas de un mismo GIE podriacutean participar en un procedimiento presentando ofertas independientes de manera autoacutenoma aunque de cierta forma influidas por la cabeza del grupo (holding) o por intercambios de informacioacuten y coordinacioacuten entre ellas
En el caso de guantes de polietileno investigado por la COFECE las uacutenicas dos empresas que participaron directamente en las licitaciones de 2012 2013 y 2014 formaban parte del mismo GIE En este caso la mayoriacutea de las acciones o partes sociales de las mismas eran ostentadas por accionistas que teniacutean una relacioacuten de parentesco consanguiacuteneo en liacutenea directa Esta relacioacuten de parentesco y accionaria implicaba que las empresas investigadas no desempentildean su actividad econoacutemica de forma independiente sin embargo tomando en cuenta la definicioacuten de GIE no se consideraron como competidores entre siacute sino como parte del mismo grupo por lo que se cerroacute el caso
En el caso de condones y sondas en la investigacioacuten de la COFECE se encontroacute que dos empresas integrantes del mismo GIE compartiacutean informacioacuten para participar por separado aunque de manera coordinada en los concursos Con ello la convocante consideraba la existencia de dos fabricantes nacionales y realizaba una licitacioacuten de caraacutecter nacional evitando la concurrencia de participantes extranjeros
En el caso de monitoreo de medios por ejemplo la investigacioacuten de la COFECE reveloacute que dos de las empresas que participaban en los procesos de invitacioacuten a cuando menos tres formaban parte de un mismo GIE Lo anterior debido a que pese a que tienen domicilios independientes comparten plantilla laboral y las aacutereas contables y de ventas Ademaacutes la presidenta y administradora de una de las empresas tomaba decisiones que tambieacuten aplicaban
30 Este tipo de renegociaciones pueden evitarse por medio de considerar garantiacuteas adecuadas que hagan costoso este tipo de comportamiento estrateacutegico
32 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
para la otra empresa y teniacutea facultades para nombrar al director general gerente y otros empleados asiacute como otorgar y revocar poderes de la otra empresa aun cuando no poseiacutea acciones de esta Es decir simulaban que participaban de forma independiente en procedimientos de invitacioacuten a tres personas a pesar de que la presidenta ejerciacutea influencia yo control sobre ambas empresas por lo que sus propuestas no eran independientes31
Algunos efectos anticompetitivos de la presentacioacuten de muacuteltiples posturas de un mismo GIE pueden ser evitadas con un disentildeo de licitacioacuten robusto que evite limitar el acceso al concurso a unos cuantos participantes o que penalice la renegociacioacuten de posturas a traveacutes de la negativa a la firma de contratos Aun asiacute en escenarios en los que admitir muacuteltiples posturas favorece a los GIE que las presenten no deberiacutea permitirse
Por todo lo anterior es aconsejable contar con mecanismos para identificar posturas que provienen de empresas de un mismo GIE y tener la posibilidad de abstenerse de aceptar ofertas que no se comprueben independientes32 En materia de puertos por ejemplo la COFECE ha recomendado incluir en las bases que los participantes deberaacuten entregar a la API en formato libre una declaracioacuten escrita en la que manifieste bajo protesta de decir verdad que su oferta proposicioacuten o postura es la uacutenica que presenta el GIE al que pertenece
31 Expediente IO-006-2015 p 18 Disponible en bitly2L9kMJW32 Al respecto un tribunal espantildeol resolvioacute en 2015 que las empresas vinculadas tienen derecho a no ser excluidas de licitaciones cuando presenten sus ofertas con ldquoautonomiacuteardquo y sin violar el principio del secreto de las ofertas por lo que el procedimiento para evaluar la presunta presentacioacuten de propuestas simultaacuteneas y sus efectos sobre la competencia son de alta importancia Acuerdo 272015 Disponible en bitly2zu3wO3
Adicionalmente otro tribunal espantildeol establecioacute que la simultaneidad de proposiciones supone (hellip) que un mismo licitador presenta varias candidaturas u ofertas a la misma licitacioacuten lo que implica una quiebra al principio de igualdad de trato de los licitadores (hellip) La prohibicioacuten de que un mismo licitador presente maacutes de una propuesta tiene como causa que si la finalidad de todo licitador es la de ser adjudicatario del contrato y este ha de adjudicarse a la proposicioacuten econoacutemicamente maacutes ventajosa no es posible presentar a un mismo tiempo dos o maacutes proposiciones maacutes ventajosas o maacutes econoacutemicas por la sencilla razoacuten de que el licitador no puede licitar contra siacute mismo Tribunal Administrativo de Contratacioacuten Puacuteblica Recurso 1082011 Resolucioacuten 32012 Disponible en bitly2L1f8g9
EL MECANISMO DE EVALUACIOacuteN POR PUNTOS O PORCENTAJES
PODRIacuteA FAVORECER PROPOSICIONES QUE NO
REPRESENTAN LAS MEJORES CONDICIONES DE CONTRATACIOacuteN
El mecanismo de evaluacioacuten por puntos y porcentajes presenta en general un problema ya que su objetivo es evaluar y comparar caracteriacutesticas muy disiacutembolas bajo una misma meacutetrica Por lo tanto esta metodologiacutea conlleva discrecionalidad de quieacuten decide los criterios la ponderacioacuten y la evaluacioacuten de las diferentes caracteriacutesticas de los proyectos o bienes y servicios repercutiendo generalmente en la objetividad de la asignacioacuten de los contratos
Al respecto la COFECE ha opinado que la utilizacioacuten del mecanismo de evaluacioacuten por puntos y porcentajes por parte de los convocantes ha afectado el proceso de libre concurrencia y competencia debido a que i) suelen determinarse criterios que favorecen a las licitantes con mayor presencia o historial en el mercado en detrimento de nuevos o maacutes recientes competidores ii) genera incentivos a sobrevalorar aspectos teacutecnicos que pueden ser innecesarios y que pueden distorsionar la oferta econoacutemica iii) es maacutes complicado de administrar y iv) abre la posibilidad de interferencias indebidas por parte de grupos de intereacutes o agentes econoacutemicos que logran incorporar en las bases del concurso requerimientos teacutecnicos innecesarios pero que les favorecen En
34 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
teacuterminos generales el mecanismo podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones econoacutemicas y que no necesariamente implican una mayor calidad33
Por ello la COFECE ha recomendado modificar la manera de evaluar las propuestas teacutecnicas de los esquemas de puntos y porcentajes con la finalidad de que el licitante que cumpla con los requisitos miacutenimos a evaluar en cada rubro o sub-rubro de su propuesta teacutecnica obtenga el total considerado por la convocante De esta forma las propuestas econoacutemicas de quienes tengan el miacutenimo necesario en lo teacutecnico seriacutean evaluadas con la misma base sin otorgar por cuestiones teacutecnicas ventajas innecesarias en la puja de los teacuterminos econoacutemicos34
De manera similar en materia de puertos la COFECE ha recomendado no emplear el sistema de puntos o porcentajes sino establecer criterios claros e inequiacutevocos para determinar el cumplimiento de los distintos elementos de las propuestas teacutecnicas por ejemplo una regla de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos Asiacute cualquier licitante que cumpla con los requisitos miacutenimos a evaluar en lo teacutecnico estaraacute en las mismas posibilidades de competir con otro que tambieacuten los cumpla
33 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt34 Ibid
LA MODIFICACIOacuteN DE CONTRATOS FACILITA LA DISTORSIOacuteN DEL
PROCESO DE COMPETENCIA
La LAASSP considera la posibilidad de realizar modificaciones a los contratos hasta en 20 de la cantidad del bien o servicio contratado La LOPSRM por su parte considera la posibilidad de modificar los contratos mediante convenios mientras no rebasen 25 del monto o del plazo pactados en el contrato ni impliquen variaciones sustanciales al proyecto original35 Los convenios modificatorios deberiacutean ser instrumentos valiosos para la continuidad de servicios y obras puacuteblicas
No obstante la modificacioacuten al suprimir la competencia por esa extensioacuten del contrato puede impedir a un proveedor ofertar sus servicios incluso cuando esteacute en la posibilidad de hacerlo en condiciones maacutes favorables para el Estado Lo anterior implica extender los contratos a un costo maacutes alto del que podriacutea obtenerse si se hiciera una nueva licitacioacuten Maacutes auacuten los convenios modificatorios se han transformado en un instrumento para la presentacioacuten y aceptacioacuten de ofertas econoacutemicas bajas y la posterior recuperacioacuten de recursos a traveacutes de las modificaciones Esto distorsiona desde el origen el proceso de competencia en el proceso licitatorio y se presta al otorgamiento de ventajas indebidas a traveacutes de negociaciones e interacciones entre agentes privados
35 Artiacuteculo 47 fraccioacuten II y artiacuteculo 59 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente
36 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y servidores puacuteblicos que no son puacuteblicas y pueden dar cabida a actos de corrupcioacuten
En este sentido se debe elevar el costo de llevar a cabo estos convenios modificatorios para que los licitantes se vean obligados a presentar proposiciones serias desde la licitacioacuten o procedimiento de contratacioacuten para que consideren improbable que ocurra una renegociacioacuten de los teacuterminos originales del contrato o una recuperacioacuten de recursos derivada de una oferta baja y anormal Adicionalmente podriacutea establecerse como regla que la ampliacioacuten deberaacute tener condiciones iguales o mejores a las originales
LAS MODIFICACIONES DE LAS CONCESIONES PERMISOS Y
CONTRATOS SE USAN PARA EVITAR LA COMPETENCIA
Existen ordenamientos que contemplan concursos puacuteblicos para el otorgamiento de concesiones autorizaciones o permisos Este seriacutea el caso por ejemplo de la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario la Ley de Aeropuertos la Ley de Caminos Puentes y Autotransporte Federal la Ley de Puertos la Ley de Aguas Nacionales entre otras Adicionalmente establecen supuestos de excepcioacuten al proceso de licitacioacuten y establecen las condiciones para el otorgamiento de proacuterrogas a las concesiones
No obstante el otorgamiento de proacuterrogas a concesiones o permisos no se sujetan a reglas de transparencia Esto podriacutea traducirse en un mecanismo para que los concesionarios puedan alargar la temporalidad de sus tiacutetulos sin tener que sujetarse a la competencia Ademaacutes la mayoriacutea de estas modificaciones a las condiciones o claacuteusulas incluyen una renegociacioacuten de los teacuterminos originales en que los contratos fueron adjudicados y en el que solo intervienen la dependencia y el concesionario o permisionario Estas modificaciones pueden ser tan relevantes como el otorgamiento de proacuterrogas mejorar las condiciones econoacutemicas yo los supuestos financieros ventajas o derechos exclusivos
38 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
Al respecto la COFECE emitioacute una opinioacuten en 2015 sobre el anteproyecto de Reglamento de la Ley de Caminos Puentes y Autotransporte Federal en materia de Concesiones de Caminos y Puentes de Jurisdiccioacuten Federal acerca de los posibles efectos contrarios al proceso de competencia econoacutemica y libre concurrencia que este hubiese podido tener Lo anterior debido a que conteniacutea disposiciones que ampliaban los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten o concurso puacuteblico para el otorgamiento de concesiones y para la ejecucioacuten de obras relacionadas con la construccioacuten mantenimiento conservacioacuten y explotacioacuten de carreteras y puentes Esto hubiera permitido i) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original con cargo a recursos puacuteblicos adicionales sin la obligacioacuten de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten y ii) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original mediante la figura de proacuterroga sin la necesidad de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten36
En este mismo tenor las Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria contemplan que para alinear las estrategias portuarias con la reforma energeacutetica las administraciones portuarias integrales deberaacuten ampliar el objeto de los contratos de cesioacuten parcial de derechos para el manejo de fluidos siempre y cuando existan las condiciones fiacutesicas y de seguridad que permitan dicha actividad No obstante en el procedimiento no se contempla dar vista o solicitar la opinioacuten favorable de la COFECE antes de llevar a cabo las modificaciones las cuales podriacutean tener efectos sobre la competencia37
Por lo tanto es necesario que los procedimientos administrativos para la modificacioacuten de concesiones o permisos (solicitud anaacutelisis y resolucioacuten) se sujeten a reglas de publicidad y transparencia
36 La opinioacuten OMR-005-2015 puede consultarse completa en bitly2N7M4B337 Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Publicadas en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 22112016 Disponibles en bitly2fNV3tV
SE NECESITA INHABILITACIOacuteN ADEMAacuteS DE MULTAS PARA
DISUADIR LA COLUSIOacuteN
La sancioacuten administrativa (multas) que impone la COFECE por actos de colusioacuten tiene en principio un efecto disuasivo sobre la comisioacuten de estas conductas Sin embargo debe ser complementada con otros mecanismos como la inhabilitacioacuten para participar en licitaciones puacuteblicas Con ello habriacutea mayores incentivos para que las empresas actuacuteen con apego a la ley
En los tres casos mencionados donde la COFECE sancionoacute por colusioacuten tambieacuten dio vista a la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica (SFP) sin que se sepa hasta el momento si esta inicioacute alguna investigacioacuten por alguna conducta indebida en teacuterminos de la Ley General de Responsabilidades Administrativas (LGRA) Ademaacutes en el caso de guantes de polietileno a pesar de que el Pleno de la COFECE decretoacute el cierre del Expediente tambieacuten se dio vista al Titular del Oacutergano Interno de Control del IMSS a traveacutes de una copia de la resolucioacuten adoptada sin que tampoco se advierta que dicho Oacutergano haya actuado en consecuencia
LAS LEYES Y REGLAMENTOS QUE NORMAN LA CONTRATACIOacuteN
PUacuteBLICA DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS CONTIENEN DIVERSOS
OBSTAacuteCULOS A LA COMPETENCIA
En general las entidades federativas (como toda instancia puacuteblica) deben esmerarse por conseguir y beneficiarse de las mejores condiciones de contratacioacuten en cuanto a precio calidad financiamiento oportunidad y demaacutes circunstancias pertinentes en teacuterminos del artiacuteculo 134 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) Cuando las contrataciones puacuteblicas en las entidades se llevan a cabo con recursos estatales estaacuten normadas por cada una de las leyes y reglamentos estatales de obra puacuteblica y adquisiciones
En 2016 la COFECE publicoacute la Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia en la que identificoacute preceptos anticompetitivos en las leyes y reglamentos estatales para cinco actividades econoacutemicas incluida la contratacioacuten puacuteblica Al respecto la COFECE sentildealoacute varios obstaacuteculos a la competencia recurrentes en la normativa estatal de adquisiciones entre otros i) maacutergenes de preferencia a proveedores locales para la adjudicacioacuten de contratos ii) la figura de licitacioacuten puacuteblica estatal iii) la inexistencia de una obligacioacuten para realizar un anaacutelisis de mercado previo al procedimiento de contratacioacuten y iv) la posibilidad de modificar las convocatorias cinco diacuteas haacutebiles
42 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o menos antes de la presentacioacuten y apertura de proposiciones38 Adicionalmente la COFECE ha opinado sobre proyectos de normativa estatal de contratacioacuten puacuteblica en los estados de Jalisco y Quintana Roo recomendando en ambos casos evitar dar preferencia a proveedores y contratistas locales de manera artificial
La existencia de 32 marcos normativos diferenciados que contienen en su mayoriacutea preferencias para las empresas locales podriacutea dificultar y desincentivar la participacioacuten de empresas de otras entidades federativas por lo que es necesario eliminar obstaacuteculos a la competencia como los antes referidos en la normativa estatal
38 Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia anaacutelisis de la normativa estatal Disponible en bitly2ueqyU1
AGENDA PARA MEJORAR LAS CONTRATACIONES PUacuteBLICAS
EN MEacuteXICO
Con base en su trabajo y aprendizaje en temas de contrataciones puacuteblicas y con el objetivo de impedir la formacioacuten de acuerdos colusorios y fomentar la concurrencia la competencia y la integridad la COFECE emite las siguientes recomendaciones Estas son conducentes a contar con regulacioacuten e incentivos institucionales que favorezcan el disentildeo y ejecucioacuten de procedimientos que fomenten una competencia intensa por los contratos
Dividimos las recomendaciones en
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
B) Acciones que requieren reformas legislativas
A) ACCIONES EJECUTIVAS SIN NECESIDAD DE REFORMA
LEGISLATIVA
1 Requerir la participacioacuten de la COFECE en licitaciones relevantes
Emitir un decreto presidencial a efecto de ordenar a las dependencias y entidades convocantes que soliciten a la COFECE la revisioacuten de bases convocatorias o teacuterminos generales de una licitacioacuten cuando se trate de obras o adquisiciones de gran impacto39
39 Para determinar en queacute procedimientos deberiacutea participar la COFECE podriacutea considerarse por ejemplo un umbral econoacutemico miacutenimo yo la definicioacuten de ldquoobras de gran complejidadrdquo de acuerdo con el artiacuteculo 2 fraccioacuten XXII de la LOPSRM Por ejemplo involucrar a la Comisioacuten en la revisioacuten de contratos cuyo importe superoacute los 1000 millones de pesos hubiera significado en 2016 la revisioacuten de 37 procedimientos y en contratos arriba de 2000 MDP la revisioacuten de 17 procedimientos asiacute como aquellos que en materia de adquisiciones participaraacuten los denominados testigos sociales en las licitaciones puacuteblicas que determine la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica atendiendo al impacto que la contratacioacuten tenga en los programas sustantivos de la dependencia o entidad Un criterio similar podriacutea utilizarse para requerir la opinioacuten de la COFECE
46 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
2 Crear un mercado virtual para las compras pequentildeas de bienes homogeacuteneos de las dependencias de la Administracioacuten Puacuteblica Federal (APF)40
Los mercados virtuales de compras puacuteblicas son plataformas electroacutenicas que permiten la interaccioacuten entre proveedores y servidores puacuteblicos encargados de la contratacioacuten en un ambiente dinaacutemico y competitivo La utilizacioacuten de un mercado virtual promueve la concurrencia ya que entre otros facilita la participacioacuten de las Mipymes en las compras puacuteblicas
En los mercados virtuales los servidores puacuteblicos introducen las solicitudes de compra especificando sus necesidades y los proveedores (previamente habilitados) publican sus productos en un cataacutelogo electroacutenico (con cantidad disponible precio unitario y plazo de entrega entre otros) Cuando determinado bien o servicio satisface las necesidades de la autoridad el funcionario determina la cantidad y el meacutetodo de entrega Posteriormente el proveedor recibe por medio de la paacutegina del mercado virtual una orden de compra en la cual se especifican las cantidades que se deben surtir Si cuenta con dicha capacidad la compra queda oficializada
El mercado virtual se enfoca en compras de montos relativamente menores y de bienes homogeacuteneos En la praacutectica se suele establecer un monto maacuteximo por encima del cual no es posible utilizar esta plataforma (sino que deberaacuten usarse los meacutetodos tradicionales) En cuanto al tipo de bienes y servicios suelen incorporarse al mercado virtual los menos complejos (maacutes estandarizados)41 La COFECE recomienda que se obligue mediante un decreto presidencial a las unidades compradoras de la APF a contratar a traveacutes del mercado virtual los bienes y servicios que figuren en el cataacutelogo42
Adicionalmente la COFECE recomienda que se habilite un cataacutelogo electroacutenico de bienes y servicios que hayan sido adjudicados centralmente por medio de contratos marco previamente competidos
40 Existen propuestas anteriores similares Ver por ejemplo el documento ldquoAnexos a la Ley Modelo de contratacioacuten puacuteblicasrdquo elaborada por el Instituto Mexicano para la Competitividad IMCO Disponible en bitly2zrBDWQ41 Ver por ejemplo el caso italiano en el que mediante el mercado virtual MEPA es posible realizar compras hasta por 200 mil euros El cataacutelogo de bienes y servicios se puede consultar en bitly2L7VhIO Ver el ejemplo del caso chileno de microcompra en el que es posible realizar compras hasta por aproximadamente 15 mil pesos mexicanos disponible en bitly2vZkBK742 Ver como ejemplo la Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas IMCO disponible en bitly2s0ckDa
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 47
que resulten en precios y condiciones de compra vaacutelidos por un periacuteodo de tiempo definido43 Estos precios podriacutean funcionar como precios de referencia debajo del cual las entidades pudieran comprar libremente de cualquier forma y a cualquier proveedor Es decir establecer una lista de productos con precio y en caso de que las entidades pudieran encontrar un proveedor que pudiera ofrecerles un precio menor al del cataacutelogo pudieran comprarlo sin tener que hacer una licitacioacuten Para elaborar dicho cataacutelogo podriacutean tomarse en cuenta por ejemplo productos que usualmente son comprados por las instituciones en cantidades pequentildeas por meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten compras recurrentes o de bienes simples como papeleriacutea44
3 Impedir los efectos negativos de la subcontratacioacuten y las ofertas conjuntas por medio de su correcta identificacioacuten45
Emitir un decreto presidencial o modificar los reglamentos de la LAASSP y LOPSRM para obligar a las convocantes a i) requerir a los licitantes que revelen de manera anticipada a quieacuten planean subcontratar para queacute y por queacute ii) impedir la subcontratacioacuten de personas o empresas que hayan participado en la licitacioacuten a traveacutes de la cual se adjudicoacute el contrato y iii) cuando se permita la presentacioacuten de ofertas conjuntas no autorizar la participacioacuten de un mismo licitante individualmente y como parte de una postura conjunta en el mismo procedimiento de contratacioacuten
4 Incrementar los estaacutendares para la aprobacioacuten de los convenios modificatorios (plazo monto cantidad)
Establecer una nueva poliacutetica en la APF para la modificacioacuten de contratos a traveacutes de convenios estableciendo requisitos especiales para la aprobacioacuten y celebracioacuten de dichos convenios modificatorios (por ejemplo que sean firmados uacutenicamente por el titular de la
43 Ver por ejemplo httpswwwmercadopublicocl44 El mercado virtual la tienda de contratos marco y el cataacutelogo electroacutenico de bienes homogeacuteneos podriacutean ser habilitados en el portal de CompraNet45 El artiacuteculo 34 de la LAASSP y el 36 de la LOPSRM establecen que dos o maacutes personas podraacuten presentar conjuntamente una proposicioacuten sin necesidad de constituir una sociedad o una nueva sociedad en caso de personas morales para tales efectos en la proposicioacuten y en el contrato se estableceraacuten con precisioacuten las obligaciones de cada una de ellas asiacute como la manera en que se exigiriacutea su cumplimiento
48 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
dependencia o entidad y sean avalados por el oacutergano interno de control yo la Secretariacutea de Hacienda)
Adicionalmente la COFECE recomienda que se haga puacuteblica en el sistema CompraNet la informacioacuten sobre las modificaciones a los contratos Idealmente deberiacutean preservarse todos los acuerdos modificatorios indicando la fecha y hora de cada actualizacioacuten asiacute como el nombre del servidor puacuteblico responsable de la informacioacuten46 47
5 Transparentar las modificaciones de concesiones permisos yo contratos y evitar la discrecionalidad de las mismas
Obligar a todas las dependencias a transparentar y publicitar con anticipacioacuten y en formatos de faacutecil consulta las modificaciones que se decidan otorgar a las concesiones autorizaciones yo permisos previamente licitados Ademaacutes se recomienda considerar la posibilidad de requerir la realizacioacuten de una consulta puacuteblica antes de llevar a cabo dichas modificaciones o incluso requerir una opinioacuten previa de la COFECE (por lo menos en aquellos sectores que requieren su intervencioacuten durante el proceso de licitacioacuten)48
De manera complementaria para disminuir la discrecionalidad en las negociaciones de las modificaciones de concesiones permisos o contratos se recomienda establecer principios generales para evitar que los teacuterminos en los que se realizan impliquen la autorizacioacuten de tarifas artificialmente altas Por ejemplo podriacutea ser necesario reconocer en los convenios modificatorios las amortizaciones de la infraestructura ya realizadas sobre lo planteado en la concesioacuten original Lo anterior con el objetivo de que las tarifas aprobadas sean resultado de corridas financieras bajo supuestos claros y razonables evitando asiacute que estas se
46 OCDE (2018) Estudio del Sistema Electroacutenico de Contratacioacuten Puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Estudios de la OCDE sobre Gobernanza Puacuteblica OECD Publishing Pariacutes Consultado en httpsdoiorg1017879789264287938-es47 Adicionalmente podriacutean tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV48 Ver por ejemplo la Subseccioacuten 4ordf de la Seccioacuten 3ordf del Capiacutetulo I del Tiacutetulo I del Libro Segundo relativa a la modificacioacuten de los contratos de la Ley de Contrataciones del Sector Puacuteblico de Espantildea Disponible en bitly2L5DMfu Ver tambieacuten un ejemplo de consulta para un proyecto de obra puacuteblica en la regioacuten de Murcia disponible en bitly2um9hYs
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 49
eleven y provocando que disminuyan de forma adecuada tras la modificacioacuten Otra opcioacuten podriacutea ser limitar la ampliacioacuten de la vigencia de las concesiones en aquellos casos en los que no se recupere la inversioacuten por causas no imputables al concesionario uacutenicamente por el nuacutemero de antildeos necesarios para recuperar el retorno proyectado al inicio de la concesioacuten49 50
Para lograr lo anterior la COFECE recomienda la emisioacuten de un decreto del Ejecutivo Federal para que todas las dependencias hagan puacuteblicas las modificaciones en curso asiacute como aquellas que se presenten y los antecedentes y consideraciones maacutes relevantes siempre y cuando no incluyan datos confidenciales
6 Aplicar la inhabilitacioacuten a los agentes econoacutemicos sancionados por colusioacuten para participar en concursos puacuteblicos subsecuentes
La LGRA contempla la inhabilitacioacuten por colusioacuten cuando los particulares se coludan con objeto de i) obtener alguacuten beneficio o ventaja indebidos en contrataciones puacuteblicas u ii) ocasionar un dantildeo a la Hacienda Puacuteblica o al patrimonio de los Entes Puacuteblicos51
Al respecto es necesario hacer valer la inhabilitacioacuten prevista en la LGRA a los agentes econoacutemicos que hayan sido sancionados por colusioacuten por la COFECE en los teacuterminos del artiacuteculo 53 fraccioacuten IV de la LFCE contemplando como excepcioacuten a aquellos agentes que hayan sido acreedores a los beneficios del programa de inmunidad
49 Al respecto podriacutea tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV50 Para establecer dichos criterios podriacutea revisarse el Artiacuteculo 7deg de la Ley de Concesiones de Obras Puacuteblicas de Chile que establece la reduccioacuten del plazo de la concesioacuten o de pagos extraordinarios al Estado cuando la rentabilidad sobre el patrimonio o activos definida estaacute en la forma establecida en las bases de licitacioacuten o por el oponente exceda un porcentaje maacuteximo preestablecido Disponible en bitly2bYCtM151 Artiacuteculos 70 y 81 de la LGRA
50 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y reduccioacuten de sanciones contemplado en la LFCE Adicionalmente podriacutean considerarse y en su caso normarse criterios de excepcioacuten cuando la inhabilitacioacuten pudiera generar desabasto52
52 Adicionalmente la Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemicos (OCDE) ha propuesto modificar la LAASSP y la LOPRSM para prohibir la participacioacuten por un periodo de tiempo determinado de agentes econoacutemicos sancionados por la COFECE por incurrir en colusioacuten en licitaciones Podriacutea considerarse solicitar la opinioacuten de la COFECE sobre las consecuencias de tal prohibicioacuten y respetar su opinioacuten Tambieacuten debe buscarse el punto de vista de las agencias de contratacioacuten puacuteblica que dependen de los bienes y servicios provistos por las empresas yo personas sancionadas para evitar el desabasto Ver OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en los procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico p 70 Disponible en bitly1zVuPVu
Como referencia la regulacioacuten en Estados Unidos considera como causal de suspensioacuten la violacioacuten de los estatutos federales y estatales de competencia relativos a la presentacioacuten de ofertas Ademaacutes preveacute un procedimiento para que el funcionario encargado tome la decisioacuten sobre la suspensioacuten y cuaacuteles elementos deberaacute tomar en cuenta Federal Acquisition Regulation secciones 9-406-2 y 9406-3 respectivamente Disponible en bitly2G2uH2f
B) ACCIONES QUE REQUIEREN REFORMAS LEGISLATIVAS
7 Transparentar y dar publicidad a las Investigaciones de Mercado
La COFECE recomienda precisar en la LOPSRM que la elaboracioacuten de la Investigacioacuten de Mercado debe ser obligatoria para las dependencias y entidades previo al inicio de cualquier procedimiento de contratacioacuten Ademaacutes recomienda que las fuentes de informacioacuten que utilicen las dependencias y entidades para las investigaciones de mercado sean verificables por cualquier interesado y que adicionalmente se hagan puacuteblicas una vez que se adjudiquen los contratos correspondientes sin perjuicio de los supuestos para la clasificacioacuten de informacioacuten en teacuterminos de las leyes aplicables53 Esto uacuteltimo deberiacutea incluirse tambieacuten en el artiacuteculo 26 de la LAASSP
8 Acotar los supuestos para contratar por procedimientos diferentes a la licitacioacuten puacuteblica
Los artiacuteculos 41 de la LAASSP y 42 de la LOPSRM establecen las razones por las cuales las convocantes podraacuten contratar sin sujetarse a la licitacioacuten puacuteblica Aunque algunas de ellas son totalmente vaacutelidas (como el caso de bienes con patente o derechos de autor obras de arte o bienes relacionados con la seguridad
53 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
52 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
nacional) algunas otras no son lo suficientemente claras y abren la posibilidad para el uso excesivo de estos procedimientos
De esta manera la COFECE recomienda revisar los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica con el fin de acotarlos a los casos estrictamente vaacutelidos y adicionalmente normar su uso especiacuteficamente a ciertos sectores actividades o bienes Ejemplo de dicho tipo de normas es la Directriz especial que existe en la Unioacuten Europea para compras relacionadas con la seguridad54 Asiacute todas las contrataciones que no se encuentren expresamente listadas deberiacutean estar sujetas a la licitacioacuten
9 Eliminar la excepcioacuten prevista en LAASSP y la LOPSRM para las contrataciones entre dependencias y entidades
Los artiacuteculos 1ordm de LAASSP y de la LOPSRM preveacuten que no estaraacuten sujetas a la aplicacioacuten de las citadas leyes los contratos o los actos juriacutedicos que celebren las dependencias con las entidades o entre entidades y los que se celebren entre dependencias o bien los que se lleven a cabo entre alguna dependencia o entidad de la APF con alguna perteneciente a la administracioacuten puacuteblica de una entidad federativa
Los beneficios de dicho reacutegimen no son claros y por el contrario se han documentado diversos casos de mal uso de dicha excepcioacuten55 Lo anterior debido a que contrario a lo que se especifica en la regulacioacuten las entidades puacuteblicas optan por subcontratar parte del bien obra o servicio contratado lo que podriacutea resultar en precios finales maacutes altos y calidad inferior Por lo tanto la COFECE propone reformar los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM para eliminar la excepcioacuten
En paralelo podriacutean analizarse los casos en los que dicha excepcioacuten se utiliza de forma justificada (por ejemplo cuando la Secretariacutea de Defensa Nacional ejecuta obras puacuteblicas en instalaciones estrateacutegicas por indicaciones de las instancias de seguridad nacional) y evaluar la forma de incluirlas como
54 La Directiva sobre contratacioacuten puacuteblica se aplica a la adjudicacioacuten de contratos en los aacutembitos de la seguridad y la defensa con la excepcioacuten de a) los que entren en el aacutembito de aplicacioacuten de la Directiva 200981CE b) para los que no sea aplicable la Directiva 200981CE en virtud de sus artiacuteculos 8 12 y 13 Disponible en bitly2KNk74F55 Ver por ejemplo CastilloM et al (2017) La estafa maestra Animal Poliacutetico Disponible en bitly2xMzjVB
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 53
una excepcioacuten acotada y regulada tal como se propone en el numeral anterior
Adicionalmente la COFECE recomienda analizar otras excepciones contempladas en los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM Por ejemplo la excepcioacuten a las adquisiciones arrendamientos y servicios que contratan las Empresas Productivas del Estado con sus empresas productivas subsidiarias o la excepcioacuten para que los Centros Puacuteblicos de Investigacioacuten contraten con recursos autogenerados de sus Fondos de Investigacioacuten Cientiacutefica y Desarrollo Tecnoloacutegico conforme a las reglas de operacioacuten de dichos Fondos En caso de determinar que dichas excepciones podriacutean limitar la concurrencia y la competencia innecesariamente deberiacutea evaluarse la pertinencia de su eliminacioacuten
10 Permitir la participacioacuten de otros licitantes interesados en los procedimientos restringidos
Modificar el artiacuteculo 43 y 44 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente de manera que las dependencias y entidades convocantes esteacuten obligadas a permitir el acceso de terceros que deseen participar en convocatorias publicadas para procedimientos restringidos (invitaciones a cuando menos tres personas)
Lo anterior implicaraacute obligar a las dependencias y entidades a que incluso en el caso de realizar una contratacioacuten por medio de una invitacioacuten a cuando menos tres personas reciban y consideren propuestas de otros participantes interesados que podriacutean cumplir con los requerimientos aunque inicialmente no hayan sido invitados Para que esto suceda es necesario establecer reglas de publicidad para que estos procedimientos se den a conocer con antelacioacuten a traveacutes de distintos medios como CompraNet la paacutegina de Internet de las convocantes y medios oficiales entre otros a efecto de que todos los potenciales participantes tengan la posibilidad de enviar propuestas
11 Restringir la participacioacuten simultaacutenea de empresas de un mismo GIE para evitar simulacioacuten de competencia
Modificar los artiacuteculos 50 y 51 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente para incluir como uno de los supuestos en los que las dependencias y entidades se abstendraacuten de recibir proposiciones
54 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o adjudicar contratos el caso en que dos o maacutes personas formen parte de un GIE comuacuten Podriacutean exceptuarse del supuesto anterior los casos en los que los licitantes relacionados demuestren que el GIE no conoce y no ha influido en el contenido de las propuestas de sus miembros licitantes Es decir que la carga de la prueba de la independencia y autonomiacutea de las ofertas recaiga en los licitantes
Para eso la COFECE recomienda obligar a las convocantes a requerir a los participantes que declaren bajo protesta de decir verdad a queacute GIE pertenecen Ademaacutes habraacute de definirse en la normativa queacute se entenderaacute por GIE asiacute como los criterios paraacutemetros y elementos con los cuales se podraacute demostrar que la relacioacuten no ha influido en el comportamiento de las sociedades que pertenecen al mismo GIE Lo anterior con el fin de que los participantes puedan presentar la declaracioacuten en cuestioacuten y de que la convocante pueda evaluar y en su caso prohibir la participacioacuten simultaacutenea de agentes econoacutemicos pertenecientes al mismo grupo principalmente cuando exista el riesgo de que implique una restriccioacuten a la entrada de nuevos participantes el desplazamiento de terceros proveedores o que exista posibilidad de favorecer al GIE con muacuteltiples posturas56
12 Transformar el mecanismo de puntos o porcentajes a uno de evaluacioacuten en dos etapas
Modificar los artiacuteculos 38 de la LOPSRM y el 36 de la LAASSP para establecer un mecanismo distinto al de puntos y porcentajes Se recomienda que se establezca un proceso de dos etapas primero en la etapa teacutecnica el licitante deberaacute cumplir con requisitos miacutenimos (objetivos transparentes y claros) en diferentes rubros utilizando un criterio binario de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos y otorgando la totalidad de la puntuacioacuten de cada rubro a quien cumpla En una segunda etapa se evaluacutean con la misma base las propuestas econoacutemicas de los licitantes que hayan obtenido el puntaje total considerado como miacutenimo en la parte teacutecnica De esta manera se evita otorgar ventajas indebidas en la puja econoacutemica por cuestiones teacutecnicas57
56 Ver la resolucioacuten del Tribunal de Justicia Europeo sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Disponible en bitly2ueBgKn Ademaacutes podriacutea tomarse en cuenta la tesis de la SCJN sobre la definicioacuten de GIE mencionada anteriormente57 Ver lo sentildealado por la COFECE en la OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 55
13 Crear una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica (adquisiciones y obra puacuteblica) que se apegue a los estaacutendares internacionales58
Con el objeto de homologar los principios relacionados con la regulacioacuten de adquisiciones y obra puacuteblica aplicada por los gobiernos estatales y con base en los principios del artiacuteculo 134 constitucional la COFECE recomienda la emisioacuten de una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica considerando las mejores praacutecticas Lo anterior para establecer reglas fundamentales sobre temas torales por ejemplo en materia de planeacioacuten ejecucioacuten transparencia meacutetodos de contratacioacuten y evaluacioacuten entre otros59
El primer paso para llevar a cabo esta accioacuten seriacutea reformar el artiacuteculo 73 de la CPEUM para incluir como facultad del Congreso de la Unioacuten el expedir leyes generales de contratacioacuten puacuteblica que establezcan los principios y bases en materia de contratacioacuten puacuteblica para la Federacioacuten las entidades federativas los municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de Meacutexico
58 Existen propuestas anteriores similares ver por ejemplo el documento del IMCO (2018) ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Disponible en bitly2KPp8tL59 Al respecto y como un ejemplo vale la pena destacar el caso de la Ley de Responsabilidad Financiera cuyo objetivo es establecer los criterios generales de responsabilidad hacendaria y financiera que regiraacuten a las entidades federativas y los municipios asiacute como a sus respectivos Entes Puacuteblicos para un manejo sostenible de sus finanzas puacuteblicas Asimismo determina disposiciones para un adecuado manejo de las haciendas locales para la contratacioacuten y registro de deuda puacuteblica y transparencia y rendicioacuten de cuentas
iquestQUEacute SIGUE
Con miras a fortalecer el sistema de contrataciones puacuteblicas en el paiacutes la COFECE publica este documento con fundamento en el artiacuteculo 12ordm fracciones XXI y XXIII de la LFCE
Ademaacutes la Comisioacuten reitera que la falta de competencia y la corrupcioacuten en la contratacioacuten puacuteblica se retroalimentan por lo que en la lucha contra la corrupcioacuten el fomento y la defensa de la competencia pueden ser estrategias pertinentes
En este sentido la COFECE exhorta al Gobierno Federal al Equipo de Transicioacuten del Presidente Electo y a legisladores que formaraacuten parte de la LXIV Legislatura del Congreso de la Unioacuten a valorar el contenido de esta Agenda con el fin de sumar esfuerzos desde cada aacutembito de responsabilidad a favor de un Meacutexico maacutes iacutentegro
La COFECE tambieacuten solicita formalmente al Comiteacute de Participacioacuten Ciudadana del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten (SNA) que tome en cuenta las recomendaciones aquiacute vertidas para que en caso de que lo considere pertinente las presente a su Comiteacute Coordinador con fundamento en los artiacuteculos 9ordm fraccioacuten IX 21 fraccioacuten XV y 31 fraccioacuten VII de la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten
58 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
La Comisioacuten ademaacutes de continuar con sus actividades de promocioacuten y proteccioacuten de la competencia seguiraacute haciendo uso de sus facultades para investigar y sancionar toda conducta iliacutecita que afecte el proceso de competencia y la concurrencia en los procedimientos de contrataciones puacuteblicas
REFERENCIAS
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3 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley General de Responsabilidades Administrativas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdfLGRApdf
4 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Obras Puacuteblicas y Servicios Relacionados con las Mismas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf56_130116pdf
5 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Reglamento de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBiblioregleyReg_LAASSPpdf
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8 COFECE (2018) Competencia Econoacutemica Plataforma para el Crecimiento 2018-2024 Consultado el 15 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxwp-contentuploads201712plataforma-de-crecimientopdf
60 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
9 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el ocho de febrero de dos mil dieciocho dentro del expediente DE-024-2013 Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV25004159080pdf
10 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el siete de diciembre de dos mil diecisiete dentro del expediente IO-006-2015 Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV245144064656pdf
11 COFECE OPN-001-2015 Opinioacuten sobre los efectos que en materia de competencia y libre concurrencia tendriacutean las condiciones requisitos y criterios de adjudicacioacuten incluidos en las Pre-bases y demaacutes documentos de la licitacioacuten para otorgar un contrato mixto de obra puacuteblica para la construccioacuten suministro puesta en marcha operacioacuten y mantenimiento de una viacutea feacuterrea material rodante equipos sistemas y demaacutes componentes del proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados ReguladosV5121882976pdf
12 COFECE OPN-003-2015 Opinioacuten sobre los efectos que la Minuta con proyecto de decreto que reforma adiciona y deroga diversas disposiciones de la LOPSRM podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV5121957880pdf
13 COFECE OPN-005-2015 Opinioacuten sobre los efectos que el anteproyecto de Reglamento de la Ley de caminos puentes y autotransporte federal en materia de concesiones de caminos y puentes de jurisdiccioacuten federal podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultada el 8 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV6152022834pdf
14 Directiva 200981CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 sobre coordinacioacuten de los procedimientos de adjudicacioacuten de determinados contratos de obras de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los aacutembitos de la defensa y la seguridad y por la que se modifican las Directivas 200417CE y 200418CE Consultada el 15 de junio de 2008 Disponible en httpspublicationseuropaeuespublication-detail-publication3f07e0e2-1a51-4c78-86ce-55149f624c26language-es
Referencias Q 61
15 Directiva 201424UE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre contratacioacuten puacuteblica y por la que se deroga la Directiva 200418CE 26 de febrero 2014 Consultada el 30 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32014L0024ampfrom=ES
16 IMCO (2012) Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas recomendaciones para comprar bien a nivel estatal Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137Guia_de_compras_publicas_011012pdf
17 IMCO (2013) Anexos para la ley modelo de adquisiciones arrendamiento de bienes muebles y prestacioacuten de servicios estatales Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137AnexosFinalSept2012pdf
18 IMCO Boletiacuten de Prensa ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Cd de Meacutexico 6 de marzo 2018 Consultado el 31 de marzo de 2018 Disponible en httpsimcoorgmxwp-contentuploads201803IRCBoletin_06-03-2018pdf
19 IMSS Comunicado de prensa No 0152018 ldquoLa compra consolidada de medicamentos 2017-2018 deja ahorros por maacutes de 3175 millones de pesosrdquo Cd de Meacutexico Enero 2018 Consultado el 27 de mayo de 2018 Disponible en httpwwwimssgobmxprensaarchivo201801015
20 Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Puacuteblico por la que se transponen al ordenamiento juriacutedico espantildeol las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 201423UE y 201424UE Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwboeesbuscarpdf2017BOE-A-2017-12902-consolidadopdf
21 OCDE (2010) Collusion and Corruption in Public Procurement Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecdorgcompetitioncartels46235884pdf
22 OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico Consultado el 3 de junio de 2018 Disponible en httpwwwoecdorgdafcompetitionCombateColusiC3B3nContrataciC3B3nPC3BAblica-MC3A9xico-InformeCFE-2015pdf
23 OCDE (2018) Estudio del sistema electroacutenico de contratacioacuten puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Consultado el 2 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecd-ilibraryorggovernanceestudio-del-sistema-electronico-de-contratacion-publica-de-mexico_9789264287938-es
62 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
24 SCT COMUNICADO-050-2015 Busca SCT promover mayor competencia en el proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Cd de Meacutexico 25 de enero 2015 Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpwwwsctgobmxdespliega-noticiasarticlebusca-sct-promover-mayor-competencia-en-el-proyecto-del-tren-de-alta-velocidad-mexico-queretaro
25 SCT Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Disponibles en httpwwwdofgobmxnota_detallephpcodigo=5461714ampfecha=22112016
26 SFP (2017) Licitacioacuten puacuteblica con precios maacuteximos de referencia (solo LAASSP) Consultado el 3 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwgobmxsfpacciones-y-programas1-3-1-1-licitacion-publica-con-precios-maximos-de-referencia-solo-laassp
27 Tribunal Administrativo de Contratacioacuten Puacuteblica (2012) Acuerdo del tribunal administrativo de contratacioacuten puacuteblica de la comunidad de Madrid Consultado el 22 de junio de 2018 Disponible en httpwwwmadridorgestacpsitesdefaultfilesResoluciC3B3n-003-2012pdf
28 Tribunal Administrativo de Contratos Puacuteblicos de Navarra (2015) Acuerdo 272015 por el que se estima la reclamacioacuten en materia de contratacioacuten puacuteblica interpuesto por el mercantil ldquoSES ASTRA SA contra la Resolucioacuten 1052015 Consultado el 22 de junio de 2017 Disponible en httpswwwnavarraesNRrdonlyres911DD7CE-DF2D-4276-A5D2-77C18A6368A1315838Acuerdo272015de11demayoEstimaciC3B3nparapublicar1pdf
29 Tribunal de Justicia Europeo Resolucioacuten sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Consultado el 11 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTHTMLuri=CELEX62007CJ0538ampfrom=ES
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Agenda de Competencia para un ejercicio iacutentegro en las Contrataciones Puacuteblicas
Un Meacutexico mejor es competencia de todos
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- Introduccioacuten
- Aprendizaje de la
- COFECE en materia de contratacioacuten puacuteblica
- La colusioacuten puede ocurrir desde la investigacioacuten de mercado
- El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia
- Los meacutetodos de excepcioacutena la licitacioacuten puacuteblica
- limitan la competencia y son susceptibles a la colusioacuten
- La subcontratacioacuten puede utilizarse como mecanismo de colusioacuten
- Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia
- El mecanismo de evaluacioacuten por puntos o porcentajes podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones de contratacioacuten
- La modificacioacuten de contratos facilita la distorsioacuten del proceso de competencia
- Las modificaciones de las concesiones permisos y contratos se usan para evitar la competencia
- Se necesita inhabilitacioacuten ademaacutes de multas para disuadir la colusioacuten
- Las leyes y reglamentos que norman la contratacioacuten puacuteblica de las entidades federativas contienen diversos obstaacuteculos a la competencia
- Agenda para mejorar
- las contrataciones puacuteblicas
- en Meacutexico
- a) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
- b) Acciones que requieren reformas legislativas
- iquestQueacute sigue
- REFERENCIAS
-
Introduccioacuten Q 9
cien mil pesos2 Aunque la adjudicacioacuten directa reduce los costos administrativos su utilizacioacuten no asegura que el Estado esteacute comprando en las mejores condiciones posibles de precio calidad y oportunidad Por lo tanto tambieacuten es importante implementar mecanismos basados en mejores praacutecticas internacionales (por ejemplo mercados virtuales3) que permitan asegurar los mejores teacuterminos de contratacioacuten en las compras pequentildeas sin comprometer la eficiencia administrativa
La falta de competencia en los procedimientos de contratacioacuten puacuteblica estaacute asociada con la utilizacioacuten ineficiente de los recursos puacuteblicos ya que podriacutea resultar en la adquisicioacuten de productos o servicios maacutes costosos de lo que podriacutean conseguirse con competencia con especificaciones teacutecnicas superfluas o excesivas o en el extremo contrario de calidad menor a la requerida con defectos ocultos yo inservibles Las ineficiencias derivadas de la falta de competencia en la contratacioacuten puacuteblica pueden darse por
bull Usar meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten mediante justificaciones ambiguas o subjetivas
bull Restringir la participacioacuten por medio de requisitos innecesarios
bull Otorgar ventajas a determinados agentes con ciertas especificaciones teacutecnicas u otros criterios
bull Disminuir los incentivos para la presentacioacuten de posturas agresivas
bull Facilitar la coordinacioacuten de posturas de los licitantes
Asiacute que exista competencia en un procedimiento de contratacioacuten depende principalmente de dos razones 1) del disentildeo de las convocatorias y procedimientos minusque a su vez depende del marco regulatoriominus y 2) de los incentivos institucionales para una correcta aplicacioacuten de la normativa
2 CompraNet (2017) Reporte de los datos relevantes de los contratos ingresados a CompraNet que iniciaron vigencia en el antildeo 2017 Disponible en httpssitesgooglecomsitecnetuccontrataciones Para las compras en monedas distintas a los pesos mexicanos se utilizaron tipos de cambio promedio anuales consultados el 7 de junio de 2018 en Banxico Disponible en bitly2LbQNRP Se consideran los contratos que cuentan con informacioacuten para clasificar por tipo de procedimiento Se consideran contratos de la APF y de los Gobiernos estatales3 Maacutes adelante en este documento se describiraacute en queacute consisten los mercados virtuales
10 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
Dado que la naturaleza de las contrataciones puacuteblicas es muy diversa en teacuterminos del tipo de bienes y servicios adquiridos la frecuencia con que se llevan a cabo el monto o cantidad de lo que se adquiere la complejidad de los bienes servicios o proyectos de obra la certeza con que se cuenta al momento de su realizacioacuten las caracteriacutesticas de los oferentes que participan en los mercados en los que se adquieren entre muchos otros aspectos el marco regulatorio que rija las contrataciones debe proveer la suficiente flexibilidad para realizar procedimientos diferenciados pero tambieacuten establecer los controles necesarios para evitar conductas de actores privados yo servidores puacuteblicos que limiten la concurrencia y la competencia
A traveacutes de este documento la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica (COFECE o Comisioacuten) expone los aprendizajes recientes que ha adquirido en el cumplimiento de sus funciones relacionados con problemas de competencia detectados en los procesos de la contratacioacuten puacuteblica y plantea propuestas de accioacuten tanto en la esfera administrativa como en el aacutembito normativo para promover eficazmente la concurrencia y la competencia en dicha actividad econoacutemica
Introduccioacuten Q 11
Cuadro 1 Ciacuterculo vicioso entre corrupcioacuten y la falta de competencia en las contrataciones puacuteblicas
La COFECE no es autoridad competente en materia anticorrupcioacuten Sin embargo la literatura especializada muestra que los esfuerzos por aumentar la competencia en las contrataciones puacuteblicas pueden -de manera indirecta pero importante- contribuir a combatir la corrupcioacuten4 Los problemas de competencia que se presentan en la contratacioacuten puacuteblica pueden resultar de y a su vez alimentar actos de corrupcioacuten entre particulares y servidores puacuteblicos y tener efectos posteriores (y permanentes) en la dinaacutemica competitiva de los mercadosCuando un servidor puacuteblico favorece a ciertos participantes o les otorga ventajas indebidas por medio del uso de informacioacuten privilegiada a cambio de sobornos genera ganancias extra-normales para el agente econoacutemico al que se le adjudica el contrato a precios artificialmente altos Esto a su vez facilita el pago de maacutes sobornos a cambio de seguir siendo favorecido en los procesos de adjudicacioacuten generando un ciclo vicioso entre corrupcioacuten y falta de competencia en el que el funcionario puacuteblico puede dirigir las contrataciones para dar el triunfo a ciertos agentes yo facilitar acuerdos colusorios violatorios de la Ley Federal de Competencia Econoacutemica (LFCE) Asiacute la corrupcioacuten puede a su vez limitar la concurrencia yo exacerbar la falta de competenciaMas auacuten cuando hay actos de corrupcioacuten en un concurso el ganador se determina por razones ajenas a la eficiencia de la empresa Si el crecimiento de una empresa estaacute dado por su capacidad para ganar contratos por medio de actos de corrupcioacuten y no por su eficiencia tambieacuten podriacutea ponerse en riesgo la permanencia de otras empresas competidoras que aun siendo maacutes eficientes deben dejar el mercado porque no logran vender lo suficiente para permanecer Asiacute aquella empresa que crecioacute por medio de vender de manera deshonesta al gobierno obtiene el poder de incrementar sus precios a todos sus clientes puacutebicos y privados al ya no enfrentar competencia Es decir la corrupcioacuten puede generar una situacioacuten permanente de falta de competencia en un mercado maacutes allaacute de la sola contratacioacuten puacuteblicaPor el contrario cuando una licitacioacuten se disentildea para que exista competencia por los contratos de gobierno se restringen los sobreprecios asiacute como los espacios para el favoritismo y el traacutefico indebido de influencias impidiendo la formacioacuten de acuerdos colusorios orientados a extraer ganancias iliacutecitas mediante relaciones de complicidad entre supuestos competidores o entre un oferente y un servidor puacuteblico en detrimento del presupuesto puacuteblico y del bienestar de toda la sociedad5
4 Ver por ejemplo OCDE (2010) Collusion and Corruption in Public Procurement Disponible en bitly2abxvZR5 COFECE (2018) Competencia Econoacutemica Plataforma para el Crecimiento 2018-2024 Disponible en bitly2F6izNl
APRENDIZAJE DE LA COFECE EN MATERIA DE
CONTRATACIOacuteN PUacuteBLICA
La COFECE es el oacutergano responsable de garantizar la competencia en los mercados del paiacutes con el fin de impulsar el crecimiento econoacutemico y el bienestar de los consumidores6 En ejercicio de sus facultades investiga praacutecticas monopoacutelicas absolutas (acuerdos colusorios) en la contratacioacuten puacuteblica es decir acuerdos entre competidores para i) establecer concertar o coordinar posturas en los procedimientos de contratacioacuten incluso desde la etapa del estudio de mercado ii) segmentar los mercados por zonas dependencias o productos o rotando la adjudicacioacuten de los contratos entre ciertos agentes econoacutemicos en los procedimientos iii) restringir la oferta por ejemplo abstenieacutendose de participar en ciertos concursos a cambio de que el ganador los subcontrate entre otros
Como parte de esta labor en el uacuteltimo antildeo la COFECE realizoacute las siguientes investigaciones por la posible comisioacuten de praacutecticas monopoacutelicas absolutas (colusioacuten) en procedimientos de contratacioacuten del sector puacuteblico7
6 La COFECE es un oacutergano autoacutenomo con personalidad juriacutedica y patrimonio propios encargada de promover proteger y garantizar la competencia y libre concurrencia asiacute como prevenir investigar y combatir las praacutecticas monopoacutelicas las concentraciones iliacutecitas y demaacutes restricciones al funcionamiento eficiente de todos los mercados salvo los de telecomunicaciones y radiodifusioacuten (bajo responsabilidad del Instituto Federal de Telecomunicaciones)7 Consulta las resoluciones de guantes de laacutetex (expediente DE-024-2013-I) condones y sondas (expediente DE-024-2013) y monitoreo de medios (expediente I0-006-2015) en bitly2Jghsef
14 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
bull En el caso de monitoreo de medios multoacute con un total de maacutes de 7 millones de pesos a dos empresas y una persona fiacutesica por coordinar sus posturas y cotizaciones de mercado en procedimientos de invitacioacuten a cuando menos tres personas y adjudicaciones directas Se estimoacute que el sobreprecio pagado fue en promedio de 145 causando un dantildeo al erario de 3 millones 144 mil 865 pesos
bull En el caso de guantes de laacutetex multoacute a cinco empresas y once personas fiacutesicas con maacutes de 257 millones de pesos por segmentar el mercado por zonas Se estimoacute que en estas licitaciones el sector puacuteblico pagoacute un sobreprecio promedio de 34 lo que generoacute un dantildeo al erario de 174 millones 80 mil pesos
bull En el caso de condones y sondas multoacute a cinco empresas y siete personas fiacutesicas con un total de 113 millones de pesos por simular competencia para incrementar artificialmente el precio maacuteximo de referencia (PMR)8 y segmentar el mercado por productos Las conductas generaron sobreprecios estimados que ocasionaron un dantildeo al erario de 177 millones 67 mil 392 pesos
bull La COFECE inicioacute una investigacioacuten por posible colusioacuten en la compra de guantes de polietileno Entre otras la causa objetiva para iniciarla fue el incremento en los precios observado en las licitaciones (37 en 2011 y 43 en 2012) Durante la investigacioacuten se encontroacute que la mayoriacutea de las acciones o partes sociales de las dos empresas investigadas perteneciacutean a accionistas que teniacutean una relacioacuten consanguiacutenea Dado que la relacioacuten consanguiacutenea no constituye uno de los supuestos que contempla la normativa de contrataciones puacuteblicas para que las convocantes se abstengan de recibir propuestas su participacioacuten por separado no estaba prohibida9 No obstante debido a que las dos empresas formaban parte de un mismo grupo de intereacutes econoacutemico (GIE)
8 La licitacioacuten puacuteblica utilizando precios maacuteximos de referencia se encuentra prevista en los artiacuteculos 29 38 y 80 del Reglamento de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Es una variacioacuten de la licitacioacuten puacuteblica tradicional en la que el precio maacuteximo que la convocante estaacute dispuesta a pagar por el bien o servicio objeto de la licitacioacuten puacuteblica es fijado por el ente puacuteblico en la convocatoria El precio maacuteximo de referencia es fijado con base en la informacioacuten obtenida en la investigacioacuten de mercado y a partir de dicho precio los licitantes deben ofrecer un porcentaje de descuento como parte de su proposicioacuten el cual seraacute objeto de evaluacioacuten Consultado en bitly2NJshZW9 La normativa solo contempla el supuesto de abstenerse de aceptar proposiciones en una misma partida de un bien o servicio en un procedimiento de contratacioacuten de dos o maacutes personas que se encuentren vinculadas entre siacute por alguacuten socio o asociado comuacuten
Aprendizaje de la COFECE en materia de Contratacioacuten Puacuteblica Q 15
no fue posible acreditar su calidad de competidores entre siacute en las licitaciones investigadas lo cual es una condicioacuten para la existencia de una colusioacuten en teacuterminos de la LFCE10 Por tal motivo en 2014 este expediente fue cerrado sin imputacioacuten no obstante podriacutea haberse dado una simulacioacuten de competencia para manipular y elevar conjuntamente los precios de los productos que se adquirieron11
Actualmente estaacuten en investigacioacuten varios casos relacionados con posible colusioacuten en la contratacioacuten puacuteblica en mercados diversos como servicios de obra puacuteblica en la autopista Cuernavaca-Acapulco acero medicamentos estudios de laboratorio y banco de sangre cepillos dentales watthoriacutemetros y bonos de deuda Aproximadamente uno de cada tres casos de investigacioacuten por colusioacuten estaacute relacionado con la contratacioacuten puacuteblica
Ademaacutes de facultades correctivas la COFECE cumple con una funcioacuten de promocioacuten de la competencia fomentando un mejor disentildeo de procedimientos de licitacioacuten En este sentido ha colaborado con diferentes entes puacuteblicos para mejorar el disentildeo de sus procesos de contratacioacuten a fin de favorecer el proceso de competencia y libre concurrencia y con ello obtener las mejores condiciones de contratacioacuten Para facilitar esta labor en 2015 publicoacute el documento de Recomendaciones para promover la competencia y libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica12 Asimismo realiza esfuerzos para identificar preceptos juriacutedicos en la normativa que regula la contratacioacuten puacuteblica que pudieran representar obstaacuteculos a la concurrencia y competencia
A continuacioacuten se resumen los aprendizajes derivados del trabajo realizado por la Comisioacuten en los uacuteltimos antildeos en el combate a la colusioacuten y en la promocioacuten de los principios de competencia en la contratacioacuten puacuteblica
10 Consulta la resolucioacuten del expediente DE-020-2014 en bitly2uqSXp811 Maacutes adelante se ofrece una definicioacuten de Grupo de Intereacutes Econoacutemico12 COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Disponible en bitly2KPoRXK
LA COLUSIOacuteN PUEDE OCURRIR DESDE LA
INVESTIGACIOacuteN DE MERCADO
Un procedimiento de contratacioacuten estaacute conformado por distintas etapas la planeacioacuten programacioacuten y presupuestacioacuten el disentildeo de requisitos y reglas de participacioacuten el desarrollo del concurso y la etapa post-licitacioacuten que incluye la formalizacioacuten del contrato el seguimiento a este y en algunos casos sus modificaciones o ampliaciones En cada una de estas etapas pueden existir aspectos y conductas que favorezcan o limiten la competencia
Dentro del proceso de planeacioacuten la investigacioacuten de mercado juega un papel crucial A traveacutes de esta la convocante adquiere la informacioacuten necesaria sobre la estructura de mercado para tomar mejores decisiones sobre el procedimiento a elegir los requisitos las caracteriacutesticas teacutecnicas de los bienes y servicios a adquirir asiacute como el precio estimado con base en la informacioacuten recaudada entre otros aspectos relevantes13 Por eso es importante que las investigaciones de mercado se lleven a cabo de la manera maacutes exhaustiva confiable y soacutelida posible
Al respecto es importante tener en cuenta que ciertas empresas pueden manipular las cotizaciones presentadas en la etapa de investigacioacuten de mercado para lograr posteriores adjudicaciones a precios mayores a los que prevaleceriacutean en competencia Para esto las empresas pueden coludirse para fijar elevar concertar o manipular los precios que ofrecen desde la investigacioacuten de
13 Ibid
18 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
mercado para lograr el establecimiento de un precio maacuteximo de referencia (PMR) artificialmente alto Esto incluso podriacutea resultar en una reduccioacuten de la concurrencia por la descalificacioacuten de ciertos participantes por ofrecer precios ldquoanormalmente bajosrdquo14 Ademaacutes pueden coordinarse para dificultar que un nuacutemero mayor de empresas participen por medio de inducir la imposicioacuten de restricciones ya sea teacutecnicas o de otro tipo y asiacute garantizar la asignacioacuten de los contratos a agentes especiacuteficos Lo anterior puede ser facilitado por actos de corrupcioacuten
En algunos casos sancionados por la COFECE tanto en el caso de monitoreo de medios como en el de condones y sondas las empresas coordinaron sus posturas desde la etapa de presentacioacuten de cotizaciones en la investigacioacuten de mercado
14 El artiacuteculo 36 Bis de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico (LAASSP) preveacute la posibilidad de desechar precios que se encuentren por debajo del precio conveniente definido como el promedio de los precios de las proposiciones aceptadas teacutecnicamente en la licitacioacuten y a este se le resta el porcentaje que determine la dependencia o entidad en sus poliacuteticas bases y lineamientos
EL DISENtildeO DE LA LICITACIOacuteN ES EL MEJOR MEDIO PARA PROMOVER LA
CONCURRENCIA Y LA COMPETENCIA
Un disentildeo adecuado del procedimiento de licitacioacuten es la mejor forma de fomentar la participacioacuten del mayor nuacutemero de empresas posible y de hacer que estas compitan intensamente para ganar el contrato Lo anterior resulta en contrataciones con las mejores condiciones de calidad precio y oportunidad
En general desde la oacuteptica de competencia el disentildeo de los procedimientos deberiacutea minuspor lo menosminus considerar los siguientes aspectos i) establecer uacutenicamente los requisitos de participacioacuten estrictamente necesarios y que estos sean transparentes objetivos y no discriminatorios ii) difundir de manera oportuna con plazos razonables la informacioacuten pertinente para que los participantes puedan preparar sus propuestas evitando revelar informacioacuten que facilite la formacioacuten de acuerdos colusorios y iii) utilizar criterios objetivos para calificar la solvencia teacutecnica y econoacutemica de las propuestas y para asignar los contratos En general es indispensable disminuir los espacios de discrecionalidad e incertidumbre durante todo el procedimiento con el objetivo de que los agentes econoacutemicos puedan elaborar sus propuestas con base en las caracteriacutesticas de los productosservicios que ofrecen y no estrateacutegicamente tratando de anticipar el posible comportamiento del funcionario a cargo de la licitacioacuten15
15 Para una mayor referencia sobre las recomendaciones para un disentildeo pro-competitivo de los procedimientos de contratacioacuten ver COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Disponible en bitly2KPoRXK
20 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
La COFECE cuenta con facultades para opinar de oficio sobre el disentildeo de procedimientos de licitacioacuten Ademaacutes ciertas leyes o reglamentos requieren la opinioacuten de la Comisioacuten para promover la competencia en los procedimientos de licitacioacuten ejemplo de esto son la Ley de Hidrocarburos y la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario16 Asimismo la Comisioacuten emite opiniones promotoras de la competencia a peticioacuten de parte
A este respecto la Comisioacuten ha identificado diversos casos en los que el disentildeo del procedimiento incluye requisitos teacutecnicos que pueden reducir el nuacutemero de participantes y favorecer a ciertos agentes econoacutemicos Por ejemplo en el procedimiento del Gobierno de la Ciudad de Meacutexico para la adquisicioacuten de camiones recolectores de basura en 2017 se requeriacutea contar con talleres en la Zona Metropolitana asiacute como un centro de atencioacuten 24 horas con domicilio en la Ciudad de Meacutexico o la Zona Metropolitana17 De manera similar para poder participar en el procedimiento para la construccioacuten del corredor vial de la Liacutenea 7 del Metrobuacutes los licitantes debiacutean contar con un domicilio dentro de la Ciudad de Meacutexico o la Zona Metropolitana18 Un ejemplo similar consiste en el procedimiento convocado por la Secretariacutea de Educacioacuten Puacuteblica para la adquisicioacuten de tabletas en 2015 que incluiacutea como requisito teacutecnico contar con el sistema Android 50 como uacutenico sistema operativo aceptable19
En esta misma liacutenea la COFECE ha identificado que el disentildeo del mecanismo de evaluacioacuten y adjudicacioacuten de los proyectos puede tambieacuten favorecer a ciertos agentes Por ejemplo en 2015 emitioacute recomendaciones sobre los documentos de licitacioacuten (bases pliego de requisitos convocatoria contrato entre otros) para la construccioacuten del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro
16 El artiacuteculo 9 de la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario establece que las concesiones se otorgaraacuten mediante licitacioacuten puacuteblica y que los interesados deberaacuten contar con opinioacuten de la COFECE respecto de su participacioacuten en la licitacioacuten de que se trate Por su parte el artiacuteculo 24 de la Ley de Hidrocarburos dicta que las bases del procedimiento de licitacioacuten y adjudicacioacuten de los Contratos para la Exploracioacuten y Extraccioacuten deberaacuten contar con opinioacuten previa de la COFECE la cual versaraacute exclusivamente sobre los criterios de precalificacioacuten y el mecanismo de adjudicacioacuten a que se refiere el artiacuteculo 23 de dicho ordenamiento Adicionalmente cabe mencionar que la Ley de la Comisioacuten Federal de Electricidad en su artiacuteculo 73 establece que la transferencia de Centrales Eleacutectricas entre empresas filiales de la CFE o la fusioacuten entre empresas filiales que controlen Centrales Eleacutectricas requiere la autorizacioacuten de la COFECE17 El expediente de dicho concurso puede consultarse en bitly2KMaYcC18 El expediente de dicho concurso puede consultarse en bitly2urRzme19 Expediente OG-002-2015
El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia Q 21
a solicitud de la Secretariacutea de Comunicaciones y Transportes (SCT) En su opinioacuten la Comisioacuten identificoacute que para calificar la solvencia se requeriacutea acreditar haber construido la mayor longitud de trenes de alta velocidad (comprobaacutendolo por ejemplo por medio de las longitudes de montaje de viacutea de construccioacuten de tuacuteneles ferroviarios y de viaductos y puentes y la cantidad de estaciones entre otros) Lo anterior podriacutea haber beneficiado a empresas provenientes de paiacuteses cuyo tamantildeo y caracteriacutesticas demograacuteficas y socioeconoacutemicas favorecieran el desarrollo de proyectos similares
Ademaacutes la Comisioacuten identificoacute que de acuerdo con las pre bases en la oferta econoacutemica se otorgariacutean puntos a los licitantes con base en el costo que ofrecieran por realizar el proyecto a cuyo monto se le restariacutea un componente denominado ldquobeneficios al Gobierno Federalrdquo que correspondiacutea a una oferta de financiamiento para el Gobierno Mexicano que teniacutea que ser ofrecida o respaldada por instituciones promotoras de la exportacioacuten del paiacutes o paiacuteses de donde se importariacutean bienes para el proyecto Esto hubiera favorecido a empresas vinculadas con una fuente de financiamiento que cumpliera con los criterios establecidos20
Adicionalmente la COFECE opina regularmente sobre las bases de licitacioacuten para el otorgamiento de concesiones para Administradoras Portuarias Integrales (API)21 terminales mariacutetimas e instalaciones portuarias22 Al respecto en los uacuteltimos antildeos ha recomendado por ejemplo i) que las bases de licitacioacuten especifiquen que los derechos derivados del contrato no se otorgaraacuten en exclusividad por lo que la API podraacute celebrar contratos similares con otros agentes econoacutemicos no vinculados directa o indirectamente con el ganador y sus accionistas para contratos con el mismo o similar objeto
20 La opinioacuten OPN-001-2015 completa puede consultarse en bitly2zuEBKk Es importante mencionar que despueacutes de la publicacioacuten de la opinioacuten la SCT afirmoacute que tomariacutea en cuenta 21 de las 23 recomendaciones hechas por la COFECE No obstante por aspectos presupuestales el proyecto fue cancelado El comunicado puede ser consultado en bitly2NJV8Nt21 Sociedad mercantil titular de una concesioacuten para la explotacioacuten uso y aprovechamiento de bienes del dominio puacuteblico en los puertos terminales mariacutetimas asiacute como para la construccioacuten de obras en los mismos y para la prestacioacuten de servicios portuarios conforme a la Ley de Puertos22 Si bien es cierto que el otorgamiento de concesiones no corresponde a procedimientos de contratacioacuten puacuteblica normados en la LAASSP y la Ley de Obra Puacuteblica y Servicios Relacionados con la Misma (LOPSRM) siacute implican procedimientos de licitacioacuten Por ello los problemas y recomendaciones en materia de competencia relacionadas con contratacioacuten puacuteblica y concesiones son complementarios y enriquecedores entre siacute y por lo tanto son relevantes para este documento Las opiniones pueden consultarse en el Buscador de Resoluciones de la COFECE en bitly2Jghsef
22 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
ii) evitar establecer en las bases y demaacutes documentos del concurso requisitos de capacidad teacutecnica administrativa y financiera que inhiban la concurrencia de competidores iii) evitar la aplicacioacuten de criterios discrecionales e inequitativos para determinar la solvencia de las propuestas teacutecnicas y iv) evitar criterios de adjudicacioacuten que incluyan maacutes de un elemento o que se basen en la oferta de uno o maacutes rubros variables en el tiempo como voluacutemenes yo cuotas mensuales o en sistemas de puntos y porcentajes
Finalmente por medio de otros canales de colaboracioacuten institucional la Comisioacuten tambieacuten promueve la incorporacioacuten de principios de competencia en el disentildeo de las licitaciones lo que ha generado ahorros significativos para las instituciones puacuteblicas a las que apoya Tal es el caso de la colaboracioacuten con el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) que entre otras medidas derivoacute en la realizacioacuten de compras consolidadas de medicamentos las cuales dejaron ahorros estimados por el propio IMSS en maacutes de 3175 millones de pesos tan solo en 2017-201823
Con base en toda esta experiencia es posible afirmar que un mejor disentildeo de las licitaciones puacuteblicas desde la etapa de planeacioacuten permite sin comprometer el logro de los objetivos y compromisos sectoriales promover la concurrencia y la competencia entre licitantes generando un uso maacutes eficiente de los recursos24
23 El comunicado del IMSS al respecto se puede consultar en bitly2F8uF7l24 Ver COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Disponible en bitly2KPoRXK
LOS MEacuteTODOS DE EXCEPCIOacuteN A LA LICITACIOacuteN PUacuteBLICA
LIMITAN LA COMPETENCIA Y SON SUSCEPTIBLES A LA COLUSIOacuteN
La licitacioacuten puacuteblica generalmente es el procedimiento de contratacioacuten maacutes favorable a la competencia y la libre concurrencia y por lo tanto la manera maacutes eficaz de obtener las mejores condiciones de calidad precio y oportunidad Por ello las convocantes deberiacutean siempre privilegiarla
La Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico (LAASSP) y la Ley de Obras Puacuteblicas y Servicios Relacionados con las Mismas (LOPSRM) contemplan meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten invitacioacuten a cuando menos tres personas y adjudicacioacuten directa Dicha normativa contempla que estos meacutetodos pueden ser utilizados uacutenicamente en casos excepcionales y cuando se actualice alguno de los supuestos establecidos en dichos ordenamientos25 Ademaacutes establecen liacutemites al monto de los contratos que pueden ser adjudicados sin sujetarse a un procedimiento de licitacioacuten puacuteblica26
El uso de las excepciones puede responder a justificaciones vaacutelidas (como la compra de bienes con patentes) o a un criterio de eficiencia administrativa en compras de montos pequentildeos (por
25 Artiacuteculo 41 y artiacuteculo 42 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente26 Artiacuteculo 42 y artiacuteculo 43 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente
24 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
ejemplo que el costo administrativo de llevar a cabo una licitacioacuten exceda los posibles ahorros) No obstante dada la generalidad de los supuestos en los que pueden utilizarse podriacutea darse un uso excesivo de dichas excepciones por lo que es necesario restringirlas al maacuteximo Un claro ejemplo del mal uso de la excepcioacuten por temas de seguridad nacional es la compra por asignacioacuten directa de botas para el uniforme de policiacuteas de traacutensito
Por ello se requiere examinar a queacute responde su utilizacioacuten Es decir analizar queacute compran las instituciones cuando recurren a estas excepciones y queacute les impide hacer una licitacioacuten puacuteblica en estos casos Adicionalmente deberiacutea analizarse coacutemo se llevan a cabo las justificaciones para la utilizacioacuten de las excepciones Con esto seriacutea posible disentildear soluciones especiacuteficas para atender casos particulares en los que su uso responda a una problemaacutetica particular y obligar a licitar cuando no la haya Ademaacutes es necesario buscar alternativas que reduzcan el costo administrativo de las compras pequentildeas de bienes homogeacuteneos para favorecer un mejor uso de los recursos puacuteblicos Maacutes auacuten cabe aclarar que el objetivo de reducir los costos administrativos no es una justificacioacuten para adquirir bienes y servicios a mayores precios o de menor calidad
En particular respecto de las invitaciones a cuando menos tres ademaacutes de restringir la concurrencia en ocasiones se utilizan para disfrazar adjudicaciones directas por medio de propuestas de cortesiacutea lo que constituye un acuerdo colusorio Esto es las empresas pueden solicitar propuestas inviables a otros competidores y despueacutes subcontratarlos para compensarlos Lo anterior puede ser facilitado o propiciado por funcionarios puacuteblicos minusincluso sin obtener sobornosminus con el objetivo de agilizar las contrataciones favoreciendo violaciones a la LFCE
En el caso de monitoreo de medios sancionado por la COFECE por ejemplo las empresas involucradas manipulaban los precios en las cotizaciones enviadas para la elaboracioacuten de investigaciones de mercado previas a los procedimientos de contratacioacuten llevados a cabo mediante adjudicacioacuten directa o invitaciones a cuando menos tres El mecanismo consistiacutea en el enviacuteo de borradores de las cotizaciones o propuestas teacutecnicas y econoacutemicas por parte de una sola empresa para que dichos documentos fueran firmados por sus competidores y enviados a las autoridades contratantes
Los meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica limitan la competencia y son susceptibles a la co Q 25
Permitir las invitaciones a cuando menos tres o las adjudicaciones directas mediante supuestos amplios como se hace actualmente abre la puerta para que se abuse de estos meacutetodos y favorece la colusioacuten Por eso la posibilidad de utilizar estas excepciones debe reducirse a lo miacutenimo indispensable
LA SUBCONTRATACIOacuteN PUEDE UTILIZARSE COMO
MECANISMO DE COLUSIOacuteN
Permitir la subcontratacioacuten puede servir para dar cumplimiento a proyectos de mayor magnitud o para aprovechar la especializacioacuten de empresas Sin embargo tambieacuten puede facilitar la colusioacuten sobre todo cuando se permite entre empresas que son competidoras entre siacute es decir que ofrecen productos o servicios sustitutos Esto es asiacute porque la subcontratacioacuten puede ser utilizada como mecanismo de pago por acuerdos colusorios
Por ejemplo en el caso de monitoreo de medios la investigacioacuten de la COFECE reveloacute que las empresas se coordinaban para presentar posturas elevadas a fin de lograr que la misma empresa resultara siempre favorecida con la adjudicacioacuten de los servicios A cambio las empresas perdedoras que formaban parte del acuerdo colusorio recibiacutean de la empresa ganadora el beneficio de ser subcontratados para prestar servicios de monitoreo regionales
Dado que permitir la subcontratacioacuten en muchos casos es vaacutelido es necesario evitar su mal uso Para lo anterior es necesario que las autoridades cuenten con mecanismos que les permitan identificar faacutecilmente si las empresas ganadoras planean subcontratar parte de los proyectos a quieacuten y por queacute
LAS EMPRESAS DE UN MISMO GRUPO DE INTEREacuteS ECONOacuteMICO
PUEDEN SIMULAR COMPETENCIA
Un Grupo de Intereacutes Econoacutemico (GIE) es un conjunto de personas fiacutesicas yo morales que a pesar de contar con personalidad juriacutedica autoacutenoma tienen intereses comerciales y financieros afines de forma tal que coordinan sus actividades administrativas comerciales juriacutedicas y corporativas para lograr un objetivo comuacuten27
Al respecto la LAASSP y la LOPSRM establecen que las convocantes se abstendraacuten de aceptar propuestas en una misma partida de un bien o servicio en un procedimiento de contratacioacuten de dos o maacutes personas que se encuentren vinculadas entre siacute por alguacuten socio o asociado comuacuten28 No obstante mientras no exista un socio o asociado comuacuten no estaacute prohibido que dos o maacutes licitantes
27 La Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten (SCJN) establecioacute que un GIE es un conjunto de personas fiacutesicas yo morales que a pesar de contar con personalidad juriacutedica autoacutenoma cuentan con intereses comerciales y financieros afines de forma que coordinan sus actividades administrativas comerciales juriacutedicas y corporativas para lograr un determinado objetivo comuacuten Fuente Grupo de intereacutes econoacutemico su concepto y elementos que lo integran en materia de competencia econoacutemica Registro 168470 Instancia Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis Jurisprudencia Fuente Semanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta Tomo XXVIII noviembre de 2008 Materia(s) Administrativa Tesis I4oA J66 Novena Eacutepoca28 De acuerdo con el artiacuteculo 50 de la LAASSP y 51 de la LOPSRM fraccioacuten VI en ambos casos se entenderaacute que es socio o asociado comuacuten aquella persona fiacutesica o moral que en el mismo procedimiento de contratacioacuten es reconocida como tal en las actas constitutivas estatutos o en sus reformas o modificaciones de dos o maacutes empresas licitantes por tener una participacioacuten accionaria en el capital social que le otorgue el derecho de intervenir en la toma de decisiones o en la administracioacuten de dichas personas morales
30 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
que pertenecen a un mismo GIE presenten por separado ofertas en una misma licitacioacuten incluso si estaacuten relacionadas entre siacute y sobre todo si estaacuten buscando conjuntamente alcanzar un objetivo comuacuten Por ejemplo si tienen un mismo representante legal el mismo domicilio fiscal directivos que son familiares entre siacute o casos en los que una ldquocontroladorardquo puede tener muacuteltiples subsidiarias y en los estatutos de las subsidiarias no aparece la ldquocontroladorardquo entre otros
La presentacioacuten de muacuteltiples posturas por un solo GIE tiene efectos anticompetitivos cuando no permite la libre concurrencia a las licitaciones desplaza indebidamente a competidores o permite la renegociacioacuten de posturas en favor de empresas del mismo GIE
En primer lugar podriacutea limitarse la participacioacuten a otros agentes cuando en un estudio de mercado por ejemplo se considera que existen suficientes participantes pero estos forman parte de un mismo GIE Lo anterior podriacutea llevar a realizar una licitacioacuten local (en el caso de algunas entidades federativas) o nacional evitando la participacioacuten de maacutes empresas (foraacuteneas o extranjeras seguacuten el caso) Ademaacutes la aparente concurrencia de un nuacutemero artificialmente alto de empresas podriacutea desincentivar la participacioacuten de otros competidores al percibir como menor su probabilidad de eacutexito
En segundo lugar un GIE podriacutea desplazar a competidores en procedimientos de contratacioacuten que permitan el abastecimiento simultaacuteneo29 En un escenario hipoteacutetico si la convocante decide llevar a cabo un procedimiento que considere la asignacioacuten del 80 del contrato al primer lugar y 20 al segundo el GIE podriacutea establecer dos posturas a traveacutes de sus afiliadas y obtener de forma conjunta 100 de la licitacioacuten Lo anterior podriacutea tener el objeto o efecto de desplazar a otros competidores y sacarlos del mercado lo que en el largo plazo podriacutea reducir la concurrencia
29 El abastecimiento simultaacuteneo estaacute previsto en los artiacuteculos 29 fraccioacuten XII y 39 de la LAASSP 39 frac II inciso h y 59 del RLAASSP El abastecimiento simultaacuteneo consiste en adjudicar a dos o maacutes licitantes bienes o servicios de un mismo tipo (cuando asiacute se haya establecido en la convocatoria a la licitacioacuten) Se utiliza cuando se considera que no existen proveedores con la capacidad de cubrir la totalidad de la demanda para disminuir los riesgos de incumplimiento o cuando la adjudicacioacuten a un solo proveedor podriacutea afectar la libre competencia a largo plazo en el mercado Consultado en bitly2JfFZ37
Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia Q 31
En tercer lugar la renegociacioacuten en favor de empresas del mismo GIE puede ocurrir por ejemplo cuando el disentildeo de la licitacioacuten permite a la empresa ganadora negarse estrateacutegicamente a firmar el contrato si ldquono es costosordquo para ella con el fin de que se le adjudique a la siguiente postura (que es menos conveniente para el contratante) que resulta ser del mismo GIE30
En otros casos empresas de un mismo GIE podriacutean participar en un procedimiento presentando ofertas independientes de manera autoacutenoma aunque de cierta forma influidas por la cabeza del grupo (holding) o por intercambios de informacioacuten y coordinacioacuten entre ellas
En el caso de guantes de polietileno investigado por la COFECE las uacutenicas dos empresas que participaron directamente en las licitaciones de 2012 2013 y 2014 formaban parte del mismo GIE En este caso la mayoriacutea de las acciones o partes sociales de las mismas eran ostentadas por accionistas que teniacutean una relacioacuten de parentesco consanguiacuteneo en liacutenea directa Esta relacioacuten de parentesco y accionaria implicaba que las empresas investigadas no desempentildean su actividad econoacutemica de forma independiente sin embargo tomando en cuenta la definicioacuten de GIE no se consideraron como competidores entre siacute sino como parte del mismo grupo por lo que se cerroacute el caso
En el caso de condones y sondas en la investigacioacuten de la COFECE se encontroacute que dos empresas integrantes del mismo GIE compartiacutean informacioacuten para participar por separado aunque de manera coordinada en los concursos Con ello la convocante consideraba la existencia de dos fabricantes nacionales y realizaba una licitacioacuten de caraacutecter nacional evitando la concurrencia de participantes extranjeros
En el caso de monitoreo de medios por ejemplo la investigacioacuten de la COFECE reveloacute que dos de las empresas que participaban en los procesos de invitacioacuten a cuando menos tres formaban parte de un mismo GIE Lo anterior debido a que pese a que tienen domicilios independientes comparten plantilla laboral y las aacutereas contables y de ventas Ademaacutes la presidenta y administradora de una de las empresas tomaba decisiones que tambieacuten aplicaban
30 Este tipo de renegociaciones pueden evitarse por medio de considerar garantiacuteas adecuadas que hagan costoso este tipo de comportamiento estrateacutegico
32 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
para la otra empresa y teniacutea facultades para nombrar al director general gerente y otros empleados asiacute como otorgar y revocar poderes de la otra empresa aun cuando no poseiacutea acciones de esta Es decir simulaban que participaban de forma independiente en procedimientos de invitacioacuten a tres personas a pesar de que la presidenta ejerciacutea influencia yo control sobre ambas empresas por lo que sus propuestas no eran independientes31
Algunos efectos anticompetitivos de la presentacioacuten de muacuteltiples posturas de un mismo GIE pueden ser evitadas con un disentildeo de licitacioacuten robusto que evite limitar el acceso al concurso a unos cuantos participantes o que penalice la renegociacioacuten de posturas a traveacutes de la negativa a la firma de contratos Aun asiacute en escenarios en los que admitir muacuteltiples posturas favorece a los GIE que las presenten no deberiacutea permitirse
Por todo lo anterior es aconsejable contar con mecanismos para identificar posturas que provienen de empresas de un mismo GIE y tener la posibilidad de abstenerse de aceptar ofertas que no se comprueben independientes32 En materia de puertos por ejemplo la COFECE ha recomendado incluir en las bases que los participantes deberaacuten entregar a la API en formato libre una declaracioacuten escrita en la que manifieste bajo protesta de decir verdad que su oferta proposicioacuten o postura es la uacutenica que presenta el GIE al que pertenece
31 Expediente IO-006-2015 p 18 Disponible en bitly2L9kMJW32 Al respecto un tribunal espantildeol resolvioacute en 2015 que las empresas vinculadas tienen derecho a no ser excluidas de licitaciones cuando presenten sus ofertas con ldquoautonomiacuteardquo y sin violar el principio del secreto de las ofertas por lo que el procedimiento para evaluar la presunta presentacioacuten de propuestas simultaacuteneas y sus efectos sobre la competencia son de alta importancia Acuerdo 272015 Disponible en bitly2zu3wO3
Adicionalmente otro tribunal espantildeol establecioacute que la simultaneidad de proposiciones supone (hellip) que un mismo licitador presenta varias candidaturas u ofertas a la misma licitacioacuten lo que implica una quiebra al principio de igualdad de trato de los licitadores (hellip) La prohibicioacuten de que un mismo licitador presente maacutes de una propuesta tiene como causa que si la finalidad de todo licitador es la de ser adjudicatario del contrato y este ha de adjudicarse a la proposicioacuten econoacutemicamente maacutes ventajosa no es posible presentar a un mismo tiempo dos o maacutes proposiciones maacutes ventajosas o maacutes econoacutemicas por la sencilla razoacuten de que el licitador no puede licitar contra siacute mismo Tribunal Administrativo de Contratacioacuten Puacuteblica Recurso 1082011 Resolucioacuten 32012 Disponible en bitly2L1f8g9
EL MECANISMO DE EVALUACIOacuteN POR PUNTOS O PORCENTAJES
PODRIacuteA FAVORECER PROPOSICIONES QUE NO
REPRESENTAN LAS MEJORES CONDICIONES DE CONTRATACIOacuteN
El mecanismo de evaluacioacuten por puntos y porcentajes presenta en general un problema ya que su objetivo es evaluar y comparar caracteriacutesticas muy disiacutembolas bajo una misma meacutetrica Por lo tanto esta metodologiacutea conlleva discrecionalidad de quieacuten decide los criterios la ponderacioacuten y la evaluacioacuten de las diferentes caracteriacutesticas de los proyectos o bienes y servicios repercutiendo generalmente en la objetividad de la asignacioacuten de los contratos
Al respecto la COFECE ha opinado que la utilizacioacuten del mecanismo de evaluacioacuten por puntos y porcentajes por parte de los convocantes ha afectado el proceso de libre concurrencia y competencia debido a que i) suelen determinarse criterios que favorecen a las licitantes con mayor presencia o historial en el mercado en detrimento de nuevos o maacutes recientes competidores ii) genera incentivos a sobrevalorar aspectos teacutecnicos que pueden ser innecesarios y que pueden distorsionar la oferta econoacutemica iii) es maacutes complicado de administrar y iv) abre la posibilidad de interferencias indebidas por parte de grupos de intereacutes o agentes econoacutemicos que logran incorporar en las bases del concurso requerimientos teacutecnicos innecesarios pero que les favorecen En
34 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
teacuterminos generales el mecanismo podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones econoacutemicas y que no necesariamente implican una mayor calidad33
Por ello la COFECE ha recomendado modificar la manera de evaluar las propuestas teacutecnicas de los esquemas de puntos y porcentajes con la finalidad de que el licitante que cumpla con los requisitos miacutenimos a evaluar en cada rubro o sub-rubro de su propuesta teacutecnica obtenga el total considerado por la convocante De esta forma las propuestas econoacutemicas de quienes tengan el miacutenimo necesario en lo teacutecnico seriacutean evaluadas con la misma base sin otorgar por cuestiones teacutecnicas ventajas innecesarias en la puja de los teacuterminos econoacutemicos34
De manera similar en materia de puertos la COFECE ha recomendado no emplear el sistema de puntos o porcentajes sino establecer criterios claros e inequiacutevocos para determinar el cumplimiento de los distintos elementos de las propuestas teacutecnicas por ejemplo una regla de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos Asiacute cualquier licitante que cumpla con los requisitos miacutenimos a evaluar en lo teacutecnico estaraacute en las mismas posibilidades de competir con otro que tambieacuten los cumpla
33 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt34 Ibid
LA MODIFICACIOacuteN DE CONTRATOS FACILITA LA DISTORSIOacuteN DEL
PROCESO DE COMPETENCIA
La LAASSP considera la posibilidad de realizar modificaciones a los contratos hasta en 20 de la cantidad del bien o servicio contratado La LOPSRM por su parte considera la posibilidad de modificar los contratos mediante convenios mientras no rebasen 25 del monto o del plazo pactados en el contrato ni impliquen variaciones sustanciales al proyecto original35 Los convenios modificatorios deberiacutean ser instrumentos valiosos para la continuidad de servicios y obras puacuteblicas
No obstante la modificacioacuten al suprimir la competencia por esa extensioacuten del contrato puede impedir a un proveedor ofertar sus servicios incluso cuando esteacute en la posibilidad de hacerlo en condiciones maacutes favorables para el Estado Lo anterior implica extender los contratos a un costo maacutes alto del que podriacutea obtenerse si se hiciera una nueva licitacioacuten Maacutes auacuten los convenios modificatorios se han transformado en un instrumento para la presentacioacuten y aceptacioacuten de ofertas econoacutemicas bajas y la posterior recuperacioacuten de recursos a traveacutes de las modificaciones Esto distorsiona desde el origen el proceso de competencia en el proceso licitatorio y se presta al otorgamiento de ventajas indebidas a traveacutes de negociaciones e interacciones entre agentes privados
35 Artiacuteculo 47 fraccioacuten II y artiacuteculo 59 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente
36 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y servidores puacuteblicos que no son puacuteblicas y pueden dar cabida a actos de corrupcioacuten
En este sentido se debe elevar el costo de llevar a cabo estos convenios modificatorios para que los licitantes se vean obligados a presentar proposiciones serias desde la licitacioacuten o procedimiento de contratacioacuten para que consideren improbable que ocurra una renegociacioacuten de los teacuterminos originales del contrato o una recuperacioacuten de recursos derivada de una oferta baja y anormal Adicionalmente podriacutea establecerse como regla que la ampliacioacuten deberaacute tener condiciones iguales o mejores a las originales
LAS MODIFICACIONES DE LAS CONCESIONES PERMISOS Y
CONTRATOS SE USAN PARA EVITAR LA COMPETENCIA
Existen ordenamientos que contemplan concursos puacuteblicos para el otorgamiento de concesiones autorizaciones o permisos Este seriacutea el caso por ejemplo de la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario la Ley de Aeropuertos la Ley de Caminos Puentes y Autotransporte Federal la Ley de Puertos la Ley de Aguas Nacionales entre otras Adicionalmente establecen supuestos de excepcioacuten al proceso de licitacioacuten y establecen las condiciones para el otorgamiento de proacuterrogas a las concesiones
No obstante el otorgamiento de proacuterrogas a concesiones o permisos no se sujetan a reglas de transparencia Esto podriacutea traducirse en un mecanismo para que los concesionarios puedan alargar la temporalidad de sus tiacutetulos sin tener que sujetarse a la competencia Ademaacutes la mayoriacutea de estas modificaciones a las condiciones o claacuteusulas incluyen una renegociacioacuten de los teacuterminos originales en que los contratos fueron adjudicados y en el que solo intervienen la dependencia y el concesionario o permisionario Estas modificaciones pueden ser tan relevantes como el otorgamiento de proacuterrogas mejorar las condiciones econoacutemicas yo los supuestos financieros ventajas o derechos exclusivos
38 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
Al respecto la COFECE emitioacute una opinioacuten en 2015 sobre el anteproyecto de Reglamento de la Ley de Caminos Puentes y Autotransporte Federal en materia de Concesiones de Caminos y Puentes de Jurisdiccioacuten Federal acerca de los posibles efectos contrarios al proceso de competencia econoacutemica y libre concurrencia que este hubiese podido tener Lo anterior debido a que conteniacutea disposiciones que ampliaban los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten o concurso puacuteblico para el otorgamiento de concesiones y para la ejecucioacuten de obras relacionadas con la construccioacuten mantenimiento conservacioacuten y explotacioacuten de carreteras y puentes Esto hubiera permitido i) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original con cargo a recursos puacuteblicos adicionales sin la obligacioacuten de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten y ii) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original mediante la figura de proacuterroga sin la necesidad de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten36
En este mismo tenor las Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria contemplan que para alinear las estrategias portuarias con la reforma energeacutetica las administraciones portuarias integrales deberaacuten ampliar el objeto de los contratos de cesioacuten parcial de derechos para el manejo de fluidos siempre y cuando existan las condiciones fiacutesicas y de seguridad que permitan dicha actividad No obstante en el procedimiento no se contempla dar vista o solicitar la opinioacuten favorable de la COFECE antes de llevar a cabo las modificaciones las cuales podriacutean tener efectos sobre la competencia37
Por lo tanto es necesario que los procedimientos administrativos para la modificacioacuten de concesiones o permisos (solicitud anaacutelisis y resolucioacuten) se sujeten a reglas de publicidad y transparencia
36 La opinioacuten OMR-005-2015 puede consultarse completa en bitly2N7M4B337 Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Publicadas en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 22112016 Disponibles en bitly2fNV3tV
SE NECESITA INHABILITACIOacuteN ADEMAacuteS DE MULTAS PARA
DISUADIR LA COLUSIOacuteN
La sancioacuten administrativa (multas) que impone la COFECE por actos de colusioacuten tiene en principio un efecto disuasivo sobre la comisioacuten de estas conductas Sin embargo debe ser complementada con otros mecanismos como la inhabilitacioacuten para participar en licitaciones puacuteblicas Con ello habriacutea mayores incentivos para que las empresas actuacuteen con apego a la ley
En los tres casos mencionados donde la COFECE sancionoacute por colusioacuten tambieacuten dio vista a la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica (SFP) sin que se sepa hasta el momento si esta inicioacute alguna investigacioacuten por alguna conducta indebida en teacuterminos de la Ley General de Responsabilidades Administrativas (LGRA) Ademaacutes en el caso de guantes de polietileno a pesar de que el Pleno de la COFECE decretoacute el cierre del Expediente tambieacuten se dio vista al Titular del Oacutergano Interno de Control del IMSS a traveacutes de una copia de la resolucioacuten adoptada sin que tampoco se advierta que dicho Oacutergano haya actuado en consecuencia
LAS LEYES Y REGLAMENTOS QUE NORMAN LA CONTRATACIOacuteN
PUacuteBLICA DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS CONTIENEN DIVERSOS
OBSTAacuteCULOS A LA COMPETENCIA
En general las entidades federativas (como toda instancia puacuteblica) deben esmerarse por conseguir y beneficiarse de las mejores condiciones de contratacioacuten en cuanto a precio calidad financiamiento oportunidad y demaacutes circunstancias pertinentes en teacuterminos del artiacuteculo 134 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) Cuando las contrataciones puacuteblicas en las entidades se llevan a cabo con recursos estatales estaacuten normadas por cada una de las leyes y reglamentos estatales de obra puacuteblica y adquisiciones
En 2016 la COFECE publicoacute la Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia en la que identificoacute preceptos anticompetitivos en las leyes y reglamentos estatales para cinco actividades econoacutemicas incluida la contratacioacuten puacuteblica Al respecto la COFECE sentildealoacute varios obstaacuteculos a la competencia recurrentes en la normativa estatal de adquisiciones entre otros i) maacutergenes de preferencia a proveedores locales para la adjudicacioacuten de contratos ii) la figura de licitacioacuten puacuteblica estatal iii) la inexistencia de una obligacioacuten para realizar un anaacutelisis de mercado previo al procedimiento de contratacioacuten y iv) la posibilidad de modificar las convocatorias cinco diacuteas haacutebiles
42 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o menos antes de la presentacioacuten y apertura de proposiciones38 Adicionalmente la COFECE ha opinado sobre proyectos de normativa estatal de contratacioacuten puacuteblica en los estados de Jalisco y Quintana Roo recomendando en ambos casos evitar dar preferencia a proveedores y contratistas locales de manera artificial
La existencia de 32 marcos normativos diferenciados que contienen en su mayoriacutea preferencias para las empresas locales podriacutea dificultar y desincentivar la participacioacuten de empresas de otras entidades federativas por lo que es necesario eliminar obstaacuteculos a la competencia como los antes referidos en la normativa estatal
38 Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia anaacutelisis de la normativa estatal Disponible en bitly2ueqyU1
AGENDA PARA MEJORAR LAS CONTRATACIONES PUacuteBLICAS
EN MEacuteXICO
Con base en su trabajo y aprendizaje en temas de contrataciones puacuteblicas y con el objetivo de impedir la formacioacuten de acuerdos colusorios y fomentar la concurrencia la competencia y la integridad la COFECE emite las siguientes recomendaciones Estas son conducentes a contar con regulacioacuten e incentivos institucionales que favorezcan el disentildeo y ejecucioacuten de procedimientos que fomenten una competencia intensa por los contratos
Dividimos las recomendaciones en
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
B) Acciones que requieren reformas legislativas
A) ACCIONES EJECUTIVAS SIN NECESIDAD DE REFORMA
LEGISLATIVA
1 Requerir la participacioacuten de la COFECE en licitaciones relevantes
Emitir un decreto presidencial a efecto de ordenar a las dependencias y entidades convocantes que soliciten a la COFECE la revisioacuten de bases convocatorias o teacuterminos generales de una licitacioacuten cuando se trate de obras o adquisiciones de gran impacto39
39 Para determinar en queacute procedimientos deberiacutea participar la COFECE podriacutea considerarse por ejemplo un umbral econoacutemico miacutenimo yo la definicioacuten de ldquoobras de gran complejidadrdquo de acuerdo con el artiacuteculo 2 fraccioacuten XXII de la LOPSRM Por ejemplo involucrar a la Comisioacuten en la revisioacuten de contratos cuyo importe superoacute los 1000 millones de pesos hubiera significado en 2016 la revisioacuten de 37 procedimientos y en contratos arriba de 2000 MDP la revisioacuten de 17 procedimientos asiacute como aquellos que en materia de adquisiciones participaraacuten los denominados testigos sociales en las licitaciones puacuteblicas que determine la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica atendiendo al impacto que la contratacioacuten tenga en los programas sustantivos de la dependencia o entidad Un criterio similar podriacutea utilizarse para requerir la opinioacuten de la COFECE
46 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
2 Crear un mercado virtual para las compras pequentildeas de bienes homogeacuteneos de las dependencias de la Administracioacuten Puacuteblica Federal (APF)40
Los mercados virtuales de compras puacuteblicas son plataformas electroacutenicas que permiten la interaccioacuten entre proveedores y servidores puacuteblicos encargados de la contratacioacuten en un ambiente dinaacutemico y competitivo La utilizacioacuten de un mercado virtual promueve la concurrencia ya que entre otros facilita la participacioacuten de las Mipymes en las compras puacuteblicas
En los mercados virtuales los servidores puacuteblicos introducen las solicitudes de compra especificando sus necesidades y los proveedores (previamente habilitados) publican sus productos en un cataacutelogo electroacutenico (con cantidad disponible precio unitario y plazo de entrega entre otros) Cuando determinado bien o servicio satisface las necesidades de la autoridad el funcionario determina la cantidad y el meacutetodo de entrega Posteriormente el proveedor recibe por medio de la paacutegina del mercado virtual una orden de compra en la cual se especifican las cantidades que se deben surtir Si cuenta con dicha capacidad la compra queda oficializada
El mercado virtual se enfoca en compras de montos relativamente menores y de bienes homogeacuteneos En la praacutectica se suele establecer un monto maacuteximo por encima del cual no es posible utilizar esta plataforma (sino que deberaacuten usarse los meacutetodos tradicionales) En cuanto al tipo de bienes y servicios suelen incorporarse al mercado virtual los menos complejos (maacutes estandarizados)41 La COFECE recomienda que se obligue mediante un decreto presidencial a las unidades compradoras de la APF a contratar a traveacutes del mercado virtual los bienes y servicios que figuren en el cataacutelogo42
Adicionalmente la COFECE recomienda que se habilite un cataacutelogo electroacutenico de bienes y servicios que hayan sido adjudicados centralmente por medio de contratos marco previamente competidos
40 Existen propuestas anteriores similares Ver por ejemplo el documento ldquoAnexos a la Ley Modelo de contratacioacuten puacuteblicasrdquo elaborada por el Instituto Mexicano para la Competitividad IMCO Disponible en bitly2zrBDWQ41 Ver por ejemplo el caso italiano en el que mediante el mercado virtual MEPA es posible realizar compras hasta por 200 mil euros El cataacutelogo de bienes y servicios se puede consultar en bitly2L7VhIO Ver el ejemplo del caso chileno de microcompra en el que es posible realizar compras hasta por aproximadamente 15 mil pesos mexicanos disponible en bitly2vZkBK742 Ver como ejemplo la Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas IMCO disponible en bitly2s0ckDa
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 47
que resulten en precios y condiciones de compra vaacutelidos por un periacuteodo de tiempo definido43 Estos precios podriacutean funcionar como precios de referencia debajo del cual las entidades pudieran comprar libremente de cualquier forma y a cualquier proveedor Es decir establecer una lista de productos con precio y en caso de que las entidades pudieran encontrar un proveedor que pudiera ofrecerles un precio menor al del cataacutelogo pudieran comprarlo sin tener que hacer una licitacioacuten Para elaborar dicho cataacutelogo podriacutean tomarse en cuenta por ejemplo productos que usualmente son comprados por las instituciones en cantidades pequentildeas por meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten compras recurrentes o de bienes simples como papeleriacutea44
3 Impedir los efectos negativos de la subcontratacioacuten y las ofertas conjuntas por medio de su correcta identificacioacuten45
Emitir un decreto presidencial o modificar los reglamentos de la LAASSP y LOPSRM para obligar a las convocantes a i) requerir a los licitantes que revelen de manera anticipada a quieacuten planean subcontratar para queacute y por queacute ii) impedir la subcontratacioacuten de personas o empresas que hayan participado en la licitacioacuten a traveacutes de la cual se adjudicoacute el contrato y iii) cuando se permita la presentacioacuten de ofertas conjuntas no autorizar la participacioacuten de un mismo licitante individualmente y como parte de una postura conjunta en el mismo procedimiento de contratacioacuten
4 Incrementar los estaacutendares para la aprobacioacuten de los convenios modificatorios (plazo monto cantidad)
Establecer una nueva poliacutetica en la APF para la modificacioacuten de contratos a traveacutes de convenios estableciendo requisitos especiales para la aprobacioacuten y celebracioacuten de dichos convenios modificatorios (por ejemplo que sean firmados uacutenicamente por el titular de la
43 Ver por ejemplo httpswwwmercadopublicocl44 El mercado virtual la tienda de contratos marco y el cataacutelogo electroacutenico de bienes homogeacuteneos podriacutean ser habilitados en el portal de CompraNet45 El artiacuteculo 34 de la LAASSP y el 36 de la LOPSRM establecen que dos o maacutes personas podraacuten presentar conjuntamente una proposicioacuten sin necesidad de constituir una sociedad o una nueva sociedad en caso de personas morales para tales efectos en la proposicioacuten y en el contrato se estableceraacuten con precisioacuten las obligaciones de cada una de ellas asiacute como la manera en que se exigiriacutea su cumplimiento
48 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
dependencia o entidad y sean avalados por el oacutergano interno de control yo la Secretariacutea de Hacienda)
Adicionalmente la COFECE recomienda que se haga puacuteblica en el sistema CompraNet la informacioacuten sobre las modificaciones a los contratos Idealmente deberiacutean preservarse todos los acuerdos modificatorios indicando la fecha y hora de cada actualizacioacuten asiacute como el nombre del servidor puacuteblico responsable de la informacioacuten46 47
5 Transparentar las modificaciones de concesiones permisos yo contratos y evitar la discrecionalidad de las mismas
Obligar a todas las dependencias a transparentar y publicitar con anticipacioacuten y en formatos de faacutecil consulta las modificaciones que se decidan otorgar a las concesiones autorizaciones yo permisos previamente licitados Ademaacutes se recomienda considerar la posibilidad de requerir la realizacioacuten de una consulta puacuteblica antes de llevar a cabo dichas modificaciones o incluso requerir una opinioacuten previa de la COFECE (por lo menos en aquellos sectores que requieren su intervencioacuten durante el proceso de licitacioacuten)48
De manera complementaria para disminuir la discrecionalidad en las negociaciones de las modificaciones de concesiones permisos o contratos se recomienda establecer principios generales para evitar que los teacuterminos en los que se realizan impliquen la autorizacioacuten de tarifas artificialmente altas Por ejemplo podriacutea ser necesario reconocer en los convenios modificatorios las amortizaciones de la infraestructura ya realizadas sobre lo planteado en la concesioacuten original Lo anterior con el objetivo de que las tarifas aprobadas sean resultado de corridas financieras bajo supuestos claros y razonables evitando asiacute que estas se
46 OCDE (2018) Estudio del Sistema Electroacutenico de Contratacioacuten Puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Estudios de la OCDE sobre Gobernanza Puacuteblica OECD Publishing Pariacutes Consultado en httpsdoiorg1017879789264287938-es47 Adicionalmente podriacutean tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV48 Ver por ejemplo la Subseccioacuten 4ordf de la Seccioacuten 3ordf del Capiacutetulo I del Tiacutetulo I del Libro Segundo relativa a la modificacioacuten de los contratos de la Ley de Contrataciones del Sector Puacuteblico de Espantildea Disponible en bitly2L5DMfu Ver tambieacuten un ejemplo de consulta para un proyecto de obra puacuteblica en la regioacuten de Murcia disponible en bitly2um9hYs
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 49
eleven y provocando que disminuyan de forma adecuada tras la modificacioacuten Otra opcioacuten podriacutea ser limitar la ampliacioacuten de la vigencia de las concesiones en aquellos casos en los que no se recupere la inversioacuten por causas no imputables al concesionario uacutenicamente por el nuacutemero de antildeos necesarios para recuperar el retorno proyectado al inicio de la concesioacuten49 50
Para lograr lo anterior la COFECE recomienda la emisioacuten de un decreto del Ejecutivo Federal para que todas las dependencias hagan puacuteblicas las modificaciones en curso asiacute como aquellas que se presenten y los antecedentes y consideraciones maacutes relevantes siempre y cuando no incluyan datos confidenciales
6 Aplicar la inhabilitacioacuten a los agentes econoacutemicos sancionados por colusioacuten para participar en concursos puacuteblicos subsecuentes
La LGRA contempla la inhabilitacioacuten por colusioacuten cuando los particulares se coludan con objeto de i) obtener alguacuten beneficio o ventaja indebidos en contrataciones puacuteblicas u ii) ocasionar un dantildeo a la Hacienda Puacuteblica o al patrimonio de los Entes Puacuteblicos51
Al respecto es necesario hacer valer la inhabilitacioacuten prevista en la LGRA a los agentes econoacutemicos que hayan sido sancionados por colusioacuten por la COFECE en los teacuterminos del artiacuteculo 53 fraccioacuten IV de la LFCE contemplando como excepcioacuten a aquellos agentes que hayan sido acreedores a los beneficios del programa de inmunidad
49 Al respecto podriacutea tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV50 Para establecer dichos criterios podriacutea revisarse el Artiacuteculo 7deg de la Ley de Concesiones de Obras Puacuteblicas de Chile que establece la reduccioacuten del plazo de la concesioacuten o de pagos extraordinarios al Estado cuando la rentabilidad sobre el patrimonio o activos definida estaacute en la forma establecida en las bases de licitacioacuten o por el oponente exceda un porcentaje maacuteximo preestablecido Disponible en bitly2bYCtM151 Artiacuteculos 70 y 81 de la LGRA
50 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y reduccioacuten de sanciones contemplado en la LFCE Adicionalmente podriacutean considerarse y en su caso normarse criterios de excepcioacuten cuando la inhabilitacioacuten pudiera generar desabasto52
52 Adicionalmente la Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemicos (OCDE) ha propuesto modificar la LAASSP y la LOPRSM para prohibir la participacioacuten por un periodo de tiempo determinado de agentes econoacutemicos sancionados por la COFECE por incurrir en colusioacuten en licitaciones Podriacutea considerarse solicitar la opinioacuten de la COFECE sobre las consecuencias de tal prohibicioacuten y respetar su opinioacuten Tambieacuten debe buscarse el punto de vista de las agencias de contratacioacuten puacuteblica que dependen de los bienes y servicios provistos por las empresas yo personas sancionadas para evitar el desabasto Ver OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en los procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico p 70 Disponible en bitly1zVuPVu
Como referencia la regulacioacuten en Estados Unidos considera como causal de suspensioacuten la violacioacuten de los estatutos federales y estatales de competencia relativos a la presentacioacuten de ofertas Ademaacutes preveacute un procedimiento para que el funcionario encargado tome la decisioacuten sobre la suspensioacuten y cuaacuteles elementos deberaacute tomar en cuenta Federal Acquisition Regulation secciones 9-406-2 y 9406-3 respectivamente Disponible en bitly2G2uH2f
B) ACCIONES QUE REQUIEREN REFORMAS LEGISLATIVAS
7 Transparentar y dar publicidad a las Investigaciones de Mercado
La COFECE recomienda precisar en la LOPSRM que la elaboracioacuten de la Investigacioacuten de Mercado debe ser obligatoria para las dependencias y entidades previo al inicio de cualquier procedimiento de contratacioacuten Ademaacutes recomienda que las fuentes de informacioacuten que utilicen las dependencias y entidades para las investigaciones de mercado sean verificables por cualquier interesado y que adicionalmente se hagan puacuteblicas una vez que se adjudiquen los contratos correspondientes sin perjuicio de los supuestos para la clasificacioacuten de informacioacuten en teacuterminos de las leyes aplicables53 Esto uacuteltimo deberiacutea incluirse tambieacuten en el artiacuteculo 26 de la LAASSP
8 Acotar los supuestos para contratar por procedimientos diferentes a la licitacioacuten puacuteblica
Los artiacuteculos 41 de la LAASSP y 42 de la LOPSRM establecen las razones por las cuales las convocantes podraacuten contratar sin sujetarse a la licitacioacuten puacuteblica Aunque algunas de ellas son totalmente vaacutelidas (como el caso de bienes con patente o derechos de autor obras de arte o bienes relacionados con la seguridad
53 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
52 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
nacional) algunas otras no son lo suficientemente claras y abren la posibilidad para el uso excesivo de estos procedimientos
De esta manera la COFECE recomienda revisar los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica con el fin de acotarlos a los casos estrictamente vaacutelidos y adicionalmente normar su uso especiacuteficamente a ciertos sectores actividades o bienes Ejemplo de dicho tipo de normas es la Directriz especial que existe en la Unioacuten Europea para compras relacionadas con la seguridad54 Asiacute todas las contrataciones que no se encuentren expresamente listadas deberiacutean estar sujetas a la licitacioacuten
9 Eliminar la excepcioacuten prevista en LAASSP y la LOPSRM para las contrataciones entre dependencias y entidades
Los artiacuteculos 1ordm de LAASSP y de la LOPSRM preveacuten que no estaraacuten sujetas a la aplicacioacuten de las citadas leyes los contratos o los actos juriacutedicos que celebren las dependencias con las entidades o entre entidades y los que se celebren entre dependencias o bien los que se lleven a cabo entre alguna dependencia o entidad de la APF con alguna perteneciente a la administracioacuten puacuteblica de una entidad federativa
Los beneficios de dicho reacutegimen no son claros y por el contrario se han documentado diversos casos de mal uso de dicha excepcioacuten55 Lo anterior debido a que contrario a lo que se especifica en la regulacioacuten las entidades puacuteblicas optan por subcontratar parte del bien obra o servicio contratado lo que podriacutea resultar en precios finales maacutes altos y calidad inferior Por lo tanto la COFECE propone reformar los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM para eliminar la excepcioacuten
En paralelo podriacutean analizarse los casos en los que dicha excepcioacuten se utiliza de forma justificada (por ejemplo cuando la Secretariacutea de Defensa Nacional ejecuta obras puacuteblicas en instalaciones estrateacutegicas por indicaciones de las instancias de seguridad nacional) y evaluar la forma de incluirlas como
54 La Directiva sobre contratacioacuten puacuteblica se aplica a la adjudicacioacuten de contratos en los aacutembitos de la seguridad y la defensa con la excepcioacuten de a) los que entren en el aacutembito de aplicacioacuten de la Directiva 200981CE b) para los que no sea aplicable la Directiva 200981CE en virtud de sus artiacuteculos 8 12 y 13 Disponible en bitly2KNk74F55 Ver por ejemplo CastilloM et al (2017) La estafa maestra Animal Poliacutetico Disponible en bitly2xMzjVB
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 53
una excepcioacuten acotada y regulada tal como se propone en el numeral anterior
Adicionalmente la COFECE recomienda analizar otras excepciones contempladas en los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM Por ejemplo la excepcioacuten a las adquisiciones arrendamientos y servicios que contratan las Empresas Productivas del Estado con sus empresas productivas subsidiarias o la excepcioacuten para que los Centros Puacuteblicos de Investigacioacuten contraten con recursos autogenerados de sus Fondos de Investigacioacuten Cientiacutefica y Desarrollo Tecnoloacutegico conforme a las reglas de operacioacuten de dichos Fondos En caso de determinar que dichas excepciones podriacutean limitar la concurrencia y la competencia innecesariamente deberiacutea evaluarse la pertinencia de su eliminacioacuten
10 Permitir la participacioacuten de otros licitantes interesados en los procedimientos restringidos
Modificar el artiacuteculo 43 y 44 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente de manera que las dependencias y entidades convocantes esteacuten obligadas a permitir el acceso de terceros que deseen participar en convocatorias publicadas para procedimientos restringidos (invitaciones a cuando menos tres personas)
Lo anterior implicaraacute obligar a las dependencias y entidades a que incluso en el caso de realizar una contratacioacuten por medio de una invitacioacuten a cuando menos tres personas reciban y consideren propuestas de otros participantes interesados que podriacutean cumplir con los requerimientos aunque inicialmente no hayan sido invitados Para que esto suceda es necesario establecer reglas de publicidad para que estos procedimientos se den a conocer con antelacioacuten a traveacutes de distintos medios como CompraNet la paacutegina de Internet de las convocantes y medios oficiales entre otros a efecto de que todos los potenciales participantes tengan la posibilidad de enviar propuestas
11 Restringir la participacioacuten simultaacutenea de empresas de un mismo GIE para evitar simulacioacuten de competencia
Modificar los artiacuteculos 50 y 51 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente para incluir como uno de los supuestos en los que las dependencias y entidades se abstendraacuten de recibir proposiciones
54 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o adjudicar contratos el caso en que dos o maacutes personas formen parte de un GIE comuacuten Podriacutean exceptuarse del supuesto anterior los casos en los que los licitantes relacionados demuestren que el GIE no conoce y no ha influido en el contenido de las propuestas de sus miembros licitantes Es decir que la carga de la prueba de la independencia y autonomiacutea de las ofertas recaiga en los licitantes
Para eso la COFECE recomienda obligar a las convocantes a requerir a los participantes que declaren bajo protesta de decir verdad a queacute GIE pertenecen Ademaacutes habraacute de definirse en la normativa queacute se entenderaacute por GIE asiacute como los criterios paraacutemetros y elementos con los cuales se podraacute demostrar que la relacioacuten no ha influido en el comportamiento de las sociedades que pertenecen al mismo GIE Lo anterior con el fin de que los participantes puedan presentar la declaracioacuten en cuestioacuten y de que la convocante pueda evaluar y en su caso prohibir la participacioacuten simultaacutenea de agentes econoacutemicos pertenecientes al mismo grupo principalmente cuando exista el riesgo de que implique una restriccioacuten a la entrada de nuevos participantes el desplazamiento de terceros proveedores o que exista posibilidad de favorecer al GIE con muacuteltiples posturas56
12 Transformar el mecanismo de puntos o porcentajes a uno de evaluacioacuten en dos etapas
Modificar los artiacuteculos 38 de la LOPSRM y el 36 de la LAASSP para establecer un mecanismo distinto al de puntos y porcentajes Se recomienda que se establezca un proceso de dos etapas primero en la etapa teacutecnica el licitante deberaacute cumplir con requisitos miacutenimos (objetivos transparentes y claros) en diferentes rubros utilizando un criterio binario de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos y otorgando la totalidad de la puntuacioacuten de cada rubro a quien cumpla En una segunda etapa se evaluacutean con la misma base las propuestas econoacutemicas de los licitantes que hayan obtenido el puntaje total considerado como miacutenimo en la parte teacutecnica De esta manera se evita otorgar ventajas indebidas en la puja econoacutemica por cuestiones teacutecnicas57
56 Ver la resolucioacuten del Tribunal de Justicia Europeo sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Disponible en bitly2ueBgKn Ademaacutes podriacutea tomarse en cuenta la tesis de la SCJN sobre la definicioacuten de GIE mencionada anteriormente57 Ver lo sentildealado por la COFECE en la OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 55
13 Crear una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica (adquisiciones y obra puacuteblica) que se apegue a los estaacutendares internacionales58
Con el objeto de homologar los principios relacionados con la regulacioacuten de adquisiciones y obra puacuteblica aplicada por los gobiernos estatales y con base en los principios del artiacuteculo 134 constitucional la COFECE recomienda la emisioacuten de una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica considerando las mejores praacutecticas Lo anterior para establecer reglas fundamentales sobre temas torales por ejemplo en materia de planeacioacuten ejecucioacuten transparencia meacutetodos de contratacioacuten y evaluacioacuten entre otros59
El primer paso para llevar a cabo esta accioacuten seriacutea reformar el artiacuteculo 73 de la CPEUM para incluir como facultad del Congreso de la Unioacuten el expedir leyes generales de contratacioacuten puacuteblica que establezcan los principios y bases en materia de contratacioacuten puacuteblica para la Federacioacuten las entidades federativas los municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de Meacutexico
58 Existen propuestas anteriores similares ver por ejemplo el documento del IMCO (2018) ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Disponible en bitly2KPp8tL59 Al respecto y como un ejemplo vale la pena destacar el caso de la Ley de Responsabilidad Financiera cuyo objetivo es establecer los criterios generales de responsabilidad hacendaria y financiera que regiraacuten a las entidades federativas y los municipios asiacute como a sus respectivos Entes Puacuteblicos para un manejo sostenible de sus finanzas puacuteblicas Asimismo determina disposiciones para un adecuado manejo de las haciendas locales para la contratacioacuten y registro de deuda puacuteblica y transparencia y rendicioacuten de cuentas
iquestQUEacute SIGUE
Con miras a fortalecer el sistema de contrataciones puacuteblicas en el paiacutes la COFECE publica este documento con fundamento en el artiacuteculo 12ordm fracciones XXI y XXIII de la LFCE
Ademaacutes la Comisioacuten reitera que la falta de competencia y la corrupcioacuten en la contratacioacuten puacuteblica se retroalimentan por lo que en la lucha contra la corrupcioacuten el fomento y la defensa de la competencia pueden ser estrategias pertinentes
En este sentido la COFECE exhorta al Gobierno Federal al Equipo de Transicioacuten del Presidente Electo y a legisladores que formaraacuten parte de la LXIV Legislatura del Congreso de la Unioacuten a valorar el contenido de esta Agenda con el fin de sumar esfuerzos desde cada aacutembito de responsabilidad a favor de un Meacutexico maacutes iacutentegro
La COFECE tambieacuten solicita formalmente al Comiteacute de Participacioacuten Ciudadana del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten (SNA) que tome en cuenta las recomendaciones aquiacute vertidas para que en caso de que lo considere pertinente las presente a su Comiteacute Coordinador con fundamento en los artiacuteculos 9ordm fraccioacuten IX 21 fraccioacuten XV y 31 fraccioacuten VII de la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten
58 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
La Comisioacuten ademaacutes de continuar con sus actividades de promocioacuten y proteccioacuten de la competencia seguiraacute haciendo uso de sus facultades para investigar y sancionar toda conducta iliacutecita que afecte el proceso de competencia y la concurrencia en los procedimientos de contrataciones puacuteblicas
REFERENCIAS
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2 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf14_101114pdf
3 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley General de Responsabilidades Administrativas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdfLGRApdf
4 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Obras Puacuteblicas y Servicios Relacionados con las Mismas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf56_130116pdf
5 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Reglamento de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBiblioregleyReg_LAASSPpdf
6 COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Consultado el 12 de junio de 2018 Disponible en httpscofecemxCOFECEattachmentsarticle38RecomendacionesContratacionPublica-v2pdf
7 COFECE (2016) Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia Anaacutelisis de la normativa estatal Consultado el 20 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxcofeceimagesPromocionMiscelanea_Estatal_210916pdfpdf
8 COFECE (2018) Competencia Econoacutemica Plataforma para el Crecimiento 2018-2024 Consultado el 15 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxwp-contentuploads201712plataforma-de-crecimientopdf
60 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
9 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el ocho de febrero de dos mil dieciocho dentro del expediente DE-024-2013 Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV25004159080pdf
10 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el siete de diciembre de dos mil diecisiete dentro del expediente IO-006-2015 Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV245144064656pdf
11 COFECE OPN-001-2015 Opinioacuten sobre los efectos que en materia de competencia y libre concurrencia tendriacutean las condiciones requisitos y criterios de adjudicacioacuten incluidos en las Pre-bases y demaacutes documentos de la licitacioacuten para otorgar un contrato mixto de obra puacuteblica para la construccioacuten suministro puesta en marcha operacioacuten y mantenimiento de una viacutea feacuterrea material rodante equipos sistemas y demaacutes componentes del proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados ReguladosV5121882976pdf
12 COFECE OPN-003-2015 Opinioacuten sobre los efectos que la Minuta con proyecto de decreto que reforma adiciona y deroga diversas disposiciones de la LOPSRM podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV5121957880pdf
13 COFECE OPN-005-2015 Opinioacuten sobre los efectos que el anteproyecto de Reglamento de la Ley de caminos puentes y autotransporte federal en materia de concesiones de caminos y puentes de jurisdiccioacuten federal podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultada el 8 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV6152022834pdf
14 Directiva 200981CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 sobre coordinacioacuten de los procedimientos de adjudicacioacuten de determinados contratos de obras de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los aacutembitos de la defensa y la seguridad y por la que se modifican las Directivas 200417CE y 200418CE Consultada el 15 de junio de 2008 Disponible en httpspublicationseuropaeuespublication-detail-publication3f07e0e2-1a51-4c78-86ce-55149f624c26language-es
Referencias Q 61
15 Directiva 201424UE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre contratacioacuten puacuteblica y por la que se deroga la Directiva 200418CE 26 de febrero 2014 Consultada el 30 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32014L0024ampfrom=ES
16 IMCO (2012) Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas recomendaciones para comprar bien a nivel estatal Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137Guia_de_compras_publicas_011012pdf
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18 IMCO Boletiacuten de Prensa ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Cd de Meacutexico 6 de marzo 2018 Consultado el 31 de marzo de 2018 Disponible en httpsimcoorgmxwp-contentuploads201803IRCBoletin_06-03-2018pdf
19 IMSS Comunicado de prensa No 0152018 ldquoLa compra consolidada de medicamentos 2017-2018 deja ahorros por maacutes de 3175 millones de pesosrdquo Cd de Meacutexico Enero 2018 Consultado el 27 de mayo de 2018 Disponible en httpwwwimssgobmxprensaarchivo201801015
20 Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Puacuteblico por la que se transponen al ordenamiento juriacutedico espantildeol las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 201423UE y 201424UE Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwboeesbuscarpdf2017BOE-A-2017-12902-consolidadopdf
21 OCDE (2010) Collusion and Corruption in Public Procurement Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecdorgcompetitioncartels46235884pdf
22 OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico Consultado el 3 de junio de 2018 Disponible en httpwwwoecdorgdafcompetitionCombateColusiC3B3nContrataciC3B3nPC3BAblica-MC3A9xico-InformeCFE-2015pdf
23 OCDE (2018) Estudio del sistema electroacutenico de contratacioacuten puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Consultado el 2 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecd-ilibraryorggovernanceestudio-del-sistema-electronico-de-contratacion-publica-de-mexico_9789264287938-es
62 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
24 SCT COMUNICADO-050-2015 Busca SCT promover mayor competencia en el proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Cd de Meacutexico 25 de enero 2015 Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpwwwsctgobmxdespliega-noticiasarticlebusca-sct-promover-mayor-competencia-en-el-proyecto-del-tren-de-alta-velocidad-mexico-queretaro
25 SCT Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Disponibles en httpwwwdofgobmxnota_detallephpcodigo=5461714ampfecha=22112016
26 SFP (2017) Licitacioacuten puacuteblica con precios maacuteximos de referencia (solo LAASSP) Consultado el 3 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwgobmxsfpacciones-y-programas1-3-1-1-licitacion-publica-con-precios-maximos-de-referencia-solo-laassp
27 Tribunal Administrativo de Contratacioacuten Puacuteblica (2012) Acuerdo del tribunal administrativo de contratacioacuten puacuteblica de la comunidad de Madrid Consultado el 22 de junio de 2018 Disponible en httpwwwmadridorgestacpsitesdefaultfilesResoluciC3B3n-003-2012pdf
28 Tribunal Administrativo de Contratos Puacuteblicos de Navarra (2015) Acuerdo 272015 por el que se estima la reclamacioacuten en materia de contratacioacuten puacuteblica interpuesto por el mercantil ldquoSES ASTRA SA contra la Resolucioacuten 1052015 Consultado el 22 de junio de 2017 Disponible en httpswwwnavarraesNRrdonlyres911DD7CE-DF2D-4276-A5D2-77C18A6368A1315838Acuerdo272015de11demayoEstimaciC3B3nparapublicar1pdf
29 Tribunal de Justicia Europeo Resolucioacuten sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Consultado el 11 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTHTMLuri=CELEX62007CJ0538ampfrom=ES
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Agenda de Competencia para un ejercicio iacutentegro en las Contrataciones Puacuteblicas
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- Introduccioacuten
- Aprendizaje de la
- COFECE en materia de contratacioacuten puacuteblica
- La colusioacuten puede ocurrir desde la investigacioacuten de mercado
- El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia
- Los meacutetodos de excepcioacutena la licitacioacuten puacuteblica
- limitan la competencia y son susceptibles a la colusioacuten
- La subcontratacioacuten puede utilizarse como mecanismo de colusioacuten
- Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia
- El mecanismo de evaluacioacuten por puntos o porcentajes podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones de contratacioacuten
- La modificacioacuten de contratos facilita la distorsioacuten del proceso de competencia
- Las modificaciones de las concesiones permisos y contratos se usan para evitar la competencia
- Se necesita inhabilitacioacuten ademaacutes de multas para disuadir la colusioacuten
- Las leyes y reglamentos que norman la contratacioacuten puacuteblica de las entidades federativas contienen diversos obstaacuteculos a la competencia
- Agenda para mejorar
- las contrataciones puacuteblicas
- en Meacutexico
- a) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
- b) Acciones que requieren reformas legislativas
- iquestQueacute sigue
- REFERENCIAS
-
10 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
Dado que la naturaleza de las contrataciones puacuteblicas es muy diversa en teacuterminos del tipo de bienes y servicios adquiridos la frecuencia con que se llevan a cabo el monto o cantidad de lo que se adquiere la complejidad de los bienes servicios o proyectos de obra la certeza con que se cuenta al momento de su realizacioacuten las caracteriacutesticas de los oferentes que participan en los mercados en los que se adquieren entre muchos otros aspectos el marco regulatorio que rija las contrataciones debe proveer la suficiente flexibilidad para realizar procedimientos diferenciados pero tambieacuten establecer los controles necesarios para evitar conductas de actores privados yo servidores puacuteblicos que limiten la concurrencia y la competencia
A traveacutes de este documento la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica (COFECE o Comisioacuten) expone los aprendizajes recientes que ha adquirido en el cumplimiento de sus funciones relacionados con problemas de competencia detectados en los procesos de la contratacioacuten puacuteblica y plantea propuestas de accioacuten tanto en la esfera administrativa como en el aacutembito normativo para promover eficazmente la concurrencia y la competencia en dicha actividad econoacutemica
Introduccioacuten Q 11
Cuadro 1 Ciacuterculo vicioso entre corrupcioacuten y la falta de competencia en las contrataciones puacuteblicas
La COFECE no es autoridad competente en materia anticorrupcioacuten Sin embargo la literatura especializada muestra que los esfuerzos por aumentar la competencia en las contrataciones puacuteblicas pueden -de manera indirecta pero importante- contribuir a combatir la corrupcioacuten4 Los problemas de competencia que se presentan en la contratacioacuten puacuteblica pueden resultar de y a su vez alimentar actos de corrupcioacuten entre particulares y servidores puacuteblicos y tener efectos posteriores (y permanentes) en la dinaacutemica competitiva de los mercadosCuando un servidor puacuteblico favorece a ciertos participantes o les otorga ventajas indebidas por medio del uso de informacioacuten privilegiada a cambio de sobornos genera ganancias extra-normales para el agente econoacutemico al que se le adjudica el contrato a precios artificialmente altos Esto a su vez facilita el pago de maacutes sobornos a cambio de seguir siendo favorecido en los procesos de adjudicacioacuten generando un ciclo vicioso entre corrupcioacuten y falta de competencia en el que el funcionario puacuteblico puede dirigir las contrataciones para dar el triunfo a ciertos agentes yo facilitar acuerdos colusorios violatorios de la Ley Federal de Competencia Econoacutemica (LFCE) Asiacute la corrupcioacuten puede a su vez limitar la concurrencia yo exacerbar la falta de competenciaMas auacuten cuando hay actos de corrupcioacuten en un concurso el ganador se determina por razones ajenas a la eficiencia de la empresa Si el crecimiento de una empresa estaacute dado por su capacidad para ganar contratos por medio de actos de corrupcioacuten y no por su eficiencia tambieacuten podriacutea ponerse en riesgo la permanencia de otras empresas competidoras que aun siendo maacutes eficientes deben dejar el mercado porque no logran vender lo suficiente para permanecer Asiacute aquella empresa que crecioacute por medio de vender de manera deshonesta al gobierno obtiene el poder de incrementar sus precios a todos sus clientes puacutebicos y privados al ya no enfrentar competencia Es decir la corrupcioacuten puede generar una situacioacuten permanente de falta de competencia en un mercado maacutes allaacute de la sola contratacioacuten puacuteblicaPor el contrario cuando una licitacioacuten se disentildea para que exista competencia por los contratos de gobierno se restringen los sobreprecios asiacute como los espacios para el favoritismo y el traacutefico indebido de influencias impidiendo la formacioacuten de acuerdos colusorios orientados a extraer ganancias iliacutecitas mediante relaciones de complicidad entre supuestos competidores o entre un oferente y un servidor puacuteblico en detrimento del presupuesto puacuteblico y del bienestar de toda la sociedad5
4 Ver por ejemplo OCDE (2010) Collusion and Corruption in Public Procurement Disponible en bitly2abxvZR5 COFECE (2018) Competencia Econoacutemica Plataforma para el Crecimiento 2018-2024 Disponible en bitly2F6izNl
APRENDIZAJE DE LA COFECE EN MATERIA DE
CONTRATACIOacuteN PUacuteBLICA
La COFECE es el oacutergano responsable de garantizar la competencia en los mercados del paiacutes con el fin de impulsar el crecimiento econoacutemico y el bienestar de los consumidores6 En ejercicio de sus facultades investiga praacutecticas monopoacutelicas absolutas (acuerdos colusorios) en la contratacioacuten puacuteblica es decir acuerdos entre competidores para i) establecer concertar o coordinar posturas en los procedimientos de contratacioacuten incluso desde la etapa del estudio de mercado ii) segmentar los mercados por zonas dependencias o productos o rotando la adjudicacioacuten de los contratos entre ciertos agentes econoacutemicos en los procedimientos iii) restringir la oferta por ejemplo abstenieacutendose de participar en ciertos concursos a cambio de que el ganador los subcontrate entre otros
Como parte de esta labor en el uacuteltimo antildeo la COFECE realizoacute las siguientes investigaciones por la posible comisioacuten de praacutecticas monopoacutelicas absolutas (colusioacuten) en procedimientos de contratacioacuten del sector puacuteblico7
6 La COFECE es un oacutergano autoacutenomo con personalidad juriacutedica y patrimonio propios encargada de promover proteger y garantizar la competencia y libre concurrencia asiacute como prevenir investigar y combatir las praacutecticas monopoacutelicas las concentraciones iliacutecitas y demaacutes restricciones al funcionamiento eficiente de todos los mercados salvo los de telecomunicaciones y radiodifusioacuten (bajo responsabilidad del Instituto Federal de Telecomunicaciones)7 Consulta las resoluciones de guantes de laacutetex (expediente DE-024-2013-I) condones y sondas (expediente DE-024-2013) y monitoreo de medios (expediente I0-006-2015) en bitly2Jghsef
14 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
bull En el caso de monitoreo de medios multoacute con un total de maacutes de 7 millones de pesos a dos empresas y una persona fiacutesica por coordinar sus posturas y cotizaciones de mercado en procedimientos de invitacioacuten a cuando menos tres personas y adjudicaciones directas Se estimoacute que el sobreprecio pagado fue en promedio de 145 causando un dantildeo al erario de 3 millones 144 mil 865 pesos
bull En el caso de guantes de laacutetex multoacute a cinco empresas y once personas fiacutesicas con maacutes de 257 millones de pesos por segmentar el mercado por zonas Se estimoacute que en estas licitaciones el sector puacuteblico pagoacute un sobreprecio promedio de 34 lo que generoacute un dantildeo al erario de 174 millones 80 mil pesos
bull En el caso de condones y sondas multoacute a cinco empresas y siete personas fiacutesicas con un total de 113 millones de pesos por simular competencia para incrementar artificialmente el precio maacuteximo de referencia (PMR)8 y segmentar el mercado por productos Las conductas generaron sobreprecios estimados que ocasionaron un dantildeo al erario de 177 millones 67 mil 392 pesos
bull La COFECE inicioacute una investigacioacuten por posible colusioacuten en la compra de guantes de polietileno Entre otras la causa objetiva para iniciarla fue el incremento en los precios observado en las licitaciones (37 en 2011 y 43 en 2012) Durante la investigacioacuten se encontroacute que la mayoriacutea de las acciones o partes sociales de las dos empresas investigadas perteneciacutean a accionistas que teniacutean una relacioacuten consanguiacutenea Dado que la relacioacuten consanguiacutenea no constituye uno de los supuestos que contempla la normativa de contrataciones puacuteblicas para que las convocantes se abstengan de recibir propuestas su participacioacuten por separado no estaba prohibida9 No obstante debido a que las dos empresas formaban parte de un mismo grupo de intereacutes econoacutemico (GIE)
8 La licitacioacuten puacuteblica utilizando precios maacuteximos de referencia se encuentra prevista en los artiacuteculos 29 38 y 80 del Reglamento de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Es una variacioacuten de la licitacioacuten puacuteblica tradicional en la que el precio maacuteximo que la convocante estaacute dispuesta a pagar por el bien o servicio objeto de la licitacioacuten puacuteblica es fijado por el ente puacuteblico en la convocatoria El precio maacuteximo de referencia es fijado con base en la informacioacuten obtenida en la investigacioacuten de mercado y a partir de dicho precio los licitantes deben ofrecer un porcentaje de descuento como parte de su proposicioacuten el cual seraacute objeto de evaluacioacuten Consultado en bitly2NJshZW9 La normativa solo contempla el supuesto de abstenerse de aceptar proposiciones en una misma partida de un bien o servicio en un procedimiento de contratacioacuten de dos o maacutes personas que se encuentren vinculadas entre siacute por alguacuten socio o asociado comuacuten
Aprendizaje de la COFECE en materia de Contratacioacuten Puacuteblica Q 15
no fue posible acreditar su calidad de competidores entre siacute en las licitaciones investigadas lo cual es una condicioacuten para la existencia de una colusioacuten en teacuterminos de la LFCE10 Por tal motivo en 2014 este expediente fue cerrado sin imputacioacuten no obstante podriacutea haberse dado una simulacioacuten de competencia para manipular y elevar conjuntamente los precios de los productos que se adquirieron11
Actualmente estaacuten en investigacioacuten varios casos relacionados con posible colusioacuten en la contratacioacuten puacuteblica en mercados diversos como servicios de obra puacuteblica en la autopista Cuernavaca-Acapulco acero medicamentos estudios de laboratorio y banco de sangre cepillos dentales watthoriacutemetros y bonos de deuda Aproximadamente uno de cada tres casos de investigacioacuten por colusioacuten estaacute relacionado con la contratacioacuten puacuteblica
Ademaacutes de facultades correctivas la COFECE cumple con una funcioacuten de promocioacuten de la competencia fomentando un mejor disentildeo de procedimientos de licitacioacuten En este sentido ha colaborado con diferentes entes puacuteblicos para mejorar el disentildeo de sus procesos de contratacioacuten a fin de favorecer el proceso de competencia y libre concurrencia y con ello obtener las mejores condiciones de contratacioacuten Para facilitar esta labor en 2015 publicoacute el documento de Recomendaciones para promover la competencia y libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica12 Asimismo realiza esfuerzos para identificar preceptos juriacutedicos en la normativa que regula la contratacioacuten puacuteblica que pudieran representar obstaacuteculos a la concurrencia y competencia
A continuacioacuten se resumen los aprendizajes derivados del trabajo realizado por la Comisioacuten en los uacuteltimos antildeos en el combate a la colusioacuten y en la promocioacuten de los principios de competencia en la contratacioacuten puacuteblica
10 Consulta la resolucioacuten del expediente DE-020-2014 en bitly2uqSXp811 Maacutes adelante se ofrece una definicioacuten de Grupo de Intereacutes Econoacutemico12 COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Disponible en bitly2KPoRXK
LA COLUSIOacuteN PUEDE OCURRIR DESDE LA
INVESTIGACIOacuteN DE MERCADO
Un procedimiento de contratacioacuten estaacute conformado por distintas etapas la planeacioacuten programacioacuten y presupuestacioacuten el disentildeo de requisitos y reglas de participacioacuten el desarrollo del concurso y la etapa post-licitacioacuten que incluye la formalizacioacuten del contrato el seguimiento a este y en algunos casos sus modificaciones o ampliaciones En cada una de estas etapas pueden existir aspectos y conductas que favorezcan o limiten la competencia
Dentro del proceso de planeacioacuten la investigacioacuten de mercado juega un papel crucial A traveacutes de esta la convocante adquiere la informacioacuten necesaria sobre la estructura de mercado para tomar mejores decisiones sobre el procedimiento a elegir los requisitos las caracteriacutesticas teacutecnicas de los bienes y servicios a adquirir asiacute como el precio estimado con base en la informacioacuten recaudada entre otros aspectos relevantes13 Por eso es importante que las investigaciones de mercado se lleven a cabo de la manera maacutes exhaustiva confiable y soacutelida posible
Al respecto es importante tener en cuenta que ciertas empresas pueden manipular las cotizaciones presentadas en la etapa de investigacioacuten de mercado para lograr posteriores adjudicaciones a precios mayores a los que prevaleceriacutean en competencia Para esto las empresas pueden coludirse para fijar elevar concertar o manipular los precios que ofrecen desde la investigacioacuten de
13 Ibid
18 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
mercado para lograr el establecimiento de un precio maacuteximo de referencia (PMR) artificialmente alto Esto incluso podriacutea resultar en una reduccioacuten de la concurrencia por la descalificacioacuten de ciertos participantes por ofrecer precios ldquoanormalmente bajosrdquo14 Ademaacutes pueden coordinarse para dificultar que un nuacutemero mayor de empresas participen por medio de inducir la imposicioacuten de restricciones ya sea teacutecnicas o de otro tipo y asiacute garantizar la asignacioacuten de los contratos a agentes especiacuteficos Lo anterior puede ser facilitado por actos de corrupcioacuten
En algunos casos sancionados por la COFECE tanto en el caso de monitoreo de medios como en el de condones y sondas las empresas coordinaron sus posturas desde la etapa de presentacioacuten de cotizaciones en la investigacioacuten de mercado
14 El artiacuteculo 36 Bis de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico (LAASSP) preveacute la posibilidad de desechar precios que se encuentren por debajo del precio conveniente definido como el promedio de los precios de las proposiciones aceptadas teacutecnicamente en la licitacioacuten y a este se le resta el porcentaje que determine la dependencia o entidad en sus poliacuteticas bases y lineamientos
EL DISENtildeO DE LA LICITACIOacuteN ES EL MEJOR MEDIO PARA PROMOVER LA
CONCURRENCIA Y LA COMPETENCIA
Un disentildeo adecuado del procedimiento de licitacioacuten es la mejor forma de fomentar la participacioacuten del mayor nuacutemero de empresas posible y de hacer que estas compitan intensamente para ganar el contrato Lo anterior resulta en contrataciones con las mejores condiciones de calidad precio y oportunidad
En general desde la oacuteptica de competencia el disentildeo de los procedimientos deberiacutea minuspor lo menosminus considerar los siguientes aspectos i) establecer uacutenicamente los requisitos de participacioacuten estrictamente necesarios y que estos sean transparentes objetivos y no discriminatorios ii) difundir de manera oportuna con plazos razonables la informacioacuten pertinente para que los participantes puedan preparar sus propuestas evitando revelar informacioacuten que facilite la formacioacuten de acuerdos colusorios y iii) utilizar criterios objetivos para calificar la solvencia teacutecnica y econoacutemica de las propuestas y para asignar los contratos En general es indispensable disminuir los espacios de discrecionalidad e incertidumbre durante todo el procedimiento con el objetivo de que los agentes econoacutemicos puedan elaborar sus propuestas con base en las caracteriacutesticas de los productosservicios que ofrecen y no estrateacutegicamente tratando de anticipar el posible comportamiento del funcionario a cargo de la licitacioacuten15
15 Para una mayor referencia sobre las recomendaciones para un disentildeo pro-competitivo de los procedimientos de contratacioacuten ver COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Disponible en bitly2KPoRXK
20 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
La COFECE cuenta con facultades para opinar de oficio sobre el disentildeo de procedimientos de licitacioacuten Ademaacutes ciertas leyes o reglamentos requieren la opinioacuten de la Comisioacuten para promover la competencia en los procedimientos de licitacioacuten ejemplo de esto son la Ley de Hidrocarburos y la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario16 Asimismo la Comisioacuten emite opiniones promotoras de la competencia a peticioacuten de parte
A este respecto la Comisioacuten ha identificado diversos casos en los que el disentildeo del procedimiento incluye requisitos teacutecnicos que pueden reducir el nuacutemero de participantes y favorecer a ciertos agentes econoacutemicos Por ejemplo en el procedimiento del Gobierno de la Ciudad de Meacutexico para la adquisicioacuten de camiones recolectores de basura en 2017 se requeriacutea contar con talleres en la Zona Metropolitana asiacute como un centro de atencioacuten 24 horas con domicilio en la Ciudad de Meacutexico o la Zona Metropolitana17 De manera similar para poder participar en el procedimiento para la construccioacuten del corredor vial de la Liacutenea 7 del Metrobuacutes los licitantes debiacutean contar con un domicilio dentro de la Ciudad de Meacutexico o la Zona Metropolitana18 Un ejemplo similar consiste en el procedimiento convocado por la Secretariacutea de Educacioacuten Puacuteblica para la adquisicioacuten de tabletas en 2015 que incluiacutea como requisito teacutecnico contar con el sistema Android 50 como uacutenico sistema operativo aceptable19
En esta misma liacutenea la COFECE ha identificado que el disentildeo del mecanismo de evaluacioacuten y adjudicacioacuten de los proyectos puede tambieacuten favorecer a ciertos agentes Por ejemplo en 2015 emitioacute recomendaciones sobre los documentos de licitacioacuten (bases pliego de requisitos convocatoria contrato entre otros) para la construccioacuten del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro
16 El artiacuteculo 9 de la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario establece que las concesiones se otorgaraacuten mediante licitacioacuten puacuteblica y que los interesados deberaacuten contar con opinioacuten de la COFECE respecto de su participacioacuten en la licitacioacuten de que se trate Por su parte el artiacuteculo 24 de la Ley de Hidrocarburos dicta que las bases del procedimiento de licitacioacuten y adjudicacioacuten de los Contratos para la Exploracioacuten y Extraccioacuten deberaacuten contar con opinioacuten previa de la COFECE la cual versaraacute exclusivamente sobre los criterios de precalificacioacuten y el mecanismo de adjudicacioacuten a que se refiere el artiacuteculo 23 de dicho ordenamiento Adicionalmente cabe mencionar que la Ley de la Comisioacuten Federal de Electricidad en su artiacuteculo 73 establece que la transferencia de Centrales Eleacutectricas entre empresas filiales de la CFE o la fusioacuten entre empresas filiales que controlen Centrales Eleacutectricas requiere la autorizacioacuten de la COFECE17 El expediente de dicho concurso puede consultarse en bitly2KMaYcC18 El expediente de dicho concurso puede consultarse en bitly2urRzme19 Expediente OG-002-2015
El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia Q 21
a solicitud de la Secretariacutea de Comunicaciones y Transportes (SCT) En su opinioacuten la Comisioacuten identificoacute que para calificar la solvencia se requeriacutea acreditar haber construido la mayor longitud de trenes de alta velocidad (comprobaacutendolo por ejemplo por medio de las longitudes de montaje de viacutea de construccioacuten de tuacuteneles ferroviarios y de viaductos y puentes y la cantidad de estaciones entre otros) Lo anterior podriacutea haber beneficiado a empresas provenientes de paiacuteses cuyo tamantildeo y caracteriacutesticas demograacuteficas y socioeconoacutemicas favorecieran el desarrollo de proyectos similares
Ademaacutes la Comisioacuten identificoacute que de acuerdo con las pre bases en la oferta econoacutemica se otorgariacutean puntos a los licitantes con base en el costo que ofrecieran por realizar el proyecto a cuyo monto se le restariacutea un componente denominado ldquobeneficios al Gobierno Federalrdquo que correspondiacutea a una oferta de financiamiento para el Gobierno Mexicano que teniacutea que ser ofrecida o respaldada por instituciones promotoras de la exportacioacuten del paiacutes o paiacuteses de donde se importariacutean bienes para el proyecto Esto hubiera favorecido a empresas vinculadas con una fuente de financiamiento que cumpliera con los criterios establecidos20
Adicionalmente la COFECE opina regularmente sobre las bases de licitacioacuten para el otorgamiento de concesiones para Administradoras Portuarias Integrales (API)21 terminales mariacutetimas e instalaciones portuarias22 Al respecto en los uacuteltimos antildeos ha recomendado por ejemplo i) que las bases de licitacioacuten especifiquen que los derechos derivados del contrato no se otorgaraacuten en exclusividad por lo que la API podraacute celebrar contratos similares con otros agentes econoacutemicos no vinculados directa o indirectamente con el ganador y sus accionistas para contratos con el mismo o similar objeto
20 La opinioacuten OPN-001-2015 completa puede consultarse en bitly2zuEBKk Es importante mencionar que despueacutes de la publicacioacuten de la opinioacuten la SCT afirmoacute que tomariacutea en cuenta 21 de las 23 recomendaciones hechas por la COFECE No obstante por aspectos presupuestales el proyecto fue cancelado El comunicado puede ser consultado en bitly2NJV8Nt21 Sociedad mercantil titular de una concesioacuten para la explotacioacuten uso y aprovechamiento de bienes del dominio puacuteblico en los puertos terminales mariacutetimas asiacute como para la construccioacuten de obras en los mismos y para la prestacioacuten de servicios portuarios conforme a la Ley de Puertos22 Si bien es cierto que el otorgamiento de concesiones no corresponde a procedimientos de contratacioacuten puacuteblica normados en la LAASSP y la Ley de Obra Puacuteblica y Servicios Relacionados con la Misma (LOPSRM) siacute implican procedimientos de licitacioacuten Por ello los problemas y recomendaciones en materia de competencia relacionadas con contratacioacuten puacuteblica y concesiones son complementarios y enriquecedores entre siacute y por lo tanto son relevantes para este documento Las opiniones pueden consultarse en el Buscador de Resoluciones de la COFECE en bitly2Jghsef
22 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
ii) evitar establecer en las bases y demaacutes documentos del concurso requisitos de capacidad teacutecnica administrativa y financiera que inhiban la concurrencia de competidores iii) evitar la aplicacioacuten de criterios discrecionales e inequitativos para determinar la solvencia de las propuestas teacutecnicas y iv) evitar criterios de adjudicacioacuten que incluyan maacutes de un elemento o que se basen en la oferta de uno o maacutes rubros variables en el tiempo como voluacutemenes yo cuotas mensuales o en sistemas de puntos y porcentajes
Finalmente por medio de otros canales de colaboracioacuten institucional la Comisioacuten tambieacuten promueve la incorporacioacuten de principios de competencia en el disentildeo de las licitaciones lo que ha generado ahorros significativos para las instituciones puacuteblicas a las que apoya Tal es el caso de la colaboracioacuten con el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) que entre otras medidas derivoacute en la realizacioacuten de compras consolidadas de medicamentos las cuales dejaron ahorros estimados por el propio IMSS en maacutes de 3175 millones de pesos tan solo en 2017-201823
Con base en toda esta experiencia es posible afirmar que un mejor disentildeo de las licitaciones puacuteblicas desde la etapa de planeacioacuten permite sin comprometer el logro de los objetivos y compromisos sectoriales promover la concurrencia y la competencia entre licitantes generando un uso maacutes eficiente de los recursos24
23 El comunicado del IMSS al respecto se puede consultar en bitly2F8uF7l24 Ver COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Disponible en bitly2KPoRXK
LOS MEacuteTODOS DE EXCEPCIOacuteN A LA LICITACIOacuteN PUacuteBLICA
LIMITAN LA COMPETENCIA Y SON SUSCEPTIBLES A LA COLUSIOacuteN
La licitacioacuten puacuteblica generalmente es el procedimiento de contratacioacuten maacutes favorable a la competencia y la libre concurrencia y por lo tanto la manera maacutes eficaz de obtener las mejores condiciones de calidad precio y oportunidad Por ello las convocantes deberiacutean siempre privilegiarla
La Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico (LAASSP) y la Ley de Obras Puacuteblicas y Servicios Relacionados con las Mismas (LOPSRM) contemplan meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten invitacioacuten a cuando menos tres personas y adjudicacioacuten directa Dicha normativa contempla que estos meacutetodos pueden ser utilizados uacutenicamente en casos excepcionales y cuando se actualice alguno de los supuestos establecidos en dichos ordenamientos25 Ademaacutes establecen liacutemites al monto de los contratos que pueden ser adjudicados sin sujetarse a un procedimiento de licitacioacuten puacuteblica26
El uso de las excepciones puede responder a justificaciones vaacutelidas (como la compra de bienes con patentes) o a un criterio de eficiencia administrativa en compras de montos pequentildeos (por
25 Artiacuteculo 41 y artiacuteculo 42 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente26 Artiacuteculo 42 y artiacuteculo 43 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente
24 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
ejemplo que el costo administrativo de llevar a cabo una licitacioacuten exceda los posibles ahorros) No obstante dada la generalidad de los supuestos en los que pueden utilizarse podriacutea darse un uso excesivo de dichas excepciones por lo que es necesario restringirlas al maacuteximo Un claro ejemplo del mal uso de la excepcioacuten por temas de seguridad nacional es la compra por asignacioacuten directa de botas para el uniforme de policiacuteas de traacutensito
Por ello se requiere examinar a queacute responde su utilizacioacuten Es decir analizar queacute compran las instituciones cuando recurren a estas excepciones y queacute les impide hacer una licitacioacuten puacuteblica en estos casos Adicionalmente deberiacutea analizarse coacutemo se llevan a cabo las justificaciones para la utilizacioacuten de las excepciones Con esto seriacutea posible disentildear soluciones especiacuteficas para atender casos particulares en los que su uso responda a una problemaacutetica particular y obligar a licitar cuando no la haya Ademaacutes es necesario buscar alternativas que reduzcan el costo administrativo de las compras pequentildeas de bienes homogeacuteneos para favorecer un mejor uso de los recursos puacuteblicos Maacutes auacuten cabe aclarar que el objetivo de reducir los costos administrativos no es una justificacioacuten para adquirir bienes y servicios a mayores precios o de menor calidad
En particular respecto de las invitaciones a cuando menos tres ademaacutes de restringir la concurrencia en ocasiones se utilizan para disfrazar adjudicaciones directas por medio de propuestas de cortesiacutea lo que constituye un acuerdo colusorio Esto es las empresas pueden solicitar propuestas inviables a otros competidores y despueacutes subcontratarlos para compensarlos Lo anterior puede ser facilitado o propiciado por funcionarios puacuteblicos minusincluso sin obtener sobornosminus con el objetivo de agilizar las contrataciones favoreciendo violaciones a la LFCE
En el caso de monitoreo de medios sancionado por la COFECE por ejemplo las empresas involucradas manipulaban los precios en las cotizaciones enviadas para la elaboracioacuten de investigaciones de mercado previas a los procedimientos de contratacioacuten llevados a cabo mediante adjudicacioacuten directa o invitaciones a cuando menos tres El mecanismo consistiacutea en el enviacuteo de borradores de las cotizaciones o propuestas teacutecnicas y econoacutemicas por parte de una sola empresa para que dichos documentos fueran firmados por sus competidores y enviados a las autoridades contratantes
Los meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica limitan la competencia y son susceptibles a la co Q 25
Permitir las invitaciones a cuando menos tres o las adjudicaciones directas mediante supuestos amplios como se hace actualmente abre la puerta para que se abuse de estos meacutetodos y favorece la colusioacuten Por eso la posibilidad de utilizar estas excepciones debe reducirse a lo miacutenimo indispensable
LA SUBCONTRATACIOacuteN PUEDE UTILIZARSE COMO
MECANISMO DE COLUSIOacuteN
Permitir la subcontratacioacuten puede servir para dar cumplimiento a proyectos de mayor magnitud o para aprovechar la especializacioacuten de empresas Sin embargo tambieacuten puede facilitar la colusioacuten sobre todo cuando se permite entre empresas que son competidoras entre siacute es decir que ofrecen productos o servicios sustitutos Esto es asiacute porque la subcontratacioacuten puede ser utilizada como mecanismo de pago por acuerdos colusorios
Por ejemplo en el caso de monitoreo de medios la investigacioacuten de la COFECE reveloacute que las empresas se coordinaban para presentar posturas elevadas a fin de lograr que la misma empresa resultara siempre favorecida con la adjudicacioacuten de los servicios A cambio las empresas perdedoras que formaban parte del acuerdo colusorio recibiacutean de la empresa ganadora el beneficio de ser subcontratados para prestar servicios de monitoreo regionales
Dado que permitir la subcontratacioacuten en muchos casos es vaacutelido es necesario evitar su mal uso Para lo anterior es necesario que las autoridades cuenten con mecanismos que les permitan identificar faacutecilmente si las empresas ganadoras planean subcontratar parte de los proyectos a quieacuten y por queacute
LAS EMPRESAS DE UN MISMO GRUPO DE INTEREacuteS ECONOacuteMICO
PUEDEN SIMULAR COMPETENCIA
Un Grupo de Intereacutes Econoacutemico (GIE) es un conjunto de personas fiacutesicas yo morales que a pesar de contar con personalidad juriacutedica autoacutenoma tienen intereses comerciales y financieros afines de forma tal que coordinan sus actividades administrativas comerciales juriacutedicas y corporativas para lograr un objetivo comuacuten27
Al respecto la LAASSP y la LOPSRM establecen que las convocantes se abstendraacuten de aceptar propuestas en una misma partida de un bien o servicio en un procedimiento de contratacioacuten de dos o maacutes personas que se encuentren vinculadas entre siacute por alguacuten socio o asociado comuacuten28 No obstante mientras no exista un socio o asociado comuacuten no estaacute prohibido que dos o maacutes licitantes
27 La Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten (SCJN) establecioacute que un GIE es un conjunto de personas fiacutesicas yo morales que a pesar de contar con personalidad juriacutedica autoacutenoma cuentan con intereses comerciales y financieros afines de forma que coordinan sus actividades administrativas comerciales juriacutedicas y corporativas para lograr un determinado objetivo comuacuten Fuente Grupo de intereacutes econoacutemico su concepto y elementos que lo integran en materia de competencia econoacutemica Registro 168470 Instancia Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis Jurisprudencia Fuente Semanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta Tomo XXVIII noviembre de 2008 Materia(s) Administrativa Tesis I4oA J66 Novena Eacutepoca28 De acuerdo con el artiacuteculo 50 de la LAASSP y 51 de la LOPSRM fraccioacuten VI en ambos casos se entenderaacute que es socio o asociado comuacuten aquella persona fiacutesica o moral que en el mismo procedimiento de contratacioacuten es reconocida como tal en las actas constitutivas estatutos o en sus reformas o modificaciones de dos o maacutes empresas licitantes por tener una participacioacuten accionaria en el capital social que le otorgue el derecho de intervenir en la toma de decisiones o en la administracioacuten de dichas personas morales
30 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
que pertenecen a un mismo GIE presenten por separado ofertas en una misma licitacioacuten incluso si estaacuten relacionadas entre siacute y sobre todo si estaacuten buscando conjuntamente alcanzar un objetivo comuacuten Por ejemplo si tienen un mismo representante legal el mismo domicilio fiscal directivos que son familiares entre siacute o casos en los que una ldquocontroladorardquo puede tener muacuteltiples subsidiarias y en los estatutos de las subsidiarias no aparece la ldquocontroladorardquo entre otros
La presentacioacuten de muacuteltiples posturas por un solo GIE tiene efectos anticompetitivos cuando no permite la libre concurrencia a las licitaciones desplaza indebidamente a competidores o permite la renegociacioacuten de posturas en favor de empresas del mismo GIE
En primer lugar podriacutea limitarse la participacioacuten a otros agentes cuando en un estudio de mercado por ejemplo se considera que existen suficientes participantes pero estos forman parte de un mismo GIE Lo anterior podriacutea llevar a realizar una licitacioacuten local (en el caso de algunas entidades federativas) o nacional evitando la participacioacuten de maacutes empresas (foraacuteneas o extranjeras seguacuten el caso) Ademaacutes la aparente concurrencia de un nuacutemero artificialmente alto de empresas podriacutea desincentivar la participacioacuten de otros competidores al percibir como menor su probabilidad de eacutexito
En segundo lugar un GIE podriacutea desplazar a competidores en procedimientos de contratacioacuten que permitan el abastecimiento simultaacuteneo29 En un escenario hipoteacutetico si la convocante decide llevar a cabo un procedimiento que considere la asignacioacuten del 80 del contrato al primer lugar y 20 al segundo el GIE podriacutea establecer dos posturas a traveacutes de sus afiliadas y obtener de forma conjunta 100 de la licitacioacuten Lo anterior podriacutea tener el objeto o efecto de desplazar a otros competidores y sacarlos del mercado lo que en el largo plazo podriacutea reducir la concurrencia
29 El abastecimiento simultaacuteneo estaacute previsto en los artiacuteculos 29 fraccioacuten XII y 39 de la LAASSP 39 frac II inciso h y 59 del RLAASSP El abastecimiento simultaacuteneo consiste en adjudicar a dos o maacutes licitantes bienes o servicios de un mismo tipo (cuando asiacute se haya establecido en la convocatoria a la licitacioacuten) Se utiliza cuando se considera que no existen proveedores con la capacidad de cubrir la totalidad de la demanda para disminuir los riesgos de incumplimiento o cuando la adjudicacioacuten a un solo proveedor podriacutea afectar la libre competencia a largo plazo en el mercado Consultado en bitly2JfFZ37
Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia Q 31
En tercer lugar la renegociacioacuten en favor de empresas del mismo GIE puede ocurrir por ejemplo cuando el disentildeo de la licitacioacuten permite a la empresa ganadora negarse estrateacutegicamente a firmar el contrato si ldquono es costosordquo para ella con el fin de que se le adjudique a la siguiente postura (que es menos conveniente para el contratante) que resulta ser del mismo GIE30
En otros casos empresas de un mismo GIE podriacutean participar en un procedimiento presentando ofertas independientes de manera autoacutenoma aunque de cierta forma influidas por la cabeza del grupo (holding) o por intercambios de informacioacuten y coordinacioacuten entre ellas
En el caso de guantes de polietileno investigado por la COFECE las uacutenicas dos empresas que participaron directamente en las licitaciones de 2012 2013 y 2014 formaban parte del mismo GIE En este caso la mayoriacutea de las acciones o partes sociales de las mismas eran ostentadas por accionistas que teniacutean una relacioacuten de parentesco consanguiacuteneo en liacutenea directa Esta relacioacuten de parentesco y accionaria implicaba que las empresas investigadas no desempentildean su actividad econoacutemica de forma independiente sin embargo tomando en cuenta la definicioacuten de GIE no se consideraron como competidores entre siacute sino como parte del mismo grupo por lo que se cerroacute el caso
En el caso de condones y sondas en la investigacioacuten de la COFECE se encontroacute que dos empresas integrantes del mismo GIE compartiacutean informacioacuten para participar por separado aunque de manera coordinada en los concursos Con ello la convocante consideraba la existencia de dos fabricantes nacionales y realizaba una licitacioacuten de caraacutecter nacional evitando la concurrencia de participantes extranjeros
En el caso de monitoreo de medios por ejemplo la investigacioacuten de la COFECE reveloacute que dos de las empresas que participaban en los procesos de invitacioacuten a cuando menos tres formaban parte de un mismo GIE Lo anterior debido a que pese a que tienen domicilios independientes comparten plantilla laboral y las aacutereas contables y de ventas Ademaacutes la presidenta y administradora de una de las empresas tomaba decisiones que tambieacuten aplicaban
30 Este tipo de renegociaciones pueden evitarse por medio de considerar garantiacuteas adecuadas que hagan costoso este tipo de comportamiento estrateacutegico
32 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
para la otra empresa y teniacutea facultades para nombrar al director general gerente y otros empleados asiacute como otorgar y revocar poderes de la otra empresa aun cuando no poseiacutea acciones de esta Es decir simulaban que participaban de forma independiente en procedimientos de invitacioacuten a tres personas a pesar de que la presidenta ejerciacutea influencia yo control sobre ambas empresas por lo que sus propuestas no eran independientes31
Algunos efectos anticompetitivos de la presentacioacuten de muacuteltiples posturas de un mismo GIE pueden ser evitadas con un disentildeo de licitacioacuten robusto que evite limitar el acceso al concurso a unos cuantos participantes o que penalice la renegociacioacuten de posturas a traveacutes de la negativa a la firma de contratos Aun asiacute en escenarios en los que admitir muacuteltiples posturas favorece a los GIE que las presenten no deberiacutea permitirse
Por todo lo anterior es aconsejable contar con mecanismos para identificar posturas que provienen de empresas de un mismo GIE y tener la posibilidad de abstenerse de aceptar ofertas que no se comprueben independientes32 En materia de puertos por ejemplo la COFECE ha recomendado incluir en las bases que los participantes deberaacuten entregar a la API en formato libre una declaracioacuten escrita en la que manifieste bajo protesta de decir verdad que su oferta proposicioacuten o postura es la uacutenica que presenta el GIE al que pertenece
31 Expediente IO-006-2015 p 18 Disponible en bitly2L9kMJW32 Al respecto un tribunal espantildeol resolvioacute en 2015 que las empresas vinculadas tienen derecho a no ser excluidas de licitaciones cuando presenten sus ofertas con ldquoautonomiacuteardquo y sin violar el principio del secreto de las ofertas por lo que el procedimiento para evaluar la presunta presentacioacuten de propuestas simultaacuteneas y sus efectos sobre la competencia son de alta importancia Acuerdo 272015 Disponible en bitly2zu3wO3
Adicionalmente otro tribunal espantildeol establecioacute que la simultaneidad de proposiciones supone (hellip) que un mismo licitador presenta varias candidaturas u ofertas a la misma licitacioacuten lo que implica una quiebra al principio de igualdad de trato de los licitadores (hellip) La prohibicioacuten de que un mismo licitador presente maacutes de una propuesta tiene como causa que si la finalidad de todo licitador es la de ser adjudicatario del contrato y este ha de adjudicarse a la proposicioacuten econoacutemicamente maacutes ventajosa no es posible presentar a un mismo tiempo dos o maacutes proposiciones maacutes ventajosas o maacutes econoacutemicas por la sencilla razoacuten de que el licitador no puede licitar contra siacute mismo Tribunal Administrativo de Contratacioacuten Puacuteblica Recurso 1082011 Resolucioacuten 32012 Disponible en bitly2L1f8g9
EL MECANISMO DE EVALUACIOacuteN POR PUNTOS O PORCENTAJES
PODRIacuteA FAVORECER PROPOSICIONES QUE NO
REPRESENTAN LAS MEJORES CONDICIONES DE CONTRATACIOacuteN
El mecanismo de evaluacioacuten por puntos y porcentajes presenta en general un problema ya que su objetivo es evaluar y comparar caracteriacutesticas muy disiacutembolas bajo una misma meacutetrica Por lo tanto esta metodologiacutea conlleva discrecionalidad de quieacuten decide los criterios la ponderacioacuten y la evaluacioacuten de las diferentes caracteriacutesticas de los proyectos o bienes y servicios repercutiendo generalmente en la objetividad de la asignacioacuten de los contratos
Al respecto la COFECE ha opinado que la utilizacioacuten del mecanismo de evaluacioacuten por puntos y porcentajes por parte de los convocantes ha afectado el proceso de libre concurrencia y competencia debido a que i) suelen determinarse criterios que favorecen a las licitantes con mayor presencia o historial en el mercado en detrimento de nuevos o maacutes recientes competidores ii) genera incentivos a sobrevalorar aspectos teacutecnicos que pueden ser innecesarios y que pueden distorsionar la oferta econoacutemica iii) es maacutes complicado de administrar y iv) abre la posibilidad de interferencias indebidas por parte de grupos de intereacutes o agentes econoacutemicos que logran incorporar en las bases del concurso requerimientos teacutecnicos innecesarios pero que les favorecen En
34 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
teacuterminos generales el mecanismo podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones econoacutemicas y que no necesariamente implican una mayor calidad33
Por ello la COFECE ha recomendado modificar la manera de evaluar las propuestas teacutecnicas de los esquemas de puntos y porcentajes con la finalidad de que el licitante que cumpla con los requisitos miacutenimos a evaluar en cada rubro o sub-rubro de su propuesta teacutecnica obtenga el total considerado por la convocante De esta forma las propuestas econoacutemicas de quienes tengan el miacutenimo necesario en lo teacutecnico seriacutean evaluadas con la misma base sin otorgar por cuestiones teacutecnicas ventajas innecesarias en la puja de los teacuterminos econoacutemicos34
De manera similar en materia de puertos la COFECE ha recomendado no emplear el sistema de puntos o porcentajes sino establecer criterios claros e inequiacutevocos para determinar el cumplimiento de los distintos elementos de las propuestas teacutecnicas por ejemplo una regla de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos Asiacute cualquier licitante que cumpla con los requisitos miacutenimos a evaluar en lo teacutecnico estaraacute en las mismas posibilidades de competir con otro que tambieacuten los cumpla
33 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt34 Ibid
LA MODIFICACIOacuteN DE CONTRATOS FACILITA LA DISTORSIOacuteN DEL
PROCESO DE COMPETENCIA
La LAASSP considera la posibilidad de realizar modificaciones a los contratos hasta en 20 de la cantidad del bien o servicio contratado La LOPSRM por su parte considera la posibilidad de modificar los contratos mediante convenios mientras no rebasen 25 del monto o del plazo pactados en el contrato ni impliquen variaciones sustanciales al proyecto original35 Los convenios modificatorios deberiacutean ser instrumentos valiosos para la continuidad de servicios y obras puacuteblicas
No obstante la modificacioacuten al suprimir la competencia por esa extensioacuten del contrato puede impedir a un proveedor ofertar sus servicios incluso cuando esteacute en la posibilidad de hacerlo en condiciones maacutes favorables para el Estado Lo anterior implica extender los contratos a un costo maacutes alto del que podriacutea obtenerse si se hiciera una nueva licitacioacuten Maacutes auacuten los convenios modificatorios se han transformado en un instrumento para la presentacioacuten y aceptacioacuten de ofertas econoacutemicas bajas y la posterior recuperacioacuten de recursos a traveacutes de las modificaciones Esto distorsiona desde el origen el proceso de competencia en el proceso licitatorio y se presta al otorgamiento de ventajas indebidas a traveacutes de negociaciones e interacciones entre agentes privados
35 Artiacuteculo 47 fraccioacuten II y artiacuteculo 59 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente
36 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y servidores puacuteblicos que no son puacuteblicas y pueden dar cabida a actos de corrupcioacuten
En este sentido se debe elevar el costo de llevar a cabo estos convenios modificatorios para que los licitantes se vean obligados a presentar proposiciones serias desde la licitacioacuten o procedimiento de contratacioacuten para que consideren improbable que ocurra una renegociacioacuten de los teacuterminos originales del contrato o una recuperacioacuten de recursos derivada de una oferta baja y anormal Adicionalmente podriacutea establecerse como regla que la ampliacioacuten deberaacute tener condiciones iguales o mejores a las originales
LAS MODIFICACIONES DE LAS CONCESIONES PERMISOS Y
CONTRATOS SE USAN PARA EVITAR LA COMPETENCIA
Existen ordenamientos que contemplan concursos puacuteblicos para el otorgamiento de concesiones autorizaciones o permisos Este seriacutea el caso por ejemplo de la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario la Ley de Aeropuertos la Ley de Caminos Puentes y Autotransporte Federal la Ley de Puertos la Ley de Aguas Nacionales entre otras Adicionalmente establecen supuestos de excepcioacuten al proceso de licitacioacuten y establecen las condiciones para el otorgamiento de proacuterrogas a las concesiones
No obstante el otorgamiento de proacuterrogas a concesiones o permisos no se sujetan a reglas de transparencia Esto podriacutea traducirse en un mecanismo para que los concesionarios puedan alargar la temporalidad de sus tiacutetulos sin tener que sujetarse a la competencia Ademaacutes la mayoriacutea de estas modificaciones a las condiciones o claacuteusulas incluyen una renegociacioacuten de los teacuterminos originales en que los contratos fueron adjudicados y en el que solo intervienen la dependencia y el concesionario o permisionario Estas modificaciones pueden ser tan relevantes como el otorgamiento de proacuterrogas mejorar las condiciones econoacutemicas yo los supuestos financieros ventajas o derechos exclusivos
38 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
Al respecto la COFECE emitioacute una opinioacuten en 2015 sobre el anteproyecto de Reglamento de la Ley de Caminos Puentes y Autotransporte Federal en materia de Concesiones de Caminos y Puentes de Jurisdiccioacuten Federal acerca de los posibles efectos contrarios al proceso de competencia econoacutemica y libre concurrencia que este hubiese podido tener Lo anterior debido a que conteniacutea disposiciones que ampliaban los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten o concurso puacuteblico para el otorgamiento de concesiones y para la ejecucioacuten de obras relacionadas con la construccioacuten mantenimiento conservacioacuten y explotacioacuten de carreteras y puentes Esto hubiera permitido i) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original con cargo a recursos puacuteblicos adicionales sin la obligacioacuten de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten y ii) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original mediante la figura de proacuterroga sin la necesidad de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten36
En este mismo tenor las Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria contemplan que para alinear las estrategias portuarias con la reforma energeacutetica las administraciones portuarias integrales deberaacuten ampliar el objeto de los contratos de cesioacuten parcial de derechos para el manejo de fluidos siempre y cuando existan las condiciones fiacutesicas y de seguridad que permitan dicha actividad No obstante en el procedimiento no se contempla dar vista o solicitar la opinioacuten favorable de la COFECE antes de llevar a cabo las modificaciones las cuales podriacutean tener efectos sobre la competencia37
Por lo tanto es necesario que los procedimientos administrativos para la modificacioacuten de concesiones o permisos (solicitud anaacutelisis y resolucioacuten) se sujeten a reglas de publicidad y transparencia
36 La opinioacuten OMR-005-2015 puede consultarse completa en bitly2N7M4B337 Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Publicadas en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 22112016 Disponibles en bitly2fNV3tV
SE NECESITA INHABILITACIOacuteN ADEMAacuteS DE MULTAS PARA
DISUADIR LA COLUSIOacuteN
La sancioacuten administrativa (multas) que impone la COFECE por actos de colusioacuten tiene en principio un efecto disuasivo sobre la comisioacuten de estas conductas Sin embargo debe ser complementada con otros mecanismos como la inhabilitacioacuten para participar en licitaciones puacuteblicas Con ello habriacutea mayores incentivos para que las empresas actuacuteen con apego a la ley
En los tres casos mencionados donde la COFECE sancionoacute por colusioacuten tambieacuten dio vista a la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica (SFP) sin que se sepa hasta el momento si esta inicioacute alguna investigacioacuten por alguna conducta indebida en teacuterminos de la Ley General de Responsabilidades Administrativas (LGRA) Ademaacutes en el caso de guantes de polietileno a pesar de que el Pleno de la COFECE decretoacute el cierre del Expediente tambieacuten se dio vista al Titular del Oacutergano Interno de Control del IMSS a traveacutes de una copia de la resolucioacuten adoptada sin que tampoco se advierta que dicho Oacutergano haya actuado en consecuencia
LAS LEYES Y REGLAMENTOS QUE NORMAN LA CONTRATACIOacuteN
PUacuteBLICA DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS CONTIENEN DIVERSOS
OBSTAacuteCULOS A LA COMPETENCIA
En general las entidades federativas (como toda instancia puacuteblica) deben esmerarse por conseguir y beneficiarse de las mejores condiciones de contratacioacuten en cuanto a precio calidad financiamiento oportunidad y demaacutes circunstancias pertinentes en teacuterminos del artiacuteculo 134 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) Cuando las contrataciones puacuteblicas en las entidades se llevan a cabo con recursos estatales estaacuten normadas por cada una de las leyes y reglamentos estatales de obra puacuteblica y adquisiciones
En 2016 la COFECE publicoacute la Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia en la que identificoacute preceptos anticompetitivos en las leyes y reglamentos estatales para cinco actividades econoacutemicas incluida la contratacioacuten puacuteblica Al respecto la COFECE sentildealoacute varios obstaacuteculos a la competencia recurrentes en la normativa estatal de adquisiciones entre otros i) maacutergenes de preferencia a proveedores locales para la adjudicacioacuten de contratos ii) la figura de licitacioacuten puacuteblica estatal iii) la inexistencia de una obligacioacuten para realizar un anaacutelisis de mercado previo al procedimiento de contratacioacuten y iv) la posibilidad de modificar las convocatorias cinco diacuteas haacutebiles
42 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o menos antes de la presentacioacuten y apertura de proposiciones38 Adicionalmente la COFECE ha opinado sobre proyectos de normativa estatal de contratacioacuten puacuteblica en los estados de Jalisco y Quintana Roo recomendando en ambos casos evitar dar preferencia a proveedores y contratistas locales de manera artificial
La existencia de 32 marcos normativos diferenciados que contienen en su mayoriacutea preferencias para las empresas locales podriacutea dificultar y desincentivar la participacioacuten de empresas de otras entidades federativas por lo que es necesario eliminar obstaacuteculos a la competencia como los antes referidos en la normativa estatal
38 Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia anaacutelisis de la normativa estatal Disponible en bitly2ueqyU1
AGENDA PARA MEJORAR LAS CONTRATACIONES PUacuteBLICAS
EN MEacuteXICO
Con base en su trabajo y aprendizaje en temas de contrataciones puacuteblicas y con el objetivo de impedir la formacioacuten de acuerdos colusorios y fomentar la concurrencia la competencia y la integridad la COFECE emite las siguientes recomendaciones Estas son conducentes a contar con regulacioacuten e incentivos institucionales que favorezcan el disentildeo y ejecucioacuten de procedimientos que fomenten una competencia intensa por los contratos
Dividimos las recomendaciones en
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
B) Acciones que requieren reformas legislativas
A) ACCIONES EJECUTIVAS SIN NECESIDAD DE REFORMA
LEGISLATIVA
1 Requerir la participacioacuten de la COFECE en licitaciones relevantes
Emitir un decreto presidencial a efecto de ordenar a las dependencias y entidades convocantes que soliciten a la COFECE la revisioacuten de bases convocatorias o teacuterminos generales de una licitacioacuten cuando se trate de obras o adquisiciones de gran impacto39
39 Para determinar en queacute procedimientos deberiacutea participar la COFECE podriacutea considerarse por ejemplo un umbral econoacutemico miacutenimo yo la definicioacuten de ldquoobras de gran complejidadrdquo de acuerdo con el artiacuteculo 2 fraccioacuten XXII de la LOPSRM Por ejemplo involucrar a la Comisioacuten en la revisioacuten de contratos cuyo importe superoacute los 1000 millones de pesos hubiera significado en 2016 la revisioacuten de 37 procedimientos y en contratos arriba de 2000 MDP la revisioacuten de 17 procedimientos asiacute como aquellos que en materia de adquisiciones participaraacuten los denominados testigos sociales en las licitaciones puacuteblicas que determine la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica atendiendo al impacto que la contratacioacuten tenga en los programas sustantivos de la dependencia o entidad Un criterio similar podriacutea utilizarse para requerir la opinioacuten de la COFECE
46 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
2 Crear un mercado virtual para las compras pequentildeas de bienes homogeacuteneos de las dependencias de la Administracioacuten Puacuteblica Federal (APF)40
Los mercados virtuales de compras puacuteblicas son plataformas electroacutenicas que permiten la interaccioacuten entre proveedores y servidores puacuteblicos encargados de la contratacioacuten en un ambiente dinaacutemico y competitivo La utilizacioacuten de un mercado virtual promueve la concurrencia ya que entre otros facilita la participacioacuten de las Mipymes en las compras puacuteblicas
En los mercados virtuales los servidores puacuteblicos introducen las solicitudes de compra especificando sus necesidades y los proveedores (previamente habilitados) publican sus productos en un cataacutelogo electroacutenico (con cantidad disponible precio unitario y plazo de entrega entre otros) Cuando determinado bien o servicio satisface las necesidades de la autoridad el funcionario determina la cantidad y el meacutetodo de entrega Posteriormente el proveedor recibe por medio de la paacutegina del mercado virtual una orden de compra en la cual se especifican las cantidades que se deben surtir Si cuenta con dicha capacidad la compra queda oficializada
El mercado virtual se enfoca en compras de montos relativamente menores y de bienes homogeacuteneos En la praacutectica se suele establecer un monto maacuteximo por encima del cual no es posible utilizar esta plataforma (sino que deberaacuten usarse los meacutetodos tradicionales) En cuanto al tipo de bienes y servicios suelen incorporarse al mercado virtual los menos complejos (maacutes estandarizados)41 La COFECE recomienda que se obligue mediante un decreto presidencial a las unidades compradoras de la APF a contratar a traveacutes del mercado virtual los bienes y servicios que figuren en el cataacutelogo42
Adicionalmente la COFECE recomienda que se habilite un cataacutelogo electroacutenico de bienes y servicios que hayan sido adjudicados centralmente por medio de contratos marco previamente competidos
40 Existen propuestas anteriores similares Ver por ejemplo el documento ldquoAnexos a la Ley Modelo de contratacioacuten puacuteblicasrdquo elaborada por el Instituto Mexicano para la Competitividad IMCO Disponible en bitly2zrBDWQ41 Ver por ejemplo el caso italiano en el que mediante el mercado virtual MEPA es posible realizar compras hasta por 200 mil euros El cataacutelogo de bienes y servicios se puede consultar en bitly2L7VhIO Ver el ejemplo del caso chileno de microcompra en el que es posible realizar compras hasta por aproximadamente 15 mil pesos mexicanos disponible en bitly2vZkBK742 Ver como ejemplo la Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas IMCO disponible en bitly2s0ckDa
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 47
que resulten en precios y condiciones de compra vaacutelidos por un periacuteodo de tiempo definido43 Estos precios podriacutean funcionar como precios de referencia debajo del cual las entidades pudieran comprar libremente de cualquier forma y a cualquier proveedor Es decir establecer una lista de productos con precio y en caso de que las entidades pudieran encontrar un proveedor que pudiera ofrecerles un precio menor al del cataacutelogo pudieran comprarlo sin tener que hacer una licitacioacuten Para elaborar dicho cataacutelogo podriacutean tomarse en cuenta por ejemplo productos que usualmente son comprados por las instituciones en cantidades pequentildeas por meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten compras recurrentes o de bienes simples como papeleriacutea44
3 Impedir los efectos negativos de la subcontratacioacuten y las ofertas conjuntas por medio de su correcta identificacioacuten45
Emitir un decreto presidencial o modificar los reglamentos de la LAASSP y LOPSRM para obligar a las convocantes a i) requerir a los licitantes que revelen de manera anticipada a quieacuten planean subcontratar para queacute y por queacute ii) impedir la subcontratacioacuten de personas o empresas que hayan participado en la licitacioacuten a traveacutes de la cual se adjudicoacute el contrato y iii) cuando se permita la presentacioacuten de ofertas conjuntas no autorizar la participacioacuten de un mismo licitante individualmente y como parte de una postura conjunta en el mismo procedimiento de contratacioacuten
4 Incrementar los estaacutendares para la aprobacioacuten de los convenios modificatorios (plazo monto cantidad)
Establecer una nueva poliacutetica en la APF para la modificacioacuten de contratos a traveacutes de convenios estableciendo requisitos especiales para la aprobacioacuten y celebracioacuten de dichos convenios modificatorios (por ejemplo que sean firmados uacutenicamente por el titular de la
43 Ver por ejemplo httpswwwmercadopublicocl44 El mercado virtual la tienda de contratos marco y el cataacutelogo electroacutenico de bienes homogeacuteneos podriacutean ser habilitados en el portal de CompraNet45 El artiacuteculo 34 de la LAASSP y el 36 de la LOPSRM establecen que dos o maacutes personas podraacuten presentar conjuntamente una proposicioacuten sin necesidad de constituir una sociedad o una nueva sociedad en caso de personas morales para tales efectos en la proposicioacuten y en el contrato se estableceraacuten con precisioacuten las obligaciones de cada una de ellas asiacute como la manera en que se exigiriacutea su cumplimiento
48 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
dependencia o entidad y sean avalados por el oacutergano interno de control yo la Secretariacutea de Hacienda)
Adicionalmente la COFECE recomienda que se haga puacuteblica en el sistema CompraNet la informacioacuten sobre las modificaciones a los contratos Idealmente deberiacutean preservarse todos los acuerdos modificatorios indicando la fecha y hora de cada actualizacioacuten asiacute como el nombre del servidor puacuteblico responsable de la informacioacuten46 47
5 Transparentar las modificaciones de concesiones permisos yo contratos y evitar la discrecionalidad de las mismas
Obligar a todas las dependencias a transparentar y publicitar con anticipacioacuten y en formatos de faacutecil consulta las modificaciones que se decidan otorgar a las concesiones autorizaciones yo permisos previamente licitados Ademaacutes se recomienda considerar la posibilidad de requerir la realizacioacuten de una consulta puacuteblica antes de llevar a cabo dichas modificaciones o incluso requerir una opinioacuten previa de la COFECE (por lo menos en aquellos sectores que requieren su intervencioacuten durante el proceso de licitacioacuten)48
De manera complementaria para disminuir la discrecionalidad en las negociaciones de las modificaciones de concesiones permisos o contratos se recomienda establecer principios generales para evitar que los teacuterminos en los que se realizan impliquen la autorizacioacuten de tarifas artificialmente altas Por ejemplo podriacutea ser necesario reconocer en los convenios modificatorios las amortizaciones de la infraestructura ya realizadas sobre lo planteado en la concesioacuten original Lo anterior con el objetivo de que las tarifas aprobadas sean resultado de corridas financieras bajo supuestos claros y razonables evitando asiacute que estas se
46 OCDE (2018) Estudio del Sistema Electroacutenico de Contratacioacuten Puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Estudios de la OCDE sobre Gobernanza Puacuteblica OECD Publishing Pariacutes Consultado en httpsdoiorg1017879789264287938-es47 Adicionalmente podriacutean tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV48 Ver por ejemplo la Subseccioacuten 4ordf de la Seccioacuten 3ordf del Capiacutetulo I del Tiacutetulo I del Libro Segundo relativa a la modificacioacuten de los contratos de la Ley de Contrataciones del Sector Puacuteblico de Espantildea Disponible en bitly2L5DMfu Ver tambieacuten un ejemplo de consulta para un proyecto de obra puacuteblica en la regioacuten de Murcia disponible en bitly2um9hYs
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 49
eleven y provocando que disminuyan de forma adecuada tras la modificacioacuten Otra opcioacuten podriacutea ser limitar la ampliacioacuten de la vigencia de las concesiones en aquellos casos en los que no se recupere la inversioacuten por causas no imputables al concesionario uacutenicamente por el nuacutemero de antildeos necesarios para recuperar el retorno proyectado al inicio de la concesioacuten49 50
Para lograr lo anterior la COFECE recomienda la emisioacuten de un decreto del Ejecutivo Federal para que todas las dependencias hagan puacuteblicas las modificaciones en curso asiacute como aquellas que se presenten y los antecedentes y consideraciones maacutes relevantes siempre y cuando no incluyan datos confidenciales
6 Aplicar la inhabilitacioacuten a los agentes econoacutemicos sancionados por colusioacuten para participar en concursos puacuteblicos subsecuentes
La LGRA contempla la inhabilitacioacuten por colusioacuten cuando los particulares se coludan con objeto de i) obtener alguacuten beneficio o ventaja indebidos en contrataciones puacuteblicas u ii) ocasionar un dantildeo a la Hacienda Puacuteblica o al patrimonio de los Entes Puacuteblicos51
Al respecto es necesario hacer valer la inhabilitacioacuten prevista en la LGRA a los agentes econoacutemicos que hayan sido sancionados por colusioacuten por la COFECE en los teacuterminos del artiacuteculo 53 fraccioacuten IV de la LFCE contemplando como excepcioacuten a aquellos agentes que hayan sido acreedores a los beneficios del programa de inmunidad
49 Al respecto podriacutea tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV50 Para establecer dichos criterios podriacutea revisarse el Artiacuteculo 7deg de la Ley de Concesiones de Obras Puacuteblicas de Chile que establece la reduccioacuten del plazo de la concesioacuten o de pagos extraordinarios al Estado cuando la rentabilidad sobre el patrimonio o activos definida estaacute en la forma establecida en las bases de licitacioacuten o por el oponente exceda un porcentaje maacuteximo preestablecido Disponible en bitly2bYCtM151 Artiacuteculos 70 y 81 de la LGRA
50 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y reduccioacuten de sanciones contemplado en la LFCE Adicionalmente podriacutean considerarse y en su caso normarse criterios de excepcioacuten cuando la inhabilitacioacuten pudiera generar desabasto52
52 Adicionalmente la Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemicos (OCDE) ha propuesto modificar la LAASSP y la LOPRSM para prohibir la participacioacuten por un periodo de tiempo determinado de agentes econoacutemicos sancionados por la COFECE por incurrir en colusioacuten en licitaciones Podriacutea considerarse solicitar la opinioacuten de la COFECE sobre las consecuencias de tal prohibicioacuten y respetar su opinioacuten Tambieacuten debe buscarse el punto de vista de las agencias de contratacioacuten puacuteblica que dependen de los bienes y servicios provistos por las empresas yo personas sancionadas para evitar el desabasto Ver OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en los procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico p 70 Disponible en bitly1zVuPVu
Como referencia la regulacioacuten en Estados Unidos considera como causal de suspensioacuten la violacioacuten de los estatutos federales y estatales de competencia relativos a la presentacioacuten de ofertas Ademaacutes preveacute un procedimiento para que el funcionario encargado tome la decisioacuten sobre la suspensioacuten y cuaacuteles elementos deberaacute tomar en cuenta Federal Acquisition Regulation secciones 9-406-2 y 9406-3 respectivamente Disponible en bitly2G2uH2f
B) ACCIONES QUE REQUIEREN REFORMAS LEGISLATIVAS
7 Transparentar y dar publicidad a las Investigaciones de Mercado
La COFECE recomienda precisar en la LOPSRM que la elaboracioacuten de la Investigacioacuten de Mercado debe ser obligatoria para las dependencias y entidades previo al inicio de cualquier procedimiento de contratacioacuten Ademaacutes recomienda que las fuentes de informacioacuten que utilicen las dependencias y entidades para las investigaciones de mercado sean verificables por cualquier interesado y que adicionalmente se hagan puacuteblicas una vez que se adjudiquen los contratos correspondientes sin perjuicio de los supuestos para la clasificacioacuten de informacioacuten en teacuterminos de las leyes aplicables53 Esto uacuteltimo deberiacutea incluirse tambieacuten en el artiacuteculo 26 de la LAASSP
8 Acotar los supuestos para contratar por procedimientos diferentes a la licitacioacuten puacuteblica
Los artiacuteculos 41 de la LAASSP y 42 de la LOPSRM establecen las razones por las cuales las convocantes podraacuten contratar sin sujetarse a la licitacioacuten puacuteblica Aunque algunas de ellas son totalmente vaacutelidas (como el caso de bienes con patente o derechos de autor obras de arte o bienes relacionados con la seguridad
53 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
52 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
nacional) algunas otras no son lo suficientemente claras y abren la posibilidad para el uso excesivo de estos procedimientos
De esta manera la COFECE recomienda revisar los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica con el fin de acotarlos a los casos estrictamente vaacutelidos y adicionalmente normar su uso especiacuteficamente a ciertos sectores actividades o bienes Ejemplo de dicho tipo de normas es la Directriz especial que existe en la Unioacuten Europea para compras relacionadas con la seguridad54 Asiacute todas las contrataciones que no se encuentren expresamente listadas deberiacutean estar sujetas a la licitacioacuten
9 Eliminar la excepcioacuten prevista en LAASSP y la LOPSRM para las contrataciones entre dependencias y entidades
Los artiacuteculos 1ordm de LAASSP y de la LOPSRM preveacuten que no estaraacuten sujetas a la aplicacioacuten de las citadas leyes los contratos o los actos juriacutedicos que celebren las dependencias con las entidades o entre entidades y los que se celebren entre dependencias o bien los que se lleven a cabo entre alguna dependencia o entidad de la APF con alguna perteneciente a la administracioacuten puacuteblica de una entidad federativa
Los beneficios de dicho reacutegimen no son claros y por el contrario se han documentado diversos casos de mal uso de dicha excepcioacuten55 Lo anterior debido a que contrario a lo que se especifica en la regulacioacuten las entidades puacuteblicas optan por subcontratar parte del bien obra o servicio contratado lo que podriacutea resultar en precios finales maacutes altos y calidad inferior Por lo tanto la COFECE propone reformar los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM para eliminar la excepcioacuten
En paralelo podriacutean analizarse los casos en los que dicha excepcioacuten se utiliza de forma justificada (por ejemplo cuando la Secretariacutea de Defensa Nacional ejecuta obras puacuteblicas en instalaciones estrateacutegicas por indicaciones de las instancias de seguridad nacional) y evaluar la forma de incluirlas como
54 La Directiva sobre contratacioacuten puacuteblica se aplica a la adjudicacioacuten de contratos en los aacutembitos de la seguridad y la defensa con la excepcioacuten de a) los que entren en el aacutembito de aplicacioacuten de la Directiva 200981CE b) para los que no sea aplicable la Directiva 200981CE en virtud de sus artiacuteculos 8 12 y 13 Disponible en bitly2KNk74F55 Ver por ejemplo CastilloM et al (2017) La estafa maestra Animal Poliacutetico Disponible en bitly2xMzjVB
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 53
una excepcioacuten acotada y regulada tal como se propone en el numeral anterior
Adicionalmente la COFECE recomienda analizar otras excepciones contempladas en los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM Por ejemplo la excepcioacuten a las adquisiciones arrendamientos y servicios que contratan las Empresas Productivas del Estado con sus empresas productivas subsidiarias o la excepcioacuten para que los Centros Puacuteblicos de Investigacioacuten contraten con recursos autogenerados de sus Fondos de Investigacioacuten Cientiacutefica y Desarrollo Tecnoloacutegico conforme a las reglas de operacioacuten de dichos Fondos En caso de determinar que dichas excepciones podriacutean limitar la concurrencia y la competencia innecesariamente deberiacutea evaluarse la pertinencia de su eliminacioacuten
10 Permitir la participacioacuten de otros licitantes interesados en los procedimientos restringidos
Modificar el artiacuteculo 43 y 44 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente de manera que las dependencias y entidades convocantes esteacuten obligadas a permitir el acceso de terceros que deseen participar en convocatorias publicadas para procedimientos restringidos (invitaciones a cuando menos tres personas)
Lo anterior implicaraacute obligar a las dependencias y entidades a que incluso en el caso de realizar una contratacioacuten por medio de una invitacioacuten a cuando menos tres personas reciban y consideren propuestas de otros participantes interesados que podriacutean cumplir con los requerimientos aunque inicialmente no hayan sido invitados Para que esto suceda es necesario establecer reglas de publicidad para que estos procedimientos se den a conocer con antelacioacuten a traveacutes de distintos medios como CompraNet la paacutegina de Internet de las convocantes y medios oficiales entre otros a efecto de que todos los potenciales participantes tengan la posibilidad de enviar propuestas
11 Restringir la participacioacuten simultaacutenea de empresas de un mismo GIE para evitar simulacioacuten de competencia
Modificar los artiacuteculos 50 y 51 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente para incluir como uno de los supuestos en los que las dependencias y entidades se abstendraacuten de recibir proposiciones
54 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o adjudicar contratos el caso en que dos o maacutes personas formen parte de un GIE comuacuten Podriacutean exceptuarse del supuesto anterior los casos en los que los licitantes relacionados demuestren que el GIE no conoce y no ha influido en el contenido de las propuestas de sus miembros licitantes Es decir que la carga de la prueba de la independencia y autonomiacutea de las ofertas recaiga en los licitantes
Para eso la COFECE recomienda obligar a las convocantes a requerir a los participantes que declaren bajo protesta de decir verdad a queacute GIE pertenecen Ademaacutes habraacute de definirse en la normativa queacute se entenderaacute por GIE asiacute como los criterios paraacutemetros y elementos con los cuales se podraacute demostrar que la relacioacuten no ha influido en el comportamiento de las sociedades que pertenecen al mismo GIE Lo anterior con el fin de que los participantes puedan presentar la declaracioacuten en cuestioacuten y de que la convocante pueda evaluar y en su caso prohibir la participacioacuten simultaacutenea de agentes econoacutemicos pertenecientes al mismo grupo principalmente cuando exista el riesgo de que implique una restriccioacuten a la entrada de nuevos participantes el desplazamiento de terceros proveedores o que exista posibilidad de favorecer al GIE con muacuteltiples posturas56
12 Transformar el mecanismo de puntos o porcentajes a uno de evaluacioacuten en dos etapas
Modificar los artiacuteculos 38 de la LOPSRM y el 36 de la LAASSP para establecer un mecanismo distinto al de puntos y porcentajes Se recomienda que se establezca un proceso de dos etapas primero en la etapa teacutecnica el licitante deberaacute cumplir con requisitos miacutenimos (objetivos transparentes y claros) en diferentes rubros utilizando un criterio binario de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos y otorgando la totalidad de la puntuacioacuten de cada rubro a quien cumpla En una segunda etapa se evaluacutean con la misma base las propuestas econoacutemicas de los licitantes que hayan obtenido el puntaje total considerado como miacutenimo en la parte teacutecnica De esta manera se evita otorgar ventajas indebidas en la puja econoacutemica por cuestiones teacutecnicas57
56 Ver la resolucioacuten del Tribunal de Justicia Europeo sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Disponible en bitly2ueBgKn Ademaacutes podriacutea tomarse en cuenta la tesis de la SCJN sobre la definicioacuten de GIE mencionada anteriormente57 Ver lo sentildealado por la COFECE en la OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 55
13 Crear una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica (adquisiciones y obra puacuteblica) que se apegue a los estaacutendares internacionales58
Con el objeto de homologar los principios relacionados con la regulacioacuten de adquisiciones y obra puacuteblica aplicada por los gobiernos estatales y con base en los principios del artiacuteculo 134 constitucional la COFECE recomienda la emisioacuten de una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica considerando las mejores praacutecticas Lo anterior para establecer reglas fundamentales sobre temas torales por ejemplo en materia de planeacioacuten ejecucioacuten transparencia meacutetodos de contratacioacuten y evaluacioacuten entre otros59
El primer paso para llevar a cabo esta accioacuten seriacutea reformar el artiacuteculo 73 de la CPEUM para incluir como facultad del Congreso de la Unioacuten el expedir leyes generales de contratacioacuten puacuteblica que establezcan los principios y bases en materia de contratacioacuten puacuteblica para la Federacioacuten las entidades federativas los municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de Meacutexico
58 Existen propuestas anteriores similares ver por ejemplo el documento del IMCO (2018) ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Disponible en bitly2KPp8tL59 Al respecto y como un ejemplo vale la pena destacar el caso de la Ley de Responsabilidad Financiera cuyo objetivo es establecer los criterios generales de responsabilidad hacendaria y financiera que regiraacuten a las entidades federativas y los municipios asiacute como a sus respectivos Entes Puacuteblicos para un manejo sostenible de sus finanzas puacuteblicas Asimismo determina disposiciones para un adecuado manejo de las haciendas locales para la contratacioacuten y registro de deuda puacuteblica y transparencia y rendicioacuten de cuentas
iquestQUEacute SIGUE
Con miras a fortalecer el sistema de contrataciones puacuteblicas en el paiacutes la COFECE publica este documento con fundamento en el artiacuteculo 12ordm fracciones XXI y XXIII de la LFCE
Ademaacutes la Comisioacuten reitera que la falta de competencia y la corrupcioacuten en la contratacioacuten puacuteblica se retroalimentan por lo que en la lucha contra la corrupcioacuten el fomento y la defensa de la competencia pueden ser estrategias pertinentes
En este sentido la COFECE exhorta al Gobierno Federal al Equipo de Transicioacuten del Presidente Electo y a legisladores que formaraacuten parte de la LXIV Legislatura del Congreso de la Unioacuten a valorar el contenido de esta Agenda con el fin de sumar esfuerzos desde cada aacutembito de responsabilidad a favor de un Meacutexico maacutes iacutentegro
La COFECE tambieacuten solicita formalmente al Comiteacute de Participacioacuten Ciudadana del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten (SNA) que tome en cuenta las recomendaciones aquiacute vertidas para que en caso de que lo considere pertinente las presente a su Comiteacute Coordinador con fundamento en los artiacuteculos 9ordm fraccioacuten IX 21 fraccioacuten XV y 31 fraccioacuten VII de la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten
58 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
La Comisioacuten ademaacutes de continuar con sus actividades de promocioacuten y proteccioacuten de la competencia seguiraacute haciendo uso de sus facultades para investigar y sancionar toda conducta iliacutecita que afecte el proceso de competencia y la concurrencia en los procedimientos de contrataciones puacuteblicas
REFERENCIAS
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2 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf14_101114pdf
3 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley General de Responsabilidades Administrativas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdfLGRApdf
4 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Obras Puacuteblicas y Servicios Relacionados con las Mismas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf56_130116pdf
5 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Reglamento de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBiblioregleyReg_LAASSPpdf
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7 COFECE (2016) Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia Anaacutelisis de la normativa estatal Consultado el 20 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxcofeceimagesPromocionMiscelanea_Estatal_210916pdfpdf
8 COFECE (2018) Competencia Econoacutemica Plataforma para el Crecimiento 2018-2024 Consultado el 15 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxwp-contentuploads201712plataforma-de-crecimientopdf
60 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
9 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el ocho de febrero de dos mil dieciocho dentro del expediente DE-024-2013 Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV25004159080pdf
10 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el siete de diciembre de dos mil diecisiete dentro del expediente IO-006-2015 Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV245144064656pdf
11 COFECE OPN-001-2015 Opinioacuten sobre los efectos que en materia de competencia y libre concurrencia tendriacutean las condiciones requisitos y criterios de adjudicacioacuten incluidos en las Pre-bases y demaacutes documentos de la licitacioacuten para otorgar un contrato mixto de obra puacuteblica para la construccioacuten suministro puesta en marcha operacioacuten y mantenimiento de una viacutea feacuterrea material rodante equipos sistemas y demaacutes componentes del proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados ReguladosV5121882976pdf
12 COFECE OPN-003-2015 Opinioacuten sobre los efectos que la Minuta con proyecto de decreto que reforma adiciona y deroga diversas disposiciones de la LOPSRM podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV5121957880pdf
13 COFECE OPN-005-2015 Opinioacuten sobre los efectos que el anteproyecto de Reglamento de la Ley de caminos puentes y autotransporte federal en materia de concesiones de caminos y puentes de jurisdiccioacuten federal podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultada el 8 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV6152022834pdf
14 Directiva 200981CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 sobre coordinacioacuten de los procedimientos de adjudicacioacuten de determinados contratos de obras de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los aacutembitos de la defensa y la seguridad y por la que se modifican las Directivas 200417CE y 200418CE Consultada el 15 de junio de 2008 Disponible en httpspublicationseuropaeuespublication-detail-publication3f07e0e2-1a51-4c78-86ce-55149f624c26language-es
Referencias Q 61
15 Directiva 201424UE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre contratacioacuten puacuteblica y por la que se deroga la Directiva 200418CE 26 de febrero 2014 Consultada el 30 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32014L0024ampfrom=ES
16 IMCO (2012) Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas recomendaciones para comprar bien a nivel estatal Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137Guia_de_compras_publicas_011012pdf
17 IMCO (2013) Anexos para la ley modelo de adquisiciones arrendamiento de bienes muebles y prestacioacuten de servicios estatales Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137AnexosFinalSept2012pdf
18 IMCO Boletiacuten de Prensa ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Cd de Meacutexico 6 de marzo 2018 Consultado el 31 de marzo de 2018 Disponible en httpsimcoorgmxwp-contentuploads201803IRCBoletin_06-03-2018pdf
19 IMSS Comunicado de prensa No 0152018 ldquoLa compra consolidada de medicamentos 2017-2018 deja ahorros por maacutes de 3175 millones de pesosrdquo Cd de Meacutexico Enero 2018 Consultado el 27 de mayo de 2018 Disponible en httpwwwimssgobmxprensaarchivo201801015
20 Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Puacuteblico por la que se transponen al ordenamiento juriacutedico espantildeol las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 201423UE y 201424UE Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwboeesbuscarpdf2017BOE-A-2017-12902-consolidadopdf
21 OCDE (2010) Collusion and Corruption in Public Procurement Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecdorgcompetitioncartels46235884pdf
22 OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico Consultado el 3 de junio de 2018 Disponible en httpwwwoecdorgdafcompetitionCombateColusiC3B3nContrataciC3B3nPC3BAblica-MC3A9xico-InformeCFE-2015pdf
23 OCDE (2018) Estudio del sistema electroacutenico de contratacioacuten puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Consultado el 2 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecd-ilibraryorggovernanceestudio-del-sistema-electronico-de-contratacion-publica-de-mexico_9789264287938-es
62 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
24 SCT COMUNICADO-050-2015 Busca SCT promover mayor competencia en el proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Cd de Meacutexico 25 de enero 2015 Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpwwwsctgobmxdespliega-noticiasarticlebusca-sct-promover-mayor-competencia-en-el-proyecto-del-tren-de-alta-velocidad-mexico-queretaro
25 SCT Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Disponibles en httpwwwdofgobmxnota_detallephpcodigo=5461714ampfecha=22112016
26 SFP (2017) Licitacioacuten puacuteblica con precios maacuteximos de referencia (solo LAASSP) Consultado el 3 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwgobmxsfpacciones-y-programas1-3-1-1-licitacion-publica-con-precios-maximos-de-referencia-solo-laassp
27 Tribunal Administrativo de Contratacioacuten Puacuteblica (2012) Acuerdo del tribunal administrativo de contratacioacuten puacuteblica de la comunidad de Madrid Consultado el 22 de junio de 2018 Disponible en httpwwwmadridorgestacpsitesdefaultfilesResoluciC3B3n-003-2012pdf
28 Tribunal Administrativo de Contratos Puacuteblicos de Navarra (2015) Acuerdo 272015 por el que se estima la reclamacioacuten en materia de contratacioacuten puacuteblica interpuesto por el mercantil ldquoSES ASTRA SA contra la Resolucioacuten 1052015 Consultado el 22 de junio de 2017 Disponible en httpswwwnavarraesNRrdonlyres911DD7CE-DF2D-4276-A5D2-77C18A6368A1315838Acuerdo272015de11demayoEstimaciC3B3nparapublicar1pdf
29 Tribunal de Justicia Europeo Resolucioacuten sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Consultado el 11 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTHTMLuri=CELEX62007CJ0538ampfrom=ES
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Agenda de Competencia para un ejercicio iacutentegro en las Contrataciones Puacuteblicas
Un Meacutexico mejor es competencia de todos
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- Introduccioacuten
- Aprendizaje de la
- COFECE en materia de contratacioacuten puacuteblica
- La colusioacuten puede ocurrir desde la investigacioacuten de mercado
- El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia
- Los meacutetodos de excepcioacutena la licitacioacuten puacuteblica
- limitan la competencia y son susceptibles a la colusioacuten
- La subcontratacioacuten puede utilizarse como mecanismo de colusioacuten
- Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia
- El mecanismo de evaluacioacuten por puntos o porcentajes podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones de contratacioacuten
- La modificacioacuten de contratos facilita la distorsioacuten del proceso de competencia
- Las modificaciones de las concesiones permisos y contratos se usan para evitar la competencia
- Se necesita inhabilitacioacuten ademaacutes de multas para disuadir la colusioacuten
- Las leyes y reglamentos que norman la contratacioacuten puacuteblica de las entidades federativas contienen diversos obstaacuteculos a la competencia
- Agenda para mejorar
- las contrataciones puacuteblicas
- en Meacutexico
- a) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
- b) Acciones que requieren reformas legislativas
- iquestQueacute sigue
- REFERENCIAS
-
Introduccioacuten Q 11
Cuadro 1 Ciacuterculo vicioso entre corrupcioacuten y la falta de competencia en las contrataciones puacuteblicas
La COFECE no es autoridad competente en materia anticorrupcioacuten Sin embargo la literatura especializada muestra que los esfuerzos por aumentar la competencia en las contrataciones puacuteblicas pueden -de manera indirecta pero importante- contribuir a combatir la corrupcioacuten4 Los problemas de competencia que se presentan en la contratacioacuten puacuteblica pueden resultar de y a su vez alimentar actos de corrupcioacuten entre particulares y servidores puacuteblicos y tener efectos posteriores (y permanentes) en la dinaacutemica competitiva de los mercadosCuando un servidor puacuteblico favorece a ciertos participantes o les otorga ventajas indebidas por medio del uso de informacioacuten privilegiada a cambio de sobornos genera ganancias extra-normales para el agente econoacutemico al que se le adjudica el contrato a precios artificialmente altos Esto a su vez facilita el pago de maacutes sobornos a cambio de seguir siendo favorecido en los procesos de adjudicacioacuten generando un ciclo vicioso entre corrupcioacuten y falta de competencia en el que el funcionario puacuteblico puede dirigir las contrataciones para dar el triunfo a ciertos agentes yo facilitar acuerdos colusorios violatorios de la Ley Federal de Competencia Econoacutemica (LFCE) Asiacute la corrupcioacuten puede a su vez limitar la concurrencia yo exacerbar la falta de competenciaMas auacuten cuando hay actos de corrupcioacuten en un concurso el ganador se determina por razones ajenas a la eficiencia de la empresa Si el crecimiento de una empresa estaacute dado por su capacidad para ganar contratos por medio de actos de corrupcioacuten y no por su eficiencia tambieacuten podriacutea ponerse en riesgo la permanencia de otras empresas competidoras que aun siendo maacutes eficientes deben dejar el mercado porque no logran vender lo suficiente para permanecer Asiacute aquella empresa que crecioacute por medio de vender de manera deshonesta al gobierno obtiene el poder de incrementar sus precios a todos sus clientes puacutebicos y privados al ya no enfrentar competencia Es decir la corrupcioacuten puede generar una situacioacuten permanente de falta de competencia en un mercado maacutes allaacute de la sola contratacioacuten puacuteblicaPor el contrario cuando una licitacioacuten se disentildea para que exista competencia por los contratos de gobierno se restringen los sobreprecios asiacute como los espacios para el favoritismo y el traacutefico indebido de influencias impidiendo la formacioacuten de acuerdos colusorios orientados a extraer ganancias iliacutecitas mediante relaciones de complicidad entre supuestos competidores o entre un oferente y un servidor puacuteblico en detrimento del presupuesto puacuteblico y del bienestar de toda la sociedad5
4 Ver por ejemplo OCDE (2010) Collusion and Corruption in Public Procurement Disponible en bitly2abxvZR5 COFECE (2018) Competencia Econoacutemica Plataforma para el Crecimiento 2018-2024 Disponible en bitly2F6izNl
APRENDIZAJE DE LA COFECE EN MATERIA DE
CONTRATACIOacuteN PUacuteBLICA
La COFECE es el oacutergano responsable de garantizar la competencia en los mercados del paiacutes con el fin de impulsar el crecimiento econoacutemico y el bienestar de los consumidores6 En ejercicio de sus facultades investiga praacutecticas monopoacutelicas absolutas (acuerdos colusorios) en la contratacioacuten puacuteblica es decir acuerdos entre competidores para i) establecer concertar o coordinar posturas en los procedimientos de contratacioacuten incluso desde la etapa del estudio de mercado ii) segmentar los mercados por zonas dependencias o productos o rotando la adjudicacioacuten de los contratos entre ciertos agentes econoacutemicos en los procedimientos iii) restringir la oferta por ejemplo abstenieacutendose de participar en ciertos concursos a cambio de que el ganador los subcontrate entre otros
Como parte de esta labor en el uacuteltimo antildeo la COFECE realizoacute las siguientes investigaciones por la posible comisioacuten de praacutecticas monopoacutelicas absolutas (colusioacuten) en procedimientos de contratacioacuten del sector puacuteblico7
6 La COFECE es un oacutergano autoacutenomo con personalidad juriacutedica y patrimonio propios encargada de promover proteger y garantizar la competencia y libre concurrencia asiacute como prevenir investigar y combatir las praacutecticas monopoacutelicas las concentraciones iliacutecitas y demaacutes restricciones al funcionamiento eficiente de todos los mercados salvo los de telecomunicaciones y radiodifusioacuten (bajo responsabilidad del Instituto Federal de Telecomunicaciones)7 Consulta las resoluciones de guantes de laacutetex (expediente DE-024-2013-I) condones y sondas (expediente DE-024-2013) y monitoreo de medios (expediente I0-006-2015) en bitly2Jghsef
14 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
bull En el caso de monitoreo de medios multoacute con un total de maacutes de 7 millones de pesos a dos empresas y una persona fiacutesica por coordinar sus posturas y cotizaciones de mercado en procedimientos de invitacioacuten a cuando menos tres personas y adjudicaciones directas Se estimoacute que el sobreprecio pagado fue en promedio de 145 causando un dantildeo al erario de 3 millones 144 mil 865 pesos
bull En el caso de guantes de laacutetex multoacute a cinco empresas y once personas fiacutesicas con maacutes de 257 millones de pesos por segmentar el mercado por zonas Se estimoacute que en estas licitaciones el sector puacuteblico pagoacute un sobreprecio promedio de 34 lo que generoacute un dantildeo al erario de 174 millones 80 mil pesos
bull En el caso de condones y sondas multoacute a cinco empresas y siete personas fiacutesicas con un total de 113 millones de pesos por simular competencia para incrementar artificialmente el precio maacuteximo de referencia (PMR)8 y segmentar el mercado por productos Las conductas generaron sobreprecios estimados que ocasionaron un dantildeo al erario de 177 millones 67 mil 392 pesos
bull La COFECE inicioacute una investigacioacuten por posible colusioacuten en la compra de guantes de polietileno Entre otras la causa objetiva para iniciarla fue el incremento en los precios observado en las licitaciones (37 en 2011 y 43 en 2012) Durante la investigacioacuten se encontroacute que la mayoriacutea de las acciones o partes sociales de las dos empresas investigadas perteneciacutean a accionistas que teniacutean una relacioacuten consanguiacutenea Dado que la relacioacuten consanguiacutenea no constituye uno de los supuestos que contempla la normativa de contrataciones puacuteblicas para que las convocantes se abstengan de recibir propuestas su participacioacuten por separado no estaba prohibida9 No obstante debido a que las dos empresas formaban parte de un mismo grupo de intereacutes econoacutemico (GIE)
8 La licitacioacuten puacuteblica utilizando precios maacuteximos de referencia se encuentra prevista en los artiacuteculos 29 38 y 80 del Reglamento de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Es una variacioacuten de la licitacioacuten puacuteblica tradicional en la que el precio maacuteximo que la convocante estaacute dispuesta a pagar por el bien o servicio objeto de la licitacioacuten puacuteblica es fijado por el ente puacuteblico en la convocatoria El precio maacuteximo de referencia es fijado con base en la informacioacuten obtenida en la investigacioacuten de mercado y a partir de dicho precio los licitantes deben ofrecer un porcentaje de descuento como parte de su proposicioacuten el cual seraacute objeto de evaluacioacuten Consultado en bitly2NJshZW9 La normativa solo contempla el supuesto de abstenerse de aceptar proposiciones en una misma partida de un bien o servicio en un procedimiento de contratacioacuten de dos o maacutes personas que se encuentren vinculadas entre siacute por alguacuten socio o asociado comuacuten
Aprendizaje de la COFECE en materia de Contratacioacuten Puacuteblica Q 15
no fue posible acreditar su calidad de competidores entre siacute en las licitaciones investigadas lo cual es una condicioacuten para la existencia de una colusioacuten en teacuterminos de la LFCE10 Por tal motivo en 2014 este expediente fue cerrado sin imputacioacuten no obstante podriacutea haberse dado una simulacioacuten de competencia para manipular y elevar conjuntamente los precios de los productos que se adquirieron11
Actualmente estaacuten en investigacioacuten varios casos relacionados con posible colusioacuten en la contratacioacuten puacuteblica en mercados diversos como servicios de obra puacuteblica en la autopista Cuernavaca-Acapulco acero medicamentos estudios de laboratorio y banco de sangre cepillos dentales watthoriacutemetros y bonos de deuda Aproximadamente uno de cada tres casos de investigacioacuten por colusioacuten estaacute relacionado con la contratacioacuten puacuteblica
Ademaacutes de facultades correctivas la COFECE cumple con una funcioacuten de promocioacuten de la competencia fomentando un mejor disentildeo de procedimientos de licitacioacuten En este sentido ha colaborado con diferentes entes puacuteblicos para mejorar el disentildeo de sus procesos de contratacioacuten a fin de favorecer el proceso de competencia y libre concurrencia y con ello obtener las mejores condiciones de contratacioacuten Para facilitar esta labor en 2015 publicoacute el documento de Recomendaciones para promover la competencia y libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica12 Asimismo realiza esfuerzos para identificar preceptos juriacutedicos en la normativa que regula la contratacioacuten puacuteblica que pudieran representar obstaacuteculos a la concurrencia y competencia
A continuacioacuten se resumen los aprendizajes derivados del trabajo realizado por la Comisioacuten en los uacuteltimos antildeos en el combate a la colusioacuten y en la promocioacuten de los principios de competencia en la contratacioacuten puacuteblica
10 Consulta la resolucioacuten del expediente DE-020-2014 en bitly2uqSXp811 Maacutes adelante se ofrece una definicioacuten de Grupo de Intereacutes Econoacutemico12 COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Disponible en bitly2KPoRXK
LA COLUSIOacuteN PUEDE OCURRIR DESDE LA
INVESTIGACIOacuteN DE MERCADO
Un procedimiento de contratacioacuten estaacute conformado por distintas etapas la planeacioacuten programacioacuten y presupuestacioacuten el disentildeo de requisitos y reglas de participacioacuten el desarrollo del concurso y la etapa post-licitacioacuten que incluye la formalizacioacuten del contrato el seguimiento a este y en algunos casos sus modificaciones o ampliaciones En cada una de estas etapas pueden existir aspectos y conductas que favorezcan o limiten la competencia
Dentro del proceso de planeacioacuten la investigacioacuten de mercado juega un papel crucial A traveacutes de esta la convocante adquiere la informacioacuten necesaria sobre la estructura de mercado para tomar mejores decisiones sobre el procedimiento a elegir los requisitos las caracteriacutesticas teacutecnicas de los bienes y servicios a adquirir asiacute como el precio estimado con base en la informacioacuten recaudada entre otros aspectos relevantes13 Por eso es importante que las investigaciones de mercado se lleven a cabo de la manera maacutes exhaustiva confiable y soacutelida posible
Al respecto es importante tener en cuenta que ciertas empresas pueden manipular las cotizaciones presentadas en la etapa de investigacioacuten de mercado para lograr posteriores adjudicaciones a precios mayores a los que prevaleceriacutean en competencia Para esto las empresas pueden coludirse para fijar elevar concertar o manipular los precios que ofrecen desde la investigacioacuten de
13 Ibid
18 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
mercado para lograr el establecimiento de un precio maacuteximo de referencia (PMR) artificialmente alto Esto incluso podriacutea resultar en una reduccioacuten de la concurrencia por la descalificacioacuten de ciertos participantes por ofrecer precios ldquoanormalmente bajosrdquo14 Ademaacutes pueden coordinarse para dificultar que un nuacutemero mayor de empresas participen por medio de inducir la imposicioacuten de restricciones ya sea teacutecnicas o de otro tipo y asiacute garantizar la asignacioacuten de los contratos a agentes especiacuteficos Lo anterior puede ser facilitado por actos de corrupcioacuten
En algunos casos sancionados por la COFECE tanto en el caso de monitoreo de medios como en el de condones y sondas las empresas coordinaron sus posturas desde la etapa de presentacioacuten de cotizaciones en la investigacioacuten de mercado
14 El artiacuteculo 36 Bis de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico (LAASSP) preveacute la posibilidad de desechar precios que se encuentren por debajo del precio conveniente definido como el promedio de los precios de las proposiciones aceptadas teacutecnicamente en la licitacioacuten y a este se le resta el porcentaje que determine la dependencia o entidad en sus poliacuteticas bases y lineamientos
EL DISENtildeO DE LA LICITACIOacuteN ES EL MEJOR MEDIO PARA PROMOVER LA
CONCURRENCIA Y LA COMPETENCIA
Un disentildeo adecuado del procedimiento de licitacioacuten es la mejor forma de fomentar la participacioacuten del mayor nuacutemero de empresas posible y de hacer que estas compitan intensamente para ganar el contrato Lo anterior resulta en contrataciones con las mejores condiciones de calidad precio y oportunidad
En general desde la oacuteptica de competencia el disentildeo de los procedimientos deberiacutea minuspor lo menosminus considerar los siguientes aspectos i) establecer uacutenicamente los requisitos de participacioacuten estrictamente necesarios y que estos sean transparentes objetivos y no discriminatorios ii) difundir de manera oportuna con plazos razonables la informacioacuten pertinente para que los participantes puedan preparar sus propuestas evitando revelar informacioacuten que facilite la formacioacuten de acuerdos colusorios y iii) utilizar criterios objetivos para calificar la solvencia teacutecnica y econoacutemica de las propuestas y para asignar los contratos En general es indispensable disminuir los espacios de discrecionalidad e incertidumbre durante todo el procedimiento con el objetivo de que los agentes econoacutemicos puedan elaborar sus propuestas con base en las caracteriacutesticas de los productosservicios que ofrecen y no estrateacutegicamente tratando de anticipar el posible comportamiento del funcionario a cargo de la licitacioacuten15
15 Para una mayor referencia sobre las recomendaciones para un disentildeo pro-competitivo de los procedimientos de contratacioacuten ver COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Disponible en bitly2KPoRXK
20 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
La COFECE cuenta con facultades para opinar de oficio sobre el disentildeo de procedimientos de licitacioacuten Ademaacutes ciertas leyes o reglamentos requieren la opinioacuten de la Comisioacuten para promover la competencia en los procedimientos de licitacioacuten ejemplo de esto son la Ley de Hidrocarburos y la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario16 Asimismo la Comisioacuten emite opiniones promotoras de la competencia a peticioacuten de parte
A este respecto la Comisioacuten ha identificado diversos casos en los que el disentildeo del procedimiento incluye requisitos teacutecnicos que pueden reducir el nuacutemero de participantes y favorecer a ciertos agentes econoacutemicos Por ejemplo en el procedimiento del Gobierno de la Ciudad de Meacutexico para la adquisicioacuten de camiones recolectores de basura en 2017 se requeriacutea contar con talleres en la Zona Metropolitana asiacute como un centro de atencioacuten 24 horas con domicilio en la Ciudad de Meacutexico o la Zona Metropolitana17 De manera similar para poder participar en el procedimiento para la construccioacuten del corredor vial de la Liacutenea 7 del Metrobuacutes los licitantes debiacutean contar con un domicilio dentro de la Ciudad de Meacutexico o la Zona Metropolitana18 Un ejemplo similar consiste en el procedimiento convocado por la Secretariacutea de Educacioacuten Puacuteblica para la adquisicioacuten de tabletas en 2015 que incluiacutea como requisito teacutecnico contar con el sistema Android 50 como uacutenico sistema operativo aceptable19
En esta misma liacutenea la COFECE ha identificado que el disentildeo del mecanismo de evaluacioacuten y adjudicacioacuten de los proyectos puede tambieacuten favorecer a ciertos agentes Por ejemplo en 2015 emitioacute recomendaciones sobre los documentos de licitacioacuten (bases pliego de requisitos convocatoria contrato entre otros) para la construccioacuten del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro
16 El artiacuteculo 9 de la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario establece que las concesiones se otorgaraacuten mediante licitacioacuten puacuteblica y que los interesados deberaacuten contar con opinioacuten de la COFECE respecto de su participacioacuten en la licitacioacuten de que se trate Por su parte el artiacuteculo 24 de la Ley de Hidrocarburos dicta que las bases del procedimiento de licitacioacuten y adjudicacioacuten de los Contratos para la Exploracioacuten y Extraccioacuten deberaacuten contar con opinioacuten previa de la COFECE la cual versaraacute exclusivamente sobre los criterios de precalificacioacuten y el mecanismo de adjudicacioacuten a que se refiere el artiacuteculo 23 de dicho ordenamiento Adicionalmente cabe mencionar que la Ley de la Comisioacuten Federal de Electricidad en su artiacuteculo 73 establece que la transferencia de Centrales Eleacutectricas entre empresas filiales de la CFE o la fusioacuten entre empresas filiales que controlen Centrales Eleacutectricas requiere la autorizacioacuten de la COFECE17 El expediente de dicho concurso puede consultarse en bitly2KMaYcC18 El expediente de dicho concurso puede consultarse en bitly2urRzme19 Expediente OG-002-2015
El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia Q 21
a solicitud de la Secretariacutea de Comunicaciones y Transportes (SCT) En su opinioacuten la Comisioacuten identificoacute que para calificar la solvencia se requeriacutea acreditar haber construido la mayor longitud de trenes de alta velocidad (comprobaacutendolo por ejemplo por medio de las longitudes de montaje de viacutea de construccioacuten de tuacuteneles ferroviarios y de viaductos y puentes y la cantidad de estaciones entre otros) Lo anterior podriacutea haber beneficiado a empresas provenientes de paiacuteses cuyo tamantildeo y caracteriacutesticas demograacuteficas y socioeconoacutemicas favorecieran el desarrollo de proyectos similares
Ademaacutes la Comisioacuten identificoacute que de acuerdo con las pre bases en la oferta econoacutemica se otorgariacutean puntos a los licitantes con base en el costo que ofrecieran por realizar el proyecto a cuyo monto se le restariacutea un componente denominado ldquobeneficios al Gobierno Federalrdquo que correspondiacutea a una oferta de financiamiento para el Gobierno Mexicano que teniacutea que ser ofrecida o respaldada por instituciones promotoras de la exportacioacuten del paiacutes o paiacuteses de donde se importariacutean bienes para el proyecto Esto hubiera favorecido a empresas vinculadas con una fuente de financiamiento que cumpliera con los criterios establecidos20
Adicionalmente la COFECE opina regularmente sobre las bases de licitacioacuten para el otorgamiento de concesiones para Administradoras Portuarias Integrales (API)21 terminales mariacutetimas e instalaciones portuarias22 Al respecto en los uacuteltimos antildeos ha recomendado por ejemplo i) que las bases de licitacioacuten especifiquen que los derechos derivados del contrato no se otorgaraacuten en exclusividad por lo que la API podraacute celebrar contratos similares con otros agentes econoacutemicos no vinculados directa o indirectamente con el ganador y sus accionistas para contratos con el mismo o similar objeto
20 La opinioacuten OPN-001-2015 completa puede consultarse en bitly2zuEBKk Es importante mencionar que despueacutes de la publicacioacuten de la opinioacuten la SCT afirmoacute que tomariacutea en cuenta 21 de las 23 recomendaciones hechas por la COFECE No obstante por aspectos presupuestales el proyecto fue cancelado El comunicado puede ser consultado en bitly2NJV8Nt21 Sociedad mercantil titular de una concesioacuten para la explotacioacuten uso y aprovechamiento de bienes del dominio puacuteblico en los puertos terminales mariacutetimas asiacute como para la construccioacuten de obras en los mismos y para la prestacioacuten de servicios portuarios conforme a la Ley de Puertos22 Si bien es cierto que el otorgamiento de concesiones no corresponde a procedimientos de contratacioacuten puacuteblica normados en la LAASSP y la Ley de Obra Puacuteblica y Servicios Relacionados con la Misma (LOPSRM) siacute implican procedimientos de licitacioacuten Por ello los problemas y recomendaciones en materia de competencia relacionadas con contratacioacuten puacuteblica y concesiones son complementarios y enriquecedores entre siacute y por lo tanto son relevantes para este documento Las opiniones pueden consultarse en el Buscador de Resoluciones de la COFECE en bitly2Jghsef
22 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
ii) evitar establecer en las bases y demaacutes documentos del concurso requisitos de capacidad teacutecnica administrativa y financiera que inhiban la concurrencia de competidores iii) evitar la aplicacioacuten de criterios discrecionales e inequitativos para determinar la solvencia de las propuestas teacutecnicas y iv) evitar criterios de adjudicacioacuten que incluyan maacutes de un elemento o que se basen en la oferta de uno o maacutes rubros variables en el tiempo como voluacutemenes yo cuotas mensuales o en sistemas de puntos y porcentajes
Finalmente por medio de otros canales de colaboracioacuten institucional la Comisioacuten tambieacuten promueve la incorporacioacuten de principios de competencia en el disentildeo de las licitaciones lo que ha generado ahorros significativos para las instituciones puacuteblicas a las que apoya Tal es el caso de la colaboracioacuten con el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) que entre otras medidas derivoacute en la realizacioacuten de compras consolidadas de medicamentos las cuales dejaron ahorros estimados por el propio IMSS en maacutes de 3175 millones de pesos tan solo en 2017-201823
Con base en toda esta experiencia es posible afirmar que un mejor disentildeo de las licitaciones puacuteblicas desde la etapa de planeacioacuten permite sin comprometer el logro de los objetivos y compromisos sectoriales promover la concurrencia y la competencia entre licitantes generando un uso maacutes eficiente de los recursos24
23 El comunicado del IMSS al respecto se puede consultar en bitly2F8uF7l24 Ver COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Disponible en bitly2KPoRXK
LOS MEacuteTODOS DE EXCEPCIOacuteN A LA LICITACIOacuteN PUacuteBLICA
LIMITAN LA COMPETENCIA Y SON SUSCEPTIBLES A LA COLUSIOacuteN
La licitacioacuten puacuteblica generalmente es el procedimiento de contratacioacuten maacutes favorable a la competencia y la libre concurrencia y por lo tanto la manera maacutes eficaz de obtener las mejores condiciones de calidad precio y oportunidad Por ello las convocantes deberiacutean siempre privilegiarla
La Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico (LAASSP) y la Ley de Obras Puacuteblicas y Servicios Relacionados con las Mismas (LOPSRM) contemplan meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten invitacioacuten a cuando menos tres personas y adjudicacioacuten directa Dicha normativa contempla que estos meacutetodos pueden ser utilizados uacutenicamente en casos excepcionales y cuando se actualice alguno de los supuestos establecidos en dichos ordenamientos25 Ademaacutes establecen liacutemites al monto de los contratos que pueden ser adjudicados sin sujetarse a un procedimiento de licitacioacuten puacuteblica26
El uso de las excepciones puede responder a justificaciones vaacutelidas (como la compra de bienes con patentes) o a un criterio de eficiencia administrativa en compras de montos pequentildeos (por
25 Artiacuteculo 41 y artiacuteculo 42 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente26 Artiacuteculo 42 y artiacuteculo 43 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente
24 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
ejemplo que el costo administrativo de llevar a cabo una licitacioacuten exceda los posibles ahorros) No obstante dada la generalidad de los supuestos en los que pueden utilizarse podriacutea darse un uso excesivo de dichas excepciones por lo que es necesario restringirlas al maacuteximo Un claro ejemplo del mal uso de la excepcioacuten por temas de seguridad nacional es la compra por asignacioacuten directa de botas para el uniforme de policiacuteas de traacutensito
Por ello se requiere examinar a queacute responde su utilizacioacuten Es decir analizar queacute compran las instituciones cuando recurren a estas excepciones y queacute les impide hacer una licitacioacuten puacuteblica en estos casos Adicionalmente deberiacutea analizarse coacutemo se llevan a cabo las justificaciones para la utilizacioacuten de las excepciones Con esto seriacutea posible disentildear soluciones especiacuteficas para atender casos particulares en los que su uso responda a una problemaacutetica particular y obligar a licitar cuando no la haya Ademaacutes es necesario buscar alternativas que reduzcan el costo administrativo de las compras pequentildeas de bienes homogeacuteneos para favorecer un mejor uso de los recursos puacuteblicos Maacutes auacuten cabe aclarar que el objetivo de reducir los costos administrativos no es una justificacioacuten para adquirir bienes y servicios a mayores precios o de menor calidad
En particular respecto de las invitaciones a cuando menos tres ademaacutes de restringir la concurrencia en ocasiones se utilizan para disfrazar adjudicaciones directas por medio de propuestas de cortesiacutea lo que constituye un acuerdo colusorio Esto es las empresas pueden solicitar propuestas inviables a otros competidores y despueacutes subcontratarlos para compensarlos Lo anterior puede ser facilitado o propiciado por funcionarios puacuteblicos minusincluso sin obtener sobornosminus con el objetivo de agilizar las contrataciones favoreciendo violaciones a la LFCE
En el caso de monitoreo de medios sancionado por la COFECE por ejemplo las empresas involucradas manipulaban los precios en las cotizaciones enviadas para la elaboracioacuten de investigaciones de mercado previas a los procedimientos de contratacioacuten llevados a cabo mediante adjudicacioacuten directa o invitaciones a cuando menos tres El mecanismo consistiacutea en el enviacuteo de borradores de las cotizaciones o propuestas teacutecnicas y econoacutemicas por parte de una sola empresa para que dichos documentos fueran firmados por sus competidores y enviados a las autoridades contratantes
Los meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica limitan la competencia y son susceptibles a la co Q 25
Permitir las invitaciones a cuando menos tres o las adjudicaciones directas mediante supuestos amplios como se hace actualmente abre la puerta para que se abuse de estos meacutetodos y favorece la colusioacuten Por eso la posibilidad de utilizar estas excepciones debe reducirse a lo miacutenimo indispensable
LA SUBCONTRATACIOacuteN PUEDE UTILIZARSE COMO
MECANISMO DE COLUSIOacuteN
Permitir la subcontratacioacuten puede servir para dar cumplimiento a proyectos de mayor magnitud o para aprovechar la especializacioacuten de empresas Sin embargo tambieacuten puede facilitar la colusioacuten sobre todo cuando se permite entre empresas que son competidoras entre siacute es decir que ofrecen productos o servicios sustitutos Esto es asiacute porque la subcontratacioacuten puede ser utilizada como mecanismo de pago por acuerdos colusorios
Por ejemplo en el caso de monitoreo de medios la investigacioacuten de la COFECE reveloacute que las empresas se coordinaban para presentar posturas elevadas a fin de lograr que la misma empresa resultara siempre favorecida con la adjudicacioacuten de los servicios A cambio las empresas perdedoras que formaban parte del acuerdo colusorio recibiacutean de la empresa ganadora el beneficio de ser subcontratados para prestar servicios de monitoreo regionales
Dado que permitir la subcontratacioacuten en muchos casos es vaacutelido es necesario evitar su mal uso Para lo anterior es necesario que las autoridades cuenten con mecanismos que les permitan identificar faacutecilmente si las empresas ganadoras planean subcontratar parte de los proyectos a quieacuten y por queacute
LAS EMPRESAS DE UN MISMO GRUPO DE INTEREacuteS ECONOacuteMICO
PUEDEN SIMULAR COMPETENCIA
Un Grupo de Intereacutes Econoacutemico (GIE) es un conjunto de personas fiacutesicas yo morales que a pesar de contar con personalidad juriacutedica autoacutenoma tienen intereses comerciales y financieros afines de forma tal que coordinan sus actividades administrativas comerciales juriacutedicas y corporativas para lograr un objetivo comuacuten27
Al respecto la LAASSP y la LOPSRM establecen que las convocantes se abstendraacuten de aceptar propuestas en una misma partida de un bien o servicio en un procedimiento de contratacioacuten de dos o maacutes personas que se encuentren vinculadas entre siacute por alguacuten socio o asociado comuacuten28 No obstante mientras no exista un socio o asociado comuacuten no estaacute prohibido que dos o maacutes licitantes
27 La Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten (SCJN) establecioacute que un GIE es un conjunto de personas fiacutesicas yo morales que a pesar de contar con personalidad juriacutedica autoacutenoma cuentan con intereses comerciales y financieros afines de forma que coordinan sus actividades administrativas comerciales juriacutedicas y corporativas para lograr un determinado objetivo comuacuten Fuente Grupo de intereacutes econoacutemico su concepto y elementos que lo integran en materia de competencia econoacutemica Registro 168470 Instancia Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis Jurisprudencia Fuente Semanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta Tomo XXVIII noviembre de 2008 Materia(s) Administrativa Tesis I4oA J66 Novena Eacutepoca28 De acuerdo con el artiacuteculo 50 de la LAASSP y 51 de la LOPSRM fraccioacuten VI en ambos casos se entenderaacute que es socio o asociado comuacuten aquella persona fiacutesica o moral que en el mismo procedimiento de contratacioacuten es reconocida como tal en las actas constitutivas estatutos o en sus reformas o modificaciones de dos o maacutes empresas licitantes por tener una participacioacuten accionaria en el capital social que le otorgue el derecho de intervenir en la toma de decisiones o en la administracioacuten de dichas personas morales
30 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
que pertenecen a un mismo GIE presenten por separado ofertas en una misma licitacioacuten incluso si estaacuten relacionadas entre siacute y sobre todo si estaacuten buscando conjuntamente alcanzar un objetivo comuacuten Por ejemplo si tienen un mismo representante legal el mismo domicilio fiscal directivos que son familiares entre siacute o casos en los que una ldquocontroladorardquo puede tener muacuteltiples subsidiarias y en los estatutos de las subsidiarias no aparece la ldquocontroladorardquo entre otros
La presentacioacuten de muacuteltiples posturas por un solo GIE tiene efectos anticompetitivos cuando no permite la libre concurrencia a las licitaciones desplaza indebidamente a competidores o permite la renegociacioacuten de posturas en favor de empresas del mismo GIE
En primer lugar podriacutea limitarse la participacioacuten a otros agentes cuando en un estudio de mercado por ejemplo se considera que existen suficientes participantes pero estos forman parte de un mismo GIE Lo anterior podriacutea llevar a realizar una licitacioacuten local (en el caso de algunas entidades federativas) o nacional evitando la participacioacuten de maacutes empresas (foraacuteneas o extranjeras seguacuten el caso) Ademaacutes la aparente concurrencia de un nuacutemero artificialmente alto de empresas podriacutea desincentivar la participacioacuten de otros competidores al percibir como menor su probabilidad de eacutexito
En segundo lugar un GIE podriacutea desplazar a competidores en procedimientos de contratacioacuten que permitan el abastecimiento simultaacuteneo29 En un escenario hipoteacutetico si la convocante decide llevar a cabo un procedimiento que considere la asignacioacuten del 80 del contrato al primer lugar y 20 al segundo el GIE podriacutea establecer dos posturas a traveacutes de sus afiliadas y obtener de forma conjunta 100 de la licitacioacuten Lo anterior podriacutea tener el objeto o efecto de desplazar a otros competidores y sacarlos del mercado lo que en el largo plazo podriacutea reducir la concurrencia
29 El abastecimiento simultaacuteneo estaacute previsto en los artiacuteculos 29 fraccioacuten XII y 39 de la LAASSP 39 frac II inciso h y 59 del RLAASSP El abastecimiento simultaacuteneo consiste en adjudicar a dos o maacutes licitantes bienes o servicios de un mismo tipo (cuando asiacute se haya establecido en la convocatoria a la licitacioacuten) Se utiliza cuando se considera que no existen proveedores con la capacidad de cubrir la totalidad de la demanda para disminuir los riesgos de incumplimiento o cuando la adjudicacioacuten a un solo proveedor podriacutea afectar la libre competencia a largo plazo en el mercado Consultado en bitly2JfFZ37
Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia Q 31
En tercer lugar la renegociacioacuten en favor de empresas del mismo GIE puede ocurrir por ejemplo cuando el disentildeo de la licitacioacuten permite a la empresa ganadora negarse estrateacutegicamente a firmar el contrato si ldquono es costosordquo para ella con el fin de que se le adjudique a la siguiente postura (que es menos conveniente para el contratante) que resulta ser del mismo GIE30
En otros casos empresas de un mismo GIE podriacutean participar en un procedimiento presentando ofertas independientes de manera autoacutenoma aunque de cierta forma influidas por la cabeza del grupo (holding) o por intercambios de informacioacuten y coordinacioacuten entre ellas
En el caso de guantes de polietileno investigado por la COFECE las uacutenicas dos empresas que participaron directamente en las licitaciones de 2012 2013 y 2014 formaban parte del mismo GIE En este caso la mayoriacutea de las acciones o partes sociales de las mismas eran ostentadas por accionistas que teniacutean una relacioacuten de parentesco consanguiacuteneo en liacutenea directa Esta relacioacuten de parentesco y accionaria implicaba que las empresas investigadas no desempentildean su actividad econoacutemica de forma independiente sin embargo tomando en cuenta la definicioacuten de GIE no se consideraron como competidores entre siacute sino como parte del mismo grupo por lo que se cerroacute el caso
En el caso de condones y sondas en la investigacioacuten de la COFECE se encontroacute que dos empresas integrantes del mismo GIE compartiacutean informacioacuten para participar por separado aunque de manera coordinada en los concursos Con ello la convocante consideraba la existencia de dos fabricantes nacionales y realizaba una licitacioacuten de caraacutecter nacional evitando la concurrencia de participantes extranjeros
En el caso de monitoreo de medios por ejemplo la investigacioacuten de la COFECE reveloacute que dos de las empresas que participaban en los procesos de invitacioacuten a cuando menos tres formaban parte de un mismo GIE Lo anterior debido a que pese a que tienen domicilios independientes comparten plantilla laboral y las aacutereas contables y de ventas Ademaacutes la presidenta y administradora de una de las empresas tomaba decisiones que tambieacuten aplicaban
30 Este tipo de renegociaciones pueden evitarse por medio de considerar garantiacuteas adecuadas que hagan costoso este tipo de comportamiento estrateacutegico
32 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
para la otra empresa y teniacutea facultades para nombrar al director general gerente y otros empleados asiacute como otorgar y revocar poderes de la otra empresa aun cuando no poseiacutea acciones de esta Es decir simulaban que participaban de forma independiente en procedimientos de invitacioacuten a tres personas a pesar de que la presidenta ejerciacutea influencia yo control sobre ambas empresas por lo que sus propuestas no eran independientes31
Algunos efectos anticompetitivos de la presentacioacuten de muacuteltiples posturas de un mismo GIE pueden ser evitadas con un disentildeo de licitacioacuten robusto que evite limitar el acceso al concurso a unos cuantos participantes o que penalice la renegociacioacuten de posturas a traveacutes de la negativa a la firma de contratos Aun asiacute en escenarios en los que admitir muacuteltiples posturas favorece a los GIE que las presenten no deberiacutea permitirse
Por todo lo anterior es aconsejable contar con mecanismos para identificar posturas que provienen de empresas de un mismo GIE y tener la posibilidad de abstenerse de aceptar ofertas que no se comprueben independientes32 En materia de puertos por ejemplo la COFECE ha recomendado incluir en las bases que los participantes deberaacuten entregar a la API en formato libre una declaracioacuten escrita en la que manifieste bajo protesta de decir verdad que su oferta proposicioacuten o postura es la uacutenica que presenta el GIE al que pertenece
31 Expediente IO-006-2015 p 18 Disponible en bitly2L9kMJW32 Al respecto un tribunal espantildeol resolvioacute en 2015 que las empresas vinculadas tienen derecho a no ser excluidas de licitaciones cuando presenten sus ofertas con ldquoautonomiacuteardquo y sin violar el principio del secreto de las ofertas por lo que el procedimiento para evaluar la presunta presentacioacuten de propuestas simultaacuteneas y sus efectos sobre la competencia son de alta importancia Acuerdo 272015 Disponible en bitly2zu3wO3
Adicionalmente otro tribunal espantildeol establecioacute que la simultaneidad de proposiciones supone (hellip) que un mismo licitador presenta varias candidaturas u ofertas a la misma licitacioacuten lo que implica una quiebra al principio de igualdad de trato de los licitadores (hellip) La prohibicioacuten de que un mismo licitador presente maacutes de una propuesta tiene como causa que si la finalidad de todo licitador es la de ser adjudicatario del contrato y este ha de adjudicarse a la proposicioacuten econoacutemicamente maacutes ventajosa no es posible presentar a un mismo tiempo dos o maacutes proposiciones maacutes ventajosas o maacutes econoacutemicas por la sencilla razoacuten de que el licitador no puede licitar contra siacute mismo Tribunal Administrativo de Contratacioacuten Puacuteblica Recurso 1082011 Resolucioacuten 32012 Disponible en bitly2L1f8g9
EL MECANISMO DE EVALUACIOacuteN POR PUNTOS O PORCENTAJES
PODRIacuteA FAVORECER PROPOSICIONES QUE NO
REPRESENTAN LAS MEJORES CONDICIONES DE CONTRATACIOacuteN
El mecanismo de evaluacioacuten por puntos y porcentajes presenta en general un problema ya que su objetivo es evaluar y comparar caracteriacutesticas muy disiacutembolas bajo una misma meacutetrica Por lo tanto esta metodologiacutea conlleva discrecionalidad de quieacuten decide los criterios la ponderacioacuten y la evaluacioacuten de las diferentes caracteriacutesticas de los proyectos o bienes y servicios repercutiendo generalmente en la objetividad de la asignacioacuten de los contratos
Al respecto la COFECE ha opinado que la utilizacioacuten del mecanismo de evaluacioacuten por puntos y porcentajes por parte de los convocantes ha afectado el proceso de libre concurrencia y competencia debido a que i) suelen determinarse criterios que favorecen a las licitantes con mayor presencia o historial en el mercado en detrimento de nuevos o maacutes recientes competidores ii) genera incentivos a sobrevalorar aspectos teacutecnicos que pueden ser innecesarios y que pueden distorsionar la oferta econoacutemica iii) es maacutes complicado de administrar y iv) abre la posibilidad de interferencias indebidas por parte de grupos de intereacutes o agentes econoacutemicos que logran incorporar en las bases del concurso requerimientos teacutecnicos innecesarios pero que les favorecen En
34 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
teacuterminos generales el mecanismo podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones econoacutemicas y que no necesariamente implican una mayor calidad33
Por ello la COFECE ha recomendado modificar la manera de evaluar las propuestas teacutecnicas de los esquemas de puntos y porcentajes con la finalidad de que el licitante que cumpla con los requisitos miacutenimos a evaluar en cada rubro o sub-rubro de su propuesta teacutecnica obtenga el total considerado por la convocante De esta forma las propuestas econoacutemicas de quienes tengan el miacutenimo necesario en lo teacutecnico seriacutean evaluadas con la misma base sin otorgar por cuestiones teacutecnicas ventajas innecesarias en la puja de los teacuterminos econoacutemicos34
De manera similar en materia de puertos la COFECE ha recomendado no emplear el sistema de puntos o porcentajes sino establecer criterios claros e inequiacutevocos para determinar el cumplimiento de los distintos elementos de las propuestas teacutecnicas por ejemplo una regla de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos Asiacute cualquier licitante que cumpla con los requisitos miacutenimos a evaluar en lo teacutecnico estaraacute en las mismas posibilidades de competir con otro que tambieacuten los cumpla
33 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt34 Ibid
LA MODIFICACIOacuteN DE CONTRATOS FACILITA LA DISTORSIOacuteN DEL
PROCESO DE COMPETENCIA
La LAASSP considera la posibilidad de realizar modificaciones a los contratos hasta en 20 de la cantidad del bien o servicio contratado La LOPSRM por su parte considera la posibilidad de modificar los contratos mediante convenios mientras no rebasen 25 del monto o del plazo pactados en el contrato ni impliquen variaciones sustanciales al proyecto original35 Los convenios modificatorios deberiacutean ser instrumentos valiosos para la continuidad de servicios y obras puacuteblicas
No obstante la modificacioacuten al suprimir la competencia por esa extensioacuten del contrato puede impedir a un proveedor ofertar sus servicios incluso cuando esteacute en la posibilidad de hacerlo en condiciones maacutes favorables para el Estado Lo anterior implica extender los contratos a un costo maacutes alto del que podriacutea obtenerse si se hiciera una nueva licitacioacuten Maacutes auacuten los convenios modificatorios se han transformado en un instrumento para la presentacioacuten y aceptacioacuten de ofertas econoacutemicas bajas y la posterior recuperacioacuten de recursos a traveacutes de las modificaciones Esto distorsiona desde el origen el proceso de competencia en el proceso licitatorio y se presta al otorgamiento de ventajas indebidas a traveacutes de negociaciones e interacciones entre agentes privados
35 Artiacuteculo 47 fraccioacuten II y artiacuteculo 59 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente
36 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y servidores puacuteblicos que no son puacuteblicas y pueden dar cabida a actos de corrupcioacuten
En este sentido se debe elevar el costo de llevar a cabo estos convenios modificatorios para que los licitantes se vean obligados a presentar proposiciones serias desde la licitacioacuten o procedimiento de contratacioacuten para que consideren improbable que ocurra una renegociacioacuten de los teacuterminos originales del contrato o una recuperacioacuten de recursos derivada de una oferta baja y anormal Adicionalmente podriacutea establecerse como regla que la ampliacioacuten deberaacute tener condiciones iguales o mejores a las originales
LAS MODIFICACIONES DE LAS CONCESIONES PERMISOS Y
CONTRATOS SE USAN PARA EVITAR LA COMPETENCIA
Existen ordenamientos que contemplan concursos puacuteblicos para el otorgamiento de concesiones autorizaciones o permisos Este seriacutea el caso por ejemplo de la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario la Ley de Aeropuertos la Ley de Caminos Puentes y Autotransporte Federal la Ley de Puertos la Ley de Aguas Nacionales entre otras Adicionalmente establecen supuestos de excepcioacuten al proceso de licitacioacuten y establecen las condiciones para el otorgamiento de proacuterrogas a las concesiones
No obstante el otorgamiento de proacuterrogas a concesiones o permisos no se sujetan a reglas de transparencia Esto podriacutea traducirse en un mecanismo para que los concesionarios puedan alargar la temporalidad de sus tiacutetulos sin tener que sujetarse a la competencia Ademaacutes la mayoriacutea de estas modificaciones a las condiciones o claacuteusulas incluyen una renegociacioacuten de los teacuterminos originales en que los contratos fueron adjudicados y en el que solo intervienen la dependencia y el concesionario o permisionario Estas modificaciones pueden ser tan relevantes como el otorgamiento de proacuterrogas mejorar las condiciones econoacutemicas yo los supuestos financieros ventajas o derechos exclusivos
38 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
Al respecto la COFECE emitioacute una opinioacuten en 2015 sobre el anteproyecto de Reglamento de la Ley de Caminos Puentes y Autotransporte Federal en materia de Concesiones de Caminos y Puentes de Jurisdiccioacuten Federal acerca de los posibles efectos contrarios al proceso de competencia econoacutemica y libre concurrencia que este hubiese podido tener Lo anterior debido a que conteniacutea disposiciones que ampliaban los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten o concurso puacuteblico para el otorgamiento de concesiones y para la ejecucioacuten de obras relacionadas con la construccioacuten mantenimiento conservacioacuten y explotacioacuten de carreteras y puentes Esto hubiera permitido i) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original con cargo a recursos puacuteblicos adicionales sin la obligacioacuten de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten y ii) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original mediante la figura de proacuterroga sin la necesidad de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten36
En este mismo tenor las Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria contemplan que para alinear las estrategias portuarias con la reforma energeacutetica las administraciones portuarias integrales deberaacuten ampliar el objeto de los contratos de cesioacuten parcial de derechos para el manejo de fluidos siempre y cuando existan las condiciones fiacutesicas y de seguridad que permitan dicha actividad No obstante en el procedimiento no se contempla dar vista o solicitar la opinioacuten favorable de la COFECE antes de llevar a cabo las modificaciones las cuales podriacutean tener efectos sobre la competencia37
Por lo tanto es necesario que los procedimientos administrativos para la modificacioacuten de concesiones o permisos (solicitud anaacutelisis y resolucioacuten) se sujeten a reglas de publicidad y transparencia
36 La opinioacuten OMR-005-2015 puede consultarse completa en bitly2N7M4B337 Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Publicadas en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 22112016 Disponibles en bitly2fNV3tV
SE NECESITA INHABILITACIOacuteN ADEMAacuteS DE MULTAS PARA
DISUADIR LA COLUSIOacuteN
La sancioacuten administrativa (multas) que impone la COFECE por actos de colusioacuten tiene en principio un efecto disuasivo sobre la comisioacuten de estas conductas Sin embargo debe ser complementada con otros mecanismos como la inhabilitacioacuten para participar en licitaciones puacuteblicas Con ello habriacutea mayores incentivos para que las empresas actuacuteen con apego a la ley
En los tres casos mencionados donde la COFECE sancionoacute por colusioacuten tambieacuten dio vista a la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica (SFP) sin que se sepa hasta el momento si esta inicioacute alguna investigacioacuten por alguna conducta indebida en teacuterminos de la Ley General de Responsabilidades Administrativas (LGRA) Ademaacutes en el caso de guantes de polietileno a pesar de que el Pleno de la COFECE decretoacute el cierre del Expediente tambieacuten se dio vista al Titular del Oacutergano Interno de Control del IMSS a traveacutes de una copia de la resolucioacuten adoptada sin que tampoco se advierta que dicho Oacutergano haya actuado en consecuencia
LAS LEYES Y REGLAMENTOS QUE NORMAN LA CONTRATACIOacuteN
PUacuteBLICA DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS CONTIENEN DIVERSOS
OBSTAacuteCULOS A LA COMPETENCIA
En general las entidades federativas (como toda instancia puacuteblica) deben esmerarse por conseguir y beneficiarse de las mejores condiciones de contratacioacuten en cuanto a precio calidad financiamiento oportunidad y demaacutes circunstancias pertinentes en teacuterminos del artiacuteculo 134 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) Cuando las contrataciones puacuteblicas en las entidades se llevan a cabo con recursos estatales estaacuten normadas por cada una de las leyes y reglamentos estatales de obra puacuteblica y adquisiciones
En 2016 la COFECE publicoacute la Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia en la que identificoacute preceptos anticompetitivos en las leyes y reglamentos estatales para cinco actividades econoacutemicas incluida la contratacioacuten puacuteblica Al respecto la COFECE sentildealoacute varios obstaacuteculos a la competencia recurrentes en la normativa estatal de adquisiciones entre otros i) maacutergenes de preferencia a proveedores locales para la adjudicacioacuten de contratos ii) la figura de licitacioacuten puacuteblica estatal iii) la inexistencia de una obligacioacuten para realizar un anaacutelisis de mercado previo al procedimiento de contratacioacuten y iv) la posibilidad de modificar las convocatorias cinco diacuteas haacutebiles
42 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o menos antes de la presentacioacuten y apertura de proposiciones38 Adicionalmente la COFECE ha opinado sobre proyectos de normativa estatal de contratacioacuten puacuteblica en los estados de Jalisco y Quintana Roo recomendando en ambos casos evitar dar preferencia a proveedores y contratistas locales de manera artificial
La existencia de 32 marcos normativos diferenciados que contienen en su mayoriacutea preferencias para las empresas locales podriacutea dificultar y desincentivar la participacioacuten de empresas de otras entidades federativas por lo que es necesario eliminar obstaacuteculos a la competencia como los antes referidos en la normativa estatal
38 Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia anaacutelisis de la normativa estatal Disponible en bitly2ueqyU1
AGENDA PARA MEJORAR LAS CONTRATACIONES PUacuteBLICAS
EN MEacuteXICO
Con base en su trabajo y aprendizaje en temas de contrataciones puacuteblicas y con el objetivo de impedir la formacioacuten de acuerdos colusorios y fomentar la concurrencia la competencia y la integridad la COFECE emite las siguientes recomendaciones Estas son conducentes a contar con regulacioacuten e incentivos institucionales que favorezcan el disentildeo y ejecucioacuten de procedimientos que fomenten una competencia intensa por los contratos
Dividimos las recomendaciones en
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
B) Acciones que requieren reformas legislativas
A) ACCIONES EJECUTIVAS SIN NECESIDAD DE REFORMA
LEGISLATIVA
1 Requerir la participacioacuten de la COFECE en licitaciones relevantes
Emitir un decreto presidencial a efecto de ordenar a las dependencias y entidades convocantes que soliciten a la COFECE la revisioacuten de bases convocatorias o teacuterminos generales de una licitacioacuten cuando se trate de obras o adquisiciones de gran impacto39
39 Para determinar en queacute procedimientos deberiacutea participar la COFECE podriacutea considerarse por ejemplo un umbral econoacutemico miacutenimo yo la definicioacuten de ldquoobras de gran complejidadrdquo de acuerdo con el artiacuteculo 2 fraccioacuten XXII de la LOPSRM Por ejemplo involucrar a la Comisioacuten en la revisioacuten de contratos cuyo importe superoacute los 1000 millones de pesos hubiera significado en 2016 la revisioacuten de 37 procedimientos y en contratos arriba de 2000 MDP la revisioacuten de 17 procedimientos asiacute como aquellos que en materia de adquisiciones participaraacuten los denominados testigos sociales en las licitaciones puacuteblicas que determine la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica atendiendo al impacto que la contratacioacuten tenga en los programas sustantivos de la dependencia o entidad Un criterio similar podriacutea utilizarse para requerir la opinioacuten de la COFECE
46 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
2 Crear un mercado virtual para las compras pequentildeas de bienes homogeacuteneos de las dependencias de la Administracioacuten Puacuteblica Federal (APF)40
Los mercados virtuales de compras puacuteblicas son plataformas electroacutenicas que permiten la interaccioacuten entre proveedores y servidores puacuteblicos encargados de la contratacioacuten en un ambiente dinaacutemico y competitivo La utilizacioacuten de un mercado virtual promueve la concurrencia ya que entre otros facilita la participacioacuten de las Mipymes en las compras puacuteblicas
En los mercados virtuales los servidores puacuteblicos introducen las solicitudes de compra especificando sus necesidades y los proveedores (previamente habilitados) publican sus productos en un cataacutelogo electroacutenico (con cantidad disponible precio unitario y plazo de entrega entre otros) Cuando determinado bien o servicio satisface las necesidades de la autoridad el funcionario determina la cantidad y el meacutetodo de entrega Posteriormente el proveedor recibe por medio de la paacutegina del mercado virtual una orden de compra en la cual se especifican las cantidades que se deben surtir Si cuenta con dicha capacidad la compra queda oficializada
El mercado virtual se enfoca en compras de montos relativamente menores y de bienes homogeacuteneos En la praacutectica se suele establecer un monto maacuteximo por encima del cual no es posible utilizar esta plataforma (sino que deberaacuten usarse los meacutetodos tradicionales) En cuanto al tipo de bienes y servicios suelen incorporarse al mercado virtual los menos complejos (maacutes estandarizados)41 La COFECE recomienda que se obligue mediante un decreto presidencial a las unidades compradoras de la APF a contratar a traveacutes del mercado virtual los bienes y servicios que figuren en el cataacutelogo42
Adicionalmente la COFECE recomienda que se habilite un cataacutelogo electroacutenico de bienes y servicios que hayan sido adjudicados centralmente por medio de contratos marco previamente competidos
40 Existen propuestas anteriores similares Ver por ejemplo el documento ldquoAnexos a la Ley Modelo de contratacioacuten puacuteblicasrdquo elaborada por el Instituto Mexicano para la Competitividad IMCO Disponible en bitly2zrBDWQ41 Ver por ejemplo el caso italiano en el que mediante el mercado virtual MEPA es posible realizar compras hasta por 200 mil euros El cataacutelogo de bienes y servicios se puede consultar en bitly2L7VhIO Ver el ejemplo del caso chileno de microcompra en el que es posible realizar compras hasta por aproximadamente 15 mil pesos mexicanos disponible en bitly2vZkBK742 Ver como ejemplo la Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas IMCO disponible en bitly2s0ckDa
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 47
que resulten en precios y condiciones de compra vaacutelidos por un periacuteodo de tiempo definido43 Estos precios podriacutean funcionar como precios de referencia debajo del cual las entidades pudieran comprar libremente de cualquier forma y a cualquier proveedor Es decir establecer una lista de productos con precio y en caso de que las entidades pudieran encontrar un proveedor que pudiera ofrecerles un precio menor al del cataacutelogo pudieran comprarlo sin tener que hacer una licitacioacuten Para elaborar dicho cataacutelogo podriacutean tomarse en cuenta por ejemplo productos que usualmente son comprados por las instituciones en cantidades pequentildeas por meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten compras recurrentes o de bienes simples como papeleriacutea44
3 Impedir los efectos negativos de la subcontratacioacuten y las ofertas conjuntas por medio de su correcta identificacioacuten45
Emitir un decreto presidencial o modificar los reglamentos de la LAASSP y LOPSRM para obligar a las convocantes a i) requerir a los licitantes que revelen de manera anticipada a quieacuten planean subcontratar para queacute y por queacute ii) impedir la subcontratacioacuten de personas o empresas que hayan participado en la licitacioacuten a traveacutes de la cual se adjudicoacute el contrato y iii) cuando se permita la presentacioacuten de ofertas conjuntas no autorizar la participacioacuten de un mismo licitante individualmente y como parte de una postura conjunta en el mismo procedimiento de contratacioacuten
4 Incrementar los estaacutendares para la aprobacioacuten de los convenios modificatorios (plazo monto cantidad)
Establecer una nueva poliacutetica en la APF para la modificacioacuten de contratos a traveacutes de convenios estableciendo requisitos especiales para la aprobacioacuten y celebracioacuten de dichos convenios modificatorios (por ejemplo que sean firmados uacutenicamente por el titular de la
43 Ver por ejemplo httpswwwmercadopublicocl44 El mercado virtual la tienda de contratos marco y el cataacutelogo electroacutenico de bienes homogeacuteneos podriacutean ser habilitados en el portal de CompraNet45 El artiacuteculo 34 de la LAASSP y el 36 de la LOPSRM establecen que dos o maacutes personas podraacuten presentar conjuntamente una proposicioacuten sin necesidad de constituir una sociedad o una nueva sociedad en caso de personas morales para tales efectos en la proposicioacuten y en el contrato se estableceraacuten con precisioacuten las obligaciones de cada una de ellas asiacute como la manera en que se exigiriacutea su cumplimiento
48 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
dependencia o entidad y sean avalados por el oacutergano interno de control yo la Secretariacutea de Hacienda)
Adicionalmente la COFECE recomienda que se haga puacuteblica en el sistema CompraNet la informacioacuten sobre las modificaciones a los contratos Idealmente deberiacutean preservarse todos los acuerdos modificatorios indicando la fecha y hora de cada actualizacioacuten asiacute como el nombre del servidor puacuteblico responsable de la informacioacuten46 47
5 Transparentar las modificaciones de concesiones permisos yo contratos y evitar la discrecionalidad de las mismas
Obligar a todas las dependencias a transparentar y publicitar con anticipacioacuten y en formatos de faacutecil consulta las modificaciones que se decidan otorgar a las concesiones autorizaciones yo permisos previamente licitados Ademaacutes se recomienda considerar la posibilidad de requerir la realizacioacuten de una consulta puacuteblica antes de llevar a cabo dichas modificaciones o incluso requerir una opinioacuten previa de la COFECE (por lo menos en aquellos sectores que requieren su intervencioacuten durante el proceso de licitacioacuten)48
De manera complementaria para disminuir la discrecionalidad en las negociaciones de las modificaciones de concesiones permisos o contratos se recomienda establecer principios generales para evitar que los teacuterminos en los que se realizan impliquen la autorizacioacuten de tarifas artificialmente altas Por ejemplo podriacutea ser necesario reconocer en los convenios modificatorios las amortizaciones de la infraestructura ya realizadas sobre lo planteado en la concesioacuten original Lo anterior con el objetivo de que las tarifas aprobadas sean resultado de corridas financieras bajo supuestos claros y razonables evitando asiacute que estas se
46 OCDE (2018) Estudio del Sistema Electroacutenico de Contratacioacuten Puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Estudios de la OCDE sobre Gobernanza Puacuteblica OECD Publishing Pariacutes Consultado en httpsdoiorg1017879789264287938-es47 Adicionalmente podriacutean tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV48 Ver por ejemplo la Subseccioacuten 4ordf de la Seccioacuten 3ordf del Capiacutetulo I del Tiacutetulo I del Libro Segundo relativa a la modificacioacuten de los contratos de la Ley de Contrataciones del Sector Puacuteblico de Espantildea Disponible en bitly2L5DMfu Ver tambieacuten un ejemplo de consulta para un proyecto de obra puacuteblica en la regioacuten de Murcia disponible en bitly2um9hYs
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 49
eleven y provocando que disminuyan de forma adecuada tras la modificacioacuten Otra opcioacuten podriacutea ser limitar la ampliacioacuten de la vigencia de las concesiones en aquellos casos en los que no se recupere la inversioacuten por causas no imputables al concesionario uacutenicamente por el nuacutemero de antildeos necesarios para recuperar el retorno proyectado al inicio de la concesioacuten49 50
Para lograr lo anterior la COFECE recomienda la emisioacuten de un decreto del Ejecutivo Federal para que todas las dependencias hagan puacuteblicas las modificaciones en curso asiacute como aquellas que se presenten y los antecedentes y consideraciones maacutes relevantes siempre y cuando no incluyan datos confidenciales
6 Aplicar la inhabilitacioacuten a los agentes econoacutemicos sancionados por colusioacuten para participar en concursos puacuteblicos subsecuentes
La LGRA contempla la inhabilitacioacuten por colusioacuten cuando los particulares se coludan con objeto de i) obtener alguacuten beneficio o ventaja indebidos en contrataciones puacuteblicas u ii) ocasionar un dantildeo a la Hacienda Puacuteblica o al patrimonio de los Entes Puacuteblicos51
Al respecto es necesario hacer valer la inhabilitacioacuten prevista en la LGRA a los agentes econoacutemicos que hayan sido sancionados por colusioacuten por la COFECE en los teacuterminos del artiacuteculo 53 fraccioacuten IV de la LFCE contemplando como excepcioacuten a aquellos agentes que hayan sido acreedores a los beneficios del programa de inmunidad
49 Al respecto podriacutea tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV50 Para establecer dichos criterios podriacutea revisarse el Artiacuteculo 7deg de la Ley de Concesiones de Obras Puacuteblicas de Chile que establece la reduccioacuten del plazo de la concesioacuten o de pagos extraordinarios al Estado cuando la rentabilidad sobre el patrimonio o activos definida estaacute en la forma establecida en las bases de licitacioacuten o por el oponente exceda un porcentaje maacuteximo preestablecido Disponible en bitly2bYCtM151 Artiacuteculos 70 y 81 de la LGRA
50 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y reduccioacuten de sanciones contemplado en la LFCE Adicionalmente podriacutean considerarse y en su caso normarse criterios de excepcioacuten cuando la inhabilitacioacuten pudiera generar desabasto52
52 Adicionalmente la Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemicos (OCDE) ha propuesto modificar la LAASSP y la LOPRSM para prohibir la participacioacuten por un periodo de tiempo determinado de agentes econoacutemicos sancionados por la COFECE por incurrir en colusioacuten en licitaciones Podriacutea considerarse solicitar la opinioacuten de la COFECE sobre las consecuencias de tal prohibicioacuten y respetar su opinioacuten Tambieacuten debe buscarse el punto de vista de las agencias de contratacioacuten puacuteblica que dependen de los bienes y servicios provistos por las empresas yo personas sancionadas para evitar el desabasto Ver OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en los procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico p 70 Disponible en bitly1zVuPVu
Como referencia la regulacioacuten en Estados Unidos considera como causal de suspensioacuten la violacioacuten de los estatutos federales y estatales de competencia relativos a la presentacioacuten de ofertas Ademaacutes preveacute un procedimiento para que el funcionario encargado tome la decisioacuten sobre la suspensioacuten y cuaacuteles elementos deberaacute tomar en cuenta Federal Acquisition Regulation secciones 9-406-2 y 9406-3 respectivamente Disponible en bitly2G2uH2f
B) ACCIONES QUE REQUIEREN REFORMAS LEGISLATIVAS
7 Transparentar y dar publicidad a las Investigaciones de Mercado
La COFECE recomienda precisar en la LOPSRM que la elaboracioacuten de la Investigacioacuten de Mercado debe ser obligatoria para las dependencias y entidades previo al inicio de cualquier procedimiento de contratacioacuten Ademaacutes recomienda que las fuentes de informacioacuten que utilicen las dependencias y entidades para las investigaciones de mercado sean verificables por cualquier interesado y que adicionalmente se hagan puacuteblicas una vez que se adjudiquen los contratos correspondientes sin perjuicio de los supuestos para la clasificacioacuten de informacioacuten en teacuterminos de las leyes aplicables53 Esto uacuteltimo deberiacutea incluirse tambieacuten en el artiacuteculo 26 de la LAASSP
8 Acotar los supuestos para contratar por procedimientos diferentes a la licitacioacuten puacuteblica
Los artiacuteculos 41 de la LAASSP y 42 de la LOPSRM establecen las razones por las cuales las convocantes podraacuten contratar sin sujetarse a la licitacioacuten puacuteblica Aunque algunas de ellas son totalmente vaacutelidas (como el caso de bienes con patente o derechos de autor obras de arte o bienes relacionados con la seguridad
53 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
52 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
nacional) algunas otras no son lo suficientemente claras y abren la posibilidad para el uso excesivo de estos procedimientos
De esta manera la COFECE recomienda revisar los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica con el fin de acotarlos a los casos estrictamente vaacutelidos y adicionalmente normar su uso especiacuteficamente a ciertos sectores actividades o bienes Ejemplo de dicho tipo de normas es la Directriz especial que existe en la Unioacuten Europea para compras relacionadas con la seguridad54 Asiacute todas las contrataciones que no se encuentren expresamente listadas deberiacutean estar sujetas a la licitacioacuten
9 Eliminar la excepcioacuten prevista en LAASSP y la LOPSRM para las contrataciones entre dependencias y entidades
Los artiacuteculos 1ordm de LAASSP y de la LOPSRM preveacuten que no estaraacuten sujetas a la aplicacioacuten de las citadas leyes los contratos o los actos juriacutedicos que celebren las dependencias con las entidades o entre entidades y los que se celebren entre dependencias o bien los que se lleven a cabo entre alguna dependencia o entidad de la APF con alguna perteneciente a la administracioacuten puacuteblica de una entidad federativa
Los beneficios de dicho reacutegimen no son claros y por el contrario se han documentado diversos casos de mal uso de dicha excepcioacuten55 Lo anterior debido a que contrario a lo que se especifica en la regulacioacuten las entidades puacuteblicas optan por subcontratar parte del bien obra o servicio contratado lo que podriacutea resultar en precios finales maacutes altos y calidad inferior Por lo tanto la COFECE propone reformar los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM para eliminar la excepcioacuten
En paralelo podriacutean analizarse los casos en los que dicha excepcioacuten se utiliza de forma justificada (por ejemplo cuando la Secretariacutea de Defensa Nacional ejecuta obras puacuteblicas en instalaciones estrateacutegicas por indicaciones de las instancias de seguridad nacional) y evaluar la forma de incluirlas como
54 La Directiva sobre contratacioacuten puacuteblica se aplica a la adjudicacioacuten de contratos en los aacutembitos de la seguridad y la defensa con la excepcioacuten de a) los que entren en el aacutembito de aplicacioacuten de la Directiva 200981CE b) para los que no sea aplicable la Directiva 200981CE en virtud de sus artiacuteculos 8 12 y 13 Disponible en bitly2KNk74F55 Ver por ejemplo CastilloM et al (2017) La estafa maestra Animal Poliacutetico Disponible en bitly2xMzjVB
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 53
una excepcioacuten acotada y regulada tal como se propone en el numeral anterior
Adicionalmente la COFECE recomienda analizar otras excepciones contempladas en los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM Por ejemplo la excepcioacuten a las adquisiciones arrendamientos y servicios que contratan las Empresas Productivas del Estado con sus empresas productivas subsidiarias o la excepcioacuten para que los Centros Puacuteblicos de Investigacioacuten contraten con recursos autogenerados de sus Fondos de Investigacioacuten Cientiacutefica y Desarrollo Tecnoloacutegico conforme a las reglas de operacioacuten de dichos Fondos En caso de determinar que dichas excepciones podriacutean limitar la concurrencia y la competencia innecesariamente deberiacutea evaluarse la pertinencia de su eliminacioacuten
10 Permitir la participacioacuten de otros licitantes interesados en los procedimientos restringidos
Modificar el artiacuteculo 43 y 44 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente de manera que las dependencias y entidades convocantes esteacuten obligadas a permitir el acceso de terceros que deseen participar en convocatorias publicadas para procedimientos restringidos (invitaciones a cuando menos tres personas)
Lo anterior implicaraacute obligar a las dependencias y entidades a que incluso en el caso de realizar una contratacioacuten por medio de una invitacioacuten a cuando menos tres personas reciban y consideren propuestas de otros participantes interesados que podriacutean cumplir con los requerimientos aunque inicialmente no hayan sido invitados Para que esto suceda es necesario establecer reglas de publicidad para que estos procedimientos se den a conocer con antelacioacuten a traveacutes de distintos medios como CompraNet la paacutegina de Internet de las convocantes y medios oficiales entre otros a efecto de que todos los potenciales participantes tengan la posibilidad de enviar propuestas
11 Restringir la participacioacuten simultaacutenea de empresas de un mismo GIE para evitar simulacioacuten de competencia
Modificar los artiacuteculos 50 y 51 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente para incluir como uno de los supuestos en los que las dependencias y entidades se abstendraacuten de recibir proposiciones
54 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o adjudicar contratos el caso en que dos o maacutes personas formen parte de un GIE comuacuten Podriacutean exceptuarse del supuesto anterior los casos en los que los licitantes relacionados demuestren que el GIE no conoce y no ha influido en el contenido de las propuestas de sus miembros licitantes Es decir que la carga de la prueba de la independencia y autonomiacutea de las ofertas recaiga en los licitantes
Para eso la COFECE recomienda obligar a las convocantes a requerir a los participantes que declaren bajo protesta de decir verdad a queacute GIE pertenecen Ademaacutes habraacute de definirse en la normativa queacute se entenderaacute por GIE asiacute como los criterios paraacutemetros y elementos con los cuales se podraacute demostrar que la relacioacuten no ha influido en el comportamiento de las sociedades que pertenecen al mismo GIE Lo anterior con el fin de que los participantes puedan presentar la declaracioacuten en cuestioacuten y de que la convocante pueda evaluar y en su caso prohibir la participacioacuten simultaacutenea de agentes econoacutemicos pertenecientes al mismo grupo principalmente cuando exista el riesgo de que implique una restriccioacuten a la entrada de nuevos participantes el desplazamiento de terceros proveedores o que exista posibilidad de favorecer al GIE con muacuteltiples posturas56
12 Transformar el mecanismo de puntos o porcentajes a uno de evaluacioacuten en dos etapas
Modificar los artiacuteculos 38 de la LOPSRM y el 36 de la LAASSP para establecer un mecanismo distinto al de puntos y porcentajes Se recomienda que se establezca un proceso de dos etapas primero en la etapa teacutecnica el licitante deberaacute cumplir con requisitos miacutenimos (objetivos transparentes y claros) en diferentes rubros utilizando un criterio binario de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos y otorgando la totalidad de la puntuacioacuten de cada rubro a quien cumpla En una segunda etapa se evaluacutean con la misma base las propuestas econoacutemicas de los licitantes que hayan obtenido el puntaje total considerado como miacutenimo en la parte teacutecnica De esta manera se evita otorgar ventajas indebidas en la puja econoacutemica por cuestiones teacutecnicas57
56 Ver la resolucioacuten del Tribunal de Justicia Europeo sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Disponible en bitly2ueBgKn Ademaacutes podriacutea tomarse en cuenta la tesis de la SCJN sobre la definicioacuten de GIE mencionada anteriormente57 Ver lo sentildealado por la COFECE en la OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 55
13 Crear una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica (adquisiciones y obra puacuteblica) que se apegue a los estaacutendares internacionales58
Con el objeto de homologar los principios relacionados con la regulacioacuten de adquisiciones y obra puacuteblica aplicada por los gobiernos estatales y con base en los principios del artiacuteculo 134 constitucional la COFECE recomienda la emisioacuten de una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica considerando las mejores praacutecticas Lo anterior para establecer reglas fundamentales sobre temas torales por ejemplo en materia de planeacioacuten ejecucioacuten transparencia meacutetodos de contratacioacuten y evaluacioacuten entre otros59
El primer paso para llevar a cabo esta accioacuten seriacutea reformar el artiacuteculo 73 de la CPEUM para incluir como facultad del Congreso de la Unioacuten el expedir leyes generales de contratacioacuten puacuteblica que establezcan los principios y bases en materia de contratacioacuten puacuteblica para la Federacioacuten las entidades federativas los municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de Meacutexico
58 Existen propuestas anteriores similares ver por ejemplo el documento del IMCO (2018) ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Disponible en bitly2KPp8tL59 Al respecto y como un ejemplo vale la pena destacar el caso de la Ley de Responsabilidad Financiera cuyo objetivo es establecer los criterios generales de responsabilidad hacendaria y financiera que regiraacuten a las entidades federativas y los municipios asiacute como a sus respectivos Entes Puacuteblicos para un manejo sostenible de sus finanzas puacuteblicas Asimismo determina disposiciones para un adecuado manejo de las haciendas locales para la contratacioacuten y registro de deuda puacuteblica y transparencia y rendicioacuten de cuentas
iquestQUEacute SIGUE
Con miras a fortalecer el sistema de contrataciones puacuteblicas en el paiacutes la COFECE publica este documento con fundamento en el artiacuteculo 12ordm fracciones XXI y XXIII de la LFCE
Ademaacutes la Comisioacuten reitera que la falta de competencia y la corrupcioacuten en la contratacioacuten puacuteblica se retroalimentan por lo que en la lucha contra la corrupcioacuten el fomento y la defensa de la competencia pueden ser estrategias pertinentes
En este sentido la COFECE exhorta al Gobierno Federal al Equipo de Transicioacuten del Presidente Electo y a legisladores que formaraacuten parte de la LXIV Legislatura del Congreso de la Unioacuten a valorar el contenido de esta Agenda con el fin de sumar esfuerzos desde cada aacutembito de responsabilidad a favor de un Meacutexico maacutes iacutentegro
La COFECE tambieacuten solicita formalmente al Comiteacute de Participacioacuten Ciudadana del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten (SNA) que tome en cuenta las recomendaciones aquiacute vertidas para que en caso de que lo considere pertinente las presente a su Comiteacute Coordinador con fundamento en los artiacuteculos 9ordm fraccioacuten IX 21 fraccioacuten XV y 31 fraccioacuten VII de la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten
58 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
La Comisioacuten ademaacutes de continuar con sus actividades de promocioacuten y proteccioacuten de la competencia seguiraacute haciendo uso de sus facultades para investigar y sancionar toda conducta iliacutecita que afecte el proceso de competencia y la concurrencia en los procedimientos de contrataciones puacuteblicas
REFERENCIAS
1 Animal Poliacutetico (2017) ldquoLa estafa maestra graduados en desaparecer dinero puacuteblicordquo Animal Poliacutetico Consultado el 22 de marzo de 2018 Disponible en httpswwwanimalpoliticocomestafa-maestra
2 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf14_101114pdf
3 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley General de Responsabilidades Administrativas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdfLGRApdf
4 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Obras Puacuteblicas y Servicios Relacionados con las Mismas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf56_130116pdf
5 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Reglamento de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBiblioregleyReg_LAASSPpdf
6 COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Consultado el 12 de junio de 2018 Disponible en httpscofecemxCOFECEattachmentsarticle38RecomendacionesContratacionPublica-v2pdf
7 COFECE (2016) Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia Anaacutelisis de la normativa estatal Consultado el 20 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxcofeceimagesPromocionMiscelanea_Estatal_210916pdfpdf
8 COFECE (2018) Competencia Econoacutemica Plataforma para el Crecimiento 2018-2024 Consultado el 15 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxwp-contentuploads201712plataforma-de-crecimientopdf
60 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
9 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el ocho de febrero de dos mil dieciocho dentro del expediente DE-024-2013 Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV25004159080pdf
10 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el siete de diciembre de dos mil diecisiete dentro del expediente IO-006-2015 Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV245144064656pdf
11 COFECE OPN-001-2015 Opinioacuten sobre los efectos que en materia de competencia y libre concurrencia tendriacutean las condiciones requisitos y criterios de adjudicacioacuten incluidos en las Pre-bases y demaacutes documentos de la licitacioacuten para otorgar un contrato mixto de obra puacuteblica para la construccioacuten suministro puesta en marcha operacioacuten y mantenimiento de una viacutea feacuterrea material rodante equipos sistemas y demaacutes componentes del proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados ReguladosV5121882976pdf
12 COFECE OPN-003-2015 Opinioacuten sobre los efectos que la Minuta con proyecto de decreto que reforma adiciona y deroga diversas disposiciones de la LOPSRM podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV5121957880pdf
13 COFECE OPN-005-2015 Opinioacuten sobre los efectos que el anteproyecto de Reglamento de la Ley de caminos puentes y autotransporte federal en materia de concesiones de caminos y puentes de jurisdiccioacuten federal podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultada el 8 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV6152022834pdf
14 Directiva 200981CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 sobre coordinacioacuten de los procedimientos de adjudicacioacuten de determinados contratos de obras de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los aacutembitos de la defensa y la seguridad y por la que se modifican las Directivas 200417CE y 200418CE Consultada el 15 de junio de 2008 Disponible en httpspublicationseuropaeuespublication-detail-publication3f07e0e2-1a51-4c78-86ce-55149f624c26language-es
Referencias Q 61
15 Directiva 201424UE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre contratacioacuten puacuteblica y por la que se deroga la Directiva 200418CE 26 de febrero 2014 Consultada el 30 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32014L0024ampfrom=ES
16 IMCO (2012) Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas recomendaciones para comprar bien a nivel estatal Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137Guia_de_compras_publicas_011012pdf
17 IMCO (2013) Anexos para la ley modelo de adquisiciones arrendamiento de bienes muebles y prestacioacuten de servicios estatales Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137AnexosFinalSept2012pdf
18 IMCO Boletiacuten de Prensa ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Cd de Meacutexico 6 de marzo 2018 Consultado el 31 de marzo de 2018 Disponible en httpsimcoorgmxwp-contentuploads201803IRCBoletin_06-03-2018pdf
19 IMSS Comunicado de prensa No 0152018 ldquoLa compra consolidada de medicamentos 2017-2018 deja ahorros por maacutes de 3175 millones de pesosrdquo Cd de Meacutexico Enero 2018 Consultado el 27 de mayo de 2018 Disponible en httpwwwimssgobmxprensaarchivo201801015
20 Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Puacuteblico por la que se transponen al ordenamiento juriacutedico espantildeol las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 201423UE y 201424UE Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwboeesbuscarpdf2017BOE-A-2017-12902-consolidadopdf
21 OCDE (2010) Collusion and Corruption in Public Procurement Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecdorgcompetitioncartels46235884pdf
22 OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico Consultado el 3 de junio de 2018 Disponible en httpwwwoecdorgdafcompetitionCombateColusiC3B3nContrataciC3B3nPC3BAblica-MC3A9xico-InformeCFE-2015pdf
23 OCDE (2018) Estudio del sistema electroacutenico de contratacioacuten puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Consultado el 2 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecd-ilibraryorggovernanceestudio-del-sistema-electronico-de-contratacion-publica-de-mexico_9789264287938-es
62 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
24 SCT COMUNICADO-050-2015 Busca SCT promover mayor competencia en el proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Cd de Meacutexico 25 de enero 2015 Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpwwwsctgobmxdespliega-noticiasarticlebusca-sct-promover-mayor-competencia-en-el-proyecto-del-tren-de-alta-velocidad-mexico-queretaro
25 SCT Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Disponibles en httpwwwdofgobmxnota_detallephpcodigo=5461714ampfecha=22112016
26 SFP (2017) Licitacioacuten puacuteblica con precios maacuteximos de referencia (solo LAASSP) Consultado el 3 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwgobmxsfpacciones-y-programas1-3-1-1-licitacion-publica-con-precios-maximos-de-referencia-solo-laassp
27 Tribunal Administrativo de Contratacioacuten Puacuteblica (2012) Acuerdo del tribunal administrativo de contratacioacuten puacuteblica de la comunidad de Madrid Consultado el 22 de junio de 2018 Disponible en httpwwwmadridorgestacpsitesdefaultfilesResoluciC3B3n-003-2012pdf
28 Tribunal Administrativo de Contratos Puacuteblicos de Navarra (2015) Acuerdo 272015 por el que se estima la reclamacioacuten en materia de contratacioacuten puacuteblica interpuesto por el mercantil ldquoSES ASTRA SA contra la Resolucioacuten 1052015 Consultado el 22 de junio de 2017 Disponible en httpswwwnavarraesNRrdonlyres911DD7CE-DF2D-4276-A5D2-77C18A6368A1315838Acuerdo272015de11demayoEstimaciC3B3nparapublicar1pdf
29 Tribunal de Justicia Europeo Resolucioacuten sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Consultado el 11 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTHTMLuri=CELEX62007CJ0538ampfrom=ES
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Agenda de Competencia para un ejercicio iacutentegro en las Contrataciones Puacuteblicas
Un Meacutexico mejor es competencia de todos
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- Introduccioacuten
- Aprendizaje de la
- COFECE en materia de contratacioacuten puacuteblica
- La colusioacuten puede ocurrir desde la investigacioacuten de mercado
- El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia
- Los meacutetodos de excepcioacutena la licitacioacuten puacuteblica
- limitan la competencia y son susceptibles a la colusioacuten
- La subcontratacioacuten puede utilizarse como mecanismo de colusioacuten
- Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia
- El mecanismo de evaluacioacuten por puntos o porcentajes podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones de contratacioacuten
- La modificacioacuten de contratos facilita la distorsioacuten del proceso de competencia
- Las modificaciones de las concesiones permisos y contratos se usan para evitar la competencia
- Se necesita inhabilitacioacuten ademaacutes de multas para disuadir la colusioacuten
- Las leyes y reglamentos que norman la contratacioacuten puacuteblica de las entidades federativas contienen diversos obstaacuteculos a la competencia
- Agenda para mejorar
- las contrataciones puacuteblicas
- en Meacutexico
- a) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
- b) Acciones que requieren reformas legislativas
- iquestQueacute sigue
- REFERENCIAS
-
APRENDIZAJE DE LA COFECE EN MATERIA DE
CONTRATACIOacuteN PUacuteBLICA
La COFECE es el oacutergano responsable de garantizar la competencia en los mercados del paiacutes con el fin de impulsar el crecimiento econoacutemico y el bienestar de los consumidores6 En ejercicio de sus facultades investiga praacutecticas monopoacutelicas absolutas (acuerdos colusorios) en la contratacioacuten puacuteblica es decir acuerdos entre competidores para i) establecer concertar o coordinar posturas en los procedimientos de contratacioacuten incluso desde la etapa del estudio de mercado ii) segmentar los mercados por zonas dependencias o productos o rotando la adjudicacioacuten de los contratos entre ciertos agentes econoacutemicos en los procedimientos iii) restringir la oferta por ejemplo abstenieacutendose de participar en ciertos concursos a cambio de que el ganador los subcontrate entre otros
Como parte de esta labor en el uacuteltimo antildeo la COFECE realizoacute las siguientes investigaciones por la posible comisioacuten de praacutecticas monopoacutelicas absolutas (colusioacuten) en procedimientos de contratacioacuten del sector puacuteblico7
6 La COFECE es un oacutergano autoacutenomo con personalidad juriacutedica y patrimonio propios encargada de promover proteger y garantizar la competencia y libre concurrencia asiacute como prevenir investigar y combatir las praacutecticas monopoacutelicas las concentraciones iliacutecitas y demaacutes restricciones al funcionamiento eficiente de todos los mercados salvo los de telecomunicaciones y radiodifusioacuten (bajo responsabilidad del Instituto Federal de Telecomunicaciones)7 Consulta las resoluciones de guantes de laacutetex (expediente DE-024-2013-I) condones y sondas (expediente DE-024-2013) y monitoreo de medios (expediente I0-006-2015) en bitly2Jghsef
14 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
bull En el caso de monitoreo de medios multoacute con un total de maacutes de 7 millones de pesos a dos empresas y una persona fiacutesica por coordinar sus posturas y cotizaciones de mercado en procedimientos de invitacioacuten a cuando menos tres personas y adjudicaciones directas Se estimoacute que el sobreprecio pagado fue en promedio de 145 causando un dantildeo al erario de 3 millones 144 mil 865 pesos
bull En el caso de guantes de laacutetex multoacute a cinco empresas y once personas fiacutesicas con maacutes de 257 millones de pesos por segmentar el mercado por zonas Se estimoacute que en estas licitaciones el sector puacuteblico pagoacute un sobreprecio promedio de 34 lo que generoacute un dantildeo al erario de 174 millones 80 mil pesos
bull En el caso de condones y sondas multoacute a cinco empresas y siete personas fiacutesicas con un total de 113 millones de pesos por simular competencia para incrementar artificialmente el precio maacuteximo de referencia (PMR)8 y segmentar el mercado por productos Las conductas generaron sobreprecios estimados que ocasionaron un dantildeo al erario de 177 millones 67 mil 392 pesos
bull La COFECE inicioacute una investigacioacuten por posible colusioacuten en la compra de guantes de polietileno Entre otras la causa objetiva para iniciarla fue el incremento en los precios observado en las licitaciones (37 en 2011 y 43 en 2012) Durante la investigacioacuten se encontroacute que la mayoriacutea de las acciones o partes sociales de las dos empresas investigadas perteneciacutean a accionistas que teniacutean una relacioacuten consanguiacutenea Dado que la relacioacuten consanguiacutenea no constituye uno de los supuestos que contempla la normativa de contrataciones puacuteblicas para que las convocantes se abstengan de recibir propuestas su participacioacuten por separado no estaba prohibida9 No obstante debido a que las dos empresas formaban parte de un mismo grupo de intereacutes econoacutemico (GIE)
8 La licitacioacuten puacuteblica utilizando precios maacuteximos de referencia se encuentra prevista en los artiacuteculos 29 38 y 80 del Reglamento de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Es una variacioacuten de la licitacioacuten puacuteblica tradicional en la que el precio maacuteximo que la convocante estaacute dispuesta a pagar por el bien o servicio objeto de la licitacioacuten puacuteblica es fijado por el ente puacuteblico en la convocatoria El precio maacuteximo de referencia es fijado con base en la informacioacuten obtenida en la investigacioacuten de mercado y a partir de dicho precio los licitantes deben ofrecer un porcentaje de descuento como parte de su proposicioacuten el cual seraacute objeto de evaluacioacuten Consultado en bitly2NJshZW9 La normativa solo contempla el supuesto de abstenerse de aceptar proposiciones en una misma partida de un bien o servicio en un procedimiento de contratacioacuten de dos o maacutes personas que se encuentren vinculadas entre siacute por alguacuten socio o asociado comuacuten
Aprendizaje de la COFECE en materia de Contratacioacuten Puacuteblica Q 15
no fue posible acreditar su calidad de competidores entre siacute en las licitaciones investigadas lo cual es una condicioacuten para la existencia de una colusioacuten en teacuterminos de la LFCE10 Por tal motivo en 2014 este expediente fue cerrado sin imputacioacuten no obstante podriacutea haberse dado una simulacioacuten de competencia para manipular y elevar conjuntamente los precios de los productos que se adquirieron11
Actualmente estaacuten en investigacioacuten varios casos relacionados con posible colusioacuten en la contratacioacuten puacuteblica en mercados diversos como servicios de obra puacuteblica en la autopista Cuernavaca-Acapulco acero medicamentos estudios de laboratorio y banco de sangre cepillos dentales watthoriacutemetros y bonos de deuda Aproximadamente uno de cada tres casos de investigacioacuten por colusioacuten estaacute relacionado con la contratacioacuten puacuteblica
Ademaacutes de facultades correctivas la COFECE cumple con una funcioacuten de promocioacuten de la competencia fomentando un mejor disentildeo de procedimientos de licitacioacuten En este sentido ha colaborado con diferentes entes puacuteblicos para mejorar el disentildeo de sus procesos de contratacioacuten a fin de favorecer el proceso de competencia y libre concurrencia y con ello obtener las mejores condiciones de contratacioacuten Para facilitar esta labor en 2015 publicoacute el documento de Recomendaciones para promover la competencia y libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica12 Asimismo realiza esfuerzos para identificar preceptos juriacutedicos en la normativa que regula la contratacioacuten puacuteblica que pudieran representar obstaacuteculos a la concurrencia y competencia
A continuacioacuten se resumen los aprendizajes derivados del trabajo realizado por la Comisioacuten en los uacuteltimos antildeos en el combate a la colusioacuten y en la promocioacuten de los principios de competencia en la contratacioacuten puacuteblica
10 Consulta la resolucioacuten del expediente DE-020-2014 en bitly2uqSXp811 Maacutes adelante se ofrece una definicioacuten de Grupo de Intereacutes Econoacutemico12 COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Disponible en bitly2KPoRXK
LA COLUSIOacuteN PUEDE OCURRIR DESDE LA
INVESTIGACIOacuteN DE MERCADO
Un procedimiento de contratacioacuten estaacute conformado por distintas etapas la planeacioacuten programacioacuten y presupuestacioacuten el disentildeo de requisitos y reglas de participacioacuten el desarrollo del concurso y la etapa post-licitacioacuten que incluye la formalizacioacuten del contrato el seguimiento a este y en algunos casos sus modificaciones o ampliaciones En cada una de estas etapas pueden existir aspectos y conductas que favorezcan o limiten la competencia
Dentro del proceso de planeacioacuten la investigacioacuten de mercado juega un papel crucial A traveacutes de esta la convocante adquiere la informacioacuten necesaria sobre la estructura de mercado para tomar mejores decisiones sobre el procedimiento a elegir los requisitos las caracteriacutesticas teacutecnicas de los bienes y servicios a adquirir asiacute como el precio estimado con base en la informacioacuten recaudada entre otros aspectos relevantes13 Por eso es importante que las investigaciones de mercado se lleven a cabo de la manera maacutes exhaustiva confiable y soacutelida posible
Al respecto es importante tener en cuenta que ciertas empresas pueden manipular las cotizaciones presentadas en la etapa de investigacioacuten de mercado para lograr posteriores adjudicaciones a precios mayores a los que prevaleceriacutean en competencia Para esto las empresas pueden coludirse para fijar elevar concertar o manipular los precios que ofrecen desde la investigacioacuten de
13 Ibid
18 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
mercado para lograr el establecimiento de un precio maacuteximo de referencia (PMR) artificialmente alto Esto incluso podriacutea resultar en una reduccioacuten de la concurrencia por la descalificacioacuten de ciertos participantes por ofrecer precios ldquoanormalmente bajosrdquo14 Ademaacutes pueden coordinarse para dificultar que un nuacutemero mayor de empresas participen por medio de inducir la imposicioacuten de restricciones ya sea teacutecnicas o de otro tipo y asiacute garantizar la asignacioacuten de los contratos a agentes especiacuteficos Lo anterior puede ser facilitado por actos de corrupcioacuten
En algunos casos sancionados por la COFECE tanto en el caso de monitoreo de medios como en el de condones y sondas las empresas coordinaron sus posturas desde la etapa de presentacioacuten de cotizaciones en la investigacioacuten de mercado
14 El artiacuteculo 36 Bis de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico (LAASSP) preveacute la posibilidad de desechar precios que se encuentren por debajo del precio conveniente definido como el promedio de los precios de las proposiciones aceptadas teacutecnicamente en la licitacioacuten y a este se le resta el porcentaje que determine la dependencia o entidad en sus poliacuteticas bases y lineamientos
EL DISENtildeO DE LA LICITACIOacuteN ES EL MEJOR MEDIO PARA PROMOVER LA
CONCURRENCIA Y LA COMPETENCIA
Un disentildeo adecuado del procedimiento de licitacioacuten es la mejor forma de fomentar la participacioacuten del mayor nuacutemero de empresas posible y de hacer que estas compitan intensamente para ganar el contrato Lo anterior resulta en contrataciones con las mejores condiciones de calidad precio y oportunidad
En general desde la oacuteptica de competencia el disentildeo de los procedimientos deberiacutea minuspor lo menosminus considerar los siguientes aspectos i) establecer uacutenicamente los requisitos de participacioacuten estrictamente necesarios y que estos sean transparentes objetivos y no discriminatorios ii) difundir de manera oportuna con plazos razonables la informacioacuten pertinente para que los participantes puedan preparar sus propuestas evitando revelar informacioacuten que facilite la formacioacuten de acuerdos colusorios y iii) utilizar criterios objetivos para calificar la solvencia teacutecnica y econoacutemica de las propuestas y para asignar los contratos En general es indispensable disminuir los espacios de discrecionalidad e incertidumbre durante todo el procedimiento con el objetivo de que los agentes econoacutemicos puedan elaborar sus propuestas con base en las caracteriacutesticas de los productosservicios que ofrecen y no estrateacutegicamente tratando de anticipar el posible comportamiento del funcionario a cargo de la licitacioacuten15
15 Para una mayor referencia sobre las recomendaciones para un disentildeo pro-competitivo de los procedimientos de contratacioacuten ver COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Disponible en bitly2KPoRXK
20 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
La COFECE cuenta con facultades para opinar de oficio sobre el disentildeo de procedimientos de licitacioacuten Ademaacutes ciertas leyes o reglamentos requieren la opinioacuten de la Comisioacuten para promover la competencia en los procedimientos de licitacioacuten ejemplo de esto son la Ley de Hidrocarburos y la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario16 Asimismo la Comisioacuten emite opiniones promotoras de la competencia a peticioacuten de parte
A este respecto la Comisioacuten ha identificado diversos casos en los que el disentildeo del procedimiento incluye requisitos teacutecnicos que pueden reducir el nuacutemero de participantes y favorecer a ciertos agentes econoacutemicos Por ejemplo en el procedimiento del Gobierno de la Ciudad de Meacutexico para la adquisicioacuten de camiones recolectores de basura en 2017 se requeriacutea contar con talleres en la Zona Metropolitana asiacute como un centro de atencioacuten 24 horas con domicilio en la Ciudad de Meacutexico o la Zona Metropolitana17 De manera similar para poder participar en el procedimiento para la construccioacuten del corredor vial de la Liacutenea 7 del Metrobuacutes los licitantes debiacutean contar con un domicilio dentro de la Ciudad de Meacutexico o la Zona Metropolitana18 Un ejemplo similar consiste en el procedimiento convocado por la Secretariacutea de Educacioacuten Puacuteblica para la adquisicioacuten de tabletas en 2015 que incluiacutea como requisito teacutecnico contar con el sistema Android 50 como uacutenico sistema operativo aceptable19
En esta misma liacutenea la COFECE ha identificado que el disentildeo del mecanismo de evaluacioacuten y adjudicacioacuten de los proyectos puede tambieacuten favorecer a ciertos agentes Por ejemplo en 2015 emitioacute recomendaciones sobre los documentos de licitacioacuten (bases pliego de requisitos convocatoria contrato entre otros) para la construccioacuten del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro
16 El artiacuteculo 9 de la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario establece que las concesiones se otorgaraacuten mediante licitacioacuten puacuteblica y que los interesados deberaacuten contar con opinioacuten de la COFECE respecto de su participacioacuten en la licitacioacuten de que se trate Por su parte el artiacuteculo 24 de la Ley de Hidrocarburos dicta que las bases del procedimiento de licitacioacuten y adjudicacioacuten de los Contratos para la Exploracioacuten y Extraccioacuten deberaacuten contar con opinioacuten previa de la COFECE la cual versaraacute exclusivamente sobre los criterios de precalificacioacuten y el mecanismo de adjudicacioacuten a que se refiere el artiacuteculo 23 de dicho ordenamiento Adicionalmente cabe mencionar que la Ley de la Comisioacuten Federal de Electricidad en su artiacuteculo 73 establece que la transferencia de Centrales Eleacutectricas entre empresas filiales de la CFE o la fusioacuten entre empresas filiales que controlen Centrales Eleacutectricas requiere la autorizacioacuten de la COFECE17 El expediente de dicho concurso puede consultarse en bitly2KMaYcC18 El expediente de dicho concurso puede consultarse en bitly2urRzme19 Expediente OG-002-2015
El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia Q 21
a solicitud de la Secretariacutea de Comunicaciones y Transportes (SCT) En su opinioacuten la Comisioacuten identificoacute que para calificar la solvencia se requeriacutea acreditar haber construido la mayor longitud de trenes de alta velocidad (comprobaacutendolo por ejemplo por medio de las longitudes de montaje de viacutea de construccioacuten de tuacuteneles ferroviarios y de viaductos y puentes y la cantidad de estaciones entre otros) Lo anterior podriacutea haber beneficiado a empresas provenientes de paiacuteses cuyo tamantildeo y caracteriacutesticas demograacuteficas y socioeconoacutemicas favorecieran el desarrollo de proyectos similares
Ademaacutes la Comisioacuten identificoacute que de acuerdo con las pre bases en la oferta econoacutemica se otorgariacutean puntos a los licitantes con base en el costo que ofrecieran por realizar el proyecto a cuyo monto se le restariacutea un componente denominado ldquobeneficios al Gobierno Federalrdquo que correspondiacutea a una oferta de financiamiento para el Gobierno Mexicano que teniacutea que ser ofrecida o respaldada por instituciones promotoras de la exportacioacuten del paiacutes o paiacuteses de donde se importariacutean bienes para el proyecto Esto hubiera favorecido a empresas vinculadas con una fuente de financiamiento que cumpliera con los criterios establecidos20
Adicionalmente la COFECE opina regularmente sobre las bases de licitacioacuten para el otorgamiento de concesiones para Administradoras Portuarias Integrales (API)21 terminales mariacutetimas e instalaciones portuarias22 Al respecto en los uacuteltimos antildeos ha recomendado por ejemplo i) que las bases de licitacioacuten especifiquen que los derechos derivados del contrato no se otorgaraacuten en exclusividad por lo que la API podraacute celebrar contratos similares con otros agentes econoacutemicos no vinculados directa o indirectamente con el ganador y sus accionistas para contratos con el mismo o similar objeto
20 La opinioacuten OPN-001-2015 completa puede consultarse en bitly2zuEBKk Es importante mencionar que despueacutes de la publicacioacuten de la opinioacuten la SCT afirmoacute que tomariacutea en cuenta 21 de las 23 recomendaciones hechas por la COFECE No obstante por aspectos presupuestales el proyecto fue cancelado El comunicado puede ser consultado en bitly2NJV8Nt21 Sociedad mercantil titular de una concesioacuten para la explotacioacuten uso y aprovechamiento de bienes del dominio puacuteblico en los puertos terminales mariacutetimas asiacute como para la construccioacuten de obras en los mismos y para la prestacioacuten de servicios portuarios conforme a la Ley de Puertos22 Si bien es cierto que el otorgamiento de concesiones no corresponde a procedimientos de contratacioacuten puacuteblica normados en la LAASSP y la Ley de Obra Puacuteblica y Servicios Relacionados con la Misma (LOPSRM) siacute implican procedimientos de licitacioacuten Por ello los problemas y recomendaciones en materia de competencia relacionadas con contratacioacuten puacuteblica y concesiones son complementarios y enriquecedores entre siacute y por lo tanto son relevantes para este documento Las opiniones pueden consultarse en el Buscador de Resoluciones de la COFECE en bitly2Jghsef
22 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
ii) evitar establecer en las bases y demaacutes documentos del concurso requisitos de capacidad teacutecnica administrativa y financiera que inhiban la concurrencia de competidores iii) evitar la aplicacioacuten de criterios discrecionales e inequitativos para determinar la solvencia de las propuestas teacutecnicas y iv) evitar criterios de adjudicacioacuten que incluyan maacutes de un elemento o que se basen en la oferta de uno o maacutes rubros variables en el tiempo como voluacutemenes yo cuotas mensuales o en sistemas de puntos y porcentajes
Finalmente por medio de otros canales de colaboracioacuten institucional la Comisioacuten tambieacuten promueve la incorporacioacuten de principios de competencia en el disentildeo de las licitaciones lo que ha generado ahorros significativos para las instituciones puacuteblicas a las que apoya Tal es el caso de la colaboracioacuten con el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) que entre otras medidas derivoacute en la realizacioacuten de compras consolidadas de medicamentos las cuales dejaron ahorros estimados por el propio IMSS en maacutes de 3175 millones de pesos tan solo en 2017-201823
Con base en toda esta experiencia es posible afirmar que un mejor disentildeo de las licitaciones puacuteblicas desde la etapa de planeacioacuten permite sin comprometer el logro de los objetivos y compromisos sectoriales promover la concurrencia y la competencia entre licitantes generando un uso maacutes eficiente de los recursos24
23 El comunicado del IMSS al respecto se puede consultar en bitly2F8uF7l24 Ver COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Disponible en bitly2KPoRXK
LOS MEacuteTODOS DE EXCEPCIOacuteN A LA LICITACIOacuteN PUacuteBLICA
LIMITAN LA COMPETENCIA Y SON SUSCEPTIBLES A LA COLUSIOacuteN
La licitacioacuten puacuteblica generalmente es el procedimiento de contratacioacuten maacutes favorable a la competencia y la libre concurrencia y por lo tanto la manera maacutes eficaz de obtener las mejores condiciones de calidad precio y oportunidad Por ello las convocantes deberiacutean siempre privilegiarla
La Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico (LAASSP) y la Ley de Obras Puacuteblicas y Servicios Relacionados con las Mismas (LOPSRM) contemplan meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten invitacioacuten a cuando menos tres personas y adjudicacioacuten directa Dicha normativa contempla que estos meacutetodos pueden ser utilizados uacutenicamente en casos excepcionales y cuando se actualice alguno de los supuestos establecidos en dichos ordenamientos25 Ademaacutes establecen liacutemites al monto de los contratos que pueden ser adjudicados sin sujetarse a un procedimiento de licitacioacuten puacuteblica26
El uso de las excepciones puede responder a justificaciones vaacutelidas (como la compra de bienes con patentes) o a un criterio de eficiencia administrativa en compras de montos pequentildeos (por
25 Artiacuteculo 41 y artiacuteculo 42 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente26 Artiacuteculo 42 y artiacuteculo 43 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente
24 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
ejemplo que el costo administrativo de llevar a cabo una licitacioacuten exceda los posibles ahorros) No obstante dada la generalidad de los supuestos en los que pueden utilizarse podriacutea darse un uso excesivo de dichas excepciones por lo que es necesario restringirlas al maacuteximo Un claro ejemplo del mal uso de la excepcioacuten por temas de seguridad nacional es la compra por asignacioacuten directa de botas para el uniforme de policiacuteas de traacutensito
Por ello se requiere examinar a queacute responde su utilizacioacuten Es decir analizar queacute compran las instituciones cuando recurren a estas excepciones y queacute les impide hacer una licitacioacuten puacuteblica en estos casos Adicionalmente deberiacutea analizarse coacutemo se llevan a cabo las justificaciones para la utilizacioacuten de las excepciones Con esto seriacutea posible disentildear soluciones especiacuteficas para atender casos particulares en los que su uso responda a una problemaacutetica particular y obligar a licitar cuando no la haya Ademaacutes es necesario buscar alternativas que reduzcan el costo administrativo de las compras pequentildeas de bienes homogeacuteneos para favorecer un mejor uso de los recursos puacuteblicos Maacutes auacuten cabe aclarar que el objetivo de reducir los costos administrativos no es una justificacioacuten para adquirir bienes y servicios a mayores precios o de menor calidad
En particular respecto de las invitaciones a cuando menos tres ademaacutes de restringir la concurrencia en ocasiones se utilizan para disfrazar adjudicaciones directas por medio de propuestas de cortesiacutea lo que constituye un acuerdo colusorio Esto es las empresas pueden solicitar propuestas inviables a otros competidores y despueacutes subcontratarlos para compensarlos Lo anterior puede ser facilitado o propiciado por funcionarios puacuteblicos minusincluso sin obtener sobornosminus con el objetivo de agilizar las contrataciones favoreciendo violaciones a la LFCE
En el caso de monitoreo de medios sancionado por la COFECE por ejemplo las empresas involucradas manipulaban los precios en las cotizaciones enviadas para la elaboracioacuten de investigaciones de mercado previas a los procedimientos de contratacioacuten llevados a cabo mediante adjudicacioacuten directa o invitaciones a cuando menos tres El mecanismo consistiacutea en el enviacuteo de borradores de las cotizaciones o propuestas teacutecnicas y econoacutemicas por parte de una sola empresa para que dichos documentos fueran firmados por sus competidores y enviados a las autoridades contratantes
Los meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica limitan la competencia y son susceptibles a la co Q 25
Permitir las invitaciones a cuando menos tres o las adjudicaciones directas mediante supuestos amplios como se hace actualmente abre la puerta para que se abuse de estos meacutetodos y favorece la colusioacuten Por eso la posibilidad de utilizar estas excepciones debe reducirse a lo miacutenimo indispensable
LA SUBCONTRATACIOacuteN PUEDE UTILIZARSE COMO
MECANISMO DE COLUSIOacuteN
Permitir la subcontratacioacuten puede servir para dar cumplimiento a proyectos de mayor magnitud o para aprovechar la especializacioacuten de empresas Sin embargo tambieacuten puede facilitar la colusioacuten sobre todo cuando se permite entre empresas que son competidoras entre siacute es decir que ofrecen productos o servicios sustitutos Esto es asiacute porque la subcontratacioacuten puede ser utilizada como mecanismo de pago por acuerdos colusorios
Por ejemplo en el caso de monitoreo de medios la investigacioacuten de la COFECE reveloacute que las empresas se coordinaban para presentar posturas elevadas a fin de lograr que la misma empresa resultara siempre favorecida con la adjudicacioacuten de los servicios A cambio las empresas perdedoras que formaban parte del acuerdo colusorio recibiacutean de la empresa ganadora el beneficio de ser subcontratados para prestar servicios de monitoreo regionales
Dado que permitir la subcontratacioacuten en muchos casos es vaacutelido es necesario evitar su mal uso Para lo anterior es necesario que las autoridades cuenten con mecanismos que les permitan identificar faacutecilmente si las empresas ganadoras planean subcontratar parte de los proyectos a quieacuten y por queacute
LAS EMPRESAS DE UN MISMO GRUPO DE INTEREacuteS ECONOacuteMICO
PUEDEN SIMULAR COMPETENCIA
Un Grupo de Intereacutes Econoacutemico (GIE) es un conjunto de personas fiacutesicas yo morales que a pesar de contar con personalidad juriacutedica autoacutenoma tienen intereses comerciales y financieros afines de forma tal que coordinan sus actividades administrativas comerciales juriacutedicas y corporativas para lograr un objetivo comuacuten27
Al respecto la LAASSP y la LOPSRM establecen que las convocantes se abstendraacuten de aceptar propuestas en una misma partida de un bien o servicio en un procedimiento de contratacioacuten de dos o maacutes personas que se encuentren vinculadas entre siacute por alguacuten socio o asociado comuacuten28 No obstante mientras no exista un socio o asociado comuacuten no estaacute prohibido que dos o maacutes licitantes
27 La Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten (SCJN) establecioacute que un GIE es un conjunto de personas fiacutesicas yo morales que a pesar de contar con personalidad juriacutedica autoacutenoma cuentan con intereses comerciales y financieros afines de forma que coordinan sus actividades administrativas comerciales juriacutedicas y corporativas para lograr un determinado objetivo comuacuten Fuente Grupo de intereacutes econoacutemico su concepto y elementos que lo integran en materia de competencia econoacutemica Registro 168470 Instancia Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis Jurisprudencia Fuente Semanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta Tomo XXVIII noviembre de 2008 Materia(s) Administrativa Tesis I4oA J66 Novena Eacutepoca28 De acuerdo con el artiacuteculo 50 de la LAASSP y 51 de la LOPSRM fraccioacuten VI en ambos casos se entenderaacute que es socio o asociado comuacuten aquella persona fiacutesica o moral que en el mismo procedimiento de contratacioacuten es reconocida como tal en las actas constitutivas estatutos o en sus reformas o modificaciones de dos o maacutes empresas licitantes por tener una participacioacuten accionaria en el capital social que le otorgue el derecho de intervenir en la toma de decisiones o en la administracioacuten de dichas personas morales
30 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
que pertenecen a un mismo GIE presenten por separado ofertas en una misma licitacioacuten incluso si estaacuten relacionadas entre siacute y sobre todo si estaacuten buscando conjuntamente alcanzar un objetivo comuacuten Por ejemplo si tienen un mismo representante legal el mismo domicilio fiscal directivos que son familiares entre siacute o casos en los que una ldquocontroladorardquo puede tener muacuteltiples subsidiarias y en los estatutos de las subsidiarias no aparece la ldquocontroladorardquo entre otros
La presentacioacuten de muacuteltiples posturas por un solo GIE tiene efectos anticompetitivos cuando no permite la libre concurrencia a las licitaciones desplaza indebidamente a competidores o permite la renegociacioacuten de posturas en favor de empresas del mismo GIE
En primer lugar podriacutea limitarse la participacioacuten a otros agentes cuando en un estudio de mercado por ejemplo se considera que existen suficientes participantes pero estos forman parte de un mismo GIE Lo anterior podriacutea llevar a realizar una licitacioacuten local (en el caso de algunas entidades federativas) o nacional evitando la participacioacuten de maacutes empresas (foraacuteneas o extranjeras seguacuten el caso) Ademaacutes la aparente concurrencia de un nuacutemero artificialmente alto de empresas podriacutea desincentivar la participacioacuten de otros competidores al percibir como menor su probabilidad de eacutexito
En segundo lugar un GIE podriacutea desplazar a competidores en procedimientos de contratacioacuten que permitan el abastecimiento simultaacuteneo29 En un escenario hipoteacutetico si la convocante decide llevar a cabo un procedimiento que considere la asignacioacuten del 80 del contrato al primer lugar y 20 al segundo el GIE podriacutea establecer dos posturas a traveacutes de sus afiliadas y obtener de forma conjunta 100 de la licitacioacuten Lo anterior podriacutea tener el objeto o efecto de desplazar a otros competidores y sacarlos del mercado lo que en el largo plazo podriacutea reducir la concurrencia
29 El abastecimiento simultaacuteneo estaacute previsto en los artiacuteculos 29 fraccioacuten XII y 39 de la LAASSP 39 frac II inciso h y 59 del RLAASSP El abastecimiento simultaacuteneo consiste en adjudicar a dos o maacutes licitantes bienes o servicios de un mismo tipo (cuando asiacute se haya establecido en la convocatoria a la licitacioacuten) Se utiliza cuando se considera que no existen proveedores con la capacidad de cubrir la totalidad de la demanda para disminuir los riesgos de incumplimiento o cuando la adjudicacioacuten a un solo proveedor podriacutea afectar la libre competencia a largo plazo en el mercado Consultado en bitly2JfFZ37
Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia Q 31
En tercer lugar la renegociacioacuten en favor de empresas del mismo GIE puede ocurrir por ejemplo cuando el disentildeo de la licitacioacuten permite a la empresa ganadora negarse estrateacutegicamente a firmar el contrato si ldquono es costosordquo para ella con el fin de que se le adjudique a la siguiente postura (que es menos conveniente para el contratante) que resulta ser del mismo GIE30
En otros casos empresas de un mismo GIE podriacutean participar en un procedimiento presentando ofertas independientes de manera autoacutenoma aunque de cierta forma influidas por la cabeza del grupo (holding) o por intercambios de informacioacuten y coordinacioacuten entre ellas
En el caso de guantes de polietileno investigado por la COFECE las uacutenicas dos empresas que participaron directamente en las licitaciones de 2012 2013 y 2014 formaban parte del mismo GIE En este caso la mayoriacutea de las acciones o partes sociales de las mismas eran ostentadas por accionistas que teniacutean una relacioacuten de parentesco consanguiacuteneo en liacutenea directa Esta relacioacuten de parentesco y accionaria implicaba que las empresas investigadas no desempentildean su actividad econoacutemica de forma independiente sin embargo tomando en cuenta la definicioacuten de GIE no se consideraron como competidores entre siacute sino como parte del mismo grupo por lo que se cerroacute el caso
En el caso de condones y sondas en la investigacioacuten de la COFECE se encontroacute que dos empresas integrantes del mismo GIE compartiacutean informacioacuten para participar por separado aunque de manera coordinada en los concursos Con ello la convocante consideraba la existencia de dos fabricantes nacionales y realizaba una licitacioacuten de caraacutecter nacional evitando la concurrencia de participantes extranjeros
En el caso de monitoreo de medios por ejemplo la investigacioacuten de la COFECE reveloacute que dos de las empresas que participaban en los procesos de invitacioacuten a cuando menos tres formaban parte de un mismo GIE Lo anterior debido a que pese a que tienen domicilios independientes comparten plantilla laboral y las aacutereas contables y de ventas Ademaacutes la presidenta y administradora de una de las empresas tomaba decisiones que tambieacuten aplicaban
30 Este tipo de renegociaciones pueden evitarse por medio de considerar garantiacuteas adecuadas que hagan costoso este tipo de comportamiento estrateacutegico
32 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
para la otra empresa y teniacutea facultades para nombrar al director general gerente y otros empleados asiacute como otorgar y revocar poderes de la otra empresa aun cuando no poseiacutea acciones de esta Es decir simulaban que participaban de forma independiente en procedimientos de invitacioacuten a tres personas a pesar de que la presidenta ejerciacutea influencia yo control sobre ambas empresas por lo que sus propuestas no eran independientes31
Algunos efectos anticompetitivos de la presentacioacuten de muacuteltiples posturas de un mismo GIE pueden ser evitadas con un disentildeo de licitacioacuten robusto que evite limitar el acceso al concurso a unos cuantos participantes o que penalice la renegociacioacuten de posturas a traveacutes de la negativa a la firma de contratos Aun asiacute en escenarios en los que admitir muacuteltiples posturas favorece a los GIE que las presenten no deberiacutea permitirse
Por todo lo anterior es aconsejable contar con mecanismos para identificar posturas que provienen de empresas de un mismo GIE y tener la posibilidad de abstenerse de aceptar ofertas que no se comprueben independientes32 En materia de puertos por ejemplo la COFECE ha recomendado incluir en las bases que los participantes deberaacuten entregar a la API en formato libre una declaracioacuten escrita en la que manifieste bajo protesta de decir verdad que su oferta proposicioacuten o postura es la uacutenica que presenta el GIE al que pertenece
31 Expediente IO-006-2015 p 18 Disponible en bitly2L9kMJW32 Al respecto un tribunal espantildeol resolvioacute en 2015 que las empresas vinculadas tienen derecho a no ser excluidas de licitaciones cuando presenten sus ofertas con ldquoautonomiacuteardquo y sin violar el principio del secreto de las ofertas por lo que el procedimiento para evaluar la presunta presentacioacuten de propuestas simultaacuteneas y sus efectos sobre la competencia son de alta importancia Acuerdo 272015 Disponible en bitly2zu3wO3
Adicionalmente otro tribunal espantildeol establecioacute que la simultaneidad de proposiciones supone (hellip) que un mismo licitador presenta varias candidaturas u ofertas a la misma licitacioacuten lo que implica una quiebra al principio de igualdad de trato de los licitadores (hellip) La prohibicioacuten de que un mismo licitador presente maacutes de una propuesta tiene como causa que si la finalidad de todo licitador es la de ser adjudicatario del contrato y este ha de adjudicarse a la proposicioacuten econoacutemicamente maacutes ventajosa no es posible presentar a un mismo tiempo dos o maacutes proposiciones maacutes ventajosas o maacutes econoacutemicas por la sencilla razoacuten de que el licitador no puede licitar contra siacute mismo Tribunal Administrativo de Contratacioacuten Puacuteblica Recurso 1082011 Resolucioacuten 32012 Disponible en bitly2L1f8g9
EL MECANISMO DE EVALUACIOacuteN POR PUNTOS O PORCENTAJES
PODRIacuteA FAVORECER PROPOSICIONES QUE NO
REPRESENTAN LAS MEJORES CONDICIONES DE CONTRATACIOacuteN
El mecanismo de evaluacioacuten por puntos y porcentajes presenta en general un problema ya que su objetivo es evaluar y comparar caracteriacutesticas muy disiacutembolas bajo una misma meacutetrica Por lo tanto esta metodologiacutea conlleva discrecionalidad de quieacuten decide los criterios la ponderacioacuten y la evaluacioacuten de las diferentes caracteriacutesticas de los proyectos o bienes y servicios repercutiendo generalmente en la objetividad de la asignacioacuten de los contratos
Al respecto la COFECE ha opinado que la utilizacioacuten del mecanismo de evaluacioacuten por puntos y porcentajes por parte de los convocantes ha afectado el proceso de libre concurrencia y competencia debido a que i) suelen determinarse criterios que favorecen a las licitantes con mayor presencia o historial en el mercado en detrimento de nuevos o maacutes recientes competidores ii) genera incentivos a sobrevalorar aspectos teacutecnicos que pueden ser innecesarios y que pueden distorsionar la oferta econoacutemica iii) es maacutes complicado de administrar y iv) abre la posibilidad de interferencias indebidas por parte de grupos de intereacutes o agentes econoacutemicos que logran incorporar en las bases del concurso requerimientos teacutecnicos innecesarios pero que les favorecen En
34 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
teacuterminos generales el mecanismo podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones econoacutemicas y que no necesariamente implican una mayor calidad33
Por ello la COFECE ha recomendado modificar la manera de evaluar las propuestas teacutecnicas de los esquemas de puntos y porcentajes con la finalidad de que el licitante que cumpla con los requisitos miacutenimos a evaluar en cada rubro o sub-rubro de su propuesta teacutecnica obtenga el total considerado por la convocante De esta forma las propuestas econoacutemicas de quienes tengan el miacutenimo necesario en lo teacutecnico seriacutean evaluadas con la misma base sin otorgar por cuestiones teacutecnicas ventajas innecesarias en la puja de los teacuterminos econoacutemicos34
De manera similar en materia de puertos la COFECE ha recomendado no emplear el sistema de puntos o porcentajes sino establecer criterios claros e inequiacutevocos para determinar el cumplimiento de los distintos elementos de las propuestas teacutecnicas por ejemplo una regla de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos Asiacute cualquier licitante que cumpla con los requisitos miacutenimos a evaluar en lo teacutecnico estaraacute en las mismas posibilidades de competir con otro que tambieacuten los cumpla
33 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt34 Ibid
LA MODIFICACIOacuteN DE CONTRATOS FACILITA LA DISTORSIOacuteN DEL
PROCESO DE COMPETENCIA
La LAASSP considera la posibilidad de realizar modificaciones a los contratos hasta en 20 de la cantidad del bien o servicio contratado La LOPSRM por su parte considera la posibilidad de modificar los contratos mediante convenios mientras no rebasen 25 del monto o del plazo pactados en el contrato ni impliquen variaciones sustanciales al proyecto original35 Los convenios modificatorios deberiacutean ser instrumentos valiosos para la continuidad de servicios y obras puacuteblicas
No obstante la modificacioacuten al suprimir la competencia por esa extensioacuten del contrato puede impedir a un proveedor ofertar sus servicios incluso cuando esteacute en la posibilidad de hacerlo en condiciones maacutes favorables para el Estado Lo anterior implica extender los contratos a un costo maacutes alto del que podriacutea obtenerse si se hiciera una nueva licitacioacuten Maacutes auacuten los convenios modificatorios se han transformado en un instrumento para la presentacioacuten y aceptacioacuten de ofertas econoacutemicas bajas y la posterior recuperacioacuten de recursos a traveacutes de las modificaciones Esto distorsiona desde el origen el proceso de competencia en el proceso licitatorio y se presta al otorgamiento de ventajas indebidas a traveacutes de negociaciones e interacciones entre agentes privados
35 Artiacuteculo 47 fraccioacuten II y artiacuteculo 59 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente
36 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y servidores puacuteblicos que no son puacuteblicas y pueden dar cabida a actos de corrupcioacuten
En este sentido se debe elevar el costo de llevar a cabo estos convenios modificatorios para que los licitantes se vean obligados a presentar proposiciones serias desde la licitacioacuten o procedimiento de contratacioacuten para que consideren improbable que ocurra una renegociacioacuten de los teacuterminos originales del contrato o una recuperacioacuten de recursos derivada de una oferta baja y anormal Adicionalmente podriacutea establecerse como regla que la ampliacioacuten deberaacute tener condiciones iguales o mejores a las originales
LAS MODIFICACIONES DE LAS CONCESIONES PERMISOS Y
CONTRATOS SE USAN PARA EVITAR LA COMPETENCIA
Existen ordenamientos que contemplan concursos puacuteblicos para el otorgamiento de concesiones autorizaciones o permisos Este seriacutea el caso por ejemplo de la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario la Ley de Aeropuertos la Ley de Caminos Puentes y Autotransporte Federal la Ley de Puertos la Ley de Aguas Nacionales entre otras Adicionalmente establecen supuestos de excepcioacuten al proceso de licitacioacuten y establecen las condiciones para el otorgamiento de proacuterrogas a las concesiones
No obstante el otorgamiento de proacuterrogas a concesiones o permisos no se sujetan a reglas de transparencia Esto podriacutea traducirse en un mecanismo para que los concesionarios puedan alargar la temporalidad de sus tiacutetulos sin tener que sujetarse a la competencia Ademaacutes la mayoriacutea de estas modificaciones a las condiciones o claacuteusulas incluyen una renegociacioacuten de los teacuterminos originales en que los contratos fueron adjudicados y en el que solo intervienen la dependencia y el concesionario o permisionario Estas modificaciones pueden ser tan relevantes como el otorgamiento de proacuterrogas mejorar las condiciones econoacutemicas yo los supuestos financieros ventajas o derechos exclusivos
38 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
Al respecto la COFECE emitioacute una opinioacuten en 2015 sobre el anteproyecto de Reglamento de la Ley de Caminos Puentes y Autotransporte Federal en materia de Concesiones de Caminos y Puentes de Jurisdiccioacuten Federal acerca de los posibles efectos contrarios al proceso de competencia econoacutemica y libre concurrencia que este hubiese podido tener Lo anterior debido a que conteniacutea disposiciones que ampliaban los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten o concurso puacuteblico para el otorgamiento de concesiones y para la ejecucioacuten de obras relacionadas con la construccioacuten mantenimiento conservacioacuten y explotacioacuten de carreteras y puentes Esto hubiera permitido i) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original con cargo a recursos puacuteblicos adicionales sin la obligacioacuten de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten y ii) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original mediante la figura de proacuterroga sin la necesidad de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten36
En este mismo tenor las Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria contemplan que para alinear las estrategias portuarias con la reforma energeacutetica las administraciones portuarias integrales deberaacuten ampliar el objeto de los contratos de cesioacuten parcial de derechos para el manejo de fluidos siempre y cuando existan las condiciones fiacutesicas y de seguridad que permitan dicha actividad No obstante en el procedimiento no se contempla dar vista o solicitar la opinioacuten favorable de la COFECE antes de llevar a cabo las modificaciones las cuales podriacutean tener efectos sobre la competencia37
Por lo tanto es necesario que los procedimientos administrativos para la modificacioacuten de concesiones o permisos (solicitud anaacutelisis y resolucioacuten) se sujeten a reglas de publicidad y transparencia
36 La opinioacuten OMR-005-2015 puede consultarse completa en bitly2N7M4B337 Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Publicadas en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 22112016 Disponibles en bitly2fNV3tV
SE NECESITA INHABILITACIOacuteN ADEMAacuteS DE MULTAS PARA
DISUADIR LA COLUSIOacuteN
La sancioacuten administrativa (multas) que impone la COFECE por actos de colusioacuten tiene en principio un efecto disuasivo sobre la comisioacuten de estas conductas Sin embargo debe ser complementada con otros mecanismos como la inhabilitacioacuten para participar en licitaciones puacuteblicas Con ello habriacutea mayores incentivos para que las empresas actuacuteen con apego a la ley
En los tres casos mencionados donde la COFECE sancionoacute por colusioacuten tambieacuten dio vista a la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica (SFP) sin que se sepa hasta el momento si esta inicioacute alguna investigacioacuten por alguna conducta indebida en teacuterminos de la Ley General de Responsabilidades Administrativas (LGRA) Ademaacutes en el caso de guantes de polietileno a pesar de que el Pleno de la COFECE decretoacute el cierre del Expediente tambieacuten se dio vista al Titular del Oacutergano Interno de Control del IMSS a traveacutes de una copia de la resolucioacuten adoptada sin que tampoco se advierta que dicho Oacutergano haya actuado en consecuencia
LAS LEYES Y REGLAMENTOS QUE NORMAN LA CONTRATACIOacuteN
PUacuteBLICA DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS CONTIENEN DIVERSOS
OBSTAacuteCULOS A LA COMPETENCIA
En general las entidades federativas (como toda instancia puacuteblica) deben esmerarse por conseguir y beneficiarse de las mejores condiciones de contratacioacuten en cuanto a precio calidad financiamiento oportunidad y demaacutes circunstancias pertinentes en teacuterminos del artiacuteculo 134 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) Cuando las contrataciones puacuteblicas en las entidades se llevan a cabo con recursos estatales estaacuten normadas por cada una de las leyes y reglamentos estatales de obra puacuteblica y adquisiciones
En 2016 la COFECE publicoacute la Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia en la que identificoacute preceptos anticompetitivos en las leyes y reglamentos estatales para cinco actividades econoacutemicas incluida la contratacioacuten puacuteblica Al respecto la COFECE sentildealoacute varios obstaacuteculos a la competencia recurrentes en la normativa estatal de adquisiciones entre otros i) maacutergenes de preferencia a proveedores locales para la adjudicacioacuten de contratos ii) la figura de licitacioacuten puacuteblica estatal iii) la inexistencia de una obligacioacuten para realizar un anaacutelisis de mercado previo al procedimiento de contratacioacuten y iv) la posibilidad de modificar las convocatorias cinco diacuteas haacutebiles
42 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o menos antes de la presentacioacuten y apertura de proposiciones38 Adicionalmente la COFECE ha opinado sobre proyectos de normativa estatal de contratacioacuten puacuteblica en los estados de Jalisco y Quintana Roo recomendando en ambos casos evitar dar preferencia a proveedores y contratistas locales de manera artificial
La existencia de 32 marcos normativos diferenciados que contienen en su mayoriacutea preferencias para las empresas locales podriacutea dificultar y desincentivar la participacioacuten de empresas de otras entidades federativas por lo que es necesario eliminar obstaacuteculos a la competencia como los antes referidos en la normativa estatal
38 Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia anaacutelisis de la normativa estatal Disponible en bitly2ueqyU1
AGENDA PARA MEJORAR LAS CONTRATACIONES PUacuteBLICAS
EN MEacuteXICO
Con base en su trabajo y aprendizaje en temas de contrataciones puacuteblicas y con el objetivo de impedir la formacioacuten de acuerdos colusorios y fomentar la concurrencia la competencia y la integridad la COFECE emite las siguientes recomendaciones Estas son conducentes a contar con regulacioacuten e incentivos institucionales que favorezcan el disentildeo y ejecucioacuten de procedimientos que fomenten una competencia intensa por los contratos
Dividimos las recomendaciones en
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
B) Acciones que requieren reformas legislativas
A) ACCIONES EJECUTIVAS SIN NECESIDAD DE REFORMA
LEGISLATIVA
1 Requerir la participacioacuten de la COFECE en licitaciones relevantes
Emitir un decreto presidencial a efecto de ordenar a las dependencias y entidades convocantes que soliciten a la COFECE la revisioacuten de bases convocatorias o teacuterminos generales de una licitacioacuten cuando se trate de obras o adquisiciones de gran impacto39
39 Para determinar en queacute procedimientos deberiacutea participar la COFECE podriacutea considerarse por ejemplo un umbral econoacutemico miacutenimo yo la definicioacuten de ldquoobras de gran complejidadrdquo de acuerdo con el artiacuteculo 2 fraccioacuten XXII de la LOPSRM Por ejemplo involucrar a la Comisioacuten en la revisioacuten de contratos cuyo importe superoacute los 1000 millones de pesos hubiera significado en 2016 la revisioacuten de 37 procedimientos y en contratos arriba de 2000 MDP la revisioacuten de 17 procedimientos asiacute como aquellos que en materia de adquisiciones participaraacuten los denominados testigos sociales en las licitaciones puacuteblicas que determine la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica atendiendo al impacto que la contratacioacuten tenga en los programas sustantivos de la dependencia o entidad Un criterio similar podriacutea utilizarse para requerir la opinioacuten de la COFECE
46 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
2 Crear un mercado virtual para las compras pequentildeas de bienes homogeacuteneos de las dependencias de la Administracioacuten Puacuteblica Federal (APF)40
Los mercados virtuales de compras puacuteblicas son plataformas electroacutenicas que permiten la interaccioacuten entre proveedores y servidores puacuteblicos encargados de la contratacioacuten en un ambiente dinaacutemico y competitivo La utilizacioacuten de un mercado virtual promueve la concurrencia ya que entre otros facilita la participacioacuten de las Mipymes en las compras puacuteblicas
En los mercados virtuales los servidores puacuteblicos introducen las solicitudes de compra especificando sus necesidades y los proveedores (previamente habilitados) publican sus productos en un cataacutelogo electroacutenico (con cantidad disponible precio unitario y plazo de entrega entre otros) Cuando determinado bien o servicio satisface las necesidades de la autoridad el funcionario determina la cantidad y el meacutetodo de entrega Posteriormente el proveedor recibe por medio de la paacutegina del mercado virtual una orden de compra en la cual se especifican las cantidades que se deben surtir Si cuenta con dicha capacidad la compra queda oficializada
El mercado virtual se enfoca en compras de montos relativamente menores y de bienes homogeacuteneos En la praacutectica se suele establecer un monto maacuteximo por encima del cual no es posible utilizar esta plataforma (sino que deberaacuten usarse los meacutetodos tradicionales) En cuanto al tipo de bienes y servicios suelen incorporarse al mercado virtual los menos complejos (maacutes estandarizados)41 La COFECE recomienda que se obligue mediante un decreto presidencial a las unidades compradoras de la APF a contratar a traveacutes del mercado virtual los bienes y servicios que figuren en el cataacutelogo42
Adicionalmente la COFECE recomienda que se habilite un cataacutelogo electroacutenico de bienes y servicios que hayan sido adjudicados centralmente por medio de contratos marco previamente competidos
40 Existen propuestas anteriores similares Ver por ejemplo el documento ldquoAnexos a la Ley Modelo de contratacioacuten puacuteblicasrdquo elaborada por el Instituto Mexicano para la Competitividad IMCO Disponible en bitly2zrBDWQ41 Ver por ejemplo el caso italiano en el que mediante el mercado virtual MEPA es posible realizar compras hasta por 200 mil euros El cataacutelogo de bienes y servicios se puede consultar en bitly2L7VhIO Ver el ejemplo del caso chileno de microcompra en el que es posible realizar compras hasta por aproximadamente 15 mil pesos mexicanos disponible en bitly2vZkBK742 Ver como ejemplo la Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas IMCO disponible en bitly2s0ckDa
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 47
que resulten en precios y condiciones de compra vaacutelidos por un periacuteodo de tiempo definido43 Estos precios podriacutean funcionar como precios de referencia debajo del cual las entidades pudieran comprar libremente de cualquier forma y a cualquier proveedor Es decir establecer una lista de productos con precio y en caso de que las entidades pudieran encontrar un proveedor que pudiera ofrecerles un precio menor al del cataacutelogo pudieran comprarlo sin tener que hacer una licitacioacuten Para elaborar dicho cataacutelogo podriacutean tomarse en cuenta por ejemplo productos que usualmente son comprados por las instituciones en cantidades pequentildeas por meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten compras recurrentes o de bienes simples como papeleriacutea44
3 Impedir los efectos negativos de la subcontratacioacuten y las ofertas conjuntas por medio de su correcta identificacioacuten45
Emitir un decreto presidencial o modificar los reglamentos de la LAASSP y LOPSRM para obligar a las convocantes a i) requerir a los licitantes que revelen de manera anticipada a quieacuten planean subcontratar para queacute y por queacute ii) impedir la subcontratacioacuten de personas o empresas que hayan participado en la licitacioacuten a traveacutes de la cual se adjudicoacute el contrato y iii) cuando se permita la presentacioacuten de ofertas conjuntas no autorizar la participacioacuten de un mismo licitante individualmente y como parte de una postura conjunta en el mismo procedimiento de contratacioacuten
4 Incrementar los estaacutendares para la aprobacioacuten de los convenios modificatorios (plazo monto cantidad)
Establecer una nueva poliacutetica en la APF para la modificacioacuten de contratos a traveacutes de convenios estableciendo requisitos especiales para la aprobacioacuten y celebracioacuten de dichos convenios modificatorios (por ejemplo que sean firmados uacutenicamente por el titular de la
43 Ver por ejemplo httpswwwmercadopublicocl44 El mercado virtual la tienda de contratos marco y el cataacutelogo electroacutenico de bienes homogeacuteneos podriacutean ser habilitados en el portal de CompraNet45 El artiacuteculo 34 de la LAASSP y el 36 de la LOPSRM establecen que dos o maacutes personas podraacuten presentar conjuntamente una proposicioacuten sin necesidad de constituir una sociedad o una nueva sociedad en caso de personas morales para tales efectos en la proposicioacuten y en el contrato se estableceraacuten con precisioacuten las obligaciones de cada una de ellas asiacute como la manera en que se exigiriacutea su cumplimiento
48 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
dependencia o entidad y sean avalados por el oacutergano interno de control yo la Secretariacutea de Hacienda)
Adicionalmente la COFECE recomienda que se haga puacuteblica en el sistema CompraNet la informacioacuten sobre las modificaciones a los contratos Idealmente deberiacutean preservarse todos los acuerdos modificatorios indicando la fecha y hora de cada actualizacioacuten asiacute como el nombre del servidor puacuteblico responsable de la informacioacuten46 47
5 Transparentar las modificaciones de concesiones permisos yo contratos y evitar la discrecionalidad de las mismas
Obligar a todas las dependencias a transparentar y publicitar con anticipacioacuten y en formatos de faacutecil consulta las modificaciones que se decidan otorgar a las concesiones autorizaciones yo permisos previamente licitados Ademaacutes se recomienda considerar la posibilidad de requerir la realizacioacuten de una consulta puacuteblica antes de llevar a cabo dichas modificaciones o incluso requerir una opinioacuten previa de la COFECE (por lo menos en aquellos sectores que requieren su intervencioacuten durante el proceso de licitacioacuten)48
De manera complementaria para disminuir la discrecionalidad en las negociaciones de las modificaciones de concesiones permisos o contratos se recomienda establecer principios generales para evitar que los teacuterminos en los que se realizan impliquen la autorizacioacuten de tarifas artificialmente altas Por ejemplo podriacutea ser necesario reconocer en los convenios modificatorios las amortizaciones de la infraestructura ya realizadas sobre lo planteado en la concesioacuten original Lo anterior con el objetivo de que las tarifas aprobadas sean resultado de corridas financieras bajo supuestos claros y razonables evitando asiacute que estas se
46 OCDE (2018) Estudio del Sistema Electroacutenico de Contratacioacuten Puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Estudios de la OCDE sobre Gobernanza Puacuteblica OECD Publishing Pariacutes Consultado en httpsdoiorg1017879789264287938-es47 Adicionalmente podriacutean tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV48 Ver por ejemplo la Subseccioacuten 4ordf de la Seccioacuten 3ordf del Capiacutetulo I del Tiacutetulo I del Libro Segundo relativa a la modificacioacuten de los contratos de la Ley de Contrataciones del Sector Puacuteblico de Espantildea Disponible en bitly2L5DMfu Ver tambieacuten un ejemplo de consulta para un proyecto de obra puacuteblica en la regioacuten de Murcia disponible en bitly2um9hYs
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 49
eleven y provocando que disminuyan de forma adecuada tras la modificacioacuten Otra opcioacuten podriacutea ser limitar la ampliacioacuten de la vigencia de las concesiones en aquellos casos en los que no se recupere la inversioacuten por causas no imputables al concesionario uacutenicamente por el nuacutemero de antildeos necesarios para recuperar el retorno proyectado al inicio de la concesioacuten49 50
Para lograr lo anterior la COFECE recomienda la emisioacuten de un decreto del Ejecutivo Federal para que todas las dependencias hagan puacuteblicas las modificaciones en curso asiacute como aquellas que se presenten y los antecedentes y consideraciones maacutes relevantes siempre y cuando no incluyan datos confidenciales
6 Aplicar la inhabilitacioacuten a los agentes econoacutemicos sancionados por colusioacuten para participar en concursos puacuteblicos subsecuentes
La LGRA contempla la inhabilitacioacuten por colusioacuten cuando los particulares se coludan con objeto de i) obtener alguacuten beneficio o ventaja indebidos en contrataciones puacuteblicas u ii) ocasionar un dantildeo a la Hacienda Puacuteblica o al patrimonio de los Entes Puacuteblicos51
Al respecto es necesario hacer valer la inhabilitacioacuten prevista en la LGRA a los agentes econoacutemicos que hayan sido sancionados por colusioacuten por la COFECE en los teacuterminos del artiacuteculo 53 fraccioacuten IV de la LFCE contemplando como excepcioacuten a aquellos agentes que hayan sido acreedores a los beneficios del programa de inmunidad
49 Al respecto podriacutea tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV50 Para establecer dichos criterios podriacutea revisarse el Artiacuteculo 7deg de la Ley de Concesiones de Obras Puacuteblicas de Chile que establece la reduccioacuten del plazo de la concesioacuten o de pagos extraordinarios al Estado cuando la rentabilidad sobre el patrimonio o activos definida estaacute en la forma establecida en las bases de licitacioacuten o por el oponente exceda un porcentaje maacuteximo preestablecido Disponible en bitly2bYCtM151 Artiacuteculos 70 y 81 de la LGRA
50 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y reduccioacuten de sanciones contemplado en la LFCE Adicionalmente podriacutean considerarse y en su caso normarse criterios de excepcioacuten cuando la inhabilitacioacuten pudiera generar desabasto52
52 Adicionalmente la Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemicos (OCDE) ha propuesto modificar la LAASSP y la LOPRSM para prohibir la participacioacuten por un periodo de tiempo determinado de agentes econoacutemicos sancionados por la COFECE por incurrir en colusioacuten en licitaciones Podriacutea considerarse solicitar la opinioacuten de la COFECE sobre las consecuencias de tal prohibicioacuten y respetar su opinioacuten Tambieacuten debe buscarse el punto de vista de las agencias de contratacioacuten puacuteblica que dependen de los bienes y servicios provistos por las empresas yo personas sancionadas para evitar el desabasto Ver OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en los procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico p 70 Disponible en bitly1zVuPVu
Como referencia la regulacioacuten en Estados Unidos considera como causal de suspensioacuten la violacioacuten de los estatutos federales y estatales de competencia relativos a la presentacioacuten de ofertas Ademaacutes preveacute un procedimiento para que el funcionario encargado tome la decisioacuten sobre la suspensioacuten y cuaacuteles elementos deberaacute tomar en cuenta Federal Acquisition Regulation secciones 9-406-2 y 9406-3 respectivamente Disponible en bitly2G2uH2f
B) ACCIONES QUE REQUIEREN REFORMAS LEGISLATIVAS
7 Transparentar y dar publicidad a las Investigaciones de Mercado
La COFECE recomienda precisar en la LOPSRM que la elaboracioacuten de la Investigacioacuten de Mercado debe ser obligatoria para las dependencias y entidades previo al inicio de cualquier procedimiento de contratacioacuten Ademaacutes recomienda que las fuentes de informacioacuten que utilicen las dependencias y entidades para las investigaciones de mercado sean verificables por cualquier interesado y que adicionalmente se hagan puacuteblicas una vez que se adjudiquen los contratos correspondientes sin perjuicio de los supuestos para la clasificacioacuten de informacioacuten en teacuterminos de las leyes aplicables53 Esto uacuteltimo deberiacutea incluirse tambieacuten en el artiacuteculo 26 de la LAASSP
8 Acotar los supuestos para contratar por procedimientos diferentes a la licitacioacuten puacuteblica
Los artiacuteculos 41 de la LAASSP y 42 de la LOPSRM establecen las razones por las cuales las convocantes podraacuten contratar sin sujetarse a la licitacioacuten puacuteblica Aunque algunas de ellas son totalmente vaacutelidas (como el caso de bienes con patente o derechos de autor obras de arte o bienes relacionados con la seguridad
53 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
52 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
nacional) algunas otras no son lo suficientemente claras y abren la posibilidad para el uso excesivo de estos procedimientos
De esta manera la COFECE recomienda revisar los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica con el fin de acotarlos a los casos estrictamente vaacutelidos y adicionalmente normar su uso especiacuteficamente a ciertos sectores actividades o bienes Ejemplo de dicho tipo de normas es la Directriz especial que existe en la Unioacuten Europea para compras relacionadas con la seguridad54 Asiacute todas las contrataciones que no se encuentren expresamente listadas deberiacutean estar sujetas a la licitacioacuten
9 Eliminar la excepcioacuten prevista en LAASSP y la LOPSRM para las contrataciones entre dependencias y entidades
Los artiacuteculos 1ordm de LAASSP y de la LOPSRM preveacuten que no estaraacuten sujetas a la aplicacioacuten de las citadas leyes los contratos o los actos juriacutedicos que celebren las dependencias con las entidades o entre entidades y los que se celebren entre dependencias o bien los que se lleven a cabo entre alguna dependencia o entidad de la APF con alguna perteneciente a la administracioacuten puacuteblica de una entidad federativa
Los beneficios de dicho reacutegimen no son claros y por el contrario se han documentado diversos casos de mal uso de dicha excepcioacuten55 Lo anterior debido a que contrario a lo que se especifica en la regulacioacuten las entidades puacuteblicas optan por subcontratar parte del bien obra o servicio contratado lo que podriacutea resultar en precios finales maacutes altos y calidad inferior Por lo tanto la COFECE propone reformar los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM para eliminar la excepcioacuten
En paralelo podriacutean analizarse los casos en los que dicha excepcioacuten se utiliza de forma justificada (por ejemplo cuando la Secretariacutea de Defensa Nacional ejecuta obras puacuteblicas en instalaciones estrateacutegicas por indicaciones de las instancias de seguridad nacional) y evaluar la forma de incluirlas como
54 La Directiva sobre contratacioacuten puacuteblica se aplica a la adjudicacioacuten de contratos en los aacutembitos de la seguridad y la defensa con la excepcioacuten de a) los que entren en el aacutembito de aplicacioacuten de la Directiva 200981CE b) para los que no sea aplicable la Directiva 200981CE en virtud de sus artiacuteculos 8 12 y 13 Disponible en bitly2KNk74F55 Ver por ejemplo CastilloM et al (2017) La estafa maestra Animal Poliacutetico Disponible en bitly2xMzjVB
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 53
una excepcioacuten acotada y regulada tal como se propone en el numeral anterior
Adicionalmente la COFECE recomienda analizar otras excepciones contempladas en los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM Por ejemplo la excepcioacuten a las adquisiciones arrendamientos y servicios que contratan las Empresas Productivas del Estado con sus empresas productivas subsidiarias o la excepcioacuten para que los Centros Puacuteblicos de Investigacioacuten contraten con recursos autogenerados de sus Fondos de Investigacioacuten Cientiacutefica y Desarrollo Tecnoloacutegico conforme a las reglas de operacioacuten de dichos Fondos En caso de determinar que dichas excepciones podriacutean limitar la concurrencia y la competencia innecesariamente deberiacutea evaluarse la pertinencia de su eliminacioacuten
10 Permitir la participacioacuten de otros licitantes interesados en los procedimientos restringidos
Modificar el artiacuteculo 43 y 44 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente de manera que las dependencias y entidades convocantes esteacuten obligadas a permitir el acceso de terceros que deseen participar en convocatorias publicadas para procedimientos restringidos (invitaciones a cuando menos tres personas)
Lo anterior implicaraacute obligar a las dependencias y entidades a que incluso en el caso de realizar una contratacioacuten por medio de una invitacioacuten a cuando menos tres personas reciban y consideren propuestas de otros participantes interesados que podriacutean cumplir con los requerimientos aunque inicialmente no hayan sido invitados Para que esto suceda es necesario establecer reglas de publicidad para que estos procedimientos se den a conocer con antelacioacuten a traveacutes de distintos medios como CompraNet la paacutegina de Internet de las convocantes y medios oficiales entre otros a efecto de que todos los potenciales participantes tengan la posibilidad de enviar propuestas
11 Restringir la participacioacuten simultaacutenea de empresas de un mismo GIE para evitar simulacioacuten de competencia
Modificar los artiacuteculos 50 y 51 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente para incluir como uno de los supuestos en los que las dependencias y entidades se abstendraacuten de recibir proposiciones
54 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o adjudicar contratos el caso en que dos o maacutes personas formen parte de un GIE comuacuten Podriacutean exceptuarse del supuesto anterior los casos en los que los licitantes relacionados demuestren que el GIE no conoce y no ha influido en el contenido de las propuestas de sus miembros licitantes Es decir que la carga de la prueba de la independencia y autonomiacutea de las ofertas recaiga en los licitantes
Para eso la COFECE recomienda obligar a las convocantes a requerir a los participantes que declaren bajo protesta de decir verdad a queacute GIE pertenecen Ademaacutes habraacute de definirse en la normativa queacute se entenderaacute por GIE asiacute como los criterios paraacutemetros y elementos con los cuales se podraacute demostrar que la relacioacuten no ha influido en el comportamiento de las sociedades que pertenecen al mismo GIE Lo anterior con el fin de que los participantes puedan presentar la declaracioacuten en cuestioacuten y de que la convocante pueda evaluar y en su caso prohibir la participacioacuten simultaacutenea de agentes econoacutemicos pertenecientes al mismo grupo principalmente cuando exista el riesgo de que implique una restriccioacuten a la entrada de nuevos participantes el desplazamiento de terceros proveedores o que exista posibilidad de favorecer al GIE con muacuteltiples posturas56
12 Transformar el mecanismo de puntos o porcentajes a uno de evaluacioacuten en dos etapas
Modificar los artiacuteculos 38 de la LOPSRM y el 36 de la LAASSP para establecer un mecanismo distinto al de puntos y porcentajes Se recomienda que se establezca un proceso de dos etapas primero en la etapa teacutecnica el licitante deberaacute cumplir con requisitos miacutenimos (objetivos transparentes y claros) en diferentes rubros utilizando un criterio binario de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos y otorgando la totalidad de la puntuacioacuten de cada rubro a quien cumpla En una segunda etapa se evaluacutean con la misma base las propuestas econoacutemicas de los licitantes que hayan obtenido el puntaje total considerado como miacutenimo en la parte teacutecnica De esta manera se evita otorgar ventajas indebidas en la puja econoacutemica por cuestiones teacutecnicas57
56 Ver la resolucioacuten del Tribunal de Justicia Europeo sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Disponible en bitly2ueBgKn Ademaacutes podriacutea tomarse en cuenta la tesis de la SCJN sobre la definicioacuten de GIE mencionada anteriormente57 Ver lo sentildealado por la COFECE en la OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 55
13 Crear una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica (adquisiciones y obra puacuteblica) que se apegue a los estaacutendares internacionales58
Con el objeto de homologar los principios relacionados con la regulacioacuten de adquisiciones y obra puacuteblica aplicada por los gobiernos estatales y con base en los principios del artiacuteculo 134 constitucional la COFECE recomienda la emisioacuten de una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica considerando las mejores praacutecticas Lo anterior para establecer reglas fundamentales sobre temas torales por ejemplo en materia de planeacioacuten ejecucioacuten transparencia meacutetodos de contratacioacuten y evaluacioacuten entre otros59
El primer paso para llevar a cabo esta accioacuten seriacutea reformar el artiacuteculo 73 de la CPEUM para incluir como facultad del Congreso de la Unioacuten el expedir leyes generales de contratacioacuten puacuteblica que establezcan los principios y bases en materia de contratacioacuten puacuteblica para la Federacioacuten las entidades federativas los municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de Meacutexico
58 Existen propuestas anteriores similares ver por ejemplo el documento del IMCO (2018) ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Disponible en bitly2KPp8tL59 Al respecto y como un ejemplo vale la pena destacar el caso de la Ley de Responsabilidad Financiera cuyo objetivo es establecer los criterios generales de responsabilidad hacendaria y financiera que regiraacuten a las entidades federativas y los municipios asiacute como a sus respectivos Entes Puacuteblicos para un manejo sostenible de sus finanzas puacuteblicas Asimismo determina disposiciones para un adecuado manejo de las haciendas locales para la contratacioacuten y registro de deuda puacuteblica y transparencia y rendicioacuten de cuentas
iquestQUEacute SIGUE
Con miras a fortalecer el sistema de contrataciones puacuteblicas en el paiacutes la COFECE publica este documento con fundamento en el artiacuteculo 12ordm fracciones XXI y XXIII de la LFCE
Ademaacutes la Comisioacuten reitera que la falta de competencia y la corrupcioacuten en la contratacioacuten puacuteblica se retroalimentan por lo que en la lucha contra la corrupcioacuten el fomento y la defensa de la competencia pueden ser estrategias pertinentes
En este sentido la COFECE exhorta al Gobierno Federal al Equipo de Transicioacuten del Presidente Electo y a legisladores que formaraacuten parte de la LXIV Legislatura del Congreso de la Unioacuten a valorar el contenido de esta Agenda con el fin de sumar esfuerzos desde cada aacutembito de responsabilidad a favor de un Meacutexico maacutes iacutentegro
La COFECE tambieacuten solicita formalmente al Comiteacute de Participacioacuten Ciudadana del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten (SNA) que tome en cuenta las recomendaciones aquiacute vertidas para que en caso de que lo considere pertinente las presente a su Comiteacute Coordinador con fundamento en los artiacuteculos 9ordm fraccioacuten IX 21 fraccioacuten XV y 31 fraccioacuten VII de la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten
58 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
La Comisioacuten ademaacutes de continuar con sus actividades de promocioacuten y proteccioacuten de la competencia seguiraacute haciendo uso de sus facultades para investigar y sancionar toda conducta iliacutecita que afecte el proceso de competencia y la concurrencia en los procedimientos de contrataciones puacuteblicas
REFERENCIAS
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2 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf14_101114pdf
3 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley General de Responsabilidades Administrativas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdfLGRApdf
4 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Obras Puacuteblicas y Servicios Relacionados con las Mismas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf56_130116pdf
5 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Reglamento de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBiblioregleyReg_LAASSPpdf
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7 COFECE (2016) Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia Anaacutelisis de la normativa estatal Consultado el 20 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxcofeceimagesPromocionMiscelanea_Estatal_210916pdfpdf
8 COFECE (2018) Competencia Econoacutemica Plataforma para el Crecimiento 2018-2024 Consultado el 15 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxwp-contentuploads201712plataforma-de-crecimientopdf
60 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
9 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el ocho de febrero de dos mil dieciocho dentro del expediente DE-024-2013 Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV25004159080pdf
10 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el siete de diciembre de dos mil diecisiete dentro del expediente IO-006-2015 Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV245144064656pdf
11 COFECE OPN-001-2015 Opinioacuten sobre los efectos que en materia de competencia y libre concurrencia tendriacutean las condiciones requisitos y criterios de adjudicacioacuten incluidos en las Pre-bases y demaacutes documentos de la licitacioacuten para otorgar un contrato mixto de obra puacuteblica para la construccioacuten suministro puesta en marcha operacioacuten y mantenimiento de una viacutea feacuterrea material rodante equipos sistemas y demaacutes componentes del proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados ReguladosV5121882976pdf
12 COFECE OPN-003-2015 Opinioacuten sobre los efectos que la Minuta con proyecto de decreto que reforma adiciona y deroga diversas disposiciones de la LOPSRM podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV5121957880pdf
13 COFECE OPN-005-2015 Opinioacuten sobre los efectos que el anteproyecto de Reglamento de la Ley de caminos puentes y autotransporte federal en materia de concesiones de caminos y puentes de jurisdiccioacuten federal podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultada el 8 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV6152022834pdf
14 Directiva 200981CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 sobre coordinacioacuten de los procedimientos de adjudicacioacuten de determinados contratos de obras de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los aacutembitos de la defensa y la seguridad y por la que se modifican las Directivas 200417CE y 200418CE Consultada el 15 de junio de 2008 Disponible en httpspublicationseuropaeuespublication-detail-publication3f07e0e2-1a51-4c78-86ce-55149f624c26language-es
Referencias Q 61
15 Directiva 201424UE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre contratacioacuten puacuteblica y por la que se deroga la Directiva 200418CE 26 de febrero 2014 Consultada el 30 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32014L0024ampfrom=ES
16 IMCO (2012) Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas recomendaciones para comprar bien a nivel estatal Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137Guia_de_compras_publicas_011012pdf
17 IMCO (2013) Anexos para la ley modelo de adquisiciones arrendamiento de bienes muebles y prestacioacuten de servicios estatales Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137AnexosFinalSept2012pdf
18 IMCO Boletiacuten de Prensa ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Cd de Meacutexico 6 de marzo 2018 Consultado el 31 de marzo de 2018 Disponible en httpsimcoorgmxwp-contentuploads201803IRCBoletin_06-03-2018pdf
19 IMSS Comunicado de prensa No 0152018 ldquoLa compra consolidada de medicamentos 2017-2018 deja ahorros por maacutes de 3175 millones de pesosrdquo Cd de Meacutexico Enero 2018 Consultado el 27 de mayo de 2018 Disponible en httpwwwimssgobmxprensaarchivo201801015
20 Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Puacuteblico por la que se transponen al ordenamiento juriacutedico espantildeol las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 201423UE y 201424UE Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwboeesbuscarpdf2017BOE-A-2017-12902-consolidadopdf
21 OCDE (2010) Collusion and Corruption in Public Procurement Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecdorgcompetitioncartels46235884pdf
22 OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico Consultado el 3 de junio de 2018 Disponible en httpwwwoecdorgdafcompetitionCombateColusiC3B3nContrataciC3B3nPC3BAblica-MC3A9xico-InformeCFE-2015pdf
23 OCDE (2018) Estudio del sistema electroacutenico de contratacioacuten puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Consultado el 2 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecd-ilibraryorggovernanceestudio-del-sistema-electronico-de-contratacion-publica-de-mexico_9789264287938-es
62 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
24 SCT COMUNICADO-050-2015 Busca SCT promover mayor competencia en el proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Cd de Meacutexico 25 de enero 2015 Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpwwwsctgobmxdespliega-noticiasarticlebusca-sct-promover-mayor-competencia-en-el-proyecto-del-tren-de-alta-velocidad-mexico-queretaro
25 SCT Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Disponibles en httpwwwdofgobmxnota_detallephpcodigo=5461714ampfecha=22112016
26 SFP (2017) Licitacioacuten puacuteblica con precios maacuteximos de referencia (solo LAASSP) Consultado el 3 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwgobmxsfpacciones-y-programas1-3-1-1-licitacion-publica-con-precios-maximos-de-referencia-solo-laassp
27 Tribunal Administrativo de Contratacioacuten Puacuteblica (2012) Acuerdo del tribunal administrativo de contratacioacuten puacuteblica de la comunidad de Madrid Consultado el 22 de junio de 2018 Disponible en httpwwwmadridorgestacpsitesdefaultfilesResoluciC3B3n-003-2012pdf
28 Tribunal Administrativo de Contratos Puacuteblicos de Navarra (2015) Acuerdo 272015 por el que se estima la reclamacioacuten en materia de contratacioacuten puacuteblica interpuesto por el mercantil ldquoSES ASTRA SA contra la Resolucioacuten 1052015 Consultado el 22 de junio de 2017 Disponible en httpswwwnavarraesNRrdonlyres911DD7CE-DF2D-4276-A5D2-77C18A6368A1315838Acuerdo272015de11demayoEstimaciC3B3nparapublicar1pdf
29 Tribunal de Justicia Europeo Resolucioacuten sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Consultado el 11 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTHTMLuri=CELEX62007CJ0538ampfrom=ES
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Agenda de Competencia para un ejercicio iacutentegro en las Contrataciones Puacuteblicas
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- Introduccioacuten
- Aprendizaje de la
- COFECE en materia de contratacioacuten puacuteblica
- La colusioacuten puede ocurrir desde la investigacioacuten de mercado
- El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia
- Los meacutetodos de excepcioacutena la licitacioacuten puacuteblica
- limitan la competencia y son susceptibles a la colusioacuten
- La subcontratacioacuten puede utilizarse como mecanismo de colusioacuten
- Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia
- El mecanismo de evaluacioacuten por puntos o porcentajes podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones de contratacioacuten
- La modificacioacuten de contratos facilita la distorsioacuten del proceso de competencia
- Las modificaciones de las concesiones permisos y contratos se usan para evitar la competencia
- Se necesita inhabilitacioacuten ademaacutes de multas para disuadir la colusioacuten
- Las leyes y reglamentos que norman la contratacioacuten puacuteblica de las entidades federativas contienen diversos obstaacuteculos a la competencia
- Agenda para mejorar
- las contrataciones puacuteblicas
- en Meacutexico
- a) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
- b) Acciones que requieren reformas legislativas
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- REFERENCIAS
-
14 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
bull En el caso de monitoreo de medios multoacute con un total de maacutes de 7 millones de pesos a dos empresas y una persona fiacutesica por coordinar sus posturas y cotizaciones de mercado en procedimientos de invitacioacuten a cuando menos tres personas y adjudicaciones directas Se estimoacute que el sobreprecio pagado fue en promedio de 145 causando un dantildeo al erario de 3 millones 144 mil 865 pesos
bull En el caso de guantes de laacutetex multoacute a cinco empresas y once personas fiacutesicas con maacutes de 257 millones de pesos por segmentar el mercado por zonas Se estimoacute que en estas licitaciones el sector puacuteblico pagoacute un sobreprecio promedio de 34 lo que generoacute un dantildeo al erario de 174 millones 80 mil pesos
bull En el caso de condones y sondas multoacute a cinco empresas y siete personas fiacutesicas con un total de 113 millones de pesos por simular competencia para incrementar artificialmente el precio maacuteximo de referencia (PMR)8 y segmentar el mercado por productos Las conductas generaron sobreprecios estimados que ocasionaron un dantildeo al erario de 177 millones 67 mil 392 pesos
bull La COFECE inicioacute una investigacioacuten por posible colusioacuten en la compra de guantes de polietileno Entre otras la causa objetiva para iniciarla fue el incremento en los precios observado en las licitaciones (37 en 2011 y 43 en 2012) Durante la investigacioacuten se encontroacute que la mayoriacutea de las acciones o partes sociales de las dos empresas investigadas perteneciacutean a accionistas que teniacutean una relacioacuten consanguiacutenea Dado que la relacioacuten consanguiacutenea no constituye uno de los supuestos que contempla la normativa de contrataciones puacuteblicas para que las convocantes se abstengan de recibir propuestas su participacioacuten por separado no estaba prohibida9 No obstante debido a que las dos empresas formaban parte de un mismo grupo de intereacutes econoacutemico (GIE)
8 La licitacioacuten puacuteblica utilizando precios maacuteximos de referencia se encuentra prevista en los artiacuteculos 29 38 y 80 del Reglamento de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Es una variacioacuten de la licitacioacuten puacuteblica tradicional en la que el precio maacuteximo que la convocante estaacute dispuesta a pagar por el bien o servicio objeto de la licitacioacuten puacuteblica es fijado por el ente puacuteblico en la convocatoria El precio maacuteximo de referencia es fijado con base en la informacioacuten obtenida en la investigacioacuten de mercado y a partir de dicho precio los licitantes deben ofrecer un porcentaje de descuento como parte de su proposicioacuten el cual seraacute objeto de evaluacioacuten Consultado en bitly2NJshZW9 La normativa solo contempla el supuesto de abstenerse de aceptar proposiciones en una misma partida de un bien o servicio en un procedimiento de contratacioacuten de dos o maacutes personas que se encuentren vinculadas entre siacute por alguacuten socio o asociado comuacuten
Aprendizaje de la COFECE en materia de Contratacioacuten Puacuteblica Q 15
no fue posible acreditar su calidad de competidores entre siacute en las licitaciones investigadas lo cual es una condicioacuten para la existencia de una colusioacuten en teacuterminos de la LFCE10 Por tal motivo en 2014 este expediente fue cerrado sin imputacioacuten no obstante podriacutea haberse dado una simulacioacuten de competencia para manipular y elevar conjuntamente los precios de los productos que se adquirieron11
Actualmente estaacuten en investigacioacuten varios casos relacionados con posible colusioacuten en la contratacioacuten puacuteblica en mercados diversos como servicios de obra puacuteblica en la autopista Cuernavaca-Acapulco acero medicamentos estudios de laboratorio y banco de sangre cepillos dentales watthoriacutemetros y bonos de deuda Aproximadamente uno de cada tres casos de investigacioacuten por colusioacuten estaacute relacionado con la contratacioacuten puacuteblica
Ademaacutes de facultades correctivas la COFECE cumple con una funcioacuten de promocioacuten de la competencia fomentando un mejor disentildeo de procedimientos de licitacioacuten En este sentido ha colaborado con diferentes entes puacuteblicos para mejorar el disentildeo de sus procesos de contratacioacuten a fin de favorecer el proceso de competencia y libre concurrencia y con ello obtener las mejores condiciones de contratacioacuten Para facilitar esta labor en 2015 publicoacute el documento de Recomendaciones para promover la competencia y libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica12 Asimismo realiza esfuerzos para identificar preceptos juriacutedicos en la normativa que regula la contratacioacuten puacuteblica que pudieran representar obstaacuteculos a la concurrencia y competencia
A continuacioacuten se resumen los aprendizajes derivados del trabajo realizado por la Comisioacuten en los uacuteltimos antildeos en el combate a la colusioacuten y en la promocioacuten de los principios de competencia en la contratacioacuten puacuteblica
10 Consulta la resolucioacuten del expediente DE-020-2014 en bitly2uqSXp811 Maacutes adelante se ofrece una definicioacuten de Grupo de Intereacutes Econoacutemico12 COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Disponible en bitly2KPoRXK
LA COLUSIOacuteN PUEDE OCURRIR DESDE LA
INVESTIGACIOacuteN DE MERCADO
Un procedimiento de contratacioacuten estaacute conformado por distintas etapas la planeacioacuten programacioacuten y presupuestacioacuten el disentildeo de requisitos y reglas de participacioacuten el desarrollo del concurso y la etapa post-licitacioacuten que incluye la formalizacioacuten del contrato el seguimiento a este y en algunos casos sus modificaciones o ampliaciones En cada una de estas etapas pueden existir aspectos y conductas que favorezcan o limiten la competencia
Dentro del proceso de planeacioacuten la investigacioacuten de mercado juega un papel crucial A traveacutes de esta la convocante adquiere la informacioacuten necesaria sobre la estructura de mercado para tomar mejores decisiones sobre el procedimiento a elegir los requisitos las caracteriacutesticas teacutecnicas de los bienes y servicios a adquirir asiacute como el precio estimado con base en la informacioacuten recaudada entre otros aspectos relevantes13 Por eso es importante que las investigaciones de mercado se lleven a cabo de la manera maacutes exhaustiva confiable y soacutelida posible
Al respecto es importante tener en cuenta que ciertas empresas pueden manipular las cotizaciones presentadas en la etapa de investigacioacuten de mercado para lograr posteriores adjudicaciones a precios mayores a los que prevaleceriacutean en competencia Para esto las empresas pueden coludirse para fijar elevar concertar o manipular los precios que ofrecen desde la investigacioacuten de
13 Ibid
18 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
mercado para lograr el establecimiento de un precio maacuteximo de referencia (PMR) artificialmente alto Esto incluso podriacutea resultar en una reduccioacuten de la concurrencia por la descalificacioacuten de ciertos participantes por ofrecer precios ldquoanormalmente bajosrdquo14 Ademaacutes pueden coordinarse para dificultar que un nuacutemero mayor de empresas participen por medio de inducir la imposicioacuten de restricciones ya sea teacutecnicas o de otro tipo y asiacute garantizar la asignacioacuten de los contratos a agentes especiacuteficos Lo anterior puede ser facilitado por actos de corrupcioacuten
En algunos casos sancionados por la COFECE tanto en el caso de monitoreo de medios como en el de condones y sondas las empresas coordinaron sus posturas desde la etapa de presentacioacuten de cotizaciones en la investigacioacuten de mercado
14 El artiacuteculo 36 Bis de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico (LAASSP) preveacute la posibilidad de desechar precios que se encuentren por debajo del precio conveniente definido como el promedio de los precios de las proposiciones aceptadas teacutecnicamente en la licitacioacuten y a este se le resta el porcentaje que determine la dependencia o entidad en sus poliacuteticas bases y lineamientos
EL DISENtildeO DE LA LICITACIOacuteN ES EL MEJOR MEDIO PARA PROMOVER LA
CONCURRENCIA Y LA COMPETENCIA
Un disentildeo adecuado del procedimiento de licitacioacuten es la mejor forma de fomentar la participacioacuten del mayor nuacutemero de empresas posible y de hacer que estas compitan intensamente para ganar el contrato Lo anterior resulta en contrataciones con las mejores condiciones de calidad precio y oportunidad
En general desde la oacuteptica de competencia el disentildeo de los procedimientos deberiacutea minuspor lo menosminus considerar los siguientes aspectos i) establecer uacutenicamente los requisitos de participacioacuten estrictamente necesarios y que estos sean transparentes objetivos y no discriminatorios ii) difundir de manera oportuna con plazos razonables la informacioacuten pertinente para que los participantes puedan preparar sus propuestas evitando revelar informacioacuten que facilite la formacioacuten de acuerdos colusorios y iii) utilizar criterios objetivos para calificar la solvencia teacutecnica y econoacutemica de las propuestas y para asignar los contratos En general es indispensable disminuir los espacios de discrecionalidad e incertidumbre durante todo el procedimiento con el objetivo de que los agentes econoacutemicos puedan elaborar sus propuestas con base en las caracteriacutesticas de los productosservicios que ofrecen y no estrateacutegicamente tratando de anticipar el posible comportamiento del funcionario a cargo de la licitacioacuten15
15 Para una mayor referencia sobre las recomendaciones para un disentildeo pro-competitivo de los procedimientos de contratacioacuten ver COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Disponible en bitly2KPoRXK
20 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
La COFECE cuenta con facultades para opinar de oficio sobre el disentildeo de procedimientos de licitacioacuten Ademaacutes ciertas leyes o reglamentos requieren la opinioacuten de la Comisioacuten para promover la competencia en los procedimientos de licitacioacuten ejemplo de esto son la Ley de Hidrocarburos y la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario16 Asimismo la Comisioacuten emite opiniones promotoras de la competencia a peticioacuten de parte
A este respecto la Comisioacuten ha identificado diversos casos en los que el disentildeo del procedimiento incluye requisitos teacutecnicos que pueden reducir el nuacutemero de participantes y favorecer a ciertos agentes econoacutemicos Por ejemplo en el procedimiento del Gobierno de la Ciudad de Meacutexico para la adquisicioacuten de camiones recolectores de basura en 2017 se requeriacutea contar con talleres en la Zona Metropolitana asiacute como un centro de atencioacuten 24 horas con domicilio en la Ciudad de Meacutexico o la Zona Metropolitana17 De manera similar para poder participar en el procedimiento para la construccioacuten del corredor vial de la Liacutenea 7 del Metrobuacutes los licitantes debiacutean contar con un domicilio dentro de la Ciudad de Meacutexico o la Zona Metropolitana18 Un ejemplo similar consiste en el procedimiento convocado por la Secretariacutea de Educacioacuten Puacuteblica para la adquisicioacuten de tabletas en 2015 que incluiacutea como requisito teacutecnico contar con el sistema Android 50 como uacutenico sistema operativo aceptable19
En esta misma liacutenea la COFECE ha identificado que el disentildeo del mecanismo de evaluacioacuten y adjudicacioacuten de los proyectos puede tambieacuten favorecer a ciertos agentes Por ejemplo en 2015 emitioacute recomendaciones sobre los documentos de licitacioacuten (bases pliego de requisitos convocatoria contrato entre otros) para la construccioacuten del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro
16 El artiacuteculo 9 de la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario establece que las concesiones se otorgaraacuten mediante licitacioacuten puacuteblica y que los interesados deberaacuten contar con opinioacuten de la COFECE respecto de su participacioacuten en la licitacioacuten de que se trate Por su parte el artiacuteculo 24 de la Ley de Hidrocarburos dicta que las bases del procedimiento de licitacioacuten y adjudicacioacuten de los Contratos para la Exploracioacuten y Extraccioacuten deberaacuten contar con opinioacuten previa de la COFECE la cual versaraacute exclusivamente sobre los criterios de precalificacioacuten y el mecanismo de adjudicacioacuten a que se refiere el artiacuteculo 23 de dicho ordenamiento Adicionalmente cabe mencionar que la Ley de la Comisioacuten Federal de Electricidad en su artiacuteculo 73 establece que la transferencia de Centrales Eleacutectricas entre empresas filiales de la CFE o la fusioacuten entre empresas filiales que controlen Centrales Eleacutectricas requiere la autorizacioacuten de la COFECE17 El expediente de dicho concurso puede consultarse en bitly2KMaYcC18 El expediente de dicho concurso puede consultarse en bitly2urRzme19 Expediente OG-002-2015
El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia Q 21
a solicitud de la Secretariacutea de Comunicaciones y Transportes (SCT) En su opinioacuten la Comisioacuten identificoacute que para calificar la solvencia se requeriacutea acreditar haber construido la mayor longitud de trenes de alta velocidad (comprobaacutendolo por ejemplo por medio de las longitudes de montaje de viacutea de construccioacuten de tuacuteneles ferroviarios y de viaductos y puentes y la cantidad de estaciones entre otros) Lo anterior podriacutea haber beneficiado a empresas provenientes de paiacuteses cuyo tamantildeo y caracteriacutesticas demograacuteficas y socioeconoacutemicas favorecieran el desarrollo de proyectos similares
Ademaacutes la Comisioacuten identificoacute que de acuerdo con las pre bases en la oferta econoacutemica se otorgariacutean puntos a los licitantes con base en el costo que ofrecieran por realizar el proyecto a cuyo monto se le restariacutea un componente denominado ldquobeneficios al Gobierno Federalrdquo que correspondiacutea a una oferta de financiamiento para el Gobierno Mexicano que teniacutea que ser ofrecida o respaldada por instituciones promotoras de la exportacioacuten del paiacutes o paiacuteses de donde se importariacutean bienes para el proyecto Esto hubiera favorecido a empresas vinculadas con una fuente de financiamiento que cumpliera con los criterios establecidos20
Adicionalmente la COFECE opina regularmente sobre las bases de licitacioacuten para el otorgamiento de concesiones para Administradoras Portuarias Integrales (API)21 terminales mariacutetimas e instalaciones portuarias22 Al respecto en los uacuteltimos antildeos ha recomendado por ejemplo i) que las bases de licitacioacuten especifiquen que los derechos derivados del contrato no se otorgaraacuten en exclusividad por lo que la API podraacute celebrar contratos similares con otros agentes econoacutemicos no vinculados directa o indirectamente con el ganador y sus accionistas para contratos con el mismo o similar objeto
20 La opinioacuten OPN-001-2015 completa puede consultarse en bitly2zuEBKk Es importante mencionar que despueacutes de la publicacioacuten de la opinioacuten la SCT afirmoacute que tomariacutea en cuenta 21 de las 23 recomendaciones hechas por la COFECE No obstante por aspectos presupuestales el proyecto fue cancelado El comunicado puede ser consultado en bitly2NJV8Nt21 Sociedad mercantil titular de una concesioacuten para la explotacioacuten uso y aprovechamiento de bienes del dominio puacuteblico en los puertos terminales mariacutetimas asiacute como para la construccioacuten de obras en los mismos y para la prestacioacuten de servicios portuarios conforme a la Ley de Puertos22 Si bien es cierto que el otorgamiento de concesiones no corresponde a procedimientos de contratacioacuten puacuteblica normados en la LAASSP y la Ley de Obra Puacuteblica y Servicios Relacionados con la Misma (LOPSRM) siacute implican procedimientos de licitacioacuten Por ello los problemas y recomendaciones en materia de competencia relacionadas con contratacioacuten puacuteblica y concesiones son complementarios y enriquecedores entre siacute y por lo tanto son relevantes para este documento Las opiniones pueden consultarse en el Buscador de Resoluciones de la COFECE en bitly2Jghsef
22 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
ii) evitar establecer en las bases y demaacutes documentos del concurso requisitos de capacidad teacutecnica administrativa y financiera que inhiban la concurrencia de competidores iii) evitar la aplicacioacuten de criterios discrecionales e inequitativos para determinar la solvencia de las propuestas teacutecnicas y iv) evitar criterios de adjudicacioacuten que incluyan maacutes de un elemento o que se basen en la oferta de uno o maacutes rubros variables en el tiempo como voluacutemenes yo cuotas mensuales o en sistemas de puntos y porcentajes
Finalmente por medio de otros canales de colaboracioacuten institucional la Comisioacuten tambieacuten promueve la incorporacioacuten de principios de competencia en el disentildeo de las licitaciones lo que ha generado ahorros significativos para las instituciones puacuteblicas a las que apoya Tal es el caso de la colaboracioacuten con el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) que entre otras medidas derivoacute en la realizacioacuten de compras consolidadas de medicamentos las cuales dejaron ahorros estimados por el propio IMSS en maacutes de 3175 millones de pesos tan solo en 2017-201823
Con base en toda esta experiencia es posible afirmar que un mejor disentildeo de las licitaciones puacuteblicas desde la etapa de planeacioacuten permite sin comprometer el logro de los objetivos y compromisos sectoriales promover la concurrencia y la competencia entre licitantes generando un uso maacutes eficiente de los recursos24
23 El comunicado del IMSS al respecto se puede consultar en bitly2F8uF7l24 Ver COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Disponible en bitly2KPoRXK
LOS MEacuteTODOS DE EXCEPCIOacuteN A LA LICITACIOacuteN PUacuteBLICA
LIMITAN LA COMPETENCIA Y SON SUSCEPTIBLES A LA COLUSIOacuteN
La licitacioacuten puacuteblica generalmente es el procedimiento de contratacioacuten maacutes favorable a la competencia y la libre concurrencia y por lo tanto la manera maacutes eficaz de obtener las mejores condiciones de calidad precio y oportunidad Por ello las convocantes deberiacutean siempre privilegiarla
La Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico (LAASSP) y la Ley de Obras Puacuteblicas y Servicios Relacionados con las Mismas (LOPSRM) contemplan meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten invitacioacuten a cuando menos tres personas y adjudicacioacuten directa Dicha normativa contempla que estos meacutetodos pueden ser utilizados uacutenicamente en casos excepcionales y cuando se actualice alguno de los supuestos establecidos en dichos ordenamientos25 Ademaacutes establecen liacutemites al monto de los contratos que pueden ser adjudicados sin sujetarse a un procedimiento de licitacioacuten puacuteblica26
El uso de las excepciones puede responder a justificaciones vaacutelidas (como la compra de bienes con patentes) o a un criterio de eficiencia administrativa en compras de montos pequentildeos (por
25 Artiacuteculo 41 y artiacuteculo 42 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente26 Artiacuteculo 42 y artiacuteculo 43 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente
24 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
ejemplo que el costo administrativo de llevar a cabo una licitacioacuten exceda los posibles ahorros) No obstante dada la generalidad de los supuestos en los que pueden utilizarse podriacutea darse un uso excesivo de dichas excepciones por lo que es necesario restringirlas al maacuteximo Un claro ejemplo del mal uso de la excepcioacuten por temas de seguridad nacional es la compra por asignacioacuten directa de botas para el uniforme de policiacuteas de traacutensito
Por ello se requiere examinar a queacute responde su utilizacioacuten Es decir analizar queacute compran las instituciones cuando recurren a estas excepciones y queacute les impide hacer una licitacioacuten puacuteblica en estos casos Adicionalmente deberiacutea analizarse coacutemo se llevan a cabo las justificaciones para la utilizacioacuten de las excepciones Con esto seriacutea posible disentildear soluciones especiacuteficas para atender casos particulares en los que su uso responda a una problemaacutetica particular y obligar a licitar cuando no la haya Ademaacutes es necesario buscar alternativas que reduzcan el costo administrativo de las compras pequentildeas de bienes homogeacuteneos para favorecer un mejor uso de los recursos puacuteblicos Maacutes auacuten cabe aclarar que el objetivo de reducir los costos administrativos no es una justificacioacuten para adquirir bienes y servicios a mayores precios o de menor calidad
En particular respecto de las invitaciones a cuando menos tres ademaacutes de restringir la concurrencia en ocasiones se utilizan para disfrazar adjudicaciones directas por medio de propuestas de cortesiacutea lo que constituye un acuerdo colusorio Esto es las empresas pueden solicitar propuestas inviables a otros competidores y despueacutes subcontratarlos para compensarlos Lo anterior puede ser facilitado o propiciado por funcionarios puacuteblicos minusincluso sin obtener sobornosminus con el objetivo de agilizar las contrataciones favoreciendo violaciones a la LFCE
En el caso de monitoreo de medios sancionado por la COFECE por ejemplo las empresas involucradas manipulaban los precios en las cotizaciones enviadas para la elaboracioacuten de investigaciones de mercado previas a los procedimientos de contratacioacuten llevados a cabo mediante adjudicacioacuten directa o invitaciones a cuando menos tres El mecanismo consistiacutea en el enviacuteo de borradores de las cotizaciones o propuestas teacutecnicas y econoacutemicas por parte de una sola empresa para que dichos documentos fueran firmados por sus competidores y enviados a las autoridades contratantes
Los meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica limitan la competencia y son susceptibles a la co Q 25
Permitir las invitaciones a cuando menos tres o las adjudicaciones directas mediante supuestos amplios como se hace actualmente abre la puerta para que se abuse de estos meacutetodos y favorece la colusioacuten Por eso la posibilidad de utilizar estas excepciones debe reducirse a lo miacutenimo indispensable
LA SUBCONTRATACIOacuteN PUEDE UTILIZARSE COMO
MECANISMO DE COLUSIOacuteN
Permitir la subcontratacioacuten puede servir para dar cumplimiento a proyectos de mayor magnitud o para aprovechar la especializacioacuten de empresas Sin embargo tambieacuten puede facilitar la colusioacuten sobre todo cuando se permite entre empresas que son competidoras entre siacute es decir que ofrecen productos o servicios sustitutos Esto es asiacute porque la subcontratacioacuten puede ser utilizada como mecanismo de pago por acuerdos colusorios
Por ejemplo en el caso de monitoreo de medios la investigacioacuten de la COFECE reveloacute que las empresas se coordinaban para presentar posturas elevadas a fin de lograr que la misma empresa resultara siempre favorecida con la adjudicacioacuten de los servicios A cambio las empresas perdedoras que formaban parte del acuerdo colusorio recibiacutean de la empresa ganadora el beneficio de ser subcontratados para prestar servicios de monitoreo regionales
Dado que permitir la subcontratacioacuten en muchos casos es vaacutelido es necesario evitar su mal uso Para lo anterior es necesario que las autoridades cuenten con mecanismos que les permitan identificar faacutecilmente si las empresas ganadoras planean subcontratar parte de los proyectos a quieacuten y por queacute
LAS EMPRESAS DE UN MISMO GRUPO DE INTEREacuteS ECONOacuteMICO
PUEDEN SIMULAR COMPETENCIA
Un Grupo de Intereacutes Econoacutemico (GIE) es un conjunto de personas fiacutesicas yo morales que a pesar de contar con personalidad juriacutedica autoacutenoma tienen intereses comerciales y financieros afines de forma tal que coordinan sus actividades administrativas comerciales juriacutedicas y corporativas para lograr un objetivo comuacuten27
Al respecto la LAASSP y la LOPSRM establecen que las convocantes se abstendraacuten de aceptar propuestas en una misma partida de un bien o servicio en un procedimiento de contratacioacuten de dos o maacutes personas que se encuentren vinculadas entre siacute por alguacuten socio o asociado comuacuten28 No obstante mientras no exista un socio o asociado comuacuten no estaacute prohibido que dos o maacutes licitantes
27 La Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten (SCJN) establecioacute que un GIE es un conjunto de personas fiacutesicas yo morales que a pesar de contar con personalidad juriacutedica autoacutenoma cuentan con intereses comerciales y financieros afines de forma que coordinan sus actividades administrativas comerciales juriacutedicas y corporativas para lograr un determinado objetivo comuacuten Fuente Grupo de intereacutes econoacutemico su concepto y elementos que lo integran en materia de competencia econoacutemica Registro 168470 Instancia Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis Jurisprudencia Fuente Semanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta Tomo XXVIII noviembre de 2008 Materia(s) Administrativa Tesis I4oA J66 Novena Eacutepoca28 De acuerdo con el artiacuteculo 50 de la LAASSP y 51 de la LOPSRM fraccioacuten VI en ambos casos se entenderaacute que es socio o asociado comuacuten aquella persona fiacutesica o moral que en el mismo procedimiento de contratacioacuten es reconocida como tal en las actas constitutivas estatutos o en sus reformas o modificaciones de dos o maacutes empresas licitantes por tener una participacioacuten accionaria en el capital social que le otorgue el derecho de intervenir en la toma de decisiones o en la administracioacuten de dichas personas morales
30 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
que pertenecen a un mismo GIE presenten por separado ofertas en una misma licitacioacuten incluso si estaacuten relacionadas entre siacute y sobre todo si estaacuten buscando conjuntamente alcanzar un objetivo comuacuten Por ejemplo si tienen un mismo representante legal el mismo domicilio fiscal directivos que son familiares entre siacute o casos en los que una ldquocontroladorardquo puede tener muacuteltiples subsidiarias y en los estatutos de las subsidiarias no aparece la ldquocontroladorardquo entre otros
La presentacioacuten de muacuteltiples posturas por un solo GIE tiene efectos anticompetitivos cuando no permite la libre concurrencia a las licitaciones desplaza indebidamente a competidores o permite la renegociacioacuten de posturas en favor de empresas del mismo GIE
En primer lugar podriacutea limitarse la participacioacuten a otros agentes cuando en un estudio de mercado por ejemplo se considera que existen suficientes participantes pero estos forman parte de un mismo GIE Lo anterior podriacutea llevar a realizar una licitacioacuten local (en el caso de algunas entidades federativas) o nacional evitando la participacioacuten de maacutes empresas (foraacuteneas o extranjeras seguacuten el caso) Ademaacutes la aparente concurrencia de un nuacutemero artificialmente alto de empresas podriacutea desincentivar la participacioacuten de otros competidores al percibir como menor su probabilidad de eacutexito
En segundo lugar un GIE podriacutea desplazar a competidores en procedimientos de contratacioacuten que permitan el abastecimiento simultaacuteneo29 En un escenario hipoteacutetico si la convocante decide llevar a cabo un procedimiento que considere la asignacioacuten del 80 del contrato al primer lugar y 20 al segundo el GIE podriacutea establecer dos posturas a traveacutes de sus afiliadas y obtener de forma conjunta 100 de la licitacioacuten Lo anterior podriacutea tener el objeto o efecto de desplazar a otros competidores y sacarlos del mercado lo que en el largo plazo podriacutea reducir la concurrencia
29 El abastecimiento simultaacuteneo estaacute previsto en los artiacuteculos 29 fraccioacuten XII y 39 de la LAASSP 39 frac II inciso h y 59 del RLAASSP El abastecimiento simultaacuteneo consiste en adjudicar a dos o maacutes licitantes bienes o servicios de un mismo tipo (cuando asiacute se haya establecido en la convocatoria a la licitacioacuten) Se utiliza cuando se considera que no existen proveedores con la capacidad de cubrir la totalidad de la demanda para disminuir los riesgos de incumplimiento o cuando la adjudicacioacuten a un solo proveedor podriacutea afectar la libre competencia a largo plazo en el mercado Consultado en bitly2JfFZ37
Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia Q 31
En tercer lugar la renegociacioacuten en favor de empresas del mismo GIE puede ocurrir por ejemplo cuando el disentildeo de la licitacioacuten permite a la empresa ganadora negarse estrateacutegicamente a firmar el contrato si ldquono es costosordquo para ella con el fin de que se le adjudique a la siguiente postura (que es menos conveniente para el contratante) que resulta ser del mismo GIE30
En otros casos empresas de un mismo GIE podriacutean participar en un procedimiento presentando ofertas independientes de manera autoacutenoma aunque de cierta forma influidas por la cabeza del grupo (holding) o por intercambios de informacioacuten y coordinacioacuten entre ellas
En el caso de guantes de polietileno investigado por la COFECE las uacutenicas dos empresas que participaron directamente en las licitaciones de 2012 2013 y 2014 formaban parte del mismo GIE En este caso la mayoriacutea de las acciones o partes sociales de las mismas eran ostentadas por accionistas que teniacutean una relacioacuten de parentesco consanguiacuteneo en liacutenea directa Esta relacioacuten de parentesco y accionaria implicaba que las empresas investigadas no desempentildean su actividad econoacutemica de forma independiente sin embargo tomando en cuenta la definicioacuten de GIE no se consideraron como competidores entre siacute sino como parte del mismo grupo por lo que se cerroacute el caso
En el caso de condones y sondas en la investigacioacuten de la COFECE se encontroacute que dos empresas integrantes del mismo GIE compartiacutean informacioacuten para participar por separado aunque de manera coordinada en los concursos Con ello la convocante consideraba la existencia de dos fabricantes nacionales y realizaba una licitacioacuten de caraacutecter nacional evitando la concurrencia de participantes extranjeros
En el caso de monitoreo de medios por ejemplo la investigacioacuten de la COFECE reveloacute que dos de las empresas que participaban en los procesos de invitacioacuten a cuando menos tres formaban parte de un mismo GIE Lo anterior debido a que pese a que tienen domicilios independientes comparten plantilla laboral y las aacutereas contables y de ventas Ademaacutes la presidenta y administradora de una de las empresas tomaba decisiones que tambieacuten aplicaban
30 Este tipo de renegociaciones pueden evitarse por medio de considerar garantiacuteas adecuadas que hagan costoso este tipo de comportamiento estrateacutegico
32 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
para la otra empresa y teniacutea facultades para nombrar al director general gerente y otros empleados asiacute como otorgar y revocar poderes de la otra empresa aun cuando no poseiacutea acciones de esta Es decir simulaban que participaban de forma independiente en procedimientos de invitacioacuten a tres personas a pesar de que la presidenta ejerciacutea influencia yo control sobre ambas empresas por lo que sus propuestas no eran independientes31
Algunos efectos anticompetitivos de la presentacioacuten de muacuteltiples posturas de un mismo GIE pueden ser evitadas con un disentildeo de licitacioacuten robusto que evite limitar el acceso al concurso a unos cuantos participantes o que penalice la renegociacioacuten de posturas a traveacutes de la negativa a la firma de contratos Aun asiacute en escenarios en los que admitir muacuteltiples posturas favorece a los GIE que las presenten no deberiacutea permitirse
Por todo lo anterior es aconsejable contar con mecanismos para identificar posturas que provienen de empresas de un mismo GIE y tener la posibilidad de abstenerse de aceptar ofertas que no se comprueben independientes32 En materia de puertos por ejemplo la COFECE ha recomendado incluir en las bases que los participantes deberaacuten entregar a la API en formato libre una declaracioacuten escrita en la que manifieste bajo protesta de decir verdad que su oferta proposicioacuten o postura es la uacutenica que presenta el GIE al que pertenece
31 Expediente IO-006-2015 p 18 Disponible en bitly2L9kMJW32 Al respecto un tribunal espantildeol resolvioacute en 2015 que las empresas vinculadas tienen derecho a no ser excluidas de licitaciones cuando presenten sus ofertas con ldquoautonomiacuteardquo y sin violar el principio del secreto de las ofertas por lo que el procedimiento para evaluar la presunta presentacioacuten de propuestas simultaacuteneas y sus efectos sobre la competencia son de alta importancia Acuerdo 272015 Disponible en bitly2zu3wO3
Adicionalmente otro tribunal espantildeol establecioacute que la simultaneidad de proposiciones supone (hellip) que un mismo licitador presenta varias candidaturas u ofertas a la misma licitacioacuten lo que implica una quiebra al principio de igualdad de trato de los licitadores (hellip) La prohibicioacuten de que un mismo licitador presente maacutes de una propuesta tiene como causa que si la finalidad de todo licitador es la de ser adjudicatario del contrato y este ha de adjudicarse a la proposicioacuten econoacutemicamente maacutes ventajosa no es posible presentar a un mismo tiempo dos o maacutes proposiciones maacutes ventajosas o maacutes econoacutemicas por la sencilla razoacuten de que el licitador no puede licitar contra siacute mismo Tribunal Administrativo de Contratacioacuten Puacuteblica Recurso 1082011 Resolucioacuten 32012 Disponible en bitly2L1f8g9
EL MECANISMO DE EVALUACIOacuteN POR PUNTOS O PORCENTAJES
PODRIacuteA FAVORECER PROPOSICIONES QUE NO
REPRESENTAN LAS MEJORES CONDICIONES DE CONTRATACIOacuteN
El mecanismo de evaluacioacuten por puntos y porcentajes presenta en general un problema ya que su objetivo es evaluar y comparar caracteriacutesticas muy disiacutembolas bajo una misma meacutetrica Por lo tanto esta metodologiacutea conlleva discrecionalidad de quieacuten decide los criterios la ponderacioacuten y la evaluacioacuten de las diferentes caracteriacutesticas de los proyectos o bienes y servicios repercutiendo generalmente en la objetividad de la asignacioacuten de los contratos
Al respecto la COFECE ha opinado que la utilizacioacuten del mecanismo de evaluacioacuten por puntos y porcentajes por parte de los convocantes ha afectado el proceso de libre concurrencia y competencia debido a que i) suelen determinarse criterios que favorecen a las licitantes con mayor presencia o historial en el mercado en detrimento de nuevos o maacutes recientes competidores ii) genera incentivos a sobrevalorar aspectos teacutecnicos que pueden ser innecesarios y que pueden distorsionar la oferta econoacutemica iii) es maacutes complicado de administrar y iv) abre la posibilidad de interferencias indebidas por parte de grupos de intereacutes o agentes econoacutemicos que logran incorporar en las bases del concurso requerimientos teacutecnicos innecesarios pero que les favorecen En
34 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
teacuterminos generales el mecanismo podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones econoacutemicas y que no necesariamente implican una mayor calidad33
Por ello la COFECE ha recomendado modificar la manera de evaluar las propuestas teacutecnicas de los esquemas de puntos y porcentajes con la finalidad de que el licitante que cumpla con los requisitos miacutenimos a evaluar en cada rubro o sub-rubro de su propuesta teacutecnica obtenga el total considerado por la convocante De esta forma las propuestas econoacutemicas de quienes tengan el miacutenimo necesario en lo teacutecnico seriacutean evaluadas con la misma base sin otorgar por cuestiones teacutecnicas ventajas innecesarias en la puja de los teacuterminos econoacutemicos34
De manera similar en materia de puertos la COFECE ha recomendado no emplear el sistema de puntos o porcentajes sino establecer criterios claros e inequiacutevocos para determinar el cumplimiento de los distintos elementos de las propuestas teacutecnicas por ejemplo una regla de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos Asiacute cualquier licitante que cumpla con los requisitos miacutenimos a evaluar en lo teacutecnico estaraacute en las mismas posibilidades de competir con otro que tambieacuten los cumpla
33 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt34 Ibid
LA MODIFICACIOacuteN DE CONTRATOS FACILITA LA DISTORSIOacuteN DEL
PROCESO DE COMPETENCIA
La LAASSP considera la posibilidad de realizar modificaciones a los contratos hasta en 20 de la cantidad del bien o servicio contratado La LOPSRM por su parte considera la posibilidad de modificar los contratos mediante convenios mientras no rebasen 25 del monto o del plazo pactados en el contrato ni impliquen variaciones sustanciales al proyecto original35 Los convenios modificatorios deberiacutean ser instrumentos valiosos para la continuidad de servicios y obras puacuteblicas
No obstante la modificacioacuten al suprimir la competencia por esa extensioacuten del contrato puede impedir a un proveedor ofertar sus servicios incluso cuando esteacute en la posibilidad de hacerlo en condiciones maacutes favorables para el Estado Lo anterior implica extender los contratos a un costo maacutes alto del que podriacutea obtenerse si se hiciera una nueva licitacioacuten Maacutes auacuten los convenios modificatorios se han transformado en un instrumento para la presentacioacuten y aceptacioacuten de ofertas econoacutemicas bajas y la posterior recuperacioacuten de recursos a traveacutes de las modificaciones Esto distorsiona desde el origen el proceso de competencia en el proceso licitatorio y se presta al otorgamiento de ventajas indebidas a traveacutes de negociaciones e interacciones entre agentes privados
35 Artiacuteculo 47 fraccioacuten II y artiacuteculo 59 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente
36 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y servidores puacuteblicos que no son puacuteblicas y pueden dar cabida a actos de corrupcioacuten
En este sentido se debe elevar el costo de llevar a cabo estos convenios modificatorios para que los licitantes se vean obligados a presentar proposiciones serias desde la licitacioacuten o procedimiento de contratacioacuten para que consideren improbable que ocurra una renegociacioacuten de los teacuterminos originales del contrato o una recuperacioacuten de recursos derivada de una oferta baja y anormal Adicionalmente podriacutea establecerse como regla que la ampliacioacuten deberaacute tener condiciones iguales o mejores a las originales
LAS MODIFICACIONES DE LAS CONCESIONES PERMISOS Y
CONTRATOS SE USAN PARA EVITAR LA COMPETENCIA
Existen ordenamientos que contemplan concursos puacuteblicos para el otorgamiento de concesiones autorizaciones o permisos Este seriacutea el caso por ejemplo de la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario la Ley de Aeropuertos la Ley de Caminos Puentes y Autotransporte Federal la Ley de Puertos la Ley de Aguas Nacionales entre otras Adicionalmente establecen supuestos de excepcioacuten al proceso de licitacioacuten y establecen las condiciones para el otorgamiento de proacuterrogas a las concesiones
No obstante el otorgamiento de proacuterrogas a concesiones o permisos no se sujetan a reglas de transparencia Esto podriacutea traducirse en un mecanismo para que los concesionarios puedan alargar la temporalidad de sus tiacutetulos sin tener que sujetarse a la competencia Ademaacutes la mayoriacutea de estas modificaciones a las condiciones o claacuteusulas incluyen una renegociacioacuten de los teacuterminos originales en que los contratos fueron adjudicados y en el que solo intervienen la dependencia y el concesionario o permisionario Estas modificaciones pueden ser tan relevantes como el otorgamiento de proacuterrogas mejorar las condiciones econoacutemicas yo los supuestos financieros ventajas o derechos exclusivos
38 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
Al respecto la COFECE emitioacute una opinioacuten en 2015 sobre el anteproyecto de Reglamento de la Ley de Caminos Puentes y Autotransporte Federal en materia de Concesiones de Caminos y Puentes de Jurisdiccioacuten Federal acerca de los posibles efectos contrarios al proceso de competencia econoacutemica y libre concurrencia que este hubiese podido tener Lo anterior debido a que conteniacutea disposiciones que ampliaban los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten o concurso puacuteblico para el otorgamiento de concesiones y para la ejecucioacuten de obras relacionadas con la construccioacuten mantenimiento conservacioacuten y explotacioacuten de carreteras y puentes Esto hubiera permitido i) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original con cargo a recursos puacuteblicos adicionales sin la obligacioacuten de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten y ii) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original mediante la figura de proacuterroga sin la necesidad de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten36
En este mismo tenor las Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria contemplan que para alinear las estrategias portuarias con la reforma energeacutetica las administraciones portuarias integrales deberaacuten ampliar el objeto de los contratos de cesioacuten parcial de derechos para el manejo de fluidos siempre y cuando existan las condiciones fiacutesicas y de seguridad que permitan dicha actividad No obstante en el procedimiento no se contempla dar vista o solicitar la opinioacuten favorable de la COFECE antes de llevar a cabo las modificaciones las cuales podriacutean tener efectos sobre la competencia37
Por lo tanto es necesario que los procedimientos administrativos para la modificacioacuten de concesiones o permisos (solicitud anaacutelisis y resolucioacuten) se sujeten a reglas de publicidad y transparencia
36 La opinioacuten OMR-005-2015 puede consultarse completa en bitly2N7M4B337 Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Publicadas en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 22112016 Disponibles en bitly2fNV3tV
SE NECESITA INHABILITACIOacuteN ADEMAacuteS DE MULTAS PARA
DISUADIR LA COLUSIOacuteN
La sancioacuten administrativa (multas) que impone la COFECE por actos de colusioacuten tiene en principio un efecto disuasivo sobre la comisioacuten de estas conductas Sin embargo debe ser complementada con otros mecanismos como la inhabilitacioacuten para participar en licitaciones puacuteblicas Con ello habriacutea mayores incentivos para que las empresas actuacuteen con apego a la ley
En los tres casos mencionados donde la COFECE sancionoacute por colusioacuten tambieacuten dio vista a la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica (SFP) sin que se sepa hasta el momento si esta inicioacute alguna investigacioacuten por alguna conducta indebida en teacuterminos de la Ley General de Responsabilidades Administrativas (LGRA) Ademaacutes en el caso de guantes de polietileno a pesar de que el Pleno de la COFECE decretoacute el cierre del Expediente tambieacuten se dio vista al Titular del Oacutergano Interno de Control del IMSS a traveacutes de una copia de la resolucioacuten adoptada sin que tampoco se advierta que dicho Oacutergano haya actuado en consecuencia
LAS LEYES Y REGLAMENTOS QUE NORMAN LA CONTRATACIOacuteN
PUacuteBLICA DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS CONTIENEN DIVERSOS
OBSTAacuteCULOS A LA COMPETENCIA
En general las entidades federativas (como toda instancia puacuteblica) deben esmerarse por conseguir y beneficiarse de las mejores condiciones de contratacioacuten en cuanto a precio calidad financiamiento oportunidad y demaacutes circunstancias pertinentes en teacuterminos del artiacuteculo 134 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) Cuando las contrataciones puacuteblicas en las entidades se llevan a cabo con recursos estatales estaacuten normadas por cada una de las leyes y reglamentos estatales de obra puacuteblica y adquisiciones
En 2016 la COFECE publicoacute la Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia en la que identificoacute preceptos anticompetitivos en las leyes y reglamentos estatales para cinco actividades econoacutemicas incluida la contratacioacuten puacuteblica Al respecto la COFECE sentildealoacute varios obstaacuteculos a la competencia recurrentes en la normativa estatal de adquisiciones entre otros i) maacutergenes de preferencia a proveedores locales para la adjudicacioacuten de contratos ii) la figura de licitacioacuten puacuteblica estatal iii) la inexistencia de una obligacioacuten para realizar un anaacutelisis de mercado previo al procedimiento de contratacioacuten y iv) la posibilidad de modificar las convocatorias cinco diacuteas haacutebiles
42 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o menos antes de la presentacioacuten y apertura de proposiciones38 Adicionalmente la COFECE ha opinado sobre proyectos de normativa estatal de contratacioacuten puacuteblica en los estados de Jalisco y Quintana Roo recomendando en ambos casos evitar dar preferencia a proveedores y contratistas locales de manera artificial
La existencia de 32 marcos normativos diferenciados que contienen en su mayoriacutea preferencias para las empresas locales podriacutea dificultar y desincentivar la participacioacuten de empresas de otras entidades federativas por lo que es necesario eliminar obstaacuteculos a la competencia como los antes referidos en la normativa estatal
38 Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia anaacutelisis de la normativa estatal Disponible en bitly2ueqyU1
AGENDA PARA MEJORAR LAS CONTRATACIONES PUacuteBLICAS
EN MEacuteXICO
Con base en su trabajo y aprendizaje en temas de contrataciones puacuteblicas y con el objetivo de impedir la formacioacuten de acuerdos colusorios y fomentar la concurrencia la competencia y la integridad la COFECE emite las siguientes recomendaciones Estas son conducentes a contar con regulacioacuten e incentivos institucionales que favorezcan el disentildeo y ejecucioacuten de procedimientos que fomenten una competencia intensa por los contratos
Dividimos las recomendaciones en
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
B) Acciones que requieren reformas legislativas
A) ACCIONES EJECUTIVAS SIN NECESIDAD DE REFORMA
LEGISLATIVA
1 Requerir la participacioacuten de la COFECE en licitaciones relevantes
Emitir un decreto presidencial a efecto de ordenar a las dependencias y entidades convocantes que soliciten a la COFECE la revisioacuten de bases convocatorias o teacuterminos generales de una licitacioacuten cuando se trate de obras o adquisiciones de gran impacto39
39 Para determinar en queacute procedimientos deberiacutea participar la COFECE podriacutea considerarse por ejemplo un umbral econoacutemico miacutenimo yo la definicioacuten de ldquoobras de gran complejidadrdquo de acuerdo con el artiacuteculo 2 fraccioacuten XXII de la LOPSRM Por ejemplo involucrar a la Comisioacuten en la revisioacuten de contratos cuyo importe superoacute los 1000 millones de pesos hubiera significado en 2016 la revisioacuten de 37 procedimientos y en contratos arriba de 2000 MDP la revisioacuten de 17 procedimientos asiacute como aquellos que en materia de adquisiciones participaraacuten los denominados testigos sociales en las licitaciones puacuteblicas que determine la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica atendiendo al impacto que la contratacioacuten tenga en los programas sustantivos de la dependencia o entidad Un criterio similar podriacutea utilizarse para requerir la opinioacuten de la COFECE
46 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
2 Crear un mercado virtual para las compras pequentildeas de bienes homogeacuteneos de las dependencias de la Administracioacuten Puacuteblica Federal (APF)40
Los mercados virtuales de compras puacuteblicas son plataformas electroacutenicas que permiten la interaccioacuten entre proveedores y servidores puacuteblicos encargados de la contratacioacuten en un ambiente dinaacutemico y competitivo La utilizacioacuten de un mercado virtual promueve la concurrencia ya que entre otros facilita la participacioacuten de las Mipymes en las compras puacuteblicas
En los mercados virtuales los servidores puacuteblicos introducen las solicitudes de compra especificando sus necesidades y los proveedores (previamente habilitados) publican sus productos en un cataacutelogo electroacutenico (con cantidad disponible precio unitario y plazo de entrega entre otros) Cuando determinado bien o servicio satisface las necesidades de la autoridad el funcionario determina la cantidad y el meacutetodo de entrega Posteriormente el proveedor recibe por medio de la paacutegina del mercado virtual una orden de compra en la cual se especifican las cantidades que se deben surtir Si cuenta con dicha capacidad la compra queda oficializada
El mercado virtual se enfoca en compras de montos relativamente menores y de bienes homogeacuteneos En la praacutectica se suele establecer un monto maacuteximo por encima del cual no es posible utilizar esta plataforma (sino que deberaacuten usarse los meacutetodos tradicionales) En cuanto al tipo de bienes y servicios suelen incorporarse al mercado virtual los menos complejos (maacutes estandarizados)41 La COFECE recomienda que se obligue mediante un decreto presidencial a las unidades compradoras de la APF a contratar a traveacutes del mercado virtual los bienes y servicios que figuren en el cataacutelogo42
Adicionalmente la COFECE recomienda que se habilite un cataacutelogo electroacutenico de bienes y servicios que hayan sido adjudicados centralmente por medio de contratos marco previamente competidos
40 Existen propuestas anteriores similares Ver por ejemplo el documento ldquoAnexos a la Ley Modelo de contratacioacuten puacuteblicasrdquo elaborada por el Instituto Mexicano para la Competitividad IMCO Disponible en bitly2zrBDWQ41 Ver por ejemplo el caso italiano en el que mediante el mercado virtual MEPA es posible realizar compras hasta por 200 mil euros El cataacutelogo de bienes y servicios se puede consultar en bitly2L7VhIO Ver el ejemplo del caso chileno de microcompra en el que es posible realizar compras hasta por aproximadamente 15 mil pesos mexicanos disponible en bitly2vZkBK742 Ver como ejemplo la Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas IMCO disponible en bitly2s0ckDa
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 47
que resulten en precios y condiciones de compra vaacutelidos por un periacuteodo de tiempo definido43 Estos precios podriacutean funcionar como precios de referencia debajo del cual las entidades pudieran comprar libremente de cualquier forma y a cualquier proveedor Es decir establecer una lista de productos con precio y en caso de que las entidades pudieran encontrar un proveedor que pudiera ofrecerles un precio menor al del cataacutelogo pudieran comprarlo sin tener que hacer una licitacioacuten Para elaborar dicho cataacutelogo podriacutean tomarse en cuenta por ejemplo productos que usualmente son comprados por las instituciones en cantidades pequentildeas por meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten compras recurrentes o de bienes simples como papeleriacutea44
3 Impedir los efectos negativos de la subcontratacioacuten y las ofertas conjuntas por medio de su correcta identificacioacuten45
Emitir un decreto presidencial o modificar los reglamentos de la LAASSP y LOPSRM para obligar a las convocantes a i) requerir a los licitantes que revelen de manera anticipada a quieacuten planean subcontratar para queacute y por queacute ii) impedir la subcontratacioacuten de personas o empresas que hayan participado en la licitacioacuten a traveacutes de la cual se adjudicoacute el contrato y iii) cuando se permita la presentacioacuten de ofertas conjuntas no autorizar la participacioacuten de un mismo licitante individualmente y como parte de una postura conjunta en el mismo procedimiento de contratacioacuten
4 Incrementar los estaacutendares para la aprobacioacuten de los convenios modificatorios (plazo monto cantidad)
Establecer una nueva poliacutetica en la APF para la modificacioacuten de contratos a traveacutes de convenios estableciendo requisitos especiales para la aprobacioacuten y celebracioacuten de dichos convenios modificatorios (por ejemplo que sean firmados uacutenicamente por el titular de la
43 Ver por ejemplo httpswwwmercadopublicocl44 El mercado virtual la tienda de contratos marco y el cataacutelogo electroacutenico de bienes homogeacuteneos podriacutean ser habilitados en el portal de CompraNet45 El artiacuteculo 34 de la LAASSP y el 36 de la LOPSRM establecen que dos o maacutes personas podraacuten presentar conjuntamente una proposicioacuten sin necesidad de constituir una sociedad o una nueva sociedad en caso de personas morales para tales efectos en la proposicioacuten y en el contrato se estableceraacuten con precisioacuten las obligaciones de cada una de ellas asiacute como la manera en que se exigiriacutea su cumplimiento
48 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
dependencia o entidad y sean avalados por el oacutergano interno de control yo la Secretariacutea de Hacienda)
Adicionalmente la COFECE recomienda que se haga puacuteblica en el sistema CompraNet la informacioacuten sobre las modificaciones a los contratos Idealmente deberiacutean preservarse todos los acuerdos modificatorios indicando la fecha y hora de cada actualizacioacuten asiacute como el nombre del servidor puacuteblico responsable de la informacioacuten46 47
5 Transparentar las modificaciones de concesiones permisos yo contratos y evitar la discrecionalidad de las mismas
Obligar a todas las dependencias a transparentar y publicitar con anticipacioacuten y en formatos de faacutecil consulta las modificaciones que se decidan otorgar a las concesiones autorizaciones yo permisos previamente licitados Ademaacutes se recomienda considerar la posibilidad de requerir la realizacioacuten de una consulta puacuteblica antes de llevar a cabo dichas modificaciones o incluso requerir una opinioacuten previa de la COFECE (por lo menos en aquellos sectores que requieren su intervencioacuten durante el proceso de licitacioacuten)48
De manera complementaria para disminuir la discrecionalidad en las negociaciones de las modificaciones de concesiones permisos o contratos se recomienda establecer principios generales para evitar que los teacuterminos en los que se realizan impliquen la autorizacioacuten de tarifas artificialmente altas Por ejemplo podriacutea ser necesario reconocer en los convenios modificatorios las amortizaciones de la infraestructura ya realizadas sobre lo planteado en la concesioacuten original Lo anterior con el objetivo de que las tarifas aprobadas sean resultado de corridas financieras bajo supuestos claros y razonables evitando asiacute que estas se
46 OCDE (2018) Estudio del Sistema Electroacutenico de Contratacioacuten Puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Estudios de la OCDE sobre Gobernanza Puacuteblica OECD Publishing Pariacutes Consultado en httpsdoiorg1017879789264287938-es47 Adicionalmente podriacutean tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV48 Ver por ejemplo la Subseccioacuten 4ordf de la Seccioacuten 3ordf del Capiacutetulo I del Tiacutetulo I del Libro Segundo relativa a la modificacioacuten de los contratos de la Ley de Contrataciones del Sector Puacuteblico de Espantildea Disponible en bitly2L5DMfu Ver tambieacuten un ejemplo de consulta para un proyecto de obra puacuteblica en la regioacuten de Murcia disponible en bitly2um9hYs
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 49
eleven y provocando que disminuyan de forma adecuada tras la modificacioacuten Otra opcioacuten podriacutea ser limitar la ampliacioacuten de la vigencia de las concesiones en aquellos casos en los que no se recupere la inversioacuten por causas no imputables al concesionario uacutenicamente por el nuacutemero de antildeos necesarios para recuperar el retorno proyectado al inicio de la concesioacuten49 50
Para lograr lo anterior la COFECE recomienda la emisioacuten de un decreto del Ejecutivo Federal para que todas las dependencias hagan puacuteblicas las modificaciones en curso asiacute como aquellas que se presenten y los antecedentes y consideraciones maacutes relevantes siempre y cuando no incluyan datos confidenciales
6 Aplicar la inhabilitacioacuten a los agentes econoacutemicos sancionados por colusioacuten para participar en concursos puacuteblicos subsecuentes
La LGRA contempla la inhabilitacioacuten por colusioacuten cuando los particulares se coludan con objeto de i) obtener alguacuten beneficio o ventaja indebidos en contrataciones puacuteblicas u ii) ocasionar un dantildeo a la Hacienda Puacuteblica o al patrimonio de los Entes Puacuteblicos51
Al respecto es necesario hacer valer la inhabilitacioacuten prevista en la LGRA a los agentes econoacutemicos que hayan sido sancionados por colusioacuten por la COFECE en los teacuterminos del artiacuteculo 53 fraccioacuten IV de la LFCE contemplando como excepcioacuten a aquellos agentes que hayan sido acreedores a los beneficios del programa de inmunidad
49 Al respecto podriacutea tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV50 Para establecer dichos criterios podriacutea revisarse el Artiacuteculo 7deg de la Ley de Concesiones de Obras Puacuteblicas de Chile que establece la reduccioacuten del plazo de la concesioacuten o de pagos extraordinarios al Estado cuando la rentabilidad sobre el patrimonio o activos definida estaacute en la forma establecida en las bases de licitacioacuten o por el oponente exceda un porcentaje maacuteximo preestablecido Disponible en bitly2bYCtM151 Artiacuteculos 70 y 81 de la LGRA
50 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y reduccioacuten de sanciones contemplado en la LFCE Adicionalmente podriacutean considerarse y en su caso normarse criterios de excepcioacuten cuando la inhabilitacioacuten pudiera generar desabasto52
52 Adicionalmente la Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemicos (OCDE) ha propuesto modificar la LAASSP y la LOPRSM para prohibir la participacioacuten por un periodo de tiempo determinado de agentes econoacutemicos sancionados por la COFECE por incurrir en colusioacuten en licitaciones Podriacutea considerarse solicitar la opinioacuten de la COFECE sobre las consecuencias de tal prohibicioacuten y respetar su opinioacuten Tambieacuten debe buscarse el punto de vista de las agencias de contratacioacuten puacuteblica que dependen de los bienes y servicios provistos por las empresas yo personas sancionadas para evitar el desabasto Ver OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en los procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico p 70 Disponible en bitly1zVuPVu
Como referencia la regulacioacuten en Estados Unidos considera como causal de suspensioacuten la violacioacuten de los estatutos federales y estatales de competencia relativos a la presentacioacuten de ofertas Ademaacutes preveacute un procedimiento para que el funcionario encargado tome la decisioacuten sobre la suspensioacuten y cuaacuteles elementos deberaacute tomar en cuenta Federal Acquisition Regulation secciones 9-406-2 y 9406-3 respectivamente Disponible en bitly2G2uH2f
B) ACCIONES QUE REQUIEREN REFORMAS LEGISLATIVAS
7 Transparentar y dar publicidad a las Investigaciones de Mercado
La COFECE recomienda precisar en la LOPSRM que la elaboracioacuten de la Investigacioacuten de Mercado debe ser obligatoria para las dependencias y entidades previo al inicio de cualquier procedimiento de contratacioacuten Ademaacutes recomienda que las fuentes de informacioacuten que utilicen las dependencias y entidades para las investigaciones de mercado sean verificables por cualquier interesado y que adicionalmente se hagan puacuteblicas una vez que se adjudiquen los contratos correspondientes sin perjuicio de los supuestos para la clasificacioacuten de informacioacuten en teacuterminos de las leyes aplicables53 Esto uacuteltimo deberiacutea incluirse tambieacuten en el artiacuteculo 26 de la LAASSP
8 Acotar los supuestos para contratar por procedimientos diferentes a la licitacioacuten puacuteblica
Los artiacuteculos 41 de la LAASSP y 42 de la LOPSRM establecen las razones por las cuales las convocantes podraacuten contratar sin sujetarse a la licitacioacuten puacuteblica Aunque algunas de ellas son totalmente vaacutelidas (como el caso de bienes con patente o derechos de autor obras de arte o bienes relacionados con la seguridad
53 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
52 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
nacional) algunas otras no son lo suficientemente claras y abren la posibilidad para el uso excesivo de estos procedimientos
De esta manera la COFECE recomienda revisar los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica con el fin de acotarlos a los casos estrictamente vaacutelidos y adicionalmente normar su uso especiacuteficamente a ciertos sectores actividades o bienes Ejemplo de dicho tipo de normas es la Directriz especial que existe en la Unioacuten Europea para compras relacionadas con la seguridad54 Asiacute todas las contrataciones que no se encuentren expresamente listadas deberiacutean estar sujetas a la licitacioacuten
9 Eliminar la excepcioacuten prevista en LAASSP y la LOPSRM para las contrataciones entre dependencias y entidades
Los artiacuteculos 1ordm de LAASSP y de la LOPSRM preveacuten que no estaraacuten sujetas a la aplicacioacuten de las citadas leyes los contratos o los actos juriacutedicos que celebren las dependencias con las entidades o entre entidades y los que se celebren entre dependencias o bien los que se lleven a cabo entre alguna dependencia o entidad de la APF con alguna perteneciente a la administracioacuten puacuteblica de una entidad federativa
Los beneficios de dicho reacutegimen no son claros y por el contrario se han documentado diversos casos de mal uso de dicha excepcioacuten55 Lo anterior debido a que contrario a lo que se especifica en la regulacioacuten las entidades puacuteblicas optan por subcontratar parte del bien obra o servicio contratado lo que podriacutea resultar en precios finales maacutes altos y calidad inferior Por lo tanto la COFECE propone reformar los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM para eliminar la excepcioacuten
En paralelo podriacutean analizarse los casos en los que dicha excepcioacuten se utiliza de forma justificada (por ejemplo cuando la Secretariacutea de Defensa Nacional ejecuta obras puacuteblicas en instalaciones estrateacutegicas por indicaciones de las instancias de seguridad nacional) y evaluar la forma de incluirlas como
54 La Directiva sobre contratacioacuten puacuteblica se aplica a la adjudicacioacuten de contratos en los aacutembitos de la seguridad y la defensa con la excepcioacuten de a) los que entren en el aacutembito de aplicacioacuten de la Directiva 200981CE b) para los que no sea aplicable la Directiva 200981CE en virtud de sus artiacuteculos 8 12 y 13 Disponible en bitly2KNk74F55 Ver por ejemplo CastilloM et al (2017) La estafa maestra Animal Poliacutetico Disponible en bitly2xMzjVB
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 53
una excepcioacuten acotada y regulada tal como se propone en el numeral anterior
Adicionalmente la COFECE recomienda analizar otras excepciones contempladas en los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM Por ejemplo la excepcioacuten a las adquisiciones arrendamientos y servicios que contratan las Empresas Productivas del Estado con sus empresas productivas subsidiarias o la excepcioacuten para que los Centros Puacuteblicos de Investigacioacuten contraten con recursos autogenerados de sus Fondos de Investigacioacuten Cientiacutefica y Desarrollo Tecnoloacutegico conforme a las reglas de operacioacuten de dichos Fondos En caso de determinar que dichas excepciones podriacutean limitar la concurrencia y la competencia innecesariamente deberiacutea evaluarse la pertinencia de su eliminacioacuten
10 Permitir la participacioacuten de otros licitantes interesados en los procedimientos restringidos
Modificar el artiacuteculo 43 y 44 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente de manera que las dependencias y entidades convocantes esteacuten obligadas a permitir el acceso de terceros que deseen participar en convocatorias publicadas para procedimientos restringidos (invitaciones a cuando menos tres personas)
Lo anterior implicaraacute obligar a las dependencias y entidades a que incluso en el caso de realizar una contratacioacuten por medio de una invitacioacuten a cuando menos tres personas reciban y consideren propuestas de otros participantes interesados que podriacutean cumplir con los requerimientos aunque inicialmente no hayan sido invitados Para que esto suceda es necesario establecer reglas de publicidad para que estos procedimientos se den a conocer con antelacioacuten a traveacutes de distintos medios como CompraNet la paacutegina de Internet de las convocantes y medios oficiales entre otros a efecto de que todos los potenciales participantes tengan la posibilidad de enviar propuestas
11 Restringir la participacioacuten simultaacutenea de empresas de un mismo GIE para evitar simulacioacuten de competencia
Modificar los artiacuteculos 50 y 51 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente para incluir como uno de los supuestos en los que las dependencias y entidades se abstendraacuten de recibir proposiciones
54 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o adjudicar contratos el caso en que dos o maacutes personas formen parte de un GIE comuacuten Podriacutean exceptuarse del supuesto anterior los casos en los que los licitantes relacionados demuestren que el GIE no conoce y no ha influido en el contenido de las propuestas de sus miembros licitantes Es decir que la carga de la prueba de la independencia y autonomiacutea de las ofertas recaiga en los licitantes
Para eso la COFECE recomienda obligar a las convocantes a requerir a los participantes que declaren bajo protesta de decir verdad a queacute GIE pertenecen Ademaacutes habraacute de definirse en la normativa queacute se entenderaacute por GIE asiacute como los criterios paraacutemetros y elementos con los cuales se podraacute demostrar que la relacioacuten no ha influido en el comportamiento de las sociedades que pertenecen al mismo GIE Lo anterior con el fin de que los participantes puedan presentar la declaracioacuten en cuestioacuten y de que la convocante pueda evaluar y en su caso prohibir la participacioacuten simultaacutenea de agentes econoacutemicos pertenecientes al mismo grupo principalmente cuando exista el riesgo de que implique una restriccioacuten a la entrada de nuevos participantes el desplazamiento de terceros proveedores o que exista posibilidad de favorecer al GIE con muacuteltiples posturas56
12 Transformar el mecanismo de puntos o porcentajes a uno de evaluacioacuten en dos etapas
Modificar los artiacuteculos 38 de la LOPSRM y el 36 de la LAASSP para establecer un mecanismo distinto al de puntos y porcentajes Se recomienda que se establezca un proceso de dos etapas primero en la etapa teacutecnica el licitante deberaacute cumplir con requisitos miacutenimos (objetivos transparentes y claros) en diferentes rubros utilizando un criterio binario de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos y otorgando la totalidad de la puntuacioacuten de cada rubro a quien cumpla En una segunda etapa se evaluacutean con la misma base las propuestas econoacutemicas de los licitantes que hayan obtenido el puntaje total considerado como miacutenimo en la parte teacutecnica De esta manera se evita otorgar ventajas indebidas en la puja econoacutemica por cuestiones teacutecnicas57
56 Ver la resolucioacuten del Tribunal de Justicia Europeo sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Disponible en bitly2ueBgKn Ademaacutes podriacutea tomarse en cuenta la tesis de la SCJN sobre la definicioacuten de GIE mencionada anteriormente57 Ver lo sentildealado por la COFECE en la OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 55
13 Crear una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica (adquisiciones y obra puacuteblica) que se apegue a los estaacutendares internacionales58
Con el objeto de homologar los principios relacionados con la regulacioacuten de adquisiciones y obra puacuteblica aplicada por los gobiernos estatales y con base en los principios del artiacuteculo 134 constitucional la COFECE recomienda la emisioacuten de una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica considerando las mejores praacutecticas Lo anterior para establecer reglas fundamentales sobre temas torales por ejemplo en materia de planeacioacuten ejecucioacuten transparencia meacutetodos de contratacioacuten y evaluacioacuten entre otros59
El primer paso para llevar a cabo esta accioacuten seriacutea reformar el artiacuteculo 73 de la CPEUM para incluir como facultad del Congreso de la Unioacuten el expedir leyes generales de contratacioacuten puacuteblica que establezcan los principios y bases en materia de contratacioacuten puacuteblica para la Federacioacuten las entidades federativas los municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de Meacutexico
58 Existen propuestas anteriores similares ver por ejemplo el documento del IMCO (2018) ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Disponible en bitly2KPp8tL59 Al respecto y como un ejemplo vale la pena destacar el caso de la Ley de Responsabilidad Financiera cuyo objetivo es establecer los criterios generales de responsabilidad hacendaria y financiera que regiraacuten a las entidades federativas y los municipios asiacute como a sus respectivos Entes Puacuteblicos para un manejo sostenible de sus finanzas puacuteblicas Asimismo determina disposiciones para un adecuado manejo de las haciendas locales para la contratacioacuten y registro de deuda puacuteblica y transparencia y rendicioacuten de cuentas
iquestQUEacute SIGUE
Con miras a fortalecer el sistema de contrataciones puacuteblicas en el paiacutes la COFECE publica este documento con fundamento en el artiacuteculo 12ordm fracciones XXI y XXIII de la LFCE
Ademaacutes la Comisioacuten reitera que la falta de competencia y la corrupcioacuten en la contratacioacuten puacuteblica se retroalimentan por lo que en la lucha contra la corrupcioacuten el fomento y la defensa de la competencia pueden ser estrategias pertinentes
En este sentido la COFECE exhorta al Gobierno Federal al Equipo de Transicioacuten del Presidente Electo y a legisladores que formaraacuten parte de la LXIV Legislatura del Congreso de la Unioacuten a valorar el contenido de esta Agenda con el fin de sumar esfuerzos desde cada aacutembito de responsabilidad a favor de un Meacutexico maacutes iacutentegro
La COFECE tambieacuten solicita formalmente al Comiteacute de Participacioacuten Ciudadana del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten (SNA) que tome en cuenta las recomendaciones aquiacute vertidas para que en caso de que lo considere pertinente las presente a su Comiteacute Coordinador con fundamento en los artiacuteculos 9ordm fraccioacuten IX 21 fraccioacuten XV y 31 fraccioacuten VII de la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten
58 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
La Comisioacuten ademaacutes de continuar con sus actividades de promocioacuten y proteccioacuten de la competencia seguiraacute haciendo uso de sus facultades para investigar y sancionar toda conducta iliacutecita que afecte el proceso de competencia y la concurrencia en los procedimientos de contrataciones puacuteblicas
REFERENCIAS
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2 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf14_101114pdf
3 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley General de Responsabilidades Administrativas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdfLGRApdf
4 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Obras Puacuteblicas y Servicios Relacionados con las Mismas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf56_130116pdf
5 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Reglamento de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBiblioregleyReg_LAASSPpdf
6 COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Consultado el 12 de junio de 2018 Disponible en httpscofecemxCOFECEattachmentsarticle38RecomendacionesContratacionPublica-v2pdf
7 COFECE (2016) Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia Anaacutelisis de la normativa estatal Consultado el 20 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxcofeceimagesPromocionMiscelanea_Estatal_210916pdfpdf
8 COFECE (2018) Competencia Econoacutemica Plataforma para el Crecimiento 2018-2024 Consultado el 15 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxwp-contentuploads201712plataforma-de-crecimientopdf
60 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
9 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el ocho de febrero de dos mil dieciocho dentro del expediente DE-024-2013 Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV25004159080pdf
10 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el siete de diciembre de dos mil diecisiete dentro del expediente IO-006-2015 Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV245144064656pdf
11 COFECE OPN-001-2015 Opinioacuten sobre los efectos que en materia de competencia y libre concurrencia tendriacutean las condiciones requisitos y criterios de adjudicacioacuten incluidos en las Pre-bases y demaacutes documentos de la licitacioacuten para otorgar un contrato mixto de obra puacuteblica para la construccioacuten suministro puesta en marcha operacioacuten y mantenimiento de una viacutea feacuterrea material rodante equipos sistemas y demaacutes componentes del proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados ReguladosV5121882976pdf
12 COFECE OPN-003-2015 Opinioacuten sobre los efectos que la Minuta con proyecto de decreto que reforma adiciona y deroga diversas disposiciones de la LOPSRM podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV5121957880pdf
13 COFECE OPN-005-2015 Opinioacuten sobre los efectos que el anteproyecto de Reglamento de la Ley de caminos puentes y autotransporte federal en materia de concesiones de caminos y puentes de jurisdiccioacuten federal podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultada el 8 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV6152022834pdf
14 Directiva 200981CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 sobre coordinacioacuten de los procedimientos de adjudicacioacuten de determinados contratos de obras de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los aacutembitos de la defensa y la seguridad y por la que se modifican las Directivas 200417CE y 200418CE Consultada el 15 de junio de 2008 Disponible en httpspublicationseuropaeuespublication-detail-publication3f07e0e2-1a51-4c78-86ce-55149f624c26language-es
Referencias Q 61
15 Directiva 201424UE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre contratacioacuten puacuteblica y por la que se deroga la Directiva 200418CE 26 de febrero 2014 Consultada el 30 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32014L0024ampfrom=ES
16 IMCO (2012) Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas recomendaciones para comprar bien a nivel estatal Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137Guia_de_compras_publicas_011012pdf
17 IMCO (2013) Anexos para la ley modelo de adquisiciones arrendamiento de bienes muebles y prestacioacuten de servicios estatales Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137AnexosFinalSept2012pdf
18 IMCO Boletiacuten de Prensa ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Cd de Meacutexico 6 de marzo 2018 Consultado el 31 de marzo de 2018 Disponible en httpsimcoorgmxwp-contentuploads201803IRCBoletin_06-03-2018pdf
19 IMSS Comunicado de prensa No 0152018 ldquoLa compra consolidada de medicamentos 2017-2018 deja ahorros por maacutes de 3175 millones de pesosrdquo Cd de Meacutexico Enero 2018 Consultado el 27 de mayo de 2018 Disponible en httpwwwimssgobmxprensaarchivo201801015
20 Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Puacuteblico por la que se transponen al ordenamiento juriacutedico espantildeol las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 201423UE y 201424UE Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwboeesbuscarpdf2017BOE-A-2017-12902-consolidadopdf
21 OCDE (2010) Collusion and Corruption in Public Procurement Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecdorgcompetitioncartels46235884pdf
22 OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico Consultado el 3 de junio de 2018 Disponible en httpwwwoecdorgdafcompetitionCombateColusiC3B3nContrataciC3B3nPC3BAblica-MC3A9xico-InformeCFE-2015pdf
23 OCDE (2018) Estudio del sistema electroacutenico de contratacioacuten puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Consultado el 2 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecd-ilibraryorggovernanceestudio-del-sistema-electronico-de-contratacion-publica-de-mexico_9789264287938-es
62 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
24 SCT COMUNICADO-050-2015 Busca SCT promover mayor competencia en el proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Cd de Meacutexico 25 de enero 2015 Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpwwwsctgobmxdespliega-noticiasarticlebusca-sct-promover-mayor-competencia-en-el-proyecto-del-tren-de-alta-velocidad-mexico-queretaro
25 SCT Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Disponibles en httpwwwdofgobmxnota_detallephpcodigo=5461714ampfecha=22112016
26 SFP (2017) Licitacioacuten puacuteblica con precios maacuteximos de referencia (solo LAASSP) Consultado el 3 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwgobmxsfpacciones-y-programas1-3-1-1-licitacion-publica-con-precios-maximos-de-referencia-solo-laassp
27 Tribunal Administrativo de Contratacioacuten Puacuteblica (2012) Acuerdo del tribunal administrativo de contratacioacuten puacuteblica de la comunidad de Madrid Consultado el 22 de junio de 2018 Disponible en httpwwwmadridorgestacpsitesdefaultfilesResoluciC3B3n-003-2012pdf
28 Tribunal Administrativo de Contratos Puacuteblicos de Navarra (2015) Acuerdo 272015 por el que se estima la reclamacioacuten en materia de contratacioacuten puacuteblica interpuesto por el mercantil ldquoSES ASTRA SA contra la Resolucioacuten 1052015 Consultado el 22 de junio de 2017 Disponible en httpswwwnavarraesNRrdonlyres911DD7CE-DF2D-4276-A5D2-77C18A6368A1315838Acuerdo272015de11demayoEstimaciC3B3nparapublicar1pdf
29 Tribunal de Justicia Europeo Resolucioacuten sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Consultado el 11 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTHTMLuri=CELEX62007CJ0538ampfrom=ES
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Agenda de Competencia para un ejercicio iacutentegro en las Contrataciones Puacuteblicas
Un Meacutexico mejor es competencia de todos
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- Introduccioacuten
- Aprendizaje de la
- COFECE en materia de contratacioacuten puacuteblica
- La colusioacuten puede ocurrir desde la investigacioacuten de mercado
- El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia
- Los meacutetodos de excepcioacutena la licitacioacuten puacuteblica
- limitan la competencia y son susceptibles a la colusioacuten
- La subcontratacioacuten puede utilizarse como mecanismo de colusioacuten
- Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia
- El mecanismo de evaluacioacuten por puntos o porcentajes podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones de contratacioacuten
- La modificacioacuten de contratos facilita la distorsioacuten del proceso de competencia
- Las modificaciones de las concesiones permisos y contratos se usan para evitar la competencia
- Se necesita inhabilitacioacuten ademaacutes de multas para disuadir la colusioacuten
- Las leyes y reglamentos que norman la contratacioacuten puacuteblica de las entidades federativas contienen diversos obstaacuteculos a la competencia
- Agenda para mejorar
- las contrataciones puacuteblicas
- en Meacutexico
- a) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
- b) Acciones que requieren reformas legislativas
- iquestQueacute sigue
- REFERENCIAS
-
Aprendizaje de la COFECE en materia de Contratacioacuten Puacuteblica Q 15
no fue posible acreditar su calidad de competidores entre siacute en las licitaciones investigadas lo cual es una condicioacuten para la existencia de una colusioacuten en teacuterminos de la LFCE10 Por tal motivo en 2014 este expediente fue cerrado sin imputacioacuten no obstante podriacutea haberse dado una simulacioacuten de competencia para manipular y elevar conjuntamente los precios de los productos que se adquirieron11
Actualmente estaacuten en investigacioacuten varios casos relacionados con posible colusioacuten en la contratacioacuten puacuteblica en mercados diversos como servicios de obra puacuteblica en la autopista Cuernavaca-Acapulco acero medicamentos estudios de laboratorio y banco de sangre cepillos dentales watthoriacutemetros y bonos de deuda Aproximadamente uno de cada tres casos de investigacioacuten por colusioacuten estaacute relacionado con la contratacioacuten puacuteblica
Ademaacutes de facultades correctivas la COFECE cumple con una funcioacuten de promocioacuten de la competencia fomentando un mejor disentildeo de procedimientos de licitacioacuten En este sentido ha colaborado con diferentes entes puacuteblicos para mejorar el disentildeo de sus procesos de contratacioacuten a fin de favorecer el proceso de competencia y libre concurrencia y con ello obtener las mejores condiciones de contratacioacuten Para facilitar esta labor en 2015 publicoacute el documento de Recomendaciones para promover la competencia y libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica12 Asimismo realiza esfuerzos para identificar preceptos juriacutedicos en la normativa que regula la contratacioacuten puacuteblica que pudieran representar obstaacuteculos a la concurrencia y competencia
A continuacioacuten se resumen los aprendizajes derivados del trabajo realizado por la Comisioacuten en los uacuteltimos antildeos en el combate a la colusioacuten y en la promocioacuten de los principios de competencia en la contratacioacuten puacuteblica
10 Consulta la resolucioacuten del expediente DE-020-2014 en bitly2uqSXp811 Maacutes adelante se ofrece una definicioacuten de Grupo de Intereacutes Econoacutemico12 COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Disponible en bitly2KPoRXK
LA COLUSIOacuteN PUEDE OCURRIR DESDE LA
INVESTIGACIOacuteN DE MERCADO
Un procedimiento de contratacioacuten estaacute conformado por distintas etapas la planeacioacuten programacioacuten y presupuestacioacuten el disentildeo de requisitos y reglas de participacioacuten el desarrollo del concurso y la etapa post-licitacioacuten que incluye la formalizacioacuten del contrato el seguimiento a este y en algunos casos sus modificaciones o ampliaciones En cada una de estas etapas pueden existir aspectos y conductas que favorezcan o limiten la competencia
Dentro del proceso de planeacioacuten la investigacioacuten de mercado juega un papel crucial A traveacutes de esta la convocante adquiere la informacioacuten necesaria sobre la estructura de mercado para tomar mejores decisiones sobre el procedimiento a elegir los requisitos las caracteriacutesticas teacutecnicas de los bienes y servicios a adquirir asiacute como el precio estimado con base en la informacioacuten recaudada entre otros aspectos relevantes13 Por eso es importante que las investigaciones de mercado se lleven a cabo de la manera maacutes exhaustiva confiable y soacutelida posible
Al respecto es importante tener en cuenta que ciertas empresas pueden manipular las cotizaciones presentadas en la etapa de investigacioacuten de mercado para lograr posteriores adjudicaciones a precios mayores a los que prevaleceriacutean en competencia Para esto las empresas pueden coludirse para fijar elevar concertar o manipular los precios que ofrecen desde la investigacioacuten de
13 Ibid
18 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
mercado para lograr el establecimiento de un precio maacuteximo de referencia (PMR) artificialmente alto Esto incluso podriacutea resultar en una reduccioacuten de la concurrencia por la descalificacioacuten de ciertos participantes por ofrecer precios ldquoanormalmente bajosrdquo14 Ademaacutes pueden coordinarse para dificultar que un nuacutemero mayor de empresas participen por medio de inducir la imposicioacuten de restricciones ya sea teacutecnicas o de otro tipo y asiacute garantizar la asignacioacuten de los contratos a agentes especiacuteficos Lo anterior puede ser facilitado por actos de corrupcioacuten
En algunos casos sancionados por la COFECE tanto en el caso de monitoreo de medios como en el de condones y sondas las empresas coordinaron sus posturas desde la etapa de presentacioacuten de cotizaciones en la investigacioacuten de mercado
14 El artiacuteculo 36 Bis de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico (LAASSP) preveacute la posibilidad de desechar precios que se encuentren por debajo del precio conveniente definido como el promedio de los precios de las proposiciones aceptadas teacutecnicamente en la licitacioacuten y a este se le resta el porcentaje que determine la dependencia o entidad en sus poliacuteticas bases y lineamientos
EL DISENtildeO DE LA LICITACIOacuteN ES EL MEJOR MEDIO PARA PROMOVER LA
CONCURRENCIA Y LA COMPETENCIA
Un disentildeo adecuado del procedimiento de licitacioacuten es la mejor forma de fomentar la participacioacuten del mayor nuacutemero de empresas posible y de hacer que estas compitan intensamente para ganar el contrato Lo anterior resulta en contrataciones con las mejores condiciones de calidad precio y oportunidad
En general desde la oacuteptica de competencia el disentildeo de los procedimientos deberiacutea minuspor lo menosminus considerar los siguientes aspectos i) establecer uacutenicamente los requisitos de participacioacuten estrictamente necesarios y que estos sean transparentes objetivos y no discriminatorios ii) difundir de manera oportuna con plazos razonables la informacioacuten pertinente para que los participantes puedan preparar sus propuestas evitando revelar informacioacuten que facilite la formacioacuten de acuerdos colusorios y iii) utilizar criterios objetivos para calificar la solvencia teacutecnica y econoacutemica de las propuestas y para asignar los contratos En general es indispensable disminuir los espacios de discrecionalidad e incertidumbre durante todo el procedimiento con el objetivo de que los agentes econoacutemicos puedan elaborar sus propuestas con base en las caracteriacutesticas de los productosservicios que ofrecen y no estrateacutegicamente tratando de anticipar el posible comportamiento del funcionario a cargo de la licitacioacuten15
15 Para una mayor referencia sobre las recomendaciones para un disentildeo pro-competitivo de los procedimientos de contratacioacuten ver COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Disponible en bitly2KPoRXK
20 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
La COFECE cuenta con facultades para opinar de oficio sobre el disentildeo de procedimientos de licitacioacuten Ademaacutes ciertas leyes o reglamentos requieren la opinioacuten de la Comisioacuten para promover la competencia en los procedimientos de licitacioacuten ejemplo de esto son la Ley de Hidrocarburos y la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario16 Asimismo la Comisioacuten emite opiniones promotoras de la competencia a peticioacuten de parte
A este respecto la Comisioacuten ha identificado diversos casos en los que el disentildeo del procedimiento incluye requisitos teacutecnicos que pueden reducir el nuacutemero de participantes y favorecer a ciertos agentes econoacutemicos Por ejemplo en el procedimiento del Gobierno de la Ciudad de Meacutexico para la adquisicioacuten de camiones recolectores de basura en 2017 se requeriacutea contar con talleres en la Zona Metropolitana asiacute como un centro de atencioacuten 24 horas con domicilio en la Ciudad de Meacutexico o la Zona Metropolitana17 De manera similar para poder participar en el procedimiento para la construccioacuten del corredor vial de la Liacutenea 7 del Metrobuacutes los licitantes debiacutean contar con un domicilio dentro de la Ciudad de Meacutexico o la Zona Metropolitana18 Un ejemplo similar consiste en el procedimiento convocado por la Secretariacutea de Educacioacuten Puacuteblica para la adquisicioacuten de tabletas en 2015 que incluiacutea como requisito teacutecnico contar con el sistema Android 50 como uacutenico sistema operativo aceptable19
En esta misma liacutenea la COFECE ha identificado que el disentildeo del mecanismo de evaluacioacuten y adjudicacioacuten de los proyectos puede tambieacuten favorecer a ciertos agentes Por ejemplo en 2015 emitioacute recomendaciones sobre los documentos de licitacioacuten (bases pliego de requisitos convocatoria contrato entre otros) para la construccioacuten del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro
16 El artiacuteculo 9 de la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario establece que las concesiones se otorgaraacuten mediante licitacioacuten puacuteblica y que los interesados deberaacuten contar con opinioacuten de la COFECE respecto de su participacioacuten en la licitacioacuten de que se trate Por su parte el artiacuteculo 24 de la Ley de Hidrocarburos dicta que las bases del procedimiento de licitacioacuten y adjudicacioacuten de los Contratos para la Exploracioacuten y Extraccioacuten deberaacuten contar con opinioacuten previa de la COFECE la cual versaraacute exclusivamente sobre los criterios de precalificacioacuten y el mecanismo de adjudicacioacuten a que se refiere el artiacuteculo 23 de dicho ordenamiento Adicionalmente cabe mencionar que la Ley de la Comisioacuten Federal de Electricidad en su artiacuteculo 73 establece que la transferencia de Centrales Eleacutectricas entre empresas filiales de la CFE o la fusioacuten entre empresas filiales que controlen Centrales Eleacutectricas requiere la autorizacioacuten de la COFECE17 El expediente de dicho concurso puede consultarse en bitly2KMaYcC18 El expediente de dicho concurso puede consultarse en bitly2urRzme19 Expediente OG-002-2015
El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia Q 21
a solicitud de la Secretariacutea de Comunicaciones y Transportes (SCT) En su opinioacuten la Comisioacuten identificoacute que para calificar la solvencia se requeriacutea acreditar haber construido la mayor longitud de trenes de alta velocidad (comprobaacutendolo por ejemplo por medio de las longitudes de montaje de viacutea de construccioacuten de tuacuteneles ferroviarios y de viaductos y puentes y la cantidad de estaciones entre otros) Lo anterior podriacutea haber beneficiado a empresas provenientes de paiacuteses cuyo tamantildeo y caracteriacutesticas demograacuteficas y socioeconoacutemicas favorecieran el desarrollo de proyectos similares
Ademaacutes la Comisioacuten identificoacute que de acuerdo con las pre bases en la oferta econoacutemica se otorgariacutean puntos a los licitantes con base en el costo que ofrecieran por realizar el proyecto a cuyo monto se le restariacutea un componente denominado ldquobeneficios al Gobierno Federalrdquo que correspondiacutea a una oferta de financiamiento para el Gobierno Mexicano que teniacutea que ser ofrecida o respaldada por instituciones promotoras de la exportacioacuten del paiacutes o paiacuteses de donde se importariacutean bienes para el proyecto Esto hubiera favorecido a empresas vinculadas con una fuente de financiamiento que cumpliera con los criterios establecidos20
Adicionalmente la COFECE opina regularmente sobre las bases de licitacioacuten para el otorgamiento de concesiones para Administradoras Portuarias Integrales (API)21 terminales mariacutetimas e instalaciones portuarias22 Al respecto en los uacuteltimos antildeos ha recomendado por ejemplo i) que las bases de licitacioacuten especifiquen que los derechos derivados del contrato no se otorgaraacuten en exclusividad por lo que la API podraacute celebrar contratos similares con otros agentes econoacutemicos no vinculados directa o indirectamente con el ganador y sus accionistas para contratos con el mismo o similar objeto
20 La opinioacuten OPN-001-2015 completa puede consultarse en bitly2zuEBKk Es importante mencionar que despueacutes de la publicacioacuten de la opinioacuten la SCT afirmoacute que tomariacutea en cuenta 21 de las 23 recomendaciones hechas por la COFECE No obstante por aspectos presupuestales el proyecto fue cancelado El comunicado puede ser consultado en bitly2NJV8Nt21 Sociedad mercantil titular de una concesioacuten para la explotacioacuten uso y aprovechamiento de bienes del dominio puacuteblico en los puertos terminales mariacutetimas asiacute como para la construccioacuten de obras en los mismos y para la prestacioacuten de servicios portuarios conforme a la Ley de Puertos22 Si bien es cierto que el otorgamiento de concesiones no corresponde a procedimientos de contratacioacuten puacuteblica normados en la LAASSP y la Ley de Obra Puacuteblica y Servicios Relacionados con la Misma (LOPSRM) siacute implican procedimientos de licitacioacuten Por ello los problemas y recomendaciones en materia de competencia relacionadas con contratacioacuten puacuteblica y concesiones son complementarios y enriquecedores entre siacute y por lo tanto son relevantes para este documento Las opiniones pueden consultarse en el Buscador de Resoluciones de la COFECE en bitly2Jghsef
22 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
ii) evitar establecer en las bases y demaacutes documentos del concurso requisitos de capacidad teacutecnica administrativa y financiera que inhiban la concurrencia de competidores iii) evitar la aplicacioacuten de criterios discrecionales e inequitativos para determinar la solvencia de las propuestas teacutecnicas y iv) evitar criterios de adjudicacioacuten que incluyan maacutes de un elemento o que se basen en la oferta de uno o maacutes rubros variables en el tiempo como voluacutemenes yo cuotas mensuales o en sistemas de puntos y porcentajes
Finalmente por medio de otros canales de colaboracioacuten institucional la Comisioacuten tambieacuten promueve la incorporacioacuten de principios de competencia en el disentildeo de las licitaciones lo que ha generado ahorros significativos para las instituciones puacuteblicas a las que apoya Tal es el caso de la colaboracioacuten con el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) que entre otras medidas derivoacute en la realizacioacuten de compras consolidadas de medicamentos las cuales dejaron ahorros estimados por el propio IMSS en maacutes de 3175 millones de pesos tan solo en 2017-201823
Con base en toda esta experiencia es posible afirmar que un mejor disentildeo de las licitaciones puacuteblicas desde la etapa de planeacioacuten permite sin comprometer el logro de los objetivos y compromisos sectoriales promover la concurrencia y la competencia entre licitantes generando un uso maacutes eficiente de los recursos24
23 El comunicado del IMSS al respecto se puede consultar en bitly2F8uF7l24 Ver COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Disponible en bitly2KPoRXK
LOS MEacuteTODOS DE EXCEPCIOacuteN A LA LICITACIOacuteN PUacuteBLICA
LIMITAN LA COMPETENCIA Y SON SUSCEPTIBLES A LA COLUSIOacuteN
La licitacioacuten puacuteblica generalmente es el procedimiento de contratacioacuten maacutes favorable a la competencia y la libre concurrencia y por lo tanto la manera maacutes eficaz de obtener las mejores condiciones de calidad precio y oportunidad Por ello las convocantes deberiacutean siempre privilegiarla
La Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico (LAASSP) y la Ley de Obras Puacuteblicas y Servicios Relacionados con las Mismas (LOPSRM) contemplan meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten invitacioacuten a cuando menos tres personas y adjudicacioacuten directa Dicha normativa contempla que estos meacutetodos pueden ser utilizados uacutenicamente en casos excepcionales y cuando se actualice alguno de los supuestos establecidos en dichos ordenamientos25 Ademaacutes establecen liacutemites al monto de los contratos que pueden ser adjudicados sin sujetarse a un procedimiento de licitacioacuten puacuteblica26
El uso de las excepciones puede responder a justificaciones vaacutelidas (como la compra de bienes con patentes) o a un criterio de eficiencia administrativa en compras de montos pequentildeos (por
25 Artiacuteculo 41 y artiacuteculo 42 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente26 Artiacuteculo 42 y artiacuteculo 43 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente
24 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
ejemplo que el costo administrativo de llevar a cabo una licitacioacuten exceda los posibles ahorros) No obstante dada la generalidad de los supuestos en los que pueden utilizarse podriacutea darse un uso excesivo de dichas excepciones por lo que es necesario restringirlas al maacuteximo Un claro ejemplo del mal uso de la excepcioacuten por temas de seguridad nacional es la compra por asignacioacuten directa de botas para el uniforme de policiacuteas de traacutensito
Por ello se requiere examinar a queacute responde su utilizacioacuten Es decir analizar queacute compran las instituciones cuando recurren a estas excepciones y queacute les impide hacer una licitacioacuten puacuteblica en estos casos Adicionalmente deberiacutea analizarse coacutemo se llevan a cabo las justificaciones para la utilizacioacuten de las excepciones Con esto seriacutea posible disentildear soluciones especiacuteficas para atender casos particulares en los que su uso responda a una problemaacutetica particular y obligar a licitar cuando no la haya Ademaacutes es necesario buscar alternativas que reduzcan el costo administrativo de las compras pequentildeas de bienes homogeacuteneos para favorecer un mejor uso de los recursos puacuteblicos Maacutes auacuten cabe aclarar que el objetivo de reducir los costos administrativos no es una justificacioacuten para adquirir bienes y servicios a mayores precios o de menor calidad
En particular respecto de las invitaciones a cuando menos tres ademaacutes de restringir la concurrencia en ocasiones se utilizan para disfrazar adjudicaciones directas por medio de propuestas de cortesiacutea lo que constituye un acuerdo colusorio Esto es las empresas pueden solicitar propuestas inviables a otros competidores y despueacutes subcontratarlos para compensarlos Lo anterior puede ser facilitado o propiciado por funcionarios puacuteblicos minusincluso sin obtener sobornosminus con el objetivo de agilizar las contrataciones favoreciendo violaciones a la LFCE
En el caso de monitoreo de medios sancionado por la COFECE por ejemplo las empresas involucradas manipulaban los precios en las cotizaciones enviadas para la elaboracioacuten de investigaciones de mercado previas a los procedimientos de contratacioacuten llevados a cabo mediante adjudicacioacuten directa o invitaciones a cuando menos tres El mecanismo consistiacutea en el enviacuteo de borradores de las cotizaciones o propuestas teacutecnicas y econoacutemicas por parte de una sola empresa para que dichos documentos fueran firmados por sus competidores y enviados a las autoridades contratantes
Los meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica limitan la competencia y son susceptibles a la co Q 25
Permitir las invitaciones a cuando menos tres o las adjudicaciones directas mediante supuestos amplios como se hace actualmente abre la puerta para que se abuse de estos meacutetodos y favorece la colusioacuten Por eso la posibilidad de utilizar estas excepciones debe reducirse a lo miacutenimo indispensable
LA SUBCONTRATACIOacuteN PUEDE UTILIZARSE COMO
MECANISMO DE COLUSIOacuteN
Permitir la subcontratacioacuten puede servir para dar cumplimiento a proyectos de mayor magnitud o para aprovechar la especializacioacuten de empresas Sin embargo tambieacuten puede facilitar la colusioacuten sobre todo cuando se permite entre empresas que son competidoras entre siacute es decir que ofrecen productos o servicios sustitutos Esto es asiacute porque la subcontratacioacuten puede ser utilizada como mecanismo de pago por acuerdos colusorios
Por ejemplo en el caso de monitoreo de medios la investigacioacuten de la COFECE reveloacute que las empresas se coordinaban para presentar posturas elevadas a fin de lograr que la misma empresa resultara siempre favorecida con la adjudicacioacuten de los servicios A cambio las empresas perdedoras que formaban parte del acuerdo colusorio recibiacutean de la empresa ganadora el beneficio de ser subcontratados para prestar servicios de monitoreo regionales
Dado que permitir la subcontratacioacuten en muchos casos es vaacutelido es necesario evitar su mal uso Para lo anterior es necesario que las autoridades cuenten con mecanismos que les permitan identificar faacutecilmente si las empresas ganadoras planean subcontratar parte de los proyectos a quieacuten y por queacute
LAS EMPRESAS DE UN MISMO GRUPO DE INTEREacuteS ECONOacuteMICO
PUEDEN SIMULAR COMPETENCIA
Un Grupo de Intereacutes Econoacutemico (GIE) es un conjunto de personas fiacutesicas yo morales que a pesar de contar con personalidad juriacutedica autoacutenoma tienen intereses comerciales y financieros afines de forma tal que coordinan sus actividades administrativas comerciales juriacutedicas y corporativas para lograr un objetivo comuacuten27
Al respecto la LAASSP y la LOPSRM establecen que las convocantes se abstendraacuten de aceptar propuestas en una misma partida de un bien o servicio en un procedimiento de contratacioacuten de dos o maacutes personas que se encuentren vinculadas entre siacute por alguacuten socio o asociado comuacuten28 No obstante mientras no exista un socio o asociado comuacuten no estaacute prohibido que dos o maacutes licitantes
27 La Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten (SCJN) establecioacute que un GIE es un conjunto de personas fiacutesicas yo morales que a pesar de contar con personalidad juriacutedica autoacutenoma cuentan con intereses comerciales y financieros afines de forma que coordinan sus actividades administrativas comerciales juriacutedicas y corporativas para lograr un determinado objetivo comuacuten Fuente Grupo de intereacutes econoacutemico su concepto y elementos que lo integran en materia de competencia econoacutemica Registro 168470 Instancia Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis Jurisprudencia Fuente Semanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta Tomo XXVIII noviembre de 2008 Materia(s) Administrativa Tesis I4oA J66 Novena Eacutepoca28 De acuerdo con el artiacuteculo 50 de la LAASSP y 51 de la LOPSRM fraccioacuten VI en ambos casos se entenderaacute que es socio o asociado comuacuten aquella persona fiacutesica o moral que en el mismo procedimiento de contratacioacuten es reconocida como tal en las actas constitutivas estatutos o en sus reformas o modificaciones de dos o maacutes empresas licitantes por tener una participacioacuten accionaria en el capital social que le otorgue el derecho de intervenir en la toma de decisiones o en la administracioacuten de dichas personas morales
30 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
que pertenecen a un mismo GIE presenten por separado ofertas en una misma licitacioacuten incluso si estaacuten relacionadas entre siacute y sobre todo si estaacuten buscando conjuntamente alcanzar un objetivo comuacuten Por ejemplo si tienen un mismo representante legal el mismo domicilio fiscal directivos que son familiares entre siacute o casos en los que una ldquocontroladorardquo puede tener muacuteltiples subsidiarias y en los estatutos de las subsidiarias no aparece la ldquocontroladorardquo entre otros
La presentacioacuten de muacuteltiples posturas por un solo GIE tiene efectos anticompetitivos cuando no permite la libre concurrencia a las licitaciones desplaza indebidamente a competidores o permite la renegociacioacuten de posturas en favor de empresas del mismo GIE
En primer lugar podriacutea limitarse la participacioacuten a otros agentes cuando en un estudio de mercado por ejemplo se considera que existen suficientes participantes pero estos forman parte de un mismo GIE Lo anterior podriacutea llevar a realizar una licitacioacuten local (en el caso de algunas entidades federativas) o nacional evitando la participacioacuten de maacutes empresas (foraacuteneas o extranjeras seguacuten el caso) Ademaacutes la aparente concurrencia de un nuacutemero artificialmente alto de empresas podriacutea desincentivar la participacioacuten de otros competidores al percibir como menor su probabilidad de eacutexito
En segundo lugar un GIE podriacutea desplazar a competidores en procedimientos de contratacioacuten que permitan el abastecimiento simultaacuteneo29 En un escenario hipoteacutetico si la convocante decide llevar a cabo un procedimiento que considere la asignacioacuten del 80 del contrato al primer lugar y 20 al segundo el GIE podriacutea establecer dos posturas a traveacutes de sus afiliadas y obtener de forma conjunta 100 de la licitacioacuten Lo anterior podriacutea tener el objeto o efecto de desplazar a otros competidores y sacarlos del mercado lo que en el largo plazo podriacutea reducir la concurrencia
29 El abastecimiento simultaacuteneo estaacute previsto en los artiacuteculos 29 fraccioacuten XII y 39 de la LAASSP 39 frac II inciso h y 59 del RLAASSP El abastecimiento simultaacuteneo consiste en adjudicar a dos o maacutes licitantes bienes o servicios de un mismo tipo (cuando asiacute se haya establecido en la convocatoria a la licitacioacuten) Se utiliza cuando se considera que no existen proveedores con la capacidad de cubrir la totalidad de la demanda para disminuir los riesgos de incumplimiento o cuando la adjudicacioacuten a un solo proveedor podriacutea afectar la libre competencia a largo plazo en el mercado Consultado en bitly2JfFZ37
Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia Q 31
En tercer lugar la renegociacioacuten en favor de empresas del mismo GIE puede ocurrir por ejemplo cuando el disentildeo de la licitacioacuten permite a la empresa ganadora negarse estrateacutegicamente a firmar el contrato si ldquono es costosordquo para ella con el fin de que se le adjudique a la siguiente postura (que es menos conveniente para el contratante) que resulta ser del mismo GIE30
En otros casos empresas de un mismo GIE podriacutean participar en un procedimiento presentando ofertas independientes de manera autoacutenoma aunque de cierta forma influidas por la cabeza del grupo (holding) o por intercambios de informacioacuten y coordinacioacuten entre ellas
En el caso de guantes de polietileno investigado por la COFECE las uacutenicas dos empresas que participaron directamente en las licitaciones de 2012 2013 y 2014 formaban parte del mismo GIE En este caso la mayoriacutea de las acciones o partes sociales de las mismas eran ostentadas por accionistas que teniacutean una relacioacuten de parentesco consanguiacuteneo en liacutenea directa Esta relacioacuten de parentesco y accionaria implicaba que las empresas investigadas no desempentildean su actividad econoacutemica de forma independiente sin embargo tomando en cuenta la definicioacuten de GIE no se consideraron como competidores entre siacute sino como parte del mismo grupo por lo que se cerroacute el caso
En el caso de condones y sondas en la investigacioacuten de la COFECE se encontroacute que dos empresas integrantes del mismo GIE compartiacutean informacioacuten para participar por separado aunque de manera coordinada en los concursos Con ello la convocante consideraba la existencia de dos fabricantes nacionales y realizaba una licitacioacuten de caraacutecter nacional evitando la concurrencia de participantes extranjeros
En el caso de monitoreo de medios por ejemplo la investigacioacuten de la COFECE reveloacute que dos de las empresas que participaban en los procesos de invitacioacuten a cuando menos tres formaban parte de un mismo GIE Lo anterior debido a que pese a que tienen domicilios independientes comparten plantilla laboral y las aacutereas contables y de ventas Ademaacutes la presidenta y administradora de una de las empresas tomaba decisiones que tambieacuten aplicaban
30 Este tipo de renegociaciones pueden evitarse por medio de considerar garantiacuteas adecuadas que hagan costoso este tipo de comportamiento estrateacutegico
32 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
para la otra empresa y teniacutea facultades para nombrar al director general gerente y otros empleados asiacute como otorgar y revocar poderes de la otra empresa aun cuando no poseiacutea acciones de esta Es decir simulaban que participaban de forma independiente en procedimientos de invitacioacuten a tres personas a pesar de que la presidenta ejerciacutea influencia yo control sobre ambas empresas por lo que sus propuestas no eran independientes31
Algunos efectos anticompetitivos de la presentacioacuten de muacuteltiples posturas de un mismo GIE pueden ser evitadas con un disentildeo de licitacioacuten robusto que evite limitar el acceso al concurso a unos cuantos participantes o que penalice la renegociacioacuten de posturas a traveacutes de la negativa a la firma de contratos Aun asiacute en escenarios en los que admitir muacuteltiples posturas favorece a los GIE que las presenten no deberiacutea permitirse
Por todo lo anterior es aconsejable contar con mecanismos para identificar posturas que provienen de empresas de un mismo GIE y tener la posibilidad de abstenerse de aceptar ofertas que no se comprueben independientes32 En materia de puertos por ejemplo la COFECE ha recomendado incluir en las bases que los participantes deberaacuten entregar a la API en formato libre una declaracioacuten escrita en la que manifieste bajo protesta de decir verdad que su oferta proposicioacuten o postura es la uacutenica que presenta el GIE al que pertenece
31 Expediente IO-006-2015 p 18 Disponible en bitly2L9kMJW32 Al respecto un tribunal espantildeol resolvioacute en 2015 que las empresas vinculadas tienen derecho a no ser excluidas de licitaciones cuando presenten sus ofertas con ldquoautonomiacuteardquo y sin violar el principio del secreto de las ofertas por lo que el procedimiento para evaluar la presunta presentacioacuten de propuestas simultaacuteneas y sus efectos sobre la competencia son de alta importancia Acuerdo 272015 Disponible en bitly2zu3wO3
Adicionalmente otro tribunal espantildeol establecioacute que la simultaneidad de proposiciones supone (hellip) que un mismo licitador presenta varias candidaturas u ofertas a la misma licitacioacuten lo que implica una quiebra al principio de igualdad de trato de los licitadores (hellip) La prohibicioacuten de que un mismo licitador presente maacutes de una propuesta tiene como causa que si la finalidad de todo licitador es la de ser adjudicatario del contrato y este ha de adjudicarse a la proposicioacuten econoacutemicamente maacutes ventajosa no es posible presentar a un mismo tiempo dos o maacutes proposiciones maacutes ventajosas o maacutes econoacutemicas por la sencilla razoacuten de que el licitador no puede licitar contra siacute mismo Tribunal Administrativo de Contratacioacuten Puacuteblica Recurso 1082011 Resolucioacuten 32012 Disponible en bitly2L1f8g9
EL MECANISMO DE EVALUACIOacuteN POR PUNTOS O PORCENTAJES
PODRIacuteA FAVORECER PROPOSICIONES QUE NO
REPRESENTAN LAS MEJORES CONDICIONES DE CONTRATACIOacuteN
El mecanismo de evaluacioacuten por puntos y porcentajes presenta en general un problema ya que su objetivo es evaluar y comparar caracteriacutesticas muy disiacutembolas bajo una misma meacutetrica Por lo tanto esta metodologiacutea conlleva discrecionalidad de quieacuten decide los criterios la ponderacioacuten y la evaluacioacuten de las diferentes caracteriacutesticas de los proyectos o bienes y servicios repercutiendo generalmente en la objetividad de la asignacioacuten de los contratos
Al respecto la COFECE ha opinado que la utilizacioacuten del mecanismo de evaluacioacuten por puntos y porcentajes por parte de los convocantes ha afectado el proceso de libre concurrencia y competencia debido a que i) suelen determinarse criterios que favorecen a las licitantes con mayor presencia o historial en el mercado en detrimento de nuevos o maacutes recientes competidores ii) genera incentivos a sobrevalorar aspectos teacutecnicos que pueden ser innecesarios y que pueden distorsionar la oferta econoacutemica iii) es maacutes complicado de administrar y iv) abre la posibilidad de interferencias indebidas por parte de grupos de intereacutes o agentes econoacutemicos que logran incorporar en las bases del concurso requerimientos teacutecnicos innecesarios pero que les favorecen En
34 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
teacuterminos generales el mecanismo podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones econoacutemicas y que no necesariamente implican una mayor calidad33
Por ello la COFECE ha recomendado modificar la manera de evaluar las propuestas teacutecnicas de los esquemas de puntos y porcentajes con la finalidad de que el licitante que cumpla con los requisitos miacutenimos a evaluar en cada rubro o sub-rubro de su propuesta teacutecnica obtenga el total considerado por la convocante De esta forma las propuestas econoacutemicas de quienes tengan el miacutenimo necesario en lo teacutecnico seriacutean evaluadas con la misma base sin otorgar por cuestiones teacutecnicas ventajas innecesarias en la puja de los teacuterminos econoacutemicos34
De manera similar en materia de puertos la COFECE ha recomendado no emplear el sistema de puntos o porcentajes sino establecer criterios claros e inequiacutevocos para determinar el cumplimiento de los distintos elementos de las propuestas teacutecnicas por ejemplo una regla de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos Asiacute cualquier licitante que cumpla con los requisitos miacutenimos a evaluar en lo teacutecnico estaraacute en las mismas posibilidades de competir con otro que tambieacuten los cumpla
33 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt34 Ibid
LA MODIFICACIOacuteN DE CONTRATOS FACILITA LA DISTORSIOacuteN DEL
PROCESO DE COMPETENCIA
La LAASSP considera la posibilidad de realizar modificaciones a los contratos hasta en 20 de la cantidad del bien o servicio contratado La LOPSRM por su parte considera la posibilidad de modificar los contratos mediante convenios mientras no rebasen 25 del monto o del plazo pactados en el contrato ni impliquen variaciones sustanciales al proyecto original35 Los convenios modificatorios deberiacutean ser instrumentos valiosos para la continuidad de servicios y obras puacuteblicas
No obstante la modificacioacuten al suprimir la competencia por esa extensioacuten del contrato puede impedir a un proveedor ofertar sus servicios incluso cuando esteacute en la posibilidad de hacerlo en condiciones maacutes favorables para el Estado Lo anterior implica extender los contratos a un costo maacutes alto del que podriacutea obtenerse si se hiciera una nueva licitacioacuten Maacutes auacuten los convenios modificatorios se han transformado en un instrumento para la presentacioacuten y aceptacioacuten de ofertas econoacutemicas bajas y la posterior recuperacioacuten de recursos a traveacutes de las modificaciones Esto distorsiona desde el origen el proceso de competencia en el proceso licitatorio y se presta al otorgamiento de ventajas indebidas a traveacutes de negociaciones e interacciones entre agentes privados
35 Artiacuteculo 47 fraccioacuten II y artiacuteculo 59 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente
36 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y servidores puacuteblicos que no son puacuteblicas y pueden dar cabida a actos de corrupcioacuten
En este sentido se debe elevar el costo de llevar a cabo estos convenios modificatorios para que los licitantes se vean obligados a presentar proposiciones serias desde la licitacioacuten o procedimiento de contratacioacuten para que consideren improbable que ocurra una renegociacioacuten de los teacuterminos originales del contrato o una recuperacioacuten de recursos derivada de una oferta baja y anormal Adicionalmente podriacutea establecerse como regla que la ampliacioacuten deberaacute tener condiciones iguales o mejores a las originales
LAS MODIFICACIONES DE LAS CONCESIONES PERMISOS Y
CONTRATOS SE USAN PARA EVITAR LA COMPETENCIA
Existen ordenamientos que contemplan concursos puacuteblicos para el otorgamiento de concesiones autorizaciones o permisos Este seriacutea el caso por ejemplo de la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario la Ley de Aeropuertos la Ley de Caminos Puentes y Autotransporte Federal la Ley de Puertos la Ley de Aguas Nacionales entre otras Adicionalmente establecen supuestos de excepcioacuten al proceso de licitacioacuten y establecen las condiciones para el otorgamiento de proacuterrogas a las concesiones
No obstante el otorgamiento de proacuterrogas a concesiones o permisos no se sujetan a reglas de transparencia Esto podriacutea traducirse en un mecanismo para que los concesionarios puedan alargar la temporalidad de sus tiacutetulos sin tener que sujetarse a la competencia Ademaacutes la mayoriacutea de estas modificaciones a las condiciones o claacuteusulas incluyen una renegociacioacuten de los teacuterminos originales en que los contratos fueron adjudicados y en el que solo intervienen la dependencia y el concesionario o permisionario Estas modificaciones pueden ser tan relevantes como el otorgamiento de proacuterrogas mejorar las condiciones econoacutemicas yo los supuestos financieros ventajas o derechos exclusivos
38 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
Al respecto la COFECE emitioacute una opinioacuten en 2015 sobre el anteproyecto de Reglamento de la Ley de Caminos Puentes y Autotransporte Federal en materia de Concesiones de Caminos y Puentes de Jurisdiccioacuten Federal acerca de los posibles efectos contrarios al proceso de competencia econoacutemica y libre concurrencia que este hubiese podido tener Lo anterior debido a que conteniacutea disposiciones que ampliaban los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten o concurso puacuteblico para el otorgamiento de concesiones y para la ejecucioacuten de obras relacionadas con la construccioacuten mantenimiento conservacioacuten y explotacioacuten de carreteras y puentes Esto hubiera permitido i) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original con cargo a recursos puacuteblicos adicionales sin la obligacioacuten de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten y ii) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original mediante la figura de proacuterroga sin la necesidad de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten36
En este mismo tenor las Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria contemplan que para alinear las estrategias portuarias con la reforma energeacutetica las administraciones portuarias integrales deberaacuten ampliar el objeto de los contratos de cesioacuten parcial de derechos para el manejo de fluidos siempre y cuando existan las condiciones fiacutesicas y de seguridad que permitan dicha actividad No obstante en el procedimiento no se contempla dar vista o solicitar la opinioacuten favorable de la COFECE antes de llevar a cabo las modificaciones las cuales podriacutean tener efectos sobre la competencia37
Por lo tanto es necesario que los procedimientos administrativos para la modificacioacuten de concesiones o permisos (solicitud anaacutelisis y resolucioacuten) se sujeten a reglas de publicidad y transparencia
36 La opinioacuten OMR-005-2015 puede consultarse completa en bitly2N7M4B337 Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Publicadas en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 22112016 Disponibles en bitly2fNV3tV
SE NECESITA INHABILITACIOacuteN ADEMAacuteS DE MULTAS PARA
DISUADIR LA COLUSIOacuteN
La sancioacuten administrativa (multas) que impone la COFECE por actos de colusioacuten tiene en principio un efecto disuasivo sobre la comisioacuten de estas conductas Sin embargo debe ser complementada con otros mecanismos como la inhabilitacioacuten para participar en licitaciones puacuteblicas Con ello habriacutea mayores incentivos para que las empresas actuacuteen con apego a la ley
En los tres casos mencionados donde la COFECE sancionoacute por colusioacuten tambieacuten dio vista a la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica (SFP) sin que se sepa hasta el momento si esta inicioacute alguna investigacioacuten por alguna conducta indebida en teacuterminos de la Ley General de Responsabilidades Administrativas (LGRA) Ademaacutes en el caso de guantes de polietileno a pesar de que el Pleno de la COFECE decretoacute el cierre del Expediente tambieacuten se dio vista al Titular del Oacutergano Interno de Control del IMSS a traveacutes de una copia de la resolucioacuten adoptada sin que tampoco se advierta que dicho Oacutergano haya actuado en consecuencia
LAS LEYES Y REGLAMENTOS QUE NORMAN LA CONTRATACIOacuteN
PUacuteBLICA DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS CONTIENEN DIVERSOS
OBSTAacuteCULOS A LA COMPETENCIA
En general las entidades federativas (como toda instancia puacuteblica) deben esmerarse por conseguir y beneficiarse de las mejores condiciones de contratacioacuten en cuanto a precio calidad financiamiento oportunidad y demaacutes circunstancias pertinentes en teacuterminos del artiacuteculo 134 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) Cuando las contrataciones puacuteblicas en las entidades se llevan a cabo con recursos estatales estaacuten normadas por cada una de las leyes y reglamentos estatales de obra puacuteblica y adquisiciones
En 2016 la COFECE publicoacute la Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia en la que identificoacute preceptos anticompetitivos en las leyes y reglamentos estatales para cinco actividades econoacutemicas incluida la contratacioacuten puacuteblica Al respecto la COFECE sentildealoacute varios obstaacuteculos a la competencia recurrentes en la normativa estatal de adquisiciones entre otros i) maacutergenes de preferencia a proveedores locales para la adjudicacioacuten de contratos ii) la figura de licitacioacuten puacuteblica estatal iii) la inexistencia de una obligacioacuten para realizar un anaacutelisis de mercado previo al procedimiento de contratacioacuten y iv) la posibilidad de modificar las convocatorias cinco diacuteas haacutebiles
42 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o menos antes de la presentacioacuten y apertura de proposiciones38 Adicionalmente la COFECE ha opinado sobre proyectos de normativa estatal de contratacioacuten puacuteblica en los estados de Jalisco y Quintana Roo recomendando en ambos casos evitar dar preferencia a proveedores y contratistas locales de manera artificial
La existencia de 32 marcos normativos diferenciados que contienen en su mayoriacutea preferencias para las empresas locales podriacutea dificultar y desincentivar la participacioacuten de empresas de otras entidades federativas por lo que es necesario eliminar obstaacuteculos a la competencia como los antes referidos en la normativa estatal
38 Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia anaacutelisis de la normativa estatal Disponible en bitly2ueqyU1
AGENDA PARA MEJORAR LAS CONTRATACIONES PUacuteBLICAS
EN MEacuteXICO
Con base en su trabajo y aprendizaje en temas de contrataciones puacuteblicas y con el objetivo de impedir la formacioacuten de acuerdos colusorios y fomentar la concurrencia la competencia y la integridad la COFECE emite las siguientes recomendaciones Estas son conducentes a contar con regulacioacuten e incentivos institucionales que favorezcan el disentildeo y ejecucioacuten de procedimientos que fomenten una competencia intensa por los contratos
Dividimos las recomendaciones en
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
B) Acciones que requieren reformas legislativas
A) ACCIONES EJECUTIVAS SIN NECESIDAD DE REFORMA
LEGISLATIVA
1 Requerir la participacioacuten de la COFECE en licitaciones relevantes
Emitir un decreto presidencial a efecto de ordenar a las dependencias y entidades convocantes que soliciten a la COFECE la revisioacuten de bases convocatorias o teacuterminos generales de una licitacioacuten cuando se trate de obras o adquisiciones de gran impacto39
39 Para determinar en queacute procedimientos deberiacutea participar la COFECE podriacutea considerarse por ejemplo un umbral econoacutemico miacutenimo yo la definicioacuten de ldquoobras de gran complejidadrdquo de acuerdo con el artiacuteculo 2 fraccioacuten XXII de la LOPSRM Por ejemplo involucrar a la Comisioacuten en la revisioacuten de contratos cuyo importe superoacute los 1000 millones de pesos hubiera significado en 2016 la revisioacuten de 37 procedimientos y en contratos arriba de 2000 MDP la revisioacuten de 17 procedimientos asiacute como aquellos que en materia de adquisiciones participaraacuten los denominados testigos sociales en las licitaciones puacuteblicas que determine la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica atendiendo al impacto que la contratacioacuten tenga en los programas sustantivos de la dependencia o entidad Un criterio similar podriacutea utilizarse para requerir la opinioacuten de la COFECE
46 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
2 Crear un mercado virtual para las compras pequentildeas de bienes homogeacuteneos de las dependencias de la Administracioacuten Puacuteblica Federal (APF)40
Los mercados virtuales de compras puacuteblicas son plataformas electroacutenicas que permiten la interaccioacuten entre proveedores y servidores puacuteblicos encargados de la contratacioacuten en un ambiente dinaacutemico y competitivo La utilizacioacuten de un mercado virtual promueve la concurrencia ya que entre otros facilita la participacioacuten de las Mipymes en las compras puacuteblicas
En los mercados virtuales los servidores puacuteblicos introducen las solicitudes de compra especificando sus necesidades y los proveedores (previamente habilitados) publican sus productos en un cataacutelogo electroacutenico (con cantidad disponible precio unitario y plazo de entrega entre otros) Cuando determinado bien o servicio satisface las necesidades de la autoridad el funcionario determina la cantidad y el meacutetodo de entrega Posteriormente el proveedor recibe por medio de la paacutegina del mercado virtual una orden de compra en la cual se especifican las cantidades que se deben surtir Si cuenta con dicha capacidad la compra queda oficializada
El mercado virtual se enfoca en compras de montos relativamente menores y de bienes homogeacuteneos En la praacutectica se suele establecer un monto maacuteximo por encima del cual no es posible utilizar esta plataforma (sino que deberaacuten usarse los meacutetodos tradicionales) En cuanto al tipo de bienes y servicios suelen incorporarse al mercado virtual los menos complejos (maacutes estandarizados)41 La COFECE recomienda que se obligue mediante un decreto presidencial a las unidades compradoras de la APF a contratar a traveacutes del mercado virtual los bienes y servicios que figuren en el cataacutelogo42
Adicionalmente la COFECE recomienda que se habilite un cataacutelogo electroacutenico de bienes y servicios que hayan sido adjudicados centralmente por medio de contratos marco previamente competidos
40 Existen propuestas anteriores similares Ver por ejemplo el documento ldquoAnexos a la Ley Modelo de contratacioacuten puacuteblicasrdquo elaborada por el Instituto Mexicano para la Competitividad IMCO Disponible en bitly2zrBDWQ41 Ver por ejemplo el caso italiano en el que mediante el mercado virtual MEPA es posible realizar compras hasta por 200 mil euros El cataacutelogo de bienes y servicios se puede consultar en bitly2L7VhIO Ver el ejemplo del caso chileno de microcompra en el que es posible realizar compras hasta por aproximadamente 15 mil pesos mexicanos disponible en bitly2vZkBK742 Ver como ejemplo la Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas IMCO disponible en bitly2s0ckDa
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 47
que resulten en precios y condiciones de compra vaacutelidos por un periacuteodo de tiempo definido43 Estos precios podriacutean funcionar como precios de referencia debajo del cual las entidades pudieran comprar libremente de cualquier forma y a cualquier proveedor Es decir establecer una lista de productos con precio y en caso de que las entidades pudieran encontrar un proveedor que pudiera ofrecerles un precio menor al del cataacutelogo pudieran comprarlo sin tener que hacer una licitacioacuten Para elaborar dicho cataacutelogo podriacutean tomarse en cuenta por ejemplo productos que usualmente son comprados por las instituciones en cantidades pequentildeas por meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten compras recurrentes o de bienes simples como papeleriacutea44
3 Impedir los efectos negativos de la subcontratacioacuten y las ofertas conjuntas por medio de su correcta identificacioacuten45
Emitir un decreto presidencial o modificar los reglamentos de la LAASSP y LOPSRM para obligar a las convocantes a i) requerir a los licitantes que revelen de manera anticipada a quieacuten planean subcontratar para queacute y por queacute ii) impedir la subcontratacioacuten de personas o empresas que hayan participado en la licitacioacuten a traveacutes de la cual se adjudicoacute el contrato y iii) cuando se permita la presentacioacuten de ofertas conjuntas no autorizar la participacioacuten de un mismo licitante individualmente y como parte de una postura conjunta en el mismo procedimiento de contratacioacuten
4 Incrementar los estaacutendares para la aprobacioacuten de los convenios modificatorios (plazo monto cantidad)
Establecer una nueva poliacutetica en la APF para la modificacioacuten de contratos a traveacutes de convenios estableciendo requisitos especiales para la aprobacioacuten y celebracioacuten de dichos convenios modificatorios (por ejemplo que sean firmados uacutenicamente por el titular de la
43 Ver por ejemplo httpswwwmercadopublicocl44 El mercado virtual la tienda de contratos marco y el cataacutelogo electroacutenico de bienes homogeacuteneos podriacutean ser habilitados en el portal de CompraNet45 El artiacuteculo 34 de la LAASSP y el 36 de la LOPSRM establecen que dos o maacutes personas podraacuten presentar conjuntamente una proposicioacuten sin necesidad de constituir una sociedad o una nueva sociedad en caso de personas morales para tales efectos en la proposicioacuten y en el contrato se estableceraacuten con precisioacuten las obligaciones de cada una de ellas asiacute como la manera en que se exigiriacutea su cumplimiento
48 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
dependencia o entidad y sean avalados por el oacutergano interno de control yo la Secretariacutea de Hacienda)
Adicionalmente la COFECE recomienda que se haga puacuteblica en el sistema CompraNet la informacioacuten sobre las modificaciones a los contratos Idealmente deberiacutean preservarse todos los acuerdos modificatorios indicando la fecha y hora de cada actualizacioacuten asiacute como el nombre del servidor puacuteblico responsable de la informacioacuten46 47
5 Transparentar las modificaciones de concesiones permisos yo contratos y evitar la discrecionalidad de las mismas
Obligar a todas las dependencias a transparentar y publicitar con anticipacioacuten y en formatos de faacutecil consulta las modificaciones que se decidan otorgar a las concesiones autorizaciones yo permisos previamente licitados Ademaacutes se recomienda considerar la posibilidad de requerir la realizacioacuten de una consulta puacuteblica antes de llevar a cabo dichas modificaciones o incluso requerir una opinioacuten previa de la COFECE (por lo menos en aquellos sectores que requieren su intervencioacuten durante el proceso de licitacioacuten)48
De manera complementaria para disminuir la discrecionalidad en las negociaciones de las modificaciones de concesiones permisos o contratos se recomienda establecer principios generales para evitar que los teacuterminos en los que se realizan impliquen la autorizacioacuten de tarifas artificialmente altas Por ejemplo podriacutea ser necesario reconocer en los convenios modificatorios las amortizaciones de la infraestructura ya realizadas sobre lo planteado en la concesioacuten original Lo anterior con el objetivo de que las tarifas aprobadas sean resultado de corridas financieras bajo supuestos claros y razonables evitando asiacute que estas se
46 OCDE (2018) Estudio del Sistema Electroacutenico de Contratacioacuten Puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Estudios de la OCDE sobre Gobernanza Puacuteblica OECD Publishing Pariacutes Consultado en httpsdoiorg1017879789264287938-es47 Adicionalmente podriacutean tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV48 Ver por ejemplo la Subseccioacuten 4ordf de la Seccioacuten 3ordf del Capiacutetulo I del Tiacutetulo I del Libro Segundo relativa a la modificacioacuten de los contratos de la Ley de Contrataciones del Sector Puacuteblico de Espantildea Disponible en bitly2L5DMfu Ver tambieacuten un ejemplo de consulta para un proyecto de obra puacuteblica en la regioacuten de Murcia disponible en bitly2um9hYs
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 49
eleven y provocando que disminuyan de forma adecuada tras la modificacioacuten Otra opcioacuten podriacutea ser limitar la ampliacioacuten de la vigencia de las concesiones en aquellos casos en los que no se recupere la inversioacuten por causas no imputables al concesionario uacutenicamente por el nuacutemero de antildeos necesarios para recuperar el retorno proyectado al inicio de la concesioacuten49 50
Para lograr lo anterior la COFECE recomienda la emisioacuten de un decreto del Ejecutivo Federal para que todas las dependencias hagan puacuteblicas las modificaciones en curso asiacute como aquellas que se presenten y los antecedentes y consideraciones maacutes relevantes siempre y cuando no incluyan datos confidenciales
6 Aplicar la inhabilitacioacuten a los agentes econoacutemicos sancionados por colusioacuten para participar en concursos puacuteblicos subsecuentes
La LGRA contempla la inhabilitacioacuten por colusioacuten cuando los particulares se coludan con objeto de i) obtener alguacuten beneficio o ventaja indebidos en contrataciones puacuteblicas u ii) ocasionar un dantildeo a la Hacienda Puacuteblica o al patrimonio de los Entes Puacuteblicos51
Al respecto es necesario hacer valer la inhabilitacioacuten prevista en la LGRA a los agentes econoacutemicos que hayan sido sancionados por colusioacuten por la COFECE en los teacuterminos del artiacuteculo 53 fraccioacuten IV de la LFCE contemplando como excepcioacuten a aquellos agentes que hayan sido acreedores a los beneficios del programa de inmunidad
49 Al respecto podriacutea tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV50 Para establecer dichos criterios podriacutea revisarse el Artiacuteculo 7deg de la Ley de Concesiones de Obras Puacuteblicas de Chile que establece la reduccioacuten del plazo de la concesioacuten o de pagos extraordinarios al Estado cuando la rentabilidad sobre el patrimonio o activos definida estaacute en la forma establecida en las bases de licitacioacuten o por el oponente exceda un porcentaje maacuteximo preestablecido Disponible en bitly2bYCtM151 Artiacuteculos 70 y 81 de la LGRA
50 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y reduccioacuten de sanciones contemplado en la LFCE Adicionalmente podriacutean considerarse y en su caso normarse criterios de excepcioacuten cuando la inhabilitacioacuten pudiera generar desabasto52
52 Adicionalmente la Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemicos (OCDE) ha propuesto modificar la LAASSP y la LOPRSM para prohibir la participacioacuten por un periodo de tiempo determinado de agentes econoacutemicos sancionados por la COFECE por incurrir en colusioacuten en licitaciones Podriacutea considerarse solicitar la opinioacuten de la COFECE sobre las consecuencias de tal prohibicioacuten y respetar su opinioacuten Tambieacuten debe buscarse el punto de vista de las agencias de contratacioacuten puacuteblica que dependen de los bienes y servicios provistos por las empresas yo personas sancionadas para evitar el desabasto Ver OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en los procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico p 70 Disponible en bitly1zVuPVu
Como referencia la regulacioacuten en Estados Unidos considera como causal de suspensioacuten la violacioacuten de los estatutos federales y estatales de competencia relativos a la presentacioacuten de ofertas Ademaacutes preveacute un procedimiento para que el funcionario encargado tome la decisioacuten sobre la suspensioacuten y cuaacuteles elementos deberaacute tomar en cuenta Federal Acquisition Regulation secciones 9-406-2 y 9406-3 respectivamente Disponible en bitly2G2uH2f
B) ACCIONES QUE REQUIEREN REFORMAS LEGISLATIVAS
7 Transparentar y dar publicidad a las Investigaciones de Mercado
La COFECE recomienda precisar en la LOPSRM que la elaboracioacuten de la Investigacioacuten de Mercado debe ser obligatoria para las dependencias y entidades previo al inicio de cualquier procedimiento de contratacioacuten Ademaacutes recomienda que las fuentes de informacioacuten que utilicen las dependencias y entidades para las investigaciones de mercado sean verificables por cualquier interesado y que adicionalmente se hagan puacuteblicas una vez que se adjudiquen los contratos correspondientes sin perjuicio de los supuestos para la clasificacioacuten de informacioacuten en teacuterminos de las leyes aplicables53 Esto uacuteltimo deberiacutea incluirse tambieacuten en el artiacuteculo 26 de la LAASSP
8 Acotar los supuestos para contratar por procedimientos diferentes a la licitacioacuten puacuteblica
Los artiacuteculos 41 de la LAASSP y 42 de la LOPSRM establecen las razones por las cuales las convocantes podraacuten contratar sin sujetarse a la licitacioacuten puacuteblica Aunque algunas de ellas son totalmente vaacutelidas (como el caso de bienes con patente o derechos de autor obras de arte o bienes relacionados con la seguridad
53 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
52 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
nacional) algunas otras no son lo suficientemente claras y abren la posibilidad para el uso excesivo de estos procedimientos
De esta manera la COFECE recomienda revisar los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica con el fin de acotarlos a los casos estrictamente vaacutelidos y adicionalmente normar su uso especiacuteficamente a ciertos sectores actividades o bienes Ejemplo de dicho tipo de normas es la Directriz especial que existe en la Unioacuten Europea para compras relacionadas con la seguridad54 Asiacute todas las contrataciones que no se encuentren expresamente listadas deberiacutean estar sujetas a la licitacioacuten
9 Eliminar la excepcioacuten prevista en LAASSP y la LOPSRM para las contrataciones entre dependencias y entidades
Los artiacuteculos 1ordm de LAASSP y de la LOPSRM preveacuten que no estaraacuten sujetas a la aplicacioacuten de las citadas leyes los contratos o los actos juriacutedicos que celebren las dependencias con las entidades o entre entidades y los que se celebren entre dependencias o bien los que se lleven a cabo entre alguna dependencia o entidad de la APF con alguna perteneciente a la administracioacuten puacuteblica de una entidad federativa
Los beneficios de dicho reacutegimen no son claros y por el contrario se han documentado diversos casos de mal uso de dicha excepcioacuten55 Lo anterior debido a que contrario a lo que se especifica en la regulacioacuten las entidades puacuteblicas optan por subcontratar parte del bien obra o servicio contratado lo que podriacutea resultar en precios finales maacutes altos y calidad inferior Por lo tanto la COFECE propone reformar los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM para eliminar la excepcioacuten
En paralelo podriacutean analizarse los casos en los que dicha excepcioacuten se utiliza de forma justificada (por ejemplo cuando la Secretariacutea de Defensa Nacional ejecuta obras puacuteblicas en instalaciones estrateacutegicas por indicaciones de las instancias de seguridad nacional) y evaluar la forma de incluirlas como
54 La Directiva sobre contratacioacuten puacuteblica se aplica a la adjudicacioacuten de contratos en los aacutembitos de la seguridad y la defensa con la excepcioacuten de a) los que entren en el aacutembito de aplicacioacuten de la Directiva 200981CE b) para los que no sea aplicable la Directiva 200981CE en virtud de sus artiacuteculos 8 12 y 13 Disponible en bitly2KNk74F55 Ver por ejemplo CastilloM et al (2017) La estafa maestra Animal Poliacutetico Disponible en bitly2xMzjVB
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 53
una excepcioacuten acotada y regulada tal como se propone en el numeral anterior
Adicionalmente la COFECE recomienda analizar otras excepciones contempladas en los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM Por ejemplo la excepcioacuten a las adquisiciones arrendamientos y servicios que contratan las Empresas Productivas del Estado con sus empresas productivas subsidiarias o la excepcioacuten para que los Centros Puacuteblicos de Investigacioacuten contraten con recursos autogenerados de sus Fondos de Investigacioacuten Cientiacutefica y Desarrollo Tecnoloacutegico conforme a las reglas de operacioacuten de dichos Fondos En caso de determinar que dichas excepciones podriacutean limitar la concurrencia y la competencia innecesariamente deberiacutea evaluarse la pertinencia de su eliminacioacuten
10 Permitir la participacioacuten de otros licitantes interesados en los procedimientos restringidos
Modificar el artiacuteculo 43 y 44 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente de manera que las dependencias y entidades convocantes esteacuten obligadas a permitir el acceso de terceros que deseen participar en convocatorias publicadas para procedimientos restringidos (invitaciones a cuando menos tres personas)
Lo anterior implicaraacute obligar a las dependencias y entidades a que incluso en el caso de realizar una contratacioacuten por medio de una invitacioacuten a cuando menos tres personas reciban y consideren propuestas de otros participantes interesados que podriacutean cumplir con los requerimientos aunque inicialmente no hayan sido invitados Para que esto suceda es necesario establecer reglas de publicidad para que estos procedimientos se den a conocer con antelacioacuten a traveacutes de distintos medios como CompraNet la paacutegina de Internet de las convocantes y medios oficiales entre otros a efecto de que todos los potenciales participantes tengan la posibilidad de enviar propuestas
11 Restringir la participacioacuten simultaacutenea de empresas de un mismo GIE para evitar simulacioacuten de competencia
Modificar los artiacuteculos 50 y 51 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente para incluir como uno de los supuestos en los que las dependencias y entidades se abstendraacuten de recibir proposiciones
54 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o adjudicar contratos el caso en que dos o maacutes personas formen parte de un GIE comuacuten Podriacutean exceptuarse del supuesto anterior los casos en los que los licitantes relacionados demuestren que el GIE no conoce y no ha influido en el contenido de las propuestas de sus miembros licitantes Es decir que la carga de la prueba de la independencia y autonomiacutea de las ofertas recaiga en los licitantes
Para eso la COFECE recomienda obligar a las convocantes a requerir a los participantes que declaren bajo protesta de decir verdad a queacute GIE pertenecen Ademaacutes habraacute de definirse en la normativa queacute se entenderaacute por GIE asiacute como los criterios paraacutemetros y elementos con los cuales se podraacute demostrar que la relacioacuten no ha influido en el comportamiento de las sociedades que pertenecen al mismo GIE Lo anterior con el fin de que los participantes puedan presentar la declaracioacuten en cuestioacuten y de que la convocante pueda evaluar y en su caso prohibir la participacioacuten simultaacutenea de agentes econoacutemicos pertenecientes al mismo grupo principalmente cuando exista el riesgo de que implique una restriccioacuten a la entrada de nuevos participantes el desplazamiento de terceros proveedores o que exista posibilidad de favorecer al GIE con muacuteltiples posturas56
12 Transformar el mecanismo de puntos o porcentajes a uno de evaluacioacuten en dos etapas
Modificar los artiacuteculos 38 de la LOPSRM y el 36 de la LAASSP para establecer un mecanismo distinto al de puntos y porcentajes Se recomienda que se establezca un proceso de dos etapas primero en la etapa teacutecnica el licitante deberaacute cumplir con requisitos miacutenimos (objetivos transparentes y claros) en diferentes rubros utilizando un criterio binario de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos y otorgando la totalidad de la puntuacioacuten de cada rubro a quien cumpla En una segunda etapa se evaluacutean con la misma base las propuestas econoacutemicas de los licitantes que hayan obtenido el puntaje total considerado como miacutenimo en la parte teacutecnica De esta manera se evita otorgar ventajas indebidas en la puja econoacutemica por cuestiones teacutecnicas57
56 Ver la resolucioacuten del Tribunal de Justicia Europeo sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Disponible en bitly2ueBgKn Ademaacutes podriacutea tomarse en cuenta la tesis de la SCJN sobre la definicioacuten de GIE mencionada anteriormente57 Ver lo sentildealado por la COFECE en la OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 55
13 Crear una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica (adquisiciones y obra puacuteblica) que se apegue a los estaacutendares internacionales58
Con el objeto de homologar los principios relacionados con la regulacioacuten de adquisiciones y obra puacuteblica aplicada por los gobiernos estatales y con base en los principios del artiacuteculo 134 constitucional la COFECE recomienda la emisioacuten de una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica considerando las mejores praacutecticas Lo anterior para establecer reglas fundamentales sobre temas torales por ejemplo en materia de planeacioacuten ejecucioacuten transparencia meacutetodos de contratacioacuten y evaluacioacuten entre otros59
El primer paso para llevar a cabo esta accioacuten seriacutea reformar el artiacuteculo 73 de la CPEUM para incluir como facultad del Congreso de la Unioacuten el expedir leyes generales de contratacioacuten puacuteblica que establezcan los principios y bases en materia de contratacioacuten puacuteblica para la Federacioacuten las entidades federativas los municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de Meacutexico
58 Existen propuestas anteriores similares ver por ejemplo el documento del IMCO (2018) ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Disponible en bitly2KPp8tL59 Al respecto y como un ejemplo vale la pena destacar el caso de la Ley de Responsabilidad Financiera cuyo objetivo es establecer los criterios generales de responsabilidad hacendaria y financiera que regiraacuten a las entidades federativas y los municipios asiacute como a sus respectivos Entes Puacuteblicos para un manejo sostenible de sus finanzas puacuteblicas Asimismo determina disposiciones para un adecuado manejo de las haciendas locales para la contratacioacuten y registro de deuda puacuteblica y transparencia y rendicioacuten de cuentas
iquestQUEacute SIGUE
Con miras a fortalecer el sistema de contrataciones puacuteblicas en el paiacutes la COFECE publica este documento con fundamento en el artiacuteculo 12ordm fracciones XXI y XXIII de la LFCE
Ademaacutes la Comisioacuten reitera que la falta de competencia y la corrupcioacuten en la contratacioacuten puacuteblica se retroalimentan por lo que en la lucha contra la corrupcioacuten el fomento y la defensa de la competencia pueden ser estrategias pertinentes
En este sentido la COFECE exhorta al Gobierno Federal al Equipo de Transicioacuten del Presidente Electo y a legisladores que formaraacuten parte de la LXIV Legislatura del Congreso de la Unioacuten a valorar el contenido de esta Agenda con el fin de sumar esfuerzos desde cada aacutembito de responsabilidad a favor de un Meacutexico maacutes iacutentegro
La COFECE tambieacuten solicita formalmente al Comiteacute de Participacioacuten Ciudadana del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten (SNA) que tome en cuenta las recomendaciones aquiacute vertidas para que en caso de que lo considere pertinente las presente a su Comiteacute Coordinador con fundamento en los artiacuteculos 9ordm fraccioacuten IX 21 fraccioacuten XV y 31 fraccioacuten VII de la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten
58 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
La Comisioacuten ademaacutes de continuar con sus actividades de promocioacuten y proteccioacuten de la competencia seguiraacute haciendo uso de sus facultades para investigar y sancionar toda conducta iliacutecita que afecte el proceso de competencia y la concurrencia en los procedimientos de contrataciones puacuteblicas
REFERENCIAS
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3 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley General de Responsabilidades Administrativas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdfLGRApdf
4 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Obras Puacuteblicas y Servicios Relacionados con las Mismas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf56_130116pdf
5 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Reglamento de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBiblioregleyReg_LAASSPpdf
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7 COFECE (2016) Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia Anaacutelisis de la normativa estatal Consultado el 20 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxcofeceimagesPromocionMiscelanea_Estatal_210916pdfpdf
8 COFECE (2018) Competencia Econoacutemica Plataforma para el Crecimiento 2018-2024 Consultado el 15 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxwp-contentuploads201712plataforma-de-crecimientopdf
60 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
9 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el ocho de febrero de dos mil dieciocho dentro del expediente DE-024-2013 Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV25004159080pdf
10 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el siete de diciembre de dos mil diecisiete dentro del expediente IO-006-2015 Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV245144064656pdf
11 COFECE OPN-001-2015 Opinioacuten sobre los efectos que en materia de competencia y libre concurrencia tendriacutean las condiciones requisitos y criterios de adjudicacioacuten incluidos en las Pre-bases y demaacutes documentos de la licitacioacuten para otorgar un contrato mixto de obra puacuteblica para la construccioacuten suministro puesta en marcha operacioacuten y mantenimiento de una viacutea feacuterrea material rodante equipos sistemas y demaacutes componentes del proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados ReguladosV5121882976pdf
12 COFECE OPN-003-2015 Opinioacuten sobre los efectos que la Minuta con proyecto de decreto que reforma adiciona y deroga diversas disposiciones de la LOPSRM podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV5121957880pdf
13 COFECE OPN-005-2015 Opinioacuten sobre los efectos que el anteproyecto de Reglamento de la Ley de caminos puentes y autotransporte federal en materia de concesiones de caminos y puentes de jurisdiccioacuten federal podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultada el 8 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV6152022834pdf
14 Directiva 200981CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 sobre coordinacioacuten de los procedimientos de adjudicacioacuten de determinados contratos de obras de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los aacutembitos de la defensa y la seguridad y por la que se modifican las Directivas 200417CE y 200418CE Consultada el 15 de junio de 2008 Disponible en httpspublicationseuropaeuespublication-detail-publication3f07e0e2-1a51-4c78-86ce-55149f624c26language-es
Referencias Q 61
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16 IMCO (2012) Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas recomendaciones para comprar bien a nivel estatal Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137Guia_de_compras_publicas_011012pdf
17 IMCO (2013) Anexos para la ley modelo de adquisiciones arrendamiento de bienes muebles y prestacioacuten de servicios estatales Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137AnexosFinalSept2012pdf
18 IMCO Boletiacuten de Prensa ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Cd de Meacutexico 6 de marzo 2018 Consultado el 31 de marzo de 2018 Disponible en httpsimcoorgmxwp-contentuploads201803IRCBoletin_06-03-2018pdf
19 IMSS Comunicado de prensa No 0152018 ldquoLa compra consolidada de medicamentos 2017-2018 deja ahorros por maacutes de 3175 millones de pesosrdquo Cd de Meacutexico Enero 2018 Consultado el 27 de mayo de 2018 Disponible en httpwwwimssgobmxprensaarchivo201801015
20 Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Puacuteblico por la que se transponen al ordenamiento juriacutedico espantildeol las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 201423UE y 201424UE Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwboeesbuscarpdf2017BOE-A-2017-12902-consolidadopdf
21 OCDE (2010) Collusion and Corruption in Public Procurement Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecdorgcompetitioncartels46235884pdf
22 OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico Consultado el 3 de junio de 2018 Disponible en httpwwwoecdorgdafcompetitionCombateColusiC3B3nContrataciC3B3nPC3BAblica-MC3A9xico-InformeCFE-2015pdf
23 OCDE (2018) Estudio del sistema electroacutenico de contratacioacuten puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Consultado el 2 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecd-ilibraryorggovernanceestudio-del-sistema-electronico-de-contratacion-publica-de-mexico_9789264287938-es
62 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
24 SCT COMUNICADO-050-2015 Busca SCT promover mayor competencia en el proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Cd de Meacutexico 25 de enero 2015 Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpwwwsctgobmxdespliega-noticiasarticlebusca-sct-promover-mayor-competencia-en-el-proyecto-del-tren-de-alta-velocidad-mexico-queretaro
25 SCT Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Disponibles en httpwwwdofgobmxnota_detallephpcodigo=5461714ampfecha=22112016
26 SFP (2017) Licitacioacuten puacuteblica con precios maacuteximos de referencia (solo LAASSP) Consultado el 3 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwgobmxsfpacciones-y-programas1-3-1-1-licitacion-publica-con-precios-maximos-de-referencia-solo-laassp
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28 Tribunal Administrativo de Contratos Puacuteblicos de Navarra (2015) Acuerdo 272015 por el que se estima la reclamacioacuten en materia de contratacioacuten puacuteblica interpuesto por el mercantil ldquoSES ASTRA SA contra la Resolucioacuten 1052015 Consultado el 22 de junio de 2017 Disponible en httpswwwnavarraesNRrdonlyres911DD7CE-DF2D-4276-A5D2-77C18A6368A1315838Acuerdo272015de11demayoEstimaciC3B3nparapublicar1pdf
29 Tribunal de Justicia Europeo Resolucioacuten sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Consultado el 11 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTHTMLuri=CELEX62007CJ0538ampfrom=ES
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Agenda de Competencia para un ejercicio iacutentegro en las Contrataciones Puacuteblicas
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- Introduccioacuten
- Aprendizaje de la
- COFECE en materia de contratacioacuten puacuteblica
- La colusioacuten puede ocurrir desde la investigacioacuten de mercado
- El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia
- Los meacutetodos de excepcioacutena la licitacioacuten puacuteblica
- limitan la competencia y son susceptibles a la colusioacuten
- La subcontratacioacuten puede utilizarse como mecanismo de colusioacuten
- Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia
- El mecanismo de evaluacioacuten por puntos o porcentajes podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones de contratacioacuten
- La modificacioacuten de contratos facilita la distorsioacuten del proceso de competencia
- Las modificaciones de las concesiones permisos y contratos se usan para evitar la competencia
- Se necesita inhabilitacioacuten ademaacutes de multas para disuadir la colusioacuten
- Las leyes y reglamentos que norman la contratacioacuten puacuteblica de las entidades federativas contienen diversos obstaacuteculos a la competencia
- Agenda para mejorar
- las contrataciones puacuteblicas
- en Meacutexico
- a) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
- b) Acciones que requieren reformas legislativas
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- REFERENCIAS
-
LA COLUSIOacuteN PUEDE OCURRIR DESDE LA
INVESTIGACIOacuteN DE MERCADO
Un procedimiento de contratacioacuten estaacute conformado por distintas etapas la planeacioacuten programacioacuten y presupuestacioacuten el disentildeo de requisitos y reglas de participacioacuten el desarrollo del concurso y la etapa post-licitacioacuten que incluye la formalizacioacuten del contrato el seguimiento a este y en algunos casos sus modificaciones o ampliaciones En cada una de estas etapas pueden existir aspectos y conductas que favorezcan o limiten la competencia
Dentro del proceso de planeacioacuten la investigacioacuten de mercado juega un papel crucial A traveacutes de esta la convocante adquiere la informacioacuten necesaria sobre la estructura de mercado para tomar mejores decisiones sobre el procedimiento a elegir los requisitos las caracteriacutesticas teacutecnicas de los bienes y servicios a adquirir asiacute como el precio estimado con base en la informacioacuten recaudada entre otros aspectos relevantes13 Por eso es importante que las investigaciones de mercado se lleven a cabo de la manera maacutes exhaustiva confiable y soacutelida posible
Al respecto es importante tener en cuenta que ciertas empresas pueden manipular las cotizaciones presentadas en la etapa de investigacioacuten de mercado para lograr posteriores adjudicaciones a precios mayores a los que prevaleceriacutean en competencia Para esto las empresas pueden coludirse para fijar elevar concertar o manipular los precios que ofrecen desde la investigacioacuten de
13 Ibid
18 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
mercado para lograr el establecimiento de un precio maacuteximo de referencia (PMR) artificialmente alto Esto incluso podriacutea resultar en una reduccioacuten de la concurrencia por la descalificacioacuten de ciertos participantes por ofrecer precios ldquoanormalmente bajosrdquo14 Ademaacutes pueden coordinarse para dificultar que un nuacutemero mayor de empresas participen por medio de inducir la imposicioacuten de restricciones ya sea teacutecnicas o de otro tipo y asiacute garantizar la asignacioacuten de los contratos a agentes especiacuteficos Lo anterior puede ser facilitado por actos de corrupcioacuten
En algunos casos sancionados por la COFECE tanto en el caso de monitoreo de medios como en el de condones y sondas las empresas coordinaron sus posturas desde la etapa de presentacioacuten de cotizaciones en la investigacioacuten de mercado
14 El artiacuteculo 36 Bis de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico (LAASSP) preveacute la posibilidad de desechar precios que se encuentren por debajo del precio conveniente definido como el promedio de los precios de las proposiciones aceptadas teacutecnicamente en la licitacioacuten y a este se le resta el porcentaje que determine la dependencia o entidad en sus poliacuteticas bases y lineamientos
EL DISENtildeO DE LA LICITACIOacuteN ES EL MEJOR MEDIO PARA PROMOVER LA
CONCURRENCIA Y LA COMPETENCIA
Un disentildeo adecuado del procedimiento de licitacioacuten es la mejor forma de fomentar la participacioacuten del mayor nuacutemero de empresas posible y de hacer que estas compitan intensamente para ganar el contrato Lo anterior resulta en contrataciones con las mejores condiciones de calidad precio y oportunidad
En general desde la oacuteptica de competencia el disentildeo de los procedimientos deberiacutea minuspor lo menosminus considerar los siguientes aspectos i) establecer uacutenicamente los requisitos de participacioacuten estrictamente necesarios y que estos sean transparentes objetivos y no discriminatorios ii) difundir de manera oportuna con plazos razonables la informacioacuten pertinente para que los participantes puedan preparar sus propuestas evitando revelar informacioacuten que facilite la formacioacuten de acuerdos colusorios y iii) utilizar criterios objetivos para calificar la solvencia teacutecnica y econoacutemica de las propuestas y para asignar los contratos En general es indispensable disminuir los espacios de discrecionalidad e incertidumbre durante todo el procedimiento con el objetivo de que los agentes econoacutemicos puedan elaborar sus propuestas con base en las caracteriacutesticas de los productosservicios que ofrecen y no estrateacutegicamente tratando de anticipar el posible comportamiento del funcionario a cargo de la licitacioacuten15
15 Para una mayor referencia sobre las recomendaciones para un disentildeo pro-competitivo de los procedimientos de contratacioacuten ver COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Disponible en bitly2KPoRXK
20 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
La COFECE cuenta con facultades para opinar de oficio sobre el disentildeo de procedimientos de licitacioacuten Ademaacutes ciertas leyes o reglamentos requieren la opinioacuten de la Comisioacuten para promover la competencia en los procedimientos de licitacioacuten ejemplo de esto son la Ley de Hidrocarburos y la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario16 Asimismo la Comisioacuten emite opiniones promotoras de la competencia a peticioacuten de parte
A este respecto la Comisioacuten ha identificado diversos casos en los que el disentildeo del procedimiento incluye requisitos teacutecnicos que pueden reducir el nuacutemero de participantes y favorecer a ciertos agentes econoacutemicos Por ejemplo en el procedimiento del Gobierno de la Ciudad de Meacutexico para la adquisicioacuten de camiones recolectores de basura en 2017 se requeriacutea contar con talleres en la Zona Metropolitana asiacute como un centro de atencioacuten 24 horas con domicilio en la Ciudad de Meacutexico o la Zona Metropolitana17 De manera similar para poder participar en el procedimiento para la construccioacuten del corredor vial de la Liacutenea 7 del Metrobuacutes los licitantes debiacutean contar con un domicilio dentro de la Ciudad de Meacutexico o la Zona Metropolitana18 Un ejemplo similar consiste en el procedimiento convocado por la Secretariacutea de Educacioacuten Puacuteblica para la adquisicioacuten de tabletas en 2015 que incluiacutea como requisito teacutecnico contar con el sistema Android 50 como uacutenico sistema operativo aceptable19
En esta misma liacutenea la COFECE ha identificado que el disentildeo del mecanismo de evaluacioacuten y adjudicacioacuten de los proyectos puede tambieacuten favorecer a ciertos agentes Por ejemplo en 2015 emitioacute recomendaciones sobre los documentos de licitacioacuten (bases pliego de requisitos convocatoria contrato entre otros) para la construccioacuten del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro
16 El artiacuteculo 9 de la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario establece que las concesiones se otorgaraacuten mediante licitacioacuten puacuteblica y que los interesados deberaacuten contar con opinioacuten de la COFECE respecto de su participacioacuten en la licitacioacuten de que se trate Por su parte el artiacuteculo 24 de la Ley de Hidrocarburos dicta que las bases del procedimiento de licitacioacuten y adjudicacioacuten de los Contratos para la Exploracioacuten y Extraccioacuten deberaacuten contar con opinioacuten previa de la COFECE la cual versaraacute exclusivamente sobre los criterios de precalificacioacuten y el mecanismo de adjudicacioacuten a que se refiere el artiacuteculo 23 de dicho ordenamiento Adicionalmente cabe mencionar que la Ley de la Comisioacuten Federal de Electricidad en su artiacuteculo 73 establece que la transferencia de Centrales Eleacutectricas entre empresas filiales de la CFE o la fusioacuten entre empresas filiales que controlen Centrales Eleacutectricas requiere la autorizacioacuten de la COFECE17 El expediente de dicho concurso puede consultarse en bitly2KMaYcC18 El expediente de dicho concurso puede consultarse en bitly2urRzme19 Expediente OG-002-2015
El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia Q 21
a solicitud de la Secretariacutea de Comunicaciones y Transportes (SCT) En su opinioacuten la Comisioacuten identificoacute que para calificar la solvencia se requeriacutea acreditar haber construido la mayor longitud de trenes de alta velocidad (comprobaacutendolo por ejemplo por medio de las longitudes de montaje de viacutea de construccioacuten de tuacuteneles ferroviarios y de viaductos y puentes y la cantidad de estaciones entre otros) Lo anterior podriacutea haber beneficiado a empresas provenientes de paiacuteses cuyo tamantildeo y caracteriacutesticas demograacuteficas y socioeconoacutemicas favorecieran el desarrollo de proyectos similares
Ademaacutes la Comisioacuten identificoacute que de acuerdo con las pre bases en la oferta econoacutemica se otorgariacutean puntos a los licitantes con base en el costo que ofrecieran por realizar el proyecto a cuyo monto se le restariacutea un componente denominado ldquobeneficios al Gobierno Federalrdquo que correspondiacutea a una oferta de financiamiento para el Gobierno Mexicano que teniacutea que ser ofrecida o respaldada por instituciones promotoras de la exportacioacuten del paiacutes o paiacuteses de donde se importariacutean bienes para el proyecto Esto hubiera favorecido a empresas vinculadas con una fuente de financiamiento que cumpliera con los criterios establecidos20
Adicionalmente la COFECE opina regularmente sobre las bases de licitacioacuten para el otorgamiento de concesiones para Administradoras Portuarias Integrales (API)21 terminales mariacutetimas e instalaciones portuarias22 Al respecto en los uacuteltimos antildeos ha recomendado por ejemplo i) que las bases de licitacioacuten especifiquen que los derechos derivados del contrato no se otorgaraacuten en exclusividad por lo que la API podraacute celebrar contratos similares con otros agentes econoacutemicos no vinculados directa o indirectamente con el ganador y sus accionistas para contratos con el mismo o similar objeto
20 La opinioacuten OPN-001-2015 completa puede consultarse en bitly2zuEBKk Es importante mencionar que despueacutes de la publicacioacuten de la opinioacuten la SCT afirmoacute que tomariacutea en cuenta 21 de las 23 recomendaciones hechas por la COFECE No obstante por aspectos presupuestales el proyecto fue cancelado El comunicado puede ser consultado en bitly2NJV8Nt21 Sociedad mercantil titular de una concesioacuten para la explotacioacuten uso y aprovechamiento de bienes del dominio puacuteblico en los puertos terminales mariacutetimas asiacute como para la construccioacuten de obras en los mismos y para la prestacioacuten de servicios portuarios conforme a la Ley de Puertos22 Si bien es cierto que el otorgamiento de concesiones no corresponde a procedimientos de contratacioacuten puacuteblica normados en la LAASSP y la Ley de Obra Puacuteblica y Servicios Relacionados con la Misma (LOPSRM) siacute implican procedimientos de licitacioacuten Por ello los problemas y recomendaciones en materia de competencia relacionadas con contratacioacuten puacuteblica y concesiones son complementarios y enriquecedores entre siacute y por lo tanto son relevantes para este documento Las opiniones pueden consultarse en el Buscador de Resoluciones de la COFECE en bitly2Jghsef
22 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
ii) evitar establecer en las bases y demaacutes documentos del concurso requisitos de capacidad teacutecnica administrativa y financiera que inhiban la concurrencia de competidores iii) evitar la aplicacioacuten de criterios discrecionales e inequitativos para determinar la solvencia de las propuestas teacutecnicas y iv) evitar criterios de adjudicacioacuten que incluyan maacutes de un elemento o que se basen en la oferta de uno o maacutes rubros variables en el tiempo como voluacutemenes yo cuotas mensuales o en sistemas de puntos y porcentajes
Finalmente por medio de otros canales de colaboracioacuten institucional la Comisioacuten tambieacuten promueve la incorporacioacuten de principios de competencia en el disentildeo de las licitaciones lo que ha generado ahorros significativos para las instituciones puacuteblicas a las que apoya Tal es el caso de la colaboracioacuten con el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) que entre otras medidas derivoacute en la realizacioacuten de compras consolidadas de medicamentos las cuales dejaron ahorros estimados por el propio IMSS en maacutes de 3175 millones de pesos tan solo en 2017-201823
Con base en toda esta experiencia es posible afirmar que un mejor disentildeo de las licitaciones puacuteblicas desde la etapa de planeacioacuten permite sin comprometer el logro de los objetivos y compromisos sectoriales promover la concurrencia y la competencia entre licitantes generando un uso maacutes eficiente de los recursos24
23 El comunicado del IMSS al respecto se puede consultar en bitly2F8uF7l24 Ver COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Disponible en bitly2KPoRXK
LOS MEacuteTODOS DE EXCEPCIOacuteN A LA LICITACIOacuteN PUacuteBLICA
LIMITAN LA COMPETENCIA Y SON SUSCEPTIBLES A LA COLUSIOacuteN
La licitacioacuten puacuteblica generalmente es el procedimiento de contratacioacuten maacutes favorable a la competencia y la libre concurrencia y por lo tanto la manera maacutes eficaz de obtener las mejores condiciones de calidad precio y oportunidad Por ello las convocantes deberiacutean siempre privilegiarla
La Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico (LAASSP) y la Ley de Obras Puacuteblicas y Servicios Relacionados con las Mismas (LOPSRM) contemplan meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten invitacioacuten a cuando menos tres personas y adjudicacioacuten directa Dicha normativa contempla que estos meacutetodos pueden ser utilizados uacutenicamente en casos excepcionales y cuando se actualice alguno de los supuestos establecidos en dichos ordenamientos25 Ademaacutes establecen liacutemites al monto de los contratos que pueden ser adjudicados sin sujetarse a un procedimiento de licitacioacuten puacuteblica26
El uso de las excepciones puede responder a justificaciones vaacutelidas (como la compra de bienes con patentes) o a un criterio de eficiencia administrativa en compras de montos pequentildeos (por
25 Artiacuteculo 41 y artiacuteculo 42 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente26 Artiacuteculo 42 y artiacuteculo 43 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente
24 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
ejemplo que el costo administrativo de llevar a cabo una licitacioacuten exceda los posibles ahorros) No obstante dada la generalidad de los supuestos en los que pueden utilizarse podriacutea darse un uso excesivo de dichas excepciones por lo que es necesario restringirlas al maacuteximo Un claro ejemplo del mal uso de la excepcioacuten por temas de seguridad nacional es la compra por asignacioacuten directa de botas para el uniforme de policiacuteas de traacutensito
Por ello se requiere examinar a queacute responde su utilizacioacuten Es decir analizar queacute compran las instituciones cuando recurren a estas excepciones y queacute les impide hacer una licitacioacuten puacuteblica en estos casos Adicionalmente deberiacutea analizarse coacutemo se llevan a cabo las justificaciones para la utilizacioacuten de las excepciones Con esto seriacutea posible disentildear soluciones especiacuteficas para atender casos particulares en los que su uso responda a una problemaacutetica particular y obligar a licitar cuando no la haya Ademaacutes es necesario buscar alternativas que reduzcan el costo administrativo de las compras pequentildeas de bienes homogeacuteneos para favorecer un mejor uso de los recursos puacuteblicos Maacutes auacuten cabe aclarar que el objetivo de reducir los costos administrativos no es una justificacioacuten para adquirir bienes y servicios a mayores precios o de menor calidad
En particular respecto de las invitaciones a cuando menos tres ademaacutes de restringir la concurrencia en ocasiones se utilizan para disfrazar adjudicaciones directas por medio de propuestas de cortesiacutea lo que constituye un acuerdo colusorio Esto es las empresas pueden solicitar propuestas inviables a otros competidores y despueacutes subcontratarlos para compensarlos Lo anterior puede ser facilitado o propiciado por funcionarios puacuteblicos minusincluso sin obtener sobornosminus con el objetivo de agilizar las contrataciones favoreciendo violaciones a la LFCE
En el caso de monitoreo de medios sancionado por la COFECE por ejemplo las empresas involucradas manipulaban los precios en las cotizaciones enviadas para la elaboracioacuten de investigaciones de mercado previas a los procedimientos de contratacioacuten llevados a cabo mediante adjudicacioacuten directa o invitaciones a cuando menos tres El mecanismo consistiacutea en el enviacuteo de borradores de las cotizaciones o propuestas teacutecnicas y econoacutemicas por parte de una sola empresa para que dichos documentos fueran firmados por sus competidores y enviados a las autoridades contratantes
Los meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica limitan la competencia y son susceptibles a la co Q 25
Permitir las invitaciones a cuando menos tres o las adjudicaciones directas mediante supuestos amplios como se hace actualmente abre la puerta para que se abuse de estos meacutetodos y favorece la colusioacuten Por eso la posibilidad de utilizar estas excepciones debe reducirse a lo miacutenimo indispensable
LA SUBCONTRATACIOacuteN PUEDE UTILIZARSE COMO
MECANISMO DE COLUSIOacuteN
Permitir la subcontratacioacuten puede servir para dar cumplimiento a proyectos de mayor magnitud o para aprovechar la especializacioacuten de empresas Sin embargo tambieacuten puede facilitar la colusioacuten sobre todo cuando se permite entre empresas que son competidoras entre siacute es decir que ofrecen productos o servicios sustitutos Esto es asiacute porque la subcontratacioacuten puede ser utilizada como mecanismo de pago por acuerdos colusorios
Por ejemplo en el caso de monitoreo de medios la investigacioacuten de la COFECE reveloacute que las empresas se coordinaban para presentar posturas elevadas a fin de lograr que la misma empresa resultara siempre favorecida con la adjudicacioacuten de los servicios A cambio las empresas perdedoras que formaban parte del acuerdo colusorio recibiacutean de la empresa ganadora el beneficio de ser subcontratados para prestar servicios de monitoreo regionales
Dado que permitir la subcontratacioacuten en muchos casos es vaacutelido es necesario evitar su mal uso Para lo anterior es necesario que las autoridades cuenten con mecanismos que les permitan identificar faacutecilmente si las empresas ganadoras planean subcontratar parte de los proyectos a quieacuten y por queacute
LAS EMPRESAS DE UN MISMO GRUPO DE INTEREacuteS ECONOacuteMICO
PUEDEN SIMULAR COMPETENCIA
Un Grupo de Intereacutes Econoacutemico (GIE) es un conjunto de personas fiacutesicas yo morales que a pesar de contar con personalidad juriacutedica autoacutenoma tienen intereses comerciales y financieros afines de forma tal que coordinan sus actividades administrativas comerciales juriacutedicas y corporativas para lograr un objetivo comuacuten27
Al respecto la LAASSP y la LOPSRM establecen que las convocantes se abstendraacuten de aceptar propuestas en una misma partida de un bien o servicio en un procedimiento de contratacioacuten de dos o maacutes personas que se encuentren vinculadas entre siacute por alguacuten socio o asociado comuacuten28 No obstante mientras no exista un socio o asociado comuacuten no estaacute prohibido que dos o maacutes licitantes
27 La Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten (SCJN) establecioacute que un GIE es un conjunto de personas fiacutesicas yo morales que a pesar de contar con personalidad juriacutedica autoacutenoma cuentan con intereses comerciales y financieros afines de forma que coordinan sus actividades administrativas comerciales juriacutedicas y corporativas para lograr un determinado objetivo comuacuten Fuente Grupo de intereacutes econoacutemico su concepto y elementos que lo integran en materia de competencia econoacutemica Registro 168470 Instancia Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis Jurisprudencia Fuente Semanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta Tomo XXVIII noviembre de 2008 Materia(s) Administrativa Tesis I4oA J66 Novena Eacutepoca28 De acuerdo con el artiacuteculo 50 de la LAASSP y 51 de la LOPSRM fraccioacuten VI en ambos casos se entenderaacute que es socio o asociado comuacuten aquella persona fiacutesica o moral que en el mismo procedimiento de contratacioacuten es reconocida como tal en las actas constitutivas estatutos o en sus reformas o modificaciones de dos o maacutes empresas licitantes por tener una participacioacuten accionaria en el capital social que le otorgue el derecho de intervenir en la toma de decisiones o en la administracioacuten de dichas personas morales
30 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
que pertenecen a un mismo GIE presenten por separado ofertas en una misma licitacioacuten incluso si estaacuten relacionadas entre siacute y sobre todo si estaacuten buscando conjuntamente alcanzar un objetivo comuacuten Por ejemplo si tienen un mismo representante legal el mismo domicilio fiscal directivos que son familiares entre siacute o casos en los que una ldquocontroladorardquo puede tener muacuteltiples subsidiarias y en los estatutos de las subsidiarias no aparece la ldquocontroladorardquo entre otros
La presentacioacuten de muacuteltiples posturas por un solo GIE tiene efectos anticompetitivos cuando no permite la libre concurrencia a las licitaciones desplaza indebidamente a competidores o permite la renegociacioacuten de posturas en favor de empresas del mismo GIE
En primer lugar podriacutea limitarse la participacioacuten a otros agentes cuando en un estudio de mercado por ejemplo se considera que existen suficientes participantes pero estos forman parte de un mismo GIE Lo anterior podriacutea llevar a realizar una licitacioacuten local (en el caso de algunas entidades federativas) o nacional evitando la participacioacuten de maacutes empresas (foraacuteneas o extranjeras seguacuten el caso) Ademaacutes la aparente concurrencia de un nuacutemero artificialmente alto de empresas podriacutea desincentivar la participacioacuten de otros competidores al percibir como menor su probabilidad de eacutexito
En segundo lugar un GIE podriacutea desplazar a competidores en procedimientos de contratacioacuten que permitan el abastecimiento simultaacuteneo29 En un escenario hipoteacutetico si la convocante decide llevar a cabo un procedimiento que considere la asignacioacuten del 80 del contrato al primer lugar y 20 al segundo el GIE podriacutea establecer dos posturas a traveacutes de sus afiliadas y obtener de forma conjunta 100 de la licitacioacuten Lo anterior podriacutea tener el objeto o efecto de desplazar a otros competidores y sacarlos del mercado lo que en el largo plazo podriacutea reducir la concurrencia
29 El abastecimiento simultaacuteneo estaacute previsto en los artiacuteculos 29 fraccioacuten XII y 39 de la LAASSP 39 frac II inciso h y 59 del RLAASSP El abastecimiento simultaacuteneo consiste en adjudicar a dos o maacutes licitantes bienes o servicios de un mismo tipo (cuando asiacute se haya establecido en la convocatoria a la licitacioacuten) Se utiliza cuando se considera que no existen proveedores con la capacidad de cubrir la totalidad de la demanda para disminuir los riesgos de incumplimiento o cuando la adjudicacioacuten a un solo proveedor podriacutea afectar la libre competencia a largo plazo en el mercado Consultado en bitly2JfFZ37
Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia Q 31
En tercer lugar la renegociacioacuten en favor de empresas del mismo GIE puede ocurrir por ejemplo cuando el disentildeo de la licitacioacuten permite a la empresa ganadora negarse estrateacutegicamente a firmar el contrato si ldquono es costosordquo para ella con el fin de que se le adjudique a la siguiente postura (que es menos conveniente para el contratante) que resulta ser del mismo GIE30
En otros casos empresas de un mismo GIE podriacutean participar en un procedimiento presentando ofertas independientes de manera autoacutenoma aunque de cierta forma influidas por la cabeza del grupo (holding) o por intercambios de informacioacuten y coordinacioacuten entre ellas
En el caso de guantes de polietileno investigado por la COFECE las uacutenicas dos empresas que participaron directamente en las licitaciones de 2012 2013 y 2014 formaban parte del mismo GIE En este caso la mayoriacutea de las acciones o partes sociales de las mismas eran ostentadas por accionistas que teniacutean una relacioacuten de parentesco consanguiacuteneo en liacutenea directa Esta relacioacuten de parentesco y accionaria implicaba que las empresas investigadas no desempentildean su actividad econoacutemica de forma independiente sin embargo tomando en cuenta la definicioacuten de GIE no se consideraron como competidores entre siacute sino como parte del mismo grupo por lo que se cerroacute el caso
En el caso de condones y sondas en la investigacioacuten de la COFECE se encontroacute que dos empresas integrantes del mismo GIE compartiacutean informacioacuten para participar por separado aunque de manera coordinada en los concursos Con ello la convocante consideraba la existencia de dos fabricantes nacionales y realizaba una licitacioacuten de caraacutecter nacional evitando la concurrencia de participantes extranjeros
En el caso de monitoreo de medios por ejemplo la investigacioacuten de la COFECE reveloacute que dos de las empresas que participaban en los procesos de invitacioacuten a cuando menos tres formaban parte de un mismo GIE Lo anterior debido a que pese a que tienen domicilios independientes comparten plantilla laboral y las aacutereas contables y de ventas Ademaacutes la presidenta y administradora de una de las empresas tomaba decisiones que tambieacuten aplicaban
30 Este tipo de renegociaciones pueden evitarse por medio de considerar garantiacuteas adecuadas que hagan costoso este tipo de comportamiento estrateacutegico
32 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
para la otra empresa y teniacutea facultades para nombrar al director general gerente y otros empleados asiacute como otorgar y revocar poderes de la otra empresa aun cuando no poseiacutea acciones de esta Es decir simulaban que participaban de forma independiente en procedimientos de invitacioacuten a tres personas a pesar de que la presidenta ejerciacutea influencia yo control sobre ambas empresas por lo que sus propuestas no eran independientes31
Algunos efectos anticompetitivos de la presentacioacuten de muacuteltiples posturas de un mismo GIE pueden ser evitadas con un disentildeo de licitacioacuten robusto que evite limitar el acceso al concurso a unos cuantos participantes o que penalice la renegociacioacuten de posturas a traveacutes de la negativa a la firma de contratos Aun asiacute en escenarios en los que admitir muacuteltiples posturas favorece a los GIE que las presenten no deberiacutea permitirse
Por todo lo anterior es aconsejable contar con mecanismos para identificar posturas que provienen de empresas de un mismo GIE y tener la posibilidad de abstenerse de aceptar ofertas que no se comprueben independientes32 En materia de puertos por ejemplo la COFECE ha recomendado incluir en las bases que los participantes deberaacuten entregar a la API en formato libre una declaracioacuten escrita en la que manifieste bajo protesta de decir verdad que su oferta proposicioacuten o postura es la uacutenica que presenta el GIE al que pertenece
31 Expediente IO-006-2015 p 18 Disponible en bitly2L9kMJW32 Al respecto un tribunal espantildeol resolvioacute en 2015 que las empresas vinculadas tienen derecho a no ser excluidas de licitaciones cuando presenten sus ofertas con ldquoautonomiacuteardquo y sin violar el principio del secreto de las ofertas por lo que el procedimiento para evaluar la presunta presentacioacuten de propuestas simultaacuteneas y sus efectos sobre la competencia son de alta importancia Acuerdo 272015 Disponible en bitly2zu3wO3
Adicionalmente otro tribunal espantildeol establecioacute que la simultaneidad de proposiciones supone (hellip) que un mismo licitador presenta varias candidaturas u ofertas a la misma licitacioacuten lo que implica una quiebra al principio de igualdad de trato de los licitadores (hellip) La prohibicioacuten de que un mismo licitador presente maacutes de una propuesta tiene como causa que si la finalidad de todo licitador es la de ser adjudicatario del contrato y este ha de adjudicarse a la proposicioacuten econoacutemicamente maacutes ventajosa no es posible presentar a un mismo tiempo dos o maacutes proposiciones maacutes ventajosas o maacutes econoacutemicas por la sencilla razoacuten de que el licitador no puede licitar contra siacute mismo Tribunal Administrativo de Contratacioacuten Puacuteblica Recurso 1082011 Resolucioacuten 32012 Disponible en bitly2L1f8g9
EL MECANISMO DE EVALUACIOacuteN POR PUNTOS O PORCENTAJES
PODRIacuteA FAVORECER PROPOSICIONES QUE NO
REPRESENTAN LAS MEJORES CONDICIONES DE CONTRATACIOacuteN
El mecanismo de evaluacioacuten por puntos y porcentajes presenta en general un problema ya que su objetivo es evaluar y comparar caracteriacutesticas muy disiacutembolas bajo una misma meacutetrica Por lo tanto esta metodologiacutea conlleva discrecionalidad de quieacuten decide los criterios la ponderacioacuten y la evaluacioacuten de las diferentes caracteriacutesticas de los proyectos o bienes y servicios repercutiendo generalmente en la objetividad de la asignacioacuten de los contratos
Al respecto la COFECE ha opinado que la utilizacioacuten del mecanismo de evaluacioacuten por puntos y porcentajes por parte de los convocantes ha afectado el proceso de libre concurrencia y competencia debido a que i) suelen determinarse criterios que favorecen a las licitantes con mayor presencia o historial en el mercado en detrimento de nuevos o maacutes recientes competidores ii) genera incentivos a sobrevalorar aspectos teacutecnicos que pueden ser innecesarios y que pueden distorsionar la oferta econoacutemica iii) es maacutes complicado de administrar y iv) abre la posibilidad de interferencias indebidas por parte de grupos de intereacutes o agentes econoacutemicos que logran incorporar en las bases del concurso requerimientos teacutecnicos innecesarios pero que les favorecen En
34 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
teacuterminos generales el mecanismo podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones econoacutemicas y que no necesariamente implican una mayor calidad33
Por ello la COFECE ha recomendado modificar la manera de evaluar las propuestas teacutecnicas de los esquemas de puntos y porcentajes con la finalidad de que el licitante que cumpla con los requisitos miacutenimos a evaluar en cada rubro o sub-rubro de su propuesta teacutecnica obtenga el total considerado por la convocante De esta forma las propuestas econoacutemicas de quienes tengan el miacutenimo necesario en lo teacutecnico seriacutean evaluadas con la misma base sin otorgar por cuestiones teacutecnicas ventajas innecesarias en la puja de los teacuterminos econoacutemicos34
De manera similar en materia de puertos la COFECE ha recomendado no emplear el sistema de puntos o porcentajes sino establecer criterios claros e inequiacutevocos para determinar el cumplimiento de los distintos elementos de las propuestas teacutecnicas por ejemplo una regla de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos Asiacute cualquier licitante que cumpla con los requisitos miacutenimos a evaluar en lo teacutecnico estaraacute en las mismas posibilidades de competir con otro que tambieacuten los cumpla
33 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt34 Ibid
LA MODIFICACIOacuteN DE CONTRATOS FACILITA LA DISTORSIOacuteN DEL
PROCESO DE COMPETENCIA
La LAASSP considera la posibilidad de realizar modificaciones a los contratos hasta en 20 de la cantidad del bien o servicio contratado La LOPSRM por su parte considera la posibilidad de modificar los contratos mediante convenios mientras no rebasen 25 del monto o del plazo pactados en el contrato ni impliquen variaciones sustanciales al proyecto original35 Los convenios modificatorios deberiacutean ser instrumentos valiosos para la continuidad de servicios y obras puacuteblicas
No obstante la modificacioacuten al suprimir la competencia por esa extensioacuten del contrato puede impedir a un proveedor ofertar sus servicios incluso cuando esteacute en la posibilidad de hacerlo en condiciones maacutes favorables para el Estado Lo anterior implica extender los contratos a un costo maacutes alto del que podriacutea obtenerse si se hiciera una nueva licitacioacuten Maacutes auacuten los convenios modificatorios se han transformado en un instrumento para la presentacioacuten y aceptacioacuten de ofertas econoacutemicas bajas y la posterior recuperacioacuten de recursos a traveacutes de las modificaciones Esto distorsiona desde el origen el proceso de competencia en el proceso licitatorio y se presta al otorgamiento de ventajas indebidas a traveacutes de negociaciones e interacciones entre agentes privados
35 Artiacuteculo 47 fraccioacuten II y artiacuteculo 59 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente
36 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y servidores puacuteblicos que no son puacuteblicas y pueden dar cabida a actos de corrupcioacuten
En este sentido se debe elevar el costo de llevar a cabo estos convenios modificatorios para que los licitantes se vean obligados a presentar proposiciones serias desde la licitacioacuten o procedimiento de contratacioacuten para que consideren improbable que ocurra una renegociacioacuten de los teacuterminos originales del contrato o una recuperacioacuten de recursos derivada de una oferta baja y anormal Adicionalmente podriacutea establecerse como regla que la ampliacioacuten deberaacute tener condiciones iguales o mejores a las originales
LAS MODIFICACIONES DE LAS CONCESIONES PERMISOS Y
CONTRATOS SE USAN PARA EVITAR LA COMPETENCIA
Existen ordenamientos que contemplan concursos puacuteblicos para el otorgamiento de concesiones autorizaciones o permisos Este seriacutea el caso por ejemplo de la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario la Ley de Aeropuertos la Ley de Caminos Puentes y Autotransporte Federal la Ley de Puertos la Ley de Aguas Nacionales entre otras Adicionalmente establecen supuestos de excepcioacuten al proceso de licitacioacuten y establecen las condiciones para el otorgamiento de proacuterrogas a las concesiones
No obstante el otorgamiento de proacuterrogas a concesiones o permisos no se sujetan a reglas de transparencia Esto podriacutea traducirse en un mecanismo para que los concesionarios puedan alargar la temporalidad de sus tiacutetulos sin tener que sujetarse a la competencia Ademaacutes la mayoriacutea de estas modificaciones a las condiciones o claacuteusulas incluyen una renegociacioacuten de los teacuterminos originales en que los contratos fueron adjudicados y en el que solo intervienen la dependencia y el concesionario o permisionario Estas modificaciones pueden ser tan relevantes como el otorgamiento de proacuterrogas mejorar las condiciones econoacutemicas yo los supuestos financieros ventajas o derechos exclusivos
38 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
Al respecto la COFECE emitioacute una opinioacuten en 2015 sobre el anteproyecto de Reglamento de la Ley de Caminos Puentes y Autotransporte Federal en materia de Concesiones de Caminos y Puentes de Jurisdiccioacuten Federal acerca de los posibles efectos contrarios al proceso de competencia econoacutemica y libre concurrencia que este hubiese podido tener Lo anterior debido a que conteniacutea disposiciones que ampliaban los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten o concurso puacuteblico para el otorgamiento de concesiones y para la ejecucioacuten de obras relacionadas con la construccioacuten mantenimiento conservacioacuten y explotacioacuten de carreteras y puentes Esto hubiera permitido i) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original con cargo a recursos puacuteblicos adicionales sin la obligacioacuten de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten y ii) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original mediante la figura de proacuterroga sin la necesidad de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten36
En este mismo tenor las Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria contemplan que para alinear las estrategias portuarias con la reforma energeacutetica las administraciones portuarias integrales deberaacuten ampliar el objeto de los contratos de cesioacuten parcial de derechos para el manejo de fluidos siempre y cuando existan las condiciones fiacutesicas y de seguridad que permitan dicha actividad No obstante en el procedimiento no se contempla dar vista o solicitar la opinioacuten favorable de la COFECE antes de llevar a cabo las modificaciones las cuales podriacutean tener efectos sobre la competencia37
Por lo tanto es necesario que los procedimientos administrativos para la modificacioacuten de concesiones o permisos (solicitud anaacutelisis y resolucioacuten) se sujeten a reglas de publicidad y transparencia
36 La opinioacuten OMR-005-2015 puede consultarse completa en bitly2N7M4B337 Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Publicadas en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 22112016 Disponibles en bitly2fNV3tV
SE NECESITA INHABILITACIOacuteN ADEMAacuteS DE MULTAS PARA
DISUADIR LA COLUSIOacuteN
La sancioacuten administrativa (multas) que impone la COFECE por actos de colusioacuten tiene en principio un efecto disuasivo sobre la comisioacuten de estas conductas Sin embargo debe ser complementada con otros mecanismos como la inhabilitacioacuten para participar en licitaciones puacuteblicas Con ello habriacutea mayores incentivos para que las empresas actuacuteen con apego a la ley
En los tres casos mencionados donde la COFECE sancionoacute por colusioacuten tambieacuten dio vista a la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica (SFP) sin que se sepa hasta el momento si esta inicioacute alguna investigacioacuten por alguna conducta indebida en teacuterminos de la Ley General de Responsabilidades Administrativas (LGRA) Ademaacutes en el caso de guantes de polietileno a pesar de que el Pleno de la COFECE decretoacute el cierre del Expediente tambieacuten se dio vista al Titular del Oacutergano Interno de Control del IMSS a traveacutes de una copia de la resolucioacuten adoptada sin que tampoco se advierta que dicho Oacutergano haya actuado en consecuencia
LAS LEYES Y REGLAMENTOS QUE NORMAN LA CONTRATACIOacuteN
PUacuteBLICA DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS CONTIENEN DIVERSOS
OBSTAacuteCULOS A LA COMPETENCIA
En general las entidades federativas (como toda instancia puacuteblica) deben esmerarse por conseguir y beneficiarse de las mejores condiciones de contratacioacuten en cuanto a precio calidad financiamiento oportunidad y demaacutes circunstancias pertinentes en teacuterminos del artiacuteculo 134 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) Cuando las contrataciones puacuteblicas en las entidades se llevan a cabo con recursos estatales estaacuten normadas por cada una de las leyes y reglamentos estatales de obra puacuteblica y adquisiciones
En 2016 la COFECE publicoacute la Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia en la que identificoacute preceptos anticompetitivos en las leyes y reglamentos estatales para cinco actividades econoacutemicas incluida la contratacioacuten puacuteblica Al respecto la COFECE sentildealoacute varios obstaacuteculos a la competencia recurrentes en la normativa estatal de adquisiciones entre otros i) maacutergenes de preferencia a proveedores locales para la adjudicacioacuten de contratos ii) la figura de licitacioacuten puacuteblica estatal iii) la inexistencia de una obligacioacuten para realizar un anaacutelisis de mercado previo al procedimiento de contratacioacuten y iv) la posibilidad de modificar las convocatorias cinco diacuteas haacutebiles
42 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o menos antes de la presentacioacuten y apertura de proposiciones38 Adicionalmente la COFECE ha opinado sobre proyectos de normativa estatal de contratacioacuten puacuteblica en los estados de Jalisco y Quintana Roo recomendando en ambos casos evitar dar preferencia a proveedores y contratistas locales de manera artificial
La existencia de 32 marcos normativos diferenciados que contienen en su mayoriacutea preferencias para las empresas locales podriacutea dificultar y desincentivar la participacioacuten de empresas de otras entidades federativas por lo que es necesario eliminar obstaacuteculos a la competencia como los antes referidos en la normativa estatal
38 Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia anaacutelisis de la normativa estatal Disponible en bitly2ueqyU1
AGENDA PARA MEJORAR LAS CONTRATACIONES PUacuteBLICAS
EN MEacuteXICO
Con base en su trabajo y aprendizaje en temas de contrataciones puacuteblicas y con el objetivo de impedir la formacioacuten de acuerdos colusorios y fomentar la concurrencia la competencia y la integridad la COFECE emite las siguientes recomendaciones Estas son conducentes a contar con regulacioacuten e incentivos institucionales que favorezcan el disentildeo y ejecucioacuten de procedimientos que fomenten una competencia intensa por los contratos
Dividimos las recomendaciones en
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
B) Acciones que requieren reformas legislativas
A) ACCIONES EJECUTIVAS SIN NECESIDAD DE REFORMA
LEGISLATIVA
1 Requerir la participacioacuten de la COFECE en licitaciones relevantes
Emitir un decreto presidencial a efecto de ordenar a las dependencias y entidades convocantes que soliciten a la COFECE la revisioacuten de bases convocatorias o teacuterminos generales de una licitacioacuten cuando se trate de obras o adquisiciones de gran impacto39
39 Para determinar en queacute procedimientos deberiacutea participar la COFECE podriacutea considerarse por ejemplo un umbral econoacutemico miacutenimo yo la definicioacuten de ldquoobras de gran complejidadrdquo de acuerdo con el artiacuteculo 2 fraccioacuten XXII de la LOPSRM Por ejemplo involucrar a la Comisioacuten en la revisioacuten de contratos cuyo importe superoacute los 1000 millones de pesos hubiera significado en 2016 la revisioacuten de 37 procedimientos y en contratos arriba de 2000 MDP la revisioacuten de 17 procedimientos asiacute como aquellos que en materia de adquisiciones participaraacuten los denominados testigos sociales en las licitaciones puacuteblicas que determine la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica atendiendo al impacto que la contratacioacuten tenga en los programas sustantivos de la dependencia o entidad Un criterio similar podriacutea utilizarse para requerir la opinioacuten de la COFECE
46 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
2 Crear un mercado virtual para las compras pequentildeas de bienes homogeacuteneos de las dependencias de la Administracioacuten Puacuteblica Federal (APF)40
Los mercados virtuales de compras puacuteblicas son plataformas electroacutenicas que permiten la interaccioacuten entre proveedores y servidores puacuteblicos encargados de la contratacioacuten en un ambiente dinaacutemico y competitivo La utilizacioacuten de un mercado virtual promueve la concurrencia ya que entre otros facilita la participacioacuten de las Mipymes en las compras puacuteblicas
En los mercados virtuales los servidores puacuteblicos introducen las solicitudes de compra especificando sus necesidades y los proveedores (previamente habilitados) publican sus productos en un cataacutelogo electroacutenico (con cantidad disponible precio unitario y plazo de entrega entre otros) Cuando determinado bien o servicio satisface las necesidades de la autoridad el funcionario determina la cantidad y el meacutetodo de entrega Posteriormente el proveedor recibe por medio de la paacutegina del mercado virtual una orden de compra en la cual se especifican las cantidades que se deben surtir Si cuenta con dicha capacidad la compra queda oficializada
El mercado virtual se enfoca en compras de montos relativamente menores y de bienes homogeacuteneos En la praacutectica se suele establecer un monto maacuteximo por encima del cual no es posible utilizar esta plataforma (sino que deberaacuten usarse los meacutetodos tradicionales) En cuanto al tipo de bienes y servicios suelen incorporarse al mercado virtual los menos complejos (maacutes estandarizados)41 La COFECE recomienda que se obligue mediante un decreto presidencial a las unidades compradoras de la APF a contratar a traveacutes del mercado virtual los bienes y servicios que figuren en el cataacutelogo42
Adicionalmente la COFECE recomienda que se habilite un cataacutelogo electroacutenico de bienes y servicios que hayan sido adjudicados centralmente por medio de contratos marco previamente competidos
40 Existen propuestas anteriores similares Ver por ejemplo el documento ldquoAnexos a la Ley Modelo de contratacioacuten puacuteblicasrdquo elaborada por el Instituto Mexicano para la Competitividad IMCO Disponible en bitly2zrBDWQ41 Ver por ejemplo el caso italiano en el que mediante el mercado virtual MEPA es posible realizar compras hasta por 200 mil euros El cataacutelogo de bienes y servicios se puede consultar en bitly2L7VhIO Ver el ejemplo del caso chileno de microcompra en el que es posible realizar compras hasta por aproximadamente 15 mil pesos mexicanos disponible en bitly2vZkBK742 Ver como ejemplo la Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas IMCO disponible en bitly2s0ckDa
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 47
que resulten en precios y condiciones de compra vaacutelidos por un periacuteodo de tiempo definido43 Estos precios podriacutean funcionar como precios de referencia debajo del cual las entidades pudieran comprar libremente de cualquier forma y a cualquier proveedor Es decir establecer una lista de productos con precio y en caso de que las entidades pudieran encontrar un proveedor que pudiera ofrecerles un precio menor al del cataacutelogo pudieran comprarlo sin tener que hacer una licitacioacuten Para elaborar dicho cataacutelogo podriacutean tomarse en cuenta por ejemplo productos que usualmente son comprados por las instituciones en cantidades pequentildeas por meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten compras recurrentes o de bienes simples como papeleriacutea44
3 Impedir los efectos negativos de la subcontratacioacuten y las ofertas conjuntas por medio de su correcta identificacioacuten45
Emitir un decreto presidencial o modificar los reglamentos de la LAASSP y LOPSRM para obligar a las convocantes a i) requerir a los licitantes que revelen de manera anticipada a quieacuten planean subcontratar para queacute y por queacute ii) impedir la subcontratacioacuten de personas o empresas que hayan participado en la licitacioacuten a traveacutes de la cual se adjudicoacute el contrato y iii) cuando se permita la presentacioacuten de ofertas conjuntas no autorizar la participacioacuten de un mismo licitante individualmente y como parte de una postura conjunta en el mismo procedimiento de contratacioacuten
4 Incrementar los estaacutendares para la aprobacioacuten de los convenios modificatorios (plazo monto cantidad)
Establecer una nueva poliacutetica en la APF para la modificacioacuten de contratos a traveacutes de convenios estableciendo requisitos especiales para la aprobacioacuten y celebracioacuten de dichos convenios modificatorios (por ejemplo que sean firmados uacutenicamente por el titular de la
43 Ver por ejemplo httpswwwmercadopublicocl44 El mercado virtual la tienda de contratos marco y el cataacutelogo electroacutenico de bienes homogeacuteneos podriacutean ser habilitados en el portal de CompraNet45 El artiacuteculo 34 de la LAASSP y el 36 de la LOPSRM establecen que dos o maacutes personas podraacuten presentar conjuntamente una proposicioacuten sin necesidad de constituir una sociedad o una nueva sociedad en caso de personas morales para tales efectos en la proposicioacuten y en el contrato se estableceraacuten con precisioacuten las obligaciones de cada una de ellas asiacute como la manera en que se exigiriacutea su cumplimiento
48 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
dependencia o entidad y sean avalados por el oacutergano interno de control yo la Secretariacutea de Hacienda)
Adicionalmente la COFECE recomienda que se haga puacuteblica en el sistema CompraNet la informacioacuten sobre las modificaciones a los contratos Idealmente deberiacutean preservarse todos los acuerdos modificatorios indicando la fecha y hora de cada actualizacioacuten asiacute como el nombre del servidor puacuteblico responsable de la informacioacuten46 47
5 Transparentar las modificaciones de concesiones permisos yo contratos y evitar la discrecionalidad de las mismas
Obligar a todas las dependencias a transparentar y publicitar con anticipacioacuten y en formatos de faacutecil consulta las modificaciones que se decidan otorgar a las concesiones autorizaciones yo permisos previamente licitados Ademaacutes se recomienda considerar la posibilidad de requerir la realizacioacuten de una consulta puacuteblica antes de llevar a cabo dichas modificaciones o incluso requerir una opinioacuten previa de la COFECE (por lo menos en aquellos sectores que requieren su intervencioacuten durante el proceso de licitacioacuten)48
De manera complementaria para disminuir la discrecionalidad en las negociaciones de las modificaciones de concesiones permisos o contratos se recomienda establecer principios generales para evitar que los teacuterminos en los que se realizan impliquen la autorizacioacuten de tarifas artificialmente altas Por ejemplo podriacutea ser necesario reconocer en los convenios modificatorios las amortizaciones de la infraestructura ya realizadas sobre lo planteado en la concesioacuten original Lo anterior con el objetivo de que las tarifas aprobadas sean resultado de corridas financieras bajo supuestos claros y razonables evitando asiacute que estas se
46 OCDE (2018) Estudio del Sistema Electroacutenico de Contratacioacuten Puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Estudios de la OCDE sobre Gobernanza Puacuteblica OECD Publishing Pariacutes Consultado en httpsdoiorg1017879789264287938-es47 Adicionalmente podriacutean tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV48 Ver por ejemplo la Subseccioacuten 4ordf de la Seccioacuten 3ordf del Capiacutetulo I del Tiacutetulo I del Libro Segundo relativa a la modificacioacuten de los contratos de la Ley de Contrataciones del Sector Puacuteblico de Espantildea Disponible en bitly2L5DMfu Ver tambieacuten un ejemplo de consulta para un proyecto de obra puacuteblica en la regioacuten de Murcia disponible en bitly2um9hYs
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 49
eleven y provocando que disminuyan de forma adecuada tras la modificacioacuten Otra opcioacuten podriacutea ser limitar la ampliacioacuten de la vigencia de las concesiones en aquellos casos en los que no se recupere la inversioacuten por causas no imputables al concesionario uacutenicamente por el nuacutemero de antildeos necesarios para recuperar el retorno proyectado al inicio de la concesioacuten49 50
Para lograr lo anterior la COFECE recomienda la emisioacuten de un decreto del Ejecutivo Federal para que todas las dependencias hagan puacuteblicas las modificaciones en curso asiacute como aquellas que se presenten y los antecedentes y consideraciones maacutes relevantes siempre y cuando no incluyan datos confidenciales
6 Aplicar la inhabilitacioacuten a los agentes econoacutemicos sancionados por colusioacuten para participar en concursos puacuteblicos subsecuentes
La LGRA contempla la inhabilitacioacuten por colusioacuten cuando los particulares se coludan con objeto de i) obtener alguacuten beneficio o ventaja indebidos en contrataciones puacuteblicas u ii) ocasionar un dantildeo a la Hacienda Puacuteblica o al patrimonio de los Entes Puacuteblicos51
Al respecto es necesario hacer valer la inhabilitacioacuten prevista en la LGRA a los agentes econoacutemicos que hayan sido sancionados por colusioacuten por la COFECE en los teacuterminos del artiacuteculo 53 fraccioacuten IV de la LFCE contemplando como excepcioacuten a aquellos agentes que hayan sido acreedores a los beneficios del programa de inmunidad
49 Al respecto podriacutea tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV50 Para establecer dichos criterios podriacutea revisarse el Artiacuteculo 7deg de la Ley de Concesiones de Obras Puacuteblicas de Chile que establece la reduccioacuten del plazo de la concesioacuten o de pagos extraordinarios al Estado cuando la rentabilidad sobre el patrimonio o activos definida estaacute en la forma establecida en las bases de licitacioacuten o por el oponente exceda un porcentaje maacuteximo preestablecido Disponible en bitly2bYCtM151 Artiacuteculos 70 y 81 de la LGRA
50 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y reduccioacuten de sanciones contemplado en la LFCE Adicionalmente podriacutean considerarse y en su caso normarse criterios de excepcioacuten cuando la inhabilitacioacuten pudiera generar desabasto52
52 Adicionalmente la Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemicos (OCDE) ha propuesto modificar la LAASSP y la LOPRSM para prohibir la participacioacuten por un periodo de tiempo determinado de agentes econoacutemicos sancionados por la COFECE por incurrir en colusioacuten en licitaciones Podriacutea considerarse solicitar la opinioacuten de la COFECE sobre las consecuencias de tal prohibicioacuten y respetar su opinioacuten Tambieacuten debe buscarse el punto de vista de las agencias de contratacioacuten puacuteblica que dependen de los bienes y servicios provistos por las empresas yo personas sancionadas para evitar el desabasto Ver OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en los procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico p 70 Disponible en bitly1zVuPVu
Como referencia la regulacioacuten en Estados Unidos considera como causal de suspensioacuten la violacioacuten de los estatutos federales y estatales de competencia relativos a la presentacioacuten de ofertas Ademaacutes preveacute un procedimiento para que el funcionario encargado tome la decisioacuten sobre la suspensioacuten y cuaacuteles elementos deberaacute tomar en cuenta Federal Acquisition Regulation secciones 9-406-2 y 9406-3 respectivamente Disponible en bitly2G2uH2f
B) ACCIONES QUE REQUIEREN REFORMAS LEGISLATIVAS
7 Transparentar y dar publicidad a las Investigaciones de Mercado
La COFECE recomienda precisar en la LOPSRM que la elaboracioacuten de la Investigacioacuten de Mercado debe ser obligatoria para las dependencias y entidades previo al inicio de cualquier procedimiento de contratacioacuten Ademaacutes recomienda que las fuentes de informacioacuten que utilicen las dependencias y entidades para las investigaciones de mercado sean verificables por cualquier interesado y que adicionalmente se hagan puacuteblicas una vez que se adjudiquen los contratos correspondientes sin perjuicio de los supuestos para la clasificacioacuten de informacioacuten en teacuterminos de las leyes aplicables53 Esto uacuteltimo deberiacutea incluirse tambieacuten en el artiacuteculo 26 de la LAASSP
8 Acotar los supuestos para contratar por procedimientos diferentes a la licitacioacuten puacuteblica
Los artiacuteculos 41 de la LAASSP y 42 de la LOPSRM establecen las razones por las cuales las convocantes podraacuten contratar sin sujetarse a la licitacioacuten puacuteblica Aunque algunas de ellas son totalmente vaacutelidas (como el caso de bienes con patente o derechos de autor obras de arte o bienes relacionados con la seguridad
53 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
52 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
nacional) algunas otras no son lo suficientemente claras y abren la posibilidad para el uso excesivo de estos procedimientos
De esta manera la COFECE recomienda revisar los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica con el fin de acotarlos a los casos estrictamente vaacutelidos y adicionalmente normar su uso especiacuteficamente a ciertos sectores actividades o bienes Ejemplo de dicho tipo de normas es la Directriz especial que existe en la Unioacuten Europea para compras relacionadas con la seguridad54 Asiacute todas las contrataciones que no se encuentren expresamente listadas deberiacutean estar sujetas a la licitacioacuten
9 Eliminar la excepcioacuten prevista en LAASSP y la LOPSRM para las contrataciones entre dependencias y entidades
Los artiacuteculos 1ordm de LAASSP y de la LOPSRM preveacuten que no estaraacuten sujetas a la aplicacioacuten de las citadas leyes los contratos o los actos juriacutedicos que celebren las dependencias con las entidades o entre entidades y los que se celebren entre dependencias o bien los que se lleven a cabo entre alguna dependencia o entidad de la APF con alguna perteneciente a la administracioacuten puacuteblica de una entidad federativa
Los beneficios de dicho reacutegimen no son claros y por el contrario se han documentado diversos casos de mal uso de dicha excepcioacuten55 Lo anterior debido a que contrario a lo que se especifica en la regulacioacuten las entidades puacuteblicas optan por subcontratar parte del bien obra o servicio contratado lo que podriacutea resultar en precios finales maacutes altos y calidad inferior Por lo tanto la COFECE propone reformar los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM para eliminar la excepcioacuten
En paralelo podriacutean analizarse los casos en los que dicha excepcioacuten se utiliza de forma justificada (por ejemplo cuando la Secretariacutea de Defensa Nacional ejecuta obras puacuteblicas en instalaciones estrateacutegicas por indicaciones de las instancias de seguridad nacional) y evaluar la forma de incluirlas como
54 La Directiva sobre contratacioacuten puacuteblica se aplica a la adjudicacioacuten de contratos en los aacutembitos de la seguridad y la defensa con la excepcioacuten de a) los que entren en el aacutembito de aplicacioacuten de la Directiva 200981CE b) para los que no sea aplicable la Directiva 200981CE en virtud de sus artiacuteculos 8 12 y 13 Disponible en bitly2KNk74F55 Ver por ejemplo CastilloM et al (2017) La estafa maestra Animal Poliacutetico Disponible en bitly2xMzjVB
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 53
una excepcioacuten acotada y regulada tal como se propone en el numeral anterior
Adicionalmente la COFECE recomienda analizar otras excepciones contempladas en los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM Por ejemplo la excepcioacuten a las adquisiciones arrendamientos y servicios que contratan las Empresas Productivas del Estado con sus empresas productivas subsidiarias o la excepcioacuten para que los Centros Puacuteblicos de Investigacioacuten contraten con recursos autogenerados de sus Fondos de Investigacioacuten Cientiacutefica y Desarrollo Tecnoloacutegico conforme a las reglas de operacioacuten de dichos Fondos En caso de determinar que dichas excepciones podriacutean limitar la concurrencia y la competencia innecesariamente deberiacutea evaluarse la pertinencia de su eliminacioacuten
10 Permitir la participacioacuten de otros licitantes interesados en los procedimientos restringidos
Modificar el artiacuteculo 43 y 44 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente de manera que las dependencias y entidades convocantes esteacuten obligadas a permitir el acceso de terceros que deseen participar en convocatorias publicadas para procedimientos restringidos (invitaciones a cuando menos tres personas)
Lo anterior implicaraacute obligar a las dependencias y entidades a que incluso en el caso de realizar una contratacioacuten por medio de una invitacioacuten a cuando menos tres personas reciban y consideren propuestas de otros participantes interesados que podriacutean cumplir con los requerimientos aunque inicialmente no hayan sido invitados Para que esto suceda es necesario establecer reglas de publicidad para que estos procedimientos se den a conocer con antelacioacuten a traveacutes de distintos medios como CompraNet la paacutegina de Internet de las convocantes y medios oficiales entre otros a efecto de que todos los potenciales participantes tengan la posibilidad de enviar propuestas
11 Restringir la participacioacuten simultaacutenea de empresas de un mismo GIE para evitar simulacioacuten de competencia
Modificar los artiacuteculos 50 y 51 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente para incluir como uno de los supuestos en los que las dependencias y entidades se abstendraacuten de recibir proposiciones
54 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o adjudicar contratos el caso en que dos o maacutes personas formen parte de un GIE comuacuten Podriacutean exceptuarse del supuesto anterior los casos en los que los licitantes relacionados demuestren que el GIE no conoce y no ha influido en el contenido de las propuestas de sus miembros licitantes Es decir que la carga de la prueba de la independencia y autonomiacutea de las ofertas recaiga en los licitantes
Para eso la COFECE recomienda obligar a las convocantes a requerir a los participantes que declaren bajo protesta de decir verdad a queacute GIE pertenecen Ademaacutes habraacute de definirse en la normativa queacute se entenderaacute por GIE asiacute como los criterios paraacutemetros y elementos con los cuales se podraacute demostrar que la relacioacuten no ha influido en el comportamiento de las sociedades que pertenecen al mismo GIE Lo anterior con el fin de que los participantes puedan presentar la declaracioacuten en cuestioacuten y de que la convocante pueda evaluar y en su caso prohibir la participacioacuten simultaacutenea de agentes econoacutemicos pertenecientes al mismo grupo principalmente cuando exista el riesgo de que implique una restriccioacuten a la entrada de nuevos participantes el desplazamiento de terceros proveedores o que exista posibilidad de favorecer al GIE con muacuteltiples posturas56
12 Transformar el mecanismo de puntos o porcentajes a uno de evaluacioacuten en dos etapas
Modificar los artiacuteculos 38 de la LOPSRM y el 36 de la LAASSP para establecer un mecanismo distinto al de puntos y porcentajes Se recomienda que se establezca un proceso de dos etapas primero en la etapa teacutecnica el licitante deberaacute cumplir con requisitos miacutenimos (objetivos transparentes y claros) en diferentes rubros utilizando un criterio binario de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos y otorgando la totalidad de la puntuacioacuten de cada rubro a quien cumpla En una segunda etapa se evaluacutean con la misma base las propuestas econoacutemicas de los licitantes que hayan obtenido el puntaje total considerado como miacutenimo en la parte teacutecnica De esta manera se evita otorgar ventajas indebidas en la puja econoacutemica por cuestiones teacutecnicas57
56 Ver la resolucioacuten del Tribunal de Justicia Europeo sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Disponible en bitly2ueBgKn Ademaacutes podriacutea tomarse en cuenta la tesis de la SCJN sobre la definicioacuten de GIE mencionada anteriormente57 Ver lo sentildealado por la COFECE en la OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 55
13 Crear una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica (adquisiciones y obra puacuteblica) que se apegue a los estaacutendares internacionales58
Con el objeto de homologar los principios relacionados con la regulacioacuten de adquisiciones y obra puacuteblica aplicada por los gobiernos estatales y con base en los principios del artiacuteculo 134 constitucional la COFECE recomienda la emisioacuten de una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica considerando las mejores praacutecticas Lo anterior para establecer reglas fundamentales sobre temas torales por ejemplo en materia de planeacioacuten ejecucioacuten transparencia meacutetodos de contratacioacuten y evaluacioacuten entre otros59
El primer paso para llevar a cabo esta accioacuten seriacutea reformar el artiacuteculo 73 de la CPEUM para incluir como facultad del Congreso de la Unioacuten el expedir leyes generales de contratacioacuten puacuteblica que establezcan los principios y bases en materia de contratacioacuten puacuteblica para la Federacioacuten las entidades federativas los municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de Meacutexico
58 Existen propuestas anteriores similares ver por ejemplo el documento del IMCO (2018) ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Disponible en bitly2KPp8tL59 Al respecto y como un ejemplo vale la pena destacar el caso de la Ley de Responsabilidad Financiera cuyo objetivo es establecer los criterios generales de responsabilidad hacendaria y financiera que regiraacuten a las entidades federativas y los municipios asiacute como a sus respectivos Entes Puacuteblicos para un manejo sostenible de sus finanzas puacuteblicas Asimismo determina disposiciones para un adecuado manejo de las haciendas locales para la contratacioacuten y registro de deuda puacuteblica y transparencia y rendicioacuten de cuentas
iquestQUEacute SIGUE
Con miras a fortalecer el sistema de contrataciones puacuteblicas en el paiacutes la COFECE publica este documento con fundamento en el artiacuteculo 12ordm fracciones XXI y XXIII de la LFCE
Ademaacutes la Comisioacuten reitera que la falta de competencia y la corrupcioacuten en la contratacioacuten puacuteblica se retroalimentan por lo que en la lucha contra la corrupcioacuten el fomento y la defensa de la competencia pueden ser estrategias pertinentes
En este sentido la COFECE exhorta al Gobierno Federal al Equipo de Transicioacuten del Presidente Electo y a legisladores que formaraacuten parte de la LXIV Legislatura del Congreso de la Unioacuten a valorar el contenido de esta Agenda con el fin de sumar esfuerzos desde cada aacutembito de responsabilidad a favor de un Meacutexico maacutes iacutentegro
La COFECE tambieacuten solicita formalmente al Comiteacute de Participacioacuten Ciudadana del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten (SNA) que tome en cuenta las recomendaciones aquiacute vertidas para que en caso de que lo considere pertinente las presente a su Comiteacute Coordinador con fundamento en los artiacuteculos 9ordm fraccioacuten IX 21 fraccioacuten XV y 31 fraccioacuten VII de la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten
58 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
La Comisioacuten ademaacutes de continuar con sus actividades de promocioacuten y proteccioacuten de la competencia seguiraacute haciendo uso de sus facultades para investigar y sancionar toda conducta iliacutecita que afecte el proceso de competencia y la concurrencia en los procedimientos de contrataciones puacuteblicas
REFERENCIAS
1 Animal Poliacutetico (2017) ldquoLa estafa maestra graduados en desaparecer dinero puacuteblicordquo Animal Poliacutetico Consultado el 22 de marzo de 2018 Disponible en httpswwwanimalpoliticocomestafa-maestra
2 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf14_101114pdf
3 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley General de Responsabilidades Administrativas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdfLGRApdf
4 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Obras Puacuteblicas y Servicios Relacionados con las Mismas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf56_130116pdf
5 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Reglamento de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBiblioregleyReg_LAASSPpdf
6 COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Consultado el 12 de junio de 2018 Disponible en httpscofecemxCOFECEattachmentsarticle38RecomendacionesContratacionPublica-v2pdf
7 COFECE (2016) Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia Anaacutelisis de la normativa estatal Consultado el 20 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxcofeceimagesPromocionMiscelanea_Estatal_210916pdfpdf
8 COFECE (2018) Competencia Econoacutemica Plataforma para el Crecimiento 2018-2024 Consultado el 15 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxwp-contentuploads201712plataforma-de-crecimientopdf
60 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
9 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el ocho de febrero de dos mil dieciocho dentro del expediente DE-024-2013 Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV25004159080pdf
10 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el siete de diciembre de dos mil diecisiete dentro del expediente IO-006-2015 Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV245144064656pdf
11 COFECE OPN-001-2015 Opinioacuten sobre los efectos que en materia de competencia y libre concurrencia tendriacutean las condiciones requisitos y criterios de adjudicacioacuten incluidos en las Pre-bases y demaacutes documentos de la licitacioacuten para otorgar un contrato mixto de obra puacuteblica para la construccioacuten suministro puesta en marcha operacioacuten y mantenimiento de una viacutea feacuterrea material rodante equipos sistemas y demaacutes componentes del proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados ReguladosV5121882976pdf
12 COFECE OPN-003-2015 Opinioacuten sobre los efectos que la Minuta con proyecto de decreto que reforma adiciona y deroga diversas disposiciones de la LOPSRM podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV5121957880pdf
13 COFECE OPN-005-2015 Opinioacuten sobre los efectos que el anteproyecto de Reglamento de la Ley de caminos puentes y autotransporte federal en materia de concesiones de caminos y puentes de jurisdiccioacuten federal podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultada el 8 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV6152022834pdf
14 Directiva 200981CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 sobre coordinacioacuten de los procedimientos de adjudicacioacuten de determinados contratos de obras de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los aacutembitos de la defensa y la seguridad y por la que se modifican las Directivas 200417CE y 200418CE Consultada el 15 de junio de 2008 Disponible en httpspublicationseuropaeuespublication-detail-publication3f07e0e2-1a51-4c78-86ce-55149f624c26language-es
Referencias Q 61
15 Directiva 201424UE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre contratacioacuten puacuteblica y por la que se deroga la Directiva 200418CE 26 de febrero 2014 Consultada el 30 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32014L0024ampfrom=ES
16 IMCO (2012) Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas recomendaciones para comprar bien a nivel estatal Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137Guia_de_compras_publicas_011012pdf
17 IMCO (2013) Anexos para la ley modelo de adquisiciones arrendamiento de bienes muebles y prestacioacuten de servicios estatales Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137AnexosFinalSept2012pdf
18 IMCO Boletiacuten de Prensa ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Cd de Meacutexico 6 de marzo 2018 Consultado el 31 de marzo de 2018 Disponible en httpsimcoorgmxwp-contentuploads201803IRCBoletin_06-03-2018pdf
19 IMSS Comunicado de prensa No 0152018 ldquoLa compra consolidada de medicamentos 2017-2018 deja ahorros por maacutes de 3175 millones de pesosrdquo Cd de Meacutexico Enero 2018 Consultado el 27 de mayo de 2018 Disponible en httpwwwimssgobmxprensaarchivo201801015
20 Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Puacuteblico por la que se transponen al ordenamiento juriacutedico espantildeol las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 201423UE y 201424UE Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwboeesbuscarpdf2017BOE-A-2017-12902-consolidadopdf
21 OCDE (2010) Collusion and Corruption in Public Procurement Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecdorgcompetitioncartels46235884pdf
22 OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico Consultado el 3 de junio de 2018 Disponible en httpwwwoecdorgdafcompetitionCombateColusiC3B3nContrataciC3B3nPC3BAblica-MC3A9xico-InformeCFE-2015pdf
23 OCDE (2018) Estudio del sistema electroacutenico de contratacioacuten puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Consultado el 2 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecd-ilibraryorggovernanceestudio-del-sistema-electronico-de-contratacion-publica-de-mexico_9789264287938-es
62 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
24 SCT COMUNICADO-050-2015 Busca SCT promover mayor competencia en el proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Cd de Meacutexico 25 de enero 2015 Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpwwwsctgobmxdespliega-noticiasarticlebusca-sct-promover-mayor-competencia-en-el-proyecto-del-tren-de-alta-velocidad-mexico-queretaro
25 SCT Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Disponibles en httpwwwdofgobmxnota_detallephpcodigo=5461714ampfecha=22112016
26 SFP (2017) Licitacioacuten puacuteblica con precios maacuteximos de referencia (solo LAASSP) Consultado el 3 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwgobmxsfpacciones-y-programas1-3-1-1-licitacion-publica-con-precios-maximos-de-referencia-solo-laassp
27 Tribunal Administrativo de Contratacioacuten Puacuteblica (2012) Acuerdo del tribunal administrativo de contratacioacuten puacuteblica de la comunidad de Madrid Consultado el 22 de junio de 2018 Disponible en httpwwwmadridorgestacpsitesdefaultfilesResoluciC3B3n-003-2012pdf
28 Tribunal Administrativo de Contratos Puacuteblicos de Navarra (2015) Acuerdo 272015 por el que se estima la reclamacioacuten en materia de contratacioacuten puacuteblica interpuesto por el mercantil ldquoSES ASTRA SA contra la Resolucioacuten 1052015 Consultado el 22 de junio de 2017 Disponible en httpswwwnavarraesNRrdonlyres911DD7CE-DF2D-4276-A5D2-77C18A6368A1315838Acuerdo272015de11demayoEstimaciC3B3nparapublicar1pdf
29 Tribunal de Justicia Europeo Resolucioacuten sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Consultado el 11 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTHTMLuri=CELEX62007CJ0538ampfrom=ES
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Agenda de Competencia para un ejercicio iacutentegro en las Contrataciones Puacuteblicas
Un Meacutexico mejor es competencia de todos
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- Introduccioacuten
- Aprendizaje de la
- COFECE en materia de contratacioacuten puacuteblica
- La colusioacuten puede ocurrir desde la investigacioacuten de mercado
- El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia
- Los meacutetodos de excepcioacutena la licitacioacuten puacuteblica
- limitan la competencia y son susceptibles a la colusioacuten
- La subcontratacioacuten puede utilizarse como mecanismo de colusioacuten
- Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia
- El mecanismo de evaluacioacuten por puntos o porcentajes podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones de contratacioacuten
- La modificacioacuten de contratos facilita la distorsioacuten del proceso de competencia
- Las modificaciones de las concesiones permisos y contratos se usan para evitar la competencia
- Se necesita inhabilitacioacuten ademaacutes de multas para disuadir la colusioacuten
- Las leyes y reglamentos que norman la contratacioacuten puacuteblica de las entidades federativas contienen diversos obstaacuteculos a la competencia
- Agenda para mejorar
- las contrataciones puacuteblicas
- en Meacutexico
- a) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
- b) Acciones que requieren reformas legislativas
- iquestQueacute sigue
- REFERENCIAS
-
18 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
mercado para lograr el establecimiento de un precio maacuteximo de referencia (PMR) artificialmente alto Esto incluso podriacutea resultar en una reduccioacuten de la concurrencia por la descalificacioacuten de ciertos participantes por ofrecer precios ldquoanormalmente bajosrdquo14 Ademaacutes pueden coordinarse para dificultar que un nuacutemero mayor de empresas participen por medio de inducir la imposicioacuten de restricciones ya sea teacutecnicas o de otro tipo y asiacute garantizar la asignacioacuten de los contratos a agentes especiacuteficos Lo anterior puede ser facilitado por actos de corrupcioacuten
En algunos casos sancionados por la COFECE tanto en el caso de monitoreo de medios como en el de condones y sondas las empresas coordinaron sus posturas desde la etapa de presentacioacuten de cotizaciones en la investigacioacuten de mercado
14 El artiacuteculo 36 Bis de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico (LAASSP) preveacute la posibilidad de desechar precios que se encuentren por debajo del precio conveniente definido como el promedio de los precios de las proposiciones aceptadas teacutecnicamente en la licitacioacuten y a este se le resta el porcentaje que determine la dependencia o entidad en sus poliacuteticas bases y lineamientos
EL DISENtildeO DE LA LICITACIOacuteN ES EL MEJOR MEDIO PARA PROMOVER LA
CONCURRENCIA Y LA COMPETENCIA
Un disentildeo adecuado del procedimiento de licitacioacuten es la mejor forma de fomentar la participacioacuten del mayor nuacutemero de empresas posible y de hacer que estas compitan intensamente para ganar el contrato Lo anterior resulta en contrataciones con las mejores condiciones de calidad precio y oportunidad
En general desde la oacuteptica de competencia el disentildeo de los procedimientos deberiacutea minuspor lo menosminus considerar los siguientes aspectos i) establecer uacutenicamente los requisitos de participacioacuten estrictamente necesarios y que estos sean transparentes objetivos y no discriminatorios ii) difundir de manera oportuna con plazos razonables la informacioacuten pertinente para que los participantes puedan preparar sus propuestas evitando revelar informacioacuten que facilite la formacioacuten de acuerdos colusorios y iii) utilizar criterios objetivos para calificar la solvencia teacutecnica y econoacutemica de las propuestas y para asignar los contratos En general es indispensable disminuir los espacios de discrecionalidad e incertidumbre durante todo el procedimiento con el objetivo de que los agentes econoacutemicos puedan elaborar sus propuestas con base en las caracteriacutesticas de los productosservicios que ofrecen y no estrateacutegicamente tratando de anticipar el posible comportamiento del funcionario a cargo de la licitacioacuten15
15 Para una mayor referencia sobre las recomendaciones para un disentildeo pro-competitivo de los procedimientos de contratacioacuten ver COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Disponible en bitly2KPoRXK
20 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
La COFECE cuenta con facultades para opinar de oficio sobre el disentildeo de procedimientos de licitacioacuten Ademaacutes ciertas leyes o reglamentos requieren la opinioacuten de la Comisioacuten para promover la competencia en los procedimientos de licitacioacuten ejemplo de esto son la Ley de Hidrocarburos y la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario16 Asimismo la Comisioacuten emite opiniones promotoras de la competencia a peticioacuten de parte
A este respecto la Comisioacuten ha identificado diversos casos en los que el disentildeo del procedimiento incluye requisitos teacutecnicos que pueden reducir el nuacutemero de participantes y favorecer a ciertos agentes econoacutemicos Por ejemplo en el procedimiento del Gobierno de la Ciudad de Meacutexico para la adquisicioacuten de camiones recolectores de basura en 2017 se requeriacutea contar con talleres en la Zona Metropolitana asiacute como un centro de atencioacuten 24 horas con domicilio en la Ciudad de Meacutexico o la Zona Metropolitana17 De manera similar para poder participar en el procedimiento para la construccioacuten del corredor vial de la Liacutenea 7 del Metrobuacutes los licitantes debiacutean contar con un domicilio dentro de la Ciudad de Meacutexico o la Zona Metropolitana18 Un ejemplo similar consiste en el procedimiento convocado por la Secretariacutea de Educacioacuten Puacuteblica para la adquisicioacuten de tabletas en 2015 que incluiacutea como requisito teacutecnico contar con el sistema Android 50 como uacutenico sistema operativo aceptable19
En esta misma liacutenea la COFECE ha identificado que el disentildeo del mecanismo de evaluacioacuten y adjudicacioacuten de los proyectos puede tambieacuten favorecer a ciertos agentes Por ejemplo en 2015 emitioacute recomendaciones sobre los documentos de licitacioacuten (bases pliego de requisitos convocatoria contrato entre otros) para la construccioacuten del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro
16 El artiacuteculo 9 de la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario establece que las concesiones se otorgaraacuten mediante licitacioacuten puacuteblica y que los interesados deberaacuten contar con opinioacuten de la COFECE respecto de su participacioacuten en la licitacioacuten de que se trate Por su parte el artiacuteculo 24 de la Ley de Hidrocarburos dicta que las bases del procedimiento de licitacioacuten y adjudicacioacuten de los Contratos para la Exploracioacuten y Extraccioacuten deberaacuten contar con opinioacuten previa de la COFECE la cual versaraacute exclusivamente sobre los criterios de precalificacioacuten y el mecanismo de adjudicacioacuten a que se refiere el artiacuteculo 23 de dicho ordenamiento Adicionalmente cabe mencionar que la Ley de la Comisioacuten Federal de Electricidad en su artiacuteculo 73 establece que la transferencia de Centrales Eleacutectricas entre empresas filiales de la CFE o la fusioacuten entre empresas filiales que controlen Centrales Eleacutectricas requiere la autorizacioacuten de la COFECE17 El expediente de dicho concurso puede consultarse en bitly2KMaYcC18 El expediente de dicho concurso puede consultarse en bitly2urRzme19 Expediente OG-002-2015
El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia Q 21
a solicitud de la Secretariacutea de Comunicaciones y Transportes (SCT) En su opinioacuten la Comisioacuten identificoacute que para calificar la solvencia se requeriacutea acreditar haber construido la mayor longitud de trenes de alta velocidad (comprobaacutendolo por ejemplo por medio de las longitudes de montaje de viacutea de construccioacuten de tuacuteneles ferroviarios y de viaductos y puentes y la cantidad de estaciones entre otros) Lo anterior podriacutea haber beneficiado a empresas provenientes de paiacuteses cuyo tamantildeo y caracteriacutesticas demograacuteficas y socioeconoacutemicas favorecieran el desarrollo de proyectos similares
Ademaacutes la Comisioacuten identificoacute que de acuerdo con las pre bases en la oferta econoacutemica se otorgariacutean puntos a los licitantes con base en el costo que ofrecieran por realizar el proyecto a cuyo monto se le restariacutea un componente denominado ldquobeneficios al Gobierno Federalrdquo que correspondiacutea a una oferta de financiamiento para el Gobierno Mexicano que teniacutea que ser ofrecida o respaldada por instituciones promotoras de la exportacioacuten del paiacutes o paiacuteses de donde se importariacutean bienes para el proyecto Esto hubiera favorecido a empresas vinculadas con una fuente de financiamiento que cumpliera con los criterios establecidos20
Adicionalmente la COFECE opina regularmente sobre las bases de licitacioacuten para el otorgamiento de concesiones para Administradoras Portuarias Integrales (API)21 terminales mariacutetimas e instalaciones portuarias22 Al respecto en los uacuteltimos antildeos ha recomendado por ejemplo i) que las bases de licitacioacuten especifiquen que los derechos derivados del contrato no se otorgaraacuten en exclusividad por lo que la API podraacute celebrar contratos similares con otros agentes econoacutemicos no vinculados directa o indirectamente con el ganador y sus accionistas para contratos con el mismo o similar objeto
20 La opinioacuten OPN-001-2015 completa puede consultarse en bitly2zuEBKk Es importante mencionar que despueacutes de la publicacioacuten de la opinioacuten la SCT afirmoacute que tomariacutea en cuenta 21 de las 23 recomendaciones hechas por la COFECE No obstante por aspectos presupuestales el proyecto fue cancelado El comunicado puede ser consultado en bitly2NJV8Nt21 Sociedad mercantil titular de una concesioacuten para la explotacioacuten uso y aprovechamiento de bienes del dominio puacuteblico en los puertos terminales mariacutetimas asiacute como para la construccioacuten de obras en los mismos y para la prestacioacuten de servicios portuarios conforme a la Ley de Puertos22 Si bien es cierto que el otorgamiento de concesiones no corresponde a procedimientos de contratacioacuten puacuteblica normados en la LAASSP y la Ley de Obra Puacuteblica y Servicios Relacionados con la Misma (LOPSRM) siacute implican procedimientos de licitacioacuten Por ello los problemas y recomendaciones en materia de competencia relacionadas con contratacioacuten puacuteblica y concesiones son complementarios y enriquecedores entre siacute y por lo tanto son relevantes para este documento Las opiniones pueden consultarse en el Buscador de Resoluciones de la COFECE en bitly2Jghsef
22 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
ii) evitar establecer en las bases y demaacutes documentos del concurso requisitos de capacidad teacutecnica administrativa y financiera que inhiban la concurrencia de competidores iii) evitar la aplicacioacuten de criterios discrecionales e inequitativos para determinar la solvencia de las propuestas teacutecnicas y iv) evitar criterios de adjudicacioacuten que incluyan maacutes de un elemento o que se basen en la oferta de uno o maacutes rubros variables en el tiempo como voluacutemenes yo cuotas mensuales o en sistemas de puntos y porcentajes
Finalmente por medio de otros canales de colaboracioacuten institucional la Comisioacuten tambieacuten promueve la incorporacioacuten de principios de competencia en el disentildeo de las licitaciones lo que ha generado ahorros significativos para las instituciones puacuteblicas a las que apoya Tal es el caso de la colaboracioacuten con el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) que entre otras medidas derivoacute en la realizacioacuten de compras consolidadas de medicamentos las cuales dejaron ahorros estimados por el propio IMSS en maacutes de 3175 millones de pesos tan solo en 2017-201823
Con base en toda esta experiencia es posible afirmar que un mejor disentildeo de las licitaciones puacuteblicas desde la etapa de planeacioacuten permite sin comprometer el logro de los objetivos y compromisos sectoriales promover la concurrencia y la competencia entre licitantes generando un uso maacutes eficiente de los recursos24
23 El comunicado del IMSS al respecto se puede consultar en bitly2F8uF7l24 Ver COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Disponible en bitly2KPoRXK
LOS MEacuteTODOS DE EXCEPCIOacuteN A LA LICITACIOacuteN PUacuteBLICA
LIMITAN LA COMPETENCIA Y SON SUSCEPTIBLES A LA COLUSIOacuteN
La licitacioacuten puacuteblica generalmente es el procedimiento de contratacioacuten maacutes favorable a la competencia y la libre concurrencia y por lo tanto la manera maacutes eficaz de obtener las mejores condiciones de calidad precio y oportunidad Por ello las convocantes deberiacutean siempre privilegiarla
La Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico (LAASSP) y la Ley de Obras Puacuteblicas y Servicios Relacionados con las Mismas (LOPSRM) contemplan meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten invitacioacuten a cuando menos tres personas y adjudicacioacuten directa Dicha normativa contempla que estos meacutetodos pueden ser utilizados uacutenicamente en casos excepcionales y cuando se actualice alguno de los supuestos establecidos en dichos ordenamientos25 Ademaacutes establecen liacutemites al monto de los contratos que pueden ser adjudicados sin sujetarse a un procedimiento de licitacioacuten puacuteblica26
El uso de las excepciones puede responder a justificaciones vaacutelidas (como la compra de bienes con patentes) o a un criterio de eficiencia administrativa en compras de montos pequentildeos (por
25 Artiacuteculo 41 y artiacuteculo 42 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente26 Artiacuteculo 42 y artiacuteculo 43 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente
24 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
ejemplo que el costo administrativo de llevar a cabo una licitacioacuten exceda los posibles ahorros) No obstante dada la generalidad de los supuestos en los que pueden utilizarse podriacutea darse un uso excesivo de dichas excepciones por lo que es necesario restringirlas al maacuteximo Un claro ejemplo del mal uso de la excepcioacuten por temas de seguridad nacional es la compra por asignacioacuten directa de botas para el uniforme de policiacuteas de traacutensito
Por ello se requiere examinar a queacute responde su utilizacioacuten Es decir analizar queacute compran las instituciones cuando recurren a estas excepciones y queacute les impide hacer una licitacioacuten puacuteblica en estos casos Adicionalmente deberiacutea analizarse coacutemo se llevan a cabo las justificaciones para la utilizacioacuten de las excepciones Con esto seriacutea posible disentildear soluciones especiacuteficas para atender casos particulares en los que su uso responda a una problemaacutetica particular y obligar a licitar cuando no la haya Ademaacutes es necesario buscar alternativas que reduzcan el costo administrativo de las compras pequentildeas de bienes homogeacuteneos para favorecer un mejor uso de los recursos puacuteblicos Maacutes auacuten cabe aclarar que el objetivo de reducir los costos administrativos no es una justificacioacuten para adquirir bienes y servicios a mayores precios o de menor calidad
En particular respecto de las invitaciones a cuando menos tres ademaacutes de restringir la concurrencia en ocasiones se utilizan para disfrazar adjudicaciones directas por medio de propuestas de cortesiacutea lo que constituye un acuerdo colusorio Esto es las empresas pueden solicitar propuestas inviables a otros competidores y despueacutes subcontratarlos para compensarlos Lo anterior puede ser facilitado o propiciado por funcionarios puacuteblicos minusincluso sin obtener sobornosminus con el objetivo de agilizar las contrataciones favoreciendo violaciones a la LFCE
En el caso de monitoreo de medios sancionado por la COFECE por ejemplo las empresas involucradas manipulaban los precios en las cotizaciones enviadas para la elaboracioacuten de investigaciones de mercado previas a los procedimientos de contratacioacuten llevados a cabo mediante adjudicacioacuten directa o invitaciones a cuando menos tres El mecanismo consistiacutea en el enviacuteo de borradores de las cotizaciones o propuestas teacutecnicas y econoacutemicas por parte de una sola empresa para que dichos documentos fueran firmados por sus competidores y enviados a las autoridades contratantes
Los meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica limitan la competencia y son susceptibles a la co Q 25
Permitir las invitaciones a cuando menos tres o las adjudicaciones directas mediante supuestos amplios como se hace actualmente abre la puerta para que se abuse de estos meacutetodos y favorece la colusioacuten Por eso la posibilidad de utilizar estas excepciones debe reducirse a lo miacutenimo indispensable
LA SUBCONTRATACIOacuteN PUEDE UTILIZARSE COMO
MECANISMO DE COLUSIOacuteN
Permitir la subcontratacioacuten puede servir para dar cumplimiento a proyectos de mayor magnitud o para aprovechar la especializacioacuten de empresas Sin embargo tambieacuten puede facilitar la colusioacuten sobre todo cuando se permite entre empresas que son competidoras entre siacute es decir que ofrecen productos o servicios sustitutos Esto es asiacute porque la subcontratacioacuten puede ser utilizada como mecanismo de pago por acuerdos colusorios
Por ejemplo en el caso de monitoreo de medios la investigacioacuten de la COFECE reveloacute que las empresas se coordinaban para presentar posturas elevadas a fin de lograr que la misma empresa resultara siempre favorecida con la adjudicacioacuten de los servicios A cambio las empresas perdedoras que formaban parte del acuerdo colusorio recibiacutean de la empresa ganadora el beneficio de ser subcontratados para prestar servicios de monitoreo regionales
Dado que permitir la subcontratacioacuten en muchos casos es vaacutelido es necesario evitar su mal uso Para lo anterior es necesario que las autoridades cuenten con mecanismos que les permitan identificar faacutecilmente si las empresas ganadoras planean subcontratar parte de los proyectos a quieacuten y por queacute
LAS EMPRESAS DE UN MISMO GRUPO DE INTEREacuteS ECONOacuteMICO
PUEDEN SIMULAR COMPETENCIA
Un Grupo de Intereacutes Econoacutemico (GIE) es un conjunto de personas fiacutesicas yo morales que a pesar de contar con personalidad juriacutedica autoacutenoma tienen intereses comerciales y financieros afines de forma tal que coordinan sus actividades administrativas comerciales juriacutedicas y corporativas para lograr un objetivo comuacuten27
Al respecto la LAASSP y la LOPSRM establecen que las convocantes se abstendraacuten de aceptar propuestas en una misma partida de un bien o servicio en un procedimiento de contratacioacuten de dos o maacutes personas que se encuentren vinculadas entre siacute por alguacuten socio o asociado comuacuten28 No obstante mientras no exista un socio o asociado comuacuten no estaacute prohibido que dos o maacutes licitantes
27 La Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten (SCJN) establecioacute que un GIE es un conjunto de personas fiacutesicas yo morales que a pesar de contar con personalidad juriacutedica autoacutenoma cuentan con intereses comerciales y financieros afines de forma que coordinan sus actividades administrativas comerciales juriacutedicas y corporativas para lograr un determinado objetivo comuacuten Fuente Grupo de intereacutes econoacutemico su concepto y elementos que lo integran en materia de competencia econoacutemica Registro 168470 Instancia Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis Jurisprudencia Fuente Semanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta Tomo XXVIII noviembre de 2008 Materia(s) Administrativa Tesis I4oA J66 Novena Eacutepoca28 De acuerdo con el artiacuteculo 50 de la LAASSP y 51 de la LOPSRM fraccioacuten VI en ambos casos se entenderaacute que es socio o asociado comuacuten aquella persona fiacutesica o moral que en el mismo procedimiento de contratacioacuten es reconocida como tal en las actas constitutivas estatutos o en sus reformas o modificaciones de dos o maacutes empresas licitantes por tener una participacioacuten accionaria en el capital social que le otorgue el derecho de intervenir en la toma de decisiones o en la administracioacuten de dichas personas morales
30 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
que pertenecen a un mismo GIE presenten por separado ofertas en una misma licitacioacuten incluso si estaacuten relacionadas entre siacute y sobre todo si estaacuten buscando conjuntamente alcanzar un objetivo comuacuten Por ejemplo si tienen un mismo representante legal el mismo domicilio fiscal directivos que son familiares entre siacute o casos en los que una ldquocontroladorardquo puede tener muacuteltiples subsidiarias y en los estatutos de las subsidiarias no aparece la ldquocontroladorardquo entre otros
La presentacioacuten de muacuteltiples posturas por un solo GIE tiene efectos anticompetitivos cuando no permite la libre concurrencia a las licitaciones desplaza indebidamente a competidores o permite la renegociacioacuten de posturas en favor de empresas del mismo GIE
En primer lugar podriacutea limitarse la participacioacuten a otros agentes cuando en un estudio de mercado por ejemplo se considera que existen suficientes participantes pero estos forman parte de un mismo GIE Lo anterior podriacutea llevar a realizar una licitacioacuten local (en el caso de algunas entidades federativas) o nacional evitando la participacioacuten de maacutes empresas (foraacuteneas o extranjeras seguacuten el caso) Ademaacutes la aparente concurrencia de un nuacutemero artificialmente alto de empresas podriacutea desincentivar la participacioacuten de otros competidores al percibir como menor su probabilidad de eacutexito
En segundo lugar un GIE podriacutea desplazar a competidores en procedimientos de contratacioacuten que permitan el abastecimiento simultaacuteneo29 En un escenario hipoteacutetico si la convocante decide llevar a cabo un procedimiento que considere la asignacioacuten del 80 del contrato al primer lugar y 20 al segundo el GIE podriacutea establecer dos posturas a traveacutes de sus afiliadas y obtener de forma conjunta 100 de la licitacioacuten Lo anterior podriacutea tener el objeto o efecto de desplazar a otros competidores y sacarlos del mercado lo que en el largo plazo podriacutea reducir la concurrencia
29 El abastecimiento simultaacuteneo estaacute previsto en los artiacuteculos 29 fraccioacuten XII y 39 de la LAASSP 39 frac II inciso h y 59 del RLAASSP El abastecimiento simultaacuteneo consiste en adjudicar a dos o maacutes licitantes bienes o servicios de un mismo tipo (cuando asiacute se haya establecido en la convocatoria a la licitacioacuten) Se utiliza cuando se considera que no existen proveedores con la capacidad de cubrir la totalidad de la demanda para disminuir los riesgos de incumplimiento o cuando la adjudicacioacuten a un solo proveedor podriacutea afectar la libre competencia a largo plazo en el mercado Consultado en bitly2JfFZ37
Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia Q 31
En tercer lugar la renegociacioacuten en favor de empresas del mismo GIE puede ocurrir por ejemplo cuando el disentildeo de la licitacioacuten permite a la empresa ganadora negarse estrateacutegicamente a firmar el contrato si ldquono es costosordquo para ella con el fin de que se le adjudique a la siguiente postura (que es menos conveniente para el contratante) que resulta ser del mismo GIE30
En otros casos empresas de un mismo GIE podriacutean participar en un procedimiento presentando ofertas independientes de manera autoacutenoma aunque de cierta forma influidas por la cabeza del grupo (holding) o por intercambios de informacioacuten y coordinacioacuten entre ellas
En el caso de guantes de polietileno investigado por la COFECE las uacutenicas dos empresas que participaron directamente en las licitaciones de 2012 2013 y 2014 formaban parte del mismo GIE En este caso la mayoriacutea de las acciones o partes sociales de las mismas eran ostentadas por accionistas que teniacutean una relacioacuten de parentesco consanguiacuteneo en liacutenea directa Esta relacioacuten de parentesco y accionaria implicaba que las empresas investigadas no desempentildean su actividad econoacutemica de forma independiente sin embargo tomando en cuenta la definicioacuten de GIE no se consideraron como competidores entre siacute sino como parte del mismo grupo por lo que se cerroacute el caso
En el caso de condones y sondas en la investigacioacuten de la COFECE se encontroacute que dos empresas integrantes del mismo GIE compartiacutean informacioacuten para participar por separado aunque de manera coordinada en los concursos Con ello la convocante consideraba la existencia de dos fabricantes nacionales y realizaba una licitacioacuten de caraacutecter nacional evitando la concurrencia de participantes extranjeros
En el caso de monitoreo de medios por ejemplo la investigacioacuten de la COFECE reveloacute que dos de las empresas que participaban en los procesos de invitacioacuten a cuando menos tres formaban parte de un mismo GIE Lo anterior debido a que pese a que tienen domicilios independientes comparten plantilla laboral y las aacutereas contables y de ventas Ademaacutes la presidenta y administradora de una de las empresas tomaba decisiones que tambieacuten aplicaban
30 Este tipo de renegociaciones pueden evitarse por medio de considerar garantiacuteas adecuadas que hagan costoso este tipo de comportamiento estrateacutegico
32 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
para la otra empresa y teniacutea facultades para nombrar al director general gerente y otros empleados asiacute como otorgar y revocar poderes de la otra empresa aun cuando no poseiacutea acciones de esta Es decir simulaban que participaban de forma independiente en procedimientos de invitacioacuten a tres personas a pesar de que la presidenta ejerciacutea influencia yo control sobre ambas empresas por lo que sus propuestas no eran independientes31
Algunos efectos anticompetitivos de la presentacioacuten de muacuteltiples posturas de un mismo GIE pueden ser evitadas con un disentildeo de licitacioacuten robusto que evite limitar el acceso al concurso a unos cuantos participantes o que penalice la renegociacioacuten de posturas a traveacutes de la negativa a la firma de contratos Aun asiacute en escenarios en los que admitir muacuteltiples posturas favorece a los GIE que las presenten no deberiacutea permitirse
Por todo lo anterior es aconsejable contar con mecanismos para identificar posturas que provienen de empresas de un mismo GIE y tener la posibilidad de abstenerse de aceptar ofertas que no se comprueben independientes32 En materia de puertos por ejemplo la COFECE ha recomendado incluir en las bases que los participantes deberaacuten entregar a la API en formato libre una declaracioacuten escrita en la que manifieste bajo protesta de decir verdad que su oferta proposicioacuten o postura es la uacutenica que presenta el GIE al que pertenece
31 Expediente IO-006-2015 p 18 Disponible en bitly2L9kMJW32 Al respecto un tribunal espantildeol resolvioacute en 2015 que las empresas vinculadas tienen derecho a no ser excluidas de licitaciones cuando presenten sus ofertas con ldquoautonomiacuteardquo y sin violar el principio del secreto de las ofertas por lo que el procedimiento para evaluar la presunta presentacioacuten de propuestas simultaacuteneas y sus efectos sobre la competencia son de alta importancia Acuerdo 272015 Disponible en bitly2zu3wO3
Adicionalmente otro tribunal espantildeol establecioacute que la simultaneidad de proposiciones supone (hellip) que un mismo licitador presenta varias candidaturas u ofertas a la misma licitacioacuten lo que implica una quiebra al principio de igualdad de trato de los licitadores (hellip) La prohibicioacuten de que un mismo licitador presente maacutes de una propuesta tiene como causa que si la finalidad de todo licitador es la de ser adjudicatario del contrato y este ha de adjudicarse a la proposicioacuten econoacutemicamente maacutes ventajosa no es posible presentar a un mismo tiempo dos o maacutes proposiciones maacutes ventajosas o maacutes econoacutemicas por la sencilla razoacuten de que el licitador no puede licitar contra siacute mismo Tribunal Administrativo de Contratacioacuten Puacuteblica Recurso 1082011 Resolucioacuten 32012 Disponible en bitly2L1f8g9
EL MECANISMO DE EVALUACIOacuteN POR PUNTOS O PORCENTAJES
PODRIacuteA FAVORECER PROPOSICIONES QUE NO
REPRESENTAN LAS MEJORES CONDICIONES DE CONTRATACIOacuteN
El mecanismo de evaluacioacuten por puntos y porcentajes presenta en general un problema ya que su objetivo es evaluar y comparar caracteriacutesticas muy disiacutembolas bajo una misma meacutetrica Por lo tanto esta metodologiacutea conlleva discrecionalidad de quieacuten decide los criterios la ponderacioacuten y la evaluacioacuten de las diferentes caracteriacutesticas de los proyectos o bienes y servicios repercutiendo generalmente en la objetividad de la asignacioacuten de los contratos
Al respecto la COFECE ha opinado que la utilizacioacuten del mecanismo de evaluacioacuten por puntos y porcentajes por parte de los convocantes ha afectado el proceso de libre concurrencia y competencia debido a que i) suelen determinarse criterios que favorecen a las licitantes con mayor presencia o historial en el mercado en detrimento de nuevos o maacutes recientes competidores ii) genera incentivos a sobrevalorar aspectos teacutecnicos que pueden ser innecesarios y que pueden distorsionar la oferta econoacutemica iii) es maacutes complicado de administrar y iv) abre la posibilidad de interferencias indebidas por parte de grupos de intereacutes o agentes econoacutemicos que logran incorporar en las bases del concurso requerimientos teacutecnicos innecesarios pero que les favorecen En
34 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
teacuterminos generales el mecanismo podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones econoacutemicas y que no necesariamente implican una mayor calidad33
Por ello la COFECE ha recomendado modificar la manera de evaluar las propuestas teacutecnicas de los esquemas de puntos y porcentajes con la finalidad de que el licitante que cumpla con los requisitos miacutenimos a evaluar en cada rubro o sub-rubro de su propuesta teacutecnica obtenga el total considerado por la convocante De esta forma las propuestas econoacutemicas de quienes tengan el miacutenimo necesario en lo teacutecnico seriacutean evaluadas con la misma base sin otorgar por cuestiones teacutecnicas ventajas innecesarias en la puja de los teacuterminos econoacutemicos34
De manera similar en materia de puertos la COFECE ha recomendado no emplear el sistema de puntos o porcentajes sino establecer criterios claros e inequiacutevocos para determinar el cumplimiento de los distintos elementos de las propuestas teacutecnicas por ejemplo una regla de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos Asiacute cualquier licitante que cumpla con los requisitos miacutenimos a evaluar en lo teacutecnico estaraacute en las mismas posibilidades de competir con otro que tambieacuten los cumpla
33 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt34 Ibid
LA MODIFICACIOacuteN DE CONTRATOS FACILITA LA DISTORSIOacuteN DEL
PROCESO DE COMPETENCIA
La LAASSP considera la posibilidad de realizar modificaciones a los contratos hasta en 20 de la cantidad del bien o servicio contratado La LOPSRM por su parte considera la posibilidad de modificar los contratos mediante convenios mientras no rebasen 25 del monto o del plazo pactados en el contrato ni impliquen variaciones sustanciales al proyecto original35 Los convenios modificatorios deberiacutean ser instrumentos valiosos para la continuidad de servicios y obras puacuteblicas
No obstante la modificacioacuten al suprimir la competencia por esa extensioacuten del contrato puede impedir a un proveedor ofertar sus servicios incluso cuando esteacute en la posibilidad de hacerlo en condiciones maacutes favorables para el Estado Lo anterior implica extender los contratos a un costo maacutes alto del que podriacutea obtenerse si se hiciera una nueva licitacioacuten Maacutes auacuten los convenios modificatorios se han transformado en un instrumento para la presentacioacuten y aceptacioacuten de ofertas econoacutemicas bajas y la posterior recuperacioacuten de recursos a traveacutes de las modificaciones Esto distorsiona desde el origen el proceso de competencia en el proceso licitatorio y se presta al otorgamiento de ventajas indebidas a traveacutes de negociaciones e interacciones entre agentes privados
35 Artiacuteculo 47 fraccioacuten II y artiacuteculo 59 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente
36 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y servidores puacuteblicos que no son puacuteblicas y pueden dar cabida a actos de corrupcioacuten
En este sentido se debe elevar el costo de llevar a cabo estos convenios modificatorios para que los licitantes se vean obligados a presentar proposiciones serias desde la licitacioacuten o procedimiento de contratacioacuten para que consideren improbable que ocurra una renegociacioacuten de los teacuterminos originales del contrato o una recuperacioacuten de recursos derivada de una oferta baja y anormal Adicionalmente podriacutea establecerse como regla que la ampliacioacuten deberaacute tener condiciones iguales o mejores a las originales
LAS MODIFICACIONES DE LAS CONCESIONES PERMISOS Y
CONTRATOS SE USAN PARA EVITAR LA COMPETENCIA
Existen ordenamientos que contemplan concursos puacuteblicos para el otorgamiento de concesiones autorizaciones o permisos Este seriacutea el caso por ejemplo de la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario la Ley de Aeropuertos la Ley de Caminos Puentes y Autotransporte Federal la Ley de Puertos la Ley de Aguas Nacionales entre otras Adicionalmente establecen supuestos de excepcioacuten al proceso de licitacioacuten y establecen las condiciones para el otorgamiento de proacuterrogas a las concesiones
No obstante el otorgamiento de proacuterrogas a concesiones o permisos no se sujetan a reglas de transparencia Esto podriacutea traducirse en un mecanismo para que los concesionarios puedan alargar la temporalidad de sus tiacutetulos sin tener que sujetarse a la competencia Ademaacutes la mayoriacutea de estas modificaciones a las condiciones o claacuteusulas incluyen una renegociacioacuten de los teacuterminos originales en que los contratos fueron adjudicados y en el que solo intervienen la dependencia y el concesionario o permisionario Estas modificaciones pueden ser tan relevantes como el otorgamiento de proacuterrogas mejorar las condiciones econoacutemicas yo los supuestos financieros ventajas o derechos exclusivos
38 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
Al respecto la COFECE emitioacute una opinioacuten en 2015 sobre el anteproyecto de Reglamento de la Ley de Caminos Puentes y Autotransporte Federal en materia de Concesiones de Caminos y Puentes de Jurisdiccioacuten Federal acerca de los posibles efectos contrarios al proceso de competencia econoacutemica y libre concurrencia que este hubiese podido tener Lo anterior debido a que conteniacutea disposiciones que ampliaban los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten o concurso puacuteblico para el otorgamiento de concesiones y para la ejecucioacuten de obras relacionadas con la construccioacuten mantenimiento conservacioacuten y explotacioacuten de carreteras y puentes Esto hubiera permitido i) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original con cargo a recursos puacuteblicos adicionales sin la obligacioacuten de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten y ii) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original mediante la figura de proacuterroga sin la necesidad de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten36
En este mismo tenor las Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria contemplan que para alinear las estrategias portuarias con la reforma energeacutetica las administraciones portuarias integrales deberaacuten ampliar el objeto de los contratos de cesioacuten parcial de derechos para el manejo de fluidos siempre y cuando existan las condiciones fiacutesicas y de seguridad que permitan dicha actividad No obstante en el procedimiento no se contempla dar vista o solicitar la opinioacuten favorable de la COFECE antes de llevar a cabo las modificaciones las cuales podriacutean tener efectos sobre la competencia37
Por lo tanto es necesario que los procedimientos administrativos para la modificacioacuten de concesiones o permisos (solicitud anaacutelisis y resolucioacuten) se sujeten a reglas de publicidad y transparencia
36 La opinioacuten OMR-005-2015 puede consultarse completa en bitly2N7M4B337 Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Publicadas en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 22112016 Disponibles en bitly2fNV3tV
SE NECESITA INHABILITACIOacuteN ADEMAacuteS DE MULTAS PARA
DISUADIR LA COLUSIOacuteN
La sancioacuten administrativa (multas) que impone la COFECE por actos de colusioacuten tiene en principio un efecto disuasivo sobre la comisioacuten de estas conductas Sin embargo debe ser complementada con otros mecanismos como la inhabilitacioacuten para participar en licitaciones puacuteblicas Con ello habriacutea mayores incentivos para que las empresas actuacuteen con apego a la ley
En los tres casos mencionados donde la COFECE sancionoacute por colusioacuten tambieacuten dio vista a la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica (SFP) sin que se sepa hasta el momento si esta inicioacute alguna investigacioacuten por alguna conducta indebida en teacuterminos de la Ley General de Responsabilidades Administrativas (LGRA) Ademaacutes en el caso de guantes de polietileno a pesar de que el Pleno de la COFECE decretoacute el cierre del Expediente tambieacuten se dio vista al Titular del Oacutergano Interno de Control del IMSS a traveacutes de una copia de la resolucioacuten adoptada sin que tampoco se advierta que dicho Oacutergano haya actuado en consecuencia
LAS LEYES Y REGLAMENTOS QUE NORMAN LA CONTRATACIOacuteN
PUacuteBLICA DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS CONTIENEN DIVERSOS
OBSTAacuteCULOS A LA COMPETENCIA
En general las entidades federativas (como toda instancia puacuteblica) deben esmerarse por conseguir y beneficiarse de las mejores condiciones de contratacioacuten en cuanto a precio calidad financiamiento oportunidad y demaacutes circunstancias pertinentes en teacuterminos del artiacuteculo 134 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) Cuando las contrataciones puacuteblicas en las entidades se llevan a cabo con recursos estatales estaacuten normadas por cada una de las leyes y reglamentos estatales de obra puacuteblica y adquisiciones
En 2016 la COFECE publicoacute la Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia en la que identificoacute preceptos anticompetitivos en las leyes y reglamentos estatales para cinco actividades econoacutemicas incluida la contratacioacuten puacuteblica Al respecto la COFECE sentildealoacute varios obstaacuteculos a la competencia recurrentes en la normativa estatal de adquisiciones entre otros i) maacutergenes de preferencia a proveedores locales para la adjudicacioacuten de contratos ii) la figura de licitacioacuten puacuteblica estatal iii) la inexistencia de una obligacioacuten para realizar un anaacutelisis de mercado previo al procedimiento de contratacioacuten y iv) la posibilidad de modificar las convocatorias cinco diacuteas haacutebiles
42 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o menos antes de la presentacioacuten y apertura de proposiciones38 Adicionalmente la COFECE ha opinado sobre proyectos de normativa estatal de contratacioacuten puacuteblica en los estados de Jalisco y Quintana Roo recomendando en ambos casos evitar dar preferencia a proveedores y contratistas locales de manera artificial
La existencia de 32 marcos normativos diferenciados que contienen en su mayoriacutea preferencias para las empresas locales podriacutea dificultar y desincentivar la participacioacuten de empresas de otras entidades federativas por lo que es necesario eliminar obstaacuteculos a la competencia como los antes referidos en la normativa estatal
38 Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia anaacutelisis de la normativa estatal Disponible en bitly2ueqyU1
AGENDA PARA MEJORAR LAS CONTRATACIONES PUacuteBLICAS
EN MEacuteXICO
Con base en su trabajo y aprendizaje en temas de contrataciones puacuteblicas y con el objetivo de impedir la formacioacuten de acuerdos colusorios y fomentar la concurrencia la competencia y la integridad la COFECE emite las siguientes recomendaciones Estas son conducentes a contar con regulacioacuten e incentivos institucionales que favorezcan el disentildeo y ejecucioacuten de procedimientos que fomenten una competencia intensa por los contratos
Dividimos las recomendaciones en
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
B) Acciones que requieren reformas legislativas
A) ACCIONES EJECUTIVAS SIN NECESIDAD DE REFORMA
LEGISLATIVA
1 Requerir la participacioacuten de la COFECE en licitaciones relevantes
Emitir un decreto presidencial a efecto de ordenar a las dependencias y entidades convocantes que soliciten a la COFECE la revisioacuten de bases convocatorias o teacuterminos generales de una licitacioacuten cuando se trate de obras o adquisiciones de gran impacto39
39 Para determinar en queacute procedimientos deberiacutea participar la COFECE podriacutea considerarse por ejemplo un umbral econoacutemico miacutenimo yo la definicioacuten de ldquoobras de gran complejidadrdquo de acuerdo con el artiacuteculo 2 fraccioacuten XXII de la LOPSRM Por ejemplo involucrar a la Comisioacuten en la revisioacuten de contratos cuyo importe superoacute los 1000 millones de pesos hubiera significado en 2016 la revisioacuten de 37 procedimientos y en contratos arriba de 2000 MDP la revisioacuten de 17 procedimientos asiacute como aquellos que en materia de adquisiciones participaraacuten los denominados testigos sociales en las licitaciones puacuteblicas que determine la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica atendiendo al impacto que la contratacioacuten tenga en los programas sustantivos de la dependencia o entidad Un criterio similar podriacutea utilizarse para requerir la opinioacuten de la COFECE
46 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
2 Crear un mercado virtual para las compras pequentildeas de bienes homogeacuteneos de las dependencias de la Administracioacuten Puacuteblica Federal (APF)40
Los mercados virtuales de compras puacuteblicas son plataformas electroacutenicas que permiten la interaccioacuten entre proveedores y servidores puacuteblicos encargados de la contratacioacuten en un ambiente dinaacutemico y competitivo La utilizacioacuten de un mercado virtual promueve la concurrencia ya que entre otros facilita la participacioacuten de las Mipymes en las compras puacuteblicas
En los mercados virtuales los servidores puacuteblicos introducen las solicitudes de compra especificando sus necesidades y los proveedores (previamente habilitados) publican sus productos en un cataacutelogo electroacutenico (con cantidad disponible precio unitario y plazo de entrega entre otros) Cuando determinado bien o servicio satisface las necesidades de la autoridad el funcionario determina la cantidad y el meacutetodo de entrega Posteriormente el proveedor recibe por medio de la paacutegina del mercado virtual una orden de compra en la cual se especifican las cantidades que se deben surtir Si cuenta con dicha capacidad la compra queda oficializada
El mercado virtual se enfoca en compras de montos relativamente menores y de bienes homogeacuteneos En la praacutectica se suele establecer un monto maacuteximo por encima del cual no es posible utilizar esta plataforma (sino que deberaacuten usarse los meacutetodos tradicionales) En cuanto al tipo de bienes y servicios suelen incorporarse al mercado virtual los menos complejos (maacutes estandarizados)41 La COFECE recomienda que se obligue mediante un decreto presidencial a las unidades compradoras de la APF a contratar a traveacutes del mercado virtual los bienes y servicios que figuren en el cataacutelogo42
Adicionalmente la COFECE recomienda que se habilite un cataacutelogo electroacutenico de bienes y servicios que hayan sido adjudicados centralmente por medio de contratos marco previamente competidos
40 Existen propuestas anteriores similares Ver por ejemplo el documento ldquoAnexos a la Ley Modelo de contratacioacuten puacuteblicasrdquo elaborada por el Instituto Mexicano para la Competitividad IMCO Disponible en bitly2zrBDWQ41 Ver por ejemplo el caso italiano en el que mediante el mercado virtual MEPA es posible realizar compras hasta por 200 mil euros El cataacutelogo de bienes y servicios se puede consultar en bitly2L7VhIO Ver el ejemplo del caso chileno de microcompra en el que es posible realizar compras hasta por aproximadamente 15 mil pesos mexicanos disponible en bitly2vZkBK742 Ver como ejemplo la Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas IMCO disponible en bitly2s0ckDa
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 47
que resulten en precios y condiciones de compra vaacutelidos por un periacuteodo de tiempo definido43 Estos precios podriacutean funcionar como precios de referencia debajo del cual las entidades pudieran comprar libremente de cualquier forma y a cualquier proveedor Es decir establecer una lista de productos con precio y en caso de que las entidades pudieran encontrar un proveedor que pudiera ofrecerles un precio menor al del cataacutelogo pudieran comprarlo sin tener que hacer una licitacioacuten Para elaborar dicho cataacutelogo podriacutean tomarse en cuenta por ejemplo productos que usualmente son comprados por las instituciones en cantidades pequentildeas por meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten compras recurrentes o de bienes simples como papeleriacutea44
3 Impedir los efectos negativos de la subcontratacioacuten y las ofertas conjuntas por medio de su correcta identificacioacuten45
Emitir un decreto presidencial o modificar los reglamentos de la LAASSP y LOPSRM para obligar a las convocantes a i) requerir a los licitantes que revelen de manera anticipada a quieacuten planean subcontratar para queacute y por queacute ii) impedir la subcontratacioacuten de personas o empresas que hayan participado en la licitacioacuten a traveacutes de la cual se adjudicoacute el contrato y iii) cuando se permita la presentacioacuten de ofertas conjuntas no autorizar la participacioacuten de un mismo licitante individualmente y como parte de una postura conjunta en el mismo procedimiento de contratacioacuten
4 Incrementar los estaacutendares para la aprobacioacuten de los convenios modificatorios (plazo monto cantidad)
Establecer una nueva poliacutetica en la APF para la modificacioacuten de contratos a traveacutes de convenios estableciendo requisitos especiales para la aprobacioacuten y celebracioacuten de dichos convenios modificatorios (por ejemplo que sean firmados uacutenicamente por el titular de la
43 Ver por ejemplo httpswwwmercadopublicocl44 El mercado virtual la tienda de contratos marco y el cataacutelogo electroacutenico de bienes homogeacuteneos podriacutean ser habilitados en el portal de CompraNet45 El artiacuteculo 34 de la LAASSP y el 36 de la LOPSRM establecen que dos o maacutes personas podraacuten presentar conjuntamente una proposicioacuten sin necesidad de constituir una sociedad o una nueva sociedad en caso de personas morales para tales efectos en la proposicioacuten y en el contrato se estableceraacuten con precisioacuten las obligaciones de cada una de ellas asiacute como la manera en que se exigiriacutea su cumplimiento
48 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
dependencia o entidad y sean avalados por el oacutergano interno de control yo la Secretariacutea de Hacienda)
Adicionalmente la COFECE recomienda que se haga puacuteblica en el sistema CompraNet la informacioacuten sobre las modificaciones a los contratos Idealmente deberiacutean preservarse todos los acuerdos modificatorios indicando la fecha y hora de cada actualizacioacuten asiacute como el nombre del servidor puacuteblico responsable de la informacioacuten46 47
5 Transparentar las modificaciones de concesiones permisos yo contratos y evitar la discrecionalidad de las mismas
Obligar a todas las dependencias a transparentar y publicitar con anticipacioacuten y en formatos de faacutecil consulta las modificaciones que se decidan otorgar a las concesiones autorizaciones yo permisos previamente licitados Ademaacutes se recomienda considerar la posibilidad de requerir la realizacioacuten de una consulta puacuteblica antes de llevar a cabo dichas modificaciones o incluso requerir una opinioacuten previa de la COFECE (por lo menos en aquellos sectores que requieren su intervencioacuten durante el proceso de licitacioacuten)48
De manera complementaria para disminuir la discrecionalidad en las negociaciones de las modificaciones de concesiones permisos o contratos se recomienda establecer principios generales para evitar que los teacuterminos en los que se realizan impliquen la autorizacioacuten de tarifas artificialmente altas Por ejemplo podriacutea ser necesario reconocer en los convenios modificatorios las amortizaciones de la infraestructura ya realizadas sobre lo planteado en la concesioacuten original Lo anterior con el objetivo de que las tarifas aprobadas sean resultado de corridas financieras bajo supuestos claros y razonables evitando asiacute que estas se
46 OCDE (2018) Estudio del Sistema Electroacutenico de Contratacioacuten Puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Estudios de la OCDE sobre Gobernanza Puacuteblica OECD Publishing Pariacutes Consultado en httpsdoiorg1017879789264287938-es47 Adicionalmente podriacutean tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV48 Ver por ejemplo la Subseccioacuten 4ordf de la Seccioacuten 3ordf del Capiacutetulo I del Tiacutetulo I del Libro Segundo relativa a la modificacioacuten de los contratos de la Ley de Contrataciones del Sector Puacuteblico de Espantildea Disponible en bitly2L5DMfu Ver tambieacuten un ejemplo de consulta para un proyecto de obra puacuteblica en la regioacuten de Murcia disponible en bitly2um9hYs
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 49
eleven y provocando que disminuyan de forma adecuada tras la modificacioacuten Otra opcioacuten podriacutea ser limitar la ampliacioacuten de la vigencia de las concesiones en aquellos casos en los que no se recupere la inversioacuten por causas no imputables al concesionario uacutenicamente por el nuacutemero de antildeos necesarios para recuperar el retorno proyectado al inicio de la concesioacuten49 50
Para lograr lo anterior la COFECE recomienda la emisioacuten de un decreto del Ejecutivo Federal para que todas las dependencias hagan puacuteblicas las modificaciones en curso asiacute como aquellas que se presenten y los antecedentes y consideraciones maacutes relevantes siempre y cuando no incluyan datos confidenciales
6 Aplicar la inhabilitacioacuten a los agentes econoacutemicos sancionados por colusioacuten para participar en concursos puacuteblicos subsecuentes
La LGRA contempla la inhabilitacioacuten por colusioacuten cuando los particulares se coludan con objeto de i) obtener alguacuten beneficio o ventaja indebidos en contrataciones puacuteblicas u ii) ocasionar un dantildeo a la Hacienda Puacuteblica o al patrimonio de los Entes Puacuteblicos51
Al respecto es necesario hacer valer la inhabilitacioacuten prevista en la LGRA a los agentes econoacutemicos que hayan sido sancionados por colusioacuten por la COFECE en los teacuterminos del artiacuteculo 53 fraccioacuten IV de la LFCE contemplando como excepcioacuten a aquellos agentes que hayan sido acreedores a los beneficios del programa de inmunidad
49 Al respecto podriacutea tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV50 Para establecer dichos criterios podriacutea revisarse el Artiacuteculo 7deg de la Ley de Concesiones de Obras Puacuteblicas de Chile que establece la reduccioacuten del plazo de la concesioacuten o de pagos extraordinarios al Estado cuando la rentabilidad sobre el patrimonio o activos definida estaacute en la forma establecida en las bases de licitacioacuten o por el oponente exceda un porcentaje maacuteximo preestablecido Disponible en bitly2bYCtM151 Artiacuteculos 70 y 81 de la LGRA
50 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y reduccioacuten de sanciones contemplado en la LFCE Adicionalmente podriacutean considerarse y en su caso normarse criterios de excepcioacuten cuando la inhabilitacioacuten pudiera generar desabasto52
52 Adicionalmente la Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemicos (OCDE) ha propuesto modificar la LAASSP y la LOPRSM para prohibir la participacioacuten por un periodo de tiempo determinado de agentes econoacutemicos sancionados por la COFECE por incurrir en colusioacuten en licitaciones Podriacutea considerarse solicitar la opinioacuten de la COFECE sobre las consecuencias de tal prohibicioacuten y respetar su opinioacuten Tambieacuten debe buscarse el punto de vista de las agencias de contratacioacuten puacuteblica que dependen de los bienes y servicios provistos por las empresas yo personas sancionadas para evitar el desabasto Ver OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en los procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico p 70 Disponible en bitly1zVuPVu
Como referencia la regulacioacuten en Estados Unidos considera como causal de suspensioacuten la violacioacuten de los estatutos federales y estatales de competencia relativos a la presentacioacuten de ofertas Ademaacutes preveacute un procedimiento para que el funcionario encargado tome la decisioacuten sobre la suspensioacuten y cuaacuteles elementos deberaacute tomar en cuenta Federal Acquisition Regulation secciones 9-406-2 y 9406-3 respectivamente Disponible en bitly2G2uH2f
B) ACCIONES QUE REQUIEREN REFORMAS LEGISLATIVAS
7 Transparentar y dar publicidad a las Investigaciones de Mercado
La COFECE recomienda precisar en la LOPSRM que la elaboracioacuten de la Investigacioacuten de Mercado debe ser obligatoria para las dependencias y entidades previo al inicio de cualquier procedimiento de contratacioacuten Ademaacutes recomienda que las fuentes de informacioacuten que utilicen las dependencias y entidades para las investigaciones de mercado sean verificables por cualquier interesado y que adicionalmente se hagan puacuteblicas una vez que se adjudiquen los contratos correspondientes sin perjuicio de los supuestos para la clasificacioacuten de informacioacuten en teacuterminos de las leyes aplicables53 Esto uacuteltimo deberiacutea incluirse tambieacuten en el artiacuteculo 26 de la LAASSP
8 Acotar los supuestos para contratar por procedimientos diferentes a la licitacioacuten puacuteblica
Los artiacuteculos 41 de la LAASSP y 42 de la LOPSRM establecen las razones por las cuales las convocantes podraacuten contratar sin sujetarse a la licitacioacuten puacuteblica Aunque algunas de ellas son totalmente vaacutelidas (como el caso de bienes con patente o derechos de autor obras de arte o bienes relacionados con la seguridad
53 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
52 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
nacional) algunas otras no son lo suficientemente claras y abren la posibilidad para el uso excesivo de estos procedimientos
De esta manera la COFECE recomienda revisar los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica con el fin de acotarlos a los casos estrictamente vaacutelidos y adicionalmente normar su uso especiacuteficamente a ciertos sectores actividades o bienes Ejemplo de dicho tipo de normas es la Directriz especial que existe en la Unioacuten Europea para compras relacionadas con la seguridad54 Asiacute todas las contrataciones que no se encuentren expresamente listadas deberiacutean estar sujetas a la licitacioacuten
9 Eliminar la excepcioacuten prevista en LAASSP y la LOPSRM para las contrataciones entre dependencias y entidades
Los artiacuteculos 1ordm de LAASSP y de la LOPSRM preveacuten que no estaraacuten sujetas a la aplicacioacuten de las citadas leyes los contratos o los actos juriacutedicos que celebren las dependencias con las entidades o entre entidades y los que se celebren entre dependencias o bien los que se lleven a cabo entre alguna dependencia o entidad de la APF con alguna perteneciente a la administracioacuten puacuteblica de una entidad federativa
Los beneficios de dicho reacutegimen no son claros y por el contrario se han documentado diversos casos de mal uso de dicha excepcioacuten55 Lo anterior debido a que contrario a lo que se especifica en la regulacioacuten las entidades puacuteblicas optan por subcontratar parte del bien obra o servicio contratado lo que podriacutea resultar en precios finales maacutes altos y calidad inferior Por lo tanto la COFECE propone reformar los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM para eliminar la excepcioacuten
En paralelo podriacutean analizarse los casos en los que dicha excepcioacuten se utiliza de forma justificada (por ejemplo cuando la Secretariacutea de Defensa Nacional ejecuta obras puacuteblicas en instalaciones estrateacutegicas por indicaciones de las instancias de seguridad nacional) y evaluar la forma de incluirlas como
54 La Directiva sobre contratacioacuten puacuteblica se aplica a la adjudicacioacuten de contratos en los aacutembitos de la seguridad y la defensa con la excepcioacuten de a) los que entren en el aacutembito de aplicacioacuten de la Directiva 200981CE b) para los que no sea aplicable la Directiva 200981CE en virtud de sus artiacuteculos 8 12 y 13 Disponible en bitly2KNk74F55 Ver por ejemplo CastilloM et al (2017) La estafa maestra Animal Poliacutetico Disponible en bitly2xMzjVB
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 53
una excepcioacuten acotada y regulada tal como se propone en el numeral anterior
Adicionalmente la COFECE recomienda analizar otras excepciones contempladas en los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM Por ejemplo la excepcioacuten a las adquisiciones arrendamientos y servicios que contratan las Empresas Productivas del Estado con sus empresas productivas subsidiarias o la excepcioacuten para que los Centros Puacuteblicos de Investigacioacuten contraten con recursos autogenerados de sus Fondos de Investigacioacuten Cientiacutefica y Desarrollo Tecnoloacutegico conforme a las reglas de operacioacuten de dichos Fondos En caso de determinar que dichas excepciones podriacutean limitar la concurrencia y la competencia innecesariamente deberiacutea evaluarse la pertinencia de su eliminacioacuten
10 Permitir la participacioacuten de otros licitantes interesados en los procedimientos restringidos
Modificar el artiacuteculo 43 y 44 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente de manera que las dependencias y entidades convocantes esteacuten obligadas a permitir el acceso de terceros que deseen participar en convocatorias publicadas para procedimientos restringidos (invitaciones a cuando menos tres personas)
Lo anterior implicaraacute obligar a las dependencias y entidades a que incluso en el caso de realizar una contratacioacuten por medio de una invitacioacuten a cuando menos tres personas reciban y consideren propuestas de otros participantes interesados que podriacutean cumplir con los requerimientos aunque inicialmente no hayan sido invitados Para que esto suceda es necesario establecer reglas de publicidad para que estos procedimientos se den a conocer con antelacioacuten a traveacutes de distintos medios como CompraNet la paacutegina de Internet de las convocantes y medios oficiales entre otros a efecto de que todos los potenciales participantes tengan la posibilidad de enviar propuestas
11 Restringir la participacioacuten simultaacutenea de empresas de un mismo GIE para evitar simulacioacuten de competencia
Modificar los artiacuteculos 50 y 51 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente para incluir como uno de los supuestos en los que las dependencias y entidades se abstendraacuten de recibir proposiciones
54 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o adjudicar contratos el caso en que dos o maacutes personas formen parte de un GIE comuacuten Podriacutean exceptuarse del supuesto anterior los casos en los que los licitantes relacionados demuestren que el GIE no conoce y no ha influido en el contenido de las propuestas de sus miembros licitantes Es decir que la carga de la prueba de la independencia y autonomiacutea de las ofertas recaiga en los licitantes
Para eso la COFECE recomienda obligar a las convocantes a requerir a los participantes que declaren bajo protesta de decir verdad a queacute GIE pertenecen Ademaacutes habraacute de definirse en la normativa queacute se entenderaacute por GIE asiacute como los criterios paraacutemetros y elementos con los cuales se podraacute demostrar que la relacioacuten no ha influido en el comportamiento de las sociedades que pertenecen al mismo GIE Lo anterior con el fin de que los participantes puedan presentar la declaracioacuten en cuestioacuten y de que la convocante pueda evaluar y en su caso prohibir la participacioacuten simultaacutenea de agentes econoacutemicos pertenecientes al mismo grupo principalmente cuando exista el riesgo de que implique una restriccioacuten a la entrada de nuevos participantes el desplazamiento de terceros proveedores o que exista posibilidad de favorecer al GIE con muacuteltiples posturas56
12 Transformar el mecanismo de puntos o porcentajes a uno de evaluacioacuten en dos etapas
Modificar los artiacuteculos 38 de la LOPSRM y el 36 de la LAASSP para establecer un mecanismo distinto al de puntos y porcentajes Se recomienda que se establezca un proceso de dos etapas primero en la etapa teacutecnica el licitante deberaacute cumplir con requisitos miacutenimos (objetivos transparentes y claros) en diferentes rubros utilizando un criterio binario de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos y otorgando la totalidad de la puntuacioacuten de cada rubro a quien cumpla En una segunda etapa se evaluacutean con la misma base las propuestas econoacutemicas de los licitantes que hayan obtenido el puntaje total considerado como miacutenimo en la parte teacutecnica De esta manera se evita otorgar ventajas indebidas en la puja econoacutemica por cuestiones teacutecnicas57
56 Ver la resolucioacuten del Tribunal de Justicia Europeo sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Disponible en bitly2ueBgKn Ademaacutes podriacutea tomarse en cuenta la tesis de la SCJN sobre la definicioacuten de GIE mencionada anteriormente57 Ver lo sentildealado por la COFECE en la OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 55
13 Crear una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica (adquisiciones y obra puacuteblica) que se apegue a los estaacutendares internacionales58
Con el objeto de homologar los principios relacionados con la regulacioacuten de adquisiciones y obra puacuteblica aplicada por los gobiernos estatales y con base en los principios del artiacuteculo 134 constitucional la COFECE recomienda la emisioacuten de una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica considerando las mejores praacutecticas Lo anterior para establecer reglas fundamentales sobre temas torales por ejemplo en materia de planeacioacuten ejecucioacuten transparencia meacutetodos de contratacioacuten y evaluacioacuten entre otros59
El primer paso para llevar a cabo esta accioacuten seriacutea reformar el artiacuteculo 73 de la CPEUM para incluir como facultad del Congreso de la Unioacuten el expedir leyes generales de contratacioacuten puacuteblica que establezcan los principios y bases en materia de contratacioacuten puacuteblica para la Federacioacuten las entidades federativas los municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de Meacutexico
58 Existen propuestas anteriores similares ver por ejemplo el documento del IMCO (2018) ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Disponible en bitly2KPp8tL59 Al respecto y como un ejemplo vale la pena destacar el caso de la Ley de Responsabilidad Financiera cuyo objetivo es establecer los criterios generales de responsabilidad hacendaria y financiera que regiraacuten a las entidades federativas y los municipios asiacute como a sus respectivos Entes Puacuteblicos para un manejo sostenible de sus finanzas puacuteblicas Asimismo determina disposiciones para un adecuado manejo de las haciendas locales para la contratacioacuten y registro de deuda puacuteblica y transparencia y rendicioacuten de cuentas
iquestQUEacute SIGUE
Con miras a fortalecer el sistema de contrataciones puacuteblicas en el paiacutes la COFECE publica este documento con fundamento en el artiacuteculo 12ordm fracciones XXI y XXIII de la LFCE
Ademaacutes la Comisioacuten reitera que la falta de competencia y la corrupcioacuten en la contratacioacuten puacuteblica se retroalimentan por lo que en la lucha contra la corrupcioacuten el fomento y la defensa de la competencia pueden ser estrategias pertinentes
En este sentido la COFECE exhorta al Gobierno Federal al Equipo de Transicioacuten del Presidente Electo y a legisladores que formaraacuten parte de la LXIV Legislatura del Congreso de la Unioacuten a valorar el contenido de esta Agenda con el fin de sumar esfuerzos desde cada aacutembito de responsabilidad a favor de un Meacutexico maacutes iacutentegro
La COFECE tambieacuten solicita formalmente al Comiteacute de Participacioacuten Ciudadana del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten (SNA) que tome en cuenta las recomendaciones aquiacute vertidas para que en caso de que lo considere pertinente las presente a su Comiteacute Coordinador con fundamento en los artiacuteculos 9ordm fraccioacuten IX 21 fraccioacuten XV y 31 fraccioacuten VII de la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten
58 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
La Comisioacuten ademaacutes de continuar con sus actividades de promocioacuten y proteccioacuten de la competencia seguiraacute haciendo uso de sus facultades para investigar y sancionar toda conducta iliacutecita que afecte el proceso de competencia y la concurrencia en los procedimientos de contrataciones puacuteblicas
REFERENCIAS
1 Animal Poliacutetico (2017) ldquoLa estafa maestra graduados en desaparecer dinero puacuteblicordquo Animal Poliacutetico Consultado el 22 de marzo de 2018 Disponible en httpswwwanimalpoliticocomestafa-maestra
2 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf14_101114pdf
3 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley General de Responsabilidades Administrativas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdfLGRApdf
4 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Obras Puacuteblicas y Servicios Relacionados con las Mismas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf56_130116pdf
5 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Reglamento de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBiblioregleyReg_LAASSPpdf
6 COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Consultado el 12 de junio de 2018 Disponible en httpscofecemxCOFECEattachmentsarticle38RecomendacionesContratacionPublica-v2pdf
7 COFECE (2016) Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia Anaacutelisis de la normativa estatal Consultado el 20 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxcofeceimagesPromocionMiscelanea_Estatal_210916pdfpdf
8 COFECE (2018) Competencia Econoacutemica Plataforma para el Crecimiento 2018-2024 Consultado el 15 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxwp-contentuploads201712plataforma-de-crecimientopdf
60 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
9 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el ocho de febrero de dos mil dieciocho dentro del expediente DE-024-2013 Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV25004159080pdf
10 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el siete de diciembre de dos mil diecisiete dentro del expediente IO-006-2015 Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV245144064656pdf
11 COFECE OPN-001-2015 Opinioacuten sobre los efectos que en materia de competencia y libre concurrencia tendriacutean las condiciones requisitos y criterios de adjudicacioacuten incluidos en las Pre-bases y demaacutes documentos de la licitacioacuten para otorgar un contrato mixto de obra puacuteblica para la construccioacuten suministro puesta en marcha operacioacuten y mantenimiento de una viacutea feacuterrea material rodante equipos sistemas y demaacutes componentes del proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados ReguladosV5121882976pdf
12 COFECE OPN-003-2015 Opinioacuten sobre los efectos que la Minuta con proyecto de decreto que reforma adiciona y deroga diversas disposiciones de la LOPSRM podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV5121957880pdf
13 COFECE OPN-005-2015 Opinioacuten sobre los efectos que el anteproyecto de Reglamento de la Ley de caminos puentes y autotransporte federal en materia de concesiones de caminos y puentes de jurisdiccioacuten federal podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultada el 8 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV6152022834pdf
14 Directiva 200981CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 sobre coordinacioacuten de los procedimientos de adjudicacioacuten de determinados contratos de obras de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los aacutembitos de la defensa y la seguridad y por la que se modifican las Directivas 200417CE y 200418CE Consultada el 15 de junio de 2008 Disponible en httpspublicationseuropaeuespublication-detail-publication3f07e0e2-1a51-4c78-86ce-55149f624c26language-es
Referencias Q 61
15 Directiva 201424UE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre contratacioacuten puacuteblica y por la que se deroga la Directiva 200418CE 26 de febrero 2014 Consultada el 30 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32014L0024ampfrom=ES
16 IMCO (2012) Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas recomendaciones para comprar bien a nivel estatal Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137Guia_de_compras_publicas_011012pdf
17 IMCO (2013) Anexos para la ley modelo de adquisiciones arrendamiento de bienes muebles y prestacioacuten de servicios estatales Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137AnexosFinalSept2012pdf
18 IMCO Boletiacuten de Prensa ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Cd de Meacutexico 6 de marzo 2018 Consultado el 31 de marzo de 2018 Disponible en httpsimcoorgmxwp-contentuploads201803IRCBoletin_06-03-2018pdf
19 IMSS Comunicado de prensa No 0152018 ldquoLa compra consolidada de medicamentos 2017-2018 deja ahorros por maacutes de 3175 millones de pesosrdquo Cd de Meacutexico Enero 2018 Consultado el 27 de mayo de 2018 Disponible en httpwwwimssgobmxprensaarchivo201801015
20 Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Puacuteblico por la que se transponen al ordenamiento juriacutedico espantildeol las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 201423UE y 201424UE Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwboeesbuscarpdf2017BOE-A-2017-12902-consolidadopdf
21 OCDE (2010) Collusion and Corruption in Public Procurement Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecdorgcompetitioncartels46235884pdf
22 OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico Consultado el 3 de junio de 2018 Disponible en httpwwwoecdorgdafcompetitionCombateColusiC3B3nContrataciC3B3nPC3BAblica-MC3A9xico-InformeCFE-2015pdf
23 OCDE (2018) Estudio del sistema electroacutenico de contratacioacuten puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Consultado el 2 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecd-ilibraryorggovernanceestudio-del-sistema-electronico-de-contratacion-publica-de-mexico_9789264287938-es
62 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
24 SCT COMUNICADO-050-2015 Busca SCT promover mayor competencia en el proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Cd de Meacutexico 25 de enero 2015 Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpwwwsctgobmxdespliega-noticiasarticlebusca-sct-promover-mayor-competencia-en-el-proyecto-del-tren-de-alta-velocidad-mexico-queretaro
25 SCT Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Disponibles en httpwwwdofgobmxnota_detallephpcodigo=5461714ampfecha=22112016
26 SFP (2017) Licitacioacuten puacuteblica con precios maacuteximos de referencia (solo LAASSP) Consultado el 3 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwgobmxsfpacciones-y-programas1-3-1-1-licitacion-publica-con-precios-maximos-de-referencia-solo-laassp
27 Tribunal Administrativo de Contratacioacuten Puacuteblica (2012) Acuerdo del tribunal administrativo de contratacioacuten puacuteblica de la comunidad de Madrid Consultado el 22 de junio de 2018 Disponible en httpwwwmadridorgestacpsitesdefaultfilesResoluciC3B3n-003-2012pdf
28 Tribunal Administrativo de Contratos Puacuteblicos de Navarra (2015) Acuerdo 272015 por el que se estima la reclamacioacuten en materia de contratacioacuten puacuteblica interpuesto por el mercantil ldquoSES ASTRA SA contra la Resolucioacuten 1052015 Consultado el 22 de junio de 2017 Disponible en httpswwwnavarraesNRrdonlyres911DD7CE-DF2D-4276-A5D2-77C18A6368A1315838Acuerdo272015de11demayoEstimaciC3B3nparapublicar1pdf
29 Tribunal de Justicia Europeo Resolucioacuten sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Consultado el 11 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTHTMLuri=CELEX62007CJ0538ampfrom=ES
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Agenda de Competencia para un ejercicio iacutentegro en las Contrataciones Puacuteblicas
Un Meacutexico mejor es competencia de todos
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- Introduccioacuten
- Aprendizaje de la
- COFECE en materia de contratacioacuten puacuteblica
- La colusioacuten puede ocurrir desde la investigacioacuten de mercado
- El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia
- Los meacutetodos de excepcioacutena la licitacioacuten puacuteblica
- limitan la competencia y son susceptibles a la colusioacuten
- La subcontratacioacuten puede utilizarse como mecanismo de colusioacuten
- Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia
- El mecanismo de evaluacioacuten por puntos o porcentajes podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones de contratacioacuten
- La modificacioacuten de contratos facilita la distorsioacuten del proceso de competencia
- Las modificaciones de las concesiones permisos y contratos se usan para evitar la competencia
- Se necesita inhabilitacioacuten ademaacutes de multas para disuadir la colusioacuten
- Las leyes y reglamentos que norman la contratacioacuten puacuteblica de las entidades federativas contienen diversos obstaacuteculos a la competencia
- Agenda para mejorar
- las contrataciones puacuteblicas
- en Meacutexico
- a) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
- b) Acciones que requieren reformas legislativas
- iquestQueacute sigue
- REFERENCIAS
-
EL DISENtildeO DE LA LICITACIOacuteN ES EL MEJOR MEDIO PARA PROMOVER LA
CONCURRENCIA Y LA COMPETENCIA
Un disentildeo adecuado del procedimiento de licitacioacuten es la mejor forma de fomentar la participacioacuten del mayor nuacutemero de empresas posible y de hacer que estas compitan intensamente para ganar el contrato Lo anterior resulta en contrataciones con las mejores condiciones de calidad precio y oportunidad
En general desde la oacuteptica de competencia el disentildeo de los procedimientos deberiacutea minuspor lo menosminus considerar los siguientes aspectos i) establecer uacutenicamente los requisitos de participacioacuten estrictamente necesarios y que estos sean transparentes objetivos y no discriminatorios ii) difundir de manera oportuna con plazos razonables la informacioacuten pertinente para que los participantes puedan preparar sus propuestas evitando revelar informacioacuten que facilite la formacioacuten de acuerdos colusorios y iii) utilizar criterios objetivos para calificar la solvencia teacutecnica y econoacutemica de las propuestas y para asignar los contratos En general es indispensable disminuir los espacios de discrecionalidad e incertidumbre durante todo el procedimiento con el objetivo de que los agentes econoacutemicos puedan elaborar sus propuestas con base en las caracteriacutesticas de los productosservicios que ofrecen y no estrateacutegicamente tratando de anticipar el posible comportamiento del funcionario a cargo de la licitacioacuten15
15 Para una mayor referencia sobre las recomendaciones para un disentildeo pro-competitivo de los procedimientos de contratacioacuten ver COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Disponible en bitly2KPoRXK
20 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
La COFECE cuenta con facultades para opinar de oficio sobre el disentildeo de procedimientos de licitacioacuten Ademaacutes ciertas leyes o reglamentos requieren la opinioacuten de la Comisioacuten para promover la competencia en los procedimientos de licitacioacuten ejemplo de esto son la Ley de Hidrocarburos y la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario16 Asimismo la Comisioacuten emite opiniones promotoras de la competencia a peticioacuten de parte
A este respecto la Comisioacuten ha identificado diversos casos en los que el disentildeo del procedimiento incluye requisitos teacutecnicos que pueden reducir el nuacutemero de participantes y favorecer a ciertos agentes econoacutemicos Por ejemplo en el procedimiento del Gobierno de la Ciudad de Meacutexico para la adquisicioacuten de camiones recolectores de basura en 2017 se requeriacutea contar con talleres en la Zona Metropolitana asiacute como un centro de atencioacuten 24 horas con domicilio en la Ciudad de Meacutexico o la Zona Metropolitana17 De manera similar para poder participar en el procedimiento para la construccioacuten del corredor vial de la Liacutenea 7 del Metrobuacutes los licitantes debiacutean contar con un domicilio dentro de la Ciudad de Meacutexico o la Zona Metropolitana18 Un ejemplo similar consiste en el procedimiento convocado por la Secretariacutea de Educacioacuten Puacuteblica para la adquisicioacuten de tabletas en 2015 que incluiacutea como requisito teacutecnico contar con el sistema Android 50 como uacutenico sistema operativo aceptable19
En esta misma liacutenea la COFECE ha identificado que el disentildeo del mecanismo de evaluacioacuten y adjudicacioacuten de los proyectos puede tambieacuten favorecer a ciertos agentes Por ejemplo en 2015 emitioacute recomendaciones sobre los documentos de licitacioacuten (bases pliego de requisitos convocatoria contrato entre otros) para la construccioacuten del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro
16 El artiacuteculo 9 de la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario establece que las concesiones se otorgaraacuten mediante licitacioacuten puacuteblica y que los interesados deberaacuten contar con opinioacuten de la COFECE respecto de su participacioacuten en la licitacioacuten de que se trate Por su parte el artiacuteculo 24 de la Ley de Hidrocarburos dicta que las bases del procedimiento de licitacioacuten y adjudicacioacuten de los Contratos para la Exploracioacuten y Extraccioacuten deberaacuten contar con opinioacuten previa de la COFECE la cual versaraacute exclusivamente sobre los criterios de precalificacioacuten y el mecanismo de adjudicacioacuten a que se refiere el artiacuteculo 23 de dicho ordenamiento Adicionalmente cabe mencionar que la Ley de la Comisioacuten Federal de Electricidad en su artiacuteculo 73 establece que la transferencia de Centrales Eleacutectricas entre empresas filiales de la CFE o la fusioacuten entre empresas filiales que controlen Centrales Eleacutectricas requiere la autorizacioacuten de la COFECE17 El expediente de dicho concurso puede consultarse en bitly2KMaYcC18 El expediente de dicho concurso puede consultarse en bitly2urRzme19 Expediente OG-002-2015
El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia Q 21
a solicitud de la Secretariacutea de Comunicaciones y Transportes (SCT) En su opinioacuten la Comisioacuten identificoacute que para calificar la solvencia se requeriacutea acreditar haber construido la mayor longitud de trenes de alta velocidad (comprobaacutendolo por ejemplo por medio de las longitudes de montaje de viacutea de construccioacuten de tuacuteneles ferroviarios y de viaductos y puentes y la cantidad de estaciones entre otros) Lo anterior podriacutea haber beneficiado a empresas provenientes de paiacuteses cuyo tamantildeo y caracteriacutesticas demograacuteficas y socioeconoacutemicas favorecieran el desarrollo de proyectos similares
Ademaacutes la Comisioacuten identificoacute que de acuerdo con las pre bases en la oferta econoacutemica se otorgariacutean puntos a los licitantes con base en el costo que ofrecieran por realizar el proyecto a cuyo monto se le restariacutea un componente denominado ldquobeneficios al Gobierno Federalrdquo que correspondiacutea a una oferta de financiamiento para el Gobierno Mexicano que teniacutea que ser ofrecida o respaldada por instituciones promotoras de la exportacioacuten del paiacutes o paiacuteses de donde se importariacutean bienes para el proyecto Esto hubiera favorecido a empresas vinculadas con una fuente de financiamiento que cumpliera con los criterios establecidos20
Adicionalmente la COFECE opina regularmente sobre las bases de licitacioacuten para el otorgamiento de concesiones para Administradoras Portuarias Integrales (API)21 terminales mariacutetimas e instalaciones portuarias22 Al respecto en los uacuteltimos antildeos ha recomendado por ejemplo i) que las bases de licitacioacuten especifiquen que los derechos derivados del contrato no se otorgaraacuten en exclusividad por lo que la API podraacute celebrar contratos similares con otros agentes econoacutemicos no vinculados directa o indirectamente con el ganador y sus accionistas para contratos con el mismo o similar objeto
20 La opinioacuten OPN-001-2015 completa puede consultarse en bitly2zuEBKk Es importante mencionar que despueacutes de la publicacioacuten de la opinioacuten la SCT afirmoacute que tomariacutea en cuenta 21 de las 23 recomendaciones hechas por la COFECE No obstante por aspectos presupuestales el proyecto fue cancelado El comunicado puede ser consultado en bitly2NJV8Nt21 Sociedad mercantil titular de una concesioacuten para la explotacioacuten uso y aprovechamiento de bienes del dominio puacuteblico en los puertos terminales mariacutetimas asiacute como para la construccioacuten de obras en los mismos y para la prestacioacuten de servicios portuarios conforme a la Ley de Puertos22 Si bien es cierto que el otorgamiento de concesiones no corresponde a procedimientos de contratacioacuten puacuteblica normados en la LAASSP y la Ley de Obra Puacuteblica y Servicios Relacionados con la Misma (LOPSRM) siacute implican procedimientos de licitacioacuten Por ello los problemas y recomendaciones en materia de competencia relacionadas con contratacioacuten puacuteblica y concesiones son complementarios y enriquecedores entre siacute y por lo tanto son relevantes para este documento Las opiniones pueden consultarse en el Buscador de Resoluciones de la COFECE en bitly2Jghsef
22 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
ii) evitar establecer en las bases y demaacutes documentos del concurso requisitos de capacidad teacutecnica administrativa y financiera que inhiban la concurrencia de competidores iii) evitar la aplicacioacuten de criterios discrecionales e inequitativos para determinar la solvencia de las propuestas teacutecnicas y iv) evitar criterios de adjudicacioacuten que incluyan maacutes de un elemento o que se basen en la oferta de uno o maacutes rubros variables en el tiempo como voluacutemenes yo cuotas mensuales o en sistemas de puntos y porcentajes
Finalmente por medio de otros canales de colaboracioacuten institucional la Comisioacuten tambieacuten promueve la incorporacioacuten de principios de competencia en el disentildeo de las licitaciones lo que ha generado ahorros significativos para las instituciones puacuteblicas a las que apoya Tal es el caso de la colaboracioacuten con el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) que entre otras medidas derivoacute en la realizacioacuten de compras consolidadas de medicamentos las cuales dejaron ahorros estimados por el propio IMSS en maacutes de 3175 millones de pesos tan solo en 2017-201823
Con base en toda esta experiencia es posible afirmar que un mejor disentildeo de las licitaciones puacuteblicas desde la etapa de planeacioacuten permite sin comprometer el logro de los objetivos y compromisos sectoriales promover la concurrencia y la competencia entre licitantes generando un uso maacutes eficiente de los recursos24
23 El comunicado del IMSS al respecto se puede consultar en bitly2F8uF7l24 Ver COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Disponible en bitly2KPoRXK
LOS MEacuteTODOS DE EXCEPCIOacuteN A LA LICITACIOacuteN PUacuteBLICA
LIMITAN LA COMPETENCIA Y SON SUSCEPTIBLES A LA COLUSIOacuteN
La licitacioacuten puacuteblica generalmente es el procedimiento de contratacioacuten maacutes favorable a la competencia y la libre concurrencia y por lo tanto la manera maacutes eficaz de obtener las mejores condiciones de calidad precio y oportunidad Por ello las convocantes deberiacutean siempre privilegiarla
La Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico (LAASSP) y la Ley de Obras Puacuteblicas y Servicios Relacionados con las Mismas (LOPSRM) contemplan meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten invitacioacuten a cuando menos tres personas y adjudicacioacuten directa Dicha normativa contempla que estos meacutetodos pueden ser utilizados uacutenicamente en casos excepcionales y cuando se actualice alguno de los supuestos establecidos en dichos ordenamientos25 Ademaacutes establecen liacutemites al monto de los contratos que pueden ser adjudicados sin sujetarse a un procedimiento de licitacioacuten puacuteblica26
El uso de las excepciones puede responder a justificaciones vaacutelidas (como la compra de bienes con patentes) o a un criterio de eficiencia administrativa en compras de montos pequentildeos (por
25 Artiacuteculo 41 y artiacuteculo 42 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente26 Artiacuteculo 42 y artiacuteculo 43 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente
24 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
ejemplo que el costo administrativo de llevar a cabo una licitacioacuten exceda los posibles ahorros) No obstante dada la generalidad de los supuestos en los que pueden utilizarse podriacutea darse un uso excesivo de dichas excepciones por lo que es necesario restringirlas al maacuteximo Un claro ejemplo del mal uso de la excepcioacuten por temas de seguridad nacional es la compra por asignacioacuten directa de botas para el uniforme de policiacuteas de traacutensito
Por ello se requiere examinar a queacute responde su utilizacioacuten Es decir analizar queacute compran las instituciones cuando recurren a estas excepciones y queacute les impide hacer una licitacioacuten puacuteblica en estos casos Adicionalmente deberiacutea analizarse coacutemo se llevan a cabo las justificaciones para la utilizacioacuten de las excepciones Con esto seriacutea posible disentildear soluciones especiacuteficas para atender casos particulares en los que su uso responda a una problemaacutetica particular y obligar a licitar cuando no la haya Ademaacutes es necesario buscar alternativas que reduzcan el costo administrativo de las compras pequentildeas de bienes homogeacuteneos para favorecer un mejor uso de los recursos puacuteblicos Maacutes auacuten cabe aclarar que el objetivo de reducir los costos administrativos no es una justificacioacuten para adquirir bienes y servicios a mayores precios o de menor calidad
En particular respecto de las invitaciones a cuando menos tres ademaacutes de restringir la concurrencia en ocasiones se utilizan para disfrazar adjudicaciones directas por medio de propuestas de cortesiacutea lo que constituye un acuerdo colusorio Esto es las empresas pueden solicitar propuestas inviables a otros competidores y despueacutes subcontratarlos para compensarlos Lo anterior puede ser facilitado o propiciado por funcionarios puacuteblicos minusincluso sin obtener sobornosminus con el objetivo de agilizar las contrataciones favoreciendo violaciones a la LFCE
En el caso de monitoreo de medios sancionado por la COFECE por ejemplo las empresas involucradas manipulaban los precios en las cotizaciones enviadas para la elaboracioacuten de investigaciones de mercado previas a los procedimientos de contratacioacuten llevados a cabo mediante adjudicacioacuten directa o invitaciones a cuando menos tres El mecanismo consistiacutea en el enviacuteo de borradores de las cotizaciones o propuestas teacutecnicas y econoacutemicas por parte de una sola empresa para que dichos documentos fueran firmados por sus competidores y enviados a las autoridades contratantes
Los meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica limitan la competencia y son susceptibles a la co Q 25
Permitir las invitaciones a cuando menos tres o las adjudicaciones directas mediante supuestos amplios como se hace actualmente abre la puerta para que se abuse de estos meacutetodos y favorece la colusioacuten Por eso la posibilidad de utilizar estas excepciones debe reducirse a lo miacutenimo indispensable
LA SUBCONTRATACIOacuteN PUEDE UTILIZARSE COMO
MECANISMO DE COLUSIOacuteN
Permitir la subcontratacioacuten puede servir para dar cumplimiento a proyectos de mayor magnitud o para aprovechar la especializacioacuten de empresas Sin embargo tambieacuten puede facilitar la colusioacuten sobre todo cuando se permite entre empresas que son competidoras entre siacute es decir que ofrecen productos o servicios sustitutos Esto es asiacute porque la subcontratacioacuten puede ser utilizada como mecanismo de pago por acuerdos colusorios
Por ejemplo en el caso de monitoreo de medios la investigacioacuten de la COFECE reveloacute que las empresas se coordinaban para presentar posturas elevadas a fin de lograr que la misma empresa resultara siempre favorecida con la adjudicacioacuten de los servicios A cambio las empresas perdedoras que formaban parte del acuerdo colusorio recibiacutean de la empresa ganadora el beneficio de ser subcontratados para prestar servicios de monitoreo regionales
Dado que permitir la subcontratacioacuten en muchos casos es vaacutelido es necesario evitar su mal uso Para lo anterior es necesario que las autoridades cuenten con mecanismos que les permitan identificar faacutecilmente si las empresas ganadoras planean subcontratar parte de los proyectos a quieacuten y por queacute
LAS EMPRESAS DE UN MISMO GRUPO DE INTEREacuteS ECONOacuteMICO
PUEDEN SIMULAR COMPETENCIA
Un Grupo de Intereacutes Econoacutemico (GIE) es un conjunto de personas fiacutesicas yo morales que a pesar de contar con personalidad juriacutedica autoacutenoma tienen intereses comerciales y financieros afines de forma tal que coordinan sus actividades administrativas comerciales juriacutedicas y corporativas para lograr un objetivo comuacuten27
Al respecto la LAASSP y la LOPSRM establecen que las convocantes se abstendraacuten de aceptar propuestas en una misma partida de un bien o servicio en un procedimiento de contratacioacuten de dos o maacutes personas que se encuentren vinculadas entre siacute por alguacuten socio o asociado comuacuten28 No obstante mientras no exista un socio o asociado comuacuten no estaacute prohibido que dos o maacutes licitantes
27 La Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten (SCJN) establecioacute que un GIE es un conjunto de personas fiacutesicas yo morales que a pesar de contar con personalidad juriacutedica autoacutenoma cuentan con intereses comerciales y financieros afines de forma que coordinan sus actividades administrativas comerciales juriacutedicas y corporativas para lograr un determinado objetivo comuacuten Fuente Grupo de intereacutes econoacutemico su concepto y elementos que lo integran en materia de competencia econoacutemica Registro 168470 Instancia Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis Jurisprudencia Fuente Semanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta Tomo XXVIII noviembre de 2008 Materia(s) Administrativa Tesis I4oA J66 Novena Eacutepoca28 De acuerdo con el artiacuteculo 50 de la LAASSP y 51 de la LOPSRM fraccioacuten VI en ambos casos se entenderaacute que es socio o asociado comuacuten aquella persona fiacutesica o moral que en el mismo procedimiento de contratacioacuten es reconocida como tal en las actas constitutivas estatutos o en sus reformas o modificaciones de dos o maacutes empresas licitantes por tener una participacioacuten accionaria en el capital social que le otorgue el derecho de intervenir en la toma de decisiones o en la administracioacuten de dichas personas morales
30 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
que pertenecen a un mismo GIE presenten por separado ofertas en una misma licitacioacuten incluso si estaacuten relacionadas entre siacute y sobre todo si estaacuten buscando conjuntamente alcanzar un objetivo comuacuten Por ejemplo si tienen un mismo representante legal el mismo domicilio fiscal directivos que son familiares entre siacute o casos en los que una ldquocontroladorardquo puede tener muacuteltiples subsidiarias y en los estatutos de las subsidiarias no aparece la ldquocontroladorardquo entre otros
La presentacioacuten de muacuteltiples posturas por un solo GIE tiene efectos anticompetitivos cuando no permite la libre concurrencia a las licitaciones desplaza indebidamente a competidores o permite la renegociacioacuten de posturas en favor de empresas del mismo GIE
En primer lugar podriacutea limitarse la participacioacuten a otros agentes cuando en un estudio de mercado por ejemplo se considera que existen suficientes participantes pero estos forman parte de un mismo GIE Lo anterior podriacutea llevar a realizar una licitacioacuten local (en el caso de algunas entidades federativas) o nacional evitando la participacioacuten de maacutes empresas (foraacuteneas o extranjeras seguacuten el caso) Ademaacutes la aparente concurrencia de un nuacutemero artificialmente alto de empresas podriacutea desincentivar la participacioacuten de otros competidores al percibir como menor su probabilidad de eacutexito
En segundo lugar un GIE podriacutea desplazar a competidores en procedimientos de contratacioacuten que permitan el abastecimiento simultaacuteneo29 En un escenario hipoteacutetico si la convocante decide llevar a cabo un procedimiento que considere la asignacioacuten del 80 del contrato al primer lugar y 20 al segundo el GIE podriacutea establecer dos posturas a traveacutes de sus afiliadas y obtener de forma conjunta 100 de la licitacioacuten Lo anterior podriacutea tener el objeto o efecto de desplazar a otros competidores y sacarlos del mercado lo que en el largo plazo podriacutea reducir la concurrencia
29 El abastecimiento simultaacuteneo estaacute previsto en los artiacuteculos 29 fraccioacuten XII y 39 de la LAASSP 39 frac II inciso h y 59 del RLAASSP El abastecimiento simultaacuteneo consiste en adjudicar a dos o maacutes licitantes bienes o servicios de un mismo tipo (cuando asiacute se haya establecido en la convocatoria a la licitacioacuten) Se utiliza cuando se considera que no existen proveedores con la capacidad de cubrir la totalidad de la demanda para disminuir los riesgos de incumplimiento o cuando la adjudicacioacuten a un solo proveedor podriacutea afectar la libre competencia a largo plazo en el mercado Consultado en bitly2JfFZ37
Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia Q 31
En tercer lugar la renegociacioacuten en favor de empresas del mismo GIE puede ocurrir por ejemplo cuando el disentildeo de la licitacioacuten permite a la empresa ganadora negarse estrateacutegicamente a firmar el contrato si ldquono es costosordquo para ella con el fin de que se le adjudique a la siguiente postura (que es menos conveniente para el contratante) que resulta ser del mismo GIE30
En otros casos empresas de un mismo GIE podriacutean participar en un procedimiento presentando ofertas independientes de manera autoacutenoma aunque de cierta forma influidas por la cabeza del grupo (holding) o por intercambios de informacioacuten y coordinacioacuten entre ellas
En el caso de guantes de polietileno investigado por la COFECE las uacutenicas dos empresas que participaron directamente en las licitaciones de 2012 2013 y 2014 formaban parte del mismo GIE En este caso la mayoriacutea de las acciones o partes sociales de las mismas eran ostentadas por accionistas que teniacutean una relacioacuten de parentesco consanguiacuteneo en liacutenea directa Esta relacioacuten de parentesco y accionaria implicaba que las empresas investigadas no desempentildean su actividad econoacutemica de forma independiente sin embargo tomando en cuenta la definicioacuten de GIE no se consideraron como competidores entre siacute sino como parte del mismo grupo por lo que se cerroacute el caso
En el caso de condones y sondas en la investigacioacuten de la COFECE se encontroacute que dos empresas integrantes del mismo GIE compartiacutean informacioacuten para participar por separado aunque de manera coordinada en los concursos Con ello la convocante consideraba la existencia de dos fabricantes nacionales y realizaba una licitacioacuten de caraacutecter nacional evitando la concurrencia de participantes extranjeros
En el caso de monitoreo de medios por ejemplo la investigacioacuten de la COFECE reveloacute que dos de las empresas que participaban en los procesos de invitacioacuten a cuando menos tres formaban parte de un mismo GIE Lo anterior debido a que pese a que tienen domicilios independientes comparten plantilla laboral y las aacutereas contables y de ventas Ademaacutes la presidenta y administradora de una de las empresas tomaba decisiones que tambieacuten aplicaban
30 Este tipo de renegociaciones pueden evitarse por medio de considerar garantiacuteas adecuadas que hagan costoso este tipo de comportamiento estrateacutegico
32 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
para la otra empresa y teniacutea facultades para nombrar al director general gerente y otros empleados asiacute como otorgar y revocar poderes de la otra empresa aun cuando no poseiacutea acciones de esta Es decir simulaban que participaban de forma independiente en procedimientos de invitacioacuten a tres personas a pesar de que la presidenta ejerciacutea influencia yo control sobre ambas empresas por lo que sus propuestas no eran independientes31
Algunos efectos anticompetitivos de la presentacioacuten de muacuteltiples posturas de un mismo GIE pueden ser evitadas con un disentildeo de licitacioacuten robusto que evite limitar el acceso al concurso a unos cuantos participantes o que penalice la renegociacioacuten de posturas a traveacutes de la negativa a la firma de contratos Aun asiacute en escenarios en los que admitir muacuteltiples posturas favorece a los GIE que las presenten no deberiacutea permitirse
Por todo lo anterior es aconsejable contar con mecanismos para identificar posturas que provienen de empresas de un mismo GIE y tener la posibilidad de abstenerse de aceptar ofertas que no se comprueben independientes32 En materia de puertos por ejemplo la COFECE ha recomendado incluir en las bases que los participantes deberaacuten entregar a la API en formato libre una declaracioacuten escrita en la que manifieste bajo protesta de decir verdad que su oferta proposicioacuten o postura es la uacutenica que presenta el GIE al que pertenece
31 Expediente IO-006-2015 p 18 Disponible en bitly2L9kMJW32 Al respecto un tribunal espantildeol resolvioacute en 2015 que las empresas vinculadas tienen derecho a no ser excluidas de licitaciones cuando presenten sus ofertas con ldquoautonomiacuteardquo y sin violar el principio del secreto de las ofertas por lo que el procedimiento para evaluar la presunta presentacioacuten de propuestas simultaacuteneas y sus efectos sobre la competencia son de alta importancia Acuerdo 272015 Disponible en bitly2zu3wO3
Adicionalmente otro tribunal espantildeol establecioacute que la simultaneidad de proposiciones supone (hellip) que un mismo licitador presenta varias candidaturas u ofertas a la misma licitacioacuten lo que implica una quiebra al principio de igualdad de trato de los licitadores (hellip) La prohibicioacuten de que un mismo licitador presente maacutes de una propuesta tiene como causa que si la finalidad de todo licitador es la de ser adjudicatario del contrato y este ha de adjudicarse a la proposicioacuten econoacutemicamente maacutes ventajosa no es posible presentar a un mismo tiempo dos o maacutes proposiciones maacutes ventajosas o maacutes econoacutemicas por la sencilla razoacuten de que el licitador no puede licitar contra siacute mismo Tribunal Administrativo de Contratacioacuten Puacuteblica Recurso 1082011 Resolucioacuten 32012 Disponible en bitly2L1f8g9
EL MECANISMO DE EVALUACIOacuteN POR PUNTOS O PORCENTAJES
PODRIacuteA FAVORECER PROPOSICIONES QUE NO
REPRESENTAN LAS MEJORES CONDICIONES DE CONTRATACIOacuteN
El mecanismo de evaluacioacuten por puntos y porcentajes presenta en general un problema ya que su objetivo es evaluar y comparar caracteriacutesticas muy disiacutembolas bajo una misma meacutetrica Por lo tanto esta metodologiacutea conlleva discrecionalidad de quieacuten decide los criterios la ponderacioacuten y la evaluacioacuten de las diferentes caracteriacutesticas de los proyectos o bienes y servicios repercutiendo generalmente en la objetividad de la asignacioacuten de los contratos
Al respecto la COFECE ha opinado que la utilizacioacuten del mecanismo de evaluacioacuten por puntos y porcentajes por parte de los convocantes ha afectado el proceso de libre concurrencia y competencia debido a que i) suelen determinarse criterios que favorecen a las licitantes con mayor presencia o historial en el mercado en detrimento de nuevos o maacutes recientes competidores ii) genera incentivos a sobrevalorar aspectos teacutecnicos que pueden ser innecesarios y que pueden distorsionar la oferta econoacutemica iii) es maacutes complicado de administrar y iv) abre la posibilidad de interferencias indebidas por parte de grupos de intereacutes o agentes econoacutemicos que logran incorporar en las bases del concurso requerimientos teacutecnicos innecesarios pero que les favorecen En
34 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
teacuterminos generales el mecanismo podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones econoacutemicas y que no necesariamente implican una mayor calidad33
Por ello la COFECE ha recomendado modificar la manera de evaluar las propuestas teacutecnicas de los esquemas de puntos y porcentajes con la finalidad de que el licitante que cumpla con los requisitos miacutenimos a evaluar en cada rubro o sub-rubro de su propuesta teacutecnica obtenga el total considerado por la convocante De esta forma las propuestas econoacutemicas de quienes tengan el miacutenimo necesario en lo teacutecnico seriacutean evaluadas con la misma base sin otorgar por cuestiones teacutecnicas ventajas innecesarias en la puja de los teacuterminos econoacutemicos34
De manera similar en materia de puertos la COFECE ha recomendado no emplear el sistema de puntos o porcentajes sino establecer criterios claros e inequiacutevocos para determinar el cumplimiento de los distintos elementos de las propuestas teacutecnicas por ejemplo una regla de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos Asiacute cualquier licitante que cumpla con los requisitos miacutenimos a evaluar en lo teacutecnico estaraacute en las mismas posibilidades de competir con otro que tambieacuten los cumpla
33 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt34 Ibid
LA MODIFICACIOacuteN DE CONTRATOS FACILITA LA DISTORSIOacuteN DEL
PROCESO DE COMPETENCIA
La LAASSP considera la posibilidad de realizar modificaciones a los contratos hasta en 20 de la cantidad del bien o servicio contratado La LOPSRM por su parte considera la posibilidad de modificar los contratos mediante convenios mientras no rebasen 25 del monto o del plazo pactados en el contrato ni impliquen variaciones sustanciales al proyecto original35 Los convenios modificatorios deberiacutean ser instrumentos valiosos para la continuidad de servicios y obras puacuteblicas
No obstante la modificacioacuten al suprimir la competencia por esa extensioacuten del contrato puede impedir a un proveedor ofertar sus servicios incluso cuando esteacute en la posibilidad de hacerlo en condiciones maacutes favorables para el Estado Lo anterior implica extender los contratos a un costo maacutes alto del que podriacutea obtenerse si se hiciera una nueva licitacioacuten Maacutes auacuten los convenios modificatorios se han transformado en un instrumento para la presentacioacuten y aceptacioacuten de ofertas econoacutemicas bajas y la posterior recuperacioacuten de recursos a traveacutes de las modificaciones Esto distorsiona desde el origen el proceso de competencia en el proceso licitatorio y se presta al otorgamiento de ventajas indebidas a traveacutes de negociaciones e interacciones entre agentes privados
35 Artiacuteculo 47 fraccioacuten II y artiacuteculo 59 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente
36 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y servidores puacuteblicos que no son puacuteblicas y pueden dar cabida a actos de corrupcioacuten
En este sentido se debe elevar el costo de llevar a cabo estos convenios modificatorios para que los licitantes se vean obligados a presentar proposiciones serias desde la licitacioacuten o procedimiento de contratacioacuten para que consideren improbable que ocurra una renegociacioacuten de los teacuterminos originales del contrato o una recuperacioacuten de recursos derivada de una oferta baja y anormal Adicionalmente podriacutea establecerse como regla que la ampliacioacuten deberaacute tener condiciones iguales o mejores a las originales
LAS MODIFICACIONES DE LAS CONCESIONES PERMISOS Y
CONTRATOS SE USAN PARA EVITAR LA COMPETENCIA
Existen ordenamientos que contemplan concursos puacuteblicos para el otorgamiento de concesiones autorizaciones o permisos Este seriacutea el caso por ejemplo de la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario la Ley de Aeropuertos la Ley de Caminos Puentes y Autotransporte Federal la Ley de Puertos la Ley de Aguas Nacionales entre otras Adicionalmente establecen supuestos de excepcioacuten al proceso de licitacioacuten y establecen las condiciones para el otorgamiento de proacuterrogas a las concesiones
No obstante el otorgamiento de proacuterrogas a concesiones o permisos no se sujetan a reglas de transparencia Esto podriacutea traducirse en un mecanismo para que los concesionarios puedan alargar la temporalidad de sus tiacutetulos sin tener que sujetarse a la competencia Ademaacutes la mayoriacutea de estas modificaciones a las condiciones o claacuteusulas incluyen una renegociacioacuten de los teacuterminos originales en que los contratos fueron adjudicados y en el que solo intervienen la dependencia y el concesionario o permisionario Estas modificaciones pueden ser tan relevantes como el otorgamiento de proacuterrogas mejorar las condiciones econoacutemicas yo los supuestos financieros ventajas o derechos exclusivos
38 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
Al respecto la COFECE emitioacute una opinioacuten en 2015 sobre el anteproyecto de Reglamento de la Ley de Caminos Puentes y Autotransporte Federal en materia de Concesiones de Caminos y Puentes de Jurisdiccioacuten Federal acerca de los posibles efectos contrarios al proceso de competencia econoacutemica y libre concurrencia que este hubiese podido tener Lo anterior debido a que conteniacutea disposiciones que ampliaban los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten o concurso puacuteblico para el otorgamiento de concesiones y para la ejecucioacuten de obras relacionadas con la construccioacuten mantenimiento conservacioacuten y explotacioacuten de carreteras y puentes Esto hubiera permitido i) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original con cargo a recursos puacuteblicos adicionales sin la obligacioacuten de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten y ii) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original mediante la figura de proacuterroga sin la necesidad de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten36
En este mismo tenor las Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria contemplan que para alinear las estrategias portuarias con la reforma energeacutetica las administraciones portuarias integrales deberaacuten ampliar el objeto de los contratos de cesioacuten parcial de derechos para el manejo de fluidos siempre y cuando existan las condiciones fiacutesicas y de seguridad que permitan dicha actividad No obstante en el procedimiento no se contempla dar vista o solicitar la opinioacuten favorable de la COFECE antes de llevar a cabo las modificaciones las cuales podriacutean tener efectos sobre la competencia37
Por lo tanto es necesario que los procedimientos administrativos para la modificacioacuten de concesiones o permisos (solicitud anaacutelisis y resolucioacuten) se sujeten a reglas de publicidad y transparencia
36 La opinioacuten OMR-005-2015 puede consultarse completa en bitly2N7M4B337 Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Publicadas en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 22112016 Disponibles en bitly2fNV3tV
SE NECESITA INHABILITACIOacuteN ADEMAacuteS DE MULTAS PARA
DISUADIR LA COLUSIOacuteN
La sancioacuten administrativa (multas) que impone la COFECE por actos de colusioacuten tiene en principio un efecto disuasivo sobre la comisioacuten de estas conductas Sin embargo debe ser complementada con otros mecanismos como la inhabilitacioacuten para participar en licitaciones puacuteblicas Con ello habriacutea mayores incentivos para que las empresas actuacuteen con apego a la ley
En los tres casos mencionados donde la COFECE sancionoacute por colusioacuten tambieacuten dio vista a la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica (SFP) sin que se sepa hasta el momento si esta inicioacute alguna investigacioacuten por alguna conducta indebida en teacuterminos de la Ley General de Responsabilidades Administrativas (LGRA) Ademaacutes en el caso de guantes de polietileno a pesar de que el Pleno de la COFECE decretoacute el cierre del Expediente tambieacuten se dio vista al Titular del Oacutergano Interno de Control del IMSS a traveacutes de una copia de la resolucioacuten adoptada sin que tampoco se advierta que dicho Oacutergano haya actuado en consecuencia
LAS LEYES Y REGLAMENTOS QUE NORMAN LA CONTRATACIOacuteN
PUacuteBLICA DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS CONTIENEN DIVERSOS
OBSTAacuteCULOS A LA COMPETENCIA
En general las entidades federativas (como toda instancia puacuteblica) deben esmerarse por conseguir y beneficiarse de las mejores condiciones de contratacioacuten en cuanto a precio calidad financiamiento oportunidad y demaacutes circunstancias pertinentes en teacuterminos del artiacuteculo 134 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) Cuando las contrataciones puacuteblicas en las entidades se llevan a cabo con recursos estatales estaacuten normadas por cada una de las leyes y reglamentos estatales de obra puacuteblica y adquisiciones
En 2016 la COFECE publicoacute la Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia en la que identificoacute preceptos anticompetitivos en las leyes y reglamentos estatales para cinco actividades econoacutemicas incluida la contratacioacuten puacuteblica Al respecto la COFECE sentildealoacute varios obstaacuteculos a la competencia recurrentes en la normativa estatal de adquisiciones entre otros i) maacutergenes de preferencia a proveedores locales para la adjudicacioacuten de contratos ii) la figura de licitacioacuten puacuteblica estatal iii) la inexistencia de una obligacioacuten para realizar un anaacutelisis de mercado previo al procedimiento de contratacioacuten y iv) la posibilidad de modificar las convocatorias cinco diacuteas haacutebiles
42 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o menos antes de la presentacioacuten y apertura de proposiciones38 Adicionalmente la COFECE ha opinado sobre proyectos de normativa estatal de contratacioacuten puacuteblica en los estados de Jalisco y Quintana Roo recomendando en ambos casos evitar dar preferencia a proveedores y contratistas locales de manera artificial
La existencia de 32 marcos normativos diferenciados que contienen en su mayoriacutea preferencias para las empresas locales podriacutea dificultar y desincentivar la participacioacuten de empresas de otras entidades federativas por lo que es necesario eliminar obstaacuteculos a la competencia como los antes referidos en la normativa estatal
38 Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia anaacutelisis de la normativa estatal Disponible en bitly2ueqyU1
AGENDA PARA MEJORAR LAS CONTRATACIONES PUacuteBLICAS
EN MEacuteXICO
Con base en su trabajo y aprendizaje en temas de contrataciones puacuteblicas y con el objetivo de impedir la formacioacuten de acuerdos colusorios y fomentar la concurrencia la competencia y la integridad la COFECE emite las siguientes recomendaciones Estas son conducentes a contar con regulacioacuten e incentivos institucionales que favorezcan el disentildeo y ejecucioacuten de procedimientos que fomenten una competencia intensa por los contratos
Dividimos las recomendaciones en
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
B) Acciones que requieren reformas legislativas
A) ACCIONES EJECUTIVAS SIN NECESIDAD DE REFORMA
LEGISLATIVA
1 Requerir la participacioacuten de la COFECE en licitaciones relevantes
Emitir un decreto presidencial a efecto de ordenar a las dependencias y entidades convocantes que soliciten a la COFECE la revisioacuten de bases convocatorias o teacuterminos generales de una licitacioacuten cuando se trate de obras o adquisiciones de gran impacto39
39 Para determinar en queacute procedimientos deberiacutea participar la COFECE podriacutea considerarse por ejemplo un umbral econoacutemico miacutenimo yo la definicioacuten de ldquoobras de gran complejidadrdquo de acuerdo con el artiacuteculo 2 fraccioacuten XXII de la LOPSRM Por ejemplo involucrar a la Comisioacuten en la revisioacuten de contratos cuyo importe superoacute los 1000 millones de pesos hubiera significado en 2016 la revisioacuten de 37 procedimientos y en contratos arriba de 2000 MDP la revisioacuten de 17 procedimientos asiacute como aquellos que en materia de adquisiciones participaraacuten los denominados testigos sociales en las licitaciones puacuteblicas que determine la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica atendiendo al impacto que la contratacioacuten tenga en los programas sustantivos de la dependencia o entidad Un criterio similar podriacutea utilizarse para requerir la opinioacuten de la COFECE
46 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
2 Crear un mercado virtual para las compras pequentildeas de bienes homogeacuteneos de las dependencias de la Administracioacuten Puacuteblica Federal (APF)40
Los mercados virtuales de compras puacuteblicas son plataformas electroacutenicas que permiten la interaccioacuten entre proveedores y servidores puacuteblicos encargados de la contratacioacuten en un ambiente dinaacutemico y competitivo La utilizacioacuten de un mercado virtual promueve la concurrencia ya que entre otros facilita la participacioacuten de las Mipymes en las compras puacuteblicas
En los mercados virtuales los servidores puacuteblicos introducen las solicitudes de compra especificando sus necesidades y los proveedores (previamente habilitados) publican sus productos en un cataacutelogo electroacutenico (con cantidad disponible precio unitario y plazo de entrega entre otros) Cuando determinado bien o servicio satisface las necesidades de la autoridad el funcionario determina la cantidad y el meacutetodo de entrega Posteriormente el proveedor recibe por medio de la paacutegina del mercado virtual una orden de compra en la cual se especifican las cantidades que se deben surtir Si cuenta con dicha capacidad la compra queda oficializada
El mercado virtual se enfoca en compras de montos relativamente menores y de bienes homogeacuteneos En la praacutectica se suele establecer un monto maacuteximo por encima del cual no es posible utilizar esta plataforma (sino que deberaacuten usarse los meacutetodos tradicionales) En cuanto al tipo de bienes y servicios suelen incorporarse al mercado virtual los menos complejos (maacutes estandarizados)41 La COFECE recomienda que se obligue mediante un decreto presidencial a las unidades compradoras de la APF a contratar a traveacutes del mercado virtual los bienes y servicios que figuren en el cataacutelogo42
Adicionalmente la COFECE recomienda que se habilite un cataacutelogo electroacutenico de bienes y servicios que hayan sido adjudicados centralmente por medio de contratos marco previamente competidos
40 Existen propuestas anteriores similares Ver por ejemplo el documento ldquoAnexos a la Ley Modelo de contratacioacuten puacuteblicasrdquo elaborada por el Instituto Mexicano para la Competitividad IMCO Disponible en bitly2zrBDWQ41 Ver por ejemplo el caso italiano en el que mediante el mercado virtual MEPA es posible realizar compras hasta por 200 mil euros El cataacutelogo de bienes y servicios se puede consultar en bitly2L7VhIO Ver el ejemplo del caso chileno de microcompra en el que es posible realizar compras hasta por aproximadamente 15 mil pesos mexicanos disponible en bitly2vZkBK742 Ver como ejemplo la Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas IMCO disponible en bitly2s0ckDa
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 47
que resulten en precios y condiciones de compra vaacutelidos por un periacuteodo de tiempo definido43 Estos precios podriacutean funcionar como precios de referencia debajo del cual las entidades pudieran comprar libremente de cualquier forma y a cualquier proveedor Es decir establecer una lista de productos con precio y en caso de que las entidades pudieran encontrar un proveedor que pudiera ofrecerles un precio menor al del cataacutelogo pudieran comprarlo sin tener que hacer una licitacioacuten Para elaborar dicho cataacutelogo podriacutean tomarse en cuenta por ejemplo productos que usualmente son comprados por las instituciones en cantidades pequentildeas por meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten compras recurrentes o de bienes simples como papeleriacutea44
3 Impedir los efectos negativos de la subcontratacioacuten y las ofertas conjuntas por medio de su correcta identificacioacuten45
Emitir un decreto presidencial o modificar los reglamentos de la LAASSP y LOPSRM para obligar a las convocantes a i) requerir a los licitantes que revelen de manera anticipada a quieacuten planean subcontratar para queacute y por queacute ii) impedir la subcontratacioacuten de personas o empresas que hayan participado en la licitacioacuten a traveacutes de la cual se adjudicoacute el contrato y iii) cuando se permita la presentacioacuten de ofertas conjuntas no autorizar la participacioacuten de un mismo licitante individualmente y como parte de una postura conjunta en el mismo procedimiento de contratacioacuten
4 Incrementar los estaacutendares para la aprobacioacuten de los convenios modificatorios (plazo monto cantidad)
Establecer una nueva poliacutetica en la APF para la modificacioacuten de contratos a traveacutes de convenios estableciendo requisitos especiales para la aprobacioacuten y celebracioacuten de dichos convenios modificatorios (por ejemplo que sean firmados uacutenicamente por el titular de la
43 Ver por ejemplo httpswwwmercadopublicocl44 El mercado virtual la tienda de contratos marco y el cataacutelogo electroacutenico de bienes homogeacuteneos podriacutean ser habilitados en el portal de CompraNet45 El artiacuteculo 34 de la LAASSP y el 36 de la LOPSRM establecen que dos o maacutes personas podraacuten presentar conjuntamente una proposicioacuten sin necesidad de constituir una sociedad o una nueva sociedad en caso de personas morales para tales efectos en la proposicioacuten y en el contrato se estableceraacuten con precisioacuten las obligaciones de cada una de ellas asiacute como la manera en que se exigiriacutea su cumplimiento
48 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
dependencia o entidad y sean avalados por el oacutergano interno de control yo la Secretariacutea de Hacienda)
Adicionalmente la COFECE recomienda que se haga puacuteblica en el sistema CompraNet la informacioacuten sobre las modificaciones a los contratos Idealmente deberiacutean preservarse todos los acuerdos modificatorios indicando la fecha y hora de cada actualizacioacuten asiacute como el nombre del servidor puacuteblico responsable de la informacioacuten46 47
5 Transparentar las modificaciones de concesiones permisos yo contratos y evitar la discrecionalidad de las mismas
Obligar a todas las dependencias a transparentar y publicitar con anticipacioacuten y en formatos de faacutecil consulta las modificaciones que se decidan otorgar a las concesiones autorizaciones yo permisos previamente licitados Ademaacutes se recomienda considerar la posibilidad de requerir la realizacioacuten de una consulta puacuteblica antes de llevar a cabo dichas modificaciones o incluso requerir una opinioacuten previa de la COFECE (por lo menos en aquellos sectores que requieren su intervencioacuten durante el proceso de licitacioacuten)48
De manera complementaria para disminuir la discrecionalidad en las negociaciones de las modificaciones de concesiones permisos o contratos se recomienda establecer principios generales para evitar que los teacuterminos en los que se realizan impliquen la autorizacioacuten de tarifas artificialmente altas Por ejemplo podriacutea ser necesario reconocer en los convenios modificatorios las amortizaciones de la infraestructura ya realizadas sobre lo planteado en la concesioacuten original Lo anterior con el objetivo de que las tarifas aprobadas sean resultado de corridas financieras bajo supuestos claros y razonables evitando asiacute que estas se
46 OCDE (2018) Estudio del Sistema Electroacutenico de Contratacioacuten Puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Estudios de la OCDE sobre Gobernanza Puacuteblica OECD Publishing Pariacutes Consultado en httpsdoiorg1017879789264287938-es47 Adicionalmente podriacutean tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV48 Ver por ejemplo la Subseccioacuten 4ordf de la Seccioacuten 3ordf del Capiacutetulo I del Tiacutetulo I del Libro Segundo relativa a la modificacioacuten de los contratos de la Ley de Contrataciones del Sector Puacuteblico de Espantildea Disponible en bitly2L5DMfu Ver tambieacuten un ejemplo de consulta para un proyecto de obra puacuteblica en la regioacuten de Murcia disponible en bitly2um9hYs
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 49
eleven y provocando que disminuyan de forma adecuada tras la modificacioacuten Otra opcioacuten podriacutea ser limitar la ampliacioacuten de la vigencia de las concesiones en aquellos casos en los que no se recupere la inversioacuten por causas no imputables al concesionario uacutenicamente por el nuacutemero de antildeos necesarios para recuperar el retorno proyectado al inicio de la concesioacuten49 50
Para lograr lo anterior la COFECE recomienda la emisioacuten de un decreto del Ejecutivo Federal para que todas las dependencias hagan puacuteblicas las modificaciones en curso asiacute como aquellas que se presenten y los antecedentes y consideraciones maacutes relevantes siempre y cuando no incluyan datos confidenciales
6 Aplicar la inhabilitacioacuten a los agentes econoacutemicos sancionados por colusioacuten para participar en concursos puacuteblicos subsecuentes
La LGRA contempla la inhabilitacioacuten por colusioacuten cuando los particulares se coludan con objeto de i) obtener alguacuten beneficio o ventaja indebidos en contrataciones puacuteblicas u ii) ocasionar un dantildeo a la Hacienda Puacuteblica o al patrimonio de los Entes Puacuteblicos51
Al respecto es necesario hacer valer la inhabilitacioacuten prevista en la LGRA a los agentes econoacutemicos que hayan sido sancionados por colusioacuten por la COFECE en los teacuterminos del artiacuteculo 53 fraccioacuten IV de la LFCE contemplando como excepcioacuten a aquellos agentes que hayan sido acreedores a los beneficios del programa de inmunidad
49 Al respecto podriacutea tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV50 Para establecer dichos criterios podriacutea revisarse el Artiacuteculo 7deg de la Ley de Concesiones de Obras Puacuteblicas de Chile que establece la reduccioacuten del plazo de la concesioacuten o de pagos extraordinarios al Estado cuando la rentabilidad sobre el patrimonio o activos definida estaacute en la forma establecida en las bases de licitacioacuten o por el oponente exceda un porcentaje maacuteximo preestablecido Disponible en bitly2bYCtM151 Artiacuteculos 70 y 81 de la LGRA
50 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y reduccioacuten de sanciones contemplado en la LFCE Adicionalmente podriacutean considerarse y en su caso normarse criterios de excepcioacuten cuando la inhabilitacioacuten pudiera generar desabasto52
52 Adicionalmente la Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemicos (OCDE) ha propuesto modificar la LAASSP y la LOPRSM para prohibir la participacioacuten por un periodo de tiempo determinado de agentes econoacutemicos sancionados por la COFECE por incurrir en colusioacuten en licitaciones Podriacutea considerarse solicitar la opinioacuten de la COFECE sobre las consecuencias de tal prohibicioacuten y respetar su opinioacuten Tambieacuten debe buscarse el punto de vista de las agencias de contratacioacuten puacuteblica que dependen de los bienes y servicios provistos por las empresas yo personas sancionadas para evitar el desabasto Ver OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en los procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico p 70 Disponible en bitly1zVuPVu
Como referencia la regulacioacuten en Estados Unidos considera como causal de suspensioacuten la violacioacuten de los estatutos federales y estatales de competencia relativos a la presentacioacuten de ofertas Ademaacutes preveacute un procedimiento para que el funcionario encargado tome la decisioacuten sobre la suspensioacuten y cuaacuteles elementos deberaacute tomar en cuenta Federal Acquisition Regulation secciones 9-406-2 y 9406-3 respectivamente Disponible en bitly2G2uH2f
B) ACCIONES QUE REQUIEREN REFORMAS LEGISLATIVAS
7 Transparentar y dar publicidad a las Investigaciones de Mercado
La COFECE recomienda precisar en la LOPSRM que la elaboracioacuten de la Investigacioacuten de Mercado debe ser obligatoria para las dependencias y entidades previo al inicio de cualquier procedimiento de contratacioacuten Ademaacutes recomienda que las fuentes de informacioacuten que utilicen las dependencias y entidades para las investigaciones de mercado sean verificables por cualquier interesado y que adicionalmente se hagan puacuteblicas una vez que se adjudiquen los contratos correspondientes sin perjuicio de los supuestos para la clasificacioacuten de informacioacuten en teacuterminos de las leyes aplicables53 Esto uacuteltimo deberiacutea incluirse tambieacuten en el artiacuteculo 26 de la LAASSP
8 Acotar los supuestos para contratar por procedimientos diferentes a la licitacioacuten puacuteblica
Los artiacuteculos 41 de la LAASSP y 42 de la LOPSRM establecen las razones por las cuales las convocantes podraacuten contratar sin sujetarse a la licitacioacuten puacuteblica Aunque algunas de ellas son totalmente vaacutelidas (como el caso de bienes con patente o derechos de autor obras de arte o bienes relacionados con la seguridad
53 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
52 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
nacional) algunas otras no son lo suficientemente claras y abren la posibilidad para el uso excesivo de estos procedimientos
De esta manera la COFECE recomienda revisar los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica con el fin de acotarlos a los casos estrictamente vaacutelidos y adicionalmente normar su uso especiacuteficamente a ciertos sectores actividades o bienes Ejemplo de dicho tipo de normas es la Directriz especial que existe en la Unioacuten Europea para compras relacionadas con la seguridad54 Asiacute todas las contrataciones que no se encuentren expresamente listadas deberiacutean estar sujetas a la licitacioacuten
9 Eliminar la excepcioacuten prevista en LAASSP y la LOPSRM para las contrataciones entre dependencias y entidades
Los artiacuteculos 1ordm de LAASSP y de la LOPSRM preveacuten que no estaraacuten sujetas a la aplicacioacuten de las citadas leyes los contratos o los actos juriacutedicos que celebren las dependencias con las entidades o entre entidades y los que se celebren entre dependencias o bien los que se lleven a cabo entre alguna dependencia o entidad de la APF con alguna perteneciente a la administracioacuten puacuteblica de una entidad federativa
Los beneficios de dicho reacutegimen no son claros y por el contrario se han documentado diversos casos de mal uso de dicha excepcioacuten55 Lo anterior debido a que contrario a lo que se especifica en la regulacioacuten las entidades puacuteblicas optan por subcontratar parte del bien obra o servicio contratado lo que podriacutea resultar en precios finales maacutes altos y calidad inferior Por lo tanto la COFECE propone reformar los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM para eliminar la excepcioacuten
En paralelo podriacutean analizarse los casos en los que dicha excepcioacuten se utiliza de forma justificada (por ejemplo cuando la Secretariacutea de Defensa Nacional ejecuta obras puacuteblicas en instalaciones estrateacutegicas por indicaciones de las instancias de seguridad nacional) y evaluar la forma de incluirlas como
54 La Directiva sobre contratacioacuten puacuteblica se aplica a la adjudicacioacuten de contratos en los aacutembitos de la seguridad y la defensa con la excepcioacuten de a) los que entren en el aacutembito de aplicacioacuten de la Directiva 200981CE b) para los que no sea aplicable la Directiva 200981CE en virtud de sus artiacuteculos 8 12 y 13 Disponible en bitly2KNk74F55 Ver por ejemplo CastilloM et al (2017) La estafa maestra Animal Poliacutetico Disponible en bitly2xMzjVB
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 53
una excepcioacuten acotada y regulada tal como se propone en el numeral anterior
Adicionalmente la COFECE recomienda analizar otras excepciones contempladas en los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM Por ejemplo la excepcioacuten a las adquisiciones arrendamientos y servicios que contratan las Empresas Productivas del Estado con sus empresas productivas subsidiarias o la excepcioacuten para que los Centros Puacuteblicos de Investigacioacuten contraten con recursos autogenerados de sus Fondos de Investigacioacuten Cientiacutefica y Desarrollo Tecnoloacutegico conforme a las reglas de operacioacuten de dichos Fondos En caso de determinar que dichas excepciones podriacutean limitar la concurrencia y la competencia innecesariamente deberiacutea evaluarse la pertinencia de su eliminacioacuten
10 Permitir la participacioacuten de otros licitantes interesados en los procedimientos restringidos
Modificar el artiacuteculo 43 y 44 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente de manera que las dependencias y entidades convocantes esteacuten obligadas a permitir el acceso de terceros que deseen participar en convocatorias publicadas para procedimientos restringidos (invitaciones a cuando menos tres personas)
Lo anterior implicaraacute obligar a las dependencias y entidades a que incluso en el caso de realizar una contratacioacuten por medio de una invitacioacuten a cuando menos tres personas reciban y consideren propuestas de otros participantes interesados que podriacutean cumplir con los requerimientos aunque inicialmente no hayan sido invitados Para que esto suceda es necesario establecer reglas de publicidad para que estos procedimientos se den a conocer con antelacioacuten a traveacutes de distintos medios como CompraNet la paacutegina de Internet de las convocantes y medios oficiales entre otros a efecto de que todos los potenciales participantes tengan la posibilidad de enviar propuestas
11 Restringir la participacioacuten simultaacutenea de empresas de un mismo GIE para evitar simulacioacuten de competencia
Modificar los artiacuteculos 50 y 51 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente para incluir como uno de los supuestos en los que las dependencias y entidades se abstendraacuten de recibir proposiciones
54 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o adjudicar contratos el caso en que dos o maacutes personas formen parte de un GIE comuacuten Podriacutean exceptuarse del supuesto anterior los casos en los que los licitantes relacionados demuestren que el GIE no conoce y no ha influido en el contenido de las propuestas de sus miembros licitantes Es decir que la carga de la prueba de la independencia y autonomiacutea de las ofertas recaiga en los licitantes
Para eso la COFECE recomienda obligar a las convocantes a requerir a los participantes que declaren bajo protesta de decir verdad a queacute GIE pertenecen Ademaacutes habraacute de definirse en la normativa queacute se entenderaacute por GIE asiacute como los criterios paraacutemetros y elementos con los cuales se podraacute demostrar que la relacioacuten no ha influido en el comportamiento de las sociedades que pertenecen al mismo GIE Lo anterior con el fin de que los participantes puedan presentar la declaracioacuten en cuestioacuten y de que la convocante pueda evaluar y en su caso prohibir la participacioacuten simultaacutenea de agentes econoacutemicos pertenecientes al mismo grupo principalmente cuando exista el riesgo de que implique una restriccioacuten a la entrada de nuevos participantes el desplazamiento de terceros proveedores o que exista posibilidad de favorecer al GIE con muacuteltiples posturas56
12 Transformar el mecanismo de puntos o porcentajes a uno de evaluacioacuten en dos etapas
Modificar los artiacuteculos 38 de la LOPSRM y el 36 de la LAASSP para establecer un mecanismo distinto al de puntos y porcentajes Se recomienda que se establezca un proceso de dos etapas primero en la etapa teacutecnica el licitante deberaacute cumplir con requisitos miacutenimos (objetivos transparentes y claros) en diferentes rubros utilizando un criterio binario de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos y otorgando la totalidad de la puntuacioacuten de cada rubro a quien cumpla En una segunda etapa se evaluacutean con la misma base las propuestas econoacutemicas de los licitantes que hayan obtenido el puntaje total considerado como miacutenimo en la parte teacutecnica De esta manera se evita otorgar ventajas indebidas en la puja econoacutemica por cuestiones teacutecnicas57
56 Ver la resolucioacuten del Tribunal de Justicia Europeo sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Disponible en bitly2ueBgKn Ademaacutes podriacutea tomarse en cuenta la tesis de la SCJN sobre la definicioacuten de GIE mencionada anteriormente57 Ver lo sentildealado por la COFECE en la OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 55
13 Crear una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica (adquisiciones y obra puacuteblica) que se apegue a los estaacutendares internacionales58
Con el objeto de homologar los principios relacionados con la regulacioacuten de adquisiciones y obra puacuteblica aplicada por los gobiernos estatales y con base en los principios del artiacuteculo 134 constitucional la COFECE recomienda la emisioacuten de una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica considerando las mejores praacutecticas Lo anterior para establecer reglas fundamentales sobre temas torales por ejemplo en materia de planeacioacuten ejecucioacuten transparencia meacutetodos de contratacioacuten y evaluacioacuten entre otros59
El primer paso para llevar a cabo esta accioacuten seriacutea reformar el artiacuteculo 73 de la CPEUM para incluir como facultad del Congreso de la Unioacuten el expedir leyes generales de contratacioacuten puacuteblica que establezcan los principios y bases en materia de contratacioacuten puacuteblica para la Federacioacuten las entidades federativas los municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de Meacutexico
58 Existen propuestas anteriores similares ver por ejemplo el documento del IMCO (2018) ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Disponible en bitly2KPp8tL59 Al respecto y como un ejemplo vale la pena destacar el caso de la Ley de Responsabilidad Financiera cuyo objetivo es establecer los criterios generales de responsabilidad hacendaria y financiera que regiraacuten a las entidades federativas y los municipios asiacute como a sus respectivos Entes Puacuteblicos para un manejo sostenible de sus finanzas puacuteblicas Asimismo determina disposiciones para un adecuado manejo de las haciendas locales para la contratacioacuten y registro de deuda puacuteblica y transparencia y rendicioacuten de cuentas
iquestQUEacute SIGUE
Con miras a fortalecer el sistema de contrataciones puacuteblicas en el paiacutes la COFECE publica este documento con fundamento en el artiacuteculo 12ordm fracciones XXI y XXIII de la LFCE
Ademaacutes la Comisioacuten reitera que la falta de competencia y la corrupcioacuten en la contratacioacuten puacuteblica se retroalimentan por lo que en la lucha contra la corrupcioacuten el fomento y la defensa de la competencia pueden ser estrategias pertinentes
En este sentido la COFECE exhorta al Gobierno Federal al Equipo de Transicioacuten del Presidente Electo y a legisladores que formaraacuten parte de la LXIV Legislatura del Congreso de la Unioacuten a valorar el contenido de esta Agenda con el fin de sumar esfuerzos desde cada aacutembito de responsabilidad a favor de un Meacutexico maacutes iacutentegro
La COFECE tambieacuten solicita formalmente al Comiteacute de Participacioacuten Ciudadana del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten (SNA) que tome en cuenta las recomendaciones aquiacute vertidas para que en caso de que lo considere pertinente las presente a su Comiteacute Coordinador con fundamento en los artiacuteculos 9ordm fraccioacuten IX 21 fraccioacuten XV y 31 fraccioacuten VII de la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten
58 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
La Comisioacuten ademaacutes de continuar con sus actividades de promocioacuten y proteccioacuten de la competencia seguiraacute haciendo uso de sus facultades para investigar y sancionar toda conducta iliacutecita que afecte el proceso de competencia y la concurrencia en los procedimientos de contrataciones puacuteblicas
REFERENCIAS
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3 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley General de Responsabilidades Administrativas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdfLGRApdf
4 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Obras Puacuteblicas y Servicios Relacionados con las Mismas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf56_130116pdf
5 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Reglamento de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBiblioregleyReg_LAASSPpdf
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8 COFECE (2018) Competencia Econoacutemica Plataforma para el Crecimiento 2018-2024 Consultado el 15 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxwp-contentuploads201712plataforma-de-crecimientopdf
60 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
9 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el ocho de febrero de dos mil dieciocho dentro del expediente DE-024-2013 Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV25004159080pdf
10 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el siete de diciembre de dos mil diecisiete dentro del expediente IO-006-2015 Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV245144064656pdf
11 COFECE OPN-001-2015 Opinioacuten sobre los efectos que en materia de competencia y libre concurrencia tendriacutean las condiciones requisitos y criterios de adjudicacioacuten incluidos en las Pre-bases y demaacutes documentos de la licitacioacuten para otorgar un contrato mixto de obra puacuteblica para la construccioacuten suministro puesta en marcha operacioacuten y mantenimiento de una viacutea feacuterrea material rodante equipos sistemas y demaacutes componentes del proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados ReguladosV5121882976pdf
12 COFECE OPN-003-2015 Opinioacuten sobre los efectos que la Minuta con proyecto de decreto que reforma adiciona y deroga diversas disposiciones de la LOPSRM podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV5121957880pdf
13 COFECE OPN-005-2015 Opinioacuten sobre los efectos que el anteproyecto de Reglamento de la Ley de caminos puentes y autotransporte federal en materia de concesiones de caminos y puentes de jurisdiccioacuten federal podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultada el 8 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV6152022834pdf
14 Directiva 200981CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 sobre coordinacioacuten de los procedimientos de adjudicacioacuten de determinados contratos de obras de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los aacutembitos de la defensa y la seguridad y por la que se modifican las Directivas 200417CE y 200418CE Consultada el 15 de junio de 2008 Disponible en httpspublicationseuropaeuespublication-detail-publication3f07e0e2-1a51-4c78-86ce-55149f624c26language-es
Referencias Q 61
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16 IMCO (2012) Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas recomendaciones para comprar bien a nivel estatal Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137Guia_de_compras_publicas_011012pdf
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18 IMCO Boletiacuten de Prensa ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Cd de Meacutexico 6 de marzo 2018 Consultado el 31 de marzo de 2018 Disponible en httpsimcoorgmxwp-contentuploads201803IRCBoletin_06-03-2018pdf
19 IMSS Comunicado de prensa No 0152018 ldquoLa compra consolidada de medicamentos 2017-2018 deja ahorros por maacutes de 3175 millones de pesosrdquo Cd de Meacutexico Enero 2018 Consultado el 27 de mayo de 2018 Disponible en httpwwwimssgobmxprensaarchivo201801015
20 Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Puacuteblico por la que se transponen al ordenamiento juriacutedico espantildeol las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 201423UE y 201424UE Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwboeesbuscarpdf2017BOE-A-2017-12902-consolidadopdf
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22 OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico Consultado el 3 de junio de 2018 Disponible en httpwwwoecdorgdafcompetitionCombateColusiC3B3nContrataciC3B3nPC3BAblica-MC3A9xico-InformeCFE-2015pdf
23 OCDE (2018) Estudio del sistema electroacutenico de contratacioacuten puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Consultado el 2 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecd-ilibraryorggovernanceestudio-del-sistema-electronico-de-contratacion-publica-de-mexico_9789264287938-es
62 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
24 SCT COMUNICADO-050-2015 Busca SCT promover mayor competencia en el proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Cd de Meacutexico 25 de enero 2015 Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpwwwsctgobmxdespliega-noticiasarticlebusca-sct-promover-mayor-competencia-en-el-proyecto-del-tren-de-alta-velocidad-mexico-queretaro
25 SCT Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Disponibles en httpwwwdofgobmxnota_detallephpcodigo=5461714ampfecha=22112016
26 SFP (2017) Licitacioacuten puacuteblica con precios maacuteximos de referencia (solo LAASSP) Consultado el 3 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwgobmxsfpacciones-y-programas1-3-1-1-licitacion-publica-con-precios-maximos-de-referencia-solo-laassp
27 Tribunal Administrativo de Contratacioacuten Puacuteblica (2012) Acuerdo del tribunal administrativo de contratacioacuten puacuteblica de la comunidad de Madrid Consultado el 22 de junio de 2018 Disponible en httpwwwmadridorgestacpsitesdefaultfilesResoluciC3B3n-003-2012pdf
28 Tribunal Administrativo de Contratos Puacuteblicos de Navarra (2015) Acuerdo 272015 por el que se estima la reclamacioacuten en materia de contratacioacuten puacuteblica interpuesto por el mercantil ldquoSES ASTRA SA contra la Resolucioacuten 1052015 Consultado el 22 de junio de 2017 Disponible en httpswwwnavarraesNRrdonlyres911DD7CE-DF2D-4276-A5D2-77C18A6368A1315838Acuerdo272015de11demayoEstimaciC3B3nparapublicar1pdf
29 Tribunal de Justicia Europeo Resolucioacuten sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Consultado el 11 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTHTMLuri=CELEX62007CJ0538ampfrom=ES
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Agenda de Competencia para un ejercicio iacutentegro en las Contrataciones Puacuteblicas
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- Introduccioacuten
- Aprendizaje de la
- COFECE en materia de contratacioacuten puacuteblica
- La colusioacuten puede ocurrir desde la investigacioacuten de mercado
- El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia
- Los meacutetodos de excepcioacutena la licitacioacuten puacuteblica
- limitan la competencia y son susceptibles a la colusioacuten
- La subcontratacioacuten puede utilizarse como mecanismo de colusioacuten
- Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia
- El mecanismo de evaluacioacuten por puntos o porcentajes podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones de contratacioacuten
- La modificacioacuten de contratos facilita la distorsioacuten del proceso de competencia
- Las modificaciones de las concesiones permisos y contratos se usan para evitar la competencia
- Se necesita inhabilitacioacuten ademaacutes de multas para disuadir la colusioacuten
- Las leyes y reglamentos que norman la contratacioacuten puacuteblica de las entidades federativas contienen diversos obstaacuteculos a la competencia
- Agenda para mejorar
- las contrataciones puacuteblicas
- en Meacutexico
- a) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
- b) Acciones que requieren reformas legislativas
- iquestQueacute sigue
- REFERENCIAS
-
20 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
La COFECE cuenta con facultades para opinar de oficio sobre el disentildeo de procedimientos de licitacioacuten Ademaacutes ciertas leyes o reglamentos requieren la opinioacuten de la Comisioacuten para promover la competencia en los procedimientos de licitacioacuten ejemplo de esto son la Ley de Hidrocarburos y la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario16 Asimismo la Comisioacuten emite opiniones promotoras de la competencia a peticioacuten de parte
A este respecto la Comisioacuten ha identificado diversos casos en los que el disentildeo del procedimiento incluye requisitos teacutecnicos que pueden reducir el nuacutemero de participantes y favorecer a ciertos agentes econoacutemicos Por ejemplo en el procedimiento del Gobierno de la Ciudad de Meacutexico para la adquisicioacuten de camiones recolectores de basura en 2017 se requeriacutea contar con talleres en la Zona Metropolitana asiacute como un centro de atencioacuten 24 horas con domicilio en la Ciudad de Meacutexico o la Zona Metropolitana17 De manera similar para poder participar en el procedimiento para la construccioacuten del corredor vial de la Liacutenea 7 del Metrobuacutes los licitantes debiacutean contar con un domicilio dentro de la Ciudad de Meacutexico o la Zona Metropolitana18 Un ejemplo similar consiste en el procedimiento convocado por la Secretariacutea de Educacioacuten Puacuteblica para la adquisicioacuten de tabletas en 2015 que incluiacutea como requisito teacutecnico contar con el sistema Android 50 como uacutenico sistema operativo aceptable19
En esta misma liacutenea la COFECE ha identificado que el disentildeo del mecanismo de evaluacioacuten y adjudicacioacuten de los proyectos puede tambieacuten favorecer a ciertos agentes Por ejemplo en 2015 emitioacute recomendaciones sobre los documentos de licitacioacuten (bases pliego de requisitos convocatoria contrato entre otros) para la construccioacuten del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro
16 El artiacuteculo 9 de la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario establece que las concesiones se otorgaraacuten mediante licitacioacuten puacuteblica y que los interesados deberaacuten contar con opinioacuten de la COFECE respecto de su participacioacuten en la licitacioacuten de que se trate Por su parte el artiacuteculo 24 de la Ley de Hidrocarburos dicta que las bases del procedimiento de licitacioacuten y adjudicacioacuten de los Contratos para la Exploracioacuten y Extraccioacuten deberaacuten contar con opinioacuten previa de la COFECE la cual versaraacute exclusivamente sobre los criterios de precalificacioacuten y el mecanismo de adjudicacioacuten a que se refiere el artiacuteculo 23 de dicho ordenamiento Adicionalmente cabe mencionar que la Ley de la Comisioacuten Federal de Electricidad en su artiacuteculo 73 establece que la transferencia de Centrales Eleacutectricas entre empresas filiales de la CFE o la fusioacuten entre empresas filiales que controlen Centrales Eleacutectricas requiere la autorizacioacuten de la COFECE17 El expediente de dicho concurso puede consultarse en bitly2KMaYcC18 El expediente de dicho concurso puede consultarse en bitly2urRzme19 Expediente OG-002-2015
El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia Q 21
a solicitud de la Secretariacutea de Comunicaciones y Transportes (SCT) En su opinioacuten la Comisioacuten identificoacute que para calificar la solvencia se requeriacutea acreditar haber construido la mayor longitud de trenes de alta velocidad (comprobaacutendolo por ejemplo por medio de las longitudes de montaje de viacutea de construccioacuten de tuacuteneles ferroviarios y de viaductos y puentes y la cantidad de estaciones entre otros) Lo anterior podriacutea haber beneficiado a empresas provenientes de paiacuteses cuyo tamantildeo y caracteriacutesticas demograacuteficas y socioeconoacutemicas favorecieran el desarrollo de proyectos similares
Ademaacutes la Comisioacuten identificoacute que de acuerdo con las pre bases en la oferta econoacutemica se otorgariacutean puntos a los licitantes con base en el costo que ofrecieran por realizar el proyecto a cuyo monto se le restariacutea un componente denominado ldquobeneficios al Gobierno Federalrdquo que correspondiacutea a una oferta de financiamiento para el Gobierno Mexicano que teniacutea que ser ofrecida o respaldada por instituciones promotoras de la exportacioacuten del paiacutes o paiacuteses de donde se importariacutean bienes para el proyecto Esto hubiera favorecido a empresas vinculadas con una fuente de financiamiento que cumpliera con los criterios establecidos20
Adicionalmente la COFECE opina regularmente sobre las bases de licitacioacuten para el otorgamiento de concesiones para Administradoras Portuarias Integrales (API)21 terminales mariacutetimas e instalaciones portuarias22 Al respecto en los uacuteltimos antildeos ha recomendado por ejemplo i) que las bases de licitacioacuten especifiquen que los derechos derivados del contrato no se otorgaraacuten en exclusividad por lo que la API podraacute celebrar contratos similares con otros agentes econoacutemicos no vinculados directa o indirectamente con el ganador y sus accionistas para contratos con el mismo o similar objeto
20 La opinioacuten OPN-001-2015 completa puede consultarse en bitly2zuEBKk Es importante mencionar que despueacutes de la publicacioacuten de la opinioacuten la SCT afirmoacute que tomariacutea en cuenta 21 de las 23 recomendaciones hechas por la COFECE No obstante por aspectos presupuestales el proyecto fue cancelado El comunicado puede ser consultado en bitly2NJV8Nt21 Sociedad mercantil titular de una concesioacuten para la explotacioacuten uso y aprovechamiento de bienes del dominio puacuteblico en los puertos terminales mariacutetimas asiacute como para la construccioacuten de obras en los mismos y para la prestacioacuten de servicios portuarios conforme a la Ley de Puertos22 Si bien es cierto que el otorgamiento de concesiones no corresponde a procedimientos de contratacioacuten puacuteblica normados en la LAASSP y la Ley de Obra Puacuteblica y Servicios Relacionados con la Misma (LOPSRM) siacute implican procedimientos de licitacioacuten Por ello los problemas y recomendaciones en materia de competencia relacionadas con contratacioacuten puacuteblica y concesiones son complementarios y enriquecedores entre siacute y por lo tanto son relevantes para este documento Las opiniones pueden consultarse en el Buscador de Resoluciones de la COFECE en bitly2Jghsef
22 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
ii) evitar establecer en las bases y demaacutes documentos del concurso requisitos de capacidad teacutecnica administrativa y financiera que inhiban la concurrencia de competidores iii) evitar la aplicacioacuten de criterios discrecionales e inequitativos para determinar la solvencia de las propuestas teacutecnicas y iv) evitar criterios de adjudicacioacuten que incluyan maacutes de un elemento o que se basen en la oferta de uno o maacutes rubros variables en el tiempo como voluacutemenes yo cuotas mensuales o en sistemas de puntos y porcentajes
Finalmente por medio de otros canales de colaboracioacuten institucional la Comisioacuten tambieacuten promueve la incorporacioacuten de principios de competencia en el disentildeo de las licitaciones lo que ha generado ahorros significativos para las instituciones puacuteblicas a las que apoya Tal es el caso de la colaboracioacuten con el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) que entre otras medidas derivoacute en la realizacioacuten de compras consolidadas de medicamentos las cuales dejaron ahorros estimados por el propio IMSS en maacutes de 3175 millones de pesos tan solo en 2017-201823
Con base en toda esta experiencia es posible afirmar que un mejor disentildeo de las licitaciones puacuteblicas desde la etapa de planeacioacuten permite sin comprometer el logro de los objetivos y compromisos sectoriales promover la concurrencia y la competencia entre licitantes generando un uso maacutes eficiente de los recursos24
23 El comunicado del IMSS al respecto se puede consultar en bitly2F8uF7l24 Ver COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Disponible en bitly2KPoRXK
LOS MEacuteTODOS DE EXCEPCIOacuteN A LA LICITACIOacuteN PUacuteBLICA
LIMITAN LA COMPETENCIA Y SON SUSCEPTIBLES A LA COLUSIOacuteN
La licitacioacuten puacuteblica generalmente es el procedimiento de contratacioacuten maacutes favorable a la competencia y la libre concurrencia y por lo tanto la manera maacutes eficaz de obtener las mejores condiciones de calidad precio y oportunidad Por ello las convocantes deberiacutean siempre privilegiarla
La Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico (LAASSP) y la Ley de Obras Puacuteblicas y Servicios Relacionados con las Mismas (LOPSRM) contemplan meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten invitacioacuten a cuando menos tres personas y adjudicacioacuten directa Dicha normativa contempla que estos meacutetodos pueden ser utilizados uacutenicamente en casos excepcionales y cuando se actualice alguno de los supuestos establecidos en dichos ordenamientos25 Ademaacutes establecen liacutemites al monto de los contratos que pueden ser adjudicados sin sujetarse a un procedimiento de licitacioacuten puacuteblica26
El uso de las excepciones puede responder a justificaciones vaacutelidas (como la compra de bienes con patentes) o a un criterio de eficiencia administrativa en compras de montos pequentildeos (por
25 Artiacuteculo 41 y artiacuteculo 42 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente26 Artiacuteculo 42 y artiacuteculo 43 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente
24 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
ejemplo que el costo administrativo de llevar a cabo una licitacioacuten exceda los posibles ahorros) No obstante dada la generalidad de los supuestos en los que pueden utilizarse podriacutea darse un uso excesivo de dichas excepciones por lo que es necesario restringirlas al maacuteximo Un claro ejemplo del mal uso de la excepcioacuten por temas de seguridad nacional es la compra por asignacioacuten directa de botas para el uniforme de policiacuteas de traacutensito
Por ello se requiere examinar a queacute responde su utilizacioacuten Es decir analizar queacute compran las instituciones cuando recurren a estas excepciones y queacute les impide hacer una licitacioacuten puacuteblica en estos casos Adicionalmente deberiacutea analizarse coacutemo se llevan a cabo las justificaciones para la utilizacioacuten de las excepciones Con esto seriacutea posible disentildear soluciones especiacuteficas para atender casos particulares en los que su uso responda a una problemaacutetica particular y obligar a licitar cuando no la haya Ademaacutes es necesario buscar alternativas que reduzcan el costo administrativo de las compras pequentildeas de bienes homogeacuteneos para favorecer un mejor uso de los recursos puacuteblicos Maacutes auacuten cabe aclarar que el objetivo de reducir los costos administrativos no es una justificacioacuten para adquirir bienes y servicios a mayores precios o de menor calidad
En particular respecto de las invitaciones a cuando menos tres ademaacutes de restringir la concurrencia en ocasiones se utilizan para disfrazar adjudicaciones directas por medio de propuestas de cortesiacutea lo que constituye un acuerdo colusorio Esto es las empresas pueden solicitar propuestas inviables a otros competidores y despueacutes subcontratarlos para compensarlos Lo anterior puede ser facilitado o propiciado por funcionarios puacuteblicos minusincluso sin obtener sobornosminus con el objetivo de agilizar las contrataciones favoreciendo violaciones a la LFCE
En el caso de monitoreo de medios sancionado por la COFECE por ejemplo las empresas involucradas manipulaban los precios en las cotizaciones enviadas para la elaboracioacuten de investigaciones de mercado previas a los procedimientos de contratacioacuten llevados a cabo mediante adjudicacioacuten directa o invitaciones a cuando menos tres El mecanismo consistiacutea en el enviacuteo de borradores de las cotizaciones o propuestas teacutecnicas y econoacutemicas por parte de una sola empresa para que dichos documentos fueran firmados por sus competidores y enviados a las autoridades contratantes
Los meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica limitan la competencia y son susceptibles a la co Q 25
Permitir las invitaciones a cuando menos tres o las adjudicaciones directas mediante supuestos amplios como se hace actualmente abre la puerta para que se abuse de estos meacutetodos y favorece la colusioacuten Por eso la posibilidad de utilizar estas excepciones debe reducirse a lo miacutenimo indispensable
LA SUBCONTRATACIOacuteN PUEDE UTILIZARSE COMO
MECANISMO DE COLUSIOacuteN
Permitir la subcontratacioacuten puede servir para dar cumplimiento a proyectos de mayor magnitud o para aprovechar la especializacioacuten de empresas Sin embargo tambieacuten puede facilitar la colusioacuten sobre todo cuando se permite entre empresas que son competidoras entre siacute es decir que ofrecen productos o servicios sustitutos Esto es asiacute porque la subcontratacioacuten puede ser utilizada como mecanismo de pago por acuerdos colusorios
Por ejemplo en el caso de monitoreo de medios la investigacioacuten de la COFECE reveloacute que las empresas se coordinaban para presentar posturas elevadas a fin de lograr que la misma empresa resultara siempre favorecida con la adjudicacioacuten de los servicios A cambio las empresas perdedoras que formaban parte del acuerdo colusorio recibiacutean de la empresa ganadora el beneficio de ser subcontratados para prestar servicios de monitoreo regionales
Dado que permitir la subcontratacioacuten en muchos casos es vaacutelido es necesario evitar su mal uso Para lo anterior es necesario que las autoridades cuenten con mecanismos que les permitan identificar faacutecilmente si las empresas ganadoras planean subcontratar parte de los proyectos a quieacuten y por queacute
LAS EMPRESAS DE UN MISMO GRUPO DE INTEREacuteS ECONOacuteMICO
PUEDEN SIMULAR COMPETENCIA
Un Grupo de Intereacutes Econoacutemico (GIE) es un conjunto de personas fiacutesicas yo morales que a pesar de contar con personalidad juriacutedica autoacutenoma tienen intereses comerciales y financieros afines de forma tal que coordinan sus actividades administrativas comerciales juriacutedicas y corporativas para lograr un objetivo comuacuten27
Al respecto la LAASSP y la LOPSRM establecen que las convocantes se abstendraacuten de aceptar propuestas en una misma partida de un bien o servicio en un procedimiento de contratacioacuten de dos o maacutes personas que se encuentren vinculadas entre siacute por alguacuten socio o asociado comuacuten28 No obstante mientras no exista un socio o asociado comuacuten no estaacute prohibido que dos o maacutes licitantes
27 La Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten (SCJN) establecioacute que un GIE es un conjunto de personas fiacutesicas yo morales que a pesar de contar con personalidad juriacutedica autoacutenoma cuentan con intereses comerciales y financieros afines de forma que coordinan sus actividades administrativas comerciales juriacutedicas y corporativas para lograr un determinado objetivo comuacuten Fuente Grupo de intereacutes econoacutemico su concepto y elementos que lo integran en materia de competencia econoacutemica Registro 168470 Instancia Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis Jurisprudencia Fuente Semanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta Tomo XXVIII noviembre de 2008 Materia(s) Administrativa Tesis I4oA J66 Novena Eacutepoca28 De acuerdo con el artiacuteculo 50 de la LAASSP y 51 de la LOPSRM fraccioacuten VI en ambos casos se entenderaacute que es socio o asociado comuacuten aquella persona fiacutesica o moral que en el mismo procedimiento de contratacioacuten es reconocida como tal en las actas constitutivas estatutos o en sus reformas o modificaciones de dos o maacutes empresas licitantes por tener una participacioacuten accionaria en el capital social que le otorgue el derecho de intervenir en la toma de decisiones o en la administracioacuten de dichas personas morales
30 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
que pertenecen a un mismo GIE presenten por separado ofertas en una misma licitacioacuten incluso si estaacuten relacionadas entre siacute y sobre todo si estaacuten buscando conjuntamente alcanzar un objetivo comuacuten Por ejemplo si tienen un mismo representante legal el mismo domicilio fiscal directivos que son familiares entre siacute o casos en los que una ldquocontroladorardquo puede tener muacuteltiples subsidiarias y en los estatutos de las subsidiarias no aparece la ldquocontroladorardquo entre otros
La presentacioacuten de muacuteltiples posturas por un solo GIE tiene efectos anticompetitivos cuando no permite la libre concurrencia a las licitaciones desplaza indebidamente a competidores o permite la renegociacioacuten de posturas en favor de empresas del mismo GIE
En primer lugar podriacutea limitarse la participacioacuten a otros agentes cuando en un estudio de mercado por ejemplo se considera que existen suficientes participantes pero estos forman parte de un mismo GIE Lo anterior podriacutea llevar a realizar una licitacioacuten local (en el caso de algunas entidades federativas) o nacional evitando la participacioacuten de maacutes empresas (foraacuteneas o extranjeras seguacuten el caso) Ademaacutes la aparente concurrencia de un nuacutemero artificialmente alto de empresas podriacutea desincentivar la participacioacuten de otros competidores al percibir como menor su probabilidad de eacutexito
En segundo lugar un GIE podriacutea desplazar a competidores en procedimientos de contratacioacuten que permitan el abastecimiento simultaacuteneo29 En un escenario hipoteacutetico si la convocante decide llevar a cabo un procedimiento que considere la asignacioacuten del 80 del contrato al primer lugar y 20 al segundo el GIE podriacutea establecer dos posturas a traveacutes de sus afiliadas y obtener de forma conjunta 100 de la licitacioacuten Lo anterior podriacutea tener el objeto o efecto de desplazar a otros competidores y sacarlos del mercado lo que en el largo plazo podriacutea reducir la concurrencia
29 El abastecimiento simultaacuteneo estaacute previsto en los artiacuteculos 29 fraccioacuten XII y 39 de la LAASSP 39 frac II inciso h y 59 del RLAASSP El abastecimiento simultaacuteneo consiste en adjudicar a dos o maacutes licitantes bienes o servicios de un mismo tipo (cuando asiacute se haya establecido en la convocatoria a la licitacioacuten) Se utiliza cuando se considera que no existen proveedores con la capacidad de cubrir la totalidad de la demanda para disminuir los riesgos de incumplimiento o cuando la adjudicacioacuten a un solo proveedor podriacutea afectar la libre competencia a largo plazo en el mercado Consultado en bitly2JfFZ37
Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia Q 31
En tercer lugar la renegociacioacuten en favor de empresas del mismo GIE puede ocurrir por ejemplo cuando el disentildeo de la licitacioacuten permite a la empresa ganadora negarse estrateacutegicamente a firmar el contrato si ldquono es costosordquo para ella con el fin de que se le adjudique a la siguiente postura (que es menos conveniente para el contratante) que resulta ser del mismo GIE30
En otros casos empresas de un mismo GIE podriacutean participar en un procedimiento presentando ofertas independientes de manera autoacutenoma aunque de cierta forma influidas por la cabeza del grupo (holding) o por intercambios de informacioacuten y coordinacioacuten entre ellas
En el caso de guantes de polietileno investigado por la COFECE las uacutenicas dos empresas que participaron directamente en las licitaciones de 2012 2013 y 2014 formaban parte del mismo GIE En este caso la mayoriacutea de las acciones o partes sociales de las mismas eran ostentadas por accionistas que teniacutean una relacioacuten de parentesco consanguiacuteneo en liacutenea directa Esta relacioacuten de parentesco y accionaria implicaba que las empresas investigadas no desempentildean su actividad econoacutemica de forma independiente sin embargo tomando en cuenta la definicioacuten de GIE no se consideraron como competidores entre siacute sino como parte del mismo grupo por lo que se cerroacute el caso
En el caso de condones y sondas en la investigacioacuten de la COFECE se encontroacute que dos empresas integrantes del mismo GIE compartiacutean informacioacuten para participar por separado aunque de manera coordinada en los concursos Con ello la convocante consideraba la existencia de dos fabricantes nacionales y realizaba una licitacioacuten de caraacutecter nacional evitando la concurrencia de participantes extranjeros
En el caso de monitoreo de medios por ejemplo la investigacioacuten de la COFECE reveloacute que dos de las empresas que participaban en los procesos de invitacioacuten a cuando menos tres formaban parte de un mismo GIE Lo anterior debido a que pese a que tienen domicilios independientes comparten plantilla laboral y las aacutereas contables y de ventas Ademaacutes la presidenta y administradora de una de las empresas tomaba decisiones que tambieacuten aplicaban
30 Este tipo de renegociaciones pueden evitarse por medio de considerar garantiacuteas adecuadas que hagan costoso este tipo de comportamiento estrateacutegico
32 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
para la otra empresa y teniacutea facultades para nombrar al director general gerente y otros empleados asiacute como otorgar y revocar poderes de la otra empresa aun cuando no poseiacutea acciones de esta Es decir simulaban que participaban de forma independiente en procedimientos de invitacioacuten a tres personas a pesar de que la presidenta ejerciacutea influencia yo control sobre ambas empresas por lo que sus propuestas no eran independientes31
Algunos efectos anticompetitivos de la presentacioacuten de muacuteltiples posturas de un mismo GIE pueden ser evitadas con un disentildeo de licitacioacuten robusto que evite limitar el acceso al concurso a unos cuantos participantes o que penalice la renegociacioacuten de posturas a traveacutes de la negativa a la firma de contratos Aun asiacute en escenarios en los que admitir muacuteltiples posturas favorece a los GIE que las presenten no deberiacutea permitirse
Por todo lo anterior es aconsejable contar con mecanismos para identificar posturas que provienen de empresas de un mismo GIE y tener la posibilidad de abstenerse de aceptar ofertas que no se comprueben independientes32 En materia de puertos por ejemplo la COFECE ha recomendado incluir en las bases que los participantes deberaacuten entregar a la API en formato libre una declaracioacuten escrita en la que manifieste bajo protesta de decir verdad que su oferta proposicioacuten o postura es la uacutenica que presenta el GIE al que pertenece
31 Expediente IO-006-2015 p 18 Disponible en bitly2L9kMJW32 Al respecto un tribunal espantildeol resolvioacute en 2015 que las empresas vinculadas tienen derecho a no ser excluidas de licitaciones cuando presenten sus ofertas con ldquoautonomiacuteardquo y sin violar el principio del secreto de las ofertas por lo que el procedimiento para evaluar la presunta presentacioacuten de propuestas simultaacuteneas y sus efectos sobre la competencia son de alta importancia Acuerdo 272015 Disponible en bitly2zu3wO3
Adicionalmente otro tribunal espantildeol establecioacute que la simultaneidad de proposiciones supone (hellip) que un mismo licitador presenta varias candidaturas u ofertas a la misma licitacioacuten lo que implica una quiebra al principio de igualdad de trato de los licitadores (hellip) La prohibicioacuten de que un mismo licitador presente maacutes de una propuesta tiene como causa que si la finalidad de todo licitador es la de ser adjudicatario del contrato y este ha de adjudicarse a la proposicioacuten econoacutemicamente maacutes ventajosa no es posible presentar a un mismo tiempo dos o maacutes proposiciones maacutes ventajosas o maacutes econoacutemicas por la sencilla razoacuten de que el licitador no puede licitar contra siacute mismo Tribunal Administrativo de Contratacioacuten Puacuteblica Recurso 1082011 Resolucioacuten 32012 Disponible en bitly2L1f8g9
EL MECANISMO DE EVALUACIOacuteN POR PUNTOS O PORCENTAJES
PODRIacuteA FAVORECER PROPOSICIONES QUE NO
REPRESENTAN LAS MEJORES CONDICIONES DE CONTRATACIOacuteN
El mecanismo de evaluacioacuten por puntos y porcentajes presenta en general un problema ya que su objetivo es evaluar y comparar caracteriacutesticas muy disiacutembolas bajo una misma meacutetrica Por lo tanto esta metodologiacutea conlleva discrecionalidad de quieacuten decide los criterios la ponderacioacuten y la evaluacioacuten de las diferentes caracteriacutesticas de los proyectos o bienes y servicios repercutiendo generalmente en la objetividad de la asignacioacuten de los contratos
Al respecto la COFECE ha opinado que la utilizacioacuten del mecanismo de evaluacioacuten por puntos y porcentajes por parte de los convocantes ha afectado el proceso de libre concurrencia y competencia debido a que i) suelen determinarse criterios que favorecen a las licitantes con mayor presencia o historial en el mercado en detrimento de nuevos o maacutes recientes competidores ii) genera incentivos a sobrevalorar aspectos teacutecnicos que pueden ser innecesarios y que pueden distorsionar la oferta econoacutemica iii) es maacutes complicado de administrar y iv) abre la posibilidad de interferencias indebidas por parte de grupos de intereacutes o agentes econoacutemicos que logran incorporar en las bases del concurso requerimientos teacutecnicos innecesarios pero que les favorecen En
34 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
teacuterminos generales el mecanismo podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones econoacutemicas y que no necesariamente implican una mayor calidad33
Por ello la COFECE ha recomendado modificar la manera de evaluar las propuestas teacutecnicas de los esquemas de puntos y porcentajes con la finalidad de que el licitante que cumpla con los requisitos miacutenimos a evaluar en cada rubro o sub-rubro de su propuesta teacutecnica obtenga el total considerado por la convocante De esta forma las propuestas econoacutemicas de quienes tengan el miacutenimo necesario en lo teacutecnico seriacutean evaluadas con la misma base sin otorgar por cuestiones teacutecnicas ventajas innecesarias en la puja de los teacuterminos econoacutemicos34
De manera similar en materia de puertos la COFECE ha recomendado no emplear el sistema de puntos o porcentajes sino establecer criterios claros e inequiacutevocos para determinar el cumplimiento de los distintos elementos de las propuestas teacutecnicas por ejemplo una regla de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos Asiacute cualquier licitante que cumpla con los requisitos miacutenimos a evaluar en lo teacutecnico estaraacute en las mismas posibilidades de competir con otro que tambieacuten los cumpla
33 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt34 Ibid
LA MODIFICACIOacuteN DE CONTRATOS FACILITA LA DISTORSIOacuteN DEL
PROCESO DE COMPETENCIA
La LAASSP considera la posibilidad de realizar modificaciones a los contratos hasta en 20 de la cantidad del bien o servicio contratado La LOPSRM por su parte considera la posibilidad de modificar los contratos mediante convenios mientras no rebasen 25 del monto o del plazo pactados en el contrato ni impliquen variaciones sustanciales al proyecto original35 Los convenios modificatorios deberiacutean ser instrumentos valiosos para la continuidad de servicios y obras puacuteblicas
No obstante la modificacioacuten al suprimir la competencia por esa extensioacuten del contrato puede impedir a un proveedor ofertar sus servicios incluso cuando esteacute en la posibilidad de hacerlo en condiciones maacutes favorables para el Estado Lo anterior implica extender los contratos a un costo maacutes alto del que podriacutea obtenerse si se hiciera una nueva licitacioacuten Maacutes auacuten los convenios modificatorios se han transformado en un instrumento para la presentacioacuten y aceptacioacuten de ofertas econoacutemicas bajas y la posterior recuperacioacuten de recursos a traveacutes de las modificaciones Esto distorsiona desde el origen el proceso de competencia en el proceso licitatorio y se presta al otorgamiento de ventajas indebidas a traveacutes de negociaciones e interacciones entre agentes privados
35 Artiacuteculo 47 fraccioacuten II y artiacuteculo 59 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente
36 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y servidores puacuteblicos que no son puacuteblicas y pueden dar cabida a actos de corrupcioacuten
En este sentido se debe elevar el costo de llevar a cabo estos convenios modificatorios para que los licitantes se vean obligados a presentar proposiciones serias desde la licitacioacuten o procedimiento de contratacioacuten para que consideren improbable que ocurra una renegociacioacuten de los teacuterminos originales del contrato o una recuperacioacuten de recursos derivada de una oferta baja y anormal Adicionalmente podriacutea establecerse como regla que la ampliacioacuten deberaacute tener condiciones iguales o mejores a las originales
LAS MODIFICACIONES DE LAS CONCESIONES PERMISOS Y
CONTRATOS SE USAN PARA EVITAR LA COMPETENCIA
Existen ordenamientos que contemplan concursos puacuteblicos para el otorgamiento de concesiones autorizaciones o permisos Este seriacutea el caso por ejemplo de la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario la Ley de Aeropuertos la Ley de Caminos Puentes y Autotransporte Federal la Ley de Puertos la Ley de Aguas Nacionales entre otras Adicionalmente establecen supuestos de excepcioacuten al proceso de licitacioacuten y establecen las condiciones para el otorgamiento de proacuterrogas a las concesiones
No obstante el otorgamiento de proacuterrogas a concesiones o permisos no se sujetan a reglas de transparencia Esto podriacutea traducirse en un mecanismo para que los concesionarios puedan alargar la temporalidad de sus tiacutetulos sin tener que sujetarse a la competencia Ademaacutes la mayoriacutea de estas modificaciones a las condiciones o claacuteusulas incluyen una renegociacioacuten de los teacuterminos originales en que los contratos fueron adjudicados y en el que solo intervienen la dependencia y el concesionario o permisionario Estas modificaciones pueden ser tan relevantes como el otorgamiento de proacuterrogas mejorar las condiciones econoacutemicas yo los supuestos financieros ventajas o derechos exclusivos
38 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
Al respecto la COFECE emitioacute una opinioacuten en 2015 sobre el anteproyecto de Reglamento de la Ley de Caminos Puentes y Autotransporte Federal en materia de Concesiones de Caminos y Puentes de Jurisdiccioacuten Federal acerca de los posibles efectos contrarios al proceso de competencia econoacutemica y libre concurrencia que este hubiese podido tener Lo anterior debido a que conteniacutea disposiciones que ampliaban los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten o concurso puacuteblico para el otorgamiento de concesiones y para la ejecucioacuten de obras relacionadas con la construccioacuten mantenimiento conservacioacuten y explotacioacuten de carreteras y puentes Esto hubiera permitido i) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original con cargo a recursos puacuteblicos adicionales sin la obligacioacuten de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten y ii) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original mediante la figura de proacuterroga sin la necesidad de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten36
En este mismo tenor las Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria contemplan que para alinear las estrategias portuarias con la reforma energeacutetica las administraciones portuarias integrales deberaacuten ampliar el objeto de los contratos de cesioacuten parcial de derechos para el manejo de fluidos siempre y cuando existan las condiciones fiacutesicas y de seguridad que permitan dicha actividad No obstante en el procedimiento no se contempla dar vista o solicitar la opinioacuten favorable de la COFECE antes de llevar a cabo las modificaciones las cuales podriacutean tener efectos sobre la competencia37
Por lo tanto es necesario que los procedimientos administrativos para la modificacioacuten de concesiones o permisos (solicitud anaacutelisis y resolucioacuten) se sujeten a reglas de publicidad y transparencia
36 La opinioacuten OMR-005-2015 puede consultarse completa en bitly2N7M4B337 Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Publicadas en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 22112016 Disponibles en bitly2fNV3tV
SE NECESITA INHABILITACIOacuteN ADEMAacuteS DE MULTAS PARA
DISUADIR LA COLUSIOacuteN
La sancioacuten administrativa (multas) que impone la COFECE por actos de colusioacuten tiene en principio un efecto disuasivo sobre la comisioacuten de estas conductas Sin embargo debe ser complementada con otros mecanismos como la inhabilitacioacuten para participar en licitaciones puacuteblicas Con ello habriacutea mayores incentivos para que las empresas actuacuteen con apego a la ley
En los tres casos mencionados donde la COFECE sancionoacute por colusioacuten tambieacuten dio vista a la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica (SFP) sin que se sepa hasta el momento si esta inicioacute alguna investigacioacuten por alguna conducta indebida en teacuterminos de la Ley General de Responsabilidades Administrativas (LGRA) Ademaacutes en el caso de guantes de polietileno a pesar de que el Pleno de la COFECE decretoacute el cierre del Expediente tambieacuten se dio vista al Titular del Oacutergano Interno de Control del IMSS a traveacutes de una copia de la resolucioacuten adoptada sin que tampoco se advierta que dicho Oacutergano haya actuado en consecuencia
LAS LEYES Y REGLAMENTOS QUE NORMAN LA CONTRATACIOacuteN
PUacuteBLICA DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS CONTIENEN DIVERSOS
OBSTAacuteCULOS A LA COMPETENCIA
En general las entidades federativas (como toda instancia puacuteblica) deben esmerarse por conseguir y beneficiarse de las mejores condiciones de contratacioacuten en cuanto a precio calidad financiamiento oportunidad y demaacutes circunstancias pertinentes en teacuterminos del artiacuteculo 134 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) Cuando las contrataciones puacuteblicas en las entidades se llevan a cabo con recursos estatales estaacuten normadas por cada una de las leyes y reglamentos estatales de obra puacuteblica y adquisiciones
En 2016 la COFECE publicoacute la Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia en la que identificoacute preceptos anticompetitivos en las leyes y reglamentos estatales para cinco actividades econoacutemicas incluida la contratacioacuten puacuteblica Al respecto la COFECE sentildealoacute varios obstaacuteculos a la competencia recurrentes en la normativa estatal de adquisiciones entre otros i) maacutergenes de preferencia a proveedores locales para la adjudicacioacuten de contratos ii) la figura de licitacioacuten puacuteblica estatal iii) la inexistencia de una obligacioacuten para realizar un anaacutelisis de mercado previo al procedimiento de contratacioacuten y iv) la posibilidad de modificar las convocatorias cinco diacuteas haacutebiles
42 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o menos antes de la presentacioacuten y apertura de proposiciones38 Adicionalmente la COFECE ha opinado sobre proyectos de normativa estatal de contratacioacuten puacuteblica en los estados de Jalisco y Quintana Roo recomendando en ambos casos evitar dar preferencia a proveedores y contratistas locales de manera artificial
La existencia de 32 marcos normativos diferenciados que contienen en su mayoriacutea preferencias para las empresas locales podriacutea dificultar y desincentivar la participacioacuten de empresas de otras entidades federativas por lo que es necesario eliminar obstaacuteculos a la competencia como los antes referidos en la normativa estatal
38 Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia anaacutelisis de la normativa estatal Disponible en bitly2ueqyU1
AGENDA PARA MEJORAR LAS CONTRATACIONES PUacuteBLICAS
EN MEacuteXICO
Con base en su trabajo y aprendizaje en temas de contrataciones puacuteblicas y con el objetivo de impedir la formacioacuten de acuerdos colusorios y fomentar la concurrencia la competencia y la integridad la COFECE emite las siguientes recomendaciones Estas son conducentes a contar con regulacioacuten e incentivos institucionales que favorezcan el disentildeo y ejecucioacuten de procedimientos que fomenten una competencia intensa por los contratos
Dividimos las recomendaciones en
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
B) Acciones que requieren reformas legislativas
A) ACCIONES EJECUTIVAS SIN NECESIDAD DE REFORMA
LEGISLATIVA
1 Requerir la participacioacuten de la COFECE en licitaciones relevantes
Emitir un decreto presidencial a efecto de ordenar a las dependencias y entidades convocantes que soliciten a la COFECE la revisioacuten de bases convocatorias o teacuterminos generales de una licitacioacuten cuando se trate de obras o adquisiciones de gran impacto39
39 Para determinar en queacute procedimientos deberiacutea participar la COFECE podriacutea considerarse por ejemplo un umbral econoacutemico miacutenimo yo la definicioacuten de ldquoobras de gran complejidadrdquo de acuerdo con el artiacuteculo 2 fraccioacuten XXII de la LOPSRM Por ejemplo involucrar a la Comisioacuten en la revisioacuten de contratos cuyo importe superoacute los 1000 millones de pesos hubiera significado en 2016 la revisioacuten de 37 procedimientos y en contratos arriba de 2000 MDP la revisioacuten de 17 procedimientos asiacute como aquellos que en materia de adquisiciones participaraacuten los denominados testigos sociales en las licitaciones puacuteblicas que determine la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica atendiendo al impacto que la contratacioacuten tenga en los programas sustantivos de la dependencia o entidad Un criterio similar podriacutea utilizarse para requerir la opinioacuten de la COFECE
46 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
2 Crear un mercado virtual para las compras pequentildeas de bienes homogeacuteneos de las dependencias de la Administracioacuten Puacuteblica Federal (APF)40
Los mercados virtuales de compras puacuteblicas son plataformas electroacutenicas que permiten la interaccioacuten entre proveedores y servidores puacuteblicos encargados de la contratacioacuten en un ambiente dinaacutemico y competitivo La utilizacioacuten de un mercado virtual promueve la concurrencia ya que entre otros facilita la participacioacuten de las Mipymes en las compras puacuteblicas
En los mercados virtuales los servidores puacuteblicos introducen las solicitudes de compra especificando sus necesidades y los proveedores (previamente habilitados) publican sus productos en un cataacutelogo electroacutenico (con cantidad disponible precio unitario y plazo de entrega entre otros) Cuando determinado bien o servicio satisface las necesidades de la autoridad el funcionario determina la cantidad y el meacutetodo de entrega Posteriormente el proveedor recibe por medio de la paacutegina del mercado virtual una orden de compra en la cual se especifican las cantidades que se deben surtir Si cuenta con dicha capacidad la compra queda oficializada
El mercado virtual se enfoca en compras de montos relativamente menores y de bienes homogeacuteneos En la praacutectica se suele establecer un monto maacuteximo por encima del cual no es posible utilizar esta plataforma (sino que deberaacuten usarse los meacutetodos tradicionales) En cuanto al tipo de bienes y servicios suelen incorporarse al mercado virtual los menos complejos (maacutes estandarizados)41 La COFECE recomienda que se obligue mediante un decreto presidencial a las unidades compradoras de la APF a contratar a traveacutes del mercado virtual los bienes y servicios que figuren en el cataacutelogo42
Adicionalmente la COFECE recomienda que se habilite un cataacutelogo electroacutenico de bienes y servicios que hayan sido adjudicados centralmente por medio de contratos marco previamente competidos
40 Existen propuestas anteriores similares Ver por ejemplo el documento ldquoAnexos a la Ley Modelo de contratacioacuten puacuteblicasrdquo elaborada por el Instituto Mexicano para la Competitividad IMCO Disponible en bitly2zrBDWQ41 Ver por ejemplo el caso italiano en el que mediante el mercado virtual MEPA es posible realizar compras hasta por 200 mil euros El cataacutelogo de bienes y servicios se puede consultar en bitly2L7VhIO Ver el ejemplo del caso chileno de microcompra en el que es posible realizar compras hasta por aproximadamente 15 mil pesos mexicanos disponible en bitly2vZkBK742 Ver como ejemplo la Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas IMCO disponible en bitly2s0ckDa
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 47
que resulten en precios y condiciones de compra vaacutelidos por un periacuteodo de tiempo definido43 Estos precios podriacutean funcionar como precios de referencia debajo del cual las entidades pudieran comprar libremente de cualquier forma y a cualquier proveedor Es decir establecer una lista de productos con precio y en caso de que las entidades pudieran encontrar un proveedor que pudiera ofrecerles un precio menor al del cataacutelogo pudieran comprarlo sin tener que hacer una licitacioacuten Para elaborar dicho cataacutelogo podriacutean tomarse en cuenta por ejemplo productos que usualmente son comprados por las instituciones en cantidades pequentildeas por meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten compras recurrentes o de bienes simples como papeleriacutea44
3 Impedir los efectos negativos de la subcontratacioacuten y las ofertas conjuntas por medio de su correcta identificacioacuten45
Emitir un decreto presidencial o modificar los reglamentos de la LAASSP y LOPSRM para obligar a las convocantes a i) requerir a los licitantes que revelen de manera anticipada a quieacuten planean subcontratar para queacute y por queacute ii) impedir la subcontratacioacuten de personas o empresas que hayan participado en la licitacioacuten a traveacutes de la cual se adjudicoacute el contrato y iii) cuando se permita la presentacioacuten de ofertas conjuntas no autorizar la participacioacuten de un mismo licitante individualmente y como parte de una postura conjunta en el mismo procedimiento de contratacioacuten
4 Incrementar los estaacutendares para la aprobacioacuten de los convenios modificatorios (plazo monto cantidad)
Establecer una nueva poliacutetica en la APF para la modificacioacuten de contratos a traveacutes de convenios estableciendo requisitos especiales para la aprobacioacuten y celebracioacuten de dichos convenios modificatorios (por ejemplo que sean firmados uacutenicamente por el titular de la
43 Ver por ejemplo httpswwwmercadopublicocl44 El mercado virtual la tienda de contratos marco y el cataacutelogo electroacutenico de bienes homogeacuteneos podriacutean ser habilitados en el portal de CompraNet45 El artiacuteculo 34 de la LAASSP y el 36 de la LOPSRM establecen que dos o maacutes personas podraacuten presentar conjuntamente una proposicioacuten sin necesidad de constituir una sociedad o una nueva sociedad en caso de personas morales para tales efectos en la proposicioacuten y en el contrato se estableceraacuten con precisioacuten las obligaciones de cada una de ellas asiacute como la manera en que se exigiriacutea su cumplimiento
48 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
dependencia o entidad y sean avalados por el oacutergano interno de control yo la Secretariacutea de Hacienda)
Adicionalmente la COFECE recomienda que se haga puacuteblica en el sistema CompraNet la informacioacuten sobre las modificaciones a los contratos Idealmente deberiacutean preservarse todos los acuerdos modificatorios indicando la fecha y hora de cada actualizacioacuten asiacute como el nombre del servidor puacuteblico responsable de la informacioacuten46 47
5 Transparentar las modificaciones de concesiones permisos yo contratos y evitar la discrecionalidad de las mismas
Obligar a todas las dependencias a transparentar y publicitar con anticipacioacuten y en formatos de faacutecil consulta las modificaciones que se decidan otorgar a las concesiones autorizaciones yo permisos previamente licitados Ademaacutes se recomienda considerar la posibilidad de requerir la realizacioacuten de una consulta puacuteblica antes de llevar a cabo dichas modificaciones o incluso requerir una opinioacuten previa de la COFECE (por lo menos en aquellos sectores que requieren su intervencioacuten durante el proceso de licitacioacuten)48
De manera complementaria para disminuir la discrecionalidad en las negociaciones de las modificaciones de concesiones permisos o contratos se recomienda establecer principios generales para evitar que los teacuterminos en los que se realizan impliquen la autorizacioacuten de tarifas artificialmente altas Por ejemplo podriacutea ser necesario reconocer en los convenios modificatorios las amortizaciones de la infraestructura ya realizadas sobre lo planteado en la concesioacuten original Lo anterior con el objetivo de que las tarifas aprobadas sean resultado de corridas financieras bajo supuestos claros y razonables evitando asiacute que estas se
46 OCDE (2018) Estudio del Sistema Electroacutenico de Contratacioacuten Puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Estudios de la OCDE sobre Gobernanza Puacuteblica OECD Publishing Pariacutes Consultado en httpsdoiorg1017879789264287938-es47 Adicionalmente podriacutean tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV48 Ver por ejemplo la Subseccioacuten 4ordf de la Seccioacuten 3ordf del Capiacutetulo I del Tiacutetulo I del Libro Segundo relativa a la modificacioacuten de los contratos de la Ley de Contrataciones del Sector Puacuteblico de Espantildea Disponible en bitly2L5DMfu Ver tambieacuten un ejemplo de consulta para un proyecto de obra puacuteblica en la regioacuten de Murcia disponible en bitly2um9hYs
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 49
eleven y provocando que disminuyan de forma adecuada tras la modificacioacuten Otra opcioacuten podriacutea ser limitar la ampliacioacuten de la vigencia de las concesiones en aquellos casos en los que no se recupere la inversioacuten por causas no imputables al concesionario uacutenicamente por el nuacutemero de antildeos necesarios para recuperar el retorno proyectado al inicio de la concesioacuten49 50
Para lograr lo anterior la COFECE recomienda la emisioacuten de un decreto del Ejecutivo Federal para que todas las dependencias hagan puacuteblicas las modificaciones en curso asiacute como aquellas que se presenten y los antecedentes y consideraciones maacutes relevantes siempre y cuando no incluyan datos confidenciales
6 Aplicar la inhabilitacioacuten a los agentes econoacutemicos sancionados por colusioacuten para participar en concursos puacuteblicos subsecuentes
La LGRA contempla la inhabilitacioacuten por colusioacuten cuando los particulares se coludan con objeto de i) obtener alguacuten beneficio o ventaja indebidos en contrataciones puacuteblicas u ii) ocasionar un dantildeo a la Hacienda Puacuteblica o al patrimonio de los Entes Puacuteblicos51
Al respecto es necesario hacer valer la inhabilitacioacuten prevista en la LGRA a los agentes econoacutemicos que hayan sido sancionados por colusioacuten por la COFECE en los teacuterminos del artiacuteculo 53 fraccioacuten IV de la LFCE contemplando como excepcioacuten a aquellos agentes que hayan sido acreedores a los beneficios del programa de inmunidad
49 Al respecto podriacutea tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV50 Para establecer dichos criterios podriacutea revisarse el Artiacuteculo 7deg de la Ley de Concesiones de Obras Puacuteblicas de Chile que establece la reduccioacuten del plazo de la concesioacuten o de pagos extraordinarios al Estado cuando la rentabilidad sobre el patrimonio o activos definida estaacute en la forma establecida en las bases de licitacioacuten o por el oponente exceda un porcentaje maacuteximo preestablecido Disponible en bitly2bYCtM151 Artiacuteculos 70 y 81 de la LGRA
50 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y reduccioacuten de sanciones contemplado en la LFCE Adicionalmente podriacutean considerarse y en su caso normarse criterios de excepcioacuten cuando la inhabilitacioacuten pudiera generar desabasto52
52 Adicionalmente la Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemicos (OCDE) ha propuesto modificar la LAASSP y la LOPRSM para prohibir la participacioacuten por un periodo de tiempo determinado de agentes econoacutemicos sancionados por la COFECE por incurrir en colusioacuten en licitaciones Podriacutea considerarse solicitar la opinioacuten de la COFECE sobre las consecuencias de tal prohibicioacuten y respetar su opinioacuten Tambieacuten debe buscarse el punto de vista de las agencias de contratacioacuten puacuteblica que dependen de los bienes y servicios provistos por las empresas yo personas sancionadas para evitar el desabasto Ver OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en los procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico p 70 Disponible en bitly1zVuPVu
Como referencia la regulacioacuten en Estados Unidos considera como causal de suspensioacuten la violacioacuten de los estatutos federales y estatales de competencia relativos a la presentacioacuten de ofertas Ademaacutes preveacute un procedimiento para que el funcionario encargado tome la decisioacuten sobre la suspensioacuten y cuaacuteles elementos deberaacute tomar en cuenta Federal Acquisition Regulation secciones 9-406-2 y 9406-3 respectivamente Disponible en bitly2G2uH2f
B) ACCIONES QUE REQUIEREN REFORMAS LEGISLATIVAS
7 Transparentar y dar publicidad a las Investigaciones de Mercado
La COFECE recomienda precisar en la LOPSRM que la elaboracioacuten de la Investigacioacuten de Mercado debe ser obligatoria para las dependencias y entidades previo al inicio de cualquier procedimiento de contratacioacuten Ademaacutes recomienda que las fuentes de informacioacuten que utilicen las dependencias y entidades para las investigaciones de mercado sean verificables por cualquier interesado y que adicionalmente se hagan puacuteblicas una vez que se adjudiquen los contratos correspondientes sin perjuicio de los supuestos para la clasificacioacuten de informacioacuten en teacuterminos de las leyes aplicables53 Esto uacuteltimo deberiacutea incluirse tambieacuten en el artiacuteculo 26 de la LAASSP
8 Acotar los supuestos para contratar por procedimientos diferentes a la licitacioacuten puacuteblica
Los artiacuteculos 41 de la LAASSP y 42 de la LOPSRM establecen las razones por las cuales las convocantes podraacuten contratar sin sujetarse a la licitacioacuten puacuteblica Aunque algunas de ellas son totalmente vaacutelidas (como el caso de bienes con patente o derechos de autor obras de arte o bienes relacionados con la seguridad
53 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
52 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
nacional) algunas otras no son lo suficientemente claras y abren la posibilidad para el uso excesivo de estos procedimientos
De esta manera la COFECE recomienda revisar los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica con el fin de acotarlos a los casos estrictamente vaacutelidos y adicionalmente normar su uso especiacuteficamente a ciertos sectores actividades o bienes Ejemplo de dicho tipo de normas es la Directriz especial que existe en la Unioacuten Europea para compras relacionadas con la seguridad54 Asiacute todas las contrataciones que no se encuentren expresamente listadas deberiacutean estar sujetas a la licitacioacuten
9 Eliminar la excepcioacuten prevista en LAASSP y la LOPSRM para las contrataciones entre dependencias y entidades
Los artiacuteculos 1ordm de LAASSP y de la LOPSRM preveacuten que no estaraacuten sujetas a la aplicacioacuten de las citadas leyes los contratos o los actos juriacutedicos que celebren las dependencias con las entidades o entre entidades y los que se celebren entre dependencias o bien los que se lleven a cabo entre alguna dependencia o entidad de la APF con alguna perteneciente a la administracioacuten puacuteblica de una entidad federativa
Los beneficios de dicho reacutegimen no son claros y por el contrario se han documentado diversos casos de mal uso de dicha excepcioacuten55 Lo anterior debido a que contrario a lo que se especifica en la regulacioacuten las entidades puacuteblicas optan por subcontratar parte del bien obra o servicio contratado lo que podriacutea resultar en precios finales maacutes altos y calidad inferior Por lo tanto la COFECE propone reformar los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM para eliminar la excepcioacuten
En paralelo podriacutean analizarse los casos en los que dicha excepcioacuten se utiliza de forma justificada (por ejemplo cuando la Secretariacutea de Defensa Nacional ejecuta obras puacuteblicas en instalaciones estrateacutegicas por indicaciones de las instancias de seguridad nacional) y evaluar la forma de incluirlas como
54 La Directiva sobre contratacioacuten puacuteblica se aplica a la adjudicacioacuten de contratos en los aacutembitos de la seguridad y la defensa con la excepcioacuten de a) los que entren en el aacutembito de aplicacioacuten de la Directiva 200981CE b) para los que no sea aplicable la Directiva 200981CE en virtud de sus artiacuteculos 8 12 y 13 Disponible en bitly2KNk74F55 Ver por ejemplo CastilloM et al (2017) La estafa maestra Animal Poliacutetico Disponible en bitly2xMzjVB
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 53
una excepcioacuten acotada y regulada tal como se propone en el numeral anterior
Adicionalmente la COFECE recomienda analizar otras excepciones contempladas en los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM Por ejemplo la excepcioacuten a las adquisiciones arrendamientos y servicios que contratan las Empresas Productivas del Estado con sus empresas productivas subsidiarias o la excepcioacuten para que los Centros Puacuteblicos de Investigacioacuten contraten con recursos autogenerados de sus Fondos de Investigacioacuten Cientiacutefica y Desarrollo Tecnoloacutegico conforme a las reglas de operacioacuten de dichos Fondos En caso de determinar que dichas excepciones podriacutean limitar la concurrencia y la competencia innecesariamente deberiacutea evaluarse la pertinencia de su eliminacioacuten
10 Permitir la participacioacuten de otros licitantes interesados en los procedimientos restringidos
Modificar el artiacuteculo 43 y 44 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente de manera que las dependencias y entidades convocantes esteacuten obligadas a permitir el acceso de terceros que deseen participar en convocatorias publicadas para procedimientos restringidos (invitaciones a cuando menos tres personas)
Lo anterior implicaraacute obligar a las dependencias y entidades a que incluso en el caso de realizar una contratacioacuten por medio de una invitacioacuten a cuando menos tres personas reciban y consideren propuestas de otros participantes interesados que podriacutean cumplir con los requerimientos aunque inicialmente no hayan sido invitados Para que esto suceda es necesario establecer reglas de publicidad para que estos procedimientos se den a conocer con antelacioacuten a traveacutes de distintos medios como CompraNet la paacutegina de Internet de las convocantes y medios oficiales entre otros a efecto de que todos los potenciales participantes tengan la posibilidad de enviar propuestas
11 Restringir la participacioacuten simultaacutenea de empresas de un mismo GIE para evitar simulacioacuten de competencia
Modificar los artiacuteculos 50 y 51 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente para incluir como uno de los supuestos en los que las dependencias y entidades se abstendraacuten de recibir proposiciones
54 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o adjudicar contratos el caso en que dos o maacutes personas formen parte de un GIE comuacuten Podriacutean exceptuarse del supuesto anterior los casos en los que los licitantes relacionados demuestren que el GIE no conoce y no ha influido en el contenido de las propuestas de sus miembros licitantes Es decir que la carga de la prueba de la independencia y autonomiacutea de las ofertas recaiga en los licitantes
Para eso la COFECE recomienda obligar a las convocantes a requerir a los participantes que declaren bajo protesta de decir verdad a queacute GIE pertenecen Ademaacutes habraacute de definirse en la normativa queacute se entenderaacute por GIE asiacute como los criterios paraacutemetros y elementos con los cuales se podraacute demostrar que la relacioacuten no ha influido en el comportamiento de las sociedades que pertenecen al mismo GIE Lo anterior con el fin de que los participantes puedan presentar la declaracioacuten en cuestioacuten y de que la convocante pueda evaluar y en su caso prohibir la participacioacuten simultaacutenea de agentes econoacutemicos pertenecientes al mismo grupo principalmente cuando exista el riesgo de que implique una restriccioacuten a la entrada de nuevos participantes el desplazamiento de terceros proveedores o que exista posibilidad de favorecer al GIE con muacuteltiples posturas56
12 Transformar el mecanismo de puntos o porcentajes a uno de evaluacioacuten en dos etapas
Modificar los artiacuteculos 38 de la LOPSRM y el 36 de la LAASSP para establecer un mecanismo distinto al de puntos y porcentajes Se recomienda que se establezca un proceso de dos etapas primero en la etapa teacutecnica el licitante deberaacute cumplir con requisitos miacutenimos (objetivos transparentes y claros) en diferentes rubros utilizando un criterio binario de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos y otorgando la totalidad de la puntuacioacuten de cada rubro a quien cumpla En una segunda etapa se evaluacutean con la misma base las propuestas econoacutemicas de los licitantes que hayan obtenido el puntaje total considerado como miacutenimo en la parte teacutecnica De esta manera se evita otorgar ventajas indebidas en la puja econoacutemica por cuestiones teacutecnicas57
56 Ver la resolucioacuten del Tribunal de Justicia Europeo sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Disponible en bitly2ueBgKn Ademaacutes podriacutea tomarse en cuenta la tesis de la SCJN sobre la definicioacuten de GIE mencionada anteriormente57 Ver lo sentildealado por la COFECE en la OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 55
13 Crear una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica (adquisiciones y obra puacuteblica) que se apegue a los estaacutendares internacionales58
Con el objeto de homologar los principios relacionados con la regulacioacuten de adquisiciones y obra puacuteblica aplicada por los gobiernos estatales y con base en los principios del artiacuteculo 134 constitucional la COFECE recomienda la emisioacuten de una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica considerando las mejores praacutecticas Lo anterior para establecer reglas fundamentales sobre temas torales por ejemplo en materia de planeacioacuten ejecucioacuten transparencia meacutetodos de contratacioacuten y evaluacioacuten entre otros59
El primer paso para llevar a cabo esta accioacuten seriacutea reformar el artiacuteculo 73 de la CPEUM para incluir como facultad del Congreso de la Unioacuten el expedir leyes generales de contratacioacuten puacuteblica que establezcan los principios y bases en materia de contratacioacuten puacuteblica para la Federacioacuten las entidades federativas los municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de Meacutexico
58 Existen propuestas anteriores similares ver por ejemplo el documento del IMCO (2018) ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Disponible en bitly2KPp8tL59 Al respecto y como un ejemplo vale la pena destacar el caso de la Ley de Responsabilidad Financiera cuyo objetivo es establecer los criterios generales de responsabilidad hacendaria y financiera que regiraacuten a las entidades federativas y los municipios asiacute como a sus respectivos Entes Puacuteblicos para un manejo sostenible de sus finanzas puacuteblicas Asimismo determina disposiciones para un adecuado manejo de las haciendas locales para la contratacioacuten y registro de deuda puacuteblica y transparencia y rendicioacuten de cuentas
iquestQUEacute SIGUE
Con miras a fortalecer el sistema de contrataciones puacuteblicas en el paiacutes la COFECE publica este documento con fundamento en el artiacuteculo 12ordm fracciones XXI y XXIII de la LFCE
Ademaacutes la Comisioacuten reitera que la falta de competencia y la corrupcioacuten en la contratacioacuten puacuteblica se retroalimentan por lo que en la lucha contra la corrupcioacuten el fomento y la defensa de la competencia pueden ser estrategias pertinentes
En este sentido la COFECE exhorta al Gobierno Federal al Equipo de Transicioacuten del Presidente Electo y a legisladores que formaraacuten parte de la LXIV Legislatura del Congreso de la Unioacuten a valorar el contenido de esta Agenda con el fin de sumar esfuerzos desde cada aacutembito de responsabilidad a favor de un Meacutexico maacutes iacutentegro
La COFECE tambieacuten solicita formalmente al Comiteacute de Participacioacuten Ciudadana del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten (SNA) que tome en cuenta las recomendaciones aquiacute vertidas para que en caso de que lo considere pertinente las presente a su Comiteacute Coordinador con fundamento en los artiacuteculos 9ordm fraccioacuten IX 21 fraccioacuten XV y 31 fraccioacuten VII de la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten
58 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
La Comisioacuten ademaacutes de continuar con sus actividades de promocioacuten y proteccioacuten de la competencia seguiraacute haciendo uso de sus facultades para investigar y sancionar toda conducta iliacutecita que afecte el proceso de competencia y la concurrencia en los procedimientos de contrataciones puacuteblicas
REFERENCIAS
1 Animal Poliacutetico (2017) ldquoLa estafa maestra graduados en desaparecer dinero puacuteblicordquo Animal Poliacutetico Consultado el 22 de marzo de 2018 Disponible en httpswwwanimalpoliticocomestafa-maestra
2 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf14_101114pdf
3 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley General de Responsabilidades Administrativas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdfLGRApdf
4 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Obras Puacuteblicas y Servicios Relacionados con las Mismas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf56_130116pdf
5 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Reglamento de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBiblioregleyReg_LAASSPpdf
6 COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Consultado el 12 de junio de 2018 Disponible en httpscofecemxCOFECEattachmentsarticle38RecomendacionesContratacionPublica-v2pdf
7 COFECE (2016) Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia Anaacutelisis de la normativa estatal Consultado el 20 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxcofeceimagesPromocionMiscelanea_Estatal_210916pdfpdf
8 COFECE (2018) Competencia Econoacutemica Plataforma para el Crecimiento 2018-2024 Consultado el 15 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxwp-contentuploads201712plataforma-de-crecimientopdf
60 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
9 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el ocho de febrero de dos mil dieciocho dentro del expediente DE-024-2013 Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV25004159080pdf
10 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el siete de diciembre de dos mil diecisiete dentro del expediente IO-006-2015 Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV245144064656pdf
11 COFECE OPN-001-2015 Opinioacuten sobre los efectos que en materia de competencia y libre concurrencia tendriacutean las condiciones requisitos y criterios de adjudicacioacuten incluidos en las Pre-bases y demaacutes documentos de la licitacioacuten para otorgar un contrato mixto de obra puacuteblica para la construccioacuten suministro puesta en marcha operacioacuten y mantenimiento de una viacutea feacuterrea material rodante equipos sistemas y demaacutes componentes del proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados ReguladosV5121882976pdf
12 COFECE OPN-003-2015 Opinioacuten sobre los efectos que la Minuta con proyecto de decreto que reforma adiciona y deroga diversas disposiciones de la LOPSRM podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV5121957880pdf
13 COFECE OPN-005-2015 Opinioacuten sobre los efectos que el anteproyecto de Reglamento de la Ley de caminos puentes y autotransporte federal en materia de concesiones de caminos y puentes de jurisdiccioacuten federal podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultada el 8 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV6152022834pdf
14 Directiva 200981CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 sobre coordinacioacuten de los procedimientos de adjudicacioacuten de determinados contratos de obras de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los aacutembitos de la defensa y la seguridad y por la que se modifican las Directivas 200417CE y 200418CE Consultada el 15 de junio de 2008 Disponible en httpspublicationseuropaeuespublication-detail-publication3f07e0e2-1a51-4c78-86ce-55149f624c26language-es
Referencias Q 61
15 Directiva 201424UE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre contratacioacuten puacuteblica y por la que se deroga la Directiva 200418CE 26 de febrero 2014 Consultada el 30 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32014L0024ampfrom=ES
16 IMCO (2012) Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas recomendaciones para comprar bien a nivel estatal Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137Guia_de_compras_publicas_011012pdf
17 IMCO (2013) Anexos para la ley modelo de adquisiciones arrendamiento de bienes muebles y prestacioacuten de servicios estatales Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137AnexosFinalSept2012pdf
18 IMCO Boletiacuten de Prensa ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Cd de Meacutexico 6 de marzo 2018 Consultado el 31 de marzo de 2018 Disponible en httpsimcoorgmxwp-contentuploads201803IRCBoletin_06-03-2018pdf
19 IMSS Comunicado de prensa No 0152018 ldquoLa compra consolidada de medicamentos 2017-2018 deja ahorros por maacutes de 3175 millones de pesosrdquo Cd de Meacutexico Enero 2018 Consultado el 27 de mayo de 2018 Disponible en httpwwwimssgobmxprensaarchivo201801015
20 Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Puacuteblico por la que se transponen al ordenamiento juriacutedico espantildeol las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 201423UE y 201424UE Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwboeesbuscarpdf2017BOE-A-2017-12902-consolidadopdf
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22 OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico Consultado el 3 de junio de 2018 Disponible en httpwwwoecdorgdafcompetitionCombateColusiC3B3nContrataciC3B3nPC3BAblica-MC3A9xico-InformeCFE-2015pdf
23 OCDE (2018) Estudio del sistema electroacutenico de contratacioacuten puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Consultado el 2 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecd-ilibraryorggovernanceestudio-del-sistema-electronico-de-contratacion-publica-de-mexico_9789264287938-es
62 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
24 SCT COMUNICADO-050-2015 Busca SCT promover mayor competencia en el proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Cd de Meacutexico 25 de enero 2015 Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpwwwsctgobmxdespliega-noticiasarticlebusca-sct-promover-mayor-competencia-en-el-proyecto-del-tren-de-alta-velocidad-mexico-queretaro
25 SCT Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Disponibles en httpwwwdofgobmxnota_detallephpcodigo=5461714ampfecha=22112016
26 SFP (2017) Licitacioacuten puacuteblica con precios maacuteximos de referencia (solo LAASSP) Consultado el 3 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwgobmxsfpacciones-y-programas1-3-1-1-licitacion-publica-con-precios-maximos-de-referencia-solo-laassp
27 Tribunal Administrativo de Contratacioacuten Puacuteblica (2012) Acuerdo del tribunal administrativo de contratacioacuten puacuteblica de la comunidad de Madrid Consultado el 22 de junio de 2018 Disponible en httpwwwmadridorgestacpsitesdefaultfilesResoluciC3B3n-003-2012pdf
28 Tribunal Administrativo de Contratos Puacuteblicos de Navarra (2015) Acuerdo 272015 por el que se estima la reclamacioacuten en materia de contratacioacuten puacuteblica interpuesto por el mercantil ldquoSES ASTRA SA contra la Resolucioacuten 1052015 Consultado el 22 de junio de 2017 Disponible en httpswwwnavarraesNRrdonlyres911DD7CE-DF2D-4276-A5D2-77C18A6368A1315838Acuerdo272015de11demayoEstimaciC3B3nparapublicar1pdf
29 Tribunal de Justicia Europeo Resolucioacuten sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Consultado el 11 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTHTMLuri=CELEX62007CJ0538ampfrom=ES
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Agenda de Competencia para un ejercicio iacutentegro en las Contrataciones Puacuteblicas
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- Introduccioacuten
- Aprendizaje de la
- COFECE en materia de contratacioacuten puacuteblica
- La colusioacuten puede ocurrir desde la investigacioacuten de mercado
- El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia
- Los meacutetodos de excepcioacutena la licitacioacuten puacuteblica
- limitan la competencia y son susceptibles a la colusioacuten
- La subcontratacioacuten puede utilizarse como mecanismo de colusioacuten
- Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia
- El mecanismo de evaluacioacuten por puntos o porcentajes podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones de contratacioacuten
- La modificacioacuten de contratos facilita la distorsioacuten del proceso de competencia
- Las modificaciones de las concesiones permisos y contratos se usan para evitar la competencia
- Se necesita inhabilitacioacuten ademaacutes de multas para disuadir la colusioacuten
- Las leyes y reglamentos que norman la contratacioacuten puacuteblica de las entidades federativas contienen diversos obstaacuteculos a la competencia
- Agenda para mejorar
- las contrataciones puacuteblicas
- en Meacutexico
- a) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
- b) Acciones que requieren reformas legislativas
- iquestQueacute sigue
- REFERENCIAS
-
El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia Q 21
a solicitud de la Secretariacutea de Comunicaciones y Transportes (SCT) En su opinioacuten la Comisioacuten identificoacute que para calificar la solvencia se requeriacutea acreditar haber construido la mayor longitud de trenes de alta velocidad (comprobaacutendolo por ejemplo por medio de las longitudes de montaje de viacutea de construccioacuten de tuacuteneles ferroviarios y de viaductos y puentes y la cantidad de estaciones entre otros) Lo anterior podriacutea haber beneficiado a empresas provenientes de paiacuteses cuyo tamantildeo y caracteriacutesticas demograacuteficas y socioeconoacutemicas favorecieran el desarrollo de proyectos similares
Ademaacutes la Comisioacuten identificoacute que de acuerdo con las pre bases en la oferta econoacutemica se otorgariacutean puntos a los licitantes con base en el costo que ofrecieran por realizar el proyecto a cuyo monto se le restariacutea un componente denominado ldquobeneficios al Gobierno Federalrdquo que correspondiacutea a una oferta de financiamiento para el Gobierno Mexicano que teniacutea que ser ofrecida o respaldada por instituciones promotoras de la exportacioacuten del paiacutes o paiacuteses de donde se importariacutean bienes para el proyecto Esto hubiera favorecido a empresas vinculadas con una fuente de financiamiento que cumpliera con los criterios establecidos20
Adicionalmente la COFECE opina regularmente sobre las bases de licitacioacuten para el otorgamiento de concesiones para Administradoras Portuarias Integrales (API)21 terminales mariacutetimas e instalaciones portuarias22 Al respecto en los uacuteltimos antildeos ha recomendado por ejemplo i) que las bases de licitacioacuten especifiquen que los derechos derivados del contrato no se otorgaraacuten en exclusividad por lo que la API podraacute celebrar contratos similares con otros agentes econoacutemicos no vinculados directa o indirectamente con el ganador y sus accionistas para contratos con el mismo o similar objeto
20 La opinioacuten OPN-001-2015 completa puede consultarse en bitly2zuEBKk Es importante mencionar que despueacutes de la publicacioacuten de la opinioacuten la SCT afirmoacute que tomariacutea en cuenta 21 de las 23 recomendaciones hechas por la COFECE No obstante por aspectos presupuestales el proyecto fue cancelado El comunicado puede ser consultado en bitly2NJV8Nt21 Sociedad mercantil titular de una concesioacuten para la explotacioacuten uso y aprovechamiento de bienes del dominio puacuteblico en los puertos terminales mariacutetimas asiacute como para la construccioacuten de obras en los mismos y para la prestacioacuten de servicios portuarios conforme a la Ley de Puertos22 Si bien es cierto que el otorgamiento de concesiones no corresponde a procedimientos de contratacioacuten puacuteblica normados en la LAASSP y la Ley de Obra Puacuteblica y Servicios Relacionados con la Misma (LOPSRM) siacute implican procedimientos de licitacioacuten Por ello los problemas y recomendaciones en materia de competencia relacionadas con contratacioacuten puacuteblica y concesiones son complementarios y enriquecedores entre siacute y por lo tanto son relevantes para este documento Las opiniones pueden consultarse en el Buscador de Resoluciones de la COFECE en bitly2Jghsef
22 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
ii) evitar establecer en las bases y demaacutes documentos del concurso requisitos de capacidad teacutecnica administrativa y financiera que inhiban la concurrencia de competidores iii) evitar la aplicacioacuten de criterios discrecionales e inequitativos para determinar la solvencia de las propuestas teacutecnicas y iv) evitar criterios de adjudicacioacuten que incluyan maacutes de un elemento o que se basen en la oferta de uno o maacutes rubros variables en el tiempo como voluacutemenes yo cuotas mensuales o en sistemas de puntos y porcentajes
Finalmente por medio de otros canales de colaboracioacuten institucional la Comisioacuten tambieacuten promueve la incorporacioacuten de principios de competencia en el disentildeo de las licitaciones lo que ha generado ahorros significativos para las instituciones puacuteblicas a las que apoya Tal es el caso de la colaboracioacuten con el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) que entre otras medidas derivoacute en la realizacioacuten de compras consolidadas de medicamentos las cuales dejaron ahorros estimados por el propio IMSS en maacutes de 3175 millones de pesos tan solo en 2017-201823
Con base en toda esta experiencia es posible afirmar que un mejor disentildeo de las licitaciones puacuteblicas desde la etapa de planeacioacuten permite sin comprometer el logro de los objetivos y compromisos sectoriales promover la concurrencia y la competencia entre licitantes generando un uso maacutes eficiente de los recursos24
23 El comunicado del IMSS al respecto se puede consultar en bitly2F8uF7l24 Ver COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Disponible en bitly2KPoRXK
LOS MEacuteTODOS DE EXCEPCIOacuteN A LA LICITACIOacuteN PUacuteBLICA
LIMITAN LA COMPETENCIA Y SON SUSCEPTIBLES A LA COLUSIOacuteN
La licitacioacuten puacuteblica generalmente es el procedimiento de contratacioacuten maacutes favorable a la competencia y la libre concurrencia y por lo tanto la manera maacutes eficaz de obtener las mejores condiciones de calidad precio y oportunidad Por ello las convocantes deberiacutean siempre privilegiarla
La Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico (LAASSP) y la Ley de Obras Puacuteblicas y Servicios Relacionados con las Mismas (LOPSRM) contemplan meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten invitacioacuten a cuando menos tres personas y adjudicacioacuten directa Dicha normativa contempla que estos meacutetodos pueden ser utilizados uacutenicamente en casos excepcionales y cuando se actualice alguno de los supuestos establecidos en dichos ordenamientos25 Ademaacutes establecen liacutemites al monto de los contratos que pueden ser adjudicados sin sujetarse a un procedimiento de licitacioacuten puacuteblica26
El uso de las excepciones puede responder a justificaciones vaacutelidas (como la compra de bienes con patentes) o a un criterio de eficiencia administrativa en compras de montos pequentildeos (por
25 Artiacuteculo 41 y artiacuteculo 42 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente26 Artiacuteculo 42 y artiacuteculo 43 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente
24 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
ejemplo que el costo administrativo de llevar a cabo una licitacioacuten exceda los posibles ahorros) No obstante dada la generalidad de los supuestos en los que pueden utilizarse podriacutea darse un uso excesivo de dichas excepciones por lo que es necesario restringirlas al maacuteximo Un claro ejemplo del mal uso de la excepcioacuten por temas de seguridad nacional es la compra por asignacioacuten directa de botas para el uniforme de policiacuteas de traacutensito
Por ello se requiere examinar a queacute responde su utilizacioacuten Es decir analizar queacute compran las instituciones cuando recurren a estas excepciones y queacute les impide hacer una licitacioacuten puacuteblica en estos casos Adicionalmente deberiacutea analizarse coacutemo se llevan a cabo las justificaciones para la utilizacioacuten de las excepciones Con esto seriacutea posible disentildear soluciones especiacuteficas para atender casos particulares en los que su uso responda a una problemaacutetica particular y obligar a licitar cuando no la haya Ademaacutes es necesario buscar alternativas que reduzcan el costo administrativo de las compras pequentildeas de bienes homogeacuteneos para favorecer un mejor uso de los recursos puacuteblicos Maacutes auacuten cabe aclarar que el objetivo de reducir los costos administrativos no es una justificacioacuten para adquirir bienes y servicios a mayores precios o de menor calidad
En particular respecto de las invitaciones a cuando menos tres ademaacutes de restringir la concurrencia en ocasiones se utilizan para disfrazar adjudicaciones directas por medio de propuestas de cortesiacutea lo que constituye un acuerdo colusorio Esto es las empresas pueden solicitar propuestas inviables a otros competidores y despueacutes subcontratarlos para compensarlos Lo anterior puede ser facilitado o propiciado por funcionarios puacuteblicos minusincluso sin obtener sobornosminus con el objetivo de agilizar las contrataciones favoreciendo violaciones a la LFCE
En el caso de monitoreo de medios sancionado por la COFECE por ejemplo las empresas involucradas manipulaban los precios en las cotizaciones enviadas para la elaboracioacuten de investigaciones de mercado previas a los procedimientos de contratacioacuten llevados a cabo mediante adjudicacioacuten directa o invitaciones a cuando menos tres El mecanismo consistiacutea en el enviacuteo de borradores de las cotizaciones o propuestas teacutecnicas y econoacutemicas por parte de una sola empresa para que dichos documentos fueran firmados por sus competidores y enviados a las autoridades contratantes
Los meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica limitan la competencia y son susceptibles a la co Q 25
Permitir las invitaciones a cuando menos tres o las adjudicaciones directas mediante supuestos amplios como se hace actualmente abre la puerta para que se abuse de estos meacutetodos y favorece la colusioacuten Por eso la posibilidad de utilizar estas excepciones debe reducirse a lo miacutenimo indispensable
LA SUBCONTRATACIOacuteN PUEDE UTILIZARSE COMO
MECANISMO DE COLUSIOacuteN
Permitir la subcontratacioacuten puede servir para dar cumplimiento a proyectos de mayor magnitud o para aprovechar la especializacioacuten de empresas Sin embargo tambieacuten puede facilitar la colusioacuten sobre todo cuando se permite entre empresas que son competidoras entre siacute es decir que ofrecen productos o servicios sustitutos Esto es asiacute porque la subcontratacioacuten puede ser utilizada como mecanismo de pago por acuerdos colusorios
Por ejemplo en el caso de monitoreo de medios la investigacioacuten de la COFECE reveloacute que las empresas se coordinaban para presentar posturas elevadas a fin de lograr que la misma empresa resultara siempre favorecida con la adjudicacioacuten de los servicios A cambio las empresas perdedoras que formaban parte del acuerdo colusorio recibiacutean de la empresa ganadora el beneficio de ser subcontratados para prestar servicios de monitoreo regionales
Dado que permitir la subcontratacioacuten en muchos casos es vaacutelido es necesario evitar su mal uso Para lo anterior es necesario que las autoridades cuenten con mecanismos que les permitan identificar faacutecilmente si las empresas ganadoras planean subcontratar parte de los proyectos a quieacuten y por queacute
LAS EMPRESAS DE UN MISMO GRUPO DE INTEREacuteS ECONOacuteMICO
PUEDEN SIMULAR COMPETENCIA
Un Grupo de Intereacutes Econoacutemico (GIE) es un conjunto de personas fiacutesicas yo morales que a pesar de contar con personalidad juriacutedica autoacutenoma tienen intereses comerciales y financieros afines de forma tal que coordinan sus actividades administrativas comerciales juriacutedicas y corporativas para lograr un objetivo comuacuten27
Al respecto la LAASSP y la LOPSRM establecen que las convocantes se abstendraacuten de aceptar propuestas en una misma partida de un bien o servicio en un procedimiento de contratacioacuten de dos o maacutes personas que se encuentren vinculadas entre siacute por alguacuten socio o asociado comuacuten28 No obstante mientras no exista un socio o asociado comuacuten no estaacute prohibido que dos o maacutes licitantes
27 La Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten (SCJN) establecioacute que un GIE es un conjunto de personas fiacutesicas yo morales que a pesar de contar con personalidad juriacutedica autoacutenoma cuentan con intereses comerciales y financieros afines de forma que coordinan sus actividades administrativas comerciales juriacutedicas y corporativas para lograr un determinado objetivo comuacuten Fuente Grupo de intereacutes econoacutemico su concepto y elementos que lo integran en materia de competencia econoacutemica Registro 168470 Instancia Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis Jurisprudencia Fuente Semanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta Tomo XXVIII noviembre de 2008 Materia(s) Administrativa Tesis I4oA J66 Novena Eacutepoca28 De acuerdo con el artiacuteculo 50 de la LAASSP y 51 de la LOPSRM fraccioacuten VI en ambos casos se entenderaacute que es socio o asociado comuacuten aquella persona fiacutesica o moral que en el mismo procedimiento de contratacioacuten es reconocida como tal en las actas constitutivas estatutos o en sus reformas o modificaciones de dos o maacutes empresas licitantes por tener una participacioacuten accionaria en el capital social que le otorgue el derecho de intervenir en la toma de decisiones o en la administracioacuten de dichas personas morales
30 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
que pertenecen a un mismo GIE presenten por separado ofertas en una misma licitacioacuten incluso si estaacuten relacionadas entre siacute y sobre todo si estaacuten buscando conjuntamente alcanzar un objetivo comuacuten Por ejemplo si tienen un mismo representante legal el mismo domicilio fiscal directivos que son familiares entre siacute o casos en los que una ldquocontroladorardquo puede tener muacuteltiples subsidiarias y en los estatutos de las subsidiarias no aparece la ldquocontroladorardquo entre otros
La presentacioacuten de muacuteltiples posturas por un solo GIE tiene efectos anticompetitivos cuando no permite la libre concurrencia a las licitaciones desplaza indebidamente a competidores o permite la renegociacioacuten de posturas en favor de empresas del mismo GIE
En primer lugar podriacutea limitarse la participacioacuten a otros agentes cuando en un estudio de mercado por ejemplo se considera que existen suficientes participantes pero estos forman parte de un mismo GIE Lo anterior podriacutea llevar a realizar una licitacioacuten local (en el caso de algunas entidades federativas) o nacional evitando la participacioacuten de maacutes empresas (foraacuteneas o extranjeras seguacuten el caso) Ademaacutes la aparente concurrencia de un nuacutemero artificialmente alto de empresas podriacutea desincentivar la participacioacuten de otros competidores al percibir como menor su probabilidad de eacutexito
En segundo lugar un GIE podriacutea desplazar a competidores en procedimientos de contratacioacuten que permitan el abastecimiento simultaacuteneo29 En un escenario hipoteacutetico si la convocante decide llevar a cabo un procedimiento que considere la asignacioacuten del 80 del contrato al primer lugar y 20 al segundo el GIE podriacutea establecer dos posturas a traveacutes de sus afiliadas y obtener de forma conjunta 100 de la licitacioacuten Lo anterior podriacutea tener el objeto o efecto de desplazar a otros competidores y sacarlos del mercado lo que en el largo plazo podriacutea reducir la concurrencia
29 El abastecimiento simultaacuteneo estaacute previsto en los artiacuteculos 29 fraccioacuten XII y 39 de la LAASSP 39 frac II inciso h y 59 del RLAASSP El abastecimiento simultaacuteneo consiste en adjudicar a dos o maacutes licitantes bienes o servicios de un mismo tipo (cuando asiacute se haya establecido en la convocatoria a la licitacioacuten) Se utiliza cuando se considera que no existen proveedores con la capacidad de cubrir la totalidad de la demanda para disminuir los riesgos de incumplimiento o cuando la adjudicacioacuten a un solo proveedor podriacutea afectar la libre competencia a largo plazo en el mercado Consultado en bitly2JfFZ37
Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia Q 31
En tercer lugar la renegociacioacuten en favor de empresas del mismo GIE puede ocurrir por ejemplo cuando el disentildeo de la licitacioacuten permite a la empresa ganadora negarse estrateacutegicamente a firmar el contrato si ldquono es costosordquo para ella con el fin de que se le adjudique a la siguiente postura (que es menos conveniente para el contratante) que resulta ser del mismo GIE30
En otros casos empresas de un mismo GIE podriacutean participar en un procedimiento presentando ofertas independientes de manera autoacutenoma aunque de cierta forma influidas por la cabeza del grupo (holding) o por intercambios de informacioacuten y coordinacioacuten entre ellas
En el caso de guantes de polietileno investigado por la COFECE las uacutenicas dos empresas que participaron directamente en las licitaciones de 2012 2013 y 2014 formaban parte del mismo GIE En este caso la mayoriacutea de las acciones o partes sociales de las mismas eran ostentadas por accionistas que teniacutean una relacioacuten de parentesco consanguiacuteneo en liacutenea directa Esta relacioacuten de parentesco y accionaria implicaba que las empresas investigadas no desempentildean su actividad econoacutemica de forma independiente sin embargo tomando en cuenta la definicioacuten de GIE no se consideraron como competidores entre siacute sino como parte del mismo grupo por lo que se cerroacute el caso
En el caso de condones y sondas en la investigacioacuten de la COFECE se encontroacute que dos empresas integrantes del mismo GIE compartiacutean informacioacuten para participar por separado aunque de manera coordinada en los concursos Con ello la convocante consideraba la existencia de dos fabricantes nacionales y realizaba una licitacioacuten de caraacutecter nacional evitando la concurrencia de participantes extranjeros
En el caso de monitoreo de medios por ejemplo la investigacioacuten de la COFECE reveloacute que dos de las empresas que participaban en los procesos de invitacioacuten a cuando menos tres formaban parte de un mismo GIE Lo anterior debido a que pese a que tienen domicilios independientes comparten plantilla laboral y las aacutereas contables y de ventas Ademaacutes la presidenta y administradora de una de las empresas tomaba decisiones que tambieacuten aplicaban
30 Este tipo de renegociaciones pueden evitarse por medio de considerar garantiacuteas adecuadas que hagan costoso este tipo de comportamiento estrateacutegico
32 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
para la otra empresa y teniacutea facultades para nombrar al director general gerente y otros empleados asiacute como otorgar y revocar poderes de la otra empresa aun cuando no poseiacutea acciones de esta Es decir simulaban que participaban de forma independiente en procedimientos de invitacioacuten a tres personas a pesar de que la presidenta ejerciacutea influencia yo control sobre ambas empresas por lo que sus propuestas no eran independientes31
Algunos efectos anticompetitivos de la presentacioacuten de muacuteltiples posturas de un mismo GIE pueden ser evitadas con un disentildeo de licitacioacuten robusto que evite limitar el acceso al concurso a unos cuantos participantes o que penalice la renegociacioacuten de posturas a traveacutes de la negativa a la firma de contratos Aun asiacute en escenarios en los que admitir muacuteltiples posturas favorece a los GIE que las presenten no deberiacutea permitirse
Por todo lo anterior es aconsejable contar con mecanismos para identificar posturas que provienen de empresas de un mismo GIE y tener la posibilidad de abstenerse de aceptar ofertas que no se comprueben independientes32 En materia de puertos por ejemplo la COFECE ha recomendado incluir en las bases que los participantes deberaacuten entregar a la API en formato libre una declaracioacuten escrita en la que manifieste bajo protesta de decir verdad que su oferta proposicioacuten o postura es la uacutenica que presenta el GIE al que pertenece
31 Expediente IO-006-2015 p 18 Disponible en bitly2L9kMJW32 Al respecto un tribunal espantildeol resolvioacute en 2015 que las empresas vinculadas tienen derecho a no ser excluidas de licitaciones cuando presenten sus ofertas con ldquoautonomiacuteardquo y sin violar el principio del secreto de las ofertas por lo que el procedimiento para evaluar la presunta presentacioacuten de propuestas simultaacuteneas y sus efectos sobre la competencia son de alta importancia Acuerdo 272015 Disponible en bitly2zu3wO3
Adicionalmente otro tribunal espantildeol establecioacute que la simultaneidad de proposiciones supone (hellip) que un mismo licitador presenta varias candidaturas u ofertas a la misma licitacioacuten lo que implica una quiebra al principio de igualdad de trato de los licitadores (hellip) La prohibicioacuten de que un mismo licitador presente maacutes de una propuesta tiene como causa que si la finalidad de todo licitador es la de ser adjudicatario del contrato y este ha de adjudicarse a la proposicioacuten econoacutemicamente maacutes ventajosa no es posible presentar a un mismo tiempo dos o maacutes proposiciones maacutes ventajosas o maacutes econoacutemicas por la sencilla razoacuten de que el licitador no puede licitar contra siacute mismo Tribunal Administrativo de Contratacioacuten Puacuteblica Recurso 1082011 Resolucioacuten 32012 Disponible en bitly2L1f8g9
EL MECANISMO DE EVALUACIOacuteN POR PUNTOS O PORCENTAJES
PODRIacuteA FAVORECER PROPOSICIONES QUE NO
REPRESENTAN LAS MEJORES CONDICIONES DE CONTRATACIOacuteN
El mecanismo de evaluacioacuten por puntos y porcentajes presenta en general un problema ya que su objetivo es evaluar y comparar caracteriacutesticas muy disiacutembolas bajo una misma meacutetrica Por lo tanto esta metodologiacutea conlleva discrecionalidad de quieacuten decide los criterios la ponderacioacuten y la evaluacioacuten de las diferentes caracteriacutesticas de los proyectos o bienes y servicios repercutiendo generalmente en la objetividad de la asignacioacuten de los contratos
Al respecto la COFECE ha opinado que la utilizacioacuten del mecanismo de evaluacioacuten por puntos y porcentajes por parte de los convocantes ha afectado el proceso de libre concurrencia y competencia debido a que i) suelen determinarse criterios que favorecen a las licitantes con mayor presencia o historial en el mercado en detrimento de nuevos o maacutes recientes competidores ii) genera incentivos a sobrevalorar aspectos teacutecnicos que pueden ser innecesarios y que pueden distorsionar la oferta econoacutemica iii) es maacutes complicado de administrar y iv) abre la posibilidad de interferencias indebidas por parte de grupos de intereacutes o agentes econoacutemicos que logran incorporar en las bases del concurso requerimientos teacutecnicos innecesarios pero que les favorecen En
34 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
teacuterminos generales el mecanismo podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones econoacutemicas y que no necesariamente implican una mayor calidad33
Por ello la COFECE ha recomendado modificar la manera de evaluar las propuestas teacutecnicas de los esquemas de puntos y porcentajes con la finalidad de que el licitante que cumpla con los requisitos miacutenimos a evaluar en cada rubro o sub-rubro de su propuesta teacutecnica obtenga el total considerado por la convocante De esta forma las propuestas econoacutemicas de quienes tengan el miacutenimo necesario en lo teacutecnico seriacutean evaluadas con la misma base sin otorgar por cuestiones teacutecnicas ventajas innecesarias en la puja de los teacuterminos econoacutemicos34
De manera similar en materia de puertos la COFECE ha recomendado no emplear el sistema de puntos o porcentajes sino establecer criterios claros e inequiacutevocos para determinar el cumplimiento de los distintos elementos de las propuestas teacutecnicas por ejemplo una regla de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos Asiacute cualquier licitante que cumpla con los requisitos miacutenimos a evaluar en lo teacutecnico estaraacute en las mismas posibilidades de competir con otro que tambieacuten los cumpla
33 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt34 Ibid
LA MODIFICACIOacuteN DE CONTRATOS FACILITA LA DISTORSIOacuteN DEL
PROCESO DE COMPETENCIA
La LAASSP considera la posibilidad de realizar modificaciones a los contratos hasta en 20 de la cantidad del bien o servicio contratado La LOPSRM por su parte considera la posibilidad de modificar los contratos mediante convenios mientras no rebasen 25 del monto o del plazo pactados en el contrato ni impliquen variaciones sustanciales al proyecto original35 Los convenios modificatorios deberiacutean ser instrumentos valiosos para la continuidad de servicios y obras puacuteblicas
No obstante la modificacioacuten al suprimir la competencia por esa extensioacuten del contrato puede impedir a un proveedor ofertar sus servicios incluso cuando esteacute en la posibilidad de hacerlo en condiciones maacutes favorables para el Estado Lo anterior implica extender los contratos a un costo maacutes alto del que podriacutea obtenerse si se hiciera una nueva licitacioacuten Maacutes auacuten los convenios modificatorios se han transformado en un instrumento para la presentacioacuten y aceptacioacuten de ofertas econoacutemicas bajas y la posterior recuperacioacuten de recursos a traveacutes de las modificaciones Esto distorsiona desde el origen el proceso de competencia en el proceso licitatorio y se presta al otorgamiento de ventajas indebidas a traveacutes de negociaciones e interacciones entre agentes privados
35 Artiacuteculo 47 fraccioacuten II y artiacuteculo 59 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente
36 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y servidores puacuteblicos que no son puacuteblicas y pueden dar cabida a actos de corrupcioacuten
En este sentido se debe elevar el costo de llevar a cabo estos convenios modificatorios para que los licitantes se vean obligados a presentar proposiciones serias desde la licitacioacuten o procedimiento de contratacioacuten para que consideren improbable que ocurra una renegociacioacuten de los teacuterminos originales del contrato o una recuperacioacuten de recursos derivada de una oferta baja y anormal Adicionalmente podriacutea establecerse como regla que la ampliacioacuten deberaacute tener condiciones iguales o mejores a las originales
LAS MODIFICACIONES DE LAS CONCESIONES PERMISOS Y
CONTRATOS SE USAN PARA EVITAR LA COMPETENCIA
Existen ordenamientos que contemplan concursos puacuteblicos para el otorgamiento de concesiones autorizaciones o permisos Este seriacutea el caso por ejemplo de la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario la Ley de Aeropuertos la Ley de Caminos Puentes y Autotransporte Federal la Ley de Puertos la Ley de Aguas Nacionales entre otras Adicionalmente establecen supuestos de excepcioacuten al proceso de licitacioacuten y establecen las condiciones para el otorgamiento de proacuterrogas a las concesiones
No obstante el otorgamiento de proacuterrogas a concesiones o permisos no se sujetan a reglas de transparencia Esto podriacutea traducirse en un mecanismo para que los concesionarios puedan alargar la temporalidad de sus tiacutetulos sin tener que sujetarse a la competencia Ademaacutes la mayoriacutea de estas modificaciones a las condiciones o claacuteusulas incluyen una renegociacioacuten de los teacuterminos originales en que los contratos fueron adjudicados y en el que solo intervienen la dependencia y el concesionario o permisionario Estas modificaciones pueden ser tan relevantes como el otorgamiento de proacuterrogas mejorar las condiciones econoacutemicas yo los supuestos financieros ventajas o derechos exclusivos
38 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
Al respecto la COFECE emitioacute una opinioacuten en 2015 sobre el anteproyecto de Reglamento de la Ley de Caminos Puentes y Autotransporte Federal en materia de Concesiones de Caminos y Puentes de Jurisdiccioacuten Federal acerca de los posibles efectos contrarios al proceso de competencia econoacutemica y libre concurrencia que este hubiese podido tener Lo anterior debido a que conteniacutea disposiciones que ampliaban los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten o concurso puacuteblico para el otorgamiento de concesiones y para la ejecucioacuten de obras relacionadas con la construccioacuten mantenimiento conservacioacuten y explotacioacuten de carreteras y puentes Esto hubiera permitido i) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original con cargo a recursos puacuteblicos adicionales sin la obligacioacuten de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten y ii) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original mediante la figura de proacuterroga sin la necesidad de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten36
En este mismo tenor las Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria contemplan que para alinear las estrategias portuarias con la reforma energeacutetica las administraciones portuarias integrales deberaacuten ampliar el objeto de los contratos de cesioacuten parcial de derechos para el manejo de fluidos siempre y cuando existan las condiciones fiacutesicas y de seguridad que permitan dicha actividad No obstante en el procedimiento no se contempla dar vista o solicitar la opinioacuten favorable de la COFECE antes de llevar a cabo las modificaciones las cuales podriacutean tener efectos sobre la competencia37
Por lo tanto es necesario que los procedimientos administrativos para la modificacioacuten de concesiones o permisos (solicitud anaacutelisis y resolucioacuten) se sujeten a reglas de publicidad y transparencia
36 La opinioacuten OMR-005-2015 puede consultarse completa en bitly2N7M4B337 Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Publicadas en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 22112016 Disponibles en bitly2fNV3tV
SE NECESITA INHABILITACIOacuteN ADEMAacuteS DE MULTAS PARA
DISUADIR LA COLUSIOacuteN
La sancioacuten administrativa (multas) que impone la COFECE por actos de colusioacuten tiene en principio un efecto disuasivo sobre la comisioacuten de estas conductas Sin embargo debe ser complementada con otros mecanismos como la inhabilitacioacuten para participar en licitaciones puacuteblicas Con ello habriacutea mayores incentivos para que las empresas actuacuteen con apego a la ley
En los tres casos mencionados donde la COFECE sancionoacute por colusioacuten tambieacuten dio vista a la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica (SFP) sin que se sepa hasta el momento si esta inicioacute alguna investigacioacuten por alguna conducta indebida en teacuterminos de la Ley General de Responsabilidades Administrativas (LGRA) Ademaacutes en el caso de guantes de polietileno a pesar de que el Pleno de la COFECE decretoacute el cierre del Expediente tambieacuten se dio vista al Titular del Oacutergano Interno de Control del IMSS a traveacutes de una copia de la resolucioacuten adoptada sin que tampoco se advierta que dicho Oacutergano haya actuado en consecuencia
LAS LEYES Y REGLAMENTOS QUE NORMAN LA CONTRATACIOacuteN
PUacuteBLICA DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS CONTIENEN DIVERSOS
OBSTAacuteCULOS A LA COMPETENCIA
En general las entidades federativas (como toda instancia puacuteblica) deben esmerarse por conseguir y beneficiarse de las mejores condiciones de contratacioacuten en cuanto a precio calidad financiamiento oportunidad y demaacutes circunstancias pertinentes en teacuterminos del artiacuteculo 134 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) Cuando las contrataciones puacuteblicas en las entidades se llevan a cabo con recursos estatales estaacuten normadas por cada una de las leyes y reglamentos estatales de obra puacuteblica y adquisiciones
En 2016 la COFECE publicoacute la Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia en la que identificoacute preceptos anticompetitivos en las leyes y reglamentos estatales para cinco actividades econoacutemicas incluida la contratacioacuten puacuteblica Al respecto la COFECE sentildealoacute varios obstaacuteculos a la competencia recurrentes en la normativa estatal de adquisiciones entre otros i) maacutergenes de preferencia a proveedores locales para la adjudicacioacuten de contratos ii) la figura de licitacioacuten puacuteblica estatal iii) la inexistencia de una obligacioacuten para realizar un anaacutelisis de mercado previo al procedimiento de contratacioacuten y iv) la posibilidad de modificar las convocatorias cinco diacuteas haacutebiles
42 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o menos antes de la presentacioacuten y apertura de proposiciones38 Adicionalmente la COFECE ha opinado sobre proyectos de normativa estatal de contratacioacuten puacuteblica en los estados de Jalisco y Quintana Roo recomendando en ambos casos evitar dar preferencia a proveedores y contratistas locales de manera artificial
La existencia de 32 marcos normativos diferenciados que contienen en su mayoriacutea preferencias para las empresas locales podriacutea dificultar y desincentivar la participacioacuten de empresas de otras entidades federativas por lo que es necesario eliminar obstaacuteculos a la competencia como los antes referidos en la normativa estatal
38 Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia anaacutelisis de la normativa estatal Disponible en bitly2ueqyU1
AGENDA PARA MEJORAR LAS CONTRATACIONES PUacuteBLICAS
EN MEacuteXICO
Con base en su trabajo y aprendizaje en temas de contrataciones puacuteblicas y con el objetivo de impedir la formacioacuten de acuerdos colusorios y fomentar la concurrencia la competencia y la integridad la COFECE emite las siguientes recomendaciones Estas son conducentes a contar con regulacioacuten e incentivos institucionales que favorezcan el disentildeo y ejecucioacuten de procedimientos que fomenten una competencia intensa por los contratos
Dividimos las recomendaciones en
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
B) Acciones que requieren reformas legislativas
A) ACCIONES EJECUTIVAS SIN NECESIDAD DE REFORMA
LEGISLATIVA
1 Requerir la participacioacuten de la COFECE en licitaciones relevantes
Emitir un decreto presidencial a efecto de ordenar a las dependencias y entidades convocantes que soliciten a la COFECE la revisioacuten de bases convocatorias o teacuterminos generales de una licitacioacuten cuando se trate de obras o adquisiciones de gran impacto39
39 Para determinar en queacute procedimientos deberiacutea participar la COFECE podriacutea considerarse por ejemplo un umbral econoacutemico miacutenimo yo la definicioacuten de ldquoobras de gran complejidadrdquo de acuerdo con el artiacuteculo 2 fraccioacuten XXII de la LOPSRM Por ejemplo involucrar a la Comisioacuten en la revisioacuten de contratos cuyo importe superoacute los 1000 millones de pesos hubiera significado en 2016 la revisioacuten de 37 procedimientos y en contratos arriba de 2000 MDP la revisioacuten de 17 procedimientos asiacute como aquellos que en materia de adquisiciones participaraacuten los denominados testigos sociales en las licitaciones puacuteblicas que determine la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica atendiendo al impacto que la contratacioacuten tenga en los programas sustantivos de la dependencia o entidad Un criterio similar podriacutea utilizarse para requerir la opinioacuten de la COFECE
46 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
2 Crear un mercado virtual para las compras pequentildeas de bienes homogeacuteneos de las dependencias de la Administracioacuten Puacuteblica Federal (APF)40
Los mercados virtuales de compras puacuteblicas son plataformas electroacutenicas que permiten la interaccioacuten entre proveedores y servidores puacuteblicos encargados de la contratacioacuten en un ambiente dinaacutemico y competitivo La utilizacioacuten de un mercado virtual promueve la concurrencia ya que entre otros facilita la participacioacuten de las Mipymes en las compras puacuteblicas
En los mercados virtuales los servidores puacuteblicos introducen las solicitudes de compra especificando sus necesidades y los proveedores (previamente habilitados) publican sus productos en un cataacutelogo electroacutenico (con cantidad disponible precio unitario y plazo de entrega entre otros) Cuando determinado bien o servicio satisface las necesidades de la autoridad el funcionario determina la cantidad y el meacutetodo de entrega Posteriormente el proveedor recibe por medio de la paacutegina del mercado virtual una orden de compra en la cual se especifican las cantidades que se deben surtir Si cuenta con dicha capacidad la compra queda oficializada
El mercado virtual se enfoca en compras de montos relativamente menores y de bienes homogeacuteneos En la praacutectica se suele establecer un monto maacuteximo por encima del cual no es posible utilizar esta plataforma (sino que deberaacuten usarse los meacutetodos tradicionales) En cuanto al tipo de bienes y servicios suelen incorporarse al mercado virtual los menos complejos (maacutes estandarizados)41 La COFECE recomienda que se obligue mediante un decreto presidencial a las unidades compradoras de la APF a contratar a traveacutes del mercado virtual los bienes y servicios que figuren en el cataacutelogo42
Adicionalmente la COFECE recomienda que se habilite un cataacutelogo electroacutenico de bienes y servicios que hayan sido adjudicados centralmente por medio de contratos marco previamente competidos
40 Existen propuestas anteriores similares Ver por ejemplo el documento ldquoAnexos a la Ley Modelo de contratacioacuten puacuteblicasrdquo elaborada por el Instituto Mexicano para la Competitividad IMCO Disponible en bitly2zrBDWQ41 Ver por ejemplo el caso italiano en el que mediante el mercado virtual MEPA es posible realizar compras hasta por 200 mil euros El cataacutelogo de bienes y servicios se puede consultar en bitly2L7VhIO Ver el ejemplo del caso chileno de microcompra en el que es posible realizar compras hasta por aproximadamente 15 mil pesos mexicanos disponible en bitly2vZkBK742 Ver como ejemplo la Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas IMCO disponible en bitly2s0ckDa
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 47
que resulten en precios y condiciones de compra vaacutelidos por un periacuteodo de tiempo definido43 Estos precios podriacutean funcionar como precios de referencia debajo del cual las entidades pudieran comprar libremente de cualquier forma y a cualquier proveedor Es decir establecer una lista de productos con precio y en caso de que las entidades pudieran encontrar un proveedor que pudiera ofrecerles un precio menor al del cataacutelogo pudieran comprarlo sin tener que hacer una licitacioacuten Para elaborar dicho cataacutelogo podriacutean tomarse en cuenta por ejemplo productos que usualmente son comprados por las instituciones en cantidades pequentildeas por meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten compras recurrentes o de bienes simples como papeleriacutea44
3 Impedir los efectos negativos de la subcontratacioacuten y las ofertas conjuntas por medio de su correcta identificacioacuten45
Emitir un decreto presidencial o modificar los reglamentos de la LAASSP y LOPSRM para obligar a las convocantes a i) requerir a los licitantes que revelen de manera anticipada a quieacuten planean subcontratar para queacute y por queacute ii) impedir la subcontratacioacuten de personas o empresas que hayan participado en la licitacioacuten a traveacutes de la cual se adjudicoacute el contrato y iii) cuando se permita la presentacioacuten de ofertas conjuntas no autorizar la participacioacuten de un mismo licitante individualmente y como parte de una postura conjunta en el mismo procedimiento de contratacioacuten
4 Incrementar los estaacutendares para la aprobacioacuten de los convenios modificatorios (plazo monto cantidad)
Establecer una nueva poliacutetica en la APF para la modificacioacuten de contratos a traveacutes de convenios estableciendo requisitos especiales para la aprobacioacuten y celebracioacuten de dichos convenios modificatorios (por ejemplo que sean firmados uacutenicamente por el titular de la
43 Ver por ejemplo httpswwwmercadopublicocl44 El mercado virtual la tienda de contratos marco y el cataacutelogo electroacutenico de bienes homogeacuteneos podriacutean ser habilitados en el portal de CompraNet45 El artiacuteculo 34 de la LAASSP y el 36 de la LOPSRM establecen que dos o maacutes personas podraacuten presentar conjuntamente una proposicioacuten sin necesidad de constituir una sociedad o una nueva sociedad en caso de personas morales para tales efectos en la proposicioacuten y en el contrato se estableceraacuten con precisioacuten las obligaciones de cada una de ellas asiacute como la manera en que se exigiriacutea su cumplimiento
48 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
dependencia o entidad y sean avalados por el oacutergano interno de control yo la Secretariacutea de Hacienda)
Adicionalmente la COFECE recomienda que se haga puacuteblica en el sistema CompraNet la informacioacuten sobre las modificaciones a los contratos Idealmente deberiacutean preservarse todos los acuerdos modificatorios indicando la fecha y hora de cada actualizacioacuten asiacute como el nombre del servidor puacuteblico responsable de la informacioacuten46 47
5 Transparentar las modificaciones de concesiones permisos yo contratos y evitar la discrecionalidad de las mismas
Obligar a todas las dependencias a transparentar y publicitar con anticipacioacuten y en formatos de faacutecil consulta las modificaciones que se decidan otorgar a las concesiones autorizaciones yo permisos previamente licitados Ademaacutes se recomienda considerar la posibilidad de requerir la realizacioacuten de una consulta puacuteblica antes de llevar a cabo dichas modificaciones o incluso requerir una opinioacuten previa de la COFECE (por lo menos en aquellos sectores que requieren su intervencioacuten durante el proceso de licitacioacuten)48
De manera complementaria para disminuir la discrecionalidad en las negociaciones de las modificaciones de concesiones permisos o contratos se recomienda establecer principios generales para evitar que los teacuterminos en los que se realizan impliquen la autorizacioacuten de tarifas artificialmente altas Por ejemplo podriacutea ser necesario reconocer en los convenios modificatorios las amortizaciones de la infraestructura ya realizadas sobre lo planteado en la concesioacuten original Lo anterior con el objetivo de que las tarifas aprobadas sean resultado de corridas financieras bajo supuestos claros y razonables evitando asiacute que estas se
46 OCDE (2018) Estudio del Sistema Electroacutenico de Contratacioacuten Puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Estudios de la OCDE sobre Gobernanza Puacuteblica OECD Publishing Pariacutes Consultado en httpsdoiorg1017879789264287938-es47 Adicionalmente podriacutean tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV48 Ver por ejemplo la Subseccioacuten 4ordf de la Seccioacuten 3ordf del Capiacutetulo I del Tiacutetulo I del Libro Segundo relativa a la modificacioacuten de los contratos de la Ley de Contrataciones del Sector Puacuteblico de Espantildea Disponible en bitly2L5DMfu Ver tambieacuten un ejemplo de consulta para un proyecto de obra puacuteblica en la regioacuten de Murcia disponible en bitly2um9hYs
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 49
eleven y provocando que disminuyan de forma adecuada tras la modificacioacuten Otra opcioacuten podriacutea ser limitar la ampliacioacuten de la vigencia de las concesiones en aquellos casos en los que no se recupere la inversioacuten por causas no imputables al concesionario uacutenicamente por el nuacutemero de antildeos necesarios para recuperar el retorno proyectado al inicio de la concesioacuten49 50
Para lograr lo anterior la COFECE recomienda la emisioacuten de un decreto del Ejecutivo Federal para que todas las dependencias hagan puacuteblicas las modificaciones en curso asiacute como aquellas que se presenten y los antecedentes y consideraciones maacutes relevantes siempre y cuando no incluyan datos confidenciales
6 Aplicar la inhabilitacioacuten a los agentes econoacutemicos sancionados por colusioacuten para participar en concursos puacuteblicos subsecuentes
La LGRA contempla la inhabilitacioacuten por colusioacuten cuando los particulares se coludan con objeto de i) obtener alguacuten beneficio o ventaja indebidos en contrataciones puacuteblicas u ii) ocasionar un dantildeo a la Hacienda Puacuteblica o al patrimonio de los Entes Puacuteblicos51
Al respecto es necesario hacer valer la inhabilitacioacuten prevista en la LGRA a los agentes econoacutemicos que hayan sido sancionados por colusioacuten por la COFECE en los teacuterminos del artiacuteculo 53 fraccioacuten IV de la LFCE contemplando como excepcioacuten a aquellos agentes que hayan sido acreedores a los beneficios del programa de inmunidad
49 Al respecto podriacutea tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV50 Para establecer dichos criterios podriacutea revisarse el Artiacuteculo 7deg de la Ley de Concesiones de Obras Puacuteblicas de Chile que establece la reduccioacuten del plazo de la concesioacuten o de pagos extraordinarios al Estado cuando la rentabilidad sobre el patrimonio o activos definida estaacute en la forma establecida en las bases de licitacioacuten o por el oponente exceda un porcentaje maacuteximo preestablecido Disponible en bitly2bYCtM151 Artiacuteculos 70 y 81 de la LGRA
50 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y reduccioacuten de sanciones contemplado en la LFCE Adicionalmente podriacutean considerarse y en su caso normarse criterios de excepcioacuten cuando la inhabilitacioacuten pudiera generar desabasto52
52 Adicionalmente la Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemicos (OCDE) ha propuesto modificar la LAASSP y la LOPRSM para prohibir la participacioacuten por un periodo de tiempo determinado de agentes econoacutemicos sancionados por la COFECE por incurrir en colusioacuten en licitaciones Podriacutea considerarse solicitar la opinioacuten de la COFECE sobre las consecuencias de tal prohibicioacuten y respetar su opinioacuten Tambieacuten debe buscarse el punto de vista de las agencias de contratacioacuten puacuteblica que dependen de los bienes y servicios provistos por las empresas yo personas sancionadas para evitar el desabasto Ver OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en los procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico p 70 Disponible en bitly1zVuPVu
Como referencia la regulacioacuten en Estados Unidos considera como causal de suspensioacuten la violacioacuten de los estatutos federales y estatales de competencia relativos a la presentacioacuten de ofertas Ademaacutes preveacute un procedimiento para que el funcionario encargado tome la decisioacuten sobre la suspensioacuten y cuaacuteles elementos deberaacute tomar en cuenta Federal Acquisition Regulation secciones 9-406-2 y 9406-3 respectivamente Disponible en bitly2G2uH2f
B) ACCIONES QUE REQUIEREN REFORMAS LEGISLATIVAS
7 Transparentar y dar publicidad a las Investigaciones de Mercado
La COFECE recomienda precisar en la LOPSRM que la elaboracioacuten de la Investigacioacuten de Mercado debe ser obligatoria para las dependencias y entidades previo al inicio de cualquier procedimiento de contratacioacuten Ademaacutes recomienda que las fuentes de informacioacuten que utilicen las dependencias y entidades para las investigaciones de mercado sean verificables por cualquier interesado y que adicionalmente se hagan puacuteblicas una vez que se adjudiquen los contratos correspondientes sin perjuicio de los supuestos para la clasificacioacuten de informacioacuten en teacuterminos de las leyes aplicables53 Esto uacuteltimo deberiacutea incluirse tambieacuten en el artiacuteculo 26 de la LAASSP
8 Acotar los supuestos para contratar por procedimientos diferentes a la licitacioacuten puacuteblica
Los artiacuteculos 41 de la LAASSP y 42 de la LOPSRM establecen las razones por las cuales las convocantes podraacuten contratar sin sujetarse a la licitacioacuten puacuteblica Aunque algunas de ellas son totalmente vaacutelidas (como el caso de bienes con patente o derechos de autor obras de arte o bienes relacionados con la seguridad
53 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
52 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
nacional) algunas otras no son lo suficientemente claras y abren la posibilidad para el uso excesivo de estos procedimientos
De esta manera la COFECE recomienda revisar los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica con el fin de acotarlos a los casos estrictamente vaacutelidos y adicionalmente normar su uso especiacuteficamente a ciertos sectores actividades o bienes Ejemplo de dicho tipo de normas es la Directriz especial que existe en la Unioacuten Europea para compras relacionadas con la seguridad54 Asiacute todas las contrataciones que no se encuentren expresamente listadas deberiacutean estar sujetas a la licitacioacuten
9 Eliminar la excepcioacuten prevista en LAASSP y la LOPSRM para las contrataciones entre dependencias y entidades
Los artiacuteculos 1ordm de LAASSP y de la LOPSRM preveacuten que no estaraacuten sujetas a la aplicacioacuten de las citadas leyes los contratos o los actos juriacutedicos que celebren las dependencias con las entidades o entre entidades y los que se celebren entre dependencias o bien los que se lleven a cabo entre alguna dependencia o entidad de la APF con alguna perteneciente a la administracioacuten puacuteblica de una entidad federativa
Los beneficios de dicho reacutegimen no son claros y por el contrario se han documentado diversos casos de mal uso de dicha excepcioacuten55 Lo anterior debido a que contrario a lo que se especifica en la regulacioacuten las entidades puacuteblicas optan por subcontratar parte del bien obra o servicio contratado lo que podriacutea resultar en precios finales maacutes altos y calidad inferior Por lo tanto la COFECE propone reformar los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM para eliminar la excepcioacuten
En paralelo podriacutean analizarse los casos en los que dicha excepcioacuten se utiliza de forma justificada (por ejemplo cuando la Secretariacutea de Defensa Nacional ejecuta obras puacuteblicas en instalaciones estrateacutegicas por indicaciones de las instancias de seguridad nacional) y evaluar la forma de incluirlas como
54 La Directiva sobre contratacioacuten puacuteblica se aplica a la adjudicacioacuten de contratos en los aacutembitos de la seguridad y la defensa con la excepcioacuten de a) los que entren en el aacutembito de aplicacioacuten de la Directiva 200981CE b) para los que no sea aplicable la Directiva 200981CE en virtud de sus artiacuteculos 8 12 y 13 Disponible en bitly2KNk74F55 Ver por ejemplo CastilloM et al (2017) La estafa maestra Animal Poliacutetico Disponible en bitly2xMzjVB
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 53
una excepcioacuten acotada y regulada tal como se propone en el numeral anterior
Adicionalmente la COFECE recomienda analizar otras excepciones contempladas en los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM Por ejemplo la excepcioacuten a las adquisiciones arrendamientos y servicios que contratan las Empresas Productivas del Estado con sus empresas productivas subsidiarias o la excepcioacuten para que los Centros Puacuteblicos de Investigacioacuten contraten con recursos autogenerados de sus Fondos de Investigacioacuten Cientiacutefica y Desarrollo Tecnoloacutegico conforme a las reglas de operacioacuten de dichos Fondos En caso de determinar que dichas excepciones podriacutean limitar la concurrencia y la competencia innecesariamente deberiacutea evaluarse la pertinencia de su eliminacioacuten
10 Permitir la participacioacuten de otros licitantes interesados en los procedimientos restringidos
Modificar el artiacuteculo 43 y 44 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente de manera que las dependencias y entidades convocantes esteacuten obligadas a permitir el acceso de terceros que deseen participar en convocatorias publicadas para procedimientos restringidos (invitaciones a cuando menos tres personas)
Lo anterior implicaraacute obligar a las dependencias y entidades a que incluso en el caso de realizar una contratacioacuten por medio de una invitacioacuten a cuando menos tres personas reciban y consideren propuestas de otros participantes interesados que podriacutean cumplir con los requerimientos aunque inicialmente no hayan sido invitados Para que esto suceda es necesario establecer reglas de publicidad para que estos procedimientos se den a conocer con antelacioacuten a traveacutes de distintos medios como CompraNet la paacutegina de Internet de las convocantes y medios oficiales entre otros a efecto de que todos los potenciales participantes tengan la posibilidad de enviar propuestas
11 Restringir la participacioacuten simultaacutenea de empresas de un mismo GIE para evitar simulacioacuten de competencia
Modificar los artiacuteculos 50 y 51 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente para incluir como uno de los supuestos en los que las dependencias y entidades se abstendraacuten de recibir proposiciones
54 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o adjudicar contratos el caso en que dos o maacutes personas formen parte de un GIE comuacuten Podriacutean exceptuarse del supuesto anterior los casos en los que los licitantes relacionados demuestren que el GIE no conoce y no ha influido en el contenido de las propuestas de sus miembros licitantes Es decir que la carga de la prueba de la independencia y autonomiacutea de las ofertas recaiga en los licitantes
Para eso la COFECE recomienda obligar a las convocantes a requerir a los participantes que declaren bajo protesta de decir verdad a queacute GIE pertenecen Ademaacutes habraacute de definirse en la normativa queacute se entenderaacute por GIE asiacute como los criterios paraacutemetros y elementos con los cuales se podraacute demostrar que la relacioacuten no ha influido en el comportamiento de las sociedades que pertenecen al mismo GIE Lo anterior con el fin de que los participantes puedan presentar la declaracioacuten en cuestioacuten y de que la convocante pueda evaluar y en su caso prohibir la participacioacuten simultaacutenea de agentes econoacutemicos pertenecientes al mismo grupo principalmente cuando exista el riesgo de que implique una restriccioacuten a la entrada de nuevos participantes el desplazamiento de terceros proveedores o que exista posibilidad de favorecer al GIE con muacuteltiples posturas56
12 Transformar el mecanismo de puntos o porcentajes a uno de evaluacioacuten en dos etapas
Modificar los artiacuteculos 38 de la LOPSRM y el 36 de la LAASSP para establecer un mecanismo distinto al de puntos y porcentajes Se recomienda que se establezca un proceso de dos etapas primero en la etapa teacutecnica el licitante deberaacute cumplir con requisitos miacutenimos (objetivos transparentes y claros) en diferentes rubros utilizando un criterio binario de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos y otorgando la totalidad de la puntuacioacuten de cada rubro a quien cumpla En una segunda etapa se evaluacutean con la misma base las propuestas econoacutemicas de los licitantes que hayan obtenido el puntaje total considerado como miacutenimo en la parte teacutecnica De esta manera se evita otorgar ventajas indebidas en la puja econoacutemica por cuestiones teacutecnicas57
56 Ver la resolucioacuten del Tribunal de Justicia Europeo sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Disponible en bitly2ueBgKn Ademaacutes podriacutea tomarse en cuenta la tesis de la SCJN sobre la definicioacuten de GIE mencionada anteriormente57 Ver lo sentildealado por la COFECE en la OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 55
13 Crear una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica (adquisiciones y obra puacuteblica) que se apegue a los estaacutendares internacionales58
Con el objeto de homologar los principios relacionados con la regulacioacuten de adquisiciones y obra puacuteblica aplicada por los gobiernos estatales y con base en los principios del artiacuteculo 134 constitucional la COFECE recomienda la emisioacuten de una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica considerando las mejores praacutecticas Lo anterior para establecer reglas fundamentales sobre temas torales por ejemplo en materia de planeacioacuten ejecucioacuten transparencia meacutetodos de contratacioacuten y evaluacioacuten entre otros59
El primer paso para llevar a cabo esta accioacuten seriacutea reformar el artiacuteculo 73 de la CPEUM para incluir como facultad del Congreso de la Unioacuten el expedir leyes generales de contratacioacuten puacuteblica que establezcan los principios y bases en materia de contratacioacuten puacuteblica para la Federacioacuten las entidades federativas los municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de Meacutexico
58 Existen propuestas anteriores similares ver por ejemplo el documento del IMCO (2018) ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Disponible en bitly2KPp8tL59 Al respecto y como un ejemplo vale la pena destacar el caso de la Ley de Responsabilidad Financiera cuyo objetivo es establecer los criterios generales de responsabilidad hacendaria y financiera que regiraacuten a las entidades federativas y los municipios asiacute como a sus respectivos Entes Puacuteblicos para un manejo sostenible de sus finanzas puacuteblicas Asimismo determina disposiciones para un adecuado manejo de las haciendas locales para la contratacioacuten y registro de deuda puacuteblica y transparencia y rendicioacuten de cuentas
iquestQUEacute SIGUE
Con miras a fortalecer el sistema de contrataciones puacuteblicas en el paiacutes la COFECE publica este documento con fundamento en el artiacuteculo 12ordm fracciones XXI y XXIII de la LFCE
Ademaacutes la Comisioacuten reitera que la falta de competencia y la corrupcioacuten en la contratacioacuten puacuteblica se retroalimentan por lo que en la lucha contra la corrupcioacuten el fomento y la defensa de la competencia pueden ser estrategias pertinentes
En este sentido la COFECE exhorta al Gobierno Federal al Equipo de Transicioacuten del Presidente Electo y a legisladores que formaraacuten parte de la LXIV Legislatura del Congreso de la Unioacuten a valorar el contenido de esta Agenda con el fin de sumar esfuerzos desde cada aacutembito de responsabilidad a favor de un Meacutexico maacutes iacutentegro
La COFECE tambieacuten solicita formalmente al Comiteacute de Participacioacuten Ciudadana del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten (SNA) que tome en cuenta las recomendaciones aquiacute vertidas para que en caso de que lo considere pertinente las presente a su Comiteacute Coordinador con fundamento en los artiacuteculos 9ordm fraccioacuten IX 21 fraccioacuten XV y 31 fraccioacuten VII de la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten
58 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
La Comisioacuten ademaacutes de continuar con sus actividades de promocioacuten y proteccioacuten de la competencia seguiraacute haciendo uso de sus facultades para investigar y sancionar toda conducta iliacutecita que afecte el proceso de competencia y la concurrencia en los procedimientos de contrataciones puacuteblicas
REFERENCIAS
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2 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf14_101114pdf
3 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley General de Responsabilidades Administrativas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdfLGRApdf
4 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Obras Puacuteblicas y Servicios Relacionados con las Mismas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf56_130116pdf
5 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Reglamento de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBiblioregleyReg_LAASSPpdf
6 COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Consultado el 12 de junio de 2018 Disponible en httpscofecemxCOFECEattachmentsarticle38RecomendacionesContratacionPublica-v2pdf
7 COFECE (2016) Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia Anaacutelisis de la normativa estatal Consultado el 20 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxcofeceimagesPromocionMiscelanea_Estatal_210916pdfpdf
8 COFECE (2018) Competencia Econoacutemica Plataforma para el Crecimiento 2018-2024 Consultado el 15 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxwp-contentuploads201712plataforma-de-crecimientopdf
60 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
9 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el ocho de febrero de dos mil dieciocho dentro del expediente DE-024-2013 Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV25004159080pdf
10 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el siete de diciembre de dos mil diecisiete dentro del expediente IO-006-2015 Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV245144064656pdf
11 COFECE OPN-001-2015 Opinioacuten sobre los efectos que en materia de competencia y libre concurrencia tendriacutean las condiciones requisitos y criterios de adjudicacioacuten incluidos en las Pre-bases y demaacutes documentos de la licitacioacuten para otorgar un contrato mixto de obra puacuteblica para la construccioacuten suministro puesta en marcha operacioacuten y mantenimiento de una viacutea feacuterrea material rodante equipos sistemas y demaacutes componentes del proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados ReguladosV5121882976pdf
12 COFECE OPN-003-2015 Opinioacuten sobre los efectos que la Minuta con proyecto de decreto que reforma adiciona y deroga diversas disposiciones de la LOPSRM podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV5121957880pdf
13 COFECE OPN-005-2015 Opinioacuten sobre los efectos que el anteproyecto de Reglamento de la Ley de caminos puentes y autotransporte federal en materia de concesiones de caminos y puentes de jurisdiccioacuten federal podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultada el 8 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV6152022834pdf
14 Directiva 200981CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 sobre coordinacioacuten de los procedimientos de adjudicacioacuten de determinados contratos de obras de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los aacutembitos de la defensa y la seguridad y por la que se modifican las Directivas 200417CE y 200418CE Consultada el 15 de junio de 2008 Disponible en httpspublicationseuropaeuespublication-detail-publication3f07e0e2-1a51-4c78-86ce-55149f624c26language-es
Referencias Q 61
15 Directiva 201424UE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre contratacioacuten puacuteblica y por la que se deroga la Directiva 200418CE 26 de febrero 2014 Consultada el 30 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32014L0024ampfrom=ES
16 IMCO (2012) Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas recomendaciones para comprar bien a nivel estatal Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137Guia_de_compras_publicas_011012pdf
17 IMCO (2013) Anexos para la ley modelo de adquisiciones arrendamiento de bienes muebles y prestacioacuten de servicios estatales Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137AnexosFinalSept2012pdf
18 IMCO Boletiacuten de Prensa ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Cd de Meacutexico 6 de marzo 2018 Consultado el 31 de marzo de 2018 Disponible en httpsimcoorgmxwp-contentuploads201803IRCBoletin_06-03-2018pdf
19 IMSS Comunicado de prensa No 0152018 ldquoLa compra consolidada de medicamentos 2017-2018 deja ahorros por maacutes de 3175 millones de pesosrdquo Cd de Meacutexico Enero 2018 Consultado el 27 de mayo de 2018 Disponible en httpwwwimssgobmxprensaarchivo201801015
20 Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Puacuteblico por la que se transponen al ordenamiento juriacutedico espantildeol las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 201423UE y 201424UE Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwboeesbuscarpdf2017BOE-A-2017-12902-consolidadopdf
21 OCDE (2010) Collusion and Corruption in Public Procurement Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecdorgcompetitioncartels46235884pdf
22 OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico Consultado el 3 de junio de 2018 Disponible en httpwwwoecdorgdafcompetitionCombateColusiC3B3nContrataciC3B3nPC3BAblica-MC3A9xico-InformeCFE-2015pdf
23 OCDE (2018) Estudio del sistema electroacutenico de contratacioacuten puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Consultado el 2 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecd-ilibraryorggovernanceestudio-del-sistema-electronico-de-contratacion-publica-de-mexico_9789264287938-es
62 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
24 SCT COMUNICADO-050-2015 Busca SCT promover mayor competencia en el proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Cd de Meacutexico 25 de enero 2015 Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpwwwsctgobmxdespliega-noticiasarticlebusca-sct-promover-mayor-competencia-en-el-proyecto-del-tren-de-alta-velocidad-mexico-queretaro
25 SCT Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Disponibles en httpwwwdofgobmxnota_detallephpcodigo=5461714ampfecha=22112016
26 SFP (2017) Licitacioacuten puacuteblica con precios maacuteximos de referencia (solo LAASSP) Consultado el 3 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwgobmxsfpacciones-y-programas1-3-1-1-licitacion-publica-con-precios-maximos-de-referencia-solo-laassp
27 Tribunal Administrativo de Contratacioacuten Puacuteblica (2012) Acuerdo del tribunal administrativo de contratacioacuten puacuteblica de la comunidad de Madrid Consultado el 22 de junio de 2018 Disponible en httpwwwmadridorgestacpsitesdefaultfilesResoluciC3B3n-003-2012pdf
28 Tribunal Administrativo de Contratos Puacuteblicos de Navarra (2015) Acuerdo 272015 por el que se estima la reclamacioacuten en materia de contratacioacuten puacuteblica interpuesto por el mercantil ldquoSES ASTRA SA contra la Resolucioacuten 1052015 Consultado el 22 de junio de 2017 Disponible en httpswwwnavarraesNRrdonlyres911DD7CE-DF2D-4276-A5D2-77C18A6368A1315838Acuerdo272015de11demayoEstimaciC3B3nparapublicar1pdf
29 Tribunal de Justicia Europeo Resolucioacuten sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Consultado el 11 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTHTMLuri=CELEX62007CJ0538ampfrom=ES
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Agenda de Competencia para un ejercicio iacutentegro en las Contrataciones Puacuteblicas
Un Meacutexico mejor es competencia de todos
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- Introduccioacuten
- Aprendizaje de la
- COFECE en materia de contratacioacuten puacuteblica
- La colusioacuten puede ocurrir desde la investigacioacuten de mercado
- El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia
- Los meacutetodos de excepcioacutena la licitacioacuten puacuteblica
- limitan la competencia y son susceptibles a la colusioacuten
- La subcontratacioacuten puede utilizarse como mecanismo de colusioacuten
- Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia
- El mecanismo de evaluacioacuten por puntos o porcentajes podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones de contratacioacuten
- La modificacioacuten de contratos facilita la distorsioacuten del proceso de competencia
- Las modificaciones de las concesiones permisos y contratos se usan para evitar la competencia
- Se necesita inhabilitacioacuten ademaacutes de multas para disuadir la colusioacuten
- Las leyes y reglamentos que norman la contratacioacuten puacuteblica de las entidades federativas contienen diversos obstaacuteculos a la competencia
- Agenda para mejorar
- las contrataciones puacuteblicas
- en Meacutexico
- a) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
- b) Acciones que requieren reformas legislativas
- iquestQueacute sigue
- REFERENCIAS
-
22 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
ii) evitar establecer en las bases y demaacutes documentos del concurso requisitos de capacidad teacutecnica administrativa y financiera que inhiban la concurrencia de competidores iii) evitar la aplicacioacuten de criterios discrecionales e inequitativos para determinar la solvencia de las propuestas teacutecnicas y iv) evitar criterios de adjudicacioacuten que incluyan maacutes de un elemento o que se basen en la oferta de uno o maacutes rubros variables en el tiempo como voluacutemenes yo cuotas mensuales o en sistemas de puntos y porcentajes
Finalmente por medio de otros canales de colaboracioacuten institucional la Comisioacuten tambieacuten promueve la incorporacioacuten de principios de competencia en el disentildeo de las licitaciones lo que ha generado ahorros significativos para las instituciones puacuteblicas a las que apoya Tal es el caso de la colaboracioacuten con el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) que entre otras medidas derivoacute en la realizacioacuten de compras consolidadas de medicamentos las cuales dejaron ahorros estimados por el propio IMSS en maacutes de 3175 millones de pesos tan solo en 2017-201823
Con base en toda esta experiencia es posible afirmar que un mejor disentildeo de las licitaciones puacuteblicas desde la etapa de planeacioacuten permite sin comprometer el logro de los objetivos y compromisos sectoriales promover la concurrencia y la competencia entre licitantes generando un uso maacutes eficiente de los recursos24
23 El comunicado del IMSS al respecto se puede consultar en bitly2F8uF7l24 Ver COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Disponible en bitly2KPoRXK
LOS MEacuteTODOS DE EXCEPCIOacuteN A LA LICITACIOacuteN PUacuteBLICA
LIMITAN LA COMPETENCIA Y SON SUSCEPTIBLES A LA COLUSIOacuteN
La licitacioacuten puacuteblica generalmente es el procedimiento de contratacioacuten maacutes favorable a la competencia y la libre concurrencia y por lo tanto la manera maacutes eficaz de obtener las mejores condiciones de calidad precio y oportunidad Por ello las convocantes deberiacutean siempre privilegiarla
La Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico (LAASSP) y la Ley de Obras Puacuteblicas y Servicios Relacionados con las Mismas (LOPSRM) contemplan meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten invitacioacuten a cuando menos tres personas y adjudicacioacuten directa Dicha normativa contempla que estos meacutetodos pueden ser utilizados uacutenicamente en casos excepcionales y cuando se actualice alguno de los supuestos establecidos en dichos ordenamientos25 Ademaacutes establecen liacutemites al monto de los contratos que pueden ser adjudicados sin sujetarse a un procedimiento de licitacioacuten puacuteblica26
El uso de las excepciones puede responder a justificaciones vaacutelidas (como la compra de bienes con patentes) o a un criterio de eficiencia administrativa en compras de montos pequentildeos (por
25 Artiacuteculo 41 y artiacuteculo 42 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente26 Artiacuteculo 42 y artiacuteculo 43 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente
24 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
ejemplo que el costo administrativo de llevar a cabo una licitacioacuten exceda los posibles ahorros) No obstante dada la generalidad de los supuestos en los que pueden utilizarse podriacutea darse un uso excesivo de dichas excepciones por lo que es necesario restringirlas al maacuteximo Un claro ejemplo del mal uso de la excepcioacuten por temas de seguridad nacional es la compra por asignacioacuten directa de botas para el uniforme de policiacuteas de traacutensito
Por ello se requiere examinar a queacute responde su utilizacioacuten Es decir analizar queacute compran las instituciones cuando recurren a estas excepciones y queacute les impide hacer una licitacioacuten puacuteblica en estos casos Adicionalmente deberiacutea analizarse coacutemo se llevan a cabo las justificaciones para la utilizacioacuten de las excepciones Con esto seriacutea posible disentildear soluciones especiacuteficas para atender casos particulares en los que su uso responda a una problemaacutetica particular y obligar a licitar cuando no la haya Ademaacutes es necesario buscar alternativas que reduzcan el costo administrativo de las compras pequentildeas de bienes homogeacuteneos para favorecer un mejor uso de los recursos puacuteblicos Maacutes auacuten cabe aclarar que el objetivo de reducir los costos administrativos no es una justificacioacuten para adquirir bienes y servicios a mayores precios o de menor calidad
En particular respecto de las invitaciones a cuando menos tres ademaacutes de restringir la concurrencia en ocasiones se utilizan para disfrazar adjudicaciones directas por medio de propuestas de cortesiacutea lo que constituye un acuerdo colusorio Esto es las empresas pueden solicitar propuestas inviables a otros competidores y despueacutes subcontratarlos para compensarlos Lo anterior puede ser facilitado o propiciado por funcionarios puacuteblicos minusincluso sin obtener sobornosminus con el objetivo de agilizar las contrataciones favoreciendo violaciones a la LFCE
En el caso de monitoreo de medios sancionado por la COFECE por ejemplo las empresas involucradas manipulaban los precios en las cotizaciones enviadas para la elaboracioacuten de investigaciones de mercado previas a los procedimientos de contratacioacuten llevados a cabo mediante adjudicacioacuten directa o invitaciones a cuando menos tres El mecanismo consistiacutea en el enviacuteo de borradores de las cotizaciones o propuestas teacutecnicas y econoacutemicas por parte de una sola empresa para que dichos documentos fueran firmados por sus competidores y enviados a las autoridades contratantes
Los meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica limitan la competencia y son susceptibles a la co Q 25
Permitir las invitaciones a cuando menos tres o las adjudicaciones directas mediante supuestos amplios como se hace actualmente abre la puerta para que se abuse de estos meacutetodos y favorece la colusioacuten Por eso la posibilidad de utilizar estas excepciones debe reducirse a lo miacutenimo indispensable
LA SUBCONTRATACIOacuteN PUEDE UTILIZARSE COMO
MECANISMO DE COLUSIOacuteN
Permitir la subcontratacioacuten puede servir para dar cumplimiento a proyectos de mayor magnitud o para aprovechar la especializacioacuten de empresas Sin embargo tambieacuten puede facilitar la colusioacuten sobre todo cuando se permite entre empresas que son competidoras entre siacute es decir que ofrecen productos o servicios sustitutos Esto es asiacute porque la subcontratacioacuten puede ser utilizada como mecanismo de pago por acuerdos colusorios
Por ejemplo en el caso de monitoreo de medios la investigacioacuten de la COFECE reveloacute que las empresas se coordinaban para presentar posturas elevadas a fin de lograr que la misma empresa resultara siempre favorecida con la adjudicacioacuten de los servicios A cambio las empresas perdedoras que formaban parte del acuerdo colusorio recibiacutean de la empresa ganadora el beneficio de ser subcontratados para prestar servicios de monitoreo regionales
Dado que permitir la subcontratacioacuten en muchos casos es vaacutelido es necesario evitar su mal uso Para lo anterior es necesario que las autoridades cuenten con mecanismos que les permitan identificar faacutecilmente si las empresas ganadoras planean subcontratar parte de los proyectos a quieacuten y por queacute
LAS EMPRESAS DE UN MISMO GRUPO DE INTEREacuteS ECONOacuteMICO
PUEDEN SIMULAR COMPETENCIA
Un Grupo de Intereacutes Econoacutemico (GIE) es un conjunto de personas fiacutesicas yo morales que a pesar de contar con personalidad juriacutedica autoacutenoma tienen intereses comerciales y financieros afines de forma tal que coordinan sus actividades administrativas comerciales juriacutedicas y corporativas para lograr un objetivo comuacuten27
Al respecto la LAASSP y la LOPSRM establecen que las convocantes se abstendraacuten de aceptar propuestas en una misma partida de un bien o servicio en un procedimiento de contratacioacuten de dos o maacutes personas que se encuentren vinculadas entre siacute por alguacuten socio o asociado comuacuten28 No obstante mientras no exista un socio o asociado comuacuten no estaacute prohibido que dos o maacutes licitantes
27 La Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten (SCJN) establecioacute que un GIE es un conjunto de personas fiacutesicas yo morales que a pesar de contar con personalidad juriacutedica autoacutenoma cuentan con intereses comerciales y financieros afines de forma que coordinan sus actividades administrativas comerciales juriacutedicas y corporativas para lograr un determinado objetivo comuacuten Fuente Grupo de intereacutes econoacutemico su concepto y elementos que lo integran en materia de competencia econoacutemica Registro 168470 Instancia Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis Jurisprudencia Fuente Semanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta Tomo XXVIII noviembre de 2008 Materia(s) Administrativa Tesis I4oA J66 Novena Eacutepoca28 De acuerdo con el artiacuteculo 50 de la LAASSP y 51 de la LOPSRM fraccioacuten VI en ambos casos se entenderaacute que es socio o asociado comuacuten aquella persona fiacutesica o moral que en el mismo procedimiento de contratacioacuten es reconocida como tal en las actas constitutivas estatutos o en sus reformas o modificaciones de dos o maacutes empresas licitantes por tener una participacioacuten accionaria en el capital social que le otorgue el derecho de intervenir en la toma de decisiones o en la administracioacuten de dichas personas morales
30 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
que pertenecen a un mismo GIE presenten por separado ofertas en una misma licitacioacuten incluso si estaacuten relacionadas entre siacute y sobre todo si estaacuten buscando conjuntamente alcanzar un objetivo comuacuten Por ejemplo si tienen un mismo representante legal el mismo domicilio fiscal directivos que son familiares entre siacute o casos en los que una ldquocontroladorardquo puede tener muacuteltiples subsidiarias y en los estatutos de las subsidiarias no aparece la ldquocontroladorardquo entre otros
La presentacioacuten de muacuteltiples posturas por un solo GIE tiene efectos anticompetitivos cuando no permite la libre concurrencia a las licitaciones desplaza indebidamente a competidores o permite la renegociacioacuten de posturas en favor de empresas del mismo GIE
En primer lugar podriacutea limitarse la participacioacuten a otros agentes cuando en un estudio de mercado por ejemplo se considera que existen suficientes participantes pero estos forman parte de un mismo GIE Lo anterior podriacutea llevar a realizar una licitacioacuten local (en el caso de algunas entidades federativas) o nacional evitando la participacioacuten de maacutes empresas (foraacuteneas o extranjeras seguacuten el caso) Ademaacutes la aparente concurrencia de un nuacutemero artificialmente alto de empresas podriacutea desincentivar la participacioacuten de otros competidores al percibir como menor su probabilidad de eacutexito
En segundo lugar un GIE podriacutea desplazar a competidores en procedimientos de contratacioacuten que permitan el abastecimiento simultaacuteneo29 En un escenario hipoteacutetico si la convocante decide llevar a cabo un procedimiento que considere la asignacioacuten del 80 del contrato al primer lugar y 20 al segundo el GIE podriacutea establecer dos posturas a traveacutes de sus afiliadas y obtener de forma conjunta 100 de la licitacioacuten Lo anterior podriacutea tener el objeto o efecto de desplazar a otros competidores y sacarlos del mercado lo que en el largo plazo podriacutea reducir la concurrencia
29 El abastecimiento simultaacuteneo estaacute previsto en los artiacuteculos 29 fraccioacuten XII y 39 de la LAASSP 39 frac II inciso h y 59 del RLAASSP El abastecimiento simultaacuteneo consiste en adjudicar a dos o maacutes licitantes bienes o servicios de un mismo tipo (cuando asiacute se haya establecido en la convocatoria a la licitacioacuten) Se utiliza cuando se considera que no existen proveedores con la capacidad de cubrir la totalidad de la demanda para disminuir los riesgos de incumplimiento o cuando la adjudicacioacuten a un solo proveedor podriacutea afectar la libre competencia a largo plazo en el mercado Consultado en bitly2JfFZ37
Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia Q 31
En tercer lugar la renegociacioacuten en favor de empresas del mismo GIE puede ocurrir por ejemplo cuando el disentildeo de la licitacioacuten permite a la empresa ganadora negarse estrateacutegicamente a firmar el contrato si ldquono es costosordquo para ella con el fin de que se le adjudique a la siguiente postura (que es menos conveniente para el contratante) que resulta ser del mismo GIE30
En otros casos empresas de un mismo GIE podriacutean participar en un procedimiento presentando ofertas independientes de manera autoacutenoma aunque de cierta forma influidas por la cabeza del grupo (holding) o por intercambios de informacioacuten y coordinacioacuten entre ellas
En el caso de guantes de polietileno investigado por la COFECE las uacutenicas dos empresas que participaron directamente en las licitaciones de 2012 2013 y 2014 formaban parte del mismo GIE En este caso la mayoriacutea de las acciones o partes sociales de las mismas eran ostentadas por accionistas que teniacutean una relacioacuten de parentesco consanguiacuteneo en liacutenea directa Esta relacioacuten de parentesco y accionaria implicaba que las empresas investigadas no desempentildean su actividad econoacutemica de forma independiente sin embargo tomando en cuenta la definicioacuten de GIE no se consideraron como competidores entre siacute sino como parte del mismo grupo por lo que se cerroacute el caso
En el caso de condones y sondas en la investigacioacuten de la COFECE se encontroacute que dos empresas integrantes del mismo GIE compartiacutean informacioacuten para participar por separado aunque de manera coordinada en los concursos Con ello la convocante consideraba la existencia de dos fabricantes nacionales y realizaba una licitacioacuten de caraacutecter nacional evitando la concurrencia de participantes extranjeros
En el caso de monitoreo de medios por ejemplo la investigacioacuten de la COFECE reveloacute que dos de las empresas que participaban en los procesos de invitacioacuten a cuando menos tres formaban parte de un mismo GIE Lo anterior debido a que pese a que tienen domicilios independientes comparten plantilla laboral y las aacutereas contables y de ventas Ademaacutes la presidenta y administradora de una de las empresas tomaba decisiones que tambieacuten aplicaban
30 Este tipo de renegociaciones pueden evitarse por medio de considerar garantiacuteas adecuadas que hagan costoso este tipo de comportamiento estrateacutegico
32 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
para la otra empresa y teniacutea facultades para nombrar al director general gerente y otros empleados asiacute como otorgar y revocar poderes de la otra empresa aun cuando no poseiacutea acciones de esta Es decir simulaban que participaban de forma independiente en procedimientos de invitacioacuten a tres personas a pesar de que la presidenta ejerciacutea influencia yo control sobre ambas empresas por lo que sus propuestas no eran independientes31
Algunos efectos anticompetitivos de la presentacioacuten de muacuteltiples posturas de un mismo GIE pueden ser evitadas con un disentildeo de licitacioacuten robusto que evite limitar el acceso al concurso a unos cuantos participantes o que penalice la renegociacioacuten de posturas a traveacutes de la negativa a la firma de contratos Aun asiacute en escenarios en los que admitir muacuteltiples posturas favorece a los GIE que las presenten no deberiacutea permitirse
Por todo lo anterior es aconsejable contar con mecanismos para identificar posturas que provienen de empresas de un mismo GIE y tener la posibilidad de abstenerse de aceptar ofertas que no se comprueben independientes32 En materia de puertos por ejemplo la COFECE ha recomendado incluir en las bases que los participantes deberaacuten entregar a la API en formato libre una declaracioacuten escrita en la que manifieste bajo protesta de decir verdad que su oferta proposicioacuten o postura es la uacutenica que presenta el GIE al que pertenece
31 Expediente IO-006-2015 p 18 Disponible en bitly2L9kMJW32 Al respecto un tribunal espantildeol resolvioacute en 2015 que las empresas vinculadas tienen derecho a no ser excluidas de licitaciones cuando presenten sus ofertas con ldquoautonomiacuteardquo y sin violar el principio del secreto de las ofertas por lo que el procedimiento para evaluar la presunta presentacioacuten de propuestas simultaacuteneas y sus efectos sobre la competencia son de alta importancia Acuerdo 272015 Disponible en bitly2zu3wO3
Adicionalmente otro tribunal espantildeol establecioacute que la simultaneidad de proposiciones supone (hellip) que un mismo licitador presenta varias candidaturas u ofertas a la misma licitacioacuten lo que implica una quiebra al principio de igualdad de trato de los licitadores (hellip) La prohibicioacuten de que un mismo licitador presente maacutes de una propuesta tiene como causa que si la finalidad de todo licitador es la de ser adjudicatario del contrato y este ha de adjudicarse a la proposicioacuten econoacutemicamente maacutes ventajosa no es posible presentar a un mismo tiempo dos o maacutes proposiciones maacutes ventajosas o maacutes econoacutemicas por la sencilla razoacuten de que el licitador no puede licitar contra siacute mismo Tribunal Administrativo de Contratacioacuten Puacuteblica Recurso 1082011 Resolucioacuten 32012 Disponible en bitly2L1f8g9
EL MECANISMO DE EVALUACIOacuteN POR PUNTOS O PORCENTAJES
PODRIacuteA FAVORECER PROPOSICIONES QUE NO
REPRESENTAN LAS MEJORES CONDICIONES DE CONTRATACIOacuteN
El mecanismo de evaluacioacuten por puntos y porcentajes presenta en general un problema ya que su objetivo es evaluar y comparar caracteriacutesticas muy disiacutembolas bajo una misma meacutetrica Por lo tanto esta metodologiacutea conlleva discrecionalidad de quieacuten decide los criterios la ponderacioacuten y la evaluacioacuten de las diferentes caracteriacutesticas de los proyectos o bienes y servicios repercutiendo generalmente en la objetividad de la asignacioacuten de los contratos
Al respecto la COFECE ha opinado que la utilizacioacuten del mecanismo de evaluacioacuten por puntos y porcentajes por parte de los convocantes ha afectado el proceso de libre concurrencia y competencia debido a que i) suelen determinarse criterios que favorecen a las licitantes con mayor presencia o historial en el mercado en detrimento de nuevos o maacutes recientes competidores ii) genera incentivos a sobrevalorar aspectos teacutecnicos que pueden ser innecesarios y que pueden distorsionar la oferta econoacutemica iii) es maacutes complicado de administrar y iv) abre la posibilidad de interferencias indebidas por parte de grupos de intereacutes o agentes econoacutemicos que logran incorporar en las bases del concurso requerimientos teacutecnicos innecesarios pero que les favorecen En
34 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
teacuterminos generales el mecanismo podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones econoacutemicas y que no necesariamente implican una mayor calidad33
Por ello la COFECE ha recomendado modificar la manera de evaluar las propuestas teacutecnicas de los esquemas de puntos y porcentajes con la finalidad de que el licitante que cumpla con los requisitos miacutenimos a evaluar en cada rubro o sub-rubro de su propuesta teacutecnica obtenga el total considerado por la convocante De esta forma las propuestas econoacutemicas de quienes tengan el miacutenimo necesario en lo teacutecnico seriacutean evaluadas con la misma base sin otorgar por cuestiones teacutecnicas ventajas innecesarias en la puja de los teacuterminos econoacutemicos34
De manera similar en materia de puertos la COFECE ha recomendado no emplear el sistema de puntos o porcentajes sino establecer criterios claros e inequiacutevocos para determinar el cumplimiento de los distintos elementos de las propuestas teacutecnicas por ejemplo una regla de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos Asiacute cualquier licitante que cumpla con los requisitos miacutenimos a evaluar en lo teacutecnico estaraacute en las mismas posibilidades de competir con otro que tambieacuten los cumpla
33 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt34 Ibid
LA MODIFICACIOacuteN DE CONTRATOS FACILITA LA DISTORSIOacuteN DEL
PROCESO DE COMPETENCIA
La LAASSP considera la posibilidad de realizar modificaciones a los contratos hasta en 20 de la cantidad del bien o servicio contratado La LOPSRM por su parte considera la posibilidad de modificar los contratos mediante convenios mientras no rebasen 25 del monto o del plazo pactados en el contrato ni impliquen variaciones sustanciales al proyecto original35 Los convenios modificatorios deberiacutean ser instrumentos valiosos para la continuidad de servicios y obras puacuteblicas
No obstante la modificacioacuten al suprimir la competencia por esa extensioacuten del contrato puede impedir a un proveedor ofertar sus servicios incluso cuando esteacute en la posibilidad de hacerlo en condiciones maacutes favorables para el Estado Lo anterior implica extender los contratos a un costo maacutes alto del que podriacutea obtenerse si se hiciera una nueva licitacioacuten Maacutes auacuten los convenios modificatorios se han transformado en un instrumento para la presentacioacuten y aceptacioacuten de ofertas econoacutemicas bajas y la posterior recuperacioacuten de recursos a traveacutes de las modificaciones Esto distorsiona desde el origen el proceso de competencia en el proceso licitatorio y se presta al otorgamiento de ventajas indebidas a traveacutes de negociaciones e interacciones entre agentes privados
35 Artiacuteculo 47 fraccioacuten II y artiacuteculo 59 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente
36 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y servidores puacuteblicos que no son puacuteblicas y pueden dar cabida a actos de corrupcioacuten
En este sentido se debe elevar el costo de llevar a cabo estos convenios modificatorios para que los licitantes se vean obligados a presentar proposiciones serias desde la licitacioacuten o procedimiento de contratacioacuten para que consideren improbable que ocurra una renegociacioacuten de los teacuterminos originales del contrato o una recuperacioacuten de recursos derivada de una oferta baja y anormal Adicionalmente podriacutea establecerse como regla que la ampliacioacuten deberaacute tener condiciones iguales o mejores a las originales
LAS MODIFICACIONES DE LAS CONCESIONES PERMISOS Y
CONTRATOS SE USAN PARA EVITAR LA COMPETENCIA
Existen ordenamientos que contemplan concursos puacuteblicos para el otorgamiento de concesiones autorizaciones o permisos Este seriacutea el caso por ejemplo de la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario la Ley de Aeropuertos la Ley de Caminos Puentes y Autotransporte Federal la Ley de Puertos la Ley de Aguas Nacionales entre otras Adicionalmente establecen supuestos de excepcioacuten al proceso de licitacioacuten y establecen las condiciones para el otorgamiento de proacuterrogas a las concesiones
No obstante el otorgamiento de proacuterrogas a concesiones o permisos no se sujetan a reglas de transparencia Esto podriacutea traducirse en un mecanismo para que los concesionarios puedan alargar la temporalidad de sus tiacutetulos sin tener que sujetarse a la competencia Ademaacutes la mayoriacutea de estas modificaciones a las condiciones o claacuteusulas incluyen una renegociacioacuten de los teacuterminos originales en que los contratos fueron adjudicados y en el que solo intervienen la dependencia y el concesionario o permisionario Estas modificaciones pueden ser tan relevantes como el otorgamiento de proacuterrogas mejorar las condiciones econoacutemicas yo los supuestos financieros ventajas o derechos exclusivos
38 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
Al respecto la COFECE emitioacute una opinioacuten en 2015 sobre el anteproyecto de Reglamento de la Ley de Caminos Puentes y Autotransporte Federal en materia de Concesiones de Caminos y Puentes de Jurisdiccioacuten Federal acerca de los posibles efectos contrarios al proceso de competencia econoacutemica y libre concurrencia que este hubiese podido tener Lo anterior debido a que conteniacutea disposiciones que ampliaban los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten o concurso puacuteblico para el otorgamiento de concesiones y para la ejecucioacuten de obras relacionadas con la construccioacuten mantenimiento conservacioacuten y explotacioacuten de carreteras y puentes Esto hubiera permitido i) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original con cargo a recursos puacuteblicos adicionales sin la obligacioacuten de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten y ii) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original mediante la figura de proacuterroga sin la necesidad de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten36
En este mismo tenor las Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria contemplan que para alinear las estrategias portuarias con la reforma energeacutetica las administraciones portuarias integrales deberaacuten ampliar el objeto de los contratos de cesioacuten parcial de derechos para el manejo de fluidos siempre y cuando existan las condiciones fiacutesicas y de seguridad que permitan dicha actividad No obstante en el procedimiento no se contempla dar vista o solicitar la opinioacuten favorable de la COFECE antes de llevar a cabo las modificaciones las cuales podriacutean tener efectos sobre la competencia37
Por lo tanto es necesario que los procedimientos administrativos para la modificacioacuten de concesiones o permisos (solicitud anaacutelisis y resolucioacuten) se sujeten a reglas de publicidad y transparencia
36 La opinioacuten OMR-005-2015 puede consultarse completa en bitly2N7M4B337 Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Publicadas en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 22112016 Disponibles en bitly2fNV3tV
SE NECESITA INHABILITACIOacuteN ADEMAacuteS DE MULTAS PARA
DISUADIR LA COLUSIOacuteN
La sancioacuten administrativa (multas) que impone la COFECE por actos de colusioacuten tiene en principio un efecto disuasivo sobre la comisioacuten de estas conductas Sin embargo debe ser complementada con otros mecanismos como la inhabilitacioacuten para participar en licitaciones puacuteblicas Con ello habriacutea mayores incentivos para que las empresas actuacuteen con apego a la ley
En los tres casos mencionados donde la COFECE sancionoacute por colusioacuten tambieacuten dio vista a la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica (SFP) sin que se sepa hasta el momento si esta inicioacute alguna investigacioacuten por alguna conducta indebida en teacuterminos de la Ley General de Responsabilidades Administrativas (LGRA) Ademaacutes en el caso de guantes de polietileno a pesar de que el Pleno de la COFECE decretoacute el cierre del Expediente tambieacuten se dio vista al Titular del Oacutergano Interno de Control del IMSS a traveacutes de una copia de la resolucioacuten adoptada sin que tampoco se advierta que dicho Oacutergano haya actuado en consecuencia
LAS LEYES Y REGLAMENTOS QUE NORMAN LA CONTRATACIOacuteN
PUacuteBLICA DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS CONTIENEN DIVERSOS
OBSTAacuteCULOS A LA COMPETENCIA
En general las entidades federativas (como toda instancia puacuteblica) deben esmerarse por conseguir y beneficiarse de las mejores condiciones de contratacioacuten en cuanto a precio calidad financiamiento oportunidad y demaacutes circunstancias pertinentes en teacuterminos del artiacuteculo 134 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) Cuando las contrataciones puacuteblicas en las entidades se llevan a cabo con recursos estatales estaacuten normadas por cada una de las leyes y reglamentos estatales de obra puacuteblica y adquisiciones
En 2016 la COFECE publicoacute la Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia en la que identificoacute preceptos anticompetitivos en las leyes y reglamentos estatales para cinco actividades econoacutemicas incluida la contratacioacuten puacuteblica Al respecto la COFECE sentildealoacute varios obstaacuteculos a la competencia recurrentes en la normativa estatal de adquisiciones entre otros i) maacutergenes de preferencia a proveedores locales para la adjudicacioacuten de contratos ii) la figura de licitacioacuten puacuteblica estatal iii) la inexistencia de una obligacioacuten para realizar un anaacutelisis de mercado previo al procedimiento de contratacioacuten y iv) la posibilidad de modificar las convocatorias cinco diacuteas haacutebiles
42 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o menos antes de la presentacioacuten y apertura de proposiciones38 Adicionalmente la COFECE ha opinado sobre proyectos de normativa estatal de contratacioacuten puacuteblica en los estados de Jalisco y Quintana Roo recomendando en ambos casos evitar dar preferencia a proveedores y contratistas locales de manera artificial
La existencia de 32 marcos normativos diferenciados que contienen en su mayoriacutea preferencias para las empresas locales podriacutea dificultar y desincentivar la participacioacuten de empresas de otras entidades federativas por lo que es necesario eliminar obstaacuteculos a la competencia como los antes referidos en la normativa estatal
38 Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia anaacutelisis de la normativa estatal Disponible en bitly2ueqyU1
AGENDA PARA MEJORAR LAS CONTRATACIONES PUacuteBLICAS
EN MEacuteXICO
Con base en su trabajo y aprendizaje en temas de contrataciones puacuteblicas y con el objetivo de impedir la formacioacuten de acuerdos colusorios y fomentar la concurrencia la competencia y la integridad la COFECE emite las siguientes recomendaciones Estas son conducentes a contar con regulacioacuten e incentivos institucionales que favorezcan el disentildeo y ejecucioacuten de procedimientos que fomenten una competencia intensa por los contratos
Dividimos las recomendaciones en
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
B) Acciones que requieren reformas legislativas
A) ACCIONES EJECUTIVAS SIN NECESIDAD DE REFORMA
LEGISLATIVA
1 Requerir la participacioacuten de la COFECE en licitaciones relevantes
Emitir un decreto presidencial a efecto de ordenar a las dependencias y entidades convocantes que soliciten a la COFECE la revisioacuten de bases convocatorias o teacuterminos generales de una licitacioacuten cuando se trate de obras o adquisiciones de gran impacto39
39 Para determinar en queacute procedimientos deberiacutea participar la COFECE podriacutea considerarse por ejemplo un umbral econoacutemico miacutenimo yo la definicioacuten de ldquoobras de gran complejidadrdquo de acuerdo con el artiacuteculo 2 fraccioacuten XXII de la LOPSRM Por ejemplo involucrar a la Comisioacuten en la revisioacuten de contratos cuyo importe superoacute los 1000 millones de pesos hubiera significado en 2016 la revisioacuten de 37 procedimientos y en contratos arriba de 2000 MDP la revisioacuten de 17 procedimientos asiacute como aquellos que en materia de adquisiciones participaraacuten los denominados testigos sociales en las licitaciones puacuteblicas que determine la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica atendiendo al impacto que la contratacioacuten tenga en los programas sustantivos de la dependencia o entidad Un criterio similar podriacutea utilizarse para requerir la opinioacuten de la COFECE
46 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
2 Crear un mercado virtual para las compras pequentildeas de bienes homogeacuteneos de las dependencias de la Administracioacuten Puacuteblica Federal (APF)40
Los mercados virtuales de compras puacuteblicas son plataformas electroacutenicas que permiten la interaccioacuten entre proveedores y servidores puacuteblicos encargados de la contratacioacuten en un ambiente dinaacutemico y competitivo La utilizacioacuten de un mercado virtual promueve la concurrencia ya que entre otros facilita la participacioacuten de las Mipymes en las compras puacuteblicas
En los mercados virtuales los servidores puacuteblicos introducen las solicitudes de compra especificando sus necesidades y los proveedores (previamente habilitados) publican sus productos en un cataacutelogo electroacutenico (con cantidad disponible precio unitario y plazo de entrega entre otros) Cuando determinado bien o servicio satisface las necesidades de la autoridad el funcionario determina la cantidad y el meacutetodo de entrega Posteriormente el proveedor recibe por medio de la paacutegina del mercado virtual una orden de compra en la cual se especifican las cantidades que se deben surtir Si cuenta con dicha capacidad la compra queda oficializada
El mercado virtual se enfoca en compras de montos relativamente menores y de bienes homogeacuteneos En la praacutectica se suele establecer un monto maacuteximo por encima del cual no es posible utilizar esta plataforma (sino que deberaacuten usarse los meacutetodos tradicionales) En cuanto al tipo de bienes y servicios suelen incorporarse al mercado virtual los menos complejos (maacutes estandarizados)41 La COFECE recomienda que se obligue mediante un decreto presidencial a las unidades compradoras de la APF a contratar a traveacutes del mercado virtual los bienes y servicios que figuren en el cataacutelogo42
Adicionalmente la COFECE recomienda que se habilite un cataacutelogo electroacutenico de bienes y servicios que hayan sido adjudicados centralmente por medio de contratos marco previamente competidos
40 Existen propuestas anteriores similares Ver por ejemplo el documento ldquoAnexos a la Ley Modelo de contratacioacuten puacuteblicasrdquo elaborada por el Instituto Mexicano para la Competitividad IMCO Disponible en bitly2zrBDWQ41 Ver por ejemplo el caso italiano en el que mediante el mercado virtual MEPA es posible realizar compras hasta por 200 mil euros El cataacutelogo de bienes y servicios se puede consultar en bitly2L7VhIO Ver el ejemplo del caso chileno de microcompra en el que es posible realizar compras hasta por aproximadamente 15 mil pesos mexicanos disponible en bitly2vZkBK742 Ver como ejemplo la Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas IMCO disponible en bitly2s0ckDa
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 47
que resulten en precios y condiciones de compra vaacutelidos por un periacuteodo de tiempo definido43 Estos precios podriacutean funcionar como precios de referencia debajo del cual las entidades pudieran comprar libremente de cualquier forma y a cualquier proveedor Es decir establecer una lista de productos con precio y en caso de que las entidades pudieran encontrar un proveedor que pudiera ofrecerles un precio menor al del cataacutelogo pudieran comprarlo sin tener que hacer una licitacioacuten Para elaborar dicho cataacutelogo podriacutean tomarse en cuenta por ejemplo productos que usualmente son comprados por las instituciones en cantidades pequentildeas por meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten compras recurrentes o de bienes simples como papeleriacutea44
3 Impedir los efectos negativos de la subcontratacioacuten y las ofertas conjuntas por medio de su correcta identificacioacuten45
Emitir un decreto presidencial o modificar los reglamentos de la LAASSP y LOPSRM para obligar a las convocantes a i) requerir a los licitantes que revelen de manera anticipada a quieacuten planean subcontratar para queacute y por queacute ii) impedir la subcontratacioacuten de personas o empresas que hayan participado en la licitacioacuten a traveacutes de la cual se adjudicoacute el contrato y iii) cuando se permita la presentacioacuten de ofertas conjuntas no autorizar la participacioacuten de un mismo licitante individualmente y como parte de una postura conjunta en el mismo procedimiento de contratacioacuten
4 Incrementar los estaacutendares para la aprobacioacuten de los convenios modificatorios (plazo monto cantidad)
Establecer una nueva poliacutetica en la APF para la modificacioacuten de contratos a traveacutes de convenios estableciendo requisitos especiales para la aprobacioacuten y celebracioacuten de dichos convenios modificatorios (por ejemplo que sean firmados uacutenicamente por el titular de la
43 Ver por ejemplo httpswwwmercadopublicocl44 El mercado virtual la tienda de contratos marco y el cataacutelogo electroacutenico de bienes homogeacuteneos podriacutean ser habilitados en el portal de CompraNet45 El artiacuteculo 34 de la LAASSP y el 36 de la LOPSRM establecen que dos o maacutes personas podraacuten presentar conjuntamente una proposicioacuten sin necesidad de constituir una sociedad o una nueva sociedad en caso de personas morales para tales efectos en la proposicioacuten y en el contrato se estableceraacuten con precisioacuten las obligaciones de cada una de ellas asiacute como la manera en que se exigiriacutea su cumplimiento
48 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
dependencia o entidad y sean avalados por el oacutergano interno de control yo la Secretariacutea de Hacienda)
Adicionalmente la COFECE recomienda que se haga puacuteblica en el sistema CompraNet la informacioacuten sobre las modificaciones a los contratos Idealmente deberiacutean preservarse todos los acuerdos modificatorios indicando la fecha y hora de cada actualizacioacuten asiacute como el nombre del servidor puacuteblico responsable de la informacioacuten46 47
5 Transparentar las modificaciones de concesiones permisos yo contratos y evitar la discrecionalidad de las mismas
Obligar a todas las dependencias a transparentar y publicitar con anticipacioacuten y en formatos de faacutecil consulta las modificaciones que se decidan otorgar a las concesiones autorizaciones yo permisos previamente licitados Ademaacutes se recomienda considerar la posibilidad de requerir la realizacioacuten de una consulta puacuteblica antes de llevar a cabo dichas modificaciones o incluso requerir una opinioacuten previa de la COFECE (por lo menos en aquellos sectores que requieren su intervencioacuten durante el proceso de licitacioacuten)48
De manera complementaria para disminuir la discrecionalidad en las negociaciones de las modificaciones de concesiones permisos o contratos se recomienda establecer principios generales para evitar que los teacuterminos en los que se realizan impliquen la autorizacioacuten de tarifas artificialmente altas Por ejemplo podriacutea ser necesario reconocer en los convenios modificatorios las amortizaciones de la infraestructura ya realizadas sobre lo planteado en la concesioacuten original Lo anterior con el objetivo de que las tarifas aprobadas sean resultado de corridas financieras bajo supuestos claros y razonables evitando asiacute que estas se
46 OCDE (2018) Estudio del Sistema Electroacutenico de Contratacioacuten Puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Estudios de la OCDE sobre Gobernanza Puacuteblica OECD Publishing Pariacutes Consultado en httpsdoiorg1017879789264287938-es47 Adicionalmente podriacutean tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV48 Ver por ejemplo la Subseccioacuten 4ordf de la Seccioacuten 3ordf del Capiacutetulo I del Tiacutetulo I del Libro Segundo relativa a la modificacioacuten de los contratos de la Ley de Contrataciones del Sector Puacuteblico de Espantildea Disponible en bitly2L5DMfu Ver tambieacuten un ejemplo de consulta para un proyecto de obra puacuteblica en la regioacuten de Murcia disponible en bitly2um9hYs
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 49
eleven y provocando que disminuyan de forma adecuada tras la modificacioacuten Otra opcioacuten podriacutea ser limitar la ampliacioacuten de la vigencia de las concesiones en aquellos casos en los que no se recupere la inversioacuten por causas no imputables al concesionario uacutenicamente por el nuacutemero de antildeos necesarios para recuperar el retorno proyectado al inicio de la concesioacuten49 50
Para lograr lo anterior la COFECE recomienda la emisioacuten de un decreto del Ejecutivo Federal para que todas las dependencias hagan puacuteblicas las modificaciones en curso asiacute como aquellas que se presenten y los antecedentes y consideraciones maacutes relevantes siempre y cuando no incluyan datos confidenciales
6 Aplicar la inhabilitacioacuten a los agentes econoacutemicos sancionados por colusioacuten para participar en concursos puacuteblicos subsecuentes
La LGRA contempla la inhabilitacioacuten por colusioacuten cuando los particulares se coludan con objeto de i) obtener alguacuten beneficio o ventaja indebidos en contrataciones puacuteblicas u ii) ocasionar un dantildeo a la Hacienda Puacuteblica o al patrimonio de los Entes Puacuteblicos51
Al respecto es necesario hacer valer la inhabilitacioacuten prevista en la LGRA a los agentes econoacutemicos que hayan sido sancionados por colusioacuten por la COFECE en los teacuterminos del artiacuteculo 53 fraccioacuten IV de la LFCE contemplando como excepcioacuten a aquellos agentes que hayan sido acreedores a los beneficios del programa de inmunidad
49 Al respecto podriacutea tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV50 Para establecer dichos criterios podriacutea revisarse el Artiacuteculo 7deg de la Ley de Concesiones de Obras Puacuteblicas de Chile que establece la reduccioacuten del plazo de la concesioacuten o de pagos extraordinarios al Estado cuando la rentabilidad sobre el patrimonio o activos definida estaacute en la forma establecida en las bases de licitacioacuten o por el oponente exceda un porcentaje maacuteximo preestablecido Disponible en bitly2bYCtM151 Artiacuteculos 70 y 81 de la LGRA
50 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y reduccioacuten de sanciones contemplado en la LFCE Adicionalmente podriacutean considerarse y en su caso normarse criterios de excepcioacuten cuando la inhabilitacioacuten pudiera generar desabasto52
52 Adicionalmente la Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemicos (OCDE) ha propuesto modificar la LAASSP y la LOPRSM para prohibir la participacioacuten por un periodo de tiempo determinado de agentes econoacutemicos sancionados por la COFECE por incurrir en colusioacuten en licitaciones Podriacutea considerarse solicitar la opinioacuten de la COFECE sobre las consecuencias de tal prohibicioacuten y respetar su opinioacuten Tambieacuten debe buscarse el punto de vista de las agencias de contratacioacuten puacuteblica que dependen de los bienes y servicios provistos por las empresas yo personas sancionadas para evitar el desabasto Ver OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en los procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico p 70 Disponible en bitly1zVuPVu
Como referencia la regulacioacuten en Estados Unidos considera como causal de suspensioacuten la violacioacuten de los estatutos federales y estatales de competencia relativos a la presentacioacuten de ofertas Ademaacutes preveacute un procedimiento para que el funcionario encargado tome la decisioacuten sobre la suspensioacuten y cuaacuteles elementos deberaacute tomar en cuenta Federal Acquisition Regulation secciones 9-406-2 y 9406-3 respectivamente Disponible en bitly2G2uH2f
B) ACCIONES QUE REQUIEREN REFORMAS LEGISLATIVAS
7 Transparentar y dar publicidad a las Investigaciones de Mercado
La COFECE recomienda precisar en la LOPSRM que la elaboracioacuten de la Investigacioacuten de Mercado debe ser obligatoria para las dependencias y entidades previo al inicio de cualquier procedimiento de contratacioacuten Ademaacutes recomienda que las fuentes de informacioacuten que utilicen las dependencias y entidades para las investigaciones de mercado sean verificables por cualquier interesado y que adicionalmente se hagan puacuteblicas una vez que se adjudiquen los contratos correspondientes sin perjuicio de los supuestos para la clasificacioacuten de informacioacuten en teacuterminos de las leyes aplicables53 Esto uacuteltimo deberiacutea incluirse tambieacuten en el artiacuteculo 26 de la LAASSP
8 Acotar los supuestos para contratar por procedimientos diferentes a la licitacioacuten puacuteblica
Los artiacuteculos 41 de la LAASSP y 42 de la LOPSRM establecen las razones por las cuales las convocantes podraacuten contratar sin sujetarse a la licitacioacuten puacuteblica Aunque algunas de ellas son totalmente vaacutelidas (como el caso de bienes con patente o derechos de autor obras de arte o bienes relacionados con la seguridad
53 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
52 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
nacional) algunas otras no son lo suficientemente claras y abren la posibilidad para el uso excesivo de estos procedimientos
De esta manera la COFECE recomienda revisar los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica con el fin de acotarlos a los casos estrictamente vaacutelidos y adicionalmente normar su uso especiacuteficamente a ciertos sectores actividades o bienes Ejemplo de dicho tipo de normas es la Directriz especial que existe en la Unioacuten Europea para compras relacionadas con la seguridad54 Asiacute todas las contrataciones que no se encuentren expresamente listadas deberiacutean estar sujetas a la licitacioacuten
9 Eliminar la excepcioacuten prevista en LAASSP y la LOPSRM para las contrataciones entre dependencias y entidades
Los artiacuteculos 1ordm de LAASSP y de la LOPSRM preveacuten que no estaraacuten sujetas a la aplicacioacuten de las citadas leyes los contratos o los actos juriacutedicos que celebren las dependencias con las entidades o entre entidades y los que se celebren entre dependencias o bien los que se lleven a cabo entre alguna dependencia o entidad de la APF con alguna perteneciente a la administracioacuten puacuteblica de una entidad federativa
Los beneficios de dicho reacutegimen no son claros y por el contrario se han documentado diversos casos de mal uso de dicha excepcioacuten55 Lo anterior debido a que contrario a lo que se especifica en la regulacioacuten las entidades puacuteblicas optan por subcontratar parte del bien obra o servicio contratado lo que podriacutea resultar en precios finales maacutes altos y calidad inferior Por lo tanto la COFECE propone reformar los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM para eliminar la excepcioacuten
En paralelo podriacutean analizarse los casos en los que dicha excepcioacuten se utiliza de forma justificada (por ejemplo cuando la Secretariacutea de Defensa Nacional ejecuta obras puacuteblicas en instalaciones estrateacutegicas por indicaciones de las instancias de seguridad nacional) y evaluar la forma de incluirlas como
54 La Directiva sobre contratacioacuten puacuteblica se aplica a la adjudicacioacuten de contratos en los aacutembitos de la seguridad y la defensa con la excepcioacuten de a) los que entren en el aacutembito de aplicacioacuten de la Directiva 200981CE b) para los que no sea aplicable la Directiva 200981CE en virtud de sus artiacuteculos 8 12 y 13 Disponible en bitly2KNk74F55 Ver por ejemplo CastilloM et al (2017) La estafa maestra Animal Poliacutetico Disponible en bitly2xMzjVB
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 53
una excepcioacuten acotada y regulada tal como se propone en el numeral anterior
Adicionalmente la COFECE recomienda analizar otras excepciones contempladas en los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM Por ejemplo la excepcioacuten a las adquisiciones arrendamientos y servicios que contratan las Empresas Productivas del Estado con sus empresas productivas subsidiarias o la excepcioacuten para que los Centros Puacuteblicos de Investigacioacuten contraten con recursos autogenerados de sus Fondos de Investigacioacuten Cientiacutefica y Desarrollo Tecnoloacutegico conforme a las reglas de operacioacuten de dichos Fondos En caso de determinar que dichas excepciones podriacutean limitar la concurrencia y la competencia innecesariamente deberiacutea evaluarse la pertinencia de su eliminacioacuten
10 Permitir la participacioacuten de otros licitantes interesados en los procedimientos restringidos
Modificar el artiacuteculo 43 y 44 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente de manera que las dependencias y entidades convocantes esteacuten obligadas a permitir el acceso de terceros que deseen participar en convocatorias publicadas para procedimientos restringidos (invitaciones a cuando menos tres personas)
Lo anterior implicaraacute obligar a las dependencias y entidades a que incluso en el caso de realizar una contratacioacuten por medio de una invitacioacuten a cuando menos tres personas reciban y consideren propuestas de otros participantes interesados que podriacutean cumplir con los requerimientos aunque inicialmente no hayan sido invitados Para que esto suceda es necesario establecer reglas de publicidad para que estos procedimientos se den a conocer con antelacioacuten a traveacutes de distintos medios como CompraNet la paacutegina de Internet de las convocantes y medios oficiales entre otros a efecto de que todos los potenciales participantes tengan la posibilidad de enviar propuestas
11 Restringir la participacioacuten simultaacutenea de empresas de un mismo GIE para evitar simulacioacuten de competencia
Modificar los artiacuteculos 50 y 51 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente para incluir como uno de los supuestos en los que las dependencias y entidades se abstendraacuten de recibir proposiciones
54 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o adjudicar contratos el caso en que dos o maacutes personas formen parte de un GIE comuacuten Podriacutean exceptuarse del supuesto anterior los casos en los que los licitantes relacionados demuestren que el GIE no conoce y no ha influido en el contenido de las propuestas de sus miembros licitantes Es decir que la carga de la prueba de la independencia y autonomiacutea de las ofertas recaiga en los licitantes
Para eso la COFECE recomienda obligar a las convocantes a requerir a los participantes que declaren bajo protesta de decir verdad a queacute GIE pertenecen Ademaacutes habraacute de definirse en la normativa queacute se entenderaacute por GIE asiacute como los criterios paraacutemetros y elementos con los cuales se podraacute demostrar que la relacioacuten no ha influido en el comportamiento de las sociedades que pertenecen al mismo GIE Lo anterior con el fin de que los participantes puedan presentar la declaracioacuten en cuestioacuten y de que la convocante pueda evaluar y en su caso prohibir la participacioacuten simultaacutenea de agentes econoacutemicos pertenecientes al mismo grupo principalmente cuando exista el riesgo de que implique una restriccioacuten a la entrada de nuevos participantes el desplazamiento de terceros proveedores o que exista posibilidad de favorecer al GIE con muacuteltiples posturas56
12 Transformar el mecanismo de puntos o porcentajes a uno de evaluacioacuten en dos etapas
Modificar los artiacuteculos 38 de la LOPSRM y el 36 de la LAASSP para establecer un mecanismo distinto al de puntos y porcentajes Se recomienda que se establezca un proceso de dos etapas primero en la etapa teacutecnica el licitante deberaacute cumplir con requisitos miacutenimos (objetivos transparentes y claros) en diferentes rubros utilizando un criterio binario de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos y otorgando la totalidad de la puntuacioacuten de cada rubro a quien cumpla En una segunda etapa se evaluacutean con la misma base las propuestas econoacutemicas de los licitantes que hayan obtenido el puntaje total considerado como miacutenimo en la parte teacutecnica De esta manera se evita otorgar ventajas indebidas en la puja econoacutemica por cuestiones teacutecnicas57
56 Ver la resolucioacuten del Tribunal de Justicia Europeo sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Disponible en bitly2ueBgKn Ademaacutes podriacutea tomarse en cuenta la tesis de la SCJN sobre la definicioacuten de GIE mencionada anteriormente57 Ver lo sentildealado por la COFECE en la OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 55
13 Crear una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica (adquisiciones y obra puacuteblica) que se apegue a los estaacutendares internacionales58
Con el objeto de homologar los principios relacionados con la regulacioacuten de adquisiciones y obra puacuteblica aplicada por los gobiernos estatales y con base en los principios del artiacuteculo 134 constitucional la COFECE recomienda la emisioacuten de una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica considerando las mejores praacutecticas Lo anterior para establecer reglas fundamentales sobre temas torales por ejemplo en materia de planeacioacuten ejecucioacuten transparencia meacutetodos de contratacioacuten y evaluacioacuten entre otros59
El primer paso para llevar a cabo esta accioacuten seriacutea reformar el artiacuteculo 73 de la CPEUM para incluir como facultad del Congreso de la Unioacuten el expedir leyes generales de contratacioacuten puacuteblica que establezcan los principios y bases en materia de contratacioacuten puacuteblica para la Federacioacuten las entidades federativas los municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de Meacutexico
58 Existen propuestas anteriores similares ver por ejemplo el documento del IMCO (2018) ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Disponible en bitly2KPp8tL59 Al respecto y como un ejemplo vale la pena destacar el caso de la Ley de Responsabilidad Financiera cuyo objetivo es establecer los criterios generales de responsabilidad hacendaria y financiera que regiraacuten a las entidades federativas y los municipios asiacute como a sus respectivos Entes Puacuteblicos para un manejo sostenible de sus finanzas puacuteblicas Asimismo determina disposiciones para un adecuado manejo de las haciendas locales para la contratacioacuten y registro de deuda puacuteblica y transparencia y rendicioacuten de cuentas
iquestQUEacute SIGUE
Con miras a fortalecer el sistema de contrataciones puacuteblicas en el paiacutes la COFECE publica este documento con fundamento en el artiacuteculo 12ordm fracciones XXI y XXIII de la LFCE
Ademaacutes la Comisioacuten reitera que la falta de competencia y la corrupcioacuten en la contratacioacuten puacuteblica se retroalimentan por lo que en la lucha contra la corrupcioacuten el fomento y la defensa de la competencia pueden ser estrategias pertinentes
En este sentido la COFECE exhorta al Gobierno Federal al Equipo de Transicioacuten del Presidente Electo y a legisladores que formaraacuten parte de la LXIV Legislatura del Congreso de la Unioacuten a valorar el contenido de esta Agenda con el fin de sumar esfuerzos desde cada aacutembito de responsabilidad a favor de un Meacutexico maacutes iacutentegro
La COFECE tambieacuten solicita formalmente al Comiteacute de Participacioacuten Ciudadana del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten (SNA) que tome en cuenta las recomendaciones aquiacute vertidas para que en caso de que lo considere pertinente las presente a su Comiteacute Coordinador con fundamento en los artiacuteculos 9ordm fraccioacuten IX 21 fraccioacuten XV y 31 fraccioacuten VII de la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten
58 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
La Comisioacuten ademaacutes de continuar con sus actividades de promocioacuten y proteccioacuten de la competencia seguiraacute haciendo uso de sus facultades para investigar y sancionar toda conducta iliacutecita que afecte el proceso de competencia y la concurrencia en los procedimientos de contrataciones puacuteblicas
REFERENCIAS
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2 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf14_101114pdf
3 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley General de Responsabilidades Administrativas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdfLGRApdf
4 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Obras Puacuteblicas y Servicios Relacionados con las Mismas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf56_130116pdf
5 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Reglamento de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBiblioregleyReg_LAASSPpdf
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7 COFECE (2016) Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia Anaacutelisis de la normativa estatal Consultado el 20 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxcofeceimagesPromocionMiscelanea_Estatal_210916pdfpdf
8 COFECE (2018) Competencia Econoacutemica Plataforma para el Crecimiento 2018-2024 Consultado el 15 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxwp-contentuploads201712plataforma-de-crecimientopdf
60 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
9 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el ocho de febrero de dos mil dieciocho dentro del expediente DE-024-2013 Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV25004159080pdf
10 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el siete de diciembre de dos mil diecisiete dentro del expediente IO-006-2015 Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV245144064656pdf
11 COFECE OPN-001-2015 Opinioacuten sobre los efectos que en materia de competencia y libre concurrencia tendriacutean las condiciones requisitos y criterios de adjudicacioacuten incluidos en las Pre-bases y demaacutes documentos de la licitacioacuten para otorgar un contrato mixto de obra puacuteblica para la construccioacuten suministro puesta en marcha operacioacuten y mantenimiento de una viacutea feacuterrea material rodante equipos sistemas y demaacutes componentes del proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados ReguladosV5121882976pdf
12 COFECE OPN-003-2015 Opinioacuten sobre los efectos que la Minuta con proyecto de decreto que reforma adiciona y deroga diversas disposiciones de la LOPSRM podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV5121957880pdf
13 COFECE OPN-005-2015 Opinioacuten sobre los efectos que el anteproyecto de Reglamento de la Ley de caminos puentes y autotransporte federal en materia de concesiones de caminos y puentes de jurisdiccioacuten federal podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultada el 8 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV6152022834pdf
14 Directiva 200981CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 sobre coordinacioacuten de los procedimientos de adjudicacioacuten de determinados contratos de obras de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los aacutembitos de la defensa y la seguridad y por la que se modifican las Directivas 200417CE y 200418CE Consultada el 15 de junio de 2008 Disponible en httpspublicationseuropaeuespublication-detail-publication3f07e0e2-1a51-4c78-86ce-55149f624c26language-es
Referencias Q 61
15 Directiva 201424UE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre contratacioacuten puacuteblica y por la que se deroga la Directiva 200418CE 26 de febrero 2014 Consultada el 30 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32014L0024ampfrom=ES
16 IMCO (2012) Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas recomendaciones para comprar bien a nivel estatal Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137Guia_de_compras_publicas_011012pdf
17 IMCO (2013) Anexos para la ley modelo de adquisiciones arrendamiento de bienes muebles y prestacioacuten de servicios estatales Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137AnexosFinalSept2012pdf
18 IMCO Boletiacuten de Prensa ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Cd de Meacutexico 6 de marzo 2018 Consultado el 31 de marzo de 2018 Disponible en httpsimcoorgmxwp-contentuploads201803IRCBoletin_06-03-2018pdf
19 IMSS Comunicado de prensa No 0152018 ldquoLa compra consolidada de medicamentos 2017-2018 deja ahorros por maacutes de 3175 millones de pesosrdquo Cd de Meacutexico Enero 2018 Consultado el 27 de mayo de 2018 Disponible en httpwwwimssgobmxprensaarchivo201801015
20 Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Puacuteblico por la que se transponen al ordenamiento juriacutedico espantildeol las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 201423UE y 201424UE Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwboeesbuscarpdf2017BOE-A-2017-12902-consolidadopdf
21 OCDE (2010) Collusion and Corruption in Public Procurement Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecdorgcompetitioncartels46235884pdf
22 OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico Consultado el 3 de junio de 2018 Disponible en httpwwwoecdorgdafcompetitionCombateColusiC3B3nContrataciC3B3nPC3BAblica-MC3A9xico-InformeCFE-2015pdf
23 OCDE (2018) Estudio del sistema electroacutenico de contratacioacuten puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Consultado el 2 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecd-ilibraryorggovernanceestudio-del-sistema-electronico-de-contratacion-publica-de-mexico_9789264287938-es
62 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
24 SCT COMUNICADO-050-2015 Busca SCT promover mayor competencia en el proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Cd de Meacutexico 25 de enero 2015 Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpwwwsctgobmxdespliega-noticiasarticlebusca-sct-promover-mayor-competencia-en-el-proyecto-del-tren-de-alta-velocidad-mexico-queretaro
25 SCT Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Disponibles en httpwwwdofgobmxnota_detallephpcodigo=5461714ampfecha=22112016
26 SFP (2017) Licitacioacuten puacuteblica con precios maacuteximos de referencia (solo LAASSP) Consultado el 3 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwgobmxsfpacciones-y-programas1-3-1-1-licitacion-publica-con-precios-maximos-de-referencia-solo-laassp
27 Tribunal Administrativo de Contratacioacuten Puacuteblica (2012) Acuerdo del tribunal administrativo de contratacioacuten puacuteblica de la comunidad de Madrid Consultado el 22 de junio de 2018 Disponible en httpwwwmadridorgestacpsitesdefaultfilesResoluciC3B3n-003-2012pdf
28 Tribunal Administrativo de Contratos Puacuteblicos de Navarra (2015) Acuerdo 272015 por el que se estima la reclamacioacuten en materia de contratacioacuten puacuteblica interpuesto por el mercantil ldquoSES ASTRA SA contra la Resolucioacuten 1052015 Consultado el 22 de junio de 2017 Disponible en httpswwwnavarraesNRrdonlyres911DD7CE-DF2D-4276-A5D2-77C18A6368A1315838Acuerdo272015de11demayoEstimaciC3B3nparapublicar1pdf
29 Tribunal de Justicia Europeo Resolucioacuten sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Consultado el 11 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTHTMLuri=CELEX62007CJ0538ampfrom=ES
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Agenda de Competencia para un ejercicio iacutentegro en las Contrataciones Puacuteblicas
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- Introduccioacuten
- Aprendizaje de la
- COFECE en materia de contratacioacuten puacuteblica
- La colusioacuten puede ocurrir desde la investigacioacuten de mercado
- El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia
- Los meacutetodos de excepcioacutena la licitacioacuten puacuteblica
- limitan la competencia y son susceptibles a la colusioacuten
- La subcontratacioacuten puede utilizarse como mecanismo de colusioacuten
- Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia
- El mecanismo de evaluacioacuten por puntos o porcentajes podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones de contratacioacuten
- La modificacioacuten de contratos facilita la distorsioacuten del proceso de competencia
- Las modificaciones de las concesiones permisos y contratos se usan para evitar la competencia
- Se necesita inhabilitacioacuten ademaacutes de multas para disuadir la colusioacuten
- Las leyes y reglamentos que norman la contratacioacuten puacuteblica de las entidades federativas contienen diversos obstaacuteculos a la competencia
- Agenda para mejorar
- las contrataciones puacuteblicas
- en Meacutexico
- a) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
- b) Acciones que requieren reformas legislativas
- iquestQueacute sigue
- REFERENCIAS
-
LOS MEacuteTODOS DE EXCEPCIOacuteN A LA LICITACIOacuteN PUacuteBLICA
LIMITAN LA COMPETENCIA Y SON SUSCEPTIBLES A LA COLUSIOacuteN
La licitacioacuten puacuteblica generalmente es el procedimiento de contratacioacuten maacutes favorable a la competencia y la libre concurrencia y por lo tanto la manera maacutes eficaz de obtener las mejores condiciones de calidad precio y oportunidad Por ello las convocantes deberiacutean siempre privilegiarla
La Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico (LAASSP) y la Ley de Obras Puacuteblicas y Servicios Relacionados con las Mismas (LOPSRM) contemplan meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten invitacioacuten a cuando menos tres personas y adjudicacioacuten directa Dicha normativa contempla que estos meacutetodos pueden ser utilizados uacutenicamente en casos excepcionales y cuando se actualice alguno de los supuestos establecidos en dichos ordenamientos25 Ademaacutes establecen liacutemites al monto de los contratos que pueden ser adjudicados sin sujetarse a un procedimiento de licitacioacuten puacuteblica26
El uso de las excepciones puede responder a justificaciones vaacutelidas (como la compra de bienes con patentes) o a un criterio de eficiencia administrativa en compras de montos pequentildeos (por
25 Artiacuteculo 41 y artiacuteculo 42 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente26 Artiacuteculo 42 y artiacuteculo 43 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente
24 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
ejemplo que el costo administrativo de llevar a cabo una licitacioacuten exceda los posibles ahorros) No obstante dada la generalidad de los supuestos en los que pueden utilizarse podriacutea darse un uso excesivo de dichas excepciones por lo que es necesario restringirlas al maacuteximo Un claro ejemplo del mal uso de la excepcioacuten por temas de seguridad nacional es la compra por asignacioacuten directa de botas para el uniforme de policiacuteas de traacutensito
Por ello se requiere examinar a queacute responde su utilizacioacuten Es decir analizar queacute compran las instituciones cuando recurren a estas excepciones y queacute les impide hacer una licitacioacuten puacuteblica en estos casos Adicionalmente deberiacutea analizarse coacutemo se llevan a cabo las justificaciones para la utilizacioacuten de las excepciones Con esto seriacutea posible disentildear soluciones especiacuteficas para atender casos particulares en los que su uso responda a una problemaacutetica particular y obligar a licitar cuando no la haya Ademaacutes es necesario buscar alternativas que reduzcan el costo administrativo de las compras pequentildeas de bienes homogeacuteneos para favorecer un mejor uso de los recursos puacuteblicos Maacutes auacuten cabe aclarar que el objetivo de reducir los costos administrativos no es una justificacioacuten para adquirir bienes y servicios a mayores precios o de menor calidad
En particular respecto de las invitaciones a cuando menos tres ademaacutes de restringir la concurrencia en ocasiones se utilizan para disfrazar adjudicaciones directas por medio de propuestas de cortesiacutea lo que constituye un acuerdo colusorio Esto es las empresas pueden solicitar propuestas inviables a otros competidores y despueacutes subcontratarlos para compensarlos Lo anterior puede ser facilitado o propiciado por funcionarios puacuteblicos minusincluso sin obtener sobornosminus con el objetivo de agilizar las contrataciones favoreciendo violaciones a la LFCE
En el caso de monitoreo de medios sancionado por la COFECE por ejemplo las empresas involucradas manipulaban los precios en las cotizaciones enviadas para la elaboracioacuten de investigaciones de mercado previas a los procedimientos de contratacioacuten llevados a cabo mediante adjudicacioacuten directa o invitaciones a cuando menos tres El mecanismo consistiacutea en el enviacuteo de borradores de las cotizaciones o propuestas teacutecnicas y econoacutemicas por parte de una sola empresa para que dichos documentos fueran firmados por sus competidores y enviados a las autoridades contratantes
Los meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica limitan la competencia y son susceptibles a la co Q 25
Permitir las invitaciones a cuando menos tres o las adjudicaciones directas mediante supuestos amplios como se hace actualmente abre la puerta para que se abuse de estos meacutetodos y favorece la colusioacuten Por eso la posibilidad de utilizar estas excepciones debe reducirse a lo miacutenimo indispensable
LA SUBCONTRATACIOacuteN PUEDE UTILIZARSE COMO
MECANISMO DE COLUSIOacuteN
Permitir la subcontratacioacuten puede servir para dar cumplimiento a proyectos de mayor magnitud o para aprovechar la especializacioacuten de empresas Sin embargo tambieacuten puede facilitar la colusioacuten sobre todo cuando se permite entre empresas que son competidoras entre siacute es decir que ofrecen productos o servicios sustitutos Esto es asiacute porque la subcontratacioacuten puede ser utilizada como mecanismo de pago por acuerdos colusorios
Por ejemplo en el caso de monitoreo de medios la investigacioacuten de la COFECE reveloacute que las empresas se coordinaban para presentar posturas elevadas a fin de lograr que la misma empresa resultara siempre favorecida con la adjudicacioacuten de los servicios A cambio las empresas perdedoras que formaban parte del acuerdo colusorio recibiacutean de la empresa ganadora el beneficio de ser subcontratados para prestar servicios de monitoreo regionales
Dado que permitir la subcontratacioacuten en muchos casos es vaacutelido es necesario evitar su mal uso Para lo anterior es necesario que las autoridades cuenten con mecanismos que les permitan identificar faacutecilmente si las empresas ganadoras planean subcontratar parte de los proyectos a quieacuten y por queacute
LAS EMPRESAS DE UN MISMO GRUPO DE INTEREacuteS ECONOacuteMICO
PUEDEN SIMULAR COMPETENCIA
Un Grupo de Intereacutes Econoacutemico (GIE) es un conjunto de personas fiacutesicas yo morales que a pesar de contar con personalidad juriacutedica autoacutenoma tienen intereses comerciales y financieros afines de forma tal que coordinan sus actividades administrativas comerciales juriacutedicas y corporativas para lograr un objetivo comuacuten27
Al respecto la LAASSP y la LOPSRM establecen que las convocantes se abstendraacuten de aceptar propuestas en una misma partida de un bien o servicio en un procedimiento de contratacioacuten de dos o maacutes personas que se encuentren vinculadas entre siacute por alguacuten socio o asociado comuacuten28 No obstante mientras no exista un socio o asociado comuacuten no estaacute prohibido que dos o maacutes licitantes
27 La Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten (SCJN) establecioacute que un GIE es un conjunto de personas fiacutesicas yo morales que a pesar de contar con personalidad juriacutedica autoacutenoma cuentan con intereses comerciales y financieros afines de forma que coordinan sus actividades administrativas comerciales juriacutedicas y corporativas para lograr un determinado objetivo comuacuten Fuente Grupo de intereacutes econoacutemico su concepto y elementos que lo integran en materia de competencia econoacutemica Registro 168470 Instancia Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis Jurisprudencia Fuente Semanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta Tomo XXVIII noviembre de 2008 Materia(s) Administrativa Tesis I4oA J66 Novena Eacutepoca28 De acuerdo con el artiacuteculo 50 de la LAASSP y 51 de la LOPSRM fraccioacuten VI en ambos casos se entenderaacute que es socio o asociado comuacuten aquella persona fiacutesica o moral que en el mismo procedimiento de contratacioacuten es reconocida como tal en las actas constitutivas estatutos o en sus reformas o modificaciones de dos o maacutes empresas licitantes por tener una participacioacuten accionaria en el capital social que le otorgue el derecho de intervenir en la toma de decisiones o en la administracioacuten de dichas personas morales
30 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
que pertenecen a un mismo GIE presenten por separado ofertas en una misma licitacioacuten incluso si estaacuten relacionadas entre siacute y sobre todo si estaacuten buscando conjuntamente alcanzar un objetivo comuacuten Por ejemplo si tienen un mismo representante legal el mismo domicilio fiscal directivos que son familiares entre siacute o casos en los que una ldquocontroladorardquo puede tener muacuteltiples subsidiarias y en los estatutos de las subsidiarias no aparece la ldquocontroladorardquo entre otros
La presentacioacuten de muacuteltiples posturas por un solo GIE tiene efectos anticompetitivos cuando no permite la libre concurrencia a las licitaciones desplaza indebidamente a competidores o permite la renegociacioacuten de posturas en favor de empresas del mismo GIE
En primer lugar podriacutea limitarse la participacioacuten a otros agentes cuando en un estudio de mercado por ejemplo se considera que existen suficientes participantes pero estos forman parte de un mismo GIE Lo anterior podriacutea llevar a realizar una licitacioacuten local (en el caso de algunas entidades federativas) o nacional evitando la participacioacuten de maacutes empresas (foraacuteneas o extranjeras seguacuten el caso) Ademaacutes la aparente concurrencia de un nuacutemero artificialmente alto de empresas podriacutea desincentivar la participacioacuten de otros competidores al percibir como menor su probabilidad de eacutexito
En segundo lugar un GIE podriacutea desplazar a competidores en procedimientos de contratacioacuten que permitan el abastecimiento simultaacuteneo29 En un escenario hipoteacutetico si la convocante decide llevar a cabo un procedimiento que considere la asignacioacuten del 80 del contrato al primer lugar y 20 al segundo el GIE podriacutea establecer dos posturas a traveacutes de sus afiliadas y obtener de forma conjunta 100 de la licitacioacuten Lo anterior podriacutea tener el objeto o efecto de desplazar a otros competidores y sacarlos del mercado lo que en el largo plazo podriacutea reducir la concurrencia
29 El abastecimiento simultaacuteneo estaacute previsto en los artiacuteculos 29 fraccioacuten XII y 39 de la LAASSP 39 frac II inciso h y 59 del RLAASSP El abastecimiento simultaacuteneo consiste en adjudicar a dos o maacutes licitantes bienes o servicios de un mismo tipo (cuando asiacute se haya establecido en la convocatoria a la licitacioacuten) Se utiliza cuando se considera que no existen proveedores con la capacidad de cubrir la totalidad de la demanda para disminuir los riesgos de incumplimiento o cuando la adjudicacioacuten a un solo proveedor podriacutea afectar la libre competencia a largo plazo en el mercado Consultado en bitly2JfFZ37
Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia Q 31
En tercer lugar la renegociacioacuten en favor de empresas del mismo GIE puede ocurrir por ejemplo cuando el disentildeo de la licitacioacuten permite a la empresa ganadora negarse estrateacutegicamente a firmar el contrato si ldquono es costosordquo para ella con el fin de que se le adjudique a la siguiente postura (que es menos conveniente para el contratante) que resulta ser del mismo GIE30
En otros casos empresas de un mismo GIE podriacutean participar en un procedimiento presentando ofertas independientes de manera autoacutenoma aunque de cierta forma influidas por la cabeza del grupo (holding) o por intercambios de informacioacuten y coordinacioacuten entre ellas
En el caso de guantes de polietileno investigado por la COFECE las uacutenicas dos empresas que participaron directamente en las licitaciones de 2012 2013 y 2014 formaban parte del mismo GIE En este caso la mayoriacutea de las acciones o partes sociales de las mismas eran ostentadas por accionistas que teniacutean una relacioacuten de parentesco consanguiacuteneo en liacutenea directa Esta relacioacuten de parentesco y accionaria implicaba que las empresas investigadas no desempentildean su actividad econoacutemica de forma independiente sin embargo tomando en cuenta la definicioacuten de GIE no se consideraron como competidores entre siacute sino como parte del mismo grupo por lo que se cerroacute el caso
En el caso de condones y sondas en la investigacioacuten de la COFECE se encontroacute que dos empresas integrantes del mismo GIE compartiacutean informacioacuten para participar por separado aunque de manera coordinada en los concursos Con ello la convocante consideraba la existencia de dos fabricantes nacionales y realizaba una licitacioacuten de caraacutecter nacional evitando la concurrencia de participantes extranjeros
En el caso de monitoreo de medios por ejemplo la investigacioacuten de la COFECE reveloacute que dos de las empresas que participaban en los procesos de invitacioacuten a cuando menos tres formaban parte de un mismo GIE Lo anterior debido a que pese a que tienen domicilios independientes comparten plantilla laboral y las aacutereas contables y de ventas Ademaacutes la presidenta y administradora de una de las empresas tomaba decisiones que tambieacuten aplicaban
30 Este tipo de renegociaciones pueden evitarse por medio de considerar garantiacuteas adecuadas que hagan costoso este tipo de comportamiento estrateacutegico
32 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
para la otra empresa y teniacutea facultades para nombrar al director general gerente y otros empleados asiacute como otorgar y revocar poderes de la otra empresa aun cuando no poseiacutea acciones de esta Es decir simulaban que participaban de forma independiente en procedimientos de invitacioacuten a tres personas a pesar de que la presidenta ejerciacutea influencia yo control sobre ambas empresas por lo que sus propuestas no eran independientes31
Algunos efectos anticompetitivos de la presentacioacuten de muacuteltiples posturas de un mismo GIE pueden ser evitadas con un disentildeo de licitacioacuten robusto que evite limitar el acceso al concurso a unos cuantos participantes o que penalice la renegociacioacuten de posturas a traveacutes de la negativa a la firma de contratos Aun asiacute en escenarios en los que admitir muacuteltiples posturas favorece a los GIE que las presenten no deberiacutea permitirse
Por todo lo anterior es aconsejable contar con mecanismos para identificar posturas que provienen de empresas de un mismo GIE y tener la posibilidad de abstenerse de aceptar ofertas que no se comprueben independientes32 En materia de puertos por ejemplo la COFECE ha recomendado incluir en las bases que los participantes deberaacuten entregar a la API en formato libre una declaracioacuten escrita en la que manifieste bajo protesta de decir verdad que su oferta proposicioacuten o postura es la uacutenica que presenta el GIE al que pertenece
31 Expediente IO-006-2015 p 18 Disponible en bitly2L9kMJW32 Al respecto un tribunal espantildeol resolvioacute en 2015 que las empresas vinculadas tienen derecho a no ser excluidas de licitaciones cuando presenten sus ofertas con ldquoautonomiacuteardquo y sin violar el principio del secreto de las ofertas por lo que el procedimiento para evaluar la presunta presentacioacuten de propuestas simultaacuteneas y sus efectos sobre la competencia son de alta importancia Acuerdo 272015 Disponible en bitly2zu3wO3
Adicionalmente otro tribunal espantildeol establecioacute que la simultaneidad de proposiciones supone (hellip) que un mismo licitador presenta varias candidaturas u ofertas a la misma licitacioacuten lo que implica una quiebra al principio de igualdad de trato de los licitadores (hellip) La prohibicioacuten de que un mismo licitador presente maacutes de una propuesta tiene como causa que si la finalidad de todo licitador es la de ser adjudicatario del contrato y este ha de adjudicarse a la proposicioacuten econoacutemicamente maacutes ventajosa no es posible presentar a un mismo tiempo dos o maacutes proposiciones maacutes ventajosas o maacutes econoacutemicas por la sencilla razoacuten de que el licitador no puede licitar contra siacute mismo Tribunal Administrativo de Contratacioacuten Puacuteblica Recurso 1082011 Resolucioacuten 32012 Disponible en bitly2L1f8g9
EL MECANISMO DE EVALUACIOacuteN POR PUNTOS O PORCENTAJES
PODRIacuteA FAVORECER PROPOSICIONES QUE NO
REPRESENTAN LAS MEJORES CONDICIONES DE CONTRATACIOacuteN
El mecanismo de evaluacioacuten por puntos y porcentajes presenta en general un problema ya que su objetivo es evaluar y comparar caracteriacutesticas muy disiacutembolas bajo una misma meacutetrica Por lo tanto esta metodologiacutea conlleva discrecionalidad de quieacuten decide los criterios la ponderacioacuten y la evaluacioacuten de las diferentes caracteriacutesticas de los proyectos o bienes y servicios repercutiendo generalmente en la objetividad de la asignacioacuten de los contratos
Al respecto la COFECE ha opinado que la utilizacioacuten del mecanismo de evaluacioacuten por puntos y porcentajes por parte de los convocantes ha afectado el proceso de libre concurrencia y competencia debido a que i) suelen determinarse criterios que favorecen a las licitantes con mayor presencia o historial en el mercado en detrimento de nuevos o maacutes recientes competidores ii) genera incentivos a sobrevalorar aspectos teacutecnicos que pueden ser innecesarios y que pueden distorsionar la oferta econoacutemica iii) es maacutes complicado de administrar y iv) abre la posibilidad de interferencias indebidas por parte de grupos de intereacutes o agentes econoacutemicos que logran incorporar en las bases del concurso requerimientos teacutecnicos innecesarios pero que les favorecen En
34 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
teacuterminos generales el mecanismo podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones econoacutemicas y que no necesariamente implican una mayor calidad33
Por ello la COFECE ha recomendado modificar la manera de evaluar las propuestas teacutecnicas de los esquemas de puntos y porcentajes con la finalidad de que el licitante que cumpla con los requisitos miacutenimos a evaluar en cada rubro o sub-rubro de su propuesta teacutecnica obtenga el total considerado por la convocante De esta forma las propuestas econoacutemicas de quienes tengan el miacutenimo necesario en lo teacutecnico seriacutean evaluadas con la misma base sin otorgar por cuestiones teacutecnicas ventajas innecesarias en la puja de los teacuterminos econoacutemicos34
De manera similar en materia de puertos la COFECE ha recomendado no emplear el sistema de puntos o porcentajes sino establecer criterios claros e inequiacutevocos para determinar el cumplimiento de los distintos elementos de las propuestas teacutecnicas por ejemplo una regla de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos Asiacute cualquier licitante que cumpla con los requisitos miacutenimos a evaluar en lo teacutecnico estaraacute en las mismas posibilidades de competir con otro que tambieacuten los cumpla
33 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt34 Ibid
LA MODIFICACIOacuteN DE CONTRATOS FACILITA LA DISTORSIOacuteN DEL
PROCESO DE COMPETENCIA
La LAASSP considera la posibilidad de realizar modificaciones a los contratos hasta en 20 de la cantidad del bien o servicio contratado La LOPSRM por su parte considera la posibilidad de modificar los contratos mediante convenios mientras no rebasen 25 del monto o del plazo pactados en el contrato ni impliquen variaciones sustanciales al proyecto original35 Los convenios modificatorios deberiacutean ser instrumentos valiosos para la continuidad de servicios y obras puacuteblicas
No obstante la modificacioacuten al suprimir la competencia por esa extensioacuten del contrato puede impedir a un proveedor ofertar sus servicios incluso cuando esteacute en la posibilidad de hacerlo en condiciones maacutes favorables para el Estado Lo anterior implica extender los contratos a un costo maacutes alto del que podriacutea obtenerse si se hiciera una nueva licitacioacuten Maacutes auacuten los convenios modificatorios se han transformado en un instrumento para la presentacioacuten y aceptacioacuten de ofertas econoacutemicas bajas y la posterior recuperacioacuten de recursos a traveacutes de las modificaciones Esto distorsiona desde el origen el proceso de competencia en el proceso licitatorio y se presta al otorgamiento de ventajas indebidas a traveacutes de negociaciones e interacciones entre agentes privados
35 Artiacuteculo 47 fraccioacuten II y artiacuteculo 59 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente
36 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y servidores puacuteblicos que no son puacuteblicas y pueden dar cabida a actos de corrupcioacuten
En este sentido se debe elevar el costo de llevar a cabo estos convenios modificatorios para que los licitantes se vean obligados a presentar proposiciones serias desde la licitacioacuten o procedimiento de contratacioacuten para que consideren improbable que ocurra una renegociacioacuten de los teacuterminos originales del contrato o una recuperacioacuten de recursos derivada de una oferta baja y anormal Adicionalmente podriacutea establecerse como regla que la ampliacioacuten deberaacute tener condiciones iguales o mejores a las originales
LAS MODIFICACIONES DE LAS CONCESIONES PERMISOS Y
CONTRATOS SE USAN PARA EVITAR LA COMPETENCIA
Existen ordenamientos que contemplan concursos puacuteblicos para el otorgamiento de concesiones autorizaciones o permisos Este seriacutea el caso por ejemplo de la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario la Ley de Aeropuertos la Ley de Caminos Puentes y Autotransporte Federal la Ley de Puertos la Ley de Aguas Nacionales entre otras Adicionalmente establecen supuestos de excepcioacuten al proceso de licitacioacuten y establecen las condiciones para el otorgamiento de proacuterrogas a las concesiones
No obstante el otorgamiento de proacuterrogas a concesiones o permisos no se sujetan a reglas de transparencia Esto podriacutea traducirse en un mecanismo para que los concesionarios puedan alargar la temporalidad de sus tiacutetulos sin tener que sujetarse a la competencia Ademaacutes la mayoriacutea de estas modificaciones a las condiciones o claacuteusulas incluyen una renegociacioacuten de los teacuterminos originales en que los contratos fueron adjudicados y en el que solo intervienen la dependencia y el concesionario o permisionario Estas modificaciones pueden ser tan relevantes como el otorgamiento de proacuterrogas mejorar las condiciones econoacutemicas yo los supuestos financieros ventajas o derechos exclusivos
38 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
Al respecto la COFECE emitioacute una opinioacuten en 2015 sobre el anteproyecto de Reglamento de la Ley de Caminos Puentes y Autotransporte Federal en materia de Concesiones de Caminos y Puentes de Jurisdiccioacuten Federal acerca de los posibles efectos contrarios al proceso de competencia econoacutemica y libre concurrencia que este hubiese podido tener Lo anterior debido a que conteniacutea disposiciones que ampliaban los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten o concurso puacuteblico para el otorgamiento de concesiones y para la ejecucioacuten de obras relacionadas con la construccioacuten mantenimiento conservacioacuten y explotacioacuten de carreteras y puentes Esto hubiera permitido i) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original con cargo a recursos puacuteblicos adicionales sin la obligacioacuten de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten y ii) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original mediante la figura de proacuterroga sin la necesidad de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten36
En este mismo tenor las Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria contemplan que para alinear las estrategias portuarias con la reforma energeacutetica las administraciones portuarias integrales deberaacuten ampliar el objeto de los contratos de cesioacuten parcial de derechos para el manejo de fluidos siempre y cuando existan las condiciones fiacutesicas y de seguridad que permitan dicha actividad No obstante en el procedimiento no se contempla dar vista o solicitar la opinioacuten favorable de la COFECE antes de llevar a cabo las modificaciones las cuales podriacutean tener efectos sobre la competencia37
Por lo tanto es necesario que los procedimientos administrativos para la modificacioacuten de concesiones o permisos (solicitud anaacutelisis y resolucioacuten) se sujeten a reglas de publicidad y transparencia
36 La opinioacuten OMR-005-2015 puede consultarse completa en bitly2N7M4B337 Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Publicadas en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 22112016 Disponibles en bitly2fNV3tV
SE NECESITA INHABILITACIOacuteN ADEMAacuteS DE MULTAS PARA
DISUADIR LA COLUSIOacuteN
La sancioacuten administrativa (multas) que impone la COFECE por actos de colusioacuten tiene en principio un efecto disuasivo sobre la comisioacuten de estas conductas Sin embargo debe ser complementada con otros mecanismos como la inhabilitacioacuten para participar en licitaciones puacuteblicas Con ello habriacutea mayores incentivos para que las empresas actuacuteen con apego a la ley
En los tres casos mencionados donde la COFECE sancionoacute por colusioacuten tambieacuten dio vista a la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica (SFP) sin que se sepa hasta el momento si esta inicioacute alguna investigacioacuten por alguna conducta indebida en teacuterminos de la Ley General de Responsabilidades Administrativas (LGRA) Ademaacutes en el caso de guantes de polietileno a pesar de que el Pleno de la COFECE decretoacute el cierre del Expediente tambieacuten se dio vista al Titular del Oacutergano Interno de Control del IMSS a traveacutes de una copia de la resolucioacuten adoptada sin que tampoco se advierta que dicho Oacutergano haya actuado en consecuencia
LAS LEYES Y REGLAMENTOS QUE NORMAN LA CONTRATACIOacuteN
PUacuteBLICA DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS CONTIENEN DIVERSOS
OBSTAacuteCULOS A LA COMPETENCIA
En general las entidades federativas (como toda instancia puacuteblica) deben esmerarse por conseguir y beneficiarse de las mejores condiciones de contratacioacuten en cuanto a precio calidad financiamiento oportunidad y demaacutes circunstancias pertinentes en teacuterminos del artiacuteculo 134 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) Cuando las contrataciones puacuteblicas en las entidades se llevan a cabo con recursos estatales estaacuten normadas por cada una de las leyes y reglamentos estatales de obra puacuteblica y adquisiciones
En 2016 la COFECE publicoacute la Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia en la que identificoacute preceptos anticompetitivos en las leyes y reglamentos estatales para cinco actividades econoacutemicas incluida la contratacioacuten puacuteblica Al respecto la COFECE sentildealoacute varios obstaacuteculos a la competencia recurrentes en la normativa estatal de adquisiciones entre otros i) maacutergenes de preferencia a proveedores locales para la adjudicacioacuten de contratos ii) la figura de licitacioacuten puacuteblica estatal iii) la inexistencia de una obligacioacuten para realizar un anaacutelisis de mercado previo al procedimiento de contratacioacuten y iv) la posibilidad de modificar las convocatorias cinco diacuteas haacutebiles
42 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o menos antes de la presentacioacuten y apertura de proposiciones38 Adicionalmente la COFECE ha opinado sobre proyectos de normativa estatal de contratacioacuten puacuteblica en los estados de Jalisco y Quintana Roo recomendando en ambos casos evitar dar preferencia a proveedores y contratistas locales de manera artificial
La existencia de 32 marcos normativos diferenciados que contienen en su mayoriacutea preferencias para las empresas locales podriacutea dificultar y desincentivar la participacioacuten de empresas de otras entidades federativas por lo que es necesario eliminar obstaacuteculos a la competencia como los antes referidos en la normativa estatal
38 Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia anaacutelisis de la normativa estatal Disponible en bitly2ueqyU1
AGENDA PARA MEJORAR LAS CONTRATACIONES PUacuteBLICAS
EN MEacuteXICO
Con base en su trabajo y aprendizaje en temas de contrataciones puacuteblicas y con el objetivo de impedir la formacioacuten de acuerdos colusorios y fomentar la concurrencia la competencia y la integridad la COFECE emite las siguientes recomendaciones Estas son conducentes a contar con regulacioacuten e incentivos institucionales que favorezcan el disentildeo y ejecucioacuten de procedimientos que fomenten una competencia intensa por los contratos
Dividimos las recomendaciones en
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
B) Acciones que requieren reformas legislativas
A) ACCIONES EJECUTIVAS SIN NECESIDAD DE REFORMA
LEGISLATIVA
1 Requerir la participacioacuten de la COFECE en licitaciones relevantes
Emitir un decreto presidencial a efecto de ordenar a las dependencias y entidades convocantes que soliciten a la COFECE la revisioacuten de bases convocatorias o teacuterminos generales de una licitacioacuten cuando se trate de obras o adquisiciones de gran impacto39
39 Para determinar en queacute procedimientos deberiacutea participar la COFECE podriacutea considerarse por ejemplo un umbral econoacutemico miacutenimo yo la definicioacuten de ldquoobras de gran complejidadrdquo de acuerdo con el artiacuteculo 2 fraccioacuten XXII de la LOPSRM Por ejemplo involucrar a la Comisioacuten en la revisioacuten de contratos cuyo importe superoacute los 1000 millones de pesos hubiera significado en 2016 la revisioacuten de 37 procedimientos y en contratos arriba de 2000 MDP la revisioacuten de 17 procedimientos asiacute como aquellos que en materia de adquisiciones participaraacuten los denominados testigos sociales en las licitaciones puacuteblicas que determine la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica atendiendo al impacto que la contratacioacuten tenga en los programas sustantivos de la dependencia o entidad Un criterio similar podriacutea utilizarse para requerir la opinioacuten de la COFECE
46 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
2 Crear un mercado virtual para las compras pequentildeas de bienes homogeacuteneos de las dependencias de la Administracioacuten Puacuteblica Federal (APF)40
Los mercados virtuales de compras puacuteblicas son plataformas electroacutenicas que permiten la interaccioacuten entre proveedores y servidores puacuteblicos encargados de la contratacioacuten en un ambiente dinaacutemico y competitivo La utilizacioacuten de un mercado virtual promueve la concurrencia ya que entre otros facilita la participacioacuten de las Mipymes en las compras puacuteblicas
En los mercados virtuales los servidores puacuteblicos introducen las solicitudes de compra especificando sus necesidades y los proveedores (previamente habilitados) publican sus productos en un cataacutelogo electroacutenico (con cantidad disponible precio unitario y plazo de entrega entre otros) Cuando determinado bien o servicio satisface las necesidades de la autoridad el funcionario determina la cantidad y el meacutetodo de entrega Posteriormente el proveedor recibe por medio de la paacutegina del mercado virtual una orden de compra en la cual se especifican las cantidades que se deben surtir Si cuenta con dicha capacidad la compra queda oficializada
El mercado virtual se enfoca en compras de montos relativamente menores y de bienes homogeacuteneos En la praacutectica se suele establecer un monto maacuteximo por encima del cual no es posible utilizar esta plataforma (sino que deberaacuten usarse los meacutetodos tradicionales) En cuanto al tipo de bienes y servicios suelen incorporarse al mercado virtual los menos complejos (maacutes estandarizados)41 La COFECE recomienda que se obligue mediante un decreto presidencial a las unidades compradoras de la APF a contratar a traveacutes del mercado virtual los bienes y servicios que figuren en el cataacutelogo42
Adicionalmente la COFECE recomienda que se habilite un cataacutelogo electroacutenico de bienes y servicios que hayan sido adjudicados centralmente por medio de contratos marco previamente competidos
40 Existen propuestas anteriores similares Ver por ejemplo el documento ldquoAnexos a la Ley Modelo de contratacioacuten puacuteblicasrdquo elaborada por el Instituto Mexicano para la Competitividad IMCO Disponible en bitly2zrBDWQ41 Ver por ejemplo el caso italiano en el que mediante el mercado virtual MEPA es posible realizar compras hasta por 200 mil euros El cataacutelogo de bienes y servicios se puede consultar en bitly2L7VhIO Ver el ejemplo del caso chileno de microcompra en el que es posible realizar compras hasta por aproximadamente 15 mil pesos mexicanos disponible en bitly2vZkBK742 Ver como ejemplo la Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas IMCO disponible en bitly2s0ckDa
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 47
que resulten en precios y condiciones de compra vaacutelidos por un periacuteodo de tiempo definido43 Estos precios podriacutean funcionar como precios de referencia debajo del cual las entidades pudieran comprar libremente de cualquier forma y a cualquier proveedor Es decir establecer una lista de productos con precio y en caso de que las entidades pudieran encontrar un proveedor que pudiera ofrecerles un precio menor al del cataacutelogo pudieran comprarlo sin tener que hacer una licitacioacuten Para elaborar dicho cataacutelogo podriacutean tomarse en cuenta por ejemplo productos que usualmente son comprados por las instituciones en cantidades pequentildeas por meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten compras recurrentes o de bienes simples como papeleriacutea44
3 Impedir los efectos negativos de la subcontratacioacuten y las ofertas conjuntas por medio de su correcta identificacioacuten45
Emitir un decreto presidencial o modificar los reglamentos de la LAASSP y LOPSRM para obligar a las convocantes a i) requerir a los licitantes que revelen de manera anticipada a quieacuten planean subcontratar para queacute y por queacute ii) impedir la subcontratacioacuten de personas o empresas que hayan participado en la licitacioacuten a traveacutes de la cual se adjudicoacute el contrato y iii) cuando se permita la presentacioacuten de ofertas conjuntas no autorizar la participacioacuten de un mismo licitante individualmente y como parte de una postura conjunta en el mismo procedimiento de contratacioacuten
4 Incrementar los estaacutendares para la aprobacioacuten de los convenios modificatorios (plazo monto cantidad)
Establecer una nueva poliacutetica en la APF para la modificacioacuten de contratos a traveacutes de convenios estableciendo requisitos especiales para la aprobacioacuten y celebracioacuten de dichos convenios modificatorios (por ejemplo que sean firmados uacutenicamente por el titular de la
43 Ver por ejemplo httpswwwmercadopublicocl44 El mercado virtual la tienda de contratos marco y el cataacutelogo electroacutenico de bienes homogeacuteneos podriacutean ser habilitados en el portal de CompraNet45 El artiacuteculo 34 de la LAASSP y el 36 de la LOPSRM establecen que dos o maacutes personas podraacuten presentar conjuntamente una proposicioacuten sin necesidad de constituir una sociedad o una nueva sociedad en caso de personas morales para tales efectos en la proposicioacuten y en el contrato se estableceraacuten con precisioacuten las obligaciones de cada una de ellas asiacute como la manera en que se exigiriacutea su cumplimiento
48 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
dependencia o entidad y sean avalados por el oacutergano interno de control yo la Secretariacutea de Hacienda)
Adicionalmente la COFECE recomienda que se haga puacuteblica en el sistema CompraNet la informacioacuten sobre las modificaciones a los contratos Idealmente deberiacutean preservarse todos los acuerdos modificatorios indicando la fecha y hora de cada actualizacioacuten asiacute como el nombre del servidor puacuteblico responsable de la informacioacuten46 47
5 Transparentar las modificaciones de concesiones permisos yo contratos y evitar la discrecionalidad de las mismas
Obligar a todas las dependencias a transparentar y publicitar con anticipacioacuten y en formatos de faacutecil consulta las modificaciones que se decidan otorgar a las concesiones autorizaciones yo permisos previamente licitados Ademaacutes se recomienda considerar la posibilidad de requerir la realizacioacuten de una consulta puacuteblica antes de llevar a cabo dichas modificaciones o incluso requerir una opinioacuten previa de la COFECE (por lo menos en aquellos sectores que requieren su intervencioacuten durante el proceso de licitacioacuten)48
De manera complementaria para disminuir la discrecionalidad en las negociaciones de las modificaciones de concesiones permisos o contratos se recomienda establecer principios generales para evitar que los teacuterminos en los que se realizan impliquen la autorizacioacuten de tarifas artificialmente altas Por ejemplo podriacutea ser necesario reconocer en los convenios modificatorios las amortizaciones de la infraestructura ya realizadas sobre lo planteado en la concesioacuten original Lo anterior con el objetivo de que las tarifas aprobadas sean resultado de corridas financieras bajo supuestos claros y razonables evitando asiacute que estas se
46 OCDE (2018) Estudio del Sistema Electroacutenico de Contratacioacuten Puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Estudios de la OCDE sobre Gobernanza Puacuteblica OECD Publishing Pariacutes Consultado en httpsdoiorg1017879789264287938-es47 Adicionalmente podriacutean tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV48 Ver por ejemplo la Subseccioacuten 4ordf de la Seccioacuten 3ordf del Capiacutetulo I del Tiacutetulo I del Libro Segundo relativa a la modificacioacuten de los contratos de la Ley de Contrataciones del Sector Puacuteblico de Espantildea Disponible en bitly2L5DMfu Ver tambieacuten un ejemplo de consulta para un proyecto de obra puacuteblica en la regioacuten de Murcia disponible en bitly2um9hYs
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 49
eleven y provocando que disminuyan de forma adecuada tras la modificacioacuten Otra opcioacuten podriacutea ser limitar la ampliacioacuten de la vigencia de las concesiones en aquellos casos en los que no se recupere la inversioacuten por causas no imputables al concesionario uacutenicamente por el nuacutemero de antildeos necesarios para recuperar el retorno proyectado al inicio de la concesioacuten49 50
Para lograr lo anterior la COFECE recomienda la emisioacuten de un decreto del Ejecutivo Federal para que todas las dependencias hagan puacuteblicas las modificaciones en curso asiacute como aquellas que se presenten y los antecedentes y consideraciones maacutes relevantes siempre y cuando no incluyan datos confidenciales
6 Aplicar la inhabilitacioacuten a los agentes econoacutemicos sancionados por colusioacuten para participar en concursos puacuteblicos subsecuentes
La LGRA contempla la inhabilitacioacuten por colusioacuten cuando los particulares se coludan con objeto de i) obtener alguacuten beneficio o ventaja indebidos en contrataciones puacuteblicas u ii) ocasionar un dantildeo a la Hacienda Puacuteblica o al patrimonio de los Entes Puacuteblicos51
Al respecto es necesario hacer valer la inhabilitacioacuten prevista en la LGRA a los agentes econoacutemicos que hayan sido sancionados por colusioacuten por la COFECE en los teacuterminos del artiacuteculo 53 fraccioacuten IV de la LFCE contemplando como excepcioacuten a aquellos agentes que hayan sido acreedores a los beneficios del programa de inmunidad
49 Al respecto podriacutea tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV50 Para establecer dichos criterios podriacutea revisarse el Artiacuteculo 7deg de la Ley de Concesiones de Obras Puacuteblicas de Chile que establece la reduccioacuten del plazo de la concesioacuten o de pagos extraordinarios al Estado cuando la rentabilidad sobre el patrimonio o activos definida estaacute en la forma establecida en las bases de licitacioacuten o por el oponente exceda un porcentaje maacuteximo preestablecido Disponible en bitly2bYCtM151 Artiacuteculos 70 y 81 de la LGRA
50 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y reduccioacuten de sanciones contemplado en la LFCE Adicionalmente podriacutean considerarse y en su caso normarse criterios de excepcioacuten cuando la inhabilitacioacuten pudiera generar desabasto52
52 Adicionalmente la Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemicos (OCDE) ha propuesto modificar la LAASSP y la LOPRSM para prohibir la participacioacuten por un periodo de tiempo determinado de agentes econoacutemicos sancionados por la COFECE por incurrir en colusioacuten en licitaciones Podriacutea considerarse solicitar la opinioacuten de la COFECE sobre las consecuencias de tal prohibicioacuten y respetar su opinioacuten Tambieacuten debe buscarse el punto de vista de las agencias de contratacioacuten puacuteblica que dependen de los bienes y servicios provistos por las empresas yo personas sancionadas para evitar el desabasto Ver OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en los procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico p 70 Disponible en bitly1zVuPVu
Como referencia la regulacioacuten en Estados Unidos considera como causal de suspensioacuten la violacioacuten de los estatutos federales y estatales de competencia relativos a la presentacioacuten de ofertas Ademaacutes preveacute un procedimiento para que el funcionario encargado tome la decisioacuten sobre la suspensioacuten y cuaacuteles elementos deberaacute tomar en cuenta Federal Acquisition Regulation secciones 9-406-2 y 9406-3 respectivamente Disponible en bitly2G2uH2f
B) ACCIONES QUE REQUIEREN REFORMAS LEGISLATIVAS
7 Transparentar y dar publicidad a las Investigaciones de Mercado
La COFECE recomienda precisar en la LOPSRM que la elaboracioacuten de la Investigacioacuten de Mercado debe ser obligatoria para las dependencias y entidades previo al inicio de cualquier procedimiento de contratacioacuten Ademaacutes recomienda que las fuentes de informacioacuten que utilicen las dependencias y entidades para las investigaciones de mercado sean verificables por cualquier interesado y que adicionalmente se hagan puacuteblicas una vez que se adjudiquen los contratos correspondientes sin perjuicio de los supuestos para la clasificacioacuten de informacioacuten en teacuterminos de las leyes aplicables53 Esto uacuteltimo deberiacutea incluirse tambieacuten en el artiacuteculo 26 de la LAASSP
8 Acotar los supuestos para contratar por procedimientos diferentes a la licitacioacuten puacuteblica
Los artiacuteculos 41 de la LAASSP y 42 de la LOPSRM establecen las razones por las cuales las convocantes podraacuten contratar sin sujetarse a la licitacioacuten puacuteblica Aunque algunas de ellas son totalmente vaacutelidas (como el caso de bienes con patente o derechos de autor obras de arte o bienes relacionados con la seguridad
53 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
52 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
nacional) algunas otras no son lo suficientemente claras y abren la posibilidad para el uso excesivo de estos procedimientos
De esta manera la COFECE recomienda revisar los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica con el fin de acotarlos a los casos estrictamente vaacutelidos y adicionalmente normar su uso especiacuteficamente a ciertos sectores actividades o bienes Ejemplo de dicho tipo de normas es la Directriz especial que existe en la Unioacuten Europea para compras relacionadas con la seguridad54 Asiacute todas las contrataciones que no se encuentren expresamente listadas deberiacutean estar sujetas a la licitacioacuten
9 Eliminar la excepcioacuten prevista en LAASSP y la LOPSRM para las contrataciones entre dependencias y entidades
Los artiacuteculos 1ordm de LAASSP y de la LOPSRM preveacuten que no estaraacuten sujetas a la aplicacioacuten de las citadas leyes los contratos o los actos juriacutedicos que celebren las dependencias con las entidades o entre entidades y los que se celebren entre dependencias o bien los que se lleven a cabo entre alguna dependencia o entidad de la APF con alguna perteneciente a la administracioacuten puacuteblica de una entidad federativa
Los beneficios de dicho reacutegimen no son claros y por el contrario se han documentado diversos casos de mal uso de dicha excepcioacuten55 Lo anterior debido a que contrario a lo que se especifica en la regulacioacuten las entidades puacuteblicas optan por subcontratar parte del bien obra o servicio contratado lo que podriacutea resultar en precios finales maacutes altos y calidad inferior Por lo tanto la COFECE propone reformar los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM para eliminar la excepcioacuten
En paralelo podriacutean analizarse los casos en los que dicha excepcioacuten se utiliza de forma justificada (por ejemplo cuando la Secretariacutea de Defensa Nacional ejecuta obras puacuteblicas en instalaciones estrateacutegicas por indicaciones de las instancias de seguridad nacional) y evaluar la forma de incluirlas como
54 La Directiva sobre contratacioacuten puacuteblica se aplica a la adjudicacioacuten de contratos en los aacutembitos de la seguridad y la defensa con la excepcioacuten de a) los que entren en el aacutembito de aplicacioacuten de la Directiva 200981CE b) para los que no sea aplicable la Directiva 200981CE en virtud de sus artiacuteculos 8 12 y 13 Disponible en bitly2KNk74F55 Ver por ejemplo CastilloM et al (2017) La estafa maestra Animal Poliacutetico Disponible en bitly2xMzjVB
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 53
una excepcioacuten acotada y regulada tal como se propone en el numeral anterior
Adicionalmente la COFECE recomienda analizar otras excepciones contempladas en los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM Por ejemplo la excepcioacuten a las adquisiciones arrendamientos y servicios que contratan las Empresas Productivas del Estado con sus empresas productivas subsidiarias o la excepcioacuten para que los Centros Puacuteblicos de Investigacioacuten contraten con recursos autogenerados de sus Fondos de Investigacioacuten Cientiacutefica y Desarrollo Tecnoloacutegico conforme a las reglas de operacioacuten de dichos Fondos En caso de determinar que dichas excepciones podriacutean limitar la concurrencia y la competencia innecesariamente deberiacutea evaluarse la pertinencia de su eliminacioacuten
10 Permitir la participacioacuten de otros licitantes interesados en los procedimientos restringidos
Modificar el artiacuteculo 43 y 44 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente de manera que las dependencias y entidades convocantes esteacuten obligadas a permitir el acceso de terceros que deseen participar en convocatorias publicadas para procedimientos restringidos (invitaciones a cuando menos tres personas)
Lo anterior implicaraacute obligar a las dependencias y entidades a que incluso en el caso de realizar una contratacioacuten por medio de una invitacioacuten a cuando menos tres personas reciban y consideren propuestas de otros participantes interesados que podriacutean cumplir con los requerimientos aunque inicialmente no hayan sido invitados Para que esto suceda es necesario establecer reglas de publicidad para que estos procedimientos se den a conocer con antelacioacuten a traveacutes de distintos medios como CompraNet la paacutegina de Internet de las convocantes y medios oficiales entre otros a efecto de que todos los potenciales participantes tengan la posibilidad de enviar propuestas
11 Restringir la participacioacuten simultaacutenea de empresas de un mismo GIE para evitar simulacioacuten de competencia
Modificar los artiacuteculos 50 y 51 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente para incluir como uno de los supuestos en los que las dependencias y entidades se abstendraacuten de recibir proposiciones
54 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o adjudicar contratos el caso en que dos o maacutes personas formen parte de un GIE comuacuten Podriacutean exceptuarse del supuesto anterior los casos en los que los licitantes relacionados demuestren que el GIE no conoce y no ha influido en el contenido de las propuestas de sus miembros licitantes Es decir que la carga de la prueba de la independencia y autonomiacutea de las ofertas recaiga en los licitantes
Para eso la COFECE recomienda obligar a las convocantes a requerir a los participantes que declaren bajo protesta de decir verdad a queacute GIE pertenecen Ademaacutes habraacute de definirse en la normativa queacute se entenderaacute por GIE asiacute como los criterios paraacutemetros y elementos con los cuales se podraacute demostrar que la relacioacuten no ha influido en el comportamiento de las sociedades que pertenecen al mismo GIE Lo anterior con el fin de que los participantes puedan presentar la declaracioacuten en cuestioacuten y de que la convocante pueda evaluar y en su caso prohibir la participacioacuten simultaacutenea de agentes econoacutemicos pertenecientes al mismo grupo principalmente cuando exista el riesgo de que implique una restriccioacuten a la entrada de nuevos participantes el desplazamiento de terceros proveedores o que exista posibilidad de favorecer al GIE con muacuteltiples posturas56
12 Transformar el mecanismo de puntos o porcentajes a uno de evaluacioacuten en dos etapas
Modificar los artiacuteculos 38 de la LOPSRM y el 36 de la LAASSP para establecer un mecanismo distinto al de puntos y porcentajes Se recomienda que se establezca un proceso de dos etapas primero en la etapa teacutecnica el licitante deberaacute cumplir con requisitos miacutenimos (objetivos transparentes y claros) en diferentes rubros utilizando un criterio binario de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos y otorgando la totalidad de la puntuacioacuten de cada rubro a quien cumpla En una segunda etapa se evaluacutean con la misma base las propuestas econoacutemicas de los licitantes que hayan obtenido el puntaje total considerado como miacutenimo en la parte teacutecnica De esta manera se evita otorgar ventajas indebidas en la puja econoacutemica por cuestiones teacutecnicas57
56 Ver la resolucioacuten del Tribunal de Justicia Europeo sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Disponible en bitly2ueBgKn Ademaacutes podriacutea tomarse en cuenta la tesis de la SCJN sobre la definicioacuten de GIE mencionada anteriormente57 Ver lo sentildealado por la COFECE en la OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 55
13 Crear una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica (adquisiciones y obra puacuteblica) que se apegue a los estaacutendares internacionales58
Con el objeto de homologar los principios relacionados con la regulacioacuten de adquisiciones y obra puacuteblica aplicada por los gobiernos estatales y con base en los principios del artiacuteculo 134 constitucional la COFECE recomienda la emisioacuten de una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica considerando las mejores praacutecticas Lo anterior para establecer reglas fundamentales sobre temas torales por ejemplo en materia de planeacioacuten ejecucioacuten transparencia meacutetodos de contratacioacuten y evaluacioacuten entre otros59
El primer paso para llevar a cabo esta accioacuten seriacutea reformar el artiacuteculo 73 de la CPEUM para incluir como facultad del Congreso de la Unioacuten el expedir leyes generales de contratacioacuten puacuteblica que establezcan los principios y bases en materia de contratacioacuten puacuteblica para la Federacioacuten las entidades federativas los municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de Meacutexico
58 Existen propuestas anteriores similares ver por ejemplo el documento del IMCO (2018) ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Disponible en bitly2KPp8tL59 Al respecto y como un ejemplo vale la pena destacar el caso de la Ley de Responsabilidad Financiera cuyo objetivo es establecer los criterios generales de responsabilidad hacendaria y financiera que regiraacuten a las entidades federativas y los municipios asiacute como a sus respectivos Entes Puacuteblicos para un manejo sostenible de sus finanzas puacuteblicas Asimismo determina disposiciones para un adecuado manejo de las haciendas locales para la contratacioacuten y registro de deuda puacuteblica y transparencia y rendicioacuten de cuentas
iquestQUEacute SIGUE
Con miras a fortalecer el sistema de contrataciones puacuteblicas en el paiacutes la COFECE publica este documento con fundamento en el artiacuteculo 12ordm fracciones XXI y XXIII de la LFCE
Ademaacutes la Comisioacuten reitera que la falta de competencia y la corrupcioacuten en la contratacioacuten puacuteblica se retroalimentan por lo que en la lucha contra la corrupcioacuten el fomento y la defensa de la competencia pueden ser estrategias pertinentes
En este sentido la COFECE exhorta al Gobierno Federal al Equipo de Transicioacuten del Presidente Electo y a legisladores que formaraacuten parte de la LXIV Legislatura del Congreso de la Unioacuten a valorar el contenido de esta Agenda con el fin de sumar esfuerzos desde cada aacutembito de responsabilidad a favor de un Meacutexico maacutes iacutentegro
La COFECE tambieacuten solicita formalmente al Comiteacute de Participacioacuten Ciudadana del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten (SNA) que tome en cuenta las recomendaciones aquiacute vertidas para que en caso de que lo considere pertinente las presente a su Comiteacute Coordinador con fundamento en los artiacuteculos 9ordm fraccioacuten IX 21 fraccioacuten XV y 31 fraccioacuten VII de la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten
58 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
La Comisioacuten ademaacutes de continuar con sus actividades de promocioacuten y proteccioacuten de la competencia seguiraacute haciendo uso de sus facultades para investigar y sancionar toda conducta iliacutecita que afecte el proceso de competencia y la concurrencia en los procedimientos de contrataciones puacuteblicas
REFERENCIAS
1 Animal Poliacutetico (2017) ldquoLa estafa maestra graduados en desaparecer dinero puacuteblicordquo Animal Poliacutetico Consultado el 22 de marzo de 2018 Disponible en httpswwwanimalpoliticocomestafa-maestra
2 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf14_101114pdf
3 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley General de Responsabilidades Administrativas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdfLGRApdf
4 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Obras Puacuteblicas y Servicios Relacionados con las Mismas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf56_130116pdf
5 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Reglamento de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBiblioregleyReg_LAASSPpdf
6 COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Consultado el 12 de junio de 2018 Disponible en httpscofecemxCOFECEattachmentsarticle38RecomendacionesContratacionPublica-v2pdf
7 COFECE (2016) Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia Anaacutelisis de la normativa estatal Consultado el 20 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxcofeceimagesPromocionMiscelanea_Estatal_210916pdfpdf
8 COFECE (2018) Competencia Econoacutemica Plataforma para el Crecimiento 2018-2024 Consultado el 15 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxwp-contentuploads201712plataforma-de-crecimientopdf
60 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
9 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el ocho de febrero de dos mil dieciocho dentro del expediente DE-024-2013 Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV25004159080pdf
10 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el siete de diciembre de dos mil diecisiete dentro del expediente IO-006-2015 Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV245144064656pdf
11 COFECE OPN-001-2015 Opinioacuten sobre los efectos que en materia de competencia y libre concurrencia tendriacutean las condiciones requisitos y criterios de adjudicacioacuten incluidos en las Pre-bases y demaacutes documentos de la licitacioacuten para otorgar un contrato mixto de obra puacuteblica para la construccioacuten suministro puesta en marcha operacioacuten y mantenimiento de una viacutea feacuterrea material rodante equipos sistemas y demaacutes componentes del proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados ReguladosV5121882976pdf
12 COFECE OPN-003-2015 Opinioacuten sobre los efectos que la Minuta con proyecto de decreto que reforma adiciona y deroga diversas disposiciones de la LOPSRM podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV5121957880pdf
13 COFECE OPN-005-2015 Opinioacuten sobre los efectos que el anteproyecto de Reglamento de la Ley de caminos puentes y autotransporte federal en materia de concesiones de caminos y puentes de jurisdiccioacuten federal podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultada el 8 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV6152022834pdf
14 Directiva 200981CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 sobre coordinacioacuten de los procedimientos de adjudicacioacuten de determinados contratos de obras de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los aacutembitos de la defensa y la seguridad y por la que se modifican las Directivas 200417CE y 200418CE Consultada el 15 de junio de 2008 Disponible en httpspublicationseuropaeuespublication-detail-publication3f07e0e2-1a51-4c78-86ce-55149f624c26language-es
Referencias Q 61
15 Directiva 201424UE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre contratacioacuten puacuteblica y por la que se deroga la Directiva 200418CE 26 de febrero 2014 Consultada el 30 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32014L0024ampfrom=ES
16 IMCO (2012) Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas recomendaciones para comprar bien a nivel estatal Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137Guia_de_compras_publicas_011012pdf
17 IMCO (2013) Anexos para la ley modelo de adquisiciones arrendamiento de bienes muebles y prestacioacuten de servicios estatales Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137AnexosFinalSept2012pdf
18 IMCO Boletiacuten de Prensa ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Cd de Meacutexico 6 de marzo 2018 Consultado el 31 de marzo de 2018 Disponible en httpsimcoorgmxwp-contentuploads201803IRCBoletin_06-03-2018pdf
19 IMSS Comunicado de prensa No 0152018 ldquoLa compra consolidada de medicamentos 2017-2018 deja ahorros por maacutes de 3175 millones de pesosrdquo Cd de Meacutexico Enero 2018 Consultado el 27 de mayo de 2018 Disponible en httpwwwimssgobmxprensaarchivo201801015
20 Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Puacuteblico por la que se transponen al ordenamiento juriacutedico espantildeol las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 201423UE y 201424UE Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwboeesbuscarpdf2017BOE-A-2017-12902-consolidadopdf
21 OCDE (2010) Collusion and Corruption in Public Procurement Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecdorgcompetitioncartels46235884pdf
22 OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico Consultado el 3 de junio de 2018 Disponible en httpwwwoecdorgdafcompetitionCombateColusiC3B3nContrataciC3B3nPC3BAblica-MC3A9xico-InformeCFE-2015pdf
23 OCDE (2018) Estudio del sistema electroacutenico de contratacioacuten puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Consultado el 2 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecd-ilibraryorggovernanceestudio-del-sistema-electronico-de-contratacion-publica-de-mexico_9789264287938-es
62 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
24 SCT COMUNICADO-050-2015 Busca SCT promover mayor competencia en el proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Cd de Meacutexico 25 de enero 2015 Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpwwwsctgobmxdespliega-noticiasarticlebusca-sct-promover-mayor-competencia-en-el-proyecto-del-tren-de-alta-velocidad-mexico-queretaro
25 SCT Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Disponibles en httpwwwdofgobmxnota_detallephpcodigo=5461714ampfecha=22112016
26 SFP (2017) Licitacioacuten puacuteblica con precios maacuteximos de referencia (solo LAASSP) Consultado el 3 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwgobmxsfpacciones-y-programas1-3-1-1-licitacion-publica-con-precios-maximos-de-referencia-solo-laassp
27 Tribunal Administrativo de Contratacioacuten Puacuteblica (2012) Acuerdo del tribunal administrativo de contratacioacuten puacuteblica de la comunidad de Madrid Consultado el 22 de junio de 2018 Disponible en httpwwwmadridorgestacpsitesdefaultfilesResoluciC3B3n-003-2012pdf
28 Tribunal Administrativo de Contratos Puacuteblicos de Navarra (2015) Acuerdo 272015 por el que se estima la reclamacioacuten en materia de contratacioacuten puacuteblica interpuesto por el mercantil ldquoSES ASTRA SA contra la Resolucioacuten 1052015 Consultado el 22 de junio de 2017 Disponible en httpswwwnavarraesNRrdonlyres911DD7CE-DF2D-4276-A5D2-77C18A6368A1315838Acuerdo272015de11demayoEstimaciC3B3nparapublicar1pdf
29 Tribunal de Justicia Europeo Resolucioacuten sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Consultado el 11 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTHTMLuri=CELEX62007CJ0538ampfrom=ES
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Agenda de Competencia para un ejercicio iacutentegro en las Contrataciones Puacuteblicas
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- Introduccioacuten
- Aprendizaje de la
- COFECE en materia de contratacioacuten puacuteblica
- La colusioacuten puede ocurrir desde la investigacioacuten de mercado
- El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia
- Los meacutetodos de excepcioacutena la licitacioacuten puacuteblica
- limitan la competencia y son susceptibles a la colusioacuten
- La subcontratacioacuten puede utilizarse como mecanismo de colusioacuten
- Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia
- El mecanismo de evaluacioacuten por puntos o porcentajes podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones de contratacioacuten
- La modificacioacuten de contratos facilita la distorsioacuten del proceso de competencia
- Las modificaciones de las concesiones permisos y contratos se usan para evitar la competencia
- Se necesita inhabilitacioacuten ademaacutes de multas para disuadir la colusioacuten
- Las leyes y reglamentos que norman la contratacioacuten puacuteblica de las entidades federativas contienen diversos obstaacuteculos a la competencia
- Agenda para mejorar
- las contrataciones puacuteblicas
- en Meacutexico
- a) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
- b) Acciones que requieren reformas legislativas
- iquestQueacute sigue
- REFERENCIAS
-
24 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
ejemplo que el costo administrativo de llevar a cabo una licitacioacuten exceda los posibles ahorros) No obstante dada la generalidad de los supuestos en los que pueden utilizarse podriacutea darse un uso excesivo de dichas excepciones por lo que es necesario restringirlas al maacuteximo Un claro ejemplo del mal uso de la excepcioacuten por temas de seguridad nacional es la compra por asignacioacuten directa de botas para el uniforme de policiacuteas de traacutensito
Por ello se requiere examinar a queacute responde su utilizacioacuten Es decir analizar queacute compran las instituciones cuando recurren a estas excepciones y queacute les impide hacer una licitacioacuten puacuteblica en estos casos Adicionalmente deberiacutea analizarse coacutemo se llevan a cabo las justificaciones para la utilizacioacuten de las excepciones Con esto seriacutea posible disentildear soluciones especiacuteficas para atender casos particulares en los que su uso responda a una problemaacutetica particular y obligar a licitar cuando no la haya Ademaacutes es necesario buscar alternativas que reduzcan el costo administrativo de las compras pequentildeas de bienes homogeacuteneos para favorecer un mejor uso de los recursos puacuteblicos Maacutes auacuten cabe aclarar que el objetivo de reducir los costos administrativos no es una justificacioacuten para adquirir bienes y servicios a mayores precios o de menor calidad
En particular respecto de las invitaciones a cuando menos tres ademaacutes de restringir la concurrencia en ocasiones se utilizan para disfrazar adjudicaciones directas por medio de propuestas de cortesiacutea lo que constituye un acuerdo colusorio Esto es las empresas pueden solicitar propuestas inviables a otros competidores y despueacutes subcontratarlos para compensarlos Lo anterior puede ser facilitado o propiciado por funcionarios puacuteblicos minusincluso sin obtener sobornosminus con el objetivo de agilizar las contrataciones favoreciendo violaciones a la LFCE
En el caso de monitoreo de medios sancionado por la COFECE por ejemplo las empresas involucradas manipulaban los precios en las cotizaciones enviadas para la elaboracioacuten de investigaciones de mercado previas a los procedimientos de contratacioacuten llevados a cabo mediante adjudicacioacuten directa o invitaciones a cuando menos tres El mecanismo consistiacutea en el enviacuteo de borradores de las cotizaciones o propuestas teacutecnicas y econoacutemicas por parte de una sola empresa para que dichos documentos fueran firmados por sus competidores y enviados a las autoridades contratantes
Los meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica limitan la competencia y son susceptibles a la co Q 25
Permitir las invitaciones a cuando menos tres o las adjudicaciones directas mediante supuestos amplios como se hace actualmente abre la puerta para que se abuse de estos meacutetodos y favorece la colusioacuten Por eso la posibilidad de utilizar estas excepciones debe reducirse a lo miacutenimo indispensable
LA SUBCONTRATACIOacuteN PUEDE UTILIZARSE COMO
MECANISMO DE COLUSIOacuteN
Permitir la subcontratacioacuten puede servir para dar cumplimiento a proyectos de mayor magnitud o para aprovechar la especializacioacuten de empresas Sin embargo tambieacuten puede facilitar la colusioacuten sobre todo cuando se permite entre empresas que son competidoras entre siacute es decir que ofrecen productos o servicios sustitutos Esto es asiacute porque la subcontratacioacuten puede ser utilizada como mecanismo de pago por acuerdos colusorios
Por ejemplo en el caso de monitoreo de medios la investigacioacuten de la COFECE reveloacute que las empresas se coordinaban para presentar posturas elevadas a fin de lograr que la misma empresa resultara siempre favorecida con la adjudicacioacuten de los servicios A cambio las empresas perdedoras que formaban parte del acuerdo colusorio recibiacutean de la empresa ganadora el beneficio de ser subcontratados para prestar servicios de monitoreo regionales
Dado que permitir la subcontratacioacuten en muchos casos es vaacutelido es necesario evitar su mal uso Para lo anterior es necesario que las autoridades cuenten con mecanismos que les permitan identificar faacutecilmente si las empresas ganadoras planean subcontratar parte de los proyectos a quieacuten y por queacute
LAS EMPRESAS DE UN MISMO GRUPO DE INTEREacuteS ECONOacuteMICO
PUEDEN SIMULAR COMPETENCIA
Un Grupo de Intereacutes Econoacutemico (GIE) es un conjunto de personas fiacutesicas yo morales que a pesar de contar con personalidad juriacutedica autoacutenoma tienen intereses comerciales y financieros afines de forma tal que coordinan sus actividades administrativas comerciales juriacutedicas y corporativas para lograr un objetivo comuacuten27
Al respecto la LAASSP y la LOPSRM establecen que las convocantes se abstendraacuten de aceptar propuestas en una misma partida de un bien o servicio en un procedimiento de contratacioacuten de dos o maacutes personas que se encuentren vinculadas entre siacute por alguacuten socio o asociado comuacuten28 No obstante mientras no exista un socio o asociado comuacuten no estaacute prohibido que dos o maacutes licitantes
27 La Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten (SCJN) establecioacute que un GIE es un conjunto de personas fiacutesicas yo morales que a pesar de contar con personalidad juriacutedica autoacutenoma cuentan con intereses comerciales y financieros afines de forma que coordinan sus actividades administrativas comerciales juriacutedicas y corporativas para lograr un determinado objetivo comuacuten Fuente Grupo de intereacutes econoacutemico su concepto y elementos que lo integran en materia de competencia econoacutemica Registro 168470 Instancia Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis Jurisprudencia Fuente Semanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta Tomo XXVIII noviembre de 2008 Materia(s) Administrativa Tesis I4oA J66 Novena Eacutepoca28 De acuerdo con el artiacuteculo 50 de la LAASSP y 51 de la LOPSRM fraccioacuten VI en ambos casos se entenderaacute que es socio o asociado comuacuten aquella persona fiacutesica o moral que en el mismo procedimiento de contratacioacuten es reconocida como tal en las actas constitutivas estatutos o en sus reformas o modificaciones de dos o maacutes empresas licitantes por tener una participacioacuten accionaria en el capital social que le otorgue el derecho de intervenir en la toma de decisiones o en la administracioacuten de dichas personas morales
30 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
que pertenecen a un mismo GIE presenten por separado ofertas en una misma licitacioacuten incluso si estaacuten relacionadas entre siacute y sobre todo si estaacuten buscando conjuntamente alcanzar un objetivo comuacuten Por ejemplo si tienen un mismo representante legal el mismo domicilio fiscal directivos que son familiares entre siacute o casos en los que una ldquocontroladorardquo puede tener muacuteltiples subsidiarias y en los estatutos de las subsidiarias no aparece la ldquocontroladorardquo entre otros
La presentacioacuten de muacuteltiples posturas por un solo GIE tiene efectos anticompetitivos cuando no permite la libre concurrencia a las licitaciones desplaza indebidamente a competidores o permite la renegociacioacuten de posturas en favor de empresas del mismo GIE
En primer lugar podriacutea limitarse la participacioacuten a otros agentes cuando en un estudio de mercado por ejemplo se considera que existen suficientes participantes pero estos forman parte de un mismo GIE Lo anterior podriacutea llevar a realizar una licitacioacuten local (en el caso de algunas entidades federativas) o nacional evitando la participacioacuten de maacutes empresas (foraacuteneas o extranjeras seguacuten el caso) Ademaacutes la aparente concurrencia de un nuacutemero artificialmente alto de empresas podriacutea desincentivar la participacioacuten de otros competidores al percibir como menor su probabilidad de eacutexito
En segundo lugar un GIE podriacutea desplazar a competidores en procedimientos de contratacioacuten que permitan el abastecimiento simultaacuteneo29 En un escenario hipoteacutetico si la convocante decide llevar a cabo un procedimiento que considere la asignacioacuten del 80 del contrato al primer lugar y 20 al segundo el GIE podriacutea establecer dos posturas a traveacutes de sus afiliadas y obtener de forma conjunta 100 de la licitacioacuten Lo anterior podriacutea tener el objeto o efecto de desplazar a otros competidores y sacarlos del mercado lo que en el largo plazo podriacutea reducir la concurrencia
29 El abastecimiento simultaacuteneo estaacute previsto en los artiacuteculos 29 fraccioacuten XII y 39 de la LAASSP 39 frac II inciso h y 59 del RLAASSP El abastecimiento simultaacuteneo consiste en adjudicar a dos o maacutes licitantes bienes o servicios de un mismo tipo (cuando asiacute se haya establecido en la convocatoria a la licitacioacuten) Se utiliza cuando se considera que no existen proveedores con la capacidad de cubrir la totalidad de la demanda para disminuir los riesgos de incumplimiento o cuando la adjudicacioacuten a un solo proveedor podriacutea afectar la libre competencia a largo plazo en el mercado Consultado en bitly2JfFZ37
Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia Q 31
En tercer lugar la renegociacioacuten en favor de empresas del mismo GIE puede ocurrir por ejemplo cuando el disentildeo de la licitacioacuten permite a la empresa ganadora negarse estrateacutegicamente a firmar el contrato si ldquono es costosordquo para ella con el fin de que se le adjudique a la siguiente postura (que es menos conveniente para el contratante) que resulta ser del mismo GIE30
En otros casos empresas de un mismo GIE podriacutean participar en un procedimiento presentando ofertas independientes de manera autoacutenoma aunque de cierta forma influidas por la cabeza del grupo (holding) o por intercambios de informacioacuten y coordinacioacuten entre ellas
En el caso de guantes de polietileno investigado por la COFECE las uacutenicas dos empresas que participaron directamente en las licitaciones de 2012 2013 y 2014 formaban parte del mismo GIE En este caso la mayoriacutea de las acciones o partes sociales de las mismas eran ostentadas por accionistas que teniacutean una relacioacuten de parentesco consanguiacuteneo en liacutenea directa Esta relacioacuten de parentesco y accionaria implicaba que las empresas investigadas no desempentildean su actividad econoacutemica de forma independiente sin embargo tomando en cuenta la definicioacuten de GIE no se consideraron como competidores entre siacute sino como parte del mismo grupo por lo que se cerroacute el caso
En el caso de condones y sondas en la investigacioacuten de la COFECE se encontroacute que dos empresas integrantes del mismo GIE compartiacutean informacioacuten para participar por separado aunque de manera coordinada en los concursos Con ello la convocante consideraba la existencia de dos fabricantes nacionales y realizaba una licitacioacuten de caraacutecter nacional evitando la concurrencia de participantes extranjeros
En el caso de monitoreo de medios por ejemplo la investigacioacuten de la COFECE reveloacute que dos de las empresas que participaban en los procesos de invitacioacuten a cuando menos tres formaban parte de un mismo GIE Lo anterior debido a que pese a que tienen domicilios independientes comparten plantilla laboral y las aacutereas contables y de ventas Ademaacutes la presidenta y administradora de una de las empresas tomaba decisiones que tambieacuten aplicaban
30 Este tipo de renegociaciones pueden evitarse por medio de considerar garantiacuteas adecuadas que hagan costoso este tipo de comportamiento estrateacutegico
32 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
para la otra empresa y teniacutea facultades para nombrar al director general gerente y otros empleados asiacute como otorgar y revocar poderes de la otra empresa aun cuando no poseiacutea acciones de esta Es decir simulaban que participaban de forma independiente en procedimientos de invitacioacuten a tres personas a pesar de que la presidenta ejerciacutea influencia yo control sobre ambas empresas por lo que sus propuestas no eran independientes31
Algunos efectos anticompetitivos de la presentacioacuten de muacuteltiples posturas de un mismo GIE pueden ser evitadas con un disentildeo de licitacioacuten robusto que evite limitar el acceso al concurso a unos cuantos participantes o que penalice la renegociacioacuten de posturas a traveacutes de la negativa a la firma de contratos Aun asiacute en escenarios en los que admitir muacuteltiples posturas favorece a los GIE que las presenten no deberiacutea permitirse
Por todo lo anterior es aconsejable contar con mecanismos para identificar posturas que provienen de empresas de un mismo GIE y tener la posibilidad de abstenerse de aceptar ofertas que no se comprueben independientes32 En materia de puertos por ejemplo la COFECE ha recomendado incluir en las bases que los participantes deberaacuten entregar a la API en formato libre una declaracioacuten escrita en la que manifieste bajo protesta de decir verdad que su oferta proposicioacuten o postura es la uacutenica que presenta el GIE al que pertenece
31 Expediente IO-006-2015 p 18 Disponible en bitly2L9kMJW32 Al respecto un tribunal espantildeol resolvioacute en 2015 que las empresas vinculadas tienen derecho a no ser excluidas de licitaciones cuando presenten sus ofertas con ldquoautonomiacuteardquo y sin violar el principio del secreto de las ofertas por lo que el procedimiento para evaluar la presunta presentacioacuten de propuestas simultaacuteneas y sus efectos sobre la competencia son de alta importancia Acuerdo 272015 Disponible en bitly2zu3wO3
Adicionalmente otro tribunal espantildeol establecioacute que la simultaneidad de proposiciones supone (hellip) que un mismo licitador presenta varias candidaturas u ofertas a la misma licitacioacuten lo que implica una quiebra al principio de igualdad de trato de los licitadores (hellip) La prohibicioacuten de que un mismo licitador presente maacutes de una propuesta tiene como causa que si la finalidad de todo licitador es la de ser adjudicatario del contrato y este ha de adjudicarse a la proposicioacuten econoacutemicamente maacutes ventajosa no es posible presentar a un mismo tiempo dos o maacutes proposiciones maacutes ventajosas o maacutes econoacutemicas por la sencilla razoacuten de que el licitador no puede licitar contra siacute mismo Tribunal Administrativo de Contratacioacuten Puacuteblica Recurso 1082011 Resolucioacuten 32012 Disponible en bitly2L1f8g9
EL MECANISMO DE EVALUACIOacuteN POR PUNTOS O PORCENTAJES
PODRIacuteA FAVORECER PROPOSICIONES QUE NO
REPRESENTAN LAS MEJORES CONDICIONES DE CONTRATACIOacuteN
El mecanismo de evaluacioacuten por puntos y porcentajes presenta en general un problema ya que su objetivo es evaluar y comparar caracteriacutesticas muy disiacutembolas bajo una misma meacutetrica Por lo tanto esta metodologiacutea conlleva discrecionalidad de quieacuten decide los criterios la ponderacioacuten y la evaluacioacuten de las diferentes caracteriacutesticas de los proyectos o bienes y servicios repercutiendo generalmente en la objetividad de la asignacioacuten de los contratos
Al respecto la COFECE ha opinado que la utilizacioacuten del mecanismo de evaluacioacuten por puntos y porcentajes por parte de los convocantes ha afectado el proceso de libre concurrencia y competencia debido a que i) suelen determinarse criterios que favorecen a las licitantes con mayor presencia o historial en el mercado en detrimento de nuevos o maacutes recientes competidores ii) genera incentivos a sobrevalorar aspectos teacutecnicos que pueden ser innecesarios y que pueden distorsionar la oferta econoacutemica iii) es maacutes complicado de administrar y iv) abre la posibilidad de interferencias indebidas por parte de grupos de intereacutes o agentes econoacutemicos que logran incorporar en las bases del concurso requerimientos teacutecnicos innecesarios pero que les favorecen En
34 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
teacuterminos generales el mecanismo podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones econoacutemicas y que no necesariamente implican una mayor calidad33
Por ello la COFECE ha recomendado modificar la manera de evaluar las propuestas teacutecnicas de los esquemas de puntos y porcentajes con la finalidad de que el licitante que cumpla con los requisitos miacutenimos a evaluar en cada rubro o sub-rubro de su propuesta teacutecnica obtenga el total considerado por la convocante De esta forma las propuestas econoacutemicas de quienes tengan el miacutenimo necesario en lo teacutecnico seriacutean evaluadas con la misma base sin otorgar por cuestiones teacutecnicas ventajas innecesarias en la puja de los teacuterminos econoacutemicos34
De manera similar en materia de puertos la COFECE ha recomendado no emplear el sistema de puntos o porcentajes sino establecer criterios claros e inequiacutevocos para determinar el cumplimiento de los distintos elementos de las propuestas teacutecnicas por ejemplo una regla de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos Asiacute cualquier licitante que cumpla con los requisitos miacutenimos a evaluar en lo teacutecnico estaraacute en las mismas posibilidades de competir con otro que tambieacuten los cumpla
33 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt34 Ibid
LA MODIFICACIOacuteN DE CONTRATOS FACILITA LA DISTORSIOacuteN DEL
PROCESO DE COMPETENCIA
La LAASSP considera la posibilidad de realizar modificaciones a los contratos hasta en 20 de la cantidad del bien o servicio contratado La LOPSRM por su parte considera la posibilidad de modificar los contratos mediante convenios mientras no rebasen 25 del monto o del plazo pactados en el contrato ni impliquen variaciones sustanciales al proyecto original35 Los convenios modificatorios deberiacutean ser instrumentos valiosos para la continuidad de servicios y obras puacuteblicas
No obstante la modificacioacuten al suprimir la competencia por esa extensioacuten del contrato puede impedir a un proveedor ofertar sus servicios incluso cuando esteacute en la posibilidad de hacerlo en condiciones maacutes favorables para el Estado Lo anterior implica extender los contratos a un costo maacutes alto del que podriacutea obtenerse si se hiciera una nueva licitacioacuten Maacutes auacuten los convenios modificatorios se han transformado en un instrumento para la presentacioacuten y aceptacioacuten de ofertas econoacutemicas bajas y la posterior recuperacioacuten de recursos a traveacutes de las modificaciones Esto distorsiona desde el origen el proceso de competencia en el proceso licitatorio y se presta al otorgamiento de ventajas indebidas a traveacutes de negociaciones e interacciones entre agentes privados
35 Artiacuteculo 47 fraccioacuten II y artiacuteculo 59 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente
36 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y servidores puacuteblicos que no son puacuteblicas y pueden dar cabida a actos de corrupcioacuten
En este sentido se debe elevar el costo de llevar a cabo estos convenios modificatorios para que los licitantes se vean obligados a presentar proposiciones serias desde la licitacioacuten o procedimiento de contratacioacuten para que consideren improbable que ocurra una renegociacioacuten de los teacuterminos originales del contrato o una recuperacioacuten de recursos derivada de una oferta baja y anormal Adicionalmente podriacutea establecerse como regla que la ampliacioacuten deberaacute tener condiciones iguales o mejores a las originales
LAS MODIFICACIONES DE LAS CONCESIONES PERMISOS Y
CONTRATOS SE USAN PARA EVITAR LA COMPETENCIA
Existen ordenamientos que contemplan concursos puacuteblicos para el otorgamiento de concesiones autorizaciones o permisos Este seriacutea el caso por ejemplo de la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario la Ley de Aeropuertos la Ley de Caminos Puentes y Autotransporte Federal la Ley de Puertos la Ley de Aguas Nacionales entre otras Adicionalmente establecen supuestos de excepcioacuten al proceso de licitacioacuten y establecen las condiciones para el otorgamiento de proacuterrogas a las concesiones
No obstante el otorgamiento de proacuterrogas a concesiones o permisos no se sujetan a reglas de transparencia Esto podriacutea traducirse en un mecanismo para que los concesionarios puedan alargar la temporalidad de sus tiacutetulos sin tener que sujetarse a la competencia Ademaacutes la mayoriacutea de estas modificaciones a las condiciones o claacuteusulas incluyen una renegociacioacuten de los teacuterminos originales en que los contratos fueron adjudicados y en el que solo intervienen la dependencia y el concesionario o permisionario Estas modificaciones pueden ser tan relevantes como el otorgamiento de proacuterrogas mejorar las condiciones econoacutemicas yo los supuestos financieros ventajas o derechos exclusivos
38 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
Al respecto la COFECE emitioacute una opinioacuten en 2015 sobre el anteproyecto de Reglamento de la Ley de Caminos Puentes y Autotransporte Federal en materia de Concesiones de Caminos y Puentes de Jurisdiccioacuten Federal acerca de los posibles efectos contrarios al proceso de competencia econoacutemica y libre concurrencia que este hubiese podido tener Lo anterior debido a que conteniacutea disposiciones que ampliaban los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten o concurso puacuteblico para el otorgamiento de concesiones y para la ejecucioacuten de obras relacionadas con la construccioacuten mantenimiento conservacioacuten y explotacioacuten de carreteras y puentes Esto hubiera permitido i) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original con cargo a recursos puacuteblicos adicionales sin la obligacioacuten de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten y ii) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original mediante la figura de proacuterroga sin la necesidad de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten36
En este mismo tenor las Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria contemplan que para alinear las estrategias portuarias con la reforma energeacutetica las administraciones portuarias integrales deberaacuten ampliar el objeto de los contratos de cesioacuten parcial de derechos para el manejo de fluidos siempre y cuando existan las condiciones fiacutesicas y de seguridad que permitan dicha actividad No obstante en el procedimiento no se contempla dar vista o solicitar la opinioacuten favorable de la COFECE antes de llevar a cabo las modificaciones las cuales podriacutean tener efectos sobre la competencia37
Por lo tanto es necesario que los procedimientos administrativos para la modificacioacuten de concesiones o permisos (solicitud anaacutelisis y resolucioacuten) se sujeten a reglas de publicidad y transparencia
36 La opinioacuten OMR-005-2015 puede consultarse completa en bitly2N7M4B337 Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Publicadas en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 22112016 Disponibles en bitly2fNV3tV
SE NECESITA INHABILITACIOacuteN ADEMAacuteS DE MULTAS PARA
DISUADIR LA COLUSIOacuteN
La sancioacuten administrativa (multas) que impone la COFECE por actos de colusioacuten tiene en principio un efecto disuasivo sobre la comisioacuten de estas conductas Sin embargo debe ser complementada con otros mecanismos como la inhabilitacioacuten para participar en licitaciones puacuteblicas Con ello habriacutea mayores incentivos para que las empresas actuacuteen con apego a la ley
En los tres casos mencionados donde la COFECE sancionoacute por colusioacuten tambieacuten dio vista a la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica (SFP) sin que se sepa hasta el momento si esta inicioacute alguna investigacioacuten por alguna conducta indebida en teacuterminos de la Ley General de Responsabilidades Administrativas (LGRA) Ademaacutes en el caso de guantes de polietileno a pesar de que el Pleno de la COFECE decretoacute el cierre del Expediente tambieacuten se dio vista al Titular del Oacutergano Interno de Control del IMSS a traveacutes de una copia de la resolucioacuten adoptada sin que tampoco se advierta que dicho Oacutergano haya actuado en consecuencia
LAS LEYES Y REGLAMENTOS QUE NORMAN LA CONTRATACIOacuteN
PUacuteBLICA DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS CONTIENEN DIVERSOS
OBSTAacuteCULOS A LA COMPETENCIA
En general las entidades federativas (como toda instancia puacuteblica) deben esmerarse por conseguir y beneficiarse de las mejores condiciones de contratacioacuten en cuanto a precio calidad financiamiento oportunidad y demaacutes circunstancias pertinentes en teacuterminos del artiacuteculo 134 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) Cuando las contrataciones puacuteblicas en las entidades se llevan a cabo con recursos estatales estaacuten normadas por cada una de las leyes y reglamentos estatales de obra puacuteblica y adquisiciones
En 2016 la COFECE publicoacute la Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia en la que identificoacute preceptos anticompetitivos en las leyes y reglamentos estatales para cinco actividades econoacutemicas incluida la contratacioacuten puacuteblica Al respecto la COFECE sentildealoacute varios obstaacuteculos a la competencia recurrentes en la normativa estatal de adquisiciones entre otros i) maacutergenes de preferencia a proveedores locales para la adjudicacioacuten de contratos ii) la figura de licitacioacuten puacuteblica estatal iii) la inexistencia de una obligacioacuten para realizar un anaacutelisis de mercado previo al procedimiento de contratacioacuten y iv) la posibilidad de modificar las convocatorias cinco diacuteas haacutebiles
42 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o menos antes de la presentacioacuten y apertura de proposiciones38 Adicionalmente la COFECE ha opinado sobre proyectos de normativa estatal de contratacioacuten puacuteblica en los estados de Jalisco y Quintana Roo recomendando en ambos casos evitar dar preferencia a proveedores y contratistas locales de manera artificial
La existencia de 32 marcos normativos diferenciados que contienen en su mayoriacutea preferencias para las empresas locales podriacutea dificultar y desincentivar la participacioacuten de empresas de otras entidades federativas por lo que es necesario eliminar obstaacuteculos a la competencia como los antes referidos en la normativa estatal
38 Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia anaacutelisis de la normativa estatal Disponible en bitly2ueqyU1
AGENDA PARA MEJORAR LAS CONTRATACIONES PUacuteBLICAS
EN MEacuteXICO
Con base en su trabajo y aprendizaje en temas de contrataciones puacuteblicas y con el objetivo de impedir la formacioacuten de acuerdos colusorios y fomentar la concurrencia la competencia y la integridad la COFECE emite las siguientes recomendaciones Estas son conducentes a contar con regulacioacuten e incentivos institucionales que favorezcan el disentildeo y ejecucioacuten de procedimientos que fomenten una competencia intensa por los contratos
Dividimos las recomendaciones en
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
B) Acciones que requieren reformas legislativas
A) ACCIONES EJECUTIVAS SIN NECESIDAD DE REFORMA
LEGISLATIVA
1 Requerir la participacioacuten de la COFECE en licitaciones relevantes
Emitir un decreto presidencial a efecto de ordenar a las dependencias y entidades convocantes que soliciten a la COFECE la revisioacuten de bases convocatorias o teacuterminos generales de una licitacioacuten cuando se trate de obras o adquisiciones de gran impacto39
39 Para determinar en queacute procedimientos deberiacutea participar la COFECE podriacutea considerarse por ejemplo un umbral econoacutemico miacutenimo yo la definicioacuten de ldquoobras de gran complejidadrdquo de acuerdo con el artiacuteculo 2 fraccioacuten XXII de la LOPSRM Por ejemplo involucrar a la Comisioacuten en la revisioacuten de contratos cuyo importe superoacute los 1000 millones de pesos hubiera significado en 2016 la revisioacuten de 37 procedimientos y en contratos arriba de 2000 MDP la revisioacuten de 17 procedimientos asiacute como aquellos que en materia de adquisiciones participaraacuten los denominados testigos sociales en las licitaciones puacuteblicas que determine la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica atendiendo al impacto que la contratacioacuten tenga en los programas sustantivos de la dependencia o entidad Un criterio similar podriacutea utilizarse para requerir la opinioacuten de la COFECE
46 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
2 Crear un mercado virtual para las compras pequentildeas de bienes homogeacuteneos de las dependencias de la Administracioacuten Puacuteblica Federal (APF)40
Los mercados virtuales de compras puacuteblicas son plataformas electroacutenicas que permiten la interaccioacuten entre proveedores y servidores puacuteblicos encargados de la contratacioacuten en un ambiente dinaacutemico y competitivo La utilizacioacuten de un mercado virtual promueve la concurrencia ya que entre otros facilita la participacioacuten de las Mipymes en las compras puacuteblicas
En los mercados virtuales los servidores puacuteblicos introducen las solicitudes de compra especificando sus necesidades y los proveedores (previamente habilitados) publican sus productos en un cataacutelogo electroacutenico (con cantidad disponible precio unitario y plazo de entrega entre otros) Cuando determinado bien o servicio satisface las necesidades de la autoridad el funcionario determina la cantidad y el meacutetodo de entrega Posteriormente el proveedor recibe por medio de la paacutegina del mercado virtual una orden de compra en la cual se especifican las cantidades que se deben surtir Si cuenta con dicha capacidad la compra queda oficializada
El mercado virtual se enfoca en compras de montos relativamente menores y de bienes homogeacuteneos En la praacutectica se suele establecer un monto maacuteximo por encima del cual no es posible utilizar esta plataforma (sino que deberaacuten usarse los meacutetodos tradicionales) En cuanto al tipo de bienes y servicios suelen incorporarse al mercado virtual los menos complejos (maacutes estandarizados)41 La COFECE recomienda que se obligue mediante un decreto presidencial a las unidades compradoras de la APF a contratar a traveacutes del mercado virtual los bienes y servicios que figuren en el cataacutelogo42
Adicionalmente la COFECE recomienda que se habilite un cataacutelogo electroacutenico de bienes y servicios que hayan sido adjudicados centralmente por medio de contratos marco previamente competidos
40 Existen propuestas anteriores similares Ver por ejemplo el documento ldquoAnexos a la Ley Modelo de contratacioacuten puacuteblicasrdquo elaborada por el Instituto Mexicano para la Competitividad IMCO Disponible en bitly2zrBDWQ41 Ver por ejemplo el caso italiano en el que mediante el mercado virtual MEPA es posible realizar compras hasta por 200 mil euros El cataacutelogo de bienes y servicios se puede consultar en bitly2L7VhIO Ver el ejemplo del caso chileno de microcompra en el que es posible realizar compras hasta por aproximadamente 15 mil pesos mexicanos disponible en bitly2vZkBK742 Ver como ejemplo la Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas IMCO disponible en bitly2s0ckDa
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 47
que resulten en precios y condiciones de compra vaacutelidos por un periacuteodo de tiempo definido43 Estos precios podriacutean funcionar como precios de referencia debajo del cual las entidades pudieran comprar libremente de cualquier forma y a cualquier proveedor Es decir establecer una lista de productos con precio y en caso de que las entidades pudieran encontrar un proveedor que pudiera ofrecerles un precio menor al del cataacutelogo pudieran comprarlo sin tener que hacer una licitacioacuten Para elaborar dicho cataacutelogo podriacutean tomarse en cuenta por ejemplo productos que usualmente son comprados por las instituciones en cantidades pequentildeas por meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten compras recurrentes o de bienes simples como papeleriacutea44
3 Impedir los efectos negativos de la subcontratacioacuten y las ofertas conjuntas por medio de su correcta identificacioacuten45
Emitir un decreto presidencial o modificar los reglamentos de la LAASSP y LOPSRM para obligar a las convocantes a i) requerir a los licitantes que revelen de manera anticipada a quieacuten planean subcontratar para queacute y por queacute ii) impedir la subcontratacioacuten de personas o empresas que hayan participado en la licitacioacuten a traveacutes de la cual se adjudicoacute el contrato y iii) cuando se permita la presentacioacuten de ofertas conjuntas no autorizar la participacioacuten de un mismo licitante individualmente y como parte de una postura conjunta en el mismo procedimiento de contratacioacuten
4 Incrementar los estaacutendares para la aprobacioacuten de los convenios modificatorios (plazo monto cantidad)
Establecer una nueva poliacutetica en la APF para la modificacioacuten de contratos a traveacutes de convenios estableciendo requisitos especiales para la aprobacioacuten y celebracioacuten de dichos convenios modificatorios (por ejemplo que sean firmados uacutenicamente por el titular de la
43 Ver por ejemplo httpswwwmercadopublicocl44 El mercado virtual la tienda de contratos marco y el cataacutelogo electroacutenico de bienes homogeacuteneos podriacutean ser habilitados en el portal de CompraNet45 El artiacuteculo 34 de la LAASSP y el 36 de la LOPSRM establecen que dos o maacutes personas podraacuten presentar conjuntamente una proposicioacuten sin necesidad de constituir una sociedad o una nueva sociedad en caso de personas morales para tales efectos en la proposicioacuten y en el contrato se estableceraacuten con precisioacuten las obligaciones de cada una de ellas asiacute como la manera en que se exigiriacutea su cumplimiento
48 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
dependencia o entidad y sean avalados por el oacutergano interno de control yo la Secretariacutea de Hacienda)
Adicionalmente la COFECE recomienda que se haga puacuteblica en el sistema CompraNet la informacioacuten sobre las modificaciones a los contratos Idealmente deberiacutean preservarse todos los acuerdos modificatorios indicando la fecha y hora de cada actualizacioacuten asiacute como el nombre del servidor puacuteblico responsable de la informacioacuten46 47
5 Transparentar las modificaciones de concesiones permisos yo contratos y evitar la discrecionalidad de las mismas
Obligar a todas las dependencias a transparentar y publicitar con anticipacioacuten y en formatos de faacutecil consulta las modificaciones que se decidan otorgar a las concesiones autorizaciones yo permisos previamente licitados Ademaacutes se recomienda considerar la posibilidad de requerir la realizacioacuten de una consulta puacuteblica antes de llevar a cabo dichas modificaciones o incluso requerir una opinioacuten previa de la COFECE (por lo menos en aquellos sectores que requieren su intervencioacuten durante el proceso de licitacioacuten)48
De manera complementaria para disminuir la discrecionalidad en las negociaciones de las modificaciones de concesiones permisos o contratos se recomienda establecer principios generales para evitar que los teacuterminos en los que se realizan impliquen la autorizacioacuten de tarifas artificialmente altas Por ejemplo podriacutea ser necesario reconocer en los convenios modificatorios las amortizaciones de la infraestructura ya realizadas sobre lo planteado en la concesioacuten original Lo anterior con el objetivo de que las tarifas aprobadas sean resultado de corridas financieras bajo supuestos claros y razonables evitando asiacute que estas se
46 OCDE (2018) Estudio del Sistema Electroacutenico de Contratacioacuten Puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Estudios de la OCDE sobre Gobernanza Puacuteblica OECD Publishing Pariacutes Consultado en httpsdoiorg1017879789264287938-es47 Adicionalmente podriacutean tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV48 Ver por ejemplo la Subseccioacuten 4ordf de la Seccioacuten 3ordf del Capiacutetulo I del Tiacutetulo I del Libro Segundo relativa a la modificacioacuten de los contratos de la Ley de Contrataciones del Sector Puacuteblico de Espantildea Disponible en bitly2L5DMfu Ver tambieacuten un ejemplo de consulta para un proyecto de obra puacuteblica en la regioacuten de Murcia disponible en bitly2um9hYs
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 49
eleven y provocando que disminuyan de forma adecuada tras la modificacioacuten Otra opcioacuten podriacutea ser limitar la ampliacioacuten de la vigencia de las concesiones en aquellos casos en los que no se recupere la inversioacuten por causas no imputables al concesionario uacutenicamente por el nuacutemero de antildeos necesarios para recuperar el retorno proyectado al inicio de la concesioacuten49 50
Para lograr lo anterior la COFECE recomienda la emisioacuten de un decreto del Ejecutivo Federal para que todas las dependencias hagan puacuteblicas las modificaciones en curso asiacute como aquellas que se presenten y los antecedentes y consideraciones maacutes relevantes siempre y cuando no incluyan datos confidenciales
6 Aplicar la inhabilitacioacuten a los agentes econoacutemicos sancionados por colusioacuten para participar en concursos puacuteblicos subsecuentes
La LGRA contempla la inhabilitacioacuten por colusioacuten cuando los particulares se coludan con objeto de i) obtener alguacuten beneficio o ventaja indebidos en contrataciones puacuteblicas u ii) ocasionar un dantildeo a la Hacienda Puacuteblica o al patrimonio de los Entes Puacuteblicos51
Al respecto es necesario hacer valer la inhabilitacioacuten prevista en la LGRA a los agentes econoacutemicos que hayan sido sancionados por colusioacuten por la COFECE en los teacuterminos del artiacuteculo 53 fraccioacuten IV de la LFCE contemplando como excepcioacuten a aquellos agentes que hayan sido acreedores a los beneficios del programa de inmunidad
49 Al respecto podriacutea tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV50 Para establecer dichos criterios podriacutea revisarse el Artiacuteculo 7deg de la Ley de Concesiones de Obras Puacuteblicas de Chile que establece la reduccioacuten del plazo de la concesioacuten o de pagos extraordinarios al Estado cuando la rentabilidad sobre el patrimonio o activos definida estaacute en la forma establecida en las bases de licitacioacuten o por el oponente exceda un porcentaje maacuteximo preestablecido Disponible en bitly2bYCtM151 Artiacuteculos 70 y 81 de la LGRA
50 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y reduccioacuten de sanciones contemplado en la LFCE Adicionalmente podriacutean considerarse y en su caso normarse criterios de excepcioacuten cuando la inhabilitacioacuten pudiera generar desabasto52
52 Adicionalmente la Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemicos (OCDE) ha propuesto modificar la LAASSP y la LOPRSM para prohibir la participacioacuten por un periodo de tiempo determinado de agentes econoacutemicos sancionados por la COFECE por incurrir en colusioacuten en licitaciones Podriacutea considerarse solicitar la opinioacuten de la COFECE sobre las consecuencias de tal prohibicioacuten y respetar su opinioacuten Tambieacuten debe buscarse el punto de vista de las agencias de contratacioacuten puacuteblica que dependen de los bienes y servicios provistos por las empresas yo personas sancionadas para evitar el desabasto Ver OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en los procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico p 70 Disponible en bitly1zVuPVu
Como referencia la regulacioacuten en Estados Unidos considera como causal de suspensioacuten la violacioacuten de los estatutos federales y estatales de competencia relativos a la presentacioacuten de ofertas Ademaacutes preveacute un procedimiento para que el funcionario encargado tome la decisioacuten sobre la suspensioacuten y cuaacuteles elementos deberaacute tomar en cuenta Federal Acquisition Regulation secciones 9-406-2 y 9406-3 respectivamente Disponible en bitly2G2uH2f
B) ACCIONES QUE REQUIEREN REFORMAS LEGISLATIVAS
7 Transparentar y dar publicidad a las Investigaciones de Mercado
La COFECE recomienda precisar en la LOPSRM que la elaboracioacuten de la Investigacioacuten de Mercado debe ser obligatoria para las dependencias y entidades previo al inicio de cualquier procedimiento de contratacioacuten Ademaacutes recomienda que las fuentes de informacioacuten que utilicen las dependencias y entidades para las investigaciones de mercado sean verificables por cualquier interesado y que adicionalmente se hagan puacuteblicas una vez que se adjudiquen los contratos correspondientes sin perjuicio de los supuestos para la clasificacioacuten de informacioacuten en teacuterminos de las leyes aplicables53 Esto uacuteltimo deberiacutea incluirse tambieacuten en el artiacuteculo 26 de la LAASSP
8 Acotar los supuestos para contratar por procedimientos diferentes a la licitacioacuten puacuteblica
Los artiacuteculos 41 de la LAASSP y 42 de la LOPSRM establecen las razones por las cuales las convocantes podraacuten contratar sin sujetarse a la licitacioacuten puacuteblica Aunque algunas de ellas son totalmente vaacutelidas (como el caso de bienes con patente o derechos de autor obras de arte o bienes relacionados con la seguridad
53 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
52 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
nacional) algunas otras no son lo suficientemente claras y abren la posibilidad para el uso excesivo de estos procedimientos
De esta manera la COFECE recomienda revisar los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica con el fin de acotarlos a los casos estrictamente vaacutelidos y adicionalmente normar su uso especiacuteficamente a ciertos sectores actividades o bienes Ejemplo de dicho tipo de normas es la Directriz especial que existe en la Unioacuten Europea para compras relacionadas con la seguridad54 Asiacute todas las contrataciones que no se encuentren expresamente listadas deberiacutean estar sujetas a la licitacioacuten
9 Eliminar la excepcioacuten prevista en LAASSP y la LOPSRM para las contrataciones entre dependencias y entidades
Los artiacuteculos 1ordm de LAASSP y de la LOPSRM preveacuten que no estaraacuten sujetas a la aplicacioacuten de las citadas leyes los contratos o los actos juriacutedicos que celebren las dependencias con las entidades o entre entidades y los que se celebren entre dependencias o bien los que se lleven a cabo entre alguna dependencia o entidad de la APF con alguna perteneciente a la administracioacuten puacuteblica de una entidad federativa
Los beneficios de dicho reacutegimen no son claros y por el contrario se han documentado diversos casos de mal uso de dicha excepcioacuten55 Lo anterior debido a que contrario a lo que se especifica en la regulacioacuten las entidades puacuteblicas optan por subcontratar parte del bien obra o servicio contratado lo que podriacutea resultar en precios finales maacutes altos y calidad inferior Por lo tanto la COFECE propone reformar los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM para eliminar la excepcioacuten
En paralelo podriacutean analizarse los casos en los que dicha excepcioacuten se utiliza de forma justificada (por ejemplo cuando la Secretariacutea de Defensa Nacional ejecuta obras puacuteblicas en instalaciones estrateacutegicas por indicaciones de las instancias de seguridad nacional) y evaluar la forma de incluirlas como
54 La Directiva sobre contratacioacuten puacuteblica se aplica a la adjudicacioacuten de contratos en los aacutembitos de la seguridad y la defensa con la excepcioacuten de a) los que entren en el aacutembito de aplicacioacuten de la Directiva 200981CE b) para los que no sea aplicable la Directiva 200981CE en virtud de sus artiacuteculos 8 12 y 13 Disponible en bitly2KNk74F55 Ver por ejemplo CastilloM et al (2017) La estafa maestra Animal Poliacutetico Disponible en bitly2xMzjVB
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 53
una excepcioacuten acotada y regulada tal como se propone en el numeral anterior
Adicionalmente la COFECE recomienda analizar otras excepciones contempladas en los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM Por ejemplo la excepcioacuten a las adquisiciones arrendamientos y servicios que contratan las Empresas Productivas del Estado con sus empresas productivas subsidiarias o la excepcioacuten para que los Centros Puacuteblicos de Investigacioacuten contraten con recursos autogenerados de sus Fondos de Investigacioacuten Cientiacutefica y Desarrollo Tecnoloacutegico conforme a las reglas de operacioacuten de dichos Fondos En caso de determinar que dichas excepciones podriacutean limitar la concurrencia y la competencia innecesariamente deberiacutea evaluarse la pertinencia de su eliminacioacuten
10 Permitir la participacioacuten de otros licitantes interesados en los procedimientos restringidos
Modificar el artiacuteculo 43 y 44 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente de manera que las dependencias y entidades convocantes esteacuten obligadas a permitir el acceso de terceros que deseen participar en convocatorias publicadas para procedimientos restringidos (invitaciones a cuando menos tres personas)
Lo anterior implicaraacute obligar a las dependencias y entidades a que incluso en el caso de realizar una contratacioacuten por medio de una invitacioacuten a cuando menos tres personas reciban y consideren propuestas de otros participantes interesados que podriacutean cumplir con los requerimientos aunque inicialmente no hayan sido invitados Para que esto suceda es necesario establecer reglas de publicidad para que estos procedimientos se den a conocer con antelacioacuten a traveacutes de distintos medios como CompraNet la paacutegina de Internet de las convocantes y medios oficiales entre otros a efecto de que todos los potenciales participantes tengan la posibilidad de enviar propuestas
11 Restringir la participacioacuten simultaacutenea de empresas de un mismo GIE para evitar simulacioacuten de competencia
Modificar los artiacuteculos 50 y 51 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente para incluir como uno de los supuestos en los que las dependencias y entidades se abstendraacuten de recibir proposiciones
54 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o adjudicar contratos el caso en que dos o maacutes personas formen parte de un GIE comuacuten Podriacutean exceptuarse del supuesto anterior los casos en los que los licitantes relacionados demuestren que el GIE no conoce y no ha influido en el contenido de las propuestas de sus miembros licitantes Es decir que la carga de la prueba de la independencia y autonomiacutea de las ofertas recaiga en los licitantes
Para eso la COFECE recomienda obligar a las convocantes a requerir a los participantes que declaren bajo protesta de decir verdad a queacute GIE pertenecen Ademaacutes habraacute de definirse en la normativa queacute se entenderaacute por GIE asiacute como los criterios paraacutemetros y elementos con los cuales se podraacute demostrar que la relacioacuten no ha influido en el comportamiento de las sociedades que pertenecen al mismo GIE Lo anterior con el fin de que los participantes puedan presentar la declaracioacuten en cuestioacuten y de que la convocante pueda evaluar y en su caso prohibir la participacioacuten simultaacutenea de agentes econoacutemicos pertenecientes al mismo grupo principalmente cuando exista el riesgo de que implique una restriccioacuten a la entrada de nuevos participantes el desplazamiento de terceros proveedores o que exista posibilidad de favorecer al GIE con muacuteltiples posturas56
12 Transformar el mecanismo de puntos o porcentajes a uno de evaluacioacuten en dos etapas
Modificar los artiacuteculos 38 de la LOPSRM y el 36 de la LAASSP para establecer un mecanismo distinto al de puntos y porcentajes Se recomienda que se establezca un proceso de dos etapas primero en la etapa teacutecnica el licitante deberaacute cumplir con requisitos miacutenimos (objetivos transparentes y claros) en diferentes rubros utilizando un criterio binario de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos y otorgando la totalidad de la puntuacioacuten de cada rubro a quien cumpla En una segunda etapa se evaluacutean con la misma base las propuestas econoacutemicas de los licitantes que hayan obtenido el puntaje total considerado como miacutenimo en la parte teacutecnica De esta manera se evita otorgar ventajas indebidas en la puja econoacutemica por cuestiones teacutecnicas57
56 Ver la resolucioacuten del Tribunal de Justicia Europeo sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Disponible en bitly2ueBgKn Ademaacutes podriacutea tomarse en cuenta la tesis de la SCJN sobre la definicioacuten de GIE mencionada anteriormente57 Ver lo sentildealado por la COFECE en la OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 55
13 Crear una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica (adquisiciones y obra puacuteblica) que se apegue a los estaacutendares internacionales58
Con el objeto de homologar los principios relacionados con la regulacioacuten de adquisiciones y obra puacuteblica aplicada por los gobiernos estatales y con base en los principios del artiacuteculo 134 constitucional la COFECE recomienda la emisioacuten de una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica considerando las mejores praacutecticas Lo anterior para establecer reglas fundamentales sobre temas torales por ejemplo en materia de planeacioacuten ejecucioacuten transparencia meacutetodos de contratacioacuten y evaluacioacuten entre otros59
El primer paso para llevar a cabo esta accioacuten seriacutea reformar el artiacuteculo 73 de la CPEUM para incluir como facultad del Congreso de la Unioacuten el expedir leyes generales de contratacioacuten puacuteblica que establezcan los principios y bases en materia de contratacioacuten puacuteblica para la Federacioacuten las entidades federativas los municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de Meacutexico
58 Existen propuestas anteriores similares ver por ejemplo el documento del IMCO (2018) ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Disponible en bitly2KPp8tL59 Al respecto y como un ejemplo vale la pena destacar el caso de la Ley de Responsabilidad Financiera cuyo objetivo es establecer los criterios generales de responsabilidad hacendaria y financiera que regiraacuten a las entidades federativas y los municipios asiacute como a sus respectivos Entes Puacuteblicos para un manejo sostenible de sus finanzas puacuteblicas Asimismo determina disposiciones para un adecuado manejo de las haciendas locales para la contratacioacuten y registro de deuda puacuteblica y transparencia y rendicioacuten de cuentas
iquestQUEacute SIGUE
Con miras a fortalecer el sistema de contrataciones puacuteblicas en el paiacutes la COFECE publica este documento con fundamento en el artiacuteculo 12ordm fracciones XXI y XXIII de la LFCE
Ademaacutes la Comisioacuten reitera que la falta de competencia y la corrupcioacuten en la contratacioacuten puacuteblica se retroalimentan por lo que en la lucha contra la corrupcioacuten el fomento y la defensa de la competencia pueden ser estrategias pertinentes
En este sentido la COFECE exhorta al Gobierno Federal al Equipo de Transicioacuten del Presidente Electo y a legisladores que formaraacuten parte de la LXIV Legislatura del Congreso de la Unioacuten a valorar el contenido de esta Agenda con el fin de sumar esfuerzos desde cada aacutembito de responsabilidad a favor de un Meacutexico maacutes iacutentegro
La COFECE tambieacuten solicita formalmente al Comiteacute de Participacioacuten Ciudadana del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten (SNA) que tome en cuenta las recomendaciones aquiacute vertidas para que en caso de que lo considere pertinente las presente a su Comiteacute Coordinador con fundamento en los artiacuteculos 9ordm fraccioacuten IX 21 fraccioacuten XV y 31 fraccioacuten VII de la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten
58 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
La Comisioacuten ademaacutes de continuar con sus actividades de promocioacuten y proteccioacuten de la competencia seguiraacute haciendo uso de sus facultades para investigar y sancionar toda conducta iliacutecita que afecte el proceso de competencia y la concurrencia en los procedimientos de contrataciones puacuteblicas
REFERENCIAS
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2 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf14_101114pdf
3 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley General de Responsabilidades Administrativas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdfLGRApdf
4 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Obras Puacuteblicas y Servicios Relacionados con las Mismas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf56_130116pdf
5 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Reglamento de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBiblioregleyReg_LAASSPpdf
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7 COFECE (2016) Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia Anaacutelisis de la normativa estatal Consultado el 20 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxcofeceimagesPromocionMiscelanea_Estatal_210916pdfpdf
8 COFECE (2018) Competencia Econoacutemica Plataforma para el Crecimiento 2018-2024 Consultado el 15 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxwp-contentuploads201712plataforma-de-crecimientopdf
60 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
9 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el ocho de febrero de dos mil dieciocho dentro del expediente DE-024-2013 Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV25004159080pdf
10 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el siete de diciembre de dos mil diecisiete dentro del expediente IO-006-2015 Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV245144064656pdf
11 COFECE OPN-001-2015 Opinioacuten sobre los efectos que en materia de competencia y libre concurrencia tendriacutean las condiciones requisitos y criterios de adjudicacioacuten incluidos en las Pre-bases y demaacutes documentos de la licitacioacuten para otorgar un contrato mixto de obra puacuteblica para la construccioacuten suministro puesta en marcha operacioacuten y mantenimiento de una viacutea feacuterrea material rodante equipos sistemas y demaacutes componentes del proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados ReguladosV5121882976pdf
12 COFECE OPN-003-2015 Opinioacuten sobre los efectos que la Minuta con proyecto de decreto que reforma adiciona y deroga diversas disposiciones de la LOPSRM podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV5121957880pdf
13 COFECE OPN-005-2015 Opinioacuten sobre los efectos que el anteproyecto de Reglamento de la Ley de caminos puentes y autotransporte federal en materia de concesiones de caminos y puentes de jurisdiccioacuten federal podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultada el 8 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV6152022834pdf
14 Directiva 200981CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 sobre coordinacioacuten de los procedimientos de adjudicacioacuten de determinados contratos de obras de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los aacutembitos de la defensa y la seguridad y por la que se modifican las Directivas 200417CE y 200418CE Consultada el 15 de junio de 2008 Disponible en httpspublicationseuropaeuespublication-detail-publication3f07e0e2-1a51-4c78-86ce-55149f624c26language-es
Referencias Q 61
15 Directiva 201424UE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre contratacioacuten puacuteblica y por la que se deroga la Directiva 200418CE 26 de febrero 2014 Consultada el 30 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32014L0024ampfrom=ES
16 IMCO (2012) Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas recomendaciones para comprar bien a nivel estatal Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137Guia_de_compras_publicas_011012pdf
17 IMCO (2013) Anexos para la ley modelo de adquisiciones arrendamiento de bienes muebles y prestacioacuten de servicios estatales Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137AnexosFinalSept2012pdf
18 IMCO Boletiacuten de Prensa ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Cd de Meacutexico 6 de marzo 2018 Consultado el 31 de marzo de 2018 Disponible en httpsimcoorgmxwp-contentuploads201803IRCBoletin_06-03-2018pdf
19 IMSS Comunicado de prensa No 0152018 ldquoLa compra consolidada de medicamentos 2017-2018 deja ahorros por maacutes de 3175 millones de pesosrdquo Cd de Meacutexico Enero 2018 Consultado el 27 de mayo de 2018 Disponible en httpwwwimssgobmxprensaarchivo201801015
20 Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Puacuteblico por la que se transponen al ordenamiento juriacutedico espantildeol las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 201423UE y 201424UE Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwboeesbuscarpdf2017BOE-A-2017-12902-consolidadopdf
21 OCDE (2010) Collusion and Corruption in Public Procurement Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecdorgcompetitioncartels46235884pdf
22 OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico Consultado el 3 de junio de 2018 Disponible en httpwwwoecdorgdafcompetitionCombateColusiC3B3nContrataciC3B3nPC3BAblica-MC3A9xico-InformeCFE-2015pdf
23 OCDE (2018) Estudio del sistema electroacutenico de contratacioacuten puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Consultado el 2 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecd-ilibraryorggovernanceestudio-del-sistema-electronico-de-contratacion-publica-de-mexico_9789264287938-es
62 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
24 SCT COMUNICADO-050-2015 Busca SCT promover mayor competencia en el proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Cd de Meacutexico 25 de enero 2015 Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpwwwsctgobmxdespliega-noticiasarticlebusca-sct-promover-mayor-competencia-en-el-proyecto-del-tren-de-alta-velocidad-mexico-queretaro
25 SCT Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Disponibles en httpwwwdofgobmxnota_detallephpcodigo=5461714ampfecha=22112016
26 SFP (2017) Licitacioacuten puacuteblica con precios maacuteximos de referencia (solo LAASSP) Consultado el 3 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwgobmxsfpacciones-y-programas1-3-1-1-licitacion-publica-con-precios-maximos-de-referencia-solo-laassp
27 Tribunal Administrativo de Contratacioacuten Puacuteblica (2012) Acuerdo del tribunal administrativo de contratacioacuten puacuteblica de la comunidad de Madrid Consultado el 22 de junio de 2018 Disponible en httpwwwmadridorgestacpsitesdefaultfilesResoluciC3B3n-003-2012pdf
28 Tribunal Administrativo de Contratos Puacuteblicos de Navarra (2015) Acuerdo 272015 por el que se estima la reclamacioacuten en materia de contratacioacuten puacuteblica interpuesto por el mercantil ldquoSES ASTRA SA contra la Resolucioacuten 1052015 Consultado el 22 de junio de 2017 Disponible en httpswwwnavarraesNRrdonlyres911DD7CE-DF2D-4276-A5D2-77C18A6368A1315838Acuerdo272015de11demayoEstimaciC3B3nparapublicar1pdf
29 Tribunal de Justicia Europeo Resolucioacuten sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Consultado el 11 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTHTMLuri=CELEX62007CJ0538ampfrom=ES
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Agenda de Competencia para un ejercicio iacutentegro en las Contrataciones Puacuteblicas
Un Meacutexico mejor es competencia de todos
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- Introduccioacuten
- Aprendizaje de la
- COFECE en materia de contratacioacuten puacuteblica
- La colusioacuten puede ocurrir desde la investigacioacuten de mercado
- El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia
- Los meacutetodos de excepcioacutena la licitacioacuten puacuteblica
- limitan la competencia y son susceptibles a la colusioacuten
- La subcontratacioacuten puede utilizarse como mecanismo de colusioacuten
- Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia
- El mecanismo de evaluacioacuten por puntos o porcentajes podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones de contratacioacuten
- La modificacioacuten de contratos facilita la distorsioacuten del proceso de competencia
- Las modificaciones de las concesiones permisos y contratos se usan para evitar la competencia
- Se necesita inhabilitacioacuten ademaacutes de multas para disuadir la colusioacuten
- Las leyes y reglamentos que norman la contratacioacuten puacuteblica de las entidades federativas contienen diversos obstaacuteculos a la competencia
- Agenda para mejorar
- las contrataciones puacuteblicas
- en Meacutexico
- a) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
- b) Acciones que requieren reformas legislativas
- iquestQueacute sigue
- REFERENCIAS
-
Los meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica limitan la competencia y son susceptibles a la co Q 25
Permitir las invitaciones a cuando menos tres o las adjudicaciones directas mediante supuestos amplios como se hace actualmente abre la puerta para que se abuse de estos meacutetodos y favorece la colusioacuten Por eso la posibilidad de utilizar estas excepciones debe reducirse a lo miacutenimo indispensable
LA SUBCONTRATACIOacuteN PUEDE UTILIZARSE COMO
MECANISMO DE COLUSIOacuteN
Permitir la subcontratacioacuten puede servir para dar cumplimiento a proyectos de mayor magnitud o para aprovechar la especializacioacuten de empresas Sin embargo tambieacuten puede facilitar la colusioacuten sobre todo cuando se permite entre empresas que son competidoras entre siacute es decir que ofrecen productos o servicios sustitutos Esto es asiacute porque la subcontratacioacuten puede ser utilizada como mecanismo de pago por acuerdos colusorios
Por ejemplo en el caso de monitoreo de medios la investigacioacuten de la COFECE reveloacute que las empresas se coordinaban para presentar posturas elevadas a fin de lograr que la misma empresa resultara siempre favorecida con la adjudicacioacuten de los servicios A cambio las empresas perdedoras que formaban parte del acuerdo colusorio recibiacutean de la empresa ganadora el beneficio de ser subcontratados para prestar servicios de monitoreo regionales
Dado que permitir la subcontratacioacuten en muchos casos es vaacutelido es necesario evitar su mal uso Para lo anterior es necesario que las autoridades cuenten con mecanismos que les permitan identificar faacutecilmente si las empresas ganadoras planean subcontratar parte de los proyectos a quieacuten y por queacute
LAS EMPRESAS DE UN MISMO GRUPO DE INTEREacuteS ECONOacuteMICO
PUEDEN SIMULAR COMPETENCIA
Un Grupo de Intereacutes Econoacutemico (GIE) es un conjunto de personas fiacutesicas yo morales que a pesar de contar con personalidad juriacutedica autoacutenoma tienen intereses comerciales y financieros afines de forma tal que coordinan sus actividades administrativas comerciales juriacutedicas y corporativas para lograr un objetivo comuacuten27
Al respecto la LAASSP y la LOPSRM establecen que las convocantes se abstendraacuten de aceptar propuestas en una misma partida de un bien o servicio en un procedimiento de contratacioacuten de dos o maacutes personas que se encuentren vinculadas entre siacute por alguacuten socio o asociado comuacuten28 No obstante mientras no exista un socio o asociado comuacuten no estaacute prohibido que dos o maacutes licitantes
27 La Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten (SCJN) establecioacute que un GIE es un conjunto de personas fiacutesicas yo morales que a pesar de contar con personalidad juriacutedica autoacutenoma cuentan con intereses comerciales y financieros afines de forma que coordinan sus actividades administrativas comerciales juriacutedicas y corporativas para lograr un determinado objetivo comuacuten Fuente Grupo de intereacutes econoacutemico su concepto y elementos que lo integran en materia de competencia econoacutemica Registro 168470 Instancia Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis Jurisprudencia Fuente Semanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta Tomo XXVIII noviembre de 2008 Materia(s) Administrativa Tesis I4oA J66 Novena Eacutepoca28 De acuerdo con el artiacuteculo 50 de la LAASSP y 51 de la LOPSRM fraccioacuten VI en ambos casos se entenderaacute que es socio o asociado comuacuten aquella persona fiacutesica o moral que en el mismo procedimiento de contratacioacuten es reconocida como tal en las actas constitutivas estatutos o en sus reformas o modificaciones de dos o maacutes empresas licitantes por tener una participacioacuten accionaria en el capital social que le otorgue el derecho de intervenir en la toma de decisiones o en la administracioacuten de dichas personas morales
30 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
que pertenecen a un mismo GIE presenten por separado ofertas en una misma licitacioacuten incluso si estaacuten relacionadas entre siacute y sobre todo si estaacuten buscando conjuntamente alcanzar un objetivo comuacuten Por ejemplo si tienen un mismo representante legal el mismo domicilio fiscal directivos que son familiares entre siacute o casos en los que una ldquocontroladorardquo puede tener muacuteltiples subsidiarias y en los estatutos de las subsidiarias no aparece la ldquocontroladorardquo entre otros
La presentacioacuten de muacuteltiples posturas por un solo GIE tiene efectos anticompetitivos cuando no permite la libre concurrencia a las licitaciones desplaza indebidamente a competidores o permite la renegociacioacuten de posturas en favor de empresas del mismo GIE
En primer lugar podriacutea limitarse la participacioacuten a otros agentes cuando en un estudio de mercado por ejemplo se considera que existen suficientes participantes pero estos forman parte de un mismo GIE Lo anterior podriacutea llevar a realizar una licitacioacuten local (en el caso de algunas entidades federativas) o nacional evitando la participacioacuten de maacutes empresas (foraacuteneas o extranjeras seguacuten el caso) Ademaacutes la aparente concurrencia de un nuacutemero artificialmente alto de empresas podriacutea desincentivar la participacioacuten de otros competidores al percibir como menor su probabilidad de eacutexito
En segundo lugar un GIE podriacutea desplazar a competidores en procedimientos de contratacioacuten que permitan el abastecimiento simultaacuteneo29 En un escenario hipoteacutetico si la convocante decide llevar a cabo un procedimiento que considere la asignacioacuten del 80 del contrato al primer lugar y 20 al segundo el GIE podriacutea establecer dos posturas a traveacutes de sus afiliadas y obtener de forma conjunta 100 de la licitacioacuten Lo anterior podriacutea tener el objeto o efecto de desplazar a otros competidores y sacarlos del mercado lo que en el largo plazo podriacutea reducir la concurrencia
29 El abastecimiento simultaacuteneo estaacute previsto en los artiacuteculos 29 fraccioacuten XII y 39 de la LAASSP 39 frac II inciso h y 59 del RLAASSP El abastecimiento simultaacuteneo consiste en adjudicar a dos o maacutes licitantes bienes o servicios de un mismo tipo (cuando asiacute se haya establecido en la convocatoria a la licitacioacuten) Se utiliza cuando se considera que no existen proveedores con la capacidad de cubrir la totalidad de la demanda para disminuir los riesgos de incumplimiento o cuando la adjudicacioacuten a un solo proveedor podriacutea afectar la libre competencia a largo plazo en el mercado Consultado en bitly2JfFZ37
Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia Q 31
En tercer lugar la renegociacioacuten en favor de empresas del mismo GIE puede ocurrir por ejemplo cuando el disentildeo de la licitacioacuten permite a la empresa ganadora negarse estrateacutegicamente a firmar el contrato si ldquono es costosordquo para ella con el fin de que se le adjudique a la siguiente postura (que es menos conveniente para el contratante) que resulta ser del mismo GIE30
En otros casos empresas de un mismo GIE podriacutean participar en un procedimiento presentando ofertas independientes de manera autoacutenoma aunque de cierta forma influidas por la cabeza del grupo (holding) o por intercambios de informacioacuten y coordinacioacuten entre ellas
En el caso de guantes de polietileno investigado por la COFECE las uacutenicas dos empresas que participaron directamente en las licitaciones de 2012 2013 y 2014 formaban parte del mismo GIE En este caso la mayoriacutea de las acciones o partes sociales de las mismas eran ostentadas por accionistas que teniacutean una relacioacuten de parentesco consanguiacuteneo en liacutenea directa Esta relacioacuten de parentesco y accionaria implicaba que las empresas investigadas no desempentildean su actividad econoacutemica de forma independiente sin embargo tomando en cuenta la definicioacuten de GIE no se consideraron como competidores entre siacute sino como parte del mismo grupo por lo que se cerroacute el caso
En el caso de condones y sondas en la investigacioacuten de la COFECE se encontroacute que dos empresas integrantes del mismo GIE compartiacutean informacioacuten para participar por separado aunque de manera coordinada en los concursos Con ello la convocante consideraba la existencia de dos fabricantes nacionales y realizaba una licitacioacuten de caraacutecter nacional evitando la concurrencia de participantes extranjeros
En el caso de monitoreo de medios por ejemplo la investigacioacuten de la COFECE reveloacute que dos de las empresas que participaban en los procesos de invitacioacuten a cuando menos tres formaban parte de un mismo GIE Lo anterior debido a que pese a que tienen domicilios independientes comparten plantilla laboral y las aacutereas contables y de ventas Ademaacutes la presidenta y administradora de una de las empresas tomaba decisiones que tambieacuten aplicaban
30 Este tipo de renegociaciones pueden evitarse por medio de considerar garantiacuteas adecuadas que hagan costoso este tipo de comportamiento estrateacutegico
32 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
para la otra empresa y teniacutea facultades para nombrar al director general gerente y otros empleados asiacute como otorgar y revocar poderes de la otra empresa aun cuando no poseiacutea acciones de esta Es decir simulaban que participaban de forma independiente en procedimientos de invitacioacuten a tres personas a pesar de que la presidenta ejerciacutea influencia yo control sobre ambas empresas por lo que sus propuestas no eran independientes31
Algunos efectos anticompetitivos de la presentacioacuten de muacuteltiples posturas de un mismo GIE pueden ser evitadas con un disentildeo de licitacioacuten robusto que evite limitar el acceso al concurso a unos cuantos participantes o que penalice la renegociacioacuten de posturas a traveacutes de la negativa a la firma de contratos Aun asiacute en escenarios en los que admitir muacuteltiples posturas favorece a los GIE que las presenten no deberiacutea permitirse
Por todo lo anterior es aconsejable contar con mecanismos para identificar posturas que provienen de empresas de un mismo GIE y tener la posibilidad de abstenerse de aceptar ofertas que no se comprueben independientes32 En materia de puertos por ejemplo la COFECE ha recomendado incluir en las bases que los participantes deberaacuten entregar a la API en formato libre una declaracioacuten escrita en la que manifieste bajo protesta de decir verdad que su oferta proposicioacuten o postura es la uacutenica que presenta el GIE al que pertenece
31 Expediente IO-006-2015 p 18 Disponible en bitly2L9kMJW32 Al respecto un tribunal espantildeol resolvioacute en 2015 que las empresas vinculadas tienen derecho a no ser excluidas de licitaciones cuando presenten sus ofertas con ldquoautonomiacuteardquo y sin violar el principio del secreto de las ofertas por lo que el procedimiento para evaluar la presunta presentacioacuten de propuestas simultaacuteneas y sus efectos sobre la competencia son de alta importancia Acuerdo 272015 Disponible en bitly2zu3wO3
Adicionalmente otro tribunal espantildeol establecioacute que la simultaneidad de proposiciones supone (hellip) que un mismo licitador presenta varias candidaturas u ofertas a la misma licitacioacuten lo que implica una quiebra al principio de igualdad de trato de los licitadores (hellip) La prohibicioacuten de que un mismo licitador presente maacutes de una propuesta tiene como causa que si la finalidad de todo licitador es la de ser adjudicatario del contrato y este ha de adjudicarse a la proposicioacuten econoacutemicamente maacutes ventajosa no es posible presentar a un mismo tiempo dos o maacutes proposiciones maacutes ventajosas o maacutes econoacutemicas por la sencilla razoacuten de que el licitador no puede licitar contra siacute mismo Tribunal Administrativo de Contratacioacuten Puacuteblica Recurso 1082011 Resolucioacuten 32012 Disponible en bitly2L1f8g9
EL MECANISMO DE EVALUACIOacuteN POR PUNTOS O PORCENTAJES
PODRIacuteA FAVORECER PROPOSICIONES QUE NO
REPRESENTAN LAS MEJORES CONDICIONES DE CONTRATACIOacuteN
El mecanismo de evaluacioacuten por puntos y porcentajes presenta en general un problema ya que su objetivo es evaluar y comparar caracteriacutesticas muy disiacutembolas bajo una misma meacutetrica Por lo tanto esta metodologiacutea conlleva discrecionalidad de quieacuten decide los criterios la ponderacioacuten y la evaluacioacuten de las diferentes caracteriacutesticas de los proyectos o bienes y servicios repercutiendo generalmente en la objetividad de la asignacioacuten de los contratos
Al respecto la COFECE ha opinado que la utilizacioacuten del mecanismo de evaluacioacuten por puntos y porcentajes por parte de los convocantes ha afectado el proceso de libre concurrencia y competencia debido a que i) suelen determinarse criterios que favorecen a las licitantes con mayor presencia o historial en el mercado en detrimento de nuevos o maacutes recientes competidores ii) genera incentivos a sobrevalorar aspectos teacutecnicos que pueden ser innecesarios y que pueden distorsionar la oferta econoacutemica iii) es maacutes complicado de administrar y iv) abre la posibilidad de interferencias indebidas por parte de grupos de intereacutes o agentes econoacutemicos que logran incorporar en las bases del concurso requerimientos teacutecnicos innecesarios pero que les favorecen En
34 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
teacuterminos generales el mecanismo podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones econoacutemicas y que no necesariamente implican una mayor calidad33
Por ello la COFECE ha recomendado modificar la manera de evaluar las propuestas teacutecnicas de los esquemas de puntos y porcentajes con la finalidad de que el licitante que cumpla con los requisitos miacutenimos a evaluar en cada rubro o sub-rubro de su propuesta teacutecnica obtenga el total considerado por la convocante De esta forma las propuestas econoacutemicas de quienes tengan el miacutenimo necesario en lo teacutecnico seriacutean evaluadas con la misma base sin otorgar por cuestiones teacutecnicas ventajas innecesarias en la puja de los teacuterminos econoacutemicos34
De manera similar en materia de puertos la COFECE ha recomendado no emplear el sistema de puntos o porcentajes sino establecer criterios claros e inequiacutevocos para determinar el cumplimiento de los distintos elementos de las propuestas teacutecnicas por ejemplo una regla de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos Asiacute cualquier licitante que cumpla con los requisitos miacutenimos a evaluar en lo teacutecnico estaraacute en las mismas posibilidades de competir con otro que tambieacuten los cumpla
33 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt34 Ibid
LA MODIFICACIOacuteN DE CONTRATOS FACILITA LA DISTORSIOacuteN DEL
PROCESO DE COMPETENCIA
La LAASSP considera la posibilidad de realizar modificaciones a los contratos hasta en 20 de la cantidad del bien o servicio contratado La LOPSRM por su parte considera la posibilidad de modificar los contratos mediante convenios mientras no rebasen 25 del monto o del plazo pactados en el contrato ni impliquen variaciones sustanciales al proyecto original35 Los convenios modificatorios deberiacutean ser instrumentos valiosos para la continuidad de servicios y obras puacuteblicas
No obstante la modificacioacuten al suprimir la competencia por esa extensioacuten del contrato puede impedir a un proveedor ofertar sus servicios incluso cuando esteacute en la posibilidad de hacerlo en condiciones maacutes favorables para el Estado Lo anterior implica extender los contratos a un costo maacutes alto del que podriacutea obtenerse si se hiciera una nueva licitacioacuten Maacutes auacuten los convenios modificatorios se han transformado en un instrumento para la presentacioacuten y aceptacioacuten de ofertas econoacutemicas bajas y la posterior recuperacioacuten de recursos a traveacutes de las modificaciones Esto distorsiona desde el origen el proceso de competencia en el proceso licitatorio y se presta al otorgamiento de ventajas indebidas a traveacutes de negociaciones e interacciones entre agentes privados
35 Artiacuteculo 47 fraccioacuten II y artiacuteculo 59 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente
36 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y servidores puacuteblicos que no son puacuteblicas y pueden dar cabida a actos de corrupcioacuten
En este sentido se debe elevar el costo de llevar a cabo estos convenios modificatorios para que los licitantes se vean obligados a presentar proposiciones serias desde la licitacioacuten o procedimiento de contratacioacuten para que consideren improbable que ocurra una renegociacioacuten de los teacuterminos originales del contrato o una recuperacioacuten de recursos derivada de una oferta baja y anormal Adicionalmente podriacutea establecerse como regla que la ampliacioacuten deberaacute tener condiciones iguales o mejores a las originales
LAS MODIFICACIONES DE LAS CONCESIONES PERMISOS Y
CONTRATOS SE USAN PARA EVITAR LA COMPETENCIA
Existen ordenamientos que contemplan concursos puacuteblicos para el otorgamiento de concesiones autorizaciones o permisos Este seriacutea el caso por ejemplo de la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario la Ley de Aeropuertos la Ley de Caminos Puentes y Autotransporte Federal la Ley de Puertos la Ley de Aguas Nacionales entre otras Adicionalmente establecen supuestos de excepcioacuten al proceso de licitacioacuten y establecen las condiciones para el otorgamiento de proacuterrogas a las concesiones
No obstante el otorgamiento de proacuterrogas a concesiones o permisos no se sujetan a reglas de transparencia Esto podriacutea traducirse en un mecanismo para que los concesionarios puedan alargar la temporalidad de sus tiacutetulos sin tener que sujetarse a la competencia Ademaacutes la mayoriacutea de estas modificaciones a las condiciones o claacuteusulas incluyen una renegociacioacuten de los teacuterminos originales en que los contratos fueron adjudicados y en el que solo intervienen la dependencia y el concesionario o permisionario Estas modificaciones pueden ser tan relevantes como el otorgamiento de proacuterrogas mejorar las condiciones econoacutemicas yo los supuestos financieros ventajas o derechos exclusivos
38 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
Al respecto la COFECE emitioacute una opinioacuten en 2015 sobre el anteproyecto de Reglamento de la Ley de Caminos Puentes y Autotransporte Federal en materia de Concesiones de Caminos y Puentes de Jurisdiccioacuten Federal acerca de los posibles efectos contrarios al proceso de competencia econoacutemica y libre concurrencia que este hubiese podido tener Lo anterior debido a que conteniacutea disposiciones que ampliaban los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten o concurso puacuteblico para el otorgamiento de concesiones y para la ejecucioacuten de obras relacionadas con la construccioacuten mantenimiento conservacioacuten y explotacioacuten de carreteras y puentes Esto hubiera permitido i) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original con cargo a recursos puacuteblicos adicionales sin la obligacioacuten de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten y ii) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original mediante la figura de proacuterroga sin la necesidad de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten36
En este mismo tenor las Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria contemplan que para alinear las estrategias portuarias con la reforma energeacutetica las administraciones portuarias integrales deberaacuten ampliar el objeto de los contratos de cesioacuten parcial de derechos para el manejo de fluidos siempre y cuando existan las condiciones fiacutesicas y de seguridad que permitan dicha actividad No obstante en el procedimiento no se contempla dar vista o solicitar la opinioacuten favorable de la COFECE antes de llevar a cabo las modificaciones las cuales podriacutean tener efectos sobre la competencia37
Por lo tanto es necesario que los procedimientos administrativos para la modificacioacuten de concesiones o permisos (solicitud anaacutelisis y resolucioacuten) se sujeten a reglas de publicidad y transparencia
36 La opinioacuten OMR-005-2015 puede consultarse completa en bitly2N7M4B337 Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Publicadas en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 22112016 Disponibles en bitly2fNV3tV
SE NECESITA INHABILITACIOacuteN ADEMAacuteS DE MULTAS PARA
DISUADIR LA COLUSIOacuteN
La sancioacuten administrativa (multas) que impone la COFECE por actos de colusioacuten tiene en principio un efecto disuasivo sobre la comisioacuten de estas conductas Sin embargo debe ser complementada con otros mecanismos como la inhabilitacioacuten para participar en licitaciones puacuteblicas Con ello habriacutea mayores incentivos para que las empresas actuacuteen con apego a la ley
En los tres casos mencionados donde la COFECE sancionoacute por colusioacuten tambieacuten dio vista a la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica (SFP) sin que se sepa hasta el momento si esta inicioacute alguna investigacioacuten por alguna conducta indebida en teacuterminos de la Ley General de Responsabilidades Administrativas (LGRA) Ademaacutes en el caso de guantes de polietileno a pesar de que el Pleno de la COFECE decretoacute el cierre del Expediente tambieacuten se dio vista al Titular del Oacutergano Interno de Control del IMSS a traveacutes de una copia de la resolucioacuten adoptada sin que tampoco se advierta que dicho Oacutergano haya actuado en consecuencia
LAS LEYES Y REGLAMENTOS QUE NORMAN LA CONTRATACIOacuteN
PUacuteBLICA DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS CONTIENEN DIVERSOS
OBSTAacuteCULOS A LA COMPETENCIA
En general las entidades federativas (como toda instancia puacuteblica) deben esmerarse por conseguir y beneficiarse de las mejores condiciones de contratacioacuten en cuanto a precio calidad financiamiento oportunidad y demaacutes circunstancias pertinentes en teacuterminos del artiacuteculo 134 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) Cuando las contrataciones puacuteblicas en las entidades se llevan a cabo con recursos estatales estaacuten normadas por cada una de las leyes y reglamentos estatales de obra puacuteblica y adquisiciones
En 2016 la COFECE publicoacute la Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia en la que identificoacute preceptos anticompetitivos en las leyes y reglamentos estatales para cinco actividades econoacutemicas incluida la contratacioacuten puacuteblica Al respecto la COFECE sentildealoacute varios obstaacuteculos a la competencia recurrentes en la normativa estatal de adquisiciones entre otros i) maacutergenes de preferencia a proveedores locales para la adjudicacioacuten de contratos ii) la figura de licitacioacuten puacuteblica estatal iii) la inexistencia de una obligacioacuten para realizar un anaacutelisis de mercado previo al procedimiento de contratacioacuten y iv) la posibilidad de modificar las convocatorias cinco diacuteas haacutebiles
42 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o menos antes de la presentacioacuten y apertura de proposiciones38 Adicionalmente la COFECE ha opinado sobre proyectos de normativa estatal de contratacioacuten puacuteblica en los estados de Jalisco y Quintana Roo recomendando en ambos casos evitar dar preferencia a proveedores y contratistas locales de manera artificial
La existencia de 32 marcos normativos diferenciados que contienen en su mayoriacutea preferencias para las empresas locales podriacutea dificultar y desincentivar la participacioacuten de empresas de otras entidades federativas por lo que es necesario eliminar obstaacuteculos a la competencia como los antes referidos en la normativa estatal
38 Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia anaacutelisis de la normativa estatal Disponible en bitly2ueqyU1
AGENDA PARA MEJORAR LAS CONTRATACIONES PUacuteBLICAS
EN MEacuteXICO
Con base en su trabajo y aprendizaje en temas de contrataciones puacuteblicas y con el objetivo de impedir la formacioacuten de acuerdos colusorios y fomentar la concurrencia la competencia y la integridad la COFECE emite las siguientes recomendaciones Estas son conducentes a contar con regulacioacuten e incentivos institucionales que favorezcan el disentildeo y ejecucioacuten de procedimientos que fomenten una competencia intensa por los contratos
Dividimos las recomendaciones en
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
B) Acciones que requieren reformas legislativas
A) ACCIONES EJECUTIVAS SIN NECESIDAD DE REFORMA
LEGISLATIVA
1 Requerir la participacioacuten de la COFECE en licitaciones relevantes
Emitir un decreto presidencial a efecto de ordenar a las dependencias y entidades convocantes que soliciten a la COFECE la revisioacuten de bases convocatorias o teacuterminos generales de una licitacioacuten cuando se trate de obras o adquisiciones de gran impacto39
39 Para determinar en queacute procedimientos deberiacutea participar la COFECE podriacutea considerarse por ejemplo un umbral econoacutemico miacutenimo yo la definicioacuten de ldquoobras de gran complejidadrdquo de acuerdo con el artiacuteculo 2 fraccioacuten XXII de la LOPSRM Por ejemplo involucrar a la Comisioacuten en la revisioacuten de contratos cuyo importe superoacute los 1000 millones de pesos hubiera significado en 2016 la revisioacuten de 37 procedimientos y en contratos arriba de 2000 MDP la revisioacuten de 17 procedimientos asiacute como aquellos que en materia de adquisiciones participaraacuten los denominados testigos sociales en las licitaciones puacuteblicas que determine la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica atendiendo al impacto que la contratacioacuten tenga en los programas sustantivos de la dependencia o entidad Un criterio similar podriacutea utilizarse para requerir la opinioacuten de la COFECE
46 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
2 Crear un mercado virtual para las compras pequentildeas de bienes homogeacuteneos de las dependencias de la Administracioacuten Puacuteblica Federal (APF)40
Los mercados virtuales de compras puacuteblicas son plataformas electroacutenicas que permiten la interaccioacuten entre proveedores y servidores puacuteblicos encargados de la contratacioacuten en un ambiente dinaacutemico y competitivo La utilizacioacuten de un mercado virtual promueve la concurrencia ya que entre otros facilita la participacioacuten de las Mipymes en las compras puacuteblicas
En los mercados virtuales los servidores puacuteblicos introducen las solicitudes de compra especificando sus necesidades y los proveedores (previamente habilitados) publican sus productos en un cataacutelogo electroacutenico (con cantidad disponible precio unitario y plazo de entrega entre otros) Cuando determinado bien o servicio satisface las necesidades de la autoridad el funcionario determina la cantidad y el meacutetodo de entrega Posteriormente el proveedor recibe por medio de la paacutegina del mercado virtual una orden de compra en la cual se especifican las cantidades que se deben surtir Si cuenta con dicha capacidad la compra queda oficializada
El mercado virtual se enfoca en compras de montos relativamente menores y de bienes homogeacuteneos En la praacutectica se suele establecer un monto maacuteximo por encima del cual no es posible utilizar esta plataforma (sino que deberaacuten usarse los meacutetodos tradicionales) En cuanto al tipo de bienes y servicios suelen incorporarse al mercado virtual los menos complejos (maacutes estandarizados)41 La COFECE recomienda que se obligue mediante un decreto presidencial a las unidades compradoras de la APF a contratar a traveacutes del mercado virtual los bienes y servicios que figuren en el cataacutelogo42
Adicionalmente la COFECE recomienda que se habilite un cataacutelogo electroacutenico de bienes y servicios que hayan sido adjudicados centralmente por medio de contratos marco previamente competidos
40 Existen propuestas anteriores similares Ver por ejemplo el documento ldquoAnexos a la Ley Modelo de contratacioacuten puacuteblicasrdquo elaborada por el Instituto Mexicano para la Competitividad IMCO Disponible en bitly2zrBDWQ41 Ver por ejemplo el caso italiano en el que mediante el mercado virtual MEPA es posible realizar compras hasta por 200 mil euros El cataacutelogo de bienes y servicios se puede consultar en bitly2L7VhIO Ver el ejemplo del caso chileno de microcompra en el que es posible realizar compras hasta por aproximadamente 15 mil pesos mexicanos disponible en bitly2vZkBK742 Ver como ejemplo la Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas IMCO disponible en bitly2s0ckDa
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 47
que resulten en precios y condiciones de compra vaacutelidos por un periacuteodo de tiempo definido43 Estos precios podriacutean funcionar como precios de referencia debajo del cual las entidades pudieran comprar libremente de cualquier forma y a cualquier proveedor Es decir establecer una lista de productos con precio y en caso de que las entidades pudieran encontrar un proveedor que pudiera ofrecerles un precio menor al del cataacutelogo pudieran comprarlo sin tener que hacer una licitacioacuten Para elaborar dicho cataacutelogo podriacutean tomarse en cuenta por ejemplo productos que usualmente son comprados por las instituciones en cantidades pequentildeas por meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten compras recurrentes o de bienes simples como papeleriacutea44
3 Impedir los efectos negativos de la subcontratacioacuten y las ofertas conjuntas por medio de su correcta identificacioacuten45
Emitir un decreto presidencial o modificar los reglamentos de la LAASSP y LOPSRM para obligar a las convocantes a i) requerir a los licitantes que revelen de manera anticipada a quieacuten planean subcontratar para queacute y por queacute ii) impedir la subcontratacioacuten de personas o empresas que hayan participado en la licitacioacuten a traveacutes de la cual se adjudicoacute el contrato y iii) cuando se permita la presentacioacuten de ofertas conjuntas no autorizar la participacioacuten de un mismo licitante individualmente y como parte de una postura conjunta en el mismo procedimiento de contratacioacuten
4 Incrementar los estaacutendares para la aprobacioacuten de los convenios modificatorios (plazo monto cantidad)
Establecer una nueva poliacutetica en la APF para la modificacioacuten de contratos a traveacutes de convenios estableciendo requisitos especiales para la aprobacioacuten y celebracioacuten de dichos convenios modificatorios (por ejemplo que sean firmados uacutenicamente por el titular de la
43 Ver por ejemplo httpswwwmercadopublicocl44 El mercado virtual la tienda de contratos marco y el cataacutelogo electroacutenico de bienes homogeacuteneos podriacutean ser habilitados en el portal de CompraNet45 El artiacuteculo 34 de la LAASSP y el 36 de la LOPSRM establecen que dos o maacutes personas podraacuten presentar conjuntamente una proposicioacuten sin necesidad de constituir una sociedad o una nueva sociedad en caso de personas morales para tales efectos en la proposicioacuten y en el contrato se estableceraacuten con precisioacuten las obligaciones de cada una de ellas asiacute como la manera en que se exigiriacutea su cumplimiento
48 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
dependencia o entidad y sean avalados por el oacutergano interno de control yo la Secretariacutea de Hacienda)
Adicionalmente la COFECE recomienda que se haga puacuteblica en el sistema CompraNet la informacioacuten sobre las modificaciones a los contratos Idealmente deberiacutean preservarse todos los acuerdos modificatorios indicando la fecha y hora de cada actualizacioacuten asiacute como el nombre del servidor puacuteblico responsable de la informacioacuten46 47
5 Transparentar las modificaciones de concesiones permisos yo contratos y evitar la discrecionalidad de las mismas
Obligar a todas las dependencias a transparentar y publicitar con anticipacioacuten y en formatos de faacutecil consulta las modificaciones que se decidan otorgar a las concesiones autorizaciones yo permisos previamente licitados Ademaacutes se recomienda considerar la posibilidad de requerir la realizacioacuten de una consulta puacuteblica antes de llevar a cabo dichas modificaciones o incluso requerir una opinioacuten previa de la COFECE (por lo menos en aquellos sectores que requieren su intervencioacuten durante el proceso de licitacioacuten)48
De manera complementaria para disminuir la discrecionalidad en las negociaciones de las modificaciones de concesiones permisos o contratos se recomienda establecer principios generales para evitar que los teacuterminos en los que se realizan impliquen la autorizacioacuten de tarifas artificialmente altas Por ejemplo podriacutea ser necesario reconocer en los convenios modificatorios las amortizaciones de la infraestructura ya realizadas sobre lo planteado en la concesioacuten original Lo anterior con el objetivo de que las tarifas aprobadas sean resultado de corridas financieras bajo supuestos claros y razonables evitando asiacute que estas se
46 OCDE (2018) Estudio del Sistema Electroacutenico de Contratacioacuten Puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Estudios de la OCDE sobre Gobernanza Puacuteblica OECD Publishing Pariacutes Consultado en httpsdoiorg1017879789264287938-es47 Adicionalmente podriacutean tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV48 Ver por ejemplo la Subseccioacuten 4ordf de la Seccioacuten 3ordf del Capiacutetulo I del Tiacutetulo I del Libro Segundo relativa a la modificacioacuten de los contratos de la Ley de Contrataciones del Sector Puacuteblico de Espantildea Disponible en bitly2L5DMfu Ver tambieacuten un ejemplo de consulta para un proyecto de obra puacuteblica en la regioacuten de Murcia disponible en bitly2um9hYs
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 49
eleven y provocando que disminuyan de forma adecuada tras la modificacioacuten Otra opcioacuten podriacutea ser limitar la ampliacioacuten de la vigencia de las concesiones en aquellos casos en los que no se recupere la inversioacuten por causas no imputables al concesionario uacutenicamente por el nuacutemero de antildeos necesarios para recuperar el retorno proyectado al inicio de la concesioacuten49 50
Para lograr lo anterior la COFECE recomienda la emisioacuten de un decreto del Ejecutivo Federal para que todas las dependencias hagan puacuteblicas las modificaciones en curso asiacute como aquellas que se presenten y los antecedentes y consideraciones maacutes relevantes siempre y cuando no incluyan datos confidenciales
6 Aplicar la inhabilitacioacuten a los agentes econoacutemicos sancionados por colusioacuten para participar en concursos puacuteblicos subsecuentes
La LGRA contempla la inhabilitacioacuten por colusioacuten cuando los particulares se coludan con objeto de i) obtener alguacuten beneficio o ventaja indebidos en contrataciones puacuteblicas u ii) ocasionar un dantildeo a la Hacienda Puacuteblica o al patrimonio de los Entes Puacuteblicos51
Al respecto es necesario hacer valer la inhabilitacioacuten prevista en la LGRA a los agentes econoacutemicos que hayan sido sancionados por colusioacuten por la COFECE en los teacuterminos del artiacuteculo 53 fraccioacuten IV de la LFCE contemplando como excepcioacuten a aquellos agentes que hayan sido acreedores a los beneficios del programa de inmunidad
49 Al respecto podriacutea tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV50 Para establecer dichos criterios podriacutea revisarse el Artiacuteculo 7deg de la Ley de Concesiones de Obras Puacuteblicas de Chile que establece la reduccioacuten del plazo de la concesioacuten o de pagos extraordinarios al Estado cuando la rentabilidad sobre el patrimonio o activos definida estaacute en la forma establecida en las bases de licitacioacuten o por el oponente exceda un porcentaje maacuteximo preestablecido Disponible en bitly2bYCtM151 Artiacuteculos 70 y 81 de la LGRA
50 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y reduccioacuten de sanciones contemplado en la LFCE Adicionalmente podriacutean considerarse y en su caso normarse criterios de excepcioacuten cuando la inhabilitacioacuten pudiera generar desabasto52
52 Adicionalmente la Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemicos (OCDE) ha propuesto modificar la LAASSP y la LOPRSM para prohibir la participacioacuten por un periodo de tiempo determinado de agentes econoacutemicos sancionados por la COFECE por incurrir en colusioacuten en licitaciones Podriacutea considerarse solicitar la opinioacuten de la COFECE sobre las consecuencias de tal prohibicioacuten y respetar su opinioacuten Tambieacuten debe buscarse el punto de vista de las agencias de contratacioacuten puacuteblica que dependen de los bienes y servicios provistos por las empresas yo personas sancionadas para evitar el desabasto Ver OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en los procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico p 70 Disponible en bitly1zVuPVu
Como referencia la regulacioacuten en Estados Unidos considera como causal de suspensioacuten la violacioacuten de los estatutos federales y estatales de competencia relativos a la presentacioacuten de ofertas Ademaacutes preveacute un procedimiento para que el funcionario encargado tome la decisioacuten sobre la suspensioacuten y cuaacuteles elementos deberaacute tomar en cuenta Federal Acquisition Regulation secciones 9-406-2 y 9406-3 respectivamente Disponible en bitly2G2uH2f
B) ACCIONES QUE REQUIEREN REFORMAS LEGISLATIVAS
7 Transparentar y dar publicidad a las Investigaciones de Mercado
La COFECE recomienda precisar en la LOPSRM que la elaboracioacuten de la Investigacioacuten de Mercado debe ser obligatoria para las dependencias y entidades previo al inicio de cualquier procedimiento de contratacioacuten Ademaacutes recomienda que las fuentes de informacioacuten que utilicen las dependencias y entidades para las investigaciones de mercado sean verificables por cualquier interesado y que adicionalmente se hagan puacuteblicas una vez que se adjudiquen los contratos correspondientes sin perjuicio de los supuestos para la clasificacioacuten de informacioacuten en teacuterminos de las leyes aplicables53 Esto uacuteltimo deberiacutea incluirse tambieacuten en el artiacuteculo 26 de la LAASSP
8 Acotar los supuestos para contratar por procedimientos diferentes a la licitacioacuten puacuteblica
Los artiacuteculos 41 de la LAASSP y 42 de la LOPSRM establecen las razones por las cuales las convocantes podraacuten contratar sin sujetarse a la licitacioacuten puacuteblica Aunque algunas de ellas son totalmente vaacutelidas (como el caso de bienes con patente o derechos de autor obras de arte o bienes relacionados con la seguridad
53 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
52 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
nacional) algunas otras no son lo suficientemente claras y abren la posibilidad para el uso excesivo de estos procedimientos
De esta manera la COFECE recomienda revisar los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica con el fin de acotarlos a los casos estrictamente vaacutelidos y adicionalmente normar su uso especiacuteficamente a ciertos sectores actividades o bienes Ejemplo de dicho tipo de normas es la Directriz especial que existe en la Unioacuten Europea para compras relacionadas con la seguridad54 Asiacute todas las contrataciones que no se encuentren expresamente listadas deberiacutean estar sujetas a la licitacioacuten
9 Eliminar la excepcioacuten prevista en LAASSP y la LOPSRM para las contrataciones entre dependencias y entidades
Los artiacuteculos 1ordm de LAASSP y de la LOPSRM preveacuten que no estaraacuten sujetas a la aplicacioacuten de las citadas leyes los contratos o los actos juriacutedicos que celebren las dependencias con las entidades o entre entidades y los que se celebren entre dependencias o bien los que se lleven a cabo entre alguna dependencia o entidad de la APF con alguna perteneciente a la administracioacuten puacuteblica de una entidad federativa
Los beneficios de dicho reacutegimen no son claros y por el contrario se han documentado diversos casos de mal uso de dicha excepcioacuten55 Lo anterior debido a que contrario a lo que se especifica en la regulacioacuten las entidades puacuteblicas optan por subcontratar parte del bien obra o servicio contratado lo que podriacutea resultar en precios finales maacutes altos y calidad inferior Por lo tanto la COFECE propone reformar los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM para eliminar la excepcioacuten
En paralelo podriacutean analizarse los casos en los que dicha excepcioacuten se utiliza de forma justificada (por ejemplo cuando la Secretariacutea de Defensa Nacional ejecuta obras puacuteblicas en instalaciones estrateacutegicas por indicaciones de las instancias de seguridad nacional) y evaluar la forma de incluirlas como
54 La Directiva sobre contratacioacuten puacuteblica se aplica a la adjudicacioacuten de contratos en los aacutembitos de la seguridad y la defensa con la excepcioacuten de a) los que entren en el aacutembito de aplicacioacuten de la Directiva 200981CE b) para los que no sea aplicable la Directiva 200981CE en virtud de sus artiacuteculos 8 12 y 13 Disponible en bitly2KNk74F55 Ver por ejemplo CastilloM et al (2017) La estafa maestra Animal Poliacutetico Disponible en bitly2xMzjVB
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 53
una excepcioacuten acotada y regulada tal como se propone en el numeral anterior
Adicionalmente la COFECE recomienda analizar otras excepciones contempladas en los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM Por ejemplo la excepcioacuten a las adquisiciones arrendamientos y servicios que contratan las Empresas Productivas del Estado con sus empresas productivas subsidiarias o la excepcioacuten para que los Centros Puacuteblicos de Investigacioacuten contraten con recursos autogenerados de sus Fondos de Investigacioacuten Cientiacutefica y Desarrollo Tecnoloacutegico conforme a las reglas de operacioacuten de dichos Fondos En caso de determinar que dichas excepciones podriacutean limitar la concurrencia y la competencia innecesariamente deberiacutea evaluarse la pertinencia de su eliminacioacuten
10 Permitir la participacioacuten de otros licitantes interesados en los procedimientos restringidos
Modificar el artiacuteculo 43 y 44 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente de manera que las dependencias y entidades convocantes esteacuten obligadas a permitir el acceso de terceros que deseen participar en convocatorias publicadas para procedimientos restringidos (invitaciones a cuando menos tres personas)
Lo anterior implicaraacute obligar a las dependencias y entidades a que incluso en el caso de realizar una contratacioacuten por medio de una invitacioacuten a cuando menos tres personas reciban y consideren propuestas de otros participantes interesados que podriacutean cumplir con los requerimientos aunque inicialmente no hayan sido invitados Para que esto suceda es necesario establecer reglas de publicidad para que estos procedimientos se den a conocer con antelacioacuten a traveacutes de distintos medios como CompraNet la paacutegina de Internet de las convocantes y medios oficiales entre otros a efecto de que todos los potenciales participantes tengan la posibilidad de enviar propuestas
11 Restringir la participacioacuten simultaacutenea de empresas de un mismo GIE para evitar simulacioacuten de competencia
Modificar los artiacuteculos 50 y 51 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente para incluir como uno de los supuestos en los que las dependencias y entidades se abstendraacuten de recibir proposiciones
54 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o adjudicar contratos el caso en que dos o maacutes personas formen parte de un GIE comuacuten Podriacutean exceptuarse del supuesto anterior los casos en los que los licitantes relacionados demuestren que el GIE no conoce y no ha influido en el contenido de las propuestas de sus miembros licitantes Es decir que la carga de la prueba de la independencia y autonomiacutea de las ofertas recaiga en los licitantes
Para eso la COFECE recomienda obligar a las convocantes a requerir a los participantes que declaren bajo protesta de decir verdad a queacute GIE pertenecen Ademaacutes habraacute de definirse en la normativa queacute se entenderaacute por GIE asiacute como los criterios paraacutemetros y elementos con los cuales se podraacute demostrar que la relacioacuten no ha influido en el comportamiento de las sociedades que pertenecen al mismo GIE Lo anterior con el fin de que los participantes puedan presentar la declaracioacuten en cuestioacuten y de que la convocante pueda evaluar y en su caso prohibir la participacioacuten simultaacutenea de agentes econoacutemicos pertenecientes al mismo grupo principalmente cuando exista el riesgo de que implique una restriccioacuten a la entrada de nuevos participantes el desplazamiento de terceros proveedores o que exista posibilidad de favorecer al GIE con muacuteltiples posturas56
12 Transformar el mecanismo de puntos o porcentajes a uno de evaluacioacuten en dos etapas
Modificar los artiacuteculos 38 de la LOPSRM y el 36 de la LAASSP para establecer un mecanismo distinto al de puntos y porcentajes Se recomienda que se establezca un proceso de dos etapas primero en la etapa teacutecnica el licitante deberaacute cumplir con requisitos miacutenimos (objetivos transparentes y claros) en diferentes rubros utilizando un criterio binario de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos y otorgando la totalidad de la puntuacioacuten de cada rubro a quien cumpla En una segunda etapa se evaluacutean con la misma base las propuestas econoacutemicas de los licitantes que hayan obtenido el puntaje total considerado como miacutenimo en la parte teacutecnica De esta manera se evita otorgar ventajas indebidas en la puja econoacutemica por cuestiones teacutecnicas57
56 Ver la resolucioacuten del Tribunal de Justicia Europeo sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Disponible en bitly2ueBgKn Ademaacutes podriacutea tomarse en cuenta la tesis de la SCJN sobre la definicioacuten de GIE mencionada anteriormente57 Ver lo sentildealado por la COFECE en la OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 55
13 Crear una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica (adquisiciones y obra puacuteblica) que se apegue a los estaacutendares internacionales58
Con el objeto de homologar los principios relacionados con la regulacioacuten de adquisiciones y obra puacuteblica aplicada por los gobiernos estatales y con base en los principios del artiacuteculo 134 constitucional la COFECE recomienda la emisioacuten de una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica considerando las mejores praacutecticas Lo anterior para establecer reglas fundamentales sobre temas torales por ejemplo en materia de planeacioacuten ejecucioacuten transparencia meacutetodos de contratacioacuten y evaluacioacuten entre otros59
El primer paso para llevar a cabo esta accioacuten seriacutea reformar el artiacuteculo 73 de la CPEUM para incluir como facultad del Congreso de la Unioacuten el expedir leyes generales de contratacioacuten puacuteblica que establezcan los principios y bases en materia de contratacioacuten puacuteblica para la Federacioacuten las entidades federativas los municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de Meacutexico
58 Existen propuestas anteriores similares ver por ejemplo el documento del IMCO (2018) ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Disponible en bitly2KPp8tL59 Al respecto y como un ejemplo vale la pena destacar el caso de la Ley de Responsabilidad Financiera cuyo objetivo es establecer los criterios generales de responsabilidad hacendaria y financiera que regiraacuten a las entidades federativas y los municipios asiacute como a sus respectivos Entes Puacuteblicos para un manejo sostenible de sus finanzas puacuteblicas Asimismo determina disposiciones para un adecuado manejo de las haciendas locales para la contratacioacuten y registro de deuda puacuteblica y transparencia y rendicioacuten de cuentas
iquestQUEacute SIGUE
Con miras a fortalecer el sistema de contrataciones puacuteblicas en el paiacutes la COFECE publica este documento con fundamento en el artiacuteculo 12ordm fracciones XXI y XXIII de la LFCE
Ademaacutes la Comisioacuten reitera que la falta de competencia y la corrupcioacuten en la contratacioacuten puacuteblica se retroalimentan por lo que en la lucha contra la corrupcioacuten el fomento y la defensa de la competencia pueden ser estrategias pertinentes
En este sentido la COFECE exhorta al Gobierno Federal al Equipo de Transicioacuten del Presidente Electo y a legisladores que formaraacuten parte de la LXIV Legislatura del Congreso de la Unioacuten a valorar el contenido de esta Agenda con el fin de sumar esfuerzos desde cada aacutembito de responsabilidad a favor de un Meacutexico maacutes iacutentegro
La COFECE tambieacuten solicita formalmente al Comiteacute de Participacioacuten Ciudadana del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten (SNA) que tome en cuenta las recomendaciones aquiacute vertidas para que en caso de que lo considere pertinente las presente a su Comiteacute Coordinador con fundamento en los artiacuteculos 9ordm fraccioacuten IX 21 fraccioacuten XV y 31 fraccioacuten VII de la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten
58 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
La Comisioacuten ademaacutes de continuar con sus actividades de promocioacuten y proteccioacuten de la competencia seguiraacute haciendo uso de sus facultades para investigar y sancionar toda conducta iliacutecita que afecte el proceso de competencia y la concurrencia en los procedimientos de contrataciones puacuteblicas
REFERENCIAS
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3 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley General de Responsabilidades Administrativas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdfLGRApdf
4 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Obras Puacuteblicas y Servicios Relacionados con las Mismas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf56_130116pdf
5 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Reglamento de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBiblioregleyReg_LAASSPpdf
6 COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Consultado el 12 de junio de 2018 Disponible en httpscofecemxCOFECEattachmentsarticle38RecomendacionesContratacionPublica-v2pdf
7 COFECE (2016) Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia Anaacutelisis de la normativa estatal Consultado el 20 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxcofeceimagesPromocionMiscelanea_Estatal_210916pdfpdf
8 COFECE (2018) Competencia Econoacutemica Plataforma para el Crecimiento 2018-2024 Consultado el 15 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxwp-contentuploads201712plataforma-de-crecimientopdf
60 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
9 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el ocho de febrero de dos mil dieciocho dentro del expediente DE-024-2013 Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV25004159080pdf
10 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el siete de diciembre de dos mil diecisiete dentro del expediente IO-006-2015 Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV245144064656pdf
11 COFECE OPN-001-2015 Opinioacuten sobre los efectos que en materia de competencia y libre concurrencia tendriacutean las condiciones requisitos y criterios de adjudicacioacuten incluidos en las Pre-bases y demaacutes documentos de la licitacioacuten para otorgar un contrato mixto de obra puacuteblica para la construccioacuten suministro puesta en marcha operacioacuten y mantenimiento de una viacutea feacuterrea material rodante equipos sistemas y demaacutes componentes del proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados ReguladosV5121882976pdf
12 COFECE OPN-003-2015 Opinioacuten sobre los efectos que la Minuta con proyecto de decreto que reforma adiciona y deroga diversas disposiciones de la LOPSRM podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV5121957880pdf
13 COFECE OPN-005-2015 Opinioacuten sobre los efectos que el anteproyecto de Reglamento de la Ley de caminos puentes y autotransporte federal en materia de concesiones de caminos y puentes de jurisdiccioacuten federal podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultada el 8 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV6152022834pdf
14 Directiva 200981CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 sobre coordinacioacuten de los procedimientos de adjudicacioacuten de determinados contratos de obras de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los aacutembitos de la defensa y la seguridad y por la que se modifican las Directivas 200417CE y 200418CE Consultada el 15 de junio de 2008 Disponible en httpspublicationseuropaeuespublication-detail-publication3f07e0e2-1a51-4c78-86ce-55149f624c26language-es
Referencias Q 61
15 Directiva 201424UE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre contratacioacuten puacuteblica y por la que se deroga la Directiva 200418CE 26 de febrero 2014 Consultada el 30 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32014L0024ampfrom=ES
16 IMCO (2012) Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas recomendaciones para comprar bien a nivel estatal Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137Guia_de_compras_publicas_011012pdf
17 IMCO (2013) Anexos para la ley modelo de adquisiciones arrendamiento de bienes muebles y prestacioacuten de servicios estatales Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137AnexosFinalSept2012pdf
18 IMCO Boletiacuten de Prensa ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Cd de Meacutexico 6 de marzo 2018 Consultado el 31 de marzo de 2018 Disponible en httpsimcoorgmxwp-contentuploads201803IRCBoletin_06-03-2018pdf
19 IMSS Comunicado de prensa No 0152018 ldquoLa compra consolidada de medicamentos 2017-2018 deja ahorros por maacutes de 3175 millones de pesosrdquo Cd de Meacutexico Enero 2018 Consultado el 27 de mayo de 2018 Disponible en httpwwwimssgobmxprensaarchivo201801015
20 Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Puacuteblico por la que se transponen al ordenamiento juriacutedico espantildeol las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 201423UE y 201424UE Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwboeesbuscarpdf2017BOE-A-2017-12902-consolidadopdf
21 OCDE (2010) Collusion and Corruption in Public Procurement Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecdorgcompetitioncartels46235884pdf
22 OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico Consultado el 3 de junio de 2018 Disponible en httpwwwoecdorgdafcompetitionCombateColusiC3B3nContrataciC3B3nPC3BAblica-MC3A9xico-InformeCFE-2015pdf
23 OCDE (2018) Estudio del sistema electroacutenico de contratacioacuten puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Consultado el 2 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecd-ilibraryorggovernanceestudio-del-sistema-electronico-de-contratacion-publica-de-mexico_9789264287938-es
62 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
24 SCT COMUNICADO-050-2015 Busca SCT promover mayor competencia en el proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Cd de Meacutexico 25 de enero 2015 Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpwwwsctgobmxdespliega-noticiasarticlebusca-sct-promover-mayor-competencia-en-el-proyecto-del-tren-de-alta-velocidad-mexico-queretaro
25 SCT Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Disponibles en httpwwwdofgobmxnota_detallephpcodigo=5461714ampfecha=22112016
26 SFP (2017) Licitacioacuten puacuteblica con precios maacuteximos de referencia (solo LAASSP) Consultado el 3 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwgobmxsfpacciones-y-programas1-3-1-1-licitacion-publica-con-precios-maximos-de-referencia-solo-laassp
27 Tribunal Administrativo de Contratacioacuten Puacuteblica (2012) Acuerdo del tribunal administrativo de contratacioacuten puacuteblica de la comunidad de Madrid Consultado el 22 de junio de 2018 Disponible en httpwwwmadridorgestacpsitesdefaultfilesResoluciC3B3n-003-2012pdf
28 Tribunal Administrativo de Contratos Puacuteblicos de Navarra (2015) Acuerdo 272015 por el que se estima la reclamacioacuten en materia de contratacioacuten puacuteblica interpuesto por el mercantil ldquoSES ASTRA SA contra la Resolucioacuten 1052015 Consultado el 22 de junio de 2017 Disponible en httpswwwnavarraesNRrdonlyres911DD7CE-DF2D-4276-A5D2-77C18A6368A1315838Acuerdo272015de11demayoEstimaciC3B3nparapublicar1pdf
29 Tribunal de Justicia Europeo Resolucioacuten sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Consultado el 11 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTHTMLuri=CELEX62007CJ0538ampfrom=ES
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Agenda de Competencia para un ejercicio iacutentegro en las Contrataciones Puacuteblicas
Un Meacutexico mejor es competencia de todos
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- Introduccioacuten
- Aprendizaje de la
- COFECE en materia de contratacioacuten puacuteblica
- La colusioacuten puede ocurrir desde la investigacioacuten de mercado
- El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia
- Los meacutetodos de excepcioacutena la licitacioacuten puacuteblica
- limitan la competencia y son susceptibles a la colusioacuten
- La subcontratacioacuten puede utilizarse como mecanismo de colusioacuten
- Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia
- El mecanismo de evaluacioacuten por puntos o porcentajes podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones de contratacioacuten
- La modificacioacuten de contratos facilita la distorsioacuten del proceso de competencia
- Las modificaciones de las concesiones permisos y contratos se usan para evitar la competencia
- Se necesita inhabilitacioacuten ademaacutes de multas para disuadir la colusioacuten
- Las leyes y reglamentos que norman la contratacioacuten puacuteblica de las entidades federativas contienen diversos obstaacuteculos a la competencia
- Agenda para mejorar
- las contrataciones puacuteblicas
- en Meacutexico
- a) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
- b) Acciones que requieren reformas legislativas
- iquestQueacute sigue
- REFERENCIAS
-
LA SUBCONTRATACIOacuteN PUEDE UTILIZARSE COMO
MECANISMO DE COLUSIOacuteN
Permitir la subcontratacioacuten puede servir para dar cumplimiento a proyectos de mayor magnitud o para aprovechar la especializacioacuten de empresas Sin embargo tambieacuten puede facilitar la colusioacuten sobre todo cuando se permite entre empresas que son competidoras entre siacute es decir que ofrecen productos o servicios sustitutos Esto es asiacute porque la subcontratacioacuten puede ser utilizada como mecanismo de pago por acuerdos colusorios
Por ejemplo en el caso de monitoreo de medios la investigacioacuten de la COFECE reveloacute que las empresas se coordinaban para presentar posturas elevadas a fin de lograr que la misma empresa resultara siempre favorecida con la adjudicacioacuten de los servicios A cambio las empresas perdedoras que formaban parte del acuerdo colusorio recibiacutean de la empresa ganadora el beneficio de ser subcontratados para prestar servicios de monitoreo regionales
Dado que permitir la subcontratacioacuten en muchos casos es vaacutelido es necesario evitar su mal uso Para lo anterior es necesario que las autoridades cuenten con mecanismos que les permitan identificar faacutecilmente si las empresas ganadoras planean subcontratar parte de los proyectos a quieacuten y por queacute
LAS EMPRESAS DE UN MISMO GRUPO DE INTEREacuteS ECONOacuteMICO
PUEDEN SIMULAR COMPETENCIA
Un Grupo de Intereacutes Econoacutemico (GIE) es un conjunto de personas fiacutesicas yo morales que a pesar de contar con personalidad juriacutedica autoacutenoma tienen intereses comerciales y financieros afines de forma tal que coordinan sus actividades administrativas comerciales juriacutedicas y corporativas para lograr un objetivo comuacuten27
Al respecto la LAASSP y la LOPSRM establecen que las convocantes se abstendraacuten de aceptar propuestas en una misma partida de un bien o servicio en un procedimiento de contratacioacuten de dos o maacutes personas que se encuentren vinculadas entre siacute por alguacuten socio o asociado comuacuten28 No obstante mientras no exista un socio o asociado comuacuten no estaacute prohibido que dos o maacutes licitantes
27 La Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten (SCJN) establecioacute que un GIE es un conjunto de personas fiacutesicas yo morales que a pesar de contar con personalidad juriacutedica autoacutenoma cuentan con intereses comerciales y financieros afines de forma que coordinan sus actividades administrativas comerciales juriacutedicas y corporativas para lograr un determinado objetivo comuacuten Fuente Grupo de intereacutes econoacutemico su concepto y elementos que lo integran en materia de competencia econoacutemica Registro 168470 Instancia Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis Jurisprudencia Fuente Semanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta Tomo XXVIII noviembre de 2008 Materia(s) Administrativa Tesis I4oA J66 Novena Eacutepoca28 De acuerdo con el artiacuteculo 50 de la LAASSP y 51 de la LOPSRM fraccioacuten VI en ambos casos se entenderaacute que es socio o asociado comuacuten aquella persona fiacutesica o moral que en el mismo procedimiento de contratacioacuten es reconocida como tal en las actas constitutivas estatutos o en sus reformas o modificaciones de dos o maacutes empresas licitantes por tener una participacioacuten accionaria en el capital social que le otorgue el derecho de intervenir en la toma de decisiones o en la administracioacuten de dichas personas morales
30 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
que pertenecen a un mismo GIE presenten por separado ofertas en una misma licitacioacuten incluso si estaacuten relacionadas entre siacute y sobre todo si estaacuten buscando conjuntamente alcanzar un objetivo comuacuten Por ejemplo si tienen un mismo representante legal el mismo domicilio fiscal directivos que son familiares entre siacute o casos en los que una ldquocontroladorardquo puede tener muacuteltiples subsidiarias y en los estatutos de las subsidiarias no aparece la ldquocontroladorardquo entre otros
La presentacioacuten de muacuteltiples posturas por un solo GIE tiene efectos anticompetitivos cuando no permite la libre concurrencia a las licitaciones desplaza indebidamente a competidores o permite la renegociacioacuten de posturas en favor de empresas del mismo GIE
En primer lugar podriacutea limitarse la participacioacuten a otros agentes cuando en un estudio de mercado por ejemplo se considera que existen suficientes participantes pero estos forman parte de un mismo GIE Lo anterior podriacutea llevar a realizar una licitacioacuten local (en el caso de algunas entidades federativas) o nacional evitando la participacioacuten de maacutes empresas (foraacuteneas o extranjeras seguacuten el caso) Ademaacutes la aparente concurrencia de un nuacutemero artificialmente alto de empresas podriacutea desincentivar la participacioacuten de otros competidores al percibir como menor su probabilidad de eacutexito
En segundo lugar un GIE podriacutea desplazar a competidores en procedimientos de contratacioacuten que permitan el abastecimiento simultaacuteneo29 En un escenario hipoteacutetico si la convocante decide llevar a cabo un procedimiento que considere la asignacioacuten del 80 del contrato al primer lugar y 20 al segundo el GIE podriacutea establecer dos posturas a traveacutes de sus afiliadas y obtener de forma conjunta 100 de la licitacioacuten Lo anterior podriacutea tener el objeto o efecto de desplazar a otros competidores y sacarlos del mercado lo que en el largo plazo podriacutea reducir la concurrencia
29 El abastecimiento simultaacuteneo estaacute previsto en los artiacuteculos 29 fraccioacuten XII y 39 de la LAASSP 39 frac II inciso h y 59 del RLAASSP El abastecimiento simultaacuteneo consiste en adjudicar a dos o maacutes licitantes bienes o servicios de un mismo tipo (cuando asiacute se haya establecido en la convocatoria a la licitacioacuten) Se utiliza cuando se considera que no existen proveedores con la capacidad de cubrir la totalidad de la demanda para disminuir los riesgos de incumplimiento o cuando la adjudicacioacuten a un solo proveedor podriacutea afectar la libre competencia a largo plazo en el mercado Consultado en bitly2JfFZ37
Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia Q 31
En tercer lugar la renegociacioacuten en favor de empresas del mismo GIE puede ocurrir por ejemplo cuando el disentildeo de la licitacioacuten permite a la empresa ganadora negarse estrateacutegicamente a firmar el contrato si ldquono es costosordquo para ella con el fin de que se le adjudique a la siguiente postura (que es menos conveniente para el contratante) que resulta ser del mismo GIE30
En otros casos empresas de un mismo GIE podriacutean participar en un procedimiento presentando ofertas independientes de manera autoacutenoma aunque de cierta forma influidas por la cabeza del grupo (holding) o por intercambios de informacioacuten y coordinacioacuten entre ellas
En el caso de guantes de polietileno investigado por la COFECE las uacutenicas dos empresas que participaron directamente en las licitaciones de 2012 2013 y 2014 formaban parte del mismo GIE En este caso la mayoriacutea de las acciones o partes sociales de las mismas eran ostentadas por accionistas que teniacutean una relacioacuten de parentesco consanguiacuteneo en liacutenea directa Esta relacioacuten de parentesco y accionaria implicaba que las empresas investigadas no desempentildean su actividad econoacutemica de forma independiente sin embargo tomando en cuenta la definicioacuten de GIE no se consideraron como competidores entre siacute sino como parte del mismo grupo por lo que se cerroacute el caso
En el caso de condones y sondas en la investigacioacuten de la COFECE se encontroacute que dos empresas integrantes del mismo GIE compartiacutean informacioacuten para participar por separado aunque de manera coordinada en los concursos Con ello la convocante consideraba la existencia de dos fabricantes nacionales y realizaba una licitacioacuten de caraacutecter nacional evitando la concurrencia de participantes extranjeros
En el caso de monitoreo de medios por ejemplo la investigacioacuten de la COFECE reveloacute que dos de las empresas que participaban en los procesos de invitacioacuten a cuando menos tres formaban parte de un mismo GIE Lo anterior debido a que pese a que tienen domicilios independientes comparten plantilla laboral y las aacutereas contables y de ventas Ademaacutes la presidenta y administradora de una de las empresas tomaba decisiones que tambieacuten aplicaban
30 Este tipo de renegociaciones pueden evitarse por medio de considerar garantiacuteas adecuadas que hagan costoso este tipo de comportamiento estrateacutegico
32 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
para la otra empresa y teniacutea facultades para nombrar al director general gerente y otros empleados asiacute como otorgar y revocar poderes de la otra empresa aun cuando no poseiacutea acciones de esta Es decir simulaban que participaban de forma independiente en procedimientos de invitacioacuten a tres personas a pesar de que la presidenta ejerciacutea influencia yo control sobre ambas empresas por lo que sus propuestas no eran independientes31
Algunos efectos anticompetitivos de la presentacioacuten de muacuteltiples posturas de un mismo GIE pueden ser evitadas con un disentildeo de licitacioacuten robusto que evite limitar el acceso al concurso a unos cuantos participantes o que penalice la renegociacioacuten de posturas a traveacutes de la negativa a la firma de contratos Aun asiacute en escenarios en los que admitir muacuteltiples posturas favorece a los GIE que las presenten no deberiacutea permitirse
Por todo lo anterior es aconsejable contar con mecanismos para identificar posturas que provienen de empresas de un mismo GIE y tener la posibilidad de abstenerse de aceptar ofertas que no se comprueben independientes32 En materia de puertos por ejemplo la COFECE ha recomendado incluir en las bases que los participantes deberaacuten entregar a la API en formato libre una declaracioacuten escrita en la que manifieste bajo protesta de decir verdad que su oferta proposicioacuten o postura es la uacutenica que presenta el GIE al que pertenece
31 Expediente IO-006-2015 p 18 Disponible en bitly2L9kMJW32 Al respecto un tribunal espantildeol resolvioacute en 2015 que las empresas vinculadas tienen derecho a no ser excluidas de licitaciones cuando presenten sus ofertas con ldquoautonomiacuteardquo y sin violar el principio del secreto de las ofertas por lo que el procedimiento para evaluar la presunta presentacioacuten de propuestas simultaacuteneas y sus efectos sobre la competencia son de alta importancia Acuerdo 272015 Disponible en bitly2zu3wO3
Adicionalmente otro tribunal espantildeol establecioacute que la simultaneidad de proposiciones supone (hellip) que un mismo licitador presenta varias candidaturas u ofertas a la misma licitacioacuten lo que implica una quiebra al principio de igualdad de trato de los licitadores (hellip) La prohibicioacuten de que un mismo licitador presente maacutes de una propuesta tiene como causa que si la finalidad de todo licitador es la de ser adjudicatario del contrato y este ha de adjudicarse a la proposicioacuten econoacutemicamente maacutes ventajosa no es posible presentar a un mismo tiempo dos o maacutes proposiciones maacutes ventajosas o maacutes econoacutemicas por la sencilla razoacuten de que el licitador no puede licitar contra siacute mismo Tribunal Administrativo de Contratacioacuten Puacuteblica Recurso 1082011 Resolucioacuten 32012 Disponible en bitly2L1f8g9
EL MECANISMO DE EVALUACIOacuteN POR PUNTOS O PORCENTAJES
PODRIacuteA FAVORECER PROPOSICIONES QUE NO
REPRESENTAN LAS MEJORES CONDICIONES DE CONTRATACIOacuteN
El mecanismo de evaluacioacuten por puntos y porcentajes presenta en general un problema ya que su objetivo es evaluar y comparar caracteriacutesticas muy disiacutembolas bajo una misma meacutetrica Por lo tanto esta metodologiacutea conlleva discrecionalidad de quieacuten decide los criterios la ponderacioacuten y la evaluacioacuten de las diferentes caracteriacutesticas de los proyectos o bienes y servicios repercutiendo generalmente en la objetividad de la asignacioacuten de los contratos
Al respecto la COFECE ha opinado que la utilizacioacuten del mecanismo de evaluacioacuten por puntos y porcentajes por parte de los convocantes ha afectado el proceso de libre concurrencia y competencia debido a que i) suelen determinarse criterios que favorecen a las licitantes con mayor presencia o historial en el mercado en detrimento de nuevos o maacutes recientes competidores ii) genera incentivos a sobrevalorar aspectos teacutecnicos que pueden ser innecesarios y que pueden distorsionar la oferta econoacutemica iii) es maacutes complicado de administrar y iv) abre la posibilidad de interferencias indebidas por parte de grupos de intereacutes o agentes econoacutemicos que logran incorporar en las bases del concurso requerimientos teacutecnicos innecesarios pero que les favorecen En
34 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
teacuterminos generales el mecanismo podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones econoacutemicas y que no necesariamente implican una mayor calidad33
Por ello la COFECE ha recomendado modificar la manera de evaluar las propuestas teacutecnicas de los esquemas de puntos y porcentajes con la finalidad de que el licitante que cumpla con los requisitos miacutenimos a evaluar en cada rubro o sub-rubro de su propuesta teacutecnica obtenga el total considerado por la convocante De esta forma las propuestas econoacutemicas de quienes tengan el miacutenimo necesario en lo teacutecnico seriacutean evaluadas con la misma base sin otorgar por cuestiones teacutecnicas ventajas innecesarias en la puja de los teacuterminos econoacutemicos34
De manera similar en materia de puertos la COFECE ha recomendado no emplear el sistema de puntos o porcentajes sino establecer criterios claros e inequiacutevocos para determinar el cumplimiento de los distintos elementos de las propuestas teacutecnicas por ejemplo una regla de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos Asiacute cualquier licitante que cumpla con los requisitos miacutenimos a evaluar en lo teacutecnico estaraacute en las mismas posibilidades de competir con otro que tambieacuten los cumpla
33 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt34 Ibid
LA MODIFICACIOacuteN DE CONTRATOS FACILITA LA DISTORSIOacuteN DEL
PROCESO DE COMPETENCIA
La LAASSP considera la posibilidad de realizar modificaciones a los contratos hasta en 20 de la cantidad del bien o servicio contratado La LOPSRM por su parte considera la posibilidad de modificar los contratos mediante convenios mientras no rebasen 25 del monto o del plazo pactados en el contrato ni impliquen variaciones sustanciales al proyecto original35 Los convenios modificatorios deberiacutean ser instrumentos valiosos para la continuidad de servicios y obras puacuteblicas
No obstante la modificacioacuten al suprimir la competencia por esa extensioacuten del contrato puede impedir a un proveedor ofertar sus servicios incluso cuando esteacute en la posibilidad de hacerlo en condiciones maacutes favorables para el Estado Lo anterior implica extender los contratos a un costo maacutes alto del que podriacutea obtenerse si se hiciera una nueva licitacioacuten Maacutes auacuten los convenios modificatorios se han transformado en un instrumento para la presentacioacuten y aceptacioacuten de ofertas econoacutemicas bajas y la posterior recuperacioacuten de recursos a traveacutes de las modificaciones Esto distorsiona desde el origen el proceso de competencia en el proceso licitatorio y se presta al otorgamiento de ventajas indebidas a traveacutes de negociaciones e interacciones entre agentes privados
35 Artiacuteculo 47 fraccioacuten II y artiacuteculo 59 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente
36 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y servidores puacuteblicos que no son puacuteblicas y pueden dar cabida a actos de corrupcioacuten
En este sentido se debe elevar el costo de llevar a cabo estos convenios modificatorios para que los licitantes se vean obligados a presentar proposiciones serias desde la licitacioacuten o procedimiento de contratacioacuten para que consideren improbable que ocurra una renegociacioacuten de los teacuterminos originales del contrato o una recuperacioacuten de recursos derivada de una oferta baja y anormal Adicionalmente podriacutea establecerse como regla que la ampliacioacuten deberaacute tener condiciones iguales o mejores a las originales
LAS MODIFICACIONES DE LAS CONCESIONES PERMISOS Y
CONTRATOS SE USAN PARA EVITAR LA COMPETENCIA
Existen ordenamientos que contemplan concursos puacuteblicos para el otorgamiento de concesiones autorizaciones o permisos Este seriacutea el caso por ejemplo de la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario la Ley de Aeropuertos la Ley de Caminos Puentes y Autotransporte Federal la Ley de Puertos la Ley de Aguas Nacionales entre otras Adicionalmente establecen supuestos de excepcioacuten al proceso de licitacioacuten y establecen las condiciones para el otorgamiento de proacuterrogas a las concesiones
No obstante el otorgamiento de proacuterrogas a concesiones o permisos no se sujetan a reglas de transparencia Esto podriacutea traducirse en un mecanismo para que los concesionarios puedan alargar la temporalidad de sus tiacutetulos sin tener que sujetarse a la competencia Ademaacutes la mayoriacutea de estas modificaciones a las condiciones o claacuteusulas incluyen una renegociacioacuten de los teacuterminos originales en que los contratos fueron adjudicados y en el que solo intervienen la dependencia y el concesionario o permisionario Estas modificaciones pueden ser tan relevantes como el otorgamiento de proacuterrogas mejorar las condiciones econoacutemicas yo los supuestos financieros ventajas o derechos exclusivos
38 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
Al respecto la COFECE emitioacute una opinioacuten en 2015 sobre el anteproyecto de Reglamento de la Ley de Caminos Puentes y Autotransporte Federal en materia de Concesiones de Caminos y Puentes de Jurisdiccioacuten Federal acerca de los posibles efectos contrarios al proceso de competencia econoacutemica y libre concurrencia que este hubiese podido tener Lo anterior debido a que conteniacutea disposiciones que ampliaban los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten o concurso puacuteblico para el otorgamiento de concesiones y para la ejecucioacuten de obras relacionadas con la construccioacuten mantenimiento conservacioacuten y explotacioacuten de carreteras y puentes Esto hubiera permitido i) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original con cargo a recursos puacuteblicos adicionales sin la obligacioacuten de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten y ii) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original mediante la figura de proacuterroga sin la necesidad de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten36
En este mismo tenor las Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria contemplan que para alinear las estrategias portuarias con la reforma energeacutetica las administraciones portuarias integrales deberaacuten ampliar el objeto de los contratos de cesioacuten parcial de derechos para el manejo de fluidos siempre y cuando existan las condiciones fiacutesicas y de seguridad que permitan dicha actividad No obstante en el procedimiento no se contempla dar vista o solicitar la opinioacuten favorable de la COFECE antes de llevar a cabo las modificaciones las cuales podriacutean tener efectos sobre la competencia37
Por lo tanto es necesario que los procedimientos administrativos para la modificacioacuten de concesiones o permisos (solicitud anaacutelisis y resolucioacuten) se sujeten a reglas de publicidad y transparencia
36 La opinioacuten OMR-005-2015 puede consultarse completa en bitly2N7M4B337 Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Publicadas en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 22112016 Disponibles en bitly2fNV3tV
SE NECESITA INHABILITACIOacuteN ADEMAacuteS DE MULTAS PARA
DISUADIR LA COLUSIOacuteN
La sancioacuten administrativa (multas) que impone la COFECE por actos de colusioacuten tiene en principio un efecto disuasivo sobre la comisioacuten de estas conductas Sin embargo debe ser complementada con otros mecanismos como la inhabilitacioacuten para participar en licitaciones puacuteblicas Con ello habriacutea mayores incentivos para que las empresas actuacuteen con apego a la ley
En los tres casos mencionados donde la COFECE sancionoacute por colusioacuten tambieacuten dio vista a la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica (SFP) sin que se sepa hasta el momento si esta inicioacute alguna investigacioacuten por alguna conducta indebida en teacuterminos de la Ley General de Responsabilidades Administrativas (LGRA) Ademaacutes en el caso de guantes de polietileno a pesar de que el Pleno de la COFECE decretoacute el cierre del Expediente tambieacuten se dio vista al Titular del Oacutergano Interno de Control del IMSS a traveacutes de una copia de la resolucioacuten adoptada sin que tampoco se advierta que dicho Oacutergano haya actuado en consecuencia
LAS LEYES Y REGLAMENTOS QUE NORMAN LA CONTRATACIOacuteN
PUacuteBLICA DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS CONTIENEN DIVERSOS
OBSTAacuteCULOS A LA COMPETENCIA
En general las entidades federativas (como toda instancia puacuteblica) deben esmerarse por conseguir y beneficiarse de las mejores condiciones de contratacioacuten en cuanto a precio calidad financiamiento oportunidad y demaacutes circunstancias pertinentes en teacuterminos del artiacuteculo 134 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) Cuando las contrataciones puacuteblicas en las entidades se llevan a cabo con recursos estatales estaacuten normadas por cada una de las leyes y reglamentos estatales de obra puacuteblica y adquisiciones
En 2016 la COFECE publicoacute la Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia en la que identificoacute preceptos anticompetitivos en las leyes y reglamentos estatales para cinco actividades econoacutemicas incluida la contratacioacuten puacuteblica Al respecto la COFECE sentildealoacute varios obstaacuteculos a la competencia recurrentes en la normativa estatal de adquisiciones entre otros i) maacutergenes de preferencia a proveedores locales para la adjudicacioacuten de contratos ii) la figura de licitacioacuten puacuteblica estatal iii) la inexistencia de una obligacioacuten para realizar un anaacutelisis de mercado previo al procedimiento de contratacioacuten y iv) la posibilidad de modificar las convocatorias cinco diacuteas haacutebiles
42 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o menos antes de la presentacioacuten y apertura de proposiciones38 Adicionalmente la COFECE ha opinado sobre proyectos de normativa estatal de contratacioacuten puacuteblica en los estados de Jalisco y Quintana Roo recomendando en ambos casos evitar dar preferencia a proveedores y contratistas locales de manera artificial
La existencia de 32 marcos normativos diferenciados que contienen en su mayoriacutea preferencias para las empresas locales podriacutea dificultar y desincentivar la participacioacuten de empresas de otras entidades federativas por lo que es necesario eliminar obstaacuteculos a la competencia como los antes referidos en la normativa estatal
38 Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia anaacutelisis de la normativa estatal Disponible en bitly2ueqyU1
AGENDA PARA MEJORAR LAS CONTRATACIONES PUacuteBLICAS
EN MEacuteXICO
Con base en su trabajo y aprendizaje en temas de contrataciones puacuteblicas y con el objetivo de impedir la formacioacuten de acuerdos colusorios y fomentar la concurrencia la competencia y la integridad la COFECE emite las siguientes recomendaciones Estas son conducentes a contar con regulacioacuten e incentivos institucionales que favorezcan el disentildeo y ejecucioacuten de procedimientos que fomenten una competencia intensa por los contratos
Dividimos las recomendaciones en
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
B) Acciones que requieren reformas legislativas
A) ACCIONES EJECUTIVAS SIN NECESIDAD DE REFORMA
LEGISLATIVA
1 Requerir la participacioacuten de la COFECE en licitaciones relevantes
Emitir un decreto presidencial a efecto de ordenar a las dependencias y entidades convocantes que soliciten a la COFECE la revisioacuten de bases convocatorias o teacuterminos generales de una licitacioacuten cuando se trate de obras o adquisiciones de gran impacto39
39 Para determinar en queacute procedimientos deberiacutea participar la COFECE podriacutea considerarse por ejemplo un umbral econoacutemico miacutenimo yo la definicioacuten de ldquoobras de gran complejidadrdquo de acuerdo con el artiacuteculo 2 fraccioacuten XXII de la LOPSRM Por ejemplo involucrar a la Comisioacuten en la revisioacuten de contratos cuyo importe superoacute los 1000 millones de pesos hubiera significado en 2016 la revisioacuten de 37 procedimientos y en contratos arriba de 2000 MDP la revisioacuten de 17 procedimientos asiacute como aquellos que en materia de adquisiciones participaraacuten los denominados testigos sociales en las licitaciones puacuteblicas que determine la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica atendiendo al impacto que la contratacioacuten tenga en los programas sustantivos de la dependencia o entidad Un criterio similar podriacutea utilizarse para requerir la opinioacuten de la COFECE
46 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
2 Crear un mercado virtual para las compras pequentildeas de bienes homogeacuteneos de las dependencias de la Administracioacuten Puacuteblica Federal (APF)40
Los mercados virtuales de compras puacuteblicas son plataformas electroacutenicas que permiten la interaccioacuten entre proveedores y servidores puacuteblicos encargados de la contratacioacuten en un ambiente dinaacutemico y competitivo La utilizacioacuten de un mercado virtual promueve la concurrencia ya que entre otros facilita la participacioacuten de las Mipymes en las compras puacuteblicas
En los mercados virtuales los servidores puacuteblicos introducen las solicitudes de compra especificando sus necesidades y los proveedores (previamente habilitados) publican sus productos en un cataacutelogo electroacutenico (con cantidad disponible precio unitario y plazo de entrega entre otros) Cuando determinado bien o servicio satisface las necesidades de la autoridad el funcionario determina la cantidad y el meacutetodo de entrega Posteriormente el proveedor recibe por medio de la paacutegina del mercado virtual una orden de compra en la cual se especifican las cantidades que se deben surtir Si cuenta con dicha capacidad la compra queda oficializada
El mercado virtual se enfoca en compras de montos relativamente menores y de bienes homogeacuteneos En la praacutectica se suele establecer un monto maacuteximo por encima del cual no es posible utilizar esta plataforma (sino que deberaacuten usarse los meacutetodos tradicionales) En cuanto al tipo de bienes y servicios suelen incorporarse al mercado virtual los menos complejos (maacutes estandarizados)41 La COFECE recomienda que se obligue mediante un decreto presidencial a las unidades compradoras de la APF a contratar a traveacutes del mercado virtual los bienes y servicios que figuren en el cataacutelogo42
Adicionalmente la COFECE recomienda que se habilite un cataacutelogo electroacutenico de bienes y servicios que hayan sido adjudicados centralmente por medio de contratos marco previamente competidos
40 Existen propuestas anteriores similares Ver por ejemplo el documento ldquoAnexos a la Ley Modelo de contratacioacuten puacuteblicasrdquo elaborada por el Instituto Mexicano para la Competitividad IMCO Disponible en bitly2zrBDWQ41 Ver por ejemplo el caso italiano en el que mediante el mercado virtual MEPA es posible realizar compras hasta por 200 mil euros El cataacutelogo de bienes y servicios se puede consultar en bitly2L7VhIO Ver el ejemplo del caso chileno de microcompra en el que es posible realizar compras hasta por aproximadamente 15 mil pesos mexicanos disponible en bitly2vZkBK742 Ver como ejemplo la Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas IMCO disponible en bitly2s0ckDa
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 47
que resulten en precios y condiciones de compra vaacutelidos por un periacuteodo de tiempo definido43 Estos precios podriacutean funcionar como precios de referencia debajo del cual las entidades pudieran comprar libremente de cualquier forma y a cualquier proveedor Es decir establecer una lista de productos con precio y en caso de que las entidades pudieran encontrar un proveedor que pudiera ofrecerles un precio menor al del cataacutelogo pudieran comprarlo sin tener que hacer una licitacioacuten Para elaborar dicho cataacutelogo podriacutean tomarse en cuenta por ejemplo productos que usualmente son comprados por las instituciones en cantidades pequentildeas por meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten compras recurrentes o de bienes simples como papeleriacutea44
3 Impedir los efectos negativos de la subcontratacioacuten y las ofertas conjuntas por medio de su correcta identificacioacuten45
Emitir un decreto presidencial o modificar los reglamentos de la LAASSP y LOPSRM para obligar a las convocantes a i) requerir a los licitantes que revelen de manera anticipada a quieacuten planean subcontratar para queacute y por queacute ii) impedir la subcontratacioacuten de personas o empresas que hayan participado en la licitacioacuten a traveacutes de la cual se adjudicoacute el contrato y iii) cuando se permita la presentacioacuten de ofertas conjuntas no autorizar la participacioacuten de un mismo licitante individualmente y como parte de una postura conjunta en el mismo procedimiento de contratacioacuten
4 Incrementar los estaacutendares para la aprobacioacuten de los convenios modificatorios (plazo monto cantidad)
Establecer una nueva poliacutetica en la APF para la modificacioacuten de contratos a traveacutes de convenios estableciendo requisitos especiales para la aprobacioacuten y celebracioacuten de dichos convenios modificatorios (por ejemplo que sean firmados uacutenicamente por el titular de la
43 Ver por ejemplo httpswwwmercadopublicocl44 El mercado virtual la tienda de contratos marco y el cataacutelogo electroacutenico de bienes homogeacuteneos podriacutean ser habilitados en el portal de CompraNet45 El artiacuteculo 34 de la LAASSP y el 36 de la LOPSRM establecen que dos o maacutes personas podraacuten presentar conjuntamente una proposicioacuten sin necesidad de constituir una sociedad o una nueva sociedad en caso de personas morales para tales efectos en la proposicioacuten y en el contrato se estableceraacuten con precisioacuten las obligaciones de cada una de ellas asiacute como la manera en que se exigiriacutea su cumplimiento
48 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
dependencia o entidad y sean avalados por el oacutergano interno de control yo la Secretariacutea de Hacienda)
Adicionalmente la COFECE recomienda que se haga puacuteblica en el sistema CompraNet la informacioacuten sobre las modificaciones a los contratos Idealmente deberiacutean preservarse todos los acuerdos modificatorios indicando la fecha y hora de cada actualizacioacuten asiacute como el nombre del servidor puacuteblico responsable de la informacioacuten46 47
5 Transparentar las modificaciones de concesiones permisos yo contratos y evitar la discrecionalidad de las mismas
Obligar a todas las dependencias a transparentar y publicitar con anticipacioacuten y en formatos de faacutecil consulta las modificaciones que se decidan otorgar a las concesiones autorizaciones yo permisos previamente licitados Ademaacutes se recomienda considerar la posibilidad de requerir la realizacioacuten de una consulta puacuteblica antes de llevar a cabo dichas modificaciones o incluso requerir una opinioacuten previa de la COFECE (por lo menos en aquellos sectores que requieren su intervencioacuten durante el proceso de licitacioacuten)48
De manera complementaria para disminuir la discrecionalidad en las negociaciones de las modificaciones de concesiones permisos o contratos se recomienda establecer principios generales para evitar que los teacuterminos en los que se realizan impliquen la autorizacioacuten de tarifas artificialmente altas Por ejemplo podriacutea ser necesario reconocer en los convenios modificatorios las amortizaciones de la infraestructura ya realizadas sobre lo planteado en la concesioacuten original Lo anterior con el objetivo de que las tarifas aprobadas sean resultado de corridas financieras bajo supuestos claros y razonables evitando asiacute que estas se
46 OCDE (2018) Estudio del Sistema Electroacutenico de Contratacioacuten Puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Estudios de la OCDE sobre Gobernanza Puacuteblica OECD Publishing Pariacutes Consultado en httpsdoiorg1017879789264287938-es47 Adicionalmente podriacutean tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV48 Ver por ejemplo la Subseccioacuten 4ordf de la Seccioacuten 3ordf del Capiacutetulo I del Tiacutetulo I del Libro Segundo relativa a la modificacioacuten de los contratos de la Ley de Contrataciones del Sector Puacuteblico de Espantildea Disponible en bitly2L5DMfu Ver tambieacuten un ejemplo de consulta para un proyecto de obra puacuteblica en la regioacuten de Murcia disponible en bitly2um9hYs
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 49
eleven y provocando que disminuyan de forma adecuada tras la modificacioacuten Otra opcioacuten podriacutea ser limitar la ampliacioacuten de la vigencia de las concesiones en aquellos casos en los que no se recupere la inversioacuten por causas no imputables al concesionario uacutenicamente por el nuacutemero de antildeos necesarios para recuperar el retorno proyectado al inicio de la concesioacuten49 50
Para lograr lo anterior la COFECE recomienda la emisioacuten de un decreto del Ejecutivo Federal para que todas las dependencias hagan puacuteblicas las modificaciones en curso asiacute como aquellas que se presenten y los antecedentes y consideraciones maacutes relevantes siempre y cuando no incluyan datos confidenciales
6 Aplicar la inhabilitacioacuten a los agentes econoacutemicos sancionados por colusioacuten para participar en concursos puacuteblicos subsecuentes
La LGRA contempla la inhabilitacioacuten por colusioacuten cuando los particulares se coludan con objeto de i) obtener alguacuten beneficio o ventaja indebidos en contrataciones puacuteblicas u ii) ocasionar un dantildeo a la Hacienda Puacuteblica o al patrimonio de los Entes Puacuteblicos51
Al respecto es necesario hacer valer la inhabilitacioacuten prevista en la LGRA a los agentes econoacutemicos que hayan sido sancionados por colusioacuten por la COFECE en los teacuterminos del artiacuteculo 53 fraccioacuten IV de la LFCE contemplando como excepcioacuten a aquellos agentes que hayan sido acreedores a los beneficios del programa de inmunidad
49 Al respecto podriacutea tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV50 Para establecer dichos criterios podriacutea revisarse el Artiacuteculo 7deg de la Ley de Concesiones de Obras Puacuteblicas de Chile que establece la reduccioacuten del plazo de la concesioacuten o de pagos extraordinarios al Estado cuando la rentabilidad sobre el patrimonio o activos definida estaacute en la forma establecida en las bases de licitacioacuten o por el oponente exceda un porcentaje maacuteximo preestablecido Disponible en bitly2bYCtM151 Artiacuteculos 70 y 81 de la LGRA
50 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y reduccioacuten de sanciones contemplado en la LFCE Adicionalmente podriacutean considerarse y en su caso normarse criterios de excepcioacuten cuando la inhabilitacioacuten pudiera generar desabasto52
52 Adicionalmente la Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemicos (OCDE) ha propuesto modificar la LAASSP y la LOPRSM para prohibir la participacioacuten por un periodo de tiempo determinado de agentes econoacutemicos sancionados por la COFECE por incurrir en colusioacuten en licitaciones Podriacutea considerarse solicitar la opinioacuten de la COFECE sobre las consecuencias de tal prohibicioacuten y respetar su opinioacuten Tambieacuten debe buscarse el punto de vista de las agencias de contratacioacuten puacuteblica que dependen de los bienes y servicios provistos por las empresas yo personas sancionadas para evitar el desabasto Ver OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en los procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico p 70 Disponible en bitly1zVuPVu
Como referencia la regulacioacuten en Estados Unidos considera como causal de suspensioacuten la violacioacuten de los estatutos federales y estatales de competencia relativos a la presentacioacuten de ofertas Ademaacutes preveacute un procedimiento para que el funcionario encargado tome la decisioacuten sobre la suspensioacuten y cuaacuteles elementos deberaacute tomar en cuenta Federal Acquisition Regulation secciones 9-406-2 y 9406-3 respectivamente Disponible en bitly2G2uH2f
B) ACCIONES QUE REQUIEREN REFORMAS LEGISLATIVAS
7 Transparentar y dar publicidad a las Investigaciones de Mercado
La COFECE recomienda precisar en la LOPSRM que la elaboracioacuten de la Investigacioacuten de Mercado debe ser obligatoria para las dependencias y entidades previo al inicio de cualquier procedimiento de contratacioacuten Ademaacutes recomienda que las fuentes de informacioacuten que utilicen las dependencias y entidades para las investigaciones de mercado sean verificables por cualquier interesado y que adicionalmente se hagan puacuteblicas una vez que se adjudiquen los contratos correspondientes sin perjuicio de los supuestos para la clasificacioacuten de informacioacuten en teacuterminos de las leyes aplicables53 Esto uacuteltimo deberiacutea incluirse tambieacuten en el artiacuteculo 26 de la LAASSP
8 Acotar los supuestos para contratar por procedimientos diferentes a la licitacioacuten puacuteblica
Los artiacuteculos 41 de la LAASSP y 42 de la LOPSRM establecen las razones por las cuales las convocantes podraacuten contratar sin sujetarse a la licitacioacuten puacuteblica Aunque algunas de ellas son totalmente vaacutelidas (como el caso de bienes con patente o derechos de autor obras de arte o bienes relacionados con la seguridad
53 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
52 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
nacional) algunas otras no son lo suficientemente claras y abren la posibilidad para el uso excesivo de estos procedimientos
De esta manera la COFECE recomienda revisar los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica con el fin de acotarlos a los casos estrictamente vaacutelidos y adicionalmente normar su uso especiacuteficamente a ciertos sectores actividades o bienes Ejemplo de dicho tipo de normas es la Directriz especial que existe en la Unioacuten Europea para compras relacionadas con la seguridad54 Asiacute todas las contrataciones que no se encuentren expresamente listadas deberiacutean estar sujetas a la licitacioacuten
9 Eliminar la excepcioacuten prevista en LAASSP y la LOPSRM para las contrataciones entre dependencias y entidades
Los artiacuteculos 1ordm de LAASSP y de la LOPSRM preveacuten que no estaraacuten sujetas a la aplicacioacuten de las citadas leyes los contratos o los actos juriacutedicos que celebren las dependencias con las entidades o entre entidades y los que se celebren entre dependencias o bien los que se lleven a cabo entre alguna dependencia o entidad de la APF con alguna perteneciente a la administracioacuten puacuteblica de una entidad federativa
Los beneficios de dicho reacutegimen no son claros y por el contrario se han documentado diversos casos de mal uso de dicha excepcioacuten55 Lo anterior debido a que contrario a lo que se especifica en la regulacioacuten las entidades puacuteblicas optan por subcontratar parte del bien obra o servicio contratado lo que podriacutea resultar en precios finales maacutes altos y calidad inferior Por lo tanto la COFECE propone reformar los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM para eliminar la excepcioacuten
En paralelo podriacutean analizarse los casos en los que dicha excepcioacuten se utiliza de forma justificada (por ejemplo cuando la Secretariacutea de Defensa Nacional ejecuta obras puacuteblicas en instalaciones estrateacutegicas por indicaciones de las instancias de seguridad nacional) y evaluar la forma de incluirlas como
54 La Directiva sobre contratacioacuten puacuteblica se aplica a la adjudicacioacuten de contratos en los aacutembitos de la seguridad y la defensa con la excepcioacuten de a) los que entren en el aacutembito de aplicacioacuten de la Directiva 200981CE b) para los que no sea aplicable la Directiva 200981CE en virtud de sus artiacuteculos 8 12 y 13 Disponible en bitly2KNk74F55 Ver por ejemplo CastilloM et al (2017) La estafa maestra Animal Poliacutetico Disponible en bitly2xMzjVB
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 53
una excepcioacuten acotada y regulada tal como se propone en el numeral anterior
Adicionalmente la COFECE recomienda analizar otras excepciones contempladas en los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM Por ejemplo la excepcioacuten a las adquisiciones arrendamientos y servicios que contratan las Empresas Productivas del Estado con sus empresas productivas subsidiarias o la excepcioacuten para que los Centros Puacuteblicos de Investigacioacuten contraten con recursos autogenerados de sus Fondos de Investigacioacuten Cientiacutefica y Desarrollo Tecnoloacutegico conforme a las reglas de operacioacuten de dichos Fondos En caso de determinar que dichas excepciones podriacutean limitar la concurrencia y la competencia innecesariamente deberiacutea evaluarse la pertinencia de su eliminacioacuten
10 Permitir la participacioacuten de otros licitantes interesados en los procedimientos restringidos
Modificar el artiacuteculo 43 y 44 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente de manera que las dependencias y entidades convocantes esteacuten obligadas a permitir el acceso de terceros que deseen participar en convocatorias publicadas para procedimientos restringidos (invitaciones a cuando menos tres personas)
Lo anterior implicaraacute obligar a las dependencias y entidades a que incluso en el caso de realizar una contratacioacuten por medio de una invitacioacuten a cuando menos tres personas reciban y consideren propuestas de otros participantes interesados que podriacutean cumplir con los requerimientos aunque inicialmente no hayan sido invitados Para que esto suceda es necesario establecer reglas de publicidad para que estos procedimientos se den a conocer con antelacioacuten a traveacutes de distintos medios como CompraNet la paacutegina de Internet de las convocantes y medios oficiales entre otros a efecto de que todos los potenciales participantes tengan la posibilidad de enviar propuestas
11 Restringir la participacioacuten simultaacutenea de empresas de un mismo GIE para evitar simulacioacuten de competencia
Modificar los artiacuteculos 50 y 51 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente para incluir como uno de los supuestos en los que las dependencias y entidades se abstendraacuten de recibir proposiciones
54 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o adjudicar contratos el caso en que dos o maacutes personas formen parte de un GIE comuacuten Podriacutean exceptuarse del supuesto anterior los casos en los que los licitantes relacionados demuestren que el GIE no conoce y no ha influido en el contenido de las propuestas de sus miembros licitantes Es decir que la carga de la prueba de la independencia y autonomiacutea de las ofertas recaiga en los licitantes
Para eso la COFECE recomienda obligar a las convocantes a requerir a los participantes que declaren bajo protesta de decir verdad a queacute GIE pertenecen Ademaacutes habraacute de definirse en la normativa queacute se entenderaacute por GIE asiacute como los criterios paraacutemetros y elementos con los cuales se podraacute demostrar que la relacioacuten no ha influido en el comportamiento de las sociedades que pertenecen al mismo GIE Lo anterior con el fin de que los participantes puedan presentar la declaracioacuten en cuestioacuten y de que la convocante pueda evaluar y en su caso prohibir la participacioacuten simultaacutenea de agentes econoacutemicos pertenecientes al mismo grupo principalmente cuando exista el riesgo de que implique una restriccioacuten a la entrada de nuevos participantes el desplazamiento de terceros proveedores o que exista posibilidad de favorecer al GIE con muacuteltiples posturas56
12 Transformar el mecanismo de puntos o porcentajes a uno de evaluacioacuten en dos etapas
Modificar los artiacuteculos 38 de la LOPSRM y el 36 de la LAASSP para establecer un mecanismo distinto al de puntos y porcentajes Se recomienda que se establezca un proceso de dos etapas primero en la etapa teacutecnica el licitante deberaacute cumplir con requisitos miacutenimos (objetivos transparentes y claros) en diferentes rubros utilizando un criterio binario de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos y otorgando la totalidad de la puntuacioacuten de cada rubro a quien cumpla En una segunda etapa se evaluacutean con la misma base las propuestas econoacutemicas de los licitantes que hayan obtenido el puntaje total considerado como miacutenimo en la parte teacutecnica De esta manera se evita otorgar ventajas indebidas en la puja econoacutemica por cuestiones teacutecnicas57
56 Ver la resolucioacuten del Tribunal de Justicia Europeo sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Disponible en bitly2ueBgKn Ademaacutes podriacutea tomarse en cuenta la tesis de la SCJN sobre la definicioacuten de GIE mencionada anteriormente57 Ver lo sentildealado por la COFECE en la OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 55
13 Crear una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica (adquisiciones y obra puacuteblica) que se apegue a los estaacutendares internacionales58
Con el objeto de homologar los principios relacionados con la regulacioacuten de adquisiciones y obra puacuteblica aplicada por los gobiernos estatales y con base en los principios del artiacuteculo 134 constitucional la COFECE recomienda la emisioacuten de una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica considerando las mejores praacutecticas Lo anterior para establecer reglas fundamentales sobre temas torales por ejemplo en materia de planeacioacuten ejecucioacuten transparencia meacutetodos de contratacioacuten y evaluacioacuten entre otros59
El primer paso para llevar a cabo esta accioacuten seriacutea reformar el artiacuteculo 73 de la CPEUM para incluir como facultad del Congreso de la Unioacuten el expedir leyes generales de contratacioacuten puacuteblica que establezcan los principios y bases en materia de contratacioacuten puacuteblica para la Federacioacuten las entidades federativas los municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de Meacutexico
58 Existen propuestas anteriores similares ver por ejemplo el documento del IMCO (2018) ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Disponible en bitly2KPp8tL59 Al respecto y como un ejemplo vale la pena destacar el caso de la Ley de Responsabilidad Financiera cuyo objetivo es establecer los criterios generales de responsabilidad hacendaria y financiera que regiraacuten a las entidades federativas y los municipios asiacute como a sus respectivos Entes Puacuteblicos para un manejo sostenible de sus finanzas puacuteblicas Asimismo determina disposiciones para un adecuado manejo de las haciendas locales para la contratacioacuten y registro de deuda puacuteblica y transparencia y rendicioacuten de cuentas
iquestQUEacute SIGUE
Con miras a fortalecer el sistema de contrataciones puacuteblicas en el paiacutes la COFECE publica este documento con fundamento en el artiacuteculo 12ordm fracciones XXI y XXIII de la LFCE
Ademaacutes la Comisioacuten reitera que la falta de competencia y la corrupcioacuten en la contratacioacuten puacuteblica se retroalimentan por lo que en la lucha contra la corrupcioacuten el fomento y la defensa de la competencia pueden ser estrategias pertinentes
En este sentido la COFECE exhorta al Gobierno Federal al Equipo de Transicioacuten del Presidente Electo y a legisladores que formaraacuten parte de la LXIV Legislatura del Congreso de la Unioacuten a valorar el contenido de esta Agenda con el fin de sumar esfuerzos desde cada aacutembito de responsabilidad a favor de un Meacutexico maacutes iacutentegro
La COFECE tambieacuten solicita formalmente al Comiteacute de Participacioacuten Ciudadana del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten (SNA) que tome en cuenta las recomendaciones aquiacute vertidas para que en caso de que lo considere pertinente las presente a su Comiteacute Coordinador con fundamento en los artiacuteculos 9ordm fraccioacuten IX 21 fraccioacuten XV y 31 fraccioacuten VII de la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten
58 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
La Comisioacuten ademaacutes de continuar con sus actividades de promocioacuten y proteccioacuten de la competencia seguiraacute haciendo uso de sus facultades para investigar y sancionar toda conducta iliacutecita que afecte el proceso de competencia y la concurrencia en los procedimientos de contrataciones puacuteblicas
REFERENCIAS
1 Animal Poliacutetico (2017) ldquoLa estafa maestra graduados en desaparecer dinero puacuteblicordquo Animal Poliacutetico Consultado el 22 de marzo de 2018 Disponible en httpswwwanimalpoliticocomestafa-maestra
2 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf14_101114pdf
3 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley General de Responsabilidades Administrativas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdfLGRApdf
4 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Obras Puacuteblicas y Servicios Relacionados con las Mismas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf56_130116pdf
5 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Reglamento de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBiblioregleyReg_LAASSPpdf
6 COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Consultado el 12 de junio de 2018 Disponible en httpscofecemxCOFECEattachmentsarticle38RecomendacionesContratacionPublica-v2pdf
7 COFECE (2016) Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia Anaacutelisis de la normativa estatal Consultado el 20 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxcofeceimagesPromocionMiscelanea_Estatal_210916pdfpdf
8 COFECE (2018) Competencia Econoacutemica Plataforma para el Crecimiento 2018-2024 Consultado el 15 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxwp-contentuploads201712plataforma-de-crecimientopdf
60 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
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10 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el siete de diciembre de dos mil diecisiete dentro del expediente IO-006-2015 Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV245144064656pdf
11 COFECE OPN-001-2015 Opinioacuten sobre los efectos que en materia de competencia y libre concurrencia tendriacutean las condiciones requisitos y criterios de adjudicacioacuten incluidos en las Pre-bases y demaacutes documentos de la licitacioacuten para otorgar un contrato mixto de obra puacuteblica para la construccioacuten suministro puesta en marcha operacioacuten y mantenimiento de una viacutea feacuterrea material rodante equipos sistemas y demaacutes componentes del proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados ReguladosV5121882976pdf
12 COFECE OPN-003-2015 Opinioacuten sobre los efectos que la Minuta con proyecto de decreto que reforma adiciona y deroga diversas disposiciones de la LOPSRM podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV5121957880pdf
13 COFECE OPN-005-2015 Opinioacuten sobre los efectos que el anteproyecto de Reglamento de la Ley de caminos puentes y autotransporte federal en materia de concesiones de caminos y puentes de jurisdiccioacuten federal podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultada el 8 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV6152022834pdf
14 Directiva 200981CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 sobre coordinacioacuten de los procedimientos de adjudicacioacuten de determinados contratos de obras de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los aacutembitos de la defensa y la seguridad y por la que se modifican las Directivas 200417CE y 200418CE Consultada el 15 de junio de 2008 Disponible en httpspublicationseuropaeuespublication-detail-publication3f07e0e2-1a51-4c78-86ce-55149f624c26language-es
Referencias Q 61
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17 IMCO (2013) Anexos para la ley modelo de adquisiciones arrendamiento de bienes muebles y prestacioacuten de servicios estatales Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137AnexosFinalSept2012pdf
18 IMCO Boletiacuten de Prensa ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Cd de Meacutexico 6 de marzo 2018 Consultado el 31 de marzo de 2018 Disponible en httpsimcoorgmxwp-contentuploads201803IRCBoletin_06-03-2018pdf
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20 Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Puacuteblico por la que se transponen al ordenamiento juriacutedico espantildeol las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 201423UE y 201424UE Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwboeesbuscarpdf2017BOE-A-2017-12902-consolidadopdf
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22 OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico Consultado el 3 de junio de 2018 Disponible en httpwwwoecdorgdafcompetitionCombateColusiC3B3nContrataciC3B3nPC3BAblica-MC3A9xico-InformeCFE-2015pdf
23 OCDE (2018) Estudio del sistema electroacutenico de contratacioacuten puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Consultado el 2 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecd-ilibraryorggovernanceestudio-del-sistema-electronico-de-contratacion-publica-de-mexico_9789264287938-es
62 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
24 SCT COMUNICADO-050-2015 Busca SCT promover mayor competencia en el proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Cd de Meacutexico 25 de enero 2015 Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpwwwsctgobmxdespliega-noticiasarticlebusca-sct-promover-mayor-competencia-en-el-proyecto-del-tren-de-alta-velocidad-mexico-queretaro
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28 Tribunal Administrativo de Contratos Puacuteblicos de Navarra (2015) Acuerdo 272015 por el que se estima la reclamacioacuten en materia de contratacioacuten puacuteblica interpuesto por el mercantil ldquoSES ASTRA SA contra la Resolucioacuten 1052015 Consultado el 22 de junio de 2017 Disponible en httpswwwnavarraesNRrdonlyres911DD7CE-DF2D-4276-A5D2-77C18A6368A1315838Acuerdo272015de11demayoEstimaciC3B3nparapublicar1pdf
29 Tribunal de Justicia Europeo Resolucioacuten sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Consultado el 11 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTHTMLuri=CELEX62007CJ0538ampfrom=ES
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Agenda de Competencia para un ejercicio iacutentegro en las Contrataciones Puacuteblicas
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- Introduccioacuten
- Aprendizaje de la
- COFECE en materia de contratacioacuten puacuteblica
- La colusioacuten puede ocurrir desde la investigacioacuten de mercado
- El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia
- Los meacutetodos de excepcioacutena la licitacioacuten puacuteblica
- limitan la competencia y son susceptibles a la colusioacuten
- La subcontratacioacuten puede utilizarse como mecanismo de colusioacuten
- Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia
- El mecanismo de evaluacioacuten por puntos o porcentajes podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones de contratacioacuten
- La modificacioacuten de contratos facilita la distorsioacuten del proceso de competencia
- Las modificaciones de las concesiones permisos y contratos se usan para evitar la competencia
- Se necesita inhabilitacioacuten ademaacutes de multas para disuadir la colusioacuten
- Las leyes y reglamentos que norman la contratacioacuten puacuteblica de las entidades federativas contienen diversos obstaacuteculos a la competencia
- Agenda para mejorar
- las contrataciones puacuteblicas
- en Meacutexico
- a) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
- b) Acciones que requieren reformas legislativas
- iquestQueacute sigue
- REFERENCIAS
-
LAS EMPRESAS DE UN MISMO GRUPO DE INTEREacuteS ECONOacuteMICO
PUEDEN SIMULAR COMPETENCIA
Un Grupo de Intereacutes Econoacutemico (GIE) es un conjunto de personas fiacutesicas yo morales que a pesar de contar con personalidad juriacutedica autoacutenoma tienen intereses comerciales y financieros afines de forma tal que coordinan sus actividades administrativas comerciales juriacutedicas y corporativas para lograr un objetivo comuacuten27
Al respecto la LAASSP y la LOPSRM establecen que las convocantes se abstendraacuten de aceptar propuestas en una misma partida de un bien o servicio en un procedimiento de contratacioacuten de dos o maacutes personas que se encuentren vinculadas entre siacute por alguacuten socio o asociado comuacuten28 No obstante mientras no exista un socio o asociado comuacuten no estaacute prohibido que dos o maacutes licitantes
27 La Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten (SCJN) establecioacute que un GIE es un conjunto de personas fiacutesicas yo morales que a pesar de contar con personalidad juriacutedica autoacutenoma cuentan con intereses comerciales y financieros afines de forma que coordinan sus actividades administrativas comerciales juriacutedicas y corporativas para lograr un determinado objetivo comuacuten Fuente Grupo de intereacutes econoacutemico su concepto y elementos que lo integran en materia de competencia econoacutemica Registro 168470 Instancia Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis Jurisprudencia Fuente Semanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta Tomo XXVIII noviembre de 2008 Materia(s) Administrativa Tesis I4oA J66 Novena Eacutepoca28 De acuerdo con el artiacuteculo 50 de la LAASSP y 51 de la LOPSRM fraccioacuten VI en ambos casos se entenderaacute que es socio o asociado comuacuten aquella persona fiacutesica o moral que en el mismo procedimiento de contratacioacuten es reconocida como tal en las actas constitutivas estatutos o en sus reformas o modificaciones de dos o maacutes empresas licitantes por tener una participacioacuten accionaria en el capital social que le otorgue el derecho de intervenir en la toma de decisiones o en la administracioacuten de dichas personas morales
30 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
que pertenecen a un mismo GIE presenten por separado ofertas en una misma licitacioacuten incluso si estaacuten relacionadas entre siacute y sobre todo si estaacuten buscando conjuntamente alcanzar un objetivo comuacuten Por ejemplo si tienen un mismo representante legal el mismo domicilio fiscal directivos que son familiares entre siacute o casos en los que una ldquocontroladorardquo puede tener muacuteltiples subsidiarias y en los estatutos de las subsidiarias no aparece la ldquocontroladorardquo entre otros
La presentacioacuten de muacuteltiples posturas por un solo GIE tiene efectos anticompetitivos cuando no permite la libre concurrencia a las licitaciones desplaza indebidamente a competidores o permite la renegociacioacuten de posturas en favor de empresas del mismo GIE
En primer lugar podriacutea limitarse la participacioacuten a otros agentes cuando en un estudio de mercado por ejemplo se considera que existen suficientes participantes pero estos forman parte de un mismo GIE Lo anterior podriacutea llevar a realizar una licitacioacuten local (en el caso de algunas entidades federativas) o nacional evitando la participacioacuten de maacutes empresas (foraacuteneas o extranjeras seguacuten el caso) Ademaacutes la aparente concurrencia de un nuacutemero artificialmente alto de empresas podriacutea desincentivar la participacioacuten de otros competidores al percibir como menor su probabilidad de eacutexito
En segundo lugar un GIE podriacutea desplazar a competidores en procedimientos de contratacioacuten que permitan el abastecimiento simultaacuteneo29 En un escenario hipoteacutetico si la convocante decide llevar a cabo un procedimiento que considere la asignacioacuten del 80 del contrato al primer lugar y 20 al segundo el GIE podriacutea establecer dos posturas a traveacutes de sus afiliadas y obtener de forma conjunta 100 de la licitacioacuten Lo anterior podriacutea tener el objeto o efecto de desplazar a otros competidores y sacarlos del mercado lo que en el largo plazo podriacutea reducir la concurrencia
29 El abastecimiento simultaacuteneo estaacute previsto en los artiacuteculos 29 fraccioacuten XII y 39 de la LAASSP 39 frac II inciso h y 59 del RLAASSP El abastecimiento simultaacuteneo consiste en adjudicar a dos o maacutes licitantes bienes o servicios de un mismo tipo (cuando asiacute se haya establecido en la convocatoria a la licitacioacuten) Se utiliza cuando se considera que no existen proveedores con la capacidad de cubrir la totalidad de la demanda para disminuir los riesgos de incumplimiento o cuando la adjudicacioacuten a un solo proveedor podriacutea afectar la libre competencia a largo plazo en el mercado Consultado en bitly2JfFZ37
Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia Q 31
En tercer lugar la renegociacioacuten en favor de empresas del mismo GIE puede ocurrir por ejemplo cuando el disentildeo de la licitacioacuten permite a la empresa ganadora negarse estrateacutegicamente a firmar el contrato si ldquono es costosordquo para ella con el fin de que se le adjudique a la siguiente postura (que es menos conveniente para el contratante) que resulta ser del mismo GIE30
En otros casos empresas de un mismo GIE podriacutean participar en un procedimiento presentando ofertas independientes de manera autoacutenoma aunque de cierta forma influidas por la cabeza del grupo (holding) o por intercambios de informacioacuten y coordinacioacuten entre ellas
En el caso de guantes de polietileno investigado por la COFECE las uacutenicas dos empresas que participaron directamente en las licitaciones de 2012 2013 y 2014 formaban parte del mismo GIE En este caso la mayoriacutea de las acciones o partes sociales de las mismas eran ostentadas por accionistas que teniacutean una relacioacuten de parentesco consanguiacuteneo en liacutenea directa Esta relacioacuten de parentesco y accionaria implicaba que las empresas investigadas no desempentildean su actividad econoacutemica de forma independiente sin embargo tomando en cuenta la definicioacuten de GIE no se consideraron como competidores entre siacute sino como parte del mismo grupo por lo que se cerroacute el caso
En el caso de condones y sondas en la investigacioacuten de la COFECE se encontroacute que dos empresas integrantes del mismo GIE compartiacutean informacioacuten para participar por separado aunque de manera coordinada en los concursos Con ello la convocante consideraba la existencia de dos fabricantes nacionales y realizaba una licitacioacuten de caraacutecter nacional evitando la concurrencia de participantes extranjeros
En el caso de monitoreo de medios por ejemplo la investigacioacuten de la COFECE reveloacute que dos de las empresas que participaban en los procesos de invitacioacuten a cuando menos tres formaban parte de un mismo GIE Lo anterior debido a que pese a que tienen domicilios independientes comparten plantilla laboral y las aacutereas contables y de ventas Ademaacutes la presidenta y administradora de una de las empresas tomaba decisiones que tambieacuten aplicaban
30 Este tipo de renegociaciones pueden evitarse por medio de considerar garantiacuteas adecuadas que hagan costoso este tipo de comportamiento estrateacutegico
32 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
para la otra empresa y teniacutea facultades para nombrar al director general gerente y otros empleados asiacute como otorgar y revocar poderes de la otra empresa aun cuando no poseiacutea acciones de esta Es decir simulaban que participaban de forma independiente en procedimientos de invitacioacuten a tres personas a pesar de que la presidenta ejerciacutea influencia yo control sobre ambas empresas por lo que sus propuestas no eran independientes31
Algunos efectos anticompetitivos de la presentacioacuten de muacuteltiples posturas de un mismo GIE pueden ser evitadas con un disentildeo de licitacioacuten robusto que evite limitar el acceso al concurso a unos cuantos participantes o que penalice la renegociacioacuten de posturas a traveacutes de la negativa a la firma de contratos Aun asiacute en escenarios en los que admitir muacuteltiples posturas favorece a los GIE que las presenten no deberiacutea permitirse
Por todo lo anterior es aconsejable contar con mecanismos para identificar posturas que provienen de empresas de un mismo GIE y tener la posibilidad de abstenerse de aceptar ofertas que no se comprueben independientes32 En materia de puertos por ejemplo la COFECE ha recomendado incluir en las bases que los participantes deberaacuten entregar a la API en formato libre una declaracioacuten escrita en la que manifieste bajo protesta de decir verdad que su oferta proposicioacuten o postura es la uacutenica que presenta el GIE al que pertenece
31 Expediente IO-006-2015 p 18 Disponible en bitly2L9kMJW32 Al respecto un tribunal espantildeol resolvioacute en 2015 que las empresas vinculadas tienen derecho a no ser excluidas de licitaciones cuando presenten sus ofertas con ldquoautonomiacuteardquo y sin violar el principio del secreto de las ofertas por lo que el procedimiento para evaluar la presunta presentacioacuten de propuestas simultaacuteneas y sus efectos sobre la competencia son de alta importancia Acuerdo 272015 Disponible en bitly2zu3wO3
Adicionalmente otro tribunal espantildeol establecioacute que la simultaneidad de proposiciones supone (hellip) que un mismo licitador presenta varias candidaturas u ofertas a la misma licitacioacuten lo que implica una quiebra al principio de igualdad de trato de los licitadores (hellip) La prohibicioacuten de que un mismo licitador presente maacutes de una propuesta tiene como causa que si la finalidad de todo licitador es la de ser adjudicatario del contrato y este ha de adjudicarse a la proposicioacuten econoacutemicamente maacutes ventajosa no es posible presentar a un mismo tiempo dos o maacutes proposiciones maacutes ventajosas o maacutes econoacutemicas por la sencilla razoacuten de que el licitador no puede licitar contra siacute mismo Tribunal Administrativo de Contratacioacuten Puacuteblica Recurso 1082011 Resolucioacuten 32012 Disponible en bitly2L1f8g9
EL MECANISMO DE EVALUACIOacuteN POR PUNTOS O PORCENTAJES
PODRIacuteA FAVORECER PROPOSICIONES QUE NO
REPRESENTAN LAS MEJORES CONDICIONES DE CONTRATACIOacuteN
El mecanismo de evaluacioacuten por puntos y porcentajes presenta en general un problema ya que su objetivo es evaluar y comparar caracteriacutesticas muy disiacutembolas bajo una misma meacutetrica Por lo tanto esta metodologiacutea conlleva discrecionalidad de quieacuten decide los criterios la ponderacioacuten y la evaluacioacuten de las diferentes caracteriacutesticas de los proyectos o bienes y servicios repercutiendo generalmente en la objetividad de la asignacioacuten de los contratos
Al respecto la COFECE ha opinado que la utilizacioacuten del mecanismo de evaluacioacuten por puntos y porcentajes por parte de los convocantes ha afectado el proceso de libre concurrencia y competencia debido a que i) suelen determinarse criterios que favorecen a las licitantes con mayor presencia o historial en el mercado en detrimento de nuevos o maacutes recientes competidores ii) genera incentivos a sobrevalorar aspectos teacutecnicos que pueden ser innecesarios y que pueden distorsionar la oferta econoacutemica iii) es maacutes complicado de administrar y iv) abre la posibilidad de interferencias indebidas por parte de grupos de intereacutes o agentes econoacutemicos que logran incorporar en las bases del concurso requerimientos teacutecnicos innecesarios pero que les favorecen En
34 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
teacuterminos generales el mecanismo podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones econoacutemicas y que no necesariamente implican una mayor calidad33
Por ello la COFECE ha recomendado modificar la manera de evaluar las propuestas teacutecnicas de los esquemas de puntos y porcentajes con la finalidad de que el licitante que cumpla con los requisitos miacutenimos a evaluar en cada rubro o sub-rubro de su propuesta teacutecnica obtenga el total considerado por la convocante De esta forma las propuestas econoacutemicas de quienes tengan el miacutenimo necesario en lo teacutecnico seriacutean evaluadas con la misma base sin otorgar por cuestiones teacutecnicas ventajas innecesarias en la puja de los teacuterminos econoacutemicos34
De manera similar en materia de puertos la COFECE ha recomendado no emplear el sistema de puntos o porcentajes sino establecer criterios claros e inequiacutevocos para determinar el cumplimiento de los distintos elementos de las propuestas teacutecnicas por ejemplo una regla de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos Asiacute cualquier licitante que cumpla con los requisitos miacutenimos a evaluar en lo teacutecnico estaraacute en las mismas posibilidades de competir con otro que tambieacuten los cumpla
33 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt34 Ibid
LA MODIFICACIOacuteN DE CONTRATOS FACILITA LA DISTORSIOacuteN DEL
PROCESO DE COMPETENCIA
La LAASSP considera la posibilidad de realizar modificaciones a los contratos hasta en 20 de la cantidad del bien o servicio contratado La LOPSRM por su parte considera la posibilidad de modificar los contratos mediante convenios mientras no rebasen 25 del monto o del plazo pactados en el contrato ni impliquen variaciones sustanciales al proyecto original35 Los convenios modificatorios deberiacutean ser instrumentos valiosos para la continuidad de servicios y obras puacuteblicas
No obstante la modificacioacuten al suprimir la competencia por esa extensioacuten del contrato puede impedir a un proveedor ofertar sus servicios incluso cuando esteacute en la posibilidad de hacerlo en condiciones maacutes favorables para el Estado Lo anterior implica extender los contratos a un costo maacutes alto del que podriacutea obtenerse si se hiciera una nueva licitacioacuten Maacutes auacuten los convenios modificatorios se han transformado en un instrumento para la presentacioacuten y aceptacioacuten de ofertas econoacutemicas bajas y la posterior recuperacioacuten de recursos a traveacutes de las modificaciones Esto distorsiona desde el origen el proceso de competencia en el proceso licitatorio y se presta al otorgamiento de ventajas indebidas a traveacutes de negociaciones e interacciones entre agentes privados
35 Artiacuteculo 47 fraccioacuten II y artiacuteculo 59 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente
36 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y servidores puacuteblicos que no son puacuteblicas y pueden dar cabida a actos de corrupcioacuten
En este sentido se debe elevar el costo de llevar a cabo estos convenios modificatorios para que los licitantes se vean obligados a presentar proposiciones serias desde la licitacioacuten o procedimiento de contratacioacuten para que consideren improbable que ocurra una renegociacioacuten de los teacuterminos originales del contrato o una recuperacioacuten de recursos derivada de una oferta baja y anormal Adicionalmente podriacutea establecerse como regla que la ampliacioacuten deberaacute tener condiciones iguales o mejores a las originales
LAS MODIFICACIONES DE LAS CONCESIONES PERMISOS Y
CONTRATOS SE USAN PARA EVITAR LA COMPETENCIA
Existen ordenamientos que contemplan concursos puacuteblicos para el otorgamiento de concesiones autorizaciones o permisos Este seriacutea el caso por ejemplo de la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario la Ley de Aeropuertos la Ley de Caminos Puentes y Autotransporte Federal la Ley de Puertos la Ley de Aguas Nacionales entre otras Adicionalmente establecen supuestos de excepcioacuten al proceso de licitacioacuten y establecen las condiciones para el otorgamiento de proacuterrogas a las concesiones
No obstante el otorgamiento de proacuterrogas a concesiones o permisos no se sujetan a reglas de transparencia Esto podriacutea traducirse en un mecanismo para que los concesionarios puedan alargar la temporalidad de sus tiacutetulos sin tener que sujetarse a la competencia Ademaacutes la mayoriacutea de estas modificaciones a las condiciones o claacuteusulas incluyen una renegociacioacuten de los teacuterminos originales en que los contratos fueron adjudicados y en el que solo intervienen la dependencia y el concesionario o permisionario Estas modificaciones pueden ser tan relevantes como el otorgamiento de proacuterrogas mejorar las condiciones econoacutemicas yo los supuestos financieros ventajas o derechos exclusivos
38 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
Al respecto la COFECE emitioacute una opinioacuten en 2015 sobre el anteproyecto de Reglamento de la Ley de Caminos Puentes y Autotransporte Federal en materia de Concesiones de Caminos y Puentes de Jurisdiccioacuten Federal acerca de los posibles efectos contrarios al proceso de competencia econoacutemica y libre concurrencia que este hubiese podido tener Lo anterior debido a que conteniacutea disposiciones que ampliaban los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten o concurso puacuteblico para el otorgamiento de concesiones y para la ejecucioacuten de obras relacionadas con la construccioacuten mantenimiento conservacioacuten y explotacioacuten de carreteras y puentes Esto hubiera permitido i) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original con cargo a recursos puacuteblicos adicionales sin la obligacioacuten de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten y ii) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original mediante la figura de proacuterroga sin la necesidad de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten36
En este mismo tenor las Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria contemplan que para alinear las estrategias portuarias con la reforma energeacutetica las administraciones portuarias integrales deberaacuten ampliar el objeto de los contratos de cesioacuten parcial de derechos para el manejo de fluidos siempre y cuando existan las condiciones fiacutesicas y de seguridad que permitan dicha actividad No obstante en el procedimiento no se contempla dar vista o solicitar la opinioacuten favorable de la COFECE antes de llevar a cabo las modificaciones las cuales podriacutean tener efectos sobre la competencia37
Por lo tanto es necesario que los procedimientos administrativos para la modificacioacuten de concesiones o permisos (solicitud anaacutelisis y resolucioacuten) se sujeten a reglas de publicidad y transparencia
36 La opinioacuten OMR-005-2015 puede consultarse completa en bitly2N7M4B337 Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Publicadas en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 22112016 Disponibles en bitly2fNV3tV
SE NECESITA INHABILITACIOacuteN ADEMAacuteS DE MULTAS PARA
DISUADIR LA COLUSIOacuteN
La sancioacuten administrativa (multas) que impone la COFECE por actos de colusioacuten tiene en principio un efecto disuasivo sobre la comisioacuten de estas conductas Sin embargo debe ser complementada con otros mecanismos como la inhabilitacioacuten para participar en licitaciones puacuteblicas Con ello habriacutea mayores incentivos para que las empresas actuacuteen con apego a la ley
En los tres casos mencionados donde la COFECE sancionoacute por colusioacuten tambieacuten dio vista a la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica (SFP) sin que se sepa hasta el momento si esta inicioacute alguna investigacioacuten por alguna conducta indebida en teacuterminos de la Ley General de Responsabilidades Administrativas (LGRA) Ademaacutes en el caso de guantes de polietileno a pesar de que el Pleno de la COFECE decretoacute el cierre del Expediente tambieacuten se dio vista al Titular del Oacutergano Interno de Control del IMSS a traveacutes de una copia de la resolucioacuten adoptada sin que tampoco se advierta que dicho Oacutergano haya actuado en consecuencia
LAS LEYES Y REGLAMENTOS QUE NORMAN LA CONTRATACIOacuteN
PUacuteBLICA DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS CONTIENEN DIVERSOS
OBSTAacuteCULOS A LA COMPETENCIA
En general las entidades federativas (como toda instancia puacuteblica) deben esmerarse por conseguir y beneficiarse de las mejores condiciones de contratacioacuten en cuanto a precio calidad financiamiento oportunidad y demaacutes circunstancias pertinentes en teacuterminos del artiacuteculo 134 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) Cuando las contrataciones puacuteblicas en las entidades se llevan a cabo con recursos estatales estaacuten normadas por cada una de las leyes y reglamentos estatales de obra puacuteblica y adquisiciones
En 2016 la COFECE publicoacute la Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia en la que identificoacute preceptos anticompetitivos en las leyes y reglamentos estatales para cinco actividades econoacutemicas incluida la contratacioacuten puacuteblica Al respecto la COFECE sentildealoacute varios obstaacuteculos a la competencia recurrentes en la normativa estatal de adquisiciones entre otros i) maacutergenes de preferencia a proveedores locales para la adjudicacioacuten de contratos ii) la figura de licitacioacuten puacuteblica estatal iii) la inexistencia de una obligacioacuten para realizar un anaacutelisis de mercado previo al procedimiento de contratacioacuten y iv) la posibilidad de modificar las convocatorias cinco diacuteas haacutebiles
42 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o menos antes de la presentacioacuten y apertura de proposiciones38 Adicionalmente la COFECE ha opinado sobre proyectos de normativa estatal de contratacioacuten puacuteblica en los estados de Jalisco y Quintana Roo recomendando en ambos casos evitar dar preferencia a proveedores y contratistas locales de manera artificial
La existencia de 32 marcos normativos diferenciados que contienen en su mayoriacutea preferencias para las empresas locales podriacutea dificultar y desincentivar la participacioacuten de empresas de otras entidades federativas por lo que es necesario eliminar obstaacuteculos a la competencia como los antes referidos en la normativa estatal
38 Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia anaacutelisis de la normativa estatal Disponible en bitly2ueqyU1
AGENDA PARA MEJORAR LAS CONTRATACIONES PUacuteBLICAS
EN MEacuteXICO
Con base en su trabajo y aprendizaje en temas de contrataciones puacuteblicas y con el objetivo de impedir la formacioacuten de acuerdos colusorios y fomentar la concurrencia la competencia y la integridad la COFECE emite las siguientes recomendaciones Estas son conducentes a contar con regulacioacuten e incentivos institucionales que favorezcan el disentildeo y ejecucioacuten de procedimientos que fomenten una competencia intensa por los contratos
Dividimos las recomendaciones en
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
B) Acciones que requieren reformas legislativas
A) ACCIONES EJECUTIVAS SIN NECESIDAD DE REFORMA
LEGISLATIVA
1 Requerir la participacioacuten de la COFECE en licitaciones relevantes
Emitir un decreto presidencial a efecto de ordenar a las dependencias y entidades convocantes que soliciten a la COFECE la revisioacuten de bases convocatorias o teacuterminos generales de una licitacioacuten cuando se trate de obras o adquisiciones de gran impacto39
39 Para determinar en queacute procedimientos deberiacutea participar la COFECE podriacutea considerarse por ejemplo un umbral econoacutemico miacutenimo yo la definicioacuten de ldquoobras de gran complejidadrdquo de acuerdo con el artiacuteculo 2 fraccioacuten XXII de la LOPSRM Por ejemplo involucrar a la Comisioacuten en la revisioacuten de contratos cuyo importe superoacute los 1000 millones de pesos hubiera significado en 2016 la revisioacuten de 37 procedimientos y en contratos arriba de 2000 MDP la revisioacuten de 17 procedimientos asiacute como aquellos que en materia de adquisiciones participaraacuten los denominados testigos sociales en las licitaciones puacuteblicas que determine la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica atendiendo al impacto que la contratacioacuten tenga en los programas sustantivos de la dependencia o entidad Un criterio similar podriacutea utilizarse para requerir la opinioacuten de la COFECE
46 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
2 Crear un mercado virtual para las compras pequentildeas de bienes homogeacuteneos de las dependencias de la Administracioacuten Puacuteblica Federal (APF)40
Los mercados virtuales de compras puacuteblicas son plataformas electroacutenicas que permiten la interaccioacuten entre proveedores y servidores puacuteblicos encargados de la contratacioacuten en un ambiente dinaacutemico y competitivo La utilizacioacuten de un mercado virtual promueve la concurrencia ya que entre otros facilita la participacioacuten de las Mipymes en las compras puacuteblicas
En los mercados virtuales los servidores puacuteblicos introducen las solicitudes de compra especificando sus necesidades y los proveedores (previamente habilitados) publican sus productos en un cataacutelogo electroacutenico (con cantidad disponible precio unitario y plazo de entrega entre otros) Cuando determinado bien o servicio satisface las necesidades de la autoridad el funcionario determina la cantidad y el meacutetodo de entrega Posteriormente el proveedor recibe por medio de la paacutegina del mercado virtual una orden de compra en la cual se especifican las cantidades que se deben surtir Si cuenta con dicha capacidad la compra queda oficializada
El mercado virtual se enfoca en compras de montos relativamente menores y de bienes homogeacuteneos En la praacutectica se suele establecer un monto maacuteximo por encima del cual no es posible utilizar esta plataforma (sino que deberaacuten usarse los meacutetodos tradicionales) En cuanto al tipo de bienes y servicios suelen incorporarse al mercado virtual los menos complejos (maacutes estandarizados)41 La COFECE recomienda que se obligue mediante un decreto presidencial a las unidades compradoras de la APF a contratar a traveacutes del mercado virtual los bienes y servicios que figuren en el cataacutelogo42
Adicionalmente la COFECE recomienda que se habilite un cataacutelogo electroacutenico de bienes y servicios que hayan sido adjudicados centralmente por medio de contratos marco previamente competidos
40 Existen propuestas anteriores similares Ver por ejemplo el documento ldquoAnexos a la Ley Modelo de contratacioacuten puacuteblicasrdquo elaborada por el Instituto Mexicano para la Competitividad IMCO Disponible en bitly2zrBDWQ41 Ver por ejemplo el caso italiano en el que mediante el mercado virtual MEPA es posible realizar compras hasta por 200 mil euros El cataacutelogo de bienes y servicios se puede consultar en bitly2L7VhIO Ver el ejemplo del caso chileno de microcompra en el que es posible realizar compras hasta por aproximadamente 15 mil pesos mexicanos disponible en bitly2vZkBK742 Ver como ejemplo la Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas IMCO disponible en bitly2s0ckDa
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 47
que resulten en precios y condiciones de compra vaacutelidos por un periacuteodo de tiempo definido43 Estos precios podriacutean funcionar como precios de referencia debajo del cual las entidades pudieran comprar libremente de cualquier forma y a cualquier proveedor Es decir establecer una lista de productos con precio y en caso de que las entidades pudieran encontrar un proveedor que pudiera ofrecerles un precio menor al del cataacutelogo pudieran comprarlo sin tener que hacer una licitacioacuten Para elaborar dicho cataacutelogo podriacutean tomarse en cuenta por ejemplo productos que usualmente son comprados por las instituciones en cantidades pequentildeas por meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten compras recurrentes o de bienes simples como papeleriacutea44
3 Impedir los efectos negativos de la subcontratacioacuten y las ofertas conjuntas por medio de su correcta identificacioacuten45
Emitir un decreto presidencial o modificar los reglamentos de la LAASSP y LOPSRM para obligar a las convocantes a i) requerir a los licitantes que revelen de manera anticipada a quieacuten planean subcontratar para queacute y por queacute ii) impedir la subcontratacioacuten de personas o empresas que hayan participado en la licitacioacuten a traveacutes de la cual se adjudicoacute el contrato y iii) cuando se permita la presentacioacuten de ofertas conjuntas no autorizar la participacioacuten de un mismo licitante individualmente y como parte de una postura conjunta en el mismo procedimiento de contratacioacuten
4 Incrementar los estaacutendares para la aprobacioacuten de los convenios modificatorios (plazo monto cantidad)
Establecer una nueva poliacutetica en la APF para la modificacioacuten de contratos a traveacutes de convenios estableciendo requisitos especiales para la aprobacioacuten y celebracioacuten de dichos convenios modificatorios (por ejemplo que sean firmados uacutenicamente por el titular de la
43 Ver por ejemplo httpswwwmercadopublicocl44 El mercado virtual la tienda de contratos marco y el cataacutelogo electroacutenico de bienes homogeacuteneos podriacutean ser habilitados en el portal de CompraNet45 El artiacuteculo 34 de la LAASSP y el 36 de la LOPSRM establecen que dos o maacutes personas podraacuten presentar conjuntamente una proposicioacuten sin necesidad de constituir una sociedad o una nueva sociedad en caso de personas morales para tales efectos en la proposicioacuten y en el contrato se estableceraacuten con precisioacuten las obligaciones de cada una de ellas asiacute como la manera en que se exigiriacutea su cumplimiento
48 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
dependencia o entidad y sean avalados por el oacutergano interno de control yo la Secretariacutea de Hacienda)
Adicionalmente la COFECE recomienda que se haga puacuteblica en el sistema CompraNet la informacioacuten sobre las modificaciones a los contratos Idealmente deberiacutean preservarse todos los acuerdos modificatorios indicando la fecha y hora de cada actualizacioacuten asiacute como el nombre del servidor puacuteblico responsable de la informacioacuten46 47
5 Transparentar las modificaciones de concesiones permisos yo contratos y evitar la discrecionalidad de las mismas
Obligar a todas las dependencias a transparentar y publicitar con anticipacioacuten y en formatos de faacutecil consulta las modificaciones que se decidan otorgar a las concesiones autorizaciones yo permisos previamente licitados Ademaacutes se recomienda considerar la posibilidad de requerir la realizacioacuten de una consulta puacuteblica antes de llevar a cabo dichas modificaciones o incluso requerir una opinioacuten previa de la COFECE (por lo menos en aquellos sectores que requieren su intervencioacuten durante el proceso de licitacioacuten)48
De manera complementaria para disminuir la discrecionalidad en las negociaciones de las modificaciones de concesiones permisos o contratos se recomienda establecer principios generales para evitar que los teacuterminos en los que se realizan impliquen la autorizacioacuten de tarifas artificialmente altas Por ejemplo podriacutea ser necesario reconocer en los convenios modificatorios las amortizaciones de la infraestructura ya realizadas sobre lo planteado en la concesioacuten original Lo anterior con el objetivo de que las tarifas aprobadas sean resultado de corridas financieras bajo supuestos claros y razonables evitando asiacute que estas se
46 OCDE (2018) Estudio del Sistema Electroacutenico de Contratacioacuten Puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Estudios de la OCDE sobre Gobernanza Puacuteblica OECD Publishing Pariacutes Consultado en httpsdoiorg1017879789264287938-es47 Adicionalmente podriacutean tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV48 Ver por ejemplo la Subseccioacuten 4ordf de la Seccioacuten 3ordf del Capiacutetulo I del Tiacutetulo I del Libro Segundo relativa a la modificacioacuten de los contratos de la Ley de Contrataciones del Sector Puacuteblico de Espantildea Disponible en bitly2L5DMfu Ver tambieacuten un ejemplo de consulta para un proyecto de obra puacuteblica en la regioacuten de Murcia disponible en bitly2um9hYs
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 49
eleven y provocando que disminuyan de forma adecuada tras la modificacioacuten Otra opcioacuten podriacutea ser limitar la ampliacioacuten de la vigencia de las concesiones en aquellos casos en los que no se recupere la inversioacuten por causas no imputables al concesionario uacutenicamente por el nuacutemero de antildeos necesarios para recuperar el retorno proyectado al inicio de la concesioacuten49 50
Para lograr lo anterior la COFECE recomienda la emisioacuten de un decreto del Ejecutivo Federal para que todas las dependencias hagan puacuteblicas las modificaciones en curso asiacute como aquellas que se presenten y los antecedentes y consideraciones maacutes relevantes siempre y cuando no incluyan datos confidenciales
6 Aplicar la inhabilitacioacuten a los agentes econoacutemicos sancionados por colusioacuten para participar en concursos puacuteblicos subsecuentes
La LGRA contempla la inhabilitacioacuten por colusioacuten cuando los particulares se coludan con objeto de i) obtener alguacuten beneficio o ventaja indebidos en contrataciones puacuteblicas u ii) ocasionar un dantildeo a la Hacienda Puacuteblica o al patrimonio de los Entes Puacuteblicos51
Al respecto es necesario hacer valer la inhabilitacioacuten prevista en la LGRA a los agentes econoacutemicos que hayan sido sancionados por colusioacuten por la COFECE en los teacuterminos del artiacuteculo 53 fraccioacuten IV de la LFCE contemplando como excepcioacuten a aquellos agentes que hayan sido acreedores a los beneficios del programa de inmunidad
49 Al respecto podriacutea tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV50 Para establecer dichos criterios podriacutea revisarse el Artiacuteculo 7deg de la Ley de Concesiones de Obras Puacuteblicas de Chile que establece la reduccioacuten del plazo de la concesioacuten o de pagos extraordinarios al Estado cuando la rentabilidad sobre el patrimonio o activos definida estaacute en la forma establecida en las bases de licitacioacuten o por el oponente exceda un porcentaje maacuteximo preestablecido Disponible en bitly2bYCtM151 Artiacuteculos 70 y 81 de la LGRA
50 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y reduccioacuten de sanciones contemplado en la LFCE Adicionalmente podriacutean considerarse y en su caso normarse criterios de excepcioacuten cuando la inhabilitacioacuten pudiera generar desabasto52
52 Adicionalmente la Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemicos (OCDE) ha propuesto modificar la LAASSP y la LOPRSM para prohibir la participacioacuten por un periodo de tiempo determinado de agentes econoacutemicos sancionados por la COFECE por incurrir en colusioacuten en licitaciones Podriacutea considerarse solicitar la opinioacuten de la COFECE sobre las consecuencias de tal prohibicioacuten y respetar su opinioacuten Tambieacuten debe buscarse el punto de vista de las agencias de contratacioacuten puacuteblica que dependen de los bienes y servicios provistos por las empresas yo personas sancionadas para evitar el desabasto Ver OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en los procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico p 70 Disponible en bitly1zVuPVu
Como referencia la regulacioacuten en Estados Unidos considera como causal de suspensioacuten la violacioacuten de los estatutos federales y estatales de competencia relativos a la presentacioacuten de ofertas Ademaacutes preveacute un procedimiento para que el funcionario encargado tome la decisioacuten sobre la suspensioacuten y cuaacuteles elementos deberaacute tomar en cuenta Federal Acquisition Regulation secciones 9-406-2 y 9406-3 respectivamente Disponible en bitly2G2uH2f
B) ACCIONES QUE REQUIEREN REFORMAS LEGISLATIVAS
7 Transparentar y dar publicidad a las Investigaciones de Mercado
La COFECE recomienda precisar en la LOPSRM que la elaboracioacuten de la Investigacioacuten de Mercado debe ser obligatoria para las dependencias y entidades previo al inicio de cualquier procedimiento de contratacioacuten Ademaacutes recomienda que las fuentes de informacioacuten que utilicen las dependencias y entidades para las investigaciones de mercado sean verificables por cualquier interesado y que adicionalmente se hagan puacuteblicas una vez que se adjudiquen los contratos correspondientes sin perjuicio de los supuestos para la clasificacioacuten de informacioacuten en teacuterminos de las leyes aplicables53 Esto uacuteltimo deberiacutea incluirse tambieacuten en el artiacuteculo 26 de la LAASSP
8 Acotar los supuestos para contratar por procedimientos diferentes a la licitacioacuten puacuteblica
Los artiacuteculos 41 de la LAASSP y 42 de la LOPSRM establecen las razones por las cuales las convocantes podraacuten contratar sin sujetarse a la licitacioacuten puacuteblica Aunque algunas de ellas son totalmente vaacutelidas (como el caso de bienes con patente o derechos de autor obras de arte o bienes relacionados con la seguridad
53 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
52 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
nacional) algunas otras no son lo suficientemente claras y abren la posibilidad para el uso excesivo de estos procedimientos
De esta manera la COFECE recomienda revisar los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica con el fin de acotarlos a los casos estrictamente vaacutelidos y adicionalmente normar su uso especiacuteficamente a ciertos sectores actividades o bienes Ejemplo de dicho tipo de normas es la Directriz especial que existe en la Unioacuten Europea para compras relacionadas con la seguridad54 Asiacute todas las contrataciones que no se encuentren expresamente listadas deberiacutean estar sujetas a la licitacioacuten
9 Eliminar la excepcioacuten prevista en LAASSP y la LOPSRM para las contrataciones entre dependencias y entidades
Los artiacuteculos 1ordm de LAASSP y de la LOPSRM preveacuten que no estaraacuten sujetas a la aplicacioacuten de las citadas leyes los contratos o los actos juriacutedicos que celebren las dependencias con las entidades o entre entidades y los que se celebren entre dependencias o bien los que se lleven a cabo entre alguna dependencia o entidad de la APF con alguna perteneciente a la administracioacuten puacuteblica de una entidad federativa
Los beneficios de dicho reacutegimen no son claros y por el contrario se han documentado diversos casos de mal uso de dicha excepcioacuten55 Lo anterior debido a que contrario a lo que se especifica en la regulacioacuten las entidades puacuteblicas optan por subcontratar parte del bien obra o servicio contratado lo que podriacutea resultar en precios finales maacutes altos y calidad inferior Por lo tanto la COFECE propone reformar los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM para eliminar la excepcioacuten
En paralelo podriacutean analizarse los casos en los que dicha excepcioacuten se utiliza de forma justificada (por ejemplo cuando la Secretariacutea de Defensa Nacional ejecuta obras puacuteblicas en instalaciones estrateacutegicas por indicaciones de las instancias de seguridad nacional) y evaluar la forma de incluirlas como
54 La Directiva sobre contratacioacuten puacuteblica se aplica a la adjudicacioacuten de contratos en los aacutembitos de la seguridad y la defensa con la excepcioacuten de a) los que entren en el aacutembito de aplicacioacuten de la Directiva 200981CE b) para los que no sea aplicable la Directiva 200981CE en virtud de sus artiacuteculos 8 12 y 13 Disponible en bitly2KNk74F55 Ver por ejemplo CastilloM et al (2017) La estafa maestra Animal Poliacutetico Disponible en bitly2xMzjVB
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 53
una excepcioacuten acotada y regulada tal como se propone en el numeral anterior
Adicionalmente la COFECE recomienda analizar otras excepciones contempladas en los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM Por ejemplo la excepcioacuten a las adquisiciones arrendamientos y servicios que contratan las Empresas Productivas del Estado con sus empresas productivas subsidiarias o la excepcioacuten para que los Centros Puacuteblicos de Investigacioacuten contraten con recursos autogenerados de sus Fondos de Investigacioacuten Cientiacutefica y Desarrollo Tecnoloacutegico conforme a las reglas de operacioacuten de dichos Fondos En caso de determinar que dichas excepciones podriacutean limitar la concurrencia y la competencia innecesariamente deberiacutea evaluarse la pertinencia de su eliminacioacuten
10 Permitir la participacioacuten de otros licitantes interesados en los procedimientos restringidos
Modificar el artiacuteculo 43 y 44 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente de manera que las dependencias y entidades convocantes esteacuten obligadas a permitir el acceso de terceros que deseen participar en convocatorias publicadas para procedimientos restringidos (invitaciones a cuando menos tres personas)
Lo anterior implicaraacute obligar a las dependencias y entidades a que incluso en el caso de realizar una contratacioacuten por medio de una invitacioacuten a cuando menos tres personas reciban y consideren propuestas de otros participantes interesados que podriacutean cumplir con los requerimientos aunque inicialmente no hayan sido invitados Para que esto suceda es necesario establecer reglas de publicidad para que estos procedimientos se den a conocer con antelacioacuten a traveacutes de distintos medios como CompraNet la paacutegina de Internet de las convocantes y medios oficiales entre otros a efecto de que todos los potenciales participantes tengan la posibilidad de enviar propuestas
11 Restringir la participacioacuten simultaacutenea de empresas de un mismo GIE para evitar simulacioacuten de competencia
Modificar los artiacuteculos 50 y 51 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente para incluir como uno de los supuestos en los que las dependencias y entidades se abstendraacuten de recibir proposiciones
54 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o adjudicar contratos el caso en que dos o maacutes personas formen parte de un GIE comuacuten Podriacutean exceptuarse del supuesto anterior los casos en los que los licitantes relacionados demuestren que el GIE no conoce y no ha influido en el contenido de las propuestas de sus miembros licitantes Es decir que la carga de la prueba de la independencia y autonomiacutea de las ofertas recaiga en los licitantes
Para eso la COFECE recomienda obligar a las convocantes a requerir a los participantes que declaren bajo protesta de decir verdad a queacute GIE pertenecen Ademaacutes habraacute de definirse en la normativa queacute se entenderaacute por GIE asiacute como los criterios paraacutemetros y elementos con los cuales se podraacute demostrar que la relacioacuten no ha influido en el comportamiento de las sociedades que pertenecen al mismo GIE Lo anterior con el fin de que los participantes puedan presentar la declaracioacuten en cuestioacuten y de que la convocante pueda evaluar y en su caso prohibir la participacioacuten simultaacutenea de agentes econoacutemicos pertenecientes al mismo grupo principalmente cuando exista el riesgo de que implique una restriccioacuten a la entrada de nuevos participantes el desplazamiento de terceros proveedores o que exista posibilidad de favorecer al GIE con muacuteltiples posturas56
12 Transformar el mecanismo de puntos o porcentajes a uno de evaluacioacuten en dos etapas
Modificar los artiacuteculos 38 de la LOPSRM y el 36 de la LAASSP para establecer un mecanismo distinto al de puntos y porcentajes Se recomienda que se establezca un proceso de dos etapas primero en la etapa teacutecnica el licitante deberaacute cumplir con requisitos miacutenimos (objetivos transparentes y claros) en diferentes rubros utilizando un criterio binario de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos y otorgando la totalidad de la puntuacioacuten de cada rubro a quien cumpla En una segunda etapa se evaluacutean con la misma base las propuestas econoacutemicas de los licitantes que hayan obtenido el puntaje total considerado como miacutenimo en la parte teacutecnica De esta manera se evita otorgar ventajas indebidas en la puja econoacutemica por cuestiones teacutecnicas57
56 Ver la resolucioacuten del Tribunal de Justicia Europeo sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Disponible en bitly2ueBgKn Ademaacutes podriacutea tomarse en cuenta la tesis de la SCJN sobre la definicioacuten de GIE mencionada anteriormente57 Ver lo sentildealado por la COFECE en la OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 55
13 Crear una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica (adquisiciones y obra puacuteblica) que se apegue a los estaacutendares internacionales58
Con el objeto de homologar los principios relacionados con la regulacioacuten de adquisiciones y obra puacuteblica aplicada por los gobiernos estatales y con base en los principios del artiacuteculo 134 constitucional la COFECE recomienda la emisioacuten de una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica considerando las mejores praacutecticas Lo anterior para establecer reglas fundamentales sobre temas torales por ejemplo en materia de planeacioacuten ejecucioacuten transparencia meacutetodos de contratacioacuten y evaluacioacuten entre otros59
El primer paso para llevar a cabo esta accioacuten seriacutea reformar el artiacuteculo 73 de la CPEUM para incluir como facultad del Congreso de la Unioacuten el expedir leyes generales de contratacioacuten puacuteblica que establezcan los principios y bases en materia de contratacioacuten puacuteblica para la Federacioacuten las entidades federativas los municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de Meacutexico
58 Existen propuestas anteriores similares ver por ejemplo el documento del IMCO (2018) ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Disponible en bitly2KPp8tL59 Al respecto y como un ejemplo vale la pena destacar el caso de la Ley de Responsabilidad Financiera cuyo objetivo es establecer los criterios generales de responsabilidad hacendaria y financiera que regiraacuten a las entidades federativas y los municipios asiacute como a sus respectivos Entes Puacuteblicos para un manejo sostenible de sus finanzas puacuteblicas Asimismo determina disposiciones para un adecuado manejo de las haciendas locales para la contratacioacuten y registro de deuda puacuteblica y transparencia y rendicioacuten de cuentas
iquestQUEacute SIGUE
Con miras a fortalecer el sistema de contrataciones puacuteblicas en el paiacutes la COFECE publica este documento con fundamento en el artiacuteculo 12ordm fracciones XXI y XXIII de la LFCE
Ademaacutes la Comisioacuten reitera que la falta de competencia y la corrupcioacuten en la contratacioacuten puacuteblica se retroalimentan por lo que en la lucha contra la corrupcioacuten el fomento y la defensa de la competencia pueden ser estrategias pertinentes
En este sentido la COFECE exhorta al Gobierno Federal al Equipo de Transicioacuten del Presidente Electo y a legisladores que formaraacuten parte de la LXIV Legislatura del Congreso de la Unioacuten a valorar el contenido de esta Agenda con el fin de sumar esfuerzos desde cada aacutembito de responsabilidad a favor de un Meacutexico maacutes iacutentegro
La COFECE tambieacuten solicita formalmente al Comiteacute de Participacioacuten Ciudadana del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten (SNA) que tome en cuenta las recomendaciones aquiacute vertidas para que en caso de que lo considere pertinente las presente a su Comiteacute Coordinador con fundamento en los artiacuteculos 9ordm fraccioacuten IX 21 fraccioacuten XV y 31 fraccioacuten VII de la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten
58 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
La Comisioacuten ademaacutes de continuar con sus actividades de promocioacuten y proteccioacuten de la competencia seguiraacute haciendo uso de sus facultades para investigar y sancionar toda conducta iliacutecita que afecte el proceso de competencia y la concurrencia en los procedimientos de contrataciones puacuteblicas
REFERENCIAS
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2 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf14_101114pdf
3 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley General de Responsabilidades Administrativas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdfLGRApdf
4 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Obras Puacuteblicas y Servicios Relacionados con las Mismas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf56_130116pdf
5 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Reglamento de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBiblioregleyReg_LAASSPpdf
6 COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Consultado el 12 de junio de 2018 Disponible en httpscofecemxCOFECEattachmentsarticle38RecomendacionesContratacionPublica-v2pdf
7 COFECE (2016) Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia Anaacutelisis de la normativa estatal Consultado el 20 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxcofeceimagesPromocionMiscelanea_Estatal_210916pdfpdf
8 COFECE (2018) Competencia Econoacutemica Plataforma para el Crecimiento 2018-2024 Consultado el 15 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxwp-contentuploads201712plataforma-de-crecimientopdf
60 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
9 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el ocho de febrero de dos mil dieciocho dentro del expediente DE-024-2013 Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV25004159080pdf
10 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el siete de diciembre de dos mil diecisiete dentro del expediente IO-006-2015 Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV245144064656pdf
11 COFECE OPN-001-2015 Opinioacuten sobre los efectos que en materia de competencia y libre concurrencia tendriacutean las condiciones requisitos y criterios de adjudicacioacuten incluidos en las Pre-bases y demaacutes documentos de la licitacioacuten para otorgar un contrato mixto de obra puacuteblica para la construccioacuten suministro puesta en marcha operacioacuten y mantenimiento de una viacutea feacuterrea material rodante equipos sistemas y demaacutes componentes del proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados ReguladosV5121882976pdf
12 COFECE OPN-003-2015 Opinioacuten sobre los efectos que la Minuta con proyecto de decreto que reforma adiciona y deroga diversas disposiciones de la LOPSRM podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV5121957880pdf
13 COFECE OPN-005-2015 Opinioacuten sobre los efectos que el anteproyecto de Reglamento de la Ley de caminos puentes y autotransporte federal en materia de concesiones de caminos y puentes de jurisdiccioacuten federal podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultada el 8 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV6152022834pdf
14 Directiva 200981CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 sobre coordinacioacuten de los procedimientos de adjudicacioacuten de determinados contratos de obras de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los aacutembitos de la defensa y la seguridad y por la que se modifican las Directivas 200417CE y 200418CE Consultada el 15 de junio de 2008 Disponible en httpspublicationseuropaeuespublication-detail-publication3f07e0e2-1a51-4c78-86ce-55149f624c26language-es
Referencias Q 61
15 Directiva 201424UE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre contratacioacuten puacuteblica y por la que se deroga la Directiva 200418CE 26 de febrero 2014 Consultada el 30 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32014L0024ampfrom=ES
16 IMCO (2012) Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas recomendaciones para comprar bien a nivel estatal Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137Guia_de_compras_publicas_011012pdf
17 IMCO (2013) Anexos para la ley modelo de adquisiciones arrendamiento de bienes muebles y prestacioacuten de servicios estatales Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137AnexosFinalSept2012pdf
18 IMCO Boletiacuten de Prensa ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Cd de Meacutexico 6 de marzo 2018 Consultado el 31 de marzo de 2018 Disponible en httpsimcoorgmxwp-contentuploads201803IRCBoletin_06-03-2018pdf
19 IMSS Comunicado de prensa No 0152018 ldquoLa compra consolidada de medicamentos 2017-2018 deja ahorros por maacutes de 3175 millones de pesosrdquo Cd de Meacutexico Enero 2018 Consultado el 27 de mayo de 2018 Disponible en httpwwwimssgobmxprensaarchivo201801015
20 Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Puacuteblico por la que se transponen al ordenamiento juriacutedico espantildeol las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 201423UE y 201424UE Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwboeesbuscarpdf2017BOE-A-2017-12902-consolidadopdf
21 OCDE (2010) Collusion and Corruption in Public Procurement Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecdorgcompetitioncartels46235884pdf
22 OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico Consultado el 3 de junio de 2018 Disponible en httpwwwoecdorgdafcompetitionCombateColusiC3B3nContrataciC3B3nPC3BAblica-MC3A9xico-InformeCFE-2015pdf
23 OCDE (2018) Estudio del sistema electroacutenico de contratacioacuten puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Consultado el 2 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecd-ilibraryorggovernanceestudio-del-sistema-electronico-de-contratacion-publica-de-mexico_9789264287938-es
62 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
24 SCT COMUNICADO-050-2015 Busca SCT promover mayor competencia en el proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Cd de Meacutexico 25 de enero 2015 Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpwwwsctgobmxdespliega-noticiasarticlebusca-sct-promover-mayor-competencia-en-el-proyecto-del-tren-de-alta-velocidad-mexico-queretaro
25 SCT Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Disponibles en httpwwwdofgobmxnota_detallephpcodigo=5461714ampfecha=22112016
26 SFP (2017) Licitacioacuten puacuteblica con precios maacuteximos de referencia (solo LAASSP) Consultado el 3 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwgobmxsfpacciones-y-programas1-3-1-1-licitacion-publica-con-precios-maximos-de-referencia-solo-laassp
27 Tribunal Administrativo de Contratacioacuten Puacuteblica (2012) Acuerdo del tribunal administrativo de contratacioacuten puacuteblica de la comunidad de Madrid Consultado el 22 de junio de 2018 Disponible en httpwwwmadridorgestacpsitesdefaultfilesResoluciC3B3n-003-2012pdf
28 Tribunal Administrativo de Contratos Puacuteblicos de Navarra (2015) Acuerdo 272015 por el que se estima la reclamacioacuten en materia de contratacioacuten puacuteblica interpuesto por el mercantil ldquoSES ASTRA SA contra la Resolucioacuten 1052015 Consultado el 22 de junio de 2017 Disponible en httpswwwnavarraesNRrdonlyres911DD7CE-DF2D-4276-A5D2-77C18A6368A1315838Acuerdo272015de11demayoEstimaciC3B3nparapublicar1pdf
29 Tribunal de Justicia Europeo Resolucioacuten sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Consultado el 11 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTHTMLuri=CELEX62007CJ0538ampfrom=ES
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Agenda de Competencia para un ejercicio iacutentegro en las Contrataciones Puacuteblicas
Un Meacutexico mejor es competencia de todos
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- Introduccioacuten
- Aprendizaje de la
- COFECE en materia de contratacioacuten puacuteblica
- La colusioacuten puede ocurrir desde la investigacioacuten de mercado
- El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia
- Los meacutetodos de excepcioacutena la licitacioacuten puacuteblica
- limitan la competencia y son susceptibles a la colusioacuten
- La subcontratacioacuten puede utilizarse como mecanismo de colusioacuten
- Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia
- El mecanismo de evaluacioacuten por puntos o porcentajes podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones de contratacioacuten
- La modificacioacuten de contratos facilita la distorsioacuten del proceso de competencia
- Las modificaciones de las concesiones permisos y contratos se usan para evitar la competencia
- Se necesita inhabilitacioacuten ademaacutes de multas para disuadir la colusioacuten
- Las leyes y reglamentos que norman la contratacioacuten puacuteblica de las entidades federativas contienen diversos obstaacuteculos a la competencia
- Agenda para mejorar
- las contrataciones puacuteblicas
- en Meacutexico
- a) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
- b) Acciones que requieren reformas legislativas
- iquestQueacute sigue
- REFERENCIAS
-
30 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
que pertenecen a un mismo GIE presenten por separado ofertas en una misma licitacioacuten incluso si estaacuten relacionadas entre siacute y sobre todo si estaacuten buscando conjuntamente alcanzar un objetivo comuacuten Por ejemplo si tienen un mismo representante legal el mismo domicilio fiscal directivos que son familiares entre siacute o casos en los que una ldquocontroladorardquo puede tener muacuteltiples subsidiarias y en los estatutos de las subsidiarias no aparece la ldquocontroladorardquo entre otros
La presentacioacuten de muacuteltiples posturas por un solo GIE tiene efectos anticompetitivos cuando no permite la libre concurrencia a las licitaciones desplaza indebidamente a competidores o permite la renegociacioacuten de posturas en favor de empresas del mismo GIE
En primer lugar podriacutea limitarse la participacioacuten a otros agentes cuando en un estudio de mercado por ejemplo se considera que existen suficientes participantes pero estos forman parte de un mismo GIE Lo anterior podriacutea llevar a realizar una licitacioacuten local (en el caso de algunas entidades federativas) o nacional evitando la participacioacuten de maacutes empresas (foraacuteneas o extranjeras seguacuten el caso) Ademaacutes la aparente concurrencia de un nuacutemero artificialmente alto de empresas podriacutea desincentivar la participacioacuten de otros competidores al percibir como menor su probabilidad de eacutexito
En segundo lugar un GIE podriacutea desplazar a competidores en procedimientos de contratacioacuten que permitan el abastecimiento simultaacuteneo29 En un escenario hipoteacutetico si la convocante decide llevar a cabo un procedimiento que considere la asignacioacuten del 80 del contrato al primer lugar y 20 al segundo el GIE podriacutea establecer dos posturas a traveacutes de sus afiliadas y obtener de forma conjunta 100 de la licitacioacuten Lo anterior podriacutea tener el objeto o efecto de desplazar a otros competidores y sacarlos del mercado lo que en el largo plazo podriacutea reducir la concurrencia
29 El abastecimiento simultaacuteneo estaacute previsto en los artiacuteculos 29 fraccioacuten XII y 39 de la LAASSP 39 frac II inciso h y 59 del RLAASSP El abastecimiento simultaacuteneo consiste en adjudicar a dos o maacutes licitantes bienes o servicios de un mismo tipo (cuando asiacute se haya establecido en la convocatoria a la licitacioacuten) Se utiliza cuando se considera que no existen proveedores con la capacidad de cubrir la totalidad de la demanda para disminuir los riesgos de incumplimiento o cuando la adjudicacioacuten a un solo proveedor podriacutea afectar la libre competencia a largo plazo en el mercado Consultado en bitly2JfFZ37
Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia Q 31
En tercer lugar la renegociacioacuten en favor de empresas del mismo GIE puede ocurrir por ejemplo cuando el disentildeo de la licitacioacuten permite a la empresa ganadora negarse estrateacutegicamente a firmar el contrato si ldquono es costosordquo para ella con el fin de que se le adjudique a la siguiente postura (que es menos conveniente para el contratante) que resulta ser del mismo GIE30
En otros casos empresas de un mismo GIE podriacutean participar en un procedimiento presentando ofertas independientes de manera autoacutenoma aunque de cierta forma influidas por la cabeza del grupo (holding) o por intercambios de informacioacuten y coordinacioacuten entre ellas
En el caso de guantes de polietileno investigado por la COFECE las uacutenicas dos empresas que participaron directamente en las licitaciones de 2012 2013 y 2014 formaban parte del mismo GIE En este caso la mayoriacutea de las acciones o partes sociales de las mismas eran ostentadas por accionistas que teniacutean una relacioacuten de parentesco consanguiacuteneo en liacutenea directa Esta relacioacuten de parentesco y accionaria implicaba que las empresas investigadas no desempentildean su actividad econoacutemica de forma independiente sin embargo tomando en cuenta la definicioacuten de GIE no se consideraron como competidores entre siacute sino como parte del mismo grupo por lo que se cerroacute el caso
En el caso de condones y sondas en la investigacioacuten de la COFECE se encontroacute que dos empresas integrantes del mismo GIE compartiacutean informacioacuten para participar por separado aunque de manera coordinada en los concursos Con ello la convocante consideraba la existencia de dos fabricantes nacionales y realizaba una licitacioacuten de caraacutecter nacional evitando la concurrencia de participantes extranjeros
En el caso de monitoreo de medios por ejemplo la investigacioacuten de la COFECE reveloacute que dos de las empresas que participaban en los procesos de invitacioacuten a cuando menos tres formaban parte de un mismo GIE Lo anterior debido a que pese a que tienen domicilios independientes comparten plantilla laboral y las aacutereas contables y de ventas Ademaacutes la presidenta y administradora de una de las empresas tomaba decisiones que tambieacuten aplicaban
30 Este tipo de renegociaciones pueden evitarse por medio de considerar garantiacuteas adecuadas que hagan costoso este tipo de comportamiento estrateacutegico
32 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
para la otra empresa y teniacutea facultades para nombrar al director general gerente y otros empleados asiacute como otorgar y revocar poderes de la otra empresa aun cuando no poseiacutea acciones de esta Es decir simulaban que participaban de forma independiente en procedimientos de invitacioacuten a tres personas a pesar de que la presidenta ejerciacutea influencia yo control sobre ambas empresas por lo que sus propuestas no eran independientes31
Algunos efectos anticompetitivos de la presentacioacuten de muacuteltiples posturas de un mismo GIE pueden ser evitadas con un disentildeo de licitacioacuten robusto que evite limitar el acceso al concurso a unos cuantos participantes o que penalice la renegociacioacuten de posturas a traveacutes de la negativa a la firma de contratos Aun asiacute en escenarios en los que admitir muacuteltiples posturas favorece a los GIE que las presenten no deberiacutea permitirse
Por todo lo anterior es aconsejable contar con mecanismos para identificar posturas que provienen de empresas de un mismo GIE y tener la posibilidad de abstenerse de aceptar ofertas que no se comprueben independientes32 En materia de puertos por ejemplo la COFECE ha recomendado incluir en las bases que los participantes deberaacuten entregar a la API en formato libre una declaracioacuten escrita en la que manifieste bajo protesta de decir verdad que su oferta proposicioacuten o postura es la uacutenica que presenta el GIE al que pertenece
31 Expediente IO-006-2015 p 18 Disponible en bitly2L9kMJW32 Al respecto un tribunal espantildeol resolvioacute en 2015 que las empresas vinculadas tienen derecho a no ser excluidas de licitaciones cuando presenten sus ofertas con ldquoautonomiacuteardquo y sin violar el principio del secreto de las ofertas por lo que el procedimiento para evaluar la presunta presentacioacuten de propuestas simultaacuteneas y sus efectos sobre la competencia son de alta importancia Acuerdo 272015 Disponible en bitly2zu3wO3
Adicionalmente otro tribunal espantildeol establecioacute que la simultaneidad de proposiciones supone (hellip) que un mismo licitador presenta varias candidaturas u ofertas a la misma licitacioacuten lo que implica una quiebra al principio de igualdad de trato de los licitadores (hellip) La prohibicioacuten de que un mismo licitador presente maacutes de una propuesta tiene como causa que si la finalidad de todo licitador es la de ser adjudicatario del contrato y este ha de adjudicarse a la proposicioacuten econoacutemicamente maacutes ventajosa no es posible presentar a un mismo tiempo dos o maacutes proposiciones maacutes ventajosas o maacutes econoacutemicas por la sencilla razoacuten de que el licitador no puede licitar contra siacute mismo Tribunal Administrativo de Contratacioacuten Puacuteblica Recurso 1082011 Resolucioacuten 32012 Disponible en bitly2L1f8g9
EL MECANISMO DE EVALUACIOacuteN POR PUNTOS O PORCENTAJES
PODRIacuteA FAVORECER PROPOSICIONES QUE NO
REPRESENTAN LAS MEJORES CONDICIONES DE CONTRATACIOacuteN
El mecanismo de evaluacioacuten por puntos y porcentajes presenta en general un problema ya que su objetivo es evaluar y comparar caracteriacutesticas muy disiacutembolas bajo una misma meacutetrica Por lo tanto esta metodologiacutea conlleva discrecionalidad de quieacuten decide los criterios la ponderacioacuten y la evaluacioacuten de las diferentes caracteriacutesticas de los proyectos o bienes y servicios repercutiendo generalmente en la objetividad de la asignacioacuten de los contratos
Al respecto la COFECE ha opinado que la utilizacioacuten del mecanismo de evaluacioacuten por puntos y porcentajes por parte de los convocantes ha afectado el proceso de libre concurrencia y competencia debido a que i) suelen determinarse criterios que favorecen a las licitantes con mayor presencia o historial en el mercado en detrimento de nuevos o maacutes recientes competidores ii) genera incentivos a sobrevalorar aspectos teacutecnicos que pueden ser innecesarios y que pueden distorsionar la oferta econoacutemica iii) es maacutes complicado de administrar y iv) abre la posibilidad de interferencias indebidas por parte de grupos de intereacutes o agentes econoacutemicos que logran incorporar en las bases del concurso requerimientos teacutecnicos innecesarios pero que les favorecen En
34 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
teacuterminos generales el mecanismo podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones econoacutemicas y que no necesariamente implican una mayor calidad33
Por ello la COFECE ha recomendado modificar la manera de evaluar las propuestas teacutecnicas de los esquemas de puntos y porcentajes con la finalidad de que el licitante que cumpla con los requisitos miacutenimos a evaluar en cada rubro o sub-rubro de su propuesta teacutecnica obtenga el total considerado por la convocante De esta forma las propuestas econoacutemicas de quienes tengan el miacutenimo necesario en lo teacutecnico seriacutean evaluadas con la misma base sin otorgar por cuestiones teacutecnicas ventajas innecesarias en la puja de los teacuterminos econoacutemicos34
De manera similar en materia de puertos la COFECE ha recomendado no emplear el sistema de puntos o porcentajes sino establecer criterios claros e inequiacutevocos para determinar el cumplimiento de los distintos elementos de las propuestas teacutecnicas por ejemplo una regla de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos Asiacute cualquier licitante que cumpla con los requisitos miacutenimos a evaluar en lo teacutecnico estaraacute en las mismas posibilidades de competir con otro que tambieacuten los cumpla
33 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt34 Ibid
LA MODIFICACIOacuteN DE CONTRATOS FACILITA LA DISTORSIOacuteN DEL
PROCESO DE COMPETENCIA
La LAASSP considera la posibilidad de realizar modificaciones a los contratos hasta en 20 de la cantidad del bien o servicio contratado La LOPSRM por su parte considera la posibilidad de modificar los contratos mediante convenios mientras no rebasen 25 del monto o del plazo pactados en el contrato ni impliquen variaciones sustanciales al proyecto original35 Los convenios modificatorios deberiacutean ser instrumentos valiosos para la continuidad de servicios y obras puacuteblicas
No obstante la modificacioacuten al suprimir la competencia por esa extensioacuten del contrato puede impedir a un proveedor ofertar sus servicios incluso cuando esteacute en la posibilidad de hacerlo en condiciones maacutes favorables para el Estado Lo anterior implica extender los contratos a un costo maacutes alto del que podriacutea obtenerse si se hiciera una nueva licitacioacuten Maacutes auacuten los convenios modificatorios se han transformado en un instrumento para la presentacioacuten y aceptacioacuten de ofertas econoacutemicas bajas y la posterior recuperacioacuten de recursos a traveacutes de las modificaciones Esto distorsiona desde el origen el proceso de competencia en el proceso licitatorio y se presta al otorgamiento de ventajas indebidas a traveacutes de negociaciones e interacciones entre agentes privados
35 Artiacuteculo 47 fraccioacuten II y artiacuteculo 59 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente
36 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y servidores puacuteblicos que no son puacuteblicas y pueden dar cabida a actos de corrupcioacuten
En este sentido se debe elevar el costo de llevar a cabo estos convenios modificatorios para que los licitantes se vean obligados a presentar proposiciones serias desde la licitacioacuten o procedimiento de contratacioacuten para que consideren improbable que ocurra una renegociacioacuten de los teacuterminos originales del contrato o una recuperacioacuten de recursos derivada de una oferta baja y anormal Adicionalmente podriacutea establecerse como regla que la ampliacioacuten deberaacute tener condiciones iguales o mejores a las originales
LAS MODIFICACIONES DE LAS CONCESIONES PERMISOS Y
CONTRATOS SE USAN PARA EVITAR LA COMPETENCIA
Existen ordenamientos que contemplan concursos puacuteblicos para el otorgamiento de concesiones autorizaciones o permisos Este seriacutea el caso por ejemplo de la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario la Ley de Aeropuertos la Ley de Caminos Puentes y Autotransporte Federal la Ley de Puertos la Ley de Aguas Nacionales entre otras Adicionalmente establecen supuestos de excepcioacuten al proceso de licitacioacuten y establecen las condiciones para el otorgamiento de proacuterrogas a las concesiones
No obstante el otorgamiento de proacuterrogas a concesiones o permisos no se sujetan a reglas de transparencia Esto podriacutea traducirse en un mecanismo para que los concesionarios puedan alargar la temporalidad de sus tiacutetulos sin tener que sujetarse a la competencia Ademaacutes la mayoriacutea de estas modificaciones a las condiciones o claacuteusulas incluyen una renegociacioacuten de los teacuterminos originales en que los contratos fueron adjudicados y en el que solo intervienen la dependencia y el concesionario o permisionario Estas modificaciones pueden ser tan relevantes como el otorgamiento de proacuterrogas mejorar las condiciones econoacutemicas yo los supuestos financieros ventajas o derechos exclusivos
38 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
Al respecto la COFECE emitioacute una opinioacuten en 2015 sobre el anteproyecto de Reglamento de la Ley de Caminos Puentes y Autotransporte Federal en materia de Concesiones de Caminos y Puentes de Jurisdiccioacuten Federal acerca de los posibles efectos contrarios al proceso de competencia econoacutemica y libre concurrencia que este hubiese podido tener Lo anterior debido a que conteniacutea disposiciones que ampliaban los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten o concurso puacuteblico para el otorgamiento de concesiones y para la ejecucioacuten de obras relacionadas con la construccioacuten mantenimiento conservacioacuten y explotacioacuten de carreteras y puentes Esto hubiera permitido i) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original con cargo a recursos puacuteblicos adicionales sin la obligacioacuten de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten y ii) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original mediante la figura de proacuterroga sin la necesidad de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten36
En este mismo tenor las Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria contemplan que para alinear las estrategias portuarias con la reforma energeacutetica las administraciones portuarias integrales deberaacuten ampliar el objeto de los contratos de cesioacuten parcial de derechos para el manejo de fluidos siempre y cuando existan las condiciones fiacutesicas y de seguridad que permitan dicha actividad No obstante en el procedimiento no se contempla dar vista o solicitar la opinioacuten favorable de la COFECE antes de llevar a cabo las modificaciones las cuales podriacutean tener efectos sobre la competencia37
Por lo tanto es necesario que los procedimientos administrativos para la modificacioacuten de concesiones o permisos (solicitud anaacutelisis y resolucioacuten) se sujeten a reglas de publicidad y transparencia
36 La opinioacuten OMR-005-2015 puede consultarse completa en bitly2N7M4B337 Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Publicadas en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 22112016 Disponibles en bitly2fNV3tV
SE NECESITA INHABILITACIOacuteN ADEMAacuteS DE MULTAS PARA
DISUADIR LA COLUSIOacuteN
La sancioacuten administrativa (multas) que impone la COFECE por actos de colusioacuten tiene en principio un efecto disuasivo sobre la comisioacuten de estas conductas Sin embargo debe ser complementada con otros mecanismos como la inhabilitacioacuten para participar en licitaciones puacuteblicas Con ello habriacutea mayores incentivos para que las empresas actuacuteen con apego a la ley
En los tres casos mencionados donde la COFECE sancionoacute por colusioacuten tambieacuten dio vista a la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica (SFP) sin que se sepa hasta el momento si esta inicioacute alguna investigacioacuten por alguna conducta indebida en teacuterminos de la Ley General de Responsabilidades Administrativas (LGRA) Ademaacutes en el caso de guantes de polietileno a pesar de que el Pleno de la COFECE decretoacute el cierre del Expediente tambieacuten se dio vista al Titular del Oacutergano Interno de Control del IMSS a traveacutes de una copia de la resolucioacuten adoptada sin que tampoco se advierta que dicho Oacutergano haya actuado en consecuencia
LAS LEYES Y REGLAMENTOS QUE NORMAN LA CONTRATACIOacuteN
PUacuteBLICA DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS CONTIENEN DIVERSOS
OBSTAacuteCULOS A LA COMPETENCIA
En general las entidades federativas (como toda instancia puacuteblica) deben esmerarse por conseguir y beneficiarse de las mejores condiciones de contratacioacuten en cuanto a precio calidad financiamiento oportunidad y demaacutes circunstancias pertinentes en teacuterminos del artiacuteculo 134 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) Cuando las contrataciones puacuteblicas en las entidades se llevan a cabo con recursos estatales estaacuten normadas por cada una de las leyes y reglamentos estatales de obra puacuteblica y adquisiciones
En 2016 la COFECE publicoacute la Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia en la que identificoacute preceptos anticompetitivos en las leyes y reglamentos estatales para cinco actividades econoacutemicas incluida la contratacioacuten puacuteblica Al respecto la COFECE sentildealoacute varios obstaacuteculos a la competencia recurrentes en la normativa estatal de adquisiciones entre otros i) maacutergenes de preferencia a proveedores locales para la adjudicacioacuten de contratos ii) la figura de licitacioacuten puacuteblica estatal iii) la inexistencia de una obligacioacuten para realizar un anaacutelisis de mercado previo al procedimiento de contratacioacuten y iv) la posibilidad de modificar las convocatorias cinco diacuteas haacutebiles
42 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o menos antes de la presentacioacuten y apertura de proposiciones38 Adicionalmente la COFECE ha opinado sobre proyectos de normativa estatal de contratacioacuten puacuteblica en los estados de Jalisco y Quintana Roo recomendando en ambos casos evitar dar preferencia a proveedores y contratistas locales de manera artificial
La existencia de 32 marcos normativos diferenciados que contienen en su mayoriacutea preferencias para las empresas locales podriacutea dificultar y desincentivar la participacioacuten de empresas de otras entidades federativas por lo que es necesario eliminar obstaacuteculos a la competencia como los antes referidos en la normativa estatal
38 Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia anaacutelisis de la normativa estatal Disponible en bitly2ueqyU1
AGENDA PARA MEJORAR LAS CONTRATACIONES PUacuteBLICAS
EN MEacuteXICO
Con base en su trabajo y aprendizaje en temas de contrataciones puacuteblicas y con el objetivo de impedir la formacioacuten de acuerdos colusorios y fomentar la concurrencia la competencia y la integridad la COFECE emite las siguientes recomendaciones Estas son conducentes a contar con regulacioacuten e incentivos institucionales que favorezcan el disentildeo y ejecucioacuten de procedimientos que fomenten una competencia intensa por los contratos
Dividimos las recomendaciones en
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
B) Acciones que requieren reformas legislativas
A) ACCIONES EJECUTIVAS SIN NECESIDAD DE REFORMA
LEGISLATIVA
1 Requerir la participacioacuten de la COFECE en licitaciones relevantes
Emitir un decreto presidencial a efecto de ordenar a las dependencias y entidades convocantes que soliciten a la COFECE la revisioacuten de bases convocatorias o teacuterminos generales de una licitacioacuten cuando se trate de obras o adquisiciones de gran impacto39
39 Para determinar en queacute procedimientos deberiacutea participar la COFECE podriacutea considerarse por ejemplo un umbral econoacutemico miacutenimo yo la definicioacuten de ldquoobras de gran complejidadrdquo de acuerdo con el artiacuteculo 2 fraccioacuten XXII de la LOPSRM Por ejemplo involucrar a la Comisioacuten en la revisioacuten de contratos cuyo importe superoacute los 1000 millones de pesos hubiera significado en 2016 la revisioacuten de 37 procedimientos y en contratos arriba de 2000 MDP la revisioacuten de 17 procedimientos asiacute como aquellos que en materia de adquisiciones participaraacuten los denominados testigos sociales en las licitaciones puacuteblicas que determine la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica atendiendo al impacto que la contratacioacuten tenga en los programas sustantivos de la dependencia o entidad Un criterio similar podriacutea utilizarse para requerir la opinioacuten de la COFECE
46 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
2 Crear un mercado virtual para las compras pequentildeas de bienes homogeacuteneos de las dependencias de la Administracioacuten Puacuteblica Federal (APF)40
Los mercados virtuales de compras puacuteblicas son plataformas electroacutenicas que permiten la interaccioacuten entre proveedores y servidores puacuteblicos encargados de la contratacioacuten en un ambiente dinaacutemico y competitivo La utilizacioacuten de un mercado virtual promueve la concurrencia ya que entre otros facilita la participacioacuten de las Mipymes en las compras puacuteblicas
En los mercados virtuales los servidores puacuteblicos introducen las solicitudes de compra especificando sus necesidades y los proveedores (previamente habilitados) publican sus productos en un cataacutelogo electroacutenico (con cantidad disponible precio unitario y plazo de entrega entre otros) Cuando determinado bien o servicio satisface las necesidades de la autoridad el funcionario determina la cantidad y el meacutetodo de entrega Posteriormente el proveedor recibe por medio de la paacutegina del mercado virtual una orden de compra en la cual se especifican las cantidades que se deben surtir Si cuenta con dicha capacidad la compra queda oficializada
El mercado virtual se enfoca en compras de montos relativamente menores y de bienes homogeacuteneos En la praacutectica se suele establecer un monto maacuteximo por encima del cual no es posible utilizar esta plataforma (sino que deberaacuten usarse los meacutetodos tradicionales) En cuanto al tipo de bienes y servicios suelen incorporarse al mercado virtual los menos complejos (maacutes estandarizados)41 La COFECE recomienda que se obligue mediante un decreto presidencial a las unidades compradoras de la APF a contratar a traveacutes del mercado virtual los bienes y servicios que figuren en el cataacutelogo42
Adicionalmente la COFECE recomienda que se habilite un cataacutelogo electroacutenico de bienes y servicios que hayan sido adjudicados centralmente por medio de contratos marco previamente competidos
40 Existen propuestas anteriores similares Ver por ejemplo el documento ldquoAnexos a la Ley Modelo de contratacioacuten puacuteblicasrdquo elaborada por el Instituto Mexicano para la Competitividad IMCO Disponible en bitly2zrBDWQ41 Ver por ejemplo el caso italiano en el que mediante el mercado virtual MEPA es posible realizar compras hasta por 200 mil euros El cataacutelogo de bienes y servicios se puede consultar en bitly2L7VhIO Ver el ejemplo del caso chileno de microcompra en el que es posible realizar compras hasta por aproximadamente 15 mil pesos mexicanos disponible en bitly2vZkBK742 Ver como ejemplo la Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas IMCO disponible en bitly2s0ckDa
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 47
que resulten en precios y condiciones de compra vaacutelidos por un periacuteodo de tiempo definido43 Estos precios podriacutean funcionar como precios de referencia debajo del cual las entidades pudieran comprar libremente de cualquier forma y a cualquier proveedor Es decir establecer una lista de productos con precio y en caso de que las entidades pudieran encontrar un proveedor que pudiera ofrecerles un precio menor al del cataacutelogo pudieran comprarlo sin tener que hacer una licitacioacuten Para elaborar dicho cataacutelogo podriacutean tomarse en cuenta por ejemplo productos que usualmente son comprados por las instituciones en cantidades pequentildeas por meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten compras recurrentes o de bienes simples como papeleriacutea44
3 Impedir los efectos negativos de la subcontratacioacuten y las ofertas conjuntas por medio de su correcta identificacioacuten45
Emitir un decreto presidencial o modificar los reglamentos de la LAASSP y LOPSRM para obligar a las convocantes a i) requerir a los licitantes que revelen de manera anticipada a quieacuten planean subcontratar para queacute y por queacute ii) impedir la subcontratacioacuten de personas o empresas que hayan participado en la licitacioacuten a traveacutes de la cual se adjudicoacute el contrato y iii) cuando se permita la presentacioacuten de ofertas conjuntas no autorizar la participacioacuten de un mismo licitante individualmente y como parte de una postura conjunta en el mismo procedimiento de contratacioacuten
4 Incrementar los estaacutendares para la aprobacioacuten de los convenios modificatorios (plazo monto cantidad)
Establecer una nueva poliacutetica en la APF para la modificacioacuten de contratos a traveacutes de convenios estableciendo requisitos especiales para la aprobacioacuten y celebracioacuten de dichos convenios modificatorios (por ejemplo que sean firmados uacutenicamente por el titular de la
43 Ver por ejemplo httpswwwmercadopublicocl44 El mercado virtual la tienda de contratos marco y el cataacutelogo electroacutenico de bienes homogeacuteneos podriacutean ser habilitados en el portal de CompraNet45 El artiacuteculo 34 de la LAASSP y el 36 de la LOPSRM establecen que dos o maacutes personas podraacuten presentar conjuntamente una proposicioacuten sin necesidad de constituir una sociedad o una nueva sociedad en caso de personas morales para tales efectos en la proposicioacuten y en el contrato se estableceraacuten con precisioacuten las obligaciones de cada una de ellas asiacute como la manera en que se exigiriacutea su cumplimiento
48 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
dependencia o entidad y sean avalados por el oacutergano interno de control yo la Secretariacutea de Hacienda)
Adicionalmente la COFECE recomienda que se haga puacuteblica en el sistema CompraNet la informacioacuten sobre las modificaciones a los contratos Idealmente deberiacutean preservarse todos los acuerdos modificatorios indicando la fecha y hora de cada actualizacioacuten asiacute como el nombre del servidor puacuteblico responsable de la informacioacuten46 47
5 Transparentar las modificaciones de concesiones permisos yo contratos y evitar la discrecionalidad de las mismas
Obligar a todas las dependencias a transparentar y publicitar con anticipacioacuten y en formatos de faacutecil consulta las modificaciones que se decidan otorgar a las concesiones autorizaciones yo permisos previamente licitados Ademaacutes se recomienda considerar la posibilidad de requerir la realizacioacuten de una consulta puacuteblica antes de llevar a cabo dichas modificaciones o incluso requerir una opinioacuten previa de la COFECE (por lo menos en aquellos sectores que requieren su intervencioacuten durante el proceso de licitacioacuten)48
De manera complementaria para disminuir la discrecionalidad en las negociaciones de las modificaciones de concesiones permisos o contratos se recomienda establecer principios generales para evitar que los teacuterminos en los que se realizan impliquen la autorizacioacuten de tarifas artificialmente altas Por ejemplo podriacutea ser necesario reconocer en los convenios modificatorios las amortizaciones de la infraestructura ya realizadas sobre lo planteado en la concesioacuten original Lo anterior con el objetivo de que las tarifas aprobadas sean resultado de corridas financieras bajo supuestos claros y razonables evitando asiacute que estas se
46 OCDE (2018) Estudio del Sistema Electroacutenico de Contratacioacuten Puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Estudios de la OCDE sobre Gobernanza Puacuteblica OECD Publishing Pariacutes Consultado en httpsdoiorg1017879789264287938-es47 Adicionalmente podriacutean tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV48 Ver por ejemplo la Subseccioacuten 4ordf de la Seccioacuten 3ordf del Capiacutetulo I del Tiacutetulo I del Libro Segundo relativa a la modificacioacuten de los contratos de la Ley de Contrataciones del Sector Puacuteblico de Espantildea Disponible en bitly2L5DMfu Ver tambieacuten un ejemplo de consulta para un proyecto de obra puacuteblica en la regioacuten de Murcia disponible en bitly2um9hYs
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 49
eleven y provocando que disminuyan de forma adecuada tras la modificacioacuten Otra opcioacuten podriacutea ser limitar la ampliacioacuten de la vigencia de las concesiones en aquellos casos en los que no se recupere la inversioacuten por causas no imputables al concesionario uacutenicamente por el nuacutemero de antildeos necesarios para recuperar el retorno proyectado al inicio de la concesioacuten49 50
Para lograr lo anterior la COFECE recomienda la emisioacuten de un decreto del Ejecutivo Federal para que todas las dependencias hagan puacuteblicas las modificaciones en curso asiacute como aquellas que se presenten y los antecedentes y consideraciones maacutes relevantes siempre y cuando no incluyan datos confidenciales
6 Aplicar la inhabilitacioacuten a los agentes econoacutemicos sancionados por colusioacuten para participar en concursos puacuteblicos subsecuentes
La LGRA contempla la inhabilitacioacuten por colusioacuten cuando los particulares se coludan con objeto de i) obtener alguacuten beneficio o ventaja indebidos en contrataciones puacuteblicas u ii) ocasionar un dantildeo a la Hacienda Puacuteblica o al patrimonio de los Entes Puacuteblicos51
Al respecto es necesario hacer valer la inhabilitacioacuten prevista en la LGRA a los agentes econoacutemicos que hayan sido sancionados por colusioacuten por la COFECE en los teacuterminos del artiacuteculo 53 fraccioacuten IV de la LFCE contemplando como excepcioacuten a aquellos agentes que hayan sido acreedores a los beneficios del programa de inmunidad
49 Al respecto podriacutea tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV50 Para establecer dichos criterios podriacutea revisarse el Artiacuteculo 7deg de la Ley de Concesiones de Obras Puacuteblicas de Chile que establece la reduccioacuten del plazo de la concesioacuten o de pagos extraordinarios al Estado cuando la rentabilidad sobre el patrimonio o activos definida estaacute en la forma establecida en las bases de licitacioacuten o por el oponente exceda un porcentaje maacuteximo preestablecido Disponible en bitly2bYCtM151 Artiacuteculos 70 y 81 de la LGRA
50 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y reduccioacuten de sanciones contemplado en la LFCE Adicionalmente podriacutean considerarse y en su caso normarse criterios de excepcioacuten cuando la inhabilitacioacuten pudiera generar desabasto52
52 Adicionalmente la Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemicos (OCDE) ha propuesto modificar la LAASSP y la LOPRSM para prohibir la participacioacuten por un periodo de tiempo determinado de agentes econoacutemicos sancionados por la COFECE por incurrir en colusioacuten en licitaciones Podriacutea considerarse solicitar la opinioacuten de la COFECE sobre las consecuencias de tal prohibicioacuten y respetar su opinioacuten Tambieacuten debe buscarse el punto de vista de las agencias de contratacioacuten puacuteblica que dependen de los bienes y servicios provistos por las empresas yo personas sancionadas para evitar el desabasto Ver OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en los procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico p 70 Disponible en bitly1zVuPVu
Como referencia la regulacioacuten en Estados Unidos considera como causal de suspensioacuten la violacioacuten de los estatutos federales y estatales de competencia relativos a la presentacioacuten de ofertas Ademaacutes preveacute un procedimiento para que el funcionario encargado tome la decisioacuten sobre la suspensioacuten y cuaacuteles elementos deberaacute tomar en cuenta Federal Acquisition Regulation secciones 9-406-2 y 9406-3 respectivamente Disponible en bitly2G2uH2f
B) ACCIONES QUE REQUIEREN REFORMAS LEGISLATIVAS
7 Transparentar y dar publicidad a las Investigaciones de Mercado
La COFECE recomienda precisar en la LOPSRM que la elaboracioacuten de la Investigacioacuten de Mercado debe ser obligatoria para las dependencias y entidades previo al inicio de cualquier procedimiento de contratacioacuten Ademaacutes recomienda que las fuentes de informacioacuten que utilicen las dependencias y entidades para las investigaciones de mercado sean verificables por cualquier interesado y que adicionalmente se hagan puacuteblicas una vez que se adjudiquen los contratos correspondientes sin perjuicio de los supuestos para la clasificacioacuten de informacioacuten en teacuterminos de las leyes aplicables53 Esto uacuteltimo deberiacutea incluirse tambieacuten en el artiacuteculo 26 de la LAASSP
8 Acotar los supuestos para contratar por procedimientos diferentes a la licitacioacuten puacuteblica
Los artiacuteculos 41 de la LAASSP y 42 de la LOPSRM establecen las razones por las cuales las convocantes podraacuten contratar sin sujetarse a la licitacioacuten puacuteblica Aunque algunas de ellas son totalmente vaacutelidas (como el caso de bienes con patente o derechos de autor obras de arte o bienes relacionados con la seguridad
53 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
52 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
nacional) algunas otras no son lo suficientemente claras y abren la posibilidad para el uso excesivo de estos procedimientos
De esta manera la COFECE recomienda revisar los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica con el fin de acotarlos a los casos estrictamente vaacutelidos y adicionalmente normar su uso especiacuteficamente a ciertos sectores actividades o bienes Ejemplo de dicho tipo de normas es la Directriz especial que existe en la Unioacuten Europea para compras relacionadas con la seguridad54 Asiacute todas las contrataciones que no se encuentren expresamente listadas deberiacutean estar sujetas a la licitacioacuten
9 Eliminar la excepcioacuten prevista en LAASSP y la LOPSRM para las contrataciones entre dependencias y entidades
Los artiacuteculos 1ordm de LAASSP y de la LOPSRM preveacuten que no estaraacuten sujetas a la aplicacioacuten de las citadas leyes los contratos o los actos juriacutedicos que celebren las dependencias con las entidades o entre entidades y los que se celebren entre dependencias o bien los que se lleven a cabo entre alguna dependencia o entidad de la APF con alguna perteneciente a la administracioacuten puacuteblica de una entidad federativa
Los beneficios de dicho reacutegimen no son claros y por el contrario se han documentado diversos casos de mal uso de dicha excepcioacuten55 Lo anterior debido a que contrario a lo que se especifica en la regulacioacuten las entidades puacuteblicas optan por subcontratar parte del bien obra o servicio contratado lo que podriacutea resultar en precios finales maacutes altos y calidad inferior Por lo tanto la COFECE propone reformar los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM para eliminar la excepcioacuten
En paralelo podriacutean analizarse los casos en los que dicha excepcioacuten se utiliza de forma justificada (por ejemplo cuando la Secretariacutea de Defensa Nacional ejecuta obras puacuteblicas en instalaciones estrateacutegicas por indicaciones de las instancias de seguridad nacional) y evaluar la forma de incluirlas como
54 La Directiva sobre contratacioacuten puacuteblica se aplica a la adjudicacioacuten de contratos en los aacutembitos de la seguridad y la defensa con la excepcioacuten de a) los que entren en el aacutembito de aplicacioacuten de la Directiva 200981CE b) para los que no sea aplicable la Directiva 200981CE en virtud de sus artiacuteculos 8 12 y 13 Disponible en bitly2KNk74F55 Ver por ejemplo CastilloM et al (2017) La estafa maestra Animal Poliacutetico Disponible en bitly2xMzjVB
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 53
una excepcioacuten acotada y regulada tal como se propone en el numeral anterior
Adicionalmente la COFECE recomienda analizar otras excepciones contempladas en los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM Por ejemplo la excepcioacuten a las adquisiciones arrendamientos y servicios que contratan las Empresas Productivas del Estado con sus empresas productivas subsidiarias o la excepcioacuten para que los Centros Puacuteblicos de Investigacioacuten contraten con recursos autogenerados de sus Fondos de Investigacioacuten Cientiacutefica y Desarrollo Tecnoloacutegico conforme a las reglas de operacioacuten de dichos Fondos En caso de determinar que dichas excepciones podriacutean limitar la concurrencia y la competencia innecesariamente deberiacutea evaluarse la pertinencia de su eliminacioacuten
10 Permitir la participacioacuten de otros licitantes interesados en los procedimientos restringidos
Modificar el artiacuteculo 43 y 44 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente de manera que las dependencias y entidades convocantes esteacuten obligadas a permitir el acceso de terceros que deseen participar en convocatorias publicadas para procedimientos restringidos (invitaciones a cuando menos tres personas)
Lo anterior implicaraacute obligar a las dependencias y entidades a que incluso en el caso de realizar una contratacioacuten por medio de una invitacioacuten a cuando menos tres personas reciban y consideren propuestas de otros participantes interesados que podriacutean cumplir con los requerimientos aunque inicialmente no hayan sido invitados Para que esto suceda es necesario establecer reglas de publicidad para que estos procedimientos se den a conocer con antelacioacuten a traveacutes de distintos medios como CompraNet la paacutegina de Internet de las convocantes y medios oficiales entre otros a efecto de que todos los potenciales participantes tengan la posibilidad de enviar propuestas
11 Restringir la participacioacuten simultaacutenea de empresas de un mismo GIE para evitar simulacioacuten de competencia
Modificar los artiacuteculos 50 y 51 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente para incluir como uno de los supuestos en los que las dependencias y entidades se abstendraacuten de recibir proposiciones
54 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o adjudicar contratos el caso en que dos o maacutes personas formen parte de un GIE comuacuten Podriacutean exceptuarse del supuesto anterior los casos en los que los licitantes relacionados demuestren que el GIE no conoce y no ha influido en el contenido de las propuestas de sus miembros licitantes Es decir que la carga de la prueba de la independencia y autonomiacutea de las ofertas recaiga en los licitantes
Para eso la COFECE recomienda obligar a las convocantes a requerir a los participantes que declaren bajo protesta de decir verdad a queacute GIE pertenecen Ademaacutes habraacute de definirse en la normativa queacute se entenderaacute por GIE asiacute como los criterios paraacutemetros y elementos con los cuales se podraacute demostrar que la relacioacuten no ha influido en el comportamiento de las sociedades que pertenecen al mismo GIE Lo anterior con el fin de que los participantes puedan presentar la declaracioacuten en cuestioacuten y de que la convocante pueda evaluar y en su caso prohibir la participacioacuten simultaacutenea de agentes econoacutemicos pertenecientes al mismo grupo principalmente cuando exista el riesgo de que implique una restriccioacuten a la entrada de nuevos participantes el desplazamiento de terceros proveedores o que exista posibilidad de favorecer al GIE con muacuteltiples posturas56
12 Transformar el mecanismo de puntos o porcentajes a uno de evaluacioacuten en dos etapas
Modificar los artiacuteculos 38 de la LOPSRM y el 36 de la LAASSP para establecer un mecanismo distinto al de puntos y porcentajes Se recomienda que se establezca un proceso de dos etapas primero en la etapa teacutecnica el licitante deberaacute cumplir con requisitos miacutenimos (objetivos transparentes y claros) en diferentes rubros utilizando un criterio binario de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos y otorgando la totalidad de la puntuacioacuten de cada rubro a quien cumpla En una segunda etapa se evaluacutean con la misma base las propuestas econoacutemicas de los licitantes que hayan obtenido el puntaje total considerado como miacutenimo en la parte teacutecnica De esta manera se evita otorgar ventajas indebidas en la puja econoacutemica por cuestiones teacutecnicas57
56 Ver la resolucioacuten del Tribunal de Justicia Europeo sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Disponible en bitly2ueBgKn Ademaacutes podriacutea tomarse en cuenta la tesis de la SCJN sobre la definicioacuten de GIE mencionada anteriormente57 Ver lo sentildealado por la COFECE en la OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 55
13 Crear una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica (adquisiciones y obra puacuteblica) que se apegue a los estaacutendares internacionales58
Con el objeto de homologar los principios relacionados con la regulacioacuten de adquisiciones y obra puacuteblica aplicada por los gobiernos estatales y con base en los principios del artiacuteculo 134 constitucional la COFECE recomienda la emisioacuten de una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica considerando las mejores praacutecticas Lo anterior para establecer reglas fundamentales sobre temas torales por ejemplo en materia de planeacioacuten ejecucioacuten transparencia meacutetodos de contratacioacuten y evaluacioacuten entre otros59
El primer paso para llevar a cabo esta accioacuten seriacutea reformar el artiacuteculo 73 de la CPEUM para incluir como facultad del Congreso de la Unioacuten el expedir leyes generales de contratacioacuten puacuteblica que establezcan los principios y bases en materia de contratacioacuten puacuteblica para la Federacioacuten las entidades federativas los municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de Meacutexico
58 Existen propuestas anteriores similares ver por ejemplo el documento del IMCO (2018) ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Disponible en bitly2KPp8tL59 Al respecto y como un ejemplo vale la pena destacar el caso de la Ley de Responsabilidad Financiera cuyo objetivo es establecer los criterios generales de responsabilidad hacendaria y financiera que regiraacuten a las entidades federativas y los municipios asiacute como a sus respectivos Entes Puacuteblicos para un manejo sostenible de sus finanzas puacuteblicas Asimismo determina disposiciones para un adecuado manejo de las haciendas locales para la contratacioacuten y registro de deuda puacuteblica y transparencia y rendicioacuten de cuentas
iquestQUEacute SIGUE
Con miras a fortalecer el sistema de contrataciones puacuteblicas en el paiacutes la COFECE publica este documento con fundamento en el artiacuteculo 12ordm fracciones XXI y XXIII de la LFCE
Ademaacutes la Comisioacuten reitera que la falta de competencia y la corrupcioacuten en la contratacioacuten puacuteblica se retroalimentan por lo que en la lucha contra la corrupcioacuten el fomento y la defensa de la competencia pueden ser estrategias pertinentes
En este sentido la COFECE exhorta al Gobierno Federal al Equipo de Transicioacuten del Presidente Electo y a legisladores que formaraacuten parte de la LXIV Legislatura del Congreso de la Unioacuten a valorar el contenido de esta Agenda con el fin de sumar esfuerzos desde cada aacutembito de responsabilidad a favor de un Meacutexico maacutes iacutentegro
La COFECE tambieacuten solicita formalmente al Comiteacute de Participacioacuten Ciudadana del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten (SNA) que tome en cuenta las recomendaciones aquiacute vertidas para que en caso de que lo considere pertinente las presente a su Comiteacute Coordinador con fundamento en los artiacuteculos 9ordm fraccioacuten IX 21 fraccioacuten XV y 31 fraccioacuten VII de la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten
58 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
La Comisioacuten ademaacutes de continuar con sus actividades de promocioacuten y proteccioacuten de la competencia seguiraacute haciendo uso de sus facultades para investigar y sancionar toda conducta iliacutecita que afecte el proceso de competencia y la concurrencia en los procedimientos de contrataciones puacuteblicas
REFERENCIAS
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4 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Obras Puacuteblicas y Servicios Relacionados con las Mismas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf56_130116pdf
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8 COFECE (2018) Competencia Econoacutemica Plataforma para el Crecimiento 2018-2024 Consultado el 15 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxwp-contentuploads201712plataforma-de-crecimientopdf
60 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
9 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el ocho de febrero de dos mil dieciocho dentro del expediente DE-024-2013 Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV25004159080pdf
10 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el siete de diciembre de dos mil diecisiete dentro del expediente IO-006-2015 Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV245144064656pdf
11 COFECE OPN-001-2015 Opinioacuten sobre los efectos que en materia de competencia y libre concurrencia tendriacutean las condiciones requisitos y criterios de adjudicacioacuten incluidos en las Pre-bases y demaacutes documentos de la licitacioacuten para otorgar un contrato mixto de obra puacuteblica para la construccioacuten suministro puesta en marcha operacioacuten y mantenimiento de una viacutea feacuterrea material rodante equipos sistemas y demaacutes componentes del proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados ReguladosV5121882976pdf
12 COFECE OPN-003-2015 Opinioacuten sobre los efectos que la Minuta con proyecto de decreto que reforma adiciona y deroga diversas disposiciones de la LOPSRM podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV5121957880pdf
13 COFECE OPN-005-2015 Opinioacuten sobre los efectos que el anteproyecto de Reglamento de la Ley de caminos puentes y autotransporte federal en materia de concesiones de caminos y puentes de jurisdiccioacuten federal podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultada el 8 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV6152022834pdf
14 Directiva 200981CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 sobre coordinacioacuten de los procedimientos de adjudicacioacuten de determinados contratos de obras de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los aacutembitos de la defensa y la seguridad y por la que se modifican las Directivas 200417CE y 200418CE Consultada el 15 de junio de 2008 Disponible en httpspublicationseuropaeuespublication-detail-publication3f07e0e2-1a51-4c78-86ce-55149f624c26language-es
Referencias Q 61
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16 IMCO (2012) Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas recomendaciones para comprar bien a nivel estatal Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137Guia_de_compras_publicas_011012pdf
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18 IMCO Boletiacuten de Prensa ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Cd de Meacutexico 6 de marzo 2018 Consultado el 31 de marzo de 2018 Disponible en httpsimcoorgmxwp-contentuploads201803IRCBoletin_06-03-2018pdf
19 IMSS Comunicado de prensa No 0152018 ldquoLa compra consolidada de medicamentos 2017-2018 deja ahorros por maacutes de 3175 millones de pesosrdquo Cd de Meacutexico Enero 2018 Consultado el 27 de mayo de 2018 Disponible en httpwwwimssgobmxprensaarchivo201801015
20 Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Puacuteblico por la que se transponen al ordenamiento juriacutedico espantildeol las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 201423UE y 201424UE Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwboeesbuscarpdf2017BOE-A-2017-12902-consolidadopdf
21 OCDE (2010) Collusion and Corruption in Public Procurement Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecdorgcompetitioncartels46235884pdf
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23 OCDE (2018) Estudio del sistema electroacutenico de contratacioacuten puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Consultado el 2 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecd-ilibraryorggovernanceestudio-del-sistema-electronico-de-contratacion-publica-de-mexico_9789264287938-es
62 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
24 SCT COMUNICADO-050-2015 Busca SCT promover mayor competencia en el proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Cd de Meacutexico 25 de enero 2015 Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpwwwsctgobmxdespliega-noticiasarticlebusca-sct-promover-mayor-competencia-en-el-proyecto-del-tren-de-alta-velocidad-mexico-queretaro
25 SCT Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Disponibles en httpwwwdofgobmxnota_detallephpcodigo=5461714ampfecha=22112016
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- Introduccioacuten
- Aprendizaje de la
- COFECE en materia de contratacioacuten puacuteblica
- La colusioacuten puede ocurrir desde la investigacioacuten de mercado
- El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia
- Los meacutetodos de excepcioacutena la licitacioacuten puacuteblica
- limitan la competencia y son susceptibles a la colusioacuten
- La subcontratacioacuten puede utilizarse como mecanismo de colusioacuten
- Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia
- El mecanismo de evaluacioacuten por puntos o porcentajes podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones de contratacioacuten
- La modificacioacuten de contratos facilita la distorsioacuten del proceso de competencia
- Las modificaciones de las concesiones permisos y contratos se usan para evitar la competencia
- Se necesita inhabilitacioacuten ademaacutes de multas para disuadir la colusioacuten
- Las leyes y reglamentos que norman la contratacioacuten puacuteblica de las entidades federativas contienen diversos obstaacuteculos a la competencia
- Agenda para mejorar
- las contrataciones puacuteblicas
- en Meacutexico
- a) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
- b) Acciones que requieren reformas legislativas
- iquestQueacute sigue
- REFERENCIAS
-
Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia Q 31
En tercer lugar la renegociacioacuten en favor de empresas del mismo GIE puede ocurrir por ejemplo cuando el disentildeo de la licitacioacuten permite a la empresa ganadora negarse estrateacutegicamente a firmar el contrato si ldquono es costosordquo para ella con el fin de que se le adjudique a la siguiente postura (que es menos conveniente para el contratante) que resulta ser del mismo GIE30
En otros casos empresas de un mismo GIE podriacutean participar en un procedimiento presentando ofertas independientes de manera autoacutenoma aunque de cierta forma influidas por la cabeza del grupo (holding) o por intercambios de informacioacuten y coordinacioacuten entre ellas
En el caso de guantes de polietileno investigado por la COFECE las uacutenicas dos empresas que participaron directamente en las licitaciones de 2012 2013 y 2014 formaban parte del mismo GIE En este caso la mayoriacutea de las acciones o partes sociales de las mismas eran ostentadas por accionistas que teniacutean una relacioacuten de parentesco consanguiacuteneo en liacutenea directa Esta relacioacuten de parentesco y accionaria implicaba que las empresas investigadas no desempentildean su actividad econoacutemica de forma independiente sin embargo tomando en cuenta la definicioacuten de GIE no se consideraron como competidores entre siacute sino como parte del mismo grupo por lo que se cerroacute el caso
En el caso de condones y sondas en la investigacioacuten de la COFECE se encontroacute que dos empresas integrantes del mismo GIE compartiacutean informacioacuten para participar por separado aunque de manera coordinada en los concursos Con ello la convocante consideraba la existencia de dos fabricantes nacionales y realizaba una licitacioacuten de caraacutecter nacional evitando la concurrencia de participantes extranjeros
En el caso de monitoreo de medios por ejemplo la investigacioacuten de la COFECE reveloacute que dos de las empresas que participaban en los procesos de invitacioacuten a cuando menos tres formaban parte de un mismo GIE Lo anterior debido a que pese a que tienen domicilios independientes comparten plantilla laboral y las aacutereas contables y de ventas Ademaacutes la presidenta y administradora de una de las empresas tomaba decisiones que tambieacuten aplicaban
30 Este tipo de renegociaciones pueden evitarse por medio de considerar garantiacuteas adecuadas que hagan costoso este tipo de comportamiento estrateacutegico
32 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
para la otra empresa y teniacutea facultades para nombrar al director general gerente y otros empleados asiacute como otorgar y revocar poderes de la otra empresa aun cuando no poseiacutea acciones de esta Es decir simulaban que participaban de forma independiente en procedimientos de invitacioacuten a tres personas a pesar de que la presidenta ejerciacutea influencia yo control sobre ambas empresas por lo que sus propuestas no eran independientes31
Algunos efectos anticompetitivos de la presentacioacuten de muacuteltiples posturas de un mismo GIE pueden ser evitadas con un disentildeo de licitacioacuten robusto que evite limitar el acceso al concurso a unos cuantos participantes o que penalice la renegociacioacuten de posturas a traveacutes de la negativa a la firma de contratos Aun asiacute en escenarios en los que admitir muacuteltiples posturas favorece a los GIE que las presenten no deberiacutea permitirse
Por todo lo anterior es aconsejable contar con mecanismos para identificar posturas que provienen de empresas de un mismo GIE y tener la posibilidad de abstenerse de aceptar ofertas que no se comprueben independientes32 En materia de puertos por ejemplo la COFECE ha recomendado incluir en las bases que los participantes deberaacuten entregar a la API en formato libre una declaracioacuten escrita en la que manifieste bajo protesta de decir verdad que su oferta proposicioacuten o postura es la uacutenica que presenta el GIE al que pertenece
31 Expediente IO-006-2015 p 18 Disponible en bitly2L9kMJW32 Al respecto un tribunal espantildeol resolvioacute en 2015 que las empresas vinculadas tienen derecho a no ser excluidas de licitaciones cuando presenten sus ofertas con ldquoautonomiacuteardquo y sin violar el principio del secreto de las ofertas por lo que el procedimiento para evaluar la presunta presentacioacuten de propuestas simultaacuteneas y sus efectos sobre la competencia son de alta importancia Acuerdo 272015 Disponible en bitly2zu3wO3
Adicionalmente otro tribunal espantildeol establecioacute que la simultaneidad de proposiciones supone (hellip) que un mismo licitador presenta varias candidaturas u ofertas a la misma licitacioacuten lo que implica una quiebra al principio de igualdad de trato de los licitadores (hellip) La prohibicioacuten de que un mismo licitador presente maacutes de una propuesta tiene como causa que si la finalidad de todo licitador es la de ser adjudicatario del contrato y este ha de adjudicarse a la proposicioacuten econoacutemicamente maacutes ventajosa no es posible presentar a un mismo tiempo dos o maacutes proposiciones maacutes ventajosas o maacutes econoacutemicas por la sencilla razoacuten de que el licitador no puede licitar contra siacute mismo Tribunal Administrativo de Contratacioacuten Puacuteblica Recurso 1082011 Resolucioacuten 32012 Disponible en bitly2L1f8g9
EL MECANISMO DE EVALUACIOacuteN POR PUNTOS O PORCENTAJES
PODRIacuteA FAVORECER PROPOSICIONES QUE NO
REPRESENTAN LAS MEJORES CONDICIONES DE CONTRATACIOacuteN
El mecanismo de evaluacioacuten por puntos y porcentajes presenta en general un problema ya que su objetivo es evaluar y comparar caracteriacutesticas muy disiacutembolas bajo una misma meacutetrica Por lo tanto esta metodologiacutea conlleva discrecionalidad de quieacuten decide los criterios la ponderacioacuten y la evaluacioacuten de las diferentes caracteriacutesticas de los proyectos o bienes y servicios repercutiendo generalmente en la objetividad de la asignacioacuten de los contratos
Al respecto la COFECE ha opinado que la utilizacioacuten del mecanismo de evaluacioacuten por puntos y porcentajes por parte de los convocantes ha afectado el proceso de libre concurrencia y competencia debido a que i) suelen determinarse criterios que favorecen a las licitantes con mayor presencia o historial en el mercado en detrimento de nuevos o maacutes recientes competidores ii) genera incentivos a sobrevalorar aspectos teacutecnicos que pueden ser innecesarios y que pueden distorsionar la oferta econoacutemica iii) es maacutes complicado de administrar y iv) abre la posibilidad de interferencias indebidas por parte de grupos de intereacutes o agentes econoacutemicos que logran incorporar en las bases del concurso requerimientos teacutecnicos innecesarios pero que les favorecen En
34 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
teacuterminos generales el mecanismo podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones econoacutemicas y que no necesariamente implican una mayor calidad33
Por ello la COFECE ha recomendado modificar la manera de evaluar las propuestas teacutecnicas de los esquemas de puntos y porcentajes con la finalidad de que el licitante que cumpla con los requisitos miacutenimos a evaluar en cada rubro o sub-rubro de su propuesta teacutecnica obtenga el total considerado por la convocante De esta forma las propuestas econoacutemicas de quienes tengan el miacutenimo necesario en lo teacutecnico seriacutean evaluadas con la misma base sin otorgar por cuestiones teacutecnicas ventajas innecesarias en la puja de los teacuterminos econoacutemicos34
De manera similar en materia de puertos la COFECE ha recomendado no emplear el sistema de puntos o porcentajes sino establecer criterios claros e inequiacutevocos para determinar el cumplimiento de los distintos elementos de las propuestas teacutecnicas por ejemplo una regla de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos Asiacute cualquier licitante que cumpla con los requisitos miacutenimos a evaluar en lo teacutecnico estaraacute en las mismas posibilidades de competir con otro que tambieacuten los cumpla
33 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt34 Ibid
LA MODIFICACIOacuteN DE CONTRATOS FACILITA LA DISTORSIOacuteN DEL
PROCESO DE COMPETENCIA
La LAASSP considera la posibilidad de realizar modificaciones a los contratos hasta en 20 de la cantidad del bien o servicio contratado La LOPSRM por su parte considera la posibilidad de modificar los contratos mediante convenios mientras no rebasen 25 del monto o del plazo pactados en el contrato ni impliquen variaciones sustanciales al proyecto original35 Los convenios modificatorios deberiacutean ser instrumentos valiosos para la continuidad de servicios y obras puacuteblicas
No obstante la modificacioacuten al suprimir la competencia por esa extensioacuten del contrato puede impedir a un proveedor ofertar sus servicios incluso cuando esteacute en la posibilidad de hacerlo en condiciones maacutes favorables para el Estado Lo anterior implica extender los contratos a un costo maacutes alto del que podriacutea obtenerse si se hiciera una nueva licitacioacuten Maacutes auacuten los convenios modificatorios se han transformado en un instrumento para la presentacioacuten y aceptacioacuten de ofertas econoacutemicas bajas y la posterior recuperacioacuten de recursos a traveacutes de las modificaciones Esto distorsiona desde el origen el proceso de competencia en el proceso licitatorio y se presta al otorgamiento de ventajas indebidas a traveacutes de negociaciones e interacciones entre agentes privados
35 Artiacuteculo 47 fraccioacuten II y artiacuteculo 59 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente
36 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y servidores puacuteblicos que no son puacuteblicas y pueden dar cabida a actos de corrupcioacuten
En este sentido se debe elevar el costo de llevar a cabo estos convenios modificatorios para que los licitantes se vean obligados a presentar proposiciones serias desde la licitacioacuten o procedimiento de contratacioacuten para que consideren improbable que ocurra una renegociacioacuten de los teacuterminos originales del contrato o una recuperacioacuten de recursos derivada de una oferta baja y anormal Adicionalmente podriacutea establecerse como regla que la ampliacioacuten deberaacute tener condiciones iguales o mejores a las originales
LAS MODIFICACIONES DE LAS CONCESIONES PERMISOS Y
CONTRATOS SE USAN PARA EVITAR LA COMPETENCIA
Existen ordenamientos que contemplan concursos puacuteblicos para el otorgamiento de concesiones autorizaciones o permisos Este seriacutea el caso por ejemplo de la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario la Ley de Aeropuertos la Ley de Caminos Puentes y Autotransporte Federal la Ley de Puertos la Ley de Aguas Nacionales entre otras Adicionalmente establecen supuestos de excepcioacuten al proceso de licitacioacuten y establecen las condiciones para el otorgamiento de proacuterrogas a las concesiones
No obstante el otorgamiento de proacuterrogas a concesiones o permisos no se sujetan a reglas de transparencia Esto podriacutea traducirse en un mecanismo para que los concesionarios puedan alargar la temporalidad de sus tiacutetulos sin tener que sujetarse a la competencia Ademaacutes la mayoriacutea de estas modificaciones a las condiciones o claacuteusulas incluyen una renegociacioacuten de los teacuterminos originales en que los contratos fueron adjudicados y en el que solo intervienen la dependencia y el concesionario o permisionario Estas modificaciones pueden ser tan relevantes como el otorgamiento de proacuterrogas mejorar las condiciones econoacutemicas yo los supuestos financieros ventajas o derechos exclusivos
38 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
Al respecto la COFECE emitioacute una opinioacuten en 2015 sobre el anteproyecto de Reglamento de la Ley de Caminos Puentes y Autotransporte Federal en materia de Concesiones de Caminos y Puentes de Jurisdiccioacuten Federal acerca de los posibles efectos contrarios al proceso de competencia econoacutemica y libre concurrencia que este hubiese podido tener Lo anterior debido a que conteniacutea disposiciones que ampliaban los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten o concurso puacuteblico para el otorgamiento de concesiones y para la ejecucioacuten de obras relacionadas con la construccioacuten mantenimiento conservacioacuten y explotacioacuten de carreteras y puentes Esto hubiera permitido i) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original con cargo a recursos puacuteblicos adicionales sin la obligacioacuten de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten y ii) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original mediante la figura de proacuterroga sin la necesidad de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten36
En este mismo tenor las Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria contemplan que para alinear las estrategias portuarias con la reforma energeacutetica las administraciones portuarias integrales deberaacuten ampliar el objeto de los contratos de cesioacuten parcial de derechos para el manejo de fluidos siempre y cuando existan las condiciones fiacutesicas y de seguridad que permitan dicha actividad No obstante en el procedimiento no se contempla dar vista o solicitar la opinioacuten favorable de la COFECE antes de llevar a cabo las modificaciones las cuales podriacutean tener efectos sobre la competencia37
Por lo tanto es necesario que los procedimientos administrativos para la modificacioacuten de concesiones o permisos (solicitud anaacutelisis y resolucioacuten) se sujeten a reglas de publicidad y transparencia
36 La opinioacuten OMR-005-2015 puede consultarse completa en bitly2N7M4B337 Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Publicadas en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 22112016 Disponibles en bitly2fNV3tV
SE NECESITA INHABILITACIOacuteN ADEMAacuteS DE MULTAS PARA
DISUADIR LA COLUSIOacuteN
La sancioacuten administrativa (multas) que impone la COFECE por actos de colusioacuten tiene en principio un efecto disuasivo sobre la comisioacuten de estas conductas Sin embargo debe ser complementada con otros mecanismos como la inhabilitacioacuten para participar en licitaciones puacuteblicas Con ello habriacutea mayores incentivos para que las empresas actuacuteen con apego a la ley
En los tres casos mencionados donde la COFECE sancionoacute por colusioacuten tambieacuten dio vista a la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica (SFP) sin que se sepa hasta el momento si esta inicioacute alguna investigacioacuten por alguna conducta indebida en teacuterminos de la Ley General de Responsabilidades Administrativas (LGRA) Ademaacutes en el caso de guantes de polietileno a pesar de que el Pleno de la COFECE decretoacute el cierre del Expediente tambieacuten se dio vista al Titular del Oacutergano Interno de Control del IMSS a traveacutes de una copia de la resolucioacuten adoptada sin que tampoco se advierta que dicho Oacutergano haya actuado en consecuencia
LAS LEYES Y REGLAMENTOS QUE NORMAN LA CONTRATACIOacuteN
PUacuteBLICA DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS CONTIENEN DIVERSOS
OBSTAacuteCULOS A LA COMPETENCIA
En general las entidades federativas (como toda instancia puacuteblica) deben esmerarse por conseguir y beneficiarse de las mejores condiciones de contratacioacuten en cuanto a precio calidad financiamiento oportunidad y demaacutes circunstancias pertinentes en teacuterminos del artiacuteculo 134 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) Cuando las contrataciones puacuteblicas en las entidades se llevan a cabo con recursos estatales estaacuten normadas por cada una de las leyes y reglamentos estatales de obra puacuteblica y adquisiciones
En 2016 la COFECE publicoacute la Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia en la que identificoacute preceptos anticompetitivos en las leyes y reglamentos estatales para cinco actividades econoacutemicas incluida la contratacioacuten puacuteblica Al respecto la COFECE sentildealoacute varios obstaacuteculos a la competencia recurrentes en la normativa estatal de adquisiciones entre otros i) maacutergenes de preferencia a proveedores locales para la adjudicacioacuten de contratos ii) la figura de licitacioacuten puacuteblica estatal iii) la inexistencia de una obligacioacuten para realizar un anaacutelisis de mercado previo al procedimiento de contratacioacuten y iv) la posibilidad de modificar las convocatorias cinco diacuteas haacutebiles
42 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o menos antes de la presentacioacuten y apertura de proposiciones38 Adicionalmente la COFECE ha opinado sobre proyectos de normativa estatal de contratacioacuten puacuteblica en los estados de Jalisco y Quintana Roo recomendando en ambos casos evitar dar preferencia a proveedores y contratistas locales de manera artificial
La existencia de 32 marcos normativos diferenciados que contienen en su mayoriacutea preferencias para las empresas locales podriacutea dificultar y desincentivar la participacioacuten de empresas de otras entidades federativas por lo que es necesario eliminar obstaacuteculos a la competencia como los antes referidos en la normativa estatal
38 Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia anaacutelisis de la normativa estatal Disponible en bitly2ueqyU1
AGENDA PARA MEJORAR LAS CONTRATACIONES PUacuteBLICAS
EN MEacuteXICO
Con base en su trabajo y aprendizaje en temas de contrataciones puacuteblicas y con el objetivo de impedir la formacioacuten de acuerdos colusorios y fomentar la concurrencia la competencia y la integridad la COFECE emite las siguientes recomendaciones Estas son conducentes a contar con regulacioacuten e incentivos institucionales que favorezcan el disentildeo y ejecucioacuten de procedimientos que fomenten una competencia intensa por los contratos
Dividimos las recomendaciones en
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
B) Acciones que requieren reformas legislativas
A) ACCIONES EJECUTIVAS SIN NECESIDAD DE REFORMA
LEGISLATIVA
1 Requerir la participacioacuten de la COFECE en licitaciones relevantes
Emitir un decreto presidencial a efecto de ordenar a las dependencias y entidades convocantes que soliciten a la COFECE la revisioacuten de bases convocatorias o teacuterminos generales de una licitacioacuten cuando se trate de obras o adquisiciones de gran impacto39
39 Para determinar en queacute procedimientos deberiacutea participar la COFECE podriacutea considerarse por ejemplo un umbral econoacutemico miacutenimo yo la definicioacuten de ldquoobras de gran complejidadrdquo de acuerdo con el artiacuteculo 2 fraccioacuten XXII de la LOPSRM Por ejemplo involucrar a la Comisioacuten en la revisioacuten de contratos cuyo importe superoacute los 1000 millones de pesos hubiera significado en 2016 la revisioacuten de 37 procedimientos y en contratos arriba de 2000 MDP la revisioacuten de 17 procedimientos asiacute como aquellos que en materia de adquisiciones participaraacuten los denominados testigos sociales en las licitaciones puacuteblicas que determine la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica atendiendo al impacto que la contratacioacuten tenga en los programas sustantivos de la dependencia o entidad Un criterio similar podriacutea utilizarse para requerir la opinioacuten de la COFECE
46 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
2 Crear un mercado virtual para las compras pequentildeas de bienes homogeacuteneos de las dependencias de la Administracioacuten Puacuteblica Federal (APF)40
Los mercados virtuales de compras puacuteblicas son plataformas electroacutenicas que permiten la interaccioacuten entre proveedores y servidores puacuteblicos encargados de la contratacioacuten en un ambiente dinaacutemico y competitivo La utilizacioacuten de un mercado virtual promueve la concurrencia ya que entre otros facilita la participacioacuten de las Mipymes en las compras puacuteblicas
En los mercados virtuales los servidores puacuteblicos introducen las solicitudes de compra especificando sus necesidades y los proveedores (previamente habilitados) publican sus productos en un cataacutelogo electroacutenico (con cantidad disponible precio unitario y plazo de entrega entre otros) Cuando determinado bien o servicio satisface las necesidades de la autoridad el funcionario determina la cantidad y el meacutetodo de entrega Posteriormente el proveedor recibe por medio de la paacutegina del mercado virtual una orden de compra en la cual se especifican las cantidades que se deben surtir Si cuenta con dicha capacidad la compra queda oficializada
El mercado virtual se enfoca en compras de montos relativamente menores y de bienes homogeacuteneos En la praacutectica se suele establecer un monto maacuteximo por encima del cual no es posible utilizar esta plataforma (sino que deberaacuten usarse los meacutetodos tradicionales) En cuanto al tipo de bienes y servicios suelen incorporarse al mercado virtual los menos complejos (maacutes estandarizados)41 La COFECE recomienda que se obligue mediante un decreto presidencial a las unidades compradoras de la APF a contratar a traveacutes del mercado virtual los bienes y servicios que figuren en el cataacutelogo42
Adicionalmente la COFECE recomienda que se habilite un cataacutelogo electroacutenico de bienes y servicios que hayan sido adjudicados centralmente por medio de contratos marco previamente competidos
40 Existen propuestas anteriores similares Ver por ejemplo el documento ldquoAnexos a la Ley Modelo de contratacioacuten puacuteblicasrdquo elaborada por el Instituto Mexicano para la Competitividad IMCO Disponible en bitly2zrBDWQ41 Ver por ejemplo el caso italiano en el que mediante el mercado virtual MEPA es posible realizar compras hasta por 200 mil euros El cataacutelogo de bienes y servicios se puede consultar en bitly2L7VhIO Ver el ejemplo del caso chileno de microcompra en el que es posible realizar compras hasta por aproximadamente 15 mil pesos mexicanos disponible en bitly2vZkBK742 Ver como ejemplo la Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas IMCO disponible en bitly2s0ckDa
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 47
que resulten en precios y condiciones de compra vaacutelidos por un periacuteodo de tiempo definido43 Estos precios podriacutean funcionar como precios de referencia debajo del cual las entidades pudieran comprar libremente de cualquier forma y a cualquier proveedor Es decir establecer una lista de productos con precio y en caso de que las entidades pudieran encontrar un proveedor que pudiera ofrecerles un precio menor al del cataacutelogo pudieran comprarlo sin tener que hacer una licitacioacuten Para elaborar dicho cataacutelogo podriacutean tomarse en cuenta por ejemplo productos que usualmente son comprados por las instituciones en cantidades pequentildeas por meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten compras recurrentes o de bienes simples como papeleriacutea44
3 Impedir los efectos negativos de la subcontratacioacuten y las ofertas conjuntas por medio de su correcta identificacioacuten45
Emitir un decreto presidencial o modificar los reglamentos de la LAASSP y LOPSRM para obligar a las convocantes a i) requerir a los licitantes que revelen de manera anticipada a quieacuten planean subcontratar para queacute y por queacute ii) impedir la subcontratacioacuten de personas o empresas que hayan participado en la licitacioacuten a traveacutes de la cual se adjudicoacute el contrato y iii) cuando se permita la presentacioacuten de ofertas conjuntas no autorizar la participacioacuten de un mismo licitante individualmente y como parte de una postura conjunta en el mismo procedimiento de contratacioacuten
4 Incrementar los estaacutendares para la aprobacioacuten de los convenios modificatorios (plazo monto cantidad)
Establecer una nueva poliacutetica en la APF para la modificacioacuten de contratos a traveacutes de convenios estableciendo requisitos especiales para la aprobacioacuten y celebracioacuten de dichos convenios modificatorios (por ejemplo que sean firmados uacutenicamente por el titular de la
43 Ver por ejemplo httpswwwmercadopublicocl44 El mercado virtual la tienda de contratos marco y el cataacutelogo electroacutenico de bienes homogeacuteneos podriacutean ser habilitados en el portal de CompraNet45 El artiacuteculo 34 de la LAASSP y el 36 de la LOPSRM establecen que dos o maacutes personas podraacuten presentar conjuntamente una proposicioacuten sin necesidad de constituir una sociedad o una nueva sociedad en caso de personas morales para tales efectos en la proposicioacuten y en el contrato se estableceraacuten con precisioacuten las obligaciones de cada una de ellas asiacute como la manera en que se exigiriacutea su cumplimiento
48 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
dependencia o entidad y sean avalados por el oacutergano interno de control yo la Secretariacutea de Hacienda)
Adicionalmente la COFECE recomienda que se haga puacuteblica en el sistema CompraNet la informacioacuten sobre las modificaciones a los contratos Idealmente deberiacutean preservarse todos los acuerdos modificatorios indicando la fecha y hora de cada actualizacioacuten asiacute como el nombre del servidor puacuteblico responsable de la informacioacuten46 47
5 Transparentar las modificaciones de concesiones permisos yo contratos y evitar la discrecionalidad de las mismas
Obligar a todas las dependencias a transparentar y publicitar con anticipacioacuten y en formatos de faacutecil consulta las modificaciones que se decidan otorgar a las concesiones autorizaciones yo permisos previamente licitados Ademaacutes se recomienda considerar la posibilidad de requerir la realizacioacuten de una consulta puacuteblica antes de llevar a cabo dichas modificaciones o incluso requerir una opinioacuten previa de la COFECE (por lo menos en aquellos sectores que requieren su intervencioacuten durante el proceso de licitacioacuten)48
De manera complementaria para disminuir la discrecionalidad en las negociaciones de las modificaciones de concesiones permisos o contratos se recomienda establecer principios generales para evitar que los teacuterminos en los que se realizan impliquen la autorizacioacuten de tarifas artificialmente altas Por ejemplo podriacutea ser necesario reconocer en los convenios modificatorios las amortizaciones de la infraestructura ya realizadas sobre lo planteado en la concesioacuten original Lo anterior con el objetivo de que las tarifas aprobadas sean resultado de corridas financieras bajo supuestos claros y razonables evitando asiacute que estas se
46 OCDE (2018) Estudio del Sistema Electroacutenico de Contratacioacuten Puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Estudios de la OCDE sobre Gobernanza Puacuteblica OECD Publishing Pariacutes Consultado en httpsdoiorg1017879789264287938-es47 Adicionalmente podriacutean tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV48 Ver por ejemplo la Subseccioacuten 4ordf de la Seccioacuten 3ordf del Capiacutetulo I del Tiacutetulo I del Libro Segundo relativa a la modificacioacuten de los contratos de la Ley de Contrataciones del Sector Puacuteblico de Espantildea Disponible en bitly2L5DMfu Ver tambieacuten un ejemplo de consulta para un proyecto de obra puacuteblica en la regioacuten de Murcia disponible en bitly2um9hYs
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 49
eleven y provocando que disminuyan de forma adecuada tras la modificacioacuten Otra opcioacuten podriacutea ser limitar la ampliacioacuten de la vigencia de las concesiones en aquellos casos en los que no se recupere la inversioacuten por causas no imputables al concesionario uacutenicamente por el nuacutemero de antildeos necesarios para recuperar el retorno proyectado al inicio de la concesioacuten49 50
Para lograr lo anterior la COFECE recomienda la emisioacuten de un decreto del Ejecutivo Federal para que todas las dependencias hagan puacuteblicas las modificaciones en curso asiacute como aquellas que se presenten y los antecedentes y consideraciones maacutes relevantes siempre y cuando no incluyan datos confidenciales
6 Aplicar la inhabilitacioacuten a los agentes econoacutemicos sancionados por colusioacuten para participar en concursos puacuteblicos subsecuentes
La LGRA contempla la inhabilitacioacuten por colusioacuten cuando los particulares se coludan con objeto de i) obtener alguacuten beneficio o ventaja indebidos en contrataciones puacuteblicas u ii) ocasionar un dantildeo a la Hacienda Puacuteblica o al patrimonio de los Entes Puacuteblicos51
Al respecto es necesario hacer valer la inhabilitacioacuten prevista en la LGRA a los agentes econoacutemicos que hayan sido sancionados por colusioacuten por la COFECE en los teacuterminos del artiacuteculo 53 fraccioacuten IV de la LFCE contemplando como excepcioacuten a aquellos agentes que hayan sido acreedores a los beneficios del programa de inmunidad
49 Al respecto podriacutea tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV50 Para establecer dichos criterios podriacutea revisarse el Artiacuteculo 7deg de la Ley de Concesiones de Obras Puacuteblicas de Chile que establece la reduccioacuten del plazo de la concesioacuten o de pagos extraordinarios al Estado cuando la rentabilidad sobre el patrimonio o activos definida estaacute en la forma establecida en las bases de licitacioacuten o por el oponente exceda un porcentaje maacuteximo preestablecido Disponible en bitly2bYCtM151 Artiacuteculos 70 y 81 de la LGRA
50 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y reduccioacuten de sanciones contemplado en la LFCE Adicionalmente podriacutean considerarse y en su caso normarse criterios de excepcioacuten cuando la inhabilitacioacuten pudiera generar desabasto52
52 Adicionalmente la Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemicos (OCDE) ha propuesto modificar la LAASSP y la LOPRSM para prohibir la participacioacuten por un periodo de tiempo determinado de agentes econoacutemicos sancionados por la COFECE por incurrir en colusioacuten en licitaciones Podriacutea considerarse solicitar la opinioacuten de la COFECE sobre las consecuencias de tal prohibicioacuten y respetar su opinioacuten Tambieacuten debe buscarse el punto de vista de las agencias de contratacioacuten puacuteblica que dependen de los bienes y servicios provistos por las empresas yo personas sancionadas para evitar el desabasto Ver OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en los procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico p 70 Disponible en bitly1zVuPVu
Como referencia la regulacioacuten en Estados Unidos considera como causal de suspensioacuten la violacioacuten de los estatutos federales y estatales de competencia relativos a la presentacioacuten de ofertas Ademaacutes preveacute un procedimiento para que el funcionario encargado tome la decisioacuten sobre la suspensioacuten y cuaacuteles elementos deberaacute tomar en cuenta Federal Acquisition Regulation secciones 9-406-2 y 9406-3 respectivamente Disponible en bitly2G2uH2f
B) ACCIONES QUE REQUIEREN REFORMAS LEGISLATIVAS
7 Transparentar y dar publicidad a las Investigaciones de Mercado
La COFECE recomienda precisar en la LOPSRM que la elaboracioacuten de la Investigacioacuten de Mercado debe ser obligatoria para las dependencias y entidades previo al inicio de cualquier procedimiento de contratacioacuten Ademaacutes recomienda que las fuentes de informacioacuten que utilicen las dependencias y entidades para las investigaciones de mercado sean verificables por cualquier interesado y que adicionalmente se hagan puacuteblicas una vez que se adjudiquen los contratos correspondientes sin perjuicio de los supuestos para la clasificacioacuten de informacioacuten en teacuterminos de las leyes aplicables53 Esto uacuteltimo deberiacutea incluirse tambieacuten en el artiacuteculo 26 de la LAASSP
8 Acotar los supuestos para contratar por procedimientos diferentes a la licitacioacuten puacuteblica
Los artiacuteculos 41 de la LAASSP y 42 de la LOPSRM establecen las razones por las cuales las convocantes podraacuten contratar sin sujetarse a la licitacioacuten puacuteblica Aunque algunas de ellas son totalmente vaacutelidas (como el caso de bienes con patente o derechos de autor obras de arte o bienes relacionados con la seguridad
53 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
52 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
nacional) algunas otras no son lo suficientemente claras y abren la posibilidad para el uso excesivo de estos procedimientos
De esta manera la COFECE recomienda revisar los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica con el fin de acotarlos a los casos estrictamente vaacutelidos y adicionalmente normar su uso especiacuteficamente a ciertos sectores actividades o bienes Ejemplo de dicho tipo de normas es la Directriz especial que existe en la Unioacuten Europea para compras relacionadas con la seguridad54 Asiacute todas las contrataciones que no se encuentren expresamente listadas deberiacutean estar sujetas a la licitacioacuten
9 Eliminar la excepcioacuten prevista en LAASSP y la LOPSRM para las contrataciones entre dependencias y entidades
Los artiacuteculos 1ordm de LAASSP y de la LOPSRM preveacuten que no estaraacuten sujetas a la aplicacioacuten de las citadas leyes los contratos o los actos juriacutedicos que celebren las dependencias con las entidades o entre entidades y los que se celebren entre dependencias o bien los que se lleven a cabo entre alguna dependencia o entidad de la APF con alguna perteneciente a la administracioacuten puacuteblica de una entidad federativa
Los beneficios de dicho reacutegimen no son claros y por el contrario se han documentado diversos casos de mal uso de dicha excepcioacuten55 Lo anterior debido a que contrario a lo que se especifica en la regulacioacuten las entidades puacuteblicas optan por subcontratar parte del bien obra o servicio contratado lo que podriacutea resultar en precios finales maacutes altos y calidad inferior Por lo tanto la COFECE propone reformar los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM para eliminar la excepcioacuten
En paralelo podriacutean analizarse los casos en los que dicha excepcioacuten se utiliza de forma justificada (por ejemplo cuando la Secretariacutea de Defensa Nacional ejecuta obras puacuteblicas en instalaciones estrateacutegicas por indicaciones de las instancias de seguridad nacional) y evaluar la forma de incluirlas como
54 La Directiva sobre contratacioacuten puacuteblica se aplica a la adjudicacioacuten de contratos en los aacutembitos de la seguridad y la defensa con la excepcioacuten de a) los que entren en el aacutembito de aplicacioacuten de la Directiva 200981CE b) para los que no sea aplicable la Directiva 200981CE en virtud de sus artiacuteculos 8 12 y 13 Disponible en bitly2KNk74F55 Ver por ejemplo CastilloM et al (2017) La estafa maestra Animal Poliacutetico Disponible en bitly2xMzjVB
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 53
una excepcioacuten acotada y regulada tal como se propone en el numeral anterior
Adicionalmente la COFECE recomienda analizar otras excepciones contempladas en los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM Por ejemplo la excepcioacuten a las adquisiciones arrendamientos y servicios que contratan las Empresas Productivas del Estado con sus empresas productivas subsidiarias o la excepcioacuten para que los Centros Puacuteblicos de Investigacioacuten contraten con recursos autogenerados de sus Fondos de Investigacioacuten Cientiacutefica y Desarrollo Tecnoloacutegico conforme a las reglas de operacioacuten de dichos Fondos En caso de determinar que dichas excepciones podriacutean limitar la concurrencia y la competencia innecesariamente deberiacutea evaluarse la pertinencia de su eliminacioacuten
10 Permitir la participacioacuten de otros licitantes interesados en los procedimientos restringidos
Modificar el artiacuteculo 43 y 44 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente de manera que las dependencias y entidades convocantes esteacuten obligadas a permitir el acceso de terceros que deseen participar en convocatorias publicadas para procedimientos restringidos (invitaciones a cuando menos tres personas)
Lo anterior implicaraacute obligar a las dependencias y entidades a que incluso en el caso de realizar una contratacioacuten por medio de una invitacioacuten a cuando menos tres personas reciban y consideren propuestas de otros participantes interesados que podriacutean cumplir con los requerimientos aunque inicialmente no hayan sido invitados Para que esto suceda es necesario establecer reglas de publicidad para que estos procedimientos se den a conocer con antelacioacuten a traveacutes de distintos medios como CompraNet la paacutegina de Internet de las convocantes y medios oficiales entre otros a efecto de que todos los potenciales participantes tengan la posibilidad de enviar propuestas
11 Restringir la participacioacuten simultaacutenea de empresas de un mismo GIE para evitar simulacioacuten de competencia
Modificar los artiacuteculos 50 y 51 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente para incluir como uno de los supuestos en los que las dependencias y entidades se abstendraacuten de recibir proposiciones
54 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o adjudicar contratos el caso en que dos o maacutes personas formen parte de un GIE comuacuten Podriacutean exceptuarse del supuesto anterior los casos en los que los licitantes relacionados demuestren que el GIE no conoce y no ha influido en el contenido de las propuestas de sus miembros licitantes Es decir que la carga de la prueba de la independencia y autonomiacutea de las ofertas recaiga en los licitantes
Para eso la COFECE recomienda obligar a las convocantes a requerir a los participantes que declaren bajo protesta de decir verdad a queacute GIE pertenecen Ademaacutes habraacute de definirse en la normativa queacute se entenderaacute por GIE asiacute como los criterios paraacutemetros y elementos con los cuales se podraacute demostrar que la relacioacuten no ha influido en el comportamiento de las sociedades que pertenecen al mismo GIE Lo anterior con el fin de que los participantes puedan presentar la declaracioacuten en cuestioacuten y de que la convocante pueda evaluar y en su caso prohibir la participacioacuten simultaacutenea de agentes econoacutemicos pertenecientes al mismo grupo principalmente cuando exista el riesgo de que implique una restriccioacuten a la entrada de nuevos participantes el desplazamiento de terceros proveedores o que exista posibilidad de favorecer al GIE con muacuteltiples posturas56
12 Transformar el mecanismo de puntos o porcentajes a uno de evaluacioacuten en dos etapas
Modificar los artiacuteculos 38 de la LOPSRM y el 36 de la LAASSP para establecer un mecanismo distinto al de puntos y porcentajes Se recomienda que se establezca un proceso de dos etapas primero en la etapa teacutecnica el licitante deberaacute cumplir con requisitos miacutenimos (objetivos transparentes y claros) en diferentes rubros utilizando un criterio binario de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos y otorgando la totalidad de la puntuacioacuten de cada rubro a quien cumpla En una segunda etapa se evaluacutean con la misma base las propuestas econoacutemicas de los licitantes que hayan obtenido el puntaje total considerado como miacutenimo en la parte teacutecnica De esta manera se evita otorgar ventajas indebidas en la puja econoacutemica por cuestiones teacutecnicas57
56 Ver la resolucioacuten del Tribunal de Justicia Europeo sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Disponible en bitly2ueBgKn Ademaacutes podriacutea tomarse en cuenta la tesis de la SCJN sobre la definicioacuten de GIE mencionada anteriormente57 Ver lo sentildealado por la COFECE en la OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 55
13 Crear una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica (adquisiciones y obra puacuteblica) que se apegue a los estaacutendares internacionales58
Con el objeto de homologar los principios relacionados con la regulacioacuten de adquisiciones y obra puacuteblica aplicada por los gobiernos estatales y con base en los principios del artiacuteculo 134 constitucional la COFECE recomienda la emisioacuten de una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica considerando las mejores praacutecticas Lo anterior para establecer reglas fundamentales sobre temas torales por ejemplo en materia de planeacioacuten ejecucioacuten transparencia meacutetodos de contratacioacuten y evaluacioacuten entre otros59
El primer paso para llevar a cabo esta accioacuten seriacutea reformar el artiacuteculo 73 de la CPEUM para incluir como facultad del Congreso de la Unioacuten el expedir leyes generales de contratacioacuten puacuteblica que establezcan los principios y bases en materia de contratacioacuten puacuteblica para la Federacioacuten las entidades federativas los municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de Meacutexico
58 Existen propuestas anteriores similares ver por ejemplo el documento del IMCO (2018) ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Disponible en bitly2KPp8tL59 Al respecto y como un ejemplo vale la pena destacar el caso de la Ley de Responsabilidad Financiera cuyo objetivo es establecer los criterios generales de responsabilidad hacendaria y financiera que regiraacuten a las entidades federativas y los municipios asiacute como a sus respectivos Entes Puacuteblicos para un manejo sostenible de sus finanzas puacuteblicas Asimismo determina disposiciones para un adecuado manejo de las haciendas locales para la contratacioacuten y registro de deuda puacuteblica y transparencia y rendicioacuten de cuentas
iquestQUEacute SIGUE
Con miras a fortalecer el sistema de contrataciones puacuteblicas en el paiacutes la COFECE publica este documento con fundamento en el artiacuteculo 12ordm fracciones XXI y XXIII de la LFCE
Ademaacutes la Comisioacuten reitera que la falta de competencia y la corrupcioacuten en la contratacioacuten puacuteblica se retroalimentan por lo que en la lucha contra la corrupcioacuten el fomento y la defensa de la competencia pueden ser estrategias pertinentes
En este sentido la COFECE exhorta al Gobierno Federal al Equipo de Transicioacuten del Presidente Electo y a legisladores que formaraacuten parte de la LXIV Legislatura del Congreso de la Unioacuten a valorar el contenido de esta Agenda con el fin de sumar esfuerzos desde cada aacutembito de responsabilidad a favor de un Meacutexico maacutes iacutentegro
La COFECE tambieacuten solicita formalmente al Comiteacute de Participacioacuten Ciudadana del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten (SNA) que tome en cuenta las recomendaciones aquiacute vertidas para que en caso de que lo considere pertinente las presente a su Comiteacute Coordinador con fundamento en los artiacuteculos 9ordm fraccioacuten IX 21 fraccioacuten XV y 31 fraccioacuten VII de la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten
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La Comisioacuten ademaacutes de continuar con sus actividades de promocioacuten y proteccioacuten de la competencia seguiraacute haciendo uso de sus facultades para investigar y sancionar toda conducta iliacutecita que afecte el proceso de competencia y la concurrencia en los procedimientos de contrataciones puacuteblicas
REFERENCIAS
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3 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley General de Responsabilidades Administrativas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdfLGRApdf
4 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Obras Puacuteblicas y Servicios Relacionados con las Mismas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf56_130116pdf
5 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Reglamento de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBiblioregleyReg_LAASSPpdf
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9 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el ocho de febrero de dos mil dieciocho dentro del expediente DE-024-2013 Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV25004159080pdf
10 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el siete de diciembre de dos mil diecisiete dentro del expediente IO-006-2015 Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV245144064656pdf
11 COFECE OPN-001-2015 Opinioacuten sobre los efectos que en materia de competencia y libre concurrencia tendriacutean las condiciones requisitos y criterios de adjudicacioacuten incluidos en las Pre-bases y demaacutes documentos de la licitacioacuten para otorgar un contrato mixto de obra puacuteblica para la construccioacuten suministro puesta en marcha operacioacuten y mantenimiento de una viacutea feacuterrea material rodante equipos sistemas y demaacutes componentes del proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados ReguladosV5121882976pdf
12 COFECE OPN-003-2015 Opinioacuten sobre los efectos que la Minuta con proyecto de decreto que reforma adiciona y deroga diversas disposiciones de la LOPSRM podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV5121957880pdf
13 COFECE OPN-005-2015 Opinioacuten sobre los efectos que el anteproyecto de Reglamento de la Ley de caminos puentes y autotransporte federal en materia de concesiones de caminos y puentes de jurisdiccioacuten federal podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultada el 8 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV6152022834pdf
14 Directiva 200981CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 sobre coordinacioacuten de los procedimientos de adjudicacioacuten de determinados contratos de obras de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los aacutembitos de la defensa y la seguridad y por la que se modifican las Directivas 200417CE y 200418CE Consultada el 15 de junio de 2008 Disponible en httpspublicationseuropaeuespublication-detail-publication3f07e0e2-1a51-4c78-86ce-55149f624c26language-es
Referencias Q 61
15 Directiva 201424UE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre contratacioacuten puacuteblica y por la que se deroga la Directiva 200418CE 26 de febrero 2014 Consultada el 30 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32014L0024ampfrom=ES
16 IMCO (2012) Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas recomendaciones para comprar bien a nivel estatal Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137Guia_de_compras_publicas_011012pdf
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20 Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Puacuteblico por la que se transponen al ordenamiento juriacutedico espantildeol las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 201423UE y 201424UE Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwboeesbuscarpdf2017BOE-A-2017-12902-consolidadopdf
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23 OCDE (2018) Estudio del sistema electroacutenico de contratacioacuten puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Consultado el 2 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecd-ilibraryorggovernanceestudio-del-sistema-electronico-de-contratacion-publica-de-mexico_9789264287938-es
62 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
24 SCT COMUNICADO-050-2015 Busca SCT promover mayor competencia en el proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Cd de Meacutexico 25 de enero 2015 Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpwwwsctgobmxdespliega-noticiasarticlebusca-sct-promover-mayor-competencia-en-el-proyecto-del-tren-de-alta-velocidad-mexico-queretaro
25 SCT Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Disponibles en httpwwwdofgobmxnota_detallephpcodigo=5461714ampfecha=22112016
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29 Tribunal de Justicia Europeo Resolucioacuten sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Consultado el 11 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTHTMLuri=CELEX62007CJ0538ampfrom=ES
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Agenda de Competencia para un ejercicio iacutentegro en las Contrataciones Puacuteblicas
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- Introduccioacuten
- Aprendizaje de la
- COFECE en materia de contratacioacuten puacuteblica
- La colusioacuten puede ocurrir desde la investigacioacuten de mercado
- El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia
- Los meacutetodos de excepcioacutena la licitacioacuten puacuteblica
- limitan la competencia y son susceptibles a la colusioacuten
- La subcontratacioacuten puede utilizarse como mecanismo de colusioacuten
- Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia
- El mecanismo de evaluacioacuten por puntos o porcentajes podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones de contratacioacuten
- La modificacioacuten de contratos facilita la distorsioacuten del proceso de competencia
- Las modificaciones de las concesiones permisos y contratos se usan para evitar la competencia
- Se necesita inhabilitacioacuten ademaacutes de multas para disuadir la colusioacuten
- Las leyes y reglamentos que norman la contratacioacuten puacuteblica de las entidades federativas contienen diversos obstaacuteculos a la competencia
- Agenda para mejorar
- las contrataciones puacuteblicas
- en Meacutexico
- a) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
- b) Acciones que requieren reformas legislativas
- iquestQueacute sigue
- REFERENCIAS
-
32 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
para la otra empresa y teniacutea facultades para nombrar al director general gerente y otros empleados asiacute como otorgar y revocar poderes de la otra empresa aun cuando no poseiacutea acciones de esta Es decir simulaban que participaban de forma independiente en procedimientos de invitacioacuten a tres personas a pesar de que la presidenta ejerciacutea influencia yo control sobre ambas empresas por lo que sus propuestas no eran independientes31
Algunos efectos anticompetitivos de la presentacioacuten de muacuteltiples posturas de un mismo GIE pueden ser evitadas con un disentildeo de licitacioacuten robusto que evite limitar el acceso al concurso a unos cuantos participantes o que penalice la renegociacioacuten de posturas a traveacutes de la negativa a la firma de contratos Aun asiacute en escenarios en los que admitir muacuteltiples posturas favorece a los GIE que las presenten no deberiacutea permitirse
Por todo lo anterior es aconsejable contar con mecanismos para identificar posturas que provienen de empresas de un mismo GIE y tener la posibilidad de abstenerse de aceptar ofertas que no se comprueben independientes32 En materia de puertos por ejemplo la COFECE ha recomendado incluir en las bases que los participantes deberaacuten entregar a la API en formato libre una declaracioacuten escrita en la que manifieste bajo protesta de decir verdad que su oferta proposicioacuten o postura es la uacutenica que presenta el GIE al que pertenece
31 Expediente IO-006-2015 p 18 Disponible en bitly2L9kMJW32 Al respecto un tribunal espantildeol resolvioacute en 2015 que las empresas vinculadas tienen derecho a no ser excluidas de licitaciones cuando presenten sus ofertas con ldquoautonomiacuteardquo y sin violar el principio del secreto de las ofertas por lo que el procedimiento para evaluar la presunta presentacioacuten de propuestas simultaacuteneas y sus efectos sobre la competencia son de alta importancia Acuerdo 272015 Disponible en bitly2zu3wO3
Adicionalmente otro tribunal espantildeol establecioacute que la simultaneidad de proposiciones supone (hellip) que un mismo licitador presenta varias candidaturas u ofertas a la misma licitacioacuten lo que implica una quiebra al principio de igualdad de trato de los licitadores (hellip) La prohibicioacuten de que un mismo licitador presente maacutes de una propuesta tiene como causa que si la finalidad de todo licitador es la de ser adjudicatario del contrato y este ha de adjudicarse a la proposicioacuten econoacutemicamente maacutes ventajosa no es posible presentar a un mismo tiempo dos o maacutes proposiciones maacutes ventajosas o maacutes econoacutemicas por la sencilla razoacuten de que el licitador no puede licitar contra siacute mismo Tribunal Administrativo de Contratacioacuten Puacuteblica Recurso 1082011 Resolucioacuten 32012 Disponible en bitly2L1f8g9
EL MECANISMO DE EVALUACIOacuteN POR PUNTOS O PORCENTAJES
PODRIacuteA FAVORECER PROPOSICIONES QUE NO
REPRESENTAN LAS MEJORES CONDICIONES DE CONTRATACIOacuteN
El mecanismo de evaluacioacuten por puntos y porcentajes presenta en general un problema ya que su objetivo es evaluar y comparar caracteriacutesticas muy disiacutembolas bajo una misma meacutetrica Por lo tanto esta metodologiacutea conlleva discrecionalidad de quieacuten decide los criterios la ponderacioacuten y la evaluacioacuten de las diferentes caracteriacutesticas de los proyectos o bienes y servicios repercutiendo generalmente en la objetividad de la asignacioacuten de los contratos
Al respecto la COFECE ha opinado que la utilizacioacuten del mecanismo de evaluacioacuten por puntos y porcentajes por parte de los convocantes ha afectado el proceso de libre concurrencia y competencia debido a que i) suelen determinarse criterios que favorecen a las licitantes con mayor presencia o historial en el mercado en detrimento de nuevos o maacutes recientes competidores ii) genera incentivos a sobrevalorar aspectos teacutecnicos que pueden ser innecesarios y que pueden distorsionar la oferta econoacutemica iii) es maacutes complicado de administrar y iv) abre la posibilidad de interferencias indebidas por parte de grupos de intereacutes o agentes econoacutemicos que logran incorporar en las bases del concurso requerimientos teacutecnicos innecesarios pero que les favorecen En
34 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
teacuterminos generales el mecanismo podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones econoacutemicas y que no necesariamente implican una mayor calidad33
Por ello la COFECE ha recomendado modificar la manera de evaluar las propuestas teacutecnicas de los esquemas de puntos y porcentajes con la finalidad de que el licitante que cumpla con los requisitos miacutenimos a evaluar en cada rubro o sub-rubro de su propuesta teacutecnica obtenga el total considerado por la convocante De esta forma las propuestas econoacutemicas de quienes tengan el miacutenimo necesario en lo teacutecnico seriacutean evaluadas con la misma base sin otorgar por cuestiones teacutecnicas ventajas innecesarias en la puja de los teacuterminos econoacutemicos34
De manera similar en materia de puertos la COFECE ha recomendado no emplear el sistema de puntos o porcentajes sino establecer criterios claros e inequiacutevocos para determinar el cumplimiento de los distintos elementos de las propuestas teacutecnicas por ejemplo una regla de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos Asiacute cualquier licitante que cumpla con los requisitos miacutenimos a evaluar en lo teacutecnico estaraacute en las mismas posibilidades de competir con otro que tambieacuten los cumpla
33 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt34 Ibid
LA MODIFICACIOacuteN DE CONTRATOS FACILITA LA DISTORSIOacuteN DEL
PROCESO DE COMPETENCIA
La LAASSP considera la posibilidad de realizar modificaciones a los contratos hasta en 20 de la cantidad del bien o servicio contratado La LOPSRM por su parte considera la posibilidad de modificar los contratos mediante convenios mientras no rebasen 25 del monto o del plazo pactados en el contrato ni impliquen variaciones sustanciales al proyecto original35 Los convenios modificatorios deberiacutean ser instrumentos valiosos para la continuidad de servicios y obras puacuteblicas
No obstante la modificacioacuten al suprimir la competencia por esa extensioacuten del contrato puede impedir a un proveedor ofertar sus servicios incluso cuando esteacute en la posibilidad de hacerlo en condiciones maacutes favorables para el Estado Lo anterior implica extender los contratos a un costo maacutes alto del que podriacutea obtenerse si se hiciera una nueva licitacioacuten Maacutes auacuten los convenios modificatorios se han transformado en un instrumento para la presentacioacuten y aceptacioacuten de ofertas econoacutemicas bajas y la posterior recuperacioacuten de recursos a traveacutes de las modificaciones Esto distorsiona desde el origen el proceso de competencia en el proceso licitatorio y se presta al otorgamiento de ventajas indebidas a traveacutes de negociaciones e interacciones entre agentes privados
35 Artiacuteculo 47 fraccioacuten II y artiacuteculo 59 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente
36 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y servidores puacuteblicos que no son puacuteblicas y pueden dar cabida a actos de corrupcioacuten
En este sentido se debe elevar el costo de llevar a cabo estos convenios modificatorios para que los licitantes se vean obligados a presentar proposiciones serias desde la licitacioacuten o procedimiento de contratacioacuten para que consideren improbable que ocurra una renegociacioacuten de los teacuterminos originales del contrato o una recuperacioacuten de recursos derivada de una oferta baja y anormal Adicionalmente podriacutea establecerse como regla que la ampliacioacuten deberaacute tener condiciones iguales o mejores a las originales
LAS MODIFICACIONES DE LAS CONCESIONES PERMISOS Y
CONTRATOS SE USAN PARA EVITAR LA COMPETENCIA
Existen ordenamientos que contemplan concursos puacuteblicos para el otorgamiento de concesiones autorizaciones o permisos Este seriacutea el caso por ejemplo de la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario la Ley de Aeropuertos la Ley de Caminos Puentes y Autotransporte Federal la Ley de Puertos la Ley de Aguas Nacionales entre otras Adicionalmente establecen supuestos de excepcioacuten al proceso de licitacioacuten y establecen las condiciones para el otorgamiento de proacuterrogas a las concesiones
No obstante el otorgamiento de proacuterrogas a concesiones o permisos no se sujetan a reglas de transparencia Esto podriacutea traducirse en un mecanismo para que los concesionarios puedan alargar la temporalidad de sus tiacutetulos sin tener que sujetarse a la competencia Ademaacutes la mayoriacutea de estas modificaciones a las condiciones o claacuteusulas incluyen una renegociacioacuten de los teacuterminos originales en que los contratos fueron adjudicados y en el que solo intervienen la dependencia y el concesionario o permisionario Estas modificaciones pueden ser tan relevantes como el otorgamiento de proacuterrogas mejorar las condiciones econoacutemicas yo los supuestos financieros ventajas o derechos exclusivos
38 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
Al respecto la COFECE emitioacute una opinioacuten en 2015 sobre el anteproyecto de Reglamento de la Ley de Caminos Puentes y Autotransporte Federal en materia de Concesiones de Caminos y Puentes de Jurisdiccioacuten Federal acerca de los posibles efectos contrarios al proceso de competencia econoacutemica y libre concurrencia que este hubiese podido tener Lo anterior debido a que conteniacutea disposiciones que ampliaban los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten o concurso puacuteblico para el otorgamiento de concesiones y para la ejecucioacuten de obras relacionadas con la construccioacuten mantenimiento conservacioacuten y explotacioacuten de carreteras y puentes Esto hubiera permitido i) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original con cargo a recursos puacuteblicos adicionales sin la obligacioacuten de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten y ii) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original mediante la figura de proacuterroga sin la necesidad de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten36
En este mismo tenor las Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria contemplan que para alinear las estrategias portuarias con la reforma energeacutetica las administraciones portuarias integrales deberaacuten ampliar el objeto de los contratos de cesioacuten parcial de derechos para el manejo de fluidos siempre y cuando existan las condiciones fiacutesicas y de seguridad que permitan dicha actividad No obstante en el procedimiento no se contempla dar vista o solicitar la opinioacuten favorable de la COFECE antes de llevar a cabo las modificaciones las cuales podriacutean tener efectos sobre la competencia37
Por lo tanto es necesario que los procedimientos administrativos para la modificacioacuten de concesiones o permisos (solicitud anaacutelisis y resolucioacuten) se sujeten a reglas de publicidad y transparencia
36 La opinioacuten OMR-005-2015 puede consultarse completa en bitly2N7M4B337 Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Publicadas en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 22112016 Disponibles en bitly2fNV3tV
SE NECESITA INHABILITACIOacuteN ADEMAacuteS DE MULTAS PARA
DISUADIR LA COLUSIOacuteN
La sancioacuten administrativa (multas) que impone la COFECE por actos de colusioacuten tiene en principio un efecto disuasivo sobre la comisioacuten de estas conductas Sin embargo debe ser complementada con otros mecanismos como la inhabilitacioacuten para participar en licitaciones puacuteblicas Con ello habriacutea mayores incentivos para que las empresas actuacuteen con apego a la ley
En los tres casos mencionados donde la COFECE sancionoacute por colusioacuten tambieacuten dio vista a la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica (SFP) sin que se sepa hasta el momento si esta inicioacute alguna investigacioacuten por alguna conducta indebida en teacuterminos de la Ley General de Responsabilidades Administrativas (LGRA) Ademaacutes en el caso de guantes de polietileno a pesar de que el Pleno de la COFECE decretoacute el cierre del Expediente tambieacuten se dio vista al Titular del Oacutergano Interno de Control del IMSS a traveacutes de una copia de la resolucioacuten adoptada sin que tampoco se advierta que dicho Oacutergano haya actuado en consecuencia
LAS LEYES Y REGLAMENTOS QUE NORMAN LA CONTRATACIOacuteN
PUacuteBLICA DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS CONTIENEN DIVERSOS
OBSTAacuteCULOS A LA COMPETENCIA
En general las entidades federativas (como toda instancia puacuteblica) deben esmerarse por conseguir y beneficiarse de las mejores condiciones de contratacioacuten en cuanto a precio calidad financiamiento oportunidad y demaacutes circunstancias pertinentes en teacuterminos del artiacuteculo 134 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) Cuando las contrataciones puacuteblicas en las entidades se llevan a cabo con recursos estatales estaacuten normadas por cada una de las leyes y reglamentos estatales de obra puacuteblica y adquisiciones
En 2016 la COFECE publicoacute la Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia en la que identificoacute preceptos anticompetitivos en las leyes y reglamentos estatales para cinco actividades econoacutemicas incluida la contratacioacuten puacuteblica Al respecto la COFECE sentildealoacute varios obstaacuteculos a la competencia recurrentes en la normativa estatal de adquisiciones entre otros i) maacutergenes de preferencia a proveedores locales para la adjudicacioacuten de contratos ii) la figura de licitacioacuten puacuteblica estatal iii) la inexistencia de una obligacioacuten para realizar un anaacutelisis de mercado previo al procedimiento de contratacioacuten y iv) la posibilidad de modificar las convocatorias cinco diacuteas haacutebiles
42 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o menos antes de la presentacioacuten y apertura de proposiciones38 Adicionalmente la COFECE ha opinado sobre proyectos de normativa estatal de contratacioacuten puacuteblica en los estados de Jalisco y Quintana Roo recomendando en ambos casos evitar dar preferencia a proveedores y contratistas locales de manera artificial
La existencia de 32 marcos normativos diferenciados que contienen en su mayoriacutea preferencias para las empresas locales podriacutea dificultar y desincentivar la participacioacuten de empresas de otras entidades federativas por lo que es necesario eliminar obstaacuteculos a la competencia como los antes referidos en la normativa estatal
38 Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia anaacutelisis de la normativa estatal Disponible en bitly2ueqyU1
AGENDA PARA MEJORAR LAS CONTRATACIONES PUacuteBLICAS
EN MEacuteXICO
Con base en su trabajo y aprendizaje en temas de contrataciones puacuteblicas y con el objetivo de impedir la formacioacuten de acuerdos colusorios y fomentar la concurrencia la competencia y la integridad la COFECE emite las siguientes recomendaciones Estas son conducentes a contar con regulacioacuten e incentivos institucionales que favorezcan el disentildeo y ejecucioacuten de procedimientos que fomenten una competencia intensa por los contratos
Dividimos las recomendaciones en
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
B) Acciones que requieren reformas legislativas
A) ACCIONES EJECUTIVAS SIN NECESIDAD DE REFORMA
LEGISLATIVA
1 Requerir la participacioacuten de la COFECE en licitaciones relevantes
Emitir un decreto presidencial a efecto de ordenar a las dependencias y entidades convocantes que soliciten a la COFECE la revisioacuten de bases convocatorias o teacuterminos generales de una licitacioacuten cuando se trate de obras o adquisiciones de gran impacto39
39 Para determinar en queacute procedimientos deberiacutea participar la COFECE podriacutea considerarse por ejemplo un umbral econoacutemico miacutenimo yo la definicioacuten de ldquoobras de gran complejidadrdquo de acuerdo con el artiacuteculo 2 fraccioacuten XXII de la LOPSRM Por ejemplo involucrar a la Comisioacuten en la revisioacuten de contratos cuyo importe superoacute los 1000 millones de pesos hubiera significado en 2016 la revisioacuten de 37 procedimientos y en contratos arriba de 2000 MDP la revisioacuten de 17 procedimientos asiacute como aquellos que en materia de adquisiciones participaraacuten los denominados testigos sociales en las licitaciones puacuteblicas que determine la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica atendiendo al impacto que la contratacioacuten tenga en los programas sustantivos de la dependencia o entidad Un criterio similar podriacutea utilizarse para requerir la opinioacuten de la COFECE
46 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
2 Crear un mercado virtual para las compras pequentildeas de bienes homogeacuteneos de las dependencias de la Administracioacuten Puacuteblica Federal (APF)40
Los mercados virtuales de compras puacuteblicas son plataformas electroacutenicas que permiten la interaccioacuten entre proveedores y servidores puacuteblicos encargados de la contratacioacuten en un ambiente dinaacutemico y competitivo La utilizacioacuten de un mercado virtual promueve la concurrencia ya que entre otros facilita la participacioacuten de las Mipymes en las compras puacuteblicas
En los mercados virtuales los servidores puacuteblicos introducen las solicitudes de compra especificando sus necesidades y los proveedores (previamente habilitados) publican sus productos en un cataacutelogo electroacutenico (con cantidad disponible precio unitario y plazo de entrega entre otros) Cuando determinado bien o servicio satisface las necesidades de la autoridad el funcionario determina la cantidad y el meacutetodo de entrega Posteriormente el proveedor recibe por medio de la paacutegina del mercado virtual una orden de compra en la cual se especifican las cantidades que se deben surtir Si cuenta con dicha capacidad la compra queda oficializada
El mercado virtual se enfoca en compras de montos relativamente menores y de bienes homogeacuteneos En la praacutectica se suele establecer un monto maacuteximo por encima del cual no es posible utilizar esta plataforma (sino que deberaacuten usarse los meacutetodos tradicionales) En cuanto al tipo de bienes y servicios suelen incorporarse al mercado virtual los menos complejos (maacutes estandarizados)41 La COFECE recomienda que se obligue mediante un decreto presidencial a las unidades compradoras de la APF a contratar a traveacutes del mercado virtual los bienes y servicios que figuren en el cataacutelogo42
Adicionalmente la COFECE recomienda que se habilite un cataacutelogo electroacutenico de bienes y servicios que hayan sido adjudicados centralmente por medio de contratos marco previamente competidos
40 Existen propuestas anteriores similares Ver por ejemplo el documento ldquoAnexos a la Ley Modelo de contratacioacuten puacuteblicasrdquo elaborada por el Instituto Mexicano para la Competitividad IMCO Disponible en bitly2zrBDWQ41 Ver por ejemplo el caso italiano en el que mediante el mercado virtual MEPA es posible realizar compras hasta por 200 mil euros El cataacutelogo de bienes y servicios se puede consultar en bitly2L7VhIO Ver el ejemplo del caso chileno de microcompra en el que es posible realizar compras hasta por aproximadamente 15 mil pesos mexicanos disponible en bitly2vZkBK742 Ver como ejemplo la Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas IMCO disponible en bitly2s0ckDa
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 47
que resulten en precios y condiciones de compra vaacutelidos por un periacuteodo de tiempo definido43 Estos precios podriacutean funcionar como precios de referencia debajo del cual las entidades pudieran comprar libremente de cualquier forma y a cualquier proveedor Es decir establecer una lista de productos con precio y en caso de que las entidades pudieran encontrar un proveedor que pudiera ofrecerles un precio menor al del cataacutelogo pudieran comprarlo sin tener que hacer una licitacioacuten Para elaborar dicho cataacutelogo podriacutean tomarse en cuenta por ejemplo productos que usualmente son comprados por las instituciones en cantidades pequentildeas por meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten compras recurrentes o de bienes simples como papeleriacutea44
3 Impedir los efectos negativos de la subcontratacioacuten y las ofertas conjuntas por medio de su correcta identificacioacuten45
Emitir un decreto presidencial o modificar los reglamentos de la LAASSP y LOPSRM para obligar a las convocantes a i) requerir a los licitantes que revelen de manera anticipada a quieacuten planean subcontratar para queacute y por queacute ii) impedir la subcontratacioacuten de personas o empresas que hayan participado en la licitacioacuten a traveacutes de la cual se adjudicoacute el contrato y iii) cuando se permita la presentacioacuten de ofertas conjuntas no autorizar la participacioacuten de un mismo licitante individualmente y como parte de una postura conjunta en el mismo procedimiento de contratacioacuten
4 Incrementar los estaacutendares para la aprobacioacuten de los convenios modificatorios (plazo monto cantidad)
Establecer una nueva poliacutetica en la APF para la modificacioacuten de contratos a traveacutes de convenios estableciendo requisitos especiales para la aprobacioacuten y celebracioacuten de dichos convenios modificatorios (por ejemplo que sean firmados uacutenicamente por el titular de la
43 Ver por ejemplo httpswwwmercadopublicocl44 El mercado virtual la tienda de contratos marco y el cataacutelogo electroacutenico de bienes homogeacuteneos podriacutean ser habilitados en el portal de CompraNet45 El artiacuteculo 34 de la LAASSP y el 36 de la LOPSRM establecen que dos o maacutes personas podraacuten presentar conjuntamente una proposicioacuten sin necesidad de constituir una sociedad o una nueva sociedad en caso de personas morales para tales efectos en la proposicioacuten y en el contrato se estableceraacuten con precisioacuten las obligaciones de cada una de ellas asiacute como la manera en que se exigiriacutea su cumplimiento
48 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
dependencia o entidad y sean avalados por el oacutergano interno de control yo la Secretariacutea de Hacienda)
Adicionalmente la COFECE recomienda que se haga puacuteblica en el sistema CompraNet la informacioacuten sobre las modificaciones a los contratos Idealmente deberiacutean preservarse todos los acuerdos modificatorios indicando la fecha y hora de cada actualizacioacuten asiacute como el nombre del servidor puacuteblico responsable de la informacioacuten46 47
5 Transparentar las modificaciones de concesiones permisos yo contratos y evitar la discrecionalidad de las mismas
Obligar a todas las dependencias a transparentar y publicitar con anticipacioacuten y en formatos de faacutecil consulta las modificaciones que se decidan otorgar a las concesiones autorizaciones yo permisos previamente licitados Ademaacutes se recomienda considerar la posibilidad de requerir la realizacioacuten de una consulta puacuteblica antes de llevar a cabo dichas modificaciones o incluso requerir una opinioacuten previa de la COFECE (por lo menos en aquellos sectores que requieren su intervencioacuten durante el proceso de licitacioacuten)48
De manera complementaria para disminuir la discrecionalidad en las negociaciones de las modificaciones de concesiones permisos o contratos se recomienda establecer principios generales para evitar que los teacuterminos en los que se realizan impliquen la autorizacioacuten de tarifas artificialmente altas Por ejemplo podriacutea ser necesario reconocer en los convenios modificatorios las amortizaciones de la infraestructura ya realizadas sobre lo planteado en la concesioacuten original Lo anterior con el objetivo de que las tarifas aprobadas sean resultado de corridas financieras bajo supuestos claros y razonables evitando asiacute que estas se
46 OCDE (2018) Estudio del Sistema Electroacutenico de Contratacioacuten Puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Estudios de la OCDE sobre Gobernanza Puacuteblica OECD Publishing Pariacutes Consultado en httpsdoiorg1017879789264287938-es47 Adicionalmente podriacutean tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV48 Ver por ejemplo la Subseccioacuten 4ordf de la Seccioacuten 3ordf del Capiacutetulo I del Tiacutetulo I del Libro Segundo relativa a la modificacioacuten de los contratos de la Ley de Contrataciones del Sector Puacuteblico de Espantildea Disponible en bitly2L5DMfu Ver tambieacuten un ejemplo de consulta para un proyecto de obra puacuteblica en la regioacuten de Murcia disponible en bitly2um9hYs
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 49
eleven y provocando que disminuyan de forma adecuada tras la modificacioacuten Otra opcioacuten podriacutea ser limitar la ampliacioacuten de la vigencia de las concesiones en aquellos casos en los que no se recupere la inversioacuten por causas no imputables al concesionario uacutenicamente por el nuacutemero de antildeos necesarios para recuperar el retorno proyectado al inicio de la concesioacuten49 50
Para lograr lo anterior la COFECE recomienda la emisioacuten de un decreto del Ejecutivo Federal para que todas las dependencias hagan puacuteblicas las modificaciones en curso asiacute como aquellas que se presenten y los antecedentes y consideraciones maacutes relevantes siempre y cuando no incluyan datos confidenciales
6 Aplicar la inhabilitacioacuten a los agentes econoacutemicos sancionados por colusioacuten para participar en concursos puacuteblicos subsecuentes
La LGRA contempla la inhabilitacioacuten por colusioacuten cuando los particulares se coludan con objeto de i) obtener alguacuten beneficio o ventaja indebidos en contrataciones puacuteblicas u ii) ocasionar un dantildeo a la Hacienda Puacuteblica o al patrimonio de los Entes Puacuteblicos51
Al respecto es necesario hacer valer la inhabilitacioacuten prevista en la LGRA a los agentes econoacutemicos que hayan sido sancionados por colusioacuten por la COFECE en los teacuterminos del artiacuteculo 53 fraccioacuten IV de la LFCE contemplando como excepcioacuten a aquellos agentes que hayan sido acreedores a los beneficios del programa de inmunidad
49 Al respecto podriacutea tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV50 Para establecer dichos criterios podriacutea revisarse el Artiacuteculo 7deg de la Ley de Concesiones de Obras Puacuteblicas de Chile que establece la reduccioacuten del plazo de la concesioacuten o de pagos extraordinarios al Estado cuando la rentabilidad sobre el patrimonio o activos definida estaacute en la forma establecida en las bases de licitacioacuten o por el oponente exceda un porcentaje maacuteximo preestablecido Disponible en bitly2bYCtM151 Artiacuteculos 70 y 81 de la LGRA
50 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y reduccioacuten de sanciones contemplado en la LFCE Adicionalmente podriacutean considerarse y en su caso normarse criterios de excepcioacuten cuando la inhabilitacioacuten pudiera generar desabasto52
52 Adicionalmente la Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemicos (OCDE) ha propuesto modificar la LAASSP y la LOPRSM para prohibir la participacioacuten por un periodo de tiempo determinado de agentes econoacutemicos sancionados por la COFECE por incurrir en colusioacuten en licitaciones Podriacutea considerarse solicitar la opinioacuten de la COFECE sobre las consecuencias de tal prohibicioacuten y respetar su opinioacuten Tambieacuten debe buscarse el punto de vista de las agencias de contratacioacuten puacuteblica que dependen de los bienes y servicios provistos por las empresas yo personas sancionadas para evitar el desabasto Ver OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en los procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico p 70 Disponible en bitly1zVuPVu
Como referencia la regulacioacuten en Estados Unidos considera como causal de suspensioacuten la violacioacuten de los estatutos federales y estatales de competencia relativos a la presentacioacuten de ofertas Ademaacutes preveacute un procedimiento para que el funcionario encargado tome la decisioacuten sobre la suspensioacuten y cuaacuteles elementos deberaacute tomar en cuenta Federal Acquisition Regulation secciones 9-406-2 y 9406-3 respectivamente Disponible en bitly2G2uH2f
B) ACCIONES QUE REQUIEREN REFORMAS LEGISLATIVAS
7 Transparentar y dar publicidad a las Investigaciones de Mercado
La COFECE recomienda precisar en la LOPSRM que la elaboracioacuten de la Investigacioacuten de Mercado debe ser obligatoria para las dependencias y entidades previo al inicio de cualquier procedimiento de contratacioacuten Ademaacutes recomienda que las fuentes de informacioacuten que utilicen las dependencias y entidades para las investigaciones de mercado sean verificables por cualquier interesado y que adicionalmente se hagan puacuteblicas una vez que se adjudiquen los contratos correspondientes sin perjuicio de los supuestos para la clasificacioacuten de informacioacuten en teacuterminos de las leyes aplicables53 Esto uacuteltimo deberiacutea incluirse tambieacuten en el artiacuteculo 26 de la LAASSP
8 Acotar los supuestos para contratar por procedimientos diferentes a la licitacioacuten puacuteblica
Los artiacuteculos 41 de la LAASSP y 42 de la LOPSRM establecen las razones por las cuales las convocantes podraacuten contratar sin sujetarse a la licitacioacuten puacuteblica Aunque algunas de ellas son totalmente vaacutelidas (como el caso de bienes con patente o derechos de autor obras de arte o bienes relacionados con la seguridad
53 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
52 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
nacional) algunas otras no son lo suficientemente claras y abren la posibilidad para el uso excesivo de estos procedimientos
De esta manera la COFECE recomienda revisar los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica con el fin de acotarlos a los casos estrictamente vaacutelidos y adicionalmente normar su uso especiacuteficamente a ciertos sectores actividades o bienes Ejemplo de dicho tipo de normas es la Directriz especial que existe en la Unioacuten Europea para compras relacionadas con la seguridad54 Asiacute todas las contrataciones que no se encuentren expresamente listadas deberiacutean estar sujetas a la licitacioacuten
9 Eliminar la excepcioacuten prevista en LAASSP y la LOPSRM para las contrataciones entre dependencias y entidades
Los artiacuteculos 1ordm de LAASSP y de la LOPSRM preveacuten que no estaraacuten sujetas a la aplicacioacuten de las citadas leyes los contratos o los actos juriacutedicos que celebren las dependencias con las entidades o entre entidades y los que se celebren entre dependencias o bien los que se lleven a cabo entre alguna dependencia o entidad de la APF con alguna perteneciente a la administracioacuten puacuteblica de una entidad federativa
Los beneficios de dicho reacutegimen no son claros y por el contrario se han documentado diversos casos de mal uso de dicha excepcioacuten55 Lo anterior debido a que contrario a lo que se especifica en la regulacioacuten las entidades puacuteblicas optan por subcontratar parte del bien obra o servicio contratado lo que podriacutea resultar en precios finales maacutes altos y calidad inferior Por lo tanto la COFECE propone reformar los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM para eliminar la excepcioacuten
En paralelo podriacutean analizarse los casos en los que dicha excepcioacuten se utiliza de forma justificada (por ejemplo cuando la Secretariacutea de Defensa Nacional ejecuta obras puacuteblicas en instalaciones estrateacutegicas por indicaciones de las instancias de seguridad nacional) y evaluar la forma de incluirlas como
54 La Directiva sobre contratacioacuten puacuteblica se aplica a la adjudicacioacuten de contratos en los aacutembitos de la seguridad y la defensa con la excepcioacuten de a) los que entren en el aacutembito de aplicacioacuten de la Directiva 200981CE b) para los que no sea aplicable la Directiva 200981CE en virtud de sus artiacuteculos 8 12 y 13 Disponible en bitly2KNk74F55 Ver por ejemplo CastilloM et al (2017) La estafa maestra Animal Poliacutetico Disponible en bitly2xMzjVB
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 53
una excepcioacuten acotada y regulada tal como se propone en el numeral anterior
Adicionalmente la COFECE recomienda analizar otras excepciones contempladas en los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM Por ejemplo la excepcioacuten a las adquisiciones arrendamientos y servicios que contratan las Empresas Productivas del Estado con sus empresas productivas subsidiarias o la excepcioacuten para que los Centros Puacuteblicos de Investigacioacuten contraten con recursos autogenerados de sus Fondos de Investigacioacuten Cientiacutefica y Desarrollo Tecnoloacutegico conforme a las reglas de operacioacuten de dichos Fondos En caso de determinar que dichas excepciones podriacutean limitar la concurrencia y la competencia innecesariamente deberiacutea evaluarse la pertinencia de su eliminacioacuten
10 Permitir la participacioacuten de otros licitantes interesados en los procedimientos restringidos
Modificar el artiacuteculo 43 y 44 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente de manera que las dependencias y entidades convocantes esteacuten obligadas a permitir el acceso de terceros que deseen participar en convocatorias publicadas para procedimientos restringidos (invitaciones a cuando menos tres personas)
Lo anterior implicaraacute obligar a las dependencias y entidades a que incluso en el caso de realizar una contratacioacuten por medio de una invitacioacuten a cuando menos tres personas reciban y consideren propuestas de otros participantes interesados que podriacutean cumplir con los requerimientos aunque inicialmente no hayan sido invitados Para que esto suceda es necesario establecer reglas de publicidad para que estos procedimientos se den a conocer con antelacioacuten a traveacutes de distintos medios como CompraNet la paacutegina de Internet de las convocantes y medios oficiales entre otros a efecto de que todos los potenciales participantes tengan la posibilidad de enviar propuestas
11 Restringir la participacioacuten simultaacutenea de empresas de un mismo GIE para evitar simulacioacuten de competencia
Modificar los artiacuteculos 50 y 51 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente para incluir como uno de los supuestos en los que las dependencias y entidades se abstendraacuten de recibir proposiciones
54 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o adjudicar contratos el caso en que dos o maacutes personas formen parte de un GIE comuacuten Podriacutean exceptuarse del supuesto anterior los casos en los que los licitantes relacionados demuestren que el GIE no conoce y no ha influido en el contenido de las propuestas de sus miembros licitantes Es decir que la carga de la prueba de la independencia y autonomiacutea de las ofertas recaiga en los licitantes
Para eso la COFECE recomienda obligar a las convocantes a requerir a los participantes que declaren bajo protesta de decir verdad a queacute GIE pertenecen Ademaacutes habraacute de definirse en la normativa queacute se entenderaacute por GIE asiacute como los criterios paraacutemetros y elementos con los cuales se podraacute demostrar que la relacioacuten no ha influido en el comportamiento de las sociedades que pertenecen al mismo GIE Lo anterior con el fin de que los participantes puedan presentar la declaracioacuten en cuestioacuten y de que la convocante pueda evaluar y en su caso prohibir la participacioacuten simultaacutenea de agentes econoacutemicos pertenecientes al mismo grupo principalmente cuando exista el riesgo de que implique una restriccioacuten a la entrada de nuevos participantes el desplazamiento de terceros proveedores o que exista posibilidad de favorecer al GIE con muacuteltiples posturas56
12 Transformar el mecanismo de puntos o porcentajes a uno de evaluacioacuten en dos etapas
Modificar los artiacuteculos 38 de la LOPSRM y el 36 de la LAASSP para establecer un mecanismo distinto al de puntos y porcentajes Se recomienda que se establezca un proceso de dos etapas primero en la etapa teacutecnica el licitante deberaacute cumplir con requisitos miacutenimos (objetivos transparentes y claros) en diferentes rubros utilizando un criterio binario de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos y otorgando la totalidad de la puntuacioacuten de cada rubro a quien cumpla En una segunda etapa se evaluacutean con la misma base las propuestas econoacutemicas de los licitantes que hayan obtenido el puntaje total considerado como miacutenimo en la parte teacutecnica De esta manera se evita otorgar ventajas indebidas en la puja econoacutemica por cuestiones teacutecnicas57
56 Ver la resolucioacuten del Tribunal de Justicia Europeo sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Disponible en bitly2ueBgKn Ademaacutes podriacutea tomarse en cuenta la tesis de la SCJN sobre la definicioacuten de GIE mencionada anteriormente57 Ver lo sentildealado por la COFECE en la OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 55
13 Crear una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica (adquisiciones y obra puacuteblica) que se apegue a los estaacutendares internacionales58
Con el objeto de homologar los principios relacionados con la regulacioacuten de adquisiciones y obra puacuteblica aplicada por los gobiernos estatales y con base en los principios del artiacuteculo 134 constitucional la COFECE recomienda la emisioacuten de una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica considerando las mejores praacutecticas Lo anterior para establecer reglas fundamentales sobre temas torales por ejemplo en materia de planeacioacuten ejecucioacuten transparencia meacutetodos de contratacioacuten y evaluacioacuten entre otros59
El primer paso para llevar a cabo esta accioacuten seriacutea reformar el artiacuteculo 73 de la CPEUM para incluir como facultad del Congreso de la Unioacuten el expedir leyes generales de contratacioacuten puacuteblica que establezcan los principios y bases en materia de contratacioacuten puacuteblica para la Federacioacuten las entidades federativas los municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de Meacutexico
58 Existen propuestas anteriores similares ver por ejemplo el documento del IMCO (2018) ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Disponible en bitly2KPp8tL59 Al respecto y como un ejemplo vale la pena destacar el caso de la Ley de Responsabilidad Financiera cuyo objetivo es establecer los criterios generales de responsabilidad hacendaria y financiera que regiraacuten a las entidades federativas y los municipios asiacute como a sus respectivos Entes Puacuteblicos para un manejo sostenible de sus finanzas puacuteblicas Asimismo determina disposiciones para un adecuado manejo de las haciendas locales para la contratacioacuten y registro de deuda puacuteblica y transparencia y rendicioacuten de cuentas
iquestQUEacute SIGUE
Con miras a fortalecer el sistema de contrataciones puacuteblicas en el paiacutes la COFECE publica este documento con fundamento en el artiacuteculo 12ordm fracciones XXI y XXIII de la LFCE
Ademaacutes la Comisioacuten reitera que la falta de competencia y la corrupcioacuten en la contratacioacuten puacuteblica se retroalimentan por lo que en la lucha contra la corrupcioacuten el fomento y la defensa de la competencia pueden ser estrategias pertinentes
En este sentido la COFECE exhorta al Gobierno Federal al Equipo de Transicioacuten del Presidente Electo y a legisladores que formaraacuten parte de la LXIV Legislatura del Congreso de la Unioacuten a valorar el contenido de esta Agenda con el fin de sumar esfuerzos desde cada aacutembito de responsabilidad a favor de un Meacutexico maacutes iacutentegro
La COFECE tambieacuten solicita formalmente al Comiteacute de Participacioacuten Ciudadana del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten (SNA) que tome en cuenta las recomendaciones aquiacute vertidas para que en caso de que lo considere pertinente las presente a su Comiteacute Coordinador con fundamento en los artiacuteculos 9ordm fraccioacuten IX 21 fraccioacuten XV y 31 fraccioacuten VII de la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten
58 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
La Comisioacuten ademaacutes de continuar con sus actividades de promocioacuten y proteccioacuten de la competencia seguiraacute haciendo uso de sus facultades para investigar y sancionar toda conducta iliacutecita que afecte el proceso de competencia y la concurrencia en los procedimientos de contrataciones puacuteblicas
REFERENCIAS
1 Animal Poliacutetico (2017) ldquoLa estafa maestra graduados en desaparecer dinero puacuteblicordquo Animal Poliacutetico Consultado el 22 de marzo de 2018 Disponible en httpswwwanimalpoliticocomestafa-maestra
2 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf14_101114pdf
3 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley General de Responsabilidades Administrativas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdfLGRApdf
4 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Obras Puacuteblicas y Servicios Relacionados con las Mismas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf56_130116pdf
5 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Reglamento de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBiblioregleyReg_LAASSPpdf
6 COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Consultado el 12 de junio de 2018 Disponible en httpscofecemxCOFECEattachmentsarticle38RecomendacionesContratacionPublica-v2pdf
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60 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
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10 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el siete de diciembre de dos mil diecisiete dentro del expediente IO-006-2015 Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV245144064656pdf
11 COFECE OPN-001-2015 Opinioacuten sobre los efectos que en materia de competencia y libre concurrencia tendriacutean las condiciones requisitos y criterios de adjudicacioacuten incluidos en las Pre-bases y demaacutes documentos de la licitacioacuten para otorgar un contrato mixto de obra puacuteblica para la construccioacuten suministro puesta en marcha operacioacuten y mantenimiento de una viacutea feacuterrea material rodante equipos sistemas y demaacutes componentes del proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados ReguladosV5121882976pdf
12 COFECE OPN-003-2015 Opinioacuten sobre los efectos que la Minuta con proyecto de decreto que reforma adiciona y deroga diversas disposiciones de la LOPSRM podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV5121957880pdf
13 COFECE OPN-005-2015 Opinioacuten sobre los efectos que el anteproyecto de Reglamento de la Ley de caminos puentes y autotransporte federal en materia de concesiones de caminos y puentes de jurisdiccioacuten federal podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultada el 8 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV6152022834pdf
14 Directiva 200981CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 sobre coordinacioacuten de los procedimientos de adjudicacioacuten de determinados contratos de obras de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los aacutembitos de la defensa y la seguridad y por la que se modifican las Directivas 200417CE y 200418CE Consultada el 15 de junio de 2008 Disponible en httpspublicationseuropaeuespublication-detail-publication3f07e0e2-1a51-4c78-86ce-55149f624c26language-es
Referencias Q 61
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16 IMCO (2012) Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas recomendaciones para comprar bien a nivel estatal Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137Guia_de_compras_publicas_011012pdf
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18 IMCO Boletiacuten de Prensa ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Cd de Meacutexico 6 de marzo 2018 Consultado el 31 de marzo de 2018 Disponible en httpsimcoorgmxwp-contentuploads201803IRCBoletin_06-03-2018pdf
19 IMSS Comunicado de prensa No 0152018 ldquoLa compra consolidada de medicamentos 2017-2018 deja ahorros por maacutes de 3175 millones de pesosrdquo Cd de Meacutexico Enero 2018 Consultado el 27 de mayo de 2018 Disponible en httpwwwimssgobmxprensaarchivo201801015
20 Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Puacuteblico por la que se transponen al ordenamiento juriacutedico espantildeol las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 201423UE y 201424UE Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwboeesbuscarpdf2017BOE-A-2017-12902-consolidadopdf
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62 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
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29 Tribunal de Justicia Europeo Resolucioacuten sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Consultado el 11 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTHTMLuri=CELEX62007CJ0538ampfrom=ES
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Agenda de Competencia para un ejercicio iacutentegro en las Contrataciones Puacuteblicas
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- Introduccioacuten
- Aprendizaje de la
- COFECE en materia de contratacioacuten puacuteblica
- La colusioacuten puede ocurrir desde la investigacioacuten de mercado
- El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia
- Los meacutetodos de excepcioacutena la licitacioacuten puacuteblica
- limitan la competencia y son susceptibles a la colusioacuten
- La subcontratacioacuten puede utilizarse como mecanismo de colusioacuten
- Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia
- El mecanismo de evaluacioacuten por puntos o porcentajes podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones de contratacioacuten
- La modificacioacuten de contratos facilita la distorsioacuten del proceso de competencia
- Las modificaciones de las concesiones permisos y contratos se usan para evitar la competencia
- Se necesita inhabilitacioacuten ademaacutes de multas para disuadir la colusioacuten
- Las leyes y reglamentos que norman la contratacioacuten puacuteblica de las entidades federativas contienen diversos obstaacuteculos a la competencia
- Agenda para mejorar
- las contrataciones puacuteblicas
- en Meacutexico
- a) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
- b) Acciones que requieren reformas legislativas
- iquestQueacute sigue
- REFERENCIAS
-
EL MECANISMO DE EVALUACIOacuteN POR PUNTOS O PORCENTAJES
PODRIacuteA FAVORECER PROPOSICIONES QUE NO
REPRESENTAN LAS MEJORES CONDICIONES DE CONTRATACIOacuteN
El mecanismo de evaluacioacuten por puntos y porcentajes presenta en general un problema ya que su objetivo es evaluar y comparar caracteriacutesticas muy disiacutembolas bajo una misma meacutetrica Por lo tanto esta metodologiacutea conlleva discrecionalidad de quieacuten decide los criterios la ponderacioacuten y la evaluacioacuten de las diferentes caracteriacutesticas de los proyectos o bienes y servicios repercutiendo generalmente en la objetividad de la asignacioacuten de los contratos
Al respecto la COFECE ha opinado que la utilizacioacuten del mecanismo de evaluacioacuten por puntos y porcentajes por parte de los convocantes ha afectado el proceso de libre concurrencia y competencia debido a que i) suelen determinarse criterios que favorecen a las licitantes con mayor presencia o historial en el mercado en detrimento de nuevos o maacutes recientes competidores ii) genera incentivos a sobrevalorar aspectos teacutecnicos que pueden ser innecesarios y que pueden distorsionar la oferta econoacutemica iii) es maacutes complicado de administrar y iv) abre la posibilidad de interferencias indebidas por parte de grupos de intereacutes o agentes econoacutemicos que logran incorporar en las bases del concurso requerimientos teacutecnicos innecesarios pero que les favorecen En
34 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
teacuterminos generales el mecanismo podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones econoacutemicas y que no necesariamente implican una mayor calidad33
Por ello la COFECE ha recomendado modificar la manera de evaluar las propuestas teacutecnicas de los esquemas de puntos y porcentajes con la finalidad de que el licitante que cumpla con los requisitos miacutenimos a evaluar en cada rubro o sub-rubro de su propuesta teacutecnica obtenga el total considerado por la convocante De esta forma las propuestas econoacutemicas de quienes tengan el miacutenimo necesario en lo teacutecnico seriacutean evaluadas con la misma base sin otorgar por cuestiones teacutecnicas ventajas innecesarias en la puja de los teacuterminos econoacutemicos34
De manera similar en materia de puertos la COFECE ha recomendado no emplear el sistema de puntos o porcentajes sino establecer criterios claros e inequiacutevocos para determinar el cumplimiento de los distintos elementos de las propuestas teacutecnicas por ejemplo una regla de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos Asiacute cualquier licitante que cumpla con los requisitos miacutenimos a evaluar en lo teacutecnico estaraacute en las mismas posibilidades de competir con otro que tambieacuten los cumpla
33 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt34 Ibid
LA MODIFICACIOacuteN DE CONTRATOS FACILITA LA DISTORSIOacuteN DEL
PROCESO DE COMPETENCIA
La LAASSP considera la posibilidad de realizar modificaciones a los contratos hasta en 20 de la cantidad del bien o servicio contratado La LOPSRM por su parte considera la posibilidad de modificar los contratos mediante convenios mientras no rebasen 25 del monto o del plazo pactados en el contrato ni impliquen variaciones sustanciales al proyecto original35 Los convenios modificatorios deberiacutean ser instrumentos valiosos para la continuidad de servicios y obras puacuteblicas
No obstante la modificacioacuten al suprimir la competencia por esa extensioacuten del contrato puede impedir a un proveedor ofertar sus servicios incluso cuando esteacute en la posibilidad de hacerlo en condiciones maacutes favorables para el Estado Lo anterior implica extender los contratos a un costo maacutes alto del que podriacutea obtenerse si se hiciera una nueva licitacioacuten Maacutes auacuten los convenios modificatorios se han transformado en un instrumento para la presentacioacuten y aceptacioacuten de ofertas econoacutemicas bajas y la posterior recuperacioacuten de recursos a traveacutes de las modificaciones Esto distorsiona desde el origen el proceso de competencia en el proceso licitatorio y se presta al otorgamiento de ventajas indebidas a traveacutes de negociaciones e interacciones entre agentes privados
35 Artiacuteculo 47 fraccioacuten II y artiacuteculo 59 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente
36 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y servidores puacuteblicos que no son puacuteblicas y pueden dar cabida a actos de corrupcioacuten
En este sentido se debe elevar el costo de llevar a cabo estos convenios modificatorios para que los licitantes se vean obligados a presentar proposiciones serias desde la licitacioacuten o procedimiento de contratacioacuten para que consideren improbable que ocurra una renegociacioacuten de los teacuterminos originales del contrato o una recuperacioacuten de recursos derivada de una oferta baja y anormal Adicionalmente podriacutea establecerse como regla que la ampliacioacuten deberaacute tener condiciones iguales o mejores a las originales
LAS MODIFICACIONES DE LAS CONCESIONES PERMISOS Y
CONTRATOS SE USAN PARA EVITAR LA COMPETENCIA
Existen ordenamientos que contemplan concursos puacuteblicos para el otorgamiento de concesiones autorizaciones o permisos Este seriacutea el caso por ejemplo de la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario la Ley de Aeropuertos la Ley de Caminos Puentes y Autotransporte Federal la Ley de Puertos la Ley de Aguas Nacionales entre otras Adicionalmente establecen supuestos de excepcioacuten al proceso de licitacioacuten y establecen las condiciones para el otorgamiento de proacuterrogas a las concesiones
No obstante el otorgamiento de proacuterrogas a concesiones o permisos no se sujetan a reglas de transparencia Esto podriacutea traducirse en un mecanismo para que los concesionarios puedan alargar la temporalidad de sus tiacutetulos sin tener que sujetarse a la competencia Ademaacutes la mayoriacutea de estas modificaciones a las condiciones o claacuteusulas incluyen una renegociacioacuten de los teacuterminos originales en que los contratos fueron adjudicados y en el que solo intervienen la dependencia y el concesionario o permisionario Estas modificaciones pueden ser tan relevantes como el otorgamiento de proacuterrogas mejorar las condiciones econoacutemicas yo los supuestos financieros ventajas o derechos exclusivos
38 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
Al respecto la COFECE emitioacute una opinioacuten en 2015 sobre el anteproyecto de Reglamento de la Ley de Caminos Puentes y Autotransporte Federal en materia de Concesiones de Caminos y Puentes de Jurisdiccioacuten Federal acerca de los posibles efectos contrarios al proceso de competencia econoacutemica y libre concurrencia que este hubiese podido tener Lo anterior debido a que conteniacutea disposiciones que ampliaban los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten o concurso puacuteblico para el otorgamiento de concesiones y para la ejecucioacuten de obras relacionadas con la construccioacuten mantenimiento conservacioacuten y explotacioacuten de carreteras y puentes Esto hubiera permitido i) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original con cargo a recursos puacuteblicos adicionales sin la obligacioacuten de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten y ii) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original mediante la figura de proacuterroga sin la necesidad de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten36
En este mismo tenor las Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria contemplan que para alinear las estrategias portuarias con la reforma energeacutetica las administraciones portuarias integrales deberaacuten ampliar el objeto de los contratos de cesioacuten parcial de derechos para el manejo de fluidos siempre y cuando existan las condiciones fiacutesicas y de seguridad que permitan dicha actividad No obstante en el procedimiento no se contempla dar vista o solicitar la opinioacuten favorable de la COFECE antes de llevar a cabo las modificaciones las cuales podriacutean tener efectos sobre la competencia37
Por lo tanto es necesario que los procedimientos administrativos para la modificacioacuten de concesiones o permisos (solicitud anaacutelisis y resolucioacuten) se sujeten a reglas de publicidad y transparencia
36 La opinioacuten OMR-005-2015 puede consultarse completa en bitly2N7M4B337 Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Publicadas en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 22112016 Disponibles en bitly2fNV3tV
SE NECESITA INHABILITACIOacuteN ADEMAacuteS DE MULTAS PARA
DISUADIR LA COLUSIOacuteN
La sancioacuten administrativa (multas) que impone la COFECE por actos de colusioacuten tiene en principio un efecto disuasivo sobre la comisioacuten de estas conductas Sin embargo debe ser complementada con otros mecanismos como la inhabilitacioacuten para participar en licitaciones puacuteblicas Con ello habriacutea mayores incentivos para que las empresas actuacuteen con apego a la ley
En los tres casos mencionados donde la COFECE sancionoacute por colusioacuten tambieacuten dio vista a la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica (SFP) sin que se sepa hasta el momento si esta inicioacute alguna investigacioacuten por alguna conducta indebida en teacuterminos de la Ley General de Responsabilidades Administrativas (LGRA) Ademaacutes en el caso de guantes de polietileno a pesar de que el Pleno de la COFECE decretoacute el cierre del Expediente tambieacuten se dio vista al Titular del Oacutergano Interno de Control del IMSS a traveacutes de una copia de la resolucioacuten adoptada sin que tampoco se advierta que dicho Oacutergano haya actuado en consecuencia
LAS LEYES Y REGLAMENTOS QUE NORMAN LA CONTRATACIOacuteN
PUacuteBLICA DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS CONTIENEN DIVERSOS
OBSTAacuteCULOS A LA COMPETENCIA
En general las entidades federativas (como toda instancia puacuteblica) deben esmerarse por conseguir y beneficiarse de las mejores condiciones de contratacioacuten en cuanto a precio calidad financiamiento oportunidad y demaacutes circunstancias pertinentes en teacuterminos del artiacuteculo 134 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) Cuando las contrataciones puacuteblicas en las entidades se llevan a cabo con recursos estatales estaacuten normadas por cada una de las leyes y reglamentos estatales de obra puacuteblica y adquisiciones
En 2016 la COFECE publicoacute la Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia en la que identificoacute preceptos anticompetitivos en las leyes y reglamentos estatales para cinco actividades econoacutemicas incluida la contratacioacuten puacuteblica Al respecto la COFECE sentildealoacute varios obstaacuteculos a la competencia recurrentes en la normativa estatal de adquisiciones entre otros i) maacutergenes de preferencia a proveedores locales para la adjudicacioacuten de contratos ii) la figura de licitacioacuten puacuteblica estatal iii) la inexistencia de una obligacioacuten para realizar un anaacutelisis de mercado previo al procedimiento de contratacioacuten y iv) la posibilidad de modificar las convocatorias cinco diacuteas haacutebiles
42 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o menos antes de la presentacioacuten y apertura de proposiciones38 Adicionalmente la COFECE ha opinado sobre proyectos de normativa estatal de contratacioacuten puacuteblica en los estados de Jalisco y Quintana Roo recomendando en ambos casos evitar dar preferencia a proveedores y contratistas locales de manera artificial
La existencia de 32 marcos normativos diferenciados que contienen en su mayoriacutea preferencias para las empresas locales podriacutea dificultar y desincentivar la participacioacuten de empresas de otras entidades federativas por lo que es necesario eliminar obstaacuteculos a la competencia como los antes referidos en la normativa estatal
38 Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia anaacutelisis de la normativa estatal Disponible en bitly2ueqyU1
AGENDA PARA MEJORAR LAS CONTRATACIONES PUacuteBLICAS
EN MEacuteXICO
Con base en su trabajo y aprendizaje en temas de contrataciones puacuteblicas y con el objetivo de impedir la formacioacuten de acuerdos colusorios y fomentar la concurrencia la competencia y la integridad la COFECE emite las siguientes recomendaciones Estas son conducentes a contar con regulacioacuten e incentivos institucionales que favorezcan el disentildeo y ejecucioacuten de procedimientos que fomenten una competencia intensa por los contratos
Dividimos las recomendaciones en
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
B) Acciones que requieren reformas legislativas
A) ACCIONES EJECUTIVAS SIN NECESIDAD DE REFORMA
LEGISLATIVA
1 Requerir la participacioacuten de la COFECE en licitaciones relevantes
Emitir un decreto presidencial a efecto de ordenar a las dependencias y entidades convocantes que soliciten a la COFECE la revisioacuten de bases convocatorias o teacuterminos generales de una licitacioacuten cuando se trate de obras o adquisiciones de gran impacto39
39 Para determinar en queacute procedimientos deberiacutea participar la COFECE podriacutea considerarse por ejemplo un umbral econoacutemico miacutenimo yo la definicioacuten de ldquoobras de gran complejidadrdquo de acuerdo con el artiacuteculo 2 fraccioacuten XXII de la LOPSRM Por ejemplo involucrar a la Comisioacuten en la revisioacuten de contratos cuyo importe superoacute los 1000 millones de pesos hubiera significado en 2016 la revisioacuten de 37 procedimientos y en contratos arriba de 2000 MDP la revisioacuten de 17 procedimientos asiacute como aquellos que en materia de adquisiciones participaraacuten los denominados testigos sociales en las licitaciones puacuteblicas que determine la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica atendiendo al impacto que la contratacioacuten tenga en los programas sustantivos de la dependencia o entidad Un criterio similar podriacutea utilizarse para requerir la opinioacuten de la COFECE
46 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
2 Crear un mercado virtual para las compras pequentildeas de bienes homogeacuteneos de las dependencias de la Administracioacuten Puacuteblica Federal (APF)40
Los mercados virtuales de compras puacuteblicas son plataformas electroacutenicas que permiten la interaccioacuten entre proveedores y servidores puacuteblicos encargados de la contratacioacuten en un ambiente dinaacutemico y competitivo La utilizacioacuten de un mercado virtual promueve la concurrencia ya que entre otros facilita la participacioacuten de las Mipymes en las compras puacuteblicas
En los mercados virtuales los servidores puacuteblicos introducen las solicitudes de compra especificando sus necesidades y los proveedores (previamente habilitados) publican sus productos en un cataacutelogo electroacutenico (con cantidad disponible precio unitario y plazo de entrega entre otros) Cuando determinado bien o servicio satisface las necesidades de la autoridad el funcionario determina la cantidad y el meacutetodo de entrega Posteriormente el proveedor recibe por medio de la paacutegina del mercado virtual una orden de compra en la cual se especifican las cantidades que se deben surtir Si cuenta con dicha capacidad la compra queda oficializada
El mercado virtual se enfoca en compras de montos relativamente menores y de bienes homogeacuteneos En la praacutectica se suele establecer un monto maacuteximo por encima del cual no es posible utilizar esta plataforma (sino que deberaacuten usarse los meacutetodos tradicionales) En cuanto al tipo de bienes y servicios suelen incorporarse al mercado virtual los menos complejos (maacutes estandarizados)41 La COFECE recomienda que se obligue mediante un decreto presidencial a las unidades compradoras de la APF a contratar a traveacutes del mercado virtual los bienes y servicios que figuren en el cataacutelogo42
Adicionalmente la COFECE recomienda que se habilite un cataacutelogo electroacutenico de bienes y servicios que hayan sido adjudicados centralmente por medio de contratos marco previamente competidos
40 Existen propuestas anteriores similares Ver por ejemplo el documento ldquoAnexos a la Ley Modelo de contratacioacuten puacuteblicasrdquo elaborada por el Instituto Mexicano para la Competitividad IMCO Disponible en bitly2zrBDWQ41 Ver por ejemplo el caso italiano en el que mediante el mercado virtual MEPA es posible realizar compras hasta por 200 mil euros El cataacutelogo de bienes y servicios se puede consultar en bitly2L7VhIO Ver el ejemplo del caso chileno de microcompra en el que es posible realizar compras hasta por aproximadamente 15 mil pesos mexicanos disponible en bitly2vZkBK742 Ver como ejemplo la Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas IMCO disponible en bitly2s0ckDa
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 47
que resulten en precios y condiciones de compra vaacutelidos por un periacuteodo de tiempo definido43 Estos precios podriacutean funcionar como precios de referencia debajo del cual las entidades pudieran comprar libremente de cualquier forma y a cualquier proveedor Es decir establecer una lista de productos con precio y en caso de que las entidades pudieran encontrar un proveedor que pudiera ofrecerles un precio menor al del cataacutelogo pudieran comprarlo sin tener que hacer una licitacioacuten Para elaborar dicho cataacutelogo podriacutean tomarse en cuenta por ejemplo productos que usualmente son comprados por las instituciones en cantidades pequentildeas por meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten compras recurrentes o de bienes simples como papeleriacutea44
3 Impedir los efectos negativos de la subcontratacioacuten y las ofertas conjuntas por medio de su correcta identificacioacuten45
Emitir un decreto presidencial o modificar los reglamentos de la LAASSP y LOPSRM para obligar a las convocantes a i) requerir a los licitantes que revelen de manera anticipada a quieacuten planean subcontratar para queacute y por queacute ii) impedir la subcontratacioacuten de personas o empresas que hayan participado en la licitacioacuten a traveacutes de la cual se adjudicoacute el contrato y iii) cuando se permita la presentacioacuten de ofertas conjuntas no autorizar la participacioacuten de un mismo licitante individualmente y como parte de una postura conjunta en el mismo procedimiento de contratacioacuten
4 Incrementar los estaacutendares para la aprobacioacuten de los convenios modificatorios (plazo monto cantidad)
Establecer una nueva poliacutetica en la APF para la modificacioacuten de contratos a traveacutes de convenios estableciendo requisitos especiales para la aprobacioacuten y celebracioacuten de dichos convenios modificatorios (por ejemplo que sean firmados uacutenicamente por el titular de la
43 Ver por ejemplo httpswwwmercadopublicocl44 El mercado virtual la tienda de contratos marco y el cataacutelogo electroacutenico de bienes homogeacuteneos podriacutean ser habilitados en el portal de CompraNet45 El artiacuteculo 34 de la LAASSP y el 36 de la LOPSRM establecen que dos o maacutes personas podraacuten presentar conjuntamente una proposicioacuten sin necesidad de constituir una sociedad o una nueva sociedad en caso de personas morales para tales efectos en la proposicioacuten y en el contrato se estableceraacuten con precisioacuten las obligaciones de cada una de ellas asiacute como la manera en que se exigiriacutea su cumplimiento
48 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
dependencia o entidad y sean avalados por el oacutergano interno de control yo la Secretariacutea de Hacienda)
Adicionalmente la COFECE recomienda que se haga puacuteblica en el sistema CompraNet la informacioacuten sobre las modificaciones a los contratos Idealmente deberiacutean preservarse todos los acuerdos modificatorios indicando la fecha y hora de cada actualizacioacuten asiacute como el nombre del servidor puacuteblico responsable de la informacioacuten46 47
5 Transparentar las modificaciones de concesiones permisos yo contratos y evitar la discrecionalidad de las mismas
Obligar a todas las dependencias a transparentar y publicitar con anticipacioacuten y en formatos de faacutecil consulta las modificaciones que se decidan otorgar a las concesiones autorizaciones yo permisos previamente licitados Ademaacutes se recomienda considerar la posibilidad de requerir la realizacioacuten de una consulta puacuteblica antes de llevar a cabo dichas modificaciones o incluso requerir una opinioacuten previa de la COFECE (por lo menos en aquellos sectores que requieren su intervencioacuten durante el proceso de licitacioacuten)48
De manera complementaria para disminuir la discrecionalidad en las negociaciones de las modificaciones de concesiones permisos o contratos se recomienda establecer principios generales para evitar que los teacuterminos en los que se realizan impliquen la autorizacioacuten de tarifas artificialmente altas Por ejemplo podriacutea ser necesario reconocer en los convenios modificatorios las amortizaciones de la infraestructura ya realizadas sobre lo planteado en la concesioacuten original Lo anterior con el objetivo de que las tarifas aprobadas sean resultado de corridas financieras bajo supuestos claros y razonables evitando asiacute que estas se
46 OCDE (2018) Estudio del Sistema Electroacutenico de Contratacioacuten Puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Estudios de la OCDE sobre Gobernanza Puacuteblica OECD Publishing Pariacutes Consultado en httpsdoiorg1017879789264287938-es47 Adicionalmente podriacutean tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV48 Ver por ejemplo la Subseccioacuten 4ordf de la Seccioacuten 3ordf del Capiacutetulo I del Tiacutetulo I del Libro Segundo relativa a la modificacioacuten de los contratos de la Ley de Contrataciones del Sector Puacuteblico de Espantildea Disponible en bitly2L5DMfu Ver tambieacuten un ejemplo de consulta para un proyecto de obra puacuteblica en la regioacuten de Murcia disponible en bitly2um9hYs
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 49
eleven y provocando que disminuyan de forma adecuada tras la modificacioacuten Otra opcioacuten podriacutea ser limitar la ampliacioacuten de la vigencia de las concesiones en aquellos casos en los que no se recupere la inversioacuten por causas no imputables al concesionario uacutenicamente por el nuacutemero de antildeos necesarios para recuperar el retorno proyectado al inicio de la concesioacuten49 50
Para lograr lo anterior la COFECE recomienda la emisioacuten de un decreto del Ejecutivo Federal para que todas las dependencias hagan puacuteblicas las modificaciones en curso asiacute como aquellas que se presenten y los antecedentes y consideraciones maacutes relevantes siempre y cuando no incluyan datos confidenciales
6 Aplicar la inhabilitacioacuten a los agentes econoacutemicos sancionados por colusioacuten para participar en concursos puacuteblicos subsecuentes
La LGRA contempla la inhabilitacioacuten por colusioacuten cuando los particulares se coludan con objeto de i) obtener alguacuten beneficio o ventaja indebidos en contrataciones puacuteblicas u ii) ocasionar un dantildeo a la Hacienda Puacuteblica o al patrimonio de los Entes Puacuteblicos51
Al respecto es necesario hacer valer la inhabilitacioacuten prevista en la LGRA a los agentes econoacutemicos que hayan sido sancionados por colusioacuten por la COFECE en los teacuterminos del artiacuteculo 53 fraccioacuten IV de la LFCE contemplando como excepcioacuten a aquellos agentes que hayan sido acreedores a los beneficios del programa de inmunidad
49 Al respecto podriacutea tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV50 Para establecer dichos criterios podriacutea revisarse el Artiacuteculo 7deg de la Ley de Concesiones de Obras Puacuteblicas de Chile que establece la reduccioacuten del plazo de la concesioacuten o de pagos extraordinarios al Estado cuando la rentabilidad sobre el patrimonio o activos definida estaacute en la forma establecida en las bases de licitacioacuten o por el oponente exceda un porcentaje maacuteximo preestablecido Disponible en bitly2bYCtM151 Artiacuteculos 70 y 81 de la LGRA
50 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y reduccioacuten de sanciones contemplado en la LFCE Adicionalmente podriacutean considerarse y en su caso normarse criterios de excepcioacuten cuando la inhabilitacioacuten pudiera generar desabasto52
52 Adicionalmente la Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemicos (OCDE) ha propuesto modificar la LAASSP y la LOPRSM para prohibir la participacioacuten por un periodo de tiempo determinado de agentes econoacutemicos sancionados por la COFECE por incurrir en colusioacuten en licitaciones Podriacutea considerarse solicitar la opinioacuten de la COFECE sobre las consecuencias de tal prohibicioacuten y respetar su opinioacuten Tambieacuten debe buscarse el punto de vista de las agencias de contratacioacuten puacuteblica que dependen de los bienes y servicios provistos por las empresas yo personas sancionadas para evitar el desabasto Ver OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en los procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico p 70 Disponible en bitly1zVuPVu
Como referencia la regulacioacuten en Estados Unidos considera como causal de suspensioacuten la violacioacuten de los estatutos federales y estatales de competencia relativos a la presentacioacuten de ofertas Ademaacutes preveacute un procedimiento para que el funcionario encargado tome la decisioacuten sobre la suspensioacuten y cuaacuteles elementos deberaacute tomar en cuenta Federal Acquisition Regulation secciones 9-406-2 y 9406-3 respectivamente Disponible en bitly2G2uH2f
B) ACCIONES QUE REQUIEREN REFORMAS LEGISLATIVAS
7 Transparentar y dar publicidad a las Investigaciones de Mercado
La COFECE recomienda precisar en la LOPSRM que la elaboracioacuten de la Investigacioacuten de Mercado debe ser obligatoria para las dependencias y entidades previo al inicio de cualquier procedimiento de contratacioacuten Ademaacutes recomienda que las fuentes de informacioacuten que utilicen las dependencias y entidades para las investigaciones de mercado sean verificables por cualquier interesado y que adicionalmente se hagan puacuteblicas una vez que se adjudiquen los contratos correspondientes sin perjuicio de los supuestos para la clasificacioacuten de informacioacuten en teacuterminos de las leyes aplicables53 Esto uacuteltimo deberiacutea incluirse tambieacuten en el artiacuteculo 26 de la LAASSP
8 Acotar los supuestos para contratar por procedimientos diferentes a la licitacioacuten puacuteblica
Los artiacuteculos 41 de la LAASSP y 42 de la LOPSRM establecen las razones por las cuales las convocantes podraacuten contratar sin sujetarse a la licitacioacuten puacuteblica Aunque algunas de ellas son totalmente vaacutelidas (como el caso de bienes con patente o derechos de autor obras de arte o bienes relacionados con la seguridad
53 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
52 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
nacional) algunas otras no son lo suficientemente claras y abren la posibilidad para el uso excesivo de estos procedimientos
De esta manera la COFECE recomienda revisar los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica con el fin de acotarlos a los casos estrictamente vaacutelidos y adicionalmente normar su uso especiacuteficamente a ciertos sectores actividades o bienes Ejemplo de dicho tipo de normas es la Directriz especial que existe en la Unioacuten Europea para compras relacionadas con la seguridad54 Asiacute todas las contrataciones que no se encuentren expresamente listadas deberiacutean estar sujetas a la licitacioacuten
9 Eliminar la excepcioacuten prevista en LAASSP y la LOPSRM para las contrataciones entre dependencias y entidades
Los artiacuteculos 1ordm de LAASSP y de la LOPSRM preveacuten que no estaraacuten sujetas a la aplicacioacuten de las citadas leyes los contratos o los actos juriacutedicos que celebren las dependencias con las entidades o entre entidades y los que se celebren entre dependencias o bien los que se lleven a cabo entre alguna dependencia o entidad de la APF con alguna perteneciente a la administracioacuten puacuteblica de una entidad federativa
Los beneficios de dicho reacutegimen no son claros y por el contrario se han documentado diversos casos de mal uso de dicha excepcioacuten55 Lo anterior debido a que contrario a lo que se especifica en la regulacioacuten las entidades puacuteblicas optan por subcontratar parte del bien obra o servicio contratado lo que podriacutea resultar en precios finales maacutes altos y calidad inferior Por lo tanto la COFECE propone reformar los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM para eliminar la excepcioacuten
En paralelo podriacutean analizarse los casos en los que dicha excepcioacuten se utiliza de forma justificada (por ejemplo cuando la Secretariacutea de Defensa Nacional ejecuta obras puacuteblicas en instalaciones estrateacutegicas por indicaciones de las instancias de seguridad nacional) y evaluar la forma de incluirlas como
54 La Directiva sobre contratacioacuten puacuteblica se aplica a la adjudicacioacuten de contratos en los aacutembitos de la seguridad y la defensa con la excepcioacuten de a) los que entren en el aacutembito de aplicacioacuten de la Directiva 200981CE b) para los que no sea aplicable la Directiva 200981CE en virtud de sus artiacuteculos 8 12 y 13 Disponible en bitly2KNk74F55 Ver por ejemplo CastilloM et al (2017) La estafa maestra Animal Poliacutetico Disponible en bitly2xMzjVB
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 53
una excepcioacuten acotada y regulada tal como se propone en el numeral anterior
Adicionalmente la COFECE recomienda analizar otras excepciones contempladas en los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM Por ejemplo la excepcioacuten a las adquisiciones arrendamientos y servicios que contratan las Empresas Productivas del Estado con sus empresas productivas subsidiarias o la excepcioacuten para que los Centros Puacuteblicos de Investigacioacuten contraten con recursos autogenerados de sus Fondos de Investigacioacuten Cientiacutefica y Desarrollo Tecnoloacutegico conforme a las reglas de operacioacuten de dichos Fondos En caso de determinar que dichas excepciones podriacutean limitar la concurrencia y la competencia innecesariamente deberiacutea evaluarse la pertinencia de su eliminacioacuten
10 Permitir la participacioacuten de otros licitantes interesados en los procedimientos restringidos
Modificar el artiacuteculo 43 y 44 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente de manera que las dependencias y entidades convocantes esteacuten obligadas a permitir el acceso de terceros que deseen participar en convocatorias publicadas para procedimientos restringidos (invitaciones a cuando menos tres personas)
Lo anterior implicaraacute obligar a las dependencias y entidades a que incluso en el caso de realizar una contratacioacuten por medio de una invitacioacuten a cuando menos tres personas reciban y consideren propuestas de otros participantes interesados que podriacutean cumplir con los requerimientos aunque inicialmente no hayan sido invitados Para que esto suceda es necesario establecer reglas de publicidad para que estos procedimientos se den a conocer con antelacioacuten a traveacutes de distintos medios como CompraNet la paacutegina de Internet de las convocantes y medios oficiales entre otros a efecto de que todos los potenciales participantes tengan la posibilidad de enviar propuestas
11 Restringir la participacioacuten simultaacutenea de empresas de un mismo GIE para evitar simulacioacuten de competencia
Modificar los artiacuteculos 50 y 51 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente para incluir como uno de los supuestos en los que las dependencias y entidades se abstendraacuten de recibir proposiciones
54 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o adjudicar contratos el caso en que dos o maacutes personas formen parte de un GIE comuacuten Podriacutean exceptuarse del supuesto anterior los casos en los que los licitantes relacionados demuestren que el GIE no conoce y no ha influido en el contenido de las propuestas de sus miembros licitantes Es decir que la carga de la prueba de la independencia y autonomiacutea de las ofertas recaiga en los licitantes
Para eso la COFECE recomienda obligar a las convocantes a requerir a los participantes que declaren bajo protesta de decir verdad a queacute GIE pertenecen Ademaacutes habraacute de definirse en la normativa queacute se entenderaacute por GIE asiacute como los criterios paraacutemetros y elementos con los cuales se podraacute demostrar que la relacioacuten no ha influido en el comportamiento de las sociedades que pertenecen al mismo GIE Lo anterior con el fin de que los participantes puedan presentar la declaracioacuten en cuestioacuten y de que la convocante pueda evaluar y en su caso prohibir la participacioacuten simultaacutenea de agentes econoacutemicos pertenecientes al mismo grupo principalmente cuando exista el riesgo de que implique una restriccioacuten a la entrada de nuevos participantes el desplazamiento de terceros proveedores o que exista posibilidad de favorecer al GIE con muacuteltiples posturas56
12 Transformar el mecanismo de puntos o porcentajes a uno de evaluacioacuten en dos etapas
Modificar los artiacuteculos 38 de la LOPSRM y el 36 de la LAASSP para establecer un mecanismo distinto al de puntos y porcentajes Se recomienda que se establezca un proceso de dos etapas primero en la etapa teacutecnica el licitante deberaacute cumplir con requisitos miacutenimos (objetivos transparentes y claros) en diferentes rubros utilizando un criterio binario de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos y otorgando la totalidad de la puntuacioacuten de cada rubro a quien cumpla En una segunda etapa se evaluacutean con la misma base las propuestas econoacutemicas de los licitantes que hayan obtenido el puntaje total considerado como miacutenimo en la parte teacutecnica De esta manera se evita otorgar ventajas indebidas en la puja econoacutemica por cuestiones teacutecnicas57
56 Ver la resolucioacuten del Tribunal de Justicia Europeo sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Disponible en bitly2ueBgKn Ademaacutes podriacutea tomarse en cuenta la tesis de la SCJN sobre la definicioacuten de GIE mencionada anteriormente57 Ver lo sentildealado por la COFECE en la OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 55
13 Crear una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica (adquisiciones y obra puacuteblica) que se apegue a los estaacutendares internacionales58
Con el objeto de homologar los principios relacionados con la regulacioacuten de adquisiciones y obra puacuteblica aplicada por los gobiernos estatales y con base en los principios del artiacuteculo 134 constitucional la COFECE recomienda la emisioacuten de una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica considerando las mejores praacutecticas Lo anterior para establecer reglas fundamentales sobre temas torales por ejemplo en materia de planeacioacuten ejecucioacuten transparencia meacutetodos de contratacioacuten y evaluacioacuten entre otros59
El primer paso para llevar a cabo esta accioacuten seriacutea reformar el artiacuteculo 73 de la CPEUM para incluir como facultad del Congreso de la Unioacuten el expedir leyes generales de contratacioacuten puacuteblica que establezcan los principios y bases en materia de contratacioacuten puacuteblica para la Federacioacuten las entidades federativas los municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de Meacutexico
58 Existen propuestas anteriores similares ver por ejemplo el documento del IMCO (2018) ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Disponible en bitly2KPp8tL59 Al respecto y como un ejemplo vale la pena destacar el caso de la Ley de Responsabilidad Financiera cuyo objetivo es establecer los criterios generales de responsabilidad hacendaria y financiera que regiraacuten a las entidades federativas y los municipios asiacute como a sus respectivos Entes Puacuteblicos para un manejo sostenible de sus finanzas puacuteblicas Asimismo determina disposiciones para un adecuado manejo de las haciendas locales para la contratacioacuten y registro de deuda puacuteblica y transparencia y rendicioacuten de cuentas
iquestQUEacute SIGUE
Con miras a fortalecer el sistema de contrataciones puacuteblicas en el paiacutes la COFECE publica este documento con fundamento en el artiacuteculo 12ordm fracciones XXI y XXIII de la LFCE
Ademaacutes la Comisioacuten reitera que la falta de competencia y la corrupcioacuten en la contratacioacuten puacuteblica se retroalimentan por lo que en la lucha contra la corrupcioacuten el fomento y la defensa de la competencia pueden ser estrategias pertinentes
En este sentido la COFECE exhorta al Gobierno Federal al Equipo de Transicioacuten del Presidente Electo y a legisladores que formaraacuten parte de la LXIV Legislatura del Congreso de la Unioacuten a valorar el contenido de esta Agenda con el fin de sumar esfuerzos desde cada aacutembito de responsabilidad a favor de un Meacutexico maacutes iacutentegro
La COFECE tambieacuten solicita formalmente al Comiteacute de Participacioacuten Ciudadana del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten (SNA) que tome en cuenta las recomendaciones aquiacute vertidas para que en caso de que lo considere pertinente las presente a su Comiteacute Coordinador con fundamento en los artiacuteculos 9ordm fraccioacuten IX 21 fraccioacuten XV y 31 fraccioacuten VII de la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten
58 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
La Comisioacuten ademaacutes de continuar con sus actividades de promocioacuten y proteccioacuten de la competencia seguiraacute haciendo uso de sus facultades para investigar y sancionar toda conducta iliacutecita que afecte el proceso de competencia y la concurrencia en los procedimientos de contrataciones puacuteblicas
REFERENCIAS
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3 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley General de Responsabilidades Administrativas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdfLGRApdf
4 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Obras Puacuteblicas y Servicios Relacionados con las Mismas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf56_130116pdf
5 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Reglamento de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBiblioregleyReg_LAASSPpdf
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7 COFECE (2016) Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia Anaacutelisis de la normativa estatal Consultado el 20 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxcofeceimagesPromocionMiscelanea_Estatal_210916pdfpdf
8 COFECE (2018) Competencia Econoacutemica Plataforma para el Crecimiento 2018-2024 Consultado el 15 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxwp-contentuploads201712plataforma-de-crecimientopdf
60 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
9 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el ocho de febrero de dos mil dieciocho dentro del expediente DE-024-2013 Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV25004159080pdf
10 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el siete de diciembre de dos mil diecisiete dentro del expediente IO-006-2015 Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV245144064656pdf
11 COFECE OPN-001-2015 Opinioacuten sobre los efectos que en materia de competencia y libre concurrencia tendriacutean las condiciones requisitos y criterios de adjudicacioacuten incluidos en las Pre-bases y demaacutes documentos de la licitacioacuten para otorgar un contrato mixto de obra puacuteblica para la construccioacuten suministro puesta en marcha operacioacuten y mantenimiento de una viacutea feacuterrea material rodante equipos sistemas y demaacutes componentes del proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados ReguladosV5121882976pdf
12 COFECE OPN-003-2015 Opinioacuten sobre los efectos que la Minuta con proyecto de decreto que reforma adiciona y deroga diversas disposiciones de la LOPSRM podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV5121957880pdf
13 COFECE OPN-005-2015 Opinioacuten sobre los efectos que el anteproyecto de Reglamento de la Ley de caminos puentes y autotransporte federal en materia de concesiones de caminos y puentes de jurisdiccioacuten federal podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultada el 8 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV6152022834pdf
14 Directiva 200981CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 sobre coordinacioacuten de los procedimientos de adjudicacioacuten de determinados contratos de obras de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los aacutembitos de la defensa y la seguridad y por la que se modifican las Directivas 200417CE y 200418CE Consultada el 15 de junio de 2008 Disponible en httpspublicationseuropaeuespublication-detail-publication3f07e0e2-1a51-4c78-86ce-55149f624c26language-es
Referencias Q 61
15 Directiva 201424UE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre contratacioacuten puacuteblica y por la que se deroga la Directiva 200418CE 26 de febrero 2014 Consultada el 30 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32014L0024ampfrom=ES
16 IMCO (2012) Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas recomendaciones para comprar bien a nivel estatal Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137Guia_de_compras_publicas_011012pdf
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18 IMCO Boletiacuten de Prensa ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Cd de Meacutexico 6 de marzo 2018 Consultado el 31 de marzo de 2018 Disponible en httpsimcoorgmxwp-contentuploads201803IRCBoletin_06-03-2018pdf
19 IMSS Comunicado de prensa No 0152018 ldquoLa compra consolidada de medicamentos 2017-2018 deja ahorros por maacutes de 3175 millones de pesosrdquo Cd de Meacutexico Enero 2018 Consultado el 27 de mayo de 2018 Disponible en httpwwwimssgobmxprensaarchivo201801015
20 Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Puacuteblico por la que se transponen al ordenamiento juriacutedico espantildeol las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 201423UE y 201424UE Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwboeesbuscarpdf2017BOE-A-2017-12902-consolidadopdf
21 OCDE (2010) Collusion and Corruption in Public Procurement Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecdorgcompetitioncartels46235884pdf
22 OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico Consultado el 3 de junio de 2018 Disponible en httpwwwoecdorgdafcompetitionCombateColusiC3B3nContrataciC3B3nPC3BAblica-MC3A9xico-InformeCFE-2015pdf
23 OCDE (2018) Estudio del sistema electroacutenico de contratacioacuten puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Consultado el 2 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecd-ilibraryorggovernanceestudio-del-sistema-electronico-de-contratacion-publica-de-mexico_9789264287938-es
62 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
24 SCT COMUNICADO-050-2015 Busca SCT promover mayor competencia en el proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Cd de Meacutexico 25 de enero 2015 Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpwwwsctgobmxdespliega-noticiasarticlebusca-sct-promover-mayor-competencia-en-el-proyecto-del-tren-de-alta-velocidad-mexico-queretaro
25 SCT Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Disponibles en httpwwwdofgobmxnota_detallephpcodigo=5461714ampfecha=22112016
26 SFP (2017) Licitacioacuten puacuteblica con precios maacuteximos de referencia (solo LAASSP) Consultado el 3 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwgobmxsfpacciones-y-programas1-3-1-1-licitacion-publica-con-precios-maximos-de-referencia-solo-laassp
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28 Tribunal Administrativo de Contratos Puacuteblicos de Navarra (2015) Acuerdo 272015 por el que se estima la reclamacioacuten en materia de contratacioacuten puacuteblica interpuesto por el mercantil ldquoSES ASTRA SA contra la Resolucioacuten 1052015 Consultado el 22 de junio de 2017 Disponible en httpswwwnavarraesNRrdonlyres911DD7CE-DF2D-4276-A5D2-77C18A6368A1315838Acuerdo272015de11demayoEstimaciC3B3nparapublicar1pdf
29 Tribunal de Justicia Europeo Resolucioacuten sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Consultado el 11 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTHTMLuri=CELEX62007CJ0538ampfrom=ES
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Agenda de Competencia para un ejercicio iacutentegro en las Contrataciones Puacuteblicas
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- Introduccioacuten
- Aprendizaje de la
- COFECE en materia de contratacioacuten puacuteblica
- La colusioacuten puede ocurrir desde la investigacioacuten de mercado
- El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia
- Los meacutetodos de excepcioacutena la licitacioacuten puacuteblica
- limitan la competencia y son susceptibles a la colusioacuten
- La subcontratacioacuten puede utilizarse como mecanismo de colusioacuten
- Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia
- El mecanismo de evaluacioacuten por puntos o porcentajes podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones de contratacioacuten
- La modificacioacuten de contratos facilita la distorsioacuten del proceso de competencia
- Las modificaciones de las concesiones permisos y contratos se usan para evitar la competencia
- Se necesita inhabilitacioacuten ademaacutes de multas para disuadir la colusioacuten
- Las leyes y reglamentos que norman la contratacioacuten puacuteblica de las entidades federativas contienen diversos obstaacuteculos a la competencia
- Agenda para mejorar
- las contrataciones puacuteblicas
- en Meacutexico
- a) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
- b) Acciones que requieren reformas legislativas
- iquestQueacute sigue
- REFERENCIAS
-
34 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
teacuterminos generales el mecanismo podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones econoacutemicas y que no necesariamente implican una mayor calidad33
Por ello la COFECE ha recomendado modificar la manera de evaluar las propuestas teacutecnicas de los esquemas de puntos y porcentajes con la finalidad de que el licitante que cumpla con los requisitos miacutenimos a evaluar en cada rubro o sub-rubro de su propuesta teacutecnica obtenga el total considerado por la convocante De esta forma las propuestas econoacutemicas de quienes tengan el miacutenimo necesario en lo teacutecnico seriacutean evaluadas con la misma base sin otorgar por cuestiones teacutecnicas ventajas innecesarias en la puja de los teacuterminos econoacutemicos34
De manera similar en materia de puertos la COFECE ha recomendado no emplear el sistema de puntos o porcentajes sino establecer criterios claros e inequiacutevocos para determinar el cumplimiento de los distintos elementos de las propuestas teacutecnicas por ejemplo una regla de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos Asiacute cualquier licitante que cumpla con los requisitos miacutenimos a evaluar en lo teacutecnico estaraacute en las mismas posibilidades de competir con otro que tambieacuten los cumpla
33 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt34 Ibid
LA MODIFICACIOacuteN DE CONTRATOS FACILITA LA DISTORSIOacuteN DEL
PROCESO DE COMPETENCIA
La LAASSP considera la posibilidad de realizar modificaciones a los contratos hasta en 20 de la cantidad del bien o servicio contratado La LOPSRM por su parte considera la posibilidad de modificar los contratos mediante convenios mientras no rebasen 25 del monto o del plazo pactados en el contrato ni impliquen variaciones sustanciales al proyecto original35 Los convenios modificatorios deberiacutean ser instrumentos valiosos para la continuidad de servicios y obras puacuteblicas
No obstante la modificacioacuten al suprimir la competencia por esa extensioacuten del contrato puede impedir a un proveedor ofertar sus servicios incluso cuando esteacute en la posibilidad de hacerlo en condiciones maacutes favorables para el Estado Lo anterior implica extender los contratos a un costo maacutes alto del que podriacutea obtenerse si se hiciera una nueva licitacioacuten Maacutes auacuten los convenios modificatorios se han transformado en un instrumento para la presentacioacuten y aceptacioacuten de ofertas econoacutemicas bajas y la posterior recuperacioacuten de recursos a traveacutes de las modificaciones Esto distorsiona desde el origen el proceso de competencia en el proceso licitatorio y se presta al otorgamiento de ventajas indebidas a traveacutes de negociaciones e interacciones entre agentes privados
35 Artiacuteculo 47 fraccioacuten II y artiacuteculo 59 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente
36 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y servidores puacuteblicos que no son puacuteblicas y pueden dar cabida a actos de corrupcioacuten
En este sentido se debe elevar el costo de llevar a cabo estos convenios modificatorios para que los licitantes se vean obligados a presentar proposiciones serias desde la licitacioacuten o procedimiento de contratacioacuten para que consideren improbable que ocurra una renegociacioacuten de los teacuterminos originales del contrato o una recuperacioacuten de recursos derivada de una oferta baja y anormal Adicionalmente podriacutea establecerse como regla que la ampliacioacuten deberaacute tener condiciones iguales o mejores a las originales
LAS MODIFICACIONES DE LAS CONCESIONES PERMISOS Y
CONTRATOS SE USAN PARA EVITAR LA COMPETENCIA
Existen ordenamientos que contemplan concursos puacuteblicos para el otorgamiento de concesiones autorizaciones o permisos Este seriacutea el caso por ejemplo de la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario la Ley de Aeropuertos la Ley de Caminos Puentes y Autotransporte Federal la Ley de Puertos la Ley de Aguas Nacionales entre otras Adicionalmente establecen supuestos de excepcioacuten al proceso de licitacioacuten y establecen las condiciones para el otorgamiento de proacuterrogas a las concesiones
No obstante el otorgamiento de proacuterrogas a concesiones o permisos no se sujetan a reglas de transparencia Esto podriacutea traducirse en un mecanismo para que los concesionarios puedan alargar la temporalidad de sus tiacutetulos sin tener que sujetarse a la competencia Ademaacutes la mayoriacutea de estas modificaciones a las condiciones o claacuteusulas incluyen una renegociacioacuten de los teacuterminos originales en que los contratos fueron adjudicados y en el que solo intervienen la dependencia y el concesionario o permisionario Estas modificaciones pueden ser tan relevantes como el otorgamiento de proacuterrogas mejorar las condiciones econoacutemicas yo los supuestos financieros ventajas o derechos exclusivos
38 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
Al respecto la COFECE emitioacute una opinioacuten en 2015 sobre el anteproyecto de Reglamento de la Ley de Caminos Puentes y Autotransporte Federal en materia de Concesiones de Caminos y Puentes de Jurisdiccioacuten Federal acerca de los posibles efectos contrarios al proceso de competencia econoacutemica y libre concurrencia que este hubiese podido tener Lo anterior debido a que conteniacutea disposiciones que ampliaban los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten o concurso puacuteblico para el otorgamiento de concesiones y para la ejecucioacuten de obras relacionadas con la construccioacuten mantenimiento conservacioacuten y explotacioacuten de carreteras y puentes Esto hubiera permitido i) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original con cargo a recursos puacuteblicos adicionales sin la obligacioacuten de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten y ii) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original mediante la figura de proacuterroga sin la necesidad de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten36
En este mismo tenor las Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria contemplan que para alinear las estrategias portuarias con la reforma energeacutetica las administraciones portuarias integrales deberaacuten ampliar el objeto de los contratos de cesioacuten parcial de derechos para el manejo de fluidos siempre y cuando existan las condiciones fiacutesicas y de seguridad que permitan dicha actividad No obstante en el procedimiento no se contempla dar vista o solicitar la opinioacuten favorable de la COFECE antes de llevar a cabo las modificaciones las cuales podriacutean tener efectos sobre la competencia37
Por lo tanto es necesario que los procedimientos administrativos para la modificacioacuten de concesiones o permisos (solicitud anaacutelisis y resolucioacuten) se sujeten a reglas de publicidad y transparencia
36 La opinioacuten OMR-005-2015 puede consultarse completa en bitly2N7M4B337 Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Publicadas en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 22112016 Disponibles en bitly2fNV3tV
SE NECESITA INHABILITACIOacuteN ADEMAacuteS DE MULTAS PARA
DISUADIR LA COLUSIOacuteN
La sancioacuten administrativa (multas) que impone la COFECE por actos de colusioacuten tiene en principio un efecto disuasivo sobre la comisioacuten de estas conductas Sin embargo debe ser complementada con otros mecanismos como la inhabilitacioacuten para participar en licitaciones puacuteblicas Con ello habriacutea mayores incentivos para que las empresas actuacuteen con apego a la ley
En los tres casos mencionados donde la COFECE sancionoacute por colusioacuten tambieacuten dio vista a la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica (SFP) sin que se sepa hasta el momento si esta inicioacute alguna investigacioacuten por alguna conducta indebida en teacuterminos de la Ley General de Responsabilidades Administrativas (LGRA) Ademaacutes en el caso de guantes de polietileno a pesar de que el Pleno de la COFECE decretoacute el cierre del Expediente tambieacuten se dio vista al Titular del Oacutergano Interno de Control del IMSS a traveacutes de una copia de la resolucioacuten adoptada sin que tampoco se advierta que dicho Oacutergano haya actuado en consecuencia
LAS LEYES Y REGLAMENTOS QUE NORMAN LA CONTRATACIOacuteN
PUacuteBLICA DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS CONTIENEN DIVERSOS
OBSTAacuteCULOS A LA COMPETENCIA
En general las entidades federativas (como toda instancia puacuteblica) deben esmerarse por conseguir y beneficiarse de las mejores condiciones de contratacioacuten en cuanto a precio calidad financiamiento oportunidad y demaacutes circunstancias pertinentes en teacuterminos del artiacuteculo 134 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) Cuando las contrataciones puacuteblicas en las entidades se llevan a cabo con recursos estatales estaacuten normadas por cada una de las leyes y reglamentos estatales de obra puacuteblica y adquisiciones
En 2016 la COFECE publicoacute la Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia en la que identificoacute preceptos anticompetitivos en las leyes y reglamentos estatales para cinco actividades econoacutemicas incluida la contratacioacuten puacuteblica Al respecto la COFECE sentildealoacute varios obstaacuteculos a la competencia recurrentes en la normativa estatal de adquisiciones entre otros i) maacutergenes de preferencia a proveedores locales para la adjudicacioacuten de contratos ii) la figura de licitacioacuten puacuteblica estatal iii) la inexistencia de una obligacioacuten para realizar un anaacutelisis de mercado previo al procedimiento de contratacioacuten y iv) la posibilidad de modificar las convocatorias cinco diacuteas haacutebiles
42 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o menos antes de la presentacioacuten y apertura de proposiciones38 Adicionalmente la COFECE ha opinado sobre proyectos de normativa estatal de contratacioacuten puacuteblica en los estados de Jalisco y Quintana Roo recomendando en ambos casos evitar dar preferencia a proveedores y contratistas locales de manera artificial
La existencia de 32 marcos normativos diferenciados que contienen en su mayoriacutea preferencias para las empresas locales podriacutea dificultar y desincentivar la participacioacuten de empresas de otras entidades federativas por lo que es necesario eliminar obstaacuteculos a la competencia como los antes referidos en la normativa estatal
38 Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia anaacutelisis de la normativa estatal Disponible en bitly2ueqyU1
AGENDA PARA MEJORAR LAS CONTRATACIONES PUacuteBLICAS
EN MEacuteXICO
Con base en su trabajo y aprendizaje en temas de contrataciones puacuteblicas y con el objetivo de impedir la formacioacuten de acuerdos colusorios y fomentar la concurrencia la competencia y la integridad la COFECE emite las siguientes recomendaciones Estas son conducentes a contar con regulacioacuten e incentivos institucionales que favorezcan el disentildeo y ejecucioacuten de procedimientos que fomenten una competencia intensa por los contratos
Dividimos las recomendaciones en
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
B) Acciones que requieren reformas legislativas
A) ACCIONES EJECUTIVAS SIN NECESIDAD DE REFORMA
LEGISLATIVA
1 Requerir la participacioacuten de la COFECE en licitaciones relevantes
Emitir un decreto presidencial a efecto de ordenar a las dependencias y entidades convocantes que soliciten a la COFECE la revisioacuten de bases convocatorias o teacuterminos generales de una licitacioacuten cuando se trate de obras o adquisiciones de gran impacto39
39 Para determinar en queacute procedimientos deberiacutea participar la COFECE podriacutea considerarse por ejemplo un umbral econoacutemico miacutenimo yo la definicioacuten de ldquoobras de gran complejidadrdquo de acuerdo con el artiacuteculo 2 fraccioacuten XXII de la LOPSRM Por ejemplo involucrar a la Comisioacuten en la revisioacuten de contratos cuyo importe superoacute los 1000 millones de pesos hubiera significado en 2016 la revisioacuten de 37 procedimientos y en contratos arriba de 2000 MDP la revisioacuten de 17 procedimientos asiacute como aquellos que en materia de adquisiciones participaraacuten los denominados testigos sociales en las licitaciones puacuteblicas que determine la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica atendiendo al impacto que la contratacioacuten tenga en los programas sustantivos de la dependencia o entidad Un criterio similar podriacutea utilizarse para requerir la opinioacuten de la COFECE
46 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
2 Crear un mercado virtual para las compras pequentildeas de bienes homogeacuteneos de las dependencias de la Administracioacuten Puacuteblica Federal (APF)40
Los mercados virtuales de compras puacuteblicas son plataformas electroacutenicas que permiten la interaccioacuten entre proveedores y servidores puacuteblicos encargados de la contratacioacuten en un ambiente dinaacutemico y competitivo La utilizacioacuten de un mercado virtual promueve la concurrencia ya que entre otros facilita la participacioacuten de las Mipymes en las compras puacuteblicas
En los mercados virtuales los servidores puacuteblicos introducen las solicitudes de compra especificando sus necesidades y los proveedores (previamente habilitados) publican sus productos en un cataacutelogo electroacutenico (con cantidad disponible precio unitario y plazo de entrega entre otros) Cuando determinado bien o servicio satisface las necesidades de la autoridad el funcionario determina la cantidad y el meacutetodo de entrega Posteriormente el proveedor recibe por medio de la paacutegina del mercado virtual una orden de compra en la cual se especifican las cantidades que se deben surtir Si cuenta con dicha capacidad la compra queda oficializada
El mercado virtual se enfoca en compras de montos relativamente menores y de bienes homogeacuteneos En la praacutectica se suele establecer un monto maacuteximo por encima del cual no es posible utilizar esta plataforma (sino que deberaacuten usarse los meacutetodos tradicionales) En cuanto al tipo de bienes y servicios suelen incorporarse al mercado virtual los menos complejos (maacutes estandarizados)41 La COFECE recomienda que se obligue mediante un decreto presidencial a las unidades compradoras de la APF a contratar a traveacutes del mercado virtual los bienes y servicios que figuren en el cataacutelogo42
Adicionalmente la COFECE recomienda que se habilite un cataacutelogo electroacutenico de bienes y servicios que hayan sido adjudicados centralmente por medio de contratos marco previamente competidos
40 Existen propuestas anteriores similares Ver por ejemplo el documento ldquoAnexos a la Ley Modelo de contratacioacuten puacuteblicasrdquo elaborada por el Instituto Mexicano para la Competitividad IMCO Disponible en bitly2zrBDWQ41 Ver por ejemplo el caso italiano en el que mediante el mercado virtual MEPA es posible realizar compras hasta por 200 mil euros El cataacutelogo de bienes y servicios se puede consultar en bitly2L7VhIO Ver el ejemplo del caso chileno de microcompra en el que es posible realizar compras hasta por aproximadamente 15 mil pesos mexicanos disponible en bitly2vZkBK742 Ver como ejemplo la Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas IMCO disponible en bitly2s0ckDa
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 47
que resulten en precios y condiciones de compra vaacutelidos por un periacuteodo de tiempo definido43 Estos precios podriacutean funcionar como precios de referencia debajo del cual las entidades pudieran comprar libremente de cualquier forma y a cualquier proveedor Es decir establecer una lista de productos con precio y en caso de que las entidades pudieran encontrar un proveedor que pudiera ofrecerles un precio menor al del cataacutelogo pudieran comprarlo sin tener que hacer una licitacioacuten Para elaborar dicho cataacutelogo podriacutean tomarse en cuenta por ejemplo productos que usualmente son comprados por las instituciones en cantidades pequentildeas por meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten compras recurrentes o de bienes simples como papeleriacutea44
3 Impedir los efectos negativos de la subcontratacioacuten y las ofertas conjuntas por medio de su correcta identificacioacuten45
Emitir un decreto presidencial o modificar los reglamentos de la LAASSP y LOPSRM para obligar a las convocantes a i) requerir a los licitantes que revelen de manera anticipada a quieacuten planean subcontratar para queacute y por queacute ii) impedir la subcontratacioacuten de personas o empresas que hayan participado en la licitacioacuten a traveacutes de la cual se adjudicoacute el contrato y iii) cuando se permita la presentacioacuten de ofertas conjuntas no autorizar la participacioacuten de un mismo licitante individualmente y como parte de una postura conjunta en el mismo procedimiento de contratacioacuten
4 Incrementar los estaacutendares para la aprobacioacuten de los convenios modificatorios (plazo monto cantidad)
Establecer una nueva poliacutetica en la APF para la modificacioacuten de contratos a traveacutes de convenios estableciendo requisitos especiales para la aprobacioacuten y celebracioacuten de dichos convenios modificatorios (por ejemplo que sean firmados uacutenicamente por el titular de la
43 Ver por ejemplo httpswwwmercadopublicocl44 El mercado virtual la tienda de contratos marco y el cataacutelogo electroacutenico de bienes homogeacuteneos podriacutean ser habilitados en el portal de CompraNet45 El artiacuteculo 34 de la LAASSP y el 36 de la LOPSRM establecen que dos o maacutes personas podraacuten presentar conjuntamente una proposicioacuten sin necesidad de constituir una sociedad o una nueva sociedad en caso de personas morales para tales efectos en la proposicioacuten y en el contrato se estableceraacuten con precisioacuten las obligaciones de cada una de ellas asiacute como la manera en que se exigiriacutea su cumplimiento
48 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
dependencia o entidad y sean avalados por el oacutergano interno de control yo la Secretariacutea de Hacienda)
Adicionalmente la COFECE recomienda que se haga puacuteblica en el sistema CompraNet la informacioacuten sobre las modificaciones a los contratos Idealmente deberiacutean preservarse todos los acuerdos modificatorios indicando la fecha y hora de cada actualizacioacuten asiacute como el nombre del servidor puacuteblico responsable de la informacioacuten46 47
5 Transparentar las modificaciones de concesiones permisos yo contratos y evitar la discrecionalidad de las mismas
Obligar a todas las dependencias a transparentar y publicitar con anticipacioacuten y en formatos de faacutecil consulta las modificaciones que se decidan otorgar a las concesiones autorizaciones yo permisos previamente licitados Ademaacutes se recomienda considerar la posibilidad de requerir la realizacioacuten de una consulta puacuteblica antes de llevar a cabo dichas modificaciones o incluso requerir una opinioacuten previa de la COFECE (por lo menos en aquellos sectores que requieren su intervencioacuten durante el proceso de licitacioacuten)48
De manera complementaria para disminuir la discrecionalidad en las negociaciones de las modificaciones de concesiones permisos o contratos se recomienda establecer principios generales para evitar que los teacuterminos en los que se realizan impliquen la autorizacioacuten de tarifas artificialmente altas Por ejemplo podriacutea ser necesario reconocer en los convenios modificatorios las amortizaciones de la infraestructura ya realizadas sobre lo planteado en la concesioacuten original Lo anterior con el objetivo de que las tarifas aprobadas sean resultado de corridas financieras bajo supuestos claros y razonables evitando asiacute que estas se
46 OCDE (2018) Estudio del Sistema Electroacutenico de Contratacioacuten Puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Estudios de la OCDE sobre Gobernanza Puacuteblica OECD Publishing Pariacutes Consultado en httpsdoiorg1017879789264287938-es47 Adicionalmente podriacutean tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV48 Ver por ejemplo la Subseccioacuten 4ordf de la Seccioacuten 3ordf del Capiacutetulo I del Tiacutetulo I del Libro Segundo relativa a la modificacioacuten de los contratos de la Ley de Contrataciones del Sector Puacuteblico de Espantildea Disponible en bitly2L5DMfu Ver tambieacuten un ejemplo de consulta para un proyecto de obra puacuteblica en la regioacuten de Murcia disponible en bitly2um9hYs
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 49
eleven y provocando que disminuyan de forma adecuada tras la modificacioacuten Otra opcioacuten podriacutea ser limitar la ampliacioacuten de la vigencia de las concesiones en aquellos casos en los que no se recupere la inversioacuten por causas no imputables al concesionario uacutenicamente por el nuacutemero de antildeos necesarios para recuperar el retorno proyectado al inicio de la concesioacuten49 50
Para lograr lo anterior la COFECE recomienda la emisioacuten de un decreto del Ejecutivo Federal para que todas las dependencias hagan puacuteblicas las modificaciones en curso asiacute como aquellas que se presenten y los antecedentes y consideraciones maacutes relevantes siempre y cuando no incluyan datos confidenciales
6 Aplicar la inhabilitacioacuten a los agentes econoacutemicos sancionados por colusioacuten para participar en concursos puacuteblicos subsecuentes
La LGRA contempla la inhabilitacioacuten por colusioacuten cuando los particulares se coludan con objeto de i) obtener alguacuten beneficio o ventaja indebidos en contrataciones puacuteblicas u ii) ocasionar un dantildeo a la Hacienda Puacuteblica o al patrimonio de los Entes Puacuteblicos51
Al respecto es necesario hacer valer la inhabilitacioacuten prevista en la LGRA a los agentes econoacutemicos que hayan sido sancionados por colusioacuten por la COFECE en los teacuterminos del artiacuteculo 53 fraccioacuten IV de la LFCE contemplando como excepcioacuten a aquellos agentes que hayan sido acreedores a los beneficios del programa de inmunidad
49 Al respecto podriacutea tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV50 Para establecer dichos criterios podriacutea revisarse el Artiacuteculo 7deg de la Ley de Concesiones de Obras Puacuteblicas de Chile que establece la reduccioacuten del plazo de la concesioacuten o de pagos extraordinarios al Estado cuando la rentabilidad sobre el patrimonio o activos definida estaacute en la forma establecida en las bases de licitacioacuten o por el oponente exceda un porcentaje maacuteximo preestablecido Disponible en bitly2bYCtM151 Artiacuteculos 70 y 81 de la LGRA
50 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y reduccioacuten de sanciones contemplado en la LFCE Adicionalmente podriacutean considerarse y en su caso normarse criterios de excepcioacuten cuando la inhabilitacioacuten pudiera generar desabasto52
52 Adicionalmente la Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemicos (OCDE) ha propuesto modificar la LAASSP y la LOPRSM para prohibir la participacioacuten por un periodo de tiempo determinado de agentes econoacutemicos sancionados por la COFECE por incurrir en colusioacuten en licitaciones Podriacutea considerarse solicitar la opinioacuten de la COFECE sobre las consecuencias de tal prohibicioacuten y respetar su opinioacuten Tambieacuten debe buscarse el punto de vista de las agencias de contratacioacuten puacuteblica que dependen de los bienes y servicios provistos por las empresas yo personas sancionadas para evitar el desabasto Ver OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en los procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico p 70 Disponible en bitly1zVuPVu
Como referencia la regulacioacuten en Estados Unidos considera como causal de suspensioacuten la violacioacuten de los estatutos federales y estatales de competencia relativos a la presentacioacuten de ofertas Ademaacutes preveacute un procedimiento para que el funcionario encargado tome la decisioacuten sobre la suspensioacuten y cuaacuteles elementos deberaacute tomar en cuenta Federal Acquisition Regulation secciones 9-406-2 y 9406-3 respectivamente Disponible en bitly2G2uH2f
B) ACCIONES QUE REQUIEREN REFORMAS LEGISLATIVAS
7 Transparentar y dar publicidad a las Investigaciones de Mercado
La COFECE recomienda precisar en la LOPSRM que la elaboracioacuten de la Investigacioacuten de Mercado debe ser obligatoria para las dependencias y entidades previo al inicio de cualquier procedimiento de contratacioacuten Ademaacutes recomienda que las fuentes de informacioacuten que utilicen las dependencias y entidades para las investigaciones de mercado sean verificables por cualquier interesado y que adicionalmente se hagan puacuteblicas una vez que se adjudiquen los contratos correspondientes sin perjuicio de los supuestos para la clasificacioacuten de informacioacuten en teacuterminos de las leyes aplicables53 Esto uacuteltimo deberiacutea incluirse tambieacuten en el artiacuteculo 26 de la LAASSP
8 Acotar los supuestos para contratar por procedimientos diferentes a la licitacioacuten puacuteblica
Los artiacuteculos 41 de la LAASSP y 42 de la LOPSRM establecen las razones por las cuales las convocantes podraacuten contratar sin sujetarse a la licitacioacuten puacuteblica Aunque algunas de ellas son totalmente vaacutelidas (como el caso de bienes con patente o derechos de autor obras de arte o bienes relacionados con la seguridad
53 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
52 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
nacional) algunas otras no son lo suficientemente claras y abren la posibilidad para el uso excesivo de estos procedimientos
De esta manera la COFECE recomienda revisar los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica con el fin de acotarlos a los casos estrictamente vaacutelidos y adicionalmente normar su uso especiacuteficamente a ciertos sectores actividades o bienes Ejemplo de dicho tipo de normas es la Directriz especial que existe en la Unioacuten Europea para compras relacionadas con la seguridad54 Asiacute todas las contrataciones que no se encuentren expresamente listadas deberiacutean estar sujetas a la licitacioacuten
9 Eliminar la excepcioacuten prevista en LAASSP y la LOPSRM para las contrataciones entre dependencias y entidades
Los artiacuteculos 1ordm de LAASSP y de la LOPSRM preveacuten que no estaraacuten sujetas a la aplicacioacuten de las citadas leyes los contratos o los actos juriacutedicos que celebren las dependencias con las entidades o entre entidades y los que se celebren entre dependencias o bien los que se lleven a cabo entre alguna dependencia o entidad de la APF con alguna perteneciente a la administracioacuten puacuteblica de una entidad federativa
Los beneficios de dicho reacutegimen no son claros y por el contrario se han documentado diversos casos de mal uso de dicha excepcioacuten55 Lo anterior debido a que contrario a lo que se especifica en la regulacioacuten las entidades puacuteblicas optan por subcontratar parte del bien obra o servicio contratado lo que podriacutea resultar en precios finales maacutes altos y calidad inferior Por lo tanto la COFECE propone reformar los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM para eliminar la excepcioacuten
En paralelo podriacutean analizarse los casos en los que dicha excepcioacuten se utiliza de forma justificada (por ejemplo cuando la Secretariacutea de Defensa Nacional ejecuta obras puacuteblicas en instalaciones estrateacutegicas por indicaciones de las instancias de seguridad nacional) y evaluar la forma de incluirlas como
54 La Directiva sobre contratacioacuten puacuteblica se aplica a la adjudicacioacuten de contratos en los aacutembitos de la seguridad y la defensa con la excepcioacuten de a) los que entren en el aacutembito de aplicacioacuten de la Directiva 200981CE b) para los que no sea aplicable la Directiva 200981CE en virtud de sus artiacuteculos 8 12 y 13 Disponible en bitly2KNk74F55 Ver por ejemplo CastilloM et al (2017) La estafa maestra Animal Poliacutetico Disponible en bitly2xMzjVB
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 53
una excepcioacuten acotada y regulada tal como se propone en el numeral anterior
Adicionalmente la COFECE recomienda analizar otras excepciones contempladas en los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM Por ejemplo la excepcioacuten a las adquisiciones arrendamientos y servicios que contratan las Empresas Productivas del Estado con sus empresas productivas subsidiarias o la excepcioacuten para que los Centros Puacuteblicos de Investigacioacuten contraten con recursos autogenerados de sus Fondos de Investigacioacuten Cientiacutefica y Desarrollo Tecnoloacutegico conforme a las reglas de operacioacuten de dichos Fondos En caso de determinar que dichas excepciones podriacutean limitar la concurrencia y la competencia innecesariamente deberiacutea evaluarse la pertinencia de su eliminacioacuten
10 Permitir la participacioacuten de otros licitantes interesados en los procedimientos restringidos
Modificar el artiacuteculo 43 y 44 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente de manera que las dependencias y entidades convocantes esteacuten obligadas a permitir el acceso de terceros que deseen participar en convocatorias publicadas para procedimientos restringidos (invitaciones a cuando menos tres personas)
Lo anterior implicaraacute obligar a las dependencias y entidades a que incluso en el caso de realizar una contratacioacuten por medio de una invitacioacuten a cuando menos tres personas reciban y consideren propuestas de otros participantes interesados que podriacutean cumplir con los requerimientos aunque inicialmente no hayan sido invitados Para que esto suceda es necesario establecer reglas de publicidad para que estos procedimientos se den a conocer con antelacioacuten a traveacutes de distintos medios como CompraNet la paacutegina de Internet de las convocantes y medios oficiales entre otros a efecto de que todos los potenciales participantes tengan la posibilidad de enviar propuestas
11 Restringir la participacioacuten simultaacutenea de empresas de un mismo GIE para evitar simulacioacuten de competencia
Modificar los artiacuteculos 50 y 51 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente para incluir como uno de los supuestos en los que las dependencias y entidades se abstendraacuten de recibir proposiciones
54 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o adjudicar contratos el caso en que dos o maacutes personas formen parte de un GIE comuacuten Podriacutean exceptuarse del supuesto anterior los casos en los que los licitantes relacionados demuestren que el GIE no conoce y no ha influido en el contenido de las propuestas de sus miembros licitantes Es decir que la carga de la prueba de la independencia y autonomiacutea de las ofertas recaiga en los licitantes
Para eso la COFECE recomienda obligar a las convocantes a requerir a los participantes que declaren bajo protesta de decir verdad a queacute GIE pertenecen Ademaacutes habraacute de definirse en la normativa queacute se entenderaacute por GIE asiacute como los criterios paraacutemetros y elementos con los cuales se podraacute demostrar que la relacioacuten no ha influido en el comportamiento de las sociedades que pertenecen al mismo GIE Lo anterior con el fin de que los participantes puedan presentar la declaracioacuten en cuestioacuten y de que la convocante pueda evaluar y en su caso prohibir la participacioacuten simultaacutenea de agentes econoacutemicos pertenecientes al mismo grupo principalmente cuando exista el riesgo de que implique una restriccioacuten a la entrada de nuevos participantes el desplazamiento de terceros proveedores o que exista posibilidad de favorecer al GIE con muacuteltiples posturas56
12 Transformar el mecanismo de puntos o porcentajes a uno de evaluacioacuten en dos etapas
Modificar los artiacuteculos 38 de la LOPSRM y el 36 de la LAASSP para establecer un mecanismo distinto al de puntos y porcentajes Se recomienda que se establezca un proceso de dos etapas primero en la etapa teacutecnica el licitante deberaacute cumplir con requisitos miacutenimos (objetivos transparentes y claros) en diferentes rubros utilizando un criterio binario de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos y otorgando la totalidad de la puntuacioacuten de cada rubro a quien cumpla En una segunda etapa se evaluacutean con la misma base las propuestas econoacutemicas de los licitantes que hayan obtenido el puntaje total considerado como miacutenimo en la parte teacutecnica De esta manera se evita otorgar ventajas indebidas en la puja econoacutemica por cuestiones teacutecnicas57
56 Ver la resolucioacuten del Tribunal de Justicia Europeo sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Disponible en bitly2ueBgKn Ademaacutes podriacutea tomarse en cuenta la tesis de la SCJN sobre la definicioacuten de GIE mencionada anteriormente57 Ver lo sentildealado por la COFECE en la OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 55
13 Crear una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica (adquisiciones y obra puacuteblica) que se apegue a los estaacutendares internacionales58
Con el objeto de homologar los principios relacionados con la regulacioacuten de adquisiciones y obra puacuteblica aplicada por los gobiernos estatales y con base en los principios del artiacuteculo 134 constitucional la COFECE recomienda la emisioacuten de una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica considerando las mejores praacutecticas Lo anterior para establecer reglas fundamentales sobre temas torales por ejemplo en materia de planeacioacuten ejecucioacuten transparencia meacutetodos de contratacioacuten y evaluacioacuten entre otros59
El primer paso para llevar a cabo esta accioacuten seriacutea reformar el artiacuteculo 73 de la CPEUM para incluir como facultad del Congreso de la Unioacuten el expedir leyes generales de contratacioacuten puacuteblica que establezcan los principios y bases en materia de contratacioacuten puacuteblica para la Federacioacuten las entidades federativas los municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de Meacutexico
58 Existen propuestas anteriores similares ver por ejemplo el documento del IMCO (2018) ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Disponible en bitly2KPp8tL59 Al respecto y como un ejemplo vale la pena destacar el caso de la Ley de Responsabilidad Financiera cuyo objetivo es establecer los criterios generales de responsabilidad hacendaria y financiera que regiraacuten a las entidades federativas y los municipios asiacute como a sus respectivos Entes Puacuteblicos para un manejo sostenible de sus finanzas puacuteblicas Asimismo determina disposiciones para un adecuado manejo de las haciendas locales para la contratacioacuten y registro de deuda puacuteblica y transparencia y rendicioacuten de cuentas
iquestQUEacute SIGUE
Con miras a fortalecer el sistema de contrataciones puacuteblicas en el paiacutes la COFECE publica este documento con fundamento en el artiacuteculo 12ordm fracciones XXI y XXIII de la LFCE
Ademaacutes la Comisioacuten reitera que la falta de competencia y la corrupcioacuten en la contratacioacuten puacuteblica se retroalimentan por lo que en la lucha contra la corrupcioacuten el fomento y la defensa de la competencia pueden ser estrategias pertinentes
En este sentido la COFECE exhorta al Gobierno Federal al Equipo de Transicioacuten del Presidente Electo y a legisladores que formaraacuten parte de la LXIV Legislatura del Congreso de la Unioacuten a valorar el contenido de esta Agenda con el fin de sumar esfuerzos desde cada aacutembito de responsabilidad a favor de un Meacutexico maacutes iacutentegro
La COFECE tambieacuten solicita formalmente al Comiteacute de Participacioacuten Ciudadana del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten (SNA) que tome en cuenta las recomendaciones aquiacute vertidas para que en caso de que lo considere pertinente las presente a su Comiteacute Coordinador con fundamento en los artiacuteculos 9ordm fraccioacuten IX 21 fraccioacuten XV y 31 fraccioacuten VII de la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten
58 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
La Comisioacuten ademaacutes de continuar con sus actividades de promocioacuten y proteccioacuten de la competencia seguiraacute haciendo uso de sus facultades para investigar y sancionar toda conducta iliacutecita que afecte el proceso de competencia y la concurrencia en los procedimientos de contrataciones puacuteblicas
REFERENCIAS
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4 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Obras Puacuteblicas y Servicios Relacionados con las Mismas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf56_130116pdf
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60 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
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10 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el siete de diciembre de dos mil diecisiete dentro del expediente IO-006-2015 Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV245144064656pdf
11 COFECE OPN-001-2015 Opinioacuten sobre los efectos que en materia de competencia y libre concurrencia tendriacutean las condiciones requisitos y criterios de adjudicacioacuten incluidos en las Pre-bases y demaacutes documentos de la licitacioacuten para otorgar un contrato mixto de obra puacuteblica para la construccioacuten suministro puesta en marcha operacioacuten y mantenimiento de una viacutea feacuterrea material rodante equipos sistemas y demaacutes componentes del proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados ReguladosV5121882976pdf
12 COFECE OPN-003-2015 Opinioacuten sobre los efectos que la Minuta con proyecto de decreto que reforma adiciona y deroga diversas disposiciones de la LOPSRM podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV5121957880pdf
13 COFECE OPN-005-2015 Opinioacuten sobre los efectos que el anteproyecto de Reglamento de la Ley de caminos puentes y autotransporte federal en materia de concesiones de caminos y puentes de jurisdiccioacuten federal podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultada el 8 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV6152022834pdf
14 Directiva 200981CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 sobre coordinacioacuten de los procedimientos de adjudicacioacuten de determinados contratos de obras de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los aacutembitos de la defensa y la seguridad y por la que se modifican las Directivas 200417CE y 200418CE Consultada el 15 de junio de 2008 Disponible en httpspublicationseuropaeuespublication-detail-publication3f07e0e2-1a51-4c78-86ce-55149f624c26language-es
Referencias Q 61
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62 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
24 SCT COMUNICADO-050-2015 Busca SCT promover mayor competencia en el proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Cd de Meacutexico 25 de enero 2015 Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpwwwsctgobmxdespliega-noticiasarticlebusca-sct-promover-mayor-competencia-en-el-proyecto-del-tren-de-alta-velocidad-mexico-queretaro
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Agenda de Competencia para un ejercicio iacutentegro en las Contrataciones Puacuteblicas
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- Introduccioacuten
- Aprendizaje de la
- COFECE en materia de contratacioacuten puacuteblica
- La colusioacuten puede ocurrir desde la investigacioacuten de mercado
- El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia
- Los meacutetodos de excepcioacutena la licitacioacuten puacuteblica
- limitan la competencia y son susceptibles a la colusioacuten
- La subcontratacioacuten puede utilizarse como mecanismo de colusioacuten
- Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia
- El mecanismo de evaluacioacuten por puntos o porcentajes podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones de contratacioacuten
- La modificacioacuten de contratos facilita la distorsioacuten del proceso de competencia
- Las modificaciones de las concesiones permisos y contratos se usan para evitar la competencia
- Se necesita inhabilitacioacuten ademaacutes de multas para disuadir la colusioacuten
- Las leyes y reglamentos que norman la contratacioacuten puacuteblica de las entidades federativas contienen diversos obstaacuteculos a la competencia
- Agenda para mejorar
- las contrataciones puacuteblicas
- en Meacutexico
- a) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
- b) Acciones que requieren reformas legislativas
- iquestQueacute sigue
- REFERENCIAS
-
LA MODIFICACIOacuteN DE CONTRATOS FACILITA LA DISTORSIOacuteN DEL
PROCESO DE COMPETENCIA
La LAASSP considera la posibilidad de realizar modificaciones a los contratos hasta en 20 de la cantidad del bien o servicio contratado La LOPSRM por su parte considera la posibilidad de modificar los contratos mediante convenios mientras no rebasen 25 del monto o del plazo pactados en el contrato ni impliquen variaciones sustanciales al proyecto original35 Los convenios modificatorios deberiacutean ser instrumentos valiosos para la continuidad de servicios y obras puacuteblicas
No obstante la modificacioacuten al suprimir la competencia por esa extensioacuten del contrato puede impedir a un proveedor ofertar sus servicios incluso cuando esteacute en la posibilidad de hacerlo en condiciones maacutes favorables para el Estado Lo anterior implica extender los contratos a un costo maacutes alto del que podriacutea obtenerse si se hiciera una nueva licitacioacuten Maacutes auacuten los convenios modificatorios se han transformado en un instrumento para la presentacioacuten y aceptacioacuten de ofertas econoacutemicas bajas y la posterior recuperacioacuten de recursos a traveacutes de las modificaciones Esto distorsiona desde el origen el proceso de competencia en el proceso licitatorio y se presta al otorgamiento de ventajas indebidas a traveacutes de negociaciones e interacciones entre agentes privados
35 Artiacuteculo 47 fraccioacuten II y artiacuteculo 59 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente
36 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y servidores puacuteblicos que no son puacuteblicas y pueden dar cabida a actos de corrupcioacuten
En este sentido se debe elevar el costo de llevar a cabo estos convenios modificatorios para que los licitantes se vean obligados a presentar proposiciones serias desde la licitacioacuten o procedimiento de contratacioacuten para que consideren improbable que ocurra una renegociacioacuten de los teacuterminos originales del contrato o una recuperacioacuten de recursos derivada de una oferta baja y anormal Adicionalmente podriacutea establecerse como regla que la ampliacioacuten deberaacute tener condiciones iguales o mejores a las originales
LAS MODIFICACIONES DE LAS CONCESIONES PERMISOS Y
CONTRATOS SE USAN PARA EVITAR LA COMPETENCIA
Existen ordenamientos que contemplan concursos puacuteblicos para el otorgamiento de concesiones autorizaciones o permisos Este seriacutea el caso por ejemplo de la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario la Ley de Aeropuertos la Ley de Caminos Puentes y Autotransporte Federal la Ley de Puertos la Ley de Aguas Nacionales entre otras Adicionalmente establecen supuestos de excepcioacuten al proceso de licitacioacuten y establecen las condiciones para el otorgamiento de proacuterrogas a las concesiones
No obstante el otorgamiento de proacuterrogas a concesiones o permisos no se sujetan a reglas de transparencia Esto podriacutea traducirse en un mecanismo para que los concesionarios puedan alargar la temporalidad de sus tiacutetulos sin tener que sujetarse a la competencia Ademaacutes la mayoriacutea de estas modificaciones a las condiciones o claacuteusulas incluyen una renegociacioacuten de los teacuterminos originales en que los contratos fueron adjudicados y en el que solo intervienen la dependencia y el concesionario o permisionario Estas modificaciones pueden ser tan relevantes como el otorgamiento de proacuterrogas mejorar las condiciones econoacutemicas yo los supuestos financieros ventajas o derechos exclusivos
38 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
Al respecto la COFECE emitioacute una opinioacuten en 2015 sobre el anteproyecto de Reglamento de la Ley de Caminos Puentes y Autotransporte Federal en materia de Concesiones de Caminos y Puentes de Jurisdiccioacuten Federal acerca de los posibles efectos contrarios al proceso de competencia econoacutemica y libre concurrencia que este hubiese podido tener Lo anterior debido a que conteniacutea disposiciones que ampliaban los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten o concurso puacuteblico para el otorgamiento de concesiones y para la ejecucioacuten de obras relacionadas con la construccioacuten mantenimiento conservacioacuten y explotacioacuten de carreteras y puentes Esto hubiera permitido i) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original con cargo a recursos puacuteblicos adicionales sin la obligacioacuten de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten y ii) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original mediante la figura de proacuterroga sin la necesidad de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten36
En este mismo tenor las Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria contemplan que para alinear las estrategias portuarias con la reforma energeacutetica las administraciones portuarias integrales deberaacuten ampliar el objeto de los contratos de cesioacuten parcial de derechos para el manejo de fluidos siempre y cuando existan las condiciones fiacutesicas y de seguridad que permitan dicha actividad No obstante en el procedimiento no se contempla dar vista o solicitar la opinioacuten favorable de la COFECE antes de llevar a cabo las modificaciones las cuales podriacutean tener efectos sobre la competencia37
Por lo tanto es necesario que los procedimientos administrativos para la modificacioacuten de concesiones o permisos (solicitud anaacutelisis y resolucioacuten) se sujeten a reglas de publicidad y transparencia
36 La opinioacuten OMR-005-2015 puede consultarse completa en bitly2N7M4B337 Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Publicadas en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 22112016 Disponibles en bitly2fNV3tV
SE NECESITA INHABILITACIOacuteN ADEMAacuteS DE MULTAS PARA
DISUADIR LA COLUSIOacuteN
La sancioacuten administrativa (multas) que impone la COFECE por actos de colusioacuten tiene en principio un efecto disuasivo sobre la comisioacuten de estas conductas Sin embargo debe ser complementada con otros mecanismos como la inhabilitacioacuten para participar en licitaciones puacuteblicas Con ello habriacutea mayores incentivos para que las empresas actuacuteen con apego a la ley
En los tres casos mencionados donde la COFECE sancionoacute por colusioacuten tambieacuten dio vista a la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica (SFP) sin que se sepa hasta el momento si esta inicioacute alguna investigacioacuten por alguna conducta indebida en teacuterminos de la Ley General de Responsabilidades Administrativas (LGRA) Ademaacutes en el caso de guantes de polietileno a pesar de que el Pleno de la COFECE decretoacute el cierre del Expediente tambieacuten se dio vista al Titular del Oacutergano Interno de Control del IMSS a traveacutes de una copia de la resolucioacuten adoptada sin que tampoco se advierta que dicho Oacutergano haya actuado en consecuencia
LAS LEYES Y REGLAMENTOS QUE NORMAN LA CONTRATACIOacuteN
PUacuteBLICA DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS CONTIENEN DIVERSOS
OBSTAacuteCULOS A LA COMPETENCIA
En general las entidades federativas (como toda instancia puacuteblica) deben esmerarse por conseguir y beneficiarse de las mejores condiciones de contratacioacuten en cuanto a precio calidad financiamiento oportunidad y demaacutes circunstancias pertinentes en teacuterminos del artiacuteculo 134 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) Cuando las contrataciones puacuteblicas en las entidades se llevan a cabo con recursos estatales estaacuten normadas por cada una de las leyes y reglamentos estatales de obra puacuteblica y adquisiciones
En 2016 la COFECE publicoacute la Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia en la que identificoacute preceptos anticompetitivos en las leyes y reglamentos estatales para cinco actividades econoacutemicas incluida la contratacioacuten puacuteblica Al respecto la COFECE sentildealoacute varios obstaacuteculos a la competencia recurrentes en la normativa estatal de adquisiciones entre otros i) maacutergenes de preferencia a proveedores locales para la adjudicacioacuten de contratos ii) la figura de licitacioacuten puacuteblica estatal iii) la inexistencia de una obligacioacuten para realizar un anaacutelisis de mercado previo al procedimiento de contratacioacuten y iv) la posibilidad de modificar las convocatorias cinco diacuteas haacutebiles
42 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o menos antes de la presentacioacuten y apertura de proposiciones38 Adicionalmente la COFECE ha opinado sobre proyectos de normativa estatal de contratacioacuten puacuteblica en los estados de Jalisco y Quintana Roo recomendando en ambos casos evitar dar preferencia a proveedores y contratistas locales de manera artificial
La existencia de 32 marcos normativos diferenciados que contienen en su mayoriacutea preferencias para las empresas locales podriacutea dificultar y desincentivar la participacioacuten de empresas de otras entidades federativas por lo que es necesario eliminar obstaacuteculos a la competencia como los antes referidos en la normativa estatal
38 Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia anaacutelisis de la normativa estatal Disponible en bitly2ueqyU1
AGENDA PARA MEJORAR LAS CONTRATACIONES PUacuteBLICAS
EN MEacuteXICO
Con base en su trabajo y aprendizaje en temas de contrataciones puacuteblicas y con el objetivo de impedir la formacioacuten de acuerdos colusorios y fomentar la concurrencia la competencia y la integridad la COFECE emite las siguientes recomendaciones Estas son conducentes a contar con regulacioacuten e incentivos institucionales que favorezcan el disentildeo y ejecucioacuten de procedimientos que fomenten una competencia intensa por los contratos
Dividimos las recomendaciones en
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
B) Acciones que requieren reformas legislativas
A) ACCIONES EJECUTIVAS SIN NECESIDAD DE REFORMA
LEGISLATIVA
1 Requerir la participacioacuten de la COFECE en licitaciones relevantes
Emitir un decreto presidencial a efecto de ordenar a las dependencias y entidades convocantes que soliciten a la COFECE la revisioacuten de bases convocatorias o teacuterminos generales de una licitacioacuten cuando se trate de obras o adquisiciones de gran impacto39
39 Para determinar en queacute procedimientos deberiacutea participar la COFECE podriacutea considerarse por ejemplo un umbral econoacutemico miacutenimo yo la definicioacuten de ldquoobras de gran complejidadrdquo de acuerdo con el artiacuteculo 2 fraccioacuten XXII de la LOPSRM Por ejemplo involucrar a la Comisioacuten en la revisioacuten de contratos cuyo importe superoacute los 1000 millones de pesos hubiera significado en 2016 la revisioacuten de 37 procedimientos y en contratos arriba de 2000 MDP la revisioacuten de 17 procedimientos asiacute como aquellos que en materia de adquisiciones participaraacuten los denominados testigos sociales en las licitaciones puacuteblicas que determine la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica atendiendo al impacto que la contratacioacuten tenga en los programas sustantivos de la dependencia o entidad Un criterio similar podriacutea utilizarse para requerir la opinioacuten de la COFECE
46 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
2 Crear un mercado virtual para las compras pequentildeas de bienes homogeacuteneos de las dependencias de la Administracioacuten Puacuteblica Federal (APF)40
Los mercados virtuales de compras puacuteblicas son plataformas electroacutenicas que permiten la interaccioacuten entre proveedores y servidores puacuteblicos encargados de la contratacioacuten en un ambiente dinaacutemico y competitivo La utilizacioacuten de un mercado virtual promueve la concurrencia ya que entre otros facilita la participacioacuten de las Mipymes en las compras puacuteblicas
En los mercados virtuales los servidores puacuteblicos introducen las solicitudes de compra especificando sus necesidades y los proveedores (previamente habilitados) publican sus productos en un cataacutelogo electroacutenico (con cantidad disponible precio unitario y plazo de entrega entre otros) Cuando determinado bien o servicio satisface las necesidades de la autoridad el funcionario determina la cantidad y el meacutetodo de entrega Posteriormente el proveedor recibe por medio de la paacutegina del mercado virtual una orden de compra en la cual se especifican las cantidades que se deben surtir Si cuenta con dicha capacidad la compra queda oficializada
El mercado virtual se enfoca en compras de montos relativamente menores y de bienes homogeacuteneos En la praacutectica se suele establecer un monto maacuteximo por encima del cual no es posible utilizar esta plataforma (sino que deberaacuten usarse los meacutetodos tradicionales) En cuanto al tipo de bienes y servicios suelen incorporarse al mercado virtual los menos complejos (maacutes estandarizados)41 La COFECE recomienda que se obligue mediante un decreto presidencial a las unidades compradoras de la APF a contratar a traveacutes del mercado virtual los bienes y servicios que figuren en el cataacutelogo42
Adicionalmente la COFECE recomienda que se habilite un cataacutelogo electroacutenico de bienes y servicios que hayan sido adjudicados centralmente por medio de contratos marco previamente competidos
40 Existen propuestas anteriores similares Ver por ejemplo el documento ldquoAnexos a la Ley Modelo de contratacioacuten puacuteblicasrdquo elaborada por el Instituto Mexicano para la Competitividad IMCO Disponible en bitly2zrBDWQ41 Ver por ejemplo el caso italiano en el que mediante el mercado virtual MEPA es posible realizar compras hasta por 200 mil euros El cataacutelogo de bienes y servicios se puede consultar en bitly2L7VhIO Ver el ejemplo del caso chileno de microcompra en el que es posible realizar compras hasta por aproximadamente 15 mil pesos mexicanos disponible en bitly2vZkBK742 Ver como ejemplo la Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas IMCO disponible en bitly2s0ckDa
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 47
que resulten en precios y condiciones de compra vaacutelidos por un periacuteodo de tiempo definido43 Estos precios podriacutean funcionar como precios de referencia debajo del cual las entidades pudieran comprar libremente de cualquier forma y a cualquier proveedor Es decir establecer una lista de productos con precio y en caso de que las entidades pudieran encontrar un proveedor que pudiera ofrecerles un precio menor al del cataacutelogo pudieran comprarlo sin tener que hacer una licitacioacuten Para elaborar dicho cataacutelogo podriacutean tomarse en cuenta por ejemplo productos que usualmente son comprados por las instituciones en cantidades pequentildeas por meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten compras recurrentes o de bienes simples como papeleriacutea44
3 Impedir los efectos negativos de la subcontratacioacuten y las ofertas conjuntas por medio de su correcta identificacioacuten45
Emitir un decreto presidencial o modificar los reglamentos de la LAASSP y LOPSRM para obligar a las convocantes a i) requerir a los licitantes que revelen de manera anticipada a quieacuten planean subcontratar para queacute y por queacute ii) impedir la subcontratacioacuten de personas o empresas que hayan participado en la licitacioacuten a traveacutes de la cual se adjudicoacute el contrato y iii) cuando se permita la presentacioacuten de ofertas conjuntas no autorizar la participacioacuten de un mismo licitante individualmente y como parte de una postura conjunta en el mismo procedimiento de contratacioacuten
4 Incrementar los estaacutendares para la aprobacioacuten de los convenios modificatorios (plazo monto cantidad)
Establecer una nueva poliacutetica en la APF para la modificacioacuten de contratos a traveacutes de convenios estableciendo requisitos especiales para la aprobacioacuten y celebracioacuten de dichos convenios modificatorios (por ejemplo que sean firmados uacutenicamente por el titular de la
43 Ver por ejemplo httpswwwmercadopublicocl44 El mercado virtual la tienda de contratos marco y el cataacutelogo electroacutenico de bienes homogeacuteneos podriacutean ser habilitados en el portal de CompraNet45 El artiacuteculo 34 de la LAASSP y el 36 de la LOPSRM establecen que dos o maacutes personas podraacuten presentar conjuntamente una proposicioacuten sin necesidad de constituir una sociedad o una nueva sociedad en caso de personas morales para tales efectos en la proposicioacuten y en el contrato se estableceraacuten con precisioacuten las obligaciones de cada una de ellas asiacute como la manera en que se exigiriacutea su cumplimiento
48 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
dependencia o entidad y sean avalados por el oacutergano interno de control yo la Secretariacutea de Hacienda)
Adicionalmente la COFECE recomienda que se haga puacuteblica en el sistema CompraNet la informacioacuten sobre las modificaciones a los contratos Idealmente deberiacutean preservarse todos los acuerdos modificatorios indicando la fecha y hora de cada actualizacioacuten asiacute como el nombre del servidor puacuteblico responsable de la informacioacuten46 47
5 Transparentar las modificaciones de concesiones permisos yo contratos y evitar la discrecionalidad de las mismas
Obligar a todas las dependencias a transparentar y publicitar con anticipacioacuten y en formatos de faacutecil consulta las modificaciones que se decidan otorgar a las concesiones autorizaciones yo permisos previamente licitados Ademaacutes se recomienda considerar la posibilidad de requerir la realizacioacuten de una consulta puacuteblica antes de llevar a cabo dichas modificaciones o incluso requerir una opinioacuten previa de la COFECE (por lo menos en aquellos sectores que requieren su intervencioacuten durante el proceso de licitacioacuten)48
De manera complementaria para disminuir la discrecionalidad en las negociaciones de las modificaciones de concesiones permisos o contratos se recomienda establecer principios generales para evitar que los teacuterminos en los que se realizan impliquen la autorizacioacuten de tarifas artificialmente altas Por ejemplo podriacutea ser necesario reconocer en los convenios modificatorios las amortizaciones de la infraestructura ya realizadas sobre lo planteado en la concesioacuten original Lo anterior con el objetivo de que las tarifas aprobadas sean resultado de corridas financieras bajo supuestos claros y razonables evitando asiacute que estas se
46 OCDE (2018) Estudio del Sistema Electroacutenico de Contratacioacuten Puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Estudios de la OCDE sobre Gobernanza Puacuteblica OECD Publishing Pariacutes Consultado en httpsdoiorg1017879789264287938-es47 Adicionalmente podriacutean tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV48 Ver por ejemplo la Subseccioacuten 4ordf de la Seccioacuten 3ordf del Capiacutetulo I del Tiacutetulo I del Libro Segundo relativa a la modificacioacuten de los contratos de la Ley de Contrataciones del Sector Puacuteblico de Espantildea Disponible en bitly2L5DMfu Ver tambieacuten un ejemplo de consulta para un proyecto de obra puacuteblica en la regioacuten de Murcia disponible en bitly2um9hYs
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 49
eleven y provocando que disminuyan de forma adecuada tras la modificacioacuten Otra opcioacuten podriacutea ser limitar la ampliacioacuten de la vigencia de las concesiones en aquellos casos en los que no se recupere la inversioacuten por causas no imputables al concesionario uacutenicamente por el nuacutemero de antildeos necesarios para recuperar el retorno proyectado al inicio de la concesioacuten49 50
Para lograr lo anterior la COFECE recomienda la emisioacuten de un decreto del Ejecutivo Federal para que todas las dependencias hagan puacuteblicas las modificaciones en curso asiacute como aquellas que se presenten y los antecedentes y consideraciones maacutes relevantes siempre y cuando no incluyan datos confidenciales
6 Aplicar la inhabilitacioacuten a los agentes econoacutemicos sancionados por colusioacuten para participar en concursos puacuteblicos subsecuentes
La LGRA contempla la inhabilitacioacuten por colusioacuten cuando los particulares se coludan con objeto de i) obtener alguacuten beneficio o ventaja indebidos en contrataciones puacuteblicas u ii) ocasionar un dantildeo a la Hacienda Puacuteblica o al patrimonio de los Entes Puacuteblicos51
Al respecto es necesario hacer valer la inhabilitacioacuten prevista en la LGRA a los agentes econoacutemicos que hayan sido sancionados por colusioacuten por la COFECE en los teacuterminos del artiacuteculo 53 fraccioacuten IV de la LFCE contemplando como excepcioacuten a aquellos agentes que hayan sido acreedores a los beneficios del programa de inmunidad
49 Al respecto podriacutea tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV50 Para establecer dichos criterios podriacutea revisarse el Artiacuteculo 7deg de la Ley de Concesiones de Obras Puacuteblicas de Chile que establece la reduccioacuten del plazo de la concesioacuten o de pagos extraordinarios al Estado cuando la rentabilidad sobre el patrimonio o activos definida estaacute en la forma establecida en las bases de licitacioacuten o por el oponente exceda un porcentaje maacuteximo preestablecido Disponible en bitly2bYCtM151 Artiacuteculos 70 y 81 de la LGRA
50 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y reduccioacuten de sanciones contemplado en la LFCE Adicionalmente podriacutean considerarse y en su caso normarse criterios de excepcioacuten cuando la inhabilitacioacuten pudiera generar desabasto52
52 Adicionalmente la Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemicos (OCDE) ha propuesto modificar la LAASSP y la LOPRSM para prohibir la participacioacuten por un periodo de tiempo determinado de agentes econoacutemicos sancionados por la COFECE por incurrir en colusioacuten en licitaciones Podriacutea considerarse solicitar la opinioacuten de la COFECE sobre las consecuencias de tal prohibicioacuten y respetar su opinioacuten Tambieacuten debe buscarse el punto de vista de las agencias de contratacioacuten puacuteblica que dependen de los bienes y servicios provistos por las empresas yo personas sancionadas para evitar el desabasto Ver OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en los procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico p 70 Disponible en bitly1zVuPVu
Como referencia la regulacioacuten en Estados Unidos considera como causal de suspensioacuten la violacioacuten de los estatutos federales y estatales de competencia relativos a la presentacioacuten de ofertas Ademaacutes preveacute un procedimiento para que el funcionario encargado tome la decisioacuten sobre la suspensioacuten y cuaacuteles elementos deberaacute tomar en cuenta Federal Acquisition Regulation secciones 9-406-2 y 9406-3 respectivamente Disponible en bitly2G2uH2f
B) ACCIONES QUE REQUIEREN REFORMAS LEGISLATIVAS
7 Transparentar y dar publicidad a las Investigaciones de Mercado
La COFECE recomienda precisar en la LOPSRM que la elaboracioacuten de la Investigacioacuten de Mercado debe ser obligatoria para las dependencias y entidades previo al inicio de cualquier procedimiento de contratacioacuten Ademaacutes recomienda que las fuentes de informacioacuten que utilicen las dependencias y entidades para las investigaciones de mercado sean verificables por cualquier interesado y que adicionalmente se hagan puacuteblicas una vez que se adjudiquen los contratos correspondientes sin perjuicio de los supuestos para la clasificacioacuten de informacioacuten en teacuterminos de las leyes aplicables53 Esto uacuteltimo deberiacutea incluirse tambieacuten en el artiacuteculo 26 de la LAASSP
8 Acotar los supuestos para contratar por procedimientos diferentes a la licitacioacuten puacuteblica
Los artiacuteculos 41 de la LAASSP y 42 de la LOPSRM establecen las razones por las cuales las convocantes podraacuten contratar sin sujetarse a la licitacioacuten puacuteblica Aunque algunas de ellas son totalmente vaacutelidas (como el caso de bienes con patente o derechos de autor obras de arte o bienes relacionados con la seguridad
53 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
52 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
nacional) algunas otras no son lo suficientemente claras y abren la posibilidad para el uso excesivo de estos procedimientos
De esta manera la COFECE recomienda revisar los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica con el fin de acotarlos a los casos estrictamente vaacutelidos y adicionalmente normar su uso especiacuteficamente a ciertos sectores actividades o bienes Ejemplo de dicho tipo de normas es la Directriz especial que existe en la Unioacuten Europea para compras relacionadas con la seguridad54 Asiacute todas las contrataciones que no se encuentren expresamente listadas deberiacutean estar sujetas a la licitacioacuten
9 Eliminar la excepcioacuten prevista en LAASSP y la LOPSRM para las contrataciones entre dependencias y entidades
Los artiacuteculos 1ordm de LAASSP y de la LOPSRM preveacuten que no estaraacuten sujetas a la aplicacioacuten de las citadas leyes los contratos o los actos juriacutedicos que celebren las dependencias con las entidades o entre entidades y los que se celebren entre dependencias o bien los que se lleven a cabo entre alguna dependencia o entidad de la APF con alguna perteneciente a la administracioacuten puacuteblica de una entidad federativa
Los beneficios de dicho reacutegimen no son claros y por el contrario se han documentado diversos casos de mal uso de dicha excepcioacuten55 Lo anterior debido a que contrario a lo que se especifica en la regulacioacuten las entidades puacuteblicas optan por subcontratar parte del bien obra o servicio contratado lo que podriacutea resultar en precios finales maacutes altos y calidad inferior Por lo tanto la COFECE propone reformar los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM para eliminar la excepcioacuten
En paralelo podriacutean analizarse los casos en los que dicha excepcioacuten se utiliza de forma justificada (por ejemplo cuando la Secretariacutea de Defensa Nacional ejecuta obras puacuteblicas en instalaciones estrateacutegicas por indicaciones de las instancias de seguridad nacional) y evaluar la forma de incluirlas como
54 La Directiva sobre contratacioacuten puacuteblica se aplica a la adjudicacioacuten de contratos en los aacutembitos de la seguridad y la defensa con la excepcioacuten de a) los que entren en el aacutembito de aplicacioacuten de la Directiva 200981CE b) para los que no sea aplicable la Directiva 200981CE en virtud de sus artiacuteculos 8 12 y 13 Disponible en bitly2KNk74F55 Ver por ejemplo CastilloM et al (2017) La estafa maestra Animal Poliacutetico Disponible en bitly2xMzjVB
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 53
una excepcioacuten acotada y regulada tal como se propone en el numeral anterior
Adicionalmente la COFECE recomienda analizar otras excepciones contempladas en los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM Por ejemplo la excepcioacuten a las adquisiciones arrendamientos y servicios que contratan las Empresas Productivas del Estado con sus empresas productivas subsidiarias o la excepcioacuten para que los Centros Puacuteblicos de Investigacioacuten contraten con recursos autogenerados de sus Fondos de Investigacioacuten Cientiacutefica y Desarrollo Tecnoloacutegico conforme a las reglas de operacioacuten de dichos Fondos En caso de determinar que dichas excepciones podriacutean limitar la concurrencia y la competencia innecesariamente deberiacutea evaluarse la pertinencia de su eliminacioacuten
10 Permitir la participacioacuten de otros licitantes interesados en los procedimientos restringidos
Modificar el artiacuteculo 43 y 44 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente de manera que las dependencias y entidades convocantes esteacuten obligadas a permitir el acceso de terceros que deseen participar en convocatorias publicadas para procedimientos restringidos (invitaciones a cuando menos tres personas)
Lo anterior implicaraacute obligar a las dependencias y entidades a que incluso en el caso de realizar una contratacioacuten por medio de una invitacioacuten a cuando menos tres personas reciban y consideren propuestas de otros participantes interesados que podriacutean cumplir con los requerimientos aunque inicialmente no hayan sido invitados Para que esto suceda es necesario establecer reglas de publicidad para que estos procedimientos se den a conocer con antelacioacuten a traveacutes de distintos medios como CompraNet la paacutegina de Internet de las convocantes y medios oficiales entre otros a efecto de que todos los potenciales participantes tengan la posibilidad de enviar propuestas
11 Restringir la participacioacuten simultaacutenea de empresas de un mismo GIE para evitar simulacioacuten de competencia
Modificar los artiacuteculos 50 y 51 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente para incluir como uno de los supuestos en los que las dependencias y entidades se abstendraacuten de recibir proposiciones
54 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o adjudicar contratos el caso en que dos o maacutes personas formen parte de un GIE comuacuten Podriacutean exceptuarse del supuesto anterior los casos en los que los licitantes relacionados demuestren que el GIE no conoce y no ha influido en el contenido de las propuestas de sus miembros licitantes Es decir que la carga de la prueba de la independencia y autonomiacutea de las ofertas recaiga en los licitantes
Para eso la COFECE recomienda obligar a las convocantes a requerir a los participantes que declaren bajo protesta de decir verdad a queacute GIE pertenecen Ademaacutes habraacute de definirse en la normativa queacute se entenderaacute por GIE asiacute como los criterios paraacutemetros y elementos con los cuales se podraacute demostrar que la relacioacuten no ha influido en el comportamiento de las sociedades que pertenecen al mismo GIE Lo anterior con el fin de que los participantes puedan presentar la declaracioacuten en cuestioacuten y de que la convocante pueda evaluar y en su caso prohibir la participacioacuten simultaacutenea de agentes econoacutemicos pertenecientes al mismo grupo principalmente cuando exista el riesgo de que implique una restriccioacuten a la entrada de nuevos participantes el desplazamiento de terceros proveedores o que exista posibilidad de favorecer al GIE con muacuteltiples posturas56
12 Transformar el mecanismo de puntos o porcentajes a uno de evaluacioacuten en dos etapas
Modificar los artiacuteculos 38 de la LOPSRM y el 36 de la LAASSP para establecer un mecanismo distinto al de puntos y porcentajes Se recomienda que se establezca un proceso de dos etapas primero en la etapa teacutecnica el licitante deberaacute cumplir con requisitos miacutenimos (objetivos transparentes y claros) en diferentes rubros utilizando un criterio binario de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos y otorgando la totalidad de la puntuacioacuten de cada rubro a quien cumpla En una segunda etapa se evaluacutean con la misma base las propuestas econoacutemicas de los licitantes que hayan obtenido el puntaje total considerado como miacutenimo en la parte teacutecnica De esta manera se evita otorgar ventajas indebidas en la puja econoacutemica por cuestiones teacutecnicas57
56 Ver la resolucioacuten del Tribunal de Justicia Europeo sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Disponible en bitly2ueBgKn Ademaacutes podriacutea tomarse en cuenta la tesis de la SCJN sobre la definicioacuten de GIE mencionada anteriormente57 Ver lo sentildealado por la COFECE en la OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 55
13 Crear una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica (adquisiciones y obra puacuteblica) que se apegue a los estaacutendares internacionales58
Con el objeto de homologar los principios relacionados con la regulacioacuten de adquisiciones y obra puacuteblica aplicada por los gobiernos estatales y con base en los principios del artiacuteculo 134 constitucional la COFECE recomienda la emisioacuten de una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica considerando las mejores praacutecticas Lo anterior para establecer reglas fundamentales sobre temas torales por ejemplo en materia de planeacioacuten ejecucioacuten transparencia meacutetodos de contratacioacuten y evaluacioacuten entre otros59
El primer paso para llevar a cabo esta accioacuten seriacutea reformar el artiacuteculo 73 de la CPEUM para incluir como facultad del Congreso de la Unioacuten el expedir leyes generales de contratacioacuten puacuteblica que establezcan los principios y bases en materia de contratacioacuten puacuteblica para la Federacioacuten las entidades federativas los municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de Meacutexico
58 Existen propuestas anteriores similares ver por ejemplo el documento del IMCO (2018) ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Disponible en bitly2KPp8tL59 Al respecto y como un ejemplo vale la pena destacar el caso de la Ley de Responsabilidad Financiera cuyo objetivo es establecer los criterios generales de responsabilidad hacendaria y financiera que regiraacuten a las entidades federativas y los municipios asiacute como a sus respectivos Entes Puacuteblicos para un manejo sostenible de sus finanzas puacuteblicas Asimismo determina disposiciones para un adecuado manejo de las haciendas locales para la contratacioacuten y registro de deuda puacuteblica y transparencia y rendicioacuten de cuentas
iquestQUEacute SIGUE
Con miras a fortalecer el sistema de contrataciones puacuteblicas en el paiacutes la COFECE publica este documento con fundamento en el artiacuteculo 12ordm fracciones XXI y XXIII de la LFCE
Ademaacutes la Comisioacuten reitera que la falta de competencia y la corrupcioacuten en la contratacioacuten puacuteblica se retroalimentan por lo que en la lucha contra la corrupcioacuten el fomento y la defensa de la competencia pueden ser estrategias pertinentes
En este sentido la COFECE exhorta al Gobierno Federal al Equipo de Transicioacuten del Presidente Electo y a legisladores que formaraacuten parte de la LXIV Legislatura del Congreso de la Unioacuten a valorar el contenido de esta Agenda con el fin de sumar esfuerzos desde cada aacutembito de responsabilidad a favor de un Meacutexico maacutes iacutentegro
La COFECE tambieacuten solicita formalmente al Comiteacute de Participacioacuten Ciudadana del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten (SNA) que tome en cuenta las recomendaciones aquiacute vertidas para que en caso de que lo considere pertinente las presente a su Comiteacute Coordinador con fundamento en los artiacuteculos 9ordm fraccioacuten IX 21 fraccioacuten XV y 31 fraccioacuten VII de la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten
58 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
La Comisioacuten ademaacutes de continuar con sus actividades de promocioacuten y proteccioacuten de la competencia seguiraacute haciendo uso de sus facultades para investigar y sancionar toda conducta iliacutecita que afecte el proceso de competencia y la concurrencia en los procedimientos de contrataciones puacuteblicas
REFERENCIAS
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4 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Obras Puacuteblicas y Servicios Relacionados con las Mismas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf56_130116pdf
5 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Reglamento de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBiblioregleyReg_LAASSPpdf
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60 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
9 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el ocho de febrero de dos mil dieciocho dentro del expediente DE-024-2013 Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV25004159080pdf
10 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el siete de diciembre de dos mil diecisiete dentro del expediente IO-006-2015 Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV245144064656pdf
11 COFECE OPN-001-2015 Opinioacuten sobre los efectos que en materia de competencia y libre concurrencia tendriacutean las condiciones requisitos y criterios de adjudicacioacuten incluidos en las Pre-bases y demaacutes documentos de la licitacioacuten para otorgar un contrato mixto de obra puacuteblica para la construccioacuten suministro puesta en marcha operacioacuten y mantenimiento de una viacutea feacuterrea material rodante equipos sistemas y demaacutes componentes del proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados ReguladosV5121882976pdf
12 COFECE OPN-003-2015 Opinioacuten sobre los efectos que la Minuta con proyecto de decreto que reforma adiciona y deroga diversas disposiciones de la LOPSRM podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV5121957880pdf
13 COFECE OPN-005-2015 Opinioacuten sobre los efectos que el anteproyecto de Reglamento de la Ley de caminos puentes y autotransporte federal en materia de concesiones de caminos y puentes de jurisdiccioacuten federal podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultada el 8 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV6152022834pdf
14 Directiva 200981CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 sobre coordinacioacuten de los procedimientos de adjudicacioacuten de determinados contratos de obras de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los aacutembitos de la defensa y la seguridad y por la que se modifican las Directivas 200417CE y 200418CE Consultada el 15 de junio de 2008 Disponible en httpspublicationseuropaeuespublication-detail-publication3f07e0e2-1a51-4c78-86ce-55149f624c26language-es
Referencias Q 61
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18 IMCO Boletiacuten de Prensa ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Cd de Meacutexico 6 de marzo 2018 Consultado el 31 de marzo de 2018 Disponible en httpsimcoorgmxwp-contentuploads201803IRCBoletin_06-03-2018pdf
19 IMSS Comunicado de prensa No 0152018 ldquoLa compra consolidada de medicamentos 2017-2018 deja ahorros por maacutes de 3175 millones de pesosrdquo Cd de Meacutexico Enero 2018 Consultado el 27 de mayo de 2018 Disponible en httpwwwimssgobmxprensaarchivo201801015
20 Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Puacuteblico por la que se transponen al ordenamiento juriacutedico espantildeol las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 201423UE y 201424UE Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwboeesbuscarpdf2017BOE-A-2017-12902-consolidadopdf
21 OCDE (2010) Collusion and Corruption in Public Procurement Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecdorgcompetitioncartels46235884pdf
22 OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico Consultado el 3 de junio de 2018 Disponible en httpwwwoecdorgdafcompetitionCombateColusiC3B3nContrataciC3B3nPC3BAblica-MC3A9xico-InformeCFE-2015pdf
23 OCDE (2018) Estudio del sistema electroacutenico de contratacioacuten puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Consultado el 2 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecd-ilibraryorggovernanceestudio-del-sistema-electronico-de-contratacion-publica-de-mexico_9789264287938-es
62 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
24 SCT COMUNICADO-050-2015 Busca SCT promover mayor competencia en el proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Cd de Meacutexico 25 de enero 2015 Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpwwwsctgobmxdespliega-noticiasarticlebusca-sct-promover-mayor-competencia-en-el-proyecto-del-tren-de-alta-velocidad-mexico-queretaro
25 SCT Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Disponibles en httpwwwdofgobmxnota_detallephpcodigo=5461714ampfecha=22112016
26 SFP (2017) Licitacioacuten puacuteblica con precios maacuteximos de referencia (solo LAASSP) Consultado el 3 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwgobmxsfpacciones-y-programas1-3-1-1-licitacion-publica-con-precios-maximos-de-referencia-solo-laassp
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28 Tribunal Administrativo de Contratos Puacuteblicos de Navarra (2015) Acuerdo 272015 por el que se estima la reclamacioacuten en materia de contratacioacuten puacuteblica interpuesto por el mercantil ldquoSES ASTRA SA contra la Resolucioacuten 1052015 Consultado el 22 de junio de 2017 Disponible en httpswwwnavarraesNRrdonlyres911DD7CE-DF2D-4276-A5D2-77C18A6368A1315838Acuerdo272015de11demayoEstimaciC3B3nparapublicar1pdf
29 Tribunal de Justicia Europeo Resolucioacuten sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Consultado el 11 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTHTMLuri=CELEX62007CJ0538ampfrom=ES
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Agenda de Competencia para un ejercicio iacutentegro en las Contrataciones Puacuteblicas
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- Introduccioacuten
- Aprendizaje de la
- COFECE en materia de contratacioacuten puacuteblica
- La colusioacuten puede ocurrir desde la investigacioacuten de mercado
- El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia
- Los meacutetodos de excepcioacutena la licitacioacuten puacuteblica
- limitan la competencia y son susceptibles a la colusioacuten
- La subcontratacioacuten puede utilizarse como mecanismo de colusioacuten
- Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia
- El mecanismo de evaluacioacuten por puntos o porcentajes podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones de contratacioacuten
- La modificacioacuten de contratos facilita la distorsioacuten del proceso de competencia
- Las modificaciones de las concesiones permisos y contratos se usan para evitar la competencia
- Se necesita inhabilitacioacuten ademaacutes de multas para disuadir la colusioacuten
- Las leyes y reglamentos que norman la contratacioacuten puacuteblica de las entidades federativas contienen diversos obstaacuteculos a la competencia
- Agenda para mejorar
- las contrataciones puacuteblicas
- en Meacutexico
- a) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
- b) Acciones que requieren reformas legislativas
- iquestQueacute sigue
- REFERENCIAS
-
36 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y servidores puacuteblicos que no son puacuteblicas y pueden dar cabida a actos de corrupcioacuten
En este sentido se debe elevar el costo de llevar a cabo estos convenios modificatorios para que los licitantes se vean obligados a presentar proposiciones serias desde la licitacioacuten o procedimiento de contratacioacuten para que consideren improbable que ocurra una renegociacioacuten de los teacuterminos originales del contrato o una recuperacioacuten de recursos derivada de una oferta baja y anormal Adicionalmente podriacutea establecerse como regla que la ampliacioacuten deberaacute tener condiciones iguales o mejores a las originales
LAS MODIFICACIONES DE LAS CONCESIONES PERMISOS Y
CONTRATOS SE USAN PARA EVITAR LA COMPETENCIA
Existen ordenamientos que contemplan concursos puacuteblicos para el otorgamiento de concesiones autorizaciones o permisos Este seriacutea el caso por ejemplo de la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario la Ley de Aeropuertos la Ley de Caminos Puentes y Autotransporte Federal la Ley de Puertos la Ley de Aguas Nacionales entre otras Adicionalmente establecen supuestos de excepcioacuten al proceso de licitacioacuten y establecen las condiciones para el otorgamiento de proacuterrogas a las concesiones
No obstante el otorgamiento de proacuterrogas a concesiones o permisos no se sujetan a reglas de transparencia Esto podriacutea traducirse en un mecanismo para que los concesionarios puedan alargar la temporalidad de sus tiacutetulos sin tener que sujetarse a la competencia Ademaacutes la mayoriacutea de estas modificaciones a las condiciones o claacuteusulas incluyen una renegociacioacuten de los teacuterminos originales en que los contratos fueron adjudicados y en el que solo intervienen la dependencia y el concesionario o permisionario Estas modificaciones pueden ser tan relevantes como el otorgamiento de proacuterrogas mejorar las condiciones econoacutemicas yo los supuestos financieros ventajas o derechos exclusivos
38 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
Al respecto la COFECE emitioacute una opinioacuten en 2015 sobre el anteproyecto de Reglamento de la Ley de Caminos Puentes y Autotransporte Federal en materia de Concesiones de Caminos y Puentes de Jurisdiccioacuten Federal acerca de los posibles efectos contrarios al proceso de competencia econoacutemica y libre concurrencia que este hubiese podido tener Lo anterior debido a que conteniacutea disposiciones que ampliaban los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten o concurso puacuteblico para el otorgamiento de concesiones y para la ejecucioacuten de obras relacionadas con la construccioacuten mantenimiento conservacioacuten y explotacioacuten de carreteras y puentes Esto hubiera permitido i) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original con cargo a recursos puacuteblicos adicionales sin la obligacioacuten de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten y ii) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original mediante la figura de proacuterroga sin la necesidad de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten36
En este mismo tenor las Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria contemplan que para alinear las estrategias portuarias con la reforma energeacutetica las administraciones portuarias integrales deberaacuten ampliar el objeto de los contratos de cesioacuten parcial de derechos para el manejo de fluidos siempre y cuando existan las condiciones fiacutesicas y de seguridad que permitan dicha actividad No obstante en el procedimiento no se contempla dar vista o solicitar la opinioacuten favorable de la COFECE antes de llevar a cabo las modificaciones las cuales podriacutean tener efectos sobre la competencia37
Por lo tanto es necesario que los procedimientos administrativos para la modificacioacuten de concesiones o permisos (solicitud anaacutelisis y resolucioacuten) se sujeten a reglas de publicidad y transparencia
36 La opinioacuten OMR-005-2015 puede consultarse completa en bitly2N7M4B337 Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Publicadas en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 22112016 Disponibles en bitly2fNV3tV
SE NECESITA INHABILITACIOacuteN ADEMAacuteS DE MULTAS PARA
DISUADIR LA COLUSIOacuteN
La sancioacuten administrativa (multas) que impone la COFECE por actos de colusioacuten tiene en principio un efecto disuasivo sobre la comisioacuten de estas conductas Sin embargo debe ser complementada con otros mecanismos como la inhabilitacioacuten para participar en licitaciones puacuteblicas Con ello habriacutea mayores incentivos para que las empresas actuacuteen con apego a la ley
En los tres casos mencionados donde la COFECE sancionoacute por colusioacuten tambieacuten dio vista a la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica (SFP) sin que se sepa hasta el momento si esta inicioacute alguna investigacioacuten por alguna conducta indebida en teacuterminos de la Ley General de Responsabilidades Administrativas (LGRA) Ademaacutes en el caso de guantes de polietileno a pesar de que el Pleno de la COFECE decretoacute el cierre del Expediente tambieacuten se dio vista al Titular del Oacutergano Interno de Control del IMSS a traveacutes de una copia de la resolucioacuten adoptada sin que tampoco se advierta que dicho Oacutergano haya actuado en consecuencia
LAS LEYES Y REGLAMENTOS QUE NORMAN LA CONTRATACIOacuteN
PUacuteBLICA DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS CONTIENEN DIVERSOS
OBSTAacuteCULOS A LA COMPETENCIA
En general las entidades federativas (como toda instancia puacuteblica) deben esmerarse por conseguir y beneficiarse de las mejores condiciones de contratacioacuten en cuanto a precio calidad financiamiento oportunidad y demaacutes circunstancias pertinentes en teacuterminos del artiacuteculo 134 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) Cuando las contrataciones puacuteblicas en las entidades se llevan a cabo con recursos estatales estaacuten normadas por cada una de las leyes y reglamentos estatales de obra puacuteblica y adquisiciones
En 2016 la COFECE publicoacute la Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia en la que identificoacute preceptos anticompetitivos en las leyes y reglamentos estatales para cinco actividades econoacutemicas incluida la contratacioacuten puacuteblica Al respecto la COFECE sentildealoacute varios obstaacuteculos a la competencia recurrentes en la normativa estatal de adquisiciones entre otros i) maacutergenes de preferencia a proveedores locales para la adjudicacioacuten de contratos ii) la figura de licitacioacuten puacuteblica estatal iii) la inexistencia de una obligacioacuten para realizar un anaacutelisis de mercado previo al procedimiento de contratacioacuten y iv) la posibilidad de modificar las convocatorias cinco diacuteas haacutebiles
42 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o menos antes de la presentacioacuten y apertura de proposiciones38 Adicionalmente la COFECE ha opinado sobre proyectos de normativa estatal de contratacioacuten puacuteblica en los estados de Jalisco y Quintana Roo recomendando en ambos casos evitar dar preferencia a proveedores y contratistas locales de manera artificial
La existencia de 32 marcos normativos diferenciados que contienen en su mayoriacutea preferencias para las empresas locales podriacutea dificultar y desincentivar la participacioacuten de empresas de otras entidades federativas por lo que es necesario eliminar obstaacuteculos a la competencia como los antes referidos en la normativa estatal
38 Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia anaacutelisis de la normativa estatal Disponible en bitly2ueqyU1
AGENDA PARA MEJORAR LAS CONTRATACIONES PUacuteBLICAS
EN MEacuteXICO
Con base en su trabajo y aprendizaje en temas de contrataciones puacuteblicas y con el objetivo de impedir la formacioacuten de acuerdos colusorios y fomentar la concurrencia la competencia y la integridad la COFECE emite las siguientes recomendaciones Estas son conducentes a contar con regulacioacuten e incentivos institucionales que favorezcan el disentildeo y ejecucioacuten de procedimientos que fomenten una competencia intensa por los contratos
Dividimos las recomendaciones en
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
B) Acciones que requieren reformas legislativas
A) ACCIONES EJECUTIVAS SIN NECESIDAD DE REFORMA
LEGISLATIVA
1 Requerir la participacioacuten de la COFECE en licitaciones relevantes
Emitir un decreto presidencial a efecto de ordenar a las dependencias y entidades convocantes que soliciten a la COFECE la revisioacuten de bases convocatorias o teacuterminos generales de una licitacioacuten cuando se trate de obras o adquisiciones de gran impacto39
39 Para determinar en queacute procedimientos deberiacutea participar la COFECE podriacutea considerarse por ejemplo un umbral econoacutemico miacutenimo yo la definicioacuten de ldquoobras de gran complejidadrdquo de acuerdo con el artiacuteculo 2 fraccioacuten XXII de la LOPSRM Por ejemplo involucrar a la Comisioacuten en la revisioacuten de contratos cuyo importe superoacute los 1000 millones de pesos hubiera significado en 2016 la revisioacuten de 37 procedimientos y en contratos arriba de 2000 MDP la revisioacuten de 17 procedimientos asiacute como aquellos que en materia de adquisiciones participaraacuten los denominados testigos sociales en las licitaciones puacuteblicas que determine la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica atendiendo al impacto que la contratacioacuten tenga en los programas sustantivos de la dependencia o entidad Un criterio similar podriacutea utilizarse para requerir la opinioacuten de la COFECE
46 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
2 Crear un mercado virtual para las compras pequentildeas de bienes homogeacuteneos de las dependencias de la Administracioacuten Puacuteblica Federal (APF)40
Los mercados virtuales de compras puacuteblicas son plataformas electroacutenicas que permiten la interaccioacuten entre proveedores y servidores puacuteblicos encargados de la contratacioacuten en un ambiente dinaacutemico y competitivo La utilizacioacuten de un mercado virtual promueve la concurrencia ya que entre otros facilita la participacioacuten de las Mipymes en las compras puacuteblicas
En los mercados virtuales los servidores puacuteblicos introducen las solicitudes de compra especificando sus necesidades y los proveedores (previamente habilitados) publican sus productos en un cataacutelogo electroacutenico (con cantidad disponible precio unitario y plazo de entrega entre otros) Cuando determinado bien o servicio satisface las necesidades de la autoridad el funcionario determina la cantidad y el meacutetodo de entrega Posteriormente el proveedor recibe por medio de la paacutegina del mercado virtual una orden de compra en la cual se especifican las cantidades que se deben surtir Si cuenta con dicha capacidad la compra queda oficializada
El mercado virtual se enfoca en compras de montos relativamente menores y de bienes homogeacuteneos En la praacutectica se suele establecer un monto maacuteximo por encima del cual no es posible utilizar esta plataforma (sino que deberaacuten usarse los meacutetodos tradicionales) En cuanto al tipo de bienes y servicios suelen incorporarse al mercado virtual los menos complejos (maacutes estandarizados)41 La COFECE recomienda que se obligue mediante un decreto presidencial a las unidades compradoras de la APF a contratar a traveacutes del mercado virtual los bienes y servicios que figuren en el cataacutelogo42
Adicionalmente la COFECE recomienda que se habilite un cataacutelogo electroacutenico de bienes y servicios que hayan sido adjudicados centralmente por medio de contratos marco previamente competidos
40 Existen propuestas anteriores similares Ver por ejemplo el documento ldquoAnexos a la Ley Modelo de contratacioacuten puacuteblicasrdquo elaborada por el Instituto Mexicano para la Competitividad IMCO Disponible en bitly2zrBDWQ41 Ver por ejemplo el caso italiano en el que mediante el mercado virtual MEPA es posible realizar compras hasta por 200 mil euros El cataacutelogo de bienes y servicios se puede consultar en bitly2L7VhIO Ver el ejemplo del caso chileno de microcompra en el que es posible realizar compras hasta por aproximadamente 15 mil pesos mexicanos disponible en bitly2vZkBK742 Ver como ejemplo la Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas IMCO disponible en bitly2s0ckDa
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 47
que resulten en precios y condiciones de compra vaacutelidos por un periacuteodo de tiempo definido43 Estos precios podriacutean funcionar como precios de referencia debajo del cual las entidades pudieran comprar libremente de cualquier forma y a cualquier proveedor Es decir establecer una lista de productos con precio y en caso de que las entidades pudieran encontrar un proveedor que pudiera ofrecerles un precio menor al del cataacutelogo pudieran comprarlo sin tener que hacer una licitacioacuten Para elaborar dicho cataacutelogo podriacutean tomarse en cuenta por ejemplo productos que usualmente son comprados por las instituciones en cantidades pequentildeas por meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten compras recurrentes o de bienes simples como papeleriacutea44
3 Impedir los efectos negativos de la subcontratacioacuten y las ofertas conjuntas por medio de su correcta identificacioacuten45
Emitir un decreto presidencial o modificar los reglamentos de la LAASSP y LOPSRM para obligar a las convocantes a i) requerir a los licitantes que revelen de manera anticipada a quieacuten planean subcontratar para queacute y por queacute ii) impedir la subcontratacioacuten de personas o empresas que hayan participado en la licitacioacuten a traveacutes de la cual se adjudicoacute el contrato y iii) cuando se permita la presentacioacuten de ofertas conjuntas no autorizar la participacioacuten de un mismo licitante individualmente y como parte de una postura conjunta en el mismo procedimiento de contratacioacuten
4 Incrementar los estaacutendares para la aprobacioacuten de los convenios modificatorios (plazo monto cantidad)
Establecer una nueva poliacutetica en la APF para la modificacioacuten de contratos a traveacutes de convenios estableciendo requisitos especiales para la aprobacioacuten y celebracioacuten de dichos convenios modificatorios (por ejemplo que sean firmados uacutenicamente por el titular de la
43 Ver por ejemplo httpswwwmercadopublicocl44 El mercado virtual la tienda de contratos marco y el cataacutelogo electroacutenico de bienes homogeacuteneos podriacutean ser habilitados en el portal de CompraNet45 El artiacuteculo 34 de la LAASSP y el 36 de la LOPSRM establecen que dos o maacutes personas podraacuten presentar conjuntamente una proposicioacuten sin necesidad de constituir una sociedad o una nueva sociedad en caso de personas morales para tales efectos en la proposicioacuten y en el contrato se estableceraacuten con precisioacuten las obligaciones de cada una de ellas asiacute como la manera en que se exigiriacutea su cumplimiento
48 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
dependencia o entidad y sean avalados por el oacutergano interno de control yo la Secretariacutea de Hacienda)
Adicionalmente la COFECE recomienda que se haga puacuteblica en el sistema CompraNet la informacioacuten sobre las modificaciones a los contratos Idealmente deberiacutean preservarse todos los acuerdos modificatorios indicando la fecha y hora de cada actualizacioacuten asiacute como el nombre del servidor puacuteblico responsable de la informacioacuten46 47
5 Transparentar las modificaciones de concesiones permisos yo contratos y evitar la discrecionalidad de las mismas
Obligar a todas las dependencias a transparentar y publicitar con anticipacioacuten y en formatos de faacutecil consulta las modificaciones que se decidan otorgar a las concesiones autorizaciones yo permisos previamente licitados Ademaacutes se recomienda considerar la posibilidad de requerir la realizacioacuten de una consulta puacuteblica antes de llevar a cabo dichas modificaciones o incluso requerir una opinioacuten previa de la COFECE (por lo menos en aquellos sectores que requieren su intervencioacuten durante el proceso de licitacioacuten)48
De manera complementaria para disminuir la discrecionalidad en las negociaciones de las modificaciones de concesiones permisos o contratos se recomienda establecer principios generales para evitar que los teacuterminos en los que se realizan impliquen la autorizacioacuten de tarifas artificialmente altas Por ejemplo podriacutea ser necesario reconocer en los convenios modificatorios las amortizaciones de la infraestructura ya realizadas sobre lo planteado en la concesioacuten original Lo anterior con el objetivo de que las tarifas aprobadas sean resultado de corridas financieras bajo supuestos claros y razonables evitando asiacute que estas se
46 OCDE (2018) Estudio del Sistema Electroacutenico de Contratacioacuten Puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Estudios de la OCDE sobre Gobernanza Puacuteblica OECD Publishing Pariacutes Consultado en httpsdoiorg1017879789264287938-es47 Adicionalmente podriacutean tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV48 Ver por ejemplo la Subseccioacuten 4ordf de la Seccioacuten 3ordf del Capiacutetulo I del Tiacutetulo I del Libro Segundo relativa a la modificacioacuten de los contratos de la Ley de Contrataciones del Sector Puacuteblico de Espantildea Disponible en bitly2L5DMfu Ver tambieacuten un ejemplo de consulta para un proyecto de obra puacuteblica en la regioacuten de Murcia disponible en bitly2um9hYs
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 49
eleven y provocando que disminuyan de forma adecuada tras la modificacioacuten Otra opcioacuten podriacutea ser limitar la ampliacioacuten de la vigencia de las concesiones en aquellos casos en los que no se recupere la inversioacuten por causas no imputables al concesionario uacutenicamente por el nuacutemero de antildeos necesarios para recuperar el retorno proyectado al inicio de la concesioacuten49 50
Para lograr lo anterior la COFECE recomienda la emisioacuten de un decreto del Ejecutivo Federal para que todas las dependencias hagan puacuteblicas las modificaciones en curso asiacute como aquellas que se presenten y los antecedentes y consideraciones maacutes relevantes siempre y cuando no incluyan datos confidenciales
6 Aplicar la inhabilitacioacuten a los agentes econoacutemicos sancionados por colusioacuten para participar en concursos puacuteblicos subsecuentes
La LGRA contempla la inhabilitacioacuten por colusioacuten cuando los particulares se coludan con objeto de i) obtener alguacuten beneficio o ventaja indebidos en contrataciones puacuteblicas u ii) ocasionar un dantildeo a la Hacienda Puacuteblica o al patrimonio de los Entes Puacuteblicos51
Al respecto es necesario hacer valer la inhabilitacioacuten prevista en la LGRA a los agentes econoacutemicos que hayan sido sancionados por colusioacuten por la COFECE en los teacuterminos del artiacuteculo 53 fraccioacuten IV de la LFCE contemplando como excepcioacuten a aquellos agentes que hayan sido acreedores a los beneficios del programa de inmunidad
49 Al respecto podriacutea tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV50 Para establecer dichos criterios podriacutea revisarse el Artiacuteculo 7deg de la Ley de Concesiones de Obras Puacuteblicas de Chile que establece la reduccioacuten del plazo de la concesioacuten o de pagos extraordinarios al Estado cuando la rentabilidad sobre el patrimonio o activos definida estaacute en la forma establecida en las bases de licitacioacuten o por el oponente exceda un porcentaje maacuteximo preestablecido Disponible en bitly2bYCtM151 Artiacuteculos 70 y 81 de la LGRA
50 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y reduccioacuten de sanciones contemplado en la LFCE Adicionalmente podriacutean considerarse y en su caso normarse criterios de excepcioacuten cuando la inhabilitacioacuten pudiera generar desabasto52
52 Adicionalmente la Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemicos (OCDE) ha propuesto modificar la LAASSP y la LOPRSM para prohibir la participacioacuten por un periodo de tiempo determinado de agentes econoacutemicos sancionados por la COFECE por incurrir en colusioacuten en licitaciones Podriacutea considerarse solicitar la opinioacuten de la COFECE sobre las consecuencias de tal prohibicioacuten y respetar su opinioacuten Tambieacuten debe buscarse el punto de vista de las agencias de contratacioacuten puacuteblica que dependen de los bienes y servicios provistos por las empresas yo personas sancionadas para evitar el desabasto Ver OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en los procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico p 70 Disponible en bitly1zVuPVu
Como referencia la regulacioacuten en Estados Unidos considera como causal de suspensioacuten la violacioacuten de los estatutos federales y estatales de competencia relativos a la presentacioacuten de ofertas Ademaacutes preveacute un procedimiento para que el funcionario encargado tome la decisioacuten sobre la suspensioacuten y cuaacuteles elementos deberaacute tomar en cuenta Federal Acquisition Regulation secciones 9-406-2 y 9406-3 respectivamente Disponible en bitly2G2uH2f
B) ACCIONES QUE REQUIEREN REFORMAS LEGISLATIVAS
7 Transparentar y dar publicidad a las Investigaciones de Mercado
La COFECE recomienda precisar en la LOPSRM que la elaboracioacuten de la Investigacioacuten de Mercado debe ser obligatoria para las dependencias y entidades previo al inicio de cualquier procedimiento de contratacioacuten Ademaacutes recomienda que las fuentes de informacioacuten que utilicen las dependencias y entidades para las investigaciones de mercado sean verificables por cualquier interesado y que adicionalmente se hagan puacuteblicas una vez que se adjudiquen los contratos correspondientes sin perjuicio de los supuestos para la clasificacioacuten de informacioacuten en teacuterminos de las leyes aplicables53 Esto uacuteltimo deberiacutea incluirse tambieacuten en el artiacuteculo 26 de la LAASSP
8 Acotar los supuestos para contratar por procedimientos diferentes a la licitacioacuten puacuteblica
Los artiacuteculos 41 de la LAASSP y 42 de la LOPSRM establecen las razones por las cuales las convocantes podraacuten contratar sin sujetarse a la licitacioacuten puacuteblica Aunque algunas de ellas son totalmente vaacutelidas (como el caso de bienes con patente o derechos de autor obras de arte o bienes relacionados con la seguridad
53 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
52 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
nacional) algunas otras no son lo suficientemente claras y abren la posibilidad para el uso excesivo de estos procedimientos
De esta manera la COFECE recomienda revisar los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica con el fin de acotarlos a los casos estrictamente vaacutelidos y adicionalmente normar su uso especiacuteficamente a ciertos sectores actividades o bienes Ejemplo de dicho tipo de normas es la Directriz especial que existe en la Unioacuten Europea para compras relacionadas con la seguridad54 Asiacute todas las contrataciones que no se encuentren expresamente listadas deberiacutean estar sujetas a la licitacioacuten
9 Eliminar la excepcioacuten prevista en LAASSP y la LOPSRM para las contrataciones entre dependencias y entidades
Los artiacuteculos 1ordm de LAASSP y de la LOPSRM preveacuten que no estaraacuten sujetas a la aplicacioacuten de las citadas leyes los contratos o los actos juriacutedicos que celebren las dependencias con las entidades o entre entidades y los que se celebren entre dependencias o bien los que se lleven a cabo entre alguna dependencia o entidad de la APF con alguna perteneciente a la administracioacuten puacuteblica de una entidad federativa
Los beneficios de dicho reacutegimen no son claros y por el contrario se han documentado diversos casos de mal uso de dicha excepcioacuten55 Lo anterior debido a que contrario a lo que se especifica en la regulacioacuten las entidades puacuteblicas optan por subcontratar parte del bien obra o servicio contratado lo que podriacutea resultar en precios finales maacutes altos y calidad inferior Por lo tanto la COFECE propone reformar los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM para eliminar la excepcioacuten
En paralelo podriacutean analizarse los casos en los que dicha excepcioacuten se utiliza de forma justificada (por ejemplo cuando la Secretariacutea de Defensa Nacional ejecuta obras puacuteblicas en instalaciones estrateacutegicas por indicaciones de las instancias de seguridad nacional) y evaluar la forma de incluirlas como
54 La Directiva sobre contratacioacuten puacuteblica se aplica a la adjudicacioacuten de contratos en los aacutembitos de la seguridad y la defensa con la excepcioacuten de a) los que entren en el aacutembito de aplicacioacuten de la Directiva 200981CE b) para los que no sea aplicable la Directiva 200981CE en virtud de sus artiacuteculos 8 12 y 13 Disponible en bitly2KNk74F55 Ver por ejemplo CastilloM et al (2017) La estafa maestra Animal Poliacutetico Disponible en bitly2xMzjVB
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 53
una excepcioacuten acotada y regulada tal como se propone en el numeral anterior
Adicionalmente la COFECE recomienda analizar otras excepciones contempladas en los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM Por ejemplo la excepcioacuten a las adquisiciones arrendamientos y servicios que contratan las Empresas Productivas del Estado con sus empresas productivas subsidiarias o la excepcioacuten para que los Centros Puacuteblicos de Investigacioacuten contraten con recursos autogenerados de sus Fondos de Investigacioacuten Cientiacutefica y Desarrollo Tecnoloacutegico conforme a las reglas de operacioacuten de dichos Fondos En caso de determinar que dichas excepciones podriacutean limitar la concurrencia y la competencia innecesariamente deberiacutea evaluarse la pertinencia de su eliminacioacuten
10 Permitir la participacioacuten de otros licitantes interesados en los procedimientos restringidos
Modificar el artiacuteculo 43 y 44 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente de manera que las dependencias y entidades convocantes esteacuten obligadas a permitir el acceso de terceros que deseen participar en convocatorias publicadas para procedimientos restringidos (invitaciones a cuando menos tres personas)
Lo anterior implicaraacute obligar a las dependencias y entidades a que incluso en el caso de realizar una contratacioacuten por medio de una invitacioacuten a cuando menos tres personas reciban y consideren propuestas de otros participantes interesados que podriacutean cumplir con los requerimientos aunque inicialmente no hayan sido invitados Para que esto suceda es necesario establecer reglas de publicidad para que estos procedimientos se den a conocer con antelacioacuten a traveacutes de distintos medios como CompraNet la paacutegina de Internet de las convocantes y medios oficiales entre otros a efecto de que todos los potenciales participantes tengan la posibilidad de enviar propuestas
11 Restringir la participacioacuten simultaacutenea de empresas de un mismo GIE para evitar simulacioacuten de competencia
Modificar los artiacuteculos 50 y 51 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente para incluir como uno de los supuestos en los que las dependencias y entidades se abstendraacuten de recibir proposiciones
54 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o adjudicar contratos el caso en que dos o maacutes personas formen parte de un GIE comuacuten Podriacutean exceptuarse del supuesto anterior los casos en los que los licitantes relacionados demuestren que el GIE no conoce y no ha influido en el contenido de las propuestas de sus miembros licitantes Es decir que la carga de la prueba de la independencia y autonomiacutea de las ofertas recaiga en los licitantes
Para eso la COFECE recomienda obligar a las convocantes a requerir a los participantes que declaren bajo protesta de decir verdad a queacute GIE pertenecen Ademaacutes habraacute de definirse en la normativa queacute se entenderaacute por GIE asiacute como los criterios paraacutemetros y elementos con los cuales se podraacute demostrar que la relacioacuten no ha influido en el comportamiento de las sociedades que pertenecen al mismo GIE Lo anterior con el fin de que los participantes puedan presentar la declaracioacuten en cuestioacuten y de que la convocante pueda evaluar y en su caso prohibir la participacioacuten simultaacutenea de agentes econoacutemicos pertenecientes al mismo grupo principalmente cuando exista el riesgo de que implique una restriccioacuten a la entrada de nuevos participantes el desplazamiento de terceros proveedores o que exista posibilidad de favorecer al GIE con muacuteltiples posturas56
12 Transformar el mecanismo de puntos o porcentajes a uno de evaluacioacuten en dos etapas
Modificar los artiacuteculos 38 de la LOPSRM y el 36 de la LAASSP para establecer un mecanismo distinto al de puntos y porcentajes Se recomienda que se establezca un proceso de dos etapas primero en la etapa teacutecnica el licitante deberaacute cumplir con requisitos miacutenimos (objetivos transparentes y claros) en diferentes rubros utilizando un criterio binario de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos y otorgando la totalidad de la puntuacioacuten de cada rubro a quien cumpla En una segunda etapa se evaluacutean con la misma base las propuestas econoacutemicas de los licitantes que hayan obtenido el puntaje total considerado como miacutenimo en la parte teacutecnica De esta manera se evita otorgar ventajas indebidas en la puja econoacutemica por cuestiones teacutecnicas57
56 Ver la resolucioacuten del Tribunal de Justicia Europeo sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Disponible en bitly2ueBgKn Ademaacutes podriacutea tomarse en cuenta la tesis de la SCJN sobre la definicioacuten de GIE mencionada anteriormente57 Ver lo sentildealado por la COFECE en la OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 55
13 Crear una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica (adquisiciones y obra puacuteblica) que se apegue a los estaacutendares internacionales58
Con el objeto de homologar los principios relacionados con la regulacioacuten de adquisiciones y obra puacuteblica aplicada por los gobiernos estatales y con base en los principios del artiacuteculo 134 constitucional la COFECE recomienda la emisioacuten de una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica considerando las mejores praacutecticas Lo anterior para establecer reglas fundamentales sobre temas torales por ejemplo en materia de planeacioacuten ejecucioacuten transparencia meacutetodos de contratacioacuten y evaluacioacuten entre otros59
El primer paso para llevar a cabo esta accioacuten seriacutea reformar el artiacuteculo 73 de la CPEUM para incluir como facultad del Congreso de la Unioacuten el expedir leyes generales de contratacioacuten puacuteblica que establezcan los principios y bases en materia de contratacioacuten puacuteblica para la Federacioacuten las entidades federativas los municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de Meacutexico
58 Existen propuestas anteriores similares ver por ejemplo el documento del IMCO (2018) ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Disponible en bitly2KPp8tL59 Al respecto y como un ejemplo vale la pena destacar el caso de la Ley de Responsabilidad Financiera cuyo objetivo es establecer los criterios generales de responsabilidad hacendaria y financiera que regiraacuten a las entidades federativas y los municipios asiacute como a sus respectivos Entes Puacuteblicos para un manejo sostenible de sus finanzas puacuteblicas Asimismo determina disposiciones para un adecuado manejo de las haciendas locales para la contratacioacuten y registro de deuda puacuteblica y transparencia y rendicioacuten de cuentas
iquestQUEacute SIGUE
Con miras a fortalecer el sistema de contrataciones puacuteblicas en el paiacutes la COFECE publica este documento con fundamento en el artiacuteculo 12ordm fracciones XXI y XXIII de la LFCE
Ademaacutes la Comisioacuten reitera que la falta de competencia y la corrupcioacuten en la contratacioacuten puacuteblica se retroalimentan por lo que en la lucha contra la corrupcioacuten el fomento y la defensa de la competencia pueden ser estrategias pertinentes
En este sentido la COFECE exhorta al Gobierno Federal al Equipo de Transicioacuten del Presidente Electo y a legisladores que formaraacuten parte de la LXIV Legislatura del Congreso de la Unioacuten a valorar el contenido de esta Agenda con el fin de sumar esfuerzos desde cada aacutembito de responsabilidad a favor de un Meacutexico maacutes iacutentegro
La COFECE tambieacuten solicita formalmente al Comiteacute de Participacioacuten Ciudadana del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten (SNA) que tome en cuenta las recomendaciones aquiacute vertidas para que en caso de que lo considere pertinente las presente a su Comiteacute Coordinador con fundamento en los artiacuteculos 9ordm fraccioacuten IX 21 fraccioacuten XV y 31 fraccioacuten VII de la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten
58 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
La Comisioacuten ademaacutes de continuar con sus actividades de promocioacuten y proteccioacuten de la competencia seguiraacute haciendo uso de sus facultades para investigar y sancionar toda conducta iliacutecita que afecte el proceso de competencia y la concurrencia en los procedimientos de contrataciones puacuteblicas
REFERENCIAS
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2 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf14_101114pdf
3 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley General de Responsabilidades Administrativas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdfLGRApdf
4 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Obras Puacuteblicas y Servicios Relacionados con las Mismas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf56_130116pdf
5 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Reglamento de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBiblioregleyReg_LAASSPpdf
6 COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Consultado el 12 de junio de 2018 Disponible en httpscofecemxCOFECEattachmentsarticle38RecomendacionesContratacionPublica-v2pdf
7 COFECE (2016) Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia Anaacutelisis de la normativa estatal Consultado el 20 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxcofeceimagesPromocionMiscelanea_Estatal_210916pdfpdf
8 COFECE (2018) Competencia Econoacutemica Plataforma para el Crecimiento 2018-2024 Consultado el 15 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxwp-contentuploads201712plataforma-de-crecimientopdf
60 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
9 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el ocho de febrero de dos mil dieciocho dentro del expediente DE-024-2013 Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV25004159080pdf
10 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el siete de diciembre de dos mil diecisiete dentro del expediente IO-006-2015 Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV245144064656pdf
11 COFECE OPN-001-2015 Opinioacuten sobre los efectos que en materia de competencia y libre concurrencia tendriacutean las condiciones requisitos y criterios de adjudicacioacuten incluidos en las Pre-bases y demaacutes documentos de la licitacioacuten para otorgar un contrato mixto de obra puacuteblica para la construccioacuten suministro puesta en marcha operacioacuten y mantenimiento de una viacutea feacuterrea material rodante equipos sistemas y demaacutes componentes del proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados ReguladosV5121882976pdf
12 COFECE OPN-003-2015 Opinioacuten sobre los efectos que la Minuta con proyecto de decreto que reforma adiciona y deroga diversas disposiciones de la LOPSRM podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV5121957880pdf
13 COFECE OPN-005-2015 Opinioacuten sobre los efectos que el anteproyecto de Reglamento de la Ley de caminos puentes y autotransporte federal en materia de concesiones de caminos y puentes de jurisdiccioacuten federal podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultada el 8 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV6152022834pdf
14 Directiva 200981CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 sobre coordinacioacuten de los procedimientos de adjudicacioacuten de determinados contratos de obras de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los aacutembitos de la defensa y la seguridad y por la que se modifican las Directivas 200417CE y 200418CE Consultada el 15 de junio de 2008 Disponible en httpspublicationseuropaeuespublication-detail-publication3f07e0e2-1a51-4c78-86ce-55149f624c26language-es
Referencias Q 61
15 Directiva 201424UE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre contratacioacuten puacuteblica y por la que se deroga la Directiva 200418CE 26 de febrero 2014 Consultada el 30 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32014L0024ampfrom=ES
16 IMCO (2012) Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas recomendaciones para comprar bien a nivel estatal Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137Guia_de_compras_publicas_011012pdf
17 IMCO (2013) Anexos para la ley modelo de adquisiciones arrendamiento de bienes muebles y prestacioacuten de servicios estatales Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137AnexosFinalSept2012pdf
18 IMCO Boletiacuten de Prensa ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Cd de Meacutexico 6 de marzo 2018 Consultado el 31 de marzo de 2018 Disponible en httpsimcoorgmxwp-contentuploads201803IRCBoletin_06-03-2018pdf
19 IMSS Comunicado de prensa No 0152018 ldquoLa compra consolidada de medicamentos 2017-2018 deja ahorros por maacutes de 3175 millones de pesosrdquo Cd de Meacutexico Enero 2018 Consultado el 27 de mayo de 2018 Disponible en httpwwwimssgobmxprensaarchivo201801015
20 Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Puacuteblico por la que se transponen al ordenamiento juriacutedico espantildeol las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 201423UE y 201424UE Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwboeesbuscarpdf2017BOE-A-2017-12902-consolidadopdf
21 OCDE (2010) Collusion and Corruption in Public Procurement Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecdorgcompetitioncartels46235884pdf
22 OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico Consultado el 3 de junio de 2018 Disponible en httpwwwoecdorgdafcompetitionCombateColusiC3B3nContrataciC3B3nPC3BAblica-MC3A9xico-InformeCFE-2015pdf
23 OCDE (2018) Estudio del sistema electroacutenico de contratacioacuten puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Consultado el 2 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecd-ilibraryorggovernanceestudio-del-sistema-electronico-de-contratacion-publica-de-mexico_9789264287938-es
62 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
24 SCT COMUNICADO-050-2015 Busca SCT promover mayor competencia en el proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Cd de Meacutexico 25 de enero 2015 Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpwwwsctgobmxdespliega-noticiasarticlebusca-sct-promover-mayor-competencia-en-el-proyecto-del-tren-de-alta-velocidad-mexico-queretaro
25 SCT Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Disponibles en httpwwwdofgobmxnota_detallephpcodigo=5461714ampfecha=22112016
26 SFP (2017) Licitacioacuten puacuteblica con precios maacuteximos de referencia (solo LAASSP) Consultado el 3 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwgobmxsfpacciones-y-programas1-3-1-1-licitacion-publica-con-precios-maximos-de-referencia-solo-laassp
27 Tribunal Administrativo de Contratacioacuten Puacuteblica (2012) Acuerdo del tribunal administrativo de contratacioacuten puacuteblica de la comunidad de Madrid Consultado el 22 de junio de 2018 Disponible en httpwwwmadridorgestacpsitesdefaultfilesResoluciC3B3n-003-2012pdf
28 Tribunal Administrativo de Contratos Puacuteblicos de Navarra (2015) Acuerdo 272015 por el que se estima la reclamacioacuten en materia de contratacioacuten puacuteblica interpuesto por el mercantil ldquoSES ASTRA SA contra la Resolucioacuten 1052015 Consultado el 22 de junio de 2017 Disponible en httpswwwnavarraesNRrdonlyres911DD7CE-DF2D-4276-A5D2-77C18A6368A1315838Acuerdo272015de11demayoEstimaciC3B3nparapublicar1pdf
29 Tribunal de Justicia Europeo Resolucioacuten sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Consultado el 11 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTHTMLuri=CELEX62007CJ0538ampfrom=ES
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Agenda de Competencia para un ejercicio iacutentegro en las Contrataciones Puacuteblicas
Un Meacutexico mejor es competencia de todos
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- Introduccioacuten
- Aprendizaje de la
- COFECE en materia de contratacioacuten puacuteblica
- La colusioacuten puede ocurrir desde la investigacioacuten de mercado
- El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia
- Los meacutetodos de excepcioacutena la licitacioacuten puacuteblica
- limitan la competencia y son susceptibles a la colusioacuten
- La subcontratacioacuten puede utilizarse como mecanismo de colusioacuten
- Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia
- El mecanismo de evaluacioacuten por puntos o porcentajes podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones de contratacioacuten
- La modificacioacuten de contratos facilita la distorsioacuten del proceso de competencia
- Las modificaciones de las concesiones permisos y contratos se usan para evitar la competencia
- Se necesita inhabilitacioacuten ademaacutes de multas para disuadir la colusioacuten
- Las leyes y reglamentos que norman la contratacioacuten puacuteblica de las entidades federativas contienen diversos obstaacuteculos a la competencia
- Agenda para mejorar
- las contrataciones puacuteblicas
- en Meacutexico
- a) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
- b) Acciones que requieren reformas legislativas
- iquestQueacute sigue
- REFERENCIAS
-
LAS MODIFICACIONES DE LAS CONCESIONES PERMISOS Y
CONTRATOS SE USAN PARA EVITAR LA COMPETENCIA
Existen ordenamientos que contemplan concursos puacuteblicos para el otorgamiento de concesiones autorizaciones o permisos Este seriacutea el caso por ejemplo de la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario la Ley de Aeropuertos la Ley de Caminos Puentes y Autotransporte Federal la Ley de Puertos la Ley de Aguas Nacionales entre otras Adicionalmente establecen supuestos de excepcioacuten al proceso de licitacioacuten y establecen las condiciones para el otorgamiento de proacuterrogas a las concesiones
No obstante el otorgamiento de proacuterrogas a concesiones o permisos no se sujetan a reglas de transparencia Esto podriacutea traducirse en un mecanismo para que los concesionarios puedan alargar la temporalidad de sus tiacutetulos sin tener que sujetarse a la competencia Ademaacutes la mayoriacutea de estas modificaciones a las condiciones o claacuteusulas incluyen una renegociacioacuten de los teacuterminos originales en que los contratos fueron adjudicados y en el que solo intervienen la dependencia y el concesionario o permisionario Estas modificaciones pueden ser tan relevantes como el otorgamiento de proacuterrogas mejorar las condiciones econoacutemicas yo los supuestos financieros ventajas o derechos exclusivos
38 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
Al respecto la COFECE emitioacute una opinioacuten en 2015 sobre el anteproyecto de Reglamento de la Ley de Caminos Puentes y Autotransporte Federal en materia de Concesiones de Caminos y Puentes de Jurisdiccioacuten Federal acerca de los posibles efectos contrarios al proceso de competencia econoacutemica y libre concurrencia que este hubiese podido tener Lo anterior debido a que conteniacutea disposiciones que ampliaban los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten o concurso puacuteblico para el otorgamiento de concesiones y para la ejecucioacuten de obras relacionadas con la construccioacuten mantenimiento conservacioacuten y explotacioacuten de carreteras y puentes Esto hubiera permitido i) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original con cargo a recursos puacuteblicos adicionales sin la obligacioacuten de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten y ii) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original mediante la figura de proacuterroga sin la necesidad de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten36
En este mismo tenor las Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria contemplan que para alinear las estrategias portuarias con la reforma energeacutetica las administraciones portuarias integrales deberaacuten ampliar el objeto de los contratos de cesioacuten parcial de derechos para el manejo de fluidos siempre y cuando existan las condiciones fiacutesicas y de seguridad que permitan dicha actividad No obstante en el procedimiento no se contempla dar vista o solicitar la opinioacuten favorable de la COFECE antes de llevar a cabo las modificaciones las cuales podriacutean tener efectos sobre la competencia37
Por lo tanto es necesario que los procedimientos administrativos para la modificacioacuten de concesiones o permisos (solicitud anaacutelisis y resolucioacuten) se sujeten a reglas de publicidad y transparencia
36 La opinioacuten OMR-005-2015 puede consultarse completa en bitly2N7M4B337 Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Publicadas en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 22112016 Disponibles en bitly2fNV3tV
SE NECESITA INHABILITACIOacuteN ADEMAacuteS DE MULTAS PARA
DISUADIR LA COLUSIOacuteN
La sancioacuten administrativa (multas) que impone la COFECE por actos de colusioacuten tiene en principio un efecto disuasivo sobre la comisioacuten de estas conductas Sin embargo debe ser complementada con otros mecanismos como la inhabilitacioacuten para participar en licitaciones puacuteblicas Con ello habriacutea mayores incentivos para que las empresas actuacuteen con apego a la ley
En los tres casos mencionados donde la COFECE sancionoacute por colusioacuten tambieacuten dio vista a la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica (SFP) sin que se sepa hasta el momento si esta inicioacute alguna investigacioacuten por alguna conducta indebida en teacuterminos de la Ley General de Responsabilidades Administrativas (LGRA) Ademaacutes en el caso de guantes de polietileno a pesar de que el Pleno de la COFECE decretoacute el cierre del Expediente tambieacuten se dio vista al Titular del Oacutergano Interno de Control del IMSS a traveacutes de una copia de la resolucioacuten adoptada sin que tampoco se advierta que dicho Oacutergano haya actuado en consecuencia
LAS LEYES Y REGLAMENTOS QUE NORMAN LA CONTRATACIOacuteN
PUacuteBLICA DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS CONTIENEN DIVERSOS
OBSTAacuteCULOS A LA COMPETENCIA
En general las entidades federativas (como toda instancia puacuteblica) deben esmerarse por conseguir y beneficiarse de las mejores condiciones de contratacioacuten en cuanto a precio calidad financiamiento oportunidad y demaacutes circunstancias pertinentes en teacuterminos del artiacuteculo 134 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) Cuando las contrataciones puacuteblicas en las entidades se llevan a cabo con recursos estatales estaacuten normadas por cada una de las leyes y reglamentos estatales de obra puacuteblica y adquisiciones
En 2016 la COFECE publicoacute la Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia en la que identificoacute preceptos anticompetitivos en las leyes y reglamentos estatales para cinco actividades econoacutemicas incluida la contratacioacuten puacuteblica Al respecto la COFECE sentildealoacute varios obstaacuteculos a la competencia recurrentes en la normativa estatal de adquisiciones entre otros i) maacutergenes de preferencia a proveedores locales para la adjudicacioacuten de contratos ii) la figura de licitacioacuten puacuteblica estatal iii) la inexistencia de una obligacioacuten para realizar un anaacutelisis de mercado previo al procedimiento de contratacioacuten y iv) la posibilidad de modificar las convocatorias cinco diacuteas haacutebiles
42 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o menos antes de la presentacioacuten y apertura de proposiciones38 Adicionalmente la COFECE ha opinado sobre proyectos de normativa estatal de contratacioacuten puacuteblica en los estados de Jalisco y Quintana Roo recomendando en ambos casos evitar dar preferencia a proveedores y contratistas locales de manera artificial
La existencia de 32 marcos normativos diferenciados que contienen en su mayoriacutea preferencias para las empresas locales podriacutea dificultar y desincentivar la participacioacuten de empresas de otras entidades federativas por lo que es necesario eliminar obstaacuteculos a la competencia como los antes referidos en la normativa estatal
38 Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia anaacutelisis de la normativa estatal Disponible en bitly2ueqyU1
AGENDA PARA MEJORAR LAS CONTRATACIONES PUacuteBLICAS
EN MEacuteXICO
Con base en su trabajo y aprendizaje en temas de contrataciones puacuteblicas y con el objetivo de impedir la formacioacuten de acuerdos colusorios y fomentar la concurrencia la competencia y la integridad la COFECE emite las siguientes recomendaciones Estas son conducentes a contar con regulacioacuten e incentivos institucionales que favorezcan el disentildeo y ejecucioacuten de procedimientos que fomenten una competencia intensa por los contratos
Dividimos las recomendaciones en
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
B) Acciones que requieren reformas legislativas
A) ACCIONES EJECUTIVAS SIN NECESIDAD DE REFORMA
LEGISLATIVA
1 Requerir la participacioacuten de la COFECE en licitaciones relevantes
Emitir un decreto presidencial a efecto de ordenar a las dependencias y entidades convocantes que soliciten a la COFECE la revisioacuten de bases convocatorias o teacuterminos generales de una licitacioacuten cuando se trate de obras o adquisiciones de gran impacto39
39 Para determinar en queacute procedimientos deberiacutea participar la COFECE podriacutea considerarse por ejemplo un umbral econoacutemico miacutenimo yo la definicioacuten de ldquoobras de gran complejidadrdquo de acuerdo con el artiacuteculo 2 fraccioacuten XXII de la LOPSRM Por ejemplo involucrar a la Comisioacuten en la revisioacuten de contratos cuyo importe superoacute los 1000 millones de pesos hubiera significado en 2016 la revisioacuten de 37 procedimientos y en contratos arriba de 2000 MDP la revisioacuten de 17 procedimientos asiacute como aquellos que en materia de adquisiciones participaraacuten los denominados testigos sociales en las licitaciones puacuteblicas que determine la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica atendiendo al impacto que la contratacioacuten tenga en los programas sustantivos de la dependencia o entidad Un criterio similar podriacutea utilizarse para requerir la opinioacuten de la COFECE
46 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
2 Crear un mercado virtual para las compras pequentildeas de bienes homogeacuteneos de las dependencias de la Administracioacuten Puacuteblica Federal (APF)40
Los mercados virtuales de compras puacuteblicas son plataformas electroacutenicas que permiten la interaccioacuten entre proveedores y servidores puacuteblicos encargados de la contratacioacuten en un ambiente dinaacutemico y competitivo La utilizacioacuten de un mercado virtual promueve la concurrencia ya que entre otros facilita la participacioacuten de las Mipymes en las compras puacuteblicas
En los mercados virtuales los servidores puacuteblicos introducen las solicitudes de compra especificando sus necesidades y los proveedores (previamente habilitados) publican sus productos en un cataacutelogo electroacutenico (con cantidad disponible precio unitario y plazo de entrega entre otros) Cuando determinado bien o servicio satisface las necesidades de la autoridad el funcionario determina la cantidad y el meacutetodo de entrega Posteriormente el proveedor recibe por medio de la paacutegina del mercado virtual una orden de compra en la cual se especifican las cantidades que se deben surtir Si cuenta con dicha capacidad la compra queda oficializada
El mercado virtual se enfoca en compras de montos relativamente menores y de bienes homogeacuteneos En la praacutectica se suele establecer un monto maacuteximo por encima del cual no es posible utilizar esta plataforma (sino que deberaacuten usarse los meacutetodos tradicionales) En cuanto al tipo de bienes y servicios suelen incorporarse al mercado virtual los menos complejos (maacutes estandarizados)41 La COFECE recomienda que se obligue mediante un decreto presidencial a las unidades compradoras de la APF a contratar a traveacutes del mercado virtual los bienes y servicios que figuren en el cataacutelogo42
Adicionalmente la COFECE recomienda que se habilite un cataacutelogo electroacutenico de bienes y servicios que hayan sido adjudicados centralmente por medio de contratos marco previamente competidos
40 Existen propuestas anteriores similares Ver por ejemplo el documento ldquoAnexos a la Ley Modelo de contratacioacuten puacuteblicasrdquo elaborada por el Instituto Mexicano para la Competitividad IMCO Disponible en bitly2zrBDWQ41 Ver por ejemplo el caso italiano en el que mediante el mercado virtual MEPA es posible realizar compras hasta por 200 mil euros El cataacutelogo de bienes y servicios se puede consultar en bitly2L7VhIO Ver el ejemplo del caso chileno de microcompra en el que es posible realizar compras hasta por aproximadamente 15 mil pesos mexicanos disponible en bitly2vZkBK742 Ver como ejemplo la Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas IMCO disponible en bitly2s0ckDa
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 47
que resulten en precios y condiciones de compra vaacutelidos por un periacuteodo de tiempo definido43 Estos precios podriacutean funcionar como precios de referencia debajo del cual las entidades pudieran comprar libremente de cualquier forma y a cualquier proveedor Es decir establecer una lista de productos con precio y en caso de que las entidades pudieran encontrar un proveedor que pudiera ofrecerles un precio menor al del cataacutelogo pudieran comprarlo sin tener que hacer una licitacioacuten Para elaborar dicho cataacutelogo podriacutean tomarse en cuenta por ejemplo productos que usualmente son comprados por las instituciones en cantidades pequentildeas por meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten compras recurrentes o de bienes simples como papeleriacutea44
3 Impedir los efectos negativos de la subcontratacioacuten y las ofertas conjuntas por medio de su correcta identificacioacuten45
Emitir un decreto presidencial o modificar los reglamentos de la LAASSP y LOPSRM para obligar a las convocantes a i) requerir a los licitantes que revelen de manera anticipada a quieacuten planean subcontratar para queacute y por queacute ii) impedir la subcontratacioacuten de personas o empresas que hayan participado en la licitacioacuten a traveacutes de la cual se adjudicoacute el contrato y iii) cuando se permita la presentacioacuten de ofertas conjuntas no autorizar la participacioacuten de un mismo licitante individualmente y como parte de una postura conjunta en el mismo procedimiento de contratacioacuten
4 Incrementar los estaacutendares para la aprobacioacuten de los convenios modificatorios (plazo monto cantidad)
Establecer una nueva poliacutetica en la APF para la modificacioacuten de contratos a traveacutes de convenios estableciendo requisitos especiales para la aprobacioacuten y celebracioacuten de dichos convenios modificatorios (por ejemplo que sean firmados uacutenicamente por el titular de la
43 Ver por ejemplo httpswwwmercadopublicocl44 El mercado virtual la tienda de contratos marco y el cataacutelogo electroacutenico de bienes homogeacuteneos podriacutean ser habilitados en el portal de CompraNet45 El artiacuteculo 34 de la LAASSP y el 36 de la LOPSRM establecen que dos o maacutes personas podraacuten presentar conjuntamente una proposicioacuten sin necesidad de constituir una sociedad o una nueva sociedad en caso de personas morales para tales efectos en la proposicioacuten y en el contrato se estableceraacuten con precisioacuten las obligaciones de cada una de ellas asiacute como la manera en que se exigiriacutea su cumplimiento
48 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
dependencia o entidad y sean avalados por el oacutergano interno de control yo la Secretariacutea de Hacienda)
Adicionalmente la COFECE recomienda que se haga puacuteblica en el sistema CompraNet la informacioacuten sobre las modificaciones a los contratos Idealmente deberiacutean preservarse todos los acuerdos modificatorios indicando la fecha y hora de cada actualizacioacuten asiacute como el nombre del servidor puacuteblico responsable de la informacioacuten46 47
5 Transparentar las modificaciones de concesiones permisos yo contratos y evitar la discrecionalidad de las mismas
Obligar a todas las dependencias a transparentar y publicitar con anticipacioacuten y en formatos de faacutecil consulta las modificaciones que se decidan otorgar a las concesiones autorizaciones yo permisos previamente licitados Ademaacutes se recomienda considerar la posibilidad de requerir la realizacioacuten de una consulta puacuteblica antes de llevar a cabo dichas modificaciones o incluso requerir una opinioacuten previa de la COFECE (por lo menos en aquellos sectores que requieren su intervencioacuten durante el proceso de licitacioacuten)48
De manera complementaria para disminuir la discrecionalidad en las negociaciones de las modificaciones de concesiones permisos o contratos se recomienda establecer principios generales para evitar que los teacuterminos en los que se realizan impliquen la autorizacioacuten de tarifas artificialmente altas Por ejemplo podriacutea ser necesario reconocer en los convenios modificatorios las amortizaciones de la infraestructura ya realizadas sobre lo planteado en la concesioacuten original Lo anterior con el objetivo de que las tarifas aprobadas sean resultado de corridas financieras bajo supuestos claros y razonables evitando asiacute que estas se
46 OCDE (2018) Estudio del Sistema Electroacutenico de Contratacioacuten Puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Estudios de la OCDE sobre Gobernanza Puacuteblica OECD Publishing Pariacutes Consultado en httpsdoiorg1017879789264287938-es47 Adicionalmente podriacutean tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV48 Ver por ejemplo la Subseccioacuten 4ordf de la Seccioacuten 3ordf del Capiacutetulo I del Tiacutetulo I del Libro Segundo relativa a la modificacioacuten de los contratos de la Ley de Contrataciones del Sector Puacuteblico de Espantildea Disponible en bitly2L5DMfu Ver tambieacuten un ejemplo de consulta para un proyecto de obra puacuteblica en la regioacuten de Murcia disponible en bitly2um9hYs
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 49
eleven y provocando que disminuyan de forma adecuada tras la modificacioacuten Otra opcioacuten podriacutea ser limitar la ampliacioacuten de la vigencia de las concesiones en aquellos casos en los que no se recupere la inversioacuten por causas no imputables al concesionario uacutenicamente por el nuacutemero de antildeos necesarios para recuperar el retorno proyectado al inicio de la concesioacuten49 50
Para lograr lo anterior la COFECE recomienda la emisioacuten de un decreto del Ejecutivo Federal para que todas las dependencias hagan puacuteblicas las modificaciones en curso asiacute como aquellas que se presenten y los antecedentes y consideraciones maacutes relevantes siempre y cuando no incluyan datos confidenciales
6 Aplicar la inhabilitacioacuten a los agentes econoacutemicos sancionados por colusioacuten para participar en concursos puacuteblicos subsecuentes
La LGRA contempla la inhabilitacioacuten por colusioacuten cuando los particulares se coludan con objeto de i) obtener alguacuten beneficio o ventaja indebidos en contrataciones puacuteblicas u ii) ocasionar un dantildeo a la Hacienda Puacuteblica o al patrimonio de los Entes Puacuteblicos51
Al respecto es necesario hacer valer la inhabilitacioacuten prevista en la LGRA a los agentes econoacutemicos que hayan sido sancionados por colusioacuten por la COFECE en los teacuterminos del artiacuteculo 53 fraccioacuten IV de la LFCE contemplando como excepcioacuten a aquellos agentes que hayan sido acreedores a los beneficios del programa de inmunidad
49 Al respecto podriacutea tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV50 Para establecer dichos criterios podriacutea revisarse el Artiacuteculo 7deg de la Ley de Concesiones de Obras Puacuteblicas de Chile que establece la reduccioacuten del plazo de la concesioacuten o de pagos extraordinarios al Estado cuando la rentabilidad sobre el patrimonio o activos definida estaacute en la forma establecida en las bases de licitacioacuten o por el oponente exceda un porcentaje maacuteximo preestablecido Disponible en bitly2bYCtM151 Artiacuteculos 70 y 81 de la LGRA
50 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y reduccioacuten de sanciones contemplado en la LFCE Adicionalmente podriacutean considerarse y en su caso normarse criterios de excepcioacuten cuando la inhabilitacioacuten pudiera generar desabasto52
52 Adicionalmente la Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemicos (OCDE) ha propuesto modificar la LAASSP y la LOPRSM para prohibir la participacioacuten por un periodo de tiempo determinado de agentes econoacutemicos sancionados por la COFECE por incurrir en colusioacuten en licitaciones Podriacutea considerarse solicitar la opinioacuten de la COFECE sobre las consecuencias de tal prohibicioacuten y respetar su opinioacuten Tambieacuten debe buscarse el punto de vista de las agencias de contratacioacuten puacuteblica que dependen de los bienes y servicios provistos por las empresas yo personas sancionadas para evitar el desabasto Ver OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en los procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico p 70 Disponible en bitly1zVuPVu
Como referencia la regulacioacuten en Estados Unidos considera como causal de suspensioacuten la violacioacuten de los estatutos federales y estatales de competencia relativos a la presentacioacuten de ofertas Ademaacutes preveacute un procedimiento para que el funcionario encargado tome la decisioacuten sobre la suspensioacuten y cuaacuteles elementos deberaacute tomar en cuenta Federal Acquisition Regulation secciones 9-406-2 y 9406-3 respectivamente Disponible en bitly2G2uH2f
B) ACCIONES QUE REQUIEREN REFORMAS LEGISLATIVAS
7 Transparentar y dar publicidad a las Investigaciones de Mercado
La COFECE recomienda precisar en la LOPSRM que la elaboracioacuten de la Investigacioacuten de Mercado debe ser obligatoria para las dependencias y entidades previo al inicio de cualquier procedimiento de contratacioacuten Ademaacutes recomienda que las fuentes de informacioacuten que utilicen las dependencias y entidades para las investigaciones de mercado sean verificables por cualquier interesado y que adicionalmente se hagan puacuteblicas una vez que se adjudiquen los contratos correspondientes sin perjuicio de los supuestos para la clasificacioacuten de informacioacuten en teacuterminos de las leyes aplicables53 Esto uacuteltimo deberiacutea incluirse tambieacuten en el artiacuteculo 26 de la LAASSP
8 Acotar los supuestos para contratar por procedimientos diferentes a la licitacioacuten puacuteblica
Los artiacuteculos 41 de la LAASSP y 42 de la LOPSRM establecen las razones por las cuales las convocantes podraacuten contratar sin sujetarse a la licitacioacuten puacuteblica Aunque algunas de ellas son totalmente vaacutelidas (como el caso de bienes con patente o derechos de autor obras de arte o bienes relacionados con la seguridad
53 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
52 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
nacional) algunas otras no son lo suficientemente claras y abren la posibilidad para el uso excesivo de estos procedimientos
De esta manera la COFECE recomienda revisar los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica con el fin de acotarlos a los casos estrictamente vaacutelidos y adicionalmente normar su uso especiacuteficamente a ciertos sectores actividades o bienes Ejemplo de dicho tipo de normas es la Directriz especial que existe en la Unioacuten Europea para compras relacionadas con la seguridad54 Asiacute todas las contrataciones que no se encuentren expresamente listadas deberiacutean estar sujetas a la licitacioacuten
9 Eliminar la excepcioacuten prevista en LAASSP y la LOPSRM para las contrataciones entre dependencias y entidades
Los artiacuteculos 1ordm de LAASSP y de la LOPSRM preveacuten que no estaraacuten sujetas a la aplicacioacuten de las citadas leyes los contratos o los actos juriacutedicos que celebren las dependencias con las entidades o entre entidades y los que se celebren entre dependencias o bien los que se lleven a cabo entre alguna dependencia o entidad de la APF con alguna perteneciente a la administracioacuten puacuteblica de una entidad federativa
Los beneficios de dicho reacutegimen no son claros y por el contrario se han documentado diversos casos de mal uso de dicha excepcioacuten55 Lo anterior debido a que contrario a lo que se especifica en la regulacioacuten las entidades puacuteblicas optan por subcontratar parte del bien obra o servicio contratado lo que podriacutea resultar en precios finales maacutes altos y calidad inferior Por lo tanto la COFECE propone reformar los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM para eliminar la excepcioacuten
En paralelo podriacutean analizarse los casos en los que dicha excepcioacuten se utiliza de forma justificada (por ejemplo cuando la Secretariacutea de Defensa Nacional ejecuta obras puacuteblicas en instalaciones estrateacutegicas por indicaciones de las instancias de seguridad nacional) y evaluar la forma de incluirlas como
54 La Directiva sobre contratacioacuten puacuteblica se aplica a la adjudicacioacuten de contratos en los aacutembitos de la seguridad y la defensa con la excepcioacuten de a) los que entren en el aacutembito de aplicacioacuten de la Directiva 200981CE b) para los que no sea aplicable la Directiva 200981CE en virtud de sus artiacuteculos 8 12 y 13 Disponible en bitly2KNk74F55 Ver por ejemplo CastilloM et al (2017) La estafa maestra Animal Poliacutetico Disponible en bitly2xMzjVB
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 53
una excepcioacuten acotada y regulada tal como se propone en el numeral anterior
Adicionalmente la COFECE recomienda analizar otras excepciones contempladas en los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM Por ejemplo la excepcioacuten a las adquisiciones arrendamientos y servicios que contratan las Empresas Productivas del Estado con sus empresas productivas subsidiarias o la excepcioacuten para que los Centros Puacuteblicos de Investigacioacuten contraten con recursos autogenerados de sus Fondos de Investigacioacuten Cientiacutefica y Desarrollo Tecnoloacutegico conforme a las reglas de operacioacuten de dichos Fondos En caso de determinar que dichas excepciones podriacutean limitar la concurrencia y la competencia innecesariamente deberiacutea evaluarse la pertinencia de su eliminacioacuten
10 Permitir la participacioacuten de otros licitantes interesados en los procedimientos restringidos
Modificar el artiacuteculo 43 y 44 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente de manera que las dependencias y entidades convocantes esteacuten obligadas a permitir el acceso de terceros que deseen participar en convocatorias publicadas para procedimientos restringidos (invitaciones a cuando menos tres personas)
Lo anterior implicaraacute obligar a las dependencias y entidades a que incluso en el caso de realizar una contratacioacuten por medio de una invitacioacuten a cuando menos tres personas reciban y consideren propuestas de otros participantes interesados que podriacutean cumplir con los requerimientos aunque inicialmente no hayan sido invitados Para que esto suceda es necesario establecer reglas de publicidad para que estos procedimientos se den a conocer con antelacioacuten a traveacutes de distintos medios como CompraNet la paacutegina de Internet de las convocantes y medios oficiales entre otros a efecto de que todos los potenciales participantes tengan la posibilidad de enviar propuestas
11 Restringir la participacioacuten simultaacutenea de empresas de un mismo GIE para evitar simulacioacuten de competencia
Modificar los artiacuteculos 50 y 51 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente para incluir como uno de los supuestos en los que las dependencias y entidades se abstendraacuten de recibir proposiciones
54 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o adjudicar contratos el caso en que dos o maacutes personas formen parte de un GIE comuacuten Podriacutean exceptuarse del supuesto anterior los casos en los que los licitantes relacionados demuestren que el GIE no conoce y no ha influido en el contenido de las propuestas de sus miembros licitantes Es decir que la carga de la prueba de la independencia y autonomiacutea de las ofertas recaiga en los licitantes
Para eso la COFECE recomienda obligar a las convocantes a requerir a los participantes que declaren bajo protesta de decir verdad a queacute GIE pertenecen Ademaacutes habraacute de definirse en la normativa queacute se entenderaacute por GIE asiacute como los criterios paraacutemetros y elementos con los cuales se podraacute demostrar que la relacioacuten no ha influido en el comportamiento de las sociedades que pertenecen al mismo GIE Lo anterior con el fin de que los participantes puedan presentar la declaracioacuten en cuestioacuten y de que la convocante pueda evaluar y en su caso prohibir la participacioacuten simultaacutenea de agentes econoacutemicos pertenecientes al mismo grupo principalmente cuando exista el riesgo de que implique una restriccioacuten a la entrada de nuevos participantes el desplazamiento de terceros proveedores o que exista posibilidad de favorecer al GIE con muacuteltiples posturas56
12 Transformar el mecanismo de puntos o porcentajes a uno de evaluacioacuten en dos etapas
Modificar los artiacuteculos 38 de la LOPSRM y el 36 de la LAASSP para establecer un mecanismo distinto al de puntos y porcentajes Se recomienda que se establezca un proceso de dos etapas primero en la etapa teacutecnica el licitante deberaacute cumplir con requisitos miacutenimos (objetivos transparentes y claros) en diferentes rubros utilizando un criterio binario de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos y otorgando la totalidad de la puntuacioacuten de cada rubro a quien cumpla En una segunda etapa se evaluacutean con la misma base las propuestas econoacutemicas de los licitantes que hayan obtenido el puntaje total considerado como miacutenimo en la parte teacutecnica De esta manera se evita otorgar ventajas indebidas en la puja econoacutemica por cuestiones teacutecnicas57
56 Ver la resolucioacuten del Tribunal de Justicia Europeo sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Disponible en bitly2ueBgKn Ademaacutes podriacutea tomarse en cuenta la tesis de la SCJN sobre la definicioacuten de GIE mencionada anteriormente57 Ver lo sentildealado por la COFECE en la OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 55
13 Crear una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica (adquisiciones y obra puacuteblica) que se apegue a los estaacutendares internacionales58
Con el objeto de homologar los principios relacionados con la regulacioacuten de adquisiciones y obra puacuteblica aplicada por los gobiernos estatales y con base en los principios del artiacuteculo 134 constitucional la COFECE recomienda la emisioacuten de una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica considerando las mejores praacutecticas Lo anterior para establecer reglas fundamentales sobre temas torales por ejemplo en materia de planeacioacuten ejecucioacuten transparencia meacutetodos de contratacioacuten y evaluacioacuten entre otros59
El primer paso para llevar a cabo esta accioacuten seriacutea reformar el artiacuteculo 73 de la CPEUM para incluir como facultad del Congreso de la Unioacuten el expedir leyes generales de contratacioacuten puacuteblica que establezcan los principios y bases en materia de contratacioacuten puacuteblica para la Federacioacuten las entidades federativas los municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de Meacutexico
58 Existen propuestas anteriores similares ver por ejemplo el documento del IMCO (2018) ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Disponible en bitly2KPp8tL59 Al respecto y como un ejemplo vale la pena destacar el caso de la Ley de Responsabilidad Financiera cuyo objetivo es establecer los criterios generales de responsabilidad hacendaria y financiera que regiraacuten a las entidades federativas y los municipios asiacute como a sus respectivos Entes Puacuteblicos para un manejo sostenible de sus finanzas puacuteblicas Asimismo determina disposiciones para un adecuado manejo de las haciendas locales para la contratacioacuten y registro de deuda puacuteblica y transparencia y rendicioacuten de cuentas
iquestQUEacute SIGUE
Con miras a fortalecer el sistema de contrataciones puacuteblicas en el paiacutes la COFECE publica este documento con fundamento en el artiacuteculo 12ordm fracciones XXI y XXIII de la LFCE
Ademaacutes la Comisioacuten reitera que la falta de competencia y la corrupcioacuten en la contratacioacuten puacuteblica se retroalimentan por lo que en la lucha contra la corrupcioacuten el fomento y la defensa de la competencia pueden ser estrategias pertinentes
En este sentido la COFECE exhorta al Gobierno Federal al Equipo de Transicioacuten del Presidente Electo y a legisladores que formaraacuten parte de la LXIV Legislatura del Congreso de la Unioacuten a valorar el contenido de esta Agenda con el fin de sumar esfuerzos desde cada aacutembito de responsabilidad a favor de un Meacutexico maacutes iacutentegro
La COFECE tambieacuten solicita formalmente al Comiteacute de Participacioacuten Ciudadana del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten (SNA) que tome en cuenta las recomendaciones aquiacute vertidas para que en caso de que lo considere pertinente las presente a su Comiteacute Coordinador con fundamento en los artiacuteculos 9ordm fraccioacuten IX 21 fraccioacuten XV y 31 fraccioacuten VII de la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten
58 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
La Comisioacuten ademaacutes de continuar con sus actividades de promocioacuten y proteccioacuten de la competencia seguiraacute haciendo uso de sus facultades para investigar y sancionar toda conducta iliacutecita que afecte el proceso de competencia y la concurrencia en los procedimientos de contrataciones puacuteblicas
REFERENCIAS
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2 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf14_101114pdf
3 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley General de Responsabilidades Administrativas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdfLGRApdf
4 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Obras Puacuteblicas y Servicios Relacionados con las Mismas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf56_130116pdf
5 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Reglamento de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBiblioregleyReg_LAASSPpdf
6 COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Consultado el 12 de junio de 2018 Disponible en httpscofecemxCOFECEattachmentsarticle38RecomendacionesContratacionPublica-v2pdf
7 COFECE (2016) Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia Anaacutelisis de la normativa estatal Consultado el 20 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxcofeceimagesPromocionMiscelanea_Estatal_210916pdfpdf
8 COFECE (2018) Competencia Econoacutemica Plataforma para el Crecimiento 2018-2024 Consultado el 15 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxwp-contentuploads201712plataforma-de-crecimientopdf
60 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
9 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el ocho de febrero de dos mil dieciocho dentro del expediente DE-024-2013 Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV25004159080pdf
10 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el siete de diciembre de dos mil diecisiete dentro del expediente IO-006-2015 Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV245144064656pdf
11 COFECE OPN-001-2015 Opinioacuten sobre los efectos que en materia de competencia y libre concurrencia tendriacutean las condiciones requisitos y criterios de adjudicacioacuten incluidos en las Pre-bases y demaacutes documentos de la licitacioacuten para otorgar un contrato mixto de obra puacuteblica para la construccioacuten suministro puesta en marcha operacioacuten y mantenimiento de una viacutea feacuterrea material rodante equipos sistemas y demaacutes componentes del proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados ReguladosV5121882976pdf
12 COFECE OPN-003-2015 Opinioacuten sobre los efectos que la Minuta con proyecto de decreto que reforma adiciona y deroga diversas disposiciones de la LOPSRM podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV5121957880pdf
13 COFECE OPN-005-2015 Opinioacuten sobre los efectos que el anteproyecto de Reglamento de la Ley de caminos puentes y autotransporte federal en materia de concesiones de caminos y puentes de jurisdiccioacuten federal podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultada el 8 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV6152022834pdf
14 Directiva 200981CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 sobre coordinacioacuten de los procedimientos de adjudicacioacuten de determinados contratos de obras de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los aacutembitos de la defensa y la seguridad y por la que se modifican las Directivas 200417CE y 200418CE Consultada el 15 de junio de 2008 Disponible en httpspublicationseuropaeuespublication-detail-publication3f07e0e2-1a51-4c78-86ce-55149f624c26language-es
Referencias Q 61
15 Directiva 201424UE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre contratacioacuten puacuteblica y por la que se deroga la Directiva 200418CE 26 de febrero 2014 Consultada el 30 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32014L0024ampfrom=ES
16 IMCO (2012) Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas recomendaciones para comprar bien a nivel estatal Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137Guia_de_compras_publicas_011012pdf
17 IMCO (2013) Anexos para la ley modelo de adquisiciones arrendamiento de bienes muebles y prestacioacuten de servicios estatales Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137AnexosFinalSept2012pdf
18 IMCO Boletiacuten de Prensa ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Cd de Meacutexico 6 de marzo 2018 Consultado el 31 de marzo de 2018 Disponible en httpsimcoorgmxwp-contentuploads201803IRCBoletin_06-03-2018pdf
19 IMSS Comunicado de prensa No 0152018 ldquoLa compra consolidada de medicamentos 2017-2018 deja ahorros por maacutes de 3175 millones de pesosrdquo Cd de Meacutexico Enero 2018 Consultado el 27 de mayo de 2018 Disponible en httpwwwimssgobmxprensaarchivo201801015
20 Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Puacuteblico por la que se transponen al ordenamiento juriacutedico espantildeol las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 201423UE y 201424UE Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwboeesbuscarpdf2017BOE-A-2017-12902-consolidadopdf
21 OCDE (2010) Collusion and Corruption in Public Procurement Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecdorgcompetitioncartels46235884pdf
22 OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico Consultado el 3 de junio de 2018 Disponible en httpwwwoecdorgdafcompetitionCombateColusiC3B3nContrataciC3B3nPC3BAblica-MC3A9xico-InformeCFE-2015pdf
23 OCDE (2018) Estudio del sistema electroacutenico de contratacioacuten puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Consultado el 2 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecd-ilibraryorggovernanceestudio-del-sistema-electronico-de-contratacion-publica-de-mexico_9789264287938-es
62 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
24 SCT COMUNICADO-050-2015 Busca SCT promover mayor competencia en el proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Cd de Meacutexico 25 de enero 2015 Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpwwwsctgobmxdespliega-noticiasarticlebusca-sct-promover-mayor-competencia-en-el-proyecto-del-tren-de-alta-velocidad-mexico-queretaro
25 SCT Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Disponibles en httpwwwdofgobmxnota_detallephpcodigo=5461714ampfecha=22112016
26 SFP (2017) Licitacioacuten puacuteblica con precios maacuteximos de referencia (solo LAASSP) Consultado el 3 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwgobmxsfpacciones-y-programas1-3-1-1-licitacion-publica-con-precios-maximos-de-referencia-solo-laassp
27 Tribunal Administrativo de Contratacioacuten Puacuteblica (2012) Acuerdo del tribunal administrativo de contratacioacuten puacuteblica de la comunidad de Madrid Consultado el 22 de junio de 2018 Disponible en httpwwwmadridorgestacpsitesdefaultfilesResoluciC3B3n-003-2012pdf
28 Tribunal Administrativo de Contratos Puacuteblicos de Navarra (2015) Acuerdo 272015 por el que se estima la reclamacioacuten en materia de contratacioacuten puacuteblica interpuesto por el mercantil ldquoSES ASTRA SA contra la Resolucioacuten 1052015 Consultado el 22 de junio de 2017 Disponible en httpswwwnavarraesNRrdonlyres911DD7CE-DF2D-4276-A5D2-77C18A6368A1315838Acuerdo272015de11demayoEstimaciC3B3nparapublicar1pdf
29 Tribunal de Justicia Europeo Resolucioacuten sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Consultado el 11 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTHTMLuri=CELEX62007CJ0538ampfrom=ES
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Agenda de Competencia para un ejercicio iacutentegro en las Contrataciones Puacuteblicas
Un Meacutexico mejor es competencia de todos
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- Introduccioacuten
- Aprendizaje de la
- COFECE en materia de contratacioacuten puacuteblica
- La colusioacuten puede ocurrir desde la investigacioacuten de mercado
- El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia
- Los meacutetodos de excepcioacutena la licitacioacuten puacuteblica
- limitan la competencia y son susceptibles a la colusioacuten
- La subcontratacioacuten puede utilizarse como mecanismo de colusioacuten
- Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia
- El mecanismo de evaluacioacuten por puntos o porcentajes podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones de contratacioacuten
- La modificacioacuten de contratos facilita la distorsioacuten del proceso de competencia
- Las modificaciones de las concesiones permisos y contratos se usan para evitar la competencia
- Se necesita inhabilitacioacuten ademaacutes de multas para disuadir la colusioacuten
- Las leyes y reglamentos que norman la contratacioacuten puacuteblica de las entidades federativas contienen diversos obstaacuteculos a la competencia
- Agenda para mejorar
- las contrataciones puacuteblicas
- en Meacutexico
- a) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
- b) Acciones que requieren reformas legislativas
- iquestQueacute sigue
- REFERENCIAS
-
38 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
Al respecto la COFECE emitioacute una opinioacuten en 2015 sobre el anteproyecto de Reglamento de la Ley de Caminos Puentes y Autotransporte Federal en materia de Concesiones de Caminos y Puentes de Jurisdiccioacuten Federal acerca de los posibles efectos contrarios al proceso de competencia econoacutemica y libre concurrencia que este hubiese podido tener Lo anterior debido a que conteniacutea disposiciones que ampliaban los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten o concurso puacuteblico para el otorgamiento de concesiones y para la ejecucioacuten de obras relacionadas con la construccioacuten mantenimiento conservacioacuten y explotacioacuten de carreteras y puentes Esto hubiera permitido i) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original con cargo a recursos puacuteblicos adicionales sin la obligacioacuten de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten y ii) la realizacioacuten de obras nuevas no relacionadas con la concesioacuten original mediante la figura de proacuterroga sin la necesidad de conducir concurso puacuteblico o licitacioacuten36
En este mismo tenor las Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria contemplan que para alinear las estrategias portuarias con la reforma energeacutetica las administraciones portuarias integrales deberaacuten ampliar el objeto de los contratos de cesioacuten parcial de derechos para el manejo de fluidos siempre y cuando existan las condiciones fiacutesicas y de seguridad que permitan dicha actividad No obstante en el procedimiento no se contempla dar vista o solicitar la opinioacuten favorable de la COFECE antes de llevar a cabo las modificaciones las cuales podriacutean tener efectos sobre la competencia37
Por lo tanto es necesario que los procedimientos administrativos para la modificacioacuten de concesiones o permisos (solicitud anaacutelisis y resolucioacuten) se sujeten a reglas de publicidad y transparencia
36 La opinioacuten OMR-005-2015 puede consultarse completa en bitly2N7M4B337 Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Publicadas en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 22112016 Disponibles en bitly2fNV3tV
SE NECESITA INHABILITACIOacuteN ADEMAacuteS DE MULTAS PARA
DISUADIR LA COLUSIOacuteN
La sancioacuten administrativa (multas) que impone la COFECE por actos de colusioacuten tiene en principio un efecto disuasivo sobre la comisioacuten de estas conductas Sin embargo debe ser complementada con otros mecanismos como la inhabilitacioacuten para participar en licitaciones puacuteblicas Con ello habriacutea mayores incentivos para que las empresas actuacuteen con apego a la ley
En los tres casos mencionados donde la COFECE sancionoacute por colusioacuten tambieacuten dio vista a la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica (SFP) sin que se sepa hasta el momento si esta inicioacute alguna investigacioacuten por alguna conducta indebida en teacuterminos de la Ley General de Responsabilidades Administrativas (LGRA) Ademaacutes en el caso de guantes de polietileno a pesar de que el Pleno de la COFECE decretoacute el cierre del Expediente tambieacuten se dio vista al Titular del Oacutergano Interno de Control del IMSS a traveacutes de una copia de la resolucioacuten adoptada sin que tampoco se advierta que dicho Oacutergano haya actuado en consecuencia
LAS LEYES Y REGLAMENTOS QUE NORMAN LA CONTRATACIOacuteN
PUacuteBLICA DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS CONTIENEN DIVERSOS
OBSTAacuteCULOS A LA COMPETENCIA
En general las entidades federativas (como toda instancia puacuteblica) deben esmerarse por conseguir y beneficiarse de las mejores condiciones de contratacioacuten en cuanto a precio calidad financiamiento oportunidad y demaacutes circunstancias pertinentes en teacuterminos del artiacuteculo 134 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) Cuando las contrataciones puacuteblicas en las entidades se llevan a cabo con recursos estatales estaacuten normadas por cada una de las leyes y reglamentos estatales de obra puacuteblica y adquisiciones
En 2016 la COFECE publicoacute la Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia en la que identificoacute preceptos anticompetitivos en las leyes y reglamentos estatales para cinco actividades econoacutemicas incluida la contratacioacuten puacuteblica Al respecto la COFECE sentildealoacute varios obstaacuteculos a la competencia recurrentes en la normativa estatal de adquisiciones entre otros i) maacutergenes de preferencia a proveedores locales para la adjudicacioacuten de contratos ii) la figura de licitacioacuten puacuteblica estatal iii) la inexistencia de una obligacioacuten para realizar un anaacutelisis de mercado previo al procedimiento de contratacioacuten y iv) la posibilidad de modificar las convocatorias cinco diacuteas haacutebiles
42 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o menos antes de la presentacioacuten y apertura de proposiciones38 Adicionalmente la COFECE ha opinado sobre proyectos de normativa estatal de contratacioacuten puacuteblica en los estados de Jalisco y Quintana Roo recomendando en ambos casos evitar dar preferencia a proveedores y contratistas locales de manera artificial
La existencia de 32 marcos normativos diferenciados que contienen en su mayoriacutea preferencias para las empresas locales podriacutea dificultar y desincentivar la participacioacuten de empresas de otras entidades federativas por lo que es necesario eliminar obstaacuteculos a la competencia como los antes referidos en la normativa estatal
38 Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia anaacutelisis de la normativa estatal Disponible en bitly2ueqyU1
AGENDA PARA MEJORAR LAS CONTRATACIONES PUacuteBLICAS
EN MEacuteXICO
Con base en su trabajo y aprendizaje en temas de contrataciones puacuteblicas y con el objetivo de impedir la formacioacuten de acuerdos colusorios y fomentar la concurrencia la competencia y la integridad la COFECE emite las siguientes recomendaciones Estas son conducentes a contar con regulacioacuten e incentivos institucionales que favorezcan el disentildeo y ejecucioacuten de procedimientos que fomenten una competencia intensa por los contratos
Dividimos las recomendaciones en
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
B) Acciones que requieren reformas legislativas
A) ACCIONES EJECUTIVAS SIN NECESIDAD DE REFORMA
LEGISLATIVA
1 Requerir la participacioacuten de la COFECE en licitaciones relevantes
Emitir un decreto presidencial a efecto de ordenar a las dependencias y entidades convocantes que soliciten a la COFECE la revisioacuten de bases convocatorias o teacuterminos generales de una licitacioacuten cuando se trate de obras o adquisiciones de gran impacto39
39 Para determinar en queacute procedimientos deberiacutea participar la COFECE podriacutea considerarse por ejemplo un umbral econoacutemico miacutenimo yo la definicioacuten de ldquoobras de gran complejidadrdquo de acuerdo con el artiacuteculo 2 fraccioacuten XXII de la LOPSRM Por ejemplo involucrar a la Comisioacuten en la revisioacuten de contratos cuyo importe superoacute los 1000 millones de pesos hubiera significado en 2016 la revisioacuten de 37 procedimientos y en contratos arriba de 2000 MDP la revisioacuten de 17 procedimientos asiacute como aquellos que en materia de adquisiciones participaraacuten los denominados testigos sociales en las licitaciones puacuteblicas que determine la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica atendiendo al impacto que la contratacioacuten tenga en los programas sustantivos de la dependencia o entidad Un criterio similar podriacutea utilizarse para requerir la opinioacuten de la COFECE
46 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
2 Crear un mercado virtual para las compras pequentildeas de bienes homogeacuteneos de las dependencias de la Administracioacuten Puacuteblica Federal (APF)40
Los mercados virtuales de compras puacuteblicas son plataformas electroacutenicas que permiten la interaccioacuten entre proveedores y servidores puacuteblicos encargados de la contratacioacuten en un ambiente dinaacutemico y competitivo La utilizacioacuten de un mercado virtual promueve la concurrencia ya que entre otros facilita la participacioacuten de las Mipymes en las compras puacuteblicas
En los mercados virtuales los servidores puacuteblicos introducen las solicitudes de compra especificando sus necesidades y los proveedores (previamente habilitados) publican sus productos en un cataacutelogo electroacutenico (con cantidad disponible precio unitario y plazo de entrega entre otros) Cuando determinado bien o servicio satisface las necesidades de la autoridad el funcionario determina la cantidad y el meacutetodo de entrega Posteriormente el proveedor recibe por medio de la paacutegina del mercado virtual una orden de compra en la cual se especifican las cantidades que se deben surtir Si cuenta con dicha capacidad la compra queda oficializada
El mercado virtual se enfoca en compras de montos relativamente menores y de bienes homogeacuteneos En la praacutectica se suele establecer un monto maacuteximo por encima del cual no es posible utilizar esta plataforma (sino que deberaacuten usarse los meacutetodos tradicionales) En cuanto al tipo de bienes y servicios suelen incorporarse al mercado virtual los menos complejos (maacutes estandarizados)41 La COFECE recomienda que se obligue mediante un decreto presidencial a las unidades compradoras de la APF a contratar a traveacutes del mercado virtual los bienes y servicios que figuren en el cataacutelogo42
Adicionalmente la COFECE recomienda que se habilite un cataacutelogo electroacutenico de bienes y servicios que hayan sido adjudicados centralmente por medio de contratos marco previamente competidos
40 Existen propuestas anteriores similares Ver por ejemplo el documento ldquoAnexos a la Ley Modelo de contratacioacuten puacuteblicasrdquo elaborada por el Instituto Mexicano para la Competitividad IMCO Disponible en bitly2zrBDWQ41 Ver por ejemplo el caso italiano en el que mediante el mercado virtual MEPA es posible realizar compras hasta por 200 mil euros El cataacutelogo de bienes y servicios se puede consultar en bitly2L7VhIO Ver el ejemplo del caso chileno de microcompra en el que es posible realizar compras hasta por aproximadamente 15 mil pesos mexicanos disponible en bitly2vZkBK742 Ver como ejemplo la Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas IMCO disponible en bitly2s0ckDa
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 47
que resulten en precios y condiciones de compra vaacutelidos por un periacuteodo de tiempo definido43 Estos precios podriacutean funcionar como precios de referencia debajo del cual las entidades pudieran comprar libremente de cualquier forma y a cualquier proveedor Es decir establecer una lista de productos con precio y en caso de que las entidades pudieran encontrar un proveedor que pudiera ofrecerles un precio menor al del cataacutelogo pudieran comprarlo sin tener que hacer una licitacioacuten Para elaborar dicho cataacutelogo podriacutean tomarse en cuenta por ejemplo productos que usualmente son comprados por las instituciones en cantidades pequentildeas por meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten compras recurrentes o de bienes simples como papeleriacutea44
3 Impedir los efectos negativos de la subcontratacioacuten y las ofertas conjuntas por medio de su correcta identificacioacuten45
Emitir un decreto presidencial o modificar los reglamentos de la LAASSP y LOPSRM para obligar a las convocantes a i) requerir a los licitantes que revelen de manera anticipada a quieacuten planean subcontratar para queacute y por queacute ii) impedir la subcontratacioacuten de personas o empresas que hayan participado en la licitacioacuten a traveacutes de la cual se adjudicoacute el contrato y iii) cuando se permita la presentacioacuten de ofertas conjuntas no autorizar la participacioacuten de un mismo licitante individualmente y como parte de una postura conjunta en el mismo procedimiento de contratacioacuten
4 Incrementar los estaacutendares para la aprobacioacuten de los convenios modificatorios (plazo monto cantidad)
Establecer una nueva poliacutetica en la APF para la modificacioacuten de contratos a traveacutes de convenios estableciendo requisitos especiales para la aprobacioacuten y celebracioacuten de dichos convenios modificatorios (por ejemplo que sean firmados uacutenicamente por el titular de la
43 Ver por ejemplo httpswwwmercadopublicocl44 El mercado virtual la tienda de contratos marco y el cataacutelogo electroacutenico de bienes homogeacuteneos podriacutean ser habilitados en el portal de CompraNet45 El artiacuteculo 34 de la LAASSP y el 36 de la LOPSRM establecen que dos o maacutes personas podraacuten presentar conjuntamente una proposicioacuten sin necesidad de constituir una sociedad o una nueva sociedad en caso de personas morales para tales efectos en la proposicioacuten y en el contrato se estableceraacuten con precisioacuten las obligaciones de cada una de ellas asiacute como la manera en que se exigiriacutea su cumplimiento
48 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
dependencia o entidad y sean avalados por el oacutergano interno de control yo la Secretariacutea de Hacienda)
Adicionalmente la COFECE recomienda que se haga puacuteblica en el sistema CompraNet la informacioacuten sobre las modificaciones a los contratos Idealmente deberiacutean preservarse todos los acuerdos modificatorios indicando la fecha y hora de cada actualizacioacuten asiacute como el nombre del servidor puacuteblico responsable de la informacioacuten46 47
5 Transparentar las modificaciones de concesiones permisos yo contratos y evitar la discrecionalidad de las mismas
Obligar a todas las dependencias a transparentar y publicitar con anticipacioacuten y en formatos de faacutecil consulta las modificaciones que se decidan otorgar a las concesiones autorizaciones yo permisos previamente licitados Ademaacutes se recomienda considerar la posibilidad de requerir la realizacioacuten de una consulta puacuteblica antes de llevar a cabo dichas modificaciones o incluso requerir una opinioacuten previa de la COFECE (por lo menos en aquellos sectores que requieren su intervencioacuten durante el proceso de licitacioacuten)48
De manera complementaria para disminuir la discrecionalidad en las negociaciones de las modificaciones de concesiones permisos o contratos se recomienda establecer principios generales para evitar que los teacuterminos en los que se realizan impliquen la autorizacioacuten de tarifas artificialmente altas Por ejemplo podriacutea ser necesario reconocer en los convenios modificatorios las amortizaciones de la infraestructura ya realizadas sobre lo planteado en la concesioacuten original Lo anterior con el objetivo de que las tarifas aprobadas sean resultado de corridas financieras bajo supuestos claros y razonables evitando asiacute que estas se
46 OCDE (2018) Estudio del Sistema Electroacutenico de Contratacioacuten Puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Estudios de la OCDE sobre Gobernanza Puacuteblica OECD Publishing Pariacutes Consultado en httpsdoiorg1017879789264287938-es47 Adicionalmente podriacutean tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV48 Ver por ejemplo la Subseccioacuten 4ordf de la Seccioacuten 3ordf del Capiacutetulo I del Tiacutetulo I del Libro Segundo relativa a la modificacioacuten de los contratos de la Ley de Contrataciones del Sector Puacuteblico de Espantildea Disponible en bitly2L5DMfu Ver tambieacuten un ejemplo de consulta para un proyecto de obra puacuteblica en la regioacuten de Murcia disponible en bitly2um9hYs
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 49
eleven y provocando que disminuyan de forma adecuada tras la modificacioacuten Otra opcioacuten podriacutea ser limitar la ampliacioacuten de la vigencia de las concesiones en aquellos casos en los que no se recupere la inversioacuten por causas no imputables al concesionario uacutenicamente por el nuacutemero de antildeos necesarios para recuperar el retorno proyectado al inicio de la concesioacuten49 50
Para lograr lo anterior la COFECE recomienda la emisioacuten de un decreto del Ejecutivo Federal para que todas las dependencias hagan puacuteblicas las modificaciones en curso asiacute como aquellas que se presenten y los antecedentes y consideraciones maacutes relevantes siempre y cuando no incluyan datos confidenciales
6 Aplicar la inhabilitacioacuten a los agentes econoacutemicos sancionados por colusioacuten para participar en concursos puacuteblicos subsecuentes
La LGRA contempla la inhabilitacioacuten por colusioacuten cuando los particulares se coludan con objeto de i) obtener alguacuten beneficio o ventaja indebidos en contrataciones puacuteblicas u ii) ocasionar un dantildeo a la Hacienda Puacuteblica o al patrimonio de los Entes Puacuteblicos51
Al respecto es necesario hacer valer la inhabilitacioacuten prevista en la LGRA a los agentes econoacutemicos que hayan sido sancionados por colusioacuten por la COFECE en los teacuterminos del artiacuteculo 53 fraccioacuten IV de la LFCE contemplando como excepcioacuten a aquellos agentes que hayan sido acreedores a los beneficios del programa de inmunidad
49 Al respecto podriacutea tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV50 Para establecer dichos criterios podriacutea revisarse el Artiacuteculo 7deg de la Ley de Concesiones de Obras Puacuteblicas de Chile que establece la reduccioacuten del plazo de la concesioacuten o de pagos extraordinarios al Estado cuando la rentabilidad sobre el patrimonio o activos definida estaacute en la forma establecida en las bases de licitacioacuten o por el oponente exceda un porcentaje maacuteximo preestablecido Disponible en bitly2bYCtM151 Artiacuteculos 70 y 81 de la LGRA
50 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y reduccioacuten de sanciones contemplado en la LFCE Adicionalmente podriacutean considerarse y en su caso normarse criterios de excepcioacuten cuando la inhabilitacioacuten pudiera generar desabasto52
52 Adicionalmente la Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemicos (OCDE) ha propuesto modificar la LAASSP y la LOPRSM para prohibir la participacioacuten por un periodo de tiempo determinado de agentes econoacutemicos sancionados por la COFECE por incurrir en colusioacuten en licitaciones Podriacutea considerarse solicitar la opinioacuten de la COFECE sobre las consecuencias de tal prohibicioacuten y respetar su opinioacuten Tambieacuten debe buscarse el punto de vista de las agencias de contratacioacuten puacuteblica que dependen de los bienes y servicios provistos por las empresas yo personas sancionadas para evitar el desabasto Ver OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en los procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico p 70 Disponible en bitly1zVuPVu
Como referencia la regulacioacuten en Estados Unidos considera como causal de suspensioacuten la violacioacuten de los estatutos federales y estatales de competencia relativos a la presentacioacuten de ofertas Ademaacutes preveacute un procedimiento para que el funcionario encargado tome la decisioacuten sobre la suspensioacuten y cuaacuteles elementos deberaacute tomar en cuenta Federal Acquisition Regulation secciones 9-406-2 y 9406-3 respectivamente Disponible en bitly2G2uH2f
B) ACCIONES QUE REQUIEREN REFORMAS LEGISLATIVAS
7 Transparentar y dar publicidad a las Investigaciones de Mercado
La COFECE recomienda precisar en la LOPSRM que la elaboracioacuten de la Investigacioacuten de Mercado debe ser obligatoria para las dependencias y entidades previo al inicio de cualquier procedimiento de contratacioacuten Ademaacutes recomienda que las fuentes de informacioacuten que utilicen las dependencias y entidades para las investigaciones de mercado sean verificables por cualquier interesado y que adicionalmente se hagan puacuteblicas una vez que se adjudiquen los contratos correspondientes sin perjuicio de los supuestos para la clasificacioacuten de informacioacuten en teacuterminos de las leyes aplicables53 Esto uacuteltimo deberiacutea incluirse tambieacuten en el artiacuteculo 26 de la LAASSP
8 Acotar los supuestos para contratar por procedimientos diferentes a la licitacioacuten puacuteblica
Los artiacuteculos 41 de la LAASSP y 42 de la LOPSRM establecen las razones por las cuales las convocantes podraacuten contratar sin sujetarse a la licitacioacuten puacuteblica Aunque algunas de ellas son totalmente vaacutelidas (como el caso de bienes con patente o derechos de autor obras de arte o bienes relacionados con la seguridad
53 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
52 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
nacional) algunas otras no son lo suficientemente claras y abren la posibilidad para el uso excesivo de estos procedimientos
De esta manera la COFECE recomienda revisar los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica con el fin de acotarlos a los casos estrictamente vaacutelidos y adicionalmente normar su uso especiacuteficamente a ciertos sectores actividades o bienes Ejemplo de dicho tipo de normas es la Directriz especial que existe en la Unioacuten Europea para compras relacionadas con la seguridad54 Asiacute todas las contrataciones que no se encuentren expresamente listadas deberiacutean estar sujetas a la licitacioacuten
9 Eliminar la excepcioacuten prevista en LAASSP y la LOPSRM para las contrataciones entre dependencias y entidades
Los artiacuteculos 1ordm de LAASSP y de la LOPSRM preveacuten que no estaraacuten sujetas a la aplicacioacuten de las citadas leyes los contratos o los actos juriacutedicos que celebren las dependencias con las entidades o entre entidades y los que se celebren entre dependencias o bien los que se lleven a cabo entre alguna dependencia o entidad de la APF con alguna perteneciente a la administracioacuten puacuteblica de una entidad federativa
Los beneficios de dicho reacutegimen no son claros y por el contrario se han documentado diversos casos de mal uso de dicha excepcioacuten55 Lo anterior debido a que contrario a lo que se especifica en la regulacioacuten las entidades puacuteblicas optan por subcontratar parte del bien obra o servicio contratado lo que podriacutea resultar en precios finales maacutes altos y calidad inferior Por lo tanto la COFECE propone reformar los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM para eliminar la excepcioacuten
En paralelo podriacutean analizarse los casos en los que dicha excepcioacuten se utiliza de forma justificada (por ejemplo cuando la Secretariacutea de Defensa Nacional ejecuta obras puacuteblicas en instalaciones estrateacutegicas por indicaciones de las instancias de seguridad nacional) y evaluar la forma de incluirlas como
54 La Directiva sobre contratacioacuten puacuteblica se aplica a la adjudicacioacuten de contratos en los aacutembitos de la seguridad y la defensa con la excepcioacuten de a) los que entren en el aacutembito de aplicacioacuten de la Directiva 200981CE b) para los que no sea aplicable la Directiva 200981CE en virtud de sus artiacuteculos 8 12 y 13 Disponible en bitly2KNk74F55 Ver por ejemplo CastilloM et al (2017) La estafa maestra Animal Poliacutetico Disponible en bitly2xMzjVB
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 53
una excepcioacuten acotada y regulada tal como se propone en el numeral anterior
Adicionalmente la COFECE recomienda analizar otras excepciones contempladas en los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM Por ejemplo la excepcioacuten a las adquisiciones arrendamientos y servicios que contratan las Empresas Productivas del Estado con sus empresas productivas subsidiarias o la excepcioacuten para que los Centros Puacuteblicos de Investigacioacuten contraten con recursos autogenerados de sus Fondos de Investigacioacuten Cientiacutefica y Desarrollo Tecnoloacutegico conforme a las reglas de operacioacuten de dichos Fondos En caso de determinar que dichas excepciones podriacutean limitar la concurrencia y la competencia innecesariamente deberiacutea evaluarse la pertinencia de su eliminacioacuten
10 Permitir la participacioacuten de otros licitantes interesados en los procedimientos restringidos
Modificar el artiacuteculo 43 y 44 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente de manera que las dependencias y entidades convocantes esteacuten obligadas a permitir el acceso de terceros que deseen participar en convocatorias publicadas para procedimientos restringidos (invitaciones a cuando menos tres personas)
Lo anterior implicaraacute obligar a las dependencias y entidades a que incluso en el caso de realizar una contratacioacuten por medio de una invitacioacuten a cuando menos tres personas reciban y consideren propuestas de otros participantes interesados que podriacutean cumplir con los requerimientos aunque inicialmente no hayan sido invitados Para que esto suceda es necesario establecer reglas de publicidad para que estos procedimientos se den a conocer con antelacioacuten a traveacutes de distintos medios como CompraNet la paacutegina de Internet de las convocantes y medios oficiales entre otros a efecto de que todos los potenciales participantes tengan la posibilidad de enviar propuestas
11 Restringir la participacioacuten simultaacutenea de empresas de un mismo GIE para evitar simulacioacuten de competencia
Modificar los artiacuteculos 50 y 51 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente para incluir como uno de los supuestos en los que las dependencias y entidades se abstendraacuten de recibir proposiciones
54 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o adjudicar contratos el caso en que dos o maacutes personas formen parte de un GIE comuacuten Podriacutean exceptuarse del supuesto anterior los casos en los que los licitantes relacionados demuestren que el GIE no conoce y no ha influido en el contenido de las propuestas de sus miembros licitantes Es decir que la carga de la prueba de la independencia y autonomiacutea de las ofertas recaiga en los licitantes
Para eso la COFECE recomienda obligar a las convocantes a requerir a los participantes que declaren bajo protesta de decir verdad a queacute GIE pertenecen Ademaacutes habraacute de definirse en la normativa queacute se entenderaacute por GIE asiacute como los criterios paraacutemetros y elementos con los cuales se podraacute demostrar que la relacioacuten no ha influido en el comportamiento de las sociedades que pertenecen al mismo GIE Lo anterior con el fin de que los participantes puedan presentar la declaracioacuten en cuestioacuten y de que la convocante pueda evaluar y en su caso prohibir la participacioacuten simultaacutenea de agentes econoacutemicos pertenecientes al mismo grupo principalmente cuando exista el riesgo de que implique una restriccioacuten a la entrada de nuevos participantes el desplazamiento de terceros proveedores o que exista posibilidad de favorecer al GIE con muacuteltiples posturas56
12 Transformar el mecanismo de puntos o porcentajes a uno de evaluacioacuten en dos etapas
Modificar los artiacuteculos 38 de la LOPSRM y el 36 de la LAASSP para establecer un mecanismo distinto al de puntos y porcentajes Se recomienda que se establezca un proceso de dos etapas primero en la etapa teacutecnica el licitante deberaacute cumplir con requisitos miacutenimos (objetivos transparentes y claros) en diferentes rubros utilizando un criterio binario de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos y otorgando la totalidad de la puntuacioacuten de cada rubro a quien cumpla En una segunda etapa se evaluacutean con la misma base las propuestas econoacutemicas de los licitantes que hayan obtenido el puntaje total considerado como miacutenimo en la parte teacutecnica De esta manera se evita otorgar ventajas indebidas en la puja econoacutemica por cuestiones teacutecnicas57
56 Ver la resolucioacuten del Tribunal de Justicia Europeo sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Disponible en bitly2ueBgKn Ademaacutes podriacutea tomarse en cuenta la tesis de la SCJN sobre la definicioacuten de GIE mencionada anteriormente57 Ver lo sentildealado por la COFECE en la OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 55
13 Crear una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica (adquisiciones y obra puacuteblica) que se apegue a los estaacutendares internacionales58
Con el objeto de homologar los principios relacionados con la regulacioacuten de adquisiciones y obra puacuteblica aplicada por los gobiernos estatales y con base en los principios del artiacuteculo 134 constitucional la COFECE recomienda la emisioacuten de una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica considerando las mejores praacutecticas Lo anterior para establecer reglas fundamentales sobre temas torales por ejemplo en materia de planeacioacuten ejecucioacuten transparencia meacutetodos de contratacioacuten y evaluacioacuten entre otros59
El primer paso para llevar a cabo esta accioacuten seriacutea reformar el artiacuteculo 73 de la CPEUM para incluir como facultad del Congreso de la Unioacuten el expedir leyes generales de contratacioacuten puacuteblica que establezcan los principios y bases en materia de contratacioacuten puacuteblica para la Federacioacuten las entidades federativas los municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de Meacutexico
58 Existen propuestas anteriores similares ver por ejemplo el documento del IMCO (2018) ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Disponible en bitly2KPp8tL59 Al respecto y como un ejemplo vale la pena destacar el caso de la Ley de Responsabilidad Financiera cuyo objetivo es establecer los criterios generales de responsabilidad hacendaria y financiera que regiraacuten a las entidades federativas y los municipios asiacute como a sus respectivos Entes Puacuteblicos para un manejo sostenible de sus finanzas puacuteblicas Asimismo determina disposiciones para un adecuado manejo de las haciendas locales para la contratacioacuten y registro de deuda puacuteblica y transparencia y rendicioacuten de cuentas
iquestQUEacute SIGUE
Con miras a fortalecer el sistema de contrataciones puacuteblicas en el paiacutes la COFECE publica este documento con fundamento en el artiacuteculo 12ordm fracciones XXI y XXIII de la LFCE
Ademaacutes la Comisioacuten reitera que la falta de competencia y la corrupcioacuten en la contratacioacuten puacuteblica se retroalimentan por lo que en la lucha contra la corrupcioacuten el fomento y la defensa de la competencia pueden ser estrategias pertinentes
En este sentido la COFECE exhorta al Gobierno Federal al Equipo de Transicioacuten del Presidente Electo y a legisladores que formaraacuten parte de la LXIV Legislatura del Congreso de la Unioacuten a valorar el contenido de esta Agenda con el fin de sumar esfuerzos desde cada aacutembito de responsabilidad a favor de un Meacutexico maacutes iacutentegro
La COFECE tambieacuten solicita formalmente al Comiteacute de Participacioacuten Ciudadana del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten (SNA) que tome en cuenta las recomendaciones aquiacute vertidas para que en caso de que lo considere pertinente las presente a su Comiteacute Coordinador con fundamento en los artiacuteculos 9ordm fraccioacuten IX 21 fraccioacuten XV y 31 fraccioacuten VII de la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten
58 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
La Comisioacuten ademaacutes de continuar con sus actividades de promocioacuten y proteccioacuten de la competencia seguiraacute haciendo uso de sus facultades para investigar y sancionar toda conducta iliacutecita que afecte el proceso de competencia y la concurrencia en los procedimientos de contrataciones puacuteblicas
REFERENCIAS
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3 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley General de Responsabilidades Administrativas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdfLGRApdf
4 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Obras Puacuteblicas y Servicios Relacionados con las Mismas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf56_130116pdf
5 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Reglamento de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBiblioregleyReg_LAASSPpdf
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8 COFECE (2018) Competencia Econoacutemica Plataforma para el Crecimiento 2018-2024 Consultado el 15 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxwp-contentuploads201712plataforma-de-crecimientopdf
60 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
9 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el ocho de febrero de dos mil dieciocho dentro del expediente DE-024-2013 Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV25004159080pdf
10 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el siete de diciembre de dos mil diecisiete dentro del expediente IO-006-2015 Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV245144064656pdf
11 COFECE OPN-001-2015 Opinioacuten sobre los efectos que en materia de competencia y libre concurrencia tendriacutean las condiciones requisitos y criterios de adjudicacioacuten incluidos en las Pre-bases y demaacutes documentos de la licitacioacuten para otorgar un contrato mixto de obra puacuteblica para la construccioacuten suministro puesta en marcha operacioacuten y mantenimiento de una viacutea feacuterrea material rodante equipos sistemas y demaacutes componentes del proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados ReguladosV5121882976pdf
12 COFECE OPN-003-2015 Opinioacuten sobre los efectos que la Minuta con proyecto de decreto que reforma adiciona y deroga diversas disposiciones de la LOPSRM podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV5121957880pdf
13 COFECE OPN-005-2015 Opinioacuten sobre los efectos que el anteproyecto de Reglamento de la Ley de caminos puentes y autotransporte federal en materia de concesiones de caminos y puentes de jurisdiccioacuten federal podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultada el 8 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV6152022834pdf
14 Directiva 200981CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 sobre coordinacioacuten de los procedimientos de adjudicacioacuten de determinados contratos de obras de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los aacutembitos de la defensa y la seguridad y por la que se modifican las Directivas 200417CE y 200418CE Consultada el 15 de junio de 2008 Disponible en httpspublicationseuropaeuespublication-detail-publication3f07e0e2-1a51-4c78-86ce-55149f624c26language-es
Referencias Q 61
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16 IMCO (2012) Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas recomendaciones para comprar bien a nivel estatal Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137Guia_de_compras_publicas_011012pdf
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18 IMCO Boletiacuten de Prensa ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Cd de Meacutexico 6 de marzo 2018 Consultado el 31 de marzo de 2018 Disponible en httpsimcoorgmxwp-contentuploads201803IRCBoletin_06-03-2018pdf
19 IMSS Comunicado de prensa No 0152018 ldquoLa compra consolidada de medicamentos 2017-2018 deja ahorros por maacutes de 3175 millones de pesosrdquo Cd de Meacutexico Enero 2018 Consultado el 27 de mayo de 2018 Disponible en httpwwwimssgobmxprensaarchivo201801015
20 Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Puacuteblico por la que se transponen al ordenamiento juriacutedico espantildeol las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 201423UE y 201424UE Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwboeesbuscarpdf2017BOE-A-2017-12902-consolidadopdf
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22 OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico Consultado el 3 de junio de 2018 Disponible en httpwwwoecdorgdafcompetitionCombateColusiC3B3nContrataciC3B3nPC3BAblica-MC3A9xico-InformeCFE-2015pdf
23 OCDE (2018) Estudio del sistema electroacutenico de contratacioacuten puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Consultado el 2 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecd-ilibraryorggovernanceestudio-del-sistema-electronico-de-contratacion-publica-de-mexico_9789264287938-es
62 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
24 SCT COMUNICADO-050-2015 Busca SCT promover mayor competencia en el proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Cd de Meacutexico 25 de enero 2015 Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpwwwsctgobmxdespliega-noticiasarticlebusca-sct-promover-mayor-competencia-en-el-proyecto-del-tren-de-alta-velocidad-mexico-queretaro
25 SCT Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Disponibles en httpwwwdofgobmxnota_detallephpcodigo=5461714ampfecha=22112016
26 SFP (2017) Licitacioacuten puacuteblica con precios maacuteximos de referencia (solo LAASSP) Consultado el 3 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwgobmxsfpacciones-y-programas1-3-1-1-licitacion-publica-con-precios-maximos-de-referencia-solo-laassp
27 Tribunal Administrativo de Contratacioacuten Puacuteblica (2012) Acuerdo del tribunal administrativo de contratacioacuten puacuteblica de la comunidad de Madrid Consultado el 22 de junio de 2018 Disponible en httpwwwmadridorgestacpsitesdefaultfilesResoluciC3B3n-003-2012pdf
28 Tribunal Administrativo de Contratos Puacuteblicos de Navarra (2015) Acuerdo 272015 por el que se estima la reclamacioacuten en materia de contratacioacuten puacuteblica interpuesto por el mercantil ldquoSES ASTRA SA contra la Resolucioacuten 1052015 Consultado el 22 de junio de 2017 Disponible en httpswwwnavarraesNRrdonlyres911DD7CE-DF2D-4276-A5D2-77C18A6368A1315838Acuerdo272015de11demayoEstimaciC3B3nparapublicar1pdf
29 Tribunal de Justicia Europeo Resolucioacuten sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Consultado el 11 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTHTMLuri=CELEX62007CJ0538ampfrom=ES
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Agenda de Competencia para un ejercicio iacutentegro en las Contrataciones Puacuteblicas
Un Meacutexico mejor es competencia de todos
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- Introduccioacuten
- Aprendizaje de la
- COFECE en materia de contratacioacuten puacuteblica
- La colusioacuten puede ocurrir desde la investigacioacuten de mercado
- El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia
- Los meacutetodos de excepcioacutena la licitacioacuten puacuteblica
- limitan la competencia y son susceptibles a la colusioacuten
- La subcontratacioacuten puede utilizarse como mecanismo de colusioacuten
- Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia
- El mecanismo de evaluacioacuten por puntos o porcentajes podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones de contratacioacuten
- La modificacioacuten de contratos facilita la distorsioacuten del proceso de competencia
- Las modificaciones de las concesiones permisos y contratos se usan para evitar la competencia
- Se necesita inhabilitacioacuten ademaacutes de multas para disuadir la colusioacuten
- Las leyes y reglamentos que norman la contratacioacuten puacuteblica de las entidades federativas contienen diversos obstaacuteculos a la competencia
- Agenda para mejorar
- las contrataciones puacuteblicas
- en Meacutexico
- a) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
- b) Acciones que requieren reformas legislativas
- iquestQueacute sigue
- REFERENCIAS
-
SE NECESITA INHABILITACIOacuteN ADEMAacuteS DE MULTAS PARA
DISUADIR LA COLUSIOacuteN
La sancioacuten administrativa (multas) que impone la COFECE por actos de colusioacuten tiene en principio un efecto disuasivo sobre la comisioacuten de estas conductas Sin embargo debe ser complementada con otros mecanismos como la inhabilitacioacuten para participar en licitaciones puacuteblicas Con ello habriacutea mayores incentivos para que las empresas actuacuteen con apego a la ley
En los tres casos mencionados donde la COFECE sancionoacute por colusioacuten tambieacuten dio vista a la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica (SFP) sin que se sepa hasta el momento si esta inicioacute alguna investigacioacuten por alguna conducta indebida en teacuterminos de la Ley General de Responsabilidades Administrativas (LGRA) Ademaacutes en el caso de guantes de polietileno a pesar de que el Pleno de la COFECE decretoacute el cierre del Expediente tambieacuten se dio vista al Titular del Oacutergano Interno de Control del IMSS a traveacutes de una copia de la resolucioacuten adoptada sin que tampoco se advierta que dicho Oacutergano haya actuado en consecuencia
LAS LEYES Y REGLAMENTOS QUE NORMAN LA CONTRATACIOacuteN
PUacuteBLICA DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS CONTIENEN DIVERSOS
OBSTAacuteCULOS A LA COMPETENCIA
En general las entidades federativas (como toda instancia puacuteblica) deben esmerarse por conseguir y beneficiarse de las mejores condiciones de contratacioacuten en cuanto a precio calidad financiamiento oportunidad y demaacutes circunstancias pertinentes en teacuterminos del artiacuteculo 134 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) Cuando las contrataciones puacuteblicas en las entidades se llevan a cabo con recursos estatales estaacuten normadas por cada una de las leyes y reglamentos estatales de obra puacuteblica y adquisiciones
En 2016 la COFECE publicoacute la Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia en la que identificoacute preceptos anticompetitivos en las leyes y reglamentos estatales para cinco actividades econoacutemicas incluida la contratacioacuten puacuteblica Al respecto la COFECE sentildealoacute varios obstaacuteculos a la competencia recurrentes en la normativa estatal de adquisiciones entre otros i) maacutergenes de preferencia a proveedores locales para la adjudicacioacuten de contratos ii) la figura de licitacioacuten puacuteblica estatal iii) la inexistencia de una obligacioacuten para realizar un anaacutelisis de mercado previo al procedimiento de contratacioacuten y iv) la posibilidad de modificar las convocatorias cinco diacuteas haacutebiles
42 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o menos antes de la presentacioacuten y apertura de proposiciones38 Adicionalmente la COFECE ha opinado sobre proyectos de normativa estatal de contratacioacuten puacuteblica en los estados de Jalisco y Quintana Roo recomendando en ambos casos evitar dar preferencia a proveedores y contratistas locales de manera artificial
La existencia de 32 marcos normativos diferenciados que contienen en su mayoriacutea preferencias para las empresas locales podriacutea dificultar y desincentivar la participacioacuten de empresas de otras entidades federativas por lo que es necesario eliminar obstaacuteculos a la competencia como los antes referidos en la normativa estatal
38 Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia anaacutelisis de la normativa estatal Disponible en bitly2ueqyU1
AGENDA PARA MEJORAR LAS CONTRATACIONES PUacuteBLICAS
EN MEacuteXICO
Con base en su trabajo y aprendizaje en temas de contrataciones puacuteblicas y con el objetivo de impedir la formacioacuten de acuerdos colusorios y fomentar la concurrencia la competencia y la integridad la COFECE emite las siguientes recomendaciones Estas son conducentes a contar con regulacioacuten e incentivos institucionales que favorezcan el disentildeo y ejecucioacuten de procedimientos que fomenten una competencia intensa por los contratos
Dividimos las recomendaciones en
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
B) Acciones que requieren reformas legislativas
A) ACCIONES EJECUTIVAS SIN NECESIDAD DE REFORMA
LEGISLATIVA
1 Requerir la participacioacuten de la COFECE en licitaciones relevantes
Emitir un decreto presidencial a efecto de ordenar a las dependencias y entidades convocantes que soliciten a la COFECE la revisioacuten de bases convocatorias o teacuterminos generales de una licitacioacuten cuando se trate de obras o adquisiciones de gran impacto39
39 Para determinar en queacute procedimientos deberiacutea participar la COFECE podriacutea considerarse por ejemplo un umbral econoacutemico miacutenimo yo la definicioacuten de ldquoobras de gran complejidadrdquo de acuerdo con el artiacuteculo 2 fraccioacuten XXII de la LOPSRM Por ejemplo involucrar a la Comisioacuten en la revisioacuten de contratos cuyo importe superoacute los 1000 millones de pesos hubiera significado en 2016 la revisioacuten de 37 procedimientos y en contratos arriba de 2000 MDP la revisioacuten de 17 procedimientos asiacute como aquellos que en materia de adquisiciones participaraacuten los denominados testigos sociales en las licitaciones puacuteblicas que determine la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica atendiendo al impacto que la contratacioacuten tenga en los programas sustantivos de la dependencia o entidad Un criterio similar podriacutea utilizarse para requerir la opinioacuten de la COFECE
46 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
2 Crear un mercado virtual para las compras pequentildeas de bienes homogeacuteneos de las dependencias de la Administracioacuten Puacuteblica Federal (APF)40
Los mercados virtuales de compras puacuteblicas son plataformas electroacutenicas que permiten la interaccioacuten entre proveedores y servidores puacuteblicos encargados de la contratacioacuten en un ambiente dinaacutemico y competitivo La utilizacioacuten de un mercado virtual promueve la concurrencia ya que entre otros facilita la participacioacuten de las Mipymes en las compras puacuteblicas
En los mercados virtuales los servidores puacuteblicos introducen las solicitudes de compra especificando sus necesidades y los proveedores (previamente habilitados) publican sus productos en un cataacutelogo electroacutenico (con cantidad disponible precio unitario y plazo de entrega entre otros) Cuando determinado bien o servicio satisface las necesidades de la autoridad el funcionario determina la cantidad y el meacutetodo de entrega Posteriormente el proveedor recibe por medio de la paacutegina del mercado virtual una orden de compra en la cual se especifican las cantidades que se deben surtir Si cuenta con dicha capacidad la compra queda oficializada
El mercado virtual se enfoca en compras de montos relativamente menores y de bienes homogeacuteneos En la praacutectica se suele establecer un monto maacuteximo por encima del cual no es posible utilizar esta plataforma (sino que deberaacuten usarse los meacutetodos tradicionales) En cuanto al tipo de bienes y servicios suelen incorporarse al mercado virtual los menos complejos (maacutes estandarizados)41 La COFECE recomienda que se obligue mediante un decreto presidencial a las unidades compradoras de la APF a contratar a traveacutes del mercado virtual los bienes y servicios que figuren en el cataacutelogo42
Adicionalmente la COFECE recomienda que se habilite un cataacutelogo electroacutenico de bienes y servicios que hayan sido adjudicados centralmente por medio de contratos marco previamente competidos
40 Existen propuestas anteriores similares Ver por ejemplo el documento ldquoAnexos a la Ley Modelo de contratacioacuten puacuteblicasrdquo elaborada por el Instituto Mexicano para la Competitividad IMCO Disponible en bitly2zrBDWQ41 Ver por ejemplo el caso italiano en el que mediante el mercado virtual MEPA es posible realizar compras hasta por 200 mil euros El cataacutelogo de bienes y servicios se puede consultar en bitly2L7VhIO Ver el ejemplo del caso chileno de microcompra en el que es posible realizar compras hasta por aproximadamente 15 mil pesos mexicanos disponible en bitly2vZkBK742 Ver como ejemplo la Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas IMCO disponible en bitly2s0ckDa
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 47
que resulten en precios y condiciones de compra vaacutelidos por un periacuteodo de tiempo definido43 Estos precios podriacutean funcionar como precios de referencia debajo del cual las entidades pudieran comprar libremente de cualquier forma y a cualquier proveedor Es decir establecer una lista de productos con precio y en caso de que las entidades pudieran encontrar un proveedor que pudiera ofrecerles un precio menor al del cataacutelogo pudieran comprarlo sin tener que hacer una licitacioacuten Para elaborar dicho cataacutelogo podriacutean tomarse en cuenta por ejemplo productos que usualmente son comprados por las instituciones en cantidades pequentildeas por meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten compras recurrentes o de bienes simples como papeleriacutea44
3 Impedir los efectos negativos de la subcontratacioacuten y las ofertas conjuntas por medio de su correcta identificacioacuten45
Emitir un decreto presidencial o modificar los reglamentos de la LAASSP y LOPSRM para obligar a las convocantes a i) requerir a los licitantes que revelen de manera anticipada a quieacuten planean subcontratar para queacute y por queacute ii) impedir la subcontratacioacuten de personas o empresas que hayan participado en la licitacioacuten a traveacutes de la cual se adjudicoacute el contrato y iii) cuando se permita la presentacioacuten de ofertas conjuntas no autorizar la participacioacuten de un mismo licitante individualmente y como parte de una postura conjunta en el mismo procedimiento de contratacioacuten
4 Incrementar los estaacutendares para la aprobacioacuten de los convenios modificatorios (plazo monto cantidad)
Establecer una nueva poliacutetica en la APF para la modificacioacuten de contratos a traveacutes de convenios estableciendo requisitos especiales para la aprobacioacuten y celebracioacuten de dichos convenios modificatorios (por ejemplo que sean firmados uacutenicamente por el titular de la
43 Ver por ejemplo httpswwwmercadopublicocl44 El mercado virtual la tienda de contratos marco y el cataacutelogo electroacutenico de bienes homogeacuteneos podriacutean ser habilitados en el portal de CompraNet45 El artiacuteculo 34 de la LAASSP y el 36 de la LOPSRM establecen que dos o maacutes personas podraacuten presentar conjuntamente una proposicioacuten sin necesidad de constituir una sociedad o una nueva sociedad en caso de personas morales para tales efectos en la proposicioacuten y en el contrato se estableceraacuten con precisioacuten las obligaciones de cada una de ellas asiacute como la manera en que se exigiriacutea su cumplimiento
48 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
dependencia o entidad y sean avalados por el oacutergano interno de control yo la Secretariacutea de Hacienda)
Adicionalmente la COFECE recomienda que se haga puacuteblica en el sistema CompraNet la informacioacuten sobre las modificaciones a los contratos Idealmente deberiacutean preservarse todos los acuerdos modificatorios indicando la fecha y hora de cada actualizacioacuten asiacute como el nombre del servidor puacuteblico responsable de la informacioacuten46 47
5 Transparentar las modificaciones de concesiones permisos yo contratos y evitar la discrecionalidad de las mismas
Obligar a todas las dependencias a transparentar y publicitar con anticipacioacuten y en formatos de faacutecil consulta las modificaciones que se decidan otorgar a las concesiones autorizaciones yo permisos previamente licitados Ademaacutes se recomienda considerar la posibilidad de requerir la realizacioacuten de una consulta puacuteblica antes de llevar a cabo dichas modificaciones o incluso requerir una opinioacuten previa de la COFECE (por lo menos en aquellos sectores que requieren su intervencioacuten durante el proceso de licitacioacuten)48
De manera complementaria para disminuir la discrecionalidad en las negociaciones de las modificaciones de concesiones permisos o contratos se recomienda establecer principios generales para evitar que los teacuterminos en los que se realizan impliquen la autorizacioacuten de tarifas artificialmente altas Por ejemplo podriacutea ser necesario reconocer en los convenios modificatorios las amortizaciones de la infraestructura ya realizadas sobre lo planteado en la concesioacuten original Lo anterior con el objetivo de que las tarifas aprobadas sean resultado de corridas financieras bajo supuestos claros y razonables evitando asiacute que estas se
46 OCDE (2018) Estudio del Sistema Electroacutenico de Contratacioacuten Puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Estudios de la OCDE sobre Gobernanza Puacuteblica OECD Publishing Pariacutes Consultado en httpsdoiorg1017879789264287938-es47 Adicionalmente podriacutean tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV48 Ver por ejemplo la Subseccioacuten 4ordf de la Seccioacuten 3ordf del Capiacutetulo I del Tiacutetulo I del Libro Segundo relativa a la modificacioacuten de los contratos de la Ley de Contrataciones del Sector Puacuteblico de Espantildea Disponible en bitly2L5DMfu Ver tambieacuten un ejemplo de consulta para un proyecto de obra puacuteblica en la regioacuten de Murcia disponible en bitly2um9hYs
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 49
eleven y provocando que disminuyan de forma adecuada tras la modificacioacuten Otra opcioacuten podriacutea ser limitar la ampliacioacuten de la vigencia de las concesiones en aquellos casos en los que no se recupere la inversioacuten por causas no imputables al concesionario uacutenicamente por el nuacutemero de antildeos necesarios para recuperar el retorno proyectado al inicio de la concesioacuten49 50
Para lograr lo anterior la COFECE recomienda la emisioacuten de un decreto del Ejecutivo Federal para que todas las dependencias hagan puacuteblicas las modificaciones en curso asiacute como aquellas que se presenten y los antecedentes y consideraciones maacutes relevantes siempre y cuando no incluyan datos confidenciales
6 Aplicar la inhabilitacioacuten a los agentes econoacutemicos sancionados por colusioacuten para participar en concursos puacuteblicos subsecuentes
La LGRA contempla la inhabilitacioacuten por colusioacuten cuando los particulares se coludan con objeto de i) obtener alguacuten beneficio o ventaja indebidos en contrataciones puacuteblicas u ii) ocasionar un dantildeo a la Hacienda Puacuteblica o al patrimonio de los Entes Puacuteblicos51
Al respecto es necesario hacer valer la inhabilitacioacuten prevista en la LGRA a los agentes econoacutemicos que hayan sido sancionados por colusioacuten por la COFECE en los teacuterminos del artiacuteculo 53 fraccioacuten IV de la LFCE contemplando como excepcioacuten a aquellos agentes que hayan sido acreedores a los beneficios del programa de inmunidad
49 Al respecto podriacutea tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV50 Para establecer dichos criterios podriacutea revisarse el Artiacuteculo 7deg de la Ley de Concesiones de Obras Puacuteblicas de Chile que establece la reduccioacuten del plazo de la concesioacuten o de pagos extraordinarios al Estado cuando la rentabilidad sobre el patrimonio o activos definida estaacute en la forma establecida en las bases de licitacioacuten o por el oponente exceda un porcentaje maacuteximo preestablecido Disponible en bitly2bYCtM151 Artiacuteculos 70 y 81 de la LGRA
50 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y reduccioacuten de sanciones contemplado en la LFCE Adicionalmente podriacutean considerarse y en su caso normarse criterios de excepcioacuten cuando la inhabilitacioacuten pudiera generar desabasto52
52 Adicionalmente la Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemicos (OCDE) ha propuesto modificar la LAASSP y la LOPRSM para prohibir la participacioacuten por un periodo de tiempo determinado de agentes econoacutemicos sancionados por la COFECE por incurrir en colusioacuten en licitaciones Podriacutea considerarse solicitar la opinioacuten de la COFECE sobre las consecuencias de tal prohibicioacuten y respetar su opinioacuten Tambieacuten debe buscarse el punto de vista de las agencias de contratacioacuten puacuteblica que dependen de los bienes y servicios provistos por las empresas yo personas sancionadas para evitar el desabasto Ver OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en los procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico p 70 Disponible en bitly1zVuPVu
Como referencia la regulacioacuten en Estados Unidos considera como causal de suspensioacuten la violacioacuten de los estatutos federales y estatales de competencia relativos a la presentacioacuten de ofertas Ademaacutes preveacute un procedimiento para que el funcionario encargado tome la decisioacuten sobre la suspensioacuten y cuaacuteles elementos deberaacute tomar en cuenta Federal Acquisition Regulation secciones 9-406-2 y 9406-3 respectivamente Disponible en bitly2G2uH2f
B) ACCIONES QUE REQUIEREN REFORMAS LEGISLATIVAS
7 Transparentar y dar publicidad a las Investigaciones de Mercado
La COFECE recomienda precisar en la LOPSRM que la elaboracioacuten de la Investigacioacuten de Mercado debe ser obligatoria para las dependencias y entidades previo al inicio de cualquier procedimiento de contratacioacuten Ademaacutes recomienda que las fuentes de informacioacuten que utilicen las dependencias y entidades para las investigaciones de mercado sean verificables por cualquier interesado y que adicionalmente se hagan puacuteblicas una vez que se adjudiquen los contratos correspondientes sin perjuicio de los supuestos para la clasificacioacuten de informacioacuten en teacuterminos de las leyes aplicables53 Esto uacuteltimo deberiacutea incluirse tambieacuten en el artiacuteculo 26 de la LAASSP
8 Acotar los supuestos para contratar por procedimientos diferentes a la licitacioacuten puacuteblica
Los artiacuteculos 41 de la LAASSP y 42 de la LOPSRM establecen las razones por las cuales las convocantes podraacuten contratar sin sujetarse a la licitacioacuten puacuteblica Aunque algunas de ellas son totalmente vaacutelidas (como el caso de bienes con patente o derechos de autor obras de arte o bienes relacionados con la seguridad
53 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
52 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
nacional) algunas otras no son lo suficientemente claras y abren la posibilidad para el uso excesivo de estos procedimientos
De esta manera la COFECE recomienda revisar los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica con el fin de acotarlos a los casos estrictamente vaacutelidos y adicionalmente normar su uso especiacuteficamente a ciertos sectores actividades o bienes Ejemplo de dicho tipo de normas es la Directriz especial que existe en la Unioacuten Europea para compras relacionadas con la seguridad54 Asiacute todas las contrataciones que no se encuentren expresamente listadas deberiacutean estar sujetas a la licitacioacuten
9 Eliminar la excepcioacuten prevista en LAASSP y la LOPSRM para las contrataciones entre dependencias y entidades
Los artiacuteculos 1ordm de LAASSP y de la LOPSRM preveacuten que no estaraacuten sujetas a la aplicacioacuten de las citadas leyes los contratos o los actos juriacutedicos que celebren las dependencias con las entidades o entre entidades y los que se celebren entre dependencias o bien los que se lleven a cabo entre alguna dependencia o entidad de la APF con alguna perteneciente a la administracioacuten puacuteblica de una entidad federativa
Los beneficios de dicho reacutegimen no son claros y por el contrario se han documentado diversos casos de mal uso de dicha excepcioacuten55 Lo anterior debido a que contrario a lo que se especifica en la regulacioacuten las entidades puacuteblicas optan por subcontratar parte del bien obra o servicio contratado lo que podriacutea resultar en precios finales maacutes altos y calidad inferior Por lo tanto la COFECE propone reformar los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM para eliminar la excepcioacuten
En paralelo podriacutean analizarse los casos en los que dicha excepcioacuten se utiliza de forma justificada (por ejemplo cuando la Secretariacutea de Defensa Nacional ejecuta obras puacuteblicas en instalaciones estrateacutegicas por indicaciones de las instancias de seguridad nacional) y evaluar la forma de incluirlas como
54 La Directiva sobre contratacioacuten puacuteblica se aplica a la adjudicacioacuten de contratos en los aacutembitos de la seguridad y la defensa con la excepcioacuten de a) los que entren en el aacutembito de aplicacioacuten de la Directiva 200981CE b) para los que no sea aplicable la Directiva 200981CE en virtud de sus artiacuteculos 8 12 y 13 Disponible en bitly2KNk74F55 Ver por ejemplo CastilloM et al (2017) La estafa maestra Animal Poliacutetico Disponible en bitly2xMzjVB
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 53
una excepcioacuten acotada y regulada tal como se propone en el numeral anterior
Adicionalmente la COFECE recomienda analizar otras excepciones contempladas en los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM Por ejemplo la excepcioacuten a las adquisiciones arrendamientos y servicios que contratan las Empresas Productivas del Estado con sus empresas productivas subsidiarias o la excepcioacuten para que los Centros Puacuteblicos de Investigacioacuten contraten con recursos autogenerados de sus Fondos de Investigacioacuten Cientiacutefica y Desarrollo Tecnoloacutegico conforme a las reglas de operacioacuten de dichos Fondos En caso de determinar que dichas excepciones podriacutean limitar la concurrencia y la competencia innecesariamente deberiacutea evaluarse la pertinencia de su eliminacioacuten
10 Permitir la participacioacuten de otros licitantes interesados en los procedimientos restringidos
Modificar el artiacuteculo 43 y 44 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente de manera que las dependencias y entidades convocantes esteacuten obligadas a permitir el acceso de terceros que deseen participar en convocatorias publicadas para procedimientos restringidos (invitaciones a cuando menos tres personas)
Lo anterior implicaraacute obligar a las dependencias y entidades a que incluso en el caso de realizar una contratacioacuten por medio de una invitacioacuten a cuando menos tres personas reciban y consideren propuestas de otros participantes interesados que podriacutean cumplir con los requerimientos aunque inicialmente no hayan sido invitados Para que esto suceda es necesario establecer reglas de publicidad para que estos procedimientos se den a conocer con antelacioacuten a traveacutes de distintos medios como CompraNet la paacutegina de Internet de las convocantes y medios oficiales entre otros a efecto de que todos los potenciales participantes tengan la posibilidad de enviar propuestas
11 Restringir la participacioacuten simultaacutenea de empresas de un mismo GIE para evitar simulacioacuten de competencia
Modificar los artiacuteculos 50 y 51 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente para incluir como uno de los supuestos en los que las dependencias y entidades se abstendraacuten de recibir proposiciones
54 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o adjudicar contratos el caso en que dos o maacutes personas formen parte de un GIE comuacuten Podriacutean exceptuarse del supuesto anterior los casos en los que los licitantes relacionados demuestren que el GIE no conoce y no ha influido en el contenido de las propuestas de sus miembros licitantes Es decir que la carga de la prueba de la independencia y autonomiacutea de las ofertas recaiga en los licitantes
Para eso la COFECE recomienda obligar a las convocantes a requerir a los participantes que declaren bajo protesta de decir verdad a queacute GIE pertenecen Ademaacutes habraacute de definirse en la normativa queacute se entenderaacute por GIE asiacute como los criterios paraacutemetros y elementos con los cuales se podraacute demostrar que la relacioacuten no ha influido en el comportamiento de las sociedades que pertenecen al mismo GIE Lo anterior con el fin de que los participantes puedan presentar la declaracioacuten en cuestioacuten y de que la convocante pueda evaluar y en su caso prohibir la participacioacuten simultaacutenea de agentes econoacutemicos pertenecientes al mismo grupo principalmente cuando exista el riesgo de que implique una restriccioacuten a la entrada de nuevos participantes el desplazamiento de terceros proveedores o que exista posibilidad de favorecer al GIE con muacuteltiples posturas56
12 Transformar el mecanismo de puntos o porcentajes a uno de evaluacioacuten en dos etapas
Modificar los artiacuteculos 38 de la LOPSRM y el 36 de la LAASSP para establecer un mecanismo distinto al de puntos y porcentajes Se recomienda que se establezca un proceso de dos etapas primero en la etapa teacutecnica el licitante deberaacute cumplir con requisitos miacutenimos (objetivos transparentes y claros) en diferentes rubros utilizando un criterio binario de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos y otorgando la totalidad de la puntuacioacuten de cada rubro a quien cumpla En una segunda etapa se evaluacutean con la misma base las propuestas econoacutemicas de los licitantes que hayan obtenido el puntaje total considerado como miacutenimo en la parte teacutecnica De esta manera se evita otorgar ventajas indebidas en la puja econoacutemica por cuestiones teacutecnicas57
56 Ver la resolucioacuten del Tribunal de Justicia Europeo sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Disponible en bitly2ueBgKn Ademaacutes podriacutea tomarse en cuenta la tesis de la SCJN sobre la definicioacuten de GIE mencionada anteriormente57 Ver lo sentildealado por la COFECE en la OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 55
13 Crear una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica (adquisiciones y obra puacuteblica) que se apegue a los estaacutendares internacionales58
Con el objeto de homologar los principios relacionados con la regulacioacuten de adquisiciones y obra puacuteblica aplicada por los gobiernos estatales y con base en los principios del artiacuteculo 134 constitucional la COFECE recomienda la emisioacuten de una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica considerando las mejores praacutecticas Lo anterior para establecer reglas fundamentales sobre temas torales por ejemplo en materia de planeacioacuten ejecucioacuten transparencia meacutetodos de contratacioacuten y evaluacioacuten entre otros59
El primer paso para llevar a cabo esta accioacuten seriacutea reformar el artiacuteculo 73 de la CPEUM para incluir como facultad del Congreso de la Unioacuten el expedir leyes generales de contratacioacuten puacuteblica que establezcan los principios y bases en materia de contratacioacuten puacuteblica para la Federacioacuten las entidades federativas los municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de Meacutexico
58 Existen propuestas anteriores similares ver por ejemplo el documento del IMCO (2018) ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Disponible en bitly2KPp8tL59 Al respecto y como un ejemplo vale la pena destacar el caso de la Ley de Responsabilidad Financiera cuyo objetivo es establecer los criterios generales de responsabilidad hacendaria y financiera que regiraacuten a las entidades federativas y los municipios asiacute como a sus respectivos Entes Puacuteblicos para un manejo sostenible de sus finanzas puacuteblicas Asimismo determina disposiciones para un adecuado manejo de las haciendas locales para la contratacioacuten y registro de deuda puacuteblica y transparencia y rendicioacuten de cuentas
iquestQUEacute SIGUE
Con miras a fortalecer el sistema de contrataciones puacuteblicas en el paiacutes la COFECE publica este documento con fundamento en el artiacuteculo 12ordm fracciones XXI y XXIII de la LFCE
Ademaacutes la Comisioacuten reitera que la falta de competencia y la corrupcioacuten en la contratacioacuten puacuteblica se retroalimentan por lo que en la lucha contra la corrupcioacuten el fomento y la defensa de la competencia pueden ser estrategias pertinentes
En este sentido la COFECE exhorta al Gobierno Federal al Equipo de Transicioacuten del Presidente Electo y a legisladores que formaraacuten parte de la LXIV Legislatura del Congreso de la Unioacuten a valorar el contenido de esta Agenda con el fin de sumar esfuerzos desde cada aacutembito de responsabilidad a favor de un Meacutexico maacutes iacutentegro
La COFECE tambieacuten solicita formalmente al Comiteacute de Participacioacuten Ciudadana del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten (SNA) que tome en cuenta las recomendaciones aquiacute vertidas para que en caso de que lo considere pertinente las presente a su Comiteacute Coordinador con fundamento en los artiacuteculos 9ordm fraccioacuten IX 21 fraccioacuten XV y 31 fraccioacuten VII de la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten
58 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
La Comisioacuten ademaacutes de continuar con sus actividades de promocioacuten y proteccioacuten de la competencia seguiraacute haciendo uso de sus facultades para investigar y sancionar toda conducta iliacutecita que afecte el proceso de competencia y la concurrencia en los procedimientos de contrataciones puacuteblicas
REFERENCIAS
1 Animal Poliacutetico (2017) ldquoLa estafa maestra graduados en desaparecer dinero puacuteblicordquo Animal Poliacutetico Consultado el 22 de marzo de 2018 Disponible en httpswwwanimalpoliticocomestafa-maestra
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3 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley General de Responsabilidades Administrativas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdfLGRApdf
4 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Obras Puacuteblicas y Servicios Relacionados con las Mismas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf56_130116pdf
5 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Reglamento de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBiblioregleyReg_LAASSPpdf
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60 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
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10 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el siete de diciembre de dos mil diecisiete dentro del expediente IO-006-2015 Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV245144064656pdf
11 COFECE OPN-001-2015 Opinioacuten sobre los efectos que en materia de competencia y libre concurrencia tendriacutean las condiciones requisitos y criterios de adjudicacioacuten incluidos en las Pre-bases y demaacutes documentos de la licitacioacuten para otorgar un contrato mixto de obra puacuteblica para la construccioacuten suministro puesta en marcha operacioacuten y mantenimiento de una viacutea feacuterrea material rodante equipos sistemas y demaacutes componentes del proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados ReguladosV5121882976pdf
12 COFECE OPN-003-2015 Opinioacuten sobre los efectos que la Minuta con proyecto de decreto que reforma adiciona y deroga diversas disposiciones de la LOPSRM podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV5121957880pdf
13 COFECE OPN-005-2015 Opinioacuten sobre los efectos que el anteproyecto de Reglamento de la Ley de caminos puentes y autotransporte federal en materia de concesiones de caminos y puentes de jurisdiccioacuten federal podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultada el 8 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV6152022834pdf
14 Directiva 200981CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 sobre coordinacioacuten de los procedimientos de adjudicacioacuten de determinados contratos de obras de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los aacutembitos de la defensa y la seguridad y por la que se modifican las Directivas 200417CE y 200418CE Consultada el 15 de junio de 2008 Disponible en httpspublicationseuropaeuespublication-detail-publication3f07e0e2-1a51-4c78-86ce-55149f624c26language-es
Referencias Q 61
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16 IMCO (2012) Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas recomendaciones para comprar bien a nivel estatal Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137Guia_de_compras_publicas_011012pdf
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Agenda de Competencia para un ejercicio iacutentegro en las Contrataciones Puacuteblicas
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- Introduccioacuten
- Aprendizaje de la
- COFECE en materia de contratacioacuten puacuteblica
- La colusioacuten puede ocurrir desde la investigacioacuten de mercado
- El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia
- Los meacutetodos de excepcioacutena la licitacioacuten puacuteblica
- limitan la competencia y son susceptibles a la colusioacuten
- La subcontratacioacuten puede utilizarse como mecanismo de colusioacuten
- Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia
- El mecanismo de evaluacioacuten por puntos o porcentajes podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones de contratacioacuten
- La modificacioacuten de contratos facilita la distorsioacuten del proceso de competencia
- Las modificaciones de las concesiones permisos y contratos se usan para evitar la competencia
- Se necesita inhabilitacioacuten ademaacutes de multas para disuadir la colusioacuten
- Las leyes y reglamentos que norman la contratacioacuten puacuteblica de las entidades federativas contienen diversos obstaacuteculos a la competencia
- Agenda para mejorar
- las contrataciones puacuteblicas
- en Meacutexico
- a) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
- b) Acciones que requieren reformas legislativas
- iquestQueacute sigue
- REFERENCIAS
-
LAS LEYES Y REGLAMENTOS QUE NORMAN LA CONTRATACIOacuteN
PUacuteBLICA DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS CONTIENEN DIVERSOS
OBSTAacuteCULOS A LA COMPETENCIA
En general las entidades federativas (como toda instancia puacuteblica) deben esmerarse por conseguir y beneficiarse de las mejores condiciones de contratacioacuten en cuanto a precio calidad financiamiento oportunidad y demaacutes circunstancias pertinentes en teacuterminos del artiacuteculo 134 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) Cuando las contrataciones puacuteblicas en las entidades se llevan a cabo con recursos estatales estaacuten normadas por cada una de las leyes y reglamentos estatales de obra puacuteblica y adquisiciones
En 2016 la COFECE publicoacute la Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia en la que identificoacute preceptos anticompetitivos en las leyes y reglamentos estatales para cinco actividades econoacutemicas incluida la contratacioacuten puacuteblica Al respecto la COFECE sentildealoacute varios obstaacuteculos a la competencia recurrentes en la normativa estatal de adquisiciones entre otros i) maacutergenes de preferencia a proveedores locales para la adjudicacioacuten de contratos ii) la figura de licitacioacuten puacuteblica estatal iii) la inexistencia de una obligacioacuten para realizar un anaacutelisis de mercado previo al procedimiento de contratacioacuten y iv) la posibilidad de modificar las convocatorias cinco diacuteas haacutebiles
42 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o menos antes de la presentacioacuten y apertura de proposiciones38 Adicionalmente la COFECE ha opinado sobre proyectos de normativa estatal de contratacioacuten puacuteblica en los estados de Jalisco y Quintana Roo recomendando en ambos casos evitar dar preferencia a proveedores y contratistas locales de manera artificial
La existencia de 32 marcos normativos diferenciados que contienen en su mayoriacutea preferencias para las empresas locales podriacutea dificultar y desincentivar la participacioacuten de empresas de otras entidades federativas por lo que es necesario eliminar obstaacuteculos a la competencia como los antes referidos en la normativa estatal
38 Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia anaacutelisis de la normativa estatal Disponible en bitly2ueqyU1
AGENDA PARA MEJORAR LAS CONTRATACIONES PUacuteBLICAS
EN MEacuteXICO
Con base en su trabajo y aprendizaje en temas de contrataciones puacuteblicas y con el objetivo de impedir la formacioacuten de acuerdos colusorios y fomentar la concurrencia la competencia y la integridad la COFECE emite las siguientes recomendaciones Estas son conducentes a contar con regulacioacuten e incentivos institucionales que favorezcan el disentildeo y ejecucioacuten de procedimientos que fomenten una competencia intensa por los contratos
Dividimos las recomendaciones en
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
B) Acciones que requieren reformas legislativas
A) ACCIONES EJECUTIVAS SIN NECESIDAD DE REFORMA
LEGISLATIVA
1 Requerir la participacioacuten de la COFECE en licitaciones relevantes
Emitir un decreto presidencial a efecto de ordenar a las dependencias y entidades convocantes que soliciten a la COFECE la revisioacuten de bases convocatorias o teacuterminos generales de una licitacioacuten cuando se trate de obras o adquisiciones de gran impacto39
39 Para determinar en queacute procedimientos deberiacutea participar la COFECE podriacutea considerarse por ejemplo un umbral econoacutemico miacutenimo yo la definicioacuten de ldquoobras de gran complejidadrdquo de acuerdo con el artiacuteculo 2 fraccioacuten XXII de la LOPSRM Por ejemplo involucrar a la Comisioacuten en la revisioacuten de contratos cuyo importe superoacute los 1000 millones de pesos hubiera significado en 2016 la revisioacuten de 37 procedimientos y en contratos arriba de 2000 MDP la revisioacuten de 17 procedimientos asiacute como aquellos que en materia de adquisiciones participaraacuten los denominados testigos sociales en las licitaciones puacuteblicas que determine la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica atendiendo al impacto que la contratacioacuten tenga en los programas sustantivos de la dependencia o entidad Un criterio similar podriacutea utilizarse para requerir la opinioacuten de la COFECE
46 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
2 Crear un mercado virtual para las compras pequentildeas de bienes homogeacuteneos de las dependencias de la Administracioacuten Puacuteblica Federal (APF)40
Los mercados virtuales de compras puacuteblicas son plataformas electroacutenicas que permiten la interaccioacuten entre proveedores y servidores puacuteblicos encargados de la contratacioacuten en un ambiente dinaacutemico y competitivo La utilizacioacuten de un mercado virtual promueve la concurrencia ya que entre otros facilita la participacioacuten de las Mipymes en las compras puacuteblicas
En los mercados virtuales los servidores puacuteblicos introducen las solicitudes de compra especificando sus necesidades y los proveedores (previamente habilitados) publican sus productos en un cataacutelogo electroacutenico (con cantidad disponible precio unitario y plazo de entrega entre otros) Cuando determinado bien o servicio satisface las necesidades de la autoridad el funcionario determina la cantidad y el meacutetodo de entrega Posteriormente el proveedor recibe por medio de la paacutegina del mercado virtual una orden de compra en la cual se especifican las cantidades que se deben surtir Si cuenta con dicha capacidad la compra queda oficializada
El mercado virtual se enfoca en compras de montos relativamente menores y de bienes homogeacuteneos En la praacutectica se suele establecer un monto maacuteximo por encima del cual no es posible utilizar esta plataforma (sino que deberaacuten usarse los meacutetodos tradicionales) En cuanto al tipo de bienes y servicios suelen incorporarse al mercado virtual los menos complejos (maacutes estandarizados)41 La COFECE recomienda que se obligue mediante un decreto presidencial a las unidades compradoras de la APF a contratar a traveacutes del mercado virtual los bienes y servicios que figuren en el cataacutelogo42
Adicionalmente la COFECE recomienda que se habilite un cataacutelogo electroacutenico de bienes y servicios que hayan sido adjudicados centralmente por medio de contratos marco previamente competidos
40 Existen propuestas anteriores similares Ver por ejemplo el documento ldquoAnexos a la Ley Modelo de contratacioacuten puacuteblicasrdquo elaborada por el Instituto Mexicano para la Competitividad IMCO Disponible en bitly2zrBDWQ41 Ver por ejemplo el caso italiano en el que mediante el mercado virtual MEPA es posible realizar compras hasta por 200 mil euros El cataacutelogo de bienes y servicios se puede consultar en bitly2L7VhIO Ver el ejemplo del caso chileno de microcompra en el que es posible realizar compras hasta por aproximadamente 15 mil pesos mexicanos disponible en bitly2vZkBK742 Ver como ejemplo la Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas IMCO disponible en bitly2s0ckDa
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 47
que resulten en precios y condiciones de compra vaacutelidos por un periacuteodo de tiempo definido43 Estos precios podriacutean funcionar como precios de referencia debajo del cual las entidades pudieran comprar libremente de cualquier forma y a cualquier proveedor Es decir establecer una lista de productos con precio y en caso de que las entidades pudieran encontrar un proveedor que pudiera ofrecerles un precio menor al del cataacutelogo pudieran comprarlo sin tener que hacer una licitacioacuten Para elaborar dicho cataacutelogo podriacutean tomarse en cuenta por ejemplo productos que usualmente son comprados por las instituciones en cantidades pequentildeas por meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten compras recurrentes o de bienes simples como papeleriacutea44
3 Impedir los efectos negativos de la subcontratacioacuten y las ofertas conjuntas por medio de su correcta identificacioacuten45
Emitir un decreto presidencial o modificar los reglamentos de la LAASSP y LOPSRM para obligar a las convocantes a i) requerir a los licitantes que revelen de manera anticipada a quieacuten planean subcontratar para queacute y por queacute ii) impedir la subcontratacioacuten de personas o empresas que hayan participado en la licitacioacuten a traveacutes de la cual se adjudicoacute el contrato y iii) cuando se permita la presentacioacuten de ofertas conjuntas no autorizar la participacioacuten de un mismo licitante individualmente y como parte de una postura conjunta en el mismo procedimiento de contratacioacuten
4 Incrementar los estaacutendares para la aprobacioacuten de los convenios modificatorios (plazo monto cantidad)
Establecer una nueva poliacutetica en la APF para la modificacioacuten de contratos a traveacutes de convenios estableciendo requisitos especiales para la aprobacioacuten y celebracioacuten de dichos convenios modificatorios (por ejemplo que sean firmados uacutenicamente por el titular de la
43 Ver por ejemplo httpswwwmercadopublicocl44 El mercado virtual la tienda de contratos marco y el cataacutelogo electroacutenico de bienes homogeacuteneos podriacutean ser habilitados en el portal de CompraNet45 El artiacuteculo 34 de la LAASSP y el 36 de la LOPSRM establecen que dos o maacutes personas podraacuten presentar conjuntamente una proposicioacuten sin necesidad de constituir una sociedad o una nueva sociedad en caso de personas morales para tales efectos en la proposicioacuten y en el contrato se estableceraacuten con precisioacuten las obligaciones de cada una de ellas asiacute como la manera en que se exigiriacutea su cumplimiento
48 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
dependencia o entidad y sean avalados por el oacutergano interno de control yo la Secretariacutea de Hacienda)
Adicionalmente la COFECE recomienda que se haga puacuteblica en el sistema CompraNet la informacioacuten sobre las modificaciones a los contratos Idealmente deberiacutean preservarse todos los acuerdos modificatorios indicando la fecha y hora de cada actualizacioacuten asiacute como el nombre del servidor puacuteblico responsable de la informacioacuten46 47
5 Transparentar las modificaciones de concesiones permisos yo contratos y evitar la discrecionalidad de las mismas
Obligar a todas las dependencias a transparentar y publicitar con anticipacioacuten y en formatos de faacutecil consulta las modificaciones que se decidan otorgar a las concesiones autorizaciones yo permisos previamente licitados Ademaacutes se recomienda considerar la posibilidad de requerir la realizacioacuten de una consulta puacuteblica antes de llevar a cabo dichas modificaciones o incluso requerir una opinioacuten previa de la COFECE (por lo menos en aquellos sectores que requieren su intervencioacuten durante el proceso de licitacioacuten)48
De manera complementaria para disminuir la discrecionalidad en las negociaciones de las modificaciones de concesiones permisos o contratos se recomienda establecer principios generales para evitar que los teacuterminos en los que se realizan impliquen la autorizacioacuten de tarifas artificialmente altas Por ejemplo podriacutea ser necesario reconocer en los convenios modificatorios las amortizaciones de la infraestructura ya realizadas sobre lo planteado en la concesioacuten original Lo anterior con el objetivo de que las tarifas aprobadas sean resultado de corridas financieras bajo supuestos claros y razonables evitando asiacute que estas se
46 OCDE (2018) Estudio del Sistema Electroacutenico de Contratacioacuten Puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Estudios de la OCDE sobre Gobernanza Puacuteblica OECD Publishing Pariacutes Consultado en httpsdoiorg1017879789264287938-es47 Adicionalmente podriacutean tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV48 Ver por ejemplo la Subseccioacuten 4ordf de la Seccioacuten 3ordf del Capiacutetulo I del Tiacutetulo I del Libro Segundo relativa a la modificacioacuten de los contratos de la Ley de Contrataciones del Sector Puacuteblico de Espantildea Disponible en bitly2L5DMfu Ver tambieacuten un ejemplo de consulta para un proyecto de obra puacuteblica en la regioacuten de Murcia disponible en bitly2um9hYs
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 49
eleven y provocando que disminuyan de forma adecuada tras la modificacioacuten Otra opcioacuten podriacutea ser limitar la ampliacioacuten de la vigencia de las concesiones en aquellos casos en los que no se recupere la inversioacuten por causas no imputables al concesionario uacutenicamente por el nuacutemero de antildeos necesarios para recuperar el retorno proyectado al inicio de la concesioacuten49 50
Para lograr lo anterior la COFECE recomienda la emisioacuten de un decreto del Ejecutivo Federal para que todas las dependencias hagan puacuteblicas las modificaciones en curso asiacute como aquellas que se presenten y los antecedentes y consideraciones maacutes relevantes siempre y cuando no incluyan datos confidenciales
6 Aplicar la inhabilitacioacuten a los agentes econoacutemicos sancionados por colusioacuten para participar en concursos puacuteblicos subsecuentes
La LGRA contempla la inhabilitacioacuten por colusioacuten cuando los particulares se coludan con objeto de i) obtener alguacuten beneficio o ventaja indebidos en contrataciones puacuteblicas u ii) ocasionar un dantildeo a la Hacienda Puacuteblica o al patrimonio de los Entes Puacuteblicos51
Al respecto es necesario hacer valer la inhabilitacioacuten prevista en la LGRA a los agentes econoacutemicos que hayan sido sancionados por colusioacuten por la COFECE en los teacuterminos del artiacuteculo 53 fraccioacuten IV de la LFCE contemplando como excepcioacuten a aquellos agentes que hayan sido acreedores a los beneficios del programa de inmunidad
49 Al respecto podriacutea tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV50 Para establecer dichos criterios podriacutea revisarse el Artiacuteculo 7deg de la Ley de Concesiones de Obras Puacuteblicas de Chile que establece la reduccioacuten del plazo de la concesioacuten o de pagos extraordinarios al Estado cuando la rentabilidad sobre el patrimonio o activos definida estaacute en la forma establecida en las bases de licitacioacuten o por el oponente exceda un porcentaje maacuteximo preestablecido Disponible en bitly2bYCtM151 Artiacuteculos 70 y 81 de la LGRA
50 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y reduccioacuten de sanciones contemplado en la LFCE Adicionalmente podriacutean considerarse y en su caso normarse criterios de excepcioacuten cuando la inhabilitacioacuten pudiera generar desabasto52
52 Adicionalmente la Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemicos (OCDE) ha propuesto modificar la LAASSP y la LOPRSM para prohibir la participacioacuten por un periodo de tiempo determinado de agentes econoacutemicos sancionados por la COFECE por incurrir en colusioacuten en licitaciones Podriacutea considerarse solicitar la opinioacuten de la COFECE sobre las consecuencias de tal prohibicioacuten y respetar su opinioacuten Tambieacuten debe buscarse el punto de vista de las agencias de contratacioacuten puacuteblica que dependen de los bienes y servicios provistos por las empresas yo personas sancionadas para evitar el desabasto Ver OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en los procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico p 70 Disponible en bitly1zVuPVu
Como referencia la regulacioacuten en Estados Unidos considera como causal de suspensioacuten la violacioacuten de los estatutos federales y estatales de competencia relativos a la presentacioacuten de ofertas Ademaacutes preveacute un procedimiento para que el funcionario encargado tome la decisioacuten sobre la suspensioacuten y cuaacuteles elementos deberaacute tomar en cuenta Federal Acquisition Regulation secciones 9-406-2 y 9406-3 respectivamente Disponible en bitly2G2uH2f
B) ACCIONES QUE REQUIEREN REFORMAS LEGISLATIVAS
7 Transparentar y dar publicidad a las Investigaciones de Mercado
La COFECE recomienda precisar en la LOPSRM que la elaboracioacuten de la Investigacioacuten de Mercado debe ser obligatoria para las dependencias y entidades previo al inicio de cualquier procedimiento de contratacioacuten Ademaacutes recomienda que las fuentes de informacioacuten que utilicen las dependencias y entidades para las investigaciones de mercado sean verificables por cualquier interesado y que adicionalmente se hagan puacuteblicas una vez que se adjudiquen los contratos correspondientes sin perjuicio de los supuestos para la clasificacioacuten de informacioacuten en teacuterminos de las leyes aplicables53 Esto uacuteltimo deberiacutea incluirse tambieacuten en el artiacuteculo 26 de la LAASSP
8 Acotar los supuestos para contratar por procedimientos diferentes a la licitacioacuten puacuteblica
Los artiacuteculos 41 de la LAASSP y 42 de la LOPSRM establecen las razones por las cuales las convocantes podraacuten contratar sin sujetarse a la licitacioacuten puacuteblica Aunque algunas de ellas son totalmente vaacutelidas (como el caso de bienes con patente o derechos de autor obras de arte o bienes relacionados con la seguridad
53 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
52 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
nacional) algunas otras no son lo suficientemente claras y abren la posibilidad para el uso excesivo de estos procedimientos
De esta manera la COFECE recomienda revisar los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica con el fin de acotarlos a los casos estrictamente vaacutelidos y adicionalmente normar su uso especiacuteficamente a ciertos sectores actividades o bienes Ejemplo de dicho tipo de normas es la Directriz especial que existe en la Unioacuten Europea para compras relacionadas con la seguridad54 Asiacute todas las contrataciones que no se encuentren expresamente listadas deberiacutean estar sujetas a la licitacioacuten
9 Eliminar la excepcioacuten prevista en LAASSP y la LOPSRM para las contrataciones entre dependencias y entidades
Los artiacuteculos 1ordm de LAASSP y de la LOPSRM preveacuten que no estaraacuten sujetas a la aplicacioacuten de las citadas leyes los contratos o los actos juriacutedicos que celebren las dependencias con las entidades o entre entidades y los que se celebren entre dependencias o bien los que se lleven a cabo entre alguna dependencia o entidad de la APF con alguna perteneciente a la administracioacuten puacuteblica de una entidad federativa
Los beneficios de dicho reacutegimen no son claros y por el contrario se han documentado diversos casos de mal uso de dicha excepcioacuten55 Lo anterior debido a que contrario a lo que se especifica en la regulacioacuten las entidades puacuteblicas optan por subcontratar parte del bien obra o servicio contratado lo que podriacutea resultar en precios finales maacutes altos y calidad inferior Por lo tanto la COFECE propone reformar los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM para eliminar la excepcioacuten
En paralelo podriacutean analizarse los casos en los que dicha excepcioacuten se utiliza de forma justificada (por ejemplo cuando la Secretariacutea de Defensa Nacional ejecuta obras puacuteblicas en instalaciones estrateacutegicas por indicaciones de las instancias de seguridad nacional) y evaluar la forma de incluirlas como
54 La Directiva sobre contratacioacuten puacuteblica se aplica a la adjudicacioacuten de contratos en los aacutembitos de la seguridad y la defensa con la excepcioacuten de a) los que entren en el aacutembito de aplicacioacuten de la Directiva 200981CE b) para los que no sea aplicable la Directiva 200981CE en virtud de sus artiacuteculos 8 12 y 13 Disponible en bitly2KNk74F55 Ver por ejemplo CastilloM et al (2017) La estafa maestra Animal Poliacutetico Disponible en bitly2xMzjVB
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 53
una excepcioacuten acotada y regulada tal como se propone en el numeral anterior
Adicionalmente la COFECE recomienda analizar otras excepciones contempladas en los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM Por ejemplo la excepcioacuten a las adquisiciones arrendamientos y servicios que contratan las Empresas Productivas del Estado con sus empresas productivas subsidiarias o la excepcioacuten para que los Centros Puacuteblicos de Investigacioacuten contraten con recursos autogenerados de sus Fondos de Investigacioacuten Cientiacutefica y Desarrollo Tecnoloacutegico conforme a las reglas de operacioacuten de dichos Fondos En caso de determinar que dichas excepciones podriacutean limitar la concurrencia y la competencia innecesariamente deberiacutea evaluarse la pertinencia de su eliminacioacuten
10 Permitir la participacioacuten de otros licitantes interesados en los procedimientos restringidos
Modificar el artiacuteculo 43 y 44 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente de manera que las dependencias y entidades convocantes esteacuten obligadas a permitir el acceso de terceros que deseen participar en convocatorias publicadas para procedimientos restringidos (invitaciones a cuando menos tres personas)
Lo anterior implicaraacute obligar a las dependencias y entidades a que incluso en el caso de realizar una contratacioacuten por medio de una invitacioacuten a cuando menos tres personas reciban y consideren propuestas de otros participantes interesados que podriacutean cumplir con los requerimientos aunque inicialmente no hayan sido invitados Para que esto suceda es necesario establecer reglas de publicidad para que estos procedimientos se den a conocer con antelacioacuten a traveacutes de distintos medios como CompraNet la paacutegina de Internet de las convocantes y medios oficiales entre otros a efecto de que todos los potenciales participantes tengan la posibilidad de enviar propuestas
11 Restringir la participacioacuten simultaacutenea de empresas de un mismo GIE para evitar simulacioacuten de competencia
Modificar los artiacuteculos 50 y 51 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente para incluir como uno de los supuestos en los que las dependencias y entidades se abstendraacuten de recibir proposiciones
54 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o adjudicar contratos el caso en que dos o maacutes personas formen parte de un GIE comuacuten Podriacutean exceptuarse del supuesto anterior los casos en los que los licitantes relacionados demuestren que el GIE no conoce y no ha influido en el contenido de las propuestas de sus miembros licitantes Es decir que la carga de la prueba de la independencia y autonomiacutea de las ofertas recaiga en los licitantes
Para eso la COFECE recomienda obligar a las convocantes a requerir a los participantes que declaren bajo protesta de decir verdad a queacute GIE pertenecen Ademaacutes habraacute de definirse en la normativa queacute se entenderaacute por GIE asiacute como los criterios paraacutemetros y elementos con los cuales se podraacute demostrar que la relacioacuten no ha influido en el comportamiento de las sociedades que pertenecen al mismo GIE Lo anterior con el fin de que los participantes puedan presentar la declaracioacuten en cuestioacuten y de que la convocante pueda evaluar y en su caso prohibir la participacioacuten simultaacutenea de agentes econoacutemicos pertenecientes al mismo grupo principalmente cuando exista el riesgo de que implique una restriccioacuten a la entrada de nuevos participantes el desplazamiento de terceros proveedores o que exista posibilidad de favorecer al GIE con muacuteltiples posturas56
12 Transformar el mecanismo de puntos o porcentajes a uno de evaluacioacuten en dos etapas
Modificar los artiacuteculos 38 de la LOPSRM y el 36 de la LAASSP para establecer un mecanismo distinto al de puntos y porcentajes Se recomienda que se establezca un proceso de dos etapas primero en la etapa teacutecnica el licitante deberaacute cumplir con requisitos miacutenimos (objetivos transparentes y claros) en diferentes rubros utilizando un criterio binario de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos y otorgando la totalidad de la puntuacioacuten de cada rubro a quien cumpla En una segunda etapa se evaluacutean con la misma base las propuestas econoacutemicas de los licitantes que hayan obtenido el puntaje total considerado como miacutenimo en la parte teacutecnica De esta manera se evita otorgar ventajas indebidas en la puja econoacutemica por cuestiones teacutecnicas57
56 Ver la resolucioacuten del Tribunal de Justicia Europeo sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Disponible en bitly2ueBgKn Ademaacutes podriacutea tomarse en cuenta la tesis de la SCJN sobre la definicioacuten de GIE mencionada anteriormente57 Ver lo sentildealado por la COFECE en la OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 55
13 Crear una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica (adquisiciones y obra puacuteblica) que se apegue a los estaacutendares internacionales58
Con el objeto de homologar los principios relacionados con la regulacioacuten de adquisiciones y obra puacuteblica aplicada por los gobiernos estatales y con base en los principios del artiacuteculo 134 constitucional la COFECE recomienda la emisioacuten de una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica considerando las mejores praacutecticas Lo anterior para establecer reglas fundamentales sobre temas torales por ejemplo en materia de planeacioacuten ejecucioacuten transparencia meacutetodos de contratacioacuten y evaluacioacuten entre otros59
El primer paso para llevar a cabo esta accioacuten seriacutea reformar el artiacuteculo 73 de la CPEUM para incluir como facultad del Congreso de la Unioacuten el expedir leyes generales de contratacioacuten puacuteblica que establezcan los principios y bases en materia de contratacioacuten puacuteblica para la Federacioacuten las entidades federativas los municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de Meacutexico
58 Existen propuestas anteriores similares ver por ejemplo el documento del IMCO (2018) ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Disponible en bitly2KPp8tL59 Al respecto y como un ejemplo vale la pena destacar el caso de la Ley de Responsabilidad Financiera cuyo objetivo es establecer los criterios generales de responsabilidad hacendaria y financiera que regiraacuten a las entidades federativas y los municipios asiacute como a sus respectivos Entes Puacuteblicos para un manejo sostenible de sus finanzas puacuteblicas Asimismo determina disposiciones para un adecuado manejo de las haciendas locales para la contratacioacuten y registro de deuda puacuteblica y transparencia y rendicioacuten de cuentas
iquestQUEacute SIGUE
Con miras a fortalecer el sistema de contrataciones puacuteblicas en el paiacutes la COFECE publica este documento con fundamento en el artiacuteculo 12ordm fracciones XXI y XXIII de la LFCE
Ademaacutes la Comisioacuten reitera que la falta de competencia y la corrupcioacuten en la contratacioacuten puacuteblica se retroalimentan por lo que en la lucha contra la corrupcioacuten el fomento y la defensa de la competencia pueden ser estrategias pertinentes
En este sentido la COFECE exhorta al Gobierno Federal al Equipo de Transicioacuten del Presidente Electo y a legisladores que formaraacuten parte de la LXIV Legislatura del Congreso de la Unioacuten a valorar el contenido de esta Agenda con el fin de sumar esfuerzos desde cada aacutembito de responsabilidad a favor de un Meacutexico maacutes iacutentegro
La COFECE tambieacuten solicita formalmente al Comiteacute de Participacioacuten Ciudadana del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten (SNA) que tome en cuenta las recomendaciones aquiacute vertidas para que en caso de que lo considere pertinente las presente a su Comiteacute Coordinador con fundamento en los artiacuteculos 9ordm fraccioacuten IX 21 fraccioacuten XV y 31 fraccioacuten VII de la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten
58 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
La Comisioacuten ademaacutes de continuar con sus actividades de promocioacuten y proteccioacuten de la competencia seguiraacute haciendo uso de sus facultades para investigar y sancionar toda conducta iliacutecita que afecte el proceso de competencia y la concurrencia en los procedimientos de contrataciones puacuteblicas
REFERENCIAS
1 Animal Poliacutetico (2017) ldquoLa estafa maestra graduados en desaparecer dinero puacuteblicordquo Animal Poliacutetico Consultado el 22 de marzo de 2018 Disponible en httpswwwanimalpoliticocomestafa-maestra
2 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf14_101114pdf
3 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley General de Responsabilidades Administrativas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdfLGRApdf
4 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Obras Puacuteblicas y Servicios Relacionados con las Mismas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf56_130116pdf
5 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Reglamento de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBiblioregleyReg_LAASSPpdf
6 COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Consultado el 12 de junio de 2018 Disponible en httpscofecemxCOFECEattachmentsarticle38RecomendacionesContratacionPublica-v2pdf
7 COFECE (2016) Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia Anaacutelisis de la normativa estatal Consultado el 20 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxcofeceimagesPromocionMiscelanea_Estatal_210916pdfpdf
8 COFECE (2018) Competencia Econoacutemica Plataforma para el Crecimiento 2018-2024 Consultado el 15 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxwp-contentuploads201712plataforma-de-crecimientopdf
60 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
9 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el ocho de febrero de dos mil dieciocho dentro del expediente DE-024-2013 Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV25004159080pdf
10 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el siete de diciembre de dos mil diecisiete dentro del expediente IO-006-2015 Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV245144064656pdf
11 COFECE OPN-001-2015 Opinioacuten sobre los efectos que en materia de competencia y libre concurrencia tendriacutean las condiciones requisitos y criterios de adjudicacioacuten incluidos en las Pre-bases y demaacutes documentos de la licitacioacuten para otorgar un contrato mixto de obra puacuteblica para la construccioacuten suministro puesta en marcha operacioacuten y mantenimiento de una viacutea feacuterrea material rodante equipos sistemas y demaacutes componentes del proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados ReguladosV5121882976pdf
12 COFECE OPN-003-2015 Opinioacuten sobre los efectos que la Minuta con proyecto de decreto que reforma adiciona y deroga diversas disposiciones de la LOPSRM podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV5121957880pdf
13 COFECE OPN-005-2015 Opinioacuten sobre los efectos que el anteproyecto de Reglamento de la Ley de caminos puentes y autotransporte federal en materia de concesiones de caminos y puentes de jurisdiccioacuten federal podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultada el 8 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV6152022834pdf
14 Directiva 200981CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 sobre coordinacioacuten de los procedimientos de adjudicacioacuten de determinados contratos de obras de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los aacutembitos de la defensa y la seguridad y por la que se modifican las Directivas 200417CE y 200418CE Consultada el 15 de junio de 2008 Disponible en httpspublicationseuropaeuespublication-detail-publication3f07e0e2-1a51-4c78-86ce-55149f624c26language-es
Referencias Q 61
15 Directiva 201424UE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre contratacioacuten puacuteblica y por la que se deroga la Directiva 200418CE 26 de febrero 2014 Consultada el 30 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32014L0024ampfrom=ES
16 IMCO (2012) Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas recomendaciones para comprar bien a nivel estatal Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137Guia_de_compras_publicas_011012pdf
17 IMCO (2013) Anexos para la ley modelo de adquisiciones arrendamiento de bienes muebles y prestacioacuten de servicios estatales Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137AnexosFinalSept2012pdf
18 IMCO Boletiacuten de Prensa ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Cd de Meacutexico 6 de marzo 2018 Consultado el 31 de marzo de 2018 Disponible en httpsimcoorgmxwp-contentuploads201803IRCBoletin_06-03-2018pdf
19 IMSS Comunicado de prensa No 0152018 ldquoLa compra consolidada de medicamentos 2017-2018 deja ahorros por maacutes de 3175 millones de pesosrdquo Cd de Meacutexico Enero 2018 Consultado el 27 de mayo de 2018 Disponible en httpwwwimssgobmxprensaarchivo201801015
20 Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Puacuteblico por la que se transponen al ordenamiento juriacutedico espantildeol las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 201423UE y 201424UE Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwboeesbuscarpdf2017BOE-A-2017-12902-consolidadopdf
21 OCDE (2010) Collusion and Corruption in Public Procurement Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecdorgcompetitioncartels46235884pdf
22 OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico Consultado el 3 de junio de 2018 Disponible en httpwwwoecdorgdafcompetitionCombateColusiC3B3nContrataciC3B3nPC3BAblica-MC3A9xico-InformeCFE-2015pdf
23 OCDE (2018) Estudio del sistema electroacutenico de contratacioacuten puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Consultado el 2 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecd-ilibraryorggovernanceestudio-del-sistema-electronico-de-contratacion-publica-de-mexico_9789264287938-es
62 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
24 SCT COMUNICADO-050-2015 Busca SCT promover mayor competencia en el proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Cd de Meacutexico 25 de enero 2015 Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpwwwsctgobmxdespliega-noticiasarticlebusca-sct-promover-mayor-competencia-en-el-proyecto-del-tren-de-alta-velocidad-mexico-queretaro
25 SCT Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Disponibles en httpwwwdofgobmxnota_detallephpcodigo=5461714ampfecha=22112016
26 SFP (2017) Licitacioacuten puacuteblica con precios maacuteximos de referencia (solo LAASSP) Consultado el 3 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwgobmxsfpacciones-y-programas1-3-1-1-licitacion-publica-con-precios-maximos-de-referencia-solo-laassp
27 Tribunal Administrativo de Contratacioacuten Puacuteblica (2012) Acuerdo del tribunal administrativo de contratacioacuten puacuteblica de la comunidad de Madrid Consultado el 22 de junio de 2018 Disponible en httpwwwmadridorgestacpsitesdefaultfilesResoluciC3B3n-003-2012pdf
28 Tribunal Administrativo de Contratos Puacuteblicos de Navarra (2015) Acuerdo 272015 por el que se estima la reclamacioacuten en materia de contratacioacuten puacuteblica interpuesto por el mercantil ldquoSES ASTRA SA contra la Resolucioacuten 1052015 Consultado el 22 de junio de 2017 Disponible en httpswwwnavarraesNRrdonlyres911DD7CE-DF2D-4276-A5D2-77C18A6368A1315838Acuerdo272015de11demayoEstimaciC3B3nparapublicar1pdf
29 Tribunal de Justicia Europeo Resolucioacuten sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Consultado el 11 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTHTMLuri=CELEX62007CJ0538ampfrom=ES
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Agenda de Competencia para un ejercicio iacutentegro en las Contrataciones Puacuteblicas
Un Meacutexico mejor es competencia de todos
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- Introduccioacuten
- Aprendizaje de la
- COFECE en materia de contratacioacuten puacuteblica
- La colusioacuten puede ocurrir desde la investigacioacuten de mercado
- El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia
- Los meacutetodos de excepcioacutena la licitacioacuten puacuteblica
- limitan la competencia y son susceptibles a la colusioacuten
- La subcontratacioacuten puede utilizarse como mecanismo de colusioacuten
- Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia
- El mecanismo de evaluacioacuten por puntos o porcentajes podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones de contratacioacuten
- La modificacioacuten de contratos facilita la distorsioacuten del proceso de competencia
- Las modificaciones de las concesiones permisos y contratos se usan para evitar la competencia
- Se necesita inhabilitacioacuten ademaacutes de multas para disuadir la colusioacuten
- Las leyes y reglamentos que norman la contratacioacuten puacuteblica de las entidades federativas contienen diversos obstaacuteculos a la competencia
- Agenda para mejorar
- las contrataciones puacuteblicas
- en Meacutexico
- a) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
- b) Acciones que requieren reformas legislativas
- iquestQueacute sigue
- REFERENCIAS
-
42 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o menos antes de la presentacioacuten y apertura de proposiciones38 Adicionalmente la COFECE ha opinado sobre proyectos de normativa estatal de contratacioacuten puacuteblica en los estados de Jalisco y Quintana Roo recomendando en ambos casos evitar dar preferencia a proveedores y contratistas locales de manera artificial
La existencia de 32 marcos normativos diferenciados que contienen en su mayoriacutea preferencias para las empresas locales podriacutea dificultar y desincentivar la participacioacuten de empresas de otras entidades federativas por lo que es necesario eliminar obstaacuteculos a la competencia como los antes referidos en la normativa estatal
38 Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia anaacutelisis de la normativa estatal Disponible en bitly2ueqyU1
AGENDA PARA MEJORAR LAS CONTRATACIONES PUacuteBLICAS
EN MEacuteXICO
Con base en su trabajo y aprendizaje en temas de contrataciones puacuteblicas y con el objetivo de impedir la formacioacuten de acuerdos colusorios y fomentar la concurrencia la competencia y la integridad la COFECE emite las siguientes recomendaciones Estas son conducentes a contar con regulacioacuten e incentivos institucionales que favorezcan el disentildeo y ejecucioacuten de procedimientos que fomenten una competencia intensa por los contratos
Dividimos las recomendaciones en
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
B) Acciones que requieren reformas legislativas
A) ACCIONES EJECUTIVAS SIN NECESIDAD DE REFORMA
LEGISLATIVA
1 Requerir la participacioacuten de la COFECE en licitaciones relevantes
Emitir un decreto presidencial a efecto de ordenar a las dependencias y entidades convocantes que soliciten a la COFECE la revisioacuten de bases convocatorias o teacuterminos generales de una licitacioacuten cuando se trate de obras o adquisiciones de gran impacto39
39 Para determinar en queacute procedimientos deberiacutea participar la COFECE podriacutea considerarse por ejemplo un umbral econoacutemico miacutenimo yo la definicioacuten de ldquoobras de gran complejidadrdquo de acuerdo con el artiacuteculo 2 fraccioacuten XXII de la LOPSRM Por ejemplo involucrar a la Comisioacuten en la revisioacuten de contratos cuyo importe superoacute los 1000 millones de pesos hubiera significado en 2016 la revisioacuten de 37 procedimientos y en contratos arriba de 2000 MDP la revisioacuten de 17 procedimientos asiacute como aquellos que en materia de adquisiciones participaraacuten los denominados testigos sociales en las licitaciones puacuteblicas que determine la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica atendiendo al impacto que la contratacioacuten tenga en los programas sustantivos de la dependencia o entidad Un criterio similar podriacutea utilizarse para requerir la opinioacuten de la COFECE
46 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
2 Crear un mercado virtual para las compras pequentildeas de bienes homogeacuteneos de las dependencias de la Administracioacuten Puacuteblica Federal (APF)40
Los mercados virtuales de compras puacuteblicas son plataformas electroacutenicas que permiten la interaccioacuten entre proveedores y servidores puacuteblicos encargados de la contratacioacuten en un ambiente dinaacutemico y competitivo La utilizacioacuten de un mercado virtual promueve la concurrencia ya que entre otros facilita la participacioacuten de las Mipymes en las compras puacuteblicas
En los mercados virtuales los servidores puacuteblicos introducen las solicitudes de compra especificando sus necesidades y los proveedores (previamente habilitados) publican sus productos en un cataacutelogo electroacutenico (con cantidad disponible precio unitario y plazo de entrega entre otros) Cuando determinado bien o servicio satisface las necesidades de la autoridad el funcionario determina la cantidad y el meacutetodo de entrega Posteriormente el proveedor recibe por medio de la paacutegina del mercado virtual una orden de compra en la cual se especifican las cantidades que se deben surtir Si cuenta con dicha capacidad la compra queda oficializada
El mercado virtual se enfoca en compras de montos relativamente menores y de bienes homogeacuteneos En la praacutectica se suele establecer un monto maacuteximo por encima del cual no es posible utilizar esta plataforma (sino que deberaacuten usarse los meacutetodos tradicionales) En cuanto al tipo de bienes y servicios suelen incorporarse al mercado virtual los menos complejos (maacutes estandarizados)41 La COFECE recomienda que se obligue mediante un decreto presidencial a las unidades compradoras de la APF a contratar a traveacutes del mercado virtual los bienes y servicios que figuren en el cataacutelogo42
Adicionalmente la COFECE recomienda que se habilite un cataacutelogo electroacutenico de bienes y servicios que hayan sido adjudicados centralmente por medio de contratos marco previamente competidos
40 Existen propuestas anteriores similares Ver por ejemplo el documento ldquoAnexos a la Ley Modelo de contratacioacuten puacuteblicasrdquo elaborada por el Instituto Mexicano para la Competitividad IMCO Disponible en bitly2zrBDWQ41 Ver por ejemplo el caso italiano en el que mediante el mercado virtual MEPA es posible realizar compras hasta por 200 mil euros El cataacutelogo de bienes y servicios se puede consultar en bitly2L7VhIO Ver el ejemplo del caso chileno de microcompra en el que es posible realizar compras hasta por aproximadamente 15 mil pesos mexicanos disponible en bitly2vZkBK742 Ver como ejemplo la Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas IMCO disponible en bitly2s0ckDa
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 47
que resulten en precios y condiciones de compra vaacutelidos por un periacuteodo de tiempo definido43 Estos precios podriacutean funcionar como precios de referencia debajo del cual las entidades pudieran comprar libremente de cualquier forma y a cualquier proveedor Es decir establecer una lista de productos con precio y en caso de que las entidades pudieran encontrar un proveedor que pudiera ofrecerles un precio menor al del cataacutelogo pudieran comprarlo sin tener que hacer una licitacioacuten Para elaborar dicho cataacutelogo podriacutean tomarse en cuenta por ejemplo productos que usualmente son comprados por las instituciones en cantidades pequentildeas por meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten compras recurrentes o de bienes simples como papeleriacutea44
3 Impedir los efectos negativos de la subcontratacioacuten y las ofertas conjuntas por medio de su correcta identificacioacuten45
Emitir un decreto presidencial o modificar los reglamentos de la LAASSP y LOPSRM para obligar a las convocantes a i) requerir a los licitantes que revelen de manera anticipada a quieacuten planean subcontratar para queacute y por queacute ii) impedir la subcontratacioacuten de personas o empresas que hayan participado en la licitacioacuten a traveacutes de la cual se adjudicoacute el contrato y iii) cuando se permita la presentacioacuten de ofertas conjuntas no autorizar la participacioacuten de un mismo licitante individualmente y como parte de una postura conjunta en el mismo procedimiento de contratacioacuten
4 Incrementar los estaacutendares para la aprobacioacuten de los convenios modificatorios (plazo monto cantidad)
Establecer una nueva poliacutetica en la APF para la modificacioacuten de contratos a traveacutes de convenios estableciendo requisitos especiales para la aprobacioacuten y celebracioacuten de dichos convenios modificatorios (por ejemplo que sean firmados uacutenicamente por el titular de la
43 Ver por ejemplo httpswwwmercadopublicocl44 El mercado virtual la tienda de contratos marco y el cataacutelogo electroacutenico de bienes homogeacuteneos podriacutean ser habilitados en el portal de CompraNet45 El artiacuteculo 34 de la LAASSP y el 36 de la LOPSRM establecen que dos o maacutes personas podraacuten presentar conjuntamente una proposicioacuten sin necesidad de constituir una sociedad o una nueva sociedad en caso de personas morales para tales efectos en la proposicioacuten y en el contrato se estableceraacuten con precisioacuten las obligaciones de cada una de ellas asiacute como la manera en que se exigiriacutea su cumplimiento
48 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
dependencia o entidad y sean avalados por el oacutergano interno de control yo la Secretariacutea de Hacienda)
Adicionalmente la COFECE recomienda que se haga puacuteblica en el sistema CompraNet la informacioacuten sobre las modificaciones a los contratos Idealmente deberiacutean preservarse todos los acuerdos modificatorios indicando la fecha y hora de cada actualizacioacuten asiacute como el nombre del servidor puacuteblico responsable de la informacioacuten46 47
5 Transparentar las modificaciones de concesiones permisos yo contratos y evitar la discrecionalidad de las mismas
Obligar a todas las dependencias a transparentar y publicitar con anticipacioacuten y en formatos de faacutecil consulta las modificaciones que se decidan otorgar a las concesiones autorizaciones yo permisos previamente licitados Ademaacutes se recomienda considerar la posibilidad de requerir la realizacioacuten de una consulta puacuteblica antes de llevar a cabo dichas modificaciones o incluso requerir una opinioacuten previa de la COFECE (por lo menos en aquellos sectores que requieren su intervencioacuten durante el proceso de licitacioacuten)48
De manera complementaria para disminuir la discrecionalidad en las negociaciones de las modificaciones de concesiones permisos o contratos se recomienda establecer principios generales para evitar que los teacuterminos en los que se realizan impliquen la autorizacioacuten de tarifas artificialmente altas Por ejemplo podriacutea ser necesario reconocer en los convenios modificatorios las amortizaciones de la infraestructura ya realizadas sobre lo planteado en la concesioacuten original Lo anterior con el objetivo de que las tarifas aprobadas sean resultado de corridas financieras bajo supuestos claros y razonables evitando asiacute que estas se
46 OCDE (2018) Estudio del Sistema Electroacutenico de Contratacioacuten Puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Estudios de la OCDE sobre Gobernanza Puacuteblica OECD Publishing Pariacutes Consultado en httpsdoiorg1017879789264287938-es47 Adicionalmente podriacutean tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV48 Ver por ejemplo la Subseccioacuten 4ordf de la Seccioacuten 3ordf del Capiacutetulo I del Tiacutetulo I del Libro Segundo relativa a la modificacioacuten de los contratos de la Ley de Contrataciones del Sector Puacuteblico de Espantildea Disponible en bitly2L5DMfu Ver tambieacuten un ejemplo de consulta para un proyecto de obra puacuteblica en la regioacuten de Murcia disponible en bitly2um9hYs
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 49
eleven y provocando que disminuyan de forma adecuada tras la modificacioacuten Otra opcioacuten podriacutea ser limitar la ampliacioacuten de la vigencia de las concesiones en aquellos casos en los que no se recupere la inversioacuten por causas no imputables al concesionario uacutenicamente por el nuacutemero de antildeos necesarios para recuperar el retorno proyectado al inicio de la concesioacuten49 50
Para lograr lo anterior la COFECE recomienda la emisioacuten de un decreto del Ejecutivo Federal para que todas las dependencias hagan puacuteblicas las modificaciones en curso asiacute como aquellas que se presenten y los antecedentes y consideraciones maacutes relevantes siempre y cuando no incluyan datos confidenciales
6 Aplicar la inhabilitacioacuten a los agentes econoacutemicos sancionados por colusioacuten para participar en concursos puacuteblicos subsecuentes
La LGRA contempla la inhabilitacioacuten por colusioacuten cuando los particulares se coludan con objeto de i) obtener alguacuten beneficio o ventaja indebidos en contrataciones puacuteblicas u ii) ocasionar un dantildeo a la Hacienda Puacuteblica o al patrimonio de los Entes Puacuteblicos51
Al respecto es necesario hacer valer la inhabilitacioacuten prevista en la LGRA a los agentes econoacutemicos que hayan sido sancionados por colusioacuten por la COFECE en los teacuterminos del artiacuteculo 53 fraccioacuten IV de la LFCE contemplando como excepcioacuten a aquellos agentes que hayan sido acreedores a los beneficios del programa de inmunidad
49 Al respecto podriacutea tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV50 Para establecer dichos criterios podriacutea revisarse el Artiacuteculo 7deg de la Ley de Concesiones de Obras Puacuteblicas de Chile que establece la reduccioacuten del plazo de la concesioacuten o de pagos extraordinarios al Estado cuando la rentabilidad sobre el patrimonio o activos definida estaacute en la forma establecida en las bases de licitacioacuten o por el oponente exceda un porcentaje maacuteximo preestablecido Disponible en bitly2bYCtM151 Artiacuteculos 70 y 81 de la LGRA
50 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y reduccioacuten de sanciones contemplado en la LFCE Adicionalmente podriacutean considerarse y en su caso normarse criterios de excepcioacuten cuando la inhabilitacioacuten pudiera generar desabasto52
52 Adicionalmente la Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemicos (OCDE) ha propuesto modificar la LAASSP y la LOPRSM para prohibir la participacioacuten por un periodo de tiempo determinado de agentes econoacutemicos sancionados por la COFECE por incurrir en colusioacuten en licitaciones Podriacutea considerarse solicitar la opinioacuten de la COFECE sobre las consecuencias de tal prohibicioacuten y respetar su opinioacuten Tambieacuten debe buscarse el punto de vista de las agencias de contratacioacuten puacuteblica que dependen de los bienes y servicios provistos por las empresas yo personas sancionadas para evitar el desabasto Ver OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en los procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico p 70 Disponible en bitly1zVuPVu
Como referencia la regulacioacuten en Estados Unidos considera como causal de suspensioacuten la violacioacuten de los estatutos federales y estatales de competencia relativos a la presentacioacuten de ofertas Ademaacutes preveacute un procedimiento para que el funcionario encargado tome la decisioacuten sobre la suspensioacuten y cuaacuteles elementos deberaacute tomar en cuenta Federal Acquisition Regulation secciones 9-406-2 y 9406-3 respectivamente Disponible en bitly2G2uH2f
B) ACCIONES QUE REQUIEREN REFORMAS LEGISLATIVAS
7 Transparentar y dar publicidad a las Investigaciones de Mercado
La COFECE recomienda precisar en la LOPSRM que la elaboracioacuten de la Investigacioacuten de Mercado debe ser obligatoria para las dependencias y entidades previo al inicio de cualquier procedimiento de contratacioacuten Ademaacutes recomienda que las fuentes de informacioacuten que utilicen las dependencias y entidades para las investigaciones de mercado sean verificables por cualquier interesado y que adicionalmente se hagan puacuteblicas una vez que se adjudiquen los contratos correspondientes sin perjuicio de los supuestos para la clasificacioacuten de informacioacuten en teacuterminos de las leyes aplicables53 Esto uacuteltimo deberiacutea incluirse tambieacuten en el artiacuteculo 26 de la LAASSP
8 Acotar los supuestos para contratar por procedimientos diferentes a la licitacioacuten puacuteblica
Los artiacuteculos 41 de la LAASSP y 42 de la LOPSRM establecen las razones por las cuales las convocantes podraacuten contratar sin sujetarse a la licitacioacuten puacuteblica Aunque algunas de ellas son totalmente vaacutelidas (como el caso de bienes con patente o derechos de autor obras de arte o bienes relacionados con la seguridad
53 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
52 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
nacional) algunas otras no son lo suficientemente claras y abren la posibilidad para el uso excesivo de estos procedimientos
De esta manera la COFECE recomienda revisar los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica con el fin de acotarlos a los casos estrictamente vaacutelidos y adicionalmente normar su uso especiacuteficamente a ciertos sectores actividades o bienes Ejemplo de dicho tipo de normas es la Directriz especial que existe en la Unioacuten Europea para compras relacionadas con la seguridad54 Asiacute todas las contrataciones que no se encuentren expresamente listadas deberiacutean estar sujetas a la licitacioacuten
9 Eliminar la excepcioacuten prevista en LAASSP y la LOPSRM para las contrataciones entre dependencias y entidades
Los artiacuteculos 1ordm de LAASSP y de la LOPSRM preveacuten que no estaraacuten sujetas a la aplicacioacuten de las citadas leyes los contratos o los actos juriacutedicos que celebren las dependencias con las entidades o entre entidades y los que se celebren entre dependencias o bien los que se lleven a cabo entre alguna dependencia o entidad de la APF con alguna perteneciente a la administracioacuten puacuteblica de una entidad federativa
Los beneficios de dicho reacutegimen no son claros y por el contrario se han documentado diversos casos de mal uso de dicha excepcioacuten55 Lo anterior debido a que contrario a lo que se especifica en la regulacioacuten las entidades puacuteblicas optan por subcontratar parte del bien obra o servicio contratado lo que podriacutea resultar en precios finales maacutes altos y calidad inferior Por lo tanto la COFECE propone reformar los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM para eliminar la excepcioacuten
En paralelo podriacutean analizarse los casos en los que dicha excepcioacuten se utiliza de forma justificada (por ejemplo cuando la Secretariacutea de Defensa Nacional ejecuta obras puacuteblicas en instalaciones estrateacutegicas por indicaciones de las instancias de seguridad nacional) y evaluar la forma de incluirlas como
54 La Directiva sobre contratacioacuten puacuteblica se aplica a la adjudicacioacuten de contratos en los aacutembitos de la seguridad y la defensa con la excepcioacuten de a) los que entren en el aacutembito de aplicacioacuten de la Directiva 200981CE b) para los que no sea aplicable la Directiva 200981CE en virtud de sus artiacuteculos 8 12 y 13 Disponible en bitly2KNk74F55 Ver por ejemplo CastilloM et al (2017) La estafa maestra Animal Poliacutetico Disponible en bitly2xMzjVB
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 53
una excepcioacuten acotada y regulada tal como se propone en el numeral anterior
Adicionalmente la COFECE recomienda analizar otras excepciones contempladas en los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM Por ejemplo la excepcioacuten a las adquisiciones arrendamientos y servicios que contratan las Empresas Productivas del Estado con sus empresas productivas subsidiarias o la excepcioacuten para que los Centros Puacuteblicos de Investigacioacuten contraten con recursos autogenerados de sus Fondos de Investigacioacuten Cientiacutefica y Desarrollo Tecnoloacutegico conforme a las reglas de operacioacuten de dichos Fondos En caso de determinar que dichas excepciones podriacutean limitar la concurrencia y la competencia innecesariamente deberiacutea evaluarse la pertinencia de su eliminacioacuten
10 Permitir la participacioacuten de otros licitantes interesados en los procedimientos restringidos
Modificar el artiacuteculo 43 y 44 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente de manera que las dependencias y entidades convocantes esteacuten obligadas a permitir el acceso de terceros que deseen participar en convocatorias publicadas para procedimientos restringidos (invitaciones a cuando menos tres personas)
Lo anterior implicaraacute obligar a las dependencias y entidades a que incluso en el caso de realizar una contratacioacuten por medio de una invitacioacuten a cuando menos tres personas reciban y consideren propuestas de otros participantes interesados que podriacutean cumplir con los requerimientos aunque inicialmente no hayan sido invitados Para que esto suceda es necesario establecer reglas de publicidad para que estos procedimientos se den a conocer con antelacioacuten a traveacutes de distintos medios como CompraNet la paacutegina de Internet de las convocantes y medios oficiales entre otros a efecto de que todos los potenciales participantes tengan la posibilidad de enviar propuestas
11 Restringir la participacioacuten simultaacutenea de empresas de un mismo GIE para evitar simulacioacuten de competencia
Modificar los artiacuteculos 50 y 51 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente para incluir como uno de los supuestos en los que las dependencias y entidades se abstendraacuten de recibir proposiciones
54 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o adjudicar contratos el caso en que dos o maacutes personas formen parte de un GIE comuacuten Podriacutean exceptuarse del supuesto anterior los casos en los que los licitantes relacionados demuestren que el GIE no conoce y no ha influido en el contenido de las propuestas de sus miembros licitantes Es decir que la carga de la prueba de la independencia y autonomiacutea de las ofertas recaiga en los licitantes
Para eso la COFECE recomienda obligar a las convocantes a requerir a los participantes que declaren bajo protesta de decir verdad a queacute GIE pertenecen Ademaacutes habraacute de definirse en la normativa queacute se entenderaacute por GIE asiacute como los criterios paraacutemetros y elementos con los cuales se podraacute demostrar que la relacioacuten no ha influido en el comportamiento de las sociedades que pertenecen al mismo GIE Lo anterior con el fin de que los participantes puedan presentar la declaracioacuten en cuestioacuten y de que la convocante pueda evaluar y en su caso prohibir la participacioacuten simultaacutenea de agentes econoacutemicos pertenecientes al mismo grupo principalmente cuando exista el riesgo de que implique una restriccioacuten a la entrada de nuevos participantes el desplazamiento de terceros proveedores o que exista posibilidad de favorecer al GIE con muacuteltiples posturas56
12 Transformar el mecanismo de puntos o porcentajes a uno de evaluacioacuten en dos etapas
Modificar los artiacuteculos 38 de la LOPSRM y el 36 de la LAASSP para establecer un mecanismo distinto al de puntos y porcentajes Se recomienda que se establezca un proceso de dos etapas primero en la etapa teacutecnica el licitante deberaacute cumplir con requisitos miacutenimos (objetivos transparentes y claros) en diferentes rubros utilizando un criterio binario de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos y otorgando la totalidad de la puntuacioacuten de cada rubro a quien cumpla En una segunda etapa se evaluacutean con la misma base las propuestas econoacutemicas de los licitantes que hayan obtenido el puntaje total considerado como miacutenimo en la parte teacutecnica De esta manera se evita otorgar ventajas indebidas en la puja econoacutemica por cuestiones teacutecnicas57
56 Ver la resolucioacuten del Tribunal de Justicia Europeo sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Disponible en bitly2ueBgKn Ademaacutes podriacutea tomarse en cuenta la tesis de la SCJN sobre la definicioacuten de GIE mencionada anteriormente57 Ver lo sentildealado por la COFECE en la OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 55
13 Crear una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica (adquisiciones y obra puacuteblica) que se apegue a los estaacutendares internacionales58
Con el objeto de homologar los principios relacionados con la regulacioacuten de adquisiciones y obra puacuteblica aplicada por los gobiernos estatales y con base en los principios del artiacuteculo 134 constitucional la COFECE recomienda la emisioacuten de una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica considerando las mejores praacutecticas Lo anterior para establecer reglas fundamentales sobre temas torales por ejemplo en materia de planeacioacuten ejecucioacuten transparencia meacutetodos de contratacioacuten y evaluacioacuten entre otros59
El primer paso para llevar a cabo esta accioacuten seriacutea reformar el artiacuteculo 73 de la CPEUM para incluir como facultad del Congreso de la Unioacuten el expedir leyes generales de contratacioacuten puacuteblica que establezcan los principios y bases en materia de contratacioacuten puacuteblica para la Federacioacuten las entidades federativas los municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de Meacutexico
58 Existen propuestas anteriores similares ver por ejemplo el documento del IMCO (2018) ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Disponible en bitly2KPp8tL59 Al respecto y como un ejemplo vale la pena destacar el caso de la Ley de Responsabilidad Financiera cuyo objetivo es establecer los criterios generales de responsabilidad hacendaria y financiera que regiraacuten a las entidades federativas y los municipios asiacute como a sus respectivos Entes Puacuteblicos para un manejo sostenible de sus finanzas puacuteblicas Asimismo determina disposiciones para un adecuado manejo de las haciendas locales para la contratacioacuten y registro de deuda puacuteblica y transparencia y rendicioacuten de cuentas
iquestQUEacute SIGUE
Con miras a fortalecer el sistema de contrataciones puacuteblicas en el paiacutes la COFECE publica este documento con fundamento en el artiacuteculo 12ordm fracciones XXI y XXIII de la LFCE
Ademaacutes la Comisioacuten reitera que la falta de competencia y la corrupcioacuten en la contratacioacuten puacuteblica se retroalimentan por lo que en la lucha contra la corrupcioacuten el fomento y la defensa de la competencia pueden ser estrategias pertinentes
En este sentido la COFECE exhorta al Gobierno Federal al Equipo de Transicioacuten del Presidente Electo y a legisladores que formaraacuten parte de la LXIV Legislatura del Congreso de la Unioacuten a valorar el contenido de esta Agenda con el fin de sumar esfuerzos desde cada aacutembito de responsabilidad a favor de un Meacutexico maacutes iacutentegro
La COFECE tambieacuten solicita formalmente al Comiteacute de Participacioacuten Ciudadana del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten (SNA) que tome en cuenta las recomendaciones aquiacute vertidas para que en caso de que lo considere pertinente las presente a su Comiteacute Coordinador con fundamento en los artiacuteculos 9ordm fraccioacuten IX 21 fraccioacuten XV y 31 fraccioacuten VII de la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten
58 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
La Comisioacuten ademaacutes de continuar con sus actividades de promocioacuten y proteccioacuten de la competencia seguiraacute haciendo uso de sus facultades para investigar y sancionar toda conducta iliacutecita que afecte el proceso de competencia y la concurrencia en los procedimientos de contrataciones puacuteblicas
REFERENCIAS
1 Animal Poliacutetico (2017) ldquoLa estafa maestra graduados en desaparecer dinero puacuteblicordquo Animal Poliacutetico Consultado el 22 de marzo de 2018 Disponible en httpswwwanimalpoliticocomestafa-maestra
2 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf14_101114pdf
3 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley General de Responsabilidades Administrativas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdfLGRApdf
4 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Obras Puacuteblicas y Servicios Relacionados con las Mismas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf56_130116pdf
5 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Reglamento de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBiblioregleyReg_LAASSPpdf
6 COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Consultado el 12 de junio de 2018 Disponible en httpscofecemxCOFECEattachmentsarticle38RecomendacionesContratacionPublica-v2pdf
7 COFECE (2016) Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia Anaacutelisis de la normativa estatal Consultado el 20 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxcofeceimagesPromocionMiscelanea_Estatal_210916pdfpdf
8 COFECE (2018) Competencia Econoacutemica Plataforma para el Crecimiento 2018-2024 Consultado el 15 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxwp-contentuploads201712plataforma-de-crecimientopdf
60 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
9 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el ocho de febrero de dos mil dieciocho dentro del expediente DE-024-2013 Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV25004159080pdf
10 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el siete de diciembre de dos mil diecisiete dentro del expediente IO-006-2015 Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV245144064656pdf
11 COFECE OPN-001-2015 Opinioacuten sobre los efectos que en materia de competencia y libre concurrencia tendriacutean las condiciones requisitos y criterios de adjudicacioacuten incluidos en las Pre-bases y demaacutes documentos de la licitacioacuten para otorgar un contrato mixto de obra puacuteblica para la construccioacuten suministro puesta en marcha operacioacuten y mantenimiento de una viacutea feacuterrea material rodante equipos sistemas y demaacutes componentes del proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados ReguladosV5121882976pdf
12 COFECE OPN-003-2015 Opinioacuten sobre los efectos que la Minuta con proyecto de decreto que reforma adiciona y deroga diversas disposiciones de la LOPSRM podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV5121957880pdf
13 COFECE OPN-005-2015 Opinioacuten sobre los efectos que el anteproyecto de Reglamento de la Ley de caminos puentes y autotransporte federal en materia de concesiones de caminos y puentes de jurisdiccioacuten federal podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultada el 8 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV6152022834pdf
14 Directiva 200981CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 sobre coordinacioacuten de los procedimientos de adjudicacioacuten de determinados contratos de obras de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los aacutembitos de la defensa y la seguridad y por la que se modifican las Directivas 200417CE y 200418CE Consultada el 15 de junio de 2008 Disponible en httpspublicationseuropaeuespublication-detail-publication3f07e0e2-1a51-4c78-86ce-55149f624c26language-es
Referencias Q 61
15 Directiva 201424UE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre contratacioacuten puacuteblica y por la que se deroga la Directiva 200418CE 26 de febrero 2014 Consultada el 30 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32014L0024ampfrom=ES
16 IMCO (2012) Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas recomendaciones para comprar bien a nivel estatal Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137Guia_de_compras_publicas_011012pdf
17 IMCO (2013) Anexos para la ley modelo de adquisiciones arrendamiento de bienes muebles y prestacioacuten de servicios estatales Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137AnexosFinalSept2012pdf
18 IMCO Boletiacuten de Prensa ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Cd de Meacutexico 6 de marzo 2018 Consultado el 31 de marzo de 2018 Disponible en httpsimcoorgmxwp-contentuploads201803IRCBoletin_06-03-2018pdf
19 IMSS Comunicado de prensa No 0152018 ldquoLa compra consolidada de medicamentos 2017-2018 deja ahorros por maacutes de 3175 millones de pesosrdquo Cd de Meacutexico Enero 2018 Consultado el 27 de mayo de 2018 Disponible en httpwwwimssgobmxprensaarchivo201801015
20 Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Puacuteblico por la que se transponen al ordenamiento juriacutedico espantildeol las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 201423UE y 201424UE Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwboeesbuscarpdf2017BOE-A-2017-12902-consolidadopdf
21 OCDE (2010) Collusion and Corruption in Public Procurement Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecdorgcompetitioncartels46235884pdf
22 OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico Consultado el 3 de junio de 2018 Disponible en httpwwwoecdorgdafcompetitionCombateColusiC3B3nContrataciC3B3nPC3BAblica-MC3A9xico-InformeCFE-2015pdf
23 OCDE (2018) Estudio del sistema electroacutenico de contratacioacuten puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Consultado el 2 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecd-ilibraryorggovernanceestudio-del-sistema-electronico-de-contratacion-publica-de-mexico_9789264287938-es
62 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
24 SCT COMUNICADO-050-2015 Busca SCT promover mayor competencia en el proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Cd de Meacutexico 25 de enero 2015 Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpwwwsctgobmxdespliega-noticiasarticlebusca-sct-promover-mayor-competencia-en-el-proyecto-del-tren-de-alta-velocidad-mexico-queretaro
25 SCT Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Disponibles en httpwwwdofgobmxnota_detallephpcodigo=5461714ampfecha=22112016
26 SFP (2017) Licitacioacuten puacuteblica con precios maacuteximos de referencia (solo LAASSP) Consultado el 3 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwgobmxsfpacciones-y-programas1-3-1-1-licitacion-publica-con-precios-maximos-de-referencia-solo-laassp
27 Tribunal Administrativo de Contratacioacuten Puacuteblica (2012) Acuerdo del tribunal administrativo de contratacioacuten puacuteblica de la comunidad de Madrid Consultado el 22 de junio de 2018 Disponible en httpwwwmadridorgestacpsitesdefaultfilesResoluciC3B3n-003-2012pdf
28 Tribunal Administrativo de Contratos Puacuteblicos de Navarra (2015) Acuerdo 272015 por el que se estima la reclamacioacuten en materia de contratacioacuten puacuteblica interpuesto por el mercantil ldquoSES ASTRA SA contra la Resolucioacuten 1052015 Consultado el 22 de junio de 2017 Disponible en httpswwwnavarraesNRrdonlyres911DD7CE-DF2D-4276-A5D2-77C18A6368A1315838Acuerdo272015de11demayoEstimaciC3B3nparapublicar1pdf
29 Tribunal de Justicia Europeo Resolucioacuten sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Consultado el 11 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTHTMLuri=CELEX62007CJ0538ampfrom=ES
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Agenda de Competencia para un ejercicio iacutentegro en las Contrataciones Puacuteblicas
Un Meacutexico mejor es competencia de todos
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- Introduccioacuten
- Aprendizaje de la
- COFECE en materia de contratacioacuten puacuteblica
- La colusioacuten puede ocurrir desde la investigacioacuten de mercado
- El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia
- Los meacutetodos de excepcioacutena la licitacioacuten puacuteblica
- limitan la competencia y son susceptibles a la colusioacuten
- La subcontratacioacuten puede utilizarse como mecanismo de colusioacuten
- Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia
- El mecanismo de evaluacioacuten por puntos o porcentajes podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones de contratacioacuten
- La modificacioacuten de contratos facilita la distorsioacuten del proceso de competencia
- Las modificaciones de las concesiones permisos y contratos se usan para evitar la competencia
- Se necesita inhabilitacioacuten ademaacutes de multas para disuadir la colusioacuten
- Las leyes y reglamentos que norman la contratacioacuten puacuteblica de las entidades federativas contienen diversos obstaacuteculos a la competencia
- Agenda para mejorar
- las contrataciones puacuteblicas
- en Meacutexico
- a) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
- b) Acciones que requieren reformas legislativas
- iquestQueacute sigue
- REFERENCIAS
-
AGENDA PARA MEJORAR LAS CONTRATACIONES PUacuteBLICAS
EN MEacuteXICO
Con base en su trabajo y aprendizaje en temas de contrataciones puacuteblicas y con el objetivo de impedir la formacioacuten de acuerdos colusorios y fomentar la concurrencia la competencia y la integridad la COFECE emite las siguientes recomendaciones Estas son conducentes a contar con regulacioacuten e incentivos institucionales que favorezcan el disentildeo y ejecucioacuten de procedimientos que fomenten una competencia intensa por los contratos
Dividimos las recomendaciones en
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
B) Acciones que requieren reformas legislativas
A) ACCIONES EJECUTIVAS SIN NECESIDAD DE REFORMA
LEGISLATIVA
1 Requerir la participacioacuten de la COFECE en licitaciones relevantes
Emitir un decreto presidencial a efecto de ordenar a las dependencias y entidades convocantes que soliciten a la COFECE la revisioacuten de bases convocatorias o teacuterminos generales de una licitacioacuten cuando se trate de obras o adquisiciones de gran impacto39
39 Para determinar en queacute procedimientos deberiacutea participar la COFECE podriacutea considerarse por ejemplo un umbral econoacutemico miacutenimo yo la definicioacuten de ldquoobras de gran complejidadrdquo de acuerdo con el artiacuteculo 2 fraccioacuten XXII de la LOPSRM Por ejemplo involucrar a la Comisioacuten en la revisioacuten de contratos cuyo importe superoacute los 1000 millones de pesos hubiera significado en 2016 la revisioacuten de 37 procedimientos y en contratos arriba de 2000 MDP la revisioacuten de 17 procedimientos asiacute como aquellos que en materia de adquisiciones participaraacuten los denominados testigos sociales en las licitaciones puacuteblicas que determine la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica atendiendo al impacto que la contratacioacuten tenga en los programas sustantivos de la dependencia o entidad Un criterio similar podriacutea utilizarse para requerir la opinioacuten de la COFECE
46 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
2 Crear un mercado virtual para las compras pequentildeas de bienes homogeacuteneos de las dependencias de la Administracioacuten Puacuteblica Federal (APF)40
Los mercados virtuales de compras puacuteblicas son plataformas electroacutenicas que permiten la interaccioacuten entre proveedores y servidores puacuteblicos encargados de la contratacioacuten en un ambiente dinaacutemico y competitivo La utilizacioacuten de un mercado virtual promueve la concurrencia ya que entre otros facilita la participacioacuten de las Mipymes en las compras puacuteblicas
En los mercados virtuales los servidores puacuteblicos introducen las solicitudes de compra especificando sus necesidades y los proveedores (previamente habilitados) publican sus productos en un cataacutelogo electroacutenico (con cantidad disponible precio unitario y plazo de entrega entre otros) Cuando determinado bien o servicio satisface las necesidades de la autoridad el funcionario determina la cantidad y el meacutetodo de entrega Posteriormente el proveedor recibe por medio de la paacutegina del mercado virtual una orden de compra en la cual se especifican las cantidades que se deben surtir Si cuenta con dicha capacidad la compra queda oficializada
El mercado virtual se enfoca en compras de montos relativamente menores y de bienes homogeacuteneos En la praacutectica se suele establecer un monto maacuteximo por encima del cual no es posible utilizar esta plataforma (sino que deberaacuten usarse los meacutetodos tradicionales) En cuanto al tipo de bienes y servicios suelen incorporarse al mercado virtual los menos complejos (maacutes estandarizados)41 La COFECE recomienda que se obligue mediante un decreto presidencial a las unidades compradoras de la APF a contratar a traveacutes del mercado virtual los bienes y servicios que figuren en el cataacutelogo42
Adicionalmente la COFECE recomienda que se habilite un cataacutelogo electroacutenico de bienes y servicios que hayan sido adjudicados centralmente por medio de contratos marco previamente competidos
40 Existen propuestas anteriores similares Ver por ejemplo el documento ldquoAnexos a la Ley Modelo de contratacioacuten puacuteblicasrdquo elaborada por el Instituto Mexicano para la Competitividad IMCO Disponible en bitly2zrBDWQ41 Ver por ejemplo el caso italiano en el que mediante el mercado virtual MEPA es posible realizar compras hasta por 200 mil euros El cataacutelogo de bienes y servicios se puede consultar en bitly2L7VhIO Ver el ejemplo del caso chileno de microcompra en el que es posible realizar compras hasta por aproximadamente 15 mil pesos mexicanos disponible en bitly2vZkBK742 Ver como ejemplo la Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas IMCO disponible en bitly2s0ckDa
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 47
que resulten en precios y condiciones de compra vaacutelidos por un periacuteodo de tiempo definido43 Estos precios podriacutean funcionar como precios de referencia debajo del cual las entidades pudieran comprar libremente de cualquier forma y a cualquier proveedor Es decir establecer una lista de productos con precio y en caso de que las entidades pudieran encontrar un proveedor que pudiera ofrecerles un precio menor al del cataacutelogo pudieran comprarlo sin tener que hacer una licitacioacuten Para elaborar dicho cataacutelogo podriacutean tomarse en cuenta por ejemplo productos que usualmente son comprados por las instituciones en cantidades pequentildeas por meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten compras recurrentes o de bienes simples como papeleriacutea44
3 Impedir los efectos negativos de la subcontratacioacuten y las ofertas conjuntas por medio de su correcta identificacioacuten45
Emitir un decreto presidencial o modificar los reglamentos de la LAASSP y LOPSRM para obligar a las convocantes a i) requerir a los licitantes que revelen de manera anticipada a quieacuten planean subcontratar para queacute y por queacute ii) impedir la subcontratacioacuten de personas o empresas que hayan participado en la licitacioacuten a traveacutes de la cual se adjudicoacute el contrato y iii) cuando se permita la presentacioacuten de ofertas conjuntas no autorizar la participacioacuten de un mismo licitante individualmente y como parte de una postura conjunta en el mismo procedimiento de contratacioacuten
4 Incrementar los estaacutendares para la aprobacioacuten de los convenios modificatorios (plazo monto cantidad)
Establecer una nueva poliacutetica en la APF para la modificacioacuten de contratos a traveacutes de convenios estableciendo requisitos especiales para la aprobacioacuten y celebracioacuten de dichos convenios modificatorios (por ejemplo que sean firmados uacutenicamente por el titular de la
43 Ver por ejemplo httpswwwmercadopublicocl44 El mercado virtual la tienda de contratos marco y el cataacutelogo electroacutenico de bienes homogeacuteneos podriacutean ser habilitados en el portal de CompraNet45 El artiacuteculo 34 de la LAASSP y el 36 de la LOPSRM establecen que dos o maacutes personas podraacuten presentar conjuntamente una proposicioacuten sin necesidad de constituir una sociedad o una nueva sociedad en caso de personas morales para tales efectos en la proposicioacuten y en el contrato se estableceraacuten con precisioacuten las obligaciones de cada una de ellas asiacute como la manera en que se exigiriacutea su cumplimiento
48 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
dependencia o entidad y sean avalados por el oacutergano interno de control yo la Secretariacutea de Hacienda)
Adicionalmente la COFECE recomienda que se haga puacuteblica en el sistema CompraNet la informacioacuten sobre las modificaciones a los contratos Idealmente deberiacutean preservarse todos los acuerdos modificatorios indicando la fecha y hora de cada actualizacioacuten asiacute como el nombre del servidor puacuteblico responsable de la informacioacuten46 47
5 Transparentar las modificaciones de concesiones permisos yo contratos y evitar la discrecionalidad de las mismas
Obligar a todas las dependencias a transparentar y publicitar con anticipacioacuten y en formatos de faacutecil consulta las modificaciones que se decidan otorgar a las concesiones autorizaciones yo permisos previamente licitados Ademaacutes se recomienda considerar la posibilidad de requerir la realizacioacuten de una consulta puacuteblica antes de llevar a cabo dichas modificaciones o incluso requerir una opinioacuten previa de la COFECE (por lo menos en aquellos sectores que requieren su intervencioacuten durante el proceso de licitacioacuten)48
De manera complementaria para disminuir la discrecionalidad en las negociaciones de las modificaciones de concesiones permisos o contratos se recomienda establecer principios generales para evitar que los teacuterminos en los que se realizan impliquen la autorizacioacuten de tarifas artificialmente altas Por ejemplo podriacutea ser necesario reconocer en los convenios modificatorios las amortizaciones de la infraestructura ya realizadas sobre lo planteado en la concesioacuten original Lo anterior con el objetivo de que las tarifas aprobadas sean resultado de corridas financieras bajo supuestos claros y razonables evitando asiacute que estas se
46 OCDE (2018) Estudio del Sistema Electroacutenico de Contratacioacuten Puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Estudios de la OCDE sobre Gobernanza Puacuteblica OECD Publishing Pariacutes Consultado en httpsdoiorg1017879789264287938-es47 Adicionalmente podriacutean tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV48 Ver por ejemplo la Subseccioacuten 4ordf de la Seccioacuten 3ordf del Capiacutetulo I del Tiacutetulo I del Libro Segundo relativa a la modificacioacuten de los contratos de la Ley de Contrataciones del Sector Puacuteblico de Espantildea Disponible en bitly2L5DMfu Ver tambieacuten un ejemplo de consulta para un proyecto de obra puacuteblica en la regioacuten de Murcia disponible en bitly2um9hYs
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 49
eleven y provocando que disminuyan de forma adecuada tras la modificacioacuten Otra opcioacuten podriacutea ser limitar la ampliacioacuten de la vigencia de las concesiones en aquellos casos en los que no se recupere la inversioacuten por causas no imputables al concesionario uacutenicamente por el nuacutemero de antildeos necesarios para recuperar el retorno proyectado al inicio de la concesioacuten49 50
Para lograr lo anterior la COFECE recomienda la emisioacuten de un decreto del Ejecutivo Federal para que todas las dependencias hagan puacuteblicas las modificaciones en curso asiacute como aquellas que se presenten y los antecedentes y consideraciones maacutes relevantes siempre y cuando no incluyan datos confidenciales
6 Aplicar la inhabilitacioacuten a los agentes econoacutemicos sancionados por colusioacuten para participar en concursos puacuteblicos subsecuentes
La LGRA contempla la inhabilitacioacuten por colusioacuten cuando los particulares se coludan con objeto de i) obtener alguacuten beneficio o ventaja indebidos en contrataciones puacuteblicas u ii) ocasionar un dantildeo a la Hacienda Puacuteblica o al patrimonio de los Entes Puacuteblicos51
Al respecto es necesario hacer valer la inhabilitacioacuten prevista en la LGRA a los agentes econoacutemicos que hayan sido sancionados por colusioacuten por la COFECE en los teacuterminos del artiacuteculo 53 fraccioacuten IV de la LFCE contemplando como excepcioacuten a aquellos agentes que hayan sido acreedores a los beneficios del programa de inmunidad
49 Al respecto podriacutea tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV50 Para establecer dichos criterios podriacutea revisarse el Artiacuteculo 7deg de la Ley de Concesiones de Obras Puacuteblicas de Chile que establece la reduccioacuten del plazo de la concesioacuten o de pagos extraordinarios al Estado cuando la rentabilidad sobre el patrimonio o activos definida estaacute en la forma establecida en las bases de licitacioacuten o por el oponente exceda un porcentaje maacuteximo preestablecido Disponible en bitly2bYCtM151 Artiacuteculos 70 y 81 de la LGRA
50 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y reduccioacuten de sanciones contemplado en la LFCE Adicionalmente podriacutean considerarse y en su caso normarse criterios de excepcioacuten cuando la inhabilitacioacuten pudiera generar desabasto52
52 Adicionalmente la Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemicos (OCDE) ha propuesto modificar la LAASSP y la LOPRSM para prohibir la participacioacuten por un periodo de tiempo determinado de agentes econoacutemicos sancionados por la COFECE por incurrir en colusioacuten en licitaciones Podriacutea considerarse solicitar la opinioacuten de la COFECE sobre las consecuencias de tal prohibicioacuten y respetar su opinioacuten Tambieacuten debe buscarse el punto de vista de las agencias de contratacioacuten puacuteblica que dependen de los bienes y servicios provistos por las empresas yo personas sancionadas para evitar el desabasto Ver OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en los procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico p 70 Disponible en bitly1zVuPVu
Como referencia la regulacioacuten en Estados Unidos considera como causal de suspensioacuten la violacioacuten de los estatutos federales y estatales de competencia relativos a la presentacioacuten de ofertas Ademaacutes preveacute un procedimiento para que el funcionario encargado tome la decisioacuten sobre la suspensioacuten y cuaacuteles elementos deberaacute tomar en cuenta Federal Acquisition Regulation secciones 9-406-2 y 9406-3 respectivamente Disponible en bitly2G2uH2f
B) ACCIONES QUE REQUIEREN REFORMAS LEGISLATIVAS
7 Transparentar y dar publicidad a las Investigaciones de Mercado
La COFECE recomienda precisar en la LOPSRM que la elaboracioacuten de la Investigacioacuten de Mercado debe ser obligatoria para las dependencias y entidades previo al inicio de cualquier procedimiento de contratacioacuten Ademaacutes recomienda que las fuentes de informacioacuten que utilicen las dependencias y entidades para las investigaciones de mercado sean verificables por cualquier interesado y que adicionalmente se hagan puacuteblicas una vez que se adjudiquen los contratos correspondientes sin perjuicio de los supuestos para la clasificacioacuten de informacioacuten en teacuterminos de las leyes aplicables53 Esto uacuteltimo deberiacutea incluirse tambieacuten en el artiacuteculo 26 de la LAASSP
8 Acotar los supuestos para contratar por procedimientos diferentes a la licitacioacuten puacuteblica
Los artiacuteculos 41 de la LAASSP y 42 de la LOPSRM establecen las razones por las cuales las convocantes podraacuten contratar sin sujetarse a la licitacioacuten puacuteblica Aunque algunas de ellas son totalmente vaacutelidas (como el caso de bienes con patente o derechos de autor obras de arte o bienes relacionados con la seguridad
53 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
52 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
nacional) algunas otras no son lo suficientemente claras y abren la posibilidad para el uso excesivo de estos procedimientos
De esta manera la COFECE recomienda revisar los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica con el fin de acotarlos a los casos estrictamente vaacutelidos y adicionalmente normar su uso especiacuteficamente a ciertos sectores actividades o bienes Ejemplo de dicho tipo de normas es la Directriz especial que existe en la Unioacuten Europea para compras relacionadas con la seguridad54 Asiacute todas las contrataciones que no se encuentren expresamente listadas deberiacutean estar sujetas a la licitacioacuten
9 Eliminar la excepcioacuten prevista en LAASSP y la LOPSRM para las contrataciones entre dependencias y entidades
Los artiacuteculos 1ordm de LAASSP y de la LOPSRM preveacuten que no estaraacuten sujetas a la aplicacioacuten de las citadas leyes los contratos o los actos juriacutedicos que celebren las dependencias con las entidades o entre entidades y los que se celebren entre dependencias o bien los que se lleven a cabo entre alguna dependencia o entidad de la APF con alguna perteneciente a la administracioacuten puacuteblica de una entidad federativa
Los beneficios de dicho reacutegimen no son claros y por el contrario se han documentado diversos casos de mal uso de dicha excepcioacuten55 Lo anterior debido a que contrario a lo que se especifica en la regulacioacuten las entidades puacuteblicas optan por subcontratar parte del bien obra o servicio contratado lo que podriacutea resultar en precios finales maacutes altos y calidad inferior Por lo tanto la COFECE propone reformar los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM para eliminar la excepcioacuten
En paralelo podriacutean analizarse los casos en los que dicha excepcioacuten se utiliza de forma justificada (por ejemplo cuando la Secretariacutea de Defensa Nacional ejecuta obras puacuteblicas en instalaciones estrateacutegicas por indicaciones de las instancias de seguridad nacional) y evaluar la forma de incluirlas como
54 La Directiva sobre contratacioacuten puacuteblica se aplica a la adjudicacioacuten de contratos en los aacutembitos de la seguridad y la defensa con la excepcioacuten de a) los que entren en el aacutembito de aplicacioacuten de la Directiva 200981CE b) para los que no sea aplicable la Directiva 200981CE en virtud de sus artiacuteculos 8 12 y 13 Disponible en bitly2KNk74F55 Ver por ejemplo CastilloM et al (2017) La estafa maestra Animal Poliacutetico Disponible en bitly2xMzjVB
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 53
una excepcioacuten acotada y regulada tal como se propone en el numeral anterior
Adicionalmente la COFECE recomienda analizar otras excepciones contempladas en los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM Por ejemplo la excepcioacuten a las adquisiciones arrendamientos y servicios que contratan las Empresas Productivas del Estado con sus empresas productivas subsidiarias o la excepcioacuten para que los Centros Puacuteblicos de Investigacioacuten contraten con recursos autogenerados de sus Fondos de Investigacioacuten Cientiacutefica y Desarrollo Tecnoloacutegico conforme a las reglas de operacioacuten de dichos Fondos En caso de determinar que dichas excepciones podriacutean limitar la concurrencia y la competencia innecesariamente deberiacutea evaluarse la pertinencia de su eliminacioacuten
10 Permitir la participacioacuten de otros licitantes interesados en los procedimientos restringidos
Modificar el artiacuteculo 43 y 44 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente de manera que las dependencias y entidades convocantes esteacuten obligadas a permitir el acceso de terceros que deseen participar en convocatorias publicadas para procedimientos restringidos (invitaciones a cuando menos tres personas)
Lo anterior implicaraacute obligar a las dependencias y entidades a que incluso en el caso de realizar una contratacioacuten por medio de una invitacioacuten a cuando menos tres personas reciban y consideren propuestas de otros participantes interesados que podriacutean cumplir con los requerimientos aunque inicialmente no hayan sido invitados Para que esto suceda es necesario establecer reglas de publicidad para que estos procedimientos se den a conocer con antelacioacuten a traveacutes de distintos medios como CompraNet la paacutegina de Internet de las convocantes y medios oficiales entre otros a efecto de que todos los potenciales participantes tengan la posibilidad de enviar propuestas
11 Restringir la participacioacuten simultaacutenea de empresas de un mismo GIE para evitar simulacioacuten de competencia
Modificar los artiacuteculos 50 y 51 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente para incluir como uno de los supuestos en los que las dependencias y entidades se abstendraacuten de recibir proposiciones
54 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o adjudicar contratos el caso en que dos o maacutes personas formen parte de un GIE comuacuten Podriacutean exceptuarse del supuesto anterior los casos en los que los licitantes relacionados demuestren que el GIE no conoce y no ha influido en el contenido de las propuestas de sus miembros licitantes Es decir que la carga de la prueba de la independencia y autonomiacutea de las ofertas recaiga en los licitantes
Para eso la COFECE recomienda obligar a las convocantes a requerir a los participantes que declaren bajo protesta de decir verdad a queacute GIE pertenecen Ademaacutes habraacute de definirse en la normativa queacute se entenderaacute por GIE asiacute como los criterios paraacutemetros y elementos con los cuales se podraacute demostrar que la relacioacuten no ha influido en el comportamiento de las sociedades que pertenecen al mismo GIE Lo anterior con el fin de que los participantes puedan presentar la declaracioacuten en cuestioacuten y de que la convocante pueda evaluar y en su caso prohibir la participacioacuten simultaacutenea de agentes econoacutemicos pertenecientes al mismo grupo principalmente cuando exista el riesgo de que implique una restriccioacuten a la entrada de nuevos participantes el desplazamiento de terceros proveedores o que exista posibilidad de favorecer al GIE con muacuteltiples posturas56
12 Transformar el mecanismo de puntos o porcentajes a uno de evaluacioacuten en dos etapas
Modificar los artiacuteculos 38 de la LOPSRM y el 36 de la LAASSP para establecer un mecanismo distinto al de puntos y porcentajes Se recomienda que se establezca un proceso de dos etapas primero en la etapa teacutecnica el licitante deberaacute cumplir con requisitos miacutenimos (objetivos transparentes y claros) en diferentes rubros utilizando un criterio binario de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos y otorgando la totalidad de la puntuacioacuten de cada rubro a quien cumpla En una segunda etapa se evaluacutean con la misma base las propuestas econoacutemicas de los licitantes que hayan obtenido el puntaje total considerado como miacutenimo en la parte teacutecnica De esta manera se evita otorgar ventajas indebidas en la puja econoacutemica por cuestiones teacutecnicas57
56 Ver la resolucioacuten del Tribunal de Justicia Europeo sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Disponible en bitly2ueBgKn Ademaacutes podriacutea tomarse en cuenta la tesis de la SCJN sobre la definicioacuten de GIE mencionada anteriormente57 Ver lo sentildealado por la COFECE en la OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 55
13 Crear una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica (adquisiciones y obra puacuteblica) que se apegue a los estaacutendares internacionales58
Con el objeto de homologar los principios relacionados con la regulacioacuten de adquisiciones y obra puacuteblica aplicada por los gobiernos estatales y con base en los principios del artiacuteculo 134 constitucional la COFECE recomienda la emisioacuten de una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica considerando las mejores praacutecticas Lo anterior para establecer reglas fundamentales sobre temas torales por ejemplo en materia de planeacioacuten ejecucioacuten transparencia meacutetodos de contratacioacuten y evaluacioacuten entre otros59
El primer paso para llevar a cabo esta accioacuten seriacutea reformar el artiacuteculo 73 de la CPEUM para incluir como facultad del Congreso de la Unioacuten el expedir leyes generales de contratacioacuten puacuteblica que establezcan los principios y bases en materia de contratacioacuten puacuteblica para la Federacioacuten las entidades federativas los municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de Meacutexico
58 Existen propuestas anteriores similares ver por ejemplo el documento del IMCO (2018) ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Disponible en bitly2KPp8tL59 Al respecto y como un ejemplo vale la pena destacar el caso de la Ley de Responsabilidad Financiera cuyo objetivo es establecer los criterios generales de responsabilidad hacendaria y financiera que regiraacuten a las entidades federativas y los municipios asiacute como a sus respectivos Entes Puacuteblicos para un manejo sostenible de sus finanzas puacuteblicas Asimismo determina disposiciones para un adecuado manejo de las haciendas locales para la contratacioacuten y registro de deuda puacuteblica y transparencia y rendicioacuten de cuentas
iquestQUEacute SIGUE
Con miras a fortalecer el sistema de contrataciones puacuteblicas en el paiacutes la COFECE publica este documento con fundamento en el artiacuteculo 12ordm fracciones XXI y XXIII de la LFCE
Ademaacutes la Comisioacuten reitera que la falta de competencia y la corrupcioacuten en la contratacioacuten puacuteblica se retroalimentan por lo que en la lucha contra la corrupcioacuten el fomento y la defensa de la competencia pueden ser estrategias pertinentes
En este sentido la COFECE exhorta al Gobierno Federal al Equipo de Transicioacuten del Presidente Electo y a legisladores que formaraacuten parte de la LXIV Legislatura del Congreso de la Unioacuten a valorar el contenido de esta Agenda con el fin de sumar esfuerzos desde cada aacutembito de responsabilidad a favor de un Meacutexico maacutes iacutentegro
La COFECE tambieacuten solicita formalmente al Comiteacute de Participacioacuten Ciudadana del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten (SNA) que tome en cuenta las recomendaciones aquiacute vertidas para que en caso de que lo considere pertinente las presente a su Comiteacute Coordinador con fundamento en los artiacuteculos 9ordm fraccioacuten IX 21 fraccioacuten XV y 31 fraccioacuten VII de la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten
58 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
La Comisioacuten ademaacutes de continuar con sus actividades de promocioacuten y proteccioacuten de la competencia seguiraacute haciendo uso de sus facultades para investigar y sancionar toda conducta iliacutecita que afecte el proceso de competencia y la concurrencia en los procedimientos de contrataciones puacuteblicas
REFERENCIAS
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3 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley General de Responsabilidades Administrativas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdfLGRApdf
4 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Obras Puacuteblicas y Servicios Relacionados con las Mismas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf56_130116pdf
5 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Reglamento de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBiblioregleyReg_LAASSPpdf
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8 COFECE (2018) Competencia Econoacutemica Plataforma para el Crecimiento 2018-2024 Consultado el 15 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxwp-contentuploads201712plataforma-de-crecimientopdf
60 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
9 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el ocho de febrero de dos mil dieciocho dentro del expediente DE-024-2013 Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV25004159080pdf
10 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el siete de diciembre de dos mil diecisiete dentro del expediente IO-006-2015 Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV245144064656pdf
11 COFECE OPN-001-2015 Opinioacuten sobre los efectos que en materia de competencia y libre concurrencia tendriacutean las condiciones requisitos y criterios de adjudicacioacuten incluidos en las Pre-bases y demaacutes documentos de la licitacioacuten para otorgar un contrato mixto de obra puacuteblica para la construccioacuten suministro puesta en marcha operacioacuten y mantenimiento de una viacutea feacuterrea material rodante equipos sistemas y demaacutes componentes del proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados ReguladosV5121882976pdf
12 COFECE OPN-003-2015 Opinioacuten sobre los efectos que la Minuta con proyecto de decreto que reforma adiciona y deroga diversas disposiciones de la LOPSRM podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV5121957880pdf
13 COFECE OPN-005-2015 Opinioacuten sobre los efectos que el anteproyecto de Reglamento de la Ley de caminos puentes y autotransporte federal en materia de concesiones de caminos y puentes de jurisdiccioacuten federal podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultada el 8 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV6152022834pdf
14 Directiva 200981CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 sobre coordinacioacuten de los procedimientos de adjudicacioacuten de determinados contratos de obras de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los aacutembitos de la defensa y la seguridad y por la que se modifican las Directivas 200417CE y 200418CE Consultada el 15 de junio de 2008 Disponible en httpspublicationseuropaeuespublication-detail-publication3f07e0e2-1a51-4c78-86ce-55149f624c26language-es
Referencias Q 61
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20 Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Puacuteblico por la que se transponen al ordenamiento juriacutedico espantildeol las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 201423UE y 201424UE Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwboeesbuscarpdf2017BOE-A-2017-12902-consolidadopdf
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23 OCDE (2018) Estudio del sistema electroacutenico de contratacioacuten puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Consultado el 2 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecd-ilibraryorggovernanceestudio-del-sistema-electronico-de-contratacion-publica-de-mexico_9789264287938-es
62 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
24 SCT COMUNICADO-050-2015 Busca SCT promover mayor competencia en el proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Cd de Meacutexico 25 de enero 2015 Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpwwwsctgobmxdespliega-noticiasarticlebusca-sct-promover-mayor-competencia-en-el-proyecto-del-tren-de-alta-velocidad-mexico-queretaro
25 SCT Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Disponibles en httpwwwdofgobmxnota_detallephpcodigo=5461714ampfecha=22112016
26 SFP (2017) Licitacioacuten puacuteblica con precios maacuteximos de referencia (solo LAASSP) Consultado el 3 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwgobmxsfpacciones-y-programas1-3-1-1-licitacion-publica-con-precios-maximos-de-referencia-solo-laassp
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Un Meacutexico mejor es competencia de todos
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- Introduccioacuten
- Aprendizaje de la
- COFECE en materia de contratacioacuten puacuteblica
- La colusioacuten puede ocurrir desde la investigacioacuten de mercado
- El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia
- Los meacutetodos de excepcioacutena la licitacioacuten puacuteblica
- limitan la competencia y son susceptibles a la colusioacuten
- La subcontratacioacuten puede utilizarse como mecanismo de colusioacuten
- Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia
- El mecanismo de evaluacioacuten por puntos o porcentajes podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones de contratacioacuten
- La modificacioacuten de contratos facilita la distorsioacuten del proceso de competencia
- Las modificaciones de las concesiones permisos y contratos se usan para evitar la competencia
- Se necesita inhabilitacioacuten ademaacutes de multas para disuadir la colusioacuten
- Las leyes y reglamentos que norman la contratacioacuten puacuteblica de las entidades federativas contienen diversos obstaacuteculos a la competencia
- Agenda para mejorar
- las contrataciones puacuteblicas
- en Meacutexico
- a) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
- b) Acciones que requieren reformas legislativas
- iquestQueacute sigue
- REFERENCIAS
-
A) ACCIONES EJECUTIVAS SIN NECESIDAD DE REFORMA
LEGISLATIVA
1 Requerir la participacioacuten de la COFECE en licitaciones relevantes
Emitir un decreto presidencial a efecto de ordenar a las dependencias y entidades convocantes que soliciten a la COFECE la revisioacuten de bases convocatorias o teacuterminos generales de una licitacioacuten cuando se trate de obras o adquisiciones de gran impacto39
39 Para determinar en queacute procedimientos deberiacutea participar la COFECE podriacutea considerarse por ejemplo un umbral econoacutemico miacutenimo yo la definicioacuten de ldquoobras de gran complejidadrdquo de acuerdo con el artiacuteculo 2 fraccioacuten XXII de la LOPSRM Por ejemplo involucrar a la Comisioacuten en la revisioacuten de contratos cuyo importe superoacute los 1000 millones de pesos hubiera significado en 2016 la revisioacuten de 37 procedimientos y en contratos arriba de 2000 MDP la revisioacuten de 17 procedimientos asiacute como aquellos que en materia de adquisiciones participaraacuten los denominados testigos sociales en las licitaciones puacuteblicas que determine la Secretariacutea de la Funcioacuten Puacuteblica atendiendo al impacto que la contratacioacuten tenga en los programas sustantivos de la dependencia o entidad Un criterio similar podriacutea utilizarse para requerir la opinioacuten de la COFECE
46 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
2 Crear un mercado virtual para las compras pequentildeas de bienes homogeacuteneos de las dependencias de la Administracioacuten Puacuteblica Federal (APF)40
Los mercados virtuales de compras puacuteblicas son plataformas electroacutenicas que permiten la interaccioacuten entre proveedores y servidores puacuteblicos encargados de la contratacioacuten en un ambiente dinaacutemico y competitivo La utilizacioacuten de un mercado virtual promueve la concurrencia ya que entre otros facilita la participacioacuten de las Mipymes en las compras puacuteblicas
En los mercados virtuales los servidores puacuteblicos introducen las solicitudes de compra especificando sus necesidades y los proveedores (previamente habilitados) publican sus productos en un cataacutelogo electroacutenico (con cantidad disponible precio unitario y plazo de entrega entre otros) Cuando determinado bien o servicio satisface las necesidades de la autoridad el funcionario determina la cantidad y el meacutetodo de entrega Posteriormente el proveedor recibe por medio de la paacutegina del mercado virtual una orden de compra en la cual se especifican las cantidades que se deben surtir Si cuenta con dicha capacidad la compra queda oficializada
El mercado virtual se enfoca en compras de montos relativamente menores y de bienes homogeacuteneos En la praacutectica se suele establecer un monto maacuteximo por encima del cual no es posible utilizar esta plataforma (sino que deberaacuten usarse los meacutetodos tradicionales) En cuanto al tipo de bienes y servicios suelen incorporarse al mercado virtual los menos complejos (maacutes estandarizados)41 La COFECE recomienda que se obligue mediante un decreto presidencial a las unidades compradoras de la APF a contratar a traveacutes del mercado virtual los bienes y servicios que figuren en el cataacutelogo42
Adicionalmente la COFECE recomienda que se habilite un cataacutelogo electroacutenico de bienes y servicios que hayan sido adjudicados centralmente por medio de contratos marco previamente competidos
40 Existen propuestas anteriores similares Ver por ejemplo el documento ldquoAnexos a la Ley Modelo de contratacioacuten puacuteblicasrdquo elaborada por el Instituto Mexicano para la Competitividad IMCO Disponible en bitly2zrBDWQ41 Ver por ejemplo el caso italiano en el que mediante el mercado virtual MEPA es posible realizar compras hasta por 200 mil euros El cataacutelogo de bienes y servicios se puede consultar en bitly2L7VhIO Ver el ejemplo del caso chileno de microcompra en el que es posible realizar compras hasta por aproximadamente 15 mil pesos mexicanos disponible en bitly2vZkBK742 Ver como ejemplo la Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas IMCO disponible en bitly2s0ckDa
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 47
que resulten en precios y condiciones de compra vaacutelidos por un periacuteodo de tiempo definido43 Estos precios podriacutean funcionar como precios de referencia debajo del cual las entidades pudieran comprar libremente de cualquier forma y a cualquier proveedor Es decir establecer una lista de productos con precio y en caso de que las entidades pudieran encontrar un proveedor que pudiera ofrecerles un precio menor al del cataacutelogo pudieran comprarlo sin tener que hacer una licitacioacuten Para elaborar dicho cataacutelogo podriacutean tomarse en cuenta por ejemplo productos que usualmente son comprados por las instituciones en cantidades pequentildeas por meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten compras recurrentes o de bienes simples como papeleriacutea44
3 Impedir los efectos negativos de la subcontratacioacuten y las ofertas conjuntas por medio de su correcta identificacioacuten45
Emitir un decreto presidencial o modificar los reglamentos de la LAASSP y LOPSRM para obligar a las convocantes a i) requerir a los licitantes que revelen de manera anticipada a quieacuten planean subcontratar para queacute y por queacute ii) impedir la subcontratacioacuten de personas o empresas que hayan participado en la licitacioacuten a traveacutes de la cual se adjudicoacute el contrato y iii) cuando se permita la presentacioacuten de ofertas conjuntas no autorizar la participacioacuten de un mismo licitante individualmente y como parte de una postura conjunta en el mismo procedimiento de contratacioacuten
4 Incrementar los estaacutendares para la aprobacioacuten de los convenios modificatorios (plazo monto cantidad)
Establecer una nueva poliacutetica en la APF para la modificacioacuten de contratos a traveacutes de convenios estableciendo requisitos especiales para la aprobacioacuten y celebracioacuten de dichos convenios modificatorios (por ejemplo que sean firmados uacutenicamente por el titular de la
43 Ver por ejemplo httpswwwmercadopublicocl44 El mercado virtual la tienda de contratos marco y el cataacutelogo electroacutenico de bienes homogeacuteneos podriacutean ser habilitados en el portal de CompraNet45 El artiacuteculo 34 de la LAASSP y el 36 de la LOPSRM establecen que dos o maacutes personas podraacuten presentar conjuntamente una proposicioacuten sin necesidad de constituir una sociedad o una nueva sociedad en caso de personas morales para tales efectos en la proposicioacuten y en el contrato se estableceraacuten con precisioacuten las obligaciones de cada una de ellas asiacute como la manera en que se exigiriacutea su cumplimiento
48 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
dependencia o entidad y sean avalados por el oacutergano interno de control yo la Secretariacutea de Hacienda)
Adicionalmente la COFECE recomienda que se haga puacuteblica en el sistema CompraNet la informacioacuten sobre las modificaciones a los contratos Idealmente deberiacutean preservarse todos los acuerdos modificatorios indicando la fecha y hora de cada actualizacioacuten asiacute como el nombre del servidor puacuteblico responsable de la informacioacuten46 47
5 Transparentar las modificaciones de concesiones permisos yo contratos y evitar la discrecionalidad de las mismas
Obligar a todas las dependencias a transparentar y publicitar con anticipacioacuten y en formatos de faacutecil consulta las modificaciones que se decidan otorgar a las concesiones autorizaciones yo permisos previamente licitados Ademaacutes se recomienda considerar la posibilidad de requerir la realizacioacuten de una consulta puacuteblica antes de llevar a cabo dichas modificaciones o incluso requerir una opinioacuten previa de la COFECE (por lo menos en aquellos sectores que requieren su intervencioacuten durante el proceso de licitacioacuten)48
De manera complementaria para disminuir la discrecionalidad en las negociaciones de las modificaciones de concesiones permisos o contratos se recomienda establecer principios generales para evitar que los teacuterminos en los que se realizan impliquen la autorizacioacuten de tarifas artificialmente altas Por ejemplo podriacutea ser necesario reconocer en los convenios modificatorios las amortizaciones de la infraestructura ya realizadas sobre lo planteado en la concesioacuten original Lo anterior con el objetivo de que las tarifas aprobadas sean resultado de corridas financieras bajo supuestos claros y razonables evitando asiacute que estas se
46 OCDE (2018) Estudio del Sistema Electroacutenico de Contratacioacuten Puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Estudios de la OCDE sobre Gobernanza Puacuteblica OECD Publishing Pariacutes Consultado en httpsdoiorg1017879789264287938-es47 Adicionalmente podriacutean tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV48 Ver por ejemplo la Subseccioacuten 4ordf de la Seccioacuten 3ordf del Capiacutetulo I del Tiacutetulo I del Libro Segundo relativa a la modificacioacuten de los contratos de la Ley de Contrataciones del Sector Puacuteblico de Espantildea Disponible en bitly2L5DMfu Ver tambieacuten un ejemplo de consulta para un proyecto de obra puacuteblica en la regioacuten de Murcia disponible en bitly2um9hYs
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 49
eleven y provocando que disminuyan de forma adecuada tras la modificacioacuten Otra opcioacuten podriacutea ser limitar la ampliacioacuten de la vigencia de las concesiones en aquellos casos en los que no se recupere la inversioacuten por causas no imputables al concesionario uacutenicamente por el nuacutemero de antildeos necesarios para recuperar el retorno proyectado al inicio de la concesioacuten49 50
Para lograr lo anterior la COFECE recomienda la emisioacuten de un decreto del Ejecutivo Federal para que todas las dependencias hagan puacuteblicas las modificaciones en curso asiacute como aquellas que se presenten y los antecedentes y consideraciones maacutes relevantes siempre y cuando no incluyan datos confidenciales
6 Aplicar la inhabilitacioacuten a los agentes econoacutemicos sancionados por colusioacuten para participar en concursos puacuteblicos subsecuentes
La LGRA contempla la inhabilitacioacuten por colusioacuten cuando los particulares se coludan con objeto de i) obtener alguacuten beneficio o ventaja indebidos en contrataciones puacuteblicas u ii) ocasionar un dantildeo a la Hacienda Puacuteblica o al patrimonio de los Entes Puacuteblicos51
Al respecto es necesario hacer valer la inhabilitacioacuten prevista en la LGRA a los agentes econoacutemicos que hayan sido sancionados por colusioacuten por la COFECE en los teacuterminos del artiacuteculo 53 fraccioacuten IV de la LFCE contemplando como excepcioacuten a aquellos agentes que hayan sido acreedores a los beneficios del programa de inmunidad
49 Al respecto podriacutea tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV50 Para establecer dichos criterios podriacutea revisarse el Artiacuteculo 7deg de la Ley de Concesiones de Obras Puacuteblicas de Chile que establece la reduccioacuten del plazo de la concesioacuten o de pagos extraordinarios al Estado cuando la rentabilidad sobre el patrimonio o activos definida estaacute en la forma establecida en las bases de licitacioacuten o por el oponente exceda un porcentaje maacuteximo preestablecido Disponible en bitly2bYCtM151 Artiacuteculos 70 y 81 de la LGRA
50 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y reduccioacuten de sanciones contemplado en la LFCE Adicionalmente podriacutean considerarse y en su caso normarse criterios de excepcioacuten cuando la inhabilitacioacuten pudiera generar desabasto52
52 Adicionalmente la Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemicos (OCDE) ha propuesto modificar la LAASSP y la LOPRSM para prohibir la participacioacuten por un periodo de tiempo determinado de agentes econoacutemicos sancionados por la COFECE por incurrir en colusioacuten en licitaciones Podriacutea considerarse solicitar la opinioacuten de la COFECE sobre las consecuencias de tal prohibicioacuten y respetar su opinioacuten Tambieacuten debe buscarse el punto de vista de las agencias de contratacioacuten puacuteblica que dependen de los bienes y servicios provistos por las empresas yo personas sancionadas para evitar el desabasto Ver OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en los procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico p 70 Disponible en bitly1zVuPVu
Como referencia la regulacioacuten en Estados Unidos considera como causal de suspensioacuten la violacioacuten de los estatutos federales y estatales de competencia relativos a la presentacioacuten de ofertas Ademaacutes preveacute un procedimiento para que el funcionario encargado tome la decisioacuten sobre la suspensioacuten y cuaacuteles elementos deberaacute tomar en cuenta Federal Acquisition Regulation secciones 9-406-2 y 9406-3 respectivamente Disponible en bitly2G2uH2f
B) ACCIONES QUE REQUIEREN REFORMAS LEGISLATIVAS
7 Transparentar y dar publicidad a las Investigaciones de Mercado
La COFECE recomienda precisar en la LOPSRM que la elaboracioacuten de la Investigacioacuten de Mercado debe ser obligatoria para las dependencias y entidades previo al inicio de cualquier procedimiento de contratacioacuten Ademaacutes recomienda que las fuentes de informacioacuten que utilicen las dependencias y entidades para las investigaciones de mercado sean verificables por cualquier interesado y que adicionalmente se hagan puacuteblicas una vez que se adjudiquen los contratos correspondientes sin perjuicio de los supuestos para la clasificacioacuten de informacioacuten en teacuterminos de las leyes aplicables53 Esto uacuteltimo deberiacutea incluirse tambieacuten en el artiacuteculo 26 de la LAASSP
8 Acotar los supuestos para contratar por procedimientos diferentes a la licitacioacuten puacuteblica
Los artiacuteculos 41 de la LAASSP y 42 de la LOPSRM establecen las razones por las cuales las convocantes podraacuten contratar sin sujetarse a la licitacioacuten puacuteblica Aunque algunas de ellas son totalmente vaacutelidas (como el caso de bienes con patente o derechos de autor obras de arte o bienes relacionados con la seguridad
53 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
52 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
nacional) algunas otras no son lo suficientemente claras y abren la posibilidad para el uso excesivo de estos procedimientos
De esta manera la COFECE recomienda revisar los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica con el fin de acotarlos a los casos estrictamente vaacutelidos y adicionalmente normar su uso especiacuteficamente a ciertos sectores actividades o bienes Ejemplo de dicho tipo de normas es la Directriz especial que existe en la Unioacuten Europea para compras relacionadas con la seguridad54 Asiacute todas las contrataciones que no se encuentren expresamente listadas deberiacutean estar sujetas a la licitacioacuten
9 Eliminar la excepcioacuten prevista en LAASSP y la LOPSRM para las contrataciones entre dependencias y entidades
Los artiacuteculos 1ordm de LAASSP y de la LOPSRM preveacuten que no estaraacuten sujetas a la aplicacioacuten de las citadas leyes los contratos o los actos juriacutedicos que celebren las dependencias con las entidades o entre entidades y los que se celebren entre dependencias o bien los que se lleven a cabo entre alguna dependencia o entidad de la APF con alguna perteneciente a la administracioacuten puacuteblica de una entidad federativa
Los beneficios de dicho reacutegimen no son claros y por el contrario se han documentado diversos casos de mal uso de dicha excepcioacuten55 Lo anterior debido a que contrario a lo que se especifica en la regulacioacuten las entidades puacuteblicas optan por subcontratar parte del bien obra o servicio contratado lo que podriacutea resultar en precios finales maacutes altos y calidad inferior Por lo tanto la COFECE propone reformar los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM para eliminar la excepcioacuten
En paralelo podriacutean analizarse los casos en los que dicha excepcioacuten se utiliza de forma justificada (por ejemplo cuando la Secretariacutea de Defensa Nacional ejecuta obras puacuteblicas en instalaciones estrateacutegicas por indicaciones de las instancias de seguridad nacional) y evaluar la forma de incluirlas como
54 La Directiva sobre contratacioacuten puacuteblica se aplica a la adjudicacioacuten de contratos en los aacutembitos de la seguridad y la defensa con la excepcioacuten de a) los que entren en el aacutembito de aplicacioacuten de la Directiva 200981CE b) para los que no sea aplicable la Directiva 200981CE en virtud de sus artiacuteculos 8 12 y 13 Disponible en bitly2KNk74F55 Ver por ejemplo CastilloM et al (2017) La estafa maestra Animal Poliacutetico Disponible en bitly2xMzjVB
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 53
una excepcioacuten acotada y regulada tal como se propone en el numeral anterior
Adicionalmente la COFECE recomienda analizar otras excepciones contempladas en los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM Por ejemplo la excepcioacuten a las adquisiciones arrendamientos y servicios que contratan las Empresas Productivas del Estado con sus empresas productivas subsidiarias o la excepcioacuten para que los Centros Puacuteblicos de Investigacioacuten contraten con recursos autogenerados de sus Fondos de Investigacioacuten Cientiacutefica y Desarrollo Tecnoloacutegico conforme a las reglas de operacioacuten de dichos Fondos En caso de determinar que dichas excepciones podriacutean limitar la concurrencia y la competencia innecesariamente deberiacutea evaluarse la pertinencia de su eliminacioacuten
10 Permitir la participacioacuten de otros licitantes interesados en los procedimientos restringidos
Modificar el artiacuteculo 43 y 44 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente de manera que las dependencias y entidades convocantes esteacuten obligadas a permitir el acceso de terceros que deseen participar en convocatorias publicadas para procedimientos restringidos (invitaciones a cuando menos tres personas)
Lo anterior implicaraacute obligar a las dependencias y entidades a que incluso en el caso de realizar una contratacioacuten por medio de una invitacioacuten a cuando menos tres personas reciban y consideren propuestas de otros participantes interesados que podriacutean cumplir con los requerimientos aunque inicialmente no hayan sido invitados Para que esto suceda es necesario establecer reglas de publicidad para que estos procedimientos se den a conocer con antelacioacuten a traveacutes de distintos medios como CompraNet la paacutegina de Internet de las convocantes y medios oficiales entre otros a efecto de que todos los potenciales participantes tengan la posibilidad de enviar propuestas
11 Restringir la participacioacuten simultaacutenea de empresas de un mismo GIE para evitar simulacioacuten de competencia
Modificar los artiacuteculos 50 y 51 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente para incluir como uno de los supuestos en los que las dependencias y entidades se abstendraacuten de recibir proposiciones
54 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o adjudicar contratos el caso en que dos o maacutes personas formen parte de un GIE comuacuten Podriacutean exceptuarse del supuesto anterior los casos en los que los licitantes relacionados demuestren que el GIE no conoce y no ha influido en el contenido de las propuestas de sus miembros licitantes Es decir que la carga de la prueba de la independencia y autonomiacutea de las ofertas recaiga en los licitantes
Para eso la COFECE recomienda obligar a las convocantes a requerir a los participantes que declaren bajo protesta de decir verdad a queacute GIE pertenecen Ademaacutes habraacute de definirse en la normativa queacute se entenderaacute por GIE asiacute como los criterios paraacutemetros y elementos con los cuales se podraacute demostrar que la relacioacuten no ha influido en el comportamiento de las sociedades que pertenecen al mismo GIE Lo anterior con el fin de que los participantes puedan presentar la declaracioacuten en cuestioacuten y de que la convocante pueda evaluar y en su caso prohibir la participacioacuten simultaacutenea de agentes econoacutemicos pertenecientes al mismo grupo principalmente cuando exista el riesgo de que implique una restriccioacuten a la entrada de nuevos participantes el desplazamiento de terceros proveedores o que exista posibilidad de favorecer al GIE con muacuteltiples posturas56
12 Transformar el mecanismo de puntos o porcentajes a uno de evaluacioacuten en dos etapas
Modificar los artiacuteculos 38 de la LOPSRM y el 36 de la LAASSP para establecer un mecanismo distinto al de puntos y porcentajes Se recomienda que se establezca un proceso de dos etapas primero en la etapa teacutecnica el licitante deberaacute cumplir con requisitos miacutenimos (objetivos transparentes y claros) en diferentes rubros utilizando un criterio binario de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos y otorgando la totalidad de la puntuacioacuten de cada rubro a quien cumpla En una segunda etapa se evaluacutean con la misma base las propuestas econoacutemicas de los licitantes que hayan obtenido el puntaje total considerado como miacutenimo en la parte teacutecnica De esta manera se evita otorgar ventajas indebidas en la puja econoacutemica por cuestiones teacutecnicas57
56 Ver la resolucioacuten del Tribunal de Justicia Europeo sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Disponible en bitly2ueBgKn Ademaacutes podriacutea tomarse en cuenta la tesis de la SCJN sobre la definicioacuten de GIE mencionada anteriormente57 Ver lo sentildealado por la COFECE en la OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 55
13 Crear una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica (adquisiciones y obra puacuteblica) que se apegue a los estaacutendares internacionales58
Con el objeto de homologar los principios relacionados con la regulacioacuten de adquisiciones y obra puacuteblica aplicada por los gobiernos estatales y con base en los principios del artiacuteculo 134 constitucional la COFECE recomienda la emisioacuten de una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica considerando las mejores praacutecticas Lo anterior para establecer reglas fundamentales sobre temas torales por ejemplo en materia de planeacioacuten ejecucioacuten transparencia meacutetodos de contratacioacuten y evaluacioacuten entre otros59
El primer paso para llevar a cabo esta accioacuten seriacutea reformar el artiacuteculo 73 de la CPEUM para incluir como facultad del Congreso de la Unioacuten el expedir leyes generales de contratacioacuten puacuteblica que establezcan los principios y bases en materia de contratacioacuten puacuteblica para la Federacioacuten las entidades federativas los municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de Meacutexico
58 Existen propuestas anteriores similares ver por ejemplo el documento del IMCO (2018) ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Disponible en bitly2KPp8tL59 Al respecto y como un ejemplo vale la pena destacar el caso de la Ley de Responsabilidad Financiera cuyo objetivo es establecer los criterios generales de responsabilidad hacendaria y financiera que regiraacuten a las entidades federativas y los municipios asiacute como a sus respectivos Entes Puacuteblicos para un manejo sostenible de sus finanzas puacuteblicas Asimismo determina disposiciones para un adecuado manejo de las haciendas locales para la contratacioacuten y registro de deuda puacuteblica y transparencia y rendicioacuten de cuentas
iquestQUEacute SIGUE
Con miras a fortalecer el sistema de contrataciones puacuteblicas en el paiacutes la COFECE publica este documento con fundamento en el artiacuteculo 12ordm fracciones XXI y XXIII de la LFCE
Ademaacutes la Comisioacuten reitera que la falta de competencia y la corrupcioacuten en la contratacioacuten puacuteblica se retroalimentan por lo que en la lucha contra la corrupcioacuten el fomento y la defensa de la competencia pueden ser estrategias pertinentes
En este sentido la COFECE exhorta al Gobierno Federal al Equipo de Transicioacuten del Presidente Electo y a legisladores que formaraacuten parte de la LXIV Legislatura del Congreso de la Unioacuten a valorar el contenido de esta Agenda con el fin de sumar esfuerzos desde cada aacutembito de responsabilidad a favor de un Meacutexico maacutes iacutentegro
La COFECE tambieacuten solicita formalmente al Comiteacute de Participacioacuten Ciudadana del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten (SNA) que tome en cuenta las recomendaciones aquiacute vertidas para que en caso de que lo considere pertinente las presente a su Comiteacute Coordinador con fundamento en los artiacuteculos 9ordm fraccioacuten IX 21 fraccioacuten XV y 31 fraccioacuten VII de la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten
58 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
La Comisioacuten ademaacutes de continuar con sus actividades de promocioacuten y proteccioacuten de la competencia seguiraacute haciendo uso de sus facultades para investigar y sancionar toda conducta iliacutecita que afecte el proceso de competencia y la concurrencia en los procedimientos de contrataciones puacuteblicas
REFERENCIAS
1 Animal Poliacutetico (2017) ldquoLa estafa maestra graduados en desaparecer dinero puacuteblicordquo Animal Poliacutetico Consultado el 22 de marzo de 2018 Disponible en httpswwwanimalpoliticocomestafa-maestra
2 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf14_101114pdf
3 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley General de Responsabilidades Administrativas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdfLGRApdf
4 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Obras Puacuteblicas y Servicios Relacionados con las Mismas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf56_130116pdf
5 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Reglamento de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBiblioregleyReg_LAASSPpdf
6 COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Consultado el 12 de junio de 2018 Disponible en httpscofecemxCOFECEattachmentsarticle38RecomendacionesContratacionPublica-v2pdf
7 COFECE (2016) Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia Anaacutelisis de la normativa estatal Consultado el 20 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxcofeceimagesPromocionMiscelanea_Estatal_210916pdfpdf
8 COFECE (2018) Competencia Econoacutemica Plataforma para el Crecimiento 2018-2024 Consultado el 15 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxwp-contentuploads201712plataforma-de-crecimientopdf
60 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
9 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el ocho de febrero de dos mil dieciocho dentro del expediente DE-024-2013 Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV25004159080pdf
10 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el siete de diciembre de dos mil diecisiete dentro del expediente IO-006-2015 Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV245144064656pdf
11 COFECE OPN-001-2015 Opinioacuten sobre los efectos que en materia de competencia y libre concurrencia tendriacutean las condiciones requisitos y criterios de adjudicacioacuten incluidos en las Pre-bases y demaacutes documentos de la licitacioacuten para otorgar un contrato mixto de obra puacuteblica para la construccioacuten suministro puesta en marcha operacioacuten y mantenimiento de una viacutea feacuterrea material rodante equipos sistemas y demaacutes componentes del proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados ReguladosV5121882976pdf
12 COFECE OPN-003-2015 Opinioacuten sobre los efectos que la Minuta con proyecto de decreto que reforma adiciona y deroga diversas disposiciones de la LOPSRM podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV5121957880pdf
13 COFECE OPN-005-2015 Opinioacuten sobre los efectos que el anteproyecto de Reglamento de la Ley de caminos puentes y autotransporte federal en materia de concesiones de caminos y puentes de jurisdiccioacuten federal podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultada el 8 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV6152022834pdf
14 Directiva 200981CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 sobre coordinacioacuten de los procedimientos de adjudicacioacuten de determinados contratos de obras de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los aacutembitos de la defensa y la seguridad y por la que se modifican las Directivas 200417CE y 200418CE Consultada el 15 de junio de 2008 Disponible en httpspublicationseuropaeuespublication-detail-publication3f07e0e2-1a51-4c78-86ce-55149f624c26language-es
Referencias Q 61
15 Directiva 201424UE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre contratacioacuten puacuteblica y por la que se deroga la Directiva 200418CE 26 de febrero 2014 Consultada el 30 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32014L0024ampfrom=ES
16 IMCO (2012) Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas recomendaciones para comprar bien a nivel estatal Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137Guia_de_compras_publicas_011012pdf
17 IMCO (2013) Anexos para la ley modelo de adquisiciones arrendamiento de bienes muebles y prestacioacuten de servicios estatales Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137AnexosFinalSept2012pdf
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62 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
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Agenda de Competencia para un ejercicio iacutentegro en las Contrataciones Puacuteblicas
Un Meacutexico mejor es competencia de todos
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- Introduccioacuten
- Aprendizaje de la
- COFECE en materia de contratacioacuten puacuteblica
- La colusioacuten puede ocurrir desde la investigacioacuten de mercado
- El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia
- Los meacutetodos de excepcioacutena la licitacioacuten puacuteblica
- limitan la competencia y son susceptibles a la colusioacuten
- La subcontratacioacuten puede utilizarse como mecanismo de colusioacuten
- Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia
- El mecanismo de evaluacioacuten por puntos o porcentajes podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones de contratacioacuten
- La modificacioacuten de contratos facilita la distorsioacuten del proceso de competencia
- Las modificaciones de las concesiones permisos y contratos se usan para evitar la competencia
- Se necesita inhabilitacioacuten ademaacutes de multas para disuadir la colusioacuten
- Las leyes y reglamentos que norman la contratacioacuten puacuteblica de las entidades federativas contienen diversos obstaacuteculos a la competencia
- Agenda para mejorar
- las contrataciones puacuteblicas
- en Meacutexico
- a) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
- b) Acciones que requieren reformas legislativas
- iquestQueacute sigue
- REFERENCIAS
-
46 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
2 Crear un mercado virtual para las compras pequentildeas de bienes homogeacuteneos de las dependencias de la Administracioacuten Puacuteblica Federal (APF)40
Los mercados virtuales de compras puacuteblicas son plataformas electroacutenicas que permiten la interaccioacuten entre proveedores y servidores puacuteblicos encargados de la contratacioacuten en un ambiente dinaacutemico y competitivo La utilizacioacuten de un mercado virtual promueve la concurrencia ya que entre otros facilita la participacioacuten de las Mipymes en las compras puacuteblicas
En los mercados virtuales los servidores puacuteblicos introducen las solicitudes de compra especificando sus necesidades y los proveedores (previamente habilitados) publican sus productos en un cataacutelogo electroacutenico (con cantidad disponible precio unitario y plazo de entrega entre otros) Cuando determinado bien o servicio satisface las necesidades de la autoridad el funcionario determina la cantidad y el meacutetodo de entrega Posteriormente el proveedor recibe por medio de la paacutegina del mercado virtual una orden de compra en la cual se especifican las cantidades que se deben surtir Si cuenta con dicha capacidad la compra queda oficializada
El mercado virtual se enfoca en compras de montos relativamente menores y de bienes homogeacuteneos En la praacutectica se suele establecer un monto maacuteximo por encima del cual no es posible utilizar esta plataforma (sino que deberaacuten usarse los meacutetodos tradicionales) En cuanto al tipo de bienes y servicios suelen incorporarse al mercado virtual los menos complejos (maacutes estandarizados)41 La COFECE recomienda que se obligue mediante un decreto presidencial a las unidades compradoras de la APF a contratar a traveacutes del mercado virtual los bienes y servicios que figuren en el cataacutelogo42
Adicionalmente la COFECE recomienda que se habilite un cataacutelogo electroacutenico de bienes y servicios que hayan sido adjudicados centralmente por medio de contratos marco previamente competidos
40 Existen propuestas anteriores similares Ver por ejemplo el documento ldquoAnexos a la Ley Modelo de contratacioacuten puacuteblicasrdquo elaborada por el Instituto Mexicano para la Competitividad IMCO Disponible en bitly2zrBDWQ41 Ver por ejemplo el caso italiano en el que mediante el mercado virtual MEPA es posible realizar compras hasta por 200 mil euros El cataacutelogo de bienes y servicios se puede consultar en bitly2L7VhIO Ver el ejemplo del caso chileno de microcompra en el que es posible realizar compras hasta por aproximadamente 15 mil pesos mexicanos disponible en bitly2vZkBK742 Ver como ejemplo la Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas IMCO disponible en bitly2s0ckDa
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 47
que resulten en precios y condiciones de compra vaacutelidos por un periacuteodo de tiempo definido43 Estos precios podriacutean funcionar como precios de referencia debajo del cual las entidades pudieran comprar libremente de cualquier forma y a cualquier proveedor Es decir establecer una lista de productos con precio y en caso de que las entidades pudieran encontrar un proveedor que pudiera ofrecerles un precio menor al del cataacutelogo pudieran comprarlo sin tener que hacer una licitacioacuten Para elaborar dicho cataacutelogo podriacutean tomarse en cuenta por ejemplo productos que usualmente son comprados por las instituciones en cantidades pequentildeas por meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten compras recurrentes o de bienes simples como papeleriacutea44
3 Impedir los efectos negativos de la subcontratacioacuten y las ofertas conjuntas por medio de su correcta identificacioacuten45
Emitir un decreto presidencial o modificar los reglamentos de la LAASSP y LOPSRM para obligar a las convocantes a i) requerir a los licitantes que revelen de manera anticipada a quieacuten planean subcontratar para queacute y por queacute ii) impedir la subcontratacioacuten de personas o empresas que hayan participado en la licitacioacuten a traveacutes de la cual se adjudicoacute el contrato y iii) cuando se permita la presentacioacuten de ofertas conjuntas no autorizar la participacioacuten de un mismo licitante individualmente y como parte de una postura conjunta en el mismo procedimiento de contratacioacuten
4 Incrementar los estaacutendares para la aprobacioacuten de los convenios modificatorios (plazo monto cantidad)
Establecer una nueva poliacutetica en la APF para la modificacioacuten de contratos a traveacutes de convenios estableciendo requisitos especiales para la aprobacioacuten y celebracioacuten de dichos convenios modificatorios (por ejemplo que sean firmados uacutenicamente por el titular de la
43 Ver por ejemplo httpswwwmercadopublicocl44 El mercado virtual la tienda de contratos marco y el cataacutelogo electroacutenico de bienes homogeacuteneos podriacutean ser habilitados en el portal de CompraNet45 El artiacuteculo 34 de la LAASSP y el 36 de la LOPSRM establecen que dos o maacutes personas podraacuten presentar conjuntamente una proposicioacuten sin necesidad de constituir una sociedad o una nueva sociedad en caso de personas morales para tales efectos en la proposicioacuten y en el contrato se estableceraacuten con precisioacuten las obligaciones de cada una de ellas asiacute como la manera en que se exigiriacutea su cumplimiento
48 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
dependencia o entidad y sean avalados por el oacutergano interno de control yo la Secretariacutea de Hacienda)
Adicionalmente la COFECE recomienda que se haga puacuteblica en el sistema CompraNet la informacioacuten sobre las modificaciones a los contratos Idealmente deberiacutean preservarse todos los acuerdos modificatorios indicando la fecha y hora de cada actualizacioacuten asiacute como el nombre del servidor puacuteblico responsable de la informacioacuten46 47
5 Transparentar las modificaciones de concesiones permisos yo contratos y evitar la discrecionalidad de las mismas
Obligar a todas las dependencias a transparentar y publicitar con anticipacioacuten y en formatos de faacutecil consulta las modificaciones que se decidan otorgar a las concesiones autorizaciones yo permisos previamente licitados Ademaacutes se recomienda considerar la posibilidad de requerir la realizacioacuten de una consulta puacuteblica antes de llevar a cabo dichas modificaciones o incluso requerir una opinioacuten previa de la COFECE (por lo menos en aquellos sectores que requieren su intervencioacuten durante el proceso de licitacioacuten)48
De manera complementaria para disminuir la discrecionalidad en las negociaciones de las modificaciones de concesiones permisos o contratos se recomienda establecer principios generales para evitar que los teacuterminos en los que se realizan impliquen la autorizacioacuten de tarifas artificialmente altas Por ejemplo podriacutea ser necesario reconocer en los convenios modificatorios las amortizaciones de la infraestructura ya realizadas sobre lo planteado en la concesioacuten original Lo anterior con el objetivo de que las tarifas aprobadas sean resultado de corridas financieras bajo supuestos claros y razonables evitando asiacute que estas se
46 OCDE (2018) Estudio del Sistema Electroacutenico de Contratacioacuten Puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Estudios de la OCDE sobre Gobernanza Puacuteblica OECD Publishing Pariacutes Consultado en httpsdoiorg1017879789264287938-es47 Adicionalmente podriacutean tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV48 Ver por ejemplo la Subseccioacuten 4ordf de la Seccioacuten 3ordf del Capiacutetulo I del Tiacutetulo I del Libro Segundo relativa a la modificacioacuten de los contratos de la Ley de Contrataciones del Sector Puacuteblico de Espantildea Disponible en bitly2L5DMfu Ver tambieacuten un ejemplo de consulta para un proyecto de obra puacuteblica en la regioacuten de Murcia disponible en bitly2um9hYs
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 49
eleven y provocando que disminuyan de forma adecuada tras la modificacioacuten Otra opcioacuten podriacutea ser limitar la ampliacioacuten de la vigencia de las concesiones en aquellos casos en los que no se recupere la inversioacuten por causas no imputables al concesionario uacutenicamente por el nuacutemero de antildeos necesarios para recuperar el retorno proyectado al inicio de la concesioacuten49 50
Para lograr lo anterior la COFECE recomienda la emisioacuten de un decreto del Ejecutivo Federal para que todas las dependencias hagan puacuteblicas las modificaciones en curso asiacute como aquellas que se presenten y los antecedentes y consideraciones maacutes relevantes siempre y cuando no incluyan datos confidenciales
6 Aplicar la inhabilitacioacuten a los agentes econoacutemicos sancionados por colusioacuten para participar en concursos puacuteblicos subsecuentes
La LGRA contempla la inhabilitacioacuten por colusioacuten cuando los particulares se coludan con objeto de i) obtener alguacuten beneficio o ventaja indebidos en contrataciones puacuteblicas u ii) ocasionar un dantildeo a la Hacienda Puacuteblica o al patrimonio de los Entes Puacuteblicos51
Al respecto es necesario hacer valer la inhabilitacioacuten prevista en la LGRA a los agentes econoacutemicos que hayan sido sancionados por colusioacuten por la COFECE en los teacuterminos del artiacuteculo 53 fraccioacuten IV de la LFCE contemplando como excepcioacuten a aquellos agentes que hayan sido acreedores a los beneficios del programa de inmunidad
49 Al respecto podriacutea tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV50 Para establecer dichos criterios podriacutea revisarse el Artiacuteculo 7deg de la Ley de Concesiones de Obras Puacuteblicas de Chile que establece la reduccioacuten del plazo de la concesioacuten o de pagos extraordinarios al Estado cuando la rentabilidad sobre el patrimonio o activos definida estaacute en la forma establecida en las bases de licitacioacuten o por el oponente exceda un porcentaje maacuteximo preestablecido Disponible en bitly2bYCtM151 Artiacuteculos 70 y 81 de la LGRA
50 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y reduccioacuten de sanciones contemplado en la LFCE Adicionalmente podriacutean considerarse y en su caso normarse criterios de excepcioacuten cuando la inhabilitacioacuten pudiera generar desabasto52
52 Adicionalmente la Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemicos (OCDE) ha propuesto modificar la LAASSP y la LOPRSM para prohibir la participacioacuten por un periodo de tiempo determinado de agentes econoacutemicos sancionados por la COFECE por incurrir en colusioacuten en licitaciones Podriacutea considerarse solicitar la opinioacuten de la COFECE sobre las consecuencias de tal prohibicioacuten y respetar su opinioacuten Tambieacuten debe buscarse el punto de vista de las agencias de contratacioacuten puacuteblica que dependen de los bienes y servicios provistos por las empresas yo personas sancionadas para evitar el desabasto Ver OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en los procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico p 70 Disponible en bitly1zVuPVu
Como referencia la regulacioacuten en Estados Unidos considera como causal de suspensioacuten la violacioacuten de los estatutos federales y estatales de competencia relativos a la presentacioacuten de ofertas Ademaacutes preveacute un procedimiento para que el funcionario encargado tome la decisioacuten sobre la suspensioacuten y cuaacuteles elementos deberaacute tomar en cuenta Federal Acquisition Regulation secciones 9-406-2 y 9406-3 respectivamente Disponible en bitly2G2uH2f
B) ACCIONES QUE REQUIEREN REFORMAS LEGISLATIVAS
7 Transparentar y dar publicidad a las Investigaciones de Mercado
La COFECE recomienda precisar en la LOPSRM que la elaboracioacuten de la Investigacioacuten de Mercado debe ser obligatoria para las dependencias y entidades previo al inicio de cualquier procedimiento de contratacioacuten Ademaacutes recomienda que las fuentes de informacioacuten que utilicen las dependencias y entidades para las investigaciones de mercado sean verificables por cualquier interesado y que adicionalmente se hagan puacuteblicas una vez que se adjudiquen los contratos correspondientes sin perjuicio de los supuestos para la clasificacioacuten de informacioacuten en teacuterminos de las leyes aplicables53 Esto uacuteltimo deberiacutea incluirse tambieacuten en el artiacuteculo 26 de la LAASSP
8 Acotar los supuestos para contratar por procedimientos diferentes a la licitacioacuten puacuteblica
Los artiacuteculos 41 de la LAASSP y 42 de la LOPSRM establecen las razones por las cuales las convocantes podraacuten contratar sin sujetarse a la licitacioacuten puacuteblica Aunque algunas de ellas son totalmente vaacutelidas (como el caso de bienes con patente o derechos de autor obras de arte o bienes relacionados con la seguridad
53 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
52 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
nacional) algunas otras no son lo suficientemente claras y abren la posibilidad para el uso excesivo de estos procedimientos
De esta manera la COFECE recomienda revisar los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica con el fin de acotarlos a los casos estrictamente vaacutelidos y adicionalmente normar su uso especiacuteficamente a ciertos sectores actividades o bienes Ejemplo de dicho tipo de normas es la Directriz especial que existe en la Unioacuten Europea para compras relacionadas con la seguridad54 Asiacute todas las contrataciones que no se encuentren expresamente listadas deberiacutean estar sujetas a la licitacioacuten
9 Eliminar la excepcioacuten prevista en LAASSP y la LOPSRM para las contrataciones entre dependencias y entidades
Los artiacuteculos 1ordm de LAASSP y de la LOPSRM preveacuten que no estaraacuten sujetas a la aplicacioacuten de las citadas leyes los contratos o los actos juriacutedicos que celebren las dependencias con las entidades o entre entidades y los que se celebren entre dependencias o bien los que se lleven a cabo entre alguna dependencia o entidad de la APF con alguna perteneciente a la administracioacuten puacuteblica de una entidad federativa
Los beneficios de dicho reacutegimen no son claros y por el contrario se han documentado diversos casos de mal uso de dicha excepcioacuten55 Lo anterior debido a que contrario a lo que se especifica en la regulacioacuten las entidades puacuteblicas optan por subcontratar parte del bien obra o servicio contratado lo que podriacutea resultar en precios finales maacutes altos y calidad inferior Por lo tanto la COFECE propone reformar los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM para eliminar la excepcioacuten
En paralelo podriacutean analizarse los casos en los que dicha excepcioacuten se utiliza de forma justificada (por ejemplo cuando la Secretariacutea de Defensa Nacional ejecuta obras puacuteblicas en instalaciones estrateacutegicas por indicaciones de las instancias de seguridad nacional) y evaluar la forma de incluirlas como
54 La Directiva sobre contratacioacuten puacuteblica se aplica a la adjudicacioacuten de contratos en los aacutembitos de la seguridad y la defensa con la excepcioacuten de a) los que entren en el aacutembito de aplicacioacuten de la Directiva 200981CE b) para los que no sea aplicable la Directiva 200981CE en virtud de sus artiacuteculos 8 12 y 13 Disponible en bitly2KNk74F55 Ver por ejemplo CastilloM et al (2017) La estafa maestra Animal Poliacutetico Disponible en bitly2xMzjVB
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 53
una excepcioacuten acotada y regulada tal como se propone en el numeral anterior
Adicionalmente la COFECE recomienda analizar otras excepciones contempladas en los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM Por ejemplo la excepcioacuten a las adquisiciones arrendamientos y servicios que contratan las Empresas Productivas del Estado con sus empresas productivas subsidiarias o la excepcioacuten para que los Centros Puacuteblicos de Investigacioacuten contraten con recursos autogenerados de sus Fondos de Investigacioacuten Cientiacutefica y Desarrollo Tecnoloacutegico conforme a las reglas de operacioacuten de dichos Fondos En caso de determinar que dichas excepciones podriacutean limitar la concurrencia y la competencia innecesariamente deberiacutea evaluarse la pertinencia de su eliminacioacuten
10 Permitir la participacioacuten de otros licitantes interesados en los procedimientos restringidos
Modificar el artiacuteculo 43 y 44 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente de manera que las dependencias y entidades convocantes esteacuten obligadas a permitir el acceso de terceros que deseen participar en convocatorias publicadas para procedimientos restringidos (invitaciones a cuando menos tres personas)
Lo anterior implicaraacute obligar a las dependencias y entidades a que incluso en el caso de realizar una contratacioacuten por medio de una invitacioacuten a cuando menos tres personas reciban y consideren propuestas de otros participantes interesados que podriacutean cumplir con los requerimientos aunque inicialmente no hayan sido invitados Para que esto suceda es necesario establecer reglas de publicidad para que estos procedimientos se den a conocer con antelacioacuten a traveacutes de distintos medios como CompraNet la paacutegina de Internet de las convocantes y medios oficiales entre otros a efecto de que todos los potenciales participantes tengan la posibilidad de enviar propuestas
11 Restringir la participacioacuten simultaacutenea de empresas de un mismo GIE para evitar simulacioacuten de competencia
Modificar los artiacuteculos 50 y 51 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente para incluir como uno de los supuestos en los que las dependencias y entidades se abstendraacuten de recibir proposiciones
54 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o adjudicar contratos el caso en que dos o maacutes personas formen parte de un GIE comuacuten Podriacutean exceptuarse del supuesto anterior los casos en los que los licitantes relacionados demuestren que el GIE no conoce y no ha influido en el contenido de las propuestas de sus miembros licitantes Es decir que la carga de la prueba de la independencia y autonomiacutea de las ofertas recaiga en los licitantes
Para eso la COFECE recomienda obligar a las convocantes a requerir a los participantes que declaren bajo protesta de decir verdad a queacute GIE pertenecen Ademaacutes habraacute de definirse en la normativa queacute se entenderaacute por GIE asiacute como los criterios paraacutemetros y elementos con los cuales se podraacute demostrar que la relacioacuten no ha influido en el comportamiento de las sociedades que pertenecen al mismo GIE Lo anterior con el fin de que los participantes puedan presentar la declaracioacuten en cuestioacuten y de que la convocante pueda evaluar y en su caso prohibir la participacioacuten simultaacutenea de agentes econoacutemicos pertenecientes al mismo grupo principalmente cuando exista el riesgo de que implique una restriccioacuten a la entrada de nuevos participantes el desplazamiento de terceros proveedores o que exista posibilidad de favorecer al GIE con muacuteltiples posturas56
12 Transformar el mecanismo de puntos o porcentajes a uno de evaluacioacuten en dos etapas
Modificar los artiacuteculos 38 de la LOPSRM y el 36 de la LAASSP para establecer un mecanismo distinto al de puntos y porcentajes Se recomienda que se establezca un proceso de dos etapas primero en la etapa teacutecnica el licitante deberaacute cumplir con requisitos miacutenimos (objetivos transparentes y claros) en diferentes rubros utilizando un criterio binario de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos y otorgando la totalidad de la puntuacioacuten de cada rubro a quien cumpla En una segunda etapa se evaluacutean con la misma base las propuestas econoacutemicas de los licitantes que hayan obtenido el puntaje total considerado como miacutenimo en la parte teacutecnica De esta manera se evita otorgar ventajas indebidas en la puja econoacutemica por cuestiones teacutecnicas57
56 Ver la resolucioacuten del Tribunal de Justicia Europeo sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Disponible en bitly2ueBgKn Ademaacutes podriacutea tomarse en cuenta la tesis de la SCJN sobre la definicioacuten de GIE mencionada anteriormente57 Ver lo sentildealado por la COFECE en la OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 55
13 Crear una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica (adquisiciones y obra puacuteblica) que se apegue a los estaacutendares internacionales58
Con el objeto de homologar los principios relacionados con la regulacioacuten de adquisiciones y obra puacuteblica aplicada por los gobiernos estatales y con base en los principios del artiacuteculo 134 constitucional la COFECE recomienda la emisioacuten de una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica considerando las mejores praacutecticas Lo anterior para establecer reglas fundamentales sobre temas torales por ejemplo en materia de planeacioacuten ejecucioacuten transparencia meacutetodos de contratacioacuten y evaluacioacuten entre otros59
El primer paso para llevar a cabo esta accioacuten seriacutea reformar el artiacuteculo 73 de la CPEUM para incluir como facultad del Congreso de la Unioacuten el expedir leyes generales de contratacioacuten puacuteblica que establezcan los principios y bases en materia de contratacioacuten puacuteblica para la Federacioacuten las entidades federativas los municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de Meacutexico
58 Existen propuestas anteriores similares ver por ejemplo el documento del IMCO (2018) ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Disponible en bitly2KPp8tL59 Al respecto y como un ejemplo vale la pena destacar el caso de la Ley de Responsabilidad Financiera cuyo objetivo es establecer los criterios generales de responsabilidad hacendaria y financiera que regiraacuten a las entidades federativas y los municipios asiacute como a sus respectivos Entes Puacuteblicos para un manejo sostenible de sus finanzas puacuteblicas Asimismo determina disposiciones para un adecuado manejo de las haciendas locales para la contratacioacuten y registro de deuda puacuteblica y transparencia y rendicioacuten de cuentas
iquestQUEacute SIGUE
Con miras a fortalecer el sistema de contrataciones puacuteblicas en el paiacutes la COFECE publica este documento con fundamento en el artiacuteculo 12ordm fracciones XXI y XXIII de la LFCE
Ademaacutes la Comisioacuten reitera que la falta de competencia y la corrupcioacuten en la contratacioacuten puacuteblica se retroalimentan por lo que en la lucha contra la corrupcioacuten el fomento y la defensa de la competencia pueden ser estrategias pertinentes
En este sentido la COFECE exhorta al Gobierno Federal al Equipo de Transicioacuten del Presidente Electo y a legisladores que formaraacuten parte de la LXIV Legislatura del Congreso de la Unioacuten a valorar el contenido de esta Agenda con el fin de sumar esfuerzos desde cada aacutembito de responsabilidad a favor de un Meacutexico maacutes iacutentegro
La COFECE tambieacuten solicita formalmente al Comiteacute de Participacioacuten Ciudadana del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten (SNA) que tome en cuenta las recomendaciones aquiacute vertidas para que en caso de que lo considere pertinente las presente a su Comiteacute Coordinador con fundamento en los artiacuteculos 9ordm fraccioacuten IX 21 fraccioacuten XV y 31 fraccioacuten VII de la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten
58 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
La Comisioacuten ademaacutes de continuar con sus actividades de promocioacuten y proteccioacuten de la competencia seguiraacute haciendo uso de sus facultades para investigar y sancionar toda conducta iliacutecita que afecte el proceso de competencia y la concurrencia en los procedimientos de contrataciones puacuteblicas
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60 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
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11 COFECE OPN-001-2015 Opinioacuten sobre los efectos que en materia de competencia y libre concurrencia tendriacutean las condiciones requisitos y criterios de adjudicacioacuten incluidos en las Pre-bases y demaacutes documentos de la licitacioacuten para otorgar un contrato mixto de obra puacuteblica para la construccioacuten suministro puesta en marcha operacioacuten y mantenimiento de una viacutea feacuterrea material rodante equipos sistemas y demaacutes componentes del proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados ReguladosV5121882976pdf
12 COFECE OPN-003-2015 Opinioacuten sobre los efectos que la Minuta con proyecto de decreto que reforma adiciona y deroga diversas disposiciones de la LOPSRM podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV5121957880pdf
13 COFECE OPN-005-2015 Opinioacuten sobre los efectos que el anteproyecto de Reglamento de la Ley de caminos puentes y autotransporte federal en materia de concesiones de caminos y puentes de jurisdiccioacuten federal podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultada el 8 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV6152022834pdf
14 Directiva 200981CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 sobre coordinacioacuten de los procedimientos de adjudicacioacuten de determinados contratos de obras de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los aacutembitos de la defensa y la seguridad y por la que se modifican las Directivas 200417CE y 200418CE Consultada el 15 de junio de 2008 Disponible en httpspublicationseuropaeuespublication-detail-publication3f07e0e2-1a51-4c78-86ce-55149f624c26language-es
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62 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
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29 Tribunal de Justicia Europeo Resolucioacuten sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Consultado el 11 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTHTMLuri=CELEX62007CJ0538ampfrom=ES
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Agenda de Competencia para un ejercicio iacutentegro en las Contrataciones Puacuteblicas
Un Meacutexico mejor es competencia de todos
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- Introduccioacuten
- Aprendizaje de la
- COFECE en materia de contratacioacuten puacuteblica
- La colusioacuten puede ocurrir desde la investigacioacuten de mercado
- El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia
- Los meacutetodos de excepcioacutena la licitacioacuten puacuteblica
- limitan la competencia y son susceptibles a la colusioacuten
- La subcontratacioacuten puede utilizarse como mecanismo de colusioacuten
- Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia
- El mecanismo de evaluacioacuten por puntos o porcentajes podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones de contratacioacuten
- La modificacioacuten de contratos facilita la distorsioacuten del proceso de competencia
- Las modificaciones de las concesiones permisos y contratos se usan para evitar la competencia
- Se necesita inhabilitacioacuten ademaacutes de multas para disuadir la colusioacuten
- Las leyes y reglamentos que norman la contratacioacuten puacuteblica de las entidades federativas contienen diversos obstaacuteculos a la competencia
- Agenda para mejorar
- las contrataciones puacuteblicas
- en Meacutexico
- a) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
- b) Acciones que requieren reformas legislativas
- iquestQueacute sigue
- REFERENCIAS
-
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 47
que resulten en precios y condiciones de compra vaacutelidos por un periacuteodo de tiempo definido43 Estos precios podriacutean funcionar como precios de referencia debajo del cual las entidades pudieran comprar libremente de cualquier forma y a cualquier proveedor Es decir establecer una lista de productos con precio y en caso de que las entidades pudieran encontrar un proveedor que pudiera ofrecerles un precio menor al del cataacutelogo pudieran comprarlo sin tener que hacer una licitacioacuten Para elaborar dicho cataacutelogo podriacutean tomarse en cuenta por ejemplo productos que usualmente son comprados por las instituciones en cantidades pequentildeas por meacutetodos de excepcioacuten a la licitacioacuten compras recurrentes o de bienes simples como papeleriacutea44
3 Impedir los efectos negativos de la subcontratacioacuten y las ofertas conjuntas por medio de su correcta identificacioacuten45
Emitir un decreto presidencial o modificar los reglamentos de la LAASSP y LOPSRM para obligar a las convocantes a i) requerir a los licitantes que revelen de manera anticipada a quieacuten planean subcontratar para queacute y por queacute ii) impedir la subcontratacioacuten de personas o empresas que hayan participado en la licitacioacuten a traveacutes de la cual se adjudicoacute el contrato y iii) cuando se permita la presentacioacuten de ofertas conjuntas no autorizar la participacioacuten de un mismo licitante individualmente y como parte de una postura conjunta en el mismo procedimiento de contratacioacuten
4 Incrementar los estaacutendares para la aprobacioacuten de los convenios modificatorios (plazo monto cantidad)
Establecer una nueva poliacutetica en la APF para la modificacioacuten de contratos a traveacutes de convenios estableciendo requisitos especiales para la aprobacioacuten y celebracioacuten de dichos convenios modificatorios (por ejemplo que sean firmados uacutenicamente por el titular de la
43 Ver por ejemplo httpswwwmercadopublicocl44 El mercado virtual la tienda de contratos marco y el cataacutelogo electroacutenico de bienes homogeacuteneos podriacutean ser habilitados en el portal de CompraNet45 El artiacuteculo 34 de la LAASSP y el 36 de la LOPSRM establecen que dos o maacutes personas podraacuten presentar conjuntamente una proposicioacuten sin necesidad de constituir una sociedad o una nueva sociedad en caso de personas morales para tales efectos en la proposicioacuten y en el contrato se estableceraacuten con precisioacuten las obligaciones de cada una de ellas asiacute como la manera en que se exigiriacutea su cumplimiento
48 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
dependencia o entidad y sean avalados por el oacutergano interno de control yo la Secretariacutea de Hacienda)
Adicionalmente la COFECE recomienda que se haga puacuteblica en el sistema CompraNet la informacioacuten sobre las modificaciones a los contratos Idealmente deberiacutean preservarse todos los acuerdos modificatorios indicando la fecha y hora de cada actualizacioacuten asiacute como el nombre del servidor puacuteblico responsable de la informacioacuten46 47
5 Transparentar las modificaciones de concesiones permisos yo contratos y evitar la discrecionalidad de las mismas
Obligar a todas las dependencias a transparentar y publicitar con anticipacioacuten y en formatos de faacutecil consulta las modificaciones que se decidan otorgar a las concesiones autorizaciones yo permisos previamente licitados Ademaacutes se recomienda considerar la posibilidad de requerir la realizacioacuten de una consulta puacuteblica antes de llevar a cabo dichas modificaciones o incluso requerir una opinioacuten previa de la COFECE (por lo menos en aquellos sectores que requieren su intervencioacuten durante el proceso de licitacioacuten)48
De manera complementaria para disminuir la discrecionalidad en las negociaciones de las modificaciones de concesiones permisos o contratos se recomienda establecer principios generales para evitar que los teacuterminos en los que se realizan impliquen la autorizacioacuten de tarifas artificialmente altas Por ejemplo podriacutea ser necesario reconocer en los convenios modificatorios las amortizaciones de la infraestructura ya realizadas sobre lo planteado en la concesioacuten original Lo anterior con el objetivo de que las tarifas aprobadas sean resultado de corridas financieras bajo supuestos claros y razonables evitando asiacute que estas se
46 OCDE (2018) Estudio del Sistema Electroacutenico de Contratacioacuten Puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Estudios de la OCDE sobre Gobernanza Puacuteblica OECD Publishing Pariacutes Consultado en httpsdoiorg1017879789264287938-es47 Adicionalmente podriacutean tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV48 Ver por ejemplo la Subseccioacuten 4ordf de la Seccioacuten 3ordf del Capiacutetulo I del Tiacutetulo I del Libro Segundo relativa a la modificacioacuten de los contratos de la Ley de Contrataciones del Sector Puacuteblico de Espantildea Disponible en bitly2L5DMfu Ver tambieacuten un ejemplo de consulta para un proyecto de obra puacuteblica en la regioacuten de Murcia disponible en bitly2um9hYs
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 49
eleven y provocando que disminuyan de forma adecuada tras la modificacioacuten Otra opcioacuten podriacutea ser limitar la ampliacioacuten de la vigencia de las concesiones en aquellos casos en los que no se recupere la inversioacuten por causas no imputables al concesionario uacutenicamente por el nuacutemero de antildeos necesarios para recuperar el retorno proyectado al inicio de la concesioacuten49 50
Para lograr lo anterior la COFECE recomienda la emisioacuten de un decreto del Ejecutivo Federal para que todas las dependencias hagan puacuteblicas las modificaciones en curso asiacute como aquellas que se presenten y los antecedentes y consideraciones maacutes relevantes siempre y cuando no incluyan datos confidenciales
6 Aplicar la inhabilitacioacuten a los agentes econoacutemicos sancionados por colusioacuten para participar en concursos puacuteblicos subsecuentes
La LGRA contempla la inhabilitacioacuten por colusioacuten cuando los particulares se coludan con objeto de i) obtener alguacuten beneficio o ventaja indebidos en contrataciones puacuteblicas u ii) ocasionar un dantildeo a la Hacienda Puacuteblica o al patrimonio de los Entes Puacuteblicos51
Al respecto es necesario hacer valer la inhabilitacioacuten prevista en la LGRA a los agentes econoacutemicos que hayan sido sancionados por colusioacuten por la COFECE en los teacuterminos del artiacuteculo 53 fraccioacuten IV de la LFCE contemplando como excepcioacuten a aquellos agentes que hayan sido acreedores a los beneficios del programa de inmunidad
49 Al respecto podriacutea tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV50 Para establecer dichos criterios podriacutea revisarse el Artiacuteculo 7deg de la Ley de Concesiones de Obras Puacuteblicas de Chile que establece la reduccioacuten del plazo de la concesioacuten o de pagos extraordinarios al Estado cuando la rentabilidad sobre el patrimonio o activos definida estaacute en la forma establecida en las bases de licitacioacuten o por el oponente exceda un porcentaje maacuteximo preestablecido Disponible en bitly2bYCtM151 Artiacuteculos 70 y 81 de la LGRA
50 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y reduccioacuten de sanciones contemplado en la LFCE Adicionalmente podriacutean considerarse y en su caso normarse criterios de excepcioacuten cuando la inhabilitacioacuten pudiera generar desabasto52
52 Adicionalmente la Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemicos (OCDE) ha propuesto modificar la LAASSP y la LOPRSM para prohibir la participacioacuten por un periodo de tiempo determinado de agentes econoacutemicos sancionados por la COFECE por incurrir en colusioacuten en licitaciones Podriacutea considerarse solicitar la opinioacuten de la COFECE sobre las consecuencias de tal prohibicioacuten y respetar su opinioacuten Tambieacuten debe buscarse el punto de vista de las agencias de contratacioacuten puacuteblica que dependen de los bienes y servicios provistos por las empresas yo personas sancionadas para evitar el desabasto Ver OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en los procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico p 70 Disponible en bitly1zVuPVu
Como referencia la regulacioacuten en Estados Unidos considera como causal de suspensioacuten la violacioacuten de los estatutos federales y estatales de competencia relativos a la presentacioacuten de ofertas Ademaacutes preveacute un procedimiento para que el funcionario encargado tome la decisioacuten sobre la suspensioacuten y cuaacuteles elementos deberaacute tomar en cuenta Federal Acquisition Regulation secciones 9-406-2 y 9406-3 respectivamente Disponible en bitly2G2uH2f
B) ACCIONES QUE REQUIEREN REFORMAS LEGISLATIVAS
7 Transparentar y dar publicidad a las Investigaciones de Mercado
La COFECE recomienda precisar en la LOPSRM que la elaboracioacuten de la Investigacioacuten de Mercado debe ser obligatoria para las dependencias y entidades previo al inicio de cualquier procedimiento de contratacioacuten Ademaacutes recomienda que las fuentes de informacioacuten que utilicen las dependencias y entidades para las investigaciones de mercado sean verificables por cualquier interesado y que adicionalmente se hagan puacuteblicas una vez que se adjudiquen los contratos correspondientes sin perjuicio de los supuestos para la clasificacioacuten de informacioacuten en teacuterminos de las leyes aplicables53 Esto uacuteltimo deberiacutea incluirse tambieacuten en el artiacuteculo 26 de la LAASSP
8 Acotar los supuestos para contratar por procedimientos diferentes a la licitacioacuten puacuteblica
Los artiacuteculos 41 de la LAASSP y 42 de la LOPSRM establecen las razones por las cuales las convocantes podraacuten contratar sin sujetarse a la licitacioacuten puacuteblica Aunque algunas de ellas son totalmente vaacutelidas (como el caso de bienes con patente o derechos de autor obras de arte o bienes relacionados con la seguridad
53 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
52 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
nacional) algunas otras no son lo suficientemente claras y abren la posibilidad para el uso excesivo de estos procedimientos
De esta manera la COFECE recomienda revisar los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica con el fin de acotarlos a los casos estrictamente vaacutelidos y adicionalmente normar su uso especiacuteficamente a ciertos sectores actividades o bienes Ejemplo de dicho tipo de normas es la Directriz especial que existe en la Unioacuten Europea para compras relacionadas con la seguridad54 Asiacute todas las contrataciones que no se encuentren expresamente listadas deberiacutean estar sujetas a la licitacioacuten
9 Eliminar la excepcioacuten prevista en LAASSP y la LOPSRM para las contrataciones entre dependencias y entidades
Los artiacuteculos 1ordm de LAASSP y de la LOPSRM preveacuten que no estaraacuten sujetas a la aplicacioacuten de las citadas leyes los contratos o los actos juriacutedicos que celebren las dependencias con las entidades o entre entidades y los que se celebren entre dependencias o bien los que se lleven a cabo entre alguna dependencia o entidad de la APF con alguna perteneciente a la administracioacuten puacuteblica de una entidad federativa
Los beneficios de dicho reacutegimen no son claros y por el contrario se han documentado diversos casos de mal uso de dicha excepcioacuten55 Lo anterior debido a que contrario a lo que se especifica en la regulacioacuten las entidades puacuteblicas optan por subcontratar parte del bien obra o servicio contratado lo que podriacutea resultar en precios finales maacutes altos y calidad inferior Por lo tanto la COFECE propone reformar los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM para eliminar la excepcioacuten
En paralelo podriacutean analizarse los casos en los que dicha excepcioacuten se utiliza de forma justificada (por ejemplo cuando la Secretariacutea de Defensa Nacional ejecuta obras puacuteblicas en instalaciones estrateacutegicas por indicaciones de las instancias de seguridad nacional) y evaluar la forma de incluirlas como
54 La Directiva sobre contratacioacuten puacuteblica se aplica a la adjudicacioacuten de contratos en los aacutembitos de la seguridad y la defensa con la excepcioacuten de a) los que entren en el aacutembito de aplicacioacuten de la Directiva 200981CE b) para los que no sea aplicable la Directiva 200981CE en virtud de sus artiacuteculos 8 12 y 13 Disponible en bitly2KNk74F55 Ver por ejemplo CastilloM et al (2017) La estafa maestra Animal Poliacutetico Disponible en bitly2xMzjVB
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 53
una excepcioacuten acotada y regulada tal como se propone en el numeral anterior
Adicionalmente la COFECE recomienda analizar otras excepciones contempladas en los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM Por ejemplo la excepcioacuten a las adquisiciones arrendamientos y servicios que contratan las Empresas Productivas del Estado con sus empresas productivas subsidiarias o la excepcioacuten para que los Centros Puacuteblicos de Investigacioacuten contraten con recursos autogenerados de sus Fondos de Investigacioacuten Cientiacutefica y Desarrollo Tecnoloacutegico conforme a las reglas de operacioacuten de dichos Fondos En caso de determinar que dichas excepciones podriacutean limitar la concurrencia y la competencia innecesariamente deberiacutea evaluarse la pertinencia de su eliminacioacuten
10 Permitir la participacioacuten de otros licitantes interesados en los procedimientos restringidos
Modificar el artiacuteculo 43 y 44 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente de manera que las dependencias y entidades convocantes esteacuten obligadas a permitir el acceso de terceros que deseen participar en convocatorias publicadas para procedimientos restringidos (invitaciones a cuando menos tres personas)
Lo anterior implicaraacute obligar a las dependencias y entidades a que incluso en el caso de realizar una contratacioacuten por medio de una invitacioacuten a cuando menos tres personas reciban y consideren propuestas de otros participantes interesados que podriacutean cumplir con los requerimientos aunque inicialmente no hayan sido invitados Para que esto suceda es necesario establecer reglas de publicidad para que estos procedimientos se den a conocer con antelacioacuten a traveacutes de distintos medios como CompraNet la paacutegina de Internet de las convocantes y medios oficiales entre otros a efecto de que todos los potenciales participantes tengan la posibilidad de enviar propuestas
11 Restringir la participacioacuten simultaacutenea de empresas de un mismo GIE para evitar simulacioacuten de competencia
Modificar los artiacuteculos 50 y 51 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente para incluir como uno de los supuestos en los que las dependencias y entidades se abstendraacuten de recibir proposiciones
54 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o adjudicar contratos el caso en que dos o maacutes personas formen parte de un GIE comuacuten Podriacutean exceptuarse del supuesto anterior los casos en los que los licitantes relacionados demuestren que el GIE no conoce y no ha influido en el contenido de las propuestas de sus miembros licitantes Es decir que la carga de la prueba de la independencia y autonomiacutea de las ofertas recaiga en los licitantes
Para eso la COFECE recomienda obligar a las convocantes a requerir a los participantes que declaren bajo protesta de decir verdad a queacute GIE pertenecen Ademaacutes habraacute de definirse en la normativa queacute se entenderaacute por GIE asiacute como los criterios paraacutemetros y elementos con los cuales se podraacute demostrar que la relacioacuten no ha influido en el comportamiento de las sociedades que pertenecen al mismo GIE Lo anterior con el fin de que los participantes puedan presentar la declaracioacuten en cuestioacuten y de que la convocante pueda evaluar y en su caso prohibir la participacioacuten simultaacutenea de agentes econoacutemicos pertenecientes al mismo grupo principalmente cuando exista el riesgo de que implique una restriccioacuten a la entrada de nuevos participantes el desplazamiento de terceros proveedores o que exista posibilidad de favorecer al GIE con muacuteltiples posturas56
12 Transformar el mecanismo de puntos o porcentajes a uno de evaluacioacuten en dos etapas
Modificar los artiacuteculos 38 de la LOPSRM y el 36 de la LAASSP para establecer un mecanismo distinto al de puntos y porcentajes Se recomienda que se establezca un proceso de dos etapas primero en la etapa teacutecnica el licitante deberaacute cumplir con requisitos miacutenimos (objetivos transparentes y claros) en diferentes rubros utilizando un criterio binario de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos y otorgando la totalidad de la puntuacioacuten de cada rubro a quien cumpla En una segunda etapa se evaluacutean con la misma base las propuestas econoacutemicas de los licitantes que hayan obtenido el puntaje total considerado como miacutenimo en la parte teacutecnica De esta manera se evita otorgar ventajas indebidas en la puja econoacutemica por cuestiones teacutecnicas57
56 Ver la resolucioacuten del Tribunal de Justicia Europeo sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Disponible en bitly2ueBgKn Ademaacutes podriacutea tomarse en cuenta la tesis de la SCJN sobre la definicioacuten de GIE mencionada anteriormente57 Ver lo sentildealado por la COFECE en la OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 55
13 Crear una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica (adquisiciones y obra puacuteblica) que se apegue a los estaacutendares internacionales58
Con el objeto de homologar los principios relacionados con la regulacioacuten de adquisiciones y obra puacuteblica aplicada por los gobiernos estatales y con base en los principios del artiacuteculo 134 constitucional la COFECE recomienda la emisioacuten de una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica considerando las mejores praacutecticas Lo anterior para establecer reglas fundamentales sobre temas torales por ejemplo en materia de planeacioacuten ejecucioacuten transparencia meacutetodos de contratacioacuten y evaluacioacuten entre otros59
El primer paso para llevar a cabo esta accioacuten seriacutea reformar el artiacuteculo 73 de la CPEUM para incluir como facultad del Congreso de la Unioacuten el expedir leyes generales de contratacioacuten puacuteblica que establezcan los principios y bases en materia de contratacioacuten puacuteblica para la Federacioacuten las entidades federativas los municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de Meacutexico
58 Existen propuestas anteriores similares ver por ejemplo el documento del IMCO (2018) ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Disponible en bitly2KPp8tL59 Al respecto y como un ejemplo vale la pena destacar el caso de la Ley de Responsabilidad Financiera cuyo objetivo es establecer los criterios generales de responsabilidad hacendaria y financiera que regiraacuten a las entidades federativas y los municipios asiacute como a sus respectivos Entes Puacuteblicos para un manejo sostenible de sus finanzas puacuteblicas Asimismo determina disposiciones para un adecuado manejo de las haciendas locales para la contratacioacuten y registro de deuda puacuteblica y transparencia y rendicioacuten de cuentas
iquestQUEacute SIGUE
Con miras a fortalecer el sistema de contrataciones puacuteblicas en el paiacutes la COFECE publica este documento con fundamento en el artiacuteculo 12ordm fracciones XXI y XXIII de la LFCE
Ademaacutes la Comisioacuten reitera que la falta de competencia y la corrupcioacuten en la contratacioacuten puacuteblica se retroalimentan por lo que en la lucha contra la corrupcioacuten el fomento y la defensa de la competencia pueden ser estrategias pertinentes
En este sentido la COFECE exhorta al Gobierno Federal al Equipo de Transicioacuten del Presidente Electo y a legisladores que formaraacuten parte de la LXIV Legislatura del Congreso de la Unioacuten a valorar el contenido de esta Agenda con el fin de sumar esfuerzos desde cada aacutembito de responsabilidad a favor de un Meacutexico maacutes iacutentegro
La COFECE tambieacuten solicita formalmente al Comiteacute de Participacioacuten Ciudadana del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten (SNA) que tome en cuenta las recomendaciones aquiacute vertidas para que en caso de que lo considere pertinente las presente a su Comiteacute Coordinador con fundamento en los artiacuteculos 9ordm fraccioacuten IX 21 fraccioacuten XV y 31 fraccioacuten VII de la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten
58 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
La Comisioacuten ademaacutes de continuar con sus actividades de promocioacuten y proteccioacuten de la competencia seguiraacute haciendo uso de sus facultades para investigar y sancionar toda conducta iliacutecita que afecte el proceso de competencia y la concurrencia en los procedimientos de contrataciones puacuteblicas
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4 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Obras Puacuteblicas y Servicios Relacionados con las Mismas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf56_130116pdf
5 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Reglamento de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBiblioregleyReg_LAASSPpdf
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10 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el siete de diciembre de dos mil diecisiete dentro del expediente IO-006-2015 Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV245144064656pdf
11 COFECE OPN-001-2015 Opinioacuten sobre los efectos que en materia de competencia y libre concurrencia tendriacutean las condiciones requisitos y criterios de adjudicacioacuten incluidos en las Pre-bases y demaacutes documentos de la licitacioacuten para otorgar un contrato mixto de obra puacuteblica para la construccioacuten suministro puesta en marcha operacioacuten y mantenimiento de una viacutea feacuterrea material rodante equipos sistemas y demaacutes componentes del proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados ReguladosV5121882976pdf
12 COFECE OPN-003-2015 Opinioacuten sobre los efectos que la Minuta con proyecto de decreto que reforma adiciona y deroga diversas disposiciones de la LOPSRM podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV5121957880pdf
13 COFECE OPN-005-2015 Opinioacuten sobre los efectos que el anteproyecto de Reglamento de la Ley de caminos puentes y autotransporte federal en materia de concesiones de caminos y puentes de jurisdiccioacuten federal podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultada el 8 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV6152022834pdf
14 Directiva 200981CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 sobre coordinacioacuten de los procedimientos de adjudicacioacuten de determinados contratos de obras de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los aacutembitos de la defensa y la seguridad y por la que se modifican las Directivas 200417CE y 200418CE Consultada el 15 de junio de 2008 Disponible en httpspublicationseuropaeuespublication-detail-publication3f07e0e2-1a51-4c78-86ce-55149f624c26language-es
Referencias Q 61
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20 Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Puacuteblico por la que se transponen al ordenamiento juriacutedico espantildeol las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 201423UE y 201424UE Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwboeesbuscarpdf2017BOE-A-2017-12902-consolidadopdf
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29 Tribunal de Justicia Europeo Resolucioacuten sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Consultado el 11 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTHTMLuri=CELEX62007CJ0538ampfrom=ES
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Agenda de Competencia para un ejercicio iacutentegro en las Contrataciones Puacuteblicas
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- Introduccioacuten
- Aprendizaje de la
- COFECE en materia de contratacioacuten puacuteblica
- La colusioacuten puede ocurrir desde la investigacioacuten de mercado
- El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia
- Los meacutetodos de excepcioacutena la licitacioacuten puacuteblica
- limitan la competencia y son susceptibles a la colusioacuten
- La subcontratacioacuten puede utilizarse como mecanismo de colusioacuten
- Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia
- El mecanismo de evaluacioacuten por puntos o porcentajes podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones de contratacioacuten
- La modificacioacuten de contratos facilita la distorsioacuten del proceso de competencia
- Las modificaciones de las concesiones permisos y contratos se usan para evitar la competencia
- Se necesita inhabilitacioacuten ademaacutes de multas para disuadir la colusioacuten
- Las leyes y reglamentos que norman la contratacioacuten puacuteblica de las entidades federativas contienen diversos obstaacuteculos a la competencia
- Agenda para mejorar
- las contrataciones puacuteblicas
- en Meacutexico
- a) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
- b) Acciones que requieren reformas legislativas
- iquestQueacute sigue
- REFERENCIAS
-
48 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
dependencia o entidad y sean avalados por el oacutergano interno de control yo la Secretariacutea de Hacienda)
Adicionalmente la COFECE recomienda que se haga puacuteblica en el sistema CompraNet la informacioacuten sobre las modificaciones a los contratos Idealmente deberiacutean preservarse todos los acuerdos modificatorios indicando la fecha y hora de cada actualizacioacuten asiacute como el nombre del servidor puacuteblico responsable de la informacioacuten46 47
5 Transparentar las modificaciones de concesiones permisos yo contratos y evitar la discrecionalidad de las mismas
Obligar a todas las dependencias a transparentar y publicitar con anticipacioacuten y en formatos de faacutecil consulta las modificaciones que se decidan otorgar a las concesiones autorizaciones yo permisos previamente licitados Ademaacutes se recomienda considerar la posibilidad de requerir la realizacioacuten de una consulta puacuteblica antes de llevar a cabo dichas modificaciones o incluso requerir una opinioacuten previa de la COFECE (por lo menos en aquellos sectores que requieren su intervencioacuten durante el proceso de licitacioacuten)48
De manera complementaria para disminuir la discrecionalidad en las negociaciones de las modificaciones de concesiones permisos o contratos se recomienda establecer principios generales para evitar que los teacuterminos en los que se realizan impliquen la autorizacioacuten de tarifas artificialmente altas Por ejemplo podriacutea ser necesario reconocer en los convenios modificatorios las amortizaciones de la infraestructura ya realizadas sobre lo planteado en la concesioacuten original Lo anterior con el objetivo de que las tarifas aprobadas sean resultado de corridas financieras bajo supuestos claros y razonables evitando asiacute que estas se
46 OCDE (2018) Estudio del Sistema Electroacutenico de Contratacioacuten Puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Estudios de la OCDE sobre Gobernanza Puacuteblica OECD Publishing Pariacutes Consultado en httpsdoiorg1017879789264287938-es47 Adicionalmente podriacutean tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV48 Ver por ejemplo la Subseccioacuten 4ordf de la Seccioacuten 3ordf del Capiacutetulo I del Tiacutetulo I del Libro Segundo relativa a la modificacioacuten de los contratos de la Ley de Contrataciones del Sector Puacuteblico de Espantildea Disponible en bitly2L5DMfu Ver tambieacuten un ejemplo de consulta para un proyecto de obra puacuteblica en la regioacuten de Murcia disponible en bitly2um9hYs
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 49
eleven y provocando que disminuyan de forma adecuada tras la modificacioacuten Otra opcioacuten podriacutea ser limitar la ampliacioacuten de la vigencia de las concesiones en aquellos casos en los que no se recupere la inversioacuten por causas no imputables al concesionario uacutenicamente por el nuacutemero de antildeos necesarios para recuperar el retorno proyectado al inicio de la concesioacuten49 50
Para lograr lo anterior la COFECE recomienda la emisioacuten de un decreto del Ejecutivo Federal para que todas las dependencias hagan puacuteblicas las modificaciones en curso asiacute como aquellas que se presenten y los antecedentes y consideraciones maacutes relevantes siempre y cuando no incluyan datos confidenciales
6 Aplicar la inhabilitacioacuten a los agentes econoacutemicos sancionados por colusioacuten para participar en concursos puacuteblicos subsecuentes
La LGRA contempla la inhabilitacioacuten por colusioacuten cuando los particulares se coludan con objeto de i) obtener alguacuten beneficio o ventaja indebidos en contrataciones puacuteblicas u ii) ocasionar un dantildeo a la Hacienda Puacuteblica o al patrimonio de los Entes Puacuteblicos51
Al respecto es necesario hacer valer la inhabilitacioacuten prevista en la LGRA a los agentes econoacutemicos que hayan sido sancionados por colusioacuten por la COFECE en los teacuterminos del artiacuteculo 53 fraccioacuten IV de la LFCE contemplando como excepcioacuten a aquellos agentes que hayan sido acreedores a los beneficios del programa de inmunidad
49 Al respecto podriacutea tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV50 Para establecer dichos criterios podriacutea revisarse el Artiacuteculo 7deg de la Ley de Concesiones de Obras Puacuteblicas de Chile que establece la reduccioacuten del plazo de la concesioacuten o de pagos extraordinarios al Estado cuando la rentabilidad sobre el patrimonio o activos definida estaacute en la forma establecida en las bases de licitacioacuten o por el oponente exceda un porcentaje maacuteximo preestablecido Disponible en bitly2bYCtM151 Artiacuteculos 70 y 81 de la LGRA
50 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y reduccioacuten de sanciones contemplado en la LFCE Adicionalmente podriacutean considerarse y en su caso normarse criterios de excepcioacuten cuando la inhabilitacioacuten pudiera generar desabasto52
52 Adicionalmente la Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemicos (OCDE) ha propuesto modificar la LAASSP y la LOPRSM para prohibir la participacioacuten por un periodo de tiempo determinado de agentes econoacutemicos sancionados por la COFECE por incurrir en colusioacuten en licitaciones Podriacutea considerarse solicitar la opinioacuten de la COFECE sobre las consecuencias de tal prohibicioacuten y respetar su opinioacuten Tambieacuten debe buscarse el punto de vista de las agencias de contratacioacuten puacuteblica que dependen de los bienes y servicios provistos por las empresas yo personas sancionadas para evitar el desabasto Ver OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en los procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico p 70 Disponible en bitly1zVuPVu
Como referencia la regulacioacuten en Estados Unidos considera como causal de suspensioacuten la violacioacuten de los estatutos federales y estatales de competencia relativos a la presentacioacuten de ofertas Ademaacutes preveacute un procedimiento para que el funcionario encargado tome la decisioacuten sobre la suspensioacuten y cuaacuteles elementos deberaacute tomar en cuenta Federal Acquisition Regulation secciones 9-406-2 y 9406-3 respectivamente Disponible en bitly2G2uH2f
B) ACCIONES QUE REQUIEREN REFORMAS LEGISLATIVAS
7 Transparentar y dar publicidad a las Investigaciones de Mercado
La COFECE recomienda precisar en la LOPSRM que la elaboracioacuten de la Investigacioacuten de Mercado debe ser obligatoria para las dependencias y entidades previo al inicio de cualquier procedimiento de contratacioacuten Ademaacutes recomienda que las fuentes de informacioacuten que utilicen las dependencias y entidades para las investigaciones de mercado sean verificables por cualquier interesado y que adicionalmente se hagan puacuteblicas una vez que se adjudiquen los contratos correspondientes sin perjuicio de los supuestos para la clasificacioacuten de informacioacuten en teacuterminos de las leyes aplicables53 Esto uacuteltimo deberiacutea incluirse tambieacuten en el artiacuteculo 26 de la LAASSP
8 Acotar los supuestos para contratar por procedimientos diferentes a la licitacioacuten puacuteblica
Los artiacuteculos 41 de la LAASSP y 42 de la LOPSRM establecen las razones por las cuales las convocantes podraacuten contratar sin sujetarse a la licitacioacuten puacuteblica Aunque algunas de ellas son totalmente vaacutelidas (como el caso de bienes con patente o derechos de autor obras de arte o bienes relacionados con la seguridad
53 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
52 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
nacional) algunas otras no son lo suficientemente claras y abren la posibilidad para el uso excesivo de estos procedimientos
De esta manera la COFECE recomienda revisar los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica con el fin de acotarlos a los casos estrictamente vaacutelidos y adicionalmente normar su uso especiacuteficamente a ciertos sectores actividades o bienes Ejemplo de dicho tipo de normas es la Directriz especial que existe en la Unioacuten Europea para compras relacionadas con la seguridad54 Asiacute todas las contrataciones que no se encuentren expresamente listadas deberiacutean estar sujetas a la licitacioacuten
9 Eliminar la excepcioacuten prevista en LAASSP y la LOPSRM para las contrataciones entre dependencias y entidades
Los artiacuteculos 1ordm de LAASSP y de la LOPSRM preveacuten que no estaraacuten sujetas a la aplicacioacuten de las citadas leyes los contratos o los actos juriacutedicos que celebren las dependencias con las entidades o entre entidades y los que se celebren entre dependencias o bien los que se lleven a cabo entre alguna dependencia o entidad de la APF con alguna perteneciente a la administracioacuten puacuteblica de una entidad federativa
Los beneficios de dicho reacutegimen no son claros y por el contrario se han documentado diversos casos de mal uso de dicha excepcioacuten55 Lo anterior debido a que contrario a lo que se especifica en la regulacioacuten las entidades puacuteblicas optan por subcontratar parte del bien obra o servicio contratado lo que podriacutea resultar en precios finales maacutes altos y calidad inferior Por lo tanto la COFECE propone reformar los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM para eliminar la excepcioacuten
En paralelo podriacutean analizarse los casos en los que dicha excepcioacuten se utiliza de forma justificada (por ejemplo cuando la Secretariacutea de Defensa Nacional ejecuta obras puacuteblicas en instalaciones estrateacutegicas por indicaciones de las instancias de seguridad nacional) y evaluar la forma de incluirlas como
54 La Directiva sobre contratacioacuten puacuteblica se aplica a la adjudicacioacuten de contratos en los aacutembitos de la seguridad y la defensa con la excepcioacuten de a) los que entren en el aacutembito de aplicacioacuten de la Directiva 200981CE b) para los que no sea aplicable la Directiva 200981CE en virtud de sus artiacuteculos 8 12 y 13 Disponible en bitly2KNk74F55 Ver por ejemplo CastilloM et al (2017) La estafa maestra Animal Poliacutetico Disponible en bitly2xMzjVB
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 53
una excepcioacuten acotada y regulada tal como se propone en el numeral anterior
Adicionalmente la COFECE recomienda analizar otras excepciones contempladas en los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM Por ejemplo la excepcioacuten a las adquisiciones arrendamientos y servicios que contratan las Empresas Productivas del Estado con sus empresas productivas subsidiarias o la excepcioacuten para que los Centros Puacuteblicos de Investigacioacuten contraten con recursos autogenerados de sus Fondos de Investigacioacuten Cientiacutefica y Desarrollo Tecnoloacutegico conforme a las reglas de operacioacuten de dichos Fondos En caso de determinar que dichas excepciones podriacutean limitar la concurrencia y la competencia innecesariamente deberiacutea evaluarse la pertinencia de su eliminacioacuten
10 Permitir la participacioacuten de otros licitantes interesados en los procedimientos restringidos
Modificar el artiacuteculo 43 y 44 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente de manera que las dependencias y entidades convocantes esteacuten obligadas a permitir el acceso de terceros que deseen participar en convocatorias publicadas para procedimientos restringidos (invitaciones a cuando menos tres personas)
Lo anterior implicaraacute obligar a las dependencias y entidades a que incluso en el caso de realizar una contratacioacuten por medio de una invitacioacuten a cuando menos tres personas reciban y consideren propuestas de otros participantes interesados que podriacutean cumplir con los requerimientos aunque inicialmente no hayan sido invitados Para que esto suceda es necesario establecer reglas de publicidad para que estos procedimientos se den a conocer con antelacioacuten a traveacutes de distintos medios como CompraNet la paacutegina de Internet de las convocantes y medios oficiales entre otros a efecto de que todos los potenciales participantes tengan la posibilidad de enviar propuestas
11 Restringir la participacioacuten simultaacutenea de empresas de un mismo GIE para evitar simulacioacuten de competencia
Modificar los artiacuteculos 50 y 51 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente para incluir como uno de los supuestos en los que las dependencias y entidades se abstendraacuten de recibir proposiciones
54 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o adjudicar contratos el caso en que dos o maacutes personas formen parte de un GIE comuacuten Podriacutean exceptuarse del supuesto anterior los casos en los que los licitantes relacionados demuestren que el GIE no conoce y no ha influido en el contenido de las propuestas de sus miembros licitantes Es decir que la carga de la prueba de la independencia y autonomiacutea de las ofertas recaiga en los licitantes
Para eso la COFECE recomienda obligar a las convocantes a requerir a los participantes que declaren bajo protesta de decir verdad a queacute GIE pertenecen Ademaacutes habraacute de definirse en la normativa queacute se entenderaacute por GIE asiacute como los criterios paraacutemetros y elementos con los cuales se podraacute demostrar que la relacioacuten no ha influido en el comportamiento de las sociedades que pertenecen al mismo GIE Lo anterior con el fin de que los participantes puedan presentar la declaracioacuten en cuestioacuten y de que la convocante pueda evaluar y en su caso prohibir la participacioacuten simultaacutenea de agentes econoacutemicos pertenecientes al mismo grupo principalmente cuando exista el riesgo de que implique una restriccioacuten a la entrada de nuevos participantes el desplazamiento de terceros proveedores o que exista posibilidad de favorecer al GIE con muacuteltiples posturas56
12 Transformar el mecanismo de puntos o porcentajes a uno de evaluacioacuten en dos etapas
Modificar los artiacuteculos 38 de la LOPSRM y el 36 de la LAASSP para establecer un mecanismo distinto al de puntos y porcentajes Se recomienda que se establezca un proceso de dos etapas primero en la etapa teacutecnica el licitante deberaacute cumplir con requisitos miacutenimos (objetivos transparentes y claros) en diferentes rubros utilizando un criterio binario de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos y otorgando la totalidad de la puntuacioacuten de cada rubro a quien cumpla En una segunda etapa se evaluacutean con la misma base las propuestas econoacutemicas de los licitantes que hayan obtenido el puntaje total considerado como miacutenimo en la parte teacutecnica De esta manera se evita otorgar ventajas indebidas en la puja econoacutemica por cuestiones teacutecnicas57
56 Ver la resolucioacuten del Tribunal de Justicia Europeo sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Disponible en bitly2ueBgKn Ademaacutes podriacutea tomarse en cuenta la tesis de la SCJN sobre la definicioacuten de GIE mencionada anteriormente57 Ver lo sentildealado por la COFECE en la OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 55
13 Crear una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica (adquisiciones y obra puacuteblica) que se apegue a los estaacutendares internacionales58
Con el objeto de homologar los principios relacionados con la regulacioacuten de adquisiciones y obra puacuteblica aplicada por los gobiernos estatales y con base en los principios del artiacuteculo 134 constitucional la COFECE recomienda la emisioacuten de una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica considerando las mejores praacutecticas Lo anterior para establecer reglas fundamentales sobre temas torales por ejemplo en materia de planeacioacuten ejecucioacuten transparencia meacutetodos de contratacioacuten y evaluacioacuten entre otros59
El primer paso para llevar a cabo esta accioacuten seriacutea reformar el artiacuteculo 73 de la CPEUM para incluir como facultad del Congreso de la Unioacuten el expedir leyes generales de contratacioacuten puacuteblica que establezcan los principios y bases en materia de contratacioacuten puacuteblica para la Federacioacuten las entidades federativas los municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de Meacutexico
58 Existen propuestas anteriores similares ver por ejemplo el documento del IMCO (2018) ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Disponible en bitly2KPp8tL59 Al respecto y como un ejemplo vale la pena destacar el caso de la Ley de Responsabilidad Financiera cuyo objetivo es establecer los criterios generales de responsabilidad hacendaria y financiera que regiraacuten a las entidades federativas y los municipios asiacute como a sus respectivos Entes Puacuteblicos para un manejo sostenible de sus finanzas puacuteblicas Asimismo determina disposiciones para un adecuado manejo de las haciendas locales para la contratacioacuten y registro de deuda puacuteblica y transparencia y rendicioacuten de cuentas
iquestQUEacute SIGUE
Con miras a fortalecer el sistema de contrataciones puacuteblicas en el paiacutes la COFECE publica este documento con fundamento en el artiacuteculo 12ordm fracciones XXI y XXIII de la LFCE
Ademaacutes la Comisioacuten reitera que la falta de competencia y la corrupcioacuten en la contratacioacuten puacuteblica se retroalimentan por lo que en la lucha contra la corrupcioacuten el fomento y la defensa de la competencia pueden ser estrategias pertinentes
En este sentido la COFECE exhorta al Gobierno Federal al Equipo de Transicioacuten del Presidente Electo y a legisladores que formaraacuten parte de la LXIV Legislatura del Congreso de la Unioacuten a valorar el contenido de esta Agenda con el fin de sumar esfuerzos desde cada aacutembito de responsabilidad a favor de un Meacutexico maacutes iacutentegro
La COFECE tambieacuten solicita formalmente al Comiteacute de Participacioacuten Ciudadana del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten (SNA) que tome en cuenta las recomendaciones aquiacute vertidas para que en caso de que lo considere pertinente las presente a su Comiteacute Coordinador con fundamento en los artiacuteculos 9ordm fraccioacuten IX 21 fraccioacuten XV y 31 fraccioacuten VII de la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten
58 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
La Comisioacuten ademaacutes de continuar con sus actividades de promocioacuten y proteccioacuten de la competencia seguiraacute haciendo uso de sus facultades para investigar y sancionar toda conducta iliacutecita que afecte el proceso de competencia y la concurrencia en los procedimientos de contrataciones puacuteblicas
REFERENCIAS
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4 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Obras Puacuteblicas y Servicios Relacionados con las Mismas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf56_130116pdf
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6 COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Consultado el 12 de junio de 2018 Disponible en httpscofecemxCOFECEattachmentsarticle38RecomendacionesContratacionPublica-v2pdf
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60 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
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10 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el siete de diciembre de dos mil diecisiete dentro del expediente IO-006-2015 Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV245144064656pdf
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12 COFECE OPN-003-2015 Opinioacuten sobre los efectos que la Minuta con proyecto de decreto que reforma adiciona y deroga diversas disposiciones de la LOPSRM podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV5121957880pdf
13 COFECE OPN-005-2015 Opinioacuten sobre los efectos que el anteproyecto de Reglamento de la Ley de caminos puentes y autotransporte federal en materia de concesiones de caminos y puentes de jurisdiccioacuten federal podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultada el 8 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV6152022834pdf
14 Directiva 200981CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 sobre coordinacioacuten de los procedimientos de adjudicacioacuten de determinados contratos de obras de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los aacutembitos de la defensa y la seguridad y por la que se modifican las Directivas 200417CE y 200418CE Consultada el 15 de junio de 2008 Disponible en httpspublicationseuropaeuespublication-detail-publication3f07e0e2-1a51-4c78-86ce-55149f624c26language-es
Referencias Q 61
15 Directiva 201424UE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre contratacioacuten puacuteblica y por la que se deroga la Directiva 200418CE 26 de febrero 2014 Consultada el 30 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32014L0024ampfrom=ES
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17 IMCO (2013) Anexos para la ley modelo de adquisiciones arrendamiento de bienes muebles y prestacioacuten de servicios estatales Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137AnexosFinalSept2012pdf
18 IMCO Boletiacuten de Prensa ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Cd de Meacutexico 6 de marzo 2018 Consultado el 31 de marzo de 2018 Disponible en httpsimcoorgmxwp-contentuploads201803IRCBoletin_06-03-2018pdf
19 IMSS Comunicado de prensa No 0152018 ldquoLa compra consolidada de medicamentos 2017-2018 deja ahorros por maacutes de 3175 millones de pesosrdquo Cd de Meacutexico Enero 2018 Consultado el 27 de mayo de 2018 Disponible en httpwwwimssgobmxprensaarchivo201801015
20 Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Puacuteblico por la que se transponen al ordenamiento juriacutedico espantildeol las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 201423UE y 201424UE Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwboeesbuscarpdf2017BOE-A-2017-12902-consolidadopdf
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22 OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico Consultado el 3 de junio de 2018 Disponible en httpwwwoecdorgdafcompetitionCombateColusiC3B3nContrataciC3B3nPC3BAblica-MC3A9xico-InformeCFE-2015pdf
23 OCDE (2018) Estudio del sistema electroacutenico de contratacioacuten puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Consultado el 2 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecd-ilibraryorggovernanceestudio-del-sistema-electronico-de-contratacion-publica-de-mexico_9789264287938-es
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25 SCT Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Disponibles en httpwwwdofgobmxnota_detallephpcodigo=5461714ampfecha=22112016
26 SFP (2017) Licitacioacuten puacuteblica con precios maacuteximos de referencia (solo LAASSP) Consultado el 3 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwgobmxsfpacciones-y-programas1-3-1-1-licitacion-publica-con-precios-maximos-de-referencia-solo-laassp
27 Tribunal Administrativo de Contratacioacuten Puacuteblica (2012) Acuerdo del tribunal administrativo de contratacioacuten puacuteblica de la comunidad de Madrid Consultado el 22 de junio de 2018 Disponible en httpwwwmadridorgestacpsitesdefaultfilesResoluciC3B3n-003-2012pdf
28 Tribunal Administrativo de Contratos Puacuteblicos de Navarra (2015) Acuerdo 272015 por el que se estima la reclamacioacuten en materia de contratacioacuten puacuteblica interpuesto por el mercantil ldquoSES ASTRA SA contra la Resolucioacuten 1052015 Consultado el 22 de junio de 2017 Disponible en httpswwwnavarraesNRrdonlyres911DD7CE-DF2D-4276-A5D2-77C18A6368A1315838Acuerdo272015de11demayoEstimaciC3B3nparapublicar1pdf
29 Tribunal de Justicia Europeo Resolucioacuten sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Consultado el 11 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTHTMLuri=CELEX62007CJ0538ampfrom=ES
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Agenda de Competencia para un ejercicio iacutentegro en las Contrataciones Puacuteblicas
Un Meacutexico mejor es competencia de todos
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- Introduccioacuten
- Aprendizaje de la
- COFECE en materia de contratacioacuten puacuteblica
- La colusioacuten puede ocurrir desde la investigacioacuten de mercado
- El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia
- Los meacutetodos de excepcioacutena la licitacioacuten puacuteblica
- limitan la competencia y son susceptibles a la colusioacuten
- La subcontratacioacuten puede utilizarse como mecanismo de colusioacuten
- Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia
- El mecanismo de evaluacioacuten por puntos o porcentajes podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones de contratacioacuten
- La modificacioacuten de contratos facilita la distorsioacuten del proceso de competencia
- Las modificaciones de las concesiones permisos y contratos se usan para evitar la competencia
- Se necesita inhabilitacioacuten ademaacutes de multas para disuadir la colusioacuten
- Las leyes y reglamentos que norman la contratacioacuten puacuteblica de las entidades federativas contienen diversos obstaacuteculos a la competencia
- Agenda para mejorar
- las contrataciones puacuteblicas
- en Meacutexico
- a) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
- b) Acciones que requieren reformas legislativas
- iquestQueacute sigue
- REFERENCIAS
-
A) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa Q 49
eleven y provocando que disminuyan de forma adecuada tras la modificacioacuten Otra opcioacuten podriacutea ser limitar la ampliacioacuten de la vigencia de las concesiones en aquellos casos en los que no se recupere la inversioacuten por causas no imputables al concesionario uacutenicamente por el nuacutemero de antildeos necesarios para recuperar el retorno proyectado al inicio de la concesioacuten49 50
Para lograr lo anterior la COFECE recomienda la emisioacuten de un decreto del Ejecutivo Federal para que todas las dependencias hagan puacuteblicas las modificaciones en curso asiacute como aquellas que se presenten y los antecedentes y consideraciones maacutes relevantes siempre y cuando no incluyan datos confidenciales
6 Aplicar la inhabilitacioacuten a los agentes econoacutemicos sancionados por colusioacuten para participar en concursos puacuteblicos subsecuentes
La LGRA contempla la inhabilitacioacuten por colusioacuten cuando los particulares se coludan con objeto de i) obtener alguacuten beneficio o ventaja indebidos en contrataciones puacuteblicas u ii) ocasionar un dantildeo a la Hacienda Puacuteblica o al patrimonio de los Entes Puacuteblicos51
Al respecto es necesario hacer valer la inhabilitacioacuten prevista en la LGRA a los agentes econoacutemicos que hayan sido sancionados por colusioacuten por la COFECE en los teacuterminos del artiacuteculo 53 fraccioacuten IV de la LFCE contemplando como excepcioacuten a aquellos agentes que hayan sido acreedores a los beneficios del programa de inmunidad
49 Al respecto podriacutea tomarse como referencia la DIRECTIVA sobre contratacioacuten puacuteblica de la Unioacuten Europea en lo relativo a la informacioacuten que debe figurar en los anuncios de modificacioacuten de un contrato durante su vigencia Disponible en bitly2NKrWpV50 Para establecer dichos criterios podriacutea revisarse el Artiacuteculo 7deg de la Ley de Concesiones de Obras Puacuteblicas de Chile que establece la reduccioacuten del plazo de la concesioacuten o de pagos extraordinarios al Estado cuando la rentabilidad sobre el patrimonio o activos definida estaacute en la forma establecida en las bases de licitacioacuten o por el oponente exceda un porcentaje maacuteximo preestablecido Disponible en bitly2bYCtM151 Artiacuteculos 70 y 81 de la LGRA
50 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y reduccioacuten de sanciones contemplado en la LFCE Adicionalmente podriacutean considerarse y en su caso normarse criterios de excepcioacuten cuando la inhabilitacioacuten pudiera generar desabasto52
52 Adicionalmente la Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemicos (OCDE) ha propuesto modificar la LAASSP y la LOPRSM para prohibir la participacioacuten por un periodo de tiempo determinado de agentes econoacutemicos sancionados por la COFECE por incurrir en colusioacuten en licitaciones Podriacutea considerarse solicitar la opinioacuten de la COFECE sobre las consecuencias de tal prohibicioacuten y respetar su opinioacuten Tambieacuten debe buscarse el punto de vista de las agencias de contratacioacuten puacuteblica que dependen de los bienes y servicios provistos por las empresas yo personas sancionadas para evitar el desabasto Ver OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en los procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico p 70 Disponible en bitly1zVuPVu
Como referencia la regulacioacuten en Estados Unidos considera como causal de suspensioacuten la violacioacuten de los estatutos federales y estatales de competencia relativos a la presentacioacuten de ofertas Ademaacutes preveacute un procedimiento para que el funcionario encargado tome la decisioacuten sobre la suspensioacuten y cuaacuteles elementos deberaacute tomar en cuenta Federal Acquisition Regulation secciones 9-406-2 y 9406-3 respectivamente Disponible en bitly2G2uH2f
B) ACCIONES QUE REQUIEREN REFORMAS LEGISLATIVAS
7 Transparentar y dar publicidad a las Investigaciones de Mercado
La COFECE recomienda precisar en la LOPSRM que la elaboracioacuten de la Investigacioacuten de Mercado debe ser obligatoria para las dependencias y entidades previo al inicio de cualquier procedimiento de contratacioacuten Ademaacutes recomienda que las fuentes de informacioacuten que utilicen las dependencias y entidades para las investigaciones de mercado sean verificables por cualquier interesado y que adicionalmente se hagan puacuteblicas una vez que se adjudiquen los contratos correspondientes sin perjuicio de los supuestos para la clasificacioacuten de informacioacuten en teacuterminos de las leyes aplicables53 Esto uacuteltimo deberiacutea incluirse tambieacuten en el artiacuteculo 26 de la LAASSP
8 Acotar los supuestos para contratar por procedimientos diferentes a la licitacioacuten puacuteblica
Los artiacuteculos 41 de la LAASSP y 42 de la LOPSRM establecen las razones por las cuales las convocantes podraacuten contratar sin sujetarse a la licitacioacuten puacuteblica Aunque algunas de ellas son totalmente vaacutelidas (como el caso de bienes con patente o derechos de autor obras de arte o bienes relacionados con la seguridad
53 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
52 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
nacional) algunas otras no son lo suficientemente claras y abren la posibilidad para el uso excesivo de estos procedimientos
De esta manera la COFECE recomienda revisar los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica con el fin de acotarlos a los casos estrictamente vaacutelidos y adicionalmente normar su uso especiacuteficamente a ciertos sectores actividades o bienes Ejemplo de dicho tipo de normas es la Directriz especial que existe en la Unioacuten Europea para compras relacionadas con la seguridad54 Asiacute todas las contrataciones que no se encuentren expresamente listadas deberiacutean estar sujetas a la licitacioacuten
9 Eliminar la excepcioacuten prevista en LAASSP y la LOPSRM para las contrataciones entre dependencias y entidades
Los artiacuteculos 1ordm de LAASSP y de la LOPSRM preveacuten que no estaraacuten sujetas a la aplicacioacuten de las citadas leyes los contratos o los actos juriacutedicos que celebren las dependencias con las entidades o entre entidades y los que se celebren entre dependencias o bien los que se lleven a cabo entre alguna dependencia o entidad de la APF con alguna perteneciente a la administracioacuten puacuteblica de una entidad federativa
Los beneficios de dicho reacutegimen no son claros y por el contrario se han documentado diversos casos de mal uso de dicha excepcioacuten55 Lo anterior debido a que contrario a lo que se especifica en la regulacioacuten las entidades puacuteblicas optan por subcontratar parte del bien obra o servicio contratado lo que podriacutea resultar en precios finales maacutes altos y calidad inferior Por lo tanto la COFECE propone reformar los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM para eliminar la excepcioacuten
En paralelo podriacutean analizarse los casos en los que dicha excepcioacuten se utiliza de forma justificada (por ejemplo cuando la Secretariacutea de Defensa Nacional ejecuta obras puacuteblicas en instalaciones estrateacutegicas por indicaciones de las instancias de seguridad nacional) y evaluar la forma de incluirlas como
54 La Directiva sobre contratacioacuten puacuteblica se aplica a la adjudicacioacuten de contratos en los aacutembitos de la seguridad y la defensa con la excepcioacuten de a) los que entren en el aacutembito de aplicacioacuten de la Directiva 200981CE b) para los que no sea aplicable la Directiva 200981CE en virtud de sus artiacuteculos 8 12 y 13 Disponible en bitly2KNk74F55 Ver por ejemplo CastilloM et al (2017) La estafa maestra Animal Poliacutetico Disponible en bitly2xMzjVB
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 53
una excepcioacuten acotada y regulada tal como se propone en el numeral anterior
Adicionalmente la COFECE recomienda analizar otras excepciones contempladas en los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM Por ejemplo la excepcioacuten a las adquisiciones arrendamientos y servicios que contratan las Empresas Productivas del Estado con sus empresas productivas subsidiarias o la excepcioacuten para que los Centros Puacuteblicos de Investigacioacuten contraten con recursos autogenerados de sus Fondos de Investigacioacuten Cientiacutefica y Desarrollo Tecnoloacutegico conforme a las reglas de operacioacuten de dichos Fondos En caso de determinar que dichas excepciones podriacutean limitar la concurrencia y la competencia innecesariamente deberiacutea evaluarse la pertinencia de su eliminacioacuten
10 Permitir la participacioacuten de otros licitantes interesados en los procedimientos restringidos
Modificar el artiacuteculo 43 y 44 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente de manera que las dependencias y entidades convocantes esteacuten obligadas a permitir el acceso de terceros que deseen participar en convocatorias publicadas para procedimientos restringidos (invitaciones a cuando menos tres personas)
Lo anterior implicaraacute obligar a las dependencias y entidades a que incluso en el caso de realizar una contratacioacuten por medio de una invitacioacuten a cuando menos tres personas reciban y consideren propuestas de otros participantes interesados que podriacutean cumplir con los requerimientos aunque inicialmente no hayan sido invitados Para que esto suceda es necesario establecer reglas de publicidad para que estos procedimientos se den a conocer con antelacioacuten a traveacutes de distintos medios como CompraNet la paacutegina de Internet de las convocantes y medios oficiales entre otros a efecto de que todos los potenciales participantes tengan la posibilidad de enviar propuestas
11 Restringir la participacioacuten simultaacutenea de empresas de un mismo GIE para evitar simulacioacuten de competencia
Modificar los artiacuteculos 50 y 51 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente para incluir como uno de los supuestos en los que las dependencias y entidades se abstendraacuten de recibir proposiciones
54 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o adjudicar contratos el caso en que dos o maacutes personas formen parte de un GIE comuacuten Podriacutean exceptuarse del supuesto anterior los casos en los que los licitantes relacionados demuestren que el GIE no conoce y no ha influido en el contenido de las propuestas de sus miembros licitantes Es decir que la carga de la prueba de la independencia y autonomiacutea de las ofertas recaiga en los licitantes
Para eso la COFECE recomienda obligar a las convocantes a requerir a los participantes que declaren bajo protesta de decir verdad a queacute GIE pertenecen Ademaacutes habraacute de definirse en la normativa queacute se entenderaacute por GIE asiacute como los criterios paraacutemetros y elementos con los cuales se podraacute demostrar que la relacioacuten no ha influido en el comportamiento de las sociedades que pertenecen al mismo GIE Lo anterior con el fin de que los participantes puedan presentar la declaracioacuten en cuestioacuten y de que la convocante pueda evaluar y en su caso prohibir la participacioacuten simultaacutenea de agentes econoacutemicos pertenecientes al mismo grupo principalmente cuando exista el riesgo de que implique una restriccioacuten a la entrada de nuevos participantes el desplazamiento de terceros proveedores o que exista posibilidad de favorecer al GIE con muacuteltiples posturas56
12 Transformar el mecanismo de puntos o porcentajes a uno de evaluacioacuten en dos etapas
Modificar los artiacuteculos 38 de la LOPSRM y el 36 de la LAASSP para establecer un mecanismo distinto al de puntos y porcentajes Se recomienda que se establezca un proceso de dos etapas primero en la etapa teacutecnica el licitante deberaacute cumplir con requisitos miacutenimos (objetivos transparentes y claros) en diferentes rubros utilizando un criterio binario de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos y otorgando la totalidad de la puntuacioacuten de cada rubro a quien cumpla En una segunda etapa se evaluacutean con la misma base las propuestas econoacutemicas de los licitantes que hayan obtenido el puntaje total considerado como miacutenimo en la parte teacutecnica De esta manera se evita otorgar ventajas indebidas en la puja econoacutemica por cuestiones teacutecnicas57
56 Ver la resolucioacuten del Tribunal de Justicia Europeo sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Disponible en bitly2ueBgKn Ademaacutes podriacutea tomarse en cuenta la tesis de la SCJN sobre la definicioacuten de GIE mencionada anteriormente57 Ver lo sentildealado por la COFECE en la OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 55
13 Crear una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica (adquisiciones y obra puacuteblica) que se apegue a los estaacutendares internacionales58
Con el objeto de homologar los principios relacionados con la regulacioacuten de adquisiciones y obra puacuteblica aplicada por los gobiernos estatales y con base en los principios del artiacuteculo 134 constitucional la COFECE recomienda la emisioacuten de una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica considerando las mejores praacutecticas Lo anterior para establecer reglas fundamentales sobre temas torales por ejemplo en materia de planeacioacuten ejecucioacuten transparencia meacutetodos de contratacioacuten y evaluacioacuten entre otros59
El primer paso para llevar a cabo esta accioacuten seriacutea reformar el artiacuteculo 73 de la CPEUM para incluir como facultad del Congreso de la Unioacuten el expedir leyes generales de contratacioacuten puacuteblica que establezcan los principios y bases en materia de contratacioacuten puacuteblica para la Federacioacuten las entidades federativas los municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de Meacutexico
58 Existen propuestas anteriores similares ver por ejemplo el documento del IMCO (2018) ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Disponible en bitly2KPp8tL59 Al respecto y como un ejemplo vale la pena destacar el caso de la Ley de Responsabilidad Financiera cuyo objetivo es establecer los criterios generales de responsabilidad hacendaria y financiera que regiraacuten a las entidades federativas y los municipios asiacute como a sus respectivos Entes Puacuteblicos para un manejo sostenible de sus finanzas puacuteblicas Asimismo determina disposiciones para un adecuado manejo de las haciendas locales para la contratacioacuten y registro de deuda puacuteblica y transparencia y rendicioacuten de cuentas
iquestQUEacute SIGUE
Con miras a fortalecer el sistema de contrataciones puacuteblicas en el paiacutes la COFECE publica este documento con fundamento en el artiacuteculo 12ordm fracciones XXI y XXIII de la LFCE
Ademaacutes la Comisioacuten reitera que la falta de competencia y la corrupcioacuten en la contratacioacuten puacuteblica se retroalimentan por lo que en la lucha contra la corrupcioacuten el fomento y la defensa de la competencia pueden ser estrategias pertinentes
En este sentido la COFECE exhorta al Gobierno Federal al Equipo de Transicioacuten del Presidente Electo y a legisladores que formaraacuten parte de la LXIV Legislatura del Congreso de la Unioacuten a valorar el contenido de esta Agenda con el fin de sumar esfuerzos desde cada aacutembito de responsabilidad a favor de un Meacutexico maacutes iacutentegro
La COFECE tambieacuten solicita formalmente al Comiteacute de Participacioacuten Ciudadana del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten (SNA) que tome en cuenta las recomendaciones aquiacute vertidas para que en caso de que lo considere pertinente las presente a su Comiteacute Coordinador con fundamento en los artiacuteculos 9ordm fraccioacuten IX 21 fraccioacuten XV y 31 fraccioacuten VII de la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten
58 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
La Comisioacuten ademaacutes de continuar con sus actividades de promocioacuten y proteccioacuten de la competencia seguiraacute haciendo uso de sus facultades para investigar y sancionar toda conducta iliacutecita que afecte el proceso de competencia y la concurrencia en los procedimientos de contrataciones puacuteblicas
REFERENCIAS
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14 Directiva 200981CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 sobre coordinacioacuten de los procedimientos de adjudicacioacuten de determinados contratos de obras de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los aacutembitos de la defensa y la seguridad y por la que se modifican las Directivas 200417CE y 200418CE Consultada el 15 de junio de 2008 Disponible en httpspublicationseuropaeuespublication-detail-publication3f07e0e2-1a51-4c78-86ce-55149f624c26language-es
Referencias Q 61
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20 Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Puacuteblico por la que se transponen al ordenamiento juriacutedico espantildeol las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 201423UE y 201424UE Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwboeesbuscarpdf2017BOE-A-2017-12902-consolidadopdf
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62 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
24 SCT COMUNICADO-050-2015 Busca SCT promover mayor competencia en el proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Cd de Meacutexico 25 de enero 2015 Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpwwwsctgobmxdespliega-noticiasarticlebusca-sct-promover-mayor-competencia-en-el-proyecto-del-tren-de-alta-velocidad-mexico-queretaro
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28 Tribunal Administrativo de Contratos Puacuteblicos de Navarra (2015) Acuerdo 272015 por el que se estima la reclamacioacuten en materia de contratacioacuten puacuteblica interpuesto por el mercantil ldquoSES ASTRA SA contra la Resolucioacuten 1052015 Consultado el 22 de junio de 2017 Disponible en httpswwwnavarraesNRrdonlyres911DD7CE-DF2D-4276-A5D2-77C18A6368A1315838Acuerdo272015de11demayoEstimaciC3B3nparapublicar1pdf
29 Tribunal de Justicia Europeo Resolucioacuten sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Consultado el 11 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTHTMLuri=CELEX62007CJ0538ampfrom=ES
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Agenda de Competencia para un ejercicio iacutentegro en las Contrataciones Puacuteblicas
Un Meacutexico mejor es competencia de todos
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- Introduccioacuten
- Aprendizaje de la
- COFECE en materia de contratacioacuten puacuteblica
- La colusioacuten puede ocurrir desde la investigacioacuten de mercado
- El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia
- Los meacutetodos de excepcioacutena la licitacioacuten puacuteblica
- limitan la competencia y son susceptibles a la colusioacuten
- La subcontratacioacuten puede utilizarse como mecanismo de colusioacuten
- Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia
- El mecanismo de evaluacioacuten por puntos o porcentajes podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones de contratacioacuten
- La modificacioacuten de contratos facilita la distorsioacuten del proceso de competencia
- Las modificaciones de las concesiones permisos y contratos se usan para evitar la competencia
- Se necesita inhabilitacioacuten ademaacutes de multas para disuadir la colusioacuten
- Las leyes y reglamentos que norman la contratacioacuten puacuteblica de las entidades federativas contienen diversos obstaacuteculos a la competencia
- Agenda para mejorar
- las contrataciones puacuteblicas
- en Meacutexico
- a) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
- b) Acciones que requieren reformas legislativas
- iquestQueacute sigue
- REFERENCIAS
-
50 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
y reduccioacuten de sanciones contemplado en la LFCE Adicionalmente podriacutean considerarse y en su caso normarse criterios de excepcioacuten cuando la inhabilitacioacuten pudiera generar desabasto52
52 Adicionalmente la Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemicos (OCDE) ha propuesto modificar la LAASSP y la LOPRSM para prohibir la participacioacuten por un periodo de tiempo determinado de agentes econoacutemicos sancionados por la COFECE por incurrir en colusioacuten en licitaciones Podriacutea considerarse solicitar la opinioacuten de la COFECE sobre las consecuencias de tal prohibicioacuten y respetar su opinioacuten Tambieacuten debe buscarse el punto de vista de las agencias de contratacioacuten puacuteblica que dependen de los bienes y servicios provistos por las empresas yo personas sancionadas para evitar el desabasto Ver OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en los procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico p 70 Disponible en bitly1zVuPVu
Como referencia la regulacioacuten en Estados Unidos considera como causal de suspensioacuten la violacioacuten de los estatutos federales y estatales de competencia relativos a la presentacioacuten de ofertas Ademaacutes preveacute un procedimiento para que el funcionario encargado tome la decisioacuten sobre la suspensioacuten y cuaacuteles elementos deberaacute tomar en cuenta Federal Acquisition Regulation secciones 9-406-2 y 9406-3 respectivamente Disponible en bitly2G2uH2f
B) ACCIONES QUE REQUIEREN REFORMAS LEGISLATIVAS
7 Transparentar y dar publicidad a las Investigaciones de Mercado
La COFECE recomienda precisar en la LOPSRM que la elaboracioacuten de la Investigacioacuten de Mercado debe ser obligatoria para las dependencias y entidades previo al inicio de cualquier procedimiento de contratacioacuten Ademaacutes recomienda que las fuentes de informacioacuten que utilicen las dependencias y entidades para las investigaciones de mercado sean verificables por cualquier interesado y que adicionalmente se hagan puacuteblicas una vez que se adjudiquen los contratos correspondientes sin perjuicio de los supuestos para la clasificacioacuten de informacioacuten en teacuterminos de las leyes aplicables53 Esto uacuteltimo deberiacutea incluirse tambieacuten en el artiacuteculo 26 de la LAASSP
8 Acotar los supuestos para contratar por procedimientos diferentes a la licitacioacuten puacuteblica
Los artiacuteculos 41 de la LAASSP y 42 de la LOPSRM establecen las razones por las cuales las convocantes podraacuten contratar sin sujetarse a la licitacioacuten puacuteblica Aunque algunas de ellas son totalmente vaacutelidas (como el caso de bienes con patente o derechos de autor obras de arte o bienes relacionados con la seguridad
53 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
52 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
nacional) algunas otras no son lo suficientemente claras y abren la posibilidad para el uso excesivo de estos procedimientos
De esta manera la COFECE recomienda revisar los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica con el fin de acotarlos a los casos estrictamente vaacutelidos y adicionalmente normar su uso especiacuteficamente a ciertos sectores actividades o bienes Ejemplo de dicho tipo de normas es la Directriz especial que existe en la Unioacuten Europea para compras relacionadas con la seguridad54 Asiacute todas las contrataciones que no se encuentren expresamente listadas deberiacutean estar sujetas a la licitacioacuten
9 Eliminar la excepcioacuten prevista en LAASSP y la LOPSRM para las contrataciones entre dependencias y entidades
Los artiacuteculos 1ordm de LAASSP y de la LOPSRM preveacuten que no estaraacuten sujetas a la aplicacioacuten de las citadas leyes los contratos o los actos juriacutedicos que celebren las dependencias con las entidades o entre entidades y los que se celebren entre dependencias o bien los que se lleven a cabo entre alguna dependencia o entidad de la APF con alguna perteneciente a la administracioacuten puacuteblica de una entidad federativa
Los beneficios de dicho reacutegimen no son claros y por el contrario se han documentado diversos casos de mal uso de dicha excepcioacuten55 Lo anterior debido a que contrario a lo que se especifica en la regulacioacuten las entidades puacuteblicas optan por subcontratar parte del bien obra o servicio contratado lo que podriacutea resultar en precios finales maacutes altos y calidad inferior Por lo tanto la COFECE propone reformar los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM para eliminar la excepcioacuten
En paralelo podriacutean analizarse los casos en los que dicha excepcioacuten se utiliza de forma justificada (por ejemplo cuando la Secretariacutea de Defensa Nacional ejecuta obras puacuteblicas en instalaciones estrateacutegicas por indicaciones de las instancias de seguridad nacional) y evaluar la forma de incluirlas como
54 La Directiva sobre contratacioacuten puacuteblica se aplica a la adjudicacioacuten de contratos en los aacutembitos de la seguridad y la defensa con la excepcioacuten de a) los que entren en el aacutembito de aplicacioacuten de la Directiva 200981CE b) para los que no sea aplicable la Directiva 200981CE en virtud de sus artiacuteculos 8 12 y 13 Disponible en bitly2KNk74F55 Ver por ejemplo CastilloM et al (2017) La estafa maestra Animal Poliacutetico Disponible en bitly2xMzjVB
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 53
una excepcioacuten acotada y regulada tal como se propone en el numeral anterior
Adicionalmente la COFECE recomienda analizar otras excepciones contempladas en los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM Por ejemplo la excepcioacuten a las adquisiciones arrendamientos y servicios que contratan las Empresas Productivas del Estado con sus empresas productivas subsidiarias o la excepcioacuten para que los Centros Puacuteblicos de Investigacioacuten contraten con recursos autogenerados de sus Fondos de Investigacioacuten Cientiacutefica y Desarrollo Tecnoloacutegico conforme a las reglas de operacioacuten de dichos Fondos En caso de determinar que dichas excepciones podriacutean limitar la concurrencia y la competencia innecesariamente deberiacutea evaluarse la pertinencia de su eliminacioacuten
10 Permitir la participacioacuten de otros licitantes interesados en los procedimientos restringidos
Modificar el artiacuteculo 43 y 44 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente de manera que las dependencias y entidades convocantes esteacuten obligadas a permitir el acceso de terceros que deseen participar en convocatorias publicadas para procedimientos restringidos (invitaciones a cuando menos tres personas)
Lo anterior implicaraacute obligar a las dependencias y entidades a que incluso en el caso de realizar una contratacioacuten por medio de una invitacioacuten a cuando menos tres personas reciban y consideren propuestas de otros participantes interesados que podriacutean cumplir con los requerimientos aunque inicialmente no hayan sido invitados Para que esto suceda es necesario establecer reglas de publicidad para que estos procedimientos se den a conocer con antelacioacuten a traveacutes de distintos medios como CompraNet la paacutegina de Internet de las convocantes y medios oficiales entre otros a efecto de que todos los potenciales participantes tengan la posibilidad de enviar propuestas
11 Restringir la participacioacuten simultaacutenea de empresas de un mismo GIE para evitar simulacioacuten de competencia
Modificar los artiacuteculos 50 y 51 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente para incluir como uno de los supuestos en los que las dependencias y entidades se abstendraacuten de recibir proposiciones
54 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o adjudicar contratos el caso en que dos o maacutes personas formen parte de un GIE comuacuten Podriacutean exceptuarse del supuesto anterior los casos en los que los licitantes relacionados demuestren que el GIE no conoce y no ha influido en el contenido de las propuestas de sus miembros licitantes Es decir que la carga de la prueba de la independencia y autonomiacutea de las ofertas recaiga en los licitantes
Para eso la COFECE recomienda obligar a las convocantes a requerir a los participantes que declaren bajo protesta de decir verdad a queacute GIE pertenecen Ademaacutes habraacute de definirse en la normativa queacute se entenderaacute por GIE asiacute como los criterios paraacutemetros y elementos con los cuales se podraacute demostrar que la relacioacuten no ha influido en el comportamiento de las sociedades que pertenecen al mismo GIE Lo anterior con el fin de que los participantes puedan presentar la declaracioacuten en cuestioacuten y de que la convocante pueda evaluar y en su caso prohibir la participacioacuten simultaacutenea de agentes econoacutemicos pertenecientes al mismo grupo principalmente cuando exista el riesgo de que implique una restriccioacuten a la entrada de nuevos participantes el desplazamiento de terceros proveedores o que exista posibilidad de favorecer al GIE con muacuteltiples posturas56
12 Transformar el mecanismo de puntos o porcentajes a uno de evaluacioacuten en dos etapas
Modificar los artiacuteculos 38 de la LOPSRM y el 36 de la LAASSP para establecer un mecanismo distinto al de puntos y porcentajes Se recomienda que se establezca un proceso de dos etapas primero en la etapa teacutecnica el licitante deberaacute cumplir con requisitos miacutenimos (objetivos transparentes y claros) en diferentes rubros utilizando un criterio binario de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos y otorgando la totalidad de la puntuacioacuten de cada rubro a quien cumpla En una segunda etapa se evaluacutean con la misma base las propuestas econoacutemicas de los licitantes que hayan obtenido el puntaje total considerado como miacutenimo en la parte teacutecnica De esta manera se evita otorgar ventajas indebidas en la puja econoacutemica por cuestiones teacutecnicas57
56 Ver la resolucioacuten del Tribunal de Justicia Europeo sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Disponible en bitly2ueBgKn Ademaacutes podriacutea tomarse en cuenta la tesis de la SCJN sobre la definicioacuten de GIE mencionada anteriormente57 Ver lo sentildealado por la COFECE en la OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 55
13 Crear una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica (adquisiciones y obra puacuteblica) que se apegue a los estaacutendares internacionales58
Con el objeto de homologar los principios relacionados con la regulacioacuten de adquisiciones y obra puacuteblica aplicada por los gobiernos estatales y con base en los principios del artiacuteculo 134 constitucional la COFECE recomienda la emisioacuten de una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica considerando las mejores praacutecticas Lo anterior para establecer reglas fundamentales sobre temas torales por ejemplo en materia de planeacioacuten ejecucioacuten transparencia meacutetodos de contratacioacuten y evaluacioacuten entre otros59
El primer paso para llevar a cabo esta accioacuten seriacutea reformar el artiacuteculo 73 de la CPEUM para incluir como facultad del Congreso de la Unioacuten el expedir leyes generales de contratacioacuten puacuteblica que establezcan los principios y bases en materia de contratacioacuten puacuteblica para la Federacioacuten las entidades federativas los municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de Meacutexico
58 Existen propuestas anteriores similares ver por ejemplo el documento del IMCO (2018) ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Disponible en bitly2KPp8tL59 Al respecto y como un ejemplo vale la pena destacar el caso de la Ley de Responsabilidad Financiera cuyo objetivo es establecer los criterios generales de responsabilidad hacendaria y financiera que regiraacuten a las entidades federativas y los municipios asiacute como a sus respectivos Entes Puacuteblicos para un manejo sostenible de sus finanzas puacuteblicas Asimismo determina disposiciones para un adecuado manejo de las haciendas locales para la contratacioacuten y registro de deuda puacuteblica y transparencia y rendicioacuten de cuentas
iquestQUEacute SIGUE
Con miras a fortalecer el sistema de contrataciones puacuteblicas en el paiacutes la COFECE publica este documento con fundamento en el artiacuteculo 12ordm fracciones XXI y XXIII de la LFCE
Ademaacutes la Comisioacuten reitera que la falta de competencia y la corrupcioacuten en la contratacioacuten puacuteblica se retroalimentan por lo que en la lucha contra la corrupcioacuten el fomento y la defensa de la competencia pueden ser estrategias pertinentes
En este sentido la COFECE exhorta al Gobierno Federal al Equipo de Transicioacuten del Presidente Electo y a legisladores que formaraacuten parte de la LXIV Legislatura del Congreso de la Unioacuten a valorar el contenido de esta Agenda con el fin de sumar esfuerzos desde cada aacutembito de responsabilidad a favor de un Meacutexico maacutes iacutentegro
La COFECE tambieacuten solicita formalmente al Comiteacute de Participacioacuten Ciudadana del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten (SNA) que tome en cuenta las recomendaciones aquiacute vertidas para que en caso de que lo considere pertinente las presente a su Comiteacute Coordinador con fundamento en los artiacuteculos 9ordm fraccioacuten IX 21 fraccioacuten XV y 31 fraccioacuten VII de la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten
58 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
La Comisioacuten ademaacutes de continuar con sus actividades de promocioacuten y proteccioacuten de la competencia seguiraacute haciendo uso de sus facultades para investigar y sancionar toda conducta iliacutecita que afecte el proceso de competencia y la concurrencia en los procedimientos de contrataciones puacuteblicas
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10 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el siete de diciembre de dos mil diecisiete dentro del expediente IO-006-2015 Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV245144064656pdf
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28 Tribunal Administrativo de Contratos Puacuteblicos de Navarra (2015) Acuerdo 272015 por el que se estima la reclamacioacuten en materia de contratacioacuten puacuteblica interpuesto por el mercantil ldquoSES ASTRA SA contra la Resolucioacuten 1052015 Consultado el 22 de junio de 2017 Disponible en httpswwwnavarraesNRrdonlyres911DD7CE-DF2D-4276-A5D2-77C18A6368A1315838Acuerdo272015de11demayoEstimaciC3B3nparapublicar1pdf
29 Tribunal de Justicia Europeo Resolucioacuten sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Consultado el 11 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTHTMLuri=CELEX62007CJ0538ampfrom=ES
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Agenda de Competencia para un ejercicio iacutentegro en las Contrataciones Puacuteblicas
Un Meacutexico mejor es competencia de todos
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gro
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sCon
trat
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- Introduccioacuten
- Aprendizaje de la
- COFECE en materia de contratacioacuten puacuteblica
- La colusioacuten puede ocurrir desde la investigacioacuten de mercado
- El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia
- Los meacutetodos de excepcioacutena la licitacioacuten puacuteblica
- limitan la competencia y son susceptibles a la colusioacuten
- La subcontratacioacuten puede utilizarse como mecanismo de colusioacuten
- Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia
- El mecanismo de evaluacioacuten por puntos o porcentajes podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones de contratacioacuten
- La modificacioacuten de contratos facilita la distorsioacuten del proceso de competencia
- Las modificaciones de las concesiones permisos y contratos se usan para evitar la competencia
- Se necesita inhabilitacioacuten ademaacutes de multas para disuadir la colusioacuten
- Las leyes y reglamentos que norman la contratacioacuten puacuteblica de las entidades federativas contienen diversos obstaacuteculos a la competencia
- Agenda para mejorar
- las contrataciones puacuteblicas
- en Meacutexico
- a) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
- b) Acciones que requieren reformas legislativas
- iquestQueacute sigue
- REFERENCIAS
-
B) ACCIONES QUE REQUIEREN REFORMAS LEGISLATIVAS
7 Transparentar y dar publicidad a las Investigaciones de Mercado
La COFECE recomienda precisar en la LOPSRM que la elaboracioacuten de la Investigacioacuten de Mercado debe ser obligatoria para las dependencias y entidades previo al inicio de cualquier procedimiento de contratacioacuten Ademaacutes recomienda que las fuentes de informacioacuten que utilicen las dependencias y entidades para las investigaciones de mercado sean verificables por cualquier interesado y que adicionalmente se hagan puacuteblicas una vez que se adjudiquen los contratos correspondientes sin perjuicio de los supuestos para la clasificacioacuten de informacioacuten en teacuterminos de las leyes aplicables53 Esto uacuteltimo deberiacutea incluirse tambieacuten en el artiacuteculo 26 de la LAASSP
8 Acotar los supuestos para contratar por procedimientos diferentes a la licitacioacuten puacuteblica
Los artiacuteculos 41 de la LAASSP y 42 de la LOPSRM establecen las razones por las cuales las convocantes podraacuten contratar sin sujetarse a la licitacioacuten puacuteblica Aunque algunas de ellas son totalmente vaacutelidas (como el caso de bienes con patente o derechos de autor obras de arte o bienes relacionados con la seguridad
53 OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
52 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
nacional) algunas otras no son lo suficientemente claras y abren la posibilidad para el uso excesivo de estos procedimientos
De esta manera la COFECE recomienda revisar los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica con el fin de acotarlos a los casos estrictamente vaacutelidos y adicionalmente normar su uso especiacuteficamente a ciertos sectores actividades o bienes Ejemplo de dicho tipo de normas es la Directriz especial que existe en la Unioacuten Europea para compras relacionadas con la seguridad54 Asiacute todas las contrataciones que no se encuentren expresamente listadas deberiacutean estar sujetas a la licitacioacuten
9 Eliminar la excepcioacuten prevista en LAASSP y la LOPSRM para las contrataciones entre dependencias y entidades
Los artiacuteculos 1ordm de LAASSP y de la LOPSRM preveacuten que no estaraacuten sujetas a la aplicacioacuten de las citadas leyes los contratos o los actos juriacutedicos que celebren las dependencias con las entidades o entre entidades y los que se celebren entre dependencias o bien los que se lleven a cabo entre alguna dependencia o entidad de la APF con alguna perteneciente a la administracioacuten puacuteblica de una entidad federativa
Los beneficios de dicho reacutegimen no son claros y por el contrario se han documentado diversos casos de mal uso de dicha excepcioacuten55 Lo anterior debido a que contrario a lo que se especifica en la regulacioacuten las entidades puacuteblicas optan por subcontratar parte del bien obra o servicio contratado lo que podriacutea resultar en precios finales maacutes altos y calidad inferior Por lo tanto la COFECE propone reformar los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM para eliminar la excepcioacuten
En paralelo podriacutean analizarse los casos en los que dicha excepcioacuten se utiliza de forma justificada (por ejemplo cuando la Secretariacutea de Defensa Nacional ejecuta obras puacuteblicas en instalaciones estrateacutegicas por indicaciones de las instancias de seguridad nacional) y evaluar la forma de incluirlas como
54 La Directiva sobre contratacioacuten puacuteblica se aplica a la adjudicacioacuten de contratos en los aacutembitos de la seguridad y la defensa con la excepcioacuten de a) los que entren en el aacutembito de aplicacioacuten de la Directiva 200981CE b) para los que no sea aplicable la Directiva 200981CE en virtud de sus artiacuteculos 8 12 y 13 Disponible en bitly2KNk74F55 Ver por ejemplo CastilloM et al (2017) La estafa maestra Animal Poliacutetico Disponible en bitly2xMzjVB
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 53
una excepcioacuten acotada y regulada tal como se propone en el numeral anterior
Adicionalmente la COFECE recomienda analizar otras excepciones contempladas en los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM Por ejemplo la excepcioacuten a las adquisiciones arrendamientos y servicios que contratan las Empresas Productivas del Estado con sus empresas productivas subsidiarias o la excepcioacuten para que los Centros Puacuteblicos de Investigacioacuten contraten con recursos autogenerados de sus Fondos de Investigacioacuten Cientiacutefica y Desarrollo Tecnoloacutegico conforme a las reglas de operacioacuten de dichos Fondos En caso de determinar que dichas excepciones podriacutean limitar la concurrencia y la competencia innecesariamente deberiacutea evaluarse la pertinencia de su eliminacioacuten
10 Permitir la participacioacuten de otros licitantes interesados en los procedimientos restringidos
Modificar el artiacuteculo 43 y 44 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente de manera que las dependencias y entidades convocantes esteacuten obligadas a permitir el acceso de terceros que deseen participar en convocatorias publicadas para procedimientos restringidos (invitaciones a cuando menos tres personas)
Lo anterior implicaraacute obligar a las dependencias y entidades a que incluso en el caso de realizar una contratacioacuten por medio de una invitacioacuten a cuando menos tres personas reciban y consideren propuestas de otros participantes interesados que podriacutean cumplir con los requerimientos aunque inicialmente no hayan sido invitados Para que esto suceda es necesario establecer reglas de publicidad para que estos procedimientos se den a conocer con antelacioacuten a traveacutes de distintos medios como CompraNet la paacutegina de Internet de las convocantes y medios oficiales entre otros a efecto de que todos los potenciales participantes tengan la posibilidad de enviar propuestas
11 Restringir la participacioacuten simultaacutenea de empresas de un mismo GIE para evitar simulacioacuten de competencia
Modificar los artiacuteculos 50 y 51 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente para incluir como uno de los supuestos en los que las dependencias y entidades se abstendraacuten de recibir proposiciones
54 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o adjudicar contratos el caso en que dos o maacutes personas formen parte de un GIE comuacuten Podriacutean exceptuarse del supuesto anterior los casos en los que los licitantes relacionados demuestren que el GIE no conoce y no ha influido en el contenido de las propuestas de sus miembros licitantes Es decir que la carga de la prueba de la independencia y autonomiacutea de las ofertas recaiga en los licitantes
Para eso la COFECE recomienda obligar a las convocantes a requerir a los participantes que declaren bajo protesta de decir verdad a queacute GIE pertenecen Ademaacutes habraacute de definirse en la normativa queacute se entenderaacute por GIE asiacute como los criterios paraacutemetros y elementos con los cuales se podraacute demostrar que la relacioacuten no ha influido en el comportamiento de las sociedades que pertenecen al mismo GIE Lo anterior con el fin de que los participantes puedan presentar la declaracioacuten en cuestioacuten y de que la convocante pueda evaluar y en su caso prohibir la participacioacuten simultaacutenea de agentes econoacutemicos pertenecientes al mismo grupo principalmente cuando exista el riesgo de que implique una restriccioacuten a la entrada de nuevos participantes el desplazamiento de terceros proveedores o que exista posibilidad de favorecer al GIE con muacuteltiples posturas56
12 Transformar el mecanismo de puntos o porcentajes a uno de evaluacioacuten en dos etapas
Modificar los artiacuteculos 38 de la LOPSRM y el 36 de la LAASSP para establecer un mecanismo distinto al de puntos y porcentajes Se recomienda que se establezca un proceso de dos etapas primero en la etapa teacutecnica el licitante deberaacute cumplir con requisitos miacutenimos (objetivos transparentes y claros) en diferentes rubros utilizando un criterio binario de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos y otorgando la totalidad de la puntuacioacuten de cada rubro a quien cumpla En una segunda etapa se evaluacutean con la misma base las propuestas econoacutemicas de los licitantes que hayan obtenido el puntaje total considerado como miacutenimo en la parte teacutecnica De esta manera se evita otorgar ventajas indebidas en la puja econoacutemica por cuestiones teacutecnicas57
56 Ver la resolucioacuten del Tribunal de Justicia Europeo sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Disponible en bitly2ueBgKn Ademaacutes podriacutea tomarse en cuenta la tesis de la SCJN sobre la definicioacuten de GIE mencionada anteriormente57 Ver lo sentildealado por la COFECE en la OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 55
13 Crear una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica (adquisiciones y obra puacuteblica) que se apegue a los estaacutendares internacionales58
Con el objeto de homologar los principios relacionados con la regulacioacuten de adquisiciones y obra puacuteblica aplicada por los gobiernos estatales y con base en los principios del artiacuteculo 134 constitucional la COFECE recomienda la emisioacuten de una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica considerando las mejores praacutecticas Lo anterior para establecer reglas fundamentales sobre temas torales por ejemplo en materia de planeacioacuten ejecucioacuten transparencia meacutetodos de contratacioacuten y evaluacioacuten entre otros59
El primer paso para llevar a cabo esta accioacuten seriacutea reformar el artiacuteculo 73 de la CPEUM para incluir como facultad del Congreso de la Unioacuten el expedir leyes generales de contratacioacuten puacuteblica que establezcan los principios y bases en materia de contratacioacuten puacuteblica para la Federacioacuten las entidades federativas los municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de Meacutexico
58 Existen propuestas anteriores similares ver por ejemplo el documento del IMCO (2018) ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Disponible en bitly2KPp8tL59 Al respecto y como un ejemplo vale la pena destacar el caso de la Ley de Responsabilidad Financiera cuyo objetivo es establecer los criterios generales de responsabilidad hacendaria y financiera que regiraacuten a las entidades federativas y los municipios asiacute como a sus respectivos Entes Puacuteblicos para un manejo sostenible de sus finanzas puacuteblicas Asimismo determina disposiciones para un adecuado manejo de las haciendas locales para la contratacioacuten y registro de deuda puacuteblica y transparencia y rendicioacuten de cuentas
iquestQUEacute SIGUE
Con miras a fortalecer el sistema de contrataciones puacuteblicas en el paiacutes la COFECE publica este documento con fundamento en el artiacuteculo 12ordm fracciones XXI y XXIII de la LFCE
Ademaacutes la Comisioacuten reitera que la falta de competencia y la corrupcioacuten en la contratacioacuten puacuteblica se retroalimentan por lo que en la lucha contra la corrupcioacuten el fomento y la defensa de la competencia pueden ser estrategias pertinentes
En este sentido la COFECE exhorta al Gobierno Federal al Equipo de Transicioacuten del Presidente Electo y a legisladores que formaraacuten parte de la LXIV Legislatura del Congreso de la Unioacuten a valorar el contenido de esta Agenda con el fin de sumar esfuerzos desde cada aacutembito de responsabilidad a favor de un Meacutexico maacutes iacutentegro
La COFECE tambieacuten solicita formalmente al Comiteacute de Participacioacuten Ciudadana del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten (SNA) que tome en cuenta las recomendaciones aquiacute vertidas para que en caso de que lo considere pertinente las presente a su Comiteacute Coordinador con fundamento en los artiacuteculos 9ordm fraccioacuten IX 21 fraccioacuten XV y 31 fraccioacuten VII de la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten
58 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
La Comisioacuten ademaacutes de continuar con sus actividades de promocioacuten y proteccioacuten de la competencia seguiraacute haciendo uso de sus facultades para investigar y sancionar toda conducta iliacutecita que afecte el proceso de competencia y la concurrencia en los procedimientos de contrataciones puacuteblicas
REFERENCIAS
1 Animal Poliacutetico (2017) ldquoLa estafa maestra graduados en desaparecer dinero puacuteblicordquo Animal Poliacutetico Consultado el 22 de marzo de 2018 Disponible en httpswwwanimalpoliticocomestafa-maestra
2 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf14_101114pdf
3 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley General de Responsabilidades Administrativas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdfLGRApdf
4 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Obras Puacuteblicas y Servicios Relacionados con las Mismas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf56_130116pdf
5 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Reglamento de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBiblioregleyReg_LAASSPpdf
6 COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Consultado el 12 de junio de 2018 Disponible en httpscofecemxCOFECEattachmentsarticle38RecomendacionesContratacionPublica-v2pdf
7 COFECE (2016) Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia Anaacutelisis de la normativa estatal Consultado el 20 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxcofeceimagesPromocionMiscelanea_Estatal_210916pdfpdf
8 COFECE (2018) Competencia Econoacutemica Plataforma para el Crecimiento 2018-2024 Consultado el 15 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxwp-contentuploads201712plataforma-de-crecimientopdf
60 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
9 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el ocho de febrero de dos mil dieciocho dentro del expediente DE-024-2013 Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV25004159080pdf
10 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el siete de diciembre de dos mil diecisiete dentro del expediente IO-006-2015 Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV245144064656pdf
11 COFECE OPN-001-2015 Opinioacuten sobre los efectos que en materia de competencia y libre concurrencia tendriacutean las condiciones requisitos y criterios de adjudicacioacuten incluidos en las Pre-bases y demaacutes documentos de la licitacioacuten para otorgar un contrato mixto de obra puacuteblica para la construccioacuten suministro puesta en marcha operacioacuten y mantenimiento de una viacutea feacuterrea material rodante equipos sistemas y demaacutes componentes del proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados ReguladosV5121882976pdf
12 COFECE OPN-003-2015 Opinioacuten sobre los efectos que la Minuta con proyecto de decreto que reforma adiciona y deroga diversas disposiciones de la LOPSRM podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV5121957880pdf
13 COFECE OPN-005-2015 Opinioacuten sobre los efectos que el anteproyecto de Reglamento de la Ley de caminos puentes y autotransporte federal en materia de concesiones de caminos y puentes de jurisdiccioacuten federal podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultada el 8 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV6152022834pdf
14 Directiva 200981CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 sobre coordinacioacuten de los procedimientos de adjudicacioacuten de determinados contratos de obras de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los aacutembitos de la defensa y la seguridad y por la que se modifican las Directivas 200417CE y 200418CE Consultada el 15 de junio de 2008 Disponible en httpspublicationseuropaeuespublication-detail-publication3f07e0e2-1a51-4c78-86ce-55149f624c26language-es
Referencias Q 61
15 Directiva 201424UE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre contratacioacuten puacuteblica y por la que se deroga la Directiva 200418CE 26 de febrero 2014 Consultada el 30 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32014L0024ampfrom=ES
16 IMCO (2012) Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas recomendaciones para comprar bien a nivel estatal Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137Guia_de_compras_publicas_011012pdf
17 IMCO (2013) Anexos para la ley modelo de adquisiciones arrendamiento de bienes muebles y prestacioacuten de servicios estatales Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137AnexosFinalSept2012pdf
18 IMCO Boletiacuten de Prensa ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Cd de Meacutexico 6 de marzo 2018 Consultado el 31 de marzo de 2018 Disponible en httpsimcoorgmxwp-contentuploads201803IRCBoletin_06-03-2018pdf
19 IMSS Comunicado de prensa No 0152018 ldquoLa compra consolidada de medicamentos 2017-2018 deja ahorros por maacutes de 3175 millones de pesosrdquo Cd de Meacutexico Enero 2018 Consultado el 27 de mayo de 2018 Disponible en httpwwwimssgobmxprensaarchivo201801015
20 Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Puacuteblico por la que se transponen al ordenamiento juriacutedico espantildeol las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 201423UE y 201424UE Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwboeesbuscarpdf2017BOE-A-2017-12902-consolidadopdf
21 OCDE (2010) Collusion and Corruption in Public Procurement Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecdorgcompetitioncartels46235884pdf
22 OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico Consultado el 3 de junio de 2018 Disponible en httpwwwoecdorgdafcompetitionCombateColusiC3B3nContrataciC3B3nPC3BAblica-MC3A9xico-InformeCFE-2015pdf
23 OCDE (2018) Estudio del sistema electroacutenico de contratacioacuten puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Consultado el 2 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecd-ilibraryorggovernanceestudio-del-sistema-electronico-de-contratacion-publica-de-mexico_9789264287938-es
62 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
24 SCT COMUNICADO-050-2015 Busca SCT promover mayor competencia en el proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Cd de Meacutexico 25 de enero 2015 Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpwwwsctgobmxdespliega-noticiasarticlebusca-sct-promover-mayor-competencia-en-el-proyecto-del-tren-de-alta-velocidad-mexico-queretaro
25 SCT Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Disponibles en httpwwwdofgobmxnota_detallephpcodigo=5461714ampfecha=22112016
26 SFP (2017) Licitacioacuten puacuteblica con precios maacuteximos de referencia (solo LAASSP) Consultado el 3 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwgobmxsfpacciones-y-programas1-3-1-1-licitacion-publica-con-precios-maximos-de-referencia-solo-laassp
27 Tribunal Administrativo de Contratacioacuten Puacuteblica (2012) Acuerdo del tribunal administrativo de contratacioacuten puacuteblica de la comunidad de Madrid Consultado el 22 de junio de 2018 Disponible en httpwwwmadridorgestacpsitesdefaultfilesResoluciC3B3n-003-2012pdf
28 Tribunal Administrativo de Contratos Puacuteblicos de Navarra (2015) Acuerdo 272015 por el que se estima la reclamacioacuten en materia de contratacioacuten puacuteblica interpuesto por el mercantil ldquoSES ASTRA SA contra la Resolucioacuten 1052015 Consultado el 22 de junio de 2017 Disponible en httpswwwnavarraesNRrdonlyres911DD7CE-DF2D-4276-A5D2-77C18A6368A1315838Acuerdo272015de11demayoEstimaciC3B3nparapublicar1pdf
29 Tribunal de Justicia Europeo Resolucioacuten sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Consultado el 11 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTHTMLuri=CELEX62007CJ0538ampfrom=ES
Cua
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ioacuten
de la
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Agenda de Competencia para un ejercicio iacutentegro en las Contrataciones Puacuteblicas
Un Meacutexico mejor es competencia de todos
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- Aprendizaje de la
- COFECE en materia de contratacioacuten puacuteblica
- La colusioacuten puede ocurrir desde la investigacioacuten de mercado
- El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia
- Los meacutetodos de excepcioacutena la licitacioacuten puacuteblica
- limitan la competencia y son susceptibles a la colusioacuten
- La subcontratacioacuten puede utilizarse como mecanismo de colusioacuten
- Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia
- El mecanismo de evaluacioacuten por puntos o porcentajes podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones de contratacioacuten
- La modificacioacuten de contratos facilita la distorsioacuten del proceso de competencia
- Las modificaciones de las concesiones permisos y contratos se usan para evitar la competencia
- Se necesita inhabilitacioacuten ademaacutes de multas para disuadir la colusioacuten
- Las leyes y reglamentos que norman la contratacioacuten puacuteblica de las entidades federativas contienen diversos obstaacuteculos a la competencia
- Agenda para mejorar
- las contrataciones puacuteblicas
- en Meacutexico
- a) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
- b) Acciones que requieren reformas legislativas
- iquestQueacute sigue
- REFERENCIAS
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52 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
nacional) algunas otras no son lo suficientemente claras y abren la posibilidad para el uso excesivo de estos procedimientos
De esta manera la COFECE recomienda revisar los supuestos de excepcioacuten a la licitacioacuten puacuteblica con el fin de acotarlos a los casos estrictamente vaacutelidos y adicionalmente normar su uso especiacuteficamente a ciertos sectores actividades o bienes Ejemplo de dicho tipo de normas es la Directriz especial que existe en la Unioacuten Europea para compras relacionadas con la seguridad54 Asiacute todas las contrataciones que no se encuentren expresamente listadas deberiacutean estar sujetas a la licitacioacuten
9 Eliminar la excepcioacuten prevista en LAASSP y la LOPSRM para las contrataciones entre dependencias y entidades
Los artiacuteculos 1ordm de LAASSP y de la LOPSRM preveacuten que no estaraacuten sujetas a la aplicacioacuten de las citadas leyes los contratos o los actos juriacutedicos que celebren las dependencias con las entidades o entre entidades y los que se celebren entre dependencias o bien los que se lleven a cabo entre alguna dependencia o entidad de la APF con alguna perteneciente a la administracioacuten puacuteblica de una entidad federativa
Los beneficios de dicho reacutegimen no son claros y por el contrario se han documentado diversos casos de mal uso de dicha excepcioacuten55 Lo anterior debido a que contrario a lo que se especifica en la regulacioacuten las entidades puacuteblicas optan por subcontratar parte del bien obra o servicio contratado lo que podriacutea resultar en precios finales maacutes altos y calidad inferior Por lo tanto la COFECE propone reformar los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM para eliminar la excepcioacuten
En paralelo podriacutean analizarse los casos en los que dicha excepcioacuten se utiliza de forma justificada (por ejemplo cuando la Secretariacutea de Defensa Nacional ejecuta obras puacuteblicas en instalaciones estrateacutegicas por indicaciones de las instancias de seguridad nacional) y evaluar la forma de incluirlas como
54 La Directiva sobre contratacioacuten puacuteblica se aplica a la adjudicacioacuten de contratos en los aacutembitos de la seguridad y la defensa con la excepcioacuten de a) los que entren en el aacutembito de aplicacioacuten de la Directiva 200981CE b) para los que no sea aplicable la Directiva 200981CE en virtud de sus artiacuteculos 8 12 y 13 Disponible en bitly2KNk74F55 Ver por ejemplo CastilloM et al (2017) La estafa maestra Animal Poliacutetico Disponible en bitly2xMzjVB
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 53
una excepcioacuten acotada y regulada tal como se propone en el numeral anterior
Adicionalmente la COFECE recomienda analizar otras excepciones contempladas en los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM Por ejemplo la excepcioacuten a las adquisiciones arrendamientos y servicios que contratan las Empresas Productivas del Estado con sus empresas productivas subsidiarias o la excepcioacuten para que los Centros Puacuteblicos de Investigacioacuten contraten con recursos autogenerados de sus Fondos de Investigacioacuten Cientiacutefica y Desarrollo Tecnoloacutegico conforme a las reglas de operacioacuten de dichos Fondos En caso de determinar que dichas excepciones podriacutean limitar la concurrencia y la competencia innecesariamente deberiacutea evaluarse la pertinencia de su eliminacioacuten
10 Permitir la participacioacuten de otros licitantes interesados en los procedimientos restringidos
Modificar el artiacuteculo 43 y 44 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente de manera que las dependencias y entidades convocantes esteacuten obligadas a permitir el acceso de terceros que deseen participar en convocatorias publicadas para procedimientos restringidos (invitaciones a cuando menos tres personas)
Lo anterior implicaraacute obligar a las dependencias y entidades a que incluso en el caso de realizar una contratacioacuten por medio de una invitacioacuten a cuando menos tres personas reciban y consideren propuestas de otros participantes interesados que podriacutean cumplir con los requerimientos aunque inicialmente no hayan sido invitados Para que esto suceda es necesario establecer reglas de publicidad para que estos procedimientos se den a conocer con antelacioacuten a traveacutes de distintos medios como CompraNet la paacutegina de Internet de las convocantes y medios oficiales entre otros a efecto de que todos los potenciales participantes tengan la posibilidad de enviar propuestas
11 Restringir la participacioacuten simultaacutenea de empresas de un mismo GIE para evitar simulacioacuten de competencia
Modificar los artiacuteculos 50 y 51 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente para incluir como uno de los supuestos en los que las dependencias y entidades se abstendraacuten de recibir proposiciones
54 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o adjudicar contratos el caso en que dos o maacutes personas formen parte de un GIE comuacuten Podriacutean exceptuarse del supuesto anterior los casos en los que los licitantes relacionados demuestren que el GIE no conoce y no ha influido en el contenido de las propuestas de sus miembros licitantes Es decir que la carga de la prueba de la independencia y autonomiacutea de las ofertas recaiga en los licitantes
Para eso la COFECE recomienda obligar a las convocantes a requerir a los participantes que declaren bajo protesta de decir verdad a queacute GIE pertenecen Ademaacutes habraacute de definirse en la normativa queacute se entenderaacute por GIE asiacute como los criterios paraacutemetros y elementos con los cuales se podraacute demostrar que la relacioacuten no ha influido en el comportamiento de las sociedades que pertenecen al mismo GIE Lo anterior con el fin de que los participantes puedan presentar la declaracioacuten en cuestioacuten y de que la convocante pueda evaluar y en su caso prohibir la participacioacuten simultaacutenea de agentes econoacutemicos pertenecientes al mismo grupo principalmente cuando exista el riesgo de que implique una restriccioacuten a la entrada de nuevos participantes el desplazamiento de terceros proveedores o que exista posibilidad de favorecer al GIE con muacuteltiples posturas56
12 Transformar el mecanismo de puntos o porcentajes a uno de evaluacioacuten en dos etapas
Modificar los artiacuteculos 38 de la LOPSRM y el 36 de la LAASSP para establecer un mecanismo distinto al de puntos y porcentajes Se recomienda que se establezca un proceso de dos etapas primero en la etapa teacutecnica el licitante deberaacute cumplir con requisitos miacutenimos (objetivos transparentes y claros) en diferentes rubros utilizando un criterio binario de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos y otorgando la totalidad de la puntuacioacuten de cada rubro a quien cumpla En una segunda etapa se evaluacutean con la misma base las propuestas econoacutemicas de los licitantes que hayan obtenido el puntaje total considerado como miacutenimo en la parte teacutecnica De esta manera se evita otorgar ventajas indebidas en la puja econoacutemica por cuestiones teacutecnicas57
56 Ver la resolucioacuten del Tribunal de Justicia Europeo sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Disponible en bitly2ueBgKn Ademaacutes podriacutea tomarse en cuenta la tesis de la SCJN sobre la definicioacuten de GIE mencionada anteriormente57 Ver lo sentildealado por la COFECE en la OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 55
13 Crear una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica (adquisiciones y obra puacuteblica) que se apegue a los estaacutendares internacionales58
Con el objeto de homologar los principios relacionados con la regulacioacuten de adquisiciones y obra puacuteblica aplicada por los gobiernos estatales y con base en los principios del artiacuteculo 134 constitucional la COFECE recomienda la emisioacuten de una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica considerando las mejores praacutecticas Lo anterior para establecer reglas fundamentales sobre temas torales por ejemplo en materia de planeacioacuten ejecucioacuten transparencia meacutetodos de contratacioacuten y evaluacioacuten entre otros59
El primer paso para llevar a cabo esta accioacuten seriacutea reformar el artiacuteculo 73 de la CPEUM para incluir como facultad del Congreso de la Unioacuten el expedir leyes generales de contratacioacuten puacuteblica que establezcan los principios y bases en materia de contratacioacuten puacuteblica para la Federacioacuten las entidades federativas los municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de Meacutexico
58 Existen propuestas anteriores similares ver por ejemplo el documento del IMCO (2018) ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Disponible en bitly2KPp8tL59 Al respecto y como un ejemplo vale la pena destacar el caso de la Ley de Responsabilidad Financiera cuyo objetivo es establecer los criterios generales de responsabilidad hacendaria y financiera que regiraacuten a las entidades federativas y los municipios asiacute como a sus respectivos Entes Puacuteblicos para un manejo sostenible de sus finanzas puacuteblicas Asimismo determina disposiciones para un adecuado manejo de las haciendas locales para la contratacioacuten y registro de deuda puacuteblica y transparencia y rendicioacuten de cuentas
iquestQUEacute SIGUE
Con miras a fortalecer el sistema de contrataciones puacuteblicas en el paiacutes la COFECE publica este documento con fundamento en el artiacuteculo 12ordm fracciones XXI y XXIII de la LFCE
Ademaacutes la Comisioacuten reitera que la falta de competencia y la corrupcioacuten en la contratacioacuten puacuteblica se retroalimentan por lo que en la lucha contra la corrupcioacuten el fomento y la defensa de la competencia pueden ser estrategias pertinentes
En este sentido la COFECE exhorta al Gobierno Federal al Equipo de Transicioacuten del Presidente Electo y a legisladores que formaraacuten parte de la LXIV Legislatura del Congreso de la Unioacuten a valorar el contenido de esta Agenda con el fin de sumar esfuerzos desde cada aacutembito de responsabilidad a favor de un Meacutexico maacutes iacutentegro
La COFECE tambieacuten solicita formalmente al Comiteacute de Participacioacuten Ciudadana del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten (SNA) que tome en cuenta las recomendaciones aquiacute vertidas para que en caso de que lo considere pertinente las presente a su Comiteacute Coordinador con fundamento en los artiacuteculos 9ordm fraccioacuten IX 21 fraccioacuten XV y 31 fraccioacuten VII de la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten
58 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
La Comisioacuten ademaacutes de continuar con sus actividades de promocioacuten y proteccioacuten de la competencia seguiraacute haciendo uso de sus facultades para investigar y sancionar toda conducta iliacutecita que afecte el proceso de competencia y la concurrencia en los procedimientos de contrataciones puacuteblicas
REFERENCIAS
1 Animal Poliacutetico (2017) ldquoLa estafa maestra graduados en desaparecer dinero puacuteblicordquo Animal Poliacutetico Consultado el 22 de marzo de 2018 Disponible en httpswwwanimalpoliticocomestafa-maestra
2 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf14_101114pdf
3 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley General de Responsabilidades Administrativas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdfLGRApdf
4 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Obras Puacuteblicas y Servicios Relacionados con las Mismas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf56_130116pdf
5 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Reglamento de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBiblioregleyReg_LAASSPpdf
6 COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Consultado el 12 de junio de 2018 Disponible en httpscofecemxCOFECEattachmentsarticle38RecomendacionesContratacionPublica-v2pdf
7 COFECE (2016) Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia Anaacutelisis de la normativa estatal Consultado el 20 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxcofeceimagesPromocionMiscelanea_Estatal_210916pdfpdf
8 COFECE (2018) Competencia Econoacutemica Plataforma para el Crecimiento 2018-2024 Consultado el 15 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxwp-contentuploads201712plataforma-de-crecimientopdf
60 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
9 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el ocho de febrero de dos mil dieciocho dentro del expediente DE-024-2013 Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV25004159080pdf
10 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el siete de diciembre de dos mil diecisiete dentro del expediente IO-006-2015 Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV245144064656pdf
11 COFECE OPN-001-2015 Opinioacuten sobre los efectos que en materia de competencia y libre concurrencia tendriacutean las condiciones requisitos y criterios de adjudicacioacuten incluidos en las Pre-bases y demaacutes documentos de la licitacioacuten para otorgar un contrato mixto de obra puacuteblica para la construccioacuten suministro puesta en marcha operacioacuten y mantenimiento de una viacutea feacuterrea material rodante equipos sistemas y demaacutes componentes del proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados ReguladosV5121882976pdf
12 COFECE OPN-003-2015 Opinioacuten sobre los efectos que la Minuta con proyecto de decreto que reforma adiciona y deroga diversas disposiciones de la LOPSRM podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV5121957880pdf
13 COFECE OPN-005-2015 Opinioacuten sobre los efectos que el anteproyecto de Reglamento de la Ley de caminos puentes y autotransporte federal en materia de concesiones de caminos y puentes de jurisdiccioacuten federal podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultada el 8 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV6152022834pdf
14 Directiva 200981CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 sobre coordinacioacuten de los procedimientos de adjudicacioacuten de determinados contratos de obras de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los aacutembitos de la defensa y la seguridad y por la que se modifican las Directivas 200417CE y 200418CE Consultada el 15 de junio de 2008 Disponible en httpspublicationseuropaeuespublication-detail-publication3f07e0e2-1a51-4c78-86ce-55149f624c26language-es
Referencias Q 61
15 Directiva 201424UE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre contratacioacuten puacuteblica y por la que se deroga la Directiva 200418CE 26 de febrero 2014 Consultada el 30 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32014L0024ampfrom=ES
16 IMCO (2012) Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas recomendaciones para comprar bien a nivel estatal Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137Guia_de_compras_publicas_011012pdf
17 IMCO (2013) Anexos para la ley modelo de adquisiciones arrendamiento de bienes muebles y prestacioacuten de servicios estatales Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137AnexosFinalSept2012pdf
18 IMCO Boletiacuten de Prensa ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Cd de Meacutexico 6 de marzo 2018 Consultado el 31 de marzo de 2018 Disponible en httpsimcoorgmxwp-contentuploads201803IRCBoletin_06-03-2018pdf
19 IMSS Comunicado de prensa No 0152018 ldquoLa compra consolidada de medicamentos 2017-2018 deja ahorros por maacutes de 3175 millones de pesosrdquo Cd de Meacutexico Enero 2018 Consultado el 27 de mayo de 2018 Disponible en httpwwwimssgobmxprensaarchivo201801015
20 Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Puacuteblico por la que se transponen al ordenamiento juriacutedico espantildeol las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 201423UE y 201424UE Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwboeesbuscarpdf2017BOE-A-2017-12902-consolidadopdf
21 OCDE (2010) Collusion and Corruption in Public Procurement Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecdorgcompetitioncartels46235884pdf
22 OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico Consultado el 3 de junio de 2018 Disponible en httpwwwoecdorgdafcompetitionCombateColusiC3B3nContrataciC3B3nPC3BAblica-MC3A9xico-InformeCFE-2015pdf
23 OCDE (2018) Estudio del sistema electroacutenico de contratacioacuten puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Consultado el 2 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecd-ilibraryorggovernanceestudio-del-sistema-electronico-de-contratacion-publica-de-mexico_9789264287938-es
62 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
24 SCT COMUNICADO-050-2015 Busca SCT promover mayor competencia en el proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Cd de Meacutexico 25 de enero 2015 Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpwwwsctgobmxdespliega-noticiasarticlebusca-sct-promover-mayor-competencia-en-el-proyecto-del-tren-de-alta-velocidad-mexico-queretaro
25 SCT Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Disponibles en httpwwwdofgobmxnota_detallephpcodigo=5461714ampfecha=22112016
26 SFP (2017) Licitacioacuten puacuteblica con precios maacuteximos de referencia (solo LAASSP) Consultado el 3 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwgobmxsfpacciones-y-programas1-3-1-1-licitacion-publica-con-precios-maximos-de-referencia-solo-laassp
27 Tribunal Administrativo de Contratacioacuten Puacuteblica (2012) Acuerdo del tribunal administrativo de contratacioacuten puacuteblica de la comunidad de Madrid Consultado el 22 de junio de 2018 Disponible en httpwwwmadridorgestacpsitesdefaultfilesResoluciC3B3n-003-2012pdf
28 Tribunal Administrativo de Contratos Puacuteblicos de Navarra (2015) Acuerdo 272015 por el que se estima la reclamacioacuten en materia de contratacioacuten puacuteblica interpuesto por el mercantil ldquoSES ASTRA SA contra la Resolucioacuten 1052015 Consultado el 22 de junio de 2017 Disponible en httpswwwnavarraesNRrdonlyres911DD7CE-DF2D-4276-A5D2-77C18A6368A1315838Acuerdo272015de11demayoEstimaciC3B3nparapublicar1pdf
29 Tribunal de Justicia Europeo Resolucioacuten sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Consultado el 11 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTHTMLuri=CELEX62007CJ0538ampfrom=ES
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Agenda de Competencia para un ejercicio iacutentegro en las Contrataciones Puacuteblicas
Un Meacutexico mejor es competencia de todos
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- Introduccioacuten
- Aprendizaje de la
- COFECE en materia de contratacioacuten puacuteblica
- La colusioacuten puede ocurrir desde la investigacioacuten de mercado
- El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia
- Los meacutetodos de excepcioacutena la licitacioacuten puacuteblica
- limitan la competencia y son susceptibles a la colusioacuten
- La subcontratacioacuten puede utilizarse como mecanismo de colusioacuten
- Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia
- El mecanismo de evaluacioacuten por puntos o porcentajes podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones de contratacioacuten
- La modificacioacuten de contratos facilita la distorsioacuten del proceso de competencia
- Las modificaciones de las concesiones permisos y contratos se usan para evitar la competencia
- Se necesita inhabilitacioacuten ademaacutes de multas para disuadir la colusioacuten
- Las leyes y reglamentos que norman la contratacioacuten puacuteblica de las entidades federativas contienen diversos obstaacuteculos a la competencia
- Agenda para mejorar
- las contrataciones puacuteblicas
- en Meacutexico
- a) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
- b) Acciones que requieren reformas legislativas
- iquestQueacute sigue
- REFERENCIAS
-
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 53
una excepcioacuten acotada y regulada tal como se propone en el numeral anterior
Adicionalmente la COFECE recomienda analizar otras excepciones contempladas en los artiacuteculos 1deg de la LAASSP y la LOPSRM Por ejemplo la excepcioacuten a las adquisiciones arrendamientos y servicios que contratan las Empresas Productivas del Estado con sus empresas productivas subsidiarias o la excepcioacuten para que los Centros Puacuteblicos de Investigacioacuten contraten con recursos autogenerados de sus Fondos de Investigacioacuten Cientiacutefica y Desarrollo Tecnoloacutegico conforme a las reglas de operacioacuten de dichos Fondos En caso de determinar que dichas excepciones podriacutean limitar la concurrencia y la competencia innecesariamente deberiacutea evaluarse la pertinencia de su eliminacioacuten
10 Permitir la participacioacuten de otros licitantes interesados en los procedimientos restringidos
Modificar el artiacuteculo 43 y 44 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente de manera que las dependencias y entidades convocantes esteacuten obligadas a permitir el acceso de terceros que deseen participar en convocatorias publicadas para procedimientos restringidos (invitaciones a cuando menos tres personas)
Lo anterior implicaraacute obligar a las dependencias y entidades a que incluso en el caso de realizar una contratacioacuten por medio de una invitacioacuten a cuando menos tres personas reciban y consideren propuestas de otros participantes interesados que podriacutean cumplir con los requerimientos aunque inicialmente no hayan sido invitados Para que esto suceda es necesario establecer reglas de publicidad para que estos procedimientos se den a conocer con antelacioacuten a traveacutes de distintos medios como CompraNet la paacutegina de Internet de las convocantes y medios oficiales entre otros a efecto de que todos los potenciales participantes tengan la posibilidad de enviar propuestas
11 Restringir la participacioacuten simultaacutenea de empresas de un mismo GIE para evitar simulacioacuten de competencia
Modificar los artiacuteculos 50 y 51 de la LAASSP y la LOPSRM respectivamente para incluir como uno de los supuestos en los que las dependencias y entidades se abstendraacuten de recibir proposiciones
54 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o adjudicar contratos el caso en que dos o maacutes personas formen parte de un GIE comuacuten Podriacutean exceptuarse del supuesto anterior los casos en los que los licitantes relacionados demuestren que el GIE no conoce y no ha influido en el contenido de las propuestas de sus miembros licitantes Es decir que la carga de la prueba de la independencia y autonomiacutea de las ofertas recaiga en los licitantes
Para eso la COFECE recomienda obligar a las convocantes a requerir a los participantes que declaren bajo protesta de decir verdad a queacute GIE pertenecen Ademaacutes habraacute de definirse en la normativa queacute se entenderaacute por GIE asiacute como los criterios paraacutemetros y elementos con los cuales se podraacute demostrar que la relacioacuten no ha influido en el comportamiento de las sociedades que pertenecen al mismo GIE Lo anterior con el fin de que los participantes puedan presentar la declaracioacuten en cuestioacuten y de que la convocante pueda evaluar y en su caso prohibir la participacioacuten simultaacutenea de agentes econoacutemicos pertenecientes al mismo grupo principalmente cuando exista el riesgo de que implique una restriccioacuten a la entrada de nuevos participantes el desplazamiento de terceros proveedores o que exista posibilidad de favorecer al GIE con muacuteltiples posturas56
12 Transformar el mecanismo de puntos o porcentajes a uno de evaluacioacuten en dos etapas
Modificar los artiacuteculos 38 de la LOPSRM y el 36 de la LAASSP para establecer un mecanismo distinto al de puntos y porcentajes Se recomienda que se establezca un proceso de dos etapas primero en la etapa teacutecnica el licitante deberaacute cumplir con requisitos miacutenimos (objetivos transparentes y claros) en diferentes rubros utilizando un criterio binario de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos y otorgando la totalidad de la puntuacioacuten de cada rubro a quien cumpla En una segunda etapa se evaluacutean con la misma base las propuestas econoacutemicas de los licitantes que hayan obtenido el puntaje total considerado como miacutenimo en la parte teacutecnica De esta manera se evita otorgar ventajas indebidas en la puja econoacutemica por cuestiones teacutecnicas57
56 Ver la resolucioacuten del Tribunal de Justicia Europeo sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Disponible en bitly2ueBgKn Ademaacutes podriacutea tomarse en cuenta la tesis de la SCJN sobre la definicioacuten de GIE mencionada anteriormente57 Ver lo sentildealado por la COFECE en la OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 55
13 Crear una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica (adquisiciones y obra puacuteblica) que se apegue a los estaacutendares internacionales58
Con el objeto de homologar los principios relacionados con la regulacioacuten de adquisiciones y obra puacuteblica aplicada por los gobiernos estatales y con base en los principios del artiacuteculo 134 constitucional la COFECE recomienda la emisioacuten de una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica considerando las mejores praacutecticas Lo anterior para establecer reglas fundamentales sobre temas torales por ejemplo en materia de planeacioacuten ejecucioacuten transparencia meacutetodos de contratacioacuten y evaluacioacuten entre otros59
El primer paso para llevar a cabo esta accioacuten seriacutea reformar el artiacuteculo 73 de la CPEUM para incluir como facultad del Congreso de la Unioacuten el expedir leyes generales de contratacioacuten puacuteblica que establezcan los principios y bases en materia de contratacioacuten puacuteblica para la Federacioacuten las entidades federativas los municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de Meacutexico
58 Existen propuestas anteriores similares ver por ejemplo el documento del IMCO (2018) ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Disponible en bitly2KPp8tL59 Al respecto y como un ejemplo vale la pena destacar el caso de la Ley de Responsabilidad Financiera cuyo objetivo es establecer los criterios generales de responsabilidad hacendaria y financiera que regiraacuten a las entidades federativas y los municipios asiacute como a sus respectivos Entes Puacuteblicos para un manejo sostenible de sus finanzas puacuteblicas Asimismo determina disposiciones para un adecuado manejo de las haciendas locales para la contratacioacuten y registro de deuda puacuteblica y transparencia y rendicioacuten de cuentas
iquestQUEacute SIGUE
Con miras a fortalecer el sistema de contrataciones puacuteblicas en el paiacutes la COFECE publica este documento con fundamento en el artiacuteculo 12ordm fracciones XXI y XXIII de la LFCE
Ademaacutes la Comisioacuten reitera que la falta de competencia y la corrupcioacuten en la contratacioacuten puacuteblica se retroalimentan por lo que en la lucha contra la corrupcioacuten el fomento y la defensa de la competencia pueden ser estrategias pertinentes
En este sentido la COFECE exhorta al Gobierno Federal al Equipo de Transicioacuten del Presidente Electo y a legisladores que formaraacuten parte de la LXIV Legislatura del Congreso de la Unioacuten a valorar el contenido de esta Agenda con el fin de sumar esfuerzos desde cada aacutembito de responsabilidad a favor de un Meacutexico maacutes iacutentegro
La COFECE tambieacuten solicita formalmente al Comiteacute de Participacioacuten Ciudadana del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten (SNA) que tome en cuenta las recomendaciones aquiacute vertidas para que en caso de que lo considere pertinente las presente a su Comiteacute Coordinador con fundamento en los artiacuteculos 9ordm fraccioacuten IX 21 fraccioacuten XV y 31 fraccioacuten VII de la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten
58 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
La Comisioacuten ademaacutes de continuar con sus actividades de promocioacuten y proteccioacuten de la competencia seguiraacute haciendo uso de sus facultades para investigar y sancionar toda conducta iliacutecita que afecte el proceso de competencia y la concurrencia en los procedimientos de contrataciones puacuteblicas
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3 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley General de Responsabilidades Administrativas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdfLGRApdf
4 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Obras Puacuteblicas y Servicios Relacionados con las Mismas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf56_130116pdf
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60 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
9 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el ocho de febrero de dos mil dieciocho dentro del expediente DE-024-2013 Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV25004159080pdf
10 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el siete de diciembre de dos mil diecisiete dentro del expediente IO-006-2015 Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV245144064656pdf
11 COFECE OPN-001-2015 Opinioacuten sobre los efectos que en materia de competencia y libre concurrencia tendriacutean las condiciones requisitos y criterios de adjudicacioacuten incluidos en las Pre-bases y demaacutes documentos de la licitacioacuten para otorgar un contrato mixto de obra puacuteblica para la construccioacuten suministro puesta en marcha operacioacuten y mantenimiento de una viacutea feacuterrea material rodante equipos sistemas y demaacutes componentes del proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados ReguladosV5121882976pdf
12 COFECE OPN-003-2015 Opinioacuten sobre los efectos que la Minuta con proyecto de decreto que reforma adiciona y deroga diversas disposiciones de la LOPSRM podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV5121957880pdf
13 COFECE OPN-005-2015 Opinioacuten sobre los efectos que el anteproyecto de Reglamento de la Ley de caminos puentes y autotransporte federal en materia de concesiones de caminos y puentes de jurisdiccioacuten federal podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultada el 8 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV6152022834pdf
14 Directiva 200981CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 sobre coordinacioacuten de los procedimientos de adjudicacioacuten de determinados contratos de obras de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los aacutembitos de la defensa y la seguridad y por la que se modifican las Directivas 200417CE y 200418CE Consultada el 15 de junio de 2008 Disponible en httpspublicationseuropaeuespublication-detail-publication3f07e0e2-1a51-4c78-86ce-55149f624c26language-es
Referencias Q 61
15 Directiva 201424UE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre contratacioacuten puacuteblica y por la que se deroga la Directiva 200418CE 26 de febrero 2014 Consultada el 30 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32014L0024ampfrom=ES
16 IMCO (2012) Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas recomendaciones para comprar bien a nivel estatal Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137Guia_de_compras_publicas_011012pdf
17 IMCO (2013) Anexos para la ley modelo de adquisiciones arrendamiento de bienes muebles y prestacioacuten de servicios estatales Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137AnexosFinalSept2012pdf
18 IMCO Boletiacuten de Prensa ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Cd de Meacutexico 6 de marzo 2018 Consultado el 31 de marzo de 2018 Disponible en httpsimcoorgmxwp-contentuploads201803IRCBoletin_06-03-2018pdf
19 IMSS Comunicado de prensa No 0152018 ldquoLa compra consolidada de medicamentos 2017-2018 deja ahorros por maacutes de 3175 millones de pesosrdquo Cd de Meacutexico Enero 2018 Consultado el 27 de mayo de 2018 Disponible en httpwwwimssgobmxprensaarchivo201801015
20 Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Puacuteblico por la que se transponen al ordenamiento juriacutedico espantildeol las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 201423UE y 201424UE Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwboeesbuscarpdf2017BOE-A-2017-12902-consolidadopdf
21 OCDE (2010) Collusion and Corruption in Public Procurement Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecdorgcompetitioncartels46235884pdf
22 OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico Consultado el 3 de junio de 2018 Disponible en httpwwwoecdorgdafcompetitionCombateColusiC3B3nContrataciC3B3nPC3BAblica-MC3A9xico-InformeCFE-2015pdf
23 OCDE (2018) Estudio del sistema electroacutenico de contratacioacuten puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Consultado el 2 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecd-ilibraryorggovernanceestudio-del-sistema-electronico-de-contratacion-publica-de-mexico_9789264287938-es
62 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
24 SCT COMUNICADO-050-2015 Busca SCT promover mayor competencia en el proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Cd de Meacutexico 25 de enero 2015 Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpwwwsctgobmxdespliega-noticiasarticlebusca-sct-promover-mayor-competencia-en-el-proyecto-del-tren-de-alta-velocidad-mexico-queretaro
25 SCT Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Disponibles en httpwwwdofgobmxnota_detallephpcodigo=5461714ampfecha=22112016
26 SFP (2017) Licitacioacuten puacuteblica con precios maacuteximos de referencia (solo LAASSP) Consultado el 3 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwgobmxsfpacciones-y-programas1-3-1-1-licitacion-publica-con-precios-maximos-de-referencia-solo-laassp
27 Tribunal Administrativo de Contratacioacuten Puacuteblica (2012) Acuerdo del tribunal administrativo de contratacioacuten puacuteblica de la comunidad de Madrid Consultado el 22 de junio de 2018 Disponible en httpwwwmadridorgestacpsitesdefaultfilesResoluciC3B3n-003-2012pdf
28 Tribunal Administrativo de Contratos Puacuteblicos de Navarra (2015) Acuerdo 272015 por el que se estima la reclamacioacuten en materia de contratacioacuten puacuteblica interpuesto por el mercantil ldquoSES ASTRA SA contra la Resolucioacuten 1052015 Consultado el 22 de junio de 2017 Disponible en httpswwwnavarraesNRrdonlyres911DD7CE-DF2D-4276-A5D2-77C18A6368A1315838Acuerdo272015de11demayoEstimaciC3B3nparapublicar1pdf
29 Tribunal de Justicia Europeo Resolucioacuten sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Consultado el 11 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTHTMLuri=CELEX62007CJ0538ampfrom=ES
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Agenda de Competencia para un ejercicio iacutentegro en las Contrataciones Puacuteblicas
Un Meacutexico mejor es competencia de todos
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- Introduccioacuten
- Aprendizaje de la
- COFECE en materia de contratacioacuten puacuteblica
- La colusioacuten puede ocurrir desde la investigacioacuten de mercado
- El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia
- Los meacutetodos de excepcioacutena la licitacioacuten puacuteblica
- limitan la competencia y son susceptibles a la colusioacuten
- La subcontratacioacuten puede utilizarse como mecanismo de colusioacuten
- Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia
- El mecanismo de evaluacioacuten por puntos o porcentajes podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones de contratacioacuten
- La modificacioacuten de contratos facilita la distorsioacuten del proceso de competencia
- Las modificaciones de las concesiones permisos y contratos se usan para evitar la competencia
- Se necesita inhabilitacioacuten ademaacutes de multas para disuadir la colusioacuten
- Las leyes y reglamentos que norman la contratacioacuten puacuteblica de las entidades federativas contienen diversos obstaacuteculos a la competencia
- Agenda para mejorar
- las contrataciones puacuteblicas
- en Meacutexico
- a) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
- b) Acciones que requieren reformas legislativas
- iquestQueacute sigue
- REFERENCIAS
-
54 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
o adjudicar contratos el caso en que dos o maacutes personas formen parte de un GIE comuacuten Podriacutean exceptuarse del supuesto anterior los casos en los que los licitantes relacionados demuestren que el GIE no conoce y no ha influido en el contenido de las propuestas de sus miembros licitantes Es decir que la carga de la prueba de la independencia y autonomiacutea de las ofertas recaiga en los licitantes
Para eso la COFECE recomienda obligar a las convocantes a requerir a los participantes que declaren bajo protesta de decir verdad a queacute GIE pertenecen Ademaacutes habraacute de definirse en la normativa queacute se entenderaacute por GIE asiacute como los criterios paraacutemetros y elementos con los cuales se podraacute demostrar que la relacioacuten no ha influido en el comportamiento de las sociedades que pertenecen al mismo GIE Lo anterior con el fin de que los participantes puedan presentar la declaracioacuten en cuestioacuten y de que la convocante pueda evaluar y en su caso prohibir la participacioacuten simultaacutenea de agentes econoacutemicos pertenecientes al mismo grupo principalmente cuando exista el riesgo de que implique una restriccioacuten a la entrada de nuevos participantes el desplazamiento de terceros proveedores o que exista posibilidad de favorecer al GIE con muacuteltiples posturas56
12 Transformar el mecanismo de puntos o porcentajes a uno de evaluacioacuten en dos etapas
Modificar los artiacuteculos 38 de la LOPSRM y el 36 de la LAASSP para establecer un mecanismo distinto al de puntos y porcentajes Se recomienda que se establezca un proceso de dos etapas primero en la etapa teacutecnica el licitante deberaacute cumplir con requisitos miacutenimos (objetivos transparentes y claros) en diferentes rubros utilizando un criterio binario de ldquocumple o no cumplerdquo para calificarlos y otorgando la totalidad de la puntuacioacuten de cada rubro a quien cumpla En una segunda etapa se evaluacutean con la misma base las propuestas econoacutemicas de los licitantes que hayan obtenido el puntaje total considerado como miacutenimo en la parte teacutecnica De esta manera se evita otorgar ventajas indebidas en la puja econoacutemica por cuestiones teacutecnicas57
56 Ver la resolucioacuten del Tribunal de Justicia Europeo sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Disponible en bitly2ueBgKn Ademaacutes podriacutea tomarse en cuenta la tesis de la SCJN sobre la definicioacuten de GIE mencionada anteriormente57 Ver lo sentildealado por la COFECE en la OPN-003-2015 disponible en bitly2zuouwt
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 55
13 Crear una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica (adquisiciones y obra puacuteblica) que se apegue a los estaacutendares internacionales58
Con el objeto de homologar los principios relacionados con la regulacioacuten de adquisiciones y obra puacuteblica aplicada por los gobiernos estatales y con base en los principios del artiacuteculo 134 constitucional la COFECE recomienda la emisioacuten de una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica considerando las mejores praacutecticas Lo anterior para establecer reglas fundamentales sobre temas torales por ejemplo en materia de planeacioacuten ejecucioacuten transparencia meacutetodos de contratacioacuten y evaluacioacuten entre otros59
El primer paso para llevar a cabo esta accioacuten seriacutea reformar el artiacuteculo 73 de la CPEUM para incluir como facultad del Congreso de la Unioacuten el expedir leyes generales de contratacioacuten puacuteblica que establezcan los principios y bases en materia de contratacioacuten puacuteblica para la Federacioacuten las entidades federativas los municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de Meacutexico
58 Existen propuestas anteriores similares ver por ejemplo el documento del IMCO (2018) ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Disponible en bitly2KPp8tL59 Al respecto y como un ejemplo vale la pena destacar el caso de la Ley de Responsabilidad Financiera cuyo objetivo es establecer los criterios generales de responsabilidad hacendaria y financiera que regiraacuten a las entidades federativas y los municipios asiacute como a sus respectivos Entes Puacuteblicos para un manejo sostenible de sus finanzas puacuteblicas Asimismo determina disposiciones para un adecuado manejo de las haciendas locales para la contratacioacuten y registro de deuda puacuteblica y transparencia y rendicioacuten de cuentas
iquestQUEacute SIGUE
Con miras a fortalecer el sistema de contrataciones puacuteblicas en el paiacutes la COFECE publica este documento con fundamento en el artiacuteculo 12ordm fracciones XXI y XXIII de la LFCE
Ademaacutes la Comisioacuten reitera que la falta de competencia y la corrupcioacuten en la contratacioacuten puacuteblica se retroalimentan por lo que en la lucha contra la corrupcioacuten el fomento y la defensa de la competencia pueden ser estrategias pertinentes
En este sentido la COFECE exhorta al Gobierno Federal al Equipo de Transicioacuten del Presidente Electo y a legisladores que formaraacuten parte de la LXIV Legislatura del Congreso de la Unioacuten a valorar el contenido de esta Agenda con el fin de sumar esfuerzos desde cada aacutembito de responsabilidad a favor de un Meacutexico maacutes iacutentegro
La COFECE tambieacuten solicita formalmente al Comiteacute de Participacioacuten Ciudadana del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten (SNA) que tome en cuenta las recomendaciones aquiacute vertidas para que en caso de que lo considere pertinente las presente a su Comiteacute Coordinador con fundamento en los artiacuteculos 9ordm fraccioacuten IX 21 fraccioacuten XV y 31 fraccioacuten VII de la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten
58 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
La Comisioacuten ademaacutes de continuar con sus actividades de promocioacuten y proteccioacuten de la competencia seguiraacute haciendo uso de sus facultades para investigar y sancionar toda conducta iliacutecita que afecte el proceso de competencia y la concurrencia en los procedimientos de contrataciones puacuteblicas
REFERENCIAS
1 Animal Poliacutetico (2017) ldquoLa estafa maestra graduados en desaparecer dinero puacuteblicordquo Animal Poliacutetico Consultado el 22 de marzo de 2018 Disponible en httpswwwanimalpoliticocomestafa-maestra
2 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf14_101114pdf
3 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley General de Responsabilidades Administrativas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdfLGRApdf
4 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Ley de Obras Puacuteblicas y Servicios Relacionados con las Mismas Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf56_130116pdf
5 Caacutemara de Diputados del H Congreso de la Unioacuten Reglamento de la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Puacuteblico Disponible en httpwwwdiputadosgobmxLeyesBiblioregleyReg_LAASSPpdf
6 COFECE (2015) Recomendaciones para promover la competencia y la libre concurrencia en la contratacioacuten puacuteblica Consultado el 12 de junio de 2018 Disponible en httpscofecemxCOFECEattachmentsarticle38RecomendacionesContratacionPublica-v2pdf
7 COFECE (2016) Miscelaacutenea de obstaacuteculos regulatorios a la competencia Anaacutelisis de la normativa estatal Consultado el 20 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxcofeceimagesPromocionMiscelanea_Estatal_210916pdfpdf
8 COFECE (2018) Competencia Econoacutemica Plataforma para el Crecimiento 2018-2024 Consultado el 15 de junio de 2018 Disponible en httpswwwcofecemxwp-contentuploads201712plataforma-de-crecimientopdf
60 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
9 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el ocho de febrero de dos mil dieciocho dentro del expediente DE-024-2013 Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV25004159080pdf
10 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el siete de diciembre de dos mil diecisiete dentro del expediente IO-006-2015 Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV245144064656pdf
11 COFECE OPN-001-2015 Opinioacuten sobre los efectos que en materia de competencia y libre concurrencia tendriacutean las condiciones requisitos y criterios de adjudicacioacuten incluidos en las Pre-bases y demaacutes documentos de la licitacioacuten para otorgar un contrato mixto de obra puacuteblica para la construccioacuten suministro puesta en marcha operacioacuten y mantenimiento de una viacutea feacuterrea material rodante equipos sistemas y demaacutes componentes del proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados ReguladosV5121882976pdf
12 COFECE OPN-003-2015 Opinioacuten sobre los efectos que la Minuta con proyecto de decreto que reforma adiciona y deroga diversas disposiciones de la LOPSRM podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV5121957880pdf
13 COFECE OPN-005-2015 Opinioacuten sobre los efectos que el anteproyecto de Reglamento de la Ley de caminos puentes y autotransporte federal en materia de concesiones de caminos y puentes de jurisdiccioacuten federal podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultada el 8 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV6152022834pdf
14 Directiva 200981CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 sobre coordinacioacuten de los procedimientos de adjudicacioacuten de determinados contratos de obras de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los aacutembitos de la defensa y la seguridad y por la que se modifican las Directivas 200417CE y 200418CE Consultada el 15 de junio de 2008 Disponible en httpspublicationseuropaeuespublication-detail-publication3f07e0e2-1a51-4c78-86ce-55149f624c26language-es
Referencias Q 61
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18 IMCO Boletiacuten de Prensa ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Cd de Meacutexico 6 de marzo 2018 Consultado el 31 de marzo de 2018 Disponible en httpsimcoorgmxwp-contentuploads201803IRCBoletin_06-03-2018pdf
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Agenda de Competencia para un ejercicio iacutentegro en las Contrataciones Puacuteblicas
Un Meacutexico mejor es competencia de todos
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- Introduccioacuten
- Aprendizaje de la
- COFECE en materia de contratacioacuten puacuteblica
- La colusioacuten puede ocurrir desde la investigacioacuten de mercado
- El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia
- Los meacutetodos de excepcioacutena la licitacioacuten puacuteblica
- limitan la competencia y son susceptibles a la colusioacuten
- La subcontratacioacuten puede utilizarse como mecanismo de colusioacuten
- Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia
- El mecanismo de evaluacioacuten por puntos o porcentajes podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones de contratacioacuten
- La modificacioacuten de contratos facilita la distorsioacuten del proceso de competencia
- Las modificaciones de las concesiones permisos y contratos se usan para evitar la competencia
- Se necesita inhabilitacioacuten ademaacutes de multas para disuadir la colusioacuten
- Las leyes y reglamentos que norman la contratacioacuten puacuteblica de las entidades federativas contienen diversos obstaacuteculos a la competencia
- Agenda para mejorar
- las contrataciones puacuteblicas
- en Meacutexico
- a) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
- b) Acciones que requieren reformas legislativas
- iquestQueacute sigue
- REFERENCIAS
-
B) Acciones que requieren reformas legislativas Q 55
13 Crear una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica (adquisiciones y obra puacuteblica) que se apegue a los estaacutendares internacionales58
Con el objeto de homologar los principios relacionados con la regulacioacuten de adquisiciones y obra puacuteblica aplicada por los gobiernos estatales y con base en los principios del artiacuteculo 134 constitucional la COFECE recomienda la emisioacuten de una Ley General de Contratacioacuten Puacuteblica considerando las mejores praacutecticas Lo anterior para establecer reglas fundamentales sobre temas torales por ejemplo en materia de planeacioacuten ejecucioacuten transparencia meacutetodos de contratacioacuten y evaluacioacuten entre otros59
El primer paso para llevar a cabo esta accioacuten seriacutea reformar el artiacuteculo 73 de la CPEUM para incluir como facultad del Congreso de la Unioacuten el expedir leyes generales de contratacioacuten puacuteblica que establezcan los principios y bases en materia de contratacioacuten puacuteblica para la Federacioacuten las entidades federativas los municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de Meacutexico
58 Existen propuestas anteriores similares ver por ejemplo el documento del IMCO (2018) ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Disponible en bitly2KPp8tL59 Al respecto y como un ejemplo vale la pena destacar el caso de la Ley de Responsabilidad Financiera cuyo objetivo es establecer los criterios generales de responsabilidad hacendaria y financiera que regiraacuten a las entidades federativas y los municipios asiacute como a sus respectivos Entes Puacuteblicos para un manejo sostenible de sus finanzas puacuteblicas Asimismo determina disposiciones para un adecuado manejo de las haciendas locales para la contratacioacuten y registro de deuda puacuteblica y transparencia y rendicioacuten de cuentas
iquestQUEacute SIGUE
Con miras a fortalecer el sistema de contrataciones puacuteblicas en el paiacutes la COFECE publica este documento con fundamento en el artiacuteculo 12ordm fracciones XXI y XXIII de la LFCE
Ademaacutes la Comisioacuten reitera que la falta de competencia y la corrupcioacuten en la contratacioacuten puacuteblica se retroalimentan por lo que en la lucha contra la corrupcioacuten el fomento y la defensa de la competencia pueden ser estrategias pertinentes
En este sentido la COFECE exhorta al Gobierno Federal al Equipo de Transicioacuten del Presidente Electo y a legisladores que formaraacuten parte de la LXIV Legislatura del Congreso de la Unioacuten a valorar el contenido de esta Agenda con el fin de sumar esfuerzos desde cada aacutembito de responsabilidad a favor de un Meacutexico maacutes iacutentegro
La COFECE tambieacuten solicita formalmente al Comiteacute de Participacioacuten Ciudadana del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten (SNA) que tome en cuenta las recomendaciones aquiacute vertidas para que en caso de que lo considere pertinente las presente a su Comiteacute Coordinador con fundamento en los artiacuteculos 9ordm fraccioacuten IX 21 fraccioacuten XV y 31 fraccioacuten VII de la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten
58 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
La Comisioacuten ademaacutes de continuar con sus actividades de promocioacuten y proteccioacuten de la competencia seguiraacute haciendo uso de sus facultades para investigar y sancionar toda conducta iliacutecita que afecte el proceso de competencia y la concurrencia en los procedimientos de contrataciones puacuteblicas
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11 COFECE OPN-001-2015 Opinioacuten sobre los efectos que en materia de competencia y libre concurrencia tendriacutean las condiciones requisitos y criterios de adjudicacioacuten incluidos en las Pre-bases y demaacutes documentos de la licitacioacuten para otorgar un contrato mixto de obra puacuteblica para la construccioacuten suministro puesta en marcha operacioacuten y mantenimiento de una viacutea feacuterrea material rodante equipos sistemas y demaacutes componentes del proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados ReguladosV5121882976pdf
12 COFECE OPN-003-2015 Opinioacuten sobre los efectos que la Minuta con proyecto de decreto que reforma adiciona y deroga diversas disposiciones de la LOPSRM podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV5121957880pdf
13 COFECE OPN-005-2015 Opinioacuten sobre los efectos que el anteproyecto de Reglamento de la Ley de caminos puentes y autotransporte federal en materia de concesiones de caminos y puentes de jurisdiccioacuten federal podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultada el 8 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV6152022834pdf
14 Directiva 200981CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 sobre coordinacioacuten de los procedimientos de adjudicacioacuten de determinados contratos de obras de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los aacutembitos de la defensa y la seguridad y por la que se modifican las Directivas 200417CE y 200418CE Consultada el 15 de junio de 2008 Disponible en httpspublicationseuropaeuespublication-detail-publication3f07e0e2-1a51-4c78-86ce-55149f624c26language-es
Referencias Q 61
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62 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
24 SCT COMUNICADO-050-2015 Busca SCT promover mayor competencia en el proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Cd de Meacutexico 25 de enero 2015 Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpwwwsctgobmxdespliega-noticiasarticlebusca-sct-promover-mayor-competencia-en-el-proyecto-del-tren-de-alta-velocidad-mexico-queretaro
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29 Tribunal de Justicia Europeo Resolucioacuten sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Consultado el 11 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTHTMLuri=CELEX62007CJ0538ampfrom=ES
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Agenda de Competencia para un ejercicio iacutentegro en las Contrataciones Puacuteblicas
Un Meacutexico mejor es competencia de todos
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- Introduccioacuten
- Aprendizaje de la
- COFECE en materia de contratacioacuten puacuteblica
- La colusioacuten puede ocurrir desde la investigacioacuten de mercado
- El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia
- Los meacutetodos de excepcioacutena la licitacioacuten puacuteblica
- limitan la competencia y son susceptibles a la colusioacuten
- La subcontratacioacuten puede utilizarse como mecanismo de colusioacuten
- Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia
- El mecanismo de evaluacioacuten por puntos o porcentajes podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones de contratacioacuten
- La modificacioacuten de contratos facilita la distorsioacuten del proceso de competencia
- Las modificaciones de las concesiones permisos y contratos se usan para evitar la competencia
- Se necesita inhabilitacioacuten ademaacutes de multas para disuadir la colusioacuten
- Las leyes y reglamentos que norman la contratacioacuten puacuteblica de las entidades federativas contienen diversos obstaacuteculos a la competencia
- Agenda para mejorar
- las contrataciones puacuteblicas
- en Meacutexico
- a) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
- b) Acciones que requieren reformas legislativas
- iquestQueacute sigue
- REFERENCIAS
-
iquestQUEacute SIGUE
Con miras a fortalecer el sistema de contrataciones puacuteblicas en el paiacutes la COFECE publica este documento con fundamento en el artiacuteculo 12ordm fracciones XXI y XXIII de la LFCE
Ademaacutes la Comisioacuten reitera que la falta de competencia y la corrupcioacuten en la contratacioacuten puacuteblica se retroalimentan por lo que en la lucha contra la corrupcioacuten el fomento y la defensa de la competencia pueden ser estrategias pertinentes
En este sentido la COFECE exhorta al Gobierno Federal al Equipo de Transicioacuten del Presidente Electo y a legisladores que formaraacuten parte de la LXIV Legislatura del Congreso de la Unioacuten a valorar el contenido de esta Agenda con el fin de sumar esfuerzos desde cada aacutembito de responsabilidad a favor de un Meacutexico maacutes iacutentegro
La COFECE tambieacuten solicita formalmente al Comiteacute de Participacioacuten Ciudadana del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten (SNA) que tome en cuenta las recomendaciones aquiacute vertidas para que en caso de que lo considere pertinente las presente a su Comiteacute Coordinador con fundamento en los artiacuteculos 9ordm fraccioacuten IX 21 fraccioacuten XV y 31 fraccioacuten VII de la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupcioacuten
58 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
La Comisioacuten ademaacutes de continuar con sus actividades de promocioacuten y proteccioacuten de la competencia seguiraacute haciendo uso de sus facultades para investigar y sancionar toda conducta iliacutecita que afecte el proceso de competencia y la concurrencia en los procedimientos de contrataciones puacuteblicas
REFERENCIAS
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10 COFECE (2018) Resolucioacuten emitida por el Pleno de la Comisioacuten Federal de Competencia Econoacutemica el siete de diciembre de dos mil diecisiete dentro del expediente IO-006-2015 Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsAsuntos20JuridicosV245144064656pdf
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13 COFECE OPN-005-2015 Opinioacuten sobre los efectos que el anteproyecto de Reglamento de la Ley de caminos puentes y autotransporte federal en materia de concesiones de caminos y puentes de jurisdiccioacuten federal podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultada el 8 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV6152022834pdf
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13 COFECE OPN-005-2015 Opinioacuten sobre los efectos que el anteproyecto de Reglamento de la Ley de caminos puentes y autotransporte federal en materia de concesiones de caminos y puentes de jurisdiccioacuten federal podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultada el 8 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV6152022834pdf
14 Directiva 200981CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 sobre coordinacioacuten de los procedimientos de adjudicacioacuten de determinados contratos de obras de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los aacutembitos de la defensa y la seguridad y por la que se modifican las Directivas 200417CE y 200418CE Consultada el 15 de junio de 2008 Disponible en httpspublicationseuropaeuespublication-detail-publication3f07e0e2-1a51-4c78-86ce-55149f624c26language-es
Referencias Q 61
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62 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
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29 Tribunal de Justicia Europeo Resolucioacuten sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Consultado el 11 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTHTMLuri=CELEX62007CJ0538ampfrom=ES
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Agenda de Competencia para un ejercicio iacutentegro en las Contrataciones Puacuteblicas
Un Meacutexico mejor es competencia de todos
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- Introduccioacuten
- Aprendizaje de la
- COFECE en materia de contratacioacuten puacuteblica
- La colusioacuten puede ocurrir desde la investigacioacuten de mercado
- El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia
- Los meacutetodos de excepcioacutena la licitacioacuten puacuteblica
- limitan la competencia y son susceptibles a la colusioacuten
- La subcontratacioacuten puede utilizarse como mecanismo de colusioacuten
- Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia
- El mecanismo de evaluacioacuten por puntos o porcentajes podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones de contratacioacuten
- La modificacioacuten de contratos facilita la distorsioacuten del proceso de competencia
- Las modificaciones de las concesiones permisos y contratos se usan para evitar la competencia
- Se necesita inhabilitacioacuten ademaacutes de multas para disuadir la colusioacuten
- Las leyes y reglamentos que norman la contratacioacuten puacuteblica de las entidades federativas contienen diversos obstaacuteculos a la competencia
- Agenda para mejorar
- las contrataciones puacuteblicas
- en Meacutexico
- a) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
- b) Acciones que requieren reformas legislativas
- iquestQueacute sigue
- REFERENCIAS
-
REFERENCIAS
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13 COFECE OPN-005-2015 Opinioacuten sobre los efectos que el anteproyecto de Reglamento de la Ley de caminos puentes y autotransporte federal en materia de concesiones de caminos y puentes de jurisdiccioacuten federal podriacutea tener en el proceso de competencia y libre concurrencia Consultada el 8 de mayo de 2018 Disponible en httpcofecemxCFCResolucionesdocsMercados20ReguladosV6152022834pdf
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Referencias Q 61
15 Directiva 201424UE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre contratacioacuten puacuteblica y por la que se deroga la Directiva 200418CE 26 de febrero 2014 Consultada el 30 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32014L0024ampfrom=ES
16 IMCO (2012) Guiacutea praacutectica de compras puacuteblicas recomendaciones para comprar bien a nivel estatal Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137Guia_de_compras_publicas_011012pdf
17 IMCO (2013) Anexos para la ley modelo de adquisiciones arrendamiento de bienes muebles y prestacioacuten de servicios estatales Consultado el 20 de mayo de 2018 Disponible en httpimcoorgmxwp-contentuploads20137AnexosFinalSept2012pdf
18 IMCO Boletiacuten de Prensa ldquoIacutendice de riesgos de corrupcioacuten El sistema mexicano de contrataciones puacuteblicasrdquo Cd de Meacutexico 6 de marzo 2018 Consultado el 31 de marzo de 2018 Disponible en httpsimcoorgmxwp-contentuploads201803IRCBoletin_06-03-2018pdf
19 IMSS Comunicado de prensa No 0152018 ldquoLa compra consolidada de medicamentos 2017-2018 deja ahorros por maacutes de 3175 millones de pesosrdquo Cd de Meacutexico Enero 2018 Consultado el 27 de mayo de 2018 Disponible en httpwwwimssgobmxprensaarchivo201801015
20 Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Puacuteblico por la que se transponen al ordenamiento juriacutedico espantildeol las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 201423UE y 201424UE Consultado el 2 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwboeesbuscarpdf2017BOE-A-2017-12902-consolidadopdf
21 OCDE (2010) Collusion and Corruption in Public Procurement Consultado el 10 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecdorgcompetitioncartels46235884pdf
22 OCDE (2015) Combate a la colusioacuten en procesos de contratacioacuten puacuteblica en Meacutexico Consultado el 3 de junio de 2018 Disponible en httpwwwoecdorgdafcompetitionCombateColusiC3B3nContrataciC3B3nPC3BAblica-MC3A9xico-InformeCFE-2015pdf
23 OCDE (2018) Estudio del sistema electroacutenico de contratacioacuten puacuteblica de Meacutexico Redisentildeando CompraNet de manera incluyente Consultado el 2 de junio de 2018 Disponible en httpswwwoecd-ilibraryorggovernanceestudio-del-sistema-electronico-de-contratacion-publica-de-mexico_9789264287938-es
62 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
24 SCT COMUNICADO-050-2015 Busca SCT promover mayor competencia en el proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Cd de Meacutexico 25 de enero 2015 Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpwwwsctgobmxdespliega-noticiasarticlebusca-sct-promover-mayor-competencia-en-el-proyecto-del-tren-de-alta-velocidad-mexico-queretaro
25 SCT Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Disponibles en httpwwwdofgobmxnota_detallephpcodigo=5461714ampfecha=22112016
26 SFP (2017) Licitacioacuten puacuteblica con precios maacuteximos de referencia (solo LAASSP) Consultado el 3 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwgobmxsfpacciones-y-programas1-3-1-1-licitacion-publica-con-precios-maximos-de-referencia-solo-laassp
27 Tribunal Administrativo de Contratacioacuten Puacuteblica (2012) Acuerdo del tribunal administrativo de contratacioacuten puacuteblica de la comunidad de Madrid Consultado el 22 de junio de 2018 Disponible en httpwwwmadridorgestacpsitesdefaultfilesResoluciC3B3n-003-2012pdf
28 Tribunal Administrativo de Contratos Puacuteblicos de Navarra (2015) Acuerdo 272015 por el que se estima la reclamacioacuten en materia de contratacioacuten puacuteblica interpuesto por el mercantil ldquoSES ASTRA SA contra la Resolucioacuten 1052015 Consultado el 22 de junio de 2017 Disponible en httpswwwnavarraesNRrdonlyres911DD7CE-DF2D-4276-A5D2-77C18A6368A1315838Acuerdo272015de11demayoEstimaciC3B3nparapublicar1pdf
29 Tribunal de Justicia Europeo Resolucioacuten sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Consultado el 11 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTHTMLuri=CELEX62007CJ0538ampfrom=ES
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Agenda de Competencia para un ejercicio iacutentegro en las Contrataciones Puacuteblicas
Un Meacutexico mejor es competencia de todos
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- Introduccioacuten
- Aprendizaje de la
- COFECE en materia de contratacioacuten puacuteblica
- La colusioacuten puede ocurrir desde la investigacioacuten de mercado
- El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia
- Los meacutetodos de excepcioacutena la licitacioacuten puacuteblica
- limitan la competencia y son susceptibles a la colusioacuten
- La subcontratacioacuten puede utilizarse como mecanismo de colusioacuten
- Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia
- El mecanismo de evaluacioacuten por puntos o porcentajes podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones de contratacioacuten
- La modificacioacuten de contratos facilita la distorsioacuten del proceso de competencia
- Las modificaciones de las concesiones permisos y contratos se usan para evitar la competencia
- Se necesita inhabilitacioacuten ademaacutes de multas para disuadir la colusioacuten
- Las leyes y reglamentos que norman la contratacioacuten puacuteblica de las entidades federativas contienen diversos obstaacuteculos a la competencia
- Agenda para mejorar
- las contrataciones puacuteblicas
- en Meacutexico
- a) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
- b) Acciones que requieren reformas legislativas
- iquestQueacute sigue
- REFERENCIAS
-
62 Q Agenda de competencia para un ejercicio iacutentegro en las contrataciones puacuteblicas - COFECE
24 SCT COMUNICADO-050-2015 Busca SCT promover mayor competencia en el proyecto del tren de alta velocidad Meacutexico-Quereacutetaro Cd de Meacutexico 25 de enero 2015 Consultado el 7 de junio de 2018 Disponible en httpwwwsctgobmxdespliega-noticiasarticlebusca-sct-promover-mayor-competencia-en-el-proyecto-del-tren-de-alta-velocidad-mexico-queretaro
25 SCT Reglas de Caraacutecter General en Materia Portuaria Disponibles en httpwwwdofgobmxnota_detallephpcodigo=5461714ampfecha=22112016
26 SFP (2017) Licitacioacuten puacuteblica con precios maacuteximos de referencia (solo LAASSP) Consultado el 3 de mayo de 2018 Disponible en httpswwwgobmxsfpacciones-y-programas1-3-1-1-licitacion-publica-con-precios-maximos-de-referencia-solo-laassp
27 Tribunal Administrativo de Contratacioacuten Puacuteblica (2012) Acuerdo del tribunal administrativo de contratacioacuten puacuteblica de la comunidad de Madrid Consultado el 22 de junio de 2018 Disponible en httpwwwmadridorgestacpsitesdefaultfilesResoluciC3B3n-003-2012pdf
28 Tribunal Administrativo de Contratos Puacuteblicos de Navarra (2015) Acuerdo 272015 por el que se estima la reclamacioacuten en materia de contratacioacuten puacuteblica interpuesto por el mercantil ldquoSES ASTRA SA contra la Resolucioacuten 1052015 Consultado el 22 de junio de 2017 Disponible en httpswwwnavarraesNRrdonlyres911DD7CE-DF2D-4276-A5D2-77C18A6368A1315838Acuerdo272015de11demayoEstimaciC3B3nparapublicar1pdf
29 Tribunal de Justicia Europeo Resolucioacuten sobre Asunto C53807 Assitur Srl contra Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Milano Consultado el 11 de mayo de 2018 Disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTHTMLuri=CELEX62007CJ0538ampfrom=ES
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Agenda de Competencia para un ejercicio iacutentegro en las Contrataciones Puacuteblicas
Un Meacutexico mejor es competencia de todos
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- Introduccioacuten
- Aprendizaje de la
- COFECE en materia de contratacioacuten puacuteblica
- La colusioacuten puede ocurrir desde la investigacioacuten de mercado
- El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia
- Los meacutetodos de excepcioacutena la licitacioacuten puacuteblica
- limitan la competencia y son susceptibles a la colusioacuten
- La subcontratacioacuten puede utilizarse como mecanismo de colusioacuten
- Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia
- El mecanismo de evaluacioacuten por puntos o porcentajes podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones de contratacioacuten
- La modificacioacuten de contratos facilita la distorsioacuten del proceso de competencia
- Las modificaciones de las concesiones permisos y contratos se usan para evitar la competencia
- Se necesita inhabilitacioacuten ademaacutes de multas para disuadir la colusioacuten
- Las leyes y reglamentos que norman la contratacioacuten puacuteblica de las entidades federativas contienen diversos obstaacuteculos a la competencia
- Agenda para mejorar
- las contrataciones puacuteblicas
- en Meacutexico
- a) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
- b) Acciones que requieren reformas legislativas
- iquestQueacute sigue
- REFERENCIAS
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Agenda de Competencia para un ejercicio iacutentegro en las Contrataciones Puacuteblicas
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- Aprendizaje de la
- COFECE en materia de contratacioacuten puacuteblica
- La colusioacuten puede ocurrir desde la investigacioacuten de mercado
- El disentildeo de la licitacioacuten es el mejor medio para promover la concurrencia y la competencia
- Los meacutetodos de excepcioacutena la licitacioacuten puacuteblica
- limitan la competencia y son susceptibles a la colusioacuten
- La subcontratacioacuten puede utilizarse como mecanismo de colusioacuten
- Las empresas de un mismo Grupo de Intereacutes Econoacutemico pueden simular competencia
- El mecanismo de evaluacioacuten por puntos o porcentajes podriacutea favorecer proposiciones que no representan las mejores condiciones de contratacioacuten
- La modificacioacuten de contratos facilita la distorsioacuten del proceso de competencia
- Las modificaciones de las concesiones permisos y contratos se usan para evitar la competencia
- Se necesita inhabilitacioacuten ademaacutes de multas para disuadir la colusioacuten
- Las leyes y reglamentos que norman la contratacioacuten puacuteblica de las entidades federativas contienen diversos obstaacuteculos a la competencia
- Agenda para mejorar
- las contrataciones puacuteblicas
- en Meacutexico
- a) Acciones ejecutivas sin necesidad de reforma legislativa
- b) Acciones que requieren reformas legislativas
- iquestQueacute sigue
- REFERENCIAS
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