CAPITULO I

INSTITUCIÓN JURÍDICA DE LA ADOPCIÓN

1.1.DEFINICIÓN DE ADOPCIÓN

Etimológicamente la palabra adopción proviene de <<adoptio>>, término latino compuesto del prefijo ad que significa para, a favor de; y de optio cuyo significado es de adopción, elección1. Para otros2, deriva del latín adoptio onem que a su vez proviene del verbo adoptare que significa desear, querer o simplemente afición familiar por tener hijos cuando no se ha tenido o no se puede tener.

DALLOZ3, por su parte nos dice que, <<es un acto solemne revestido de la sanción judicial, que crea entre los individuos relaciones de paternidad y filiación puramente civiles>>.DEMOLEMBE4, nos dice que <<es un acto jurídico que crea entre las personas ciertas relaciones puramente civiles de paternidad y filiación>>.

Para CAMBÁCERES5, <<es la facultad de escoger un hijo para darle su nombre, con capacidad para suceder>>.

Para COLIN y CAPITANT6, es el <<acto jurídico que crea entre dos personas relaciones ficticias y puramente civiles de parentesco y filiación>>.

Mientras que JOSSERAN7, la considera <<un contrato que crea entre dos personas relaciones puramente civiles de paternidad y filiación>>.

Decían los romanos que eran una <<imitatio naturae>>, aludiendo al vínculo que se creaba y que pretendía conseguir una completa asimilación del adoptado a la condición de hijo y de acuerdo con la frase <<Filios familias non solum natura verum et adoptiones faciunt>>. Era así una creación de la ley por la cual el parentesco ficticio que ella originaba adquiría los mismos caracteres del natural.8

STOLFI, la ubica como acto jurídico, que establece entre dos o más personas un parentesco civil que produce relaciones análogas a aquellas que resultan de la filiación legítima.9

1 MIRANDA CANALES, Manuel. “La adopción en el Código Civil y en Código de menores en el Perú”. 1966. pág.3.2 PERALRA ANDIA. “Derecho de Familia en el código civil”. IDEMSA. 1996. Lima-Perú.pág. 135.3 DALLOZ. “La adopción”. Ed. TECNOS. Pág. 135.4 DEMOLEMBE. “Coure du Códe Napoleón”. París. 1861. Tomo 6. Pág. 2.5 CAMBÉCERES. “La afiliación en la Adopción”. Ed. BOSCH.PÁG. 321.6 CLOIN, Ambrosio y CAPITANT. “Derecho Civil”. Pág. 654.7 JOSSERAND, Louis. “C.de Droit Civil Francais”. T. 1. Pág. 1297.8 SANJURJO, Fernando José. “La adopción, historia, doctrina y legislación”. Librería Jurídica Valerio Abeledo. Editor. Buenos Aires. 1947. Pág. 10.9 STOLFI. “Derecho Civil”. Pág. 263.

DUSI10, por su parte nos define a la adopción como, <<un acto jurídico solemne, en virtud del cual la voluntad de los particulares con el permiso de la ley y la autoridad judicial crea entre dos personas, una y otra naturalmente extrañas, relaciones análogas a las de la filiación legítima>>.

Para FERRI, <<la adopción es una institución jurídica solemne y de orden público, por la que se crean entre dos personas que pueden ser extrañas la una de la otra, con la intervención judicial, vínculos semejantes a aquellos que existen entre el padre o madre unidos en legítimo matrimonio y sus hijos>>.11

Es nuestro medio, PLACIDO describe acertadamente a la adopción como <<el acto jurídico por el cual se establece de manera irrevocable la relación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza; adquiriendo, entonces, el adoptado la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea.12

El Código Civil de 1984, por su parte establece que, por <<la adopción el adoptado adquiere la calidad del hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea>> (C.C. art. 377). Mientras que el Código de Niños y Adolescentes (Ley 27337) la define de la siguiente manera: <<la adopción es una medida de protección al niño y adolescente por la cual, bajo la vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable la relación paterno filial entre personas que no la tienen por naturaleza. En consecuencia el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea>>.

Resumiendo, podemos encontrar los siguientes elementos en la definición de adopción:a) Es un acto voluntario, que tiene como consecuencia el reputar padre e hijo a quienes

no lo son por naturaleza.b) Es un acto jurídico solemne, ya que debe intervenir el Estado a través de un

funcionario público.c) Tiene efectos análogos a los que produce la relación consanguínea paterno filial.

1.2. NATURALEZA JURÍDICA

No obstante las características esenciales de la figura, que pueden reputarse comunes en todas las legislaciones y cuerpos de doctrina, se comprueba una notable diversidad de fórmulas que pretenden definir la adopción.13

a) TEORÍA CONTRACTUALPara esta concepción la adopción es un contrato solemne celebrado entre adoptante y adoptado.

10 DUSI. “La adopción en el Mundo contemporáneo”. Pág. 23411 FERRI, José. “La adopción, Afiliación”. Buenos Aires. 1945. Pág. 7.12 PLACIDO V. , Alex. “Manual de Derecho de Familia”. Pág. 296.13 CORNEJO CHÁVEZ, Hector. “Derecho Familiar Peruano”. T. II. Pág. 51.

Prima en esta concepción el espíritu romanista, civilista, del acuerdo de voluntades, del consentimiento, y el concepto que dominó la estructura familiar, de los <<derechos poderes>>, el interés del padre de familia prescindiendo del interés del hijo de familia, del menor.14

Algunos autores han visto en la adopción tan sólo un contrato del que se derivan derechos y obligaciones para las partes intervinientes, que surge del consentimiento prestado por el adoptante y el adoptado (tratándose éste último lo prestan sus padres u otros representantes).15

BAUDRY LACANTINERIE, que <<es un contrato solemne en el cual el ministro es el juez de paz>>; COLIN y CAPITANT sostienen que <<es un acto jurídico (generalmente un contrato) de paternidad y de filiación>>; ZACHARIAE las define como <<el contrato jurídico que establece entre dos personas, que pueden ser extrañas la una de la otra, vínculos semejantes a aquellos que existen entre el padre o la madre unidos en legítimo matrimonio y sus hijos letígimos>>. Dalloz cita en su Repertorio de legislación la definición de TRONCHET: <<Es un acto de voluntad que coloca en una familia a un individuo a quien la naturaleza ni la ley habían hecho miembro de la misma.16

Para CASSO y CERVERA, la adopción es una ficción legal por la que se recibe como hijoal que no lo es por naturaleza.

Por su parte, REBORA, la conceptúa como un acto voluntario, revestido de las formalidades que la ley le imponga, y por el cual se establece entre dos personas que no están unidas entre sí por vínculos naturales, un parentesco civil.

PLANIOL y RIPERT dicen que: <<La adopción es generalmente considerada como un contrato sometido desde el punto de vista de su eficacia a la homologación de la justicia. Es necesario decir de la adopción lo que hemos dicho del matrimonio: es una institución a base contractual>>.17

Esta teoría acuerda al contrato un dominio excesivo, haciéndole aparecer como explicación y fundamento de las instituciones más diversas, la sociedad en el derecho público, la ley, la familia, se asientan en contratos. Donde no se percibe nítidamente la voluntad contractual la ley la presume. Es la época del individualismo desbordante y de la plena autonomía de la voluntad. El hombre dicta su propia ley, y la libertad y justicia son términos sinónimos.18

14 Chunga lamonja, Fermìn. “La adopción de menores en el Perú y la Convención sobre ñlos Derechos del niño”. En, VOX-JURIS Revista de la facultad de Derecho de la U. San Martín de Porres. LIMA-PERÚ. 19993. Año 3, Nº 3.15 PERALTA ANDIA. Ob. Cit. Pág. 302.16 Enciclopedia Jurídica OMEBA. Tomo I. Ed. Bibliográfica Argentina S.R.L. Buenos Aires. Pág. 497.17 PLANIOL Y RIPERT. “Droit Civil Francais”. T. II. Pág. 852 y 853. Citado por ODDO, Julio Armando. “La adopción. Montevideo. 1943. Pág. 54.18 SARAVIA Y Alberto Guillermo. “La adopción. ED. DEPALMA. Buenos Aires. 1943. Pág. 12.

La adopción no puede ser un contrato, ya que no existe consentimiento por parte del menos adoptado, siendo la manifestación de su voluntad insuficiente por ser incapaz civil.

No puede ser un contrato ya que éstos sólo tratan sobre relaciones jurídicas patrimoniales, en cambio la adopción es una relación jurídica extrapatrimonial.

Los términos del contrato son determinados por las partes que la suscriben, en cambio en la adopción no se puede discutir dichos términos, ni es susceptible de autoregulación ya que todo está determinado por la ley.

Además, en la adopción es necesaria la intervención estatal a través de la autoridad judicial y administrativa, lo que no sucede en los contratos.

La adopción no es un contrato, porque la voluntad coincidente de las partes no puede crear ni las condiciones de realización, ni los efectos que producirá la misma, estando todo ello establecido por el poder público y sin que se permita a las partes separarse lo más mínimo de lo estatuido.19

Otros la conceptúan como un Contrato de Derecho Familiar similar a otros contratos familiares como el matrimonio, ya que no admite modalidades, ni modificación convencional de sus efectos, ni revocación o términos por mutuo acuerdo, exigiendo la intervención del Estado.

b) INSTITUCIÓN

Según esta posición, la adopción es una institución jurídica, para unos de Derecho Privado, para otros de Derecho de Familia, y para terceros de Derecho de Menores. Es de Derecho Privado, porque se funda en un acto de voluntad del adoptante nacida de la sentencia del juez, en virtud de la cual se establece entre dos personas una relación análoga a la que se establece entre dos personas una relaciona análoga a la que surge de la filiación matrimonial. La segunda postura, la ubica como Institución de Derecho de Familia porque es de Derecho Público. Características del derecho de familia. Otros la sitúan como Institución de Derecho Tutelar, ya que su fin es la protección y amparo de los niños y adolescentes.

c) RELACIÓN JURÍDICAPara CARNELUTTI, la naturaleza de la adopción es ser una relación jurídica; sin embargo esta teoría no toma en cuenta que la adopción es una manifestación de voluntad de un agente capaz, que crea relaciones jurídicas de filiación.20

19 SANJURJO. Ob. Cit. Pág. 12.20 MÉNDEZ BUSSO, Miguel. “La adopción en el Perú”. Pág. 4.

d) ACTO CONDICIÓNTEORIA DEL ACTO CONDICIÓN: Considera a la adopción como un acto jurídico sometido a formas particulares, por medio de las cuales los interesados ponen en movimiento, en su provecho, la institución de la adopción21. Es sostenida por autores como Tristán Narvaja, Héctor Lafaillem, Julio Armando Oddo, Julien Bonnecase.Es un acto jurídico con características particulares, ya que requiere además de la manifestación de voluntad del adoptante, del consentimiento del adoptado cuando es mayor de 10 años o el de sus padres cuando aquél se encuentre bajo su patria potestad.La adopción es un acto jurídico extracontractual y no un contrato. Así se desprende de los conceptos de acto jurídico (art. 140 del Código Civil) y de contrato (Art. 1351 del C.C.), establecidos en la norma sustantiva. Así acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas, y para su validez, se requiere agente capaz, objeto física y jurídicamente posible, fin lícito y observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad. En cambio el contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial.

1.3. FUNDAMENTO

La adopción es un instituto legal muy antiguo que a sufrido transformaciones a lo largo de su desarrollo, teniendo fundamentos diversos, así, en la antigüedad, tuvo motivaciones de carácter religioso.

Al existir en las familias un culto al hogar y los antepasados muertos, era extremadamente necesaria la necesidad de engendrar un hijo que continuase con los rituales familiares. No existiendo este descendiente, se recurría a la adopción para suplir esta necesidad de perpetuar la estirpe.

El hombre siente la necesidad de continuarse en el tiempo, y cuando la naturaleza no le ha proporcionado descendencia, la ley suple este vacío procurándosela ficticiamente22.

Posteriormente, ese fundamento religioso se va trastocando en una necesidad de carácter social y político. Esto es, para la perpetración y continuidad de las familias y de la persona.Considerada luego como perjudicial e inútil, se ve languidecer en su uso. Siendo acusada de fomentar el celibato, ya que busca en la ley la esperanza de imitar la naturaleza.

Luego se fortalece el concepto de reforzamiento de la familia, al cumplir la justa aspiración de quienes no han tenido hijos por medio natural. Así se convierte en un medio de solucionar los problemas de esterilidad en las parejas.

Graves acontecimientos mundiales (guerras, epidemias, etc) originan una situación nunca antes vista, de innumerables huérfanos de guerra que era necesario amparar. No

21 CHUNGA LAMONJA: Ob .Cit. pág.114.22 FERRI, José: “La Adopción “. Buenos Aires”, 1945, pág.46.

pudiendo hacerlo el Estado, a quien le corresponda dicha labor de beneficencia. Así la adopción se configura para favorecer y proteger a los niños abandonados o a los huérfanos, librándolos de peligros materiales y morales a los que están expuestos.

Así, tal como lo explica ZANNONI, la eclosión de la infancia abandonada y en peligro material o moral constituye, así un fenómeno que se agudiza y muestra descarnadamente. Aquellas elucubraciones del racionalismo espiritualista que dominó durante gran parte del siglo XIX ceden, indefectiblemente, ante la realidad que no admite conceptualizaciones abstractas. En estas condiciones, se abandona quizá para siempre la idea de adopción como institución dirigida sólo para dar al adoptante un heredero forzoso o legitimario o a perpetuar su apellido. Hay una exigencia vital ante el panorama vital ante el panorama desolador de miles de hogares desintegrados, aniquilados, aniquilados23.

La adopción tiene una doble utilidad social, en primer lugar permite al menor en abandono obtener una familia que le puede brindar cuidados y afecto, en segundo lugar les proporciona al padre o padres adoptivos la inmensa satisfacción de tener un hijo que la naturaleza les negó. Estimulando, de esta manera los sentimientos de solidaridad y cooperación humana.

1.4. CARACTERESLa adopción es un acto jurídico que se caracteriza por ser formal, voluntario, puro y simple, irrevocable y singular.

Es voluntario por que representa la libre expresión desinteresada de adoptar y de ser adoptado. Decisión que se ve toma de manera libre y esta fundada en los legítimos derechos de constituir una familia.

Es formal en razón de que para su validez se exige el cumplimiento de ciertas solemnidades y la intervención del Estado. Intervención judicial en el caso de la adopción de personas mayores de edad o de menores comprendidos en el artículo 128 del Código de niños y adolescentes; y del órgano administrativo competente en el caso de la adopción de menores declarados en abandono.

Es un acto puro y simple que no puede hacerse bajo modalidad alguna o sometido a una condición, plazo o modo (art. 381). Siendo inconcebible dentro de la ley peruana una adopción que establezca cláusulas especiales que desvirtúen su esencia, que la filiación consanguínea.

Además es un acto singular y único ya que nadie puede tener. Sino un padre y una sola madre conforme lo establece el artículo 382, a no ser que sea adoptado por más de una persona, a no ser por los cónyuges.

Al respeto CORNEJO CHÁVEZ dice que <<el fundamento de la norma radica en la semejanza que el Derecho quiere suscitar entre la filiación biológica y la civil. Nadie puede

23 ZANNONI: Ob. Cit. T. 2 pág.259.

tener sino un padre y una madre; luego, nadie puede ser adoptado sino por un hombre y una mujer. La ley quiere asimilar al hijo adoptivo matrimonial, no obstante tener hoy los mismos derechos el matrimonial y el extramatrimonial, no sólo porque siempre o por mucho tiempo se mantendrá un diferente nivel de aprecio entre uno y otro, sino para evitar que quien es consanguíneamente, hijo de padres casados, pase a ser, por virtud de la adopción, hijo de un varón o una mujer no casados entre sí>>24…<<no entra en línea de la naturaleza que alguien tenga tres o más padres consanguíneos; luego, la ley no permite que nadie se adoptado, al menos simultáneamente, por tres o más personas25.

De otro lado está permitido por la ley peruana la adopción por una sola persona sea casada, soltera o conviviente, CORNEJO CHÁVEZ26, fundamenta esto en que <<esta en la línea de los hechos naturales la posibilidad de que alguien pierda a uno de sus padres; luego es legalmente posible la adopción por una sola persona>>.

Es irrevocable o irretractable, no pudiendo quedar sin efecto por decisión unilateral del adoptante, ni del adoptado mientras no alcance la mayoría de edad o recobre su capacidad si fuere incapaz. Tampoco por mutuo disenso. Es singular porque se funda en la naturaleza y finalidad de la institución.

1.5.CLASES DE ADOPCIÓN

En la Doctrina Internacional existen los siguientes tipos de adopción:a) Adopción plena y semiplena.b) Adopción remuneratoria y testamentaria.c) Adopción pública y de expósitos.d) Adopción nacional e internacional.

En el Derecho Romano existía la drogadicción, que se aplicaba a los sui jurís o jefes de familia y la adopción propiamente dicha, aplicable a los alieni juris o hijos de familia.

En nuestra normatividad legal existe un solo tipo de adopción y tres clases de procedimiento, las que dependen de la edad y de la situación leal del adoptado:

a) La adopción de niño o adolescente judicialmente declarado en abandono.b) La adopción de menores de edad que pueden ser dados en adopción sin previamente

ser declarados en situación de abandono.c) La adopción de personas mayores de edad.

1.6. REQUISITOS BÁSICOS

Los requisitos para la adopción están señalados en la Ley Nº 27337, artículo 117 y en el artículo 378 del Código Civil. Dichos requisitos son las siguientes:1.- Declaración judicial del estado de abandono del menor que será sujeto a la adopción.

24 CORNEJO CHÁVEZ: Ob.Cit.pág.82.25 Idem.26 Idem.

2.- Que el adoptante goce de solvencia moral.3.- Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar (18 años más la edad del adoptado).4.- Que cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento de su cónyuge. Lo que convierte en adoptante.5.- Que el adoptado preste su asentimiento si es mayor de diez años. 6.- Que asientan los padres del adoptado si estuviere bajo su patria potestad o bajo su curatela.7.- Que se oiga al tutor o el curador del adoptado y al Consejo de Familia si el adoptado es incapaz.8.- Que sea aprobada por el juez, cuando el adoptado sea mayor de edad, o en los casos de excepción contemplados en el artículo 128 de la Ley 27337. Cuando el menor sea declarado en abandono, la adopción sea aprobada por la autoridad administrativa: Oficina de Adopciones de la Gerencia de Promoción de la Niñez y la Adolescencia del PROMUDEH. 9.- Que si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad, aquel ratifique personalmente ante el Juez su voluntad de adoptar. Se exceptúa de este requisito, si el menor se encuentra en el extranjero por motivo de salud.10.- Para los casos excepcionales contemplados en el artículo 128º del Código de Niños y Adolescentes se requiere que:

a) El adoptante posea vínculo matrimonial con el padre o madre del menor por adoptar.b) El adoptante debe poseer vínculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el menor por adoptar.c) Haber prohijado o convivido con el niño o el adolescente por adoptar, durante un periodo no menor de dos años.

11.- En el caso de que la persona a quien se pretende adoptar sea propietaria de bienes, entonces:

a) Dichos bienes deben ser previamente inventariados y tasados judicialmente, constituyendo el adoptante garantía suficiente a juicio del juez.b) El tutor o curador sólo podrá adoptar a su pupilo después de aprobadas las cuentas de su administración y satisfecho el balance que resulte de ellas.

El requisito de la solvencia moral, se refiere a que la persona mantenga una conducta justa y buena, a fin de que pueda desempeñarse en su rol de padre o madre con idoneidad, ya que él deberá de proteger y cuidar al menor, inculcarle valores morales, educarlo en las buenas costumbres.

Por ello, será altamente contraproducente que el futuro padre o madre adoptiva tenga alguna mancha en su reputación, tal es el caso de personas procesadas o condenadas por comisión delictiva, ejerzan el proxenetismo, el meretricio, o sean delincuentes habituales.

Con relación al estado civil del padre o madre adoptantes puede ser casado o soltero, o vivir en concubinato. Situación cuestionable, es en cambio, aquellas personas que mantengan una relación de unión de hecho imperfecta, es decir que alguno de los concubinos tenga

impedimento matrimonial, es decir que vivan en adulterio por estar vigente el vínculo matrimonial.

En el Código Civil colombiano se estipula que el adoptante debe encontrarse en condiciones físicas, mentales y sociales para suministrarle al adoptado un hogar adecuado. PERALTA27 unos dice que <<en el Código costarricense se requiere que el adoptante se halle en el pleno goce de sus derechos civiles, sea de buena conducta y reputación, y demuestre capacidad para proveer alimentos al adoptado. El Código uruguayo exige información y autorización del Consejo del Niño, con respecto a la idoneidad moral y la capacidad del adoptante probada por todos los medios y que el adoptante haya tenido al adoptado durante dos años bajo su protección y cuidado.

27 PERALTA ANDIA, Javier Rolando: “Derecho de Familia en el Código Civil”, pág.308.

CAPITULO II

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE

LA ADOPCIÓN

2.1. HISTORIA DE LA ADOPCIÓN EN EL MUNDO

2.1.1. EN LA INDIA

La India es considerada la cuna de la adopción. Se presume que de allí se habría difundido a otras culturas. Ya que conocieron este tipo de filiación, egipcios, hebreos, árabes, griegos y romanos. Su aparición estaría ligada a creencias y costumbres de tipo religioso.

La regulación sobre la adopción se ha encontrado en el Código Manú (Manava – dharma – sastra), cuya redacción se remota al siglo II a de J.C. y el siglo II d. de J.C.

La necesidad de perpetuar el culto doméstico fue el factor primordial para la aparición en aquella sociedad de la adopción.

Era necesario que una vez muerta la persona se le rindiese sacrificios y oraciones, ya que con ellas se le aseguraba reposo en la tumba y la liberación en la otra vida.

La descendencia debía producirse necesariamente para que el hogar continuase y la tradición se cumpliese. Por ello, era obligatorio que los hombres contrajesen matrimonio. Estando permitido el divorcio en caso de esterilidad de la mujer.

En situaciones de muerte o de impotencia del marido, se permitía sustituirlo con un pariente cercano.

La adopción era permitida sólo a aquellas personas que carecieran de hijos de sangre. Pudiendo ser adoptables el hijo nacido clandestinamente, el hijo nacido de soltera, el hijo nacido de mujer casada en segundas nupcias y el hijo nacido de viuda.

El Código Manú, así llamado por atribuirse su promulgación a Manú (hijo de Brahma), es una colección de preceptos religiosos, morales, jurídicos y políticos a los que debían atenerse las distintas castas en la India28.

En el libro IX, versículo 166, se define al adoptado de la siguiente manera: <<Cuando un hombre acepta por hijo a un joven de su misma casta, que esté enterado de las ventajas y desventajas del nuevo estado en que va entrar y dotado, además, de virtudes que deben adornar a un hijo, éste se ha de reconocer como hijo adoptivo29.

En el versículo 159, de dicho texto legal, se enumeran cuales clases de hijos son parientes y herederos, nombra al hijo carnal, el que se tenía por la mujer debidamente autorizada, el hijo que se haya dado, el adoptado, el nacido clandestinamente y el hijo abandonado por sus

28 TRUYOL Y SERRA, Antonio: “Historia de la Filosofía del Derecho y del Estado”. 1. De los orígenes a la baja Edad media, Alianza Editorial 1982.pág.81.29 SANJURJO, José Fernando: “La Adopción, historia, doctrina y legislación comparada”, Librería Valerio Abeledo Editor. Buenos Aires. 1947 pág.26.

padres naturales. Hijos dados son los que por haberlos perdido se ofrecen a otros (Vers. 177); estos se llamaban dados por sí mismos, y eran dados por sus padres, cuando éstos ceden a su hijo haciendo una libación de agua a un hombre que no lo tenga; si era de la misma casta, se reconoce como hijo dado (vers. 168)30.

Esto, trae implicancias en el derecho hereditario. Así, son seis las clases de hijos que se consideraban con derecho a heredar. Que se llamaban así: el hijo carnal legítimo, el tenido por la mujer autorizada, el hijo dado, el adoptado, el nacido clandestinamente y el abandonado por sus padres naturales31.

Además de la adopción, existieron en la India, otros institutos que tenían fin similar, el procrear descendientes varones que continuaran con el culto familiar. Tal es el caso del el levirado y la adopción de un hijo de un levirado y el matrimonio nigoya.

El LEVIRADO, era el matrimonio de la viuda sin hijos con el hermano del difunto esposo.

La adopción de un HIJO DE UN LEVIRADO, consistía en que el padre que no tenía descendiente varón podía designar a una hija para que le diese un heredero, dirigiendo a su yerno después de la ofrenda ritual, con las siguientes palabras: <<sea para mi tu hijo varón>>32.

El MATRIMONIO NIGOYA, consistía en que el hermano del marido impotente o ausente debía mantener relaciones sexuales con su cuñada, hasta asegurar la existencia de un descendiente varón.

La adopción, tuvo por objeto, hacer cesar esa costumbre ultrajante a la dignidad conyugal que reemplaza el marido por el hermano, al mismo tiempo que ella aseguró las ceremonias funerarias. La fórmula india: <<O Narada, yo, que no tengo descendientes varones me apresuro con solicitud a adoptarte por hijo para el cumplimiento de las ceremonias funerarias y los ritos sagrados y para la perpetuidad de mi raza>>33.

2.1.2. EN BABILONIA

A orillas de los ríos Tigris y Eufrates se desarrolló una cultura que fue origen de la civilización. Allí, se estableció una ciudad, que por su grandiosidad fue considerada entre las siete maravillas del mundo antiguo: la Babilonia.

De ella, cede de Febril actividad comercial y artesanal, nos da testimonio el Código de Hammurabí (siglo XVIII a J.C.).

Descubierto en 1901 por J. DE Morgan, y luego descifrado, por el padre V. Scheil. Más que de un código propiamente dicho se trata de una serie de decisiones y providencias reales agrupadas según cierto orden34.

30 SANJURJO: Ob. Cit. Pág.26 y 27.31 SANJURJO: Ob. Cit. pág. 27.32 BOLÍVAR ARTEAGA, Flora Adelaida. “Adopción de menores declarados judicialmente en abandono y derecho a la tutela jurisdiccional”. Tesis grado de Magíster.UNMSM.1999.pág.41.33 FERRI, José: “La Adopción. La Afiliación “ Buenos Aires.1954.pág.4834 TRUYOL: Ob. Cit.pág.35.

De acuerdo con este documento, la adopción podía obedecer a dos fines: el primero, como un modo de ingresar a una familia, y el segundo, como una forma de crear un heredero35. Existiendo, además una forma especial, que era cuando al hijo natural o de un esclava se le concedía el carácter del hijo legítimo36.

El procedimiento que se seguía era diferente, según la categoría del adoptante, y podía ser realizada de dos maneras: por acto unilateral o por contrato, el que debía celebrarse entre el adoptante y los padres del adoptante37, y los efectos eran que el adoptado se consideraba hijo legítimo del adoptante, como dispone el artículo 185, que dice que: <<Si un hombre ha tomado un niño en adopción de hijo, con su propio nombre, y le ha educado éste no puede ser reclamado38.

Otro aspecto interesante es el que contempla el Código en su artículo 191, que es cuando el padre adoptivo tiene más tarde hijos legítimos y se resuelve a repudiar al adoptado; en este caso debía dar a éste una tercera parte de los bienes muebles que correspondían a un hijo, no teniendo obligación de darle parte de sus bienes inmuebles39.

2.1.3. ENTRE LOS HEBREOS

Entre los hebreos encontramos también ese afán, común a todos aquellos pueblos, de perpetuar la estirpe familiar. En la Biblia se encuentran pasajes que nos ratifican la idea de que la extinción de las familias era un suceso de extraordinaria gravedad que era preciso evitar a toda costa, recurriendo a medios legales para conseguir el necesario heredero.

En el Deuteronomio40, se contempla el caso de varios hermanos que viven juntos y uno de ellos muera sin descendencia, en tal supuesto, no se casará la viuda con un extraño, sino con su cuñado entrará en ella, la tomará por mujer y hará con ella parentesco.

En el versículo siguiente se especificará como el primogénito que nacerá, se levantará en nombre del muerto para que no se extinga su estirpe en Israel, y en el octavo, cómo, en caso de negativa del cuñado para desposar la viuda, ésta podía concurrir ante los ancianos del lugar exponer su caso; los ancianos interpelaban al hombre acerca de su conducta, y si este persistía en su negativa se hacía pasible a sanciones.

Otro ejemplo a citarse es el caso de Sara, que dicen adoptó un hijo se su sierva Agar; más éste pretendido caso, no sería adopción, sino aplicación de las prácticas imperantes que reputaban hijo del padre y de la esposa de éste, al habido, con la segunda mujer o con loa mujer de calidad inferior, si el matrimonio era estéril. Sara dijo a Abraham: soy estéril; toma a Agar, mi sierva y sus hijos serán los míos. También se menciona la adopción de Esther por Mardoqueo y la de Moisés por la hija del faraón egipcio.

35 FRONDIZI, Silvio: “El Código de Hammurabi”, en Boletín Mensual del Seminario de Ciencias jurídicas y Sociales. Tomo 62 y 63 año VI, julio de 1937, pág.739.36 SANJURJO: Ob. Cit. Pág.28.37 FRONDIZI: Ob. Cit.pág.740.38 FRONDIZI: Ob. Cit.pág.740.39 FRONDIZI: Ob. Cit.pág.740.40 “La Santa Biblia”. Deuteronomio 25.

En el libro de Ruth se narra otro caso, pues la protagonista, Ruth, había enviudado sin descendencia y entonces su suegra le indica la conveniencia de que se una con el pariente más próximo, llamado Booz, y al ser éste requerido para esos fines, indica a ella como existe aún un pariente más allegado que debería tomarla por esposa, para lo cual concurren todos ante diez ancianos del lugar y allí se invita al otro pariente a que despose a la interesada, para que se tome la herencia del difunto y se perpetúe su nombre.

El pariente justifica la imposibilidad de acceder a lo solicitado y cede su derecho a Booz, el que toma por testigos a los ancianos, se hace cargo de todo lo que perteneció al difunto, desposa a Ruth y así continua con el nombre y descendencia del extinto.

Con estos hechos se trataba de evitar a toda costa la extinción del nombre y del linaje. Lo que revestía dos aspectos: uno de carácter familiar y otro religioso, ambos de gran importancia por las numerosas consecuencias que traían consigo.

2.1.4. EN GRECIA

BEAUCHET nos dice que en el derecho griego y especialmente en Atenas <<la adopción tuvo en la vida civil, en la historia del derecho y en las obras de los oradores un lugar preponderante, como jamás lo haya tenido en los pueblos modernos>>.

Reflejo de ello es la presencia en la mitología griega de casos de adopción, como son los de Hércules por Juno y de Hyllus por Eginitus, entre otros muchos.

FOUSTEL DE COULAGES, se refiere a un alegato presentado en un pleito que pretendía anular una adopción: <<Menedes, no quería morir sin hijos, deseaba dejar en pos de si alguien que le diese sepultura y le hiciera después, las ceremonias de culto fúnebre. Si anuláis la adopción haréis que Menedes haya muerto, sin dejar tras de sí un hijo: que nadie haga sacrificios en honor suyo que quede sin culto>>.

No existen indicios de que la adopción existiera en Esparta. Esto se fortalece por el hecho de que todos los hijos se debían al Estado.

En Atenas, estuvo reglamentada de la siguiente forma: a) El adoptado debía ser hijo de padre y madre anteniense; b) Solamente quienes no tenían hijos podían adoptar; c) el adoptado no podía volver a su familia natural sin antes dejar un hijo en la familia adoptiva; d) la ingratitud del adoptado hacía posible la revocación del vínculo; e) el adoptante soltero no podía contraer matrimonio sin permiso especial de magistrado; f) las adopciones se hacían en todos los casos con intervención de un magistrado, formalidad que se transmitió luego A roma y perduró a través de las modernas legislaciones.

Entre los requisitos comunes de la adopción griega tenemos:

a) Adoptante: ser ciudadano griego; tener pleno goce de los derechos civiles; carecer de descendencia legítima; y ser mayor de edad.

b) Adoptado; ser ciudadano griego: varón e hijo legítimo.

El hijo natural no podrá ser adoptado sino por su padre natural.

La finalidad de la adopción era darle continuidad al adoptante en la persona del adoptado, que lo representaría en las actividades religiosas y políticas de la ciudad.

Los efectos de la adopción eran.

a) La adopción hacía salir al adoptado de la familia natural, pero sólo respecto al padre y demás parientes paternos, no rompía lazos del hijo respecto de su madre.

b) El adoptado ingresaba a la familia del adoptante y quedaba bajo la potestad de éste, si era menor. Pasaba a ser el heredero del adoptante y lo sucedía en forma completa en sus derechos, obligaciones, dignidades, honores, nombre, etc.

c) Incumbía al adoptado el cuidado y tutela de los hijos menores que adoptado hubiese tenido con posterioridad a la adopción.

Según que la adopción operara en vida del adoptante o después de su muerte, surgieron en la evolución del derecho griego tres formas: a) La adopción entre vivos, que fue la más antigua y la más solemne; b) la adopción testamentaria, cuta característica más sobresaliente fue la que sus efectos comenzaban a producirse después de muerto el adoptante, y c) La adopción póstuma que se diferenciaba de la anterior en cuanto se constituía y comenzaba a producir sus efectos (por la singularidad del derecho griego) después de la muerte del adoptante.

La adopción griega podía terminar por mutuo acuerdo, lo que hacía desaparecer todos los derechos y obligaciones que esta había originado. El adoptante no podía unilateralmente revocar la adopción, sólo por causales graves que eran las mismas que se requerían para renunciar a un hijo legítimo si abandonaba a la familia adoptiva para retornar a su familia natural, siempre que dejase en aquella un hijo legítimo que lo reemplazara.

2.1.5. EN ROMA

La familia romana estaba constituida sobre la base de la desigualdad y en ellas influía a voluntad, el pater familias, quien podía vencer a sus hijos, exponerlos y hasta matarlos, según el texto de muchos testimonios antiguos. Toda la autoridad del núcleo familiar hallábase concentrada en sus manos. El era jefe militar y religioso, y a él, debían todos, sumisa obediencia.

El parentesco familiar que otorgaba los más importantes derechos civiles, era el parentesco por <<agnación>>; más ese vínculo no unía, sino, a los descendientes de una misma persona por la línea de los varones. Numerosos parientes de sangre estaban excluidos, pues el goce de importante derechos civiles.

La agnación es un vínculo puramente jurídico entre personas que conviven bajo una misma patria potestad. Este no reposa en el vínculo de la sangre, sino en la identidad del poder. Así, son parientes para la ley todos aquellos que están bajo la patria potestad de un mismo jefe de

familia. Este parentesco se llama agnático y comporta tanto grados como generaciones. Los que están bajo la inmediata potestad del pater, se llaman heredes sui.

Además del parentesco agnaticio existió el cognaticio. La cognación es el parentesco basado en la comunidad de sangre de personas que descienden de un tronco común. El hijo de justas nupcias es cognado de su padre y de su madre; pero el nacido de matrimonio ilegítimo carece de padre, según la legislación, siendo la legislación, siendo sólo cognado de su madre.

Es así que la vinculación familiar sólo se establece por la línea de los varones.

El hijo es pariente de su madre si esta ha entrado en la familia o está bajo el poder del padre, es decir, si es caso cm manu. De lo contrario no tiene con ella ningún parentesco por pertenecer a otro grupo familiar. Pero en cualquiera de estas situaciones, el hijo nunca tiene parentesco con los familiares de su madre: No hay parentesco con la línea femenina. La agnación queda rota por el lado de las mujeres. Así, cuando un jefe de familia tiene un hijo e hija; los nietos del hijo serán sus agnados, no así los de su hija que estará bajo la autoridad del marido.

La autoridad del pater familias al menos en los tiempos primitivos, era absoluta, pudiendo influir decisivamente en la composición de la familia, ya que le era permitido mancipar a sus hijos, exponerlos, venderlos, etc. La familia romana se basaba en la arbitrariedad, no en la sangre, circunstancia que favoreció la institución de la adopción.

Ya hemos dicho que la familia romana está constituida según el tipo patriarcal: el hijo es extraño a la familia de la madre y la autoridad absoluta pertenece al paterfamilias. Es dentro de este contexto que se desarrolla la institución de la adopción en Roma. Existiendo para su desarrollo una razón política. Los más importantes derechos civiles los otorgaba el parentesco por agnación. Que unía tan sólo a los descendientes de una persona por la línea de los varones. Quedando excluidos, todos los parientes por línea materna y gran parte de los de línea paterna, del goce de importantes derechos civiles, por no participar en calidad de agnados.

Así, la adopción ha tenido en el Derecho Romano varios fines importantes: un fin familiar las consecuencias rígidas de la agnación; un fin religioso, continuar el culto de los antepasados; y un fin políticos, hacer adquirir el derecho de ciudadanía, o permitir la transformación de un plebeyo en patricio.

Tenía por objeto introducir a una persona a la familia del adoptante, quien adquiría sobre ella la patria potestad: el adoptado salía de su familia, en la que perdía todos los derechos de agnación y sucesión; se hacía en ella extraña a los dioses domésticos y a las cosas sagradas; y adquiría esas vinculaciones con la familia del adoptante: tomaba, por eso, el nombre de este y sólo conservaba el antiguo convertido en adjetivo (con la terminación ianus: Scipio Emilianus, por ejemplo).

De otro lado, la familia romana ejercía un importante papel político dentro de un Estado por medio de los comicios de las curias. Las curias comprendían un cierto número de gens, que a su vez eran agremiaciones naturales fundadas en el parentesco. El pater familias y sus descendientes constituían la clase de los patricios y sólo ellos participaban en el gobierno del

Estado, todo lo expuesto nos explica claramente la importancia que para los romanos tenían el mantener subsistente la familia, considerando la importancia de su participación en la vida política. También resulta fácil explicarse que en familias disminuidas por esterilidad, guerras o pestes, la adopción fuera el recurso obligado en tales casos.

La adopción era un acto público que requería del consentimiento de la colectividad, ya que estaba ligado al orden político. Requiriéndose para la adopción una ley curiada.

Posteriormente se atenúa o desaparece la intervención de la colectividad.

Se distinguieron dos especies de adopción: la adrogadicción, que se aplicaba a los jefes de familia o sui juris y la adopción propiamente dicha, aplicable a los alieni juris o hijos de familia.

El interés práctico de esta distinción radica en que el individuo sui-juris es dueños de su persona física y tiene personalidad jurídica, asó como un patrimonio. Al contrario el alieni juris carece de personalidad jurídica, su persona física depende de otro lo mismo que su patrimonio, si lo tuviera.

Por la adrogadicción (adrogatio o arrogatio) un sui iuris ingresaba en la familia agnaticia de otro y tomaba el culto doméstico de éste, denunciando al de su propia familia (detestatio sacrorum).

Por la adrogatio una persona sui juris, es decir una persona que no se hallaba sometida a ninguna potestad, se transformaba en alieni juris, perdiendo su independencia jurídica, pasando a formar parte de otra familia, era la forma Patricia de adoptar.

Por efecto de la arrogación, el arrogado se incorpora, con sus hijos y bienes, a la familia del arrogante. Y nos advierte Gayo; <<si el adrogado tiene descendientes libres (liberi) y no sólo él mismo se encuentra sometido a la potestad del adrogante, sino tambiñen sus liberi en calidad de nietos>>.

La adrogadicción hacía pasar al sujeto, con todos sus bienes y con las personas que de él dependían, a la familia del adoptante. Esta forma de adopción necesitó siempre de una ley curiada y la no oposición del Colegio de Pontifícies, si bien poco después de las XII Tablas, se simplificó la intervención del pueblo, haciéndoselo representar por una asamblea en que treinta lectores representaban, a su vez, a cada curia.

En cambio, en la adopción se hizo a través de una forma ficticia: la mancipatiio, alienatio por ses et libram, que el magistrado declaraba que el hijo pertenecía, como tal, al adoptante (la simple mancipatio lo entregaba al comprador, pero no en calidad de hijo).

ZANNONI, nos dice que se <<consideraba libre de la potestad paterna al hijo que hubiese sido vendido tres veces por su padre. Esta venta era la mancipatio. A su vez, el adoptante recurría al magistrado reivindicando ficticiamente contra el padre natural por medio de la in iure cessio a la cual éste se allanaba>>.

Los efectos de la adrogadicción romana eran los siguientes:

a) El padre adoptivo adquiria sobre el adrogado la autoridad y poder paternos. Esto se modificó con Justiniano, estableciendo que el poder paterno continuaba con el padre natural, no teniendo derecho el padre adoptivo ningún derecho sobre los bienes del adoptado.

b) El adrogado dejaba de ser agnado de la familia natural, pasando a la familia adoptiva. El vínculo con la familia original será el de cognado.

c) El patrionio del adrogado se unía con el del adrogante. Fue modificado por Justiniano separando los patrimonios y solo permitiendo su usufructo.

d) El adrogado tomaba el nombre de su nueva familia, abandonado el de su familia originaria.

e) Las deudas del adrogado se extinguen por el mecanismo de los capitis di minutio,

Los efectos de la adopción era los mismos que la adrogación (cambio de familia, de potestad, de culto), habiendo una excepción respecto al patrimonio que no era transferido, por no tenerlo.

Las condiciones requeridas a las personas para la adopción eran similares a las que se exigían para la adrogación:

a) El adoptante debía tener más edad que el adoptado (plena pubertad como diferencia); para la adrogación era necesario que el adrogante haya cumplido sesenta años de edad; b) El adoptante debía ser sui juris; las mujeres no adoptaban, aunque se dieron casos previa autorización del príncipe; c) En la adrogación el consentimiento del adoptado debía ser expreso, mientras que en la adopción, bastaba con no manifestar lo contrario; d) Sólo podían adoptar los que no estaban castrados o eran impúberes; estándole permitido a los impotentes (se buscaba imitar a la naturaleza imitatio naturae); e) Estaba impedido de adoptar quien tuviera hijos, sean legítimos o naturales; f) La adopción era de duración permanente; pudiendo el adrogado, llegado a la pubertad, exigir se le emancipara; el adoptado podía ser emancipado o hacerlo objeto de nueva adoptante; g) Los tutores o curadores no podían adoptar a las personas colocadas bajo su guardia aunque hubieren renunciado a la representación, a no ser que el adoptado tuviera 25 años; esto para no eludir la rendición de cuentas.

En cuanto a las mujeres, sujetas a tutela perpetua, no podían ser adoptadas porque ellas eran aput et finis familiae suae, situación que no obstante, varió en tiempos de la República.

Más tarde permitiría la adopción de los impúberes, pero bajo ciertas condiciones. La adoptio del impúber tenía el grave inconveniente de que era aún incierto que pudiese él tener hijos ya que, muriendo antes de la pubertad, no sería continuador del culto doméstico del pater ni participaría, como todo jefe, de los comicios. Pero cuando los comicios fueron sustituidos por las magistraturas, se aceptó la adopción del impúber, y Antonio Pío estableció ciertas condiciones: el consentimiento de los parientes más próximos del adoptado y se sus tutores; la conservación para el adoptado de la propiedad de sus bienes; que no sería emancipado por el pater sin justa causa antes de la pubertad, y la garantía del adoptante de que si el adoptado moría impúber, restituiría a sus herederos todos los bienes.

En algunas provincias alejadas de Roma se practicaron ambas formas de adopción mediante un tercer sistema: el contrato. Pero no era suficiente para hacer adquirir al adoptante la patria potestad sobre el adoptado. En tiempos de Justiniano fue modificado, otorgándose al acto practicado en tal forma todos los efectos legales, siempre que fuera confirmado por un magistrado.

Justiniano, no ha modificado la adrogación, pero ha cambiado la adopción en dos tipos: la adopción plena que conserva los efectos antiguos con los dos casos y la adopción minus plena de la cual el adoptado no sale de su familia de origen: el adoptante no adquiere la patria potestad sobre el adoptado. La adopción tendrá solo el efecto de conferirle a adoptados derechos sucesorios. La adopción moderna es muy similar a la adopción legislada por Justiniano.

Justiniano reemplaza estas formalidades complicadas por una simple declaración de los dos padres delante de un magistrado.

Efectos comunes de la adrogación y de la adopción son el cambio de familia del adoptado que pasa de su familia original en la que permanece como cognado, a la del adoptante tomando su nombre y condición, al caer bajo su patria potestad. Sus bienes, también pasan al patrimonio del pater familias. Sus deudas, en principio, se extinguen por el mecanismo de la capitis di minutio.

La adrogación podía hacerse también por actos de última voluntad. La voluntad del testado sólo se hacia valida mediante la ratificación.

La adopción testamentaria se introdujo en los últimos tiempos de la república, siendo precisa la ratificación por un plebiscito, otorgando solamente derecho hereditario. Un ejemplo de ello es la adopción de Octavio por Julio César.

La adopción testamentaria fue en el siglo VII de Roma una verdadera adrogación, cuyos efectos se diferían al momento de la muerte del adrogante.

En las Instituciones de Justiniano, se conoce dos maneras de hacer la adopción; per rescriptum principis o por imperio magistratus. Aquella se aplicaba a los sui juris (adrogatio) y conservó casi por completo la forma, condiciones y efectos que antes tenía. La segunda alude a los alieni juris (adoptio propiamente dicha), y Justiniano modificó en cuanto a sus formas, suprimiendo la mancipatio y la in jure cessio, y estableciendo que basaba la suscripción de un acta, ante el magistrado competente, por quien daba, quien era dado y quien recibía en adopción. Esta segunda forma asumía dos variedades, distintas en sus efectos: aquella en que el adoptante tampoco adquiría ninguno, y el hijo no pasaba a la potestad del adoptante y sólo adquiría un derecho hereditario ab intestado; y la segunda, en que se daba al hijo a un ascendiente (el abuelo paterno o materno y aun el mismo padre: evento curioso éste último, que podía ocurrir si, no teniendo el padre la patria potestad de sus hijo, por que su propio padre lo emancipó reteniendo a los nietos, quería darle derecho de sucesión) en cuyo caso el hijo adoptivo pasaba a la potestad del adoptante y era su sucesor.

Junto a la adogatio y la aoptio, instituciones que fundamentalmente tenían en cuenta el interés del arrogante del adoptante, el alumnato coexistió con aquellas como verdadera institución de protección a favor de los impúberes de corta edad abandonados mediante la alimentación y educación. El alumnato se diferenciaba de la adopción en que el alumno tenía o podía tener su propio patrimonio y era plenamente capaz de adquirir, ya que el protector no ejercía ninguna potestad sobre aquél e incluso tampoco era sucesor o heredero, ni el pretorio le acordaba la bonorum possessio sobre bienes del alumno, en caso de su fallecimiento.

El alumnato sería equiparable a la adopción de hecho.

Siendo una medida de beneficiencia, cuyo beneficio estaba orientado al alumno, en cambio en la adrogadición y la adopción el beneficio recaía en el adrogante o adoptante.

2.1.6. EN EL DERECHO MULSULMAN

Dos Instituciones de estos pueblos puede ser consideradas como semejantes a la adopción: la confesión y el patronato.

La confesión era una manifestación de voluntad que realizaba delante de magistrado, y se utilizaba principalmente dentro del derecho de familia para reconocimiento de paternidad y el reconocido debía estar revestido de las condiciones necesarias para ser equiparado hijo legítimo, a cuya categoría quedaba equiparado. Podía emplearse tanto para reconocer hijos propios como para hacer parte de la familia a un niño que no lo era.

2.1.9 EN FRANCIA REVOLUCIONARIA

A pesar de su pasado brillante, como dicen PLANIOL y RIPERT, el antiguo derecho francés presenció la decadencia y hasta la desaparición de la adopción. En las provincias del derecho consuetudinario desapareció por completo; en las del Mediodía Sólo quedaron algunos vestigios, y desde el Siglo XVI dejó de conferir al hijo adoptivo el derecho de heredar al adoptante.

El establecimiento de la adopción en Francia durante la revolución, fue una especie de resurrección. Fue introducida en el derecho francés por una decisión de la asamblea legislativa, que ordenaba en su comité de legislación comprenderla en su plan general de leyes civiles

En el periodo pos-revolucionario se nota en los hombres públicos y en los jurisconsultos una marcada influencia de las instituciones y del derecho romano. En 1792, por pedido de Rougier de lavenderie a la Asamblea se incorpora la adopción al cuerpo de leyes civiles de la nación

Numerosas adopciones se realizaron, aun sin estar reglamentada la institución, debido a la cantidad de huérfanos que dejo la revolución.

Por aquella épica, se produjeron algunas adopciones a favor de la nación. Siendo las mas conocidas de la hija del regicida Michel Lapellertier de Saint Fargeaut, que había sido asesinado por un guardia en el café de París (decreto del 25 de enero de 1793).Posteriormente se suscitaría un debate sobre si el matrimonio de aquella joven debería ser sometido a aprobación por la Convención.

La organización familiar, social y política a fines del siglo XVIII en Francia, distaba mucho de asemejarse a la de Roma. No era posible tomar la institución tal cual la habían legislado los romanos y introducirla, sin antes comprobar que ello podía hacerse sin contrariar o menoscabar la familia. Esta, ya no estaba fundada en Francia, Como en los tiempos del Imperio Romano, en la agnación, ya no constituía un agregado en cuya formulación el pater familiar influía con su poder absoluto, n funcionamiento en los pueblos contiguos y entre los romanos, podían invocarse, en apoyo de su inclusión en el derecho positivo. La familia se fundaba en el vínculo de sangre y el derecho canónico había influido notablemente, en el cambio de concepto al hacer de la misma, un sacramento. Otros debían ser. Pues los fundamentos filosóficos y los fines de la adopción otros los principios morales que la respaldaran

Es por ello, que se produjo una gran discusión en la Francia post-revolucionaria, si se incorporaba o no la adopción al derecho positivo. Se suscitaron debates cuyo valor doctrinario es innegable, abriendo rutas a casi todas alas legislaciones que posteriormente, legislaron sobre adopción. Así desde 1792 hasta 1804, diversos proyectos se suceden.

No se hubiesen plasmado en el Codex de no mediar su enfática defensa por Napoleón Bonaparte, entonces Primer Cónsul, de quien se dice, pensaba verosímilmente en asegurarse una descendencia por medio de la adopción.

Napoleón pensaba, a nivel personal, en función del hijo que Josefina de Beauharnais no le dio nunca y que finalmente, condujo al divorcio del emperador para buscar ese heredero en el matrimonio con la archiduquesa de Austria, María Luisa.

Mientras tanto la práctica de las adopciones públicas no fue abandonada en Francia; así bajo el Imperio, Napoleón adoptó por el decreto de 6 de diciembre de 1805, los hijos de los militares muertos en Austeriltz y en fechas posteriores se siguieron dictando leyes por la Nación, a facor de huérfanos, por motivos de guerra o de revolución; tal carácter tuvieron las de 1830, 1850 y 1871. En esta última fecha dictase una ley en estos términos: <<la familia del general Lecomte, asesinado en París, es adoptada por la Nación>>.

La trascendencia del instituto de la adopción elaborado en el Código Napolémico residió, además de su discusión teórica, en su irradicación en todos los países que se hallaban sometidos a la dominación francesa al ser esta norma obligatoria para ellos.

Posteriormente en el Código de Napoleón) se le dieron las siguientes características:

a) Institución filatrónpica, destinada a ser fuente de consuelo para los matrimonios estériles y de socorro para los niños pobres.

b) Se acogió el principio de <<imitación de la naturaleza>> Prohibiendo la adopción por parte de solteros.

c) El adoptado entra a formar parte de la familia adoptiva conservando los vínculos con su familia de origen.

d) Considerándose la adopción un contrato, solamente podrían ser adoptados los mayores de edad, que podían otorgar su consentimiento.

e) Se establecieron tres formas de adopción: la ordinaria la remuneratoria y la testamentaria.

Eran requisitos para la adopción:

a) El adoptante debía tener como mínimo 50 años de edad y ser mayor por 15 años con respecto al adoptado.

b) El adoptante no debía tener descendientes legítimos en el momento de la adopción. Si era casado, debía consentir su mujer.

c) El adoptante debía de haber cuidado 5 años al adoptado durante su minoría de edad.d) El adoptante debía tener buena reputación.e) El adoptado, debía prestar su consentimiento, debiendo ser mayor de edad.f) Por ser contrato solemne debía celebrarse ante Juez de Paz e inscrito en el Registro

Civil.

Efectos:

a) El adoptado agrega a su nombre el del adoptante.b) Obligación recíproca alimentaria entre adoptante y adoptado.c) Adoptado tiene derecho a heredar al adoptante.d) Se establecen impedimentos matrimoniales entre el adoptante y el adoptado y sus

descendientes; entre el adoptante y el cónyuge del adoptado; entre el adoptado y el cónyuge del adoptante; entre los hijos adoptivos de la misma persona; y entre el adoptado y los hijos legítimos del adoptante que nacieren después de la adopción.

e) Se establecieron tres formas de adopción: la ordinaria, la remuneratoria y la testamentaria.

Eran requisitos para la adopción:

a) El adoptante debía tener como mínimo 50 años de edad y ser mayor por 15 años con respecto al adoptado.

b) El adoptante no debía tener descendientes legítimos en el momento de la adopción. Si era casado, debía consentir su mujer.

c) El adoptante debía de haber cuidado 6 años al adoptado durante su minoría de edad.d) El adoptante debía tener buena reputación.e) El adoptado, debía prestar su consentimiento debiendo ser mayor de edad.f) Por contrato solemne debía celebrarse ante Juez de Paz e inscrito en el Registro Civil.

Efectos:

a) El adoptado agrega a su nombre el del adoptante.b) Obligación recíproca alimentaria entre adoptante y adoptado.c) Adoptado tiene derecho a heredar al adoptante. d) Se establecen impedimentos matrimoniales entre el adoptante y el adoptado y sus

descendientes; entre el adoptante y el cónyuge del adoptado; entre los hijos adoptivos de la misma persona; y entre el adoptado y los hijos legítimos del adoptante que nacieren después de la adopción.

Además, el Codex legislo la TUTELA OFICIOSA que era una institución de protección de menores, que constituía una etapa preparatoria u obligatoria de la adopción, consistía en que el futuro adoptante (en calidad de tutor) hubiese prohijado a la persona que pretendía adoptar

en su minoridad y durante seis años al menos. Exigía del tutor la obligación de alimentar al pupilo, de criarlo y de colocarlo en condiciones de ganarse la vida, teniendo la facultad de administrar los bienes del menor.

El Codex admitió también la adopción remuneratoria y la adopción testamentaria, las que en la práctica no fueron utilizadas por la ciudadanía.

ADOPCIÓN REMUNERATORIA: se acordaba a quien hubiese salvado la vida del adoptante, como una forma de remunerar o gratificar al salvador. En este caso no se exigió que el adoptante tuviese más de cincuenta años, bastaba con que fuese mayor de edad y de más edad que el adoptado, además no debía tener hijos ni descendientes legítimos.

ADOPCIÓN TESTAMENTARIA: podía realizarse luego de cumplidos cinco años de tutela y en previsión de su muerte, siendo aún menor de edad el pupilo. Era requisito que no tuviese hijos legítimos al morir el adoptante.

2.1.10. EN EL ANTIGUO DERECHO ESPAÑOL

La encontramos regulaba en España en el Fuero Real y en las Sietes Partidas. Ni el Fuero Juzgo ni los fueros municipales la establecieron en sus disposiciones.

Las siete Partidas denominaron <<prohijamiento>> o <<profijamiento>> a las dos formas romanas de adrogación y adopción. La definían: <<es una manera que establecieron las leyes, por la cual pueden los omes ser fijos de otros, manguer no lo sean naturalmente>>.

Eran requisitos para adoptar, el ser hombre libre, capaz de procrear, ser mayor con 18 años de diferencia con el adoptado. La mujer no podía adoptar, a no ser que hubiese perdido un hijo en la guerra, requiriendo autorización del Rey. Podían ser adoptados los mayores de siete años, si era menor de catorce necesitaba autorización del rey, exigiéndose además inventario de sus bienes para evitar fraudes.

Las partidas, regularon una institución de carácter asistencial la crianza (Partida IV, Título XX, Ley 2da). Así la crianza era por naturaleza: la que realizan los padres sobre los hijos, por bondad y mesura: criar hijo de hombre extraño, con quien no une parentesco; por piedad: la crianza de un desamparado,

La crianza comprende el nodrimiento (alimentación) y enseñanza. Siendo una típica institución de asistencia, la ley 3º se detiene a establecer prolijamente las prohibiciones que pesan sobre el criador o nutridor, disponiendo que éste no pueda exigir del criado ninguna forma de servidumbre ni retener señorío sobre él. <<Queriéndose servir de la persona del criado, como en manera de servidumbre>>. Tampoco puede el criador demandar las expensas o gastos hechos por razón de la crianza, ya que está por principio, se debió a la bondad o a la piedad del criador. El criado, a su vez, debe honrar al que lo crió, <<en todas las cosas, e auerle reurencia, bien así como si fuese su padre, e non lo que puede acusar, ni fazer otra cosa en ninguna manera porque muera, ni pierda miembro, nin sea enfamado nin perdiese de lo suyo la mayor partida de sus bienes o de mala manera>> (Ley 3º). La ley castiga al criado de acusase, atacase o infamase al criador, con la muerte.

2.1.11. EN LA ÉPOCA CONTEMPORÁNEA

Tras la Primera Guerra Mundial, Europa había quedado completamente desangrada. Millones de hombres habían caído en los campos de batalla 1’800,00 en Alemania y en Rusia y 1’400,000 en Francia y Austria – Hungría. Si a esta cifra añadimos la de los heridos, mutilados, gaseados y víctimas civiles, se alcanzan casi los diez millones de personas. La situación social que resultó de aquella gran devastación fue una cantidad impresionante de niños huérfanos, desprovistos de todo apoyo familiar. En algunos países, como Italia, El estado asumió la protección y asistencia de los huérfanos de la guerra, considerándose tal aquel <<cuyo padre o cuya madre>>, en ejercicio de la patria potestad o la tutela, han muerto a consecuencia del estado de guerra <<(art 2º de la Ley 1143 del 18 de julio de 1917). La protección y asistencia a los huérfanos fue confiada por la misma ley a un Comité nacional con sede en Roma y a los comités provicionales con sede en cada capital de provincia (arts. 7º y 9º). En 1919 se modifica el Código Civil de 1865 admitiendo la adopción de los menores de dieciocho años huérfanos y privados de padres con el consentimiento del comité provisional competente. A partir de entonces, se iniciaba una nueva etapa en la concepción del instituto hasta ese momento o apenas intuida.

2.2. LA ADOPCIÓN EN EL PERÚ

2.2.1. EN EL PROYECTO DE VIDAURRE

En esta época hay una búsqueda de autenticidad jurídica, de la cual la institución de la adopción no escapa y cuyo realizador fue el genial Manuel Lorenzo de Vidaurre, quien siendo Presidente de la Corte Suprema en el gobierno de Gamarra presentó un Proyecto de Código Civil. Esta obra capital elaborada entre 1834 y 1836 es la que resume su pensamiento original y revolucionario, con gran influencia en la Escuela Histórica del Derecho, entonces aparecida.

La adopción es regulada en el Título X de la primera parte del proyecto. En su artículo primero define a la adopción como una filiación civil, inventada para consuelo de las personas de ambos sexos, que no tienen hijos ni descendientes, y que por circunstancias particulares no los pueden tener. Pueden adoptar las personas que tienen libre ejercicio de sus derechos y bienes. Establece la posibilidad de que la persona que se case con viuda con hijos puede legitimarlos por medio de la adopción. Pueden ser adoptados los menores de 7, de 14 y los que no han cumplido los 21. Se establecen tres clases de adopción la incoada, la semiperfecta y la perfecta.

Adopción Incoada, era la resultante de la entrega de un menor de 7 años por los padres naturales, a los adoptantes.

Adopción semiperfecta, era la adopción que se realiza a los 14 años de edad, previo examen de la voluntad del adoptado.

Adopción prefecta, era la realizada por un mayor de 21 años de edad en calidad de adoptado la misma que era ratificada por él.

En cuanto a las reglas de la herencia el proyecto Vidaurre establece las siguientes reglas: <<Por testamento el adoptante podría dejar al adoptado todos sus bienes. Ab intestato, estando la adopción incoada, que herede la tercera parte; su es semiperfecta, las dos terceras partes. Muriendo el adoptado antes de ser perfecta y consumada la adopción, pasan sus bienes a sus padres naturales; pero si hubiesen fallecido ambos y, tuviese hermanos pobres, era éstos; si no los tuviesen, todo será del adoptante>>.

2.2.2. EN EL CÓDIGO CIVIL 1852

El Código Civil de 1852 acogió la figura estipulándola en una manera muy similar al del Código de Napoleón.

Los requisitos que establecía eran, que el adoptante haya cumplido los 50 años y que sea mayor al adoptado por lo menos con 15 años. Que no esté ligado por voto solemne de castidad y que el adoptante carezca con derecho a heredarle (art. 276). Debía de concurrir también el consentimiento de su cónyuge; que si el adoptado se hallaba bajo la patria potestad debía de contar con el consentimiento de sus padres; si no tenía padres y era menor de 18 se debía oír al guardador del adoptado. Con relación a los efectos, la adopción creaba el vínculo de parentesco entre las partes, pasando el apellido del adoptante al adoptado, añadido al del padre natural. Si era menor el adoptado, el adoptante adquiría el derecho a la patria potestad. Si el adoptante moría el adoptado volvía a poder de sus padres naturales.

Con relación a los efectos sucesorios: el adoptado es heredero de los bienes del adoptante; pero este no hereda al adoptado sino es por testamento los hijos del adoptado no tienen derecho a la representación, sino cuando éste haya muerto después del adoptante, porque si muere antes del hijo adoptivo, sus hijos no son herederos del adoptante. El adoptado y su familia natural al conservar sus derechos de sucesión recíproca y los parientes del adoptante no tenían derecho a los bienes del adoptado.

Dicho Código establecía ciertas exigencias que recogían el criterio de la época, de que la adopción sólo se debía permitir a aquellos que no podían tener hijos biológicos, por lo que estaba prohibido que los religiosos o las personas que habían renunciado a la idea de tener hijos por haberse ligado con votos solemnes de castidad, pudieran adoptar.

Se exigía, además que el adoptante previamente hubiera alimentado al adoptado por un mínimo de 6 años durante la minoría de este; que tuviera libre la disposición de sus bienes; que la edad máxima para el adoptante fuese 70 años, probablemente por estimar que después de esta edad no se encontraba en aptitud de cumplir las obligaciones que demandara la educación del hijo, y que debía ser una persona natural o física de distinto sexo que el adoptado, salvo que adopten conjuntamente los dos cónyuges.

2.2.3 EN EL CÓDIGO CIVIL DE 1936

Los artículos 333 y 335 del Código derogado establecen que el parentesco proveniente de la adopción se limita al adoptante, al adoptado y a los descendientes legítimos de éste, de tal modo que el adoptado conserva los derechos y deberes que la corresponden en su familia natural, pero esta bajo la patria potestad del adoptante.

Existían una serie de requisitos previos, de tinte acentuadamente invidualista, que dificultaron grandemente la vigencia práctica de la figura, tales como la edad mínima exigida para poder adoptar, el consentimiento del cónyuge del adoptado o la carencia de descendientes con derechos a heredar, a parte de la ambigüedad en la regulación de la forma de efectuar la adopción.

El artículo 325 del Código Civil de 1936 establecía los siguientes requisitos para la adopción:

a) Que el adoptante fuese mayor de 50 años y que gozará de buena reputación.b) Que adoptante fuera mayor que el adoptado, cuando menos en 18 años.c) Que el adoptante no tuviera descendientes con derecho a heredar.d) Que cuando el adoptante fuera casado concurriese el consentimiento de su cónyuge.e) Que el adoptado prestara su consentimiento, si fuese mayor de 14 años.f) Que consistieran los padres del adoptado, si se hallase bajo la patria potestad;g) Que se oyera al tutor o al curador del adoptado y al consejo de familia, si el adoptado y

al consejo de familia, si el adoptado fuese menor de 18 años o incapaz y no tuviere padres.

h) Que consintiera el cónyuge del adoptado.i) Que fuera declarada por el juez, si la creyese conveniente para el adoptado si era

menor de edad.

2.2.4. EN EL CÓDIGO DE MENORES DE 1962

El Código de Menores, aprobado por Ley Nª 13968 del año 1962, introdujo importantes modificaciones en lo referente a la adopción de menores.

La enmienda más importante recayó en el artículo 68 de la norma antes mencionada. En ella se establecía que en el caso de menores en situación de abandono material o moral (de edad inferior a los 14 años), el órgano jurisdiccional podía dispensar al adoptante del requisito de edad (no inferior a 50 años), y a la falta de descendientes con derecho a heredar. Esto siempre que el adoptante fuese casado y viviera con su cónyuge y que de la investigación que realizara el juzgado resultaren ambos idóneos, sin perjuicio doloso de derechos patrimoniales de terceros.

El artículo 69 de La Ley 13968 estableció el plazo de un año en este tipo de adopción durante el cual tenía calidad de menos plena, pasado dicho término se convertía en adopción plena.

Asimismo el Juez estaba facultado para revocar en cualquier momento la adopción por causales establecidas en el artículo 342 del Código Civil de 1936.

2.2.5. EN EL DECRETO LEY Nº 22209

Otra norma de gravitante importancia que modifico los alcances de la adopción, fue el Decreto Ley Nº 22209, publicado el 15 de junio de 1978, que estuvo referida a los menores de 14 o menos años en situación de abandono.

Se estableció que el adoptante podía ser soltero, viudo, divorciado o casado separado de hecho por más de tres años y viviera en familia conveniente al adoptado, dispensando de los requisitos de edad, falta de herederos y consentimientos que prescribía el artículo 326 del Código Civil de 1936. En el caso de adoptante casado y estuviere haciendo vida en común con su cónyuge, debía de concurrir el consentimiento de éste, considerándose por presunción de la ley que también era adoptante. Debiendo el adoptante ser mayor en 15 años con respecto al adoptado.

Cuando el adoptante fuere extranjero, debía de acreditar su residencia en territorio peruano al iniciarse el trámite, durante el procedimiento y al momento de la inscripción de la adopción en el Registro de Estado Civil respectivo, por orden del Juez de menores. Esto para evitar la adopción por poder, que podía originar que adoptante y adoptado no se conozcan.

El Decreto Ley Nº 22209 disponía que las adopciones realizadas al amparo de lo dispuesto por el artículo 68 del Código de Menores, era de carácter irrevocable y el adoptado no conservaba los vínculos con su familia natural. Así mismo los apellidos del adoptado son los del adoptante. Teniendo la adopción el carácter de irrevocable.

2.2.6. EN EL CÓDIGO CIVIL DE 1984

El 14 de Noviembre de 1984, se puso en vigencia el Código Civil, que en su Capítulo Segundo de la Sección Tercera del libro Tercero (Derecho de Familia) regulan la adopción. El Código norma en 9 artículos (del 377 al 385) la institución bajo comentario.

Así, el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante, dejando de pertenecer a su familia consanguínea. Los requisitos para la adopción son: que el adoptante goce de solvencia moral: que la edad del adoptante, sea por lo menos igual a ala suma de la mayoridad (18 años) y la del hijo por adoptar: que cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento de su cónyuge: que el adoptado preste su asentamiento si es mayor de 10 años, que asientan los padres del adoptado si estuviere bajo su patria potestad; que se oiga al tutor o curador del adoptado y al consejo de Familia si el adoptado es incapaz; que sea aprobada por el Juez; en caso de que el adoptante sea extranjero y el adoptado menor de edad, aquél debe ratificar personalmente ante el Juez su voluntad de adoptar. Se exceptúa de este requisito si el menor se encuentra en el extranjero por motivo de salud.

Asimismo la norma establece la irrevocabilidad de la adopción. Además, nadie puede ser adoptado por más de una persona a no ser por los cónyuges. Es el caso de menores que sean propietarios de vienes, el tutor puede adoptarlo solamente cuando apruebe las cuentas de la administración y satisfecho el alcance que resulte de ellas, además esos bienes deben ser inventariados y tasadas judicialmente, constituyendo el adoptante garantía de su buena administración.

Se extiende nueva partida de nacimiento en sustitución de la original, en cuyo margen se anotará la adopción conservando la partida original su vigencia sólo para los impedimentos matrimoniales. Además, el adoptado llevará los apellidos del adoptante o adoptantes.

El adoptado una vez llegado a la mayoría de edad (18 años), y dentro del año siguiente puede solicitar al juez que se deje sin efecto la adopción, recuperando su filiación consanguínea y recobrando plena vigencia la partida original.

2.2.7. ULTIMAS DISPOSICIONES LEGALES

A) CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO

El 20 de noviembre de 1989, La Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó uno de los instrumentos internacionales más importantes en materia de derechos humanos, la convención sobre los Derechos del Niño. En ella se conceptualiza la llamada doctrina integral de protección a la infancia, reconociéndose por primera vez los derechos específicos a los niños y adolescentes, que posteriormente transformarían las legislaciones referidas a la infancia en todos los países del mundo.

En el Perú esta convención entró en vigencia el 02 de Setiembre de 1990. La convención reconoce el sistema de adopción y señala que el interés superior del niño es la consideración primordial, reconoce que la adopción por personas que residen en otro país, puede ser considerada como otro medio de cuidar del niño en caso de que éste no puede ser atendido de maneras adecuada en el país de origen, promueve la concertación de arreglos o acuerdos bilaterales o multilaterales para garantizar la colocación del niño en otro país se efectué por medio de las autoridades u organismos competentes.

B) DECRETO LEY 25934

El 09 de diciembre de 1992 se promulgó la Ley General de Adopción de Menores (Decreto Ley 25934), cuyas disposiciones eran muy similares a las recogidas en el Código de los niños y adolescentes.

C) DECRETO LEY 26102

Por Decreto Ley 26102, el 24 de Diciembre de 1992, se promulgó el Código de los Niños y Adolescentes que recogía los principios establecidos en la Convención de los Derechos del Niño. En esta norma se legisla sobre adopción del artículo 1218 hasta el 155.

Se considera la adopción con medida de protección al niño y adolescente. Se crea la secretaria Técnica de Adopciones, que depende del ente rector, teniendo entre sus funciones la normatividad y control, encargándose de proponer, ejecutar y fiscalizar las políticas de adopciones. Este ente colegiado esta integrado por delegados del Ministerio de Justicia, de los colegios profesionales de Abogados de Lima, de Psicólogas y Asistentes Sociales, su mandato es por 2 años, estando presidido por una persona designada por el ante Rector, su mandato es por 2 años.

D) CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ DE 1993

El artículo octavo de la Constitución Política de 1993, obliga al Estado y a la Comunidad a proteger al niño, al adolescente, a la madre ya al anciano en situación de abandono.

Además el artículo 7 establece que todos tienen derecho a la comunidad asó como el deber de contribuir a su promoción y defensa. La persona incapacitada para velar por sí mismas a causa de un deficiencia física o mental tiene derecho al respecto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención readaptación y seguridad.

E) LEY Nº 26981

La Ley Nº 26981 regula la procedimiento administrativo de adopción de menores de edad declarados judicialmente en abandono (03 de Octubre de 1998). La principal innovación de dicha ley fue la de otorgar a la autoridad administrativa, designada en la Oficina de Adopciones de la Gerencia de Promoción de la Niñez y la Adolescencia del PROMUDEH, la potestad de declarar la adopción, sustituyendo a la autoridad judicial en dicha función.

Dicha norma fue reglamentada por el Decreto Supremo Nº 001 -99-PROMUDEH (del 04 de febrero de 1999).

F) DECRETO SUPREMO Nº 04-99-JUS

Por disposición de la Tercera Disposición Complementaria y Final del Decreto Legislativo Nº 899 <<Ley contra el Pandillaje pernicioso>>, se establece que mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Justicia se aprobara el Texto Único Ordenado del Código de los Niños y Adolescentes.

Es así que mediante Decreto Supremo Nº 004-99-JUS- del 08 de abril de 1999 se promulga dicho texto Único Ordenado.

Siendo su principal virtud el reordenar y renumerar los articulados de dicho conjunto normativo. Recogiendo lo establecido en el Código de Niños y Adolescentes (Ley 26102) y la ley 26981, Ley del Procedimiento Administrativo de adopción de menores de edad declarados judicialmente en abandono y su reglamento.

G) LEY 27337

La Ley 27337, promulgando el 21 de Julio del 2000, deroga la Ley 26102 y sus modificatorias, el Decreto Supremo 044-9-JUS. No se produce cambios sustantivos en la regulación.

Solamente se limita el desarrollo de programas de adopción a la Oficina de Adopciones de la Gerencia de Promoción de la Niñas y la Adolescencia del PROMUDEH o las instituciones públicas debidamente autorizadas por ésta. Excluyendo a las instituciones privadas, como sujetos de autorización para desarrollar programas de adopción.

CAPITULO III

EFECTOS DE LA ADOPCIÓN

3.1. EFECTOS

La adopción tal cual es hoy entendida en la legislación peruana confiere al adoptado el status de hijo matrimonial del adoptante, simplificándose considerablemente la regulación legal de los efectos que se acarrea. Así, rigen las mismas normas que una relación paterna filial consanguínea.

Siendo uno el adoptante (en el caso de solteros o casados) o también si es la pareja conyugal, el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante, produciéndose los siguientes efectos:

a) Adquisición de los apellidos del adoptante o de los adoptantes: toda persona tiene el derecho y el deber de llevar un nombre. En él se incluye los apellidos. Al hijo adoptivo le corresponde el primer apellido del padre adoptivo y el primer apellido de la madre adoptiva, en el caso de que ambos cónyuges realicen la adopción. Cuando el adoptante es soltero o siendo casado, sólo él solicita la adopción entonces corresponderá los apellidos del adoptante.Con relación a los apellidos de origen del adoptado, esto se extingue.

b) Sujeción a la patria potestad del adoptante(s). es deber y derecho de cuidad de la persona y bienes del hijo adoptivo. En el caso de que ambos cónyuges sean adoptantes ejercerán la patria potestad conjuntamente.

c) Usufructo por parte del adoptante de los bienes del adoptado menor de edad. En el caso sea propietario de bienes muebles o inmuebles, el padre adoptivo podrá administrarlos y usufructuarlos de conformidad con la ley (artículo 1004 de C.C.)

d) Creación de una relación de dependencia alimentaria del adoptado con relación al adoptante: Por ello el adoptante deberá preveré para el sostenimiento Y educación del adoptado. Considerándose como alimento lo necesario para el sustento, habitación, vestido, educación, instrucción y capacitación para el trabajo, asistencia médica y recreación del niño o del adolescente

e) Constitución de derechos hereditarios: Todos los hijos tienen iguales derechos necesarios respecto de sus padres. Incluyéndose a los hijo adoptivos.

f) Suscripción de nueva partida de nacimiento del adoptado, en sustitución de la original. En la que se anotarán como padres a los adoptantes. En este documento deberán de anotarse el nombre del adoptante con los apellidos de sus nuevos padres.

g) Extinción Para todos lo efectos de la partida original del adoptado, con excepción de la conservación de los impedimentos matrimoniales: Es decir que el adoptado no Puede contraer matrimonio con la que fue su madre biológica; con sus ex-parientes consanguíneos en línea colateral dentro del segundo y tercer grado (tías o primas, hermanas); con los ex parientes afines en línea recta (abuela, bisabuela); con los ex-paritentes en el segundo grado de la línea colateral cuando del matrimonio que produjo la afinidad se disolvió por divorcio y el ex cónyuge vive (tías políticas).

h) El trabajador peticionario de adopción tiene derecho a una licencia con goce de haber correspondiente a treinta días naturales, contados a partir del día siguiente de expedida la Resolución Administrativa de Colocación Familiar y suscrita la respectiva

Acta de Entrega del Niño, siempre que el niño a ser adoptado no tenga más de doce años de edad. Igual derecho le asistirá al trabajar peticionario de adopción en el caso de los incisos a) y b) del artículo 128 de la Ley Nº 27337, siempre que el adoptando no tenga más de doce años de edad. En este supuesto, el plazo se cuenta a partir del día siguiente en que queda consentida o ejecutoriada la resolución judicial de adopción. Si los trabajadores peticionarios de la adopción son cónyuges, la licencia será tomada por la mujer (Ley Nº 27409 del 25-01-2001).

El trabajador peticionario de adopción tiene derecho a que el periodo de descanso vacacional por record ya cumplido y aún pendiente de goce se inicie a partir del día siguiente de vencida la licencia señalada en el párrafo anterior, siempre que haga gozado de la misma. La voluntad de gozar del descanso vacacional deberá ser comunicada al empleador con una anticipación no menor de quince días calendario al inicio del goce vacacional.

En cuanto al momento en que comienzan a surgir estos efectos es:

a) Desde el momento en que queda firme la resolución judicial aprobatoria de la adopción, en el caso de adopción de menor de edad contemplado como caso de excepción (art. 128 del C.N.A.); y en el caso de adopción de persona mayor de edad.

b) Con relación a terceros, desde el momento de la inscripción de la adopción en el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil al emitirse nueva partida de nacimiento del adoptado, en los casos de adopción por vía administrativa de menores declarados en estado de abandono; y en el caso de adopción de personas mayores de edad tramitadas vía notarial.

3.2. EXTINCIÓN DE LOS EFECTOS DE LA ADOPCIÓN

Existen cuatro modos de extinción de la vinculación adoptiva: el fallecimiento del adoptante o del adoptado, la nulidad, la revocación y la ineficacia de la adopción.

Por el fallecimiento se pone fin a la persona. Desde el momento de la muerte de una persona los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se transmitan a sus sucesores. Todos los hijos tienen iguales derechos sucesorios respecto de sus padres. Esta disposición comprende a los hijos matrimoniales, a los extramatrimoniales y a los hijos adoptivos.

3.2.1. NULIDAD DE LA ADOPCIÓN

Por ser la adopción una institución de orden público y sujeto a solemnidades para asegurar su seriedad, la ley establece una serie de requisitos sustanciales y formales, a la vez que exige determinada capacidad en las partes. La inobservancia de tales condiciones es el motivo determinante de la nulidad del acto jurídico.

Cornejo Chávez decía que <<se puede sustentar la tesis de que la adopción es inamovible siempre que se haya efectuado con estricta observancia de las normas de la ley sustantiva y adjetiva, inclusive si quien eventualmente planteare la acción invalidatoria fuese un tercero, que por tanto, no tuvo participación y acaso ni siquiera conocimiento de estarse siguiendo o haber terminado el procedimiento respectivo>>.

Lo que no ocurre cuando las normas hubiesen sido violadas y se hubiese con ello afectado legítimos derechos de terceras personas, y aún de las mismas partes no se ve porqué no podrían ser incoadas las correspondientes acciones invalidatorias.

Analicemos si la adopción puede ser objeto de anulación del acto jurídico. Según el artículo 219 del Código Civil, el acto jurídico es nulo:

1. Cuando falta la manifestación de voluntad del agente. Podría darse el caso de que por ejemplo se suplante la persona del adoptante y así se logre una adopción. Dicho supuesto constituyen nulidades absolutas que darías origen un procedimiento de nulidad del acto jurídico de la adopción.

2. Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz caso de menores de edad, interdictos civiles, o que la persona se encuentre en estado de privación de discernimiento.

3. Cuando adolezca de simulación absoluta. Es poco probable que se produzca una simulación de una adopción.

4. Cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad. Si bien la ley peruana establece requisitos para la adopción no establece la sanción de nulidad en caso de inobservancia de dichas normas.

5. Los demás incisos no son de aplicación a la adopción.

En cuanto a su anulabilidad (art. 221 del C.C.) podría incoarse la acción por:1. Incapacidad relativa del agente. Ejemplo: Enfermedad mental temporal del adoptante.2. Por vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidación.3. Por simulación, cuando el acto real que lo contiene perjudica el derecho de tercero.

En el caso de las adopciones de menores contempladas en el artículo 128 deI Código de los Niños y Adolescente, tramitadas judicialmente y que cuenten con sentencia definitiva, y hayan sido realizadas utilizando el fraude procesal, pueden ser objeto de una acción de Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta.

En el caso de las adopciones aprobadas administrativamente por la Oficina de Adopciones de la Gerencia de Promoción de la Niñez y Adolescencia del PROMUDEH y de las adopciones tramitada vía notarial se plantará una Acción de Nulidad del Acto Jurídico.

3.2.2. LA REVOCACIÓN DE LA ADOPCIÓN

La legislación peruana vigente no permite la revocación al adoptante, con ello se impide que se afecte la firmeza y estado jurídico del adoptado. En cambio el adoptado puede pedir que se deje sin efecto la adopción dentro del año siguiente a su mayoría o a la fecha que desapareció, la incapacidad.

Sin embargo, las legislaciones contemplan algunos casos de revocación, que puede lograrse:

1. A petición del adoptante, como ocurre en la legislación italiana, venezolana y rnejicana.2. A instancia del adoptado, tal se desprende de los mismos cuerpos legislativos indicados

anteriormente.3. A petición de un tercero, como acontece en la legislación chilena.

El Código derogado de 1936 regulaba bajo la inadecuada denominación de revocación, una especie de impugnación judicial a instancia del adoptado si existían motivos justos y a instancia del adoptante en caso de ingratitud del adoptado.

Las causas de revocación en el Derecho Comparado son diversas: la indignidad del adoptado o del adoptante; la negativa de alimentos; impugnación justificada el acuerdo mutuo; nacimiento posterior de hijos natrales del adoptante; matrimonio entre personas unidas po1 la adopción.

3.2.3. INEFICACIA DF LA ADOPCIÓN

El artículo 385 del Código Civil gente establece una acción de ineficacia de la adopción, cuyo titular solo podrá ser el adoptado y dentro de un periodo de tiempo perentorio, cuyo transcurso caduca la acción. Ese plazo es de un año, contando a partir de la mayoría de edad del menor adoptado (en el Perú es a los 18 años) o a la fecha en que desapareció su incapacidad (caso de adopciones de incapaces mayores).

Para que esto se lleve a cabo la ley no pone trabas estableciendo que «el juez lo declarará sin más trámite». Lo que entendemos es que no requerirá fundamentación alguna, ni prueba que acredite su fundamento.

En dicho caso recuperan vigencia sin efecto retroactivo la filiación consanguínea y la partida correspondiente. El registro de estado civil respectivo hará la inscripción correspondiente por mandato judicial.

Al respecto, existe la deuda de cual es la autoridad competente para conocer la presente acción: el juez de familia? el juez especializado en lo civil?. Duda que se torna compleja en el caso de adopciones tramitadas por vía administrativa.

La solución tal vez podía estar en el artículo VIII del título preliminar. Una vía idónea nos parece el procedimiento no contencioso, seguido ante el juez civil.

CAPITULO IV

SIMILITUDES Y DIFERENCIAS CON OTROS INSTITUTOS JURÍDICOS

4.1. LA ADOPCIÓN Y EL RECONOCIMIENTO DE HIJOS EXTRAMATRIMONIALES

a) La adopción origina un vínculo de parentesco artificial, que en sus efectos generales entre adoptante y adoptado se equipara a la filiación, mientras que en el reconocimiento de hijos extramatrimoniales el acto jurídico no hace sino reafirmar un vínculo natural preexistente que no se encontraba civilmente reconocido. Por ello con respecto a los efectos, en la adopción comienzan a estar vigentes para el futuro y desde la fecha de su inscripción en el registro correspondiente (Registro Personal). En cambio los efectos del reconocimiento, teniendo por objeto conferir un estado civil, corren a partir de la fecha del nacimiento del beneficiado.

b) La adopción puede establecerse entre personas ligadas o no por vínculos de sangre, en tanto que el reconocimiento de hijos extramatrimoniales solo puede ocurrir con personas a quienes une el lazo sanguíneo.

c) La adopción puede ser atacada declarándola ineficaz por el adoptado una vez cumplida la mayoría de edad, mientras que el estado civil que se adquiere por el reconocimiento de hijos es irrevocable.

d) El parentesco que nace de la adopción es puramente civil y une al adoptante y al adoptado y sus descendientes.

e) La adopción es un acto jurídico bilateral y es necesario para su perfeccionamiento el concurso de voluntades del adoptante y del adoptado mayor de diez años, o sino de sus padres, tutores o guardadores. El reconocimiento es en cambio un acto unilateral (Solo en el caso de hijos mayores de edad es necesario su consentimiento).

4.2. LA ADOPCIÓN Y LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE PATERNIDAD

a) La adopción es voluntaria en todos los casos, en tanto que la declaración judicial de paternidad extramatrimonial no lo es, ya que es realizada en forma compulsiva.

b) La adopción implica un procedimiento judicial, administrativo o notarial según el caso, de naturaleza no contenciosa. En cambio la declaración de filiación extramatrimonial se produce contenciosamente debido a la negativa del padre de reconocer a su hijo, siendo necesaria una declaración del juez que establezca previo proceso la paternidad y la filiación del menor.

CAPITULO V

PROCEDIMIENTOS DE

ADOPCIÓN DE MENORES

5.1. GENERALIDADES

Actualmente en nuestro ordenamiento legal existen tres tipos de adopciones, las mismas que dependen de la edad y de situación legal del adoptado:

a) La adopción de menores de edad judicialmente declarados en abandono. Que es una adopción dictada en cede administrativa por la Oficina de adopciones del PROMUDEH, previa declaración judicial del estado de abandono del menor.

b) La adopción de menores de edad que por circunstancias especiales no es necesario declararlos en abandono para proceder a su adopción. Que se tramita ante el juez especializado de familia por vía judicial mediante un procedimiento no contencioso.

c) La adopción de personas mayores de edad, que es tramitable por la vía judicial o por la vía notarial. Por el Poder Judicial es competente exclusivamente el juez civil cuando el futuro adoptado no tiene capacidad de ejercicio, además puede realizarse en los demás casos de adopción de mayores si el adoptante elige esta vía. También los interesados podrán recurrir indistintamente ante el Notario Público, conforme a lo dispuesto en los artículos 1 y 2 (le la Ley de Competencia Notarial de Asuntos No contenciosos, Ley N° 26662 del 22-09-96.

5.2. DECLARACIÓN JUDICIAL DE MENOR EN ESTADO DE ABANDONO

Este estado legal deberá de declararse previo a la adopción de menores vía administrativa. La declaración judicial de estado de abandono es un procedimiento judicial especial cuya duración máxima es de quince días, luego del dictamen fiscal. En la aplicación de las medidas de protección se priorizará el fortalecimiento de los vínculos familiares y comunitarios.

Procede la declaración judicial del estado de abandono en los siguientes casos:

a) Cuando el niño o adolescente sea expósito, es decir aquellos que no se encuentren sujetos a patria potestad debido a que sus descendientes se desconocen o se ignora su paradero;

b) Carezca en forma definitiva, de las personas que conforme a la ley tiene el cuidado personal de su crianza, educación o, silos hubiera, incumplan las obligaciones o deberes correspondientes; o carecieran de las calidades morales o mentales necesarias para asegurar la correcta formación;

c) Sea objeto de maltratos por quienes están obligados a protegerlos o permitir que otros lo hicieran;

d) Sea entregado por sus padres a un establecimiento de asistencia social público o privado y lo hubieran desatendido injustificadamente por seis meses continuos o cuando la duración sumada exceda de este plazo;

e) Sea dejado en instituciones hospitalarias u otras similares con el evidente propósito de abandonarlo;

f) Haya sido entregado por sus padres o responsables a instituciones públicas o privadas para ser promovido en adopción.

g) Sea explotado en cualquier forma o utilizado en actividades contrarias a la ley o a las buenas costumbres por sus padres o responsables, cuando tales actividades sean ejecutadas en su presencia;

h) Sea entregado por sus padres o responsables a otra persona mediante remuneración o sin ella con el propósito de ser obligado a realizar trabajos no acordes con su edad; y

i) Se encuentre en total desamparo.

Un criterio predominante a tener en cuenta por el juez es que la falta o carencia de recursos materiales en ningún caso da lugar a la declaración del estado de abandono.

La Oficina de Adopciones del Ministerio de Promoción de la Mujer y Desarrollo Humano (PROMUDEH) tiene como una de sus funciones el tomar conocimiento e impulsar la investigación tutelar de las niñas, niños y adolescentes hasta la Así también las Aldeas Infantiles, Hogares, Orfelinatos y en general las instituciones que albergan o tienen bajo su cuidado y protección a menores de edad en situación de presunto abandono colaborarán con la Oficina de Adopciones en el impulso de los procesos judiciales de investigación tutelar. A fin de que si hubiera lugar a la declaración judicial de abandono puedan tales menores de edad ser promovidos en adopción (Primera Disposición Final del D.S. 001-99- PROMUDEH del 04-02-99).

Existe obligación de los directores de los establecimientos de asistencia social u hospitalaria, públicos o privados, de informar al PROMUDEH sobre los niños en presunto estado de abandono en un plazo máximo de setenta y dos horas de producido el hecho.

El PROMUDEH al tomar conocimiento, mediante informe policial o denuncia de parte, que un niño o adolescente se encuentra en alguna de las causales de abandono, abrirá investigación tutelar, con conocimiento del Fiscal de Familia y dispondrá en forma provisional las medidas de protección pertinentes -

Entre las medidas de protección que puede aplicar el PROMUDEH están:

a) El cuidado en el propio hogar, para lo cual orientará a los padres o responsables al cumplimiento de sus obligaciones contando con apoyo y seguimiento temporal por Instituciones de Defensa;

b) La participación en el Programa oficial o comunitario de Defensa con atención educativa, de salud y social;

c) Incorporación a una familia sustituta o colocación familiar;

d) Atención integral en un establecimiento de protección especial; y

e) Dar en adopción al niño o adolescente, previa declaración del Estado de Abandono por el Juez especializado.

En la resolución de inicio de la investigación tutelar, el PROMUDEH o la instalación autorizada dispondrá las siguientes diligencias:

a) Declaración del niño o adolescente;

b) Examen psicosomático para establecer su edad. Este es realizado por la Oficina médico-legal especializada y sus resultados se comunican en el plazo de dos días;

c) Pericia Pelmatoscópica para establecer la identidad del niño. Conocida ésta, se adjudicará la partida de nacimiento y la copia de examen psicosomático, y deberá emitirse la pericia en el término de dos días. Si se trata de un niño o adolescente de quien que se desconoce su identidad, la pericia se emitirá en el término de diez días calendario, para lo cual deberá adjudicarse al oficio copia del examen psicosomático;

d) Informe del Equipo Multidisciplinario o el que haga sus veces, establecer los factores que han determinado la situación del niño o adolescente; y

e) Informe de la División de Personas Desaparecidas, a fin de que indique si existe, denuncia por la desaparición del niño o adolescente.

El PROMUDEH o las instituciones autorizadas adjuntarán al oficio copia de la partida de nacimiento o en su defecto, copia del examen psicosomático o de la pericia Pelmatoscópica.

El informe se emitirá en el término de tres días.

Una vez emitidos los informes el PROMUDEH solicitará a la Policía la búsqueda y ubicación de los padres de los padres o responsables. De no ser habidos, la notificación se hará por el diario oficial y otro de mayor circulación del lugar del último domicilio del citado, si fuere conocido o en su defecto, en el lugar de la investigación. La publicación se hará por dos días en forma interdiaria. Además, se notificará por radiodifusión en la emisora oficial en igual forma.

De no ser habidos los padres o responsables del niño o adolescente, una vez concluida la investigación tutelar a fin de que expida la resolución de la declaración judicial de estado de abandono.

El Juez de familia en un plazo que no excederá de quince días calendario, previo dictamen fiscal, expedirá resolución judicial que declara al niño o adolescente en estado de abandono. Para este efecto dispondrá las diligencias que estimare conveniente.

Dictada la resolución de abandono en el plazo de cinco días calendario, remitirá todo lo actuado al PROMUDEH.

La resolución que declara al niño o adolescente en estado de abandono podrá ser apelada en el término de tres días en la instancia judicial superior.

Si como resultado de la investigación tutelar es establece que el niño o adolescente ha sido sujeto pasivo de un delito, el PROMUDEH o el Juez de familia remitirá los informes necesarios al Fiscal Penal para que proceda conforme a sus atribuciones.

5.3. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE DECLAR CIÓN DE APTITUD PARA ADOPTAR A MENOR

5.3.1. SOLICITUD DE ADOPCIÓN

Este procedimiento está a cargo de la Oficina de Adopciones de la Gerencia de Promoción de la Niñez y la Adolescencia, del Ministerio de Promoción de la Niñez y la Adolescencia del Ministerio de Promoción de la Mujer y del Desarrollo Humano (PROMUDEH).

Pueden solicitar la adopción vía administrativa los peruanos o extranjeros residentes o aquellas personas que viven en países con los cuales el Perú haya suscrito convenio de adopción y existen entidades colaboradores de adopción autorizadas para promover adopciones en el Perú.

Pueden solicitar la adopción las parejas de cónyuges o los solteros, de preferencia menores de 55 años de edad y por lo menos 18 años mayores al niño o niña o adolescente que desean adoptar.

Los peruanos o residentes deben asistir a un taller de orientación preparación impartido por el personal del PROMUDEH o del centro de adaptación autorizado, donde llenarán sus datos en una ficha de inscripción. Asimismo se les proporcionara la ficha autobiográfica que deberán elaborar y enviar en sobre cerrado a la trabajadora social que verá su caso.

Posteriormente los contactará para realizar la visita social y luego su caso será derivado a la Psicóloga para su evaluación correspondiente Si la evaluación psico-social es favorable, se les solicitará los siguientes documentos que deberán alcanzar en original y copia simple:

a) Documentos (s) de identidad.

b) Partidas de nacimiento de los adoptantes y de sus hijos, de ser el caso.

e) Partida de matrimonio civil, de ser el caso.

d) Certificado de salud física y mental.

e) Certificado de antecedentes policiales o judiciales.

f) Certificado de trabajo o Declaración Jurada de Impuesto a la Renta u otros que acrediten estabilidad económica.

g) Fotografías actualizadas de la familia y el hogar

h) En caso de ser divorciado la sentencia de divorcio.

i) En caso de viudez, la partida de Defunción del cónyuge.

j) Certificado domiciliario.

El procedimiento es totalmente gratuito para los peruanos o residentes, no siendo necesario contratar con los abogados por la Oficina de Adopciones prestará el apoyo legal requerido.

5.3.2. ETAPA EVALUATORIA

Se inicia con la presentación de la solicitud de adopción a la Oficina de Adopciones, la misma que deberá evaluar en los quince días hábiles siguientes.

Esta etapa evaluatoria deberá terminar con la Declaración de Aptitud e inclusión de los adoptantes en la lista de adoptantes aptos. Para tal objetivo, la evaluación deberá comprender tanto el aspecto psicológico como el moral, social y legal.

Los solicitantes deberán reunir las siguientes aptitudes:

a) Madurez

b) Antecedentes educativos que permitan apoyar en su normal desarrollo al menor.

c) Estabilidad emocional, capacidad afectiva y de aceptación a los demás.

d) Ética, integridad moral, autoconfianza y seguridad personal.

e) Aptitudes, valores y sentimientos positivos hacia los menores.

f) Expectativas y metas realistas respecto al menor por adoptar.

g) La edad debe estar en relación directa a lograr la atención más adecuada del menor sujeto de adopción.

h) Acreditar ingresos estables y suficientes para cubrir las necesidades de crianza, educación, salud y desarrollo integral de la familia, especialmente del menor adoptado.

i) Capacidad para cubrir las necesidades de crianza, salud y desarrollo integral de la familia especialmente del menor adoptado.

La evaluación psicosocial se realizará en tres sesiones, las que consentirán en una visita social domiciliaria y dos entrevistas psicológicas. Realizarán dichos exámenes el psicólogo y la trabajadora Social del Equipo Técnico de la Oficina de Adopciones o por los profesionales que esta oficina autorice.

5.3.3. DECLARACIÓN DE APTITUD

Revisada la documentación presentada, se comunicará al solicitante si careciera de algún requisito o si necesita presentar alguna documentación complementaria, esto a fin de que se subsane la omisión o defecto en un plazo de quince días naturales, en caso contrario se archivará el expediente.

Si el expediente cumple todos los requisitos de ley y las evaluaciones psicosociales son favorables, se emitirá la Declaración de Aptitud y se incluirá a los solicitantes en la Lista de adoptantes aptos.

5.3.4. DESIGNACIÓN DE TERNAS DE ADOPTANTES

El Equipo de la Oficina de Adopciones del PROMUDEH pondrá ternas o duplas anónimas de adoptantes en favor de cada menor susceptible de adopción, esto con la finalidad de que el Consejo de Adopciones sea el que elija al adoptante más compatible e idóneo, quedando en segundo y tercer lugar los adoptantes restantes de acuerdo a las mismas consideraciones.

La selección de la dupla o terna estará bajo la responsabilidad de la Oficina de Adopciones, la misma que atendiendo al interés superior del menor, tomará en consideración los siguientes criterios:

a) Priorizará los expedientes presentados y aprobados con mayor antigüedad.

b) Cuando los adoptantes en su solicitud aceptan la adopción de niñas o niños mayores de cuico años y/o con discapacidad, quienes tendrán prioridad en su designación.

c) Se tendrá en cuenta las expectativas de los adoptantes con respecto a la edad, sexo y otras características del menor, teniendo mayor opción los que eligen un mayor rango de posibilidades.

El Consejo de Adopciones es el órgano máximo de nivel de la Oficina de Adopciones del PROMUDEH está integrada por seis miembros: dos designados a propuesta del PROMUDEH, uno de los cuales lo presidirá; uno por el Ministerio de Justicia, y uno por cada uno de los colegios profesionales de psicólogos, abogados y asistente sociales. La designación de los integrantes del Consejo de Adopciones será Ad Honoren y tendrá itria vigencia de dos años prorrogables. Sus miembros deben de ser profesionales de reconocida solvencia moral y profesional y no ser miembros de ninguna institución autorizada a desarrollar programas de adopción.

5.3.5. ACEPTACIÓN, PRESENTACIÓN Y EXIERNAMIENTO

Aprobada la designación de una niña, niño o adolescente por el Consejo de Adopciones, está deberá ser comunicada de inmediato a los adoptantes, quienes tendrán siete días naturales a partir de la fecha de la comunicación para manifestar su aceptación.

Dentro del plazo, antes indicado, se producirá la presentación de la niña, niño o adolescente con los adoptantes en presencia de personal especializado designado por la Oficina de Adopciones, quien deberá emitir un informe de Empatía dentro del día hábil siguiente a la presentación, salvo que a criterio del profesional responsable de la presentación se requiera un plazo mayor, hasta por un máximo de 7 días naturales, para una mejor evaluación de la empatía entre la niña, niño o adolescente y el o los adoptantes.

En caso que el Informe de Empatía emitido por el especialista de la Oficina de Adopciones sea favorable a los adoptantes haya manifestado su aceptación, en el día de la Oficina de Adopciones procederá a comunicar mediante oficio la designación de la niño, niña o adolescente al juzgado de Familia y al Fiscalía de Familia que conocieron del proceso de Investigación Tutelar.

Al día siguiente de realizadas las comunicaciones tanto al Juzgado como a la Fiscalía de Familia, la Oficina de Adopciones dispondrá el externamiento de la niña, niño o adolescente mediante oficio, con indicación de los nombres de los adoptantes, dirigido al centro tutelar que alberga al menor de edad, debiendo realizarse el externamiento en el día.

En caso que no e produzca la aceptación por parte de los niña, niño o adolescente, o de los adoptantes y el Informe Empatía sea desfavorable y siempre que medie motivo justificado de la no aceptación de los adoptantes, estos tendrán una segunda oportunidad de ser designados.

5.3.6. COLOCACIÓN FAMILIAR

Realizado el externamiento de la niña, niño o adolescente promovido en adopción, los adoptantes deberán presentarse en el día de la Oficina de Adopciones la que en dicho momento emitirá y comunicará la respectiva Resolución Administrativa disponiendo la Colocación Familiar en favor de los adoptantes, quienes deberán suscribir el Acta de Entrega del Niño en Colocación Familiar.

La Colocación Familiar de la niña, niño o adolescente tendrá un plazo de siete días naturales durante los cuales, el especialista que designe la Oficina de Adopciones, realizará las visitas y/o entrevistas que consideren necesarias para apreciar la adaptación de la niña, niño o adolescente con su familia adoptiva.

En aquellos casos es que el especialista designado por la Oficina de Adopciones lo considere necesaria, el plazo de la colocación Familiar podrá Ser prorrogado por otros siete días naturales. La Oficina de Adopciones podrá revocar la resolución que otorgó la Colocación Familiar, cuando el Informe de Colocación Familiar del especialista designado por la Oficina de Adopciones sea desaprobatorio o cuando los adoptantes manifiesten por escrito su voluntad de desistir de la adopción. Entonces los adoptantes tendrán una segunda oportunidad de ser designados.

La resolución administrativa que revoca la colocación familiar deberá ser comunicada al Juzgado competente que conoció la investigación tutelar de la niña, niño o adolescente, para que dicte la medida de protección pertinente en consideración al Principio del Interés Superior del Niño.

5.3.7. RESOLUCIÓN ADMIMSTRATIVA DE ADOPCIÓN

Si el informe de colocación familiar es aprobatorio, en el día la Oficina de Adopciones expedirá la respectiva resolución declarando la adopción, la cual deberá ser motivada y firmada por el Jefe de la Oficina de Adopciones y rubricada en cada una de sus páginas.

La resolución administrativa que declara la adopción deberá ser comunicada en el día al Juzgado que conoció de la Investigación Tutelar de la niña, niño o adolescente.

Esta resolución deberá ser comunicada mediante oficio a la Oficina del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil de la localidad donde se registró el nacimiento para que deje sin efecto la partida original y proceda de inmediato a inscribir y emitir la nueva partida original y

proceda de inmediato a inscribir y emitir la nueva partida de nacimiento de la niña, niño o adolescente sin expresar en ella el término de hijo adoptado. En caso que la niña, niño o adolescente carezca de partida de nacimiento, ésta será emitida por la Oficina del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil de la localidad de la Oficina de Adopciones que tramitó la adopción.

Además, la Oficina de Adopciones podrá emitir copias de la resolución administrativa que aprueba la adopción con su autenticación de la firma del jefe de la Oficina de Adopciones o del Presidente del Consejo de Adopciones Desconcentrado, de ser el caso.

En los procedimientos administrativos de adopción tramitada por las sedes desconcentradas de la oficina de Adopciones, la firma del Presidente del Consejo de Adopciones, será autenticada por el Gerente de Promoción de la Niñez y de la Adolescencia.

5.3.8. IMPUGNACIÓN ADMINISTRATIVA DE LA ADOPCIÓN

La resolución administrativa que declare la adopción podrá ser impugnada por cualquier persona que acredite legítimo interés, dentro del día hábil siguiente de su notificación a los interesados.

Presentada la impugnación ante el Jefe de la Oficina de Adopciones, éste la elevará en el día con el expediente al Viceministro de Promoción de la Mujer y Desarrollo Humano, última instancia administrativa, quien resolverá en el plazo máximo de cinco días hábiles.

El recurso de reconsideración no procede en estos casos.

5.3.9. PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Contra lo resuelto en última instancia por el Viceministro de Promoción de la Mujer y Desarrollo Humano, procede la interposición de acción contencioso-administrativa, la misma que deberá ser presentada ante la sala civil de la Corte Superior competente en un plazo máximo de cinco días a partir de la comunicación de la resolución a los interesados.

La referida acción caduca, vencido dicho término. La Sala de la Corte Superior que conoce de la acción contenciosa administrativa notificara a la Oficina de Adopciones en el día.

De igual forma remitirá el expediente al Ministerio Público para que se pronuncie en el plazo de veinticuatro horas. Cumplido este trámite, el expediente se devolverá en el día a la Sala, la cual resolverá bajo responsabilidad en igual término, devolviendo lo actuado a la Oficina de Adopciones para su ejecución.

5.4. ETAPA POST ADOPTIVA

5.4.1. SEGUIMIENTO ADMINISTRATIVO EN TERRITORIO PERUANO

La Oficina de Control Post-adoptivo es la responsable de velar por el cumplimiento del control post-adoptivo de todas las adopciones nacionales e internacionales, inclusive los casos de excepción contemplados en el Artículo 145 del Código de Niños y Adolescentes; además de establecer y mantener el Registro Nacional de Adopciones.

La oficina de Adopciones es responsable del control post-adoptivo cuyo objetivo es velar por el bienestar de la niña, niño y adolescente y su evolución futura; en tal virtud, el control post-adoptivo debe ayudar a que progresivamente tenga lugar un vínculo emocional natural, preparar un entorno seguro de integración padres-hijos y orientar paulatinamente hacia la realidad de una unidad familiar adoptiva. La etapa post-adoptiva está dirigida a todas las familias adoptantes del país y del extranjero.

El control post-adoptivo a los adoptantes residentes en el país será realizado por el profesional que la Oficina de Adopciones designe a través de entrevistas y/o visitas domiciliarias con una periodicidad de seis meses durante tres años.

Tratándose de adoptantes residentes fuera del ámbito de la Oficina de Adopciones o de sus sedes desconcentradas, la Oficina de Adopciones podrá coordinar con profesionales de la especialidad que dependen de una institución autorizada del Estado para la realización del control post-adoptivo siguiendo los lineamientos señalados por la Oficina de Adopciones.

El trabajo de seguimiento de la Etapa post-adoptiva a Nacionales se llevará a cabo semestralmente por espacio de tres (03) años, a través de las siguientes acciones:

a) Entrevistas en las cuales se observa:- El nivel de desarrollo del niño o adolescente, su aprendizaje, comportamiento,

hábitos, estimulación y desarrollo físico.- La identificación del niño con sus padres, grado de unión e interacciones con otros

miembros de la familia.- Apreciación de la aceptación de los padres a su real situación de familia adoptiva y

si están dispuestos a hablar abiertamente de la adopción al niño.- Apreciación de la calidad de la relación conyugal de los padres.

b) Visitas domiciliarias con la finalidad de:- Apreciar el entorno familiar, conocer el ambiente donde se desenvuelve el niño

para apreciar directamente todos los aspectos de bienestar emocional y material que lo rodea. Asimismo se aprecia las interacciones con todos los miembros de la familia, incluyendo abuelos, tíos, primos, etc.

c) Orientaciones y Asesoramiento:- Con la finalidad de reforzar conductas convenientes para el mejor desarrollo del

niño y de corregir o mejoras aspectos familiares o individuales que pudieran estar afectando al niño.

Para los casos de adoptante que viven fuera de la ciudad de Lima, se coordinará con los profesionales de la especialidad que dependan de una institución autorizada del Estado.

Estos profesionales aplicarán el mismo sistema de trabajo, investigando los mismos lineamientos señalados por la Oficina de Adopciones, debiendo remitir el informe correspondiente cada seis (06) meses.

5.4.2. SEGUIMIENTO ADMINISTRATIVO EN EL EXTRANJERO

El control post-adoptivo de adoptante no residente en el país se realizará de acuerdo a lo dispuesto en la ley y los convenios internacionales respectivos, según el caso.

En aquellas situaciones de adoptantes residentes en el país en el que por motivos justificados éstos deben ausentarse del país, el control post-adoptivo se realizará a través de instituciones autorizadas para el trámite de adopción en el extranjero reconocido por convenio. En caso que la nueva residencia de los adoptantes por convenio. En caso que la nueva residencia de los adoptantes sea en un país con el que no exista convenio, la Oficina de Adopciones podrá coordinar con la autoridad tutelas equivalente de dicho país a efectos de viabilizar el control post-adoptivo, y de no se posible esto, los adoptantes deberán comprometerse a viabilizar el control directamente a través de profesiones especializados reconocidos legalmente en dicho país, debiendo remitir semestralmente a la Oficina de Adopciones los informes respectivos.

CAPITULO IV

PROCEDIMIENTO DE ADOPCIÓN DE MENORES SIN PREVIA DECLARACIÓN

DE MENOR EN ABANDONO

6.1. CIRCUNSTANCIAS ESPECIALES QUE VIABILIZAN LA DECLARACIÓN JUDICIAL

Estas adopciones de niños, niñas y adolescentes son tramitadas exclusivamente por vía judicial, debido a la existencia de un tipo de vinculación anterior a la adopción entre el menor por adoptar y el (los) futuro (s) adoptante(s).

El artículo 128 del Código de los Niños y Adolescentes establece por vía de excepción, podían iniciar acción judicial de adopción ante el juez especializado, inclusive sin que medie declaración de estado de abandono del niño o del adolescente, los peticionarios siguientes:

a) El que posea vínculo matrimonial con el padre o madre del niño o el adolescente por adoptar.

b) El que posea vínculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el niño o adolescente pasible de adopción; y

c) El que ha prohijado o convivido con el niño o el adolescente por adoptar, durante un periodo no menor de dos años.

6.2. ADOPCIÓN DE HIJASTRO

Esta circunstancia excepcional de adopción de menores se justifica con el fortalecimiento de la nueva relación familiar.

Así el que posea vínculo matrimonial con el padre o madre del niño o el adolescente por adoptar lo puede hacer vía judicial sin previa declaración judicial de abandono.

Este caso es muy diferente de las otras causas de adopción, ya que aquí el menor no es expósito, ni se encuentra en desamparo, ni abandono, ya que posee un padre o madre que ejerce la patria potestad sobre él. Claro que esta situación se dará exclusivamente cuando el menor es huérfano de uno de sus padres; o que viviendo el mismo, se haya extinguido la patria potestad que ejercía.

Así mismo este será el único caso en que el niño mantendrá los vínculos de filiación con el padre o madre biológica y adquirirá nuevo vínculo de filiación con el padrastro o madrastra. En las demás situaciones existe la prohibición contenida en el artículo 382 del Código Civil que estable que nadie puede ser adoptado por más de una persona, a no ser por los cónyuges, y en el artículo 377 del mismo cuerpo legal, por el cual el adoptado adquiere la calidad de hijo de adoptante y deja de pertenecer a su familia.

6.3. ADOPCIÓN DE PARIENTE CONSANGUÍNEO O AFÍN

La norma reza que el que posea vínculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el niño o adolescente pasible de adopción puede hacerlo por vía judicial sin previa declaración de abandono.

Aquí se comprende a los parientes consanguíneos en segundo grado de consanguinidad, tales como los abuelos y los hermanos mayores por 18 años de diferencia. También comprende a los parientes consanguíneos en tercer grado de consanguinidad., como los bisabuelos y los tíos hermanos de sus padres. Incluiría, además a los parientes afines en segundo grado, como sería el caso de los cónyuges de su abuelo(a) o de su hermano 18 años mayor.

Esta excepción se justifica en el grado de proximidad familiar y vinculación afectiva que puede existir entre el menor huérfano y sus parientes, quienes tienen perfecto derecho de ampararlo y protegerlo en calidad de hijo.

6.4. ADOPCIÓN POR PREVIA CONVIVENCIA O PROHIJAMIENTO

Esta excepción establece que el que ha prohijado o convivido con el niño o el adolescente por adopta, durante un periodo no menor de dos años puede adoptarlo por vía judicial y sin previa declaración de abandono.

Esta medida se justifica en el hecho de una previa relación de dependencia y empatía entre el menor y sus futuros padres, fortalecida por el tiempo transcurrido y los cuidados prodigados.

Formándose en la práctica una familia de hecho que por ser beneficiosa por el menor la ley debe amparar y formalizar.

Un criterio contrario sería un grave error y tal vez una perturbación de la armonía alcanzaba al respecto.

Claro está que ese periodo de convivencia debe de haber sucedido de manera pacífica y legal, sin turbar ningún derecho familiar.

En el caso de que los padres biológicos estuviesen vivos es necesario declarar dentro del proceso el abandono del menor, para así deshacer el vínculo filial y pueda ser legal una adopción por esta causa.

6.5. COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO

Es competente para conocer este proceso el juzgado de familia y la vía procesal que le corresponde es la del Proceso Único.

La demanda se presenta por escrito y contendrá los requisitos y anexos establecidos en los artículos 424 y 425 del Código Procesal Civil.

Admitida la demanda, el Juez dará por ofrecidos los medios probatorios y correrá traslado de ella al demandado, con conocimiento de fiscal, por el término perentorio de cinco días para que el demandado la conteste.

Contestada la demanda o transcurrido el término para su contestación, el juez fijará una fecha inaplazable para la audiencia. Esta debe realizarse bajo responsabilidad, dentro de los diez días siguientes de recibida la demanda, con intervención del fiscal.

Iniciada la audiencia se pueden promover tachas, excepciones o defensas previas que serán absueltas por el demandante. Seguidamente, se actuarán los medios probatorios. No se

admitirá reconvención. Concluida su actuación si el Juez encuentra infundada las excepciones o defensas previas, declarará saneado el proceso y seguidamente invocará a las partes a resolver la situación del niño o adolescente conciliatoriamente. Si hay conciliación y ésta no lesiona los intereses del niño o del adolescente, se dejará constancia en acta. Esta tendrá el mismo efecto de sentencia.

A falta de conciliación y, si producida ésta, a criterio del juez afectará os intereses del niño o del adolescente, éste fijara los puntos convertidos y determinará los que serán materia de prueba.

Le juez deberá de escuchar al niño o al adolescente, luego actuará los medios probatorios, las partes expresarán oralmente sus alegatos.

El juez podrá, en decisión inapelable, en cualquier estado del proceso, ordenar de oficio la actuación de las pruebas que considere necesarias, mediante resolución debidamente fundamentada.

Luego de contestada la demanda, el juez, para mejor resolver, podrá solicitar al equipo técnico un informe social respecto de las partes intervinientes y una evaluación psicológica si lo considera necesario.

Concedido los alegatos, el juez remitirá los autos al fiscal para que en término de cuarenta y ocho horas emita dictamen. Devueltos los autos el juez, en igual término, expedirá sentencia pronunciándose sobre todos los puntos controvertidos.

La resolución que declara inadmisible o improcedente la demanda y la sentencia es apelable con efecto suspensivo, dentro de los tres días de notificada.

Las decisiones adoptadas por el juez durante la audiencia son apelables, sin efecto suspensivo y tienen la calidad de diferidas.

La apelación con efecto suspensivo será tramitada por el auxiliar jurisdiccional dentro del segundo día de concedida la apelación, enviándola a la sala de Familia. Recibidos los autos, la sala los remitirá en el día al Fiscal para que emita dictamen en el plazo de cuarenta y ocho horas y señalará dentro de los cinco días siguientes: la fecha para la vista de la causa.

Sólo excepcionalmente las partes podrán alegar hechos nuevos, ocurridos después del postulatorio. La sala resolverá dentro de los tres días siguientes a la vista de la causa.

Rige la regulación supletoria establecida en el Código Civil y en el Código Procesal Civil.

La oficina de Control Post-adoptivo del PROMUDEH es responsable de velar por el cumplimiento del control post-adoptivo de todas las adopciones nacionales e internacionales, inclusive los casos de excepción contemplados en el Código de los Niños y Adolescentes.

CAPITULO VII

ADOPCIÓN DE PERSONAS

MAYORES DE EDAD

7.1. GENERALIDADES

La Adopción de personas mayores de edad es tramitable ya sea en vía notarial como por el Poder Judicial; con excepción de las personas mayores de edad sin capacidad de ejercicio, en cuyo caso es competente exclusivamente el juez.

Antiguamente muy difundida, especialmente por los romanos, hoy es poco frecuente. Muchas veces, trae consigo intereses de otro tipo relacionados con el patrimonio de adoptado o adoptante. Sus características son similares a las de la adopción de menores de edad.

7.2. NATURALEZA JURÍDICA

La adopción de personas mayores de edad es un acto jurídico extracontractual por el cual una persona con capacidad jurídica adquiere en forma voluntaria la calidad de hijo adoptivo de otra persona que adquiere a su vez la calidad de padre adoptante. Elemento primordial de la adopción de mayores de edad es la voluntad tanto del adoptante como del adoptante.

7.3. REQUISITOS ESPECIALES

Los requisitos para la adopción de personas mayores de edad son los siguientes:

a) Que el adoptante goce de plena capacidad de ejercicio.b) Que el adoptante goce de solvencia moral.c) Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del

hijo por adoptar (18 años más la edad del adoptado).d) Que cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento de su cónyuge.e) Que el adoptado consienta la adopción o mediante su representante si es incapaz.f) Que sea aprobada por el juez.g) En el caso de que la persona a quien se pretende adoptar sea propietaria de bienes,

estos deberán previamente ser inventariados y tasados judicialmente, constituyendo el adoptante garantía suficiente a juicio del juez.

h) El tutor o curador sólo podrá adoptar a su pupilo (que cumplió la mayoría de edad) después de aprobadas las cuentas de sus administración y satisfecho el alcance que resulte de ellas.

i) Garantía otorgada por el adoptante suficiente a criterio del juez si el adoptado fuera incapaz.

7.4. EFECTOS

Los efectos jurídicos que tiene la adopción de personas mayores de edad son los mismos que en la adopción de menores:

a) Confiere al adoptado el status de hijo del adoptante y al adoptante el status de padre del adoptado.

b) Adquiere el adoptado los apellidos de el (los) adoptante (s=.c) Constitución de derechos hereditarios.d) Suscripción de nueva partida de nacimiento del adoptado en sustitución de la original.e) Extinción de todos los efectos de la partida original del adoptado, con excepción de los

impedimentos matrimoniales.

7.5. COMPETENCIA

Tratándose de adopciones de personas mayores de edad capaces, los interesados podrán recurrir indistintamente ante el Pode Judicial o ante un Notario Público, conforme a lo dispuesto en los artículos 1º y 2º de la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, Ley Nº 22/09/96-

7.6. VÍA JUDICIAL Y PROCEDIMIENTO

En el caso de escogerse la vía judicial, es competente el juez especializado en lo civil. La demanda deberá presentarse vía proceso no contencioso, ciñéndose a los requisitos y anexos previstos en los artículos 424 y 425. Adjuntando los siguientes documentos:

a) Copia certificada de la partida de nacimiento del solicitante y de matrimonio, si es casado;

b) Copia certificada de la partida de nacimiento del adoptado y de su matrimonio, si es casado.

c) Los medios probatorios destinados a acreditar la solvencia moral del solicitante;d) Documento que acredite que las cuentas de su administración han sido aprobadas, si

el solicitante ha sido representante legal del adoptado;e) Copia certificada del inventario y valorizado judicial de los bienes que tuviera el

adoptado; yf) Garantía otorgada por el adoptante, suficiente a criterio del juez, si el adoptado fuera

incapaz.

Si el presunto adoptado es incapaz, se requiere la intervención de su representante. Si es este el adoptante, la solicitud se entenderá con el Ministerio Público.

Presentada la demanda sin que exista oposición, el solicitante, y su cónyuge si es casado, ratificación su voluntad de adoptar. El adoptado y su cónyuge, igualmente, deberán prestar su asentimiento.

Si existiera oposición, deberá actuarse, conforme a los artículos 753º, 754º, 755º, 756º y 757º del Código Procesal Civil.

Consentida o ejecutoriada la resolución que declara la adopción, el juez oficiará a la Oficina del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil para que extienda nueva partida del nacimiento del adoptado y anote la adopción al margen de la partida original.

7.7. VÍA NOTARIAL

7.7.1. MARCO LEGAL

El marco legal para que una persona mayor de edad pueda ser adoptada por otra vía notarial, esta dada por la ley 26662. Ley de Competencia Notarial de Asuntos NO Contenciosos.

7.7.2. COMPETENCIA NOTARIAL

Sólo se tramitará ante Notario la adopción de personas mayores de edad con capacidad de goce y de ejercicio. Por ello tanto el adoptante como el adoptando tendrán que ser mayores de 18 años; y además deberá de existir entre ellos una diferencia de 18 años de edad (art. 378 inc. 2do. del Código Civil). Es así que el Notario de conformidad a lo dispuesto por el Art. 54 inc. H) dará fe de que tanto el adoptante como el adoptado y la cónyuge del adoptante en caso de ser casado, tienen plena capacidad de suscribir la escritura pública.

Para ello antes debe cerciorarse de que dichas capacidades no estén afectadas por resolución judicial (interdicción), consultando al Registro de Personas Naturales si registra limitación de dicha capacidad.

7.7.3. PRESENTACIÓN DE MINUTA Y REQUISITOS

La solicitud constará en una minuta presentada por el adoptante y el adoptada acompañada de:

a) Copia certificada de la partida de nacimiento del adoptante y del matrimonio si es casado;

b) Copia certificada de la partida de nacimiento del adoptado y de matrimonio si es casado;

c) Documento que acredite que las cuentas de su administración han sido aprobadas, si el solicitante ha sido representante legal del adoptado;

d) Testimonio del inventario de los bienes que tuviera el adoptado.

La solicitud además de las firmas de adoptante y adoptado, deberá de acompañar firma del abogado. Si el adoptante es casado, deberá acompañar cláusula adicional con firma del cónyuge.

7.7.4. ELEVACIÓN A ESCRITURA PÚBLICA E INSCRIPCIÓN

La minuta de adopción deberá de elevarse a escritura pública, insertando en la misma los documentos anexados y posteriormente deberá oficiarse a la Oficina del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil de la Municipalidad donde se haya asentado, para su inscripción y extensión de nueva partida de nacimiento del adoptado.

CAPITULO VIII

LA ADOPCIÓN EN EL DERECHO INTERNACIONAL

8.1. ADOPCIÓN INTERNACIONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES

Se entiende por adopción Internacional la solicitad por residentes en el exterior, sean estos personas naturales extranjeras o de nacional peruana.

La adopción por extranjeros es subsidiaria de la adopción por nacionales. En caso de concurrir solicitudes de nacionales y extranjeros adoptantes o entre las Instituciones autorizadas por estos.

Los extranjeros residentes en el Perú con una permanencia menor de dos años se rigen por las disposiciones sobre adopción internacional. Los extranjeros residentes en el Perú con una permanencia mayor se sujetan a las disposiciones que rigen la adopción para los peruanos.

Los convenios por la Secretaria técnica de adopciones están basados en los principios establecidos en la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, ratificada por el Perú mediante Resolución Legislativa Nº 25278 y los criterios que norman la Convención Relativa a la Protección del Niño y Cooperación en Materia de Adopción Internacional adoptada en la Haya en 1993 ratificada por el Perú mediante Resolución Legislativa Nº 26474.

Estos principios reconocen que:

1. La adopción entre países puede ser considerada como una alternativa para el cuidado del niño o del adolescente si es que el niño o adolescente no puede ser ubicado en una familia adoptiva o no puede ser cuidado de una manera idónea en su propio país de origen.

2. El interés superior del niño es el fundamento y la base interpretativa de los convenios.3. El niño o adolescente al que se refiere la adopción entre países debe tener seguridades

equivalentes a aquellas existentes en el caso de una adopción nacional.4. La colocación de un niño o adolescente en adopción debe ser llevada a cabo por

autoridades competentes y no debe generar algún beneficio económico indebido para aquellas personas involucradas en el proceso.

Los convenios internacionales pueden darse tanto a nivel gubernamental, es decir entre el gobierno del Estado peruano y los gobiernos de los Estados o países interesados en celebrar con nosotros convenios en materia de adopción internacional (convenios – ley o Convenios Internacionales Ejecutivos), así como entre la Secretaria Técnica de Adopciones y las Instituciones privadas autorizadas por sus correspondientes países (convenios – autorización).

8.2. CONVENIOS INTERNACIONALES SOBRE ADOPCIÓN

Es obligatorio que exista un convenio en materia de adopción internacional entre el Estado Peruano y el Estado de domicilio de adoptante extranjero. Debiendo presentarse las solicitudes de adopción por intermedio de las instituciones autorizadas en el país de residencia, incluyendo la documentación sustentatoria, la que deberá traducirse al español por

traductor público juramentado, legalizado por la autoridad correspondiente. Incluyéndose la autorización de adopción expedida por el gobierno respectivo.

El gobierno peruano a suscrito los siguientes convenios con los organismos internacionales siguientes:

a) Gobierno de Italiab) Ministerio de Asuntos Sociales de Italiac) National Adoption Desk de Canadad) Asociación Luxemburgo – Perú.e) Associazione Amici dei Bambini de Italiaf) Adopción Center de Dinamarca g) Niños Internacional de Adoption Center (E.E.U.U.)h) Spence – Chapin Services to Families and Childen (E.E.U.U)i) Adoptions Insternacional Ine (E.E.U.U)j) Voices for International Development and Adption (E.E.U.U)k) Crossroads Adoption Services (E.E.U.U)l) Family Partners Woldwide Inc. (E.E.U.U)m) Villa Hope (E.E.U.U)n) The Gladney Center (E.E.U.U)o) Wide Horizons for Children Inc (E.E.U.U)p) New Family Foundation Ine (E.E.U.U)q) Florence Crittenton League Ine (E.E.U.U)r) Children’s Home Society of Minesota (E.E.U.U)s) Plan International Adoption Services (E.E.U.U)t) Rainbow House Internacional (E.E.U.U)

Así tambien el Perú ha suscrito un convenio Relativo a la Protección del Niño y Cooperación en materia de adopción (La Haya 1993)

8.3. ADOPCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES

8.3.1. GENERALIDADES

Los ciudadanos extranjeros así como los peruanos no residentes en el Perú que desean adoptar a un niño o adolescente peruano presentaran su solicitud de Adopción por medio de los representantes de los centros o instituciones autorizadas por ese país para tramitar adopciones internacionales. Lo harán ante la oficina de Adopciones o la Instituciones. Lo harán ante la Oficina de Adopciones o las Instituciones públicas debidamente autorizadas por ésta.

Estas organizaciones actuarán respaldo en convenios celebrados el Estado del Perú y los Estados correspondientes, o entre los organismos reconocidos por su estado de origen y el Estado Peruano.

Tratándose de residentes extranjeros en el Perú, deberán acreditar una permanencia no menor de dos años en el país al momento de presentar su solicitud de adopción y una permanencia posterior de tres años para presentar su solicitud directamente a la Oficina de Adopciones del PREMIAD.

Tratándose de peruanos residentes en el extranjero, estos no se encontrarán sujetos a la obligatoriedad de presentar su solicitud y documentación a través de las instituciones autorizadas para el trámite de adopciones internacionales, pudiendo hacerlo directamente ante la Oficina de adopciones, quien dispondrá su evaluación. Para que proceda la adopción deberán sujetarse a las disposiciones respecto a la obligatoriedad del seguimiento post-adoptivo. Esto también es de aplicación que hayan contraído matrimonio con ciudadanos de distinta nacionalidad.

8.3.2. REQUISITOS ESPECIALES

Los adoptantes residentes en el extranjero deberán presentar su solicitud de adopción a los centros o instituciones autorizados por su país de residencia para tramitar adopciones internacionales, de conformidad con los convenios internacionales vigentes. Asimismo, deberán presentar los siguientes documentos:

a) Solicitud dirigida a la Oficina de Adopciones en la que se presenta el o los solicitantes exponiendo su motivo para adoptar una niña, niño o adolescente.

b) Copia legalizada del pasaporte o del documento de identidad de los adoptantes.c) Autorización oficial del país en que reside para adoptar una niña, niño o adolescente

peruano en estado de abandono judicialmente declarado.d) Partida de nacimiento de los adoptantes.e) Copia fedateada de los adoptantes.f) En caso de ser divorciado o divorciada, copia certificada de la sentencia de Divorcio o

documento equivalente.g) Partida de Nacimiento del hijo o hijos biológicos del adoptante, de ser el caso.h) En caso de viudez la partida de defunción correspondiente. i) De ser el caso. Partida de nacimiento del hijo o hijos adoptados y reportes de

seguimiento post-adoptivo, en aquellas adopciones que no hayan sido tramitas a través de la Oficina de Adopciones.

j) Certificados de Antecedentes Policiales y Penales.k) Certificado domiciliario.l) Certificados Médicos de salud física y mental, con una antigüedad no mayor de tres

meses, expedidos por un centro de salud o institución autorizada, incluyendo los resultados de los exámenes de HIV, Hepatitis B, otras enfermedades infecto-contagiosas y rayos x de pulmones de el o los adoptantes y de las personas que convivan con ellos.

m) Certificados de trabajo. Constancia de ingresos, Declaración Jurada del Impuesto a la Renta y además documentos que acrediten ingresos estables y capacidad económica.

n) Fotografías de los adoptantes y de su hogar.o) Informe Psicosocial de los adoptantes, el que deberá contener la motivación para

adoptar, relaciones intrafamiliares, relaciones sociales interpersonales, evaluación de su situación económica así como cualquier otro aspecto que permita una mayor aproximación a su entorno socio familiar.

Toda documentación presentada por los adoptantes residentes en el exterior deberá estar traducida al español por traductor público y visada por las autoridades oficiales del país extranjero, por el Consulado Peruano y por el Ministerio de Relaciones Exteriores del Perú.

8.3.3. VIA ADMINISTRATIVA

Los extranjeros no residentes en el Perú que desean adoptar a un niño o adolescente peruano presentarán su solicitud de Adopción, acompañando los anexos establecidos por la Ley, por medio de los representantes de los centros o instituciones autorizados por ese país para tramitar adopciones internacionales, ante la oficina de adopciones del PREMIAD.

Este procedimiento administrativo de adopción de menores declarados judicialmente en abandono, es el mismo analizado en el capítulo V de este libro. Comprende las siguientes etapas.

1) Solicitud de adopción ante el PROMUDEH2) Etapa evaluatoria psico-social3) Declaración de aptitud de inclusión en la lista e adoptantes aptos.4) Designación de Ternas de adoptantes.5) Aceptación de los adoptantes por el Consejo de Adopciones.6) Presentación del niño, niña o adolescentes con los adoptantes en presencia del

personal especializado designado por la Oficina de Adopciones.7) Informe de empatía entre adoptante y adoptado.8) Aceptación del adoptado por parte del adoptante 9) Designación de niño, niña o adolescente en adopción a favor del aceptante.10) Comunicación de la designación de la adopción al Juzgado de Familia y la Fiscalía de

familia que conocieron el proceso de Investigación Tutelar (declaración de estado de abandono)

11) Externamiento del menor de la Institución tutelar12) Resolución disponiendo colocación familiar a favor de los adoptantes, quienes deberán

suscribir el Acta de Entrega de Niño (por siete días naturales prorrogables a siete días más).

13) Informe de colocación familiar.14) Resolución de aprobación de la adopción.15) Comunicación de la resolución administrativa que declara la adopción al juzgado que

conoció de la investigación tutelar.16) Comunicación a RENIEC (Oficina del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil)

de la localidad donde se registró el nacimiento para que deje sin efecto la partida original y proceda de inmediato a inscribir y emitir la nueva partida de nacimiento de la niña, niño o adolescente sin expresar en ella el término hijo adoptado.

17) La resolución administrativa que declare la adopción podrá ser impugnada por cualquier persona que acredite legítimo interés, dentro del día hábil siguiente de su notificación a los interesados. Contra lo resuelto en última instancia (Viceministro del PROMUDEH) procede la interposición de acción contencioso – administrativa.

8.3.4. ETAPA POST ADOPTIVA

El control post-adoptivo de adoptantes no residentes en el país se realizará de acuerdo a lo dispuesto en la Ley y los convenios internacionales.

El centro o institución extranjera que patrocinó a los adoptantes a los adoptantes será responsable de la supervisión del estado del niño y, en caso de la legalización de la Adopción en el país de los adoptantes. A este efecto, remitirá periódicamente, de conformidad con los convenios suscritos, los informes respectivos dirigidos a la Oficina de Adopciones.

El Convenio sobre derechos del niño establece que los Estados Partes que reconocen o permitan el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y velará porque el niño objeto de la adopción en otro país goce de salvaguardias y normas equivalentes a las existentes respecto de la adopción en el país de origen (Art. 21 inc.c).

Asimismo, el convenio relativo a la Protección del Niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, establece que las autoridades centrales ambos estados (en la adopción internacional) tomarán todas las medidas necesarias para que el niño reciba la autorización de salida del Estado de origen así como de entrada y residencia permanente en el Estado de recepción (art. 18). Además las autoridades centrales de ambos estados se asegurarán de que el desplazamiento se realice con toda seguridad en condiciones adecuadas y cuando sea posible, en compañía de los padres adoptivos o de los futuros padres adoptivos. (art. Inc .2)